La certeza jurídica como previsibilidad

© 2012 - MARCIAL PONS EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES, S. A. San Sotero, 6 -28037 MADRID http://www.marcialpons.es ISBN: 978-84-9768-979-3

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estudio INTRODUCTORIO, por Diego Moreno Cruz..........................

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introducción.............................................................................................

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capítulo I LA INCERTEZA SOBRE LA CERTEZA I. Ambigüedad de la expresión «certeza del derecho».. II. Vaguedad del significado de «certeza del derecho»........................................................................................................... III. Importancia de la precisión conceptual en materia de certeza jurídica.......................................................................... IV. La certeza como previsibilidad............................................... V. Certeza como hecho y certeza como valor................... 1. La certeza-previsibilidad como concepto factual disposicional.... 2. La certeza factual: una cuestión de grado....................................... 3.  Concepciones normativas de la certeza........................................... 4. La certeza como valor o como principio..........................................

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CAPÍTULO II LA CERTEZA-PREVISIBILIDAD ENTRE FORMALISMO Y ANTIFORMALISMO I. Algunas preguntas sobre la certeza como previsibilidad...................................................................................................... II. Previsión y certeza jurídica en la obra de Hans ­Kelsen.......................................................................................................

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  1. La «ilusión de la certeza del derecho» en la Teoría pura de 1934..

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  2. La inadmisibilidad de la utilización de los conocimientos extrajurídicos.........................................................................................   3. La previsibilidad de la función jurídica en los escritos sucesivos a 1941............................................................................................   4. La relación entre la jurisprudencia normativa y la jurisprudencia sociológica....................................................................................   5. Sustancial identidad de resultados entre jurisprudencia sociológica y jurisprudencia normativa..................................................   6. La certeza del derecho en la Teoría pura de 1960...........................   7.  Dos problemas para un previsor «kelsenista»..............................   8. La previsión y los conflictos de normas de grado diverso..........   9. El grado de certeza............................................................................ 10. Una certeza aproximativamente realizable...................................

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III. Dos posiciones antiformalistas: la certeza-previsibilidad según Corsale y Leoni..................................................   1.  Corsale y la certeza como seguridad-previsibilidad....................   2.  Crítica a la «certeza legal»................................................................   3.  Certeza-previsibilidad e ideología social.......................................   4. La certeza en la historia del derecho..............................................   5. Perspectivas para la solución de una crisis...................................   6. La certeza como seguridad de obtener justicia: crítica................   7. Leoni: certeza a largo plazo y certeza a corto plazo.....................   8.  Certeza a largo plazo como expresión de derecho espontáneo..   9.  Diferencias entre certeza a largo plazo y certeza a corto plazo.. 10.  ¿Legislación vs. certeza-previsibilidad?.........................................

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CAPÍTULO III PARA UNA METATEORÍA DE LA CERTEZA I. Una reconstrucción del concepto de «certeza del derecho»................................................................................................. 1. Por qué una redefinición.................................................................... 2. Ni esencias ni contestabilidades esenciales: el reconstruccio­ nismo..................................................................................................... II. La certeza como disposición..................................................... 1. Una definición condicional de la certeza......................................... 2. La reducción como definición parcial de «certeza del derecho».. 3. La naturaleza convencional de los puntos terminales de la reducción.................................................................................................. III. La certeza como concepto cuantitativo.........................

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CAPÍTULO IV UNA REDEFINICIÓN DE «CERTEZA DEL DERECHO» I. Cuatro preguntas sobre la certeza-previsibilidad....

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II. Quién prevé........................................................................................... III. Qué se prevé...........................................................................................   1. El carácter alternativo de la previsión............................................   2. Ser o deber ser: éste es el problema................................................   3.  Conocimiento fáctico y previsión de las decisiones jurídicas.....   4. Prever en negativo............................................................................   5.  ¿Consecuencias de qué?...................................................................   6. La certeza como previsibilidad de los tiempos de las reacciones jurídicas........................................................................................   7. La precisión de la previsión.............................................................   8. Una certeza diacrónica.....................................................................   9. Todavía sobre la previsión de éxito: Hayek................................... 10. El «qué» de la certeza....................................................................... IV. La certeza del derecho como previsibilidad cali­ ficada en los medios y en los métodos (cómo se ­prevé)........................................................................................................ 1. La certeza como previsibilidad conseguible sólo por medio del conocimiento de las disposiciones normativas............................... 2. Crítica: una certeza que sirve a la planificación jurídicamente informada de la conducta individual............................................... 3. Una posibilidad de planificación instrumental a la autonomía de los previsores.................................................................................. 4. La certeza como previsibilidad conseguida mediante cualquier información disponible...................................................................... 5.  Certeza y efectividad de las normas................................................. V. El cuánto de la certeza............................................................... 1. La dimensión vertical de la certeza: una medida compleja.......... 2. La dimensión horizontal de la certeza: la difusión de la previsibilidad................................................................................................... 3. Los factores de certeza........................................................................

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CAPÍTULO V CONCLUSIÓN I. Una propuesta de redefinición................................................

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APÉNDICE 1. ESQUEMA GENERAL DE PREVISIÓN ALTERNATIVA....

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BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................

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eSTUDIO INTRODUCTORIO CONSECUENCIAS JURÍDICAS ESPERADAS Y TOMA DE DECISIONES PRUDENTES Diego Moreno Cruz

I.  Los seres humanos somos animales con disposición a mirar hacia el futuro  1. Todos los días hacemos predicciones para tomar decisiones sobre qué curso de acción seguir entre una serie de cursos alternativos. Actuamos basados en nuestra experiencia individual de vida, i.e. información que está almacenada en nuestra mente sobre lo que percibimos, recordamos y aprendemos de una fracción del mundo como una vez fue. A partir de esta información anticipamos cómo será el mundo después, basándonos en la creencia de que el futuro será, bajo condiciones de normalidad, muy parecido al pasado. De este modo formamos expectativas sobre lo que ocurrirá después. Tenemos, en otras palabras, capacidad de anticipar (inferir) a partir de lo observado, lo que aún no hemos observado  2. En algunas situaciones conocemos con certeza que si decidimos hacer, o no hacer, esto o lo otro, obtendremos, muy seguramente, esto y esto otro. En otras situaciones, en cambio, dudamos si con nuestra acción obtendremos lo que queremos o nos satisface, o evitaremos lo que despreciamos o insatisface. En este último tipo de situaciones podemos considerar que estamos en una situación de «incerteza». Es decir, estaSobre la predicción como función primordial del cerebro, véase Llinás, 2003: 25-59. Véase Blackburn, 1973: 1 ss; véase también Hume, [1739-1740]: 135 ss, espec. p. 184: «[...] the supposition, that the future resembles the past, is not founded on arguments of any kind, but is derived entirely from habit, by which we are determined to expect for the future the same train of objects, to which we have been accustomeed». 1  2 

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mos inciertos sobre actuar de un modo u otro, ya que no estamos seguros, como en la primera clase de situaciones, sobre cuáles serán las consecuencias de nuestro actuar. Normalmente sabemos que si introducimos los dedos de las manos en el fuego seguramente sentiremos ardor. Si buscamos evitar tal situación de malestar, procurando nuestro bienestar, decidiremos por tanto alejar nuestras manos de la llama. Podemos anticipar, en situaciones de normalidad, con certeza las consecuencias de nuestra decisión (sobre qué curso de acción seguir): introducir o no nuestras manos en el fuego, nos hará sentir o evitar el dolor infligido por la llama. Lamentablemente la mayoría de problemas de decisión suponen un proceso más complejo para elegir el curso de acción entre otros cursos alternativos. Muchas veces nuestra toma de decisión no es monádica (i.e. los resultados dependen de nuestras acciones, como en el ejemplo de los dedos y la llama), sino estratégica (i.e. los resultados no dependen sólo de nuestras acciones sino también de las acciones de otros). Éste es el caso por ejemplo de las acciones que son objeto de valoración jurídica (y también moral). Las consecuencias de nuestra toma de decisión sobre qué curso de acción seguir son relativas a las acciones —i.e. toma de decisiones sobre la valoración o calificación jurídica de nuestra acción–– seguida por otros (e.g. jueces)  3. En casos como éstos, si no queremos dejarlo todo a la suerte, debemos ser estratégicos para tener éxito (obtener los resultados que preferimos o que simplemente nos satisfacen) con nuestro actuar. Las reflexiones del autor Gianmarco Gometz que aquí se presentan en torno al tema de la certeza jurídica parecieran ocuparse de la toma de decisiones prudentes (o en interés propio) en situaciones de toma de decisión estratégica  4. II.  En este libro se exponen resultados de al menos tres distintas y sucesivas actividades intelectuales realizadas por el autor: presentar nociones de certeza jurídica ofrecidas por ius-pensadores de escuelas y tradiciones diversas; analizar tales nociones para detectar, en los discursos ordinarios y teóricos que las usan, afinidades respecto a lo que pretenden referir con ellas; y, por último, el objetivo-fin del autor, (re)definir un concepto preciso de «certeza jurídica» —que resulte de la actividad reconstructiva de los diversos usos que a tal noción han sido dados— liberado, sobre todo, de nociones «absolutistas» de certeza, las cuales han resultado ser presa fácil de las críticas de los incrédulos respecto a Véase cap. IV, apdo. 3.5. Si bien en este libro no hay una referencia explícita a problemas de decisión estratégica, el autor si hace mención de éstas en el cap. V y en otro escrito suyo, véase Gometz, 2011: 257: «Cuando las previsiones sobre las consecuencias jurídicas de la conducta se vuelven generalmente no fiables o precarias, en efecto, se reducen los márgenes de nuestro actuar (jurídicamente) estratégico, o sea la posibilidad de usar nuestras acciones como medio para obtener las consecuencias jurídicas que hemos asumido como fines». 3  4 

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la «posibilidad de predicción de las consecuencias jurídicas conectables a las propias acciones»  5. A tales críticas escapa una noción relativista de certeza que resulta del rescate analítico emprendido por el autor. Él pretende retomar la ratio originaria de la «certeza jurídica», «dada por su carácter instrumental de servir a la posibilidad de planificar de modo jurídicamente consciente las propias elecciones prácticas» y, también, a la capacidad de prever consecuencias jurídicas de hechos (i.e. eventos independientes de la acción humana)  6. Esta concepción es consistente con la creencia de que es posible predecir las consecuencias jurídicas conectables a las propias acciones, no con absoluta certeza, sino con probabilidad  7. En su repaso por las muchas disertaciones realizadas en torno a la certeza jurídica, el autor toma de éstas sus puntos fuertes y detecta sus falencias. De este modo procede a la reconstrucción de un concepto que, alejándose lo menos posible del uso común que los juristas dan al término, sea útil a una labor científica de detección del grado de certeza jurídica respecto a un ordenamiento, sector o norma suya  8. Una noción de previsibilidad «no-clasificatoria»  9, «disposicional»  10, «gradual»  11, «relativa»  12, no «potente» o todo-poderosa sino más bien «alternativa»  13. La labor intelectual del autor dirigida a precisar una definición de certeza jurídica, que hasta la aparición de este libro puede decirse que Véase cap. I, apdo. 5.2. Véase cap. IV, apdo. 3.5. 7  La propuesta de abandonar nociones de certeza absoluta y adoptar nociones relativistas, la cual ha sido enunciada siglos antes por importantes íconos del pensamiento filosófico en tema de previsibilidad, sería aceptada sólo hasta el siglo xx por parte de filósofos del derecho cuyas reflexiones tuvieron por objeto el tema de la certeza jurídica, entre los cuales Gometz hace referencia a Kelsen (con mayor detalle en el cap. II) Ross, Hayek entre otros. Una epistemología gradualista ya sería propuesta por Francis Bacon, quien insistiría que la certeza absoluta en las inferencias inductivas están más allá de la capacidad humana [Bacon [1859], p. 356]. J. S. Mill en sus trabajos de inducción eliminativa (en contraposición a la carnapiana inducción enumerativa) combinaría la epistemología gradualista baconiana con la medición probabilística de la certeza del matemático Pascal, quien plantea una escala entre 0 y 1, en la que 1 equivale a certeza absoluta y desciende en grados de probabilidad hasta 0 [Mill [1843]: libro III]. Sobre los orígenes de la certeza gradual y la probabilidad en el pensamiento filosófico véase Cohen, 1989: cap. I. Cuanto más cerca de 0 esté la ocurrencia del hecho en cuestión, tal ocurrencia será menos probable y simplemente posible. Ya David Hume consideraría, respecto a la suposición de que el futuro se parece al pasado, la probabilidad de que un evento no sea seguido por otro del cual teníamos la expectativa de que ocurriera: de modo que la creencia de que este último evento ocurrirá está acompañada por la creencia de que tal evento no ocurrirá, véase Hume [1739-1740]: 174 ss. 8  Véase Cap. I, apdo. 1: «conforme a mi intención de alejarme lo menos posible de los usos lingüísticos difundidos, propondré una redefinición de “certeza” que denote una previsibilidad imputable, en cada caso, sea a un ordenamiento considerado en su conjunto, sea a un sector suyo más o menos amplio, sea incluso a una norma jurídica individual». 9  Véanse cap. I, apdo. 5.2; cap. IV, apdo. 3.5. 10  Véase cap. III apdo. 2. 11  Véanse cap. I, apdo. 5.2 y cap. II, apdo. 2.9. 12  Sobre la previsibilidad relativa en Kelsen véase cap. II, apdos. 2.6 y 2.9. 13  Véase cap. IV, apdo. 3.1. 5  6 

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faltaba en la literatura ius-filosófica, es valiosa ya que como él mismo afirma: «cuanto más precisa es la definición de certeza más intersubjetivamente ciertos son los resultados de su comprobación»  14. El autor reconoce que su noción condicional (disposicional) no reduce a cero la indeterminación sobre lo que se pretende referir con ella (incerteza sobre la «certeza»  15). No obstante hay un punto en el que nos podemos dar por satisfechos si tal definición es plausible, es decir, si a pesar de su indeterminación podemos considerar que hay criterios intersubjetivos que la comunidad científica conviene en considerar válidos para justificar la creencia verdadera de que «el derecho X es (más o menos) cierto». Se trata, en palabras del autor, de «una intersubjetividad condicionada por una convención». La irreducible indeterminación «no impide alguna comprobación de la certeza, al menos si por “comprobación” se entiende un control empírico dirigido a averiguar si, o en qué medida, una situación dada manifieste las características en presencia de las cuales se ha convenido por definición hablar de “certeza del derecho”»  16. En suma, las ideas plasmadas en las hojas sucesivas a esta presentación, como ya ha sido señalado, pretenden ofrecer un concepto que facilite la labor de verificación de proposiciones sobre el grado de certeza del derecho. La labor intelectual está limitada deliberadamente a ofrecer una noción (cuantitativa y comparativa)  17 que consienta el control intersubjetivo de la verdad o falsedad de aserciones del tipo «X es más o menos cierto» y de la verdad o falsedad de aserciones comparativas del tipo «X es más o menos cierto que Y»  18. En ambos tipos de aserciones las variables X y Y ocupan el lugar o de un ordenamiento jurídico, o de un sector (disciplina o rama) suyo, o de una norma jurídica  19. Como podrá comprobar el lector respecto a este propósito u objetivofin (re)definitorio, los resultados de la labor emprendida por el autor son satisfactorios. III. El rescate analítico es sobre todo satisfactorio ya que resalta una relación de sinonimia entre certeza jurídica y previsibilidad (de ahí el afortunado título del libro)  20. La certeza jurídica es expuesta por el autor como la situación de hecho en la que los individuos eligen de modo informado qué curso de acción seguir con base en las consecuencias jurídicas esperadas conectables al curso de acción que, en efecto, se elija seguir. De este modo la certeza jurídica es un concepto neutro en el sentido de que se aplica a la previsión de las consecuencias jurídicas conectables a hechos o acciones independientemente sea de las 14  15  16  17  18  19  20 

Véase cap. III, apdo. 3. Véase cap. I. Véase cap. II, apdo. 2.3. Véase cap. III, apdo 3. Véanse cap. I, apdo 5.2 y cap. III apdo. 3. Véanse cap. IV. apdo 1. Véase cap. I, apdo. 4.

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consideraciones morales respecto al mérito o desmérito de tales consecuencias (como dice el autor, se puede hablar, incluso de «certeza sobre la iniquidad»  21 o de «certeza sobre el derecho injusto»  22), sea de los propósitos respecto a los cuales el éxito de las previsiones resulta ser funcional, es decir, independientemente de que estos propósitos sean generalmente premiados o, por el contrario, reprimidos por la sociedad  23. El autor apuesta también por un concepto de certeza jurídica que sea independiente de las cualidades del sistema jurídico (completo, coherente, centralizado) y de las disposiciones jurídicas (claras, inequívocas, irretroactivas, determinadas) que lo comprenden  24. El derecho imperfecto (incluso inefectivo) no es un obstáculo para la certeza jurídica, como tampoco lo es el derecho incierto: aun es posible la «certeza sobre la incerteza»  25. Si la imperfección, por ejemplo la inefectividad o la incerteza, del derecho no es ocasional sino más bien regular y públicamente conocida, bien puede ser considerada como información que sirve para predecir las consecuencias jurídicas imputables a las propias acciones  26. No obstante esto, el autor también reconoce que sistemas jurídicos consistentes, completos y determinados, y disposiciones jurídicas claras, rigurosas, inequívocas y determinadas son circunstancias, del todo contingentes, que posibilitan un mayor grado de certeza jurídica  27. Estas características favorecen, según nuestro autor siguiendo la opinión de Kelsen, la enunciación de previsiones más precisas, reduVéanse cap. IV, apdo. 4.4 y cap. II, apdo. 3.6. Véase cap. V. 23  Véase en la introducción del autor lo siguiente: «la certeza-previsibilidad es un medio, o mejor, una situación que puede ser aprovechada por los individuos de modo instrumental en la persecución de sus objetivos personales, sean ellos dignos o indignos. El caballero puede valerse de ella exactamente como el maleante: este último aprovechará las posibilidades de previsión de las reacciones jurídicas para planificar las propias fechorías, para minimizar el riesgo de sufrir consecuencias desagradables». 24  Véase cap. IV, apdo. 4.2: «Incluso el normativista Kelsen, como lo hemos visto, habla de certeza del derecho no refiriéndose a cualidades particulares de las normas jurídicas, sino en términos de previsibilidad de las soluciones de los casos concretos, idónea para facilitar a los individuos la programación de sus propias elecciones prácticas. “Certeza del derecho”, por tanto, en el uso (más) habitual indica una situación de hecho caracterizada por una posibilidad, más o menos difundida y extensa, de prever los hechos que acaecen en virtud del derecho, y que producen consecuencias en la vida de los individuos. Todas las veces en que se utilice tal expresión como sinónimo de “previsibilidad jurídica” es por tanto a mi parecer oportuno tener claro que se hace referencia no directamente a una característica de las normas del derecho, sino a una disposición, propia de individuos determinados, a la previsión de determinados eventos por medio del empleo de determinados métodos e informaciones. En este sentido “claridad”, “estabilidad”, “irretroactividad”, etc. son todos conceptos externos y distintos de la “certeza”. Como mucho éstos hacen referencia a circunstancias, condiciones de hecho o medios necesarios para lograr un dado (o un más elevado) grado de certeza, entendida precisamente como disposición a la previsión”. Véase el cap. V: “Certeza del derecho” no es entonces sinónimo de “claridad” o “rigor” de las disposiciones en las cuales las normas están consagradas, ni de “falta de antinomias”, de “irretroactividad”, de “estabilidad de la normativa”, etc., sino de (acaso calificada) previsibilidad (de los hechos) del derecho. Las renombradas cualidades de las normas asumen por tanto solamente un rol de circunstancias, presupuestos o medios que de hecho agilizan esta certeza, sin ser sin embargo inmanentes o internas a su noción». 25  Véase cap. IV, apdo. 3.4. 26  Véase cap. IV, apdos. 3.3, 4.5 y 5.3. 27  Véase cap. IV, apdo. 5.3. 21  22 

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ciendo una gama genérica de posibles interpretaciones alternativas de las disposiciones jurídicas  28. En este orden de ideas la certeza jurídica es identificada en este libro con la posibilidad de hacer elecciones prudentes, es decir, consiste en el hecho de poder elegir en interés propio: con la capacidad subjetiva de actuar con base en el propio bienestar (y evitar consecuencias desagradables) teniendo en cuenta las circunstancias del mundo que rodean el curso de acción a elegir y las consecuencias jurídicas que probablemente serán conectadas (por otros) a la propia acción. El autor se sirve de un personaje imaginario, Mr. Wendell H. Badman  29, para dar cuenta de quién y qué se prevé cuando se habla de certeza jurídica: un individuo que necesita saber lo que los tribunales harán de hecho; quien quiere saber ex ante las consecuencias materiales de sus propias acciones; él quiere predecir «the incidence of the public force through the instrumentality of the courts» y, con base en esta predicción, él puede escoger uno de los cursos de acción alternativos prudentemente (es decir, cuidando su propio interés)  30. El autor no limita el ámbito de referencia de la «certeza jurídica» a esta capacidad subjetiva, sino que además considera el hecho (referido con la definición por él propuesta) de que esta capacidad de elección prudente sea difundida dentro de la clase de individuos, o una clase determinada de ellos. De este modo él propone dos medidas correspondientes de certeza jurídica y de control intersubjetivo de aserciones respecto al grado de certeza de un determinado ordenamiento, sector normativo o norma jurídica: una medida vertical, que corresponde a la capacidad individual (subjetiva) de predicción y otra horizontal que corresponde, en cambio, a la capacidad difundida de los individuos (o una clase determinada de ellos) de prever las consecuencias jurídicas conectables a las propias acciones  31. La apuesta por un concepto de certeza jurídica que considere el grado de capacidad o disposición difundida entre los individuos de prever las consecuencias jurídicas, excluye la información que sea conocida por unos pocos de ellos (información no conocible ex ante públicamente: «amenazas, intimidaciones, subterfugios, relaciones de amistad con los decisores, etc.»  32), sin excluir aquélla conocida por los profesionales Véase cap II, apdo 2.7. Véase cap. IV, apdo, 3.1. 30  «[...] a bad man who cares only for the material consequences which such knowledge enables him to predict [...] we shall find that he does not care two straws for the axioms or deductions, but that he does want to know what the [...] courts are likely to do in fact», Holmes, [1897]: 459-460. Cfr. Leiter, 1999: p. 263: «On this Holmesian account of the “internal point of view”, norms of law are seen by agents as providing —contra Hart— only prudential reasons for action». 31  Véase cap. IV, apdo 5. 32  Sin embargo véase, en el cap. IV. apdo. 4.4., que si los individuos (sujetos del derecho) disponen de la información pública de que los jueces deciden movidos por la influencia de una lisonja o una intimidación, «se trata, sin duda, de un escenario aberrante. Sin embargo tal aberración parece perjudicial para la certeza del derecho sólo para quien la haya inapropia28  29 

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(abogados, expertos en la práctica de la toma de decisión judicial) a los cuales pueden acudir los individuos para tomar decisiones prudentes. Este último tipo de información sirve a un aumento del grado vertical de certeza y también, siempre que esté (al menos potencialmente) disponible a todos los individuos, del grado horizontal  33. IV.  El ámbito de aplicación del concepto de certeza jurídica ha sido tradicionalmente limitado a la previsión que se realiza por medio de la información jurídica, es decir, al conjunto de normas que es el derecho. El autor por el contrario se arriesga a proponer que con tal concepto se abarque no sólo la información jurídica sino también la extrajurídica, es decir, la información no sólo normativa sino también aquella fáctica  34. Por esta razón para nuestro autor conviene más hablar no ya de «certeza jurídica» (o certeza del derecho), sino de «certeza sobre el derecho»: «Se trata, es verdad, más que de una certeza del derecho, de una certeza de los individuos sobre el derecho, donde con el término «derecho» no se hace referencia tanto a las normas válidas, generales y abstractas, sino a los actos que individualizan a éstas en los casos concretos (sentencias, decisiones administrativas, etc.), o a las consecuencias [...] conectadas a determinados actos o hechos»   35. Una certeza sobre los actos de aplicación, es decir, sobre las decisiones (de verificación, calificación de los hechos y determinación de la consecuencia jurídicas por parte) de los órganos del derecho respecto a la propia conducta. Esto se relaciona con la insistencia del autor en señalar que la previsión a la cual se hace referencia con la noción de certeza jurídica concierne al mundo del Sein y no a aquél del Sollen  36: el objeto de la previsión es un hecho, no una norma. En este sentido certeza jurídica es más que la previsión de lo que «prevén» las normas jurídicas. Es, sobre todo, predicción de cómo serán aplicadas tales normas. Sea cual sea la información y los métodos que se utilicen, la noción relativa de «certeza jurídica» por él propuesta presupone el rechazo no sólo de la idea de que la información contenida en las reglas (jurídicas) de juego establecidas por el legislador sirven para prever con total precisión cuáles serán las consecuencias jurídicas atadas a la propia conducta y a la de los otros, sino también contra la idea de que por medio de conocimientos extrajurídicos (es decir, distintos al conjunto de normas jurídicas) se asegure la certeza absoluta sobre el éxito de predicciones infalibles  37. damente cargado de valoraciones positivas ulteriores respecto a su carácter instrumental a la mejor planificación de las elecciones prácticas, casi como si se tratara de otro modo de definir la justicia. Se olvida así que si un sistema jurídico es inicuo, la certeza del derecho resulta en certeza de iniquidad». 33  Véase cap. IV, apdo. 4.4. 34  Véase cap. IV, apdo. 4. 35  Véase cap. IV, apdo. 4.3. 36  Véase cap. IV, apdo. 3.2. 37  Véase cap. IV. apdo. 4.3.

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El previsor puede servirse de cualquier información que sea útil para planificar su existencia, que le consienta anticipar (sin absoluta certeza) las consecuencias jurídicas atables a sus propias acciones. Se trata, nos dice el autor, de información que consista en la detección de regularidades en la práctica de toma de decisión judicial: «Naturalmente, la utilidad concreta de todas estas informaciones para el éxito y la precisión de las previsiones dependerá de los criterios de decisión efectivamente practicados, o cuanto menos de regularidades decisionales efectivamente subsistentes o detectables en el momento en el que la previsión se elabora. Ninguna información útil para fines predictivos puede en efecto considerar factores que, aunque influencien latu sensu la decisión, no son expresión de alguna regularidad detectable [...]»  38. Esta insistencia del autor pareciera estar en sintonía con aquélla de la teoría de la toma de decisión judicial (o theory of adjudication) del realismo estadounidense, la cual tiene por fin teórico la identificación de patrones de comportamiento regular de los jueces cuando toman decisiones  39. V.  Por otra parte, el autor deja en claro que la certeza jurídica puede estar referida a la previsión no sólo de la reacción de los órganos de aplicación respecto a la propia acción, sino también a la reacción que los otros destinatarios del derecho tendrán respecto a la misma: la predicción de «las consecuencias que, aun en ausencia de las medidas de la autoridad, son reconocidas como “jurídicas” por los otros asociados, y como tales espontáneamente conectadas a determinados actos o hechos»  40 . No obstante esto, la literatura que ha abordado el tema de la certeza jurídica pareciera hacer mayor énfasis no en la reacción de los otros miembros de la sociedad, sino en la de los jueces (u órganos de aplicación) respecto a la propia conducta. Gometz no escapa a esta tendencia. Esta mayor atención es explicable por la sencilla razón de que la reacción de los otros miembros de la sociedad dependen, en última instancia, de la reacción futura de los órganos de aplicación del derecho respecto a la propia acción. El yo destinatario del derecho, los otros destinatarios y el juez (o cualquier otra autoridad de aplicación del derecho, quien es a su vez una destinataria del derecho) pueden representarse como tres vértices que están conectados por medio de lo que se podría llamar un triángulo de expectativas mutuas. Este triángulo de expectativas supone Véase cap. IV, apdo. 4.4. Sobre la creencia realista en la posibilidad de determinación de las decisiones judiciales y en la posibilidad de formular generalizaciones con base en características compartidas por los jueces que explican la canalización de sus decisiones en patrones regulares de comportamiento, véase Leiter, 2007: 26-30. Véase en el cap. II, apdo. 2.5: «El sociólogo interesado en la previsión busca individualizar las conexiones causales entre un determinado comportamiento judicial y las circunstancias de hecho que lo determinan. Si él observa una cierta regularidad en estas conexiones, entonces se sentirá autorizado a formular reglas utilizables para predecir que ciertas circunstancias incluidas en la clase de aquellas que determinan (causan) con buena probabilidad un cierto comportamiento judicial, serán presumiblemente seguidas precisamente por ese comportamiento. El método de la jurisprudencia sociológica se inspira, por tanto, en aquél de las ciencias naturales [...]». 40  Véase cap. IV. apdo. 4.3. 38  39 

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que cada miembro de la sociedad forma, a partir del conocimiento público de las reglas jurídicas generales y de cualquier información fáctica o extrajurídica, expectativas no sólo sobre qué reacción tendrán las autoridades de aplicación del derecho respecto a su comportamiento, sino también sobre cómo las mismas autoridades de aplicación reaccionarán respecto al comportamiento de los otros miembros de la sociedad. De este modo el yo destinatario tiene posibilidad de predecir la conducta de los otros y de los jueces con base en el conocimiento de tal información (extra)jurídica. Si esto es verdad, en última instancia todas estas predicciones (las proferidas por el yo y los otros) tienen por objeto la acción del juez, i.e. la toma de decisiones de comprobación, calificación de los hechos y de imputación de consecuencias jurídicas: sanción, reconocimiento o premio conectables a tales hechos o acciones propias. Es, por tanto, la previsibilidad de la toma de decisión judicial, las consecuencias jurídicas atables a la propia conducta, la que pareciera ser el objeto (el qué se prevé) de la concepción de certeza jurídica expuesta por Gometz. Sin embargo él también hace referencia con «certeza jurídica», conforme a nociones como aquella expuesta por Hayek, no sólo a la capacidad (difundida) de previsibilidad de las consecuencias jurídicas atadas a las propias acciones por parte de los órganos de aplicación, sino también a aquellas consecuencias jurídicas que son espontáneamente (sin intervención de autoridad) reconocidas por los sujetos del derecho como atadas a las propias acciones  41. En palabras del autor: «hay óptimas razones para incluir en el objeto de las previsiones cuyo éxito materializa a la certeza del derecho también aquellos efectos jurídicos que se despliegan en la práctica social en ausencia de cualquier medida decisoria o autoritativa, y que son pacíficamente reconocidas por gran parte de los miembros de la sociedad»  42. De acuerdo con esto, la «certeza jurídica» hace referencia no sólo a la previsibilidad de las decisiones judiciales, sino a la capacidad de predicción de las partes potenciales de un litigio que resuelven su disputa sin intervención de algún órgano de aplicación del derecho, en tanto ellas creen saber con alta probabilidad cuál será la decisión que tomará el juez en el caso de que decidieran ir a litigio  43. Sea cual sea la previsión que se tenga en cuenta para determinar la medida de certeza jurídica, o bien la previsión pacífica o espontánea de las consecuencias jurídicas, o la previsión de la decisión judicial sobre tales consecuencias, ambas están dirigidas a la anticipación de una posible decisión judicial futura. En el primer caso el resultado del litigio se da por descontando en cuanto se cree saber con certeza cuál sería la decisión Véase cap. II, apdo. 3.9. Véase cap. IV, apdo 3.9. 43  Para Hayek «son los casos que nunca llegan a las cortes, y no que aquellos que llegan, los que dan la medida de la certeza del derecho», autor citado por Gometz en cap. IV, apdo. 3.9. 41  42 

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que le pondría fin, en el segundo en cambio hay incerteza sobre cuál será tal decisión y cada una de las partes creen con altas probabilidades que vencerán en el proceso judicial a su contraparte. Esto no significa que para el autor la previsión de la decisión judicial, incluso potencial, sea la única previsión que sirve a los individuos para tomar la decisión de entablar, o no, un litigio. Bien podría él señalar que los individuos deciden no hacer uso de los mecanismos judiciales, no sólo porque ellos dan por descontado cuál será el resultado del proceso, sino también, por dar un ejemplo, porque los costos del proceso (tiempo y dinero) superan los beneficios obtenibles con la decisión judicial (sea quien sea la parte procesal a la cual el juez le dé, en definitiva, la razón). VI.  Se extraña en la exposición crítica y propositiva del libro una referencia explícita a las «expectativas» en la reconstrucción conceptual de la certeza jurídica. Ésta es una noción que hace referencia al futuro. La toma de decisiones prudentes, que está en la base de la concepción de certeza-previsibilidad, presupone la formación de expectativas sobre el propio futuro  44. Las expectativas son un estado mental que representan una situación de hecho futura esperada, con base en cierta información (extra)jurídica disponible. Sin éstas no es posible hacer planes respecto al futuro (cercano o lejano), ni preferir ciertos resultados (aspiraciones u objetivos) sobre otros. En pocas palabras, sin expectativas, sin ese estado mental, no es posible siquiera la actuación de la certeza-previsibilidad como instrumento para la toma de decisiones prudentes. ¿Qué elección sobre qué curso de acción seguir podría hacer el pobre Mr. Wendell H. Badman sin expectativas sobre cómo será el futuro? Sin embargo hay buenas razones para considerar que la noción «certeza-previsibilidad» propuesta por Gometz hace referencia, al menos implícitamente, a la capacidad de formación de expectativas. La posibilidad de actuación, en la propuesta del autor, de un mayor grado de certeza pareciera presuponer una ideología favorable a la «estabilidad de las expectativas» de los miembros de la sociedad respecto a su futuro  45. Sin que esto signifique que tal estabilidad sea un elemento inmanente a la noción de certeza jurídica propuesta por el autor. Las expectativas estables parecieran ser una condición para la mayor difusión de la capacidad de previsibilidad de las consecuencias jurídicas de las propias acciones. De ahí, creo yo, la propuesta del autor en incluir dentro de las variables de medición de la definición de «certeza jurídica» a 44  «This disposition to look forward, which has so marked and influence upon the condition of man, may be called expectation —expectation of the future. It is by means of this we are enable to form a general plan of conduct; it is by means of this, that the successive moments which compose the duration of life are not like insulated and independent points, but become parts of a continuous whole», Bentham: p. 308. 45  Se podría decir que es una ideología favorable a la estabilidad de las expectativas, no sólo respecto a la toma de decisión judicial, sino también respecto a la toma de decisión del legislador, véase cap. IV, apdos. 3.8, 5.1 y 5.3.

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la extensión en el tiempo de previsiones exitosas  46. Tal extensión será mayor, lo que es una condición favorable al aumento de una certeza jurídica a largo plazo  47, donde el principio benthamiano de no frustración de expectativas (del cual se sigue el seguimiento del stare decisis) es aceptado y seguido por los jueces como fundamento principal de su decisión judicial  48. La estabilidad de expectativas es una situación de hecho que se verifica en el seguimiento de la orientación jurisprudencial precedente por parte de los jueces, hecho al cual hace referencia nuestro autor: el seguimiento regular de las decisiones precedentes, en casos similares al que es objeto de cuestión, es información que sería extrajurídica respecto a ordenamientos donde el stare decisis no es vinculante y que sirve a la predicción de las consecuencias jurídicas atables a la propia conducta  49. De igual modo el principio de no frustración de expectativas pareciera estar dirigido al legislador. Aunque, se repite, tal principio no sea un elemento inmanente a la noción de certeza. El legislador que se esfuerza por la producción de disposiciones jurídicas claras, inequívocas, de las cuales se puedan obtener normas jurídicas determinadas por medio de la interpretación  50, favorece un mayor grado de certeza del derecho. Normas jurídicas que no sean retroactivas, que sean estables y que no cambien el marco normativo sobre el cual los individuos proyectan o ya han proyectado sus planes de vida. Sin embargo, aclara el autor, hay situaciones en las que un cambio de normatividad produce el costo de lesionar la certeza jurídica (en palabras del autor: «cada una de estas innovaciones es potencialmente capaz de vaciar previsiones realizadas sobre la base de la [eventualmente más vaga] regulación pre-vigente») pero también el beneficio de un aumento total de la certeza jurídica. Gometz nos invita a pensar en reformas normativas que sirvan para precisar nociones utilizadas en el supuesto de hecho: «Un gran número de hard cases, de casos de difícil calificación, resultarían en efecto claros, o bien claramente subsumibles (o claramente no subsumibles) dentro del supuesto de hecho considerado, con efectos positivos sobre la precisión y fiabilidad de las previsiones [...] hay innovaciones normativas que determinan un incremento total de la certeza del derecho: entran en esta categoría todas aquellas que restringen el margen de discrecionalidad de los decisores jurídicos, quizás incrementando la precisión del lenguaje normativo». Todo sin desconocer la tradición según la cual es preferible una sociedad basada en un derecho cuyas normas son estables, duraderas y no provisionales  51. Es decir, un derecho que consiente Véase cap. IV, apdo. 3.8 y 5.1. Sobre la distinción entre certeza a corto y largo plazo realizada por Leoni, véase cap. II. apdo, 3.7. 48  Sobre una exposición de las expectativas y la certeza jurídica (o security) en Bentham véase Ferraro, 2011: pp. 393-436, espec. 401. 49  Véase cap. IV, apdo. 4.2. 50  Véase cap. IV, apdo. 5.3. 51  Véase cap. IV, apdo. 3.8. 46  47 

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formar expectativas estables por parte de los individuos y en el que sus expectativas sean en mayor grado satisfechas. Se podría decir que la mayor capacidad predictiva (individual y difundida) equivale, en relación de proporcionalidad inversa, con la menor desilusión de las expectativas que tienen los individuos sobre cuáles serán las consecuencias jurídicas conectadas al curso de acción que ellos han elegido seguir con base en tales expectativas. Otra razón para considerar que el autor hace referencia implícita a las expectativas está en el hecho de que cuando responde a la pregunta, por él mismo formulada, sobre qué es lo que se prevé cuando hablamos de certeza jurídica, nos dice que el objeto de predicción es una gama de consecuencias jurídicas esperadas, es decir, aquellas posibles consecuencias atables pacíficamente por los otros miembros de la sociedad o por los órganos de aplicación a las acciones propias o hechos  52. La predicción de las consecuencias esperadas relativas a las propias acciones es uno de los fines teóricos de al menos dos teorías de la toma de decisión racional (instrumental). Por una parte, de la teoría de la decisión racional tradicional y de su subteoría de la utilidad esperada (Expected Utility Theory) que es el estándar de racionalidad en la toma de decisiones bajo riesgo. Ésta es una herramienta que sirve para elegir un curso de acción entre otros cursos alternativos, estableciendo y comparando el valor esperado en términos de probabilidades y valores de deseabilidad o satisfacción asignados a los diferentes posibles estados finales o consecuencias  53. Por otra parte es uno de los fines teóricos de la teoría psico-cognitiva de la toma de decisión racional y de su correspondiente subteoría prospectiva (Prospect Theory) que describe cómo los individuos toman decisiones en problemas hipotéticos de decisión con cursos de riesgo de acción alternativos. Para esta teoría los seres humanos no toman decisiones conforme a las normas de consistencia y maximización de la teoría de la utilidad esperada. Para la teoría prospectiva los individuos no asignan valores (que miden el deseo o la satisfacción) a estados finales (consecuencias) sino a cambios de estado en el propio bienestar respecto a un estado inicial. Esta teoría no hace referencia a la asignación de probabilidades (que mida el grado de creencia del individuo, como en la teoría de la decisión racional tradicional), sino de pesos atribuibles a la magnitud de cambio entre una situación inicial (statu quo) y una situación final (consecuencia)  54. Bien se podría decir que a la noción de certeza jurídica propuesta por el autor subyace una teoría de la consecuencia jurídica esperada, la cual Véase cap. IV, apdo 3, espec. 3.10. La primera propuesta de la teoría de la utilidad esperada se remonta a Bernoulli [1738]: 23 -36. 54  Kahneman y Tversky, 1979: pp. 263-292. 52  53 

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considera que, como la teoría de la utilidad esperada y la teoría prospectiva, los seres humanos están provistos de racionalidad instrumental. Es decir, ellos tienen la capacidad de elegir qué curso de acción seguir en función de los fines que quieren conseguir (e.g. la maximización de la utilidad esperada; la satisfacción de un nivel ajustable de preferencias etc.) con su decisión  55. Estas teorías suponen una capacidad predictiva en los seres humanos que a su vez supone la formación de expectativas por parte de individuos sobre cuáles serán las consecuencias jurídicas de su actuar. VI.  Si es verdad que a la noción de certeza jurídica reconstruida en este libro subyace lo que se podría llamar una «teoría (prospectiva) de las consecuencias jurídicas esperadas», nuestra elección de traducir el sintagma italiano «certezza giuridica» con «certeza jurídica» y no con «seguridad jurídica», a pesar de que este último término sea de uso difundido entre los estudiosos y operadores hispanohablantes del derecho  56, no se debe a un mero capricho nuestro, sino a una razón sustancial. La elección (re)difinitoria del autor de «certeza jurídica» pareciera estar informada por (o por lo menos es fructíferamente conectable con) nociones de certainty utilizadas en las teorías instrumentalistas de la decisión racional enunciadas en el parágrafo anterior. Teorías éstas en las que es extraño encontrar términos como el de security, sea cual sea su signi­ ficado  57. Estas teorías suelen distinguir entre tres tipos de problemas de decisión: decisión bajo certeza, decisión bajo probabilidad y decisión bajo incertidumbre o riesgo. El primero de estos problemas hace referencia a situaciones, poco usuales, en las que sabemos con absoluta certeza cuáles serán las consecuencias (jurídicas) de nuestras acciones. El segundo hace referencia en cambio a situaciones en las que no sabemos con certeza cuáles serán las consecuencias de nuestras acciones por lo que asignamos probabilidades (o peso) a las consecuencias jurídicas —o a la magnitud de cambio entre el mundo como era antes de nuestra acción y el mundo como será después de nuestro actuar— conectables a cada uno de los cursos de acción alternativos. El tercero de los problemas de decisión, por último, hace referencia a situaciones en las que estamos 55  La compatibilidad de estas teorías de la decisión racional instrumentalista con la propuesta definitoria de nuestro autor es aún más evidente en otro escrito suyo, en el que se considera al derecho como un instrumento de planificación comprendido por reglas técnicas que son usadas por agentes como medios para alcanzar ciertos fines deseados, véase Gometz, 2011: 245-257. 56  No obstante pareciera haber una tendencia entre estudiosos hispanohablantes a usar «certeza jurídica» en cambio de «seguridad jurídica» en escritos sobre la previsibilidad de las consecuencias jurídicas, véase por ejemplo Laporta, Manero, Rodilla, 2009. Véase también Laporta, 2007: espec. cap. VI, pp. 127-149. 57  El término seguridad (sicurezza) es utilizado por ejemplo por Corsale con el sentido del sentimiento generado por la estabilidad de expectativas (formadas conforme a la justicia sustancial) en una comunidad determinada sobre las consecuencias jurídicas, véase cap. II, apdo. 3.1.

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inciertos sobre las consecuencias jurídicas de nuestra acción  58. En estas situaciones no tenemos la información necesaria para poder asignar probabilidades (o pesos) a las consecuencias jurídicas —o a la magnitud de cambio entre el mundo como era antes de nuestra acción y el mundo como será después de nuestro actuar— conectables a cada uno de los cursos de acción alternativos  59. En suma, nuestra elección de traducción pretende respetar lo que pareciera ser una elección definitoria consciente del autor. La «certeza jurídica como previsibilidad» refiere la mayor o menor capacidad de predecir consecuencias jurídicas esperadas, es decir, la capacidad (difundida) de realizar predicciones basadas en las expectativas individuales (formadas con base en información [extra]jurídica) sobre cuáles serán las consecuencias jurídicas de las propias acciones. Noción de certeza jurídica que resulta compatible con nociones ofrecidas por distintas disciplinas —filosofía, economía, psicología, ciencia política y sociología— respecto a la predicción de las consecuencias esperadas conectables a la propia acción. Claro que teniendo en cuenta que las consecuencias cuya previsión interesa cuando hablamos de certeza jurídica son precisamente aquellas que los individuos consideran como «jurídicas». Aquellas consecuencias que se prevé (o sobre las cuales se tiene la expectativa de que) serán las que un órgano de decisión conectará a las acciones de los individuos. Predicciones, se repite, inferidas de cualquier clase (jurídica o no) de información. VII.  El autor analiza atentamente las ideas expuestas por el iuspositivista Kelsen sobre la certeza jurídica. Es de gran interés cómo él deja en evidencia a un Kelsen alimentado por una ideología favorable a la mayor capacidad predictiva de las consecuencias jurídicas por parte de los individuos  60. Aquí tan sólo mencionaré un problema que resalta Gometz y que encuentro de particular interés. Kelsen es tal vez el primero en indicar la imposibilidad de los individuos de prever con certeza absoluta el resultado de las consecuencias jurídicas atadas a sus propias acciones  61. Esto en razón de la ineludible discrecionalidad de la que gozan los órganos de aplicación de las normas jurídicas de grado superior en la producción de normas jurídicas de grado inferior. Por esto Kelsen señala, sin prometer la consecución de predicciones absolutamente certeras (cien por cien exitosas), que la labor de producción de los legisladores 58  A este tipo de problemas de decisión el autor pareciera hacer referencia en el cap. IV, apdo. 3.4: «El verdadero “grado cero” de la certeza jurídica de las acciones son del todo imprevisibles, en las situaciones en las que: 1) las consecuencias jurídicas de la acción son del todo imprevisibles; 2) no está difundida entre los previsores de la clase bajo examen algún conocimiento sobre el grado de (in)certeza presentado por el sistema jurídico o por el sector normativo considerado». 59  Sobre esta tipificación de problemas de decisión véase Moser, 1990: 3-4; Peterson, 2009: 5-8, 40 ss. 60  Véase cap. II, espec. apdos. 2.9. y 2.10. 61  Véase cap. II, apdo. 9.

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de disposiciones jurídicas claras e inequívocas que reduzca el abanico de normas jurídicas producto de interpretación, favorece la disminución de la discrecionalidad y por tanto el aumento de la capacidad predictiva de los individuos sobre las normas jurídicas a ser aplicadas por el juez  62. En su repaso de la obra de Kelsen en torno a la certeza jurídica, Gometz señala además una relación de necesidad metodológica para la predicción de las consecuencias jurídicas no sólo en el orden o dirección de prioridad kelseniana («aquello que la jurisprudencia sociológica predice que los tribunales decidirán es, por cierto, aquello que la jurisprudencia normativa sostiene que ellos deben decidir»  63; los resultados de la ciencia jurídica normativista son necesarios para la labor predictiva de la «jurisprudencia sociológica» en tanto consiente individualizar los comportamientos «jurídicos» de aquellos, otros sociales, que no lo son  64), sino también en dirección de prioridad contraria (los resultados de la sociología son necesarios para la labor de limitada predicción de la ciencia jurídica normativista). Esto último lo sostiene Gometz, en tanto que el derecho válido para Kelsen depende de su eficacia  65. Podríamos predecir con limitada capacidad, según la teoría pura, cuáles serán las consecuencias jurídicas conectadas a las propias acciones y hechos con base en la identificación del derecho válido (obligatorio), el cual lo es, según el mismo Kelsen, en tanto sea efectivo  66. La noción de certeza jurídica limitada de la ciencia kelsenista es detectada por nuestro autor en los siguientes términos: «un teórico interesado por cualquier razón en prever la efectiva solución jurídica de un caso podría pensar —saliendo de la ortodoxia kelseniana— en explotar a su favor lo que he llamado la sobreponibilidad entre lo que está normativamente previsto y lo que es teóricamente previsible, empleando las normas como instrumento indirecto de previsión jurídica. Por lo demás, Kelsen mismo afirma que el conocimiento de las normas válidas puede ser explotado con fines predictivos, aprovechando el hecho de que, en los ordenamientos generalmente eficaces, tales normas son por definición propia aquellas que tienen la mayor probabilidad de ser efectivamente aplicadas»  67. Gometz señala que si la ciencia jurídica propuesta por Kelsen tiene por objeto la identificación del derecho válido (es decir, el conjunto de normas jurídicas), la identificación de la eficacia de tales normas sería Véanse cap. II, apdos. 2.6-2.10 y cap. IV, apdo. 3.1, 3.7. Véase también Kelsen, 1949: xvi. Véase cap. II, apdo. 2.5. 64  Véase cap. II, apdo. 2.4. 65  Véase cap. II, apdo. 2.4: «la jurisprudencia normativa permite seleccionar, en el agregado de los comportamientos sociales, aquellos que, en cuanto “jurídicos”, constituyen el objeto de estudio de la jurisprudencia sociológica; la jurisprudencia sociológica permite seleccionar entre los ordenamientos normativos aquellos que, en tanto aún generalmente eficaces, están calificados para ser considerados válidos y por tanto incluidos dentro del objeto de estudio de la jurisprudencia normativa». 66  Véase cap. II, apdo. 2.4. 67  Véanse cap. II, apdo. 2.5 y cap. IV, apdo. 3.2. 62 

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su presupuesto  68. Y bien, para la identificación del derecho efectivo es necesaria una labor sociológica que solucione la cuestión respecto a cuáles son las normas jurídicas consideradas obligatorias y aplicadas en un tiempo y espacio determinados  69. También es verdad que esta relación metodológica es para algunos innecesaria (y tampoco suficiente). Un ejemplo de este modo de ver es ofrecido por el mismo Gometz. Nuestro autor expone las ideas en torno a la certeza jurídica del teórico italiano Corsale, para quien la previsión de las consecuencias jurídicas es posible aun en ausencia de información jurídica (de las fuentes formales, en especial, de la legislación)  70. Otro ejemplo de esta creencia, aunque no es retomado por Gometz, es el comportamentalismo de Underhill Moore, para quien las reglas (o informaciones) jurídicas nunca influencian y siempre están ausentes en la determinación de las decisiones judiciales  71. Por tanto para este autor estadounidense los resultados de, o los datos ofrecidos por, la ciencia jurídica kelsenista pueden ser simplemente ignorados. VIII.  El autor indica que para Kelsen la noción relativa de certeza jurídica se deba también al carácter alternativo de las previsiones sobre las consecuencias jurídicas atables a las propias acciones. De modo que para Kelsen no es posible predecir un único resultado interpretativo, «sino una gama de posibilidades aplicativas todas igualmente correctas en cuanto correspondientes a cada uno de los significados identificables de la formulación lingüística de la normas»  72. Claro que esta previsión es limitada para Kelsen sólo respecto a las capacidades de la jurisprudencia normativa por él propuesta  73. Para la previsión del exacto resultado de un acto de aplicación del derecho, Kelsen admite, como lo reconoce Gometz, la necesidad de sobrepasar los límites de la teoría pura y acudir a las herramientas de la jurisprudencia sociológica: «El esquema representado por la norma de grado superior resulta colmado a través de un acto de voluntad de la autoridad inferior, imprevisible (en sentido cognoscitivo) precisamente porque especifica el contenido del acto en un modo no previsto (en sentido normativo) [...] Sin embargo [...] el resultado de tal elección no puede según Kelsen ser conocido por 68  Véase cap. IV, apdo. 2.5: «Dados los mismos hechos-condición de partida, muy difícilmente la sociología jurídica puede hacer una predicción distinta de aquella según la cual los tribunales aplicarán la ley reconocida como válida por la jurisprudencia normativa, decidiendo sobre casos concretos de conformidad con aquello que tal ley prescribe. Kelsen considera que la explicación de esta sustancial identidad entre los resultados de las dos ciencias reside en el hecho de que la jurisprudencia normativa considera las normas jurídicas como válidas sólo si pertenecen a un ordenamiento jurídico que sea eficaz considerado en su totalidad, es decir, efectivamente obedecido y aplicado en su conjunto». 69  Véase cap. II, apdo. 2.4 y 2.5: «Si se quiere adoptar una concepción del derecho en la cual la previsión jurídica revista un rol fundamental, se debe, por tanto, tener el cuidado de precisar qué es la ciencia (sociológica) del derecho, y no el derecho mismo, lo que puede ser definido como “ciencia de la predicción”». 70  Véase cap. II, apdo. 3.3. 71  Moore y Callahan, 1943: p. 3. 72  Véase cap. II, apdo. 2.10. 73  Así lo interpreta Gometz en el cap. II, apdo 2.5.

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anticipado por la ciencia del derecho: buscar prever la elección entre una cualquiera de las normas individuales que son posibles dentro del esquema de la norma general conduce inevitablemente fuera de la teoría pura, llevándonos [...] hacia la jurisprudencia sociológica y sus leyes probabilísticas y causales»  74. Para Kelsen, como lo expone el autor en este libro, la ciencia jurídica (normativista) es una condición necesaria, pero no suficiente, para la predicción de las decisiones de los jueces (comprobación, calificación y determinación) sobre los hechos objeto de un litigio. Gometz expone a un Kelsen consciente de la necesidad de recurrir a la sociología para identificar factores que influencien al juez, más allá del conjunto de normas jurídicas válidas, y que sean determinantes (causas) de una única decisión judicial (efecto). De este modo el autor resalta, por ejemplo, el hecho de que Kelsen hiciera énfasis en la importancia que tiene un estudio sociológico en torno a las ideologías de justicia de los jueces, las cuales influencian en la acción de toma de decisión judicial. A pesar del hecho de que esta labor esté por fuera de los límites de una ciencia normativista del derecho  75. El autor intenta describir y desarrollar el modo de acercarse de un teórico «kelsenista» al tema de la certeza jurídica. De este modo considera las implicaciones teóricas de las tesis kelsenistas y pretende explicarlas coherentemente con la doctrina pura del derecho. Esta pretensión de lectura coherente lleva a nuestro autor a resaltar la limitada capacidad de predicción de los actos de aplicación (i.e. decisiones judiciales), a partir de normas jurídicas, de la jurisprudencia normativista: no se puede prever el contenido exacto de una decisión judicial en razón de la discrecionalidad no eliminable de la que gozan los jueces o cualquier otro «decisor jurídico». Tal discrecionalidad se sigue de «la indeterminación del contenido de las normas de rango inferior respecto a las de rango superior; la norma superior, en efecto, no puede vincular en todas las direcciones el acto mediante el cual es ejecutada [...] Si hay tal posibilidad de elección, y si no es posible anticipar siempre el resultado, es necesario reconocer que la previsión de las decisiones jurídicas pueda asumir un carácter alternativo o genérico, indicando no un único resultado, sino una gama de resultados todos jurídicamente «posibles» con base en el esquema representado por la norma que el decisor está llamado a aplicar. Cuanto más amplio sea este esquema, o mayor sea el número y la variedad de las posibilidades aplicativas, más se abre el abanico de las alternativas previsibles en orden a la solución jurídica de un caso en el cual aquella norma debe ser aplicada»  76. Ahora bien, para un teórico impuro este límite de la jurisprudencia normativista kelseniana no es una razón para considerar justificada la 74  75  76 

Véase cap. II, apdo. 2.6. Véase cap. II, apdo 2.10. Véase cap. IV, apdo. 3.1.

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creencia según la cual sea imposible la predicción de una única decisión judicial por medio no de una ciencia normativa, sino de una ciencia realmente predictiva  77. Aun cuando el derecho sea, como lo pareciera creer Kelsen, racionalmente indeterminado, no se sigue que no se puedan identificar otros factores, distintos a razones jurídicas, que determinen causalmente una única decisión judicial. Que el derecho sea racionalmente indeterminado (i.e. las razones jurídicas, por ejemplo las normas jurídicas de rango superior, no sirven para justificar una única decisión judicial o norma de rango inferior) no implica que las decisiones judiciales no estén determinadas (causalmente) por factores no ya jurídicos (i.e. razones jurídicas [e.g. normas jurídicas]) sino extrajurídicos (i.e. hechos o razones distintas a razones jurídicas)  78. En otras palabras, no hay razones para justificar la creencia de que no sea posible, más allá de los límites de la teoría pura y de las creencias de un teórico puro, identificar factores determinantes (o constricciones) que sean comunes entre los jueces y que sirvan de base para la enunciación de hipótesis generalizables predictivas acerca de patrones de comportamiento en la práctica de toma de decisión judicial, las cuales nos consientan anticipar el contenido, no ya de una gama de decisiones alternativas, sino de una única decisión judicial  79. Un teórico que se mantenga fiel a las implicaciones de la doctrina pura, como aquél descrito por el autor, considerará que es muy probable la previsión de una gama de consecuencias jurídicas alternativas, y muy poco probable (y a lo sumo meramente posible) la previsión de una decisión jurídica concreta. Esta noción «pura» de certeza, si bien coherente con las tesis kelsenistas, reduce el valor práctico de la certeza jurídica (instrumento de elecciones prudentes o en interés propio) a los límites de la jurisprudencia normativista. Un teórico puro estaría además comprometido con la relación metodológica de prioridad kelsenista, i.e. la predicción de la jurisprudencia sociológica supone los resultados de la jurisprudencia normativista; ignorando bien sea la relación en dirección contraria resaltada por Gometz, sea la independencia metodológica entre los dos tipos de jurisprudencia pura e impura. [Sobre la (in)existencia de relaciones metodológicas véase el parágrafo VII]. En el primer tipo de relación la previsibilidad estaría limitada a los resultados conseguibles con la ciencia jurídica kelseniana  80, incluso acepVéase nota supra 69. Sobre la indeterminación racional del derecho véase Leiter, 2007: 9 ss. 79  Sobre la creencia en la posibilidad de predicción de una única decisión judicial a partir de la tesis determinista y la tesis de generalización en la teoría de la toma de decisión judicial del realismo jurídico estadounidense, véase Leiter, 2007: 26 ss. 80  Sobre la noción de certeza jurídica correspondiente a la teoría pura del derecho véanse cap II, apdo 2.6. y en el cap. IV, apdo. 3.2: «La previsión —Kelsen lo afirma explícitamente— está por tanto dirigida al conocimiento de lo que los órganos jurídicos harán efectivamente. Hablar de certeza como previsibilidad implica necesariamente una definición del qué de la previsión en 77  78 

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tando que las normas jurídicas sean predictores indirectos. Mientras que si se considera o bien el segundo tipo de relación (prioridad sociológica) o la negación de relación metodológica alguna, la previsibilidad no tiene por qué estar apriorísticamente limitada a las potencialidades predictivas de la teoría pura del derecho y a lo que se puede anticipar con base en información jurídica. Como bien nuestro autor se encarga de precisar e insistir, la certeza-previsibilidad comprende la predicción de las consecuencias jurídicas que sea realizada con base en cualquier información, incluso extrajurídica  81. Por tanto, pensando en Mr. Wendell H. Badman, ¿por qué razón él debería limitar los resultados predictivos a aquéllos conseguidos a partir de información jurídica y, por tanto, a los límites de una ciencia normativista? Nótese que las elecciones prudentes suponen la predicción de una única decisión judicial (es decir, de la elección del juez de una consecuencia jurídica concreta atable a la propia conducta) que sea la más probable entre el «conjunto de consecuencias jurídicas alternativas». Sin la predicción de una única consecuencia que se crea la más probable (entre otras alternativas), no es posible a nivel práctico elegir el curso de acción en interés propio (i.e. evitando consecuencias desagradables y buscando aquellas agradables). En otras palabras, la certeza-previsibilidad no debe limitarse a la actividad de identificación de un «conjunto de consecuencias alternativas jurídicas esperadas» a partir de información jurídica, sino a que la elección del curso de acción tenga por consecuencia aquella que se espera, con base en información (extra)jurídica, como la que más probablemente será conectada a la propia acción entre el abanico de consecuencias jurídicas posibles. En suma, un teórico impuro no debe comprometerse con una noción de previsibilidad «alternativa», como sí lo debería hacer en cambio un teórico puro (como aquél expuesto por Gometz). Él no encuentra razón alguna que justifique renunciar a la pretensión de realizar predicciones fiables y precisas que prospecten una única consecuencia jurídica esperada atable a la propia acción, que se espera (o sobre la cual se tiene la expectativa de que) sea la que efectivamente será imputada a ésta por el decisor. Las predicciones del teórico impuro pretenden ser de carácter empírico-científico, no en sentido kelseniano  82, sino sociológico o naturalista  83. Es decir, con el mayor grado de precisión y fiabilidad posibles  84. Dicho en otras palabras, si la realización de predicciones no términos de ser, y no de deber ser. También hemos visto que el normativista “puro” Kelsen no duda mínimamente en hablar de certeza del derecho en términos de (limitada) previsibilidad». 81  Véanse cap. IV, apdos 3.1, 4, espec. 4.1 y 4.2. y véase también cap. V. 82  Véase en el cap. II nota al pie 48. 83  Véase en el cap. II: «El método de la jurisprudencia sociológica se inspira, por tanto, en aquél de las ciencias naturales, bajo la convicción de que sólo este último es productor de aquella ciencia “empírica” de cuyo elenco los sociólogos excluyen a la jurisprudencia normativa». 84  Véase cap. IV, apdo. 5.1: Para nuestro autor la predicción es fiable si la consecuencia efectivamente atada a la propia acción está entre el conjunto de consecuencias jurídicas alternativas prospectadas por el individuo al momento de elegir que curso de acción seguir. La

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está limitada a las capacidades de una teoría pura del derecho, no hay razón por la cual un teórico impuro tenga que ser incrédulo respecto a la posibilidad de prever una única consecuencia jurídica por medio de información extrajurídica utilizada por una verdadera ciencia predictiva. Claro, reconociendo que siempre se trataría de predicciones falibles cuyo éxito materializaría no una certeza jurídica absoluta sino relativa. De modo que bien se podrían distinguir dos nociones de certeza jurídica. «Certeza jurídica» en sentido estricto: es la noción que usa un teórico puro del derecho, como el expuesto por Gometz. Su campo de referencia está limitado a las previsiones alternativas realizadas a partir de sólo información jurídica (i.e. razones jurídicas [e.g. normas jurídicas]). «Certeza (extra)jurídica» o «certeza jurídica» en sentido amplio: es la noción que usa un teórico impuro del derecho. Hace referencia a previsiones (no necesariamente alternativas) realizadas con base en información (extra)jurídica (i.e. razones jurídicas; razones y hechos extrajurídicos) o con base en sólo información extrajurídica (i.e. razones y hechos extrajurídicos). Sea cual sea la noción de certeza que se tenga en cuenta, ambas hacen referencia a la disposición (difundida) a hacer previsiones (alternativas o no) sobre el derecho (entendido como una práctica social). Todas éstas serían concepciones abarcables no por un concepto de «certeza jurídica» o «certeza del derecho», sino por uno de «certeza sobre el derecho». Noción esta última mencionada por nuestro autor  85. IX.  La propuesta definitoria de Gometz hace referencia a una situación de hecho en la que los individuos (miembros de una sociedad, sujetos de derecho) prevén con mayor o menor éxito las consecuencias jurídicas de sus propias acciones. Su propuesta, como él mismo reconoce, está informada por una actitud favorable al valor de la certeza jurídica  86: la situación de hecho en la que es mayor la difusión de la predicción será más precisa si el conjunto de consecuencias jurídicas alternativas prospectadas es de un número inferior. Entre menos genérico sea el conjunto prospectado de consecuencias jurídicas más precisas serán las predicciones fiables. Lo cual significa que si el conjunto de consecuencias posibles se reduce a un elemento, se trataría de casos en los cuales hay una certeza sobre el derecho particularmente elevada. El autor al hacer referencia a las variables que juegan un rol en la medición (vertical) de la certeza jurídica y en la cuantificación de la capacidad predictiva de los individuos (fiabilidad, precisión y extensión en el tiempo de las predicciones). Las predicciones que materializan tal certeza son fiables «la frecuencia con la que se observa que la gama de las consecuencias jurídicas previstas comprende aquellas que efectivamente se han dado, pacíficamente o por intervención de una autoridad investida de poderes coercitivos, en los tiempos previstos». Y las predicciones son más precisas si la prospección de consecuencias jurídicas es más limitada «en el número y en la variedad». 85  Véase cap. IV, apdo. 4.3. 86  Véase en la introducción del autor: «Hay que precisar que son de carácter ético-político también algunas de las elecciones que guían la reconstrucción del concepto de certeza que resulta propuesta en este trabajo. La misma decisión de (re)plantear la certeza en términos

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capacidad predictiva de tales consecuencias es preferible a una situación en la que tal capacidad es menor  87. Sin tal actitud favorable a la mayor certeza, la situación de hecho de una difundida capacidad predictiva corre el riesgo de ser nula. Por tanto, una ideología favorable al valor de la certeza jurídica condiciona el grado de certeza (i.e. la situación de hecho que consiste en la mayor o menor capacidad de predicción de las consecuencias jurídicas por parte de los individuos)  88. Éste es un libro, escrito para juristas, que ofrece una (re)definición de la certeza jurídica bien precisa. Un trabajo que rescata este tema tradicional de estudio de los «desiderata irrealizables»  89 para abrir caminos de potenciales investigaciones basadas en una noción de certeza jurídica no ya en términos absolutos, sino relativos: «por certeza del derecho se entiende la posibilidad de los individuos de prever precisa, fiablemente y a largo plazo la gama de las consecuencias jurídicas efectivamente susceptibles de ser espontánea o coactivamente conectables a actos o hechos, y también al ámbito temporal en el que tales consecuencias jurídicas se harán efectivas»  90. Sin duda, éste es un trabajo intelectual de gran importancia para la formación de nuevos estudiosos y operadores del derecho. Su traducción y publicación en idioma español no puede ser más que una acertada empresa en la que ha sido un gusto, junto con mi amigo Diego dei Vecchi, participar. Bibliografía Bacon, F. [1859]: «On the Advacement of Learning», en F. Bacon, The Works, J. Speding, R. Ellis y D. n. Heath (eds.), III, London. Bentham, J. [1838-1843]: «Principles of the Civil Code», en The Works of Jeremy Bentham, J. Bowring (ed.), London-Edinburgh. Bernoulli, D., 1954 [1738]: «Exposition of a New Theory on the Measurement of Risk», en Econometrica, 22, núm. 2: 23-36. Blackburn, S., 1973: Reason and Prediction, Cambridge University Press. Cohen, L. J., 1989: An Introduction to the Philosophy of Induction and Probability, Clarendon Press Oxford. Ferraro, F., 2011: Il giudice utilitarista. Flessibilità e tutela delle aspettative nel pensiero giuridico di Jeremy Bentham, Pisa: Edizioni ETS. Gometz, G., 2011: «Regole tecniche e certezza del diritto. Una relazione simbiotica», en Ragion pratica, 36: 245-257. de previsibilidad deriva en verdad de la convicción según la cual la valoración positiva de la (elevada) certeza reside principalmente en su función de servicio al bien de la susceptibilidad de planificación jurídicamente informada de las elecciones prácticas individuales y, mediatamente, respecto a la autonomía del individuo, entendido como sujeto capaz de elaborar planes de acción a largo plazo». Sobre la distinción entre certeza jurídica como valor, hecho y principio ver cap. I, apdo. 5. 87  Véase cap. I, apdos 5.3 y 5.4. 88  Véase cap. IV, apdo. 5.3. 89  Véase cap. IV, apdo. 5.3. 90  Véanse cap. V y Gometz, 2011: 257.

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Hume, D. [1739-1740]: A Treatise of Human Nature, 1969, London: Penguins Books. Holmes, O. W. [1897]: «The Path of the Law», Harvard Law Review, 8, (10): pp. 457478. —  1920: Collected legal papers. New York, N.Y.: Harcourt, Brace and Howe. Kahneman, D. y Tversky, A., 1979: «Prospect Theory: An Analysis of Decision under Risk», en Econometrica, 47, núm. 2: 263-292. Kelsen, H., 1950: The Law of the United Nations. A Critical Analysis of Its Fundamentals Problems, New Jersey, 2000. Laporta, F., 2007: El imperio de la ley. Una visión actual, Madrid: Trotta. Laporta, F., Ruiz Manero J. y Rodilla, M., 2009: Certeza y predecibilidad de las relaciones jurídicas, Madrid: Fundación Coloquio Jurídico Europeo. Leiter, B., 1999: «Legal Realism», en A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, D. Patterson (ed.), 265-269. —  2007: Naturalizing Jurisprudence. Essays on American Legal Realism in Legal Philosophy, Oxford University Press. Llinás, R., 2001: I of the Vortex. From Neurons to self, MIT Press, Massachusetts, citado en la traducción de E. Guzmán, El cerebro y el mito del yo, Bogotá: Norma, 2003. Mill, J. S. [1843]: System of Logic. Ratiocinative and Inductive, vol. I, Libro III, London, citado en la traducción de M. Trinchero, Sistema di logica deduttiva e induttiva, Torino, 1988, vol. I, Libro III. Moore, U., y Callahan Ch., 1943: «Law and Learning Theory: A Study in Legal Control», en Yale Law Journal, 53. Moreno Cruz, D., 2011: «El imperio de la ley de Laporta: un wishful thinking», en Analisi e Diritto: 215-236. Moser, P., 1990: «Rationality in Action: General Introduction», en Rationality in Action. Contemporary approaches, P. K. Moser (ed.), Cambridge University Press. Peterson, M., 2009: An Introduction to Decision Theory, New York: Cambridge University Press.

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introducción Con alguna ironía, es posible detectar que pocos conceptos, entre aquellos considerados por la filosofía jurídica, son tan inciertos como el de certeza del derecho. En primer lugar, de hecho, tal expresión es hoy usada por juristas y filósofos del derecho para indicar cosas diversas: la previsibilidad de las decisiones judiciales, la claridad, la precisión y la inteligibilidad de la formulación lingüística de las normas jurídicas, la incontestabilidad de las relaciones jurídicas sobre las que haya sentencia definitiva, la univocidad de las calificaciones jurídicas, etc. En segundo lugar, los varios sentidos en que la expresión es usada son a veces muy vagos y potencialmente ambiguos. Incluso los estudios dedicados ex professo a nuestro tema con frecuencia eluden, inexplicablemente, el problema de detectar/proponer una definición suficientemente determinada de «certeza del derecho». De tal modo, se terminan diciendo muchas cosas buenas (o bien, siempre más frecuentemente, muchas cosas malas) acerca de la certeza, sin siquiera haber precisado el objeto de apreciación (o desaprobación). Lo que es peor, este caos conceptual ha terminado por generar entre los juristas prácticos, especialmente los abogados, un clima de divertido escepticismo sobre la certeza, ahora considerada casi a la medida de juego ideológico con que los filósofos, desde las retaguardias de los campos de batalla de la praxis jurídica, re-proponen simplistas e ingenuas visiones de un derecho que funcionaría como un mecanismo de resorte. Este presumido sarcasmo está dirigido sobre todo contra las concepciones —clásicas y aún mayoritarias— que ubican a la certeza en alguna relación con la previsibilidad de las consecuencias jurídicas de actos o hechos, o al menos la configuran como presupuesto, condición o medio útil para una (mejor) previsión de tales consecuencias. La idea de la previsibilidad jurídica serpentea frecuentemente, en efecto, bajo las concepciones corrientes de la certeza, a punto tal de representar el común denominador semántico. Esta certeza es muchas veces (pero no siempre) considerada valor positivo, aunque no sea más que porque si a los individuos les es dado pre-

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ver las consecuencias jurídicas de la propia conducta, es presumible que ellos puedan hacer uso de estos conocimientos para una más prudente y consciente planificación de sus elecciones prácticas y, por lo tanto, de sus vidas. Sin embargo, precisamente contra la certeza entendida como previsibilidad se lanzan más frecuentemente los dardos polémicos de los escépticos o de los desilusionados. El argumento más frecuentemente utilizado para esta operación de demolición crítica es, más o menos, resumible así: la certeza-previsibilidad del derecho es un mito (¡lo ha mostrado Kelsen poniendo en evidencia el elemento creativo ínsito en cada «aplicación del derecho»! ¡Lo confirma cada día la práctica de la abogacía!); por lo tanto, no tiene sentido seguir hablando/anhelando su actuación/alabarla. Por contraposición a esta actitud escéptica y renunciante, en el presente trabajo sostendré que es posible intentar una operación de recuperación conceptual de este desacreditado —pero, a mi parecer, todavía digno— valor del liberalismo moderno. Considero, sin embargo, que la persecución de tal objetivo requiere el abandono de algunas asunciones tradicionales, a mi parecer, insostenibles hoy en día, y la reconstrucción de un concepto disposicional y no clasificatorio de certeza que consienta la formulación de las aserciones intersubjetivamente controlables sobre el grado de certeza de un determinado ordenamiento o sector normativo. La adopción de un concepto no clasificatorio de certeza del derecho consiente de hecho la superación de muchas de las dificultades detectadas por los escépticos: si la certeza no es concepto de todo o nada sino cuestión de grado, resulta posible conmensurar su mayor o menor difusión, así como la fiabilidad, precisión y extensión diacrónica de las previsiones acerca de las consecuencias jurídicas de los actos o hechos que los previsores consideran. De tal modo, el concepto de certeza se torna compatible con la constatación de la posibilidad de fracaso y de elevada generalidad de aquellas previsiones y, por tanto, con el reconocimiento del ámbito de discrecionalidad del que gozan los decisores jurídicos (o, si se prefiere, de la naturaleza parcialmente «creativa» de su función). El objetivo normativo de este trabajo resulta por tanto perseguido a través de un preliminar trabajo analítico, dirigido a la redefinición de un concepto de certeza jurídica lo más preciso, inequívoco, idóneo para evitar las dificultades puestas en evidencia por los críticos, y útil, sea como instrumento para la detección del estado de la certeza de los varios ordenamientos considerados, sea como base para la institución de un método dirigido a variar, en una prospectiva de jure condendo, el grado de certeza de un particular ordenamiento jurídico. Hay que precisar que son de carácter ético-político también algunas de las elecciones que guían la reconstrucción del concepto de certeza que resulta propuesta en este trabajo. La misma decisión de (re)plantear la certeza en términos de previsibilidad deriva en verdad de la convicción según la cual la valoración positiva de la (elevada) certeza reside principalmente en su función de servicio al bien de la susceptibilidad de planificación jurídicamente informada de las elecciones prácticas in-

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dividuales y, mediatamente, respecto a la autonomía del individuo, entendido como sujeto capaz de elaborar planes de acción a largo plazo. Para sustraer nuestro concepto de las fáciles ironías de los críticos es de hecho oportuno a mi parecer volver a su ratio originaria, redefiniéndolo a modo de restauración con el hoy en día endeble lazo con la programación jurídicamente consciente de la vida de los individuos. Esto, como decía, incluso bajo el costo de poner en discusión algunos de los más conocidos lugares comunes sobre la certeza. Para tornar a esta última realmente funcional para el logro de tales objetivos de los previsores, sean cuales fueren, es por ejemplo necesario abandonar cada dogmatismo dirigido a excluir la posibilidad de aprovechar el conocimiento de las regularidades fácticas y de la praxis consolidada de los órganos jurídicos para fines predictivos. Sobre todo, la idea según la cual el valor de la certeza reside (y se agota) en su rol instrumental respecto a la planificación estratégica de las elecciones prácticas colisiona con la afirmación, más bien común, de alguna relación necesaria entre certeza y justicia «sustancial». Decir que el derecho es en alguna medida cierto significa decir que es en alguna medida posible prever una solución jurídica determinada, aun cuando ésta sea (sentida como) inmoral, inoportuna o incluso escandalosa: la certeza de un derecho inequitativo es certeza de inequidad. De la distinción entre certeza del derecho y certeza de justicia deriva por lo demás que la certeza-previsibilidad es un medio o, mejor, una situación que puede ser aprovechada por los individuos de modo instrumental en la persecución de sus objetivos personales, sean éstos dignos o indignos. El caballero puede valerse de ella exactamente como el maleante: este último aprovechará las posibilidades de previsión de las reacciones jurídicas para planificar las propias fechorías con el fin de minimizar el riesgo de sufrir consecuencias desagradables. El presente trabajo se articula en cinco capítulos. En el primer capítulo se da cuenta de la notable polisemia, vaguedad, ambigüedad de la expresión «certeza del derecho» y se explican las razones de la urgencia de una reforma analítica. En esta parte del trabajo se trata asimismo la tesis según la cual es necesario distinguir entre una «certeza como hecho» y una «certeza como valor», y se concluye en que la segunda no es otra cosa que el resultado de una valoración, frecuentemente positiva, de la primera. El segundo capítulo está dedicado al examen de tres conocidas concepciones de la certeza jurídica como previsibilidad. Las tesis del Kelsen de las dos ediciones de la Teoría pura del derecho serán contrapuestas a las de dos autores antiformalistas italianos —Bruno Leoni y Massimo Corsale— a fin de poner en evidencia convergencias (la certeza del derecho debe entenderse en términos de previsibilidad, ésta es deseable y en alguna medida realizable) y divergencias (sobre todo referidas a los medios con que un más elevado grado de certeza puede realizarse dentro de una comunidad jurídica dada). Se buscará también demoler el mito de un Kelsen escéptico en materia de certeza del derecho.

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El tercer capítulo trata algunas cuestiones preliminares a una obra de reconstrucción analítica de la certeza. En particular, aquí se argumenta a favor de una redefinición de la certeza como concepto disposicional y no clasificatorio. Se sostiene que una redefinición tal comporta notables ventajas para la detección empírica del grado de certeza de un determinado ordenamiento (o sector normativo), y evita las graves dificultades a que conduce la adopción de un concepto del tipo todo o-nada. En el cuarto capítulo se intenta justificar una propuesta de redefinición de la certeza como previsibilidad dando una respuesta a las siguientes cuestiones: 1)  quién prevé (esto es, cuáles son los sujetos cuyas previsiones deben considerarse para expresar un juicio sobre la certeza del derecho); 2)  qué se prevé (esto es, sobre qué cosa vierten las previsiones que deben considerarse para expresar un juicio sobre la certeza del derecho); 3)  cómo se prevé (esto es, cuáles son los medios y los métodos a través de los cuales se elaboran las previsiones que se deben considerar a los fines de una detección de la certeza del derecho); 4)  cuánto se prevé (esto es, cómo se determina la medida de la certeza del derecho). Las respuestas dadas a tales cuestiones determinan la propuesta de redefinición que en el quinto capítulo concluye este trabajo. Se sostendrá que la certeza del derecho puede ser definida como la posibilidad, difundida entre los individuos comprendidos en una clase dada, de prever la gama de las consecuencias susceptibles de ser espontánea o coactivamente enlazadas a actos o hechos, así como el ámbito temporal en el cual tales consecuencias jurídicas se producirán. El esquema siguiente precisa la redefinición propuesta y la articula según las cuestiones arriba enunciadas: Elementos de la definición

Definición

elemento disposicional

Posibilidad

cuánto se prevé (medida horizontal)

difundida

quién prevé

entre los individuos comprendidos en una clase dada

cuánto se prevé (medida vertical)

de prever con precisión, fiablemente y a largo plazo,

cómo se prevé

con cualquier medio a disposición,

qué se prevé

la gama de las consecuencias jurídicas efectivamente susceptibles de ser, en virtud del derecho o del sector del derecho considerado, espontánea o coactivamente enlazadas a actos o hechos, reales o imaginarios, pasados o futuros

qué se prevé (tiempos)

así como el ámbito temporal en que tales consecuencias jurídicas se producirán

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Deseo agradecer a todos aquellos que me han infundido el coraje y ayudado en la preparación de este libro. Una particular consideración de reconocimiento va dirigida a Anna Pintore, cuyos consejos fueron de veras indispensables en todas las fases del trabajo: nadie habría podido ser más paciente o estar más dispo­nible. Estoy muy en deuda con Mario Jori y Claudio Luzzati: muchas de las ideas contenidas en este libro no habrían podido ser elaboradas sin sus valiosas contribuciones. Querría por último agradecer a Riccardo Guastini la atenta lectura del texto, las útiles observaciones, así como también el honor que me ha concedido, junto a Paolo Comanducci, al acoger este trabajo en la colección «Analisi e diritto».

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Colección Cátedra de Cultura Jurídica Jordi Ferrer Beltrán (dir.)

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LA CERTEZA JURÍDICA COMO PREVISIBILIDAD Traducción de Diego Moreno Cruz y diego dei vecchi

CÁTEDRA DE CULTURA JURÍDICA Marcial Pons MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES | SÃO PAULO

2012

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Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorización escrita de los titulares del «Copyright», bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproducción total o parcial­ de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprografía y el tratamiento informático, y la distribución de ejemplares de ella mediante alquiler o préstamo públicos.

© Título original: La certezza giuridica come prevedibilità, Torino: G. Giappichelli Editore Srl, 2005 © Gianmarco Gometz © Cátedra de Cultura Jurídica © marcial pons ediciones jurídicas y sociales, s. a. San Sotero, 6 - 28037 MADRID % (91) 304 33 03 www.marcialpons.es ISBN: 978-84-9768-979-3 Depósito legal: M.      -2012 Diseño de la cubierta: ene estudio gráfico Fotocomposición: Josur Tratamiento de Textos, S. L. Impresión: Elecé, Industria Gráfica, S. L. Polígono El Nogal - Río Tiétar, 24 - 28110 Algete (Madrid) MADRID, 2012

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CAPÍTULO I LA INCERTEZA SOBRE LA CERTEZA

I. Ambigüedad de la expresión «certeza del derecho» Los juristas y filósofos del derecho, en lugares y tiempos diversos, han atribuido a la locución «certeza del derecho», o «certeza jurídica» (Rechtssicherheit, legal certainty, sécurité du droit, seguridad jurídica), múltiples significados frecuentemente muy diversos. Sin ninguna pretensión de completitud, se puede hacer la siguiente lista: la posibilidad de conocer ex ante las consecuencias jurídicas de los comportamientos de los individuos, basada en el conocimiento de las normas del derecho; previsibilidad de la intervención (o de la no intervención) de los órganos con competencia para tomar decisiones o de mera ejecución en relación a cada uno de los supuestos de hecho; o previsibilidad del resultado de cada intervención de los órganos dotados de competencia jurídica para tomar decisiones, o bien previsibilidad de la decisión jurídica concreta; seguridad de las relaciones jurídicas, en virtud de una presumible estabilidad de la regulación o de la congruencia entre normativas subsiguientes en el tiempo; posibilidad de control ex post de las decisiones jurídicas; accesibilidad al conocimiento de la ley o, de modo más general, de las prescripciones jurídicas, por parte de sus destinatarios; conocimiento difundido y efectivo del derecho por parte de los asociados; principio que prescribe producir y aplicar las normas de modo tal que haga posible conocer anticipadamente de modo general o particular la valoración jurídica de los comportamientos futuros; univocidad en las calificaciones jurídicas, fidelidad de las decisiones a los precedentes judiciales, o coherencia y congruencia de las decisiones jurídicas; conformidad del derecho o de las decisiones judiciales a determinados estándares de justicia o

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de corrección; coherencia y completitud del ordenamiento considerado como sistema de calificaciones jurídicas; estabilidad de la cosa juzgada y además incontestabilidad de las relaciones jurídicas consumadas; completa definición de las fuentes de producción de las normas jurídicas; claridad, precisión e inteligibilidad de las directivas de comportamiento contenidas en las normas jurídicas; determinación de las competencias y de las relaciones recíprocas entre los poderes públicos; protección del ciudadano contra el arbitrio de los gobernantes y/o de los jueces, en especial gracias a la presencia de principios e instituciones específicas, como el principio de legalidad, la irretroactividad de la ley, etcétera 1. La simple enumeración de estas definiciones debería mostrar que «no es en absoluto claro qué se debe entender por certeza del derecho» 2; esto, además, ha sido advertido ampliamente por los estudiosos que se han ocupado de la materia 3. Uno de los motivos de la elusividad del concepto bajo examen es que no siempre se habla de «certeza del derecho» teniendo cuidado en precisar, al menos en alguna medida, qué se 1  Este elenco comprende no sólo los significados con los cuales la expresión «certeza del derecho» es usada de hecho en el lenguaje común de los juristas, sino que incluye también algunas más o menos conocidas redefiniciones y definiciones estipulativas hallables en la vasta literatura teórica y filosófico-jurídica sobre el argumento; respecto a únicamente las contribuciones italianas véase por ejemplo: Bertea, 2002; Carcaterra, 1962: 337-394; Comanducci y Guastini, 1987: 233-242; Corsale, 1979: 30 ss.; Gianformaggio, 1986: 157-169; Guastini, 1986: 1094-1096; Jori y Pintore, 1995: 194-198; Longo, 1974: 124-129; Luzzati, 1999; Lombardi, 1967: 567 ss.; Pegoraro, 1997: 705-742. 2  Guastini, 1986: 1094. 3  Según Lombardi Vallauri, por ejemplo, los numerosos significados de «certeza del derecho» pueden ser divididos en cuatro grupos, a cada uno de los cuales corresponde una idea fundamental de certeza jurídica. La primera idea es aquella de «seguridad», o bien certeza de la acción por medio del derecho; la certeza es la específica eticidad y utilidad del derecho. Esta concepción, sobre la cual insistía López de Oñate en particular (cfr. López de Oñate, 1942), se conecta con la idea del derecho cierto como instrumento de garantía del orden y de la paz social, en particular contra el arbitrio y violencia públicas y privadas (sobre la certeza del derecho como seguridad, véase también Corsale, 1979: 31-33). La segunda idea de certeza es aquella de «inviolabilidad de las situaciones (subjetivas) jurídicamente protegidas», a cuya garantía se dirigen las doctrinas y los institutos establecidos por las grandes tradiciones liberales: el principio del Estado de derecho, la subordinación del juez a la ley, el principio nullum crimen sine lege, la irretroactividad de la ley, etc.; esta concepción apela a las varias formas de tutela de las libertades del ciudadano contra los abusos de los poderes públicos. La tercera idea de certeza, que según Lombardi se plantea respecto a las otras dos como condición necesaria pero no siempre suficiente, es aquella de «conocimiento de la norma general» o, mejor, «conocimiento de la situación jurídica individual (y por tanto previsibilidad de la norma jurisdiccional individual) sobre la base de la norma general». Sin embargo, al contrario de aquello que se podría pensar, el autor no se refiere a un conocimiento de facto, a una accesibilidad del ciudadano al conocimiento jurídico, sino a un conocimiento-previsibilidad fundada sobre la completitud del derecho, a su vez asegurada, en abstracto, por el ideal irrealizable de una «casuística absoluta dotada de absoluta efectividad» (ibid.: 583). Por último, Lombardi habla de una «certeza diacrónica» que apela a la idea de «estabilidad» de la reglamentación jurídica en el tiempo (ibid.: 586, 587). Esta cuarta idea de certeza concerniría en particular a la producción de normas nuevas, cuyo contenido debería presentar una continuidad, una gradualidad de cambio, respecto al derecho preexistente; esto sucedería especialmente «allá donde cambian las normas y permanecen los principios: me es más fácil aceptar la nueva norma que desconcierta mis planes de vida si veo que ésta está para aplicar, en una situación histórico-social, el mismo principio sobre el cual estaba fundada la norma precedente» (ibid.: 587). Distingue entre certeza sincrónica y certeza diacrónica, pero en un sentido diferente, también Luzzati, 1999: 277-284, 290-292.

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entiende por «derecho». Es claro que el tratamiento del tema de la certeza asume diversas connotaciones según sea el acercamiento teórico-jurídico que se adopte: una teoría de la certeza jurídica es por lo general elaborada haciendo referencia a un determinado concepto de derecho, síntesis de las elecciones metódicas, teóricas y ético-políticas que constituyen el conjunto de las tesis fundamentales de una persona, de una corriente de pensamiento, o de una cultura en torno al derecho 4. Dado que la larga historia de la filosofía del derecho coincide en gran medida con la historia de los intentos dirigidos a identificar el concepto de derecho, y que en la práctica cada autor, más allá de los inevitables «parecidos de familia» con los colegas de la misma orientación o escuela, ha desarrollado (al menos) una concepción personal de derecho, es fácil advertir cómo la variedad y el número de los resultados propuestos hayan incrementado de modo exponencial el número de posibles significados de la expresión «certeza jurídica» 5. Con esto no quiero afirmar que a toda concepción del derecho corresponda una y sólo una definición de certeza del derecho. Más bien, es verdad una única definición de certeza, especialmente si es muy genérica, puede adecuarse a más concepciones del derecho, también entre estas inconciliables; por ejemplo, si se define la certeza simplemente como «posibilidad de prever las consecuencias jurídicas de las propias acciones», una definición tal es compatible sea con la concepción de derecho como coacción aplicada de modo sistemático y organizado con suficiente efectividad, sea con la concepción del derecho como empresa dirigida a someter la conducta humana a normas, sea con la concepción que considera el derecho como conjunto de previsiones sobre lo que harán efectivamente los tribunales 6. La compatibilidad con estas diversas concepciones jurídicas se basa obviamente en la generalidad de la locución «consecuencias jurídicas», que asume un sentido diverso según sea el concepto de derecho adoptado, que tanto puede indicar los sucesos naturales, por ejemplo los actos coercitivos de cualquier tipo, como los Sollen, por ejemplo las normas individuales producidas en el cuadro de un ordenamiento dinámico entendido como concatenación productiva. No obstante, si es verdad que una única definición de certeza puede adecuarse a diversas concepciones del derecho, también es cierto, por el contrario, que una única definición de «derecho» puede dejar abierta la posibilidad de más concepciones de «certeza» alternativas y, por decirlo así, en competición entre ellas. Así, 4  Sobre la necesidad de precisar el concepto de derecho al cual se alude hablando de «certeza del derecho», véase Comanducci, 1994:112; Corsale, 1979: 61 ss.; Longo, 1974: 124-125. 5  A este punto resulta necesaria una precisión acerca de la distinción entre «concepto» y «concepción”: por «concepto» entiendo el núcleo mínimo de significado, el elemento uniforme y constante, el denominador común de las varias concepciones, que es por estas últimas desarrollado de modo diverso (véase por ejemplo la distinción entre concepto y concepción de la justicia realizada por Hart, 1961: 186 y 187). Un concepto tiene necesariamente una intensión menor y una extensión mayor respecto a las varias concepciones que constituyen la especificación. Para aclaraciones analíticas respecto a la distinción entre conceptos y concepciones véase Pintore, 1990: 162 ss. 6  La primera definición es aquella «minimalista» referida en Jori y Pintore, 1995: 38; la segunda está en Fuller, 1964: 142; la tercera está en Holmes, [1897]: 461.

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varios autores dispuestos a compartir una concepción positivista del derecho pueden realizar cada uno una propia definición personal de certeza jurídica, entendida como posibilidad de prever las consecuencias jurídicas de las propias acciones, o como posibilidad de prever, más en general, las consecuencias que el ordenamiento conecta a los eventos del mundo real, sean estos comportamientos humanos (o sus resultados), o no 7. Si aquello sobre lo cual se predica la certeza utilizando la expresión en examen es objeto de discusión, no menos controvertido es el significado del predicado mismo. El vocablo «certeza», de hecho, sugiere a primera vista una total seguridad, un completa falta de duda sobre lo que se afirma cierto. La edad de oro de la certeza del derecho, aquella de la Ilustración jurídica, está caracterizada por la afirmación de un concepto bivalente de certeza: ésta está o no está, tertium non datur 8. Esta tendencia a considerar la certeza del derecho como un concepto todo-o-nada resiste todavía hoy y está difundida especialmente entre los juristas positivos. Según esta concepción, la expresión «certeza absoluta», siendo frecuente en la literatura filosófico-jurídica contemporánea, es en práctica un pleonasmo, ya que no hace otra cosa que confirmar que algo, que ya lo es por definición, es absoluto; por otra parte, la igualmente recurrente locución «certeza relativa» se convierte en un oxímoron en cuanto combina términos que expresan conceptos contradictorios: una certeza no del todo cierta no es «certeza», sino «creencia», «opinión», etc. Como veremos, las nociones relativistas y graduables de certeza del derecho parecen gozar además de una consideración cada vez mayor entre los teóricos del derecho contemporáneos, tanto que cada vez es más frecuente —y sin contradicciones— que ellos hablen de «grado de certeza», o de «certeza relativa» 9. La descrita polisemia de la locución «certeza jurídica» se traduce muy frecuentemente en ambigüedad, porque a menudo sucede que, a 7  Parecida a la primera definición es aquella referida en Jori y Pintore, 1995: 194, para la cual «la certeza del derecho consiste en la posibilidad, por parte del ciudadano, de conocer la valoración que el derecho da a las propias acciones y de prever las reacciones de los órganos jurídicos respecto a la propia conducta» (la cursiva es mía). Otro ejemplo está presente en Luzzati, 1990: 421, donde la certeza del derecho está definida como la «posibilidad de los sujetos de conocer, antes de actuar, cuál valoración de las propias acciones será dada por el ordenamiento jurídico» (la cursiva es mía). Una definición que identifica la certeza del derecho con la previsibilidad de las consecuencias jurídicas de actos o hechos, sin distinguir entre los unos y los otros, ni entre acciones propias y de otros, en cambio está referida en Gianformaggio, 1986: 158. Un ejemplo de reacción del ordenamiento a hechos independientes de la conducta humana podría ser, por cuanto concierne al derecho italiano, la declaración del «estado de calamidad natural» (cfr. L. 996/1970, L. 225/1992), pero otros ordenamientos ofrecen medidas análogas de emergencia predispuestas para afrontar eventos naturales catastróficos o de todas maneras excepcionales. Esta medida sirve para activar una acción pública dirigida a prestar asistencia a las poblaciones impactadas por las «calamidades naturales» (derrumbes, inundaciones, terremotos, sequía, etc.) y a predisponer los medios necesarios para restablecer la normalidad de su vida. Y bien, sólo según la definición de «certeza del derecho» como previsibilidad de las consecuencias jurídicas de actos o hechos, ésta también podría ser valorada con el criterio de la medida con la cual es posible prever que, verificado un cierto evento natural dañoso, será declarado el estado de calamidad natural. Véase también infra, cap. IV, apdo. 3.2. 8  Sobre los conceptos clasificatorios cfr. Hempel, 1977: 65-69. 9  Para todos, véase Luzzati, 1999: 247-249. Véase infra, cap. I, apdo. 4.

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pesar de que la expresión sea incluida en un contexto más amplio, no se logra entender cuál, entre los varios significados posibles, sea aquél efectivamente usado en el caso concreto. Así, el enunciado «el derecho italiano es un modelo de certeza jurídica» no aclara si por «certeza jurídica» se entiende, por ejemplo, la posibilidad de prever las consecuencias jurídicas de un determinado comportamiento, la estabilidad de la reglamentación jurídica en el tiempo, la claridad y posibilidad de conocer las normas jurídicas del derecho italiano o cualquier otro de los significados a los cuales se ha hecho referencia al inicio del parágrafo. Incluso, algunas veces la ambigüedad de la locución es tal que no permite entender si se refiere a una situación de hecho, a un principio jurídico o a un valor ético-político y, es más, esto ha llevado a muchos estudiosos a distinguir expresamente entre una certeza entendida como hecho y una certeza entendida como principio o valor 10. En efecto, si se consideran los usos efectivos de la expresión «certeza jurídica» se puede advertir que ésta es utilizada por los juristas y por los teóricos del derecho sea para indicar una situación de hecho (por ejemplo, aquella para la cual los expertos logran prever más frecuentemente las decisiones de los jueces, o el hecho de que los operadores jurídicos aplican el derecho para garantizar la previsión de la mayor parte de sus decisiones), sea para indicar un principio jurídico (por ejemplo, la directiva de objetivo que prescribe a los jueces aplicar las normas de modo tal que aumente la probabilidad de previsión de sus decisiones por parte de los juristas y de los ciudadanos), sea para indicar un valor (certeza como virtud específica del derecho, para la cual un derecho relativamente previsible es mejor que un derecho relativamente imprevisible) 11. Este uso promiscuo de la locución «certeza del derecho», sin embargo, en algunos casos, puede ser fuente de confusión. Quien quiera afrontar un estudio sobre el argumento o sobre cualquier aspecto específico suyo deberá por tanto, si desea evitar equívocos, aclarar el sentido que entiende cuando habla de certeza jurídica, identificando una acepción que en lo posible no sea ambigua. Para hacer esto, podrá eventualmente acuñar una definición que se aparte parcial o totalmente de los usos lingüísticos comunes, ya que éstos no sólo favorecen una cierta ambigüedad de nuestra expresión, sino, como en seguida veremos, están caracterizados por una indeterminación semántica que ciertamente no es útil a las exigencias de claridad y precisión del discurso científico. II. Vaguedad del significado de «certeza del derecho» No sólo la expresión «certeza del derecho» es potencialmente ambigua, sino que los varios significados con los cuales ésta es generalmente 10  Cfr. Gianformaggio, 1986: 162, 165-166; Luzzati, 1999: 252 ss. A este argumento está dedicado el cap. I, apdo. V.3. 11  Veáse infra, apdo. V.3.

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usada presentan un elevado grado de vaguedad. Muy a menudo, de hecho, hay casos límite en los cuales no se logra decidir si aplicar la expresión o no. Consideremos, a modo de ejemplo, la definición muy difundida de «certeza del derecho» como «posibilidad de prever las reacciones de los órganos jurídicos respecto al comportamiento de los miembros». Y bien, una noción de este tipo es poco más determinada que aquella para la cual la justicia se da por «vivir honestamente, no provocar daño a nadie, dar a cada quien lo suyo» 12. Varias «aperturas» semánticas hacen muy equívoco el definiens propuesto, por ejemplo: ¿qué se entiende precisamente por «posibilidad de prever»? ¿Debe tratarse de una previsibilidad absoluta, para la cual se debe estar siempre en condiciones de prever exactamente estas reacciones, o podemos estar satisfechos con una previsibilidad en algún sentido relativa, para la cual se admiten márgenes de error o de aproximación en el an y/o en el quid y en el quantum de la reacción del ordenamiento? ¿Es admitida exclusivamente una previsibilidad basada en el conocimiento de las normas jurídicas, o se puede hablar de certeza del derecho también cuando se prevé la decisión confiando en las máximas de la experiencia, en el conocimiento sobre la práctica o incluso en el conocimiento jurídico «privado»? 13 ¿Qué se entiende por «reacciones de los órganos jurídicos»? ¿Se trata de las consecuencias jurídicas abstractamente aplicables al caso considerado o se trata del acto concreto con el cual el órgano investido de potestad jurisdiccional «aplica» el derecho? ¿Deben poderse prever sólo los actos de los órganos investidos de potestad jurisdiccional o bien la previsión debe concernir también a los actos de otras autoridades con poder de toma de decisión, como las administrativas? ¿Deben poderse prever sólo las reacciones-decisiones conforme a la ley o bien también aquéllas eventualmente contra legem? ¿Qué se entiende por «comportamiento de los asociados»? ¿Se debe ser capaz de predecir exclusivamente las consecuencias jurídicas de la propia conducta o también la conducta de los otros? ¿O en cambio se puede hablar de certeza sólo cuando se es capaz de prever las reacciones del ordenamiento respecto a cualquier acto o hecho, incluso independientemente de la conducta humana? Como se ve, conceptos de «certeza del derecho» como aquel traído en el ejemplo son relativamente muy vagos. Esta indeterminación semántica se encuentra no sólo cuando se considera el significado de «certeza del derecho» como uso lingüístico de la expresión, sino también La conocida definición es de Ulpiano (Digesto, 1, 1, 10). Por «conocimientos jurídicos privados» entiendo, genéricamente, conocimientos (o seudoconocimientos, o creencias) que si bien conciernen —en sentido lato— al derecho, no son accesibles en textos públicamente disponibles como gacetas oficiales, repertorios jurisprudenciales, escritos doctrinales, etc. Se trata por tanto de conocimientos a los cuales se ha accedido normalmente sólo en el ámbito de determinados ambientes de especialistas (de los abogados, de la administración pública, de la magistratura, etc.) que tienen una particular familiaridad con la práctica jurídica de un particular despacho o complejo de despachos (una concreta Fiscalía de la República, un determinado despacho del catastro, etc.). El argumento de los conocimientos jurídicos privados y la relación entre éstos y la certeza jurídica serán profundamente tratados en este trabajo. Véase infra, cap. IV apdo. IV.4. 12  13 

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cuando se entiende como extensión 14, como intensión 15 o como elemento del sistema lexical 16. Muchos de los significados de «certeza» propuestos o usados, de hecho, resultan extremadamente vagos sea a causa del número relativamente alto de objetos respecto a los cuales estamos intrínsecamente inseguros sobre incluirlos o no en la clase denotada por la expresión (vaguedad extensional), sea a causa del grado relativamente alto de indeterminación del conjunto de las propiedades que connotan tales objetos (vaguedad intensional), sea —si acogemos la concepción del significado propuesto por la lingüística estructural— a causa del grado relativamente bajo de diferenciación respecto a conceptos «contiguos» en el sistema lexical (vaguedad como sobre-posición parcial entre conceptos clasificatorios limítrofes). Así, en cuanto concierne a la vaguedad extensional de «certeza del derecho», si entre las varias acepciones de la locución seleccionamos aquella por la cual ésta es definible como «situaciones de hecho para las cuales entre los ciudadanos se difunde una elevada capacidad de prever con éxito las consecuencias jurídicas de la propia conducta», nos encontraremos de todas maneras con muchísimos casos-límite que no sabemos si reconducirlos o no a la clase denotada por la expresión, y esto también admitiendo nuestro completo conocimiento de aquella situación particular y de las reglas de uso de la misma expresión. Piénsese en el 14  Acojo aquí la tesis de Claudio Luzzati, para quien a una noción diversa de «significado» corresponden nociones diversas de vaguedad (cfr. Luzzati, 1990: 13-16). La extensión, o denotación, o referencia, o significado extensional de un término, está generalmente definida o como el conjunto de objetos a los cuales el término puede ser atribuido de manera certera (si el término es general, como «hombre») o como el objeto individual al cual se refiere el término (si es individual, como «Sócrates»). Dos expresiones con la misma extensión son tratados como equivalentes. 15  La intensión, o connotación, o sentido, o significado intensional de un término, está generalmente definida como el conjunto de las propiedades por éste evocadas y poseídas por los objetos individuales que entran en su extensión, o bien como el conjunto de atributos mediante los cuales las cosas denotadas por el signo pueden ser conocidas. También se puede decir, con Belvedere, que la intensión «consiste en el conjunto de las propiedades o características que un objeto debe poseer para ser indicado con un cierto término, para ser comprendido en la clase que constituye su extensión» (Belvedere, 1979). La intensión de «hombre», por ejemplo, comprende todas las propiedades que pueden ser atribuidas a los hombres: el ser bípedos, inteligentes, dotados de palabra, etc.; la intensión de «Gianmarco Gometz» comprende todas las características de este individuo: el ser hijo de Luciano Gometz, ser el autor de La certeza jurídica como previsibilidad, tener el cabello castaño, etc. Dos expresiones que tienen la misma intensión, como es sabido, se dice que son sinónimas. Para un estudio de carácter introductivo sobre extensión e intensión, cfr. Copi y Cohen, 1999: 144-147; Mondadori y D’agostino, M., 1997: 300-301. 16  Según la lingüística estructural, el significado de un término no es concebible como una entidad aislada, sino que depende de la posición relativa que el mismo ocupa en el interior del sistema de términos que estructuran un cierto campo semántico. Cada palabra tiene, por tanto, un valor semántico puramente diferencial que es establecido mediante una oposición distintiva con las expresiones conceptualmente contiguas. Cfr. Luzzati, 1990: 11. «Está demostrado que los usuarios de los signos tampoco están en grado de percibir con precisión el aspecto físico de los signos, y mucho menos de recordarlos significativamente prescindiendo de su posición en el sistema: de hecho, aun cuando esto parezca extraño, en realidad se perciben directamente no los aspectos físicos de los signos, sino las diferencias semióticamente relevantes entre éstos...» (cfr. Jori y Pintore, 1995: 307).

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caso en el cual nuestras investigaciones estadísticas establecen que en el estado X el 50 por 100 de los ciudadanos logran prever con éxito las consecuencias jurídicas de las propias acciones (prescindamos por ahora del problema de cómo conducir esta investigación y de qué se entiende por «previsión con éxito»). ¿Esta situación entra en la clase de aquellas en las cuales es «difundida» la capacidad de prever con éxito las consecuencias jurídicas de la propia conducta? ¿O es necesario, digamos, el 60 por 100? ¿O es suficiente el 40 por 100? O, aun, supongamos que nuestras estadísticas indiquen que los ciudadanos, en promedio, logran prever con éxito las consecuencias jurídicas de sus acciones en el 50 por 100 de los casos (una previsión correcta por cada dos realizadas). ¿Podemos decir entonces que su capacidad de prever las consecuencias jurídicas de la propia conducta es «elevada»? Hay casos en los cuales estamos indecisos sobre usar o no la expresión «certeza del derecho», aun teniendo completo conocimiento de las situaciones de hecho y de las reglas de uso de las expresiones «difundida» y «elevada» en el contexto considerado. Nuestra duda podría en teoría ser superada reduciendo la vaguedad de la definición de la cual se parte, por ejemplo, modificándola de modo tal que denote sólo los ordenamientos en los que al menos el 66 por 100 de los ciudadanos sea capaz, al menos dos veces sobre tres, de realizar una previsión correcta de las consecuencias de las propias acciones. Como veremos en seguida, no obstante, las redefiniciones de «certeza jurídica» que recurren a valores numéricos no son en absoluto de uso común entre los juristas y los teóricos del derecho 17. Además, usando una definición de este tipo reduciremos la vaguedad extensional debida al uso de las expresiones «difundida» y «elevada», pero dejaremos abiertas otras puertas a la indeterminación semántica del definiens, por ejemplo, aquellos correspondientes a las expresiones «capacidad de prever», «con éxito» y «consecuencias jurídicas de la propia conducta». ¿Qué decir, de hecho, del ordenamiento T, en el cual todos los ciudadanos logran prever en el 100 por 100 de los casos sólo algunas de las consecuencias jurídicas de su conducta, por ejemplo, sólo aquellas relativas a ciertas materias relativamente no controvertidas, o del ordenamiento Z en el cual todos los ciudadanos logran prever en el 100 por 100 de los casos sólo los juicios sobre la relevancia o sobre la irrelevancia penal de la propia conducta, sin tener alguna capacidad de anticipar los otros contenidos del pronunciamiento judicial, entre los cuales el quantum de la eventual pena? ¿Y aun, es cierto, siempre según la definición propuesta, el ordenamiento R en el que todos los ciudadanos logran prever en el 100 por 100 de los casos las decisiones jurídicas sólo una vez concluida la instrucción, de modo que en la fase procesal inmediatamente precedente a la sentencia, y no antes del proceso, a partir del momento inmediatamente sucesivo a la realización de la conducta cuyas consecuencias jurídicas se intentan prever? ¿Y es cierto el ordenamiento H en el cual los ciudadanos logran prever en el 100 por 100 de los casos sólo las decisiones conformes a lo establecido 17 

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Véase infra, apdo. V.2.

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por las normas superiores («sustanciales» o «procedimentales» que sean) y no aquellas que en cualquier modo son distintas a éstas y no obstante de hecho adoptadas por los jueces 18? Incluso considerando el significado intensional de la expresión «certeza del derecho», dado por el conjunto de propiedades que connotan todos los objetos denotados por la misma expresión, nos encontramos a menudo de frente a un elevado grado de vaguedad 19. Piénsese en las dudas que surgen cuando debemos decidir cuáles sean exactamente las propiedades que presentan todos los ordenamientos que se consideran «ciertos». ¿En realidad, entra entre estas propiedades, por ejemplo, la previsibilidad por parte de los ciudadanos de las consecuencias jurídicas de las propias acciones? ¿O bien puede ser llamado «cierto» también el derecho que no presenta para nada tal característica, pero que es aplicado de modo mecánico y constante por los órganos que ejercitan la coacción 20? Piénsese en un derecho constituido por normas en gran parte mantenidas secretas respecto a los ciudadanos, pero aplicado de modo riguroso y formal por una casta exigua de monopolistas del saber jurídico. Un derecho así hecho ha existido históricamente en muchas ocasiones, en la antigüedad o en épocas más cercanas a nosotros. Es el caso, por ejemplo, del derecho de la Roma preclásica con el monopolio del conocimiento de los formas de las legis actiones detentado por los pontífices, verdaderos y apropiados depositarios de un saber sacrojurídico secreto. Las dudas que derivan de la vaguedad intensional del concepto de «certeza del derecho» permanecen, además, también pasando a las con18  Las preguntas podrían continuar. Por ejemplo, ¿es cierto el ordenamiento en el cual los ciudadanos son capaces de prever las consecuencias jurídicas de sus acciones gracias tan sólo a medios diversos de los conocimientos jurídicos «oficiales», por ejemplo, gracias al conocimiento de las patologías y del mal funcionamiento del ordenamiento? (piénsese en un hipotético ordenamiento en el cual los ciudadanos son capaces de prever una decisión judicial favorable a sus intereses en todos los casos en los cuales las sumas de dinero ofrecida al juez para obtenerla son mayores a aquellas ofrecidas por la contraparte). Tales cuestiones serán discutidas en el cuarto capítulo (véase especialmente los apdos. IV.I-IV, cap. IV). 19  Aquí se acoge una noción intuitiva de vaguedad intensional, cercana a aquella propuesta por Pap (cfr. Pap, 1966: 430), según la cual un término general es vago si «el conjunto de las propiedades que connota no es fijo». Se puede objetar, sin embargo, que según esta noción la vaguedad intensional se sobrepone a la vaguedad extensional; cfr. Luzzati, 1990:16. 20  Dicho sea de paso, se puede detectar que determinadas propiedades tradicionalmente consideradas características del derecho «cierto», como la generalidad de las normas, el conocimiento, la irretroactividad, la inteligibilidad, etc., son elevadas por algunos autores a condiciones necesarias para que haya derecho tout court. Véase, por ejemplo, Fuller, 1964. Para Fuller, lo que muchos autores consideran características exclusivas del derecho «cierto», es decir, la generalidad de las normas, el conocimiento, la irretroactivad, la comprensión, la no contradicción, la posibilidad de cumplimiento, la estabilidad, la aplicación fiel, son en realidad exigencias que el derecho mismo (entendido como enterprise, como actividad finalizada) debe satisfacer para tender al logro del fin que le es propio, es decir, someter la conducta humana al gobierno de las normas. La carente satisfacción de tales exigencias no desemboca simplemente en un derecho malo, sino en algo que no se puede ni siquiera llamar derecho (cfr. ibid.: 56, 255). Según Herbert L. A. Hart, inteligibilidad, posibilidad y normal irretroactividad son características necesarias de toda forma de control social puesto en práctica por medio de normas generales, por tanto, también del derecho; cfr. Hart, 1961: 240-241.

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cepciones que la definen como un principio. Podríamos de hecho preguntarnos: ¿el principio de certeza es (es decir, presenta la propiedad de ser) interno o externo al derecho? Dicho en otros términos, se trata de un principio metajurídico, ético-político, que prescribe producir y aplicar el derecho de modo tal que se realice alguna forma de certeza como práctica efectiva, o bien tal principio debe considerarse interno al ordenamiento jurídico? ¿Y además: es un principio dirigido primariamente al legislador o a los órganos de aplicación 21? Finalmente, si se acoge la teoría del significado avalada por la lingüística estructural, se debe detectar que la expresión «certeza del derecho» es vaga porque su área de significado coincide en parte, en la llamada franja o zona de penumbra, con áreas en las que el sistema lingüístico asigna significado a expresiones colindantes, como «legalidad», «estabilidad de la reglamentación jurídica», «irretroactividad de la ley penal», «taxatividad de la ley penal», «seguridad jurídica», «Estado de derecho», «Efectividad», etc. Es más, en estos casos no siempre está claro si tales expresiones son entendidas como hipónimos, sinónimos o hiperó­nimos respecto a «certeza del derecho» 22. III. Importancia de la precisión conceptual en materia de certeza jurídica Todas las dudas reportadas en los parágrafos precedentes demuestran que la locución «certeza del derecho», además de ser polisignificativa es frecuentemente ambigua, presenta significados muy vagos. Para tratar la certeza del derecho es necesario por tanto no sólo especificar la Véase infra, apdo. V.3. Por ejemplo, se ha afirmado incluso que la «certeza del derecho» es sinónimo de «eficiencia del sistema jurídico», si con esta última expresión se entiende la capacidad de un ordenamiento jurídico de alcanzar el objetivo de «realizar un orden en la sociedad organizándola de tal modo que le permita alcanzar aquellos fines que le son propios» (cfr. Corsale, 1979: 39-41). Otro ejemplo puede ser dado a partir del modo en que la doctrina penalista configura el «principio de legalidad». Según algunos, de hecho, este principio tendría como destinatarios tanto al juez como al legislador y estaría articulado en cuatro subprincipios: el principio de reserva de la ley, el principio de taxatividad o suficiente determinación de la ley penal, el principio de irretroactividad de la ley penal y la prohibición de analogía en materia penal (cfr. Fiandaca y Musco, 1995: 47 ss.). Nótese cómo cada uno de estos cuatro subprincipios tiene mucho en común con varias de las acepciones de certeza jurídica referidas en el parágrafo I.1. Todavía hay otro ejemplo dado por la presunta contigüidad semántica entre «certeza» y «efectividad»: se ha sostenido que la certeza del derecho está ausente en los casos en los cuales las normas sean muy a menudo desobedecidas, los jueces siendo ignorantes y muchas veces corrompibles, los procesos resultan muy largos y costosos, perduran formas de autotutela o de arbitraria venganza privada, no tienen fuerza suficiente los órganos ejecutivos y de policía, o aun en los estados de guerra o de emergencia (cfr. Lombardi, 1967: 570). Por último, sobre la sobreposición entre Estado de derecho y certeza-previsibilidad, véase Kelsen, 1960: 283, donde se afirma entre otras cosas que «el principio con base en el cual se relaciona la resolución de ciertos casos concretos a normas generales precedentemente producidas por un órgano legislativo central puede ser también consecuente con la función de los órganos administrativos: en esta generalidad, esto representa el principio del estado de derecho, que es esencialmente el principio de la certeza del derecho»; véase también Waldron, 1989: 79-96. 21  22 

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acepción que se usa, sino también precisar el significado elegido reduciendo (al menos en cierta medida) su grado de vaguedad por medio de redefiniciones paso a paso más precisas. La ambigüedad potencial de la expresión, de hecho, hace altamente probable el surgimiento de estériles disputas —verdaderas y propias del diálogo entre sordos— que frecuentemente, en filosofía del derecho y entre los juristas positivos, se desarrollan a causa de malentendidos, equívocos, o carencia de acuerdos sobre qué significado atribuir a las palabras. Así, en pasado, muchos filósofos, sin duda con buena parte de razón, han calificado a la certeza del derecho como un mito, un ideal irrealizable, o un objeto indigno de ser perseguido, mientras que otros, con argumentaciones también válidas, han sostenido posiciones diametralmente opuestas, afirmando la existencia, la necesidad y la bondad de la certeza jurídica. Piénsese en la polémica a distancia, en torno a la mitad del siglo pasado, de la que se ocuparon Jerome Frank y Norberto Bobbio, el primero —conforme a su imagen de vilain de la filosofía jurídica— insinuando dudas sobre esta mítica certainty, considerada como mera manifestación de una infantil necesidad de protección y de seguridad 23, el segundo encaramado sobre posiciones de defensa de una certeza considerada elemento constitutivo de la idea misma de derecho 24. Como ha detectado Gianformaggio, ambos contendientes tenían en realidad perfectamente razón, o de todos modos tenían —si omitimos algunas afirmaciones provocadoras de Frank, después parcialmente desaprobadas por el mismo autor— buenos argumentos para sostener las respectivas tesis 25. La aporía es sólo aparente, y se explica con el hecho de que sus dos escritores, aunque usando la misma expresión, aludían en realidad a cosas diversas: Bobbio, diciendo que la certeza del derecho es «elemento intrínseco del derecho, de modo tal que el derecho o es cierto o no es ni siquiera derecho» hacía referencia a la certeza como observancia general de un conjunto de reglas provistas de un campo de aplicación razonablemente determinado 26; Frank, cuando trataba brutalmente la certeza calificándola como «legal myth», la entendía como posibilidad de prever exactamente el resultado concreto de un proceso sólo a partir del conocimiento de los textos de ley o de 23  Frank, 1930: 14-23. Se dice que las posiciones de Frank, aunque un poco toscas y extremas en su escepticismo, se han presentado algunas veces de modo caricaturesco por parte de la crítica. No obstante lo que es sin duda censurable, y que en efecto ha sido el blanco de polémica preferido por los detractores del autor americano —entre ellos el mismo Bobbio— es la interpretación en clave seudopsicológica de la certeza como sustituto de la figura paterna. Los críticos han hecho bien en demostrar la superficialidad y el no cientificismo de este enfoque. Es necesario precisar, además, que Frank considera la suya una partial explanation, es decir, una explicación que individualiza sólo una concausa, a menudo no la más importante, además no siempre presente y ampliamente inconsciente, por la cual las personas son propensas a creer en una absoluta certeza ilusoria. Además —y esto es aún menos evidenciado por la crítica—, nuestro autor admite que un cierto grado de certeza sea realizable y también socialmente deseable (Frank, 1930: 12). Lo que no es ni realizable ni deseable, según Frank, es la previsibilidad absoluta de las decisiones judiciales (entendidas por él como los comportamientos reales y efectivos, que los individuos, en sus vestidos de órganos judiciales, realizan en concreto). 24  Bobbio, 1951: 146-152. 25  Cfr. Gianformaggio, 1986: 164. Véase también Diciotti, 1999: 5 ss. 26  Bobbio, 1951: 150.

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las precedentes decisiones judiciales 27. En sustancia, Bobbio y Frank argumentando pro o contra de la certeza jurídica, afirmaban, el primero la oportunidad política y la posibilidad práctica de conocer ex ante eso que debe ser decidido en abstracto, en relación con cada uno de los supuestos de hecho, para que el derecho sea respetado, el segundo la imprevisibilidad de lo que será la decisión judicial concreta, imprevisibilidad debida a la complejidad de factores que intervienen para influir la decisión misma. La certeza-previsibilidad de Bobbio concernía al Sollen, aquella de Frank al Sein. Por este motivo, las dos tesis, aun cuando aparentemente opuestas, no son, como veremos, del todo inconciliables 28. El debate al cual he hecho referencia es sólo uno entre tantos que, sobre todo desde la época de Montesquieu en adelante, se han centrado en el tema de la certeza del derecho, tocando cuestiones que van desde la teoría del razonamiento jurídico a la epistemología y a la ética. La polémica entre Bobbio y Frank, por cuanto en buena medida viciada de falacias de ambigüedad, ha ocupado a dos autores distanciados por formación cultural y escuelas filosóficas de pertenencia. Además, Bobbio no escatima en acusar al adversario de «cientifismo ingenuo», o bien de entusiasmo incauto por la aplicación de los descubrimientos biológicos y psicológicos en el campo de la ciencia de la sociedad humana y de su desarrollo histórico 29. Además, a menudo, debates filosóficos y políticos análogos están comprometidos no ya con divergencias más o menos insanables desde un punto de vista fundamental, de valores, o de teorías de fondo, sino más bien por malentendidos banales, cuestiones terminológicas con frecuencia imputables a vicios del discurso ya conocidos, que sobre todo la filosofía analítica del siglo xx ha tenido el mérito de evidenciar y denunciar: no precisar, al menos en cierta medida, el significado de los términos sobre los cuales se está debatiendo, no especificando si están usando definiciones lexicales o estipulativas, no distinguir claramente y explícitamente las descripciones de las valoraciones y de las prescripciones, no distinguir los discursos de los metadiscursos, etc. 30. Si se dirige así, la mayoría de las veces inconscientemente, al ataque o a la defensa de cosas completamente diversas, como dos equipos de jugadores de tirar cuerda que, en lugar de tirar cada uno de una extremidad de la misma cuerda, ejercen la fuerza sobre cuerdas dis27  Frank, 1930: 3-14. También Hans Kelsen ofrece posiciones muy diversas, casi veinte años antes hablaba de «ilusión de la certeza del derecho que la teoría científica tradicional consciente o inconscientemente se esfuerza en mantener», aludiendo a la concepción absoluta de la certeza para la cual el comportamiento de los tribunales es en cada uno de sus aspectos determinado por el derecho cuyas normas, lejos del deber de ser producidas mediante un acto de voluntad, deben sólo ser descubiertas por medio de un acto de conocimiento (Kelsen, 1952: 125). Véase infra, cap. II, apdo. IV. 28  Véase infra, cap. IV, apdo. IV.4. 29  Cfr. Bobbio, 1951: 150. 30  Se puede decir, además, que la necesidad y la oportunidad de estas distinciones, queridas por la mayor parte de los filósofos analíticos, no son en absoluto pacíficas, sino que dependen a su vez de elecciones fundamentales: alguno, por ejemplo, podría anunciar que ¡finalmente ha descubierto una definición real de «certeza del derecho», pretendiendo haber aprehendido con ésta la íntima esencia de este fenómeno!

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tintas, ignorantes del hecho de que el extremo opuesto, oculto a la vista, está firmemente fijado a un muro. IV.  La certeza como previsibilidad En este trabajo, como he dicho, no intento ocuparme de la certeza jurídica en todas sus acepciones, sino que quisiera limitarme a considerar sólo una: la certeza como previsibilidad de la consecuencia jurídica de actos o hechos 31. Esto, naturalmente, mantiene bien separadas las aperturas semánticas conectables a «previsibilidad» y a «consecuencias jurídicas»; por ejemplo, la definición hace poco enunciada no precisa si la previsión deba ser elaborada sólo recurriendo al conocimiento de las normas jurídicas o bien a conocimientos ulteriores, si el objeto de las previsiones sea un Sollen o un Sein, si por tanto eso que se prevé sea una norma individual o un comportamiento (una decisión entendida como hecho histórico), ni, en este último caso, si se prevé la simple ocurrencia de una decisión judicial, o bien si predetermina más o menos exactamente el contenido de la decisión misma 32. En el curso de la presente disertación se buscará afrontar y resolver tales cuestiones recurriendo a estipulaciones. De todos modos, también una definición amplia y genérica como aquella referida supra es suficiente para evitar algunas ambigüedades, por lo menos porque excluye del número de las posibles acepciones de «certeza» algunas definiciones difundidas, por ejemplo aquella para la cual la certeza consiste en la estabilidad de la cosa juzgada, en la incontestabilidad de las relaciones jurídicas llevadas a cabo o en la claridad del dictado normativo. Por otra parte, si se acepta la definición amplia ahora propuesta se nota que muchas de las nociones mencionadas al inicio del capítulo hacen referencia a situaciones o características que pueden ser consideradas circunstancias, condiciones o medios necesarios para realizar un dado (o un más elevado) grado de certeza-previsibilidad y, por tanto, si se les hace salir por la puerta en calidad de definiciones de «certeza del derecho», entran por la ventana presupuestos o elementos de sustento para la previsibilidad de las consecuencias de actos y hechos. Precisamente la certeza entendida como incontestabilidad de las relaciones jurídicas llevadas a cabo, por ejemplo, puede ser considerada muy útil para los fines de la previsión jurídica; piénsese en lo que sucedería si cualquier res iudicata pudiera ser revertida por nuevos pronunciamientos jurisdic31  Stefano Bertea afirma que la noción de certeza jurídica como previsibilidad es aquella típicamente adoptada y difundida por el iuspositivismo normativista (Bertea, 2002: 57 ss.). De todas maneras se puede detectar fácilmente que de la certeza como previsibilidad (sea basada sobre el conocimiento de «normas» que no son en absoluto entendidas de la manera iuspositivista) hablan también autores bien alejados del positivismo jurídico, del ya citado Frank, de Alf Ross (véase nota 36), hasta los iusliberales Massimo Corsale y Bruno Leoni (quienes serán tratados de modo amplio en el segundo capítulo; véase infra, cap. II, apdos. III.1-III.9). 32  Para este propósito, se habla algunas veces de una «certeza de la intervención» distinta de una «certeza de comportamiento» del poder público; cfr. Longo, 1974: 126-127.

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cionales: la cosa juzgada no podría servir ni de base para la previsión (ha sido comprobado con sentencia pasada, cosa juzgada, que el inmueble es de mi propiedad; entonces preveo poder obtener su desocupación) ni podrían tampoco constituir objeto estable de previsión. Otros ejemplos: la certeza entendida como definición completa de las fuentes de producción de las normas jurídicas puede ser vista como un medio utilizado por el legislador constitucional para consentir una más eficaz actividad de previsión; la certeza entendida como accesibilidad de los ciudadanos al conocimiento jurídico y la certeza como estabilidad relativa de las reglamentaciones jurídicas pueden ser en cambio consideradas verdaderas condiciones necesarias para una previsión de la valoración jurídica de actos o hechos que tenga alguna probabilidad de tener éxito, dado que su ausencia privaría a los interesados de cualquier base sobre la cual construir sus previsiones, a menos que no se acceda a una concepción de «certeza del derecho» concebida tout court como situaciones en las cuales, de cualquier modo, se logra prever la decisión jurídica; en este caso debería decirse que hay certeza del derecho incluso si falta cualquier estabilidad de la reglamentación jurídica o de accesibilidad a los conocimientos jurídicos... siempre que los previsores tengan otros medios (intimidaciones, adulaciones, u otra forma de contactos extra ordinem con los decisores), para conocer anticipadamente el contenido de la decisión jurídica 33. Por tanto, la previsibilidad de las consecuencias jurídicas de actos o hechos está en el centro de la problemática de la certeza del derecho 34. 33  La hipótesis es menos peregrina de lo que se podría pensar a primera vista. Piénsese en las frecuentes «filtraciones de noticias» gracias a las cuales ciertos cronistas particularmente metidos en los ambientes judiciales logran anticipar el contenido de las medidas consideradas de particular interés periodístico. Me ocuparé enseguida más ampliamente de la cuestión de los medios empleados con el fin de la previsión; cfr. infra, cap. IV, apdo. IV. 34  Son numerosos los autores que detectan o proponen una definición de certeza del derecho que contemple alguna referencia a la posibilidad de prever las consecuencias jurídicas de actos o hechos; son tan numerosos, en efecto, que hacen considerar que la noción de certezaprevisibilidad revista un rol hegemónico en la literatura filosófico-jurídica dedicada a nuestro argumento (de este parecer es también Guastini, 1986: 1095 ss.). Kelsen, como veremos en el próximo capítulo, adopta una noción graduable de certeza-previsibilidad, y la misma cosa hacen Hart (cfr. Hart, 1961: 152) y Raz (cfr. Raz, 1979: 210 ss.). Jeremy Waldron se apresura a afirmar que la previsibilidad jurídica, en cuanto esencial para la autonomía individual, representa el principal valor del ideal de Estado de derecho (Waldron, 1989: 79 ss.). Entre los autores italianos que hablan de certeza como previsibilidad bastará por ahora con citar a Ferrajoli (cfr. Ferrajoli, 1989: 81-82), cfr. Jori y Pintore, 1995: 194). Nótese, como ya se ha observado, que las definiciones de certeza como previsibilidad no son asignación exclusiva de los autores iuspositivistas. Tanto el realismo jurídico como el iusliberalismo cuentan con numerosos autores dispuestos a hablar de certeza jurídica en términos de posibilidad de prever las consecuencias jurídicas de actos y hechos. En estos casos, naturalmente, tanto las «consecuencias jurídicas» como las modalidades de previsión son concebidas en modos toto coelo diferentes respecto al tradicional enfoque iuspositivista. Piénsese en la concepción de certeza adoptada por Alf Ross in Diritto e giustizia (cfr. Ross, 1958: 41 ss.), en aquella considerada por Jerome Frank (cfr. Frank, 1930: 14-23), o en las dos concepciones antiformalistas de certeza que serán detalladamente examinadas en el próximo capítulo (cfr. infra, cap. II, apdos. III.1-III.9). La noción de certeza como previsibilidad también es frecuentemente adoptada por la jurisprudencia: para citar sólo un ejemplo, en Italia la conocida sentencia de la Corte const. n. 364 de 1988 (que ha desconocido el carácter absoluto del principio «nemo censetur ignorare legem» en

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En el curso de la presente investigación se tratará la cuestión precisando paso a paso los términos. En primer lugar se examinarán diversas concepciones de certeza como previsibilidad (cap. II), y en seguida se propondrá una redefinición relativamente precisa de certeza-previsibilidad (caps. III, IV y V). Sin embargo, antes de esto es necesario individualizar, si es posible, el concepto que subyace a todas las numerosas concepciones de la certeza-previsibilidad. A esto es lo que se dedica lo que resta de este capítulo. V.  Certeza como hecho y certeza como valor 1. La certeza-previsibilidad como concepto factual disposicional En el apartado I he señalado la tendencia difundida a afrontar el problema de la certeza del derecho bajo un doble aspecto. El primero es aquel que parte de la consideración de la certeza jurídica como hecho, el segundo traza un modo de acercarse a la certeza jurídica como principio, o eventualmente como valor 35. Si se limita, como he anticipado, nuestra atención a la acepción de certeza entendida como previsibilidad, se puede advertir que el común denominador del primer tipo de concepciones está dado por la referencia inmediata a una situación de hecho que subsiste en el ámbito de una cierta comunidad jurídica caracterizada por la posibilidad, por parte de algunos o todos los asociados, de prever las consecuencias jurídicas de hechos o comportamientos. En este sentido, se dice que el derecho es cierto cuando efectivamente los individuos pueden realizar previsiones jurídicas correctas. Esta referencia a una más o menos marcada actitud a la previsión jurídica es el único elemento común a las varias concepciones factuales, y como tal connota el concepto factual de certeza como previsibilidad 36. Por tanto, la definición de «certeza del derecho» en sentido factual que adoptaré provisionalmente es la siguiente: posibilidad difundida de prever las consecuencias jurídicas de actos o hechos. Definir la certeza como posibilidad difundida de prever equivale a proveer un concepto disposicional de «certeza del derecho»; esto expresa una potencialidad pura y simple y, por tanto, sólo puede ser reconducida indirectamente a la experiencia. De hecho, los signos disposicionales designan características o propiedades cuya subsistencia puede ser controlada sólo si se verifican algunas condiciones 37. Piénsese en el concepto de «solubilidad»: cuando se afirma que el azúcar es soluble en agua no se dice que presente ciertas características inmediatamente observables, sino que si el azúcar es inmerso en una cierámbito penal) ha evidenciado que la exigencia de certeza no es un fin en sí mismo, sino que es un instrumento para la previsibilidad de la aplicación de las normas jurídicas. 35  De la cuestión me ocuparé más ampliamente en el apdo. V.3. 36  Sobre la distinción entre concepto y concepciones cfr. supra, nota 5. 37  La materia de la definición de los conceptos disposicionales será tratada más ampliamente infra (cap. III, apdos. II.1-II.3).

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ta cantidad de agua, entonces se disolverá. Se sabe que la forma de definición apropiada para los conceptos disposicionales es la así llamada «definición condicional», con la cual se determinan las condiciones de empleo del definiendum. La definición del concepto disposicional de «certeza», por tanto, provee una regla de uso del término que especifica las condiciones que una vez verificadas resulta conveniente hablar de «certeza»; si estas condiciones se verifican, entonces se puede emplear correctamente (es decir, conforme a la regla convenida) aquella expresión. Es claro que en el caso del supuesto concepto de «certeza de derecho» (certeza como difundida disposición a la correcta previsión de las consecuencias jurídicas de actos o hechos), tales condiciones son muy genéricas. Esto no nos debe sorprender: un concepto tiene necesariamente una intensión menor y una extensión mayor respecto a las diversas concepciones que constituyen la especificación. La definición del concepto factual de «certeza del derecho» como «posibilidad difundida de prever correctamente las consecuencias jurídicas de actos o hechos» deja de hecho abiertas las cuestiones relativas a qué se debe entender por «difundida», «efectiva», «prever», «correctamente» y por «consecuencias jurídicas». Las diferentes concepciones de la certeza ofrecen una respuesta a algunas o todas estas preguntas, incrementando la intensión del concepto, disminuyendo su extensión y por tanto especificando las condiciones de empleo del definiendum. Como veremos, un sistema eficaz para clasificar las varias concepciones de la certeza-previsibilidad y para descubrir sus a veces sutiles diferencias consiste precisamente en intentar determinar exactamente las condiciones de uso implícitas en su definición 38. En cuanto a las concepciones factuales, será útil descubrir que las condiciones de uso de la expresión «certeza del derecho» conciernen a quién prevé y, a veces, hasta el por qué se prevé. Considérese la concepción, en realidad todavía bastante genérica, que define la certeza del derecho como la «posibilidad, por parte del ciudadano, de conocer la valoración que el derecho da a las propias acciones y prever las reacciones de los órganos jurídicos respecto a la propia conducta» 39. Esta definición puede ser reformulada en forma condicional diciendo que si el ciudadano puede conocer la valoración que el derecho da a las propias conductas, entonces subsiste una situación de «certeza del derecho». El análisis de las condiciones de uso de la expresión «certeza» detecta que la definición poco antes enunciada necesita nuestro concepto de partida sólo en dos puntos, aquellos relativos al «quién prevé» (respuesta: los ciudadanos) y al «qué se prevé» (respuesta: las reacciones de los órganos jurídicos a la propia conducta); no obstante, siempre se trata de precisiones: para comprobar si el derecho X sea calificable como cierto con base en la definición antes mencionada, de hecho, no deberíamos limitarnos a averiguar una genérica difusión de la previsibilidad jurídica, sino que deberíamos averiguar si (no cualesquiera, sino) los ciudadanos logran 38  39 

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Véase infra, cap. II, apdo. I y sobre todo, cap. IV, apdo. I. Esta definición de certeza está en Jori y Pintore, 1995: 194.

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prever (no cualquier consecuencia jurídica de actos o hechos, sino) las reacciones del ordenamiento a la propia conducta. Este discurso se dirige directamente a la cuestión del control empírico de la efectiva subsistencia de la situación denotada por una definición condicional de «certeza del derecho». Del mismo modo en que se puede comprobar la solubilidad de una sustancia en un líquido sumergiéndola en el mismo y observando si se disuelve o no, así se puede verificar la certeza efectiva de un derecho (de un sector o de una norma suya) juntando o formulando las previsiones sobre su aplicación a casos concretos y observando si tienen éxito o no. Esto puede ser hecho por ejemplo por medio de investigaciones estadísticas que a partir de una cierta muestra de sujetos representativos confronten ex post las previsiones efectuadas con las consecuencias jurídicas que ellos intentaban prever 40. Naturalmente, cuanto más precisa sea la definición de «certeza del derecho» que consideramos, más determinadas serán las actividades que debemos realizar para comprobar la subsistencia de la situación designada por medio de tal expresión. Si acogemos una definición que contenga un definiens que especifica todas las condiciones de uso del definiendum, y que por tanto ofrece informaciones precisas sobre quién debe poder prever qué, cómo y cuánto, de modo tal que se pueda hablar de «certeza del derecho», nuestras tareas de averiguación estarán bien determinadas respecto a aquellas que deberíamos resolver si adoptáramos una definición más amplia o genérica. Si por ejemplo afirmamos que un derecho es cierto si los abogados logran en la mayor parte de los casos (digamos en el 50 por 100 más uno) anticipar las decisiones de un juez elegido por azar respecto a un supuesto de hecho conocido en todos sus elementos, habremos cumplido diversos pasos hacia la determinación de las condiciones de uso de la expresión «certeza del derecho» respecto al «quién», al «qué», y al «cuánto» de la previsión. En este caso nuestras tareas de averiguación de la subsistencia efectiva de la situación correspondiente a la definición serán bastante precisos: para averiguar empíricamente la subsistencia concreta de la situación designada como «certeza jurídica» será oportuno juntar un buen número de previsiones de abogados sobre la decisión judicial, efectuadas en un momento sucesivo al término de la averiguación procesal de los hechos pero que sea antecedente a la deliberación de la decisión, confrontándolas después con las decisiones efectivamente realizadas 41; si se comprueba una conformidad entre previsión y decisión en el 50 por 100 más uno de los casos considerados, entonces se podrá afirmar que la certeza del derecho, con base en la definición convenida, está presente 42. 40  Omito por el momento las problemáticas relativas a las modalidades de cotejo entre las previsiones agrupadas y las decisiones efectivas. Me ocuparé de la cuestión en el cap. IV apdo. V. 41  En el ordenamiento procesal italiano, por ejemplo, se podrían escoger previsiones realizadas inmediatamente después de la clausura del debate. 42  Faltaría aclarar cuándo una decisión es «conforme» a la previsión: ¿se requiere una correspondencia exacta o se admite un margen de error? Y ¿cuál es el margen de error tolerable

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Otro ejemplo: si se conviene considerar un ordenamiento cierto cuando entre los juristas se registra un cierto grado de acuerdo (por ejemplo un promedio del 70 por 100 de respuestas similares) en razón de las consecuencias jurídicas de los hechos elegidos entre aquellos sobre los cuales los ciudadanos piden una opinión a sus abogados, se puede recoger un buen número de cuestiones jurídicas concernientes a tales casos, sometiéndolas después a la atención de un cierto número de abogados, magistrados, docentes de derecho, etc., de modo tal que éstos expresen un parecer respecto a las consecuencias jurídicas que los hechos prospectados producirían si fueran llevados a juicio; si al menos el 70 por 100 de los entrevistados prevé soluciones similares, entonces se puede decir que el derecho es cierto con base en la definición de «certeza» convenida 43. Es fácil advertir que en uno y otro ejemplo se procede a averiguaciones bien determinadas, en su objeto, respecto a lo que deberíamos hacer para averiguar simplemente si «los sujetos tienen la posibilidad, antes de actuar, de conocer qué valoración de las propias acciones será dada por el ordenamiento jurídico» 44. De modo que, cuanto más precisa sea una definición de certeza-previsibilidad, más determinadas serán las tareas de quienes deben averiguar la difusión e intensidad de previsión jurídica de una disposición, y menores serán las probabilidades de que ellos hagan depender el resultado de la averiguación de las propias elecciones discrecionales del significado a atribuir al definiens. Por usar un juego de palabras: cuanto más precisa es la definición de certeza, más intersubjetivamente ciertos son los resultados de su comprobación; por el contrario, una definición vaga de certeza aumenta inevitablemente la probabilidad de disputas sobre el resultado de su control empírico. 2.  La certeza factual: una cuestión de grado En los ejemplos imaginarios que he escrito supra se establece arbitrariamente un estándar de previsibilidad por debajo del cual se conviene que no se puede hablar de «certeza del derecho». En los usos lingüísticos de los juristas positivistas, no obstante, no se encuentra este tipo de estipulación. Sí es bastante común la tendencia a considerar la certeza-previsibilidad como un concepto del tipo todo-o-nada, pero no está en absoluto determinado con precisión el umbral más allá del cual una difundida actitud a la correcta previsión de las decisiones jurídicas se puede definir seguramente como «certeza del derecho». Todo lo que se puede detectar es la inclinación a atribuir la calificación de «cierto» a de modo tal que una previsión pueda continuar siendo considerada «conforme», o «correcta», o «de éxito», etc.? Como he dicho al hablar de la vaguedad del concepto de certeza del derecho, la cuestión pone más de un problema. Me detendré en el argumento en el cap. IV, apdo. 3.2. 43  También aquí faltaría precisar cuándo pueden definirse «similares». Véase infra, cap. IV, apdos. III.2. y III.7. 44  Definición de «certeza del derecho» similar a la dada por Luzzati, 1990: 421.

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ordenamientos jurídicos, a sectores del ordenamiento o a normas individuales cuya ejecución/aplicación resulte en buena medida previsible, y a la calificación de «incierto», a ordenamientos o a partes de ordenamientos cuya ejecución/aplicación sea considerada poco o para nada previsible. A pesar de la labilidad de los límites entre certeza e incerteza los juristas y los teóricos del derecho siguen expresándose casi siempre en términos de alternativa absoluta, proyectando un dualismo certezaincerteza que en realidad no es para nada obvio. De hecho, el concepto de certeza del derecho puede ser construido como concepto polivalente que no admite sólo la alternativa cierto-incierto, sino que contempla varios grados de certeza, haciendo posible el empleo de expresiones como «para nada cierto», «poco cierto», «bastante cierto», etc. Invocando el ejemplo de los abogados desarrollado en el apartado anterior, se podría establecer que un derecho es «para nada cierto» cuando no se registra alguna previsión correcta sobre el mismo, «poco cierto» cuando el porcentaje de previsiones correctas es inferior al 33 por 100, «bastante cierto» cuando las previsiones correctas son superiores al 33 por 100 pero inferiores al 66 por 100, etc. Pero, obviamente, estamos todavía en el campo de las estipulaciones, no en aquél de detectar los usos lingüísticos efectivos de los juristas y teóricos del derecho. El concepto de certeza-previsibilidad no es en realidad —al menos en el uso común— construido como concepto cuantitativo; no hay para nada propuestas universalmente aceptadas sobre cómo determinar la medida de la certeza, sobre cómo lograr su cuantificación por medio del empleo de una escala de valores cualquiera, ni tampoco sobre los métodos utilizables para el cálculo de la misma, etc. También en las concepciones no clasificatorias de la certeza, como aquélla adoptada por el Kelsen de la segunda edición de la Doctrina pura o aquélla presupuesta por Alf Ross en Derecho y Justicia, prácticamente nunca son indicados los criterios para llegar a una exacta determinación cuantitativa de la previsibilidad jurídica 45. Por otra parte, algunos autores han propuesto concepciones de la certeza-previsibilidad que bien se prestarían para ser convertidas en términos cuantitativos. Considérese por ejemplo el caso de Hayek, que no sólo acoge una noción graduable de certeza del derecho, sino que también indica el criterio con base al cual determinar su quantum. A propósito de esto, el autor afirma que el grado de certeza del derecho (entendida 45  Como veremos (cfr. infra, cap. II, apdo. III.), Hans Kelsen, en la segunda edición de la Teoría pura del derecho, adopta una concepción relativista de la certeza, afirmando que ésta es «sólo aproximativamente realizable» y que el «máximo grado de certeza del derecho» está asegurado por la formulación por cuanto posible clara y unívoca de las normas jurídicas; cfr. Kelsen, 1960: 389-390 (las cursivas son mías). Sobre la certeza relativa según Kelsen véase también Luzzati, 1999: 244-248. También Alf Ross aduce una noción no clasificatoria de certeza, negando que la ciencia jurídica pueda llegar a una certeza absoluta acerca de la futura aplicación de una norma y habla en varias ocasiones de grados de certeza (o bien, en su disertación, de grado de probabilidad con el cual la decisión judicial puede ser prevista); cfr. Ross, 1958: 41 ss.

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siempre como previsibilidad de las decisiones de los tribunales) debe ser juzgado según la cantidad de las disputas que no desembocan en un litigio judicial a causa del hecho de que su resultado es prácticamente cierto en el momento en el cual los términos jurídicos de la cuestión vienen examinados por un experto 46. Hayek habla explícitamente de «medida» de la certeza: «Son los casos que jamás llegan a los tribunales, y no aquellos que llegan, lo que da la medida de la certeza del derecho» 47. Una suerte de índice numérico de certeza del ordenamiento O (o de su rama B o de la norma N), basado en la concepción propuesta por Hayek, podría entonces ser construido tomando en consideración el número de los casos concernientes a O (o B, o N) que se someten a la atención de los abogados, confrontándolo con el número de los casos que, entre éstos, efectivamente se someten a la atención de los tribunales. La relación entre estos valores ofrecería la medida de la certeza de aquel ordenamiento (o de la rama o norma considerada). Sin embargo, esta propuesta sería la tesis de Hayek un poco forzada; ni él ni los otros, al menos en cuanto a lo que a mí me consta, han propuesto seriamente calcular la certeza de un ordenamiento jurídico recurriendo a valores numéricos. Aunque no se encuentre entre los juristas o entre los teóricos del derecho la tendencia a ocuparse de la certeza-previsibilidad en términos numéricos, no obstante las nociones graduables de certeza jurídica parecen gozar de un éxito creciente 48. De hecho, cada vez más a menudo, a la certeza factual absoluta, entendida como propiedad que está o no está presente, se contrapone una certeza relativa que admite varios grados de realización determinados por medio del recurso a expresiones como «bastante cierto», «del todo cierto», «muy cierto», etc.; lo que hace posible caracterizar con mayor precisión (respecto a las concepciones dualistas certeza-incerteza) una amplia gama de situaciones, desde aquellas en las cuales la disposición a la correcta previsión es del todo ausente hasta aquellas en las cuales la misma es muy acentuada. Por lo general todavía hacen falta líneas de demarcación claras entre los varios grados de certeza proyectados, de modo que cuando se dice algo como: «El derecho Cfr. Hayek, 1960: 208. Ibid. 48  Algunos ejemplos sacados de la literatura jurídica italiana: Longo afirma que la consideración de un canon absoluto de certeza es fruto de un tratamiento aproximativo que tiene presente sólo los aspectos de la cuestión tradicionalmente considerados como más relevantes (Longo, 1974: 126). Cfr. también Luzzati, 1999: 262 ss.; Corsale, 1979: 40-41 y, con referencia a la previsibilidad de las decisiones judiciales, Marinelli, 2002: 151 ss. También la jurisprudencia de la Corte Constitucional, desde hace muchos años, manifiesta una tendencia al abandono de la concepción absoluta de la certeza jurídica; cfr. la sent. 364/1988, en cuya motivación se afirma entre otras cosas: «La absoluta, “iluminista” certeza de la ley cada vez más se muestra muy cercana al mito: la más cierta de las leyes tiene necesidad de “lecturas” e interpretaciones sistemáticas». Son frecuentes también las concepciones relativistas de «certeza del derecho» entendida como valor: «Hoy todos admiten que un derecho que realice plenamente el valor de certeza representa un ideal al cual los derechos históricos pueden aproximarse más o menos notoriamente, pero sin tener la pretensión o ilusión de realizarlo completamente» (cfr. Jori y Pintore, 1995: 197). Cfr. también Marinelli, 2002: 142-143. 46  47 

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penal alemán presenta un alto grado de certeza», se está limitando —sin precisar alguna cantidad medida— a expresar una impresión sobre el elevado estándar de previsibilidad de las consecuencias jurídicas que, en razón de esto, son relacionadas a los actos o hechos considerados 49. Y  no obstante, un enunciado del género, aunque no contenga valores numéricos, ofrece información adicional respecto a aquel que simplemente afirma la certeza del derecho penal alemán. Esto, de hecho, precisa el peso aproximado de la certeza-previsibilidad, consintiendo instituir una comparación con el peso aproximativo de la certeza de otros ordenamientos. El concepto de certeza, no obstante la falta de empleo de los valores numéricos, puede volverse así un concepto comparativo, que hace posible usar el término «certeza» en enunciados como: «el derecho penal alemán es más cierto respecto a aquel de Haití», con claros efectos beneficiosos para el contenido informativo de los discursos en los cuales aparece el mismo término. Hay además otra ventaja relacionada con el empleo de un concepto no clasificatorio de «certeza del derecho», al menos a los ojos de quienes, valorando positivamente la previsibilidad de las consecuencias jurídicas de la acción, estén interesados en restablecer una ideología favorable a la certeza 50. Configurar una alternativa absoluta entre derecho «cierto» y «no cierto» puede de hecho llevar a una actitud fatalista y de desapego respecto a la exigencia de incrementar el grado de certeza-previsibilidad de un ordenamiento (y esto precisamente porque no se es capaz de razonar en términos de «grado» de certeza). Es decir, que se puede llegar a concluir que, no siendo la certeza del derecho realizable, es oportuno dejar de lado este residuo de iluminismo jurídico y ocuparse de otra cosa. No por casualidad la mayor parte de las posiciones escépticas en materia de certeza del derecho están vinculadas a una concepción de la certeza entendida como previsibilidad absoluta 51. Una cierta lectu49  Precisión en cambio ofrecida por enunciados como: «El derecho penal alemán tiene una certeza igual a 0,7 sobre 1». 50  Tal ideología favorable a la certeza, como veremos, puede a su vez constituir factor de certeza; cfr. infra, cap. IV, apdo. V.3. 51  Véase por ejemplo Benvenuti, 1988: 29-46. Sea dicho de paso que se puede detectar de qué modo la crítica dirigida a la pretensión de prever infaliblemente las consecuencias jurídicas de la acción a menudo lleve los movimientos de posiciones antiformalistas en materia de interpretación. Así se afirma que, ya que las normas no son interpretables unívocamente, no es posible prever unívocamente su aplicación concreta. De este argumento se saca la conclusión ulterior para la cual la certeza del derecho, entendida como previsibilidad de las decisiones jurídicas, es una utopía, o un mito, o una ilusión. Lo es, en efecto, precisamente si se la define en términos absolutos, como previsibilidad infalible de todas las consecuencias jurídicas de actos o hechos. No lo es, o al menos no lo es necesariamente, si se acoge en cambio una concepción no clasificatoria-bivalente de certeza-previsibilidad y se admite un cierto grado de previsibilidad del derecho, o sea la posibilidad de anticipar más o menos de modo atendible las consecuencias que el derecho conecta a las acciones individuales o a hechos determinados. No es por casualidad que a menudo se descubra que las tesis escépticas en materia de certeza del derecho son tales solamente cuando hacen referencia a la pretensión de prever infaliblemente las consecuencias jurídicas de actos o hechos, y que de modo opuesto se admita que sea realizable un cierto grado de certeza. Entre estas tesis es preciso contar la posición de quien ha terminado por representar el paradigma del escéptico en materia de certeza (sin duda a causa

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ra de la primera Doctrina pura del derecho, como veremos, ha justificado este escepticismo 52. Más recientemente, un estudioso de la certeza como Pegoraro ha detectado cómo una actitud análoga caracteriza la timidez, por no decir el miedo, con la cual algunas constituciones contemporáneas predisponen medidas para tutelar la certeza jurídica 53. El autor aduce diversas buenas razones para considerar que, mientras que las constituciones más antiguas no contenían referencias explícitas a la certeza del derecho porque tal exigencia se consideraba de todas maneras asegurada por la racionalidad de los códigos o de la copiosa sedimentación del common law, en las constituciones modernas la certeza es sacrificada en tanto que es considerada inalcanzable: la ideología del estado social exige una penetrante injerencia del poder público en las relaciones entre privados, y el consecuente incremento incontrolado y caótico de la producción normativa frustra toda posibilidad de certeza del derecho 54. La aceptación de una concepción no clasificatoria de certeza-previsibilidad consiente evitar este pesimismo. Si las consecuencias jurídicas de los actos o hechos que consideramos son no sólo previsibles o imprevisibles, sino que también más o menos previsibles, por parte de un número mayor o menor de individuos, entonces se puede afrontar constructivamente el problema de la certeza, y considerar cuáles sean los medios dirigidos a perseguir eficazmente su incremento, si éste es deseable, y cuáles a cambio sean eventualmente los costos de soportarlo. Especialmente donde han sido fijados los criterios para valorar la medida de la certeza en un determinado ordenamiento será posible considerar el trade off entre el grado en el que es posible realizar esta exigencia y los otros valores considerados merecedores de tutela 55. Sin embargo, con esto hemos entrado en el campo de las concepciones normativas de la certeza del derecho, a lo que está dedicado el próximo apartado. 3.  Concepciones normativas de la certeza A las concepciones de la certeza-previsibilidad como hecho se adicionan (o sobreponen) otras concepciones que orbitan en torno a un concepde boutades después parcialmente rectificadas): Jerome Frank (Frank, 1930: 14-23.). «Escépticasimulada», en esto sentido, es también Letizia Gianformaggio, pronta a afirmar que la certeza como previsibilidad de las decisiones jurídicas es un mito y que el derecho, de hecho, no es cierto, aun cuando admite que el derecho, si bien «jamás podrá ser cierto totalmente», debe no obstante tender a la certeza. Las decisiones jurídicas, según la autora, son previsibles si no son arbitrarias, por tanto controlables a la luz de las reglas generales que restringen el ámbito de lo que puede ser correctamente decidido; cfr. Gianformaggio, 1986: 164-166 (la cursiva es mía). 52  El escepticismo de Kelsen se refiere no a la certeza tout court, sino sólo a la concepción absoluta propuesta por la «jurisprudencia de los conceptos». Kelsen de hecho, como lo demuestran sus obras sucesivas, acoge una concepción no clasificatoria de certeza del derecho. El argumento es ampliamente tratado en el cap. II. 53  Cfr. Pegoraro, 1997. 54  Cfr. ibid., 1997: 718-728, 740-741. 55  Sobre la reconstrucción de un concepto no clasificatorio de certeza véase infra, cap. III, apdo. III.

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to normativo; en esta acepción, la certeza es considerada o como un valor específico del derecho, un bien para el cual el derecho cierto (o más cierto) es de cualquier modo mejor que el derecho no cierto (o menos cierto), o como un principio normativo que prescribe a los jueces o al legislador operar de modo tal que favorezcan la previsibilidad actual de las valoraciones jurídicas futuras 56. De este modo frecuentemente se encuentran argumentaciones jurídicas que se remiten a la violación de un presunto «principio de certeza», a veces considerado incluso de rango constitucional 57, o al «valor que se conecta a la previsibilidad de la valoración que el derecho dará a las acciones o situaciones concretas» 58. Algunos autores, como ya lo he señalado, han resaltado la necesidad de distinguir entre las concepciones factuales de la certeza y aquellas normativas. Así afirma Letizia Gianformaggio que la certeza «puede ser tratada como hecho o como valor» y, en este último caso, considerada como un «valor específico del derecho, [...] función de la existencia, y del respeto por parte del órgano decisor y de otros órganos, de las reglas que sirven de criterio para valorar como correctas o incorrectas las decisiones» 59. Según Gianformaggio, se puede preguntar por un lado si, en una determinada cultura jurídica, las intervenciones de los órganos «competentes con base en el derecho producen derecho aplicando derecho» sean de hecho previsibles, por otro si se puede interrogar sobre la funcionalidad del valor de la certeza del derecho con otros objetivos 60. También para Claudio Luzzati «el término «certeza del derecho» incluso puede ser usado no para indicar un hecho, sino para indicar un valor ético-político o un principio jurídico, refiriéndose a la directiva de objetivo 56  Además, no se da en absoluto por descontado que la previsibilidad de las valoraciones jurídicas de las propias acciones sea considerada como un valor positivo. Piénsese en el caso límite del dictador interesado en infundir en la comunidad un sentimiento de temor respecto a su persona, quizás por medio de un uso claramente arbitrario y terrorista del aparato coercitivo del Estado. Él podrá considerar la previsibilidad jurídica como dañosa porque difunde en el pueblo la confianza en la existencia de límites a su poder despótico (una situación del género es descrita, con referencia sobre todo al Stalin de los años 1929-30 y 1937-38, por Solzenicyn, 1974). Varios autores se han puesto en guardia contra los drawbacks de la certeza como previsibilidad. Neil Duxbury, por ejemplo, observa cómo los abogados darían muy difícilmente la bienvenida a un derecho más cierto y previsible, y por tanto menos litigioso y... remunerativo (cfr. Duxbury, 2001: 405 ss.). En todo caso, es necesario reconocer que la gran parte de las valoraciones negativas sobre la certeza dependen, más que de juicios desfavorables sobre su bondad u oportunidad intrínseca o instrumental, sobre su presunto carácter irrealizable. Sobre esto véase infra, cap. III, apdo. III. 57  En Italia, la jurisprudencia de la Corte constitucional ofrece muchos ejemplos en tal sentido; véase por ejemplo: sent. n. 210/1971, dic. n. 36/1985, y sobre todo la sentencia n. 101 de 1986, comentada por Guastini, 1986: 1091-1093. 58  Cfr. voz «certezza del diritto» en Enciclopedia del diritto e dell’economia Garzanti. De la certeza como valor, eventualmente en conflicto con otros valores, hablan muchísimos autores (véanse por ejemplo Cattaneo, 1966; Cotta, 1993: 77-79; Levi, 1950: 81-95; Lerner, 1950: 346387; Guarino, 1992: 657-675; Lombardi, 1967: 568 ss., 590; López de Oñate, 1942: 171-179; una breve reseña de posiciones sobre el argumento está contenida en Corsale, 1979: 15-25). 59  Cfr. Gianformaggio, 1986: 162, 165-166. 60  Nótese que para Gianformaggio el valor de la certeza consiste en la posibilidad de controlar las decisiones jurídicas; cfr. Gianformaggio, 1986: 166.

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que prescribe producir y aplicar las normas de modo tal que sea posible conocer anticipadamente, de manera general, la valoración jurídica de los comportamientos futuros» 61. Según el autor, «es necesario trazar una clara distinción entre la certeza como hecho y la certeza como valor» 62: los juristas y los teóricos del derecho a menudo emplean la expresión en una acepción factual, pero es detectable también una acepción normativa, según la cual la certeza es una directiva, dirigida a todos los órganos que influyen sobre la formación y sobre la aplicación del derecho, que prescribe contribuir a la realización de la certeza como hecho 63. En este último sentido, añade Luzzati, la certeza del derecho es a su vez configurable como valor externo o como valor interno respecto al ordenamiento jurídico. En el primer caso la certeza es considerada como un valor metajurídico, un principio político con un alcance de iure condendo; en el segundo caso, la misma es tratada como principio jurídico vigente, desde una perspectiva de iure condito. Las observaciones de Gianformaggio y Luzzati aciertan: si se consideran los usos efectivos de la expresión «certeza jurídica» se puede detectar que ésta es utilizada por los juristas y por los teóricos del derecho sea para indicar una situación de hecho (aquella por la cual los individuos logran efectivamente prever en alguna medida las consecuencias jurídicas de actos o hechos), sea para indicar un principio jurídico (por ejemplo, la directiva de objetivo que prescribe a los jueces aplicar las normas de modo tal que aumenten la probabilidad de previsión de sus decisiones por parte de los juristas y de los ciudadanos), sea para indicar un valor más o menos difundido o querido (certeza como virtud específica del derecho, para la cual el derecho relativamente previsible es mejor que un derecho relativamente imprevisible). La importancia de la distinción entre concepciones normativas y concepciones factuales de la certeza, aun cuando es útil para la claridad de los discursos y para evitar la ya denunciada ambigüedad, no es, sin embargo, sobrevalorada. En primer lugar, de hecho, las concepciones factuales comunes no son adiáforas, sino que incluyen una carga valorativa que generalmente tiene un signo positivo; en este sentido éstas son en alguna medida «normativas». En segundo lugar, las concepciones consideradas normativas reenvían a prescripciones o valoraciones que versan siempre, en un último análisis, sobre la certeza entendida como situación de hecho, configurada como objetivo digno (o indigno) de ser perseguido; en este sentido éstas son en alguna medida «factuales». Siguiendo las enseñanzas de Hare y de Scarpelli, se podría decir que las concepciones normativas de la certeza, aquellas que la definen en términos de norma o valor, tienen un campo de referencia que en buena medida es común a aquel de las correspondientes concepciones factuales. Cuando se habla de valor de la certeza en Cfr. Luzzati, 1990: 421. Cfr. Luzzati, 1999: 252. 63  Fácilmente se encuentran afirmaciones como: «La certeza del derecho es deber del legislador, es empeño imprescindible del ejecutivo que debe hacer y respetar las leyes, es tarea esencial del magistrado» (Scalfaro, 1993: XV). 61  62 

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expresiones como «la certeza se presenta como un valor siempre positivo» 64, de hecho se alude a la certeza como situación factual que alguno (los filósofos políticos, el grupo de juristas, el legislador, etc.) hace objeto de alguna valoración (en este caso positiva). El «valor de la certeza» no es otra cosa que el exitus de un juicio de valor sobre una situación de hecho, hipotética o real: aquella por la cual los individuos tienen la posibilidad de prever con algún éxito las consecuencias jurídicas de la propia conducta 65. También el campo de referencia, o frástico, del principio que prescribe actuar de modo tal que favorezca la previsibilidad, por parte de los individuos, de las consecuencias jurídicas que sus comportamientos determinan, reenvían en un análisis último a la posibilidad difundida de prever correctamente las consecuencias jurídicas de actos o hechos, lo que es, como hemos visto, el núcleo de las concepciones factuales de certeza: el incremento de una previsibilidad tal es el objetivo al cual tiende la acción de quien produce o aplica el derecho en conformidad al principio. Dicho en otras palabras, el frástico del principio de certeza, aun cuando hace inmediatamente referencia a un modelo de comportamiento del legislador, de los jueces y de los administradores, incluye, con el rol de fin de la acción de ellos, una referencia al concepto factual de certeza 66. Nuestro principio, además de todo esto, comprende naturalmente un néustico que le asigna función prescriptiva, el «así debe ser» que determina su naturaleza normativa y que hace que el enunciado que lo incorpora sea entendido como una guía del comportamiento de sus destinatarios hacia el aumento de la certeza como hecho. De modo que es sin duda posible, una vez individuado un concepto factual de certeza, encontrar el concepto normativo correspondiente. Entiendo con esta expresión el denominador semántico que es común a todas las diversas concepciones normativas de la certeza jurídica como previsibilidad. Este minimum es en realidad exiguo y puede ser individualizado adicionando al concepto factual de certeza propuesto en el apartado V.1 (posibilidad difundida de prever correctamente las consecuencias jurídicas de actos o hechos) el néustico «así debe ser». Se trata por tanto de un concepto cuyo contenido, muy vago y genérico, consiste en la prescripción de incrementar la difusión y la extensión de la capacidad predictiva en ámbito jurídico. Todas las concepciones normativas construidas Cfr. Conso, 1970: 547. O mejor, al menos de la propia conducta. Veremos que la limitación de tal posibilidad a la anticipación de las consecuencias jurídicas de la propia conducta (y también a la conducta de otros o a otros hechos jurídicamente relevantes) es un homenaje a la tradición que no tiene más razones para ser perpetuado; cfr. infra, cap. 4 apdo. III.5. 66  «Pietro (tú) cierra la puerta» y «Pietro cierra la puerta» tienen en común el frástico «cerrar la puerta por parte de Pietro». Del mismo modo, la prescripción «(tú) actúa de modo tal de hacer progresar la certeza del derecho» (formulación simplificada del principio de certeza) y la aserción «actúa de modo tal de hacer progresar la certeza del derecho» tienen en común el frástico «actuar de modo tal de hacer progresar la certeza del derecho». Tal modelo de acción contiene una referencia a la certeza como hecho, cuyo incremento tiene el rol de fin de la acción. En este sentido, la certeza como hecho es elemento constitutivo del frástico del principio de certeza. 64  65 

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a partir de este concepto incluyen por tanto la función de guiar de algún modo el comportamiento de alguno hacia la realización de tal objetivo, incluyendo una prescripción directa (comando, consejo, etc.) o indirecta (ya que resulta de una valoración positiva o negativa) dirigida a ampliar la difusión y/o la extensión de la posibilidad prever las consecuencias jurídicas de actos o hechos 67. Ampliando nuestro análisis también a las (raras) calificaciones negativas, podemos concluir que las concepciones normativas de la certeza tienen siempre un componente del campo de referencia que apela a la mayor o menor difusión y extensión de la capacidad predictiva de los individuos; tal situación es calificada normativamente (impuesta, aconsejada, prohibida, etc.) como objetivo de la acción humana (certeza como principio), o es tratada como objeto de un juicio de valor positivo o negativo (certeza como valor) y de tal modo sugerida como resultado digno o indigno de ser perseguido. En la importancia atribuida a este plus de calificación se ha de buscar la única diferencia considerable entre concepciones factuales y normativas de la certeza del derecho: las primeras privilegian el análisis del referente empírico de la expresión «certeza del derecho», las segundas se focalizan en la calificación normativa de la situación de hecho designada por la expresión misma. Esta diferencia de focus se aclara sobre todo al nivel metadiscursivo. De certeza como hecho hablará por lo general quien esté interesado en determinar el grado de subsistencia en un contexto dado y por tanto, por decirlo con Gianformaggio, quien se interrogue acerca de la actual previsibilidad de las intervenciones de los órganos jurídicos; de certeza como valor (o dis-valor) hablará prevalentemente quien se pregunte si la certeza es o no un objetivo digno de ser perseguido, si es funcional o no para un proyecto político dado, si es o no compatible con otros valores considerados merecedores de realización, etc. Vale advertir, no obstante, que tales cuestiones pueden ser formuladas sólo cuando se haya procedido a la individualización y a la explicitación del referente empírico del concepto de certeza: quien dice que la certeza es algo bueno y justo debe decir antes qué entiende por certeza; de otro modo, sus valoraciones deben ser degradadas al rango de prejuicios (si no tiene en mente alguna situación factual clara correspondiente a la expresión «certeza del derecho») o por lo menos de bombas de relojería destinadas antes o después a generar explosiones de confusión filosófica (en cuanto tiene más o menos clara la idea de un referente empírico del concepto de certeza del derecho, pero no lo aclara). Desafortunadamente, debe detectarse una tendencia de los autores que se han ocupado de la certeza del derecho en clave ético-política a ocultar o a mantener vago el objeto de sus valoraciones, además poniendo gran énfasis sobre estas últimas. Precisamente (y quizás sólo) por esto es útil distinguir entre la certeza como hecho y la certeza como valor: la distinción sirve para recordar a los filósofos políticos que es oportuno ocuparse del principio o del valor de la certeza sólo después de primero haber individualizado, precisado, 67 

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Sobre la distinción entre concepto y concepciones véase supra, nota 5.

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explicitado el modelo de situaciones factuales a las cuales sus valoraciones se refieren, y por tanto —sólo después de haberse «focalizado en la certeza como hecho» 68. La otra única utilidad de la distinción consiste en una advertencia dirigida a quienes apriorísticamente consideran la certeza como un valor digno de ser perseguido: quien acoge la Gran división entre ser y deber ser no puede inferir de la certeza como hecho social un juicio de valor sobre su bondad o deseabilidad; habituarse a pensar en la certeza como situación de hecho, antes que como valor o principio, evita por tanto incurrir, quizás inadvertidamente, en la falacia naturalista 69. Para tal propósito, quizás es útil añadir una consideración. Precisar si se está mencionando un concepto factual o normativo de certeza como previsibilidad es sin duda útil para la claridad de los discursos de los juristas y de los filósofos sobre nuestra materia, no obstante mayor importancia tiene a mi parecer la explicitación del uso que se hace de tal concepto, y por tanto de la función del discurso en el cual éste aparece. Piénsese en la afirmación por la cual la certeza del derecho es «elemento fundamental e indispensable del Estado de derecho» 70, o la «moralidad intrínseca del derecho» 71, o el «bien para el cual las leyes son así beneficiosas» 72, o un interés público «preeminente» 73 o una exigencia «fundamental» 74. Podríamos en estos casos preguntarnos: ¿se está describiendo la certeza, se la está valorando, o se la está describiendo y valorando al mismo tiempo, realizando una operación que tiene a la vez un componente cognitivo y un componente ético-político? No nos debemos limitar a esta pregunta. Si consideramos que la certeza puede ser tratada como hecho, como valor o como principio, no podemos asistir a la multiplicación de nuestras cuestiones. Se puede de hecho describir la certeza como hecho, afirmando por ejemplo su realización en cierto grado en una situación dada, o se la puede valorar como hecho, enunciando por ejemplo la propia apreciación por el alto nivel de certeza de 68  Nadie daría crédito al amigo que, después de haber elogiado las virtudes del «catoblepa» recomendando su adquisición, no sea capaz de decir si se trata de un animal, de un medio de transporte o de un producto de limpieza de la casa (Plinio el Viejo —Naturalis Historia, VIII, 32— narra que en los confines de la Etiopía, no lejos de las fuentes del Nilo, es posible observar el catoblepa, «fiera de estatura media y andar perezoso. La cabeza es de peso considerable, y para el animal es muy fatigoso llevarla; la tiene siempre inclinada hacia la tierra. Si no fuera por esta circunstancia, el catoblepa aniquilaría el género humano, ya que cualquier hombre que le vea a los ojos, cae muerto». Catoblepas, en griego, quiere decir «que mira abajo». Cuvier estimó que los antiguos hayan inspirado su imagen a partir del ñu (contaminado con el basilisco y con las gorgonas). En una de las últimas páginas de la Tentación de San Antonio de Flaubert se lee: «El catoblepa: búfalo negro, con una cabeza de cerdo que le bambolea hasta la tierra, pegada como es a los hombros por medio de un cuello sutil, largo y flojo como una tripa vacía. Está metido en el fango, las patas casi visibles bajo las crines de pelo duro que le cubre el hocico». Por último, Borges incluye el catoblepa en su Manual de zoología fantástica). 69  Cfr. Luzzati, 1999: 254. 70  Cfr. decisión Corte const. n. 349/1985. 71  Cfr. López de Oñate, 1942: 171-179 (la cursiva es mía). 72  Cfr. Savigny, [1840]: 332 (la cursiva es mía). 73  Cfr. sent. Corte const. n. 129/1957 y 63/1968 (la cursiva es mía). 74  Cfr. sent. Corte const. n. 73/1958 y 232/1975 (la cursiva es mía).

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un ordenamiento dado; la misma distinción puede interesar obviamente también a la certeza como valor o principio, en general, valorando positivamente la certeza del derecho o bien se puede apreciar el hecho que el ordenamiento del estado x reconozca explícitamente un principio de certeza jurídica (del mismo modo, un filósofo puede prescribir a su alumno valorar positivamente la certeza del derecho; o bien una constitución dada puede prescribir que se prescriba la certeza del derecho, por ejemplo imponiendo al legislador la adopción de una normativa que tenga por finalidad incrementar o extender la previsibilidad de las consecuencias jurídicas de actos o hechos). En suma, se puede describir la certeza como hecho y la certeza como valor o prescripción y, del mismo modo, se la puede valorar o prescribir como hecho y valorar o prescribir como valor o como principio 75. Lo importante es que quien se dispone a hablar de certeza explícitamente no esconda por lo menos las propias intenciones teórico-descriptivas o político-prescriptivas, precisión que como es sabido es a menudo omitida por quien persigue subrepticiamente las segundas usando las primeras como cobertura, excusa o pretexto. Si la certeza del derecho es un principio (o un valor) o un hecho es por tanto una cuestión que identifica las convicciones esencialistas de quien la formula. Nada impide definir la certeza a la vez como un valor, como un principio o como un hecho. No por casualidad sucede a menudo que, en el mismo contexto, la certeza sea definida primero en términos factuales-disposicionales (por ejemplo como «posibilidad, por parte del ciudadano, de conocer la valoración que el derecho da a las propias acciones y prever las reacciones de los órganos jurídicos respecto a la propia conducta»), sobreponiendo después a esta noción una concepción normativa («Tal previsibilidad es considerada casi unánimemente un valor positivo de los derechos que la hacen posible») 76. Como hemos visto, la construcción de las concepciones normativas de la certeza no puede prescindir además del análisis del referente empírico del concepto de certeza. El contenido de tales concepciones puede ser reconducido a prescripciones que directa o indirectamente nos guían hacia la mejor 75  En este último caso se prescribe valorar de cierto modo o de prescribir llevar a cabo la certeza como hecho, o bien se valora de cierto modo un juicio de valor sobre la certeza como hecho o la prescripción que guía hacia su realización. 76  Cfr. Jori y Pintore, 1995: 194-195. Consideremos esta definición de un modo más extenso. Según Jori y Pintore: «La certeza del derecho consiste en la posibilidad, por parte del ciudadano, de conocer la valoración que el derecho da a las propias acciones y de prever las reacciones de los órganos jurídicos respecto a la propia conducta [referencia a la certeza como hecho, o más precisamente certeza como disposición a la previsión jurídica]. Tal previsibilidad es considerada casi unánimemente como un valor positivo de los derechos que la hacen posible: de hecho el derecho dotado de certeza provee al ciudadano la garantía que los espacios de libertad, pequeños o grandes, a él reconocidos serán efectivamente respetados. La certeza es por tanto un valor (...) [referencia a la certeza como valor de la previsión jurídica]. (...) En el derecho penal llevar a cabo el valor de la certeza del derecho está ligada al principio nullum crimen, nulla pena, sine lege, que prohíbe la posición de delito y de pena efectuada de otra manera que por medio de una ley no retroactiva [referencia al principio de legalidad como prescripción que impone tener, al legislador y al juez, determinados comportamientos dirigidos a «llevar a cabo» la certeza como valor, y por tanto a la realización de lo que ésta valora positivamente (la certeza como hecho)]»; cfr. Jori y Pintore, 1995: 194-195, la cursiva es mía.

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o más amplia realización de aquello que, quienes afirman la distinción de la que nos estamos ocupando, llaman «certeza como hecho». Esto implica que, si se reconoce que tal situación factual es irrealizable, los correspondientes principios y valores son agrupables bajo el mandato de tocar el cielo con un dedo 77; éstos se reducen a prescripciones que, aunque inteligibles sobre el plano semántico, son desprovistos de cualquier eficacia sobre el plano pragmático: ad impossibilia nemo tenetur 78. 4.  La certeza como valor o como principio En el apartado precedente he hablado de certeza como valor o principio. Se podría ahora preguntar: ¿qué diferencia hay, si la hay, entre el principio y el valor de la certeza del derecho? La pregunta así formulada no tiene mucho sentido: en primer lugar, la cuestión está afligida por un cierto caos terminológico: eso que algunos autores (por ejemplo Dworkin) consideran «principio» es por otros designado con el término «valor», y viceversa. Además, quienes se han ocupado ex professo de certeza del derecho han hablado a menudo de valor de la certeza, de principio de certeza, de exigencia de certeza o de intereses en la certeza, utilizando las expresiones en examen como sinónimos 79, seguidos en esto por la jurisprudencia (al menos, por la constitucional italiana 80). Finalmente, se registra una cierta tendencia a usar el concepto de «valor» como equivalente al de «principio», para después contraponer, con la forma de elemento fundante del ordenamiento jurídico, la díada valores-principios a la norma jurídica entendida en modo positivista 81. En el debate contemporáneo, en efecto, más que la contraposición entre principios y valores, por una parte, está aquel entre contenidos «pre-normativos» y contenidos «de los valores» (a menudo denominados de modo indiferente «principios» o «valores») y, por otra, «reglas» o normas positivas: en las primeras, y no en las segundas, sería necesario hallar, especialmente según algunos críticos del iuspositivismo normativista, la «base» o «el fundamento» del derecho 82. Esto es aún más complicado por el hecho de que mientras que algunos autores hablan de «principios» como pro77  La convicción respecto a la imposibilidad de realizar la certeza presupone una concepción absoluta (clasificatoria). Veremos como a ésta sea preferible una noción no clasificatoria; cfr. infra, cap. III apdo. III. 78  Así también Luzzati: «el principio de la certeza presupone de cualquier modo la posibilidad de realizar, al menos parcialmente, la certeza jurídica como práctica efectiva»; Luzzati, 1999: 254, la cursiva es mía. 79  Véanse por ejemplo Pegoraro, 1997: 2, 12, también las contribuciones recogidas en AA.VV., La certezza del diritto. Un valore da ritrovare, cit. 80 Véanse por ejemplo las decisiones de la Corte const. n. 129/1957, 63/1966, 63/1968, 55/1971, 80/1971, 210/1971, 36/1985. 81  Véanse por ejemplo respecto a la doctrina constitucionalista las posiciones de los autores que sostienen las tesis adscribibles a la idea del «ordenamiento por valores», del cual una síntesis se encuentra en el ensayo de Pizzetti, 1995: 66-109. 82  Una síntesis de las tesis de ellos se encuentra en el ensayo ya citado de Pizzetti, 1995: 66-109. El tema es obviamente muy amplio para que aquí se pueda dar cuenta de éste, más allá de las pocas anotaciones precedentes.

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ducto de la historia, de la cultura, de la costumbre y de las instituciones sociales o como elementos normativos «presupuestos», «indicados» o «deducidos» de los textos normativos 83, otros son propensos a considerarlos como normas positivas 84. La misma actitud respecto al tema de los valores, a veces considerados como expresiones de las disposiciones normativas 85, otras veces considerados como fundamento de las normas positivas 86. Que la certeza del derecho sea un valor o un principio es por tanto una cuestión mal formulada, especialmente por la carencia de una clara enunciación de lo que se entiende por «principio» y por «valor». Si con estos términos se indican los elementos normativos considerados jurídicos en cuanto positivizados, la pregunta parecerá sensata sólo si se precisa cuál es el ordenamiento jurídico al cual la misma está haciendo referencia. Entonces no es suficiente preguntarse: «¿La certeza es un valor o un principio en el ordenamiento que estamos considerando?». Sólo una vez realizadas tales aclaraciones podremos establecer si en el ordenamiento considerado la certeza del derecho tiene fundamento y en qué términos. Por tanto, ¿es necesario reconocer la absoluta libertad de definir la certeza en términos de valor, principio, exigencia, interés, etc., tal vez adoptando de modo indiferente cualquiera de estas definiciones? Alguna limitación a esta arbitrariedad definitoria quizás podría provenir de la filosofía analítica, que conecta la distinción entre principios y valores con la distinción entre dos subespecies del lenguaje normativo en sentido lato: el lenguaje prescriptivo (o normativo en sentido estricto) y el lenguaje valorativo 87. De modo mucho más simple, se puede decir que ambas especies del lenguaje normativo tienen una función de guía del comportamiento, pero mientras que en el lenguaje normativo en sentido estricto tal función es ejercitada directamente por medio de la enunciación de normas de conducta, comandos, consejos, etc., en el lenguaje valorativo la función de guía es solamente indirecta. Otras veces se prefiere decir que el lenguaje valorativo es comparativamente más vago que aquel prescriptivo, ya que no determina con precisión qué comportamiento, sino sólo los fines a perseguir, omitiendo indicar los medios 88. Cfr. Modugno, 1991; 1 ss.; Zagrebelsky, 1992: 147 ss. Cfr. Bartole, 1971: 494 ss.; Gianformaggio, 1985: 65 ss. 85  Basile, 1993, 2201 ss. 86  Baldassarre, 1991: 639 ss. 87  La terminología por otra parte varía. Hare por ejemplo usa la locución «lenguaje prescriptivo» para indicar el género «imperativos» y «juicios valorativos» para señalar las especies que en el texto he indicado respectivamente con «lenguaje prescriptivo (o normativo en sentido estricto)» y «lenguaje valorativo». Cfr. Hare, 1952: 17. Sobre la distinción entre lenguaje prescriptivo y valorativo se reenvía a ibid., caps. 1, 8, 11, 12; Ross, 1967: espec. 91. 88  En este último sentido se expresa Ross (ibid.): «Los juicios de valor son diversos de las directivas, en cuanto no presentan un esquema de comportamiento definido. En la realidad los juicios de valor expresan actitudes favorables o contrarias a algo, que pueden inducir a promover algunos fines, pero no expresan alguna decisión sobre los medios para alcanzar los fines, y no están en grado de realizar una valoración comparativa de los fines en conflicto. [...] Las directivas describen un modelo de comportamiento (por ejemplo «el cerrar la puerta por 83  84 

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Acogiendo esta última síntesis 89, se podría decir que el principio normativo de certeza se distingue del valor de la certeza porque, de modo diverso a éste, provee una guía directa para sus destinatarios, determinando también cuál sea el comportamiento a seguir para que la certeza del derecho se realice (o mejor: sea incrementada). A la luz de cuanto se ha dicho en el apartado precedente, podríamos concluir por tanto que nuestra distinción se basa exclusivamente sobre la consideración de que el principio de certeza, aunque caracterizado eventualmente por elevados niveles de generalidad y abstracción, incluye la enunciación de un modelo de comportamiento dirigido, explícitamente o no, a la realización de una situación factual de mayor o menor difusión y extensión de la capacidad de prever correctamente las consecuencias jurídicas de actos o hechos, mientras que en el caso del «valor» de la certeza la acción humana está guiada hacia tal fin únicamente de modo indirecto, por medio de manifestaciones de apreciación o desaprobación de la previsibilidad jurídica. En verdad, es necesario evitar que se considere esta distinción como un corte claro y neto: aquella entre normas y valores «es una distinción de la cual, en realidad, es muy difícil, si no imposible, trazar los confines con precisión conceptual. [...] Si se trata de ser más precisos, la distinción se desvanece» 90. Adoptando con la debida cautela esta distinción evanescente, si detectáramos que un ordenamiento contiene una disposición constitucional que define explícitamente la certeza como deber del legislador de producir leyes de modo tal que garantice en lo posible la previsibilidad de su aplicación, bien podríamos decir que la certeza jurídica es, en aquel ordenamiento, un principio de derecho positivo. No es necesario que siempre se dé este reconocimiento explícito o que el principio tenga rango constitucional: éste podría tener fundamento positivo incluso si está desprovisto de una formulación lingüística expresa y «disperso» en diversas normas del ordenamiento, diversamente colocadas en el ámbito de la jerarquía de las fuentes. Así, si encontráramos en el corpus normativo de un cierto ordenamiento disposiciones que, aunque no mencionen directamente el fin de la garantía de la previsibilidad, enunciaran el deber de los órganos jurídicos de producir leyes no retroactivas, de clara formulación, públicas, carentes de antinomias, con aperturas limitadas a la discrecionalidad de los órganos de aplicación, etc., podríamos afirmar el fundamento positivo de un principio implícito de certeza, entendido como prescripción que impone al legislador producir leyes en modo tal que garantice en lo posible la previsibilidad de su aplicación. Si ahora parte de Pietro»). Los juicios de valor describen los objetivos (por ejemplo realizar la libertad en la vida de una comunidad) que deberían guiar nuestras acciones en conjunción con otros objetivos determinados». 89  La síntesis poco antes referida retoma aquella de Guastini, 1986: 1100-1101, quien también afirma: «Podremos decir, con mucha aproximación: pertenecen al discurso prescriptivo enunciados que expresan normas de conducta, imperativas o permisivas, del tipo “En las circunstancias x, se debe/puede realizar el acto y”, pertenecen al discurso valorativo enunciados que expresan aprobación o desaprobación respecto a alguna cosa, del tipo “El acto x es bueno”, “el fin y merece ser perseguido”, y otros similares». 90  Cfr. ibid. (la cursiva es mía).

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muchas o todas estas normas fueran consagradas en la constitución, entonces se podría afirmar también el rango de principio constitucional de la certeza del derecho 91. Un discurso en parte análogo se puede hacer acerca de la certeza como valor. Los ordenamientos contemporáneos contienen reenvíos frecuentes a valores socialmente difundidos (piénsese en las «buenas costumbres» en el derecho italiano) que, precisamente en cuanto mencionados por normas, adquieren una específica relevancia jurídica. Por tanto se podría preguntar si, en un ordenamiento dado, la certeza tiene o no esta relevancia; para encontrar una respuesta deberíamos controlar si las normas de aquel derecho, explícita o implícitamente, contienen referencias al valor en examen, quizás por medio de las disposiciones que califican positivamente la previsibilidad por parte de los individuos de las consecuencias jurídicas de su conducta 92. En Italia, la cuestión certeza-valor vs. certeza-principio ha sido sometida a examen de la Corte constitucional 93. En esta ocasión, el gobierno, partiendo de la presunta naturaleza de principio general del ordenamiento de la certeza del derecho, sostiene la ilegitimidad de una ley aprobada por la región de la Cerdeña que no identificaba exactamente cuáles eran los «precedentes actos y medidas» por ella consideradas 94. El contraste con el principio de la certeza del derecho era revisado por los abogados del Estado con «apoyo normativo [...] en situaciones y disposiciones no claramente definidas» 95. La región de la Cerdeña opone a esto la consideración según la cual la certeza del derecho no es principio general del ordenamiento, sino más bien un simple valor a ser perseguido, una exigencia del sistema que no puede surgir con un parámetro autónomo del juicio de constitucionalidad de las leyes 96. 91  Naturalmente, la individualización de los principios implícitos en un ordenamiento y la ubicación de éstos en la jerarquía de las fuentes implican múltiples problemas. Tales principios, en la realidad, son obtenidos de las normas mediante una suerte de razonamiento inductivo en el que se procede del menos general al más general de modo no lógicamente riguroso. La determinación de los principios implícitos en un ordenamiento es por tanto una cuestión muy incierta y elástica, casi siempre condicionada por (no siempre declaradas) elecciones de valores. En estos casos pueden encontrarse otras tantas dificultades en la ubicación del principio de la certeza en la jerarquía de las fuentes. 92  También los resultados de este procedimiento no son de ninguna manera ciertos (véase nota precedente). Además se puede fácilmente imaginar un ordenamiento que contemporáneamente reconozca la certeza del derecho sea como principio (entendido como prescripción de un modelo de comportamiento que tiende a la realización de un estado de hecho), sea como valor jurídicamente relevante (o sea, como calificación positiva o negativa de un estado de hecho). Piénsese en esta hipotética disposición constitucional, de sabor vagamente ingenuoiluminista, libremente inspirada en el art. 12 de las Disposiciones sobre la ley en general: «El Estado reconoce la importancia de la posibilidad de los ciudadanos de prever las consecuencias jurídicas de las propias acciones; por tanto el juez debe operar de un modo tal que facilite la previsibilidad de las propias decisiones, sin atribuir a la ley otro sentido de aquel significado claro propio de las palabras según la conexión de éstas, y de la intención del legislador». 93  Cfr. sent. Corte const. 101 de 1986, comentada por Guastini, 1986: 1091-1099. 94  Las leyes regionales, según la formulación del viejo texto del art. 117 de la Constitución, deberían ser puestas «en los límites de los principios fundamentales establecidos por las leyes del Estado». 95  Cfr. sent. Corte const. n. 101 de 1986. 96  Cfr. ibid., 1091-1093.

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La controversia sobre el carácter prescriptivo o valorativo de la certeza jurídica aquí era, como se puede ver, totalmente instrumental a la afirmación del carácter vinculante o no vinculante de la misma respecto a la actividad del legislador regional. Las partes presupusieron que la calificación de la certeza como principio general del ordenamiento habría comportado la afirmación de su fuerza vinculante y que, a la inversa, la comprobación de su naturaleza de valor habría excluido la posibilidad de censura de las medidas inconformes con ella. Como observó Guastini, aunque las partes mencionaran la distinción principios/ valores, en realidad lo que era objeto de litigio era la contraposición, también muy elusiva, entre mandatos (vinculantes) y consejos (no vinculantes, sino meramente orientativos) 97. Que la certeza jurídica sea un principio antes que un valor no implica en absoluto su carácter jurídicamente vinculante; bien se podría imaginar un ordenamiento que comprende un principio normativo de certeza que no ordena, sino que recomienda, a los órganos que influyen sobre la formación y sobre la aplicación del derecho, favorecer en la medida de lo posible el incremento de la previsibilidad de las consecuencias jurídicas de la conducta de los asociados 98. Además, incluso antes del carácter vinculante de la certeza del derecho se identifica su carácter positivo, su coactividad y su rango en la jerarquía de las fuentes. La región de la Cerdeña, para resistir a la instancia dirigida a declarar la ilegitimidad constitucional de la ley en examen, antes que inmiscuirse en la (pseudo-)cuestión elusiva sobre la naturaleza valorativa o prescriptiva de la certeza del derecho, habría por tanto podido sostener o que el ordenamiento italiano no comprende un «principio general» de certeza del derecho que prescribe a los legisladores regionales dictar normas claras, o bien que tales prescripciones, aun cuando encuentren lugar en nuestro ordenamiento, no son vinculantes para los fines de la legitimidad constitucional de las medidas adoptadas (es decir, no ordena, sino que, como mucho, recomienda) 99. La Corte, en todo caso, elude la cuestión que la región sarda y el gobierno habían formulado acerca de la naturaleza valorativa o prescriptiva de la certeza del derecho, y sobre todo no se pronunció sobre su carácter de norma vinculante para el legislador regional 100. En suma, debe repetirse para las concepciones normativas de la certeza cuanto se ha dicho en materia de concepciones factuales: no existe Cfr. Guastini, 1986: 1101. Piénsese en un principio constitucional explícito de este tenor: «El legislador ordinario debe preferiblemente emanar leyes claras, públicas y no retroactivas, con el fin de favorecer la previsibilidad de su aplicación a casos concretos». Las disposiciones programáticas de la Constitución italiana, según una parte de la doctrina constitucionalista, deben precisamente entenderse como simples consejos al legislador y no serían idóneas para provocar la ilegitimidad constitucional de las leyes adoptadas sin tenerlas en cuenta. 99  En cuanto al déficit de coactividad: imagínese un ordenamiento que, aunque establezca en la constitución una obligación de legislar de modo tal que se favorezca la certeza de las leyes producidas, no contemple algún órgano o procedimiento de censura constitucional. 100  De hecho, la Corte declaró infundada la cuestión de legitimidad simplemente aduciendo la suficiente determinación del contenido normativo de la ley regional en cuestión. 97  98 

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algo como el principio o el valor de la certeza del derecho, sino versiones diversas del principio y del valor mismo, que varían de acuerdo con el ordenamiento, con el momento histórico considerado e incluso con la orientación doctrinaria preseleccionada. Los destinatarios del principio, así como los comportamientos a éste conformes y su calificación (obligatorios, prohibidos, aconsejados, etc.) varían según como el mismo de vez en cuando es configurado. Se puede imaginar un ordenamiento que contiene un principio que imponga a los jueces operar de modo tal que favorezca en la medida de lo posible la previsibilidad de las propias decisiones, quizás conformándose a las orientaciones jurisprudenciales más radicales; o bien se puede pensar en un ordenamiento que contiene un principio que recomiende al legislador ordinario producir leyes de modo tal que garantice en la medida de lo posible la previsibilidad de su aplicación, evitando leyes retroactivas, no públicas, contradictorias, o de oscura formulación. También la ubicación del principio en la jerarquía de las fuentes o incluso su fundamente jurídico-positivo son características contingentes que pueden variar en el espacio, en el tiempo y en la opinión de los intérpretes. La certeza, de hecho, podría por mucho ser entendida no como principio jurídico sino como principio político, moral o social, quizás muy difundido y querido pero de todas maneras externo al derecho. Se trataría en este caso de un principio metajurídico, una directiva de objetivo que, aun cuando carente de fundamento positivo y de sanción jurídica, tendría la función de orientar el comportamiento de los órganos jurídicos (del legislador, de los jueces, de los administradores) hacia la producción de un derecho con características que consienten una previsión más difundida y eficaz de las consecuencias jurídicamente vinculantes, podría ser caracterizado por una suerte de coercividad social, quizás porque quien no se comporte de modo conforme se enfrenta a una difundida desaprobación o padece una disminución del propio prestigio personal o profesional, etcétera. Si no existe el principio o el valor de la certeza, sin embargo se puede individuar el concepto normativo que está en la base de las varias concepciones normativas de la certeza del derecho. Tal concepto, como lo hemos visto en el parágrafo precedente, es común a las concepciones valorativas y prescriptivas en sentido estricto de la certeza y consiste en la prescripción genérica que guía el comportamiento de sus destinatarios hacia la realización de una situación de hecho en la cual es más (o menos) difundida y extendida la previsibilidad jurídica. Todos los otros aspectos, de la fuerza vinculante al carácter positivo, del rango jerárquico a la misma juridicidad, son accesorios y contingentes y como tales constituyen parte integrante no del concepto, sino más bien de las varias concepciones normativas de la certeza.

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CAPÍTULO II LA CERTEZA-PREVISIBILIDAD ENTRE FORMALISMO Y ANTIFORMALISMO

I. Algunas preguntas sobre la certeza como previsibilidad En el presente capítulo pretendo examinar tres concepciones de la certeza jurídica como previsibilidad que ofrecen más que un punto de partida útil para la discusión a la cual se dedicará la parte final de este trabajo. Provienen, una del estandarte del iuspositivismo normativista, Hans Kelsen; las otras de Massimo Corsale y Bruno Leoni, autores antiformalistas que proponen concepciones afines entre ellas pero antitéticas en muchos aspectos respecto a la concepción normativista-kelseniana de la certeza. La antítesis, sorprendentemente, no refiere al plano de la deseabilidad política de la certeza, y ni siquiera, bajo muchos aspectos, al analítico de la definición de «certeza del derecho». Las concepciones bajo examen, de hecho, están unidas por la referencia a una genérica previsibilidad jurídica entendida en sentido cognoscitivo, o sea, como posibilidad de conocer las consecuencias jurídicas de hechos o actos antes (lógicamente y/o cronológicamente) de que se produzcan. Por ello, todas se remontan al concepto de certeza-previsibilidad que he identificado en el capítulo precedente, núcleo semántico que constituye una suerte de máximo común denominador entre todas las concepciones de la certeza jurídica como hecho, valor o principio. Este elemento común resulta naturalmente provisto de la enunciación de las condiciones que los diferentes autores consideran que deben subsistir a fin de que pueda correctamente hablarse de «certeza del derecho», y es ese agregado lo que determina las diferencias entre las respectivas concepciones. La antítesis entre las teorías aquí examinadas no se remonta siquiera a su «signo»:

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son todas, por así decirlo, «positivas», o sea, afirman la posibilidad de conseguir, ante ciertas condiciones, un determinado grado de previsibilidad jurídica. La incompatibilidad entre las concepciones que figuran en el presente estudio concierne entonces sobre todo, como se verá, a los medios que mejor permiten conseguir el objetivo de la previsibilidad: formulación de las disposiciones normativas conducida en un modo tal que reduzca al mínimo la inevitable pluralidad de sus significados según Kelsen, conocimiento/comunidad de la ideología social y comprensión del derecho espontáneamente formado en el seno de la comunidad según Corsale y Leoni, respectivamente. Todas las contribuciones serán examinadas según un esquema común: después de un tratamiento general de las opiniones del autor en materia de certeza-previsibilidad, se buscará aclarar si está intentando afrontar la cuestión adoptando (sólo) una acepción factual o (también) un acepción normativa de «certeza del derecho». En particular, en lo que concierne a la certeza-previsibilidad factual entendida como capacidad predictiva extendida, se examinarán las ideas de varios autores sobre la base de las siguientes condiciones de uso de la expresión «certeza del derecho» 1: 1)  quién prevé (es decir, cuáles son los sujetos cuyas previsiones deben considerarse para expresar un juicio sobre la certeza del derecho); 2)  qué se prevé (es decir, sobre qué cosa recaen las previsiones que se deben considerar para expresar un juicio sobre la certeza del derecho); 3)  cómo se prevé (es decir, cuáles son los medios y los métodos a través de los cuales se elaboran las previsiones que se deben considerar a los fines de una detección de la certeza del derecho); 4)  cuánto se prevé (es decir, cómo se determina la medida de la certeza del derecho). Hay que advertir que no siempre los autores tomados en consideración en el presente estudio proporcionan una respuesta a todas estas preguntas. Algunos formulan su razonamiento sobre todo en términos negativos o críticos respecto a las prácticas predictivas existentes, por ejemplo analizando las cuestiones del «cómo no se prevé» y manteniéndose en lo general en lo que refiere al pars construens de su discurso, otros concentran toda su atención sobre un aspecto muy específico de la cuestión de la previsibilidad jurídica, considerado central o particularmente controvertido, y descuidan todos los otros elementos, considerados irrelevantes, pacíficos o descontados. Se trata, en cada caso, de tesis que revisten gran importancia para el proseguir de nuestro discurso sobre la certeza. Como veremos, de hecho, mientras que las tesis de Kelsen sirven sobre todo para hacernos reflexionar sobre el carácter necesariamente alternativo de la previsión jurídica, las ideas de Corsale y Leoni contienen puntos interesantes acerca de la cuestión de la previsibilidad 1 

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Véase supra, cap. I, apdo. V.1. e infra, cap. IV, apdo. I.

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desvinculada de la certeza de las normas jurídicas consideradas en sentido formal y acerca de la necesaria estabilidad del cuadro normativo a utilizar como base para la previsión. II. Previsión y certeza jurídica en la obra de Hans Kelsen 1.  La «ilusión de la certeza del derecho» en la Teoría pura de 1934 Como es sabido, en la primera edición de la Teoría pura del derecho, Hans Kelsen liquida rápidamente la cuestión de la certeza del derecho, tildándola de «ilusión» que «la teoría jurídica tradicional consciente o inconscientemente se esfuerza por mantener» 2. Es sintomático el hecho de que Kelsen afronte el tema de la certeza en el capítulo dedicado a la interpretación jurídica. Su objetivo crítico directo no es, en verdad, la certeza del derecho como posibilidad de prever con alguna probabilidad de éxito las consecuencias jurídicas de actos o hechos, sino la pretensión de poder individuar a través de una actividad meramente cognoscitiva la única interpretación «exacta» o «justa» de la norma a aplicar. El blanco polémico del autor es, por ello, la creencia avalada por la jurisprudencia tradicional según la cual, «mediante un conocimiento cualquiera del derecho vigente, se podría obtener esa determinación del acto jurídico que la norma superior a aplicarse no efectuó aún» 3. La certeza jurídica es considerada ahora por Kelsen en una acepción extrema, como previsibilidad absoluta del contenido de las normas individuales y concretas producidas por los tribunales, y en cualquier caso es tomada en consideración sólo en cuanto mistificación inducida por una ingenua teoría de la interpretación —el formalismo interpretativo—, según la cual es siempre posible individuar una única solución exacta de los problemas exegéticos a través de una mera búsqueda de normas que, en cuanto ya existentes, sólo deben ser «descubiertas» mediante un determinado procedimiento. Tal ilusoria pretensión deriva, según Kelsen, de una falsa representación del ordenamiento jurídico como ordenamiento fijo, que determina el comportamiento humano en cada uno de sus aspectos: según los criticados formalistas, el acto jurídico con el cual se «aplica» la ley al caso concreto estaría enteramente determinado por el derecho, no sólo en virtud de aquello que refiere al procedimiento a través del cual el acto mismo debe ser producido, sino además en virtud de aquello que concierne a su contenido. Tal contenido sería por tanto cognoscible también en un momento anterior al de producción del acto, lo cual justificaría la creencia en el ideal de una certeza jurídica entendida como previsibilidad absoluta, y no ya parcialmente relativa, de los actos «aplicativos» del derecho (como las sentencias y los demás pronunciamientos jurisdiccionales o administrativos). 2  3 

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Kelsen, 1934: 125. Cfr. Ibid.: 123.

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Está claro que una previsibilidad así concebida colisiona con la teoría kelseniana del ordenamiento jurídico como concatenación productiva: el ordenamiento jurídico, a diferencia de la moral, se caracteriza por una construcción en grados (Stufenbau) donde las normas de un cierto grado, lejos de poder ser simplemente deducidas de las normas superiores mediante un acto de conocimiento, deben ser producidas por medio de un particular acto de voluntad, aun cuando lo sea dentro del marco de los límites formales y sustanciales establecidos por las normas de grado más alto. Según Kelsen, la norma jurídica nunca determina completamente el contenido del acto de producción o de ejecución de grado inferior: queda siempre un margen más o menos amplio de poder discrecional reservado a los órganos inferiores, de modo tal que la norma superior tiene, siempre y tan sólo, el carácter de un esquema que debe ser colmado por medio del acto de grado más bajo. El acto jurídico con el que una norma viene establecida está, por lo tanto, determinado por ella tan sólo en una parte, en la otra queda siempre indeterminado. Tal indeterminación puede ser además intencional, puede ser querida por el órgano de grado superior, el cual atribuye de tal modo al órgano inferior el poder de especificar el «cómo» o el «qué cosa» del acto a realizarse 4. En cada caso, dado que la norma superior constituye solamente un esquema, dentro del cual se encuentran múltiples posibilidades de ejecución, el resultado de su interpretación (científica) no puede ser otro que el reconocimiento de las diversas posibilidades que dentro de tal esquema están dadas. Cualquier acto correspondiente a uno de los posibles significados lingüísticos de la norma debe por tanto, dice Kelsen, ser considerado conforme a ella 5. Así, si se examina el grado de la legislación, se debe notar que la interpretación de una ley no conduce necesariamente a una única decisión «exacta» o «correcta», sino, posiblemente, a varias decisiones, todas las cuales tienen el mismo valor por cuanto conformes al esquema representado por la ley a aplicarse. Tan sólo una de estas decisiones, correspondientes a normas individuales igualmente posibles dentro del esquema indicado por la ley, se tornará derecho positivo en el acto de la sentencia, y eso ocurrirá precisamente a continuación de una elección discrecional llevada a cabo por el órgano que aplica el derecho 6. La función del juez no tiene, por lo tanto, carácter simplemente declarativo, como quizás el término «jurisdicción» sugeriría, sino constitutivo; ésta «es producción del derecho en el verdadero sentido de la palabra» 7. En este sentido, la sentencia judicial representa la continuación del proceso de producción del derecho desde lo general a lo individual, presentándose al mismo tiempo como acto de ejecución y como acto de producción del derecho. La conclusión de Kelsen, crucial para su discurso sobre la certeza, es que no sólo el legislador, sino incluso el juez, crean derecho. Esto es 4  5  6  7 

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Cfr. ibid.: 118. Cfr. ibid.: 120. Cfr. ibid.: 121. Cfr. ibid.: 109.

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también relativamente libre en esta actividad, si bien sus límites son generalmente más restringidos respecto a los del legislador. La diferencia entre las funciones de estos dos creadores del derecho tiene por tanto carácter exclusivamente cuantitativo, no cualitativo 8. Esto acarrea obvias dificultades para la tesis de la certeza-previsibilidad absoluta: si el juez crea derecho de modo relativamente libre respecto a las normas que está llamado a aplicar, ¿cómo es posible prever exactamente el contenido de sus pronunciamientos? Si la elección entre las posibilidades de ejecución dadas dentro del esquema de la norma general es discrecional, ¿cómo puede predecirse con precisión el resultado? 9. 2. La inadmisibilidad de la utilización de los conocimientos extrajurídicos Estos argumentos parecen asestar un golpe mortal a las teorías formalistas ligadas a una concepción ingenua y absolutista de la certezaprevisibilidad. Sin embargo, una vez abandonadas las tesis que anhelan una certeza absoluta, no está dicho que se deba renunciar tout court al ideal de alguna previsibilidad de la aplicación del derecho. De hecho, se podría sostener que, aunque sea imposible prever con exactitud las reacciones del ordenamiento partiendo de la formulación lingüística de las normas jurídicas, hay otros conocimientos cuyo dominio aumenta en gran medida las probabilidades de una previsión correcta. Un iusnaturalista indiferente a cualquier crítica alusiva a la falacia naturalista, por ejemplo, podría afirmar que la Justicia juega (o debe jugar) un rol fundamental en la determinación del contenido de la decisión del juez y que, por lo tanto, la previsión más atendible es aquella que, en el ámbito de las alternativas posibles en el esquema de la norma a aplicar, individualiza la decisión axiológicamente mejor, es decir, aquélla objetivamente más justa. Un iusrealista, por otra parte, podría sostener que los jueces, al decidir, están de hecho influenciados no sólo por la (voluntad de aplicar la) norma jurídica, sino también por una amplia gama de factores «extrajurídicos» (normas sociales, morales, otros estímulos de tipologías varias) y que, por lo tanto, el conocimiento de tales factores y de los mecanismos a través de los cuales operan garantiza un incremento de las probabilidades de previsión correcta. En suma, ubicándose fuera de la óptica de la teoría pura, se podría afirmar que el contenido y/o la misma aparición de las decisiones de los jueces no dependen sólo de las normas de derecho positivo, sino también de otros factores (valores de justicia, ideas socialmente extendidas sobre la justicia, consideraciones de ventaja o desventaja personal, etc.) cuyo conocimiento es útil a los fines de la previsión de las decisiones mismas. Cfr. ibid.: 123. Como veremos en el parágrafo IV.7, la cuestión es además complicada por el hecho de que el número de posibilidades de ejecución puede no ser finito. 8  9 

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Sin embargo, sobre la utilización de tales conocimientos extrajurídicos y, más en general, sobre el acierto de la elección entre las varias posibilidades dadas dentro del esquema representado por la norma a aplicar, la teoría pura del derecho nada pretende poder decir (ni predecir) 10. La elección del decisor entre los posibles significados literales de la disposición, dice Kelsen, es función de la voluntad, y es libre también cuando el juez al decidir, además de la constatación del esquema establecido por la norma superior, tenga en cuenta otras normas socialmente extendidas incluso si no jurídicamente válidas (normas morales, sociales, de justicia, etc.) 11. De hecho, en primer lugar, él no está jurídicamente obligado a tener en consideración tales normas (a menos que el derecho remita a ellas, con lo cual se tornan a su vez jurídicas); en segundo lugar, también en el caso en que el juez decidiese recurriendo al conocimiento de tales normas extrajurídicas, la teoría pura del derecho, pudiéndolas caracterizar tan sólo como determinaciones que no surgen del derecho positivo, no podría desde luego usarlas como base para una previsión 12. En relación a ellas, dice Kelsen, la realización del acto es libre, ello reside en la opinión libre del órgano llamado a realizar el acto 13. Así, para el científico «puro», no gozaría de ningún crédito la pretensión de individuar la solución interpretativa «correcta» basándose en la asunción de que el juez elegirá aquella más conforme a la justicia sustancial: la justicia, según el conocido apotegma kelseniano, es un «ideal irracional»; no está sujeta a conocimiento racional y no puede por tanto ser objeto de una teoría «científica» del derecho. Desde el punto de vista del conocimiento racional, dice Kelsen, existen sólo intereses y conflictos de intereses cuya solución está dada por la prevalencia de uno de ellos a expensas del otro o por formas de transacción establecidas por un cierto orden entre ellos 14. Cuando el juez decide (mejor: cree o afirma decidir) «según justicia», o sigue una norma socialmente extendida pero no jurídicamente vinculante, o aplica las propias creencias o preferencias personales sobre un cierto orden de intereses, o hace ambas cosas conjuntamente; seguramente no lleva a cabo, sin embargo, una elección necesariamente justa y dotada de valor objetivo. Según el no-cognoscitivista Kelsen, de hecho, adoptando el método científico no hay modo de saber cuál es, entre las varias soluciones interpretativas posibles en un caso dado, aquélla más justa en sentido absoluto. Es bien probable que las varias posibilidades 10  Con mayor razón desde que existe siempre la posibilidad de que el juez establezca normas individuales que excedan los límites de contenido establecidos por normas superiores. Como es sabido, según la concepción kelseniana del conflicto entre normas de diversos grados, en estos casos no se está frente a una no-norma o una norma nula, sino frente a una norma válida aunque «defectuosa». Su validez se mantendrá hasta tanto otro acto, ejecutado en las formas establecidas por una prescripción «alternativa» condicionada, la haga eventualmente cesar. De tal modo se pone a salvo la unidad del ordenamiento jurídico. Cfr. Kelsen, 1934: 112-116. Se volverá dentro de poco sobre este argumento (véase infra, cap. II, apdo. IV.8). 11  Cfr. ibid.: 123-124. 12  Cfr. ibid.: 124. 13  Cfr. ibid.: 124. 14  Cfr. ibid.: 56-59.

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de ejecución dadas dentro del esquema indicado por la norma que se interpreta satisfagan intereses diversos, o los satisfagan en diversa medida, sin embargo, no es posible establecer de una vez para todas que el interés X es más digno de tutela que el interés Y. La solución de estos problemas, dirá un Kelsen un tanto más reciente, está dada en último análisis por juicios de valor determinados por factores emocionales de carácter subjetivo, válidos sólo para el sujeto singular que juzga y, por tanto, como todos los verdaderos juicios de valor, relativos 15. Deviene por tanto en vano toda pretensión de prever la decisión judicial confiándose de un criterio axiológico dotado de valor objetivo. Se podría pensar, sin embargo (y los escritos sucesivos de Kelsen, como veremos, dejan en algún modo abierta tal posibilidad) en una previsión basada no ya en la búsqueda de la decisión más justa en sentido absoluto, sino en la asunción según la cual los jueces frecuentemente deciden del modo que ellos consideran más justo. En otras palabras, se podría transferir la cuestión de la previsibilidad de la decisión del plano axiológico al sociológico, asumiendo que los jueces opten frecuentemente por aquellas elecciones interpretativas que (no son, sino que) ellos consideran en algún sentido o por alguna razón justas. Recabando a través de los estudios estadísticos las creencias en materia de justicia extendidas entre los jueces, sería posible efectuar previsiones sobre sus decisiones que tengan en cuenta no sólo las normas jurídicamente válidas, sino también las normas morales, sociales o de otro tipo que ellos, más frecuentemente, consideran por alguna razón vinculantes 16. De este modo se podrían efectuar de hecho pronósticos sobre aquella que, entre las posibilidades de ejecución dadas dentro del esquema de la norma superior, será probablemente la opción sentida como más «justa», esto es, más conforme a las normas generales de justicia reconocidas por los decisores; esto, dada la asunción de partida, aumentaría en modo notable la fiabilidad de la previsión de la decisión adoptada en el caso del que se trata. Obviamente, también este camino está cerrado para el científico puro del derecho 17: la teoría pura no puede decir qué elección será probablemente adoptada, dado que aquélla no trata del ser, sino del deber ser. La previsión de un algo que será, más o menos probablemente, no es para Kelsen un problema jurídico, sino un problema propiamente sociológiCfr. ibid.: 175. En la segunda edición de la Teoría pura del derecho, Kelsen manifestará que cuando un órgano competente para la resolución de un caso concreto pretende pronunciar una sentencia «justa» puede hacerlo tan sólo aplicando una norma general considerada a su vez justa: «La norma sobre que se funda el valor de la justicia debe, por su naturaleza, tener carácter general» (cfr. Kelsen, 1960: 284). La solución del caso, para ser de veras justa, debe por tanto ser universal, esto es, debe ser susceptible de aplicación a casos iguales al considerado; ella es en consecuencia expresión de una norma general, eventualmente «buscada» o elaborada ad hoc por el mismo decisor. La previsión de decisiones sentidas como justas, por lo tanto, no puede sino basarse sobre la consideración de las normas generales de justicia que resultan aplicadas por los decisores. 17  No así sin embargo, como veremos en los párrafos siguientes, al experto de la jurisprudencia sociológica. 15  16 

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co. Objeto de la ciencia normativa del derecho no son los fenómenos del Sein, la determinación de sus causas o la predicción de sus efectos, sino exclusivamente las normas que, en cuanto entidades del Sollen, no son ubicables en el espacio y en el tiempo (no siendo, por esto mismo, previsibles). Las normas jurídicas, sostiene Kelsen, no deben ser confundidas con los actos a través de los cuales son establecidas, pertenecen a una categoría que no encuentra aplicación en el campo de la naturaleza 18. El acto de voluntad con el cual el sujeto responsable del ordenamiento, en cualquier grado del Stufenbau, determina completamente el contenido de la norma, es, por el contrario, un suceso natural causalmente determinado, un «hecho en la consciencia» del hombre que establece la norma, y en cuanto tal, no puede ser estudiado o previsto por la teoría pura del derecho, sino —a lo sumo— por la sociología jurídica, ciencia sobre cuyo valor y sobre cuya posibilidad, sin embargo, Kelsen no se detiene, al menos en esta primera edición de la Teoría pura 19. 3. La previsibilidad de la función jurídica en los escritos sucesivos a 1941 Mientras la preocupación principal del Kelsen de 1934 parece ser aquélla de poner de manifiesto el carácter de «pureza» de su teoría, distinguiéndola en la mayor medida de lo posible sea de la política que de la sociología del derecho, en los escritos sucesivos a 1941 nuestro autor reserva un espacio mayor a los temas de la previsión y de la certeza del derecho, aunque siempre en un marco —como enseguida veremos— de un arraigado normativismo. El exilio en Estados Unidos, producido ese año, y los consiguientes contactos con algunas doctrinas jurídicas americanas muy alejadas del formalismo de la Europa continental, estarían en el origen de este aumento de interés por los aspectos «realistas» y «sociológicos» del derecho, tan cercanos a la mentalidad jurídica anglosajona 20. En efecto, ya en el ensayo La teoría pura del derecho y la jurisprudencia analítica de 1941, Kelsen manifiesta una nueva atención frente a la sociología del derecho y sus relaciones con la jurisprudencia normativa 21. Esta tendencia es todavía más evidente en la Teoría general del derecho y del Estado de 1945, obra a través de la cual el autor se propone reformular la propia teoría a modo tal de tornarla accesible a (y aceptable por) los lectores habituados a la tradición jurídica del common law 22. En particular, en este periodo Kelsen dedica mucho espacio a la «jurisprudencia sociolóKelsen, 1934: 51-52. Cfr. ibid.: 54. 20  Véase el ensayo introductorio de M. G. Losano publicado en la edición italiana de la Reine Rechtslehre de 1960 (cfr. Kelsen, 1960: XIV). 21  Por «jurisprudencia» Kelsen entiende la ciencia del derecho; por lo tanto, el estudio del derecho con carácter científico; la «jurisprudencia normativa» es la ciencia que estudia el derecho en cuanto sistema de normas válidas. No todas las doctrinas que estudian el derecho son «jurisprudencia», por ejemplo, no lo son las doctrinas del derecho natural. 22  Cfr. Kelsen, 1945. 18  19 

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gica», identificando en los exponentes del realismo jurídico americano a sus representantes más característicos 23; mientras que en la primera edición de la Teoría pura nuestro autor había evitado pronunciarse sobre el valor y sobre la posibilidad de una ciencia sociológica del derecho, ahora él admite que la teoría pura del derecho «no niega de ningún modo la validez de esta jurisprudencia sociológica, pero se niega a ver en ella la única ciencia del derecho como hacen muchos de sus representantes» 24. En suma, no se niega a la jurisprudencia sociológica el derecho a existir y a operar, sino su pretensión de posicionarse como ciencia jurídica única y exclusiva. Por lo tanto, hay en el Kelsen americano un reconocimiento a una ciencia del derecho distinta y paralela respecto a la jurisprudencia normativa 25; de ningún modo una puede sustituir a la otra porque ambas satisfacen diferentes exigencias de conocimiento y tratan problemas diversos: la jurisprudencia normativa responde a la necesidad de una teoría que describa el «deber ser» del comportamiento humano, aquello que las personas deben hacer; la jurisprudencia sociológica, en cambio, operando con un método análogo respecto a aquel con el cual la física describe y prevé los fenómenos naturales, está dirigida al estudio del «ser» del comportamiento humano, considerando aquello que las personas efectivamente hacen o harán. Kelsen admite que, a diferencia de la teoría del derecho natural, que es (sólo) metafísica, sea la jurisprudencia normativa que la sociológica son ciencias a todos los efectos y, en cuanto tales, describen (y no valoran) cada una el propio objeto particular 26. Sin embargo, mientras que la jurisprudencia normativa considera al derecho como sistema de normas válidas y formula proposiciones de «deber ser» que describen cómo los hombres deben comportarse en determinadas condiciones, la jurisprudencia sociológica estudia al derecho como conjunto de normas eficaces y formula proposiciones del «ser» a través de las que se describe cómo los hombres se comportan efectivamente y cómo probablemente se comportarán en el futuro. Por lo tanto, la jurisprudencia normativa es, según Kelsen, ciencia de la validez del derecho, mientras que la jurisprudencia sociológica es ciencia de la eficacia del derecho 27. Cfr. Kelsen, 1941: 165. Cfr. ibid.: 183. 25  Cfr. Ibid.: 183. 26  Del mismo modo, la jurisprudencia normativa, afirma Kelsen, es ciencia, y no menos empírica que la ciencia natural. De hecho, también ella estudia la realidad, si bien no la realidad de la naturaleza —que constituye el objeto de la ciencia natural y de aquella particular rama que es la sociología—, sino aquella específica realidad del derecho que «se manifiesta en un fenómeno que es entendido la mayor parte de las veces como la positividad del derecho». El derecho «real» estudiado por Kelsen no es por tanto el mismo estudiado por los iusrealistas, sino que es el derecho positivo, real en tanto que contrapuesto al derecho ideal o «justicia», añorado por los viejos y nuevos iusrealistas. Cfr. Kelsen, 1945: XXII-XXIII; 13; 166. 27  Algún comentario sobre la noción de «eficacia» según Kelsen. La eficacia del ordenamiento está dada por el hecho de que «el comportamiento de los hombres a los que el ordenamiento jurídico se refiere corresponde a tal ordenamiento hasta un cierto grado»; cfr. Kelsen, 1934: 101. Y por lo demás: «[l]a eficacia del derecho quiere decir que los hombres se comportan en la forma en que, de acuerdo con las normas jurídicas, deben comportarse; o sea, que las normas son realmente aplicadas y obedecidas»; cfr. Kelsen, 1945: 39. Por cuanto respecta a la eficacia de la norma: «El decir que una norma es válida para un individuo [...] no significa que el individuo 23  24 

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Existe una analogía entre las proposiciones en las que la jurisprudencia normativa describe al derecho y las leyes naturales de las que se sirve la jurisprudencia sociológica. En ambos casos se trata de proposiciones hipotéticas generales: si se evitan algunas insidiosas confusiones terminológicas, afirma Kelsen, se debe reconocer que las formulaciones de la jurisprudencia normativa no son normas sino aserciones sobre normas, no son derecho sino descripciones del derecho 28. Por lo demás, sea las proposiciones jurídicas que las leyes naturales, teniendo la misma estructura lógica de juicio hipotético, expresan una conexión entre hechos (que más allá de todo, precisa Kelsen, son exactamente los mismos en los dos tipos de reglas), enlazan una consecuencia a una condición 29. Sin embargo, en los dos casos es diverso el sentido de esta conexión. Mientras que la ley natural afirma que si se verifica un evento A (la causa), se verifica o se verificará —necesariamente o probablemente— un evento B (el efecto), en la «regla jurídica usada en sentido descriptivo», la condición está conectada a la consecuencia mediante un «deber ser» para el cual si un individuo A se comporta de un determinado modo, el individuo B debe comportarse de otro determinado modo 30. La jurisprudencia normativa no está por tanto interesada en la consecuencia o la previsión de aquello que sucede o sucederá en el mundo del ser, de aquello que es o que será, sino sólo por la descripción de aquello que debe ser. Por el contrario, dice Kelsen, la jurisprudencia sociológica extrae de la observación de los hechos sociales un sistema de reglas que se asume sean de la misma especie que las leyes de la naturaleza, y las utiliza precisamente para predecir la necesariamente se comporte de modo tal que su conducta efectiva se conforme a la norma. Esta última relación se expresa diciendo que la norma es eficaz»; cfr. Kelsen, 1941: 181. Por último, un ejemplo del uso del término «efectividad» por parte de Kelsen: «En consecuencia, no se puede sostener que, jurídicamente, los hombres deban comportarse de conformidad a una dada norma, si el ordenamiento jurídico en su totalidad, del cual esa norma es parte integrante, ha perdido su eficacia. El principio de legitimidad está, en consecuencia, limitado por el principio de efectividad». Cfr. Kelsen, 1941: 120. 28  Cfr. Kelsen, 1945: 167. En cambio, es según Kelsen rechazable la asimilación entre leyes humanas y leyes naturales propuesta por T. H. Huxley, que afirma que también las primeras, a la par de las segundas, pueden ser empleadas como instrumentos de previsión, con referencia al comportamiento humano por ellas regulado. Kelsen detecta que en realidad las leyes humanas no contienen conocimientos dirigidos a nuestro intelecto, sino preceptos dirigidos a nuestra voluntad. No son descripciones sino prescripciones (cfr. Kelsen, 1945: 168-169). Tienen en cambio carácter descriptivo las proposiciones a través de las que la jurisprudencia normativa representa a las normas jurídicas. Estas proposiciones que reproducen descriptivamente el deber ser son a veces llamadas por Kelsen reglas «de derecho, usando el término en sentido descriptivo»; cfr. Kelsen, 1945: 166-167; Kelsen, 1941: 182. En la segunda edición de la Teoría pura del derecho, Kelsen adoptará una terminología idónea para distinguir todavía más claramente las normas jurídicas (Soll-Normen) de su descripción (Soll-Sätze); cfr. Kelsen, 1960: 87-92. 29  Cfr. Kelsen, 1945: 175. 30  Cfr. ibid.: 167; Kelsen, 1941: 182. En otro sitio Kelsen detecta otra importante diferencia entre las leyes naturales y las aserciones normativas descriptivas del derecho: un hecho en contraste con la ley natural constriñe a la ciencia a rechazar tal ley como falsa y a sustituirla con otra concordante con el evento descubierto. Por el contrario, un comportamiento en contraste con la norma jurídica (a menos que la frecuencia de las violaciones supere una cierta medida) no constituye para la ciencia jurídica una razón para considerar tal norma inválida y para sustituir la proposición que la describe con otra; cfr. Kelsen, 1960: 107.

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conducta futura caracterizada como jurídica dentro de una cierta comunidad 31. 4. La relación entre la jurisprudencia normativa y la jurisprudencia sociológica El objeto de la previsión de la jurisprudencia sociológica es por tanto un Sein, un comportamiento humano que es o que será; pero no cualquier comportamiento, sino sólo aquel que puede ser calificado como jurídico, por ejemplo la decisión de un juez. Pero ¿cuándo un comportamiento humano es calificable como «jurídico»? Es aquí que, al parecer de Kelsen, entra en juego la jurisprudencia normativa: ésta deber estar presupuesta a fin de que la sociología del derecho pueda definir su objeto específico como diverso respecto al de la sociología general 32. Según nuestro autor, el derecho válido, tal como lo identifica la jurisprudencia normativa, es para la sociología del derecho el principio de selección gracias al cual resulta posible separar los comportamientos humanos que pretende estudiar del conjunto de los hechos sociales. Por otra parte, un análisis crítico de las opiniones de Kelsen sobre el tema podría llevar a concluir que por caso la jurisprudencia normativa, en algún modo, presupone la sociológica, al menos en la medida en que la primera considera una norma jurídica válida sólo si perteneciente a un ordenamiento jurídico que, considerado en su totalidad, es eficaz. Kelsen mismo afirma: «Si un ordenamiento jurídico pierde su eficacia por un motivo cualquiera, entonces la jurisprudencia normativa no considera más a sus normas como válidas» 33. Y aun: La jurisprudencia normativa afirma la validez de una norma, o lo que es lo mismo, su «existencia», únicamente cuando el precepto pertenece a un orden jurídico que, considerado en su totalidad, es eficaz, o sea, cuando las normas de éste son, en la mayoría de los casos, obedecidas por los sometidos al propio orden o, en la hipótesis de la desobediencia, aplicadas la mayoría de las veces por los órganos estatales. Las normas que la Cfr. Kelsen, 1941: 183. Cfr. ibid.: 184. 33  Nótese que para Kelsen la eficacia es condición y no razón o fundamento de la validez; cfr. Kelsen, 1945: 42; 120. La eficacia es condición necesaria pero no suficiente para la validez: las normas jurídicas que componen un ordenamiento no son validas porque este último es eficaz, y sin embargo son válidas sólo si él es eficaz. En palabras de Kelsen: «La eficacia del orden jurídico total es condición necesaria de la validez de cada una de las normas que lo integran. Tratase de una conditio sine qua non, no de una conditio per quam. La eficacia del orden jurídico total es condición, pero no razón, de la validez de las normas que lo constituyen. Éstas son válidas no en cuanto el orden total tiene eficacia, sino en cuanto son constitucionalmente creadas. Son válidas, sin embargo, sólo a condición de que el orden jurídico total sea eficaz (y dejan de ser válidas no solamente cuando resultan abrogadas en modo constitucional, sino también cuando el ordenamiento total deja de ser eficaz. No se puede en consecuencia sostener que, jurídicamente, los hombres deben comportarse de conformidad con una determinada norma, si el ordenamiento jurídico total, del que esa norma es parte integral, ha perdido su eficacia). El principio de legalidad es así restringido por el de eficacia es una condición necesaria para la validez de cada norma del ordenamiento. Cfr. Kelsen, 1945: 120. 31  32 

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jurisprudencia normativa considera validas son las normas que habitualmente son obedecidas o aplicadas. [...] un ordenamiento jurídico es aceptado como válido por la jurisprudencia normativa sólo si es eficaz en su conjunto; solamente, por tanto, si existe un cierto grado de probabilidad de que las sanciones por él dictadas sean efectivamente aplicadas en las circunstancias que el ordenamiento prevé 34.

La validez de un ordenamiento, por explícita admisión de Kelsen, se asienta por tanto sobre su eficacia. La validez de una norma está condicionada no sólo por su producción conforme a las normas de grado superior, sino también por la eficacia del ordenamiento al que pertenece considerado en su totalidad 35. Es, sin embargo, la jurisprudencia sociológica, por cuanto ciencia que estudia el «ser» del comportamiento humano, quien tiene los instrumentos para establecer cuándo y cuánto un cierto ordenamiento es eficaz considerado en su totalidad; la jurisprudencia normativa, como hemos visto, declara de hecho que su competencia exclusiva consiste en formular proposiciones de «deber ser», refiriéndose a la validez del derecho sin entrar en el acierto de las consideraciones sobre la medida de su eficacia. Por lo tanto, se podría decir que, si en un sentido la jurisprudencia sociológica presupone a la normativa, en otro sentido, también la jurisprudencia normativa presupone a la sociológica: así como sin la jurisprudencia normativa la sociológica no podría aislar los comportamientos «jurídicos» de la masa de los comportamientos humanos, sin la jurisprudencia sociológica la normativa no podría distinguir entre ordenamientos eficaces y no eficaces, perdiendo así la posibilidad de individualizar, en la clase de los ordenamientos, aquéllos (todavía) válidos (y por tanto incluidos dentro del propio campo de estudio y no en aquello, por ejemplo, de la historia del derecho o de la especulación filosófica dirigida a la elaboración de ordenamientos ideales o imaginarios). A la misma conclusión conduce una ulterior consideración. Como es sabido, según Kelsen la validez de la norma jurídica puede perderse también por desuso, es decir, como resultado de una general desobediencia y desaplicación de la norma 36. Sin embargo, sobre la comprobación de la persistente falta de eficacia que conduce a la cesación de la validez de la norma jurídica por desuso se debe reconocer la competencia de la jurisprudencia sociológica, precisamente en cuanto «ciencia de la eficacia»: sólo a través de revelaciones sobre el efectivo comportamiento de los destinatarios de la norma es posible comprobar Kelsen, 1945: 173. Y además, por la falta de invalidación por abrogación o por desuso; cfr. ibid.: 121. 36  Kelsen afirma sobre el punto: «Dentro de un orden jurídico que, considerado como un todo, tiene eficacia, puede haber normas que sean válidas y no sean sin embargo eficaces, es decir, que no sean obedecidas ni aplicadas, incluso cuando se han llenado las condiciones que ellas mismas señalan para su aplicación. Pero aun en este caso la eficacia tiene alguna relación con la validez. Si la norma permanece indefinidamente ineficaz, se dice que ha sido privada de su validez por «desuso». [...] La muy debatida cuestión acerca de si una ley puede ser derogada por desuso se reduce en última instancia al problema de si la costumbre, considerada como fuente de derecho, puede ser excluida de un orden jurídico por una ley. Por razones que expondremos más tarde, tal cuestión debe ser resuelta de manera negativa»; cfr. Kelsen, 1945: 121. 34  35 

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algunas de las condiciones necesarias al persistir de su validez, en particular el hecho de que ella sea en el conjunto continuamente obedecida y aplicada. De estas premisas, fácilmente identificables en los escritos de Kelsen, deriva una conclusión, por lo demás no explícitamente manifestada por nuestro autor: si la jurisprudencia sociológica es ciencia de la eficacia y la eficacia es condicio sine qua non de la validez, entonces la ciencia de la validez, vale decir, la jurisprudencia normativa, no podrá no presuponer a la jurisprudencia sociológica, esto es, no podrá ignorar la totalidad de los resultados. La relación entre las dos ciencias, por lo tanto, existe y es recíproca, si no equivalente 37; son complementarias, constituyen —por diversas razones— una el principium individuationis de la otra: la jurisprudencia normativa permite seleccionar, en el agregado de los comportamientos sociales, aquellos que, en cuanto «jurídicos», constituyen el objeto de estudio de la jurisprudencia sociológica; la jurisprudencia sociológica permite seleccionar entre los ordenamientos normativos aquellos que, en tanto aún generalmente eficaces, están calificados para ser considerados válidos y por tanto incluidos dentro del objeto de estudio de la jurisprudencia normativa 38. Por lo demás, Kelsen no evidencia en absoluto este carácter de reciprocidad en la relación entre jurisprudencia normativa y jurisprudencia sociológica. Probablemente, esto sucede porque su propósito principal, al menos en las obras dirigidas al público estadounidense, es el de reivindicar la dignidad y el valor de una ciencia dirigida al estudio del «deber ser», respecto a una mentalidad jurídica tradicionalmente dirigida al pragmatismo y a la predecibilidad. Las páginas de la Teoría general del derecho y del Estado dedicadas al argumento, en realidad, contienen no sólo la proclamación de la autonomía de una ciencia jurídica entendida como conocimiento 37  La paridad podría resultar excluida por el hecho de que desde la óptica kelseniana, mientras que la validez es razón necesaria y suficiente de la «juridicidad» de los hechos considerados por la jurisprudencia sociológica, la (general) eficacia del ordenamiento es sólo condición necesaria, y no suficiente, para la validez de las normas jurídicas que lo componen. La jurisprudencia normativa consentiría por tanto la individualización de modo exhaustivo de aquello que constituye el objeto de la jurisprudencia sociológica; la jurisprudencia sociológica, en cambio, consentiría determinar sólo una entre las varias condiciones previstas para la validez de las normas que constituyen el objeto de estudio de la jurisprudencia normativa, esto es, la eficacia (sea aquélla comprensiva de todo el ordenamiento, sea aquélla de las normas singulares, a los fines de la comprobación de su desuso). En este sentido, la jurisprudencia normativa se colocaría en una posición de primacía respecto a la jurisprudencia sociológica, aun en un cuadro de relación de reciprocidad entre las dos ciencias. 38  La jurisprudencia sociológica permite además seleccionar, entre las normas jurídicas producidas de conformidad con las normas de grado superior y no formalmente abrogadas, aquellas válidas en cuanto pertenecientes a un ordenamiento eficaz en su conjunto y no caídas en desuso. Según Kelsen: «La relación entre validez y eficacia puede ser así representada: una norma es jurídicamente válida a) si fue creada del modo dispuesto por el ordenamiento jurídico al cual ella pertenece; b) si no fue anulada de un modo dispuesto por ese ordenamiento jurídico, o por desuso, o porque el ordenamiento jurídico, tomado en su conjunto, ha perdido su eficacia»; cfr. Kelsen, 1945: 121. En la primera edición de la Teoría pura del derecho Kelsen excluía que la validez de la norma singular desapareciese a continuación de su falta de eficacia (cfr. Kelsen, 1934: 103-104). En la Teoría general del derecho y del Estado y en la segunda edición de la Teoría pura del derecho, en cambio, Kelsen admite que la general desaplicación de la norma singular conduzca a la pérdida de su validez (cfr. Kelsen, 1960: 107; Kelsen, 1945: 177).

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dirigido a un «deber ser», sino también la casi abierta reivindicación de un rol suyo predominante respecto a la ciencia jurídica sociológica. De hecho, lo que resulta iluminado es el rol de la jurisprudencia normativa como presupuesto de la sociológica, sin que la relación inversa resulte en algún modo tomada en consideración. No por caso la definición más feliz, al parecer de Kelsen, del objeto de la sociología jurídica es aquélla dada por Max Weber, según la cual estudia aquello que sucede efectivamente en una sociedad en tanto haya una cierta probabilidad de que sus miembros crean en la validez de un ordenamiento y orienten hacia él su comportamiento 39. De hecho, esta teoría implica que en la mente de los hombres el derecho (pre-)existe como cuerpo de normas válidas, como sistema normativo tal como lo describe la jurisprudencia normativa 40. Para constituir el objeto de una sociología del derecho, el comportamiento humano debe por lo tanto estar determinado por la idea de un ordenamiento válido 41. La ciencia que estudia la validez, según Kelsen, está antes que la ciencia que estudia la eficacia: constituye su presupuesto por cuanto permite delimitar el específico objeto de estudio respecto al de la sociología general. La relación inversa, aquélla según la cual también la jurisprudencia normativa presupone en cierto sentido a la jurisprudencia sociológica, permanece en la sombra.

5. Sustancial identidad de resultados entre jurisprudencia sociológica y jurisprudencia normativa Por lo tanto, según nuestro autor, están equivocados aquellos que, como Huxley, Holmes y Cardozo, consideran que la única verdadera ciencia jurídica es aquella sociológica, con el cometido específico de predecir el comportamiento de los miembros de la sociedad. Bien podría suceder, ejemplifica Kelsen, que alguno cometa un homicidio agravado tal que torne extremadamente improbable la comprobación judicial de su culpabilidad. En este caso, si se requiriese a un abogado su parecer sobre aquello que en efecto harán los tribunales, él responderá que es sumamente improbable que se emita una condena contra el culpable y que es en cambio probable que se lo absuelva. Sin embargo, prosigue Kelsen, este parecer no proporciona información alguna sobre la existencia del deber jurídico de no matar, que es indispensable para la condena del reo. Las afirmaciones: «Es improbable que los tribunales condenen a A; es muy probable en cambio que el tribunal lo absuelva» no son equivalentes a la afirmación: «A no tiene ningún deber jurídico de no cometer homicidio». La regla que un juez aplica en un caso concreto no contiene informaciones sobre cómo él efectivamente decidirá, sino informaciones sobre como él debe decidir: «Una regla que establece que algo es o habrá 39  40  41 

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Cfr. Weber, Imaz, & García Máynez, 1944. Citado en Kelsen, 1945: 179. Cfr. Kelsen, 1945: 181. Cfr. ibid.: 179.

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de ser, nada indica al individuo que desea saber cómo debe conducirse» 42. El derecho, precisa Kelsen, no es un sistema de teoremas, sino una serie de preceptos; no se trata de un conjunto de conocimientos dirigidos a nuestro intelecto, sino de una serie de prescripciones dirigidas a nuestra voluntad 43. Los conocimientos sobre la existencia de un deber ser jurídico, por lo tanto, son reconducibles no directamente al derecho, sino a la ciencia (normativa o sociológica) que lo estudia; ellas —diremos hoy aplicando categorías preciadas por la filosofía del lenguaje— forman parte no ya del discurso jurídico prescriptivo, sino del metadiscurso que lo describe. Son por tanto totalmente rechazables definiciones como aquélla de Holmes, según la cual el derecho consiste en las «profecías sobre lo que los tribunales harán realmente» 44. Al margen de las consideraciones recién mencionadas sobre el derecho como sistema de preceptos y no de teoremas, definiciones de este tenor, dice Kelsen, deben dar cuenta del interminable número de casos en que se produce un derecho «de libre creación», del todo imprevisible por cuanto establecido prácticamente en ausencia de vínculos sustanciales positivos 45. Ello sucede sobre todo en el caso del derecho producido por el cuerpo legislativo, a causa de la tendencia de las modernas constituciones a poner límites de carácter meramente negativo a la actividad del legislador, pero puede suceder también en el caso del derecho establecido por otros órganos jurídicos, en tanto les sea atribuido un margen muy amplio de discrecionalidad en relación al contenido de los actos jurídicos a producir (piénsese, en lo que al derecho italiano respecta, en las así llamadas «normas penales en blanco», a través de las que el legislador remite a los órganos jurídicos de grado inferior la determinación de las conductas concretamente punibles) 46. En estos casos, los actos producidos no pueden ser previstos con un grado razonable de probabilidad y, sin embargo, prosigue Kelsen, no puede negarse que también ellos son derecho. Si así se hiciese, de hecho, se estaría constreñido a negar la juridicidad de la mayor parte de las reglas generales de derecho legislado y consuetudinario, además de una gran parte del derecho creado por el juez. Si se quiere adoptar una concepción del derecho en la cual la previsión jurídica revista un rol fundamental, se debe, por lo tanto, tener el cuidado de precisar que es la ciencia (sociológica) del derecho, y no el derecho mismo, lo que puede ser definido como «ciencia de la predicción»; por lo demás, se estará constreñido a admitir que el campo de aquello que puede ser previsto se limita a la actividad ordinaria de los tribunales, siendo excluida cualquier posibilidad de previsión de actos jurídicos cuyo contenido no esté determinado en gran Cfr. ibid.: 172, cursivas propias. Cfr. ibid.: 168-169. 44  Cfr. Holmes, 1920, citado en Kelsen, 1945: 169. 45  Cfr. Kelsen, 1945: 171. 46  Véase por ejemplo el art. 650 CP, que castiga con el arresto de hasta tres meses o con la multa de hasta cuatrocientas mil liras la inobservancia de los decisorios «legalmente pronunciados por la Autoridad por razones de justicia, de seguridad pública, de orden público o de higiene». 42  43 

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medida por actos normativos de grado superior 47. ¿Pero cómo puede la jurisprudencia sociológica, aun así circunscrita, prever con algún éxito aquello que efectivamente harán los tribunales? Kelsen pone de manifiesto que este objetivo es perseguido estudiando el efectivo comportamiento de los tribunales, e intentando obtener un sistema de reglas «reales» que proporcionen una descripción. El sociólogo interesado en la previsión busca individualizar las conexiones causales entre un determinado comportamiento judicial y las circunstancias de hecho que lo determinan. Si él observa una cierta regularidad en estas conexiones, entonces se sentirá autorizado a formular reglas utilizables para predecir que ciertas circunstancias incluidas en la clase de aquellas que determinan (causan) con buena probabilidad un cierto comportamiento judicial, serán presumiblemente seguidas precisamente por ese comportamiento. El método de la jurisprudencia sociológica se inspira, por tanto, en aquél de las ciencias naturales, bajo la convicción de que sólo este último es productor de aquella ciencia «empírica» de cuyo elenco los sociólogos excluyen a la jurisprudencia normativa 48; las reglas «reales» que la jurisprudencia sociológica se esfuerza por extraer del efectivo comportamiento humano son, según sus partidarios, del todo asimilables a las leyes de la naturaleza 49. Naturalmente, como hemos visto, Kelsen considera absolutamente necesario distinguir las reglas «reales» de las reglas jurídicas, las leyes de la naturaleza de las leyes humanas: ha de evitarse a cualquier costo cualquier confusión entre prescripciones y descripciones y, más aún, incluso en el ámbito de estas últimas, es sumamente oportuno distinguir entre proposiciones del «ser», que predicen aquello que los tribunales efectivamente harán en determinadas circunstancias, y proposiciones del «deber ser», que describen cómo los tribunales deben comportarse. Incluso, afirma Kelsen —y el punto es de una importancia extraordinaria para nuestro discurso— en la medida en que la sociología del derecho busca predecir la actividad de los órganos creadores y aplicadores del derecho (especialmente de los tribunales), sus resultados no pueden ser muy diversos de aquellos de la jurisprudencia normativa 50: aquello que la jurisprudencia sociológica predice que los tribunales decidirán es, por cierto, aquello que la jurisprudencia normativa sostiene que ellos deben deCfr. Kelsen, 1945: 171. Como hemos visto, según Kelsen también la jurisprudencia normativa es ciencia, y no menos «empírica» que la ciencia natural: «Una descripción analítica del derecho positivo como conjunto sistemático de normas válidas no es, sin embargo, menos empírica que la ciencia natural limitada a un material ofrecido por la experiencia. La teoría del derecho pierde su carácter empírico que deviene metafísico cuando va más allá del derecho positivo y hace afirmaciones de un supuesto derecho natural» (Kelsen, 1945: 166). 49  En particular, se trataría de «leyes de probabilidad», esto es, leyes naturales que describen una conexión entre causa y efecto no configurable «como una relación de necesidad absoluta, limitándose a considerarla solamente como relación de probabilidad» (Kelsen, 1945: 165). 50  Kelsen precisa que la real diferencia entre estos resultados concierne al sentido de las proposiciones empleadas por la jurisprudencia normativa y por la sociológica: en el primer caso se trata de descripciones de deber ser, en el segundo caso de descripciones del ser. Cfr. Kelsen, 1941: 184; Kelsen, 1945: 176. 47  48 

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cidir 51. Dados los mismos hechos-condición de partida, muy difícilmente la sociología jurídica puede hacer una predicción distinta de aquella según la cual los tribunales aplicarán la ley reconocida como válida por la jurisprudencia normativa, decidiendo sobre casos concretos de conformidad con aquello que tal ley prescribe. Kelsen considera que la explicación de esta sustancial identidad entre los resultados de las dos ciencias reside en el hecho de que la jurisprudencia normativa considera las normas jurídicas como válidas sólo si pertenecen a un ordenamiento jurídico que sea eficaz considerado en su totalidad, es decir, efectivamente obedecido y aplicado en su conjunto. Si un ordenamiento jurídico es, considerado en su totalidad, obedecido y aplicado, argumenta Kelsen, entonces habrá una mayor probabilidad de que los tribunales decidan efectivamente así cómo deben decidir según la jurisprudencia normativa. Por el contrario, si la jurisprudencia normativa no individualiza alguna norma preexistente según la cual los tribunales deben decidir sobre un caso concreto, tampoco la jurisprudencia sociológica podrá predecir cómo el tribunal decidirá 52. De hecho, falta toda predeterminación de la decisión del tribunal que por lo tanto, en modo análogo al legislador, está autorizado a crear nuevo (e imprevisible) derecho. Esta argumentación de Kelsen también conduce al reconocimiento del carácter prioritario de la jurisprudencia normativa respecto a la sociológica: aquello que esta última está en condiciones de comprobar autónomamente es tan sólo la eficacia o la no eficacia de la totalidad del ordenamiento jurídico; para la previsión del contenido de las singulares decisiones judiciales; por el contrario, no puede prescindir de las descripciones del derecho válido ofrecidas por la jurisprudencia normativa 53. Ni podría objetarse que la decisión del juez individual depende de una multitud de circunstancias particulares y diversas de caso en caso (su carácter, su inteligencia, su concepción de la vida, las tesis epistemológicas y morales consciente o inconscientemente sostenidas, etc.). Al margen del hecho de que tales peculiaridades son de imposible reconstrucción o comprobación completa y exacta en el estado actual del conocimiento según Kelsen, no tienen importancia alguna a los fines de aquella evaluación de las probabilidades respecto a las futuras decisiones del juez que interesan a la jurisprudencia sociológica. El único problema relevante es si el juez aplicará o no aplicará en un caso concreto el derecho tal cual fue descrito por la jurisprudencia normativa, o sea, el derecho como sistema de normas válidas, y «la única predicción posible, sobre la base de nuestro conocimiento de los hechos, es que, en cuanto el orden jurídico total tiene eficacia, existe cierta probabilidad de que el juez aplicará realmente el derecho en vigor» 54. La posibilidad de previsión por parte de la jurisprudencia sociológica de aquello que Kelsen llama «función jurídica» es, por lo tanto, se51  52  53  54 

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Cfr. Kelsen, 1945: 175. Cfr. ibid.: 175. Cfr. ibid.: 176. Cfr. ibid.: 177, las cursivas son mías.

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gún él, directamente proporcional a la extensión con la cual esta función haya sido descrita por la jurisprudencia normativa 55. ¿Pero qué ocurre si la previsión efectuada a la luz del derecho válido y, considerado en su totalidad, eficaz no se verifica en un caso particular? Nada: la condición para la validez del ordenamiento jurídico no es la eficacia de cada norma singular, sino solamente su eficacia global. En consecuencia, es necesario admitir siempre la posibilidad de que en casos singulares una cierta norma no sea aplicada ni observada 56. La previsión de la función jurídica, para Kelsen, es por tanto posible, a pesar de que se reduzca a simples aserciones sobre la probabilidad de la efectiva aplicación del derecho válido tal como lo haya individualizado la jurisprudencia normativa 57. Los límites de las previsiones de la jurisprudencia sociológica coinciden por lo tanto con la extensión de las descripciones del derecho válido efectuadas por la jurisprudencia normativa. Si ésta no puede decir cómo los tribunales deben decidir sobre un caso concreto, tampoco la jurisprudencia sociológica puede predecir cómo un cierto tribunal decidirá 58. Con un juego de palabras se podría afirmar que, según Kelsen, se puede prever sólo aquello que las normas prevén, y (lo que es lo mismo) que aquello que las normas no prevén es Cfr. Kelsen, 1941: 185. La expresión «previsibilidad de la función jurídica» es usada por Kelsen para indicar económicamente la previsibilidad del resultado de la actividad de los órganos dotados de poderes de producción normativa, por lo tanto, la previsibilidad del contenido de los actos por ellos producidos. Tal previsibilidad subsiste si, y en tanto, la función de los órganos jurídicos esté determinada por el ordenamiento. Hemos visto, sin embargo, que la función del legislador, en tanto determinada por el ordenamiento casi solamente de modo negativo, es según Kelsen imprevisible. Cfr. Kelsen, 1945: 171, 175-176. 56  En la segunda edición de la Teoría pura del derecho Kelsen detectará en ello una de las diferencias entre leyes naturales y leyes jurídicas (entendidas aquí como Soll-Sätze, aserciones de carácter general formuladas por la ciencia jurídica): la ley natural es falsificada por un único hecho en contraste con ella; la ley jurídica no puede jamás ser invalidada por comportamientos en contraste con ella, a menos que su frecuencia supere una cierta medida (cfr. Kelsen, 1960: 107). A este discurso podría oponerse que las leyes naturales, como por lo demás reconoce Kelsen, pueden asumir el carácter (para usar la expresión del mismo autor) de «leyes de probabilidad», en que el nexo entre causa y efecto no viene descrito como relación de necesidad absoluta sino tan sólo como relación de probabilidad. La falsificación de estas leyes no se produce jamás a través del examen de un caso singular, sino que requiere la demostración de que las probabilidades de verificarse el efecto son diversas respecto a lo teorizado en la ley. Por ello, podría considerarse infundada la pretensión de encontrar en la falsificabilidad por obra de un caso singular la diferencia fundamental entre leyes naturales y Soll-Sätze. Sin embargo, la objeción puede ser superada mediante la hipótesis de que Kelsen no haya entendido referirse a la falsificabilidad por obra de casos singulares (por ejemplo singulares decisiones judiciales diversas de cuanto previsto por la ley), sino, más en general, a la falsificabilidad por obra de hechos. Según esta interpretación, la diferencia entre leyes naturales y Soll-Sätze puesta en evidencia por Kelsen se mantiene porque mientras que las leyes de probabilidad son en cualquier caso falsificadas por circunstancias de hecho (si bien no por un caso singular, sino por un conjunto de casos que evidencien una frecuencia relativa del verificarse del efecto diverso respecto de aquél teorizado), las Soll-Sätze no pueden serlo, dado que ellas consisten no en aserciones sobre hechos sino en aserciones sobre normas. 57  «Las funciones de una comunidad jurídica pueden predecirse sólo en cuanto se encuentran determinadas por el ordenamiento jurídico, en el sentido de la jurisprudencia normativa»; Kelsen, 1945: 176. 58  Cfr. Kelsen, 1945: 175. 55 

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imprevisible 59. Ello nos reconduce a la ya examinada cuestión de la imprevisibilidad del contenido de la legislación. Según Kelsen, tal contenido no puede ser previsto porque la constitución determina el contenido de las leyes futuras, a lo sumo, de manera negativa, estableciendo aquello que las leyes no deben prescribir; todo esto, y sólo esto, es por tanto aquello que un hipotético previsor podrá decir acerca del contenido de las futuras leyes 60. Como el contenido de tales leyes está determinado negativamente por la constitución, así también las previsiones sobre tal contenido no podrán ser sino negativas, de la forma: «Es probable que la ley Y no establezca X», donde X es una prescripción en conflicto con las prohibiciones que la constitución establece acerca del contenido de los actos emanados del cuerpo legislativo 61. La superposición entre previsión jurídica en sentido normativo y previsión jurídica en sentido cognoscitivo vale también para los otros grados del ordenamiento e incluso para el derecho consuetudinario 62. Como hemos visto, hay casos en los cuales los tribunales están autorizados a crear nuevo derecho sin estar vinculados por límites sustanciales preexistentes. En estos casos la jurisprudencia normativa no proporciona información alguna sobre el contenido de los actos a producir; en consecuencia, la jurisprudencia sociológica tampoco puede efectuar una previsión atendible sobre tal contenido. Nada está (normativamente) previsto, por tanto nada se puede (cognoscitivamente) prever. Si, por el contrario, existe una norma general de derecho consuetudinario que determina la decisión del tribunal, la más probable previsión que la jurisprudencia sociológica puede efectuar, afirma Kelsen, es aquella según la cual el contenido de la decisión estará en conformidad con 59  Juego, obviamente, basado sobre la polisemia del término «previsión», que puede ser entendido como sinónimo, sea de «predicción» («previsión» en sentido cognoscitivo), sea de «disposición» («previsión» en sentido normativo). 60  Kelsen habla de «imprevisibilidad» del derecho que sea producto de una «creación libre» del legislador o del juez (p. ej., cfr. Kelsen, 1945: 171). Pero es quizás necesaria una advertencia: una cosa es hablar de imprevisibilidad, esto es, de no-previsibilidad, y otra es hablar de previsibilidad, aunque sea negativa; la distinción no es ociosa: si indicamos con Y el contenido prescriptivo de las normas que constituyen el producto de la actividad legislativa, debemos admitir que una cosa es no prever la emanación de una ley que establece Y, por tanto, no efectuar ninguna conjetura sobre aquello que no será establecido por futuras leyes. Desda esta óptica, con referencia a la función legislativa, se podría sostener que Kelsen, a la luz de cuanto afirma sobre la previsibilidad de aquello que está normativamente previsto, debería haber hablado no de «imprevisibilidad» de aquello que será legislado, sino de «previsibilidad de aquello que no será legislado», no siendo ambas cosas en absoluto equivalentes. Es obvio que nuestro autor habla de «imprevisibilidad» de la función legislativa porque las modernas constituciones determinan sólo en una parte relativamente modesta el contenido de los actos producidos por el cuerpo legislativo, tornando prácticamente imposible prever positivamente el contenido de la legislación todavía no producida. Es por tanto a la no-previsibilidad positiva del contenido de la legislación, y no a la no-previsibilidad tout court, a la que Kelsen se refiere cuando habla de «imprevisibilidad de la función legislativa»; en este sentido es cómo la expresión será empleada en lo que sigue del tratamiento sobre la teoría kelseniana de la certeza-previsibilidad. 61  Ello, naturalmente, no impide que el legislador promulgue una ley no conforme a cuanto está previsto por la constitución. De este problema y de sus reflejos sobre la materia de la previsión jurídica en una óptica coherente con la teoría kelseniana hablaré en el cap. II, apdo. IV.8. 62  Cfr. Kelsen, 1945: 175-176.

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cuanto establece la costumbre 63. En este caso tampoco hay discrepancia alguna entre la jurisprudencia sociológica y la normativa, porque esta última reconoce la validez jurídica a una norma surgida tras la repetición de una conducta acompañada de un sentimiento de deber respecto de ella: de nuevo aquello que es previsible coincide con aquello que está previsto 64. En conclusión: para Kelsen, la previsión de la función jurídica es posible y está dentro de la competencia de la jurisprudencia sociológica. Sin embargo, por usar sus palabras, «la jurisprudencia sociológica sólo puede considerar como probables las decisiones que la jurisprudencia normativa declara conformes al orden jurídico» 65. La jurisprudencia normativa, por lo tanto, si bien no directamente interesada a la previsión jurídica, se convierte en un ineludible instrumento indirecto de previsión; ningún previsor puede esperar tener éxito sin tener en cuenta sus resultados, y más aún, éstos, si se exceptúa su naturaleza de proposiciones que describen un deber ser y no un ser futuro, casi siempre coinciden con aquéllos de la jurisprudencia sociológica 66. Por esta vía ellos informan y agotan el contenido de las previsiones mismas; por ello, se puede afirmar que desde una óptica kelseniana aquello que es previsible coincide con aquello que está normativamente previsto, es decir, prescrito. 6.  La certeza del derecho en la Teoría pura de 1960 En la segunda edición de la Teoría pura del derecho, Kelsen refuerza lo afirmado en la Teoría general del derecho y del Estado a propósito de la jurisprudencia sociológica, con algunas precisiones. En primer lugar, subraya que la previsión jurídica, en la medida en que es posible, no está incluida entre las tareas de la ciencia del derecho porque ésta puede describir las normas generales o individuales solamente después de que ellas hayan entrado en vigor 67. Es indudablemente cierto que cuando un ordenamiento jurídico es eficaz se pueden efectuar previsiones del tipo: «Si las condiciones establecidas por las normas jurídicas existen también de hecho, probablemente se verificarán las consecuencias enlazadas por estas normas a estas condiciones», pero todavía una vez se niega que la formulación de tales previsiones constituya la finalidad de la ciencia jurídica 68. El científico del derecho no razona en términos de Cfr. ibid.: 175. Kelsen, por tanto, no parece tener absolutamente en cuenta el hecho de que hay otras normas sociales no jurídicas que pueden ayudar en una previsión de decisiones discrecionales y hay factores sociales no normativos que quizás pueden ayudar a tales previsiones (véase infra, cap. III). 65  Cfr. Kelsen, 1945: 206 66  Cfr. ibid.: 205-206. 67  Cfr. Kelsen, 1960: 107-108; Kelsen, 1945: 104-109. 68  Nótese cómo ahora Kelsen excluye la previsión de las finalidades de la ciencia jurídica tout court, y no sólo de aquellas de la ciencia jurídica normativa. En la Teoría general del derecho y del Estado el tono era aún más cauteloso, probablemente a causa de la necesidad de divulgar 63  64 

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causalidad, sino en términos de imputación 69; la norma jurídica establece precisamente una relación de ese tipo entre un supuesto de hecho condicionante y una consecuencia condicionada, y la proposición normativa (Soll-sätz) de la ciencia jurídica se limita a describir este nexo, sin decir nada sobre el efectivo verificarse de la consecuencia establecida por la norma. Por esto, a diferencia de las leyes naturales, las proposiciones formuladas por la ciencia jurídica no son falsificadas por casos singulares en los cuales los comportamientos efectivamente llevados a cabo por los destinatarios de las normas no se conforman con cuanto está por ellas previsto. Una vez más, en suma, Kelsen reafirma que las proposiciones de la ciencia jurídica, en tanto proposiciones normativas, nada dicen sobre el Sein, esto es, sobre eventos presentes, pasados o futuros. Todavía más relevante a nuestros fines resulta el hecho de que en la segunda edición de la Teoría pura Kelsen retome el tema de la «certeza del derecho». Sin embargo, ya no se está frente a la perentoria condena de algo visto como el fruto de una ilusión inducida por el formalismo interpretativo, sino frente al reconocimiento de una certeza entendida como parcial previsibilidad de las decisiones jurídicas, compatible, sea con la plurivocidad de la interpretación jurídica, sea con la estructura dinámica del ordenamiento 70. De hecho, la certeza jurídica es ahora concebida por Kelsen como relativa previsibilidad del derecho producido por los órganos jurídicos inferiores, aquellos que, ubicados en los grados más bajos del Stufenbau, dan una solución jurídica a los casos concretos estableciendo normas individuales en los límites formales y sustanciales y promover la teoría pura del derecho en el ámbito de una cultura jurídica como la norteamericana, tradicionalmente orientada en direcciones realistas y sociológicas; en la segunda Teoría pura las posiciones de Kelsen se tornan más intransigentes: se reivindica a la jurisprudencia normativa en el rol de ciencia jurídica exclusiva, o al menos se disminuye notablemente el valor teórico de la jurisprudencia sociológica, incapaz —según el autor— de captar el sentido específico del derecho (cfr. Kelsen, 1960: 104-109). 69  Ya en 1950 Kelsen había concluido su primera investigación sobre las relaciones entre principio de causalidad y principio de imputación que expresa el enlace entre condición y consecuencia en las proposiciones jurídicas (cfr. Kelsen, 1950). 70  Están los que ven en ello un completo abandono, por parte del Kelsen de la segunda edición de la Teoría pura, de sus propias precedentes posiciones en materia de certeza jurídica (cfr. Corsale, 1979: 26). El primer Kelsen habría mantenido por un prolongado periodo de tiempo una posición radicalmente escéptica frente a una certeza vista como ilusoria pretensión de prever un derecho en realidad imprevisible, a causa de la ineliminable discrecionalidad de que gozan los órganos jurídicos en la aplicación de las normas de grado superior. A continuación, Kelsen habría llegado a resultados sustancialmente diversos y más conformes a la tradición del positivismo jurídico, admitiendo la realizabilidad de un cierto grado de certeza jurídica al menos en aquellos ordenamientos en que la producción de normas generales está reservada a un órgano legislativo central. Contra esta reconstrucción de las posiciones kelsenianas en tema de certeza jurídica argumenta Claudio Luzzati, que sostiene que las aparentes oscilaciones de Kelsen sobre esta materia dependen simplemente del hecho de que él discute sobre dos concepciones diversas de certeza, una absolutista y la otra relativista (cfr. Luzzati, 1999: 244-248). El Kelsen de 1960 no habría cambiado de idea en absoluto sobre la certeza entendida como pretensión de poder prever siempre y en cualquier caso la solución jurídica de un caso concreto. Más bien en la segunda edición de la Teoría pura, él habría puesto junto a la crítica de esta concepción falaz una idea de certeza jurídica entendida como característica relativa y graduable, compatible con la estructura gradual del ordenamiento y con la plurivocidad del significado de las normas jurídicas, llegando a admitir la parcial realizabilidad.

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establecidos por las normas generales de grado superior. Se trata, por tanto, en conformidad con las concepciones tradicionales en la materia, de una certeza jurídica entendida como previsibilidad del contenido normativo de los actos jurisdiccionales y administrativos; ella trae consigo la ventaja de permitir a los individuos el programar la propia conducta, conscientes de las consecuencias jurídicas que derivarán 71. Pues bien, según Kelsen, tal certeza es en alguna medida realizable, y lo es máximamente en los ordenamientos que se acercan a un modelo de sistema jurídico en el cual la producción de normas generales esté completamente centralizada en cuanto reservada a un órgano legislativo central, y en el cual la producción de normas individuales sea demandada a órganos jurídicos de grado inferior (precisamente los tribunales y los órganos administrativos), que se limiten a aplicar las normas producidas por el legislador 72. En los modelos caracterizados por una radical descentralización en la producción del derecho, en los que no existe órgano legislativo central alguno, sino que corresponde a los órganos administrativos y judiciales resolver los casos individuales según la propia apreciación discrecional, en cambio, no es en absoluto posible prever el modo en que serán resueltos los casos concretos. Sin embargo, tales sistemas garantizan una mayor flexibilidad del derecho, dado que es posible decidir sobre el caso singular teniendo en cuenta las características particulares que él presenta, de conformidad a exigencias de justicia presentadas como incompatibles con cualquier predeterminación de contenido de la decisión por parte de normas generales 73. Sin embargo, según Kelsen, es sumamente dudoso que esta mayor flexibilidad comporte un bonus de justicia de las decisiones respecto a los sistemas en los cuales las mismas están ancladas a las normas generales de derecho legislativo o consuetuCfr. Kelsen, 1960: 282-283. Cfr. ibid.: Esta asunción se remonta a lo que Kelsen dice en los trabajos precedentes sobre la previsibilidad de la función jurídica en general: lo que puede ser previsto con un grado razonable de probabilidad son tan sólo las decisiones de los órganos que estén en cierta medida vinculados en cuanto al contenido de las normas a producir. Las normas establecidas por el legislador, o por el juez que actúa como legislador, no pueden estar previstas (positivamente) por ser producidas en ausencia o carencia de tales vínculos sustanciales (véase también infra, en este mismo apartado). 73  Obviamente, tal argumentación en defensa de la «libre búsqueda del derecho» (freie Rechtsfindung) no convence a Kelsen, que detecta cómo en estos sistemas la falta de aplicación de normas generales en el procedimiento de producción jurídica de la sentencia judicial o del acto administrativo sea más aparente que real. Cuando el órgano competente para resolver en el caso concreto decide teniendo en cuenta todas sus particularidades, en modo tal de asegurar una solución «justa», él continúa en realidad aplicando una norma general, con la sola diferencia de que tal norma no fue precedentemente producida por legislación o por costumbre, sino que resulta formulada ad hoc por el mismo órgano en base a un propio ideal de justicia (dotado obviamente de valor relativo). De hecho, la norma sobre la que se funda el valor de la justicia, según Kelsen, debe tener por su naturaleza, carácter general. La diferencia entre el sistema de la libre búsqueda del derecho y el sistema de la búsqueda anclada a la ley o a la costumbre consiste entonces tan sólo en el hecho de que en el primer caso la norma general constituida por el ideal de justicia del juez se aplica en lugar de las normas generales legislativas o consuetudinarias, a su vez fruto de ideales de justicia de otros sujetos (aquél del legislador o aquél extendido en la comunidad). En cada caso, el valor de justicia realizado por todas estas normas generales no puede sino tener carácter relativo. Cfr. Kelsen, 1960: 283-285. 71  72 

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dinario 74. En cambio, está seguro de que en los sistemas caracterizados por una producción normativa general radicalmente descentralizada se carecerá de toda certeza, ya que en estos casos está del todo ausente la posibilidad de los individuos de conocer por anticipado aquello que está permitido o prohibido, o aquello que se está o no se está autorizado a hacer 75. Sólo después de la sentencia, y por medio de la sanción, de la absolución, de la acogida o del rechazo por ésta dispuestos, los sujetos sometidos al derecho podrán acceder a este conocimiento, con la obvia consecuencia de que antes de tal momento no tendrán posibilidad alguna de programar la propia conducta teniendo en cuenta los propios derechos, obligaciones, cargas, etcétera. Ahora, los varios ordenamientos históricamente existentes se ubican en alguna parte entre estos modelos ideales extremos; en su ámbito la certeza jurídica se realiza en una medida directamente proporcional al grado de centralización y en una medida inversamente proporcional al grado de descentralización de la función de producción de normas generales 76. Esto se explica rápidamente: la actividad de los tribunales y de los órganos administrativos que operan dentro de los ordenamientos tendentes al modelo de la producción normativa centralizada se caracteriza por la prevalencia del momento «aplicativo» del derecho sobre el «creativo» o «productivo»; aquí las autoridades inferiores «se limitan a aplicar a los casos concretos las normas generales producidas por el órgano legislativo central» 77; viceversa, en los ordenamientos tendentes al modelo de la producción normativa descentralizada, la actividad de los órganos de grado inferior es sobre todo de creación del derecho, si con esta expresión se indica la emanación de actos jurídicos de contenido normativo para nada o sólo en una pequeña medida determinado por actos de grado superior. Por lo demás, sabemos que en la teoría kelseniana cada acto jurídico (con excepción de la norma fundamental y de los actos meramente ejecutivos de órdenes administrativas y sentencias) es, al mismo tiempo, producción y aplicación de derecho 78. El derecho se produce a sí mismo, en un proceso siempre creciente de individualización y concretización de las normas que, por usar las palabras de Kelsen, «va del general (abstracto) al particular (concreto)» 79. Cualquier acto jurídico es por lo tanto, contemporáneamente, aplicación de una norma superior y producción de una norma inferior según las modalidades previstas por la primera; sin embargo, a medida que se desciende a través de la construcción gradual, el momento de la ejecución tiende a prevalecer sobre aquél de la creación, ya que aumentan los vínculos a los que está sujeto el contenido normativo de los actos de las autoridades normativas. Por este motivo se observa frecuentemente que el 74  75  76  77  78  79 

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Véase nota precedente. Cfr. Kelsen, 1960: 283. Cfr. ibid.: 285. Cfr. ibid.: 282, cursivas propias. Cfr. ibid.: 265. Cfr. ibid.: 267.

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juez determina el contenido de la sentencia con una discrecionalidad relativamente menor respecto a aquella de la cual goza el legislador en la determinación del contenido de la ley. Sin perjuicio de ello, puede suceder —y en los sistemas tendentes al modelo de la producción normativa descentralizada sucede frecuentemente— que los jueces y las otras autoridades inferiores se encuentren en la situación de ejercitar una libertad de elección en orden al contenido de los actos a producir comparable a aquella de la que gozan los legisladores 80. Naturalmente, hay siempre normas de grado superior a las que tales órganos deben atenerse, pero éstas establecen sobre todo —o solamente— vínculos formales, estableciendo cuáles son las autoridades competentes y/o cuáles son los procedimientos necesarios a los fines de la producción del acto, sin disponer cosa alguna sobre aquello que refiere al contenido prescriptivo del mismo. Pues bien, en estos casos, los individuos interesados en la previsión del acto estarán en condiciones de prever solamente que éste será llevado a cabo por los órganos establecidos por las normas superiores y a través de los procedimientos por éstas fijado; no estarán en condiciones de prever cosa alguna sobre su contenido y no podrán programar los propios comportamientos en consecuencia. Ahora bien, según Kelsen, la ventaja de la certeza del derecho consiste precisamente en el hecho de que «la decisión jurisdiccional es en cierta medida previsible y en consecuencia los sujetos sometidos al derecho pueden tenerla en cuenta, comportándose en modo conforme a la previsible sentencia del tribunal» 81. Sin embargo, esta ventaja subsiste sólo si están en condiciones de representarse, al menos a grosso modo, aquello que la sentencia dispondrá como consecuencia de las propias acciones, siendo mucho menos relevante, desde esta perspectiva, las consideraciones sobre la competencia del órgano o sobre el procedimiento adoptado para llegar a la decisión. Y sobre todo, el contenido normativo de la sentencia que debe ser previsible a los fines de que los individuos gocen de la ventaja de efectuar elecciones prácticas jurídicamente conscientes, o bien elecciones que tengan en cuenta informaciones de carácter jurídico como elementos pro o contra una determinada línea de acción; el hecho de que Kelsen haga explícita referencia a la posibilidad de los individuos de programar la propia conducta teniendo en cuenta las consecuencias jurídicas que presumiblemente derivarán, implica que la certeza del derecho es por él entendida en primer lugar como certeza del contenido del derecho, esto es, como previsibilidad de lo dispuesto por las normas individuales producidas mediante los pronunciamientos jurisdiccionales y las decisiones administrativas. Resulta por tanto claro por qué, según Kelsen, los sistemas que tienden al modelo de la producción normativa centralizada realizan un mayor grado de certeza del derecho: en su ámbito, el contenido de las Cfr. ibid.: 266, 283. Cfr. ibid.: 282-283. Mismo discurso en relación a los actos administrativos (cfr. ibid.: 282-283). 80 

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sentencias judiciales o de las decisiones administrativas puede ser en alguna medida previsto, precisamente porque está determinado en gran parte por los actos normativos de grado superior y sólo en medida menor por la imprevisible discrecionalidad de los órganos inferiores. Por el contrario, en los sistemas tendentes al modelo de la producción normativa descentralizada y de la libre investigación del derecho, la certeza no se realiza porque todo aquello que se puede prever sobre el acto está limitado a su forma, o sea, al órgano competente y al procedimiento establecido para su producción; en estos casos, el contenido de los actos de grado inferior no está determinado por los actos normativos superiores, sino por las elecciones discrecionales de los jueces y de las autoridades administrativas, elecciones cuyo resultado —para volver a nuestro juego de palabras— es para Kelsen imprevisible por cuanto no previsto normativamente. Sin embargo, no es necesario pensar que la «causa» de la falta de certeza sea directamente la discrecionalidad; más bien, el recurso al «colmado» de la discrecionalidad se torna necesario dada la más o menos considerable indeterminación relativa del grado inferior respecto al superior 82; cuanto mayor es el grado de tal indeterminación (intencional o no), menor será la previsibilidad del contenido del acto de grado inferior 83. Por lo tanto, falta de certeza y recurso a la discrecionalidad son ambos, por así decirlo, side effects de la indeterminación del contenido de los actos inferiores, incluso si operan en diversos niveles (respectivamente, sobre el plano de la interpretación científica, como imprevisibilidad del contenido del acto de grado inferior, y sobre el plano de la interpretación auténtica, como plus de voluntad del órgano encargado de elegir entre las posibilidades aplicativas según el esquema representado por la norma superior) 84. En otras palabras: la discrecionalidad es el efecto de la indeterminación sobre el plano de la interpretación auténtica (en sentido kelseniano), la falta de certeza es el efecto de la indeterminación sobre el plano de la interpretación científica. No resulta por tanto correcto afirmar que la falta de certeza depende de la discrecionalidad del juicio; a lo sumo se puede detectar cómo en una óptica iuspositivista la discrecionalidad resulta acompañada necesariamente de una falta de certeza, por cuanto ambas son proporcionales al grado de indeterminación relativa del acto con el cual se aplica el derecho. Tal indeterminación, sostiene Kelsen, caracteriza en mayor medida a los actos de grado inferior llevados a cabo en el ámbito de sistemas de producción normativa descentralizada y en medida menor a aquellos llevados a cabo en sistemas de producción normativa centralizada. Por esta razón, en los segundos la Sobre la indeterminación normativa según Kelsen, cfr. ibid.: 382 ss. Incidentalmente, podría detectarse que Kelsen no indica un criterio que nos permita determinar si el acto de grado inferior está indeterminado intencionalmente o no. 84  Recuerdo que Kelsen habla de interpretación «auténtica» en un sentido particular: para Kelsen es auténtica la interpretación del derecho efectuada por parte del órgano que debe aplicarlo. De esta interpretación debe ser netamente distinguida aquélla llevada a cabo por aquellos que no están investidos de poder de aplicación del derecho alguno: personas privadas y, en particular modo, ciencia jurídica. Esta última forma de interpretación, puramente teórica, está aquí indicada como «científica». Véase también infra, este mismo parágrafo. 82  83 

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certeza jurídica puede realizarse en alguna medida mientras que en los primeros no 85. En cualquier caso, según Kelsen debe excluirse incluso que en los sistemas de producción normativa centralizada pueda realizarse una certeza absoluta. Aun cuando en presencia de determinadas circunstancias sea posible para los individuos anticipar el contenido de los actos de carácter prevalentemente «aplicativo», queda excluido que sus previsiones sean infalibles y por tanto siempre y en cualquier caso seguidas de decisiones conformes a lo previsto. Esto resulta impedido (y aquí Kelsen refuerza lo afirmado en la Teoría pura de 1934) por el hecho de que la indeterminación del grado inferior respecto al grado superior no puede nunca ser completamente evitada: la norma superior no puede vincular en todas las direcciones al acto mediante el que es aplicada 86. Por lo tanto, también en los sistemas en los que la producción de normas generales está reservada exclusivamente a un órgano legislativo central queda siempre un inevitable margen de discrecionalidad del cual se valen las autoridades inferiores en la determinación del contenido de los actos que quedan dentro de sus competencias; a esta discrecionalidad, sobre el plano de la interpretación científica, corresponde necesariamente una falta de certeza sobre el contenido de tales actos. El esquema representado por la norma de grado superior resulta colmado a través de un acto de voluntad de la autoridad inferior, imprevisible (en sentido cognoscitivo) precisamente porque especifica el contenido del acto en un modo no previsto (en sentido normativo). De allí se sigue que la infalibilidad en la previsión no es alcanzable porque no es posible individuar siempre una única interpretación «exacta» de las normas jurídicas. El conocimiento jurídico del ciudadano, como así también aquél del científico del derecho, no puede limitarse a la constatación del esquema representado por la norma a interpretar y, con ello, al reconocimiento de las diversas posibilidades aplicativas por él consentidas. Resulta sumamente oportuno, a estos fines, distinguir la interpretación científica del derecho de la interpretación efectuada por los órganos encargados de aplicarlo 87. Esta última es auténtica, en el sentido de que produce derecho: vincula a la actividad de interpretación teórica con la cual se detectan los diferentes significados posibles de la norma a aplicar, a un acto de voluntad a través del cual se efectúa una elección entre las posibilidades detectadas. Sin embargo, como hemos visto en los parágrafos precedentes, el resultado de tal elección no puede según Kelsen ser conocido por anticipado por la ciencia del derecho: buscar prever la elección entre una cualquiera de las normas individuales que son posibles dentro del esquema de la norma gene85  En el parágrafo III.7 (en nota) veremos sin embargo que la idea de Kelsen según la cual la certeza del derecho es una función de la centralización o descentralización de la producción normativa presenta más de un punto débil. 86  Incluso una simple orden «aunque minuciosa, tiene que dejar al ejecutor una cantidad de determinaciones»; Kelsen, 1960: 382. 87  Cfr. ibid.: 385-390.

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ral conduce inevitablemente fuera de la teoría pura, llevándonos hacia consideraciones desprovistas de carácter científico sobre la «bondad» o sobre la «justicia» de las posibles soluciones alternativas o hacia la jurisprudencia sociológica y sus leyes probabilísticas y causales. 7.  Dos problemas para un previsor «kelsenista» Podemos a estas alturas recoger los hilos de nuestro discurso sobre la certeza-previsibilidad según Kelsen y preguntarnos cuáles son las consecuencias de todo ello para la actividad de un hipotético previsor «kelsenista», entendiendo con esta expresión a aquel que, partiendo de premisas en la mayor medida de lo posible coherentes con la teoría kelseniana, por cualquier razón está interesado en la previsión del contenido de un futuro acto jurídico singular. Hablar de previsores «kelsenistas» podría parecer contradictorio. De hecho hemos visto que la Teoría pura de 1960 excluye categóricamente que la previsión jurídica esté dentro de las tareas de la ciencia del derecho. ¿Un iuspositivista debe por tanto abandonar desde el origen todo intento de previsión del contenido de futuras decisiones jurídicas? ¿O es posible «ensuciar» la teoría pura empleándola también como instrumento predictivo, por tanto dirigido al conocimiento del Sein? Se ha dicho que al admitir la susceptibilidad de realización de un cierto grado de certeza del derecho, Kelsen reconoce la «ventaja» de la posibilidad de prever en cualquier medida las consecuencias jurídicas de actos o hechos, y más aún, en la conclusión de la segunda Teoría pura, recomienda el empleo de técnicas de legal drafting idóneas para favorecer la máxima claridad de las disposiciones normativas. Por lo demás, al menos hasta 1945, nuestro autor reconoce el carácter científico de la actividad cognoscitiva dirigida a la previsión de un Sein jurídico, y más aún, llega a afirmar que los resultados de esta actividad no pueden alejarse mucho de aquellos alcanzados por la jurisprudencia normativa. En suma, la previsión jurídica resulta excluida de las tareas de la ciencia del derecho, pero esta última se torna fundamental como instrumento indirecto de previsión, dado que consiente la individualización de las normas válidas, esto es, las normas que en los ordenamientos generalmente eficaces tienen la mayor probabilidad de ser efectivamente aplicadas. En este punto, un teórico iuspositivista interesado por cualquier razón en prever la solución jurídica de un caso concreto, escapando a la ortodoxia kelseniana, podría bien pensar en aprovechar para su beneficio la superposición entre aquello que está normativamente previsto y aquello que es teóricamente previsible, utilizando las normas como instrumento indirecto de previsión jurídica (a diferencia de los realistas americanos, que las utilizan como instrumento directo de previsión). En este parágrafo y en el sucesivo quisiera por tanto hablar de dos problemas que un previsor de este tipo, que continúo llamando «kelsenista» a pesar de todo, tarde o temprano tendría que enfrentar.

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En el párrafo precedente se recordó que la interpretación científica, según Kelsen, no conduce a un único resultado exacto, sino que tiene más resultados posibles, cada uno correspondiente a un acto lícito ya que es conforme al esquema fijado por el derecho que se interpreta. De ello se sigue que la previsión jurídica, en tanto se base exclusivamente sobre tal interpretación, no podrá sino asumir carácter alternativo, indicando una gama de resultados todos jurídicamente posibles sobre la base del esquema representado por la norma que el decisor está llamado a aplicar. Nuestro intérprete kelsenista no podrá sino limitarse a afirmar que el juez adoptará la decisión d1 si elige el significado i1 de la norma n, d2 si elige el significado i2, d3 si elige el significado i3, y así sucesivamente para cada uno de los significados que sea posible extraer de la formulación lingüística de la norma. Cuanto más amplio es el esquema representado por la norma a interpretar, o bien cuanto mayor es el número de las posibilidades aplicativas, más se abre la gama de las previsiones alternativas que serán efectuadas en orden a la solución jurídica de un caso al que aquella norma debe ser aplicada. Nótese: 1) que un previsor cuyos conocimientos se circunscriben al derecho positivo (kelsenianamente considerado) deberá asumir como equiprobables las posibilidades interpretativas alternativamente detectables dentro del esquema de la norma, siendo la elección entre tales alternativas dependiente de factores imponderables desde el punto de vista de la ciencia jurídica, esto es, de normas de la moral, de la justicia, de juicios de valor sociales, etc., «sobre [cuya] validez y posibilidad de determinación no se puede decir nada desde el punto de vista del derecho positivo» 88; 2) que el grado de certeza sobre una singular solución jurídica prevista disminuye en razón del número de las alternativas posibles 89. Está claro que si la norma superior no establece límite alguno de contenido para la norma inferior, la autoridad competente o la forma del acto, representará un esquema Kelsen, 1934: 124. Se asuma que el grado de certeza de un previsor sobre una solución jurídica (sentencia, acto administrativo) d sea P(d). Tal valor, en la interpretación clásica de la teoría de la probabilidad, indica el grado de creencia racional del previsor sobre el verificarse de d, y puede estar representado con un número comprendido entre el 0 y el 1 (0 indica la certeza sobre la imposibilidad de d, 1 indica la absoluta seguridad sobre el verificarse de d). Ahora, imaginemos absurdamente que un caso del que se pretende prever la solución jurídica esté dentro del supuesto de hecho f de la norma n, y que ésta será interpretable unívocamente, como juicio hipotético que elija a la condición c la consecuencia d. En este caso, se podría afirmar que es posible prever d con un grado de certeza de 1, y que por tanto P(d) = 1. Supongamos en cambio, de modo más realista, que la interpretación de n no resulte unívoca, y que sea posible también una solución interpretativa que conecta al supuesto de hecho f la consecuencia jurídica d1. En este caso, queriendo seguir siendo coherentes con las posiciones kelsenianas, deberemos admitir que el decisor-intérprete ejercita un poder de elección discrecional entre la solución d y la solución d1, y que el previsor no tiene modo de prever el resultado de tal elección, por cuanto ella depende de imponderables factores extrajurídicos. Por esta razón, el previsor no podrá sino considerar equiprobables a las dos interpretaciones alternativas, asignando a cada una de las decisiones correspondientes un grado de creencia igual a 0,5. El mismo razonamiento vale si las interpretaciones posibles de n son tres; en este caso tendremos que P(d) = P(d1) = P(d2) = 0,33. Si las interpretaciones posibles son cuatro, tendremos que P(d) = P(d1) = P(d2) = P(d3) = 0,25, y así en adelante con una disminución del grado de certeza sobre cada una de las alternativas proporcional al aumento del número de ellas. 88  89 

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abierto a un número casi infinito de posibilidades aplicativas, tornando a cualquier previsión del todo inútil a fines prácticos. Todo lo que podrá ser previsto en estos casos (siempre sobre la base en la asunción según la cual es previsible sólo aquello que está normativamente previsto) es que el acto por medio del cual se establece la norma individual será producido por el órgano para ello competente según los procedimientos jurídicamente establecidos: el contenido de la norma será, en cambio, imprevisible, o mejor aún, las alternativas previstas lo serán en un número tal que se torne irrelevante la previsión para las elecciones prácticas de los individuos 90. Fuera de este caso límite, es también necesario reconocer que el carácter alternativo de la previsión jurídica puede constituir un problema para la realización de una certeza del derecho entendida como guía útil para las elecciones prácticas de los individuos. De hecho, cuanto más amplia y variada es la gama de las alternativas previstas, menor será el contenido informativo de la previsión jurídica en su totalidad, si con esta expresión indicamos la previsión que cubre todas las soluciones válidamente aplicables a un caso singular, y que por tanto tiene en cuenta todas las alternativas interpretativas posibles. Es de hecho sabido que el contenido informativo de un enunciado —sea descriptivo o prescriptivo— disminuye en proporción a su generalidad 91. Una previsión global muy genérica, o bien comprensiva de un gran número de alternativas, todas jurídicamente posibles para la solución de un determinado caso, tiene un valor informativo reducido respecto a una previsión global relativamente específica, porque resulta verificada en una amplia gama de 90  Se considera el primer inciso del art. 2 de RD 773 del 1931 (texto único de las leyes de seguridad pública: «El prefecto, en caso de urgencia o por grave necesidad pública, tiene la facultad de adoptar las medidas indispensables para la tutela del orden público y de la seguridad pública». Nótese que la inobservancia de tales medidas está penalmente sancionada (art. 650 CP). Se trata de un buen ejemplo de falta de previsibilidad de las consecuencias jurídicas de actos o hechos: la incerteza refiere de hecho sea al an de esas medidas, siendo la expresión «urgencia» y «grave necesidad pública» que fijan al supuesto de hecho condicionante sumamente vagas, sea a la entidad de las consecuencias jurídicas fijadas por las «medidas indispensables para la tutela del orden público y la seguridad pública», de contenido no mejor especificado. Todo lo que los ciudadanos pueden prever gracias a esta norma es que si el prefecto percibe una situación que él califique como de «urgencia» o de «grave necesidad pública» entonces dispondrá las medidas que él considere indispensables para la tutela del orden público y de la seguridad pública. El contenido de éstos, y por tanto la determinación positiva de los deberes de los ciudadanos en una situación de urgencia y grave necesidad, es desde el punto de vista iuspositivista absolutamente imprevisible, dado que las alternativas posibles, aun dentro del ámbito de los límites establecidos por el ordenamiento considerado en su integridad, son virtualmente infinitas. Las posibilidades de previsión, obviamente, aumentan en cuanto se considere también la práctica de las medidas adoptadas en circunstancias consideradas análogas a las actuales. Se sale sin embargo de la óptica iuspositivista-kelseniana, única de que me ocupo en esta parte del trabajo; volveré a continuación sobre este discurso (véase infra, cap. IV). 91  Recuerdo que un enunciado es genérico cuando se refiere indiferentemente a una pluralidad de situaciones diversas y el contexto no permite aclarar a cuáles de ellas se refiera. Un enunciado descriptivo genérico resulta verificado indiscriminadamente sea de una situación factual A, sea de una situación factual B diversa de A por algunas características. Un enunciado descriptivo ambiguo resulta verificado alternativamente por una situación factual A o bien por una situación factual B, pero no por ambas. Cfr. Luzzati, 1990: 46-52.

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situaciones, quizá muy diferentes entre ellas y cargadas de diversas consecuencias prácticas para los interesados. Una cosa es prever que Ticio, a continuación de su comportamiento, sufrirá una condena penal (podría tratarse de una multa de cualquier importe, de una pena privativa de la libertad de cualquier duración, de una pena accesoria de cualquier especie, etc.), otra cosa es prever que Ticio, a continuación de su comportamiento, será condenado a la pena de reclusión de 11 años, al pago de las costas procesales y al resarcimiento de los daños causados a las partes civiles por un total de 700.000 euros. Por lo demás, como hemos visto, la generalidad de la previsión en su totalidad reduce el grado de creencia racional acerca de la realización de cada una de las previsiones sobre las singulares alternativas jurídicamente practicables: no sólo las alternativas previstas son variadas y múltiples, sino que cada una de ellas tiene menores probabilidades de realizarse. Por lo tanto, cuanto más amplia es la previsión global, menor es su valor práctico respecto a la programación de la conducta futura. Kelsen naturalmente es consciente de este hecho; no es de extrañar; ya en el cierre de la Teoría pura de 1960 subraya la importancia de una técnica de formulación de las normas jurídicas capaz de reducir al mínimo la inevitable pluralidad de significados de las disposiciones, garantizando de tal modo la realización del máximo grado posible de certeza del derecho 92. Pero no es éste el único problema a afrontar para aquel que, aun no queriendo renunciar a las propias posiciones «kelsenistas», esté interesado en la previsión del contenido de un acto jurídico todavía no llevado a cabo; de hecho, hay que considerar que para Kelsen las consecuencias jurídicas establecidas por una sentencia son imputadas no a un «hecho» en sí y por sí considerado, sino a un supuesto de hecho establecido de conformidad con las reglas procesales determinadas por el ordenamiento: «La proposición jurídica no afirma: “Si un cierto individuo ha cometido un homicidio, debe ser conminada una cierta pena en su contra”», sino más bien: «Si el tribunal competente, en un procedimiento regulado por el ordenamiento jurídico ha establecido con fuerza de cosa juzgada que un individuo en concreto ha cometido un homicidio, el tribunal debe imponer una cierta pena contra este individuo» 93. No es condición 92  Cfr. Kelsen, 1960: 390. Resulta oportuna alguna mención sobre las relaciones entre Unbestimmtheit y la potencial ambigüedad de las disposiciones normativas por una parte y la generalidad de la previsión jurídica por la otra. Se observa que tanto la indeterminación cuanto la potencial ambigüedad de las disposiciones normativas contribuyen a incrementar la generalidad de la previsión en su totalidad. Considérense las normas jurídicas como enunciados normativos ambiguos e intencionalmente o inintencionalmente indeterminados (en sentido kelseniano), deberemos, coherentemente con la teoría pura, admitir que el órgano competente para aplicarlas a los casos concretos efectúa una elección entre las vacías posibilidades de ejecución. Siendo, por las razones que hemos visto, tal elección impenetrable por parte del previsor kelseniano (es decir, puro), quien estará constreñido a efectuar una previsión que contemple todas las alternativas abstractamente practicables. La generalidad de la previsión, esto es, su referencia indiferente a varias decisiones jurídicas aplicables a un caso singular y su verificabilidad mediante una cualquiera de estas decisiones, crece por tanto en razón de la indeterminación y de la ambigüedad de las normas jurídicas. 93  Cfr. Kelsen, 1960: 271.

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para la sanción el hecho de que alguien haya cometido un homicidio, sino el hecho de que un determinado órgano, competente según el ordenamiento jurídico, en un determinado procedimiento jurídicamente regulado, haya establecido que un determinado individuo ha cometido un homicidio. Por lo tanto, es la comprobación del hecho, efectuado en los modos y por los órganos establecidos en el ordenamiento, y no directamente el hecho objeto de comprobación, el condicionante de la sanción 94. Ello produce importantes consecuencias para nuestro previsor kelsenista. Las previsiones de las consecuencias jurídicas de un comportamiento, para ser precisas, deberían de hecho apuntar no al efectivo desarrollo de los hechos, sino a la comprobación judicial de los mismos: el previsor, para poder prever el contenido del pronunciamiento que establece (declara, constituye) las consecuencias jurídicas de un hecho, no deberá limitarse a considerar (la propia representación de) los sucesos «naturales», sino que habrá de formular una hipótesis sobre aquella que, a la luz de las normas previstas por el ordenamiento, será más probablemente la comprobación operada por los órganos competentes para decidir en el caso. Siendo estas normas a su vez interpretables en modo no unívoco y dejando éstas espacios a la discrecionalidad de las autoridades competentes para efectuar el establecimiento de los hechos, bien se comprende que se torne necesaria una ulterior previsión, esta vez dirigida a la anticipación del resultado de la comprobación por ellas disciplinada: una suerte de previsión en la previsión que no puede sino incrementar la generalidad de la previsión global final, aquella que comprende a todas las alternativas jurídicamente posibles, reduciendo al mismo tiempo el grado de certeza sobre cada una de éstas, singularmente consideradas. En suma, los previsores no deben simplemente prever las consecuencias jurídicas de un hecho, sino que deben prever las consecuencias jurídicas de aquello que se prevé vaya a ser la comprobación jurídica sobre ese hecho. Pero las dificultades no se limitan a esto: incluso admitiendo que el previsor anticipe correctamente la comprobación de los hechos operados por el órgano competente para decidir sobre el caso, es bien posible que la propia calificación jurídica de los mismos sea diferente respecto de aquella adoptada por el decisor. Aun partiendo de una misma comprobación judicial, previsor y decisor pueden todavía atribuir a los hechos un significado jurídico del todo diverso 95. Esto resulta, por lo 94  De este modo, un homicida bien podrá prever la propia absolución en tanto haya cometido el delito de un modo tal de tornar extremadamente improbable la comprobación de la propia culpabilidad (por ejemplo preconstituyendo una coartada o simulando el suicidio del muerto); nadie mejor que él conoce el «hecho», y sin embargo la base que él utiliza para la previsión no es el acaecimiento efectivo, sino la hipótesis de que habrá una comprobación judicial que prefigura un delito sin culpable o un suicidio. Por otro lado, un previsor debe siempre tener en mente que la propia representación de los hechos podría no coincidir con la comprobación (definitiva) efectuada por el órgano jurídicamente competente. Así, un imputado inocente, aun sabiéndose tal, deberá prever una sentencia de condena toda vez que haya razones para considerar que el tribunal establecerá su culpabilidad (por ejemplo, dado que el asesino del ejemplo precedente ha urdido una diabólica maquinación dirigida a hacerlo aparecer como sospechoso número uno). 95  Véase infra, cap. IV, apdo. III.1.

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demás, coherente con la teoría kelseniana de la interpretación jurídica: las normas son indeterminadas no sólo en la parte que establece la consecuencia condicionada, sino también en aquella que fija el supuesto de hecho condicionante; quizás este último representa un esquema abierto a múltiples posibilidades interpretativas que viene colmado por la discrecionalidad del decisor. Como hemos visto, sin embargo, el previsor «kelsenista» puede tan sólo detenerse en la consideración de las diferentes alternativas posibles en el ámbito del esquema fijado por la norma a interpretar: su previsión, por tanto, se tornará necesariamente más amplia (y por tanto menos útil a fines prácticos) en los frecuentes casos en los que una misma situación de hecho sea jurídicamente calificable en modos diversos 96. Resumiendo, las consideraciones desarrolladas por Kelsen en la segunda Teoría pura inducen a considerar la previsión jurídica no como una previsión de consecuencias jurídicas de hechos, sino como previsión de las consecuencias jurídicas de comprobaciones de hechos, tanto más genérica en tanto los mismos no sean jurídicamente calificables en modo unívoco. La indeterminación (intencional o no) de las disposiciones jurí96  Volvemos al ejemplo traído a colación en la nota 189. Hemos presupuesto allí que el caso del que se pretende prever la solución fuere aceptable sin problemas en todos sus elementos y subsumible en el ámbito de un cierto supuesto de hecho normativo. Lo que he dicho en el texto induce a considerar simplista tal reconstrucción: los previsores no deben simplemente prever las decisiones d1, d2, …, dn que consiguen jurídicamente al caso c, sino que deben prever las decisiones que consiguen a las calificaciones posibles q1, q2, … qn de los hechos tal como comprobados por las autoridades competentes (siendo también esta verificación objeto de previsión). Nuestro modelo debe por tanto ser actualizado: un cierto caso concreto podrá ser comprobado en modo a1, a2, …, ax, según la diversa aplicación de las normas (procesales) que regulan la actividad de la prueba jurídica del hecho; cada uno de las x comprobaciones proporcionará una reconstrucción del caso que lo torna calificable como q1, q2, … qy, según el supuesto de hecho abstracto dentro de la cual ello viene subsumido; cada una de las y calificaciones, por último, será enlazable a un número variable de consecuencias jurídicas d1, d2, …, dn condicionadas a aquella calificación. La previsión en su conjunto se extiende a todas las n decisiones que consiguen a las varias posibles verificaciones y a las varias posibles calificaciones jurídicas de los hechos verificados. Es fácil demostrar que n crece con el crecer de x e y, y el grado de creencia racional sobre cada una de las singulares decisiones previstas disminuye en consecuencia. Supongamos por ejemplo que alguien esté interesado en prever las consecuencias jurídicas del hecho f. Él deberá en primer lugar prever en qué modo el hecho f será comprobado por los órganos competentes; asumamos por hipótesis que el previsor considere que a la clausura del debate, sean alternativamente posibles dos reconstrucciones judiciales del hecho f, y señalamos estas últimas con a1 e a2. Asumamos que él considere equiprobables las alternativas divisadas; el previsor considera por tanto que el decisor podría, sobre la base de la propia interpretación, calificar a1 como q1 o bien como q2, y calificar a2 como q3 o bien como q4. Si se mantiene la asunción de equiprobabilidad de las interpretaciones alternativas, su grado de creencia racional respecto a q1, q2, q3 y q4 será igual a 0,25 (esto es, 0,50 dividido 2). Por último, supongamos que el previsor considere que el decisor pueda, en base a la propia interpretación, enlazar a q1 la decisión d1 o bien la decisión d2, a q2 la decisión d3 o bien la decisión d4, a q3 la decisión d5 o bien la decisión d6, o incluso la decisión d7, y a q4, unívocamente, la decisión d8. En este caso, el grado de creencia racional del previsor respecto a las varias decisiones previstas será igual a: 0,125 para d1, d2, d3 e d4 (0,25 dividido 2); 0,083 para d5, d6 e d7 (1/3 de 0,25); 0,25 para d8 (0,25 dividido 1). Naturalmente, según esta reconstrucción el grado de creencia racional respecto al verificarse de una cualquiera entre todas las soluciones prospectadas para el caso f es igual a 1. Ello significa que el previsor tiene certeza de que la decisión concretamente adoptada estará en cualquier caso dentro de las alternativas previstas.

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dicas, por tanto, reduce la certeza porque aumenta la generalidad de la previsión global, reduciendo contemporáneamente el grado de creencia racional sobre cada una de las alternativas previstas. 8.  La previsión y los conflictos de normas de grado diverso Consideramos ahora el rol de la eficacia del derecho en la concepción kelseniana de la certeza jurídica. Kelsen precisa expresamente que «[e]l hecho de que el orden jurídico sea eficaz constituye la única base de posibles predicciones» 97. Ello sucede al menos por dos razones. La primera es que, como hemos visto, si el ordenamiento, considerado en su totalidad, no fuere eficaz, no sería tampoco válido para la ciencia del derecho y, por lo tanto, dado que las funciones de una comunidad jurídica son para Kelsen previsibles sólo en cuanto estén determinadas por el ordenamiento jurídico así como es descrito por la ciencia del derecho, no sería posible previsión alguna acerca del funcionamiento de los órganos jurídicos 98. En otras palabras, la falta global de eficacia comporta la invalidez del ordenamiento, por lo tanto es la desaparición del objeto de estudio de esa ciencia jurídica normativa que, según Kelsen, constituye el presupuesto ineludible para cualquier previsión. La eficacia es sin embargo necesaria a los fines de la previsión también por otra razón: si los principales destinatarios de las normas (los órganos jurídicos, en la teoría kelseniana) soliesen no conformarse a lo dispuesto por ellas, el contenido de sus actos sería del todo imprevisible, en tanto excedente respecto al esquema establecido por el derecho de grado superior. De hecho, hemos visto ya que Kelsen considera previsible sólo aquello que está normativamente previsto; el contenido de actos no conformes a la previsión normativa no puede ser anticipado atendiblemente. En este punto se encuentra, sin embargo, con una dificultad. Como es sabido, Kelsen considera que los actos jurídicos en conflicto con las normas de grado superior no son nulos: una vez respetadas determinadas prescripciones de carácter formal que aseguran que el acto no sea del todo aberrante, debería ser considerado válido, aun cuando eventualmente anulable (y/o sancionable) por cuanto ubicable fuera de los límites de contenido establecido por las normas de grado superior. En estos casos, por tanto, no se está frente a un noacto o un acto nulo, sino frente a un acto jurídicamente existente (es decir, válido) aunque provisional 99. Tal validez subsistirá hasta que otro acto la haga cesar. La norma de grado superior, según Kelsen, contiene de hecho no sólo el precepto por el cual la norma inferior debe ser producida en un determinado modo y debe tener un determinado contenido, sino tamCfr. Kelsen, 1945: 177. Cfr. ibid.: 176-177. 99  Hay sin embargo, tal como fue mencionado, casos en que la norma presenta déficit formales tales que debe ser considerada absolutamente nula. En estos casos no se trata más que de la apariencia de una norma jurídica y por lo tanto no existe jurídicamente norma alguna. Cfr. Kelsen, 1960: 114. 97  98 

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bién, al mismo tiempo, el precepto por el cual una norma producida en modo diverso o con contenido diverso debe valer hasta que no sea derogada con un cierto procedimiento, establecido por el precepto mismo 100. Entre aquello que prevé la norma superior debe estar incluida también la prescripción alternativa establecida para el caso en que resulte violada disposición sobre los límites formales o materiales de la norma inferior. De allí, por lo tanto, el problema: se podría sostener que la ecuación acto previsto = acto previsible no sea exacta, dado que los actos en conflicto con las normas superiores son «previstos» aun sin ser previsibles. En rigor de la verdad, la objeción es superable, y no porque los actos diversos de cuanto establecido por las normas superiores sean no normativamente previstos, sino porque también, en cierto modo, están dentro de aquello que es previsible. De hecho, en el parágrafo precedente hemos visto que en un óptica coherente con la teoría kelseniana, la previsión jurídica no puede sino asumir carácter alternativo, y que las decisiones alternativamente previsibles son en número iguales a aquello de las posibilidades de ejecución de la norma de grado superior. La consideración de los actos jurídicos excedentes torna todavía más amplia la gama de previsiones alternativas de aquel que pretenda conocer por anticipado el contenido de la decisión judicial, mediante la adición a las decisiones previstas i1, i2,  ...,  in de la decisión in+1, que el juez adopta en todos los casos en los que pretenda no atenerse a los límites de contenido establecidos por las normas superiores. El contenido sustancial de tal decisión (aquello que la decisión dispone para el caso concreto), obviamente, podrá ser determinado sólo negativamente; se podrá entonces prever sólo que el juez decidirá en modo no conforme a alguno de los significados posibles en el esquema de la norma a aplicar. La previsión de in+1, por tanto, reagrupa y comprende todas las innumerables decisiones que exceden los límites establecidos por las normas superiores. Se podría a estas alturas objetar que la inclusión de tales infinitas alternativas entre las previsiones posibles frustre sin más cualquier certeza jurídica, tornando a la previsión global en absolutamente genérica, por lo tanto informativamente vacua y prácticamente inutilizable. ¿Cómo sería posible planificar la propia conducta, de hecho, frente a una previsión como: «Si resulta comprobado judicialmente el homicidio que cometiste con tal modalidad serás condenado a reclusión por 24 años, pero el juez podría asimismo ordenar válidamente tu absolución, el otorgamiento de un premio en dinero a tu favor, tu deportación a Bitinia, o cualquier otra cosa que se le pase por la cabeza?». Torna más fundada la objeción el hecho de que, por las razones que he expuesto sumariamente en el parágrafo precedente, siendo el número de las decisiones previstas prácticamente infinito, el grado de creencia racional respecto al verificarse de cada una de ellas sería próximo al 0. En verdad, hay todavía una posibilidad de salvar la certeza jurídica de las garras de la teoría kelseniana de los conflictos entre normas de diverso grado. Considérese que los ordenamientos contemporáneos 100 

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Cfr. Kelsen, 1934: 114-116, Kelsen, 1960: 298 ss.

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predisponen siempre dispositivos de tipos variados (impugnaciones, sanciones, varias formas de responsabilidad de los magistrados, etc.) cuya finalidad es evitar o al menos contrastar el pronunciamiento o el paso a cosa juzgada de decisiones diversas de cuanto está prescrito por las normas superiores. Estos dispositivos no son otra cosa que precauciones dirigidas a asegurar la obediencia de las normas jurídicas por parte de sus destinatarios, con particular referencia a los órganos jurídicos, a quienes tales normas están primariamente dirigidas. Por tanto, es legítimo concluir que, si el ordenamiento es eficaz, la previsión de una decisión que exceda los límites de contenido establecidos por las normas de grado superior debe ser seguida de la previsión del acto que anula (y/o sanciona) tal decisión. Esto debería inducir al previsor a tener menor consideración por las decisiones diversas de cuanto establecido por las normas superiores: ellas, aun si jurídicamente válidas, serían efectiva y definitivamente aplicables al caso sólo cuando no fuesen anuladas por medio de los procedimientos establecidos por el ordenamiento, o en la improbable eventualidad de que el decisor aceptase sufrir una sanción por haber decidido despreciando las normas de grado superior. En conclusión, en los ordenamientos que, considerados en su totalidad, son eficaces, las decisiones en conflicto con las normas superiores están previstas y son previsibles, aunque lo sea negativamente; sin embargo, a su previsión debe adicionarse aquella del acto que anula o sanciona las decisiones mismas, eventualmente sustituyéndolas con otras que resuelvan los casos de conformidad con alguno de los significados disponibles en el esquema fijado por las normas de grado superior y, por tanto, en modo normativamente previsto y cognoscitivamente previsible. 9.  El grado de certeza No obstante estos límites a la previsibilidad, según el Kelsen de 1960 la certeza del derecho es todavía siempre «aproximativamente realizable» 101. El autor acepta un concepto no clasificatorio de certeza: se trata en cada caso de una cuestión de grado, no de algo que está o no está; se realiza en mayor o menor medida según las características contingentes de un cierto ordenamiento y en cualquier caso no se realiza jamás in toto 102. Pero ¿qué entiende exactamente Kelsen al hablar de grados de certeza del derecho? En particular: ¿se refiere a una medida de la extensión de la capacidad predictiva de los individuos sometidos a un cierto ordenamiento? ¿O bien habla del nivel de capacidad predictiva alcanzado por aquéllos en conjunto? Nuestro autor no lo aclara expresamente; sin embargo, la lectura de algunos pasajes de la Teoría pura de 1960 Cfr. Kelsen, 1960: 389. En diversos pasajes Kelsen habla expresamente de grado de certeza del derecho o de decisión jurisdiccional en cierta medida previsible, véase por ejemplo, Kelsen, 1960: 282-283, 285, 390. 101  102 

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sugiere que con toda probabilidad haya tenido en mente sobre todo la segunda medida. Cuando hay certeza en el derecho, de hecho, «la decisión jurisdiccional es en cierta medida previsible y en consecuencia los sujetos sometidos al derecho pueden tenerla en cuenta, comportándose en modo conforme a la previsible sentencia del tribunal» 103; por otra parte, cuando la certeza del derecho está ausente, «los individuos no pueden prever en absoluto en qué modo serán resueltos los casos concretos, en los que hacen de acusador o imputado, de actor o demandado. No pueden en consecuencia conocer ni aquello que les está prohibido o permitido ni a qué están (o no están) jurídicamente autorizados» 104. Kelsen, por tanto, parece referirse a la certeza del derecho como situación en que los individuos, en conjunto, están en condición de prever, en alguna medida, la solución jurídica de los casos singulares. No resulta establecido un porcentaje mínimo de sujetos idóneos para la previsión a fines de que pueda decirse que se está en presencia de una situación de certeza del derecho, ni se especifica si la capacidad predictiva debe caracterizar a todos los miembros de una comunidad jurídica o bien sólo a algunos de ellos, quizás particularmente cualificados 105. Para Kelsen, aquellos que prevén en una situación de certeza jurídica son, genéricamente, los individuos, o bien los sujetos sometidos al derecho sin distinción alguna. El grado de realización de la certeza kelseniana no se determina dirigiendo la mirada a la más o menos extendida difusión, en la comunidad jurídica o en una parte suya calificada, de la capacidad de prever la solución jurídica de los casos concretos, sino a alguna medida de tal capacidad, que se asume común a todos los sujetos sometidos al derecho. Es por tanto el «qué» se prevé y no el «quién» prevé, lo que proporciona la medida de la certeza kelseniana. No por casualidad Kelsen habla expresamente de la posibilidad de prever en cierta medida la decisión jurídica, y enlaza las variaciones en el quantum de tal previsibilidad mediatamente al grado de centralización o descentralización de la función de producción de normas generales e inmediatamente a la mayor o menor indeterminación del contenido de los actos de grado inferior respecto a las normas de grado superior. Nuestro autor, por lo demás, no individualiza con precisión un minimum de capacidad predictiva global debajo del cual no pueda ya hablarse de certeza del derecho, ni indica un método para calcular o para determinar en modo relativamente preciso una medida Cfr. ibid.: 282-283, las cursivas son mías. Cfr. ibid.: 283, las cursivas son mías. 105  Se nos podría preguntar, a lo sumo, si la previsibilidad está limitada a los casos que de algún modo involucran a los previsores (como partes en la causa, como defensores, como titulares de un interés legítimo, etc.), o si puede extenderse también a casos frente a los cuales ellos son del todo extraños. La alusión de Kelsen a la previsibilidad en los casos en que los individuos participan como acusador o imputado, como actor o demandado, parecería adherir a la primera hipótesis. Sin embargo, el hecho de que tales sujetos estén en condiciones de conformar los propios comportamientos a las soluciones prospectadas implica que ellos están en condiciones de representarse a priori varias soluciones, cada una de ellas correspondiente a una hipotética línea de acción. No se ve la razón por la cual ellos no deban considerarse en grado de extender las propias previsiones también a casos referidos a otros sujetos, pero conocidos en todos los aspectos jurídicamente relevantes. 103  104 

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de tal capacidad. De la estructura global de su discurso se infiere sólo: 1) que las posibilidades de una previsión correcta dependen de la reducción del ámbito de discrecionalidad intencional o inintencionalmente concedido a los órganos inferiores en la determinación del contenido de los actos a producir; 2) que tal discrecionalidad no es completamente eliminable porque, también cuando faltan las delegaciones explícitas a la libre apreciación de los órganos inferiores, la imprecisión, la incoherencia y la ambigüedad del lenguaje jurídico tornan siempre necesario en alguna media una intervención «creativa» del órgano competente para aplicar el derecho; 3) que, sin embargo, la plurivocidad del lenguaje jurídico, por lo demás inevitable, puede ser reducida mediante técnicas de formulación lingüística dirigidas a reducir al mínimo el número de los significados de las normas singulares 106. 10. Una certeza aproximativamente realizable Del discurso que precede parece poder inferirse que es posible hablar de «radical escepticismo» de Kelsen en materia de certeza del derecho sólo si se entiende a esta última como certeza absoluta, esto es, como infalible previsibilidad de la decisión jurídica. Hemos visto en el primer capítulo que el vocablo «certeza» legitima efectivamente una interpretación tal, evocando una total seguridad, una completa ausencia de duda sobre aquello que se predica cierto, en este caso, el derecho. Tal concepción, como se dijo, es precisamente aquella avalada por los formalistas de la «jurisprudencia tradicional» criticada por Kelsen. Para comprender las posiciones de nuestro autor sobre el tema es por tanto necesario asumir el punto de vista propio de los teóricos contemporáneos, dispuestos a hablar de certeza en sentido relativo, como mayor o menor probabilidad de anticipar con éxito una cierta valoración jurídica o una cierta decisión. Desde esta óptica, las opiniones de Kelsen sobre la certezaprevisibilidad no son escépticas en absoluto. Más bien, ha de recordarse una vez más, nuestro autor considera que la actividad de previsión de la función jurídica no está dentro de las tareas de la jurisprudencia normativa —ciencia del derecho por excelencia—, sino de la jurisprudencia sociológica, ciencia considerada legítima, pero en algún modo secundaria, por ser inidónea para producir resultados propios sin el impulso de los conocimientos proporcionados por la jurisprudencia normativa. La certeza del derecho, por lo tanto, es asimilada por Kelsen a la posibilidad de los individuos de conocer las decisiones jurídicas antes de ser llevadas a cabo, previendo el modo en que serán resueltos los casos concretos y eventualmente planificando las propias elecciones prácticas con base en las soluciones propuestas; estamos en un cuadro de plena 106  No por caso, dice Kelsen, el máximo grado de certeza se lleva a cabo allí donde las normas jurídicas están formuladas con la máxima claridad posible o en modo tal de reducir al mínimo la inevitable pluralidad de sus significados. Cfr. Kelsen, 1960: 390.

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conformidad con las definiciones más recurrentes de «certeza jurídica», también porque nuestro autor, de acuerdo con las orientaciones más modernas, adopta una noción graduable de certeza, considerándola como una situación que puede ser realizada en el ámbito de una comunidad jurídica en mayor o menor medida. La certeza kelseniana puede ser definida en este sentido como relativa. Su grado de realización, como hemos visto, se determina, no haciendo referencia a «quién» está en condición de prever, sino al «qué» se está en condición de prever, y es inversamente proporcional a la ineliminable indeterminación relativa del contenido de los actos de grado inferior respecto al grado superior. La certeza jurídica, por lo tanto, aunque no sea realizable in toto, puede serlo aproximativamente, siempre que el ordenamiento jurídico presente determinadas características, como un elevado grado de centralización en la función de producción del derecho, un lenguaje normativo lo más claro y unívoco posible y un limitado recurso intencional a la libre discrecionalidad de las autoridades de grado inferior; en definitiva, cuando resulte reducida al mínimo la Unbestimmtheit del grado inferior respecto al grado superior, sea aquélla intencional, sea aquélla no intencional. En este sentido, se debe reconocer que la (aunque aproximativa) certeza del derecho, en la óptica kelseniana, es un aspecto meramente eventual de los ordenamientos jurídicos, depende de una serie de factores contingentes y está presente en diversa medida de ordenamiento a ordenamiento. Hay que repetir, sin embargo, que la certeza kelseniana es relativa también en un segundo sentido, no inmediatamente correlacionado a su realización en un dado ordenamiento: de hecho, como se ha dicho, una previsión jurídica coherente con la teoría pura tiene carácter necesariamente alternativo, indicando como igualmente probable todas las posibilidades aplicativas identificables en el esquema de la norma a aplicar. En este sentido no puede hablarse de certeza absoluta porque no es individualizable una única solución interpretativa «exacta», sino una gama de posibilidades aplicativas todas igualmente correctas en cuanto correspondientes cada una a uno de los significados identificables de la formulación lingüística de la norma. Los límites de la previsión de las decisiones judiciales coinciden, por tanto, con aquéllos de la interpretación del derecho efectuada por la ciencia jurídica, o bien con aquello que, usando una terminología más actual, se podría definir como la individualización de las varias normas contenidas dentro de una misma disposición. La previsión jurídica, allí donde posible, indica por lo tanto una serie de decisiones alternativas, y Kelsen, en polémica con el formalismo de la jurisprudencia de conceptos, excluye que el número de tales alternativas sea siempre reducible a uno. Cabe todavía preguntarse: ¿es posible para Kelsen tornar más precisas estas previsiones, saliendo del campo de la teoría pura e implementando conocimientos capaces de individuar las soluciones aplicativas que tienen las mayores probabilidades de ser efectivamente adoptadas entre aquellas individualizadas por la ciencia del derecho en el esquema establecido por las normas? Probablemente sí: en diversos pasajes

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Kelsen hace referencia a la utilidad del estudio sociológico de la idea de justicia difundida en una comunidad dada a los fines de la previsión de los comportamientos jurídicos concretos 107. El estudio sociológico de la idea de la justicia como creencia sobre la justicia es, según Kelsen, uno de los sectores más prometedores de la sociología jurídica porque permite indagar a fondo sobre los motivos que determinan los comportamientos de los hombres que crean, aplican el derecho y obedecen a ello. Se podría por tanto sostener que un estudio científico del tipo, proporcionando elementos de conocimiento ulteriores respecto de aquellos provenientes de la ciencia jurídica normativa, puede ser útil en el ejercicio de una actividad dirigida a la anticipación del Sein jurídico, como la previsión de la efectiva solución de los casos concretos. III. Dos posiciones antiformalistas: la certezaprevisibilidad según Corsale y Leoni 1.  Corsale y la certeza como seguridad-previsibilidad Massimo Corsale es autor de una de las contribuciones más conocidas y citadas, en Italia, en materia de certeza jurídica. El trabajo en cuestión es La certezza del diritto (1970), republicado en 1979 con el título Certezza del diritto e crisi di legittimità, y resulta interesante en esta sede, sobre todo, porque ejemplifica cómo de premisas marcadamente antiformalistas pueden ser derivadas conclusiones posibilistas sobre la realizabilidad, bajo ciertas condiciones, de la certeza del derecho entendida como previsibilidad de las consecuencias jurídicas de la acción 108. De hecho, cuando Corsale habla de «certeza del derecho» se refiere siempre, aunque no solamente, a la previsibilidad: la certeza no está dada sólo por la posibilidad de prever las consecuencias jurídicas de la propia conducta, sino también por la seguridad, por parte de los miembros de una comunidad organizada en ordenamiento jurídico, del hecho de que las dispu­ tas acerca de los derechos correspondientes a cada uno de ellos serán resueltas del modo más acorde al común sentimiento de justicia, y que la solución adoptada será prácticamente operante 109. La noción de certezaCfr. Kelsen, 1945: 177-178; cfr. Kelsen, 1941: 185. Cfr. Corsale, 1970, Corsale, 1979. La teoría de la certeza de Corsale, en efecto, representa una excepción a la regla que prevé que al antiformalismo y a la desconfianza frente a la legislación se acompañe una actitud escéptica o políticamente crítica frente a la previsibilidad de las consecuencias jurídicas de la acción; cfr. supra, cap. II, apdo. II. 109  Cfr. Corsale, 1979: 31, 41. Esta concepción de la certeza sensu largo es en algún modo «transversal», en el sentido de que se encuentra, representada a grandes líneas, en autores que se remontan a tradiciones culturales y a cursos de estudio completamente diversos. Por ejemplo, hay más de un punto en común entre la certeza-seguridad de Corsale y las nociones de legal certanty propuestas por Aarnio y Peczenik. Este último afirma por lo demás: «La seguridad jurídica material resulta en una ponderación de la predecibilidad de las decisiones jurídicas sobre la base del derecho y de otras cualidades morales de las decisiones. […] En una sociedad moderna, los ciudadanos esperan que el ejercicio del poder público sea altamente predecible y aceptable desde el punto de vista moral». Cfr. Peczenik, 1989: 134. También según Aarnio, la certeza del derecho comprende tanto el elemento de la previsibilidad de las decisiones ju107  108 

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seguridad propuesta por Corsale prevé por tanto una estrecha relación entre previsibilidad y justicia sustancial, dos exigencias tradicionalmente consideradas de muy difícil yuxtaposición, cuando no incluso en conflicto entre ellas 110. La superación de este «condominio antinómico» (la expresión es de Radbruch) se logra, según Corsale, con el abandono de la concepción de la certeza como «valor junto a otros valores»: la certeza jurídica no es un valor o un fin, eventualmente en conflicto con otros fines o valores, que el derecho se propone realizar, sino que es un medio para la consecución de la justicia y del bien común; es una característica inmanente al derecho, mientras que la justicia y el bien común son los fines trascendentes 111. La previsibilidad de las consecuencias jurídicas de la acción, o sea, la «posibilidad de tener en cuenta, antes de emprender una acción, cómo los otros asociados la juzgarán, y qué comportamientos tendrán frente a ella» en este cuadro, tiene el rol de «premisa indispensable para que se determine y subsista en la comunidad el sentimiento de seguridad acerca de la satisfacción efectiva de la fundamental exigencia de justicia, o sea, que el derecho prevalezca sobre la injusticia» 112. Seguridad sobre la efectiva actuación de la justicia y previsibilidad de las consecuencias jurídicas de la acción son, por tanto, según Corsale, aspectos coesenciales al concepto de certeza del derecho. Sin embargo, rídicas, cuanto el de su justicia sustancial, esto es, la conformidad con criterios axiológicos extendidos dentro de una comunidad jurídica. Cfr. Aarnio, 1983: 221-223. Otro punto de contacto es la referencia, sea de Aarnio que de Corsale, a la aceptabilidad sustancial de la decisión como dependiente de la visión del mundo propia de una determinada sociedad. En el caso de Aarnio es evidente la remisión a las nociones wittgensteinianas de «imagen del mundo» y de «forma de vida» (cfr. Aarnio, 1987: 218); en el caso de Corsale, en cambio, estamos en la huella de una tradición que, partiendo de Savigny y pasando por la escuela del derecho libre, por la sociología jurídica y por cierto institucionalismo —así como por viejos y nuevos exponentes del evolucionismo jurídico— tiende a buscar en la tradición, en la sociedad históricamente determinada y en su Weltanschauung las fuentes de lo jurídico, expresando escepticismo frente a cada tentativa de cristalización, de «captura», del derecho dentro de estructuras rígidas y formales; véase también Corsale, 1995. 110  Es quizás necesario aquí referir brevemente a la concepción de la justicia adoptada por Corsale. Nuestro autor toma prestada de Chäim Perelman una definición de justicia que resulta definida como «formal» por estar desvinculada de todo contenido históricamente determinado en cuanto consistente en un mero «principio de acción según el cual los seres de una misma categoría esencial deben ser tratados del mismo modo», donde por categoría esencial» se entiende una categoría de individuos identificables sobre la base de una o más características esenciales. En la práctica surgen sin embargos algunas dificultades en la búsqueda de la justicia a causa del hecho de que las características a tener en cuenta para determinar la pertenencia a una categoría esencial son muchas veces múltiples e irreconciliables entre ellas. Aparece por tanto el problema de los criterios que permiten determinar una graduación de importancia entre las características esenciales (cfr. Perelman, 1945: 37, 59). Pues bien, según Corsale, tales criterios se deducen de la ideología social del grupo: son los asociados quienes dan la preferencia a aquellas «características esenciales» que aparecen más congruentes en relación al fin o a los fines del grupo y a su ideología. Por ejemplo, si el fin de un grupo étnico invasor es el de dominar a un grupo autóctono, sus miembros tenderán a atribuir gran importancia a la característica (considerada) esencial de la pertenencia a la etnia, y considerarán «justo», sobre la base de tal ideología racista, atribuir a las personas diverso valor según la etnia a la que pertenezcan (cfr. Corsale, 1979: 101-105). El «común sentimiento de justicia» de que se habla en el texto es por tanto un sentimiento de justicia «sustancial» por cuanto determinada en sus contenidos. 111  Cfr. Corsale, 1979: 24-25. 112  Cfr. ibid.: 32-33.

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su realización depende de un presupuesto común: la univocidad de la cualificación de las situaciones jurídicas 113; sólo si el individuo es capaz de dar a una determinada situación una calificación conforme a aquella operada por los otros asociados, entre los cuales están los jueces, podrá: 1) prever las consecuencias jurídicas de la propia conducta, y 2)  desarrollar un sentimiento de seguridad sobre la realización de la justicia. De este modo, por ejemplo, el sujeto que, encontrándose en las condiciones previstas por el ordenamiento, cumpla regularmente una serie de actos que la ley prescribe para la conclusión del negocio de compraventa en calidad de adquirente, puede prever, en un ordenamiento dotado de efectividad, que será reconocido por los demás asociados como propietario de la mercadería y que, en caso de conflicto, tal cualidad le será reconocida en juicio. La univocidad de la calificación de la situación jurídica del adquirente es por tanto presupuesto indispensable para la previsibilidad de las reacciones del vendedor, de terceros y del eventual juez frente a su comportamiento 114. Una serie de instituciones que se encuentran en los ordenamientos históricamente existentes, afirma Corsale, encuentran precisamente en la garantía de tal univocidad la propia única razón de ser (particularmente relevantes, a este propósito, las prescripción, la «cosa juzgada», los varios tipos de inscripción y de presunción); más aún: según Corsale, bien observados, todas las instituciones jurídicas comparten la finalidad inmanente de hacer posible la unívoca cualificación de las situaciones, contribuyendo de tal modo a la difusión de la seguridad de la prevalencia del derecho sobre la injusticia) 115. La realización efectiva de este conjunto de aspectos de la certeza del derecho (certeza como seguridad-previsibilidad-univocidad), afirma Corsale, implica en cualquier caso una serie de ulteriores «presupuestos materiales»: 1) la posibilidad de conocimiento, por parte del agente, de las normas sobre la base de las cuales su acción podrá ser calificada; 2) la conciencia del hecho de que los miembros de la sociedad interpretarán tales normas de modo sustancialmente coincidente con aquella del mismo agente; 3) la confianza en la efectividad del ordenamiento, o sea, en la adhesión al mismo por parte de los miembros de la colectividad, y en la consecuente aplicación de las prescripciones que contiene 116. Estos pre113  Cfr. ibid.: 32. Según Corsale, la univocidad de la calificación de las singulares situaciones jurídicas, a más de ser presupuesto de previsibilidad y seguridad, constituye a su vez un aspecto particular de la certeza del derecho. 114  Cfr. ibid.: 32. 115  Cfr. ibid.: 31-32. 116  Nótese que el autor habla no de una previsibilidad abstracta, sino de una posibilidad del agente de prever; no de interpretación conforme, sino de consciencia por parte del agente del hecho de que habrá una interpretación conforme; no de efectividad del ordenamiento, sino de confianza del agente en la efectividad del ordenamiento. Por lo tanto, estamos en el ámbito de las condiciones materiales en que debe encontrarse aquel que prevé. En cambio, aquellos de la univocidad de las calificaciones jurídicas y de la efectividad son presupuestos que atienen a las condiciones externas, objetivas, necesarias, a fin de que haya efectivamente una respuesta del ordenamiento conforme a la previsión efectuada por el agente. El discurso del autor corre sin embargo el riesgo de perder claridad desde que se afirma que el tercer presupuesto «material» —pocas páginas antes indicado como confianza del previsor en la efectividad del ordenamiento

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supuestos, continúa el autor, pueden por lo tanto reducirse a dos, dado que el segundo, en un análisis más cuidadoso, absorbe al primero. Corsale, de hecho, afirma que lo que resulta realmente importante para la previsibilidad de las consecuencias jurídicas de la acción humana no es tanto la norma general y abstracta escrita en el código, sino su concreción en el caso específico, la así llamada norma individual: «Se vuelve relativamente poco importante para el agente mismo poder conocer la norma general, la fórmula abstracta, si por hipótesis el ordenamiento funciona en modo tal que puede igualmente prever las reacciones de los miembros de la sociedad frente a su acción» 117. La certeza, por lo tanto, se realiza en la medida en la cual el agente es capaz de prever tales reacciones, ello independientemente del hecho de que tal previsión derive del conocimiento de las fuentes formales (y de la legislación en particular, como veremos). El tercer presupuesto es para el autor particularmente relevante 118: sólo un ordenamiento en cierta medida efectivo, afirma Corsale, puede ser un ordenamiento eficiente, o, en la terminología del autor, objetivamente capaz «de alcanzar su objetivo fundamental e imprescindible, que es el de realizar un orden en la sociedad organizándola a fin de permitirle la consecución de aquellos fines específicos que le son propios» 119. La expresión «certeza del derecho» termina siendo, según Corsale, sinónimo de «eficiencia del ordenamiento jurídico», desde que sólo el ordenamiento eficiente y, en consecuencia, realmente capaces de realizar un orden social, permite efectuar previsiones y calificaciones jurídicas unívocas, determinando así un sentimiento de seguridad en los asociados. Más aún: un ordenamiento absolutamente carente de eficiencia, o sea, de capacidad para permitir previsiones y calificaciones jurídicas unívocas, tampoco puede sobrevivir como tal; no pudiendo alcanzar en absoluto sus fines aquél deviene letra muerta, no es ya un ordenamiento jurídico 120. En este sentido, la certeza-eficiencia, depurada en sus aspectos «ideológicos» y basada sobre la univocidad de la calificación de las situaciones jurídicas y sobre la efectividad, es para Corsale «elemento constitutivo del concepto mismo de derecho, un elemento inmanente a su noción» 121. (cfr. Corsale, 1979: 34)— consiste en la efectividad del ordenamiento jurídico (cfr. Corsale, 1979: 37), a su vez condición de eficacia y, en el léxico del autor, de certeza del ordenamiento. La reconstrucción que he producido en el texto (referencia a la efectividad más que a la confianza en la efectividad) es un intento de racionalización del discurso que evita recurrir a categorías no explícitamente empleadas por el autor (como aquellas de «presupuestos objetivos» y «presupuestos subjetivos», cuya distinción, en estas circunstancias, habría quizás podido resultar de alguna utilidad, al menos por exigencias de claridad expositiva). 117  Cfr. Corsale, 1979: 34-35. 118  Tal presupuesto, por lo demás, de confianza del agente-previsor en la efectividad del ordenamiento se convierte en lo sucesivo del tratamiento en efectividad del ordenamiento jurídico: ¿desatención o confusión? 119  Cfr. Corsale, 1979: 39. 120  Cfr. ibid.: 39-40. 121  Cfr. ibid.: 58. Los aspectos «ideológicos» a que se refiere Corsale son aquellos no esenciales para el concepto e históricamente contingentes, en particular aquellos que conducen a una representación de la certeza del derecho como certeza legal. Véase infra, apdo. III.3. En otro sitio Corsale habla también de certeza jurídica como condición esencial de existencia del ordenamiento jurídico (cfr. Corsale, 1979: VII).

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2.  Crítica a la «certeza legal» La concepción de certeza adoptada por Corsale, al menos en las líneas generales que hasta aquí he trazado, no parece presentar aspectos particularmente originales; incluso la invocación de una certeza como carácter inmanente —o en cualquier caso necesario— del concepto de derecho, es compartida por autores de escuelas y orientaciones diversas 122. Por lo demás, Corsale adopta a estos fines una posición más bien moderada: para que un ordenamiento jurídico pueda considerarse existente, es necesaria sólo la consecución de un determinado nivel de certeza, mientras que no se puede pretender una certeza absoluta 123. No hay siquiera notaciones particularmente originales respecto a aquello referente a la definición de quién, de qué y del cuánto de la certeza jurídica, o la fijación de las condiciones inherentes a la determinación de los previsores, del objeto de la previsión y del grado de previsibilidad necesarios a fin de que la certeza del derecho pueda afirmarse realizada en alguna medida. En cuanto al quién, de hecho, del tratamiento de Corsale se infiere que la certeza jurídica puede considerarse subsistente cuando el sujeto que cumple la acción y, por tanto, potencialmente, cualquier individuo, está en condiciones de prever las consecuencias jurídicas 124. En cuanto al qué cosa, a fin de que subsista la certeza del derecho el previsor debe poder prever las consecuencias jurídicas de la acción, o bien, explica el autor, debe tener la «posibilidad de tener presente, antes de comenzar la ejecución de la acción, cómo los otros miembros de la sociedad la juzgarán y qué comportamientos tendrán frente a ella» 125. En relación a aquello que respecta al cuánto, los aspectos inherentes a la definición de la capacidad predictiva de los sujetos, a su medida y a su grado de difusión, están prácticamente ausentes en la investigación de Corsale, laguna por lo demás común en la mayor parte de los trabajos dedicados a nuestro tema. Bien diverso es el discurso de Corsale sobre el cómo de la certeza, o sea, sobre los métodos y medios empleados para efectuar estas previsiones cuyo éxito es considerado a fines de una medición de la certeza del derecho. Hemos visto poco antes que según el autor el conocimiento de la ley, de la norma codificada, no es en absoluto indispensable a los fines de la previsión. Lo que tiene importancia es que el ordenamiento funcione en 122  Cfr., por ejemplo, Bobbio, 1951; Levi, 1950: 81 ss.; López de Oñate, 1942; Radbruch, G. (las obras están citadas en Corsale, 1979: 1-2). 123  Cfr. Corsale, 1979: 40-41. También Corsale, por tanto, afirma que la certeza del derecho es una cualidad escalonada, susceptible de ser presentada en una gama de posibles gradaciones. La certeza es cuestión de grado: un ordenamiento jurídico x puede no sólo ser absolutamente cierto o para nada cierto, sino que también puede ser bastante cierto, poco cierto, más cierto que el ordenamiento y, etc. Sin embargo, afirma Corsale, si un ordenamiento jurídico es del todo incierto, esto es, absolutamente privado de certeza, no puede siquiera considerarse existente. Nuestro autor, por lo demás, pasa por alto la cuestión de la determinación del grado de certeza. 124  Veremos sin embargo que él está efectivamente en grado de prever sólo en cuanto miembro de un grupo connotado por una determinada ideología social; véase infra, cap. II, apdo. III.3. 125  Cfr. Corsale, 1979: 33.

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un modo tal que el previsor pueda igualmente prever las reacciones de los asociados frente a su acción. Esto, como hemos visto, se realiza en tanto: 1) el ordenamiento sea —en el específico sentido que Corsale atribuye a tal expresión— efectivo-eficiente, 2)  sean unívocas —esto es, uniformes entre los diferentes miembros de la comunidad— la interpretación y las calificaciones jurídicas. Corsale no niega que la previsión requiera de algún conocimiento sobre las normas jurídicas, pero excluye la necesidad de adquirir tal conocimiento haciendo referencia a los «instrumentos tradicionales» de la ley general y abstracta, a los códigos o a fuentes formales en general 126. A la pregunta: «¿Cómo los individuos deben prever las consecuencias jurídicas de sus acciones a fin de que pueda hablarse de certeza del derecho?», Corsale responde, por tanto, que es necesario emplear conocimientos jurídicos, pero éstos, lejos de conseguirse a través de la consulta de códigos o compilación de leyes, derivan directamente de la ideología social del grupo al cual el previsor pertenece. Veremos dentro de poco que el autor coloca los conceptos sociológicos de «grupo» e «ideología social» en el centro de su teoría de la certeza del derecho 127. Por ahora, limitémonos a poner de manifiesto cómo el vehemente antiformalismo de Corsale y su reacción contra aquella que llama de vez en cuando «concepción tradicional» de la certeza jurídica, o «certeza legal», o «concepción legalista de la certeza», emergen en toda su evidencia cuando, saliendo del plano definitorio, él pasa a considerar los modos a través de los cuales es posible realizar efectivamente esta «exigencia imprescindible de la vida del derecho» y sus presupuestos, así como los modos en que se ha realizado concretamente en la experiencia histórica. De hecho, a diferencia de López de Oñate y de los ilustrados del siglo xviii, Corsale considera que la certeza del derecho, como aun sus presupuestos «materiales», no pueden ser asegurados a través de los tradicionales instrumentos de la ley y de la codificación: la ley escrita, a causa de su «misma naturaleza de proposición abstracta, [es] susceptible de ser completada, en el acto de aplicación, con contenidos del todo diversos» 128; por lo tanto, no puede garantizar en absoluto que la calificación jurídica de una cierta situación efectuada por un individuo sea conforme a la de los otros. Queda así comprometida aquella univocidad de las calificaciones que según el autor, hemos visto, constituye requisito fundamental de la certeza-previsibilidad. Ni puede ser considerada esencial para esta última la codificación: si lo fuese, argumenta Corsale, los individuos vivirían en la constante y absoluta imposibilidad de proyectar las propias acciones y de prever las consecuencias dado que, como cada uno sabe, la gran mayoría de las normas contenidas en los códigos son ignoradas por la masa de las personas que viven en régimen jurídico de derecho legal 129; viceversa, no obstante la ignorancia de la gran parte de las normas de ley, los miembros de la comunidad pueden en alguna medida programar sus acciones y calcular las consecuencias jurídicas, y ello 126  127  128  129 

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Cfr. ibid.: 34, 58. Véase infra, cap. II, apdo. III.3. Corsale, 1979: 28. Cfr. ibid.: 35.

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se produce —o se produjo— incluso en el ámbito de ordenamientos no basados en derecho legal (common law, derecho romano y otros) 130. En lo que sigue del debate Corsale lleva su antilegalismo todavía más lejos: no sólo la legislación no es condición esencial para la realización de la certeza del derecho (en el específico sentido de previsibilidad), sino que es un verdadero obstáculo, impidiendo, a causa de la excesiva proliferación de leyes y de su caótico sucederse, aquella estabilidad normativa que los mismos partidarios de la certeza legal afirman como presupuesto necesario para la previsibilidad de las consecuencias jurídicas de la conducta 131. La concepción tradicional de la certeza del derecho requiere que las leyes sean pocas, a fin de que puedan ser conocidas por todos, y que sean relativamente duraderas y unívocas; pues bien, afirma Corsale, la complejidad de la sociedad moderna y su rápida evolución tornan imposible la verificación de las primeras dos condiciones, la naturaleza misma de la fórmula legislativa torna imposible la verificación de la tercera 132. En suma, según Corsale se debe admitir que la ley escrita y las codificaciones fracasan completamente en el objetivo de lograr la certeza, y ello es tanto más cierto en la época actual, en la que la impetuosa e incontrolable fragmentación del cuerpo social y el desvanecerse de la idea de correspondencia de la ley con una «voluntad general» capaz de representar el interés de la colectividad sobre todos los particularismos es el origen de fenómenos patológicos, como aquél de la universalmente despreciada «hipertrofia de la ley» 133. Es por tanto inútil, concluye Corsale, obstinarse sobre una concepción «legalista» de la certeza jurídica y sobre doctrinas positivistas del así llamado «silogismo judicial», de la aplicación mecánica de la ley y de la administración, inspiradas en un principio de legalidad entendido como rigurosa observación de la norma escrita: estas teorías, gracias a las críticas de la escuela del derecho libre y de sus desmembramientos, son hoy, sentencia nuestro autor, del todo insostenibles 134. Pero esto no Véase infra, cap. II, apdo. III.4. Cfr. Corsale, 1979: 36. 132  Cfr. ibid.: 29. 133  Cfr. ibid.: 36, 228-232. Corsale adhiere a las críticas de Lombardi Vallauri al derecho legislativo citando el Saggio sul diritto giurisprudenziale y la literatura allí referenciada. La expresión «hipertrofia de la ley» fue acuñada por Carnelutti en torno al 1930, para designar la grave situación de inflación legislativa ya presente. Cfr. Carnelutti, 1937: 167 ss. 134  Cfr. Corsale, 1979: 48. Estas conclusiones negativas serían corroboradas, según Corsale, no sólo por autores más o menos alejados de las orientaciones formalistas, como el último Carnelutti o el neoiusnaturalista Coing, sino incluso a través de las admisiones de aquellos que adhieren plenamente en la tradición cultural del positivismo jurídico, ante todos Hans Kelsen (sobre Coing, cfr. Corsale, 1979: 36; sobre Carnelutti, cfr. Corsale, 1979: 15-18, 28). Precisamente Kelsen, sobre la base de una concepción del ordenamiento como Stufenbau, en que las normas de grado superior tienen la función de trazar sólo los límites dentro de los cuales la autoridad de grado inferior tiene completa discrecionalidad al establecer las normas de su competencia, habría llegado a «resultados sustancialmente análogos a los alcanzados por los iusliberalistas, y por ello negativos, en lo referente a la previsibilidad de la aplicación del derecho partiendo de la formulación legislativa». Estos resultados habrían sido mantenidos por Kelsen a lo largo de toda su producción no obstante algunas importantes concesiones que, en las últimas obras, aparecerían a favor de las posiciones paleopositivistas en materia de certeza; cfr. Corsale, 1979: 28. Para un análisis diferente de las presuntas oscilaciones de Kelsen en ma130  131 

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debe provocar estupor: Corsale invita a reflexionar sobre el hecho de que, si se está de acuerdo con él en el considerar a la certeza como elemento constitutivo del concepto de derecho, entonces admitir una relación necesaria entre certeza jurídica y legislación-codificación obliga a negar que el derecho mismo haya existido antes de la relativamente reciente época de las grandes codificaciones y de las modernas teorizaciones iluministas y positivistas, y a concluir —absurdamente— que toda la historia precedente a tal momento no es otra cosa que una fase de preparación para el nacimiento del verdadero derecho 135. 3.  Certeza-previsibilidad e ideología social Según Corsale, no es por tanto en la legislación que deben buscarse los instrumentos más eficaces para la realización de la certeza. La certeza «legal» no proporciona de hecho garantía alguna de univocidad en la interpretación jurídica y en la calificación de las situaciones jurídicas. Y sin embargo, podría objetar el crítico iuspositivista, ¿cómo puede un ordenamiento ser efectivo y uniformemente interpretado si las prescripciones que los miembros de la sociedad son llamados a observar, interpretar y aplicar no vienen explicitadas en disposiciones públicamente cognoscibles, en normas generales y abstractas, válidas en cuanto producidas conformemente a procedimientos establecidos por otras normas? Más en particular, ¿cómo es posible lograr la previsión de las consecuencias jurídicas de las propias acciones sin aprovechar el conocimiento de los códigos y de las leyes escritas en general? La respuesta que nuestro autor da a estos interrogantes es que la uniformidad de interpretación y de calificación, la efectividad y las consecuentes previsibilidad y seguridad, pueden conseguirse en el mayor grado sólo en el ámbito de un ordenamiento cuya ideología social sea suficientemente compartida por los miembros del grupo que él regula, especialmente allí donde tal ideología se caracterice por la prevalencia de elementos de aquellos llamados comunitarios 136. De hecho, argumenta Corsale, el ordenamiento jurídico, los principios, las normas de que se compone, no son otra cosa que la emanación de la ideología social del grupo. Más aún, el término «ordenamiento jurídico», incluso antes de denotar un conjunto de normas, indica un conjunto organizado de personas, un grupo, precisamente (donde teria de certeza del derecho véase también Luzzati, 1999: 244-248. Como hemos visto (supra, cap. II, apdo. II.l), según mi reconstrucción de las posiciones de Kelsen en material de certeza previsibilidad, las conclusiones del autor de la Teoría pura son efectivamente contrarias sólo a la admisión de una certeza-previsibilidad absoluta, y no a una previsibilidad relativa. Las funciones jurídicas son previsibles (por una ciencia jurídica basada en el Sein como la jurisprudencia sociológica), si bien lo son tan sólo en cuanto determinadas por el ordenamiento jurídico tal como lo individualiza la jurisprudencia normativa. Cfr. Kelsen, 1945: 176. 135  Del mismo modo, dice Corsale, estaremos constreñidos a negar la existencia del derecho en las sociedades que todavía hoy no se basan sobre derecho legislativo; cfr. Corsale, 1979: 58. 136  Corsale declara su intención de utilizar los conceptos de «relaciones comunitarias» y «relaciones societarias» de un modo innovador, superando la «anticuada teorización que de los conceptos de comunidad y sociedad utilizó Tönnies»; Corsale, 1979: 99.

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por «grupo» se entiende un agregado relativamente estable, constante y organizado de individuos que, de modo más o menos explícitamente consciente, persiguen un fin común) 137. Cada grupo, de hecho, nace para perseguir un fin común a todos sus miembros, por ejemplo la supervivencia física de los miembros mismos, el lucro, la conquista de posiciones de poder político, la realización de un ideal religioso, la defensa frente a enemigos externos, la diversión o cualquier otro posible objetivo 138. Aún más, el fin común puede también ser complejo, y por tanto consistir en una pluralidad de objetivos. Cada grupo tiene después su propia visión del mundo, esto presenta un conjunto de nociones culturales, de ideas religiosas, de concepciones acerca de las relaciones sociales y políticas que, aun no siendo necesariamente compartido in toto por los miembros singulares, lo caracteriza como «unidad orgánicamente integrada», constituyendo la cultura común 139. Pues bien, combinando esta Weltanschauung con el elemento del fin común, se llega, según el marco teórico adoptado por Corsale, al concepto de ideología social, definida como «conjunto orgánico constituido por la visión general del mundo propia de los componentes de un grupo social —a su vez dependiente del nivel de desarrollo cultural y de la situación material y ambiental objetiva en que ello opera—, como también del conjunto de fines que el grupo se propone alcanzar y que son la razón misma de existencia» 140. En una única sociedad hay por lo tanto tantos ordenamientos jurídicos como grupos dotados de una propia ideología social. Tales ordenamientos (por ejemplo, las familias) conservan autonomía incluso si un grupoordenamiento más vasto (por ejemplo, el Estado) los considera parte suya; aquéllos resultan absorbidos por este último, tornándose una mera 137  Todos los criterios tradicionales propuestos para distinguir los ordenamientos jurídicos de otras formas de control social, como aquellos que enlazan la juridicidad a la coacción, a la sanción o al modo de imponerla no resisten, según Corsale, a un análisis profundo. Cfr. Corsale, 1979: 61-71. Incluso los institucionalistas (Hauriou, Romano, Cesarini Sforza), no obstante el encomiable esfuerzo por llegar a concepciones pluralistas del derecho que superen el rígido monismo de los juristas «de inspiración rígidamente positivista-legalista», no lograron progresos sustanciales en este sentido, manteniendo la tradicional distinción entre ordenamientos jurídicos, morales y sociales y limitándose a sustituir a la visión unitaria del ordenamiento jurídico con una concepción en que éste está constituido por una pluralidad de círculos contenidos uno dentro del otro y en alguna medida subordinados uno al otro; cfr. Corsale, 1979: 71-78. Por lo tanto, no hay razón para reservar el calificativo «ordenamiento jurídico» tan sólo a los sistemas de normas emanadas o reconocidas por los Estados; debe extenderse también para indicar sistemas de normas emanadas de iglesias, organizaciones políticas o sindicales, sociedades comerciales, asociaciones culturales o deportivas, e incluso a los así llamados ordenamientos morales y sociales. Cfr. Corsale, 1979: 64, 89-91. 138  Cfr. ibid.: 82. 139  Cfr. ibid.: 95-95; 98. Aquí Corsale, remitiéndose a Mannheim (cfr. Mannheim, 1929, citado en Corsale, 1979: 93), utiliza el término «ideología» para indicar la «visión del mundo propia de un grupo social», y considera tal Weltanschauung como elemento que, junto al fin común, constituye la así llamada ideología social. En consecuencia, estamos frente a un uso del término diverso respecto a cuando define como «ideológicos» los aspectos esenciales e históricamente relativos del concepto de certeza del derecho (véase supra, cap. II, apdo. III.1). 140  Cfr. Corsale, 1979: 113. En la introducción a la segunda edición de su libro, Corsale propone la sustitución del concepto de «ideología social» por el de «cultura», definida como «sensibilidad y concepción de la realidad que se constituye en cada grupo humano en la dinámica de las relaciones humanas y socioambientales» (cfr. ibid.: X-XVI; XLV-XLVI).

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articulación, sólo en el caso en que abandonen su propia específica ideología social para asumir exclusivamente aquélla del ordenamiento más vasto 141. De este cruzarse y superponerse de los grupos sociales, observa Corsale, deriva que el individuo singular se encuentra generalmente formando parte de más grupos contemporáneamente 142; el derecho, en este esquema, no es un ordenamiento universal, un sistema de normas que trasciende a la sociedad, sino un conjunto empíricamente constatable de las organizaciones de los diversos grupos que la componen, así como el instrumento para la actuación racional de los proyectos de cada uno de ellos 143. La certeza-previsibilidad, según Corsale, está por tanto indisolublemente ligada a una visión del derecho como directa expresión de una ideología social, verdadero y propio principium individuationis del jurídico 144. En la ideología social de un grupo, afirma el autor, se encuentra implícito el ordenamiento jurídico que lo regula. De ella surgen de hecho los «principios generales del ordenamiento», y de ellos, así como del condicionamiento que sobre su aplicabilidad ejercitan las condiciones objetivas y materiales dadas por la situación histórica en que el grupo opera, derivan las singulares normas jurídicas 145. Corsale habla sin más de «deducibilidad» de las normas jurídicas de los principios, y más aún, es precisamente tal deducibilidad lo que «confiere derecho de ciudadanía a las normas del ordenamiento, al menos en términos de eficacia y justicia» 146. Las normas jurídicas, o —parece entender— al menos sus contenidos prescriptivos, serían por tanto el resultado de una inferencia lógico-deductiva cuyas premisas están constituidas sea por los principios-criterios de valor contenidos en la ideología social (Corsale habla a este propósito de «premisas prescriptivas»), sea por las condiciones materiales, históricas, en que el grupo interesado opera, interpretadas a la luz de la cultura del grupo mismo («premisas factuales») 147. Las moCfr. ibid.: 109. Cfr. ibid.: 105-106. 143  Cfr. ibid.: 96-97. 144  Cfr. ibid.: 89-97. 145  Cfr. ibid.: 113-115. Nótese que, según Corsale, tales principios no resultan en modo alguno obtenidos en virtud de un proceso de abstracción generalizador de las normas mismas, sino directamente deducidos de la ideología social: «es de los principios que se deducen las normas, no es de las normas que se inducen los principios» (ibid.: 114). En un trabajo más reciente, Corsale insiste sobre el concepto de «sentido común» como «precipitación histórica» (la expresión es de Antonio Gramsci) de la experiencia colectiva: «Si por tanto, como podemos considerar pacífico, las normas son un subconjunto de las reglas y las reglas a su vez son el depósito del sentido común, entonces el derecho y el sentido común tienen una relación de veras estrechísima»; cfr. ibid.: 136-137. 146  Cfr. ibid.: 115. 147  Corsale no se extiende en absoluto sobre los detalles de esta «visión «descendente» del proceso de formación de las normas» (ibid.), ni sobre el modo en que de las indicadas premisas prescriptivas y descriptivas más generales se deducen las normas menos generales. El autor se limita a subrayar el rigor lógico de este proceso, capaz de reconducir infaliblemente al intérprete que conoce las premisas —y que por tanto domina la ideología social del grupo— a la explicitación de las normas que regulan la conducta de sus miembros. Tal rigor lógico se contrapondría a la aleatoriedad de los resultados a que en cambio arribaría el proceso de abs141  142 

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dalidades concretas con las que resulta establecida la pertenencia formal al ordenamiento, es decir, la validez de las normas jurídicas, nota Corsale, pueden en cambio variar según las diversas situaciones históricas en que el grupo se encuentra operando y según sus específicas exigencias 148. Así las cosas, según Corsale está claro que la certeza del derecho como previsibilidad de las consecuencias jurídicas de las propias acciones puede darse sólo dentro de un ordenamiento cuya ideología sea suficientemente compartida por los miembros del grupo que él regula. En este cuadro teórico, la norma, escrita o no escrita, de producción legislativa o de producción judicial o consuetudinaria, no reviste en absoluto un rol primario en la previsión jurídica: ella no tiene autoridad alguna si no es reconducible a la ideología que se extiende en el grupo. Para corroborar esta tesis, Corsale no duda en recurrir al auctoritas de un iuspositivista de comprobada fe como Uberto Scarpelli, citándolo textualmente: «Cuando disminuye la fuerza moral y social de un ordenamiento, y éste principalmente se cimienta sobre la fuerza de un aparato coactivo, se aproxima la revolución. El aparato coercitivo se derrumbará como un montón de tierra que las termitas hayan vaciado desde dentro» 149. La solidez de la ideología social, concluye Corsale, es la mejor garantía de certeza ya que da vigor a las normas en cuya ideología misma se expresa; no es por tanto apuntando a la norma como se persigue la certeza, sino apuntando a la ideología que preside al ordenamiento 150. Estamos ahora en condiciones de entender por qué la previsibilidad de las consecuencias jurídicas de las acciones es considerada mayor en aquellos grupos-ordenamientos en cuya ideología social prevalecen los elementos que Corsale llama comunitarios, o aquellos que garantizan la cohesión del grupo a través de la preeminente consideración de los fines colectivos respecto a los intereses individuales. En estos ordenamientos, la presencia de un fuerte sentimiento de solidaridad de grupo, la conciencia de la comunidad de fin, la conciencia de formar una comunidad que se diferencia y a veces se contrapone a otras comunidades, el compartir una misma Weltanschauung y la difundida conciencia de la funcionalidad de las normas respecto a los fines comunes permiten a los miembros del grupo (y, entre éstos, a los operadores jurídicos) derivar inmediatamente las normas de la ideología social entendiéndolas «en su sentido genuino, o sea, en su funcionalidad respecto a los fines del grupo en modo coherente con la cultura del mismo» 151. En los ordenamientos en que prevalecen los aspectos comunitarios, por tanto, el elevado grado de participación de los individuos en la ideología social hace innecesario que la misma sea explicitada en normas; en consecuencia se advierte en menor medida el problema de la certeza formal de estas últimas. La certeza, dice Corsale, tracción generalizador típicamente efectuado por los iuspositivistas cuando buscan inducir los principios generales a partir de las normas. Cfr. ibid.: 114-115. 148  Cfr. ibid.: 116-119. 149  Cfr. Scarpelli, 1955: 96, citado en Corsale, 1979: 121. 150  Cfr. Corsale, 1979: 121. 151  Cfr. ibid.: 124.

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se realiza en éstos casi automáticamente, «informalmente», sin necesidad de leyes, de códigos o de sistemas de máximas jurisprudenciales. En los grupos-ordenamiento cuya ideología está, en cambio, caracterizada por la prevalencia de los aspectos que Corsale define como societarios, esto es, aquellos que se orientan específicamente hacia la tutela del individuo singularmente considerado y a la consideración de sus fines individuales, la cohesión social es más débil y es correlativamente menos intensa la participación de los individuos en una ideología social común. Por tanto, por un lado es más fuerte la exigencia de que deberes y derechos sean explicitados en normas objetivamente «ciertas»; por el otro, no siendo las normas directamente funcionales a los fines del grupo, desaparece un fundamental elemento de univocidad para su entendimiento. Se torna por tanto necesario recurrir a la formulación explícita de las normas con el propósito de verificar el derecho a través de las leyes escritas, códigos, sistemas de jerarquía de las fuentes jurídicas, rígidas referencias a los precedentes, y así en adelante. Por lo demás, continúa Corsale, ello no es suficiente para garantizar la certeza, ni siquiera cuando la fórmula mediante la cual la norma resulta expresada sea a tal punto precisa que no dé lugar a equívocos: las normas, aisladas de la ideología social que les da un sentido y de la que son explicitaciones, no son ya funcionales a los fines generales del grupo-ordenamiento; «si estos últimos son subalternos respecto a los fines individuales, no son evidentemente capaces de estar siempre presentes en posición preeminente en todos los operadores jurídicos, y por tanto de ejercer una función unificadora en la interpretación de la normas» 152. Por lo tanto, desaparece la posibilidad de realizar la certeza en modo informal, o a través de la intuición inmediata de la ideología social por parte de todos los miembros del grupo, y resulta forzado recurrir a la formulación explícita de la norma, a la que sin embargo, concluye Corsale, cada intérprete tenderá a asignar la función, y por tanto el sentido, que considere más oportuno, con obvio perjuicio para cualquier exigencia de certeza-previsibilidad 153. 4.  La certeza en la historia del derecho Corsale cree poder demostrar la hipótesis hasta aquí reproducida a través de la referencia concreta a la experiencia histórica. Es significativo que nuestro autor indique como golden ages de la certeza a la edad del derecho romano preclásico y clásico, a la del derecho feudal, a la de los derechos común y canónico alto-medioevales 154. Todas estas experiencias Cfr. ibid.: 125, cursivas propias. Cfr. ibid.: 122-126. 154  El derecho romano es frecuentemente citado como ejemplo paradigmático de certeza jurídica concretada mediante instrumentos diversos de la legislación o de la codificación (cfr. Sargenti & Luraschi, 1987). Ya en 1961, Bruno Leoni, en su trabajo La libertà e la legge, había anticipado gran parte de las conclusiones a que Corsale llegó diez años más tarde. Ambos autores, en efecto, detectan la escasa propensión de los romanos de la edad clásica para la legislación estatal y para la interpretación literal de los textos escritos, inaptos, en base a la 152  153 

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jurídicas estarían unidas por la presencia de ideologías con prevalencia de elementos comunitarios, y por tanto de aquella «certeza sustancial» que según la doctrina aquí expuesta garantiza un grado más elevado de previsibilidad de las consecuencias jurídicas de la acción y de eficiencia del ordenamiento 155. El autor hace notar que en las contingencias históricas indicadas, a un elevado grado de certeza sustancial corresponde regularmente una notable «incerteza formal», entendida como carencia de normas explícitamente formuladas o de límites precisos al ejercicio del poder. Tal incerteza, según Corsale, no resulta por lo demás advertida por los hombres del tiempo como un problema, al menos en tanto sea suficientemente compartida la ideología social que permea al grupoordenamiento, y ello hasta tanto los elementos societarios que caracterizan a las sociedades de tipo mercantil y después comercial-industrial no se eleven hasta asumir un rol de importancia preeminente. Sólo en estas fases se asiste a una crisis de la certeza sustancial, y sólo entonces se busca obviar esta crisis con instrumentos certificantes de tipo legalistaformal. Se trata sin embargo, insiste Corsale, más de repliegues que de remedios, ya que ellos nunca garantizan el mismo nivel de certeza, de seguridad y por tanto de justicia que se realiza en los ordenamientos con prevalencia de aspectos comunitarios. En cualquier caso, es sobre todo en el Estado moderno, sostiene Corsale, donde el problema de la certeza se advierte en todo su dramatismo. Al ascenso de la burguesía, de hecho, corresponde el afirmarse de un ethos individualista y de relaciones de tipo eminentemente societario que hacen emerger una exigencia de certeza-seguridad-previsibilidad no satisfactorio, sino con el uso de instrumentos garantistas y «legalistas». El individualismo, lejos de favorecer la cooperación interindividual, conduce a acentuar las demandas de tutela de los singulares, y a exigir para ellos garantías precisas frente a los otros individuos y a los poderes públicos. Se hace así indispensable explicitar preventivamente y formalmente las directivas de comportamiento, mayormente a través de leyes generales y mentalidad de la época, para garantizar una adecuada adherencia a la «naturaleza de la cosa», y por tanto no considerados útiles a los fines de la correcta valoración jurídica de un hecho y de sus consecuencias. Sobre todo, Corsale y Leoni ponen el acento sobre el convencimiento difundido entre los romanos de una sustancial convergencia de criterios directivos de la conducta adoptados por los jueces y magistrados (verificados y descritos, pero no decretados por los jurisconsultos) y los criterios que cada uno de los miembros de la colectividad habría hecho propios en cualquier caso, reconociéndolos como coherentes con una visión del mundo compartida y basada en una tradición lentamente evolucionada en el curso de un largo periodo histórico. En la experiencia jurídica romana, la previsibilidad de las consecuencias jurídicas de la acción es por tanto lograda no obstante la ausencia de normas «ciertas» en sentido formal y sin límites explícitos para el ejercicio del poder político gracias a la intuición inmediata de una ideología social fuertemente compartida y cargada de elementos comunitarios (Corsale) o gracias a una concepción del derecho como herencia cultural no arbitrariamente modificable y común a todos los ciudadanos (Leoni). Este estado de cosas continúa, según Corsale, casi hasta el fin del periodo clásico: ya durante el principado de Adriano la promulgación del Edictum perpetuum, suerte de codificación del edicto del pretor, revela una mutación de equilibrio del derecho romano, de este momento en adelante más vanamente tendido hacia una certeza «legalista»; cfr. Corsale, 1979: 129-150; Leoni, 1961: 93-106. 155  Cfr. Corsale, 1979: 127-171.

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abstractas; el derecho del Estado, especialmente en la Europa continental, se torna sobre todo derecho legal, y por otra parte sólo el derecho legalestatal es considerado verdadero derecho. La certeza del derecho, por lo tanto, es en esta época sobre todo certeza de la ley: «de una ley abstracta, general, igual para todos, trascendente respecto de la sociedad» 156. Corsale efectúa consideraciones análogas respecto a los sistemas de common law, a partir del siglo xvii son siempre más importantes, según su parecer, a una análoga exigencia de certeza formal. La máxima contenida en el precedente, sostiene el autor, es de hecho una especificación formal de la ideología del ordenamiento del mismo modo que la norma de derecho legal. Lejos de poder considerarse como ius singulare, resulta considerada más bien como aplicación al caso singular de una norma abstracta y general no formulada legislativamente, sino presupuesta lógicamente por el juez 157. El impulso hacia la certeza formal, afirma Corsale, surge por tanto de las exigencias mismas de la sociedad moderna y es la ideología social intrínseca al Estado moderno que influye a los modernos teóricos del derecho (desde Bacone a Montesquieu, de Muratori a Bentham) en el sentido de empujarlos a considerar a la certeza legal-formal como el único tipo de certeza jurídica. Sin embargo, prosigue el autor, la ideología del Estado moderno, aun estando caracterizada por una prevalencia de elementos societarios, presenta también importantes elementos comunitarios, como el sentido de pertenencia a una comunidad-nación homogénea desde el punto de vista étnico-lingüístico, cultural y religioso, y el convencimiento, difundido especialmente en las clases dirigentes, de que la dimensión nacional-estatal sea aquella óptima para la manifestación de la iniciativa económica de tipo capitalista. Según nuestro autor, son estos elementos comunitarios los que perpetúan, en el cuadro de una ideología prevalentemente societaria, la eficiencia del ordenamiento. Estos elementos, de hecho, ofreciendo la posibilidad de interpretar y aplicar las normas de modo sustancialmente unívoco y cierto, permiten superar la inevitable indeterminación de las formulaciones legislativas, por ejemplo aquellas que contienen las así dichas «cláusulas generales», y consienten tanto hacer frente a la persistente formación de lagunas en el ordenamiento cuanto la resolución de las antinomias cuando fracasan los cánones preestablecidos. Este «sentido del Estado» comunitario, por lo tanto, es aquello que en los Estados absolutos antes y en aquellos liberal-democráticos luego, garantiza, al menos en parte, aquella cohesión social que hemos visto ser, según Corsale, condición para el logro de un elevado nivel de previsibilidad jurídica. La crisis de la certeza se advierte por tanto sólo cuando también estos residuales elementos comunitarios de la ideología social desaparecen, cosa que históricamente, en los Estados europeos, se verifica a partir de la segunda mitad del siglo xix, 156  157 

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Cfr. ibid.: 224. Cfr. ibid.: 202-208.

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a continuación del impetuoso desarrollo de un nuevo pluralismo social. Resulta entonces minado en su base uno de los pilares principales del ethos burgués sobre el cual estaba fundada la concepción del Estado moderno: el individualismo. Según Corsale, el surgir de los grandes trust, de los partidos políticos de masa, de los movimientos sindicales y de las corporations multinacionales, conduce inevitablemente a la disgregación de la ideología nacional estatal, a la crisis de la primacía de la solidaridad entre los miembros del Estado-nación y al establecimiento de grupos portadores de ideologías sociales propias, eventualmente en fricción o en conflicto con aquella expresada por el ordenamiento estatal 158. La desaparición de la unidad de la ideología nacional y de sus residuales elementos comunitarios conduce al fin de la idea de correspondencia de la ley con la «voluntad general» en grado de representar el interés colectivo por sobre todos los particularismos. Esto, sostiene Corsale, implica a su vez el fin de la confianza en la ley entendida como instrumento para realizar concretamente un ideal de justicia válido para toda la colectividad; el Estado se hace portavoz de voluntades particulares interviniendo legislativamente en las cuestiones económicas y sociales y favoreciendo algunos intereses a expensas de otros, con al menos dos importantes consecuencias: la tendencial supremacía del ejecutivo sobre el legislativo, y la propensión a gobernar por medio de leyes siempre más similares a actos administrativos, «leyecitas» muchas veces promulgadas ad hoc para resolver un problema específico. Obviamente, todo esto hace que la producción legislativa aumente a ritmo siempre más frenético, determinando aquella situación de hipertrofia de la ley que hoy bien conocemos. Queda entonces fatalmente comprometido otro de los clásicos requisitos indispensables para la certeza legal: el número limitado de las leyes y su estabilidad en el tiempo. Ni se debe pensar, advierte Corsale, que mediante dispositivos técnico-legislativos sea posible poner remedio a esta situación: la hipertrofia y la precariedad de la ley están in re ipsa en la relación Estado-sociedad como se ha venido instaurando a continuación del pasaje del estado de derecho al estado social. La dinámica real de la sociedad de nuestro tiempo torna a tales transformaciones en irreversibles; en el Estado contemporáneo, la certeza del derecho como certeza legal aparece por tanto, proclama Corsale, absolutamente irrealizable 159. 158  Cuando el grupo subalterno «toma consciencia del hecho de que sus intereses (y en consecuencia sus fines) son diversos respecto de aquellos del subgrupo dominante, que diversas son su concepción del mundo de su cultura, tiende a tornar siempre más explícita tal diferencia, sobre todo delante a él mismo y sucesivamente al exterior. El grupo, en consecuencia, elabora instrumentos y formas organizativas dirigidas al logro de dichos fines, y, todavía antes de ello, madura criterios de valor para juzgar los comportamientos humanos, y sobre todo aquellos de los miembros del subgrupo mismo: en suma, elabora una propia ideología, o sea, un ordenamiento jurídico»; cfr. Corsale, 1979: 227. 159  Por lo demás, afirma Corsale, dado que la certeza legal es el tipo de certeza adecuado a la naturaleza prevalentemente societaria del Estado moderno y que es condición imprescindible de eficiencia de un ordenamiento, debe concluirse en que la crisis irremediable de la certeza legal de nuestro tiempo es crisis irremediable de la eficiencia del ordenamiento estatal contemporáneo; cfr. Corsale, 1979: 228-235.

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Nuestro autor detecta al menos dos tentativas para superar esta aparentemente imparable crisis de la certeza. El primero de ellos ha sido impulsado hasta proponer (o mejor, como enseguida veremos, imponer) una recuperación de los elementos comunitarios de la ideología estatal a expensas de los elementos societarios, considerados disgregantes de la unidad del Estado-nación. Se trata de un programa dirigido a exaltar el contenido «ético» del Estado moderno, y encuentra en la ideología jurídica del nazi-fascismo y en su más significativo partidario, Carl Schmitt, sus fundamentos teóricos 160. El ideal indicado por Schmitt es aquél del estado militar prusiano, en el cual el pueblo se reúne en efectiva unidad en torno a sus líderes y en el cual la clasificación de las relaciones entre los individuos se produce sobre la base de las solas categorías de amicus y hostis. El Tercer Reich es saludado como restauración de la verdadera comunidad nacional popular en que los valores colectivos son sostenidos por encima de aquellos individualistas y centrífugos. El pluralismo social resulta estigmatizado por cuanto inescindiblemente ligado a un individualismo visto como elemento disgregador de la unidad del Estado-nación comunitariamente entendido. La certeza legal, más allá de ser considerada materialmente irrealizable a causa de la masiva difusión de las cláusulas generales del derecho contemporáneo, es, por lo tanto, considerada contraria al espíritu del estado-nación precisamente como expresión del individualismo 161. La certeza teorizada por Schmitt es, en cambio, sustancial: la aplicación del derecho adquiere natural sintonía con el modo de pensar del pueblo; los jueces son de veras «boca de la ley», pero no en sentido formalista à la Montesquieu, sino en sentido material —«casi naturalista», precisa Corsale—, en cuanto en el pueblo mismo, en el ámbito del mismo patrimonio étnico-cultural, no hay diferencia entre boca y boca, y en consecuencia tampoco entre aquella del legislador y aquella del juez, ni mucho menos entre aquellas de los varios jueces 162. Dadas las premisas, no sorprende ya tanto que Corsale afirme c­ onsiderar sustancialmente aceptable el discurso de Schmitt, al menos allí donde subraya la indudable relación existente entre el grado de adhesión de jueces y pueblo a la ideología del ordenamiento y la concreta actuación de la certeza del derecho. Más aún, nuestro autor afirma que: La realización de la certeza del derecho no formal, sino sustancial, no sería en teoría incompatible con el principio antilegalístico del Führer, cuya palabra constituye interpretación auténtica de la ley incluso si contrasta con la formulación literal de esta última. La idea de un líder carismático que asuma las funciones de un «profeta jurídico», interpretando no tanto las normas singulares sino directamente la ideología social que es fundamento del ordenamiento jurídico, es una idea compatible con la certeza del derecho en un grupo afirmado en torno a una ideología social 160  Todavía antes que Corsale, fue Guido Fassò quien calificó a Carl Schmitt como el más importante teórico del nacionalsocialismo; cfr. Fassò, 1970: 381, Fassò, 1974: 75-87. Cfr. también Barberis, 1993: 152 ss. 161  Cfr. Schmitt, 1935: 227 ss. 162  Cfr. Corsale, 1979: 240.

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profundamente compartida y caracterizada por una prevalencia de elementos comunitarios. En tal caso, de hecho, la explicitación de la ideología efectuada por el Führer tiende a encontrar naturalmente el consenso de los otros asociados, precisamente porque éstos están ligados entre ellos y con el líder por más factores de los que tiendan a dividirlos, ya que en la ideología los elementos comunitarios prevalecen sobre aquellos societarios 163.

El aspecto criticable de la concepción schmittiana de la certeza del derecho, según Corsale, no consiste en la idea de fondo, es decir, aquella de una certeza entendida en este particular sentido «sustancial», sino en el hecho de que no tiene en cuenta la compleja evolución de la sociedad contemporánea hacia un pluralismo que comprende variados gruposordenamientos autolegitimados, los cuales con su sola existencia afectan aquella unidad ideológica entre Führer, administradores del derecho y ciudadanos comunes que es considerada indispensable para la realización de este modelo de certeza jurídica. La construcción de Schmitt, prosigue Corsale, propone una exaltación artificiosa de elementos comunitarios de la ideología social que están en crisis no por una culpable negligencia de los políticos y de los teóricos del derecho, sino por motivos conexos con el desarrollo de la sociedad contemporánea. Corsale advierte que hay sólo un modo de realizar esta homogeneidad ideológica portadora de certeza sustancial: el de acallar a los grupos más débiles y considerar como parte decisiva de la ideología nacional popular los intereses y los fines de los grupos más fuertes sofocando los derechos de libertad individual y globalizando artificiosa y coactivamente el pluralismo social en el cuadro del Estado-nación, todo lo cual, en la experiencia histórica de los regímenes nazifascistas, ha acaecido puntualmente. El principio del Führer, afirma Corsale, se convierte por lo tanto en una «mistificación opresiva» en un grupo como aquél del actual Estado-nación, de naturaleza prevalentemente societaria y compleja 164. Presuponer tal homogeneidad ideológica como realmente operante en las actuales sociedades pluralistas, en las que los ciudadanos se encuentran formando parte simultáneamente de más grupos-ordenamientos poseedores de ideologías no siempre compatibles con aquellas del Estado, lejos de dar las bases para la introducción de una certeza sustancial en la vida del derecho, crea por tanto premisas para hacer precipitar a esta última a los más bajos niveles de certeza, y por dejar al ordenamiento presa del arbitrio y del caos 165. Un segundo y más reciente intento para resolver el problema de la crisis de la certeza del derecho, afirma Corsale, es aquél encabezado por algunos autores italianos que, aun partiendo de posiciones críticas respecto a la certeza legal, reconocen, a diferencia de otros defensores del antiformalismo, la importancia del valor de la certeza-previsibilidad en Cfr. ibid.: 242-243. Cfr. ibid.: 243. 165  Cfr. ibid.: 243. En suma, parece entender que la crítica dirigida por Corsale al nazismo jurídico de Carl Schmitt embiste sobre todo contra el perfil ético-político y sólo subordinadamente el teórico. 163  164 

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la experiencia jurídica 166. Según aquellos, los juicios de valor que, aun no derivando directamente del dictado legislativo, entran en juego en la aplicación concreta del derecho, no nacen de elecciones subjetivas arbitrarias e imprevisibles: el intérprete «no hace más que traducir en la valoración jurídica, interpretándola y enriqueciéndola, aquellos valores normativos, y, en el fondo, aquellas certezas de la conciencia común, que de otro modo resultarían excluidas del ámbito del ordenamiento» 167. Se trata por tanto también en este caso de posiciones teóricas según las cuales es posible garantizar la previsibilidad de las consecuencias jurídicas de la acción gracias al recurso a una presunta «conciencia común» que, por cuanto compartida por los jueces, administradores y usuarios del derecho, evitaría la arbitrariedad y la imprevisibilidad de aquellos juicios de valor subjetivos que tienen un rol decisivo en la aplicación concreta del derecho. También esta teoría, observa Corsale, se basa sin embargo en una mistificación: la pluralidad de los ordenamientos jurídicos, correspondientes cada uno a un grupo portador de una propia ideología social, constituye un obstáculo insuperable para la formación de aquella «conciencia común» sobre la cual la perspectiva ilustrada se funda. Así las cosas, cada llamada a tal irrealizable comunión resulta en vano y, más aún, corre el riesgo, según Corsale, de abrir peligrosamente la vía al arbitrio y a la incerteza 168. 5.  Perspectivas para la solución de una crisis En suma, según Corsale las perspectivas recientemente delineadas para una consideración en clave antiformalista de la certeza del derecho presentan carencias que, además de impedir la realización de la «certeza sustancial», conducen hacia peligrosos arbitrios. La actual crisis de la certeza, afirma nuestro autor, no queda sin embargo sin solución. Si se tiene presente in primis la relación entre certeza no formal y fuerza cohesiva de una ideología social con prevalencia de elementos comunitarios, e in secundis la relación entre certeza legal e ideología con prevalencia de elementos societarios, se reconocerá que es necesario resolver el problema de la certeza en dos niveles distintos: aquél de los grupos singulares emergentes espontáneamente en la sociedad y aquél de las relaciones entre estos últimos, como así también entre ellos y los individuos singularmente considerados. A nivel de grupos singulares de dimensiones limitadas e impregnados de una ideología fuertemente comunitaria, afirma Corsale, una certeza de tipo informal ya se realiza en la experiencia cotidiana de la sociedad actual, por ejemplo en el ámbito de los movimientos políticos, credos religiosos, comunidades locales y pueblos, grupos que se constituyen en virtud de la solidaridad de rango, o de clase, minorías étnicolingüísticas, etc. En estos grupos la difundida comunidad de una ideología social común se traduce en un sistema de reglas de comportamiento, 166  167  168 

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Corsale cita a este propósito a Ascarelli y Caiani; cfr. Corsale, 1979: 245-246. Caiani, 1954, citado en Corsale, 1979: 246. Cfr. Corsale, 1979: 247.

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en formas de costumbre y de ética social que consienten, aun en ausencia de normas explícitamente formuladas, el cálculo las consecuencias de las acciones de los individuos singularmente considerados. Corsale, en efecto, insiste en afirmar que «si fuera posible y compatible con las exigencias de nuestro tiempo alentar la fragmentación de la sociedad en tantas colectividades de dimensiones limitadas e impregnadas por una ideología fuertemente comunitaria, el problema de la certeza sería bastante fácilmente resoluble, de modo antiformalista pero muy eficaz» 169. Sin embargo, agrega, la sociedad contemporánea, mientras que por una parte está caracterizada por una tendencia a la incesante proliferación de grupos-ordenamientos, por otra parte procede hacia una siempre más profunda integración, de conformidad con exigencias de concentración productiva, de programación y de planificación de la iniciativa (sobre todo, aunque no solamente) económica. Se trata también de una integración cultural, dado que los tiempos avanzan hacia la absorción de las culturas extraeuropeas y preindustriales en una koinè siempre más comprensiva y profunda 170. Por lo tanto, se requiere una solución para el problema de la certeza que valga también para una colectividad que comprenda en sí muchos grupos y que, por ello, debe regular las relaciones entre ellos, así como entre éstos y los individuos que los componen. Se trata, en otras palabras, de encontrar una solución para el problema de la certeza de un derecho intergrupal: una suerte de moderno ius gentium que, en cuanto puramente societario, no puede garantizar su certeza sino con procedimientos formales 171. Sin embargo, dice Corsale, a diferencia de lo que sucede en la gran mayoría de los ordenamientos prevalentemente societarios, la explicitación de las normas del derecho intergrupal no constituye obstáculo para su interpretación. De hecho, tal derecho está constituido por normas que no se inspiran en una específica ideología social, sino en algunos principios generales presentes en cada ordenamiento jurídico: las libertades civiles, los principios de la buena fe, de la confianza, del cumplimiento de los compromisos asumidos, de la tolerancia, forman un común denominador que está sobre la base de una koinè cultural compartida por todas las sociedades actuales más allá de las propias específicas ideologías. Se trata en efecto de principios que se dirigen a hacer posible la coexistencia de finalidades diversas, más que a afirmar una determinada: «Los valores negativos de que ellos son explicitación están [...] interiorizados por parte de todos aquellos que viven en la sociedad contemporánea, y pueden en consecuencia formar parte de la “conciencia común” de todos ellos» 172. Este minimum de «conciencia común», según Corsale, precisamente por estar fuera del aseguramiento de específicas ideologías sociales, hace posible la realización en medida satisfactoria de la certeza no obstante el empleo de instrumentos legales: las normas que allí se inspiran, aun explicitadas en fórmulas, documentos, 169  170  171  172 

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Cfr. ibid.: 253. Cfr. ibid.: 253. Cfr. ibid.: 254-255. Cfr. ibid.: 255.

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códigos u otros, podrán ser interpretadas en modo uniforme y por tanto «cierto» en cuanto no condicionadas por contenidos ideológicos propios de un grupo específico, sino por principios compartibles por parte de todos los miembros de una sociedad 173. La solución que Corsale propone para el problema de la certeza, por lo tanto, prevé un derecho intergrupal societario pero, por las razones recién expuestas, por lo tanto, que cumple su exclusiva función de coordinar y de armonizar los ordenamientos particulares de los grupos autónomos, ciertos en cuanto prevalentemente basados en relaciones de tipo comunitario 174. ¿Pero de dónde surge este derecho intergrupal? No, por supuesto, del Estado así como hoy se concibe, afirma Corsale, porque entonces sería derecho de un grupo complejo que integra múltiples grupos-ordenamientos subalternos y no derecho que regula las relaciones entre grupos recíprocamente independientes y no subordinados a la ideología social de un ordenamiento más vasto. El derecho intergrupal puede ser considerado derecho estatal sólo si se está dispuesto a hacer coincidir el Estado con el ideal popperiano de la «sociedad abierta», o sea, de la sociedad «en la cual hay lugar para todos los grupos de ordenamientos, para todas las ideologías sociales, aunque se propongan fines potencialmente universalizables» 175. Según Corsale, el criterio fundamental para la realización de la indispensable armonía entre grupos es todavía hoy aquel kantiano de la potencial universalidad de los fines: un derecho intergrupal inspirado en este criterio, cuya exclusiva función sea la de armonizar múltiples grupos, cada uno de los cuales portador de un ordenamiento cierto en cuanto basado sobre una ideología prevalentemente comunitaria, es por tanto el paradigma que mejor realiza la certeza jurídica así como la concibe nuestro autor 176. 6.  La certeza como seguridad de obtener justicia: crítica La concepción de la certeza propuesta por Corsale, como hemos visto, comprende un elemento ulterior respecto a la simple previsibilidad de las consecuencias jurídicas de la acción: aquél de la seguridad acerca de la prevalencia de una solución jurídica sentida como «justa», o sea, conforme al «sentimiento de justicia prevaleciente en la colectividad» 177. Según Cfr. ibid.: 254-258. Por «armonización» Corsale entiende aquí la actividad que se limita a hacer que la totalidad de la autonomía y de la espontaneidad de los grupos no lleve al bellum omnium contra omnes, no aquella que pretende coordinar los diversos ordenamiento de los grupos de modo de evitar cualquier contraste o incompatibilidad; cfr. ibid.: 258-259. 175  Cfr. ibid.: 237, 263. 176  Es el mismo Corsale, en la introducción a la segunda edición de La certezza del diritto, quien considera débil, ingenua e ideológicamente comprometida la conclusión que emerge de las últimas páginas del libro que está expuesta en este parágrafo. La solución propuesta, afirma el autor, es factible sólo para sociedades «constituidas por grupos yuxtapuestos uno al otro y limitantes de la recíproca interacción a intercambios equitativos extremadamente reducidos. […] Una sociedad del género no constituye ni la realidad actual, ni una perspectiva creíble en un futuro razonablemente breve: por lo que proponerla en el marco de un discurso teórico y no utópico sobre la certeza del derecho sería efectivamente un tanto discutible»; cfr. ibid.: XLII-XLIII. 177  Cfr. ibid.: 33, 117, 121 ss. Corsale declara que el concepto de certeza por él propuesto comprende tanto a «la certeza que en la lucha contra la injusticia el derecho prevalezca», como 173  174 

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Corsale, por tanto, puede de veras considerarse «cierto» sólo el derecho, al mismo tiempo, previsible y justo en este sentido específico: la certeza se realiza en la medida en que los miembros de una comunidad organizada en ordenamiento jurídico estén «seguros del hecho de que, en cualquier momento en que pueda surgir una disputa acerca de los derechos correspondientes a cada uno de ellos, tal disputa será resuelta del modo más adecuado al común sentimiento de justicia, y que la solución alcanzada será prácticamente operativa» 178. La certeza jurídica no es, en suma, sólo «previsibilidad de las consecuencias jurídicas de las propias acciones», sino también «seguridad de obtener justicia», o sea, confianza de los individuos en respuestas del ordenamiento de contenido conforme a los «ideales de justicia que caracterizan al grupo», y dependientes en último término de su ideología social 179. Corsale —efectuando una elección definitoria a cuya discusión me acerco— incluye por tanto en el concepto de certeza una referencia a las expectativas de los individuos sobre la justicia de las soluciones jurídicas previstas. El autor parece adoptar tal opción definitoria sobre la base de la detección de un uso de la expresión «certeza del derecho» según la cual los juristas y los teóricos del derecho frecuentemente considerarían «cierto» el derecho cuyas aplicaciones a los casos concretos se encuentren en conformidad con las demandas de justicia de los asociados 180. Por lo demás, es muy dudoso que este uso lexical sea efectivamente mayoritario en la literatura jurídica 181. Sobre todo, por razones obvias, la asociación entre certeza y justicia (sustancial) del derecho es rechazada en bloque por los iuspositivistas: quien separa el derecho de la moral, «la posibilidad para el individuo de calificar con certeza una determinada situación y de prever las consecuencias de su acción» (cfr. ibid.: 33). 178  Ibid.: 31. En el tratamiento sucesivo, Corsale se dirige a calificar la certeza-previsibilidad como «premisa indispensable para que se determine y subsista en la comunidad el sentimiento de seguridad acerca de la satisfacción efectiva de la fundamental exigencia de justicia, o sea, que el derecho prevalezca sobre la injusticia», agregando que «es difícil (por no decir imposible) estar «seguros» de que el derecho prevalecerá sobre la injusticia, no teniendo la certeza sobre la univocidad de la calificación jurídica de las situaciones, ni siendo capaces de prever las consecuencias jurídicas de la propia acción» (ibid.: 32-33). 179  Ibid: 121. Hemos visto de hecho que, según Corsale, este ideal de justicia varía en función de la ideología social del grupo, y ésta determina sus contenidos: «la ideología del grupo proporciona de hecho el fundamento para la elección de los criterios a partir de los cuales establecer la igualdad y la desigualdad entre los asociados, criterios que sustancian, en último término, el ideal de justicia caracterizante del grupo»; cfr. ibid.: 102-105. 180  Los «juristas teóricos y prácticos», al hablar de «certeza del derecho», se referirían según Corsale también a la «seguridad, para los asociados, de que los derechos de cada uno sean efectivamente respetados en la sociedad y que se realice la justicia»; ibid.: 30, cursivas propias. Véase también ibid.: 31 ss. Hay, en efecto, autores que han propuesto la adopción de un concepto «amplio» de certeza del derecho, que más allá de la referencia a la previsibilidad de las decisiones aplicativas comprendería una referencia a la conformidad de tales decisiones con criterios axiológicos que definan cuándo una medida pueda considerarse legítima desde un punto de vista sustancial. Aulis Aarnio, como hemos visto (supra, nota 109), afirma por ejemplo que la noción de certeza del derecho comprende dos elementos: la no arbitrariedad, y por tanto la previsibilidad, de las decisiones jurídicas y la conformidad de ellas a los criterios axiológicos que hunden sus «raíces en el código moral de la población»; Aarnio, 1983: 222. 181  Tal distancia respecto al uso común es detectada también por Paolo Comanducci; cfr. Comanducci, 1987: 234.

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comprendida la «positiva», distingue netamente la certeza del derecho de la certeza de justicia. La posición de Kelsen es elocuente: por «certeza del derecho» se entiende una previsibilidad de las consecuencias jurídicas de la acción, independientemente de la mencionada conformidad a la justicia de estas últimas (sobre las que, por el contrario, el científico «puro» del derecho nada pretende decir) 182. En verdad, no sólo en el ámbito iuspositivista, sino también un poco en toda la tradición del pensamiento filosófico jurídico occidental, parece poderse detectar más un contraste que una afinidad entre la certeza jurídica (frecuentemente reconducida a la legalidad) y la justicia (entendida en sentido sustancial, como equidad) 183. Incluso entre los autores iusnaturalistas Véase supra, cap. II, apdo. II.2. Se puede detectar fácilmente un vínculo recurrente entre la idea de legalidad y aquella de certeza previsibilidad del derecho. Los términos de la cuestión son conocidos por todos: las técnicas de elección práctica fundadas en las leyes generales y abstractas consideran a los individuos o los casos no sobre la base de todas sus peculiaridades, sino según la pertenencia a determinadas clases que comprenden individuos (personas, objetos, situaciones, etc.) que poseen las mismas características relevantes. Por lo tanto —sostienen los defensores de la legalidad— si a través de las normas generales y abstractas se enlaza un tratamiento igual a todos los casos comprendidos en una clase, será posible prever (en sentido cognoscitivo) que a un caso particular que presenta esa característica relevante dada, vendrá aplicado el tratamiento establecido por la norma. No tan idílica parece ser en cambio la relación entre certeza y justicia-equidad, no por casualidad a veces descritas como exigencias antinómicas, constreñidas a ejercitar un incómodo y forzado «condominio» sobre el derecho (la expresión es de Radbruch, 1938: 48 ss.). Quienes sostienen el juicio individualizado de la «justicia del caso concreto», han manifestado siempre bien poca inspiración para las generalizaciones llevadas a cabo por los «formalistas» o por los «legalistas», y han considerado a la certeza-previsibilidad como un valor o una exigencia de secundaria importancia respecto a la necesidad de garantizar a las personas un tratamiento «justo», estimado posible sólo si se considera cada caso como un unicum, con propias características peculiares y distintivas. Especialmente en las épocas más antiguas el dilema certeza (legalidad)-justicia (equidad) tiene lugar casi siempre a nivel ético-político, y ve contraponerse a aquellos que afirman que resulta preferible perseguir el valor de la seguridad (dada por la posibilidad de poder prever las consecuencias jurídicas de la acción humana) aun al precio de algún sacrificio impuesto por el rigor de la ley, a aquellos que consideran más justo atemperar tal rigor asegurando un tratamiento equitativo, si bien al precio de una menor previsibilidad. Así, los pensadores clásicos en gran parte consideran justo limitar el arbitrio de los gobernantes o de los jueces, asegurando la soberanía de la ley y por tanto la certeza del derecho y la tutela de la libertad de los ciudadanos. Este tema, ya implícito en las elaboraciones protocontractualistas de algunos sofistas, y desarrollado por Platón, por ejemplo en Política, 39-41, y sobre todo por Aristóteles, cuyo tratamiento del dilema certeza/justicia quisiera aquí brevemente examinar. Según el Estagirita, cualquiera que sea la forma de gobierno adoptada, es necesario que se mantenga la soberanía de la ley y que los gobernantes, sea uno o muchos, ejerciten el poder propio tan sólo en las materias en que las leyes no puedan disponer con precisión por la dificultad de prever con una norma general todos los casos particulares (cfr. Aristóteles, Política, IV, 1282b.). Esta concepción, que contrapone la estabilidad, la impersonalidad y la generalidad de las leyes a la mutabilidad, imprevisibilidad y arbitrariedad de las pasiones humanas, está, como todos saben, en la base de las modernas teorizaciones de la rule of law. Aristóteles manifiesta desconfianza frente al poder ejercitado en modo arbitrario e imprevisible incluso en ámbito, diremos hoy, jurisdiccional. Ya al inicio de la Retórica se descubre de hecho una cierta sospecha frente a la discrecionalidad de los jueces: las leyes bien establecidas deben regular la mayor cantidad posible de cuestiones, dejando a la decisión particular de los jueces el menor espacio posible (cfr. Aristóteles, Retórica, I, 1354b). Ello por varias razones: en primer lugar es difícil encontrar hombres con la cualidad y la capacidad necesaria para la buena administración de la justicia; en segundo lugar, mientras que las leyes emanan tras largas reflexiones, las decisiones de los jueces son emitidas en tiempos breves, y es por ello más difícil que resulten satisfechas 182  183 

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que se han ocupado de nuestro tema, la afirmación de una distinción, cuando no de un verdadero conflicto, entre certeza y justicia aparece más frecuentemente que la aserción acerca de la feliz síntesis de las dos exigencias 184. Es verdad que el tema de la certeza es a menudo tratado en conexión con la cuestión de la justicia sustancial de las singulares soluciones jurídicas, sin embargo, la relación entre las dos exigencias es vista con mucha mayor frecuencia como oposición que como compatibilidad, correspondencia o instrumentalidad. Parece por tanto posible de exclusión el que el uso más recurrente de la expresión «certeza del derecho» comprenda sea tanto la alusión a la notable previsibilidad de las consecuencias jurídicas de las acciones como la alusión a la elevada conformidad de éstas a las demandas de justicia de los previsores. Si bien el argumento basado sobre el uso lexical de la locución resulta difícilmente defendible, podrían individuarse otras buenas razones para hablar de certeza exclusivamente en términos de «previsibilidad de la decisión conforme a las expectativas de justicia de los asociados». Se las exigencias de justicia y de oportunidad; en tercer lugar —y es el punto más importante para nuestro discurso— mientras que las leyes son generales y orientadas al futuro, las decisiones de los jueces son particulares y orientadas al caso actualmente en consideración, lo cual torna posible que ellas se dejen influir por sentimientos de amistad, de odio o de intereses privados, perdiendo de vista la verdad y oscureciendo las propias facultades de juicio a causa de consideraciones personales de placer o displacer. He aquí las razones por las que debería consentirse al juez la decisión del menor número posible de cosas: «Sólo en torno al haber acaecido o no acaecido el hecho, al ser posible o no ser posible, al ser o no ser tales necesario remitirse a los jueces; de hecho no es posible que el legislador prevea estas cosas» (ibid.). En otro sitio, sin embargo, Aristóteles pone de manifiesto una aguda consciencia respecto al dilema impuesto por la necesidad de mediar entre el rigor de la ley general y la necesidad de considerar, por exigencias de justicia, los aspectos idiosincrásicos de los casos particulares. A este propósito, él afirma: «Cada vez que la ley hable de un universal, pero en ese ámbito se verifique una circunstancia específica fuera del universal, entonces es correcto, allí donde el legislador presenta una omisión o se ha equivocado expresándose en modo universal, corregir aquello que fue omitido e (interpretar) aquello que también el legislador mismo habría dicho si hubiere estado presente en aquella circunstancia y que habría prescrito en su ley si hubiere sabido. Por ello, lo equitativo es justo y es superior a un cierto tipo de justo, pero no al justo en absoluto, sino al error (determinado por el expresarse) en universal. Y ésta es la naturaleza del equitativo, ser un correctivo de la ley, donde ella efectúa una omisión a causa de su expresarse en universal» (cfr. Aristóteles, Etica Nicomachea, V, 1137b). 184  Del dilema certeza/justicia son bien conscientes por ejemplo Tomás de Aquino (cfr. Summa Theologica, I-II, q. 96, a. 4), Hobbes (Leviathan, parte II, caps. 18 y 21, así como De cive, XIV, 23), Pufendorf (De iure naturae et gentium, lib. VII, cap. 5, apdos. 9-10), Locke (Two Treatises of Government, II, 14, 168, y sobre todo la totalidad del cap. 18), e Filmer (Patriarca, II, 18). Entre los contemporáneos, el último Radbruch considera certeza y justicia del derecho como valores distintos y potencialmente antitéticos; cfr. Radbruch, 1956a, y especialmente Radbruch, 1956b. Radbruch, en esta fase de su producción, afirma que la certeza del derecho no es el único y decisivo valor que el derecho debe realizar, porque junto a ella se consideran el «fin del derecho» y la justicia. En la jerarquía de estos valores justicia y certeza ocupan respectivamente el primero y segundo lugar. Cuando surge un conflicto entre certeza y justicia, debe ser resuelto de modo que el derecho injusto, pero cierto, tenga preeminencia. Sin embargo, si el grado de la injusticia de tal derecho alcanza un nivel insoportable, debe ceder frente al valor de la justicia. De hecho, no se puede definir al derecho, incluso el derecho positivo, de otro modo que como un ordenamiento establecido para realizar la justicia. Entre los autores italianos, Carnelutti ve a propósito una proporcionalidad inversa entre certeza y justicia: en la medida en que un ordenamiento jurídico realiza la certeza, en igual medida sacrifica la exigencia de justicia; cfr. Carnelutti, 1943: 81 ss.

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podría sostener, por ejemplo (y así lo hace Corsale), que las decisiones jurídicas «justas» son previsibles con mayor éxito respecto a las decisiones que con Waldron podemos definir «moralmente contraintuitivas», dado que éstas, más allá de ser «deducibles» por todos los miembros de la comunidad gracias a su participación en la ideología social, son aquellas que más probablemente resultarán adoptadas por los decisores jurídicos 185. Por esta razón, sería preferible emplear la expresión «certeza jurídica» para calificar solamente la previsibilidad de soluciones jurídicas ágilmente previsibles por los asociados en cuanto por ellos sentidas como justas/conformes a la ideología social compartida. Este argumento, sobre el que se basan todas las consideraciones de Corsale acerca del mayor valor de la certeza «sustancial» asegurada por el derecho consuetudinario-jurisprudencial respecto a la certeza «formal» propia del derecho legislativo, me parece poco convincente, tanto por la inconsistencia de las premisas —al menos en los términos en que están formuladas en La certezza del diritto— como porque la conclusión se presenta como un non sequitur. En primer lugar, no resulta claro en absoluto cómo los previsores y los decisores sean capaces de «deducir» la solución jurídica «justa» a partir de la simple participación en la ideología social del grupo. El ejemplo que el autor trae es aquél de los ordenamientos consuetudinarios típicos de las comunidades primitivas, de los modernos ordenamientos totalitarios basados sobre la ideología de la Volksgemeinshaft, de los ordenamientos basados sobre el judge made law, en los que las decisiones jurídicas, lejos de estar determinadas por el arbitrio del juez, son «informalmente deducidas» por ellos a partir de normas a su vez inferibles: 1) de los principios generales obtenibles de la ideología social; 2) «del condicionamiento que sobre su aplicabilidad ejercita la situación material» en que el grupo se encuentra 186. El mismo Corsale, por lo demás, admite que, si bien esta «deducción» procede del más general al menos general, no funciona en dirección opuesta; por lo tanto, no puede ser empleada para inferir los principios de las normas ni para recabar de estas últimas la ideología social del grupo 187. La determinación del exacto contenido prescriptivo de la ideología social del grupo queda por tanto confiada a la intuición subjetiva del intérprete, considerado en su calidad de miembro del grupo mismo: partiendo de la nítida visión de los principios que emergen de la 185  Véase supra, cap. II, apdo. III.3, cap. II, apdo. III.4. Sobre el concepto de «moralmente contraintuitivo» cfr. Waldron, 1989: 91-92. 186  Cfr. Corsale, 1979: 114. «No hay ninguna dificultad lógica en todo ello: si se rechaza la concepción positivista de la abstracción de los principios de las normas (por lo cual el proceso de abstracción no podría llevar a resultados de naturaleza diversa de aquella de los datos de partida) y si en cambio se acepta una visión «descendente» del proceso de formación de las normas, es perfectamente correcto considerar que entre las premisas lógicas de estas últimas haya tanto afirmaciones factuales cuanto prescripciones. Las modernas investigaciones lógicas sobre el lenguaje descriptivo han llevado al resultado de negar que una prescripción pueda deducirse únicamente de premisas factuales, pero no al de afirmar que dichas premisas deban ser todas prescripciones». Ibid.: 115. 187  Cfr. ibid.: 114.

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ideología social, así como de las «condiciones materiales» en que el grupo se encuentra, sería capaz de recabar las normas que, perteneciendo al ordenamiento «al menos en términos de eficacia y de justicia», determinan las consecuencias jurídicas de la propia conducta 188. Hablando de «deducción», a mi parecer, Corsale corre aquí el riesgo de repetir en otro modo, por cierto involuntariamente, aquel mismo silogismo judicial contra el cual en otro sitio dirige fuertes críticas 189. En efecto, tanto a través del «silogismo judicial» como a través del procedimiento que Corsale (rayando el oxímoron) llama «deducción informal» se pretende obtener en modo lógicamente consistente la solución «correcta» de un caso partiendo de premisas normativas e indicativas dadas. La única diferencia notable entre los dos procedimientos inferenciales es que en la «deducción informal» la premisa mayor no está constituida por enunciados normativos correspondientes a supuestos de hecho legales, preconstituidos y publicados en forma escrita, sino por enunciados normativos implícitos, no escritos, y sin embargo intuidos/compartidos en modo (según Corsale) unívoco por los usuarios y por los aplicadores del derecho, en cuanto pertenecientes a la misma tribu, civitas, comunidad popular, y así sucesivamente. Ahora bien, es sabido que varios problemas, entre los cuales están las dificultades inherentes a la así llamada «justificación externa» del silogismo judicial, inducen a dudar que un procedimiento como el antedicho sea capaz de conducir al intérprete a la individualización de la solución «correcta» (admitiendo que haya tan sólo una) 190. Con mayor razón, creo deben considerarse con escepticismo los resultados de una «deducción informal» que parte de premisas todavía menos determinadas o unívocamente determinables y que, en términos de Fassò, terminan por ser fruto de una apelación de carácter místico a valores que cada intérprete intuye como tales, pero de los que no puede concienciar a los otros individuos a través de un procedimiento racional 191. Corsale parece aquí anticipar algunas tesis de Dworkin: el intérprete es considerado a la medida de un Hércules capaz de recabar de un corpus de principios (para Corsale, aquellos implícitos en la «ideología social») la sola posible right answer, la única solución correcta para el caso considerado 192. Sin embargo, también admitiendo que de la «ideología social» del grupo puedan recabarse algunos principios compartidos por muchos o incluso todos 188  Una consecuencia (paradójica) de ello es que ninguna capacidad predictiva puede ser reconocida al sujeto extraño al grupo, o en cualquier caso a aquel que no conozca/comparta la ideología social. 189  Cfr. ibid.: 48-49. 190  Como veremos, es mucho más frecuente el caso de intérpretes que individualizan una gama de soluciones alternativamente esperables a la luz del cuadro normativo de referencia y de las informaciones de que se dispone (cfr. infra, cap. IV, apdo. III.1). En esta sede es imposible dar cuenta de todas las teorías de la interpretación críticas frente al así llamado «silogismo judicial». Bastará poner de manifiesto cómo tal crítica es compartida por autores pertenecientes no sólo a ordenamientos iusliberales (cfr. Gény, 1919) o a la «jurisprudencia de intereses» (véase, por ejemplo, Betti, 1948), sino también por pensadores normativistas (por ejemplo, Kelsen, en ambas ediciones de la Teoría pura) o de orientación realista-analítica (Ross, 1958). 191  Cfr. Fassò, 1974: 83. 192  Cfr. Dworkin, 1986: 255

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los miembros de la comunidad, puede presumirse que ellos serían hasta tal punto ambiguos, vagos y en cualquier caso antinómicos que representarían una guía muy modesta para los sujetos —usuarios o aplicadores del derecho— que quisieren recabar de ellos y de la descripción igualmente opinable y parcial de las «condiciones materiales en que el grupo opera» la norma que determina las consecuencias jurídicas enlazables al acto o hecho considerado. Por lo demás, se puede sostener que en los ordenamientos contemporáneos, pluralistas y conflictuales, la ideología social más difundida tenga carácter procedimental: dado que estamos en desacuerdo sobre los valores sustanciales, y sabemos que lo estamos, nos confiamos a los procedimientos, y por tanto a las soluciones «correctas» en sentido formal. Por lo tanto, es muy dudoso que previsores o decisores jurídicos, partiendo exclusivamente de valoraciones que tengan la pretensión de recoger en profundidad la «ideología social» y la «naturaleza del hecho», alcancen necesariamente la concorde individuación de la solución jurídica «más convincente» bajo el perfil sustancial 193. Las consideraciones de Corsale acerca de la presunta «deducibilidad» de las soluciones jurídicas correctas de la ideología social/común sentimiento de justicia del grupo, corren el riesgo de volver poco convincente la de otro modo plausible tesis según la cual la conformidad de las decisiones jurídicas al sentimiento moral difundido puede constituir, al menos bajo ciertas condiciones, una característica que facilita su previsión. Autores que quizás Corsale definirían de «legalistas», partiendo de esta última premisa, no tienen de hecho ninguna dificultad en reconocer la utilidad, a fines predictivos, del estudio sociológico de los ideales de justicia difundidos dentro de la comunidad 194. Es en efecto muy verosímil que los ordenamientos en que los órganos jurídicos adoptan decisiones de algún modo conformes a las pretensiones de justicia sustancial de los asociados estén caracterizados por elevados estándares de previsibilidad respecto a la situación en que tales decisiones son «moralmente contraintuitivas» 195. Sin embargo, de ello no se sigue la conclusión, a que implícitamente llega Corsale, según la cual deberíamos llamar «ciertos» sólo a estos ordenamientos jurídicos. La conformidad de las decisiones con las expectativas de «justicia» de los previsores puede ser de hecho considerada como una circunstancia contingente que, junto a otras, facilita los éxitos predictivos y por tanto incrementa el grado de la certeza, pero no es una condición necesaria de certeza-previsibilidad. Imagínese la siguiente situación: A continuación de una serie de victorias militares, los Dunlandianos se asentaron sobre el territorio de los Rohirrim —un pueblo dotado de usos, costumbres e «ideología social» absolutamente diferente— imponiendo a todos los residentes una legislación simple, durable, claramente formulada, publicada en modo racional y sin embargo percibida por los indígenas Cfr. Corsale, 1979: 134-135. Cfr. Kelsen, 1945: 177-178; cfr. Kelsen, 1941: 185; Waldron, 1989: 91-92. Entre estos ideales, como veremos, particular importancia reviste la misma ideología de la certeza; cfr. cap. IV, apdo. V.3. 195  Cfr. Waldron, 1989: 91-92. 193  194 

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como injusta y odiosa. Los funcionarios encargados de aplicar la ley, todos Dunlandianos, están dotados de un aparato coercitivo tan eficiente que permite prever que las violaciones a la ley impuesta serán seguidas con grandísima probabilidad de la efectiva aplicación de las sanciones determinadas en género y quantum. Sus conocimientos tecnológicos superiores, que a los ojos de los dominados rozan la magia, consienten de hecho, en desprecio a cualquier tutela de la privacy, controlar continuamente el comportamiento de cada uno de los individuos y de arribar en brevísimo tiempo a la individualización y a la captura de eventuales transgresores de la ley.

En este caso, bien podría hipotetizarse el logro de un elevado nivel de certeza-previsibilidad no obstante la recurrente mortificación de las expectativas de justicia de los previsores Rohirrim. Es sin más plausible que el sufrimiento de aquéllos por normas de conducta sentidas como opresivas e injustas los conduzca a frecuentes violaciones del derecho impuesto. Sin embargo, si efectiva y puntualmente sancionadas, tales violaciones no incidirían sobre la certeza-previsibilidad del derecho, aunque sí, finalmente, sobre la eficacia de sus normas jurídicas, o sea, sobre su idoneidad para alcanzar el objetivo para el cual fueron establecidas (por ejemplo, la tutela de la vida y la incolumidad individual de los Dunlandianos, su mayor gloria, o la impostación de su religión y de sus costumbres) 196. Si no hay razón para considerar que la conformidad de las decisiones al «común sentimiento de justicia» sea condición necesaria de certeza del derecho, desaparece cualquier necesidad de incluir en su definición una referencia a las expectativas de justicia sustancial de las decisiones jurídicas previstas. «Cierto», por lo tanto, puede considerarse también un derecho percibido por sus destinatarios como injusto, siempre que las consecuencias jurídicas en su virtud puedan enlazarse a las situaciones consideradas puedan en alguna medida ser previstas. La certeza de un derecho inequitativo es entonces certeza de inequidad: decir que el derecho es en alguna medida cierto significa decir que es en alguna medida posible prever la solución jurídica dada, incluso en el caso en que ésta sea (sentida como) inmoral, inoportuna, escandalosa. 7.  Leoni: certeza a largo plazo y certeza a corto plazo Otro autor que se ocupa de la certeza del derecho como previsibilidad partiendo de posiciones críticas frente a la legislación y a la identificación iuspositivista entre derecho «positivo» y derecho tout court es el italiano Bruno Leoni, autor de Freedom and the Law (1961), traducido y publicado en Italia en 1995, con el título La libertà e la legge 197. También Leoni se re196  Es necesario distinguir aquí entre la efectividad y la eficacia del derecho; indico con el primer término la general observancia de las normas jurídicas por parte de sus destinatarios, y con el segundo la capacidad de las normas de alcanzar el fin para el cual fueron establecidas. Así, un derecho penal puede ser extremadamente efectivo pero ineficaz, porque los delitos que él prevé, si bien regularmente penados, son cometidos en gran número (cfr. Jori & Pintore, 1995: 150). 197  Cfr. Leoni, 1961. Lamentablemente, la (póstuma) traducción traiciona al autor: el título no debió haber sido «La libertà e la legge», sino más bien «La libertà e il diritto».

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monta a una concepción estándar de la certeza del derecho, entendiéndola como posibilidad de los individuos de prever las consecuencias jurídicas de sus acciones 198. Tales consecuencias jurídicas están constituidas por comportamientos de otros individuos, comportamientos que la existencia de una forma de convivencia organizada hace probables y, en cualquier caso, susceptibles de ser provocados por medio de la intervención del agente-previsor en la persona o las personas sobre quienes él presume tener un poder 199. Queda por tanto claro cuál es la respuesta de Leoni a la primera de nuestras cuestiones sobre la definición de certeza como previsibilidad, o sea, aquélla atinente a qué deba poder preverse a fin de que pueda considerarse realizada en alguna medida la certeza del derecho: se trata de comportamientos ajenos (por lo demás, el derecho mismo es definido por Leoni como orden fundado sobre la previsibilidad de los comportamientos individuales) 200. No resulta en cambio explícitamente precisado por nuestro autor quiénes son los individuos cuya capacidad predictiva debe ser considerada a los fines de la formulación de un juicio sobre la certeza del derecho ni se proporcionan procedimientos o indicaciones dirigidas a determinar el cuánto de la certeza del derecho. No obstante esta vaguedad —por lo demás común a gran parte de las definiciones de certeza hallables en la literatura—, es presumible que Leoni haga referencia con la expresión «certeza del derecho» a una previsibilidad más o menos difundida entre los «ciudadanos comunes», a su parecer verdaderos protagonistas de la escena jurídica, y que esté interesado en la medida de la certeza sobre todo en términos de la extensión diacrónica de las previsiones de éxito. Él propone de hecho una interesante e inédita distinción entre dos nociones diversas e incompatibles de certeza: la «certeza a corto plazo» y la «certeza a largo plazo». Examinémosla en detalle. Según Leoni, hay «certeza a largo plazo» cuando la previsibilidad jurídica asume las connotaciones de una «posibilidad para los individuos de hacer planes a largo plazo en base a una serie de reglas adoptadas espontáneamente en común por la gente y en fin verificadas por los jueces por siglos y generaciones» 201. Contrariamente, se tiene la certeza a corto plazo cuando la previsibilidad de las consecuencias jurídicas resulta efectuada por los agentes a través del conocimiento de las fórmulas escritas mediante las cuales resultan anticipadamente cognoscibles para ellos las normas de comportamiento, con la consecuencia de que las previsiones valen sólo hasta tanto se mantenga formalmente inmutado el cuadro normativo de referencia. Ambas formas de certeza, afirma Leoni, son en algún modo instrumentales de la afirmación de la libertad individual, definida como la condición del individuo capaz de efectuar elecciones sin estar constreñido por otros a hacer algo que él no quiere 202: siendo «la previsibilidad de las consecuencias [...] una de las premisas 198  199  200  201  202 

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Cfr. Leoni, 1961: 82; 84; 91; 94. Cfr. Leoni, 1980a. Cfr. ibid.: 212-213. Cfr. Leoni, 1961: 106. Cfr. ibid.: 147.

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indispensables de las decisiones humanas», cuanto más previsibles sean las consecuencias jurídicas de las acciones individuales más pueden estas acciones ser llamadas «libres» de la interferencia de otras personas, comprendidas las autoridades 203. No por casualidad, recuerda Leoni, la certeza fundada sobre leyes escritas, claras y cognoscibles por todos está en la base de la idea de gobierno de las leyes elaborada por Aristóteles, que, anticipándose de alguna manera algún milenio al liberalismo clásico, ya en el curso del siglo iv a. C., temía los daños que órdenes o decretos arbitrarios legados al capricho de un tirano podían causar a la población de su tiempo. Esta noción de certeza del derecho ha permeado a continuación la cultura jurídica de la Europa continental, afirmándose definitivamente con las grandes codificaciones del siglo xix. Leoni reconoce que las leyes generales garantizan una previsibilidad de las consecuencias de la acción mayor respecto a órdenes injustificadas y repentinas. No por casualidad, observa, desde la Política en adelante, fueron siempre consideradas como indispensables para los ciudadanos que verdaderamente quisieren decirse libres 204. Sin embargo, la certeza «clásica», fundada sobre leyes generales escritas y cognoscibles por todos, en tanto preferibles respecto a un sistema en que las consecuencias jurídicas de las acciones sean decididas de modo del todo arbitrario e imprevisible, no es según Leoni suficiente para garantizar completamente la libertad individual. De hecho, aunque las normas puedan ser «ciertas» en cuanto expresadas con precisión en fórmulas escritas, de modo que los intérpretes no sean capaces de cambiar arbitrariamente su significado, nada impide que sean derogadas, modificadas o sustituidas por otras normas que quizás, como asimismo precisa y claramente formuladas, no pueden ser consideradas menos ciertas que las precedentes 205. En otras palabras, afirma Leoni, Aristóteles, así como quizás Platón y los teóricos modernos de la rule of law, no se percatan suficientemente de los inconvenientes de un proceso de legislación en virtud del cual todas las leyes son «ciertas» en cuanto expresadas con precisión en una fórmula escrita, y sin embargo, ninguno tiene «certeza de que cualquier ley, válida hoy, pueda durar hasta mañana sin ser derogada o modificada por una ley sucesiva» 206: la certeza del derecho Cfr. ibid.: 84. Cfr. ibid.: 82-83. 205  Cfr. ibid.: 83-84. Creo poder detectar que cuando Leoni habla de mayor precisión de la ley escrita respecto a la norma no escrita, no se refiere a la precisión como fenómeno lingüístico. La precisión semántica de un enunciado lingüístico no depende del medio a través del cual es comunicado. Si yo escribo «Marcos es alto», el enunciado que he formulado es mucho más vago (menos preciso) que aquel que formulo diciendo a Juan que Marcos mide un metro y 90 centímetros de alto. Probablemente cuando Leoni enlaza la precisión de la norma con su posición por escrito, entiende poner de manifiesto el hecho de que la forma escrita torna en alguna medida estable al contenido de la norma misma, lo «fija» en un documento durable y abierto al conocimiento de todos los individuos. La norma escrita, redactada en términos claros y comprensibles a cada ciudadano, es en este sentido contrapuesta al orden arbitrario e imprevisible del tirano. Más que de mayor precisión, sería por tanto oportuno hablar quizás de mayor estabilidad de la norma escrita y, siempre que la misma esté adecuadamente publicada, de más fácil cognoscibilidad por parte de los ciudadanos. Por lo demás, ello resulta confirmado por el restante tratamiento sobre el argumento. 206  Cfr. Leoni, 1961: 89. 203  204 

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como precisión de fórmulas escritas instituidas por cuerpos legislativos, sostiene Leoni, es una certeza menor, limitada, porque, no asegurando la previsibilidad de las consecuencias de las acciones en vista a eventuales leyes futuras, priva a los individuos de la posibilidad de programar el propio comportamiento a largo plazo y por tanto no garantiza, sino de modo sumamente efímero o pasajero, la libertad respecto de la interferencia de la autoridad. Este problema, agrega Leoni, se vuelve todavía más grave si se considera el ritmo frenético de la actual producción normativa y, por tanto, la frecuencia con la que comportamientos carentes de relevancia jurídica o regulados en un determinado modo reciben de hoy para mañana una regulación completamente nueva o diversa 207. 8.  Certeza a largo plazo como expresión de derecho espontáneo No obstante sus inconvenientes, la certeza a corto plazo caracteriza según Leoni a la mayor parte de los ordenamientos contemporáneos, no por casualidad señalados como «ordenamientos a corto plazo». Pero si se pone atención a la historia del derecho, observa el autor, se hallan interesantes ejemplos de «ordenamientos a largo plazo» capaces de garantizar a los individuos la posibilidad de hacer libremente y con confianza proyectos para el futuro, sin ninguna necesidad de leyes o códigos. Los ejemplos citados por Leoni son dos: el derecho romano clásico y, hasta una época relativamente reciente, el common law inglés. Según Leoni, muy difícilmente se podría definir la antigua Roma como un país fundado sobre leyes escritas 208. Una gran parte de las normas jurídicas no era producida tras un proceso legislativo, sino que debía ser recabada del ius civile, por tanto, de un esquema general, de un conjunto de principios desarrollado gradualmente y perfeccionado por siglos por la jurisprudencia con bien pocas interferencias por parte del cuerpo legislativo. Si bien los romanos tenían a disposición varios tipos de leges, observa Leoni, ellos por regla preferían reservarlas a materias conectadas con el funcionamiento de las asambleas políticas, del Senado, de las diversas magistraturas, en suma, al derecho público 209. Cuando surgían divergencias entre los ciudadanos sobre cuestiones de derecho privado, las pretensiones jurídicas raramente podían basarse sobre una ley o sobre una regla escrita formulada con precisión, y por 207  Leoni trae a este propósito el ejemplo de las aproximadamente 2.000 leyes del año, cada una eventualmente compuesta de cientos de artículos, producidas por el Parlamento italiano de la época en que escribe (alrededor de 1960); cfr. Leoni, 1961: 85. 208  Corsale tiene ideas análogas; véase supra, cap. II, III.4. 209  Y también en este caso, observa Leoni, se trataba de leyes destinadas a quedar como letra muerta toda vez que los tribunales las retuviesen ilegítimas, esto es, contrarias a un conjunto de reglas jurídicas no escritas pero adoptadas espontáneamente por las generaciones precedentes y finalmente determinadas por los jueces. Lo demostraría una cláusula que, según Cicerón, desde tiempos antiquísimos formaba parte de proyectos que debían ser convertidos en leges rogatae, en base al cual el magistrado decía a la asamblea legislativa del pueblo romano: «Si hay en esta ley, cuya aprobación les estoy requiriendo, algo de ilegítimo, vuestra aprobación ha de considerarse como no requerida»; cfr. Leoni, 1961: 96-97.

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ello cierta en el sentido de la certeza a corto plazo. Sin embargo, según Leoni, ello no perjudicaba en absoluto la posibilidad de prever las consecuencias jurídicas de la acción, como lo prueba el, de otro modo imposible, enorme desarrollo de la economía romana 210. En los casos controvertidos, de hecho, los ciudadanos romanos sometían sus disputas jurídicas a la atención de jurisconsultos que realizaban, afirma el autor, un trabajo similar al de los actuales científicos: debían describir, comprobar, descubrir —no decretar— las soluciones jurídicas de los casos y de las contiendas haciendo referencia a un derecho considerado, en su continuidad histórica, como el producto de la creación no de un singular sujeto, sino de muchísimos individuos en el curso de los siglos y generaciones: «Un mundo de cosas que existían, y formaban parte del patrimonio común de los ciudadanos romanos» 211. Leoni pone en evidencia que estos expertos, como los magistrados, los políticos y acaso los estadistas eran extremadamente cautos en interferir en el status quo normativo que, precisamente por ser percibido como herencia común de todos y de cada ciudadano romano, no podía ser cambiado arbitrariamente. El derecho romano tenía por tanto un carácter de estabilidad que derivaba del no estar sujeto a la voluntad o al poder arbitrario de una asamblea legislativa cualquiera o a una persona; esto, sostiene Leoni, no significaba inmutabilidad, sino certeza en que el derecho no habría ido jamás hacia cambios repentinos e imprevisibles: una certeza «a largo plazo», precisamente, capaz de garantizar a los individuos altísimos niveles de desarrollo económico y de libertad en los asuntos y en la vida privada 212. Consideraciones en gran parte análogas son expuestas por Leoni para el sistema de rule of law inglés, al menos respecto a cómo éste se presentaba hasta épocas recientes 213. Tampoco en este caso las normas jurídicas constituyen el producto de una voluntad arbitraria de hombres particulares, sino que son reglas adoptadas espontáneamente y en definitiva reconocidas por los jueces a lo largo de siglos y generaciones. El juez del common law no es un creador de normas; su actitud es más bien análoga a la del estudioso que recaba y descubre las rationes decidendi que, si bien no expresas en códigos escritos, encuentran correlación en el conjunto de reglas observadas por la «gente común». El juez de common law, en consecuencia, comparte con el jurisconsulto romano la posición de espectador respecto a un palco escénico jurídico en que los actores principales son los ciudadanos comunes. El derecho sobre cuya base aquellos juristas operan garantiza la certeza a largo plazo precisamente porque nunca va hacia cambios repentinos, profundos e imprevisibles, «creativamente» aportados por legisladores en un tiempo o en una generación particulares; esto, lejos de representar el resultado de 210  La idea de la certeza del derecho como factor de desarrollo económico fue sostenida sobre todo por Hayek, 1960: 208. 211  Cfr. Leoni, 1961: 95; 105-106. 212  Cfr. ibid.: 95. 213  El autor detecta una suerte de legislación en acto en el derecho inglés de la época en que escribe (1961). Cfr. ibid.: 103.

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una creación, de una planificación intencional, es el producto de una lenta y gradual evolución que implica, la mayoría de las veces inintencionalmente, generaciones enteras de personas a lo largo de tiempos sumamente prolongados. Esto, sostiene Leoni, es por lo demás análogo respecto a lo que sucede en otros campos, como el de la economía. Existe una evidente relación entre el libre mercado y el derecho jurisprudencial, así como entre planificación económica centralista y legislación. Toda la obra de Leoni está de hecho impregnada por la idea de una analogía entre derecho y mercado que será luego adoptada por parte de otros pensadores pertenecientes a la tradición cultural neoliberal, por ejemplo Friedrich A. von Hayek. En efecto, este último autor, en Ley, legislación y libertad, tomará precisamente de Leoni la idea de una legislación entendida como producto de una concepción retribucionista e intervencionista del Estado, a su vez corolario de un modo falaz de razonar acerca de las instituciones definido como «constructivismo» 214. Simplificando mucho, los constructivistas (en el léxico de Hayek) son aquellos que sostienen que es posible reproyectar indefinidamente las instituciones económicas y jurídicas con el fin de adaptarlas al mutar de las circunstancias externas: «habiendo sido el hombre mismo quien creó las instituciones de la sociedad y de la civilización él debe también poder modificar a voluntad, con el fin de satisfacer los propios deseos o los propios caprichos» 215. Al constructivismo Hayek contrapone el «evolucionismo», esto es, la idea según la cual las instituciones efectivamente deben ser concebidas como un producto de la acción humana, pero no necesariamente de la proyección humana 216. El mercado y el derecho, según esta concepción, son más eficientes si representan el producto inintencional de acciones individuales intencionalmente dirigidas a otros fines. Más aún, esto permite alcanzar los límites del conocimiento y de la razón individual. Se explica así la aprobación manifiesta de Hayek y de Leoni hacia el common law: así como los precios del mercado permiten direccionar la producción hacia los bienes más requeridos, los precedentes de common law permiten acumular (para una futura reutilización) soluciones mejores respecto de aquellas que cualquier legislador, individual o colectivo, sería capaz de forjar. La legislación, por el contrario, es comparada por Leoni con la actividad a través de la cual las autoridades centrales de una economía totalitaria fijan los precios del mercado en el curso de la Cfr. Hayek, 1973. Hayek, 1978: 3. 216  No puedo extenderme aquí ni sobre el evolucionismo de Leoni y Hayek ni sobre las teorías evolucionistas sociales que se remontan en algún modo a la tradición darwiniana y postdarwiniana. Quisiera ahora sólo precisar que el evolucionismo a la Hayek se configura como evolucionismo cultural, no natural: aplica el principio de la selección no a la naturaleza sino a la cultura, no a individuos sino a grupos de individuos unidos por una tradición cultural común: «La tradición cultural en que el hombre nació consiste en un conjunto de modos a actuar o de reglas de conducta que prevalecieron porque aumentaban el éxito del grupo»; cfr. Hayek, 1973: 35. Para un tratamiento más profundo de la materia, cfr. al menos Dennett, 1995, especialmente tercera parte; Barberis, 1998. 214  215 

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actividad de planificación de que tienen el monopolio. En ambos casos las autoridades «no tienen un conocimiento suficiente de la infinidad de elementos y de factores que contribuyen a las relaciones sociales entre los individuos en cada momento y en cada nivel», sus esfuerzos, en cuanto eventualmente animados por las mejores intenciones no pueden por tanto producir algún resultado positivo 217. Política económica dirigista e intenso recurso a la legislación pueden por lo demás asumir también otro ropaje, el del intervencionismo y del asistencialismo propios del Estado social del novecientos. También en este caso, y por las mismas razones, legislación y planificación económica centralistas no pueden, según Leoni, sino conducir a resultados fallidos: las autoridades no están en condiciones de conocer y de calcular las verdaderas necesidades y las verdaderas potencialidades de los ciudadanos, por tanto «no pueden jamás estar seguros de que aquello que hacen es verdaderamente aquello que la gente querría que hiciesen, tanto como la gente no puede jamás estar segura de que aquello que quiere no será objeto de interferencia por parte de la autoridad» 218. Si esto es cierto, la certeza a corto plazo conseguida a través del recurso a las leyes escritas establecidas por autoridades centrales no puede sino producir pobres resultados: no sólo las previsiones jurídicas de los ciudadanos resultan frecuentemente invalidadas por las intervenciones normativas del legislador, sino que estas intervenciones pueden efectuarse completamente por fuera de un camino predefinido, en modo arbitrario y sin continuidad alguna con cualquier cuadro normativo previamente en vigor. Esto, continúa Leoni, queda del todo excluido en una concepción de certeza-previsibilidad del derecho como certeza a largo plazo: la falta de una planificación legislativa central no sólo produce mejores resultados desde el punto de vista de la libertad entendida como ausencia de constricciones ejercitadas por otros, sino que garantiza también una continuidad, una uniformidad de las normas a través de las épocas; los individuos se colocan lejos de cambios repentinos y arbitrarios del derecho desde que tales cambios se producen «en el ambiente» y el derecho se adecua lentamente, a través de la «labor modesta y limitada de los tribunales de justicia más que de los cuerpos legislativos» 219. Todo ello, en opinión de Leoni, no puede sino garantizar una previsibilidad más sólida y una certeza más «cierta». 217  Leoni, 1961: 101. Queda por preguntarse si esta extrema desconfianza frente a cualquier forma no «espontánea» de producción jurídica no está viciada por aquella que Barberis define como «falacia evolucionista», análoga a la bien conocida «falacia constructivista» que, partiendo de la premisa correcta de que las instituciones son producto de la acción humana, llega a la conclusión —falaz precisamente— de que se las podría siempre reproyectar a gusto, de modo de tornarlas más funcionales a la satisfacción de las propias necesidades o deseos. La falacia evolucionista en que incurre Leoni parece asumir las formas de aquella que Albert Hirschman ha definido «tesis de la perversidad»: se trata del argumento indemostrable según el cual la reproyección de las instituciones humanas, por cuanto conducida con las mejores intenciones, produce siempre efectos inintencionales malvados o perversos. Cfr. Barberis, 1998: 238-248. 218  Cfr. Leoni, 1961: 101. 219  Cfr. ibid.: 105-106.

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9.  Diferencias entre certeza a largo plazo y certeza a corto plazo Aplicando ahora el esquema que he propuesto al inicio del capítulo (apdo. I), estamos en condiciones de tirar de los hilos del discurso de Leoni y de evaluar analíticamente las diferencias entre la certeza a corto plazo y aquélla a largo plazo. En el marco del qué debe poder preverse a fin de que pueda afirmarse presente algún grado de certeza del derecho, se debe notar que la noción de certeza a largo plazo, a diferencia de aquélla de certeza a corto plazo, contiene: 1) una referencia a la acción que se extiende a los comportamientos perfeccionables en un futuro indeterminado, y no sólo actualmente o dentro de un breve periodo de tiempo; 2) una referencia a las consecuencias jurídicas que se extiende indeterminadamente en el futuro, y no sólo a las consecuencias inmediatamente enlazadas a la acción. Un previsor a largo plazo del año 2000 puede tener una idea precisa de una situación jurídica del 2050, producida por un eventual comportamiento suyo del 2030, y estar seguro de que en todo este tiempo no intervendrán cambios en la disciplina que regula el caso. El qué de la certeza a largo plazo consiste por tanto en las consecuencias jurídicas presentes y futuras de un comportamiento presente o futuro, donde por «futuro» se entiende viable dentro de un periodo de tiempo indeterminado pero largo (al menos en relación a la duración de la vida de un individuo) 220. Por el contrario, el qué de la certeza a corto plazo refiere en general a las consecuencias jurídicas inmediatamente enlazables a un comportamiento que se producirá dentro de tiempos breves (siempre en relación a la duración de la vida humana); la previsibilidad no se extiende ya tanto en el futuro porque queda sometida a una suerte de condición rebus sic stantibus: queda siempre la posibilidad de que haya modificaciones en la disciplina jurídica (legislativa) reguladora del caso o en el supuesto de hecho normativo (y por tanto en la calificación de los comportamientos del previsor) o en las consecuencias a ella enlazadas (y por tanto aquello que resulta previsto), por ello la previsión tiene valor sólo a condición de que tales modificaciones no se produzcan. Es de notar por último que Leoni, de modo más bien original, no limita la noción de «consecuencias jurídicas» a las decisiones judiciales o, más en general, a los pronunciamientos de los órganos jurídicos investidos de potestad decisoria, sino que la extiende hasta incluir las reacciones o consecuencias que los otros asociados, incluso espontáneamente, enlazan a una conducta individual en virtud de reglas que ellos consideran «jurídicas». Como veremos a continuación, esta idea es fructífera, ya que consiente evaluar la medida de la certeza del derecho no limitando la propia atención al ius controversum, sino extendiéndola al derecho que se observa espontánea o pacíficamente en el seno de la comunidad 221. 220  221 

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Cfr. ibid.: 91-92. Cfr. infra, cap. IV, apdo. III.9.

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Las dos nociones propuestas por Leoni difieren en modo macroscópico también bajo el marco del cómo se prevé. La previsibilidad que connota la certeza a largo plazo se realiza, como hemos visto, haciendo referencia a un derecho que se mueve en el cauce de una sustancial continuidad; los conocimientos jurídicos necesarios para la previsión de las consecuencias de las propias acciones se adquieren mediante una búsqueda tendente a descubrir, a sacar a la luz, el derecho que regula el caso. Esto intenta hacerse, en el sistema del common law tomado por Leoni como modelo, teniendo particularmente en cuenta los precedentes jurisprudenciales que constituyen la sedimentación de la actividad de los jueces vistos como «espectadores» de un escenario jurídico en que los actores principales son los ciudadanos comunes 222. Esto no excluye en absoluto que la previsión sea elaborada recurriendo a criterios de conducta generales o abstractos (como Kelsen enseña, indispensables incluso para la «libre búsqueda del derecho») 223; las rationes decidendi que están en la base de los precedentes pueden ser de hecho universalizadas hasta contemplar todos los casos que presentan caracteres relevantes asimilables a aquél ya resuelto. Por el contrario, el previsor a largo término, por definición, no puede hallar tales criterios en la legislación, y ello no porque ésta implique una interferencia arbitraria respecto a la formación espontánea de instituciones sociales y de reglas generales y abstractas que mejor consienten la realización de los fines y de las libertades individuales, sino a causa de la precariedad normativa que tal arbitrariedad comporta. La noción de certeza a corto plazo, por el contrario, contiene una referencia a una previsibilidad lograda exclusivamente a través del conocimiento de la ley entendida como formulación escrita de la norma general abstractamente aplicable al caso considerado. Es por tanto la disposición normativa, y sólo ésta, el instrumento de previsión a emplear: las consecuencias jurídicas previstas son aquellas enlazables al supuesto de hecho en razón de la norma formulada en un texto escrito 224. Naturalmente, se trata según Leoni de una previsibilidad limitada, condicionada a la falta de reforma del cuadro normativo-legal de referencia y por tanto, en una palabra, precaria. Sólo los ordenamientos «a largo plazo», no basados sobre el derecho legal o estatutario, pueden garantizar una certeza duradera, y en consecuencia la posibilidad de efectuar previsiones verdaderamente útiles a los fines de la planificación de la conducta futura de los individuos. Los medios 222  «Los ciudadanos comunes eran los verdaderos actores en este campo, como lo son todavía en la formación del lenguaje y, al menos en parte, en las transacciones económicas de los países occidentales»; cfr. Leoni, 1961: 99. 223  Véase supra, cap. II, II.6, nota 172. 224  Esta concepción difiere de otras análogas —por ejemplo la kelseniana de certeza como previsibilidad de aquello que está normativamente prescrito— sólo por la insistencia de Leoni sobre el elemento de la escritura. Se trata, ésta es mi interpretación, de un acento que parte de la exigencia de Leoni de subrayar el carácter artificial de la norma legislativa, en oposición al carácter espontáneo del derecho que, según el autor, garantiza la certeza a largo término. Kelsen y el iuspositivismo contemporáneo, por lo demás, son considerados por Leoni como los principales artífices de la corriente de pensamiento que identifica el derecho con la legislación; cfr. también Leoni, 1980b.

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con que tal previsibilidad se consigue, según Leoni, no deben por tanto de ningún modo estar circunscritos al conocimiento de los textos normativos, sino que deben extenderse a las reglas que, independientemente de su formulación en textos escritos, constituyen parte integrante de un sentir jurídico difundido en la comunidad (entre los juristas así como entre los ciudadanos comunes). Este derecho «tradicional» en el sentido estricto del término, generalmente eficaz, relativamente durable, constituye la mejor base de previsión para quien sea que esté interesado en la programación de las propias elecciones prácticas, que son inminentes o remotas que sean. 10.  ¿Legislación vs. certeza-previsibilidad? Hay evidentes puntos de contacto entre las tesis de Leoni y las de Corsale. Sobre el plano ético-político, ambos autores valoran positivamente la certeza sobre la base de la función instrumental respecto a valores considerados de orden superior respecto a aquél de la simple planificabilidad de las elecciones prácticas individuales. Corsale y Leoni consideran de hecho a la certeza del derecho como un instrumento para conseguir estándares más elevados, respectivamente, de justicia y libertad 225. Vale sin embargo para ellos, como hemos visto, también la relación recíproca: la certeza, entendida como previsibilidad de las consecuencias de la acción, se realiza en proporción a cuanto el derecho resulte (conforme a la ideología social tradicionalmente arraigada o difundida en el seno de la comunidad y por tanto sentido como) justo 226, o a cuanto el derecho sea «libre de las interferencias arbitrarias —esto es, repentinas e imprevisibles— de las autoridades», porque producido de modo no «subordinado a la voluntad o al poder arbitrario de cualquier asamblea legislativa y de cualquier persona» 227. Si a tales premisas agregamos la idea, sostenida con algunas diferencias por ambos autores, según la que el derecho que mejor asegura la libertad individual o la conformidad de las decisiones jurídicas a los criterios de justicia difundidos y radicados en la tradición es aquel que se desarrolla espontáneamente, gradualmente, no deliberadamente, en el seno de la comunidad, se tornan claras las razones por las que ellos llegan a concluir, en sustancial concordia, que la verdadera certeza, aquella «sustancial» y «a largo plazo», se basa en un derecho «hallado», descubierto directamente a partir de un corpus de principios no escritos y sin embargo profundamente arraigados en la tradición jurídica (o, si se quiere, en la «cultura» o «ideología social») de la comunidad misma, mientras que so225  Sobre el concepto de justicia según Corsale véase supra, nota 110. Leoni define la libertad individual como «libertad de la interferencia de cualquiera, incluidas las autoridades» o «máxima independencia de la constricción ejercitada por los demás, autoridades comprendidas»; cfr. Leoni, 1961: 86, 88, 106. 226  Corsale precisa que «este «sentimiento de justicia» no es más que (formulada en términos más vagos y genéricos) la ideología social del grupo»; Corsale, 1979: 117. Véase también ibid.: 121 ss. 227  Cfr. Leoni, 1961: 95-96.

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bre leyes y códigos puede fundarse tan sólo una certeza precaria y a fin de cuentas ilusoria, aquella llamada «formal» o «a corto plazo» 228. Por lo tanto, Corsale y Leoni consideran a la ley y, más en general, al derecho «positivo», del todo inadecuados para la realización de elevados estándares de certeza jurídica, y constituye más bien una verdadera y propia incompatibilidad entre certeza jurídica y legislación 229. Tal conclusión, como hemos visto, se basa por lo demás en una inoportuna (con)fusión entre certeza del derecho y demandas de justicia o de libertad, y es a mi parecer sintomática de un prejuicio que recuerda al que Waldron llama de la «indignidad de la legislación» 230. No pretendo discutir en esta sede sobre la idoneidad de la legislación para garantizar respuestas jurídicas conformes a las expectativas de justicia o de libertad de los asociados, ni afrontar, bajo este marco específico, los ordenamientos basados sobre el derecho legislativo con los ordenamientos basados sobre el derecho consuetudinario o jurisprudencial. Sobre la base de una definición de certeza dada exclusivamente en términos de previsibilidad de las consecuencias jurídicas de la acción, quisiera en cambio examinar la tesis, propuesta sea por Leoni que por Corsale, acerca de la presunta incompatibilidad entre certeza y legislación/codificación. Ahora, puede sin más compartirse la afirmación según la cual leyes y códigos no son una condición esencial para la consecución de un elevado grado de certeza-previsibilidad del derecho. Un ordenamiento consuetudinario-jurisprudencial que en el curso de los siglos haya visto acumularse precedentes judiciales relativos prácticamente a cualquier minucia de la vida de los individuos bien podría ser muy cierto, siempre que tales precedentes fueren fácilmente accesibles a los previsores y a los decisores (quizás gracias a la libre utilización de las mismas bases de datos), que fuese rígidamente aplicado el principio del stare decisis y que subsistiesen otras condiciones factuales favorables a la certeza, como un 228  En este parágrafo, por exigencias de síntesis, llamo consuetudinario-jurisprudenciales a los ordenamientos que Corsale y Leoni delinean como constituidos por un conjunto de principios que la jurisprudencia extrae de la ideología social/tradición jurídica que se asume como difundida dentro de la comunidad. Cfr. Corsale, 1979: 121, 33 ss.; Leoni, 1961: 95 ss. 229  Esta falta de adecuación es sin embargo sostenida por los dos autores con alguna divergencia de tonos. Corsale, como hemos visto, la enlaza en primer lugar a la cuestión de la plurivocidad de la interpretación de una fórmula general y abstracta, y sólo subordinadamente al carácter provisional, contradictorio y superabundante de las leyes; por lo demás, insistiendo en la conexión certeza-justicia, el autor detecta una distancia excesiva entre legislación e ideología social (de la cual precisamente derivan los ideales de justicia difundidos en la comunidad): «La certeza del derecho puede sólo subsistir como seguridad de justicia, como previsibilidad de las consecuencias jurídicas de las propias acciones, dentro de un ordenamiento cuya ideología sea lo suficientemente compartida por los miembros del grupo que él regula. Sólo la fortaleza de la ideología garantiza la certeza, dado que da vigor a las normas en que ella se explicita, que en ella se inspiran. No es apuntando a la norma, por tanto, como se persigue la certeza, sino apuntando a la ideología que precede al ordenamiento» (Corsale, 1979: 121). Leoni, en cambio, se detiene sobre todo sobre la intrínseca precariedad de la legislación, siempre abierta a la posibilidad de cambios drásticos e imprevistos e incapaz de garantizar aquella permanencia en el tiempo que por el contrario caracteriza a las reglas jurídicas espontáneamente producidas en el seno de la comunidad. Cfr. Leoni, 1961: 105. 230  Cfr. Waldron, 1999.

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aparato coercitivo eficiente y/o una difundida tendencia a la obediencia espontánea a los preceptos jurídicos 231. Por el contrario, resulta obvia, en su banalidad, la consideración para la cual leyes pletóricas, mutables, poco duraderos en el tiempo, antinómicas, mal conocidas, formuladas con lenguaje vago, genérico y técnicamente inadecuado, etc., lejos de favorecer la certeza jurídica, perjudican la fiabilidad, la precisión y la durabilidad de las previsiones que sobre ellas se basen 232. Creo, por lo demás, que hay buenas razones para pensar que tales déficit de certeza no sean imputables a las leyes en sí, o sea, a la fuente utilizada para la producción normativa, sino más bien a las características que recurrentemente, pero siempre de modo contingente, se presentan en los ordenamientos basados sobre el derecho legislativo. En primer lugar, de hecho, no está en absoluto dicho que las leyes sean siempre superabundantes, inestables, incoherentes, mal formuladas, ineficaces, etc. Si bien las utopías ilustradas y neoilustradas de ordenamientos operantes a modo de mecanismos de funcionamiento riguroso y absolutamente previsible aparecen hoy ingenuas y superadas, parece por ejemplo del todo compartible la idea, afirmada entre otros por Kelsen, según la cual la legislación producida en modo tal «de reducir al mínimo inevitable la pluralidad de significados» pueda ser, al menos bajo ciertas condiciones, compatible con el logro de un elevado grado de certeza del derecho 233. Leyes formuladas con elevados estándares de precisión, relativamente durables, publicadas y ordenadas en modo racional (quizás valiéndose de los instrumentos que ofrece la moderna tecnología informática), aplicadas en modo riguroso, puntual y tempestivo por los órganos jurídicos y/o generalmente observadas por los asociados, bien podrían conducir a altos niveles de fiabilidad, precisión y extensión diacrónica de las previsiones acerca de las consecuencias jurídicas de los comportamientos por ellas regulados, así como a un amplia difusión de la capacidad de previsión jurídica entre los asociados. Ello, contrariamente a cuanto sostienen Corsale y Leoni, incluso cuando las prescripciones en ellas contenidas fueren sentidas por gran parte de los individuos como odiosas, inmorales, antiliberales o de cualquier modo extrañas a esa ideología social que al parecer de los dos autores resulta así bien salvaguardada por los ordenamientos consuetudinario-jurisprudenciales. Imagínese el ejemplo de una ley que penalice con graves penas privativas de la libertad a quien, sea por exclusivo uso personal y no con fines de lucro, efectúe un download no autorizado de música o de obras cinematográficas protegidas por el copyright, introduciendo al mismo tiempo «en un sistema de redes telemáticas, mediante conexiones de cualquier género, una obra intelectual protegida por el derecho de autor, o parte de ella» 234. Tal Véase infra, cap. IV, apdo. III.7; cap. IV, apdo. V.3. Las nociones de «precisión», «fiabilidad» y «durabilidad» de las previsiones serán precisadas infra, cap. IV, apdo. V.1. 233  Cfr. Kelsen, 1960; Kelsen, 1960: 390. 234  Cfr. art. 171-ter, inciso 2, letra a-bis, L. 466/1941. 231  232 

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sanción bien podría ser percibida por parte del (para usar categorías valiosas sobre todo para Leoni) «individuo común», o por la «gente», como excesivamente severa, en especial si, por hipótesis, se prevén más leves sanciones para delitos lesivos de bienes corrientemente considerados de un valor incomparablemente mayor respecto a la tutela de la propiedad intelectual de las majors musicales y cinematográficas, como la vida o la seguridad individual 235. Sin embargo, si la ley del ejemplo individuase con relativa precisión y claridad los supuestos de hecho penales, si, en concurso con otras normas procesales, limitase la discrecionalidad de los órganos jurídicos en orden a la comprobación del hecho y a la determinación del quantum de la pena, si fuere conocida por los asociados de modo minucioso y eficaz, si hubiera buenas razones para considerar que se mantendrá en vigor por largo tiempo, si el aparato coercitivo del ordenamiento funcionase en modo eficiente tanto a nivel de individuación de transgresiones como a nivel de punición de las mismas, si los tiempos de la reacción del ordenamiento a la violación de la ley estuvieren determinados por el derecho o al menos fueren previsibles de hecho, entonces creo que no habría motivo para dudar acerca del carácter instrumental de la ley respecto a la determinación de un elevado nivel de certeza jurídica, o de una situación en la que buena parte de los individuos, sobre la base de la ley misma y de otras consideraciones de orden factual, están en condiciones de efectuar previsiones atendibles, precisas y duraderas sobre las consecuencias de un comportamiento que ellos, en probable conformidad con los órganos jurídicos, califican como ilícito 236. Poco convincente aparece asimismo la tesis, formulada sea por Corsale que por Leoni, según la cual los ordenamientos basados en un derecho consuetudinario-jurisprudencial están siempre caracterizados por más elevados estándares de certeza-previsibilidad respecto a los ordenamien235  En el momento en que escribo (pero no hay ninguna certeza acerca del futuro, siquiera el próximo, visto que están en discusión modificaciones a la ley actual, por lo demás a su vez modificada tan sólo algunos meses antes), el derecho italiano castiga con graves sanciones penales, incluso privativas de la libertad, tales violaciones al derecho de autor (véanse arts. 171-bis y 171-ter L. n. 633/1941). La entidad de las sanciones previstas por la ley vigente para estos delitos (reclusión de uno a cuatro años, y multa de 5 a 30 millones de liras) es de hecho asimilable a aquella de las penas establecidas para el delito de lesión personal (art. 582 CP, con pena de reclusión de tres meses a tres años) o de homicidio culposo (art. 589 CP, de seis meses a cinco años), y sensiblemente mayor respecto a las previstas, por ejemplo, para el delito de omisión de ayuda, incluso agravado por la muerte de la persona en peligro (art. 593 CP). 236  No es éste, lamentablemente, el caso de la normativa en que se inspira el ejemplo citado en el texto, o sea la legislación italiana sobre la tutela del derecho de autor, con carencias prácticamente bajo todos los aspectos apenas puestos en evidencia. Nótese cómo en el ejemplo se enumeren entre los factores «certificantes», sea cualidades propias de las normas de ley (precisión y claridad de las disposiciones, determinación de la sanción, univocidad de las normas procesales que regulan la actuación de los órganos jurídicos), sea cualidades «extralegales» (efectivo conocimiento o cognoscibilidad de la ley por parte de los asociados, «longevidad» de las normas, eficiencia del aparato coercitivo, previsibilidad de los tiempos de reacción del ordenamiento). Veremos a continuación que hay buenas razones para incluir en la noción de «certeza del derecho» también a las previsiones devenidas más atendibles o precisas por el conocimiento de estos elementos «fácticos» (cfr. infra, cap. IV, apdo. IV.2-4).

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tos basados sobre derecho legislativo. Los dos antiformalistas consideran poder acreditar esta tesis aduciendo el ejemplo (de su propia reconstrucción) de algunos ordenamientos históricos no basados en la legislación o en la codificación, in primis el derecho romano, que habría garantizado elevadísimos estándares de certeza-previsibilidad. Se considera, por lo demás, que tales conclusiones no resultan precedidas de indicación alguna sobre el procedimiento utilizado para formular los juicios acerca del grado de certeza del derecho. En sus trabajos falta de hecho cualquier alusión al problema de la mensuración del grado de certeza o al de la confrontación entre certeza relativa de más ordenamientos 237. Se limitan a presumir que los ordenamientos históricos considerados eran tan ciertos sobre la base de «indicios» tales como la constatación del «enorme desarrollo de la economía romana», considerado imposible en ausencia de un elevado nivel de certeza-previsibilidad a largo plazo (Leoni) 238, o la referida eficiencia de aquellos sistemas jurídicos, entendida como capacidad de desempeñar correctamente sus específicas funciones de organización social (Corsale) 239. Puestas en estos términos, las tesis de los dos autores acerca de la mayor certeza de los ordenamientos consuetudinario/jurisprudenciales parecen basadas sobre conjeturas hasta tal punto vagas y genéricas que resultan indemostrables/infalsificables: no sólo sus argumentaciones resultan desprovistas de un procedimiento convencional dirigido a la determinación, quizás aproximativa, del grado de certeza-previsibilidad de un determinado ordenamiento, sino también de pruebas conclusivas acerca de la mayor certeza-previsibilidad de los ordenamientos consuetudinario-jurisprudenciales por ellos considerados respecto a los ordenamientos basados sobre el derecho legislativo, pero queda indemostrada también la asunción según la cual el mayor grado de certeza eventualmente detectado en la primera categoría de ordenamientos resulte imputable directamente al carácter espontáneo o consuetudinario de la producción de las normas jurídicas y no más bien a otras características normativas o factuales independientes de la fuente empleada para la producción del derecho, por ejemplo la tendencial mayor duración del periodo de vigencia de las normas generales, su mayor detalle casuístico (especialmente en el derecho jurisprudencial), 237  Es verdad que Leoni da algún paso en esta dirección, cuando mide comparativamente la certeza jurídica con la extensión en el tiempo de las previsiones de éxito. Como veremos a continuación, hay sin embargo buenas razones para sostener que la extensión diacrónica de las previsiones jurídicas de éxito es sólo uno de los parámetros sobre los que es oportuno basar el juicio acerca del grado de certeza que presenta un determinado ordenamiento. Resultan relevantes de hecho también, a tal propósito, las cuestiones de la difusión de la capacidad predictiva dentro de la colectividad considerada, de la fiabilidad y de la precisión de las previsiones (cfr. infra, cap. IV, apdo. V.1-2). Corsale está sin más por completo desinteresado por estos problemas: aun adoptando una concepción no clasificatoria de la certeza, omite efectuar cualquier mínimo comentario sobre la cuestión de la confrontación entre grados de certeza de ordenamientos diversos. 238  Cfr. Leoni, 1961: 94. Leoni, como hemos visto, toma prestada de Hayek la convicción de que la certeza del derecho represente un fundamental e indispensable factor de desarrollo económico. Cfr. Hayek, 1960: 208. 239  Cfr. Corsale, 1979: 133.

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su eventual mayor efectividad, etc. Ninguno de estos discursos es desarrollado por los dos autores, y me parece que tales lagunas comprometen la aceptabilidad de sus tesis sobre la mayor certeza de los ordenamientos consuetudinario-jurisprudenciales. Se podría de hecho insinuar que la mayor o menor certeza-previsibilidad y, por lo tanto, la difusión de la capacidad predictiva, la fiabilidad de las previsiones, su precisión y su extensión diacrónica, no dependan tanto de la fuente utilizada para la producción del derecho (decisiones jurídicas comprendidas), cuanto de otros factores atinentes a la extensión de la discrecionalidad de los órganos decisores (precisión de la eventual formulación lingüística de la norma, ausencia de antinomias, etc.), de la dimensión temporal de las normas (duración de su vigencia, tiempos de su aplicación a los casos concretos), de su efectividad general, de la difusión de los conocimientos jurídicos entre los asociados y, por qué no, de la conformidad de las prescripciones jurídicas respecto a los estándares morales (más) difundidos 240. No es por tanto contra la ley en sí que deben ser dirigidas las críticas de aquellos que entienden promover un más elevado nivel de certeza, sino contra su eventual imprecisión, antinomia, mutabilidad, inestabilidad, incognoscibilidad, etc. Pero entonces las mismas críticas pueden ser dirigidas contra un derecho jurisprudencial inestable, antinómico, mutable y poco conocido por los asociados o contra un derecho consuetudinario constituido por prescripciones vagas, genéricas o poco efectivas. En síntesis: el prejuicio a la certeza proviene de algunas particulares características de los criterios directivos de la conducta y de otros elementos de orden factual, no (o al menos, no directamente) de la fuente utilizada para su producción 241. La afirmación acerca de la incerteza de la legislación es fruto del equívoco por el cual ésta presenta necesariamente las características, en realidad meramente contingentes, que determinan un bajo nivel de certeza jurídica. Si quizás hubiera habido, en la experiencia histórica, ordenamientos consuetudinario-jurisprudenciales con más elevados estándares de certeza-previsibilidad respecto a otros ordenamientos basados en el derecho legislativo, esto no implicaría que los ordenamientos del primer tipo sean intrínsecamente más ciertos que los del segundo, ni tampoco, en el fondo, que desde el origen consuetudinario o jurisprudencial de las normas que forman parte (comprendidas las normas individuales y concretas sancionadas a través de pronunciamientos judiciales o administrativos) surja necesariamente una mayor certeza. Es precisamente éste, en cambio, el punto que Corsale y Leoni pretenden rebatir: el derecho que se sedimenta gradualmente, en modo no deliberado, aquel que los jueces o los juristas «hallan» o «descubren» en el corpus de las normas sentidas como jurídicas en el seno de la comunidad, es más cierto que el derecho «artificial», «construido» a través de la legislación, y ello no sólo porque es 240  Es necesario considerar la cuestión, sobre la que volveré a continuación, de la ideología de la certeza como factor de certeza; cfr. infra, cap. IV, apdo. V.3. 241  Véase infra, cap. IV, apdo. V.3, sobre los factores de certeza.

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más estable en el tiempo e inmune a cambios «impuestos desde arriba», sino también, en último análisis, porque se conforma más con aquello que se supone sea el sentimiento de justicia (o ideología social, o moral positiva) compartido por los miembros de la comunidad, comprendidos los aplicadores del derecho. En suma, el derecho formado en modo espontáneo y (según los dos antiformalistas) no deliberado es más cierto porque es, en último análisis, más justo, al menos en el sentido débil de «conforme a las expectativas de justicia de los individuos». Aquellos, directamente a través de la propia íntima participación en la Volksgemeinschaft, o indirectamente a través de la obra de los juristas que operan como intérpretes de la tradición jurídica/ideológica social, podrían intuir el exacto contenido prescriptivo de los principios jurídicos anteriores y superiores a las normas eventualmente establecidas por un legislador, así como prever gracias a estos principios, a largo plazo, las consecuencias jurídicas que los aplicadores del derecho, sobre la base de la misma intuición/comunidad de la ideología social, enlazarán a la propia conducta. Algunas consideraciones acerca de la tendencia a la mayor previsibilidad de soluciones jurídicas sentidas como conformes a la ideología social o a los ideales de justicia difundidos son, como hemos visto y como mejor se verá a continuación, interesantes y compartibles 242. Mucho menos convincentes son en cambio los otros presupuestos sobre los que Corsale y Leoni basan sus conclusiones acerca de la mayor certeza del derecho de formación «espontánea» y no deliberada: 1) la necesaria correspondencia, en los sistemas de este tipo, entre los ideales de justicia difundidos entre los previsores y aquéllos difundidos entre los decisores; 2) la tesis según la cual las decisiones jurídicas basadas sobre el derecho legislativo son necesariamente sentidas como más «injustas» respecto de aquéllas reconducibles al derecho consuetudinario-jurisprudencial; 3) la idea según la cual la conformidad de las decisiones a los ideales de justicia compartidos o a la ideología social es el único factor que determina su mayor o menor previsibilidad. Tales premisas, en realidad, parecen tan poco convincentes que hacen dudar acerca de la validez de las conclusiones de Corsale y Leoni incluso si se adoptase —a diferencia de cuanto hemos hecho hasta ahora— una concepción de la certeza que incluya la referencia a las demandas de justicia o de libertad difundidas entre los asociados 243.

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Véase infra, cap. IV, apdo. V.3. Véase supra, cap. II, apdo. III.6.

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CAPÍTULO III PARA UNA METATEORÍA DE LA CERTEZA

I.  Una reconstrucción del concepto de «certeza del derecho» 1.  Por qué una redefinición Uberto Scarpelli sugería un uso parco del instrumento de la redefinición: dado que el lenguaje sirve para comunicar, puede llevar a cabo esta función sólo si sus signos tienen para quien los produce y quien los recibe el mismo significado, sin que ninguno de ambos se sienta autorizado a reformar por su cuenta el común patrimonio lingüístico. Cada reforma lingüística —exhortaba— es en sí misma un mal, y no se torna legítima y aceptable sino a fuerza de utilidad y de ventajas 1. Entre los beneficios que consienten el quebrantamiento de esta regla conservadora Scarpelli indica aquello de la precisión de conceptos vagos o ambiguos: la definición estipulativa puede ser «de utilidad considerable [...] para la precisión de los significados vagos o equívocos, sea respecto a los términos del lenguaje común, sea respecto a los términos técnicos, sobre los que los científicos no hayan llegado a ponerse de acuerdo: una definición bien añadida evitará muchas controversias, que la imprecisión de un término de otro modo ocasionaría» 2. Pues bien, hemos visto ya que la expresión «certeza del derecho» es tan intolerablemente vaga y ambigua que hace deseable y, más aún, necesaria una precisión de su significado en vistas a una implementación en un discurso que tenga 1  Scarpelli, 1985: 70-71. Scarpelli cita las cuatro reglas enunciadas por Malthus en su ensayo sobre definiciones en economía política, sugiriendo su implementación también fuera de la ciencia económica (cfr. Malthus, 1873). 2  Scarpelli, 1982: 215 ss.

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alguna pretensión de resultar controlable o, incluso, de inteligibilidad 3. Aun limitando nuestro campo de investigación a las concepciones de la certeza como previsibilidad, fatalmente nos topamos con problemas que requieren, antes que nada, una solución analítica: de certeza se habla tanto como situación de hecho que como desideratum o como principio más o menos positivizado, se habla para describirla en una instancia de ocurrencia suya particular pero también para sugerir la actuación en un determinado ordenamiento, se la menciona como previsibilidad infalible e integral de la decisión jurídica o bien como posibilidad de anticipar la misma sólo en alguna medida o con alguna probabilidad de éxito, etc. Hemos observado asimismo que la ausente o insuficiente determinación del concepto de certeza está en la base, no sólo del difundido escepticismo acerca de que sea efectivamente realizable, sino también de muchas de las recurrentes disputas sobre su oportunidad política. Tal indeterminación conceptual, adicionalmente, hace que los mismos autores que sostienen la posibilidad de realización y el carácter oportuno de algún grado de certeza, frecuentemente disientan sobre los métodos dirigidos a garantizar su incremento. Sucede así, como se ha visto en el segundo capítulo, que Kelsen requiera una mayor claridad en la formulación de las disposiciones generales y abstractas, mientras Leoni, para llevar a cabo el objetivo análogo de la certeza como previsibilidad, proponga el retorno a un derecho basado sobre principios no escritos pero notorios y compartidos a grandes líneas por todos los miembros de la comunidad. No sorprende entonces que frente a esta incerteza sobre la certeza la clase de los juristas y muchos de los teóricos del derecho hayan adoptado una actitud de general desilusión frente a aquello que resulta ya advertido como un dinosaurio, si no una quimera, de la filosofía jurídica. Una investigación sobre la concreta actuación, sobre la posibilidad de realización y sobre la deseabilidad de la certeza-previsibilidad debería por tanto estar siempre precedida por una redefinición tendente a evitar o al menos limitar los ya denunciados equívocos y malos entendidos. Tal solicitud analítica podría servir para fundar aquellas valoraciones sobre juicios mayoritariamente compartidos acerca de la presencia efectiva de la certeza en un determinado ordenamiento y acerca de las estrategias dirigidas a garantizar el incremento, conformemente con el eslogan que he formulado en el primer capítulo y que dentro de poco intentaré argumentar: cuanto más precisa es la definición de certeza, más intersubjetivamente ciertos son los resultados de su comprobación. 2.  Ni esencias ni contestabilidades esenciales: el reconstruccionismo La regla de prudencia sugerida por Scarpelli induce a establecer nuestra operación redefinitoria partiendo de los usos ya aceptados de la 3 

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Véase supra, cap. I, apdo. III.

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expresión «certeza del derecho» y limitando al mínimo la quizás inevitable reforma. Tal método redefinitorio tiene más de un punto en común con el reconstruccionismo, o sea, con el enfoque metodológico de matriz analítico-lingüística que recomienda la definición explicativa como medium ideal para la reconstrucción del lenguaje de la ciencia, entendida en sentido amplio, como discurso racional  4. El reconstruccionista, en breve, sostiene que el lenguaje común o natural sea, en general, un instrumento demasiado poco afinado como para resultar útil a la investigación científica, política o filosófica, pero al mismo tiempo recomienda alejarse de él tan sólo cuando resulte indispensable a los fines de la clarificación de conceptos que de otro modo resultarían excesivamente vagos, genéricos o ambiguos. La riqueza y la versatilidad del lenguaje común, tan útiles y sugestivas para el poeta, para el diplomático, a veces incluso para el jurista, plantean de hecho más de un problema en contextos que por diversas razones requieren un nivel de precisión conceptual bien superior al de la comunicación ordinaria. Ni siquiera estos contextos se individúan sólo en el ámbito de las «ciencias naturales empíricas»: sobre todo los estudiosos más radicados en la tradición analítica reivindican análogas exigencias de precisión a la investigación política, metacientífica o metajurídica 5. También aquí, se sostiene, muchas inútiles disputas se pueden evitar gracias a la implementación de un lenguaje que, aunque construido a partir del léxico común, se aleje de este último allí donde surja la necesidad de precisar expresiones lingüísticas demasiado vagas o ambiguas. La definición explicativa, colocándose a medio camino entre la innovación estipulativa y el reconocimiento lexical, es así señalada como instrumento ideal para la reconstrucción de conceptos cuyo uso daría de otro modo origen a confusión y malos entendidos 6. Nótese que el enfoque reconstruccionista, quizás encontrando sus principales fuentes de inspiración en el Wittgenstein del Tractatus LogicoPhilosophicus, así como en la obra de Russell, Carnap y Frege, no exige en absoluto el abandono del lenguaje común ni prescribe su completa sustitución con un lenguaje artificial, tal vez axiomatizado o axiomatizable. Más bien, el reconstruccionista recomienda la adopción de un lenguaje reconstruido o reestructurado que, aun basándose en gran medida en el lenguaje ordinario, favorezca la clarificación de los conceptos Para una defensa eficaz del reconstruccionismo, véase Oppenheim, 1981. En Conceptos políticos, por ejemplo, Oppenheim adopta el reconstruccionismo como método de investigación en filosofía política y social. Cfr. Oppenheim, 1981. 6  La explicación determina un aumento de precisión porque reduce el margen de casos límite en que, independientemente de las informaciones de que se dispone, es incierta la aplicación del explicandum; cfr. Peirce, 1902: 748; Peirce, 1934, V y VI, citado en Luzzati, 1990: 3. Si bien es usual hablar de definiciones explicativas como una categoría a mitad de camino entre las definiciones lexicales y las estipulativas, resulta obvio que no se da una rígida y neta distinción cualitativa entre los tres tipos. El carácter lexical, explicativo o estipulativo de una definición está determinado sobre la base de un continuum de variaciones respecto a los usos lingüísticos precedentes, de modo tal que sólo una... estipulación podría ofrecernos un criterio para determinar exactamente cuándo una definición lexical deja de ser tal para asumir el carácter de una redefinición y cuándo esta última innova a punto tal de deber ser considerada una definición estipulativa. 4 

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controvertidos, con la convicción de que su explicación pueda minimizar el riesgo de conflictos meramente verbales y agilizar la individuación de los puntos nodales de las restantes cuestiones. Las controversias en torno a la certeza del derecho, como hemos visto, ofrecen óptimos ejemplos de disputas meramente verbales: frecuentemente se discute en torno a un concepto dejado casi completamente indeterminado, con los interlocutores empeñados cada uno en argumentar pro o contra una personal y a veces confusa noción de certeza. El método reconstruccionista se propone disolver tales disputas partiendo del presupuesto según el cual la explicitación, también gracias a su componente convencional, conduce siempre a alguna clarificación de los conceptos equívocos o controvertidos. Tal posición, por tanto, rechaza el extremo relativismo conceptual que llevó a algunos autores a adoptar la noción de essentially contested concept, según la que algunos conceptos, faltando las condiciones necesarias y suficientes para su uso, permanecen sustancialmente no susceptibles de definición y por tanto siempre abiertos a contestaciones 7. Como veremos en el curso de este capítulo, si se admite también que algunos conceptos teóricos puedan ser precisados tan sólo a través de la determinación de condiciones de uso necesarias pero no suficientes, ello no implica en absoluto que resulte indefinible, y menos aún su contestabilidad «esencial» 8. Veremos además que el reconocimiento de la estructura abierta y por tanto del no eliminable margen de vaguedad de conceptos como «certeza del derecho» no compromete la susceptibilidad de control empírico de las aserciones o de las teorías en que ellos figuran 9. Si ha de abandonarse cada referencia a una presunta disputabilidad esencial, todavía más criticable, a los ojos del reconstruccionista, resulta la búsqueda de las esencias como objeto de las definiciones y de las teorías 10. Él se dirige a la búsqueda de conceptos a aclarar, no de esencias a capturar: aquello que se reconstruye no es una... red para la pesca de esencias, sino un reglamento (que se puede subscribir o no) que nos permite concordar para limitar al mínimo los casos en que, independientemente de las informaciones de que disponemos, tengamos incerteza sobre usar o no una expresión lingüística para designar ciertos objetos o propiedades. Ello en la convicción de que, al menos en la ciencia y La expresión essentially contested concepts es de Gallie; cfr. Gallie, 1976. Después de todo, el simple sentido común sugiere que «la referencia a “contestaciones” definitorias tiene sentido sólo si hay algo que no sea tratado como “contestable”» (Gray, 1997: 342), y que la «contestabilidad tiene lugar dentro de un marco menos contestable o no contestable; de otro modo, las contestaciones devienen inteligibles» (Simon, 1995: 150). Para una crítica a la noción de disputabilidad esencial véase Pintore, 2003, así como la bibliografía allí citada. 9  En el cap. II, apdo. II, dedicaremos alguna palabra a la noción de control de los enunciados en que aparecen términos como «cierto», en el específico sentido de certeza del derecho. 10  He aquí un caso en que los extremos se tocan: el extremo relativismo conceptual y las varias formas de esencialismo tienen en común la referencia a las esencias: en el primer caso la contestabilidad de algunos conceptos agota la categoría de lo esencial, mientras que en el segundo caso ésta se articula hasta comprender, en modos que varían según la versión de esencialismo considerada, la «realidad», la «naturaleza de la cosa», etcétera. 7  8 

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en la filosofía, «la vaguedad, la estructura abierta y la ambigüedad no son ventajas que se deben preservar, sino obstáculos que se deben superar»  11. Este «reglamento» se subscribe acogiendo alguna definición nominal, sobre cuya primacía respecto a la definición real bastará aquí recordar la feliz síntesis de Scarpelli: «A la definición nominal una clásica teoría contrapondría la definición real, deffinitio quid rei, que concerniría a las cosas, y manifestaría su esencia. Pero [...] una cosa es la concurrencia de un conjunto de propiedades determinables con la observación, en relación a las cuales se usa un cierto término. Cuáles sean estas propiedades se establece con la definición nominal. En cuanto a la definición real, creo acoger la tesis [...] según la cual el término “definición real” cubre varias cosas diversas. Desde que tales cosas no tienen en común nada que justifique un nombre común, conviene limitar el uso de “definición” en campo científico a la definición nominal y a las cosas diversas de la definición nominal dar otros nombres» 12. En suma, el reconstruccionismo, rehuyendo tanto al relativismo extremo que induce a hablar de conceptos esencialmente contestados, como, en el polo opuesto, a cualquier tentación esencialista, propone una tercera vía, en muchos aspectos análoga a aquélla recorrida por el epistemólogo atento; la definición, tendiendo a la clarificación de los varios definienda mediante su reformulación en un lenguaje de estructura lógica límpida y simple, resulta valorada, como la teoría científica, según su «precisión, coherencia, extensión, simplicidad y fecundidad» 13, pero son siempre susceptibles de ser propuestas definiciones (y teorías) alternativas que pueden estar confrontadas con las nuestras y juzgadas, de vez en cuando, no ya más o menos adecuadas a la «realidad», sino más o menos ventajosas, clarificadoras o filosóficamente fecundas. Es por tanto esta tercera vía la que, en este capítulo y en los sucesivos, buscaré recorrer en la reconstrucción de una definición de certeza del derecho como previsibilidad. II.  La certeza como disposición 1.  Una definición condicional de la certeza En el capítulo primero he sostenido que todas las concepciones de certeza como previsibilidad incluyen un núcleo sólido de significado, una suerte de máximo común denominador semántico configurable como concepto de certeza-previsibilidad. He hablado de tal modo de certeza como posibilidad difusa de prever correctamente las consecuencias jurídicas de actos o hechos. Como hemos visto, nuestro concepto puede ser considerado: 1) factual disposicional; 2) no clasificatorio 14. Es concep11  12  13  14 

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Oppenheim, 1981: 258. Scarpelli, 1982: 213-214. Kuhn, 1977: 322. Véase supra, cap. I, apdos. V.1, V.2.

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to factual disposicional porque no indica una propiedad directamente observable, sino una disposición, una potencialidad cuya subsistencia puede ser controlada sólo si se verifican algunas condiciones. Es concepto no clasificatorio (o más correctamente: puede ser construido como concepto no clasificatorio) en tanto representa una característica graduable: podemos hablar de derecho más o menos cierto, y no sólo de derecho cierto o no cierto. Hasta ahora hemos acogido esta caracterización del concepto de certeza de modo más o menos aproblemático. El carácter disposicional y aquél no clasificatorio de los conceptos en general, y del concepto de certeza del derecho en particular, plantean sin embargo algunas cuestiones que es oportuno afrontar preliminarmente. Del carácter disposicional de tal concepto discutiré enseguida, mientras que en el apdo.  III.3 desplegaré algunas consideraciones sobre su carácter no clasificatorio. La tradición analítica italiana, adhiriéndose a la así llamada tesis liberalizada del empirismo, acogió desde la mitad del siglo pasado la definición condicional como forma de definición apropiada para los signos de carácter disposicional 15. Se trata de una definición nominal que, a través de un enunciado en el cual figuran los signos lógicos «si... entonces...», determina las condiciones que deben subsistir a fin de que el definiendum pueda ser empleado  16. Una redefinición de «certeza jurídica», según este enfoque, puede por tanto estar convenientemente basada sobre la precisión de cuáles sean tales condiciones 17. Se puede llegar entonces Véase por ejemplo Scarpelli, 1985: 60 ss. Según la clásica tesis de Hempel, la definición nominal puede ser caracterizada como estipulación determinante de que una cierta expresión, el definiendum, debe valer como sinónimo de otra particular expresión, el definiens, cuyo significado está ya establecido. Cfr. Hempel, 1952: 5. 17  La definición condicional está dirigida a establecer un procedimiento que nos consienta averiguar si el término definido puede ser o no aplicado en instancias concretas. Scarpelli, en 1959, afirmaba que tal tipo de definición puede ser empleada para reducir los conceptos jurídicos a términos que designen propiedades observacionales. En este sentido, es la definición condicional, y no la definición simple, o directa, la que garantiza que las aserciones del lenguaje jurídico sean controlables. Obsérvese sin embargo que, al menos en La definizione nel diritto (cit., 206 ss.), Scarpelli se declara propenso a hablar de «conceptos jurídicos» y de «lenguaje jurídico» sobre todo en términos de lenguaje en función normativa, tanto que trata ex professo la cuestión de la susceptibilidad de reducción al vocabulario observacional de los términos: 1)  que designen hechos calificados según normas o calificaciones de hechos según normas; 2)  que designen de normas o sistemas de normas asumidos como esquemas de calificación de hechos. Los unos y los otros —afirma el autor— pueden ser reducidos, a través de definiciones condicionales, a términos que designen propiedades determinables con la observación directa. Sin embargo, «lenguaje jurídico» es, según el autor, también aquél «usado [...] en la construcción y exposición de la teoría del derecho, en la metodología de la práctica y de la teoría del derecho». Es superfluo poner en evidencia que el lenguaje de la teoría del derecho no es necesariamente usado en función normativa: puede ser usado en aquella que Scarpelli, en las mismas páginas, llama «función cognitiva», por lo que la susceptibilidad de reducción a observacionales es cuestión (siempre en el pensamiento del autor) mucho menos problemática. El problema se traslada entonces al hecho de que la teoría del derecho puede asumir las formas de un metalenguaje descriptivo de un lenguaje objeto usado en función normativa. Sus aserciones vierten sobre discursos prescriptivos cuya significación e idoneidad para desarrollar una función de guía del comportamiento humano están ligadas quizás siempre a la susceptibilidad de reducción a términos del vocabulario observacional (si bien tal susceptibilidad de 15  16 

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a un acuerdo sobre una regla de uso según la cual la expresión «certeza del derecho» puede ser correctamente empleada para designar una determinada situación factual si, verificándose ciertas circunstancias, la misma presenta determinadas propiedades. En tal sentido, «certezaprevisibilidad» es afín a términos como «solubilidad», «electromagnetismo», «fragilidad», «elasticidad», «introversión», etc., tal como se puede proporcionar una definición de «solubilidad» diciendo que x es soluble en agua si, una vez inmerso en ella, se disuelve, así se puede definir «certeza del derecho» diciendo que d es cierto-previsible si, una vez sometido a tentativas de anticipación, d resulta previsto con éxito. Como he referido en el primer capítulo, una regla de uso de este tipo consiente afirmar o negar la certeza de un derecho d (o de un sector suyo s, de una norma suya n) recogiendo o formulando previsiones sobre su aplicación a casos concretos y observando si (o mejor, en qué medida) éstas tienen éxito o no. Ello puede hacerse por ejemplo a través de investigaciones estadísticas que confronten ex post las previsiones efectuadas por un cierto grupo de sujetos considerados representativos con las consecuencias jurídicas que ellos habían sido llamados a prever. Esta operación presupone, sin embargo, una aclaración ulterior relativa a aquello que se entienda por «consecuencias jurídicas», a cuáles sean los «sujetos representativos» y a lo que se pueda considerar «previsión de éxito»: cuanto más precisa y extendida resulta la definición de las reglas de uso del término «certeza», tanto más determinado estará el objeto del control que nos consienta predicar su subsistencia efectiva (mejor: el grado de subsistencia) y tanto más indisputables e intersubjetivamente válidos serán los resultados de tal control. Veremos en el próximo capítulo que tal aclaración puede ser hecha a través de la fijación de ulteriores condiciones de uso de la expresión «certeza del derecho», y precisamente aquellas que respectan al quién, al qué, al cómo y al cuánto de la certeza. Podemos en cambio preguntarnos enseguida por qué la aclaración de las condiciones de uso del definiendum «certeza del derecho» debería disminuir la contestabilidad del resultado de los controles instituidos por la definición condicional. ¿No podría darse, por el contrario, que la determinación de las condicioreducción concierna al campo de referencia, y por tanto sólo al frástico y no también al néustico de los enunciados, que en cambio expresa su función lingüística). En palabras de Scarpelli: «Si no sabemos a cuáles hechos se refieran, y en consecuencia a cuáles hechos ellas correspondan o no correspondan, las normas no sirven para la guía directa del comportamiento humano. También del discurso normativo, si queremos que sea un discurso idóneo para su función, es necesario, por tanto, eliminar las expresiones que no se refieran a hechos» (Scarpelli, 1982: 206). Nótese, sin embargo, que la significancia de los metadiscursos que describen los discursos usados en función normativa no está subordinada a la significancia de estos últimos, y por tanto, en la óptica scarpelliana, a su idoneidad en guiar el comportamiento humano: una aserción sobre la certeza del derecho resulta perfectamente inteligible también cuando abarca el grado de previsibilidad de un derecho cuyas normas prescriban la obligación de alcanzar el Absoluto o el derecho de extenderse en el Plano Astral n. 4. La significancia del concepto de certeza del derecho como previsibilidad, por tanto, no está despegada de la no significancia de algunas o todas las normas jurídicas consideradas: las aserciones sobre la certeza son significantes en cuanto se refieran a un «hecho» como la previsibilidad de algo, y ello, sea cuando se hable de certeza en sentido descriptivo, por ejemplo declarándola subsistente en un cierto grado, sea cuando se hable en sentido valorativo, por ejemplo para elogiarla o criticarla.

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nes en presencia de las cuales convenimos hablar de certeza del derecho aumente la probabilidad de disputas acerca de su subsistencia efectiva en una situación dada? Después de todo, se podría sostener, dos teóricos del derecho inicialmente concordes en el predicar la certeza de un derecho x podrían, a continuación de tal aclaración, encontrarse en desacuerdo, detectando uno de los dos que a su parecer no está satisfecha alguna de las condiciones necesarias para aseverar la certeza del derecho considerado. Por tanto, la posibilidad de un desacuerdo sobre la ocurrencia de tales condiciones queda excluida en primer lugar por quien, convencido del rol cumplido por la experiencia como juez de última instancia de nuestros discursos acerca de lo «real», configura las definiciones condicionales como instrumentos lingüísticos en grado de determinar el significado empírico de los conceptos disposicionales 18. Para el neoempirista, por ejemplo, la confrontación con la experiencia nos permite decidir incontestablemente, obteniendo consenso unánime, acerca de la aplicabilidad de los términos a las cosas, situaciones, propiedades o relaciones dadas 19. Cuando se consideran los signos disposicionales —se sostiene— esta confrontación es todavía posible, en tanto se instituya un procedimiento capaz de reducir esos términos, que no designan directamente objetos o atributos pasibles de observación, a términos observacionales, o sea, a términos cuya aplicabilidad a las situaciones dadas pueda ser decidida a través de la observación directa. Según este enfoque, los investigadores ocupados en esta suerte de «comprobación de la certeza», una vez convenida una definición condicional que reduzca la certeza del derecho a términos observacionales, no tendrían sino que llevar a cabo una serie de observaciones banales sobre aquello que esos términos designan y, sobre la base del incontrovertible resultado de éstas, decidir acerca de la certeza del derecho considerado. Si se acoge la premisa filosófica que considera «banal» la observación en cuanto mero relevamiento pasivo de datos de experiencia objetivos, esta decisión será considerada necesariamente concorde en cuanto basada sobre observaciones conducidas sobre los objetos mismos. La cuestión de la reducción de los términos disposicionales a términos observacionales —aquí deliberadamente hipersimplificada— es, sin embargo, muy problemática. No sólo el concepto neoempirista de «observación» como relevo empírico de carácter objetivo es filosóficamente discutible, sino que el mismo estatus epistemológico de los conceptos disposicionales y de los términos observacionales es hasta tal punto controvertido que se ha propuesto incluso la abolición de tales categorías o, al menos, evitar una neta distinción entre ellas 20. Esto 18  Un verificacionista como Moritz Schlick escribe: «Establecer el significado de una frase equivale a establecer las reglas según las cuales la frase debe ser usada, lo cual equivale a establecer el modo en que ésta puede ser verificada (o falsificada). El significado de una proposición es el método de su verificación»; cfr. Schlick, 1936. 19  Se torna posible, por tanto, la construcción de un lenguaje de la ciencia universal e intersubjetivo; cfr. el «manifiesto» del Círculo de Viena: Hahn, Carnap y Neurath, 1929. 20  En el apdo. II.3, cap. III, veremos cómo Popper y, antes que él, otros filósofos han puesto de manifiesto la problematicidad de la idea neoempirista de la relación entre lenguaje teórico y «datos empíricos», subrayando la naturaleza activa de la observación.

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me induce a acoger una definición condicional de certeza del derecho, tratándola como concepto disposicional, sólo una vez adoptadas algunas cautelas. Examinaré la cuestión en los próximos dos apartados. 2.  La reducción como definición parcial de «certeza del derecho» Según una notoria orientación neoempirista, los términos disposicionales son una particular categoría de términos teóricos, esto es, términos del lenguaje extralógico de la ciencia que designan objetos, eventos, relaciones o propiedades no susceptibles de observación directa 21. A los términos teóricos se contraponen, como hemos visto, los términos observacionales, o sea, aquellos términos del vocabulario extralógico de la ciencia respecto de los cuales, subsistiendo las oportunas circunstancias, es posible decidir mediante observación directa si resultan o no aplicables en la situación dada. Según la concepción conocida como psicologismo, las aserciones observacionales refieren a impresiones sensibles o datos sensoriales de un determinado observador. La concepción psicologista acompaña frecuentemente al fenomenismo, o sea, a la idea según la cual nosotros recabamos los objetos físicos de los datos sensoriales. El fisicalismo, en cambio, afirma que las aserciones observacionales se refieren directamente a objetos físicos: la observación, dirigiéndose a éstos más que a percepciones subjetivas, tiene carácter intersubjetivamente válido y universal. Según los fisicalistas, la aplicabilidad de los términos observacionales a las situaciones dadas es, por tanto, públicamente comprobable y, más aún, la reducción del lenguaje teórico de la ciencia al vocabulario observacional garantizaría a los científicos la posibilidad de expresarse en un lenguaje público y en los términos de aserciones intersubjetivamente controlables. Los términos observacionales designan los así llamados observables, o sea, precisamente objetos, propiedades, relaciones cuya presencia o ausencia puede ser intersubjetivamente comprobada en un caso dado o en determinadas circunstancias mediante observación directa 22. El programa de la tesis estricta del empirismo preveía, como es sabido, la completa traducibilidad de los términos teóricos a términos observacionales y, por esta vía, la constitución de un lenguaje científico universal e intersubjetivo 23. Los defensores de esta tesis pensaban que Hempel, 1952: 104 ss. Cfr. Hempel, 1952: 106. Los neoempiristas adoptaron en un principio la posición psicologista. Rudolf Carnap, como la mayor parte de los miembros del Círculo de Viena, en los primeros años 30 del siglo pasado fue convencido por Otto Neurath de abandonar el fenomenismo-psicologismo a favor del fisicalismo. 23  Llama a este punto de vista «tesis estricta del empirismo» Hempel (cfr. Hempel, 1952: 31). Según el neoemprista estricto, por tanto, una expresión como «certeza del derecho» es significante en tanto pueda, eventualmente a través de una serie de pasajes sucesivos, ser reducida a términos que designen observables. El significado de un concepto, en este enfoque, está dado por su reducción, eventualmente a través de una serie de pasajes sucesivos, a términos primitivos indefinibles pero que designan propiedades determinables con la observación directa. De tal modo, los conceptos y las aserciones de la ciencia son considerados coextensivos respecto a los conceptos y las aserciones de la base (fenoménica o física) a que son reducibles. 21  22 

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cada enunciado teórico de la ciencia pudiese ser traducido, mediante oportunas definiciones de sus términos constitutivos, en un enunciado equivalente expresado en términos meramente observacionales; la reducción así efectuada habría constituido el significado empírico (intersubjetivamente válido) de tal enunciado. Sin embargo, este enfoque no resiste algunas críticas, una de las cuales versa precisamente sobre la no completa susceptibilidad de reducción a observables de los términos teóricos disposicionales 24. Como hemos visto, estos términos no designan atributos directamente observables, sino una disposición a exhibir particulares características sólo en determinadas circunstancias. Pero, entonces, objetan los críticos, ¿cómo es posible definir esos términos por medio de una reducción a otros términos cuya aplicabilidad pueda ser decidida a través de la observación directa? Una primera respuesta podría ser: dando definiciones expresas en forma condicional; la reducción se produce con referencia a aquello que se observa en presencia de ciertas condiciones, precisadas en el definiens. Un predicado disposicional como «cierto-previsible» podría por tanto ser atribuido a un objeto x según un criterio que puede formularse así: (1)   Qx ≡ (Cx ⊃ Ex) o sea, recurriendo a una paráfrasis relativamente aproximada y simplificada: (2)  x es cierto-previsible ≡ si x es sometido a tentativas de anticipación, entonces x es previsto con éxito 25. Sin embargo, esta forma de definición tampoco resulta satisfactoria. De hecho, considérese que según la común interpretación extensional, enunciados condicionales como el definiens de (1) y el definiens de (2) son falsos sólo si su antecedente es verdadero y su consecuente es falso; son en cambio verdaderos si su antecedente es falso, en ese caso, independientemente del valor de verdad del consecuente. De este modo, deberemos afirmar la certeza del derecho x tanto cuando hayamos detectado que, sometido a tentativas de previsión, fue previsto con éxito (esto es, El punto de vista según el cual las construcciones teóricas son completamente reducibles en términos de conceptos observacionales mediante definiciones nominales o explícitas es en los años 20 sostenido también por Carnap (cfr. Carnap, 1928), que a continuación optará por la idea de una susceptibilidad de reducción meramente parcial (cfr. Carnap, 1936). 24  Otra crítica muy conocida refiere a la no susceptibilidad de definición en términos observacionales de los términos métricos, o sea, de los términos que representan grandezas mensurables numéricamente: cfr. Hempel, 1952: 37 ss. Están luego, naturalmente, las críticas dirigidas a la idea de «observación inmaculada» formuladas sea por Popper que por autores que se remontan a las tesis de Duhem, Poincaré y Wittgenstein según las que cada observación parte necesariamente ya «impregnada de teoría». De estas críticas, en primer lugar aquella de ­Popper, se dará cuenta en el próximo apartado. 25  Por simplicidad ejemplificativa se asume que «es sometido a tentativos de anticipación» y «es previsto con éxito» indican datos observables. En realidad el de (2) es obviamente sólo el primer paso de la reducción de «cierto-previsible» a términos observacionales; son necesarios varios pasos sucesivos que especifiquen, entre otras cosas, las modalidades de la previsión, la determinación de los previsores, el objeto de la anticipación. Por lo demás, como veremos dentro de algunas páginas, la misma noción de «término observacional» presenta problemas.

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cuando Cx y Ex son verdaderos) como cuando se haya constatado que no fue sometido a tentativa alguna de anticipación (esto es, cuando Cx es falso) 26. Nuestra definición de certeza, en suma, nos obligaría a considerar «cierto» un derecho no sólo cuando, sometido a prueba, haya resultado previsible, sino también, paradójicamente, toda vez en que tal previsibilidad no haya sido experimentada en modo alguno. Por definición deberemos por tanto afirmar que, dado que no tenemos la más mínima idea de la previsibilidad del derecho de Burkina Faso, ¡éste es seguramente cierto! Para obviar estas dificultades en la definición de los términos disposicionales, Rudolf Carnap propuso un procedimiento de definición condicional denominado reducción. Según Carnap, el significado de los términos teóricos puede ser especificado, si bien sólo parcialmente, por medio de las así llamadas proposiciones de reducción. Por ejemplo, el término propiedad o predicado monádico Q puede ser definido a través de la siguiente proposición de reducción bilateral: (3)   Cx ⊃ (Qx ≡ Εx) que nos dice que si un objeto x es sometido a controles experimentales del tipo indicado en C, entonces tiene la propiedad Q si y sólo si presenta una propiedad del tipo E. Se trata de mera especificación parcial de significado porque refiere sólo a los objetos que satisfacen las condiciones C; por aquellos que no responden a tal requisito el significado de Q se deja indeterminado 27. Sin embargo, la ya vista dificultad ligada a (1) y a (2) resulta sin más superada. De hecho, si x no se encuentra entre las condiciones C, entonces toda la fórmula (3) resulta verdadera, pero ello no implica nada acerca del hecho de que x tenga la propiedad Q. Nuestra posibilidad de expresarnos sobre la certeza del derecho x, en suma, depende del hecho de que éste sea puesto bajo las condiciones experimentales C, esto es, del hecho de que éste sea sometido a previsión con las modalidades especificadas en C. Si tales condiciones no se predisponen, sin embargo, a diferencia de aquello que sucede según la definición (2), no tendremos que afirmar en modo alguno la certeza de x. Siguiendo este enfoque, podremos definir la certeza-previsibilidad mediante una proposición de reducción según la cual: (4)   Cd ⊃ (Qd ≡ Ed) lo cual, en nuestra paráfrasis aproximada equivale a decir que si el derecho d es sometido a los controles experimentales indicados en C, enton26  Se tendría entonces: x es cierto-previsible = si x no resulta sometido a tentativas de anticipación según las modalidades C, entonces x resulta previsto con éxito E. 27  Hay una sola excepción: cuando la expresión «Cx» de la (3) es analítica, esto es, satisfecha con necesidad lógica por cualquier objeto x, la proposición de reducción resulta equivalente a la definición explícita «Qx ≡ Εx» y por tanto especifica completamente el significado de «Qx», consintiendo la eliminación de tal término de cada contexto; cfr. Carnap, 1936; véase también Hempel, 1952: 31 ss.; 117 ss.

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ces debe ser reconocido como cierto (Q) si y sólo si revela las características indicadas en E. Según Carnap, la función de las proposiciones de reducción es precisamente aquella de consentir la «reducción» de los términos disposicionales a términos observacionales, garantizando así la posibilidad de un control empírico intersubjetivo sobre la corrección de su aplicación. Simplificando mucho, si con Cd se representa la condición según la cual un derecho d es sometido a previsión por parte de una cierta clase de sujetos, y con Ed se representa la circunstancia según la cual el derecho d fue efectivamente previsto por un cierto número de ellos, habremos especificado una de las condiciones de empleo del término «cierto», y precisamente aquella que refiere a quién debe estar en condiciones de prever correctamente el derecho a fin de que pueda éste decirse cierto. Habremos asimismo especificado el «cuánto del quién», y entonces un umbral de certeza dada por la proporción mínima de individuos capaces de prever efectivamente respecto a un total de previsores potenciales (individualizados en Cd) 28. Será a este punto posible controlar la certeza del derecho d —con referencia al elemento del «quién»— constatando si Ed se ha verificado o no, o sea, si los previsores indicados por Cd han tenido éxito en la previsión de d 29. Aquello que más importa, donde Cd y Ed sean reconducibles a términos observacionales, o sea, en el fisicalismo de Carnap, donde se refieran a objetos o eventos directamente observables, nuestra aserción sobre la certeza de d tendrá valor intersubjetivo. Sin embargo, este modo de proceder presenta también algunas dificultades. Un problema, por ejemplo, es aquél dado por la incompletitud de las definiciones obtenidas mediante proposiciones de reducción: las definiciones así obtenidas especifican condiciones necesarias pero no suficientes para decidir acerca de la aplicación de los definienda dados. Por tal razón se nos puede preguntar si este modo de proceder resulta idóneo para proporcionar un significado empírico a los términos teóricos, dándonos la posibilidad de probar su aplicabilidad a una situación de hecho. En resumen, se nos puede preguntar si la reducción de un término teórico a observable sea un procedimiento de veras apto para garantizar una interpretación. Con Hempel, se puede responder positivamente notando que, más bien, la parcial indeterminación del significado de los términos teóricos refleja una importante y provechosa característica de los más fe28  Veremos a continuación que este modo de proceder da lugar a una definición de certeza del derecho en términos de concepto clasificatorio, mientras diversas razones tornan preferible una definición en los términos de concepto no clasificatorio y la determinación de una medida de la certeza. Veremos asimismo que tal medida, en referencia al elemento subjetivo del quantum de los individuos en grado de prever efectivamente respecto a un total de previsores potenciales, puede considerarse como una suerte de dimensión «horizontal» de la certeza (véase infra, cap. IV, apdo. V). 29  La definición de Ed, obviamente, debe incluir también la determinación en términos primitivos de aquello que se entiende por «previsión de éxito». Consideraré la cuestión a continuación (véase infra, cap. IV, apdo. III.1).

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cundos términos de la ciencia: la apertura de significado 30. Es verdad que la interpretación completa de un término teórico no equivale a un conjunto de proposiciones de reducción, que a lo sumo determina un significado empírico parcial, especificando condiciones necesarias pero también insuficientes para su aplicación. Sin embargo, la afirmación según la cual una teoría interpretada no puede ser considerada equivalente a una clase de enunciados descriptivos de potenciales experiencias no debe conducir a la conclusión de que los términos teóricos resulten totalmente carentes de interpretación y, por tanto, absolutamente insusceptibles de prueba 31. También una definición parcial como aquella ofrecida por las proposiciones de reducción de Carnap atribuye una relevancia empírica a los términos teóricos, al menos en el sentido de consentir el control de las aserciones que los incluyen a través de la confrontación con los datos de la experiencia 32. En suma, la interpretación meramente parcial de los términos teóricos no excluye su significancia: si bien la interpretación parcial no establece para cada término o enunciado teórico una condición de verdad necesaria y suficiente expresable en términos de significado notorio, el término o enunciado teórico puede en cualquier caso ser considerado significante o inteligible cuando se hayan establecido reglas de uso idóneas para indicar qué términos del vocabulario observacional puedan inferirse de proposiciones que contengan términos teóricos e, inversamente, qué proposiciones teóricas puedan ser inferidas de proposiciones formadas en los términos del vocabulario observacional 33. Si los enunciados teóricos, aun estando sólo parcialmente provistos de interpretación empírica, son significativos, entonces, concluye Hempel, podemos predicar 30  Sobre las ventajas heurísticas de la apertura de significado de los conceptos teóricos véase Hempel, 1952: 36 ss., 121. 31  Hempel, 1952: 47 ss. Hempel nota también que no pueden darse argumentos conclusivos pro o contra la posibilidad de definir explícitamente los términos teóricos de la ciencia empírica mediante el vocabulario observacional. Se debe sin embargo admitir, según el autor, que hoy no estamos en grado de formular definientia observacionales para todos los términos teóricos de uso corriente; cfr. Hempel, 1952: 145. 32  La reducción no debe ser considerada la única forma de interpretación en sentido empírico de los términos o de las aserciones teóricas: Hempel afirma que varios tipos de interpretación son posibles más allá de la reducción; él mismo propone un esquema general de interpretación que puede ser así formulado: «Sea la teoría T caracterizada por un conjunto de postulados expresados en términos de un vocabulario teórico finito Vt, y sea Vb un segundo conjunto de términos extralógicos, denominado vocabulario básico, que no tenga miembro alguno en común con Vt. Por sistema interpretativo de T con base Vb entendemos un conjunto J de proposiciones tal que: i) sea un conjunto finito; ii) sea lógicamente compatible con T; iii) no contenga ningún término extralógico no comprendido en Vt o en Vb, y iv) incluya cada elemento de Vt o de Vb esencialmente, esto es, no resulte equivalente desde el punto de vista lógico a ningún conjunto de proposiciones en que cualquier término de Vt o de Vb falte por completo» (Hempel, 1952: 148). 33  Hempel, radicado en la tradición neopositivista, distingue el problema de la significación de los enunciados teóricos de aquél relativo a su cientificidad: pueden considerarse provistos de significado también sistemas interpretativos que, sin duda, no serían considerados potenciales teorías científicas. A fin de que una teoría sea científica son necesarias otras condiciones, más allá de su significancia y su carácter interpretable en sentido empírico; cfr. Hempel, 1952: 163-164.

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la verdad o la falsedad. Podemos, por tanto, considerar una aserción teórica verdadera si tiene referencia factual, o sea, si las entidades que ella designa existen realmente, falso en caso contrario 34. Por lo demás, precisamente la apertura de significado consiguiente a la interpretación empírica parcial de los términos teóricos revela un valor heurístico, en tanto induce a inventar potentes conceptos explicativos, acerca de los cuales inicialmente es posible detectar sólo algunos lazos con la experiencia, y que sin embargo resultan fecundos al sugerir ulteriores líneas de investigación, aptas para conducir al descubrimiento de nuevas conexiones con los datos observacionales 35.

3.  La naturaleza convencional de los puntos terminales de la reducción Una última, y bastante más radical, objeción a la posibilidad de definición de los conceptos disposicionales a través de reducciones sucesivas a observables es promovida por Karl Popper, que niega la posibilidad misma de la distinción entre términos teóricos (disposicionales) y términos no teóricos (observacionales): todos los términos universales son en alguna medida teóricos, incluso si algunos son más teóricos que otros. Si «frágil» es disposicional, lo mismo debe decirse de «roto», desde que «el criterio del estar roto es un comportamiento en ciertas condiciones» 36. Piénsese, razona Popper, en el modo en que un médico procede para establecer si un hueso está roto o no. O bien, considérese el carácter disposicional de un término considerado observacional como «rojo»: una cosa es roja si, en ciertas circunstancias, es capaz de reflejar un cierto tipo de luz. El carácter disposicional es, por tanto, según Popper, cuestión de grado, «soluble» y «disuelto» son ambos términos disposicionales, aun34  Hempel, 1952: 164-165. Dada una definición de certeza expresada en una forma análoga a la (4), una aserción como «el derecho x es cierto» es por tanto verdadera si, en presencia de las condiciones que se incluyen en C se observan las propiedades E, y es falso si en presencia de las condiciones C no se observan las propiedades E. El enfoque aquí delineado admite una simetría entre verificación y falsación. Tal simetría resulta excluida por quien, como veremos en el próximo parágrafo, considera que las aserciones teóricas no pueden jamás ser verificadas sino tan sólo falsificadas. 35  Hempel, 1952: 144-145. Esta conclusión resulta corroborada si se considera que diversos pensadores están dispuestos a reconocer valor heurístico incluso a la metafísica, aunque entendida no, en sentido paleoneopositivista, como no-sentido, sino como discurso significante pero no-científico. Una perspectiva filosófica que, partiendo de Popper, pasa por Agassi y Watkins y llega hasta Lakatos y a una multitud de filósofos contemporáneos, no sólo admite la posesión de significado de las seudociencias, sino que reconoce a algunas de ellas un rol importante en la génesis de las teorías científicas. La historia de la ciencia —se sostiene— presenta numerosos ejemplos que muestran cómo una teoría metafísica, antes de hacerse controvertible, puede servir como programa de investigación para la ciencia; cfr. Agassi, 1964, Lakatos, 1970, Watkins, 1958. Hoy en día son muchos los epistemólogos que consideran a las ideas metafísicas necesarias para la ciencia en tanto proporcionan a los investigadores una estructura dentro de la cual pueden construirse y confrontarse con la experiencia diversas teorías en competencia; cfr. Gillies & Giorello, 1995. 36  Popper, 1963: 204.

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que el primero es más disposicional que el segundo. Si un cierto grado de «disposicionalidad» está siempre presente, el intento de Carnap por «reducir» los términos disposicionales a términos observacionales mediante proposiciones de reducción que describan un control operacional resulta del todo vano: definir «soluble en agua» a través de la aserción de reducción «si x es puesto en agua, entonces x es soluble en agua si, y sólo si, se disuelve», no concluye cosa alguna; hace falta de hecho todavía reducir «agua» y «se disuelve», y entre los controles operacionales que caracterizan «agua», debería incluirse también aquel para el cual «si cualquier objeto soluble en agua es puesto en x, entonces, si x es agua, ese objeto se disuelve» 37. Ello conlleva que para definir «soluble» se hace necesario recurrir al término «agua» que no sólo es asimismo disposicional, sino que no puede ser definido operacionalmente sin «soluble»: la circularidad es evidente 38. La conclusión de Popper es que la pretensión de determinar el significado de los términos disposicionales o teóricos (como «certeza del derecho) a través de una reducción de ellos al vocabulario observacional no puede sino conducir a un regreso al infinito o a un círculo vicioso 39. Siendo nuestros controles siempre provisionales y Ibid.: 473. Ibid.: 472-475. 39  Las críticas de Popper contra el dogma neopositivista de la «inmaculada observación» encuentran correspondencia en las ideas de muchísimos pensadores, pertenecientes a tradiciones filosóficas y a épocas diferentes —desde Kant al positivismo de Comte y al convencionalismo de Poincaré—, a los que aquí no puede aludirse sino en modo extremadamente conciso. En el siglo xx, la tesis según la cual cada observación está impregnada de teoría, fue por primera vez promovida, con referencia a la física, por Pierre Duhem (cfr. Duhem, 1906), y hoy es generalmente aceptada por los filósofos de la ciencia. Duhem ha propuesto la tesis de la observación teory laden con referencia a la física, pero a continuación fue extendida hasta comprender cualquier observación, también aquellas de la vida cotidiana. Análogamente, tanto la primacía epistemológica de la percepción (o del dato) respecto a la elaboración teórica como la separación entre momento empírico y momento conceptual son negadas por Wittgenstein en la última fase de su producción filosófica: el triángulo Δ «puede ser visto: como un agujero triangular, como un cuerpo, como un dibujo geométrico; apoyado sobre su base, suspendido de un vértice; como un monte, como una cuña, como una flecha, como un indicador [...]; como un medio paralelogramo, y como diversas y variadas cosas» (Wittgenstein, 1953: 256). Wittgenstein, por tanto, propugna la tesis según la cual nosotros, observando un objeto, no asistimos a la visión de un «dato bruto» seguida de una exitosa interpretación; más bien, el objeto es ya visto conformemente a una interpretación. Del mismo modo, Norwood Russell Hanson escribe: «Consideramos a Kepler: imaginamos que él se encuentra sobre una colina y que observe el surgir del Sol en compañía de Tycho Brahe. [...] Tycho ve [sin embargo] un Sol móvil, Kepler [...] un Sol estático»; Hanson, 1958: 14-29. Hanson concluye que «en el ver hay un factor “lingüístico”, aun si no hay nada de lingüístico en el mecanismo de formación de la imagen en el ojo, o en el ojo de la mente. Si no estuviese el elemento lingüístico, nada de aquello que observamos podría tener relevancia para nuestro conocimiento»; Hanson, 1958: 30; y todavía: «Significado, relevancia: estas nociones dependen de aquello que ya sabemos, objetos, hechos, imágenes que no son intrínsecamente significantes o relevantes. Si la visión fuere solamente un proceso óptico químico, nada de aquello que vemos sería jamás relevante para aquello que sabemos y nada de aquello que sabemos podría tener significado para aquello que vemos»; Hanson, 1958: 39. Por tanto, para Hanson no puede darse «observación inmaculada» de los hechos, a excepción, quizás, de aquello que sucede «con los idiotas o los niños muy chicos», cfr. Hanson, 1969: 74. También la psicología experimental, ya desde época anterior a Duhem, ha propugnado la tesis según la cual toda la observación está cargada de teoría. Ya en 1856, Hermann von Helmholtz había sostenido que las percepciones son derivadas a través de inferencias inconscientes de señales sensoriales (cfr. von Helmholtz, H., Handbuch 37  38 

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nunca conclusivos, no deberemos nunca consentir una directiva que nos imponga interrumpirlos en un determinado punto, por ejemplo cuando se considere haber llegado a predicados primitivos: todos los predicados son disposicionales, esto es, abiertos a la duda y a los controles, y cada aserción tiene el carácter de una teoría, de una hipótesis que no puede ser definitivamente verificada por ninguna experiencia basada en la observación. Para volver a una definición de certeza del derecho en términos de observables análoga a la ya vista (4): una vez parcialmente definida la certeza diciendo, por ejemplo, que el derecho d puede aseverarse cierto si, sometido a tentativas de previsión por parte de los asociados (circunstancia C), resulta en general previsto por ellos con éxito (circunstancia E), quedan por «reducir» los términos «tentativas de previsión», «asociados», «éxito», «en general». Considerando, por mor de brevedad, sólo la ulterior reducción de este último término, podremos proponer una estipulación en virtud de la cual puede decirse que el derecho es «en general» previsto cuando la relación numérica entre previsiones cumplidas y previsiones propuestas alcanza, por ejemplo, los 2/3. Pero quedarían todavía por reducir a observables «previsión propuesta» y «previsión cumplida», y así en adelante, hasta encontrarnos en la necesidad de definir un término a través de otro que puede ser definido tan sólo por medio del primero (como en el ejemplo de «soluble» y «agua»). ¿Debemos entonces admitir que nuestras aserciones teóricas, comprendidas aquéllas sobre la certeza del derecho, sean no conclusivamente justificables? ¿Debemos de hecho rendirnos ante su no significancia? Popper responde afirmativamente a la primera pregunta —aun si considera que ello no debe generar preocupaciones de tipo alguno— y considera no relevante a la segunda 40. Si bien las aserciones teóricas no pueden ser conclusivamente justificadas y los términos disposicionales no son susceptibles de reducción a términos observacionales, ya que éstos son en realidad a su vez teóricos, nuestras aserciones son aun así controlables en la medida en que pueden ser falsificadas por medio del control empírico. Tal control, para Popper, es «empírico» en un sentido del todo especial: una teoría resulta falsificada no, en general, toda vez que se encuentre en contraste con algo como «la observación» o «el dato der physiologischen Optik, citado en Gregory, 1970). De conformidad con esta tesis se erigen las consideraciones sobre cómo algunas «figuras ambiguas» —de las que entre las célebres están el «pato-conejo» citada por Wittgenstein en Philosophische Untersuchungen (Wittgenstein, 1953, II, XI) y el «Cubo de Necker» descrito por primera vez en 1832 por el cristalógrafo suizo L. A. Necker— puedan ser interpretadas de modos diferentes incluso por el mismo observador. Sobre las figuras ambiguas y, en general, sobre la interpretación de las experiencias sensoriales en base a teorías de sentido común, véase Gregory, 1970; Gregory, 1981. 40  Como es sabido, Popper considera aquél del significado un problema marginal; más relevante es la cuestión de la falsabilidad (cientificidad) de las teorías (cfr. Popper, 1959): la falsabilidad de un sistema teórico no es parte de un criterio de significancia y no comporta algún proyecto de constitución racional del discurso de la ciencia o de reducción. El principio de falsabilidad, más bien, es propuesto por Popper como criterio de demarcación entre ciencia y metafísica.

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de experiencia», sino cuando se encuentre en contradicción con aserciones singulares de existencia referidas a particulares puntos espaciotemporales 41. Los eventos que ocurren en tales puntos sí están constituidos por eventos observables; sin embargo, las aserciones que a ellos se refieren, si bien intersubjetivamente controlables sobre la base de estas experiencias inmediatas, no pueden nunca considerarse justificadas por ellas: «Las experiencias pueden motivar una decisión, y en consecuencia la aceptación o el rechazo de una aserción, pero una aserción-base no puede estar justificada por ellas, más de cuanto pueda estar justificada golpeando la mesa con el puño» 42. Como se ve, mientras Carnap está dispuesto a reconocer un rol importante a la experiencia en la justificación de las aserciones observacionales, nuestro autor niega la posibilidad de que éstas puedan estar aun sólo parcialmente justificadas o verificadas por la experiencia 43. Las aserciones, para Popper, pueden ser controladas sólo a través de la contraposición con otras aserciones, de modo tal que los enunciados pueden ser controlados sólo a través de otros enunciados y no a través de estados de cosas o mediante la experiencia. Se nos podría sin embargo preguntar: ¿si también estas aserciones falsificantes deben ser controladas a través de una serie indeterminada de otras aserciones, no se presenta, también aquí, el peligro de un regreso al infinito? Y por lo demás: ¿cómo podemos impedir que nuestras aserciones puedan ser arbitrariamente aceptadas o refutadas, y en consecuencia consideradas o no aserciones-base, si no fijamos reglas que limiten esta posibilidad? Popper admite a este propósito que: Así pues, si es que la contrastación ha de llevarnos a algún resultado, no queda otra opción que detenernos en un punto u otro y decir que estamos satisfechos por el momento. Es fácil advertir que, de este modo, llegamos a un procedimiento que nos hace pararnos precisamente en un tipo de enunciados que sea particularmente fácil de contrastar; pues lo que hemos dicho significa que nos detenemos a la altura de unos enunciados acerca de cuya aceptación o rechazo es probable que los investigadores se pongan de acuerdo 44.

Popper, en suma, reconoce la posibilidad de un regreso al infinito en el control de las aserciones-base: el relativo procedimiento no tiene término natural alguno y puede ser extendido indefinidamente. Este regreso al infinito es sin embargo inocuo allí donde se admita un limitado dogmatismo 45: el control se detiene cuando llega a aserciones que decidimos aceptar en cuanto son fáciles de someter al examen de la experiencia. 41  Popper declara que sus tesis son diversas respecto de aquellas convencionalistas en tanto precisan que «las aserciones que se deciden mediante un acuerdo no son universales, sino singulares»; cfr. Popper, 1959: 105. 42  Popper, 1959: 100. 43  «“Esto es un vaso de agua” no puede ser verificada por ninguna experiencia basada en la observación. La razón es que los universales que aparecen en ella no pueden ser puestos en relación con ninguna experiencia sensible específica (una “experiencia inmediata” es “inmediatamente dada” tan sólo una vez: es única)»; Popper, 1959: 87. 44  Ibid.: 98-99. 45  Ibid.: 100.

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Tal control, admite Popper, es en cierto sentido fisicalista: no elegimos informes acerca de nuestras propias experiencias observacionales (difíciles de controlar intersubjetivamente), sino más bien informes fácilmente controlables, en torno a los objetos que hemos observado 46. Estas aserciones pueden ser consideradas, quizás sólo provisionalmente, asercionesbase. Sin embargo, subsiste siempre, cuando surgen contestaciones, la posibilidad de someter también estas aserciones a ulteriores controles, usando como punto de comparación cualquier aserción-base que pueda ser deducida de ellas con la ayuda de cualquier teoría, y ello hasta que se llegue a un nuevo acuerdo sobre una aserción singular. En suma, es necesario adoptar una decisión y concordar para aceptar una aserción «observacional» cada vez que ésta haya superado un cierto número de controles 47; ésta, dentro de estos límites, es una convención 48. También Carnap, declarando seguir el ejemplo de Popper, reconoce la naturaleza convencional de los puntos finales de su procedimiento de reducción 49. Sin embargo, para Carnap la base del framework que resulta elegido para la reconstrucción formal del lenguaje de la ciencia es fisicalista en un sentido más fuerte que para Popper. La elección, la convención, refiere a la cuestión pragmática de qué predicados primitivos observacionales referidos a experiencias elementares incluir en la base a partir de la cual se opera la construcción formal del lenguaje de la ciencia. Según Popper, en cambio, la convención no refiere al momento de la elección de los términos primitivos a incluir en la base del lenguaje de la ciencia en vista a una axiomatización de ella, sino a la decisión de los científicos de detener el control de una teoría en una aserción provisionalmente «aceptada» en cuanto fácil de someter al examen de la experiencia. Como se ve, las convenciones operan a niveles diversos: a nivel de metateoría de la ciencia para Carnap, a nivel de ciencia para Popper. Por lo demás, los neoempiristas se ocupan del significado allí donde Popper niega interesarse por este problema: Popper no participa en programa alguno de reconstrucción racional del discurso científico a efecIbid.: 454-455. En este sentido, para Popper una teoría ha de considerarse «empírica» si es falsable, esto es, si divide la clase de las posibles aserciones de base en las subclases no vacías constituidas: 1) por la clase de todas las aserciones de base con que la teoría no es coherente (falsificadores potenciales de la teoría), 2) por la clase de las aserciones de base que no contradice. Nótese que para que una teoría sea falsificable no es necesario que sea reducible a las aserciones de base: está implícitamente reconocido que la teoría es más potente que cada clase finita de aserciones de base que de ella puedan inferirse; cfr. Sandri, G., Popper e le teorie scientifiche, introducción a la edición italiana de Popper, 1963: XIV-XV. 48  Popper, 1959: 101. Pocas páginas más adelante, el autor formula una célebre analogía: «La base empírica de la ciencia objetiva, pues, no tiene nada de “absoluta”; la ciencia no está cimentada sobre roca: por el contrario, podríamos decir que la atrevida estructura de sus teorías se eleva sobre un terreno pantanoso, es como un edificio levantado sobre pilotes. Éstos se introducen desde arriba en la ciénaga, pero en modo alguno hasta alcanzar ningún basamento natural o “dado”; cuando interrumpimos nuestros intentos de introducirlos hasta un estrato más profundo, esto no se debe a que hayamos topado con terreno firme: paramos simplemente porque nos basta que tengan firmeza suficiente para soportar la estructura, al menos por el momento» (Popper, 1959: 107-108). 49  Carnap, 1933. 46  47 

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tuarse mediante la reforma del lenguaje o de su enmienda. El rol de las aserciones-base, para Popper, no tiene relevancia para la decisión sobre la significancia o para la determinación del significado de una definición o de un concepto, sino que se expresa en el ámbito de la corroboración de las hipótesis que falsifican las teorías 50. No obstante esto —o qui­zás sería mejor decir más bien gracias a ello—, la posición de Popper no resulta del todo incompatible con aquella de Carnap y de los neoempiristas, y podemos acogerlas a ambas en parte, limitadamente respecto a lo relativo al problema de lo oportuno de definir la certeza jurídica a través de una definición condicional. Con Carnap y Hempel, a nivel metateórico, podemos admitir la parcial susceptibilidad de reducción del concepto de certeza jurídica a términos observacionales primitivos y, por tanto, la posibilidad de instituir un control operacional que nos consienta pronunciarnos argumentativamente sobre la presencia de la certeza del derecho en una determinada situación de hecho. Con Popper y los otros críticos del dogma de la «inmaculada observación» debemos sin embargo reconocer que los «términos observacionales primitivos» mencionados antes son tales, en último término, sólo por convención, y que por tanto, a nivel teórico, los investigadores que pretendan controlar la certeza de un determinado derecho deberán detenerse sobre los «primitivos» a los que la definición de certeza puede ser reducida. Adoptando esta perspectiva, podremos obtener algo muy similar a aquello que tanto Popper como los restantes empiristas «liberales» considerarían criterios intersubjetivamente válidos para determinar en qué medida un determinado derecho pueda decirse cierto 51. Del enfoque general del discurso hasta aquí traído a colación resulta claro, sin embargo, que se trata de una intersubjetividad condicionada a una convención y, por tanto, extendida sólo a aquellos que adhieren a la definición de certeza en los términos primitivos preelegidos. Las consideraciones de Popper sobre la irreductibilidad de los conceptos teóricos y aquellas de Hempel sobre su carácter abierto conducen por tanto a una conclusión común: es necesario admitir siempre algún grado de incerteza sobre la certeza; la «base» sobre la que se construye el relativo concepto es «cierta» sólo en el sentido de que reconocemos la 50  Para Popper, de hecho, las teorías aseveran algo tan sólo respecto a sus falsificadores potenciales (aseveran la falsedad de ellos) en tanto que no aseveran nada (ciertamente no su verdad) acerca de las aserciones de base que no contradicen. 51  El procedimiento de reducción, aunque criticado por Popper respecto a la pretensión de consentir la verificabilidad de las aserciones teóricas mediante una confrontación con la experiencia, con las enmiendas propuestas sería aceptable en una perspectiva popperiana en cuanto forma lógica que simplifica y clarifica los procedimientos de control de una aserción científica, por ejemplo aquel que afirma la presencia de un determinado grado de certeza del ordenamiento x. Por lo demás, Popper reconoce que: «Existe sólo un camino para asegurarse de la validez de una cadena de razonamientos lógicos, y es el de ponerla en la forma más fácil de contrastar: la descomponemos en muchos pasos pequeños y sucesivos, cada uno de los cuales sea fácilmente comprobable por quienquiera esté impuesto en la técnica lógica o matemática de transformar cláusulas [...]. Cualquier enunciado científico empírico puede ser presentado (especificando los dispositivos experimentales, etc.) de modo que quienquiera esté impuesto en la técnica pertinente pueda contrastarlo»; Popper, 1959: 93.

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necesidad de detener la reducción en algún punto en que, por razones de oportunidad práctica, decidimos declararnos satisfechos. Queriendo insistir en el calembour, podremos decir que tal residual incerteza no impide alguna comprobación de la certeza, al menos si por «comprobación» se entiende un control empírico dirigido a averiguar si, o en qué medida, una situación dada manifieste las características en presencia de las cuales se ha convenido por definición hablar de «certeza del derecho» 52. III.  La certeza como concepto cuantitativo En el cap. I, apdo. V.2, hemos evaluado la oportunidad de tratar la certeza como un concepto no clasificatorio más que como un concepto del tipo todo-o-nada. Debería a este punto resultar claro cómo las concepciones absolutas de la certeza no resisten a las críticas que la epistemología, la semiótica y la teoría del derecho les han dirigido aduciendo respectivamente la imposibilidad teórica de una previsión absolutamente cierta, el carácter siempre vago, en mayor o menor medida, de cada expresión lingüística y la naturaleza contingente de la interpretación jurídica (pudiéndose inferir de estos dos últimos elementos la imposibili­ dad práctica de una previsión jurídica del todo fiable). No por casua­ lidad, después del esplendor de la Ilustración más ingenuo y optimista, las concepciones absolutas de la certeza han conducido a sus defensores hacia posiciones siempre más escépticas sobre su susceptibilidad de realización o críticas frente a su deseabilidad o bondad. Como sucede con frecuencia a los desilusionados, los propios abanderados de la certeza jurídica se transformaron, a continuación de la toma de conciencia del carácter irrealizable in toto de la misma, en sus más vehementes detractores 53. Hemos visto, sin embargo, cómo los estudiosos contemporáneos 52  Concluyo el repetido juego de palabras diciendo que aquello que el enfoque falsacionista excluye es más la certeza absoluta sobre tal comprobación que la certeza. La afirmación de la certeza de un determinado derecho, argumentada sobre la base del control instituido por la definición condicional propuesta, será siempre «provisional» porque siempre estará abierta a ulteriores controles. En tanto la reducción efectuada con la definición sea profunda, los puntos terminales de ella serán «observacionales», y por tanto incontestables, sólo por convención. Pero según Popper no deberemos en absoluto lamentarnos por ello: precisamente la falsabilidad de nuestra aserción de partida nos garantiza el carácter científico. 53  La referencia se dirige sobre todo a los juristas prácticos, especialmente los abogados, entre los que más difundidos están el escepticismo y —frecuentemente a consecuencia de ello— la desaprobación frente a la certeza del derecho. De particular éxito parecen gozar, entre ellos, aquellos lugares comunes que tradicionalmente se acompañan de una concepción absoluta de la certeza jurídica y que están bien representados en obras como Caso e incertezza del diritto, de Feliciano Benvenuti, quizás el manifiesto de la concepción ingenua de la (in)certeza difundida entre los juristas italianos. Resultan así re-propuestas tesis bien conocidas: «El intérprete no tendría razón de existir si la ley fuere cierta. In claris non fit interpretatio, pero desafortunadamente, la claridad o, mejor, la certeza de la ley no existe y por tanto es necesaria la interpretatio como búsqueda de aquella verdad que no sólo no se transluce, sino que frecuentemente está ausente en su interior» (Benvenuti, 1988: 32); o: «La previsión socio-legal pertenece a la utopía» (Benvenuti, 1988: 40); o todavía más: «La incerteza es, entonces, la característica natural del derecho en cuanto ordenamiento vivo» (Benvenuti, 1988: 41). Se trata, como se ve, de argumentos incluso banales en su carácter incontrovertible, toda vez que se acoja una noción

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de la certeza son propensos a redefinirla en términos de concepto no clasificatorio, hablando de grados de certeza o de derecho más o menos cierto 54. Ello no sólo hace que tal concepto pueda nuevamente encontrar lugar en los discursos de los teóricos del derecho como guía para el relevo de una situación que puede ocurrir efectivamente —aquella para la cual algunos individuos son capaces de prever con alguna aproximación algunas reacciones del ordenamiento—, sino que comporta también que pueda volver a constituir objeto de las valoraciones de los estudiosos de la política del derecho, que podrán discutir la bondad o la oportunidad o los costos sociales de un determinado grado de actuación de la certezaprevisibilidad. Quedan, por lo demás, por considerarse todas las ventajas de precisión que la adopción de un concepto no clasificatorio, especialmente cuantitativo, implica. Es sabido que los términos cuantitativos aseguran una flexibilidad y sutileza descriptiva notablemente mayor respecto a los términos clasificatorios 55. Así, mientras un concepto clasificatorio bivalente de certeza obliga a incluir varios ordenamientos considerados en una de las dos clases complementarias «ordenamientos ciertos»/«ordenamientos no ciertos», el empleo de un concepto cuantitativo consiente comparar tales ordenamientos entre ellos ordenándolos según una escala desde el más cierto al menos cierto  56. Como ya se ha observado, se hace así posible usar el término «certeza» en aserciones como: «El derecho penal alemán es más cierto respecto al rumano, que a su vez es más cierto que el de Haití», o: «Respecto a los derechos ­europeos el italiano está entre los menos ciertos», argumentándolas con datos observacionales (en el sentido ya visto) y por tanto relativamente inequívocos. Es verdad que absoluta de certeza. Se ha sostenido que una actitud del género haya conducido al abandono, por parte de la mayor parte de las constituciones contemporáneas, de muchas formas de tutela de la certeza jurídica: la hipertrofia de la legislación y el exceso de normatividad no resultan casi nunca contrastadas; la generalidad y la abstracción representan cualidades de la ley que raramente son constitucionalmente requeridas; la disciplina de las relaciones entre fuentes de grado diferente es muchas veces defectuosa o controvertida; hay incluso excepciones a la prohibición de disponer retroactivamente por medio de leyes (Pegoraro, 1997: 735-736). Con Pegoraro, en suma, parece poderse concluir que mientras que «las constituciones más antiguas parecen ignorar la exigencia de certeza del tejido normativo porque el problema, entonces, no se presentaba (estando la certeza presupuesta por cuanto en cualquier caso asegurada, en la medida en que puede estarlo, por la racionalidad de los códigos o por la sedimentación del common law), hoy en día el problema resulta (casi siempre) eludido por la razón opuesta. O sea, porque las modernas constituciones —expresión de una diversa forma de Estado— renuncian a conciliar la disciplina de las formas de producción jurídica con la exigencia de certeza, que se presupone inalcanzable» (Pegoraro, 1997: 736). 54  Para Kelsen, por ejemplo, el «máximo grado de certeza del derecho» está asegurado por la formulación por cuanto posible clara y unívoca de las normas jurídicas; cfr. Kelsen, 1960: 389-390; para Hayek, «el grado de certeza del derecho debe ser juzgado por las disputas que no conducen a la litis a causa del hecho de que su resultado es prácticamente cierto al momento en que la situación jurídica resulta examinada. Son los casos que no llegan nunca a los tribunales, y no aquellos que llegan, los que proporcionan la medida de la certeza del derecho»; cfr. Hayek, 1960: 208, cursiva y traducción propias. 55  Hempel, 1952: 69-74. No por caso, Oppenheim reivindica lo oportuno de una adopción de ellos también para la definición de conceptos políticos, cfr. Oppenheim, 1981: 94 ss. 56  Ibid.: 71-72.

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en línea de principio sería posible admitir una escala del género también utilizando esquemas clasificatorios polivalentes, en los que por medio de estipulaciones se introducen términos que designan subclases cada vez más restringidas pero siempre dispuestas según un orden (piénsese en la escala de los veinte de Beaufort, que consiente la discriminación de doce diversas fuerzas del viento —calma, ráfaga de viento, brisa ligera, brisa intensa, etc.— según criterios como la ascensión vertical del humo, el ondular de las olas del mar, el movimiento de las hojas y de las ramas de los árboles, etc.). Sin embargo, incluso admitiendo que la sutileza descriptiva de tal esquema clasificatorio pueda aumentar introduciendo nuevas subclases, es siempre necesario considerar: 1) que el número de las distinciones debe siempre ser limitado; 2) que esta ulterior subdivisión requeriría de la introducción de nuevos términos para los casos a discriminar (en nuestro caso algo como «derecho absolutamente incierto», «derecho casi cierto», «derecho bastante cierto», etc.) inconveniente que el empleo de los conceptos cuantitativos consiente evitar  57. En fin, desde que la clasificación importa siempre la individualización de una combinación de características que el objeto del dominio considerado debe poseer o no para poder ser incluido en una determinada clase, la distribución de los diversos derechos entre clases como «derechos bastante ciertos», «derechos muy ciertos», etc., nos obligaría a efectuar controles específicos sobre cada una de tales características, cuando en cambio el grado de certeza puede ser detectado considerando una única propiedad de los términos tomados en consideración. Por tanto, la certeza del derecho es una cuestión de grado. Sin embargo, en este punto se presenta un problema: el carácter disposicional de la certeza, expresado adoptando una definición condicional basada sobre el modelo de la reducción carnapiana, ¿es compatible con su caracterización en términos de concepto no clasificatorio? Hemos visto en los apartados precedentes en qué sentido a través de una serie de proposiciones de reducción podemos atribuir «alcance empírico» al concepto disposicional de «certeza del derecho». Si consideramos, sin embargo, la estructura de las proposiciones de reducción adoptadas, nos percatamos inmediatamente de cómo ellas resultan aptas para precisar tan sólo el significado de los conceptos clasificatorios, prestándose mucho menos a la determinación de los conceptos comparativos o cuantitativos. Analicemos de nuevo una definición de certeza-previsibilidad dada a través de una proposición de reducción análoga a aquellas ya ilustradas en la (4), pero precisemos los términos de modo tal de referirlos a aquellos que, como veremos, son el elemento subjetivo (quién prevé) y el objetivo (qué se prevé) de la certeza: (5)   Cd ⊃ (Qd ≡ Ed) Una definición del género dice (aproximadamente) que si el derecho d es sometido a los controles experimentales C, entonces a él 57 

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Ibid.: 72.

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puede atribuirse la cualidad de «cierto» (Q) si y sólo si se detectan las propiedades establecidas en E. Establezcamos ahora que C indica la circunstancia por la cual algunas aplicaciones concretas de d (por ejemplo, una muestra de decisiones judiciales) son sometidas a tentativas de previsión por parte de una determinada clase de individuos (por ejemplo, una muestra representativa de la clase de los ciudadanos adultos). Establezcamos además que E indica la evidencia por la cual una parte de estas previsiones, digamos el 66 por 100, se hayan efectivamente realizado. Obviamente, en este esquema Qd puede asumir sólo dos valores: o es verdadero o es falso. Utilizar una proposición como la (5) equivale entonces a decir que toda vez que el derecho d sea sometido a previsión en las modalidades establecidas en C, es cierto (Q) si y sólo si al menos tantas previsiones como aquellas establecidas en E son coronadas de éxito. En estos términos, nuestra comprobación sobre la certeza de d podrá conducir, sin embargo, a dos resultados: o d es cierto o bien no lo es, y d será cierto si y sólo si se detecta que resulta alcanzada el umbral mínimo, establecido en la definición de E, de previsiones acertadas. Quedan sin embargo excluidas las posibilidades de considerar a d como más o menos cierto y de confrontar la certeza de d con la certeza de otro derecho x. Esto parece un sacrificio demasiado grande de aceptar, incluso frente a las ventajas de determinación de los procedimientos de control empírico sobre la certeza que su parcial redefinición en términos de reducción comporta. Estamos de hecho constreñidos a volver sobre un concepto clasificatorio bivalente que es más preciso respecto al concepto ordinario de certeza como «posibilidad difundida de prever correctamente las consecuencias jurídicas de actos o hechos», ya que determina en alguna medida el umbral de difusión de tal capacidad, pero nos constriñe a eliminar de nuestros discursos cuestiones acaso interesantes del tipo: «¿Qué podemos hacer para hacer esta disciplina jurídica más cierta?», o bien: «¿Es más cierto el derecho italiano, aquél estadounidense o el sudanés?» 58. Un remedio a este déficit de sutileza descriptiva puede ser buscado sustituyendo al signo de equivalencia material de (4), que se lee «si y sólo si» (≡), por el signo «=» seguido de una variable que exprese alguna medida o grado de certeza. Podríamos por ejemplo establecer convencionalmente que tal grado esté determinado por la relación entre número de previsiones efectuadas durante la prueba indicada en C (que se puede indicar con «PC») y número de previsiones que efectivamente se realizan («PS») 59. Escribiremos entonces: (6)   Cd ⊃ (Qd = PSd/PCd) 58  Por lo demás, tal precisión relativa es obtenida al precio de la arbitrariedad con que se determina el «umbral» mínimo de previsiones de éxito. En el ejemplo he hablado de 66 por 100; pero ¿por qué no podría decirse cierto el derecho cuando las previsiones correctas sean del 80 por 100? ¿O del 51 por 100? 59  Ello requiere, naturalmente, una precisión de aquello que se entiende por «previsión efectuada», o Pc, y «previsiones que efectivamente se realizan», o PS. Tales cuestiones serán afrontadas analíticamente en el cap. IV.

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o sea, en la interpretación poco antes acogida: toda vez que el derecho d sea sometido a previsión en las modalidades establecidas en C, la medida Q de su certeza es igual a la relación entre el total de las previsiones efectuadas y el número de previsiones exitosas. Qd, de este modo, no representa un concepto como «el derecho d es cierto», o bien, «el derecho d es incierto», sino un número real, comprendido entre 0 y 1, que expresa una medida de la certeza del derecho d. Adoptando una definición del género obtenemos dos resultados: 1) conservamos el carácter disposicional del concepto de certeza del derecho, esto es, reconocemos que nuestras aserciones sobre la certeza de un derecho determinado pueden ser empíricamente confirmadas sólo en tanto se predispongan los controles C, lo cual es coherente con la afirmación de sentido común según la cual no podemos pronunciarnos sobre la certeza efectiva de un determinado derecho si no la controlamos considerando previsiones sobre sus aplicaciones a casos concretos (exactamente como no podemos pronunciarnos sobre la solubilidad de un objeto en agua si no observamos cómo se comporta una vez inmerso en ella); 2) obtenemos la caracterización de la certeza en términos de concepto cuantitativo, con todas las ventajas de potencia informativa que ello importa 60. De cuanto se ha dicho en este apartado deriva una importante consecuencia: cuando, como hemos hecho en el cap. I, apdo. V.1, decimos que las condiciones de uso de la expresión «certeza del derecho» refieren al quién prevé, el qué se prevé, el cómo se prevé, el cuánto se prevé, debemos especificar que no nos estamos formulando preguntas del tipo: «¿quién, qué, cómo y cuánto debe poder preverse a fin de que el derecho pueda 60  El lector podría observar que un concepto cuantitativo de certeza habría podido ser formalizado recurriendo directamente a una función del tipo Qd = PSd/PCd antes que adoptando la forma condicional expresada por (6) (sobre este tipo de definiciones véase Hempel, 1952: 5-9). La elección de subordinar aquella función a la consecuencia de un control experimental C depende del deseo de hacer resaltar el carácter disposicional de la certeza del derecho, propiedad observable sólo en una perspectiva dinámica. No podemos de hecho pronunciarnos sobre la certeza de un derecho o de un sector suyo si nos limitamos a considerarlos en su dimensión estática: un parecer sobre la certeza de una disciplina jurídica emitido a continuación de la simple lectura de los textos normativos que la expresan, por cuanto creíble en tanto contemple aspectos como la cualidad del legal drafting, la coherencia interna y externa, etc., es siempre un juicio pronóstico sobre la previsibilidad de sus aplicaciones. Esto si se compara con la verificación del nivel de éxito efectivo de las previsiones acerca de la aplicación de la disciplina jurídica considerada, se degrada al rango de pre-juicio, una suerte de previsión sobre las previsiones basada sobre elementos incompletos y aleatorios. Es verdad que también una definición de certeza como aquella de la función Qd = PSd/PCd presupone controles: PC y PS indican el resultado de un examen relativo, respectivamente, a las previsiones efectuadas y a las previsiones exitosas; en su definición debe incluirse la indicación precisa de las modalidades y del objeto de tal examen. La elección de hacer aparecer la función Qd = PSd/PCd sólo después del signo de implicación se debe por tanto tan sólo a la intención de tornar claro que la mesura de la certeza está subordinada a la explicitación de un conjunto C de condiciones experimentales en que se evidencia el objeto de nuestros controles sobre la certeza y, por tanto, se individualizan los confines de la noción. Sólo por esta razón se ha conservado la forma condicional de la definición de certeza propia de la reducción carnapiana: se quiere evidenciar el carácter «dinámico» de la certeza del derecho y, por tanto, subordinar los juicios sobre la misma a una disciplina que contemple controles experimentales (indicados en C) y la sucesiva consideración de su resultado (expresado por la relación entre PSd y PCd).

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decirse cierto?», sino que estamos estableciendo los límites de nuestra comprobación sobre la medida de la certeza, declarando dónde estamos dispuestos a buscarla. Una definición no clasificatoria de «certeza del derecho» no establece un umbral mínimo de previsibilidad superado el cual el derecho considerado pueda aseverarse cierto y no superada la cual el derecho debe decirse incierto; más bien admite una gama continua de posibles valores de certeza, expresables eventualmente por medio de números reales según una escala creciente. Ésta, en otras palabras, proporciona una guía para responder a las preguntas: «¿Quiénes son los sujetos cuyas previsiones debemos considerar para podernos pronunciar sobre la medida de la certeza del derecho examinado?», «¿Sobre qué vierten las previsiones que debemos a tal fin considerar?», «¿Cómo deben ser obtenidas tales previsiones a fin de que ellas puedan constituir el objeto de nuestra comprobación?», «¿Cuánto es cierto, sobre la base de nuestras detecciones, el derecho considerado?». La definición de un concepto cuantitativo de certeza, en suma, incluyendo las respuestas a tales interrogativos, no se limita a proporcionarnos condiciones de uso de la expresión «certeza del derecho» en modo tal de establecer cuándo ésta pueda ser empleada y cuándo no, sino que fija también las bases de un procedimiento que, precisando nuestras tareas de comprobación acerca de los previsores, las previsiones, y los métodos de previsión admitidos, nos consiente pronunciarnos acerca del grado de certeza en el derecho considerado. Una vez decidido el tratar a la certeza como concepto cuantitativo, resta aún aclarar la cuestión fundamental de cómo considerar y determinar su medida. Tal problema puede recibir muchas respuestas alternativas, y en definitiva su solución depende de elecciones redefinitorias que, más que «correctas» o «equivocadas», pueden considerarse oportunas o inoportunas en vistas a los objetivos que nos proponemos, y como tales resultan argumentadas. La redefinición de certeza que propondré en el próximo capítulo mostrará, espero, cómo son válidas las razones para considerar no una, sino dos medidas distintas de certeza del derecho como previsibilidad. Sobre el punto, puedo aquí anticipar que un análisis del concepto de certeza basada también sobre la detección de los usos lingüísticos corrientes no puede sino conducir a la individuación de una dimensión horizontal y una dimensión vertical de la certeza. Por medida horizontal de la certeza entiendo, en extrema síntesis, la efectiva difusión de la capacidad de previsión jurídica, en consecuencia, con referencia a la cuestión del «quién prevé»; por medida vertical entiendo, en cambio, la efectiva intensidad de tal capacidad, con referencia a la cuestión del «qué» se prevé. El cálculo de estos valores no puede obviamente ser efectuado sin precisar con definición quiénes sean estos potenciales previsores y qué cosa ellos prevean: como ya he observado precedentemente, cuanto más determinadas son las tareas de aquellos que deben detectar la difusión y la intensidad de una disposición a la previsión jurídica, menores son las probabilidades de que ellos hagan depender el resultado de la comprobación de elecciones discrecionales propias sobre

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el significado a atribuir al definiens. El eslogan, en suma, es siempre el mismo: cuanto más precisa es la definición de certeza más intersubjetivamente ciertos son los resultados de su comprobación. Ha llegado por tanto el momento de proponer tal definición —en forma de explicación— y de mostrar las razones que hacen oportuno su empleo; a ello está dedicado el próximo capítulo.

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CAPÍTULO IV UNA REDEFINICIÓN DE «CERTEZA DEL DERECHO»

I.  Cuatro preguntas sobre la certeza-previsibilidad En el curso de mi investigación he sostenido muchas veces que la vaguedad y la ambigüedad potencial de las definiciones comunes de certeza como previsibilidad hacen que sea deseable un trabajo de revisión de tal concepto. En particular, en el capítulo precedente he intentado mostrar las razones que inducen a preferir sobre las concepciones bivalentes del tipo «certeza/incerteza» una noción de certeza no clasificatoria, definida en términos de concepto disposicional. Este último punto me parece muy relevante: la adopción, aunque con todas las cautelas de las que ya hemos hablado, de un procedimiento de definición en algunos aspectos análogo a la reducción carnapiana, nos constriñe a resolver una serie de problemas que inexplicablemente no han sido afrontados en el pasado con la debida atención por aquellos que se han ocupado ex professo de nuestro tema 1. Ningún autor dispuesto a hablar de certeza en términos de previsibilidad de consecuencias, o reacciones, o decisiones jurídicas, por lo que me consta, ha dedicado más de unas pocas líneas a la precisión de cuestiones aparentemente obvias pero en realidad oscuras y portadoras de equívocos interminables, además de que lo han hecho con actitudes ético-políticas desfavorables a la certeza misma 2. De modo breve se trata de las siguientes cuestiones: 1)   ¿Quiénes son los sujetos cuyas previsiones debemos considerar para podernos pronunciar sobre la medida de la certeza del derecho bajo examen? Véase supra, cap. III, apdos. II.2, II.3. Una importante excepción es la de Claudio Luzzati, que en su L’interprete e il legislatore se ocupa ampliamente de estos problemas (cfr. Luzzati, 1999: cap. IV). 1  2 

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2)   ¿Qué se debe entender por «consecuencia», o «reacción», o «decisiones» jurídicas? En una palabra, ¿qué se puede de verdad predecir, cuando el derecho es en alguna medida cierto? (Si se aclara este punto, en razón del carácter disposicional de la definición de certeza que adoptemos, se responde también a la pregunta: ¿sobre qué versan las previsiones que deben ser consideradas para detectar la certeza del derecho?). 3)   ¿Cómo son elaboradas las previsiones que se deben considerar con la finalidad de una detección de la certeza del derecho? 4)   ¿Es posible, y, si sí, cómo, determinar cuánto un derecho sea cierto-previsible o al menos más o menos cierto-previsible respecto a otros derechos? Anteriormente me he referido a tales puntos al hablar de los problemas —respectivamente— del quién, del qué, del cómo y del cuánto de la certeza. Encontrar una respuesta a estos interrogantes significa precisar y hacer menos genérica la definición y, con ésta, el concepto de certeza como previsibilidad. Esto es muy oportuno: una definición vaga y genérica concede mucha discrecionalidad a quien intente «averiguar la certeza» de un ordenamiento dado (de un determinado sector suyo o norma individual suya), dejando que prosiga en su detección sin haber explicado o, peor, sin ni siquiera tener presentes los parámetros de los cuales se concluye la subsistencia, la insubsistencia o eventualmente el grado de subsistencia de tal previsibilidad. Tal actitud es criticable por diversas razones. En primer lugar, en efecto, definiciones comunes como: «Por certeza del derecho se entiende la posibilidad difundida de prever las con­ secuencias jurídicas de actos o hechos», que es incluso útil para indicar una noción sobre la cual se registra una convergencia de autores de diversas escuelas y orientaciones filosóficas, carecen de cualquier espesor «operativo», siendo muy genéricas y vagas para poder ser empleadas en discursos que sean extraños a intentos puramente ideológicos 3. Piénsese en el investigador que, después de haber aprendido de un manual de teoría general del derecho que por «certeza jurídica» se entiende la posibilidad, por parte del ciudadano, de «prever las reacciones de los órganos jurídicos respecto a la propia conducta», tiene que responder al cuestionamiento de si el derecho italiano es o no cierto, o bien, peor aún, tiene que detectar su grado de certeza, confrontándolo quizá con aquél del derecho alemán o chino 4. El investigador, si no modifica (precisa) la definición de partida de modo tal que aclare qué se entiende por «reacciones del ordenamiento», si no afronta la cuestión de la naturaleza clasificatoria-bivalente o no clasificatoria del concepto de certeza, si no determina el procedimiento con el cual se detecta la subsistencia o la medida de la certeza, si no precisa el significado de la palabra «prever», ni siquiera podrá comentar el trabajo encaminado a responder a la cuestión que se había formulado. Hasta puede suceder 3  4 

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Esto es también identificado críticamente por Diciotti, 1999: 8-13. La definición entre comillas es de Jori y Pintore, 1995: 194.

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que el investigador afronte todas las cuestiones poco antes citadas precisando de cualquier modo la definición de partida y que no obstante no se dé cuenta de esto en los resultados de su investigación, quizás porque tales precisiones han sido realizadas por él inconscientemente o porque él las considera, equivocadas descontadas o sobrentendidas. Es evidente que esta actitud es perniciosa; a esto son imputables muchas de las más conocidas disputas en torno a la certeza jurídica (aquélla, famosísima, entre Norberto Bobbio y Jérôme Frank, por ejemplo, estaba viciada precisamente por esta falacia) 5. En segundo lugar, las definiciones «estándar» no pueden ser empleadas, por su extrema vaguedad y carácter genérico, como base para emprender un discurso de valoración ético-política de la certeza del derecho ni, cuando esta valoración sea positiva, para elaborar o proponer técnicas dirigidas a su incremento. Por tanto, lo que para un autor es un medio útil para incrementar la certeza, para el otro puede ser causa de perjuicio respecto a ésta. Hemos visto por ejemplo cómo la formulación clara y rigurosa de las normas jurídicas, que para Kelsen tiene función certificadora, es considerada por Corsale inútil, y hasta contraproducente, para el fin de aumentar la certeza 6. En tercer lugar, el carácter clasificatorio-bivalente de muchas de las concepciones de la certeza-previsibilidad todavía difundidas en literatura las expone inexorablemente a los ataques —e incluso al sarcasmo— de cualquier escéptico o crítico en busca de controversias filosófico-jurídicas fáciles 7. En cambio, una definición condicional de certeza del derecho como concepto no-clasificatorio permite, como hemos visto, superar muchas de estas dificultades. Antes que nada, ésta nos permite arrojar luz sobre las zonas oscuras del concepto de certeza antes que proceder a cualquier averiguación sobre la subsistencia empírica del definiendum: por medio suyo declaramos o qué entendemos por «certeza del derecho», o dónde y cómo estamos dispuestos a buscarla. De modo tal que, dentro de los límites descritos en el capítulo precedente, los resultados de nuestras investigaciones sobre el grado de certeza de un determinado ordenamiento o de un específico sector suyo podrían ser considerados intersubjetivamente válidos y controlables. En los próximos apartados me ocuparé más ampliamente de cada una de estas precisiones y de la determinación del cuánto de la certezaprevisibilidad. Sin embargo, quisiera detenerme antes sobre un punto. Cfr. Bobbio, 1951; Frank, 1930. Cfr. también supra, cap. I, apdo. III. Kelsen, como he dicho en el segundo capítulo, afirma que la certeza puede aumentar gracias a la formulación clara de las normas jurídicas, de modo que se reduzca al mínimo su inevitable pluralidad de significados; según Corsale, en cambio, es ilusorio intentar obtener este aumento con las normas clara y rigurosamente formuladas, ya que la certeza no depende de esto, sino del grado de aceptación, por parte de un grupo, de una ideología social con fuertes elementos comunitarios. Cfr. supra, cap. II, apdo. III.2. 7  Cfr. supra, cap. I, apdo. V.2; cap. III, apdo. III. 5  6 

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A lo largo del presente trabajo, de modo conforme a la mayor parte de las disertaciones sobre el argumento, he hablado de «certeza del derecho» entendiendo por «derecho» el ordenamiento jurídico en su conjunto, considerado más o menos de modo lato. En verdad, no hay razón para definir el término «certeza del derecho» de modo tal que lo limite a la designación de una previsibilidad jurídica basada en la consideración del ordenamiento entendido en su conjunto. En primer lugar, en efecto, debe advertirse que un mismo ordenamiento jurídico puede ser cierto de modo notable en algunos de sus sectores y notablemente incierto en otros. Por ejemplo, en el ámbito del mismo derecho x las sentencias penales pueden ser fácilmente previsibles y aquéllas relativas a la disciplina de los arrendamientos sumamente imprevisibles. En segundo lugar, los juristas y los teóricos del derecho a menudo hablan de certeza del derecho incluso en términos de previsibilidad de las consecuencias jurídicas que son atribuibles a una normativa particular, materia o disciplina jurídica 8. Por tanto, conforme a mi intención de alejarme lo menos posible de los usos lingüísticos difundidos, propondré una redefinición de «certeza» que denote una previsibilidad imputable, en cada caso, sea a un ordenamiento considerado en su conjunto, sea a un sector suyo más o menos amplio, sea incluso a una norma jurídica individual 9. Esto hace que nuestro esquema definitorio sea adaptable para capturar el sentido de «certeza» incluso en aquellos contextos en los cuales se detecte la previsibilidad de las aplicaciones de una particular normativa o rama del derecho. Una última advertencia. La propuesta de redefinición que intentaré argumentar es un intento de combinar las ventajas ofrecidas por una reducción limitada del concepto de certeza del derecho a elementos más simples con las utilidades que brotan de su definición en términos de concepto no clasificatorio. La reducción es propuesta, se ha dicho, no como pretensión de exhaustiva reconstrucción o reconocimiento de un presunto alcance empírico del concepto en examen, sino como medio para garantizar una clarificación y un control que tenga alguna pretensión de intersubjetividad. Aquí no es ni sostenida ni recomendada en absoluto la tesis de la eliminación radical de los términos teóricos a favor de los términos de observación: con Hempel, se puede sostener que, aparte de las dificultades prácticamente insuperables que comporta esta opción, la «traducción» así obtenida conduce a un total empobrecimiento del valor heurístico de la empresa científica  10. La descomposición de la noción 8  Por ejemplo, en el congreso celebrado en Florencia en el año 1992 sobre el tema: La cer­ tezza del diritto, un valore da ritrovare, fueron muchas las intervenciones dedicadas a la tasa de certeza de una particular rama del ordenamiento o disciplina jurídica. Hubo alusiones a la «certeza jurídica existente en la rama particular del derecho penal que es el derecho penitenciario» (Mazzamuto, 1993: 119), se hizo referencia a la certeza «en campo de procedimiento penal» (Mura, 1993: 156) o la «certeza del derecho en el sistema penal» (cfr. Palazzo, 1993: 67). 9  «Norma jurídica individual» en sentido kelseniano, o bien «completa» en relación con un acto coactivo (cfr. Kelsen, 1952: 69-70). En lo que sigue, si no se especifica de un modo diverso, hablaré de certeza de la «norma individual» haciendo referencia a esta acepción del término. 10  Hempel, 1977: 151 ss.

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de certeza jurídica en elementos más simples, o bien la fijación de una serie discreta de condiciones de uso del término «certeza del derecho», tiene por tanto sólo el objetivo de favorecer un acuerdo previo sobre las modalidades sobre cómo llevar los controles acerca del grado de su efectiva presencia en una situación dada, además de resolver algunos equívocos propagados sobre nuestro controvertido concepto. El procedimiento que será adoptado aquí como forma de explicación, por tanto, no pretende en absoluto reducir el concepto de partida a algo como los «términos primitivos del lenguaje de propiedades observables», o del «vocabulario fisicalista». Los términos finales de la reducción serán, en efecto, «primitivos» sólo en un sentido débil para el cual estos términos son propuestos como no necesitados de ulterior definición. II.  Quién prevé En este apartado intentaré proponer una precisión de la definición de «certeza del derecho» con referencia a su elemento subjetivo, y por tanto a los previsores. Una enseñanza tradicional afirma que el derecho es cierto cuando «los ciudadanos» están en grado de prever las consecuencias jurídicas del propio comportamiento 11. Hoy, cuando la idea de certeza jurídica se 11  La idea de un derecho previsible por parte de los ciudadanos es una herencia de las ideologías iluministas individualístico-liberales, que, especialmente en los inicios, veían en el «ciudadano» el sujeto jurídico por excelencia, idealmente capaz, gracias a los instrumentos de la ley y del código, de dominar sin ningún tipo de intermediación todos los conocimientos necesarios para una previsión jurídica los conocimientos necesarios para una previsión jurídica adecuada. La certeza del derecho, en la mentalidad iluminista, sirve al bien de la libertad individual, entendida como liberación del temor de ser turbados en el goce pacífico de la vida y de las posesiones. Titular de este bien, al menos en una primera fase del pensamiento iluminista, no es l’homme (es decir, el ser humano) sino, precisamente, el citoyen, es decir, el individuo que, junto con los otros, hace parte de una comunidad que típicamente toma la forma del Estado. De este modo, no «el hombre», sino el ciudadano, miembro de un particular pueblo, de una específica sociedad, está en el centro de la concepción de la certeza del derecho presentada en el Ésprit des lois, o al menos la que, entre las múltiples contenidas en el libro, gozará en los siglos sucesivos de mayor fortuna: la concepción de la certeza de la ley de los Estados moderados que tiene por finalidad la libertad de los ciudadanos. Esto además corresponde a lo que algunos críticos han considerado un pródromo de nacionalismo jurídico presente en Montesquieu (cfr. Tarello, 1976: 270). De hecho se ha señalado que Montesquieu no está interesado en la reconstrucción de un «esquema racional del derecho del hombre en general, o del derecho de toda la humanidad, sino que cree encontrar el esquema del derecho de todo tipo de sociedad o —lo que para él es lo mismo— de todo tipo de «pueblo»»; Tarello, 1976: 269. Por tanto existe, al menos a los inicios de la ideología jurídico-política que hará su bandera de la certeza, la idea de que todo derecho, entendido eminentemente como conjunto de leyes, germine de un particular pueblo, circunscrito e individualizado por sus peculiaridades históricas, geográficas, económicas y culturales. De aquí la importancia que los primeros escritores iluministas dan al «ciudadano», entendido, precisamente, como miembro de tal comunidad. Sin embargo este enfoque será rápidamente abandonado. La interpretación que del Esprit harán los liberales de fines del siglo xviii tenderá a ignorar las ideas corporativistas y relativistas de su autor, haciendo énfasis sobre todo sobre las ventajas que las leyes fijas y estables, preconstituidas al juicio, llevan a la certeza entendida como bien universal, gozable por cualquiera en cuanto sirve al derecho natural de libertad, que a su vez es proprio de todo hombre. A la idea para la cual

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conecta con la noción de ciudadanía, se debe más a un accidente histórico o a una exigencia de síntesis que a exigencias conceptuales fundadas 12. En muchos casos, tal elección —porque de esto se trata— se explica con el viejo hábito de considerar al «ciudadano» como destinatario electo de las normas del derecho entendido sobre todo como derecho del estado. Además, si incluso —en virtud de cualquier razón que sí tiene la carga de justificar— si se quisiera limitar la noción de certeza jurídica a la certeza del derecho estatal, habría buenos argumentos para no circunscribirla a la capacidad predictiva de los ciudadanos. Hasta se puede notar banalmente cómo hay, en lugares y tiempos diversos, circunstancias en las cuales los no ciudadanos: 1) asumen peso relevante en el cómputo de la población residente en el territorio del Estado; 2) desarrollan un rol importante en la producción y en las relaciones económicas de una nación; 3)  gozan de una capacidad jurídica casi idéntica a aquélla de los ciudadanos, si se exceptúa el goce de los derechos políticos. Piénsese en los latinos o en los itálicos en la Roma del siglo ii a. C. o en los inmigrantes, comunitarios y extracomunitarios, en la Italia contemporánea 13. Continuar hablando de certeza como capacidad predictiva de los ciudadanos comporta además dificultades inútiles en muchos casos en los que nuestro examen excede el ámbito de la certeza del derecho estatal: piénsese, por ejemplo, en la determinación del grado de certeza del derecho internacional, o bien en la detección de la certeza de una lex todo pueblo, más allá de algunos principios universales en cuanto racionales, tiene su derecho propio, se sustituye el ideal universalista para el cual todos los hombres tienen naturalmente (y deben tener positivamente) los mismos derechos. Es elocuente, desde la denominación, la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano del 1789, dirigida a asegurar al individuo el goce de derechos «naturales» en cuanto poseídos por el hombre por esencia propia, independientemente de la pertenencia a una determinada comunidad o sociedad. También el derecho natural de libertad es del hombre; debe ser por tanto del hombre la seguridad de no padecer turbaciones en el ejercicio del tal derecho, y de poder prever en cierta medida las reacciones del ordenamiento respecto a la propia conducta. En fin, ya a fines del siglo xviii, la noción de certeza como previsibilidad jurídica de la que pueden gozar exclusivamente los ciudadanos comienza a aparecer de algún modo fechada. 12  Aunque algunos autores contemporáneos hablen de certeza como capacidad predictiva de los ciudadanos, esto sucede, por lo general, sólo en virtud de la adopción de un léxico utilizado para indicar de modo económico los destinatarios de las normas jurídicas de cuya certeza se esté tratando. Véase, p. ej., Jori y Pintore, 1995: 194-195; Waldron, 1989: 91, etcétera. 13  Diciendo que un derecho es cierto en la medida en la que los ciudadanos sean capaces de prever las posibles consecuencias jurídicas de actos o hechos, deberíamos considerar irrelevante, para la valoración de la certeza de un ordenamiento dado, la capacidad predictiva de muchos no ciudadanos que, con títulos varios, están expuestos a las consecuencias jurídicas del mismo. En un hipotético Estado en cuyo territorio se encuentren un millón de personas, de las cuales sólo el 10 por 100 tengan la ciudadanía, deberíamos pronunciarnos sobre la certeza del derecho valorando exclusivamente la capacidad predictiva de la porción exigua que, con Hart, podríamos llamar los destinatarios de las normas jurídicas primarias. Por ejemplo, deberíamos concluir que el Estado de Eurasia, habitado por 100.000 ciudadanos y por 900.000 inmigrantes estasiáticos (sin derechos políticos pero con plena capacidad jurídica respecto a lo que concierne a las relaciones económicas y comerciales), sea un modelo de certeza jurídica cuando los ciudadanos eurasiáticos, gracias a un conocimiento reservado estrictamente para ellos de las fuentes del derecho, estén por lo general en grado de prever las consecuencias jurídicas de actos o hechos, y esto aunque la gran parte de los inmigrantes estasiáticos, a causa de la ignorancia jurídica en la que son mantenidos forzadamente, sean incapaces de cualquier previsión jurídica.

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mercatoria supranacional como aquella que hoy se afirma como sustrato jurídico común a los individuos de ciudadanía diversa o a corporations de distinguible carácter multinacional. No estamos obligados en absoluto a limitar la noción de certeza a la capacidad predictiva de los ciudadanos. Más bien, no hay alguna razón para introducir en el concepto de «certeza del derecho» una referencia necesaria a una clase de individuos establecida una vez para siempre. En particular, no hay alguna necesidad de hacer coincidir tal clase con los conceptos jurídicos, sociológicos o antropológicos de «ciudadanía», de «nación», de «comunidad», de «grupo», etc. Si es verdad que, tradicionalmente, los juristas hablan de certeza jurídica aludiendo a una específica clase de previsores —aquélla de los «ciudadanos»—, es también verdad que nada prohíbe considerar la certeza del derecho con referencia a clases determinadas por medio de criterios que no coinciden con las tradicionales categorías dogmáticas, sociológicas, etc.: quizás el nivel de preparación jurídica de los individuos, el grado de escolarización o la franja de ingresos dentro de las que puedan encuadrarse. Que la previsibilidad de las consecuencias jurídicas de actos o hechos sea una variable dependiente de los conocimientos, cualidades y condiciones subjetivas de quien prevé es algo banal, por su obviedad. Así, es lícito suponer que entre los especialistas del derecho se registre una capacidad predictiva mucho más elevada respecto a aquella que se advierte entre los profanos; que entre los individuos relativamente acomodados la posibilidad de servirse de las (costosas) opiniones de los expertos lleve a niveles más elevados de previsibilidad de las consecuencias jurídicas de actos o hechos; que entre los habitantes de Suiza y los de Burkina Faso sean los primeros quienes puedan más fácilmente hallar el conocimiento necesario para asegurar una mayor probabilidad de éxitos predictivos, etcétera. De certeza del derecho es por tanto oportuno hablar precisando la clase de individuos a los cuales, en cada caso, se alude. Como ha sido escrito recientemente: «Hay muchas certezas-previsibilidad que van del extremo del modelo hiperdemocrático (la cocinera de Lenin) al extremo de una casta cerrada la cual se ha reservado de modo exclusivo el conocimiento jurídico» 14. Aserciones como: «Esta ley es una amenaza para la certeza del derecho» son por tanto incompletas en la medida en que no dan cuenta de la clase de individuos a cuya capacidad predictiva se refieren. La ley a la cual alude esta aserción, por ejemplo, podría efectivamente ser un factor de disturbio para la capacidad predictiva del individuo «ordinario», quizás en cuanto lo que ésta prescribe es —por usar una expresión de Waldron— moralmente contraintuitivo, o bien radicalmente disonante con los modos de pensar comúnmente difundidos acerca de la conducta moral, lo mío y lo tuyo, la solución de las disputas, la reciprocidad, etc.  15; sin embargo, esta «contraintuición moral» 14  15 

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Luzzati, 1999: 257-258. Cfr. Waldron, 1989: 91-92.

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podría no tener alguna repercusión sobre la capacidad predictiva del jurista informado, habituado a considerar los aspectos «técnicos» de las innovaciones legislativas desde un punto de vista no comprometido con alguna presunción de necesaria coexistencia entre derecho y moral positiva. El elemento subjetivo de la certeza jurídica se determina por tanto en función de la elección de una clase de individuos dada, elección que es siempre oportuno explicitar y justificar: así puede hablarse de certeza del derecho entre los ciudadanos de un Estado cualquiera, de certeza del derecho entre los residentes en Italia, de certeza del derecho entre los no especialistas, de certeza del derecho entre los juristas, etcétera. Quien esté atento a la precisión y a la no equivocidad de los propios discursos, y especialmente quien intente proceder a un estudio empírico sobre el grado de certeza-previsibilidad del derecho o de un sector particular, tiene por tanto la carga de indicar la clase de individuos a cuya capacidad predictiva hace referencia cuando habla de «certeza jurídica». La verdad es que, donde esta precisión no sea realizada, puede considerarse operante, digamos por default, una referencia implícita a la capacidad predictiva de los individuos considerados, en su conjunto, como destinatarios de las normas cuya certeza está cuestionada. Por «destinatarios», desde este punto de vista, se entienden sobre todo los individuos que están sujetos a las prescripciones contenidas en las normas que Hart llama «primarias», las que imponen «a los humanos realizar o abstenerse de realizar ciertas acciones», determinando la conducta que evita la coacción 16. La certeza del derecho, desde una perspectiva liberal, es concebida en efecto como condición de la autonomía individual, y como tal disfrutable por cualquiera que esté sujeto a tal derecho 17. No por casualidad, la valoración positiva de la capacidad predictiva con la cual los individuos pueden contar para planificar sus vidas es comúnmente subordinada a su disponibilidad por parte de los miembros de la colectividad sobre la cual el derecho insta. Naturalmente, nada prohíbe incluir entre los «destinatarios» de las normas de cuya certeza se habla, incluso los individuos a quienes se dirigen las normas «secundarias»: aquellas que, mediante determinados actos o comportamientos, pueden detectar, introducir, modificar o derogar normas de tipo primario, determinar su incidencia o el hecho de su violación 18. Ellos, sin embargo, como «sujetos» de la certeza del derecho, asumen en las disertaciones comunes sobre la materia una posición mucho más aislada respecto a los destinatarios de las normas primarias, consideradas por individuos típicamente interesados en la planificación de las propias elecciones de vida y por Cfr. Hart, 1961: 97. Esto es afirmado, entre otros, por Jeremy Waldron, quien subraya la importancia esencial, para el goce efectivo de la autonomía individual, de alguna capacidad predictiva extendida a todos los individuos «ordinarios»; cfr. Waldron, 1989: 84. Véase también infra, cap. IV, apdo. IV.3. 18  Cfr. Hart, 1961: 97, 112. 16  17 

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tanto en el conocimiento de las consecuencias jurídicas que comportan tales elecciones. Esto parece del todo injustificado: como veremos mejor enseguida, la certeza de las normas que regulan el funcionamiento de los órganos jurídicos tiene una importancia determinante para los fines de las normas primarias 19. A falta de precisiones diversas, por tanto, es razonable considerar que la expresión «certeza del derecho» esté referida a una capacidad predictiva difundida por parte de los destinarios (de las normas primarias y también secundarias) de aquel derecho. Por este motivo, quien entienda referirse a una clase diversa de previsores (los destinatarios, expertos, los especialistas en general, los destinatarios no expertos, los abogados, etc.), si quiere evitar confusiones, deberá aclarar este distanciamiento del uso común. Para resumir y concluir, la pregunta «¿Quiénes son los sujetos cuyas previsiones debemos considerar para podernos pronunciar sobre la medida de la certeza del derecho bajo examen?» puede obtener una respuesta que remita a los modos comunes de entender la certeza, válida en ausencia de precisiones ulteriores, y esto es: «Los individuos sujetos a tal derecho». Sin embargo, es necesario recordar que es posible considerar la certeza difundida tomando otras clases de previsores, no necesariamente sujetos del derecho que se prevé. Esto resulta claro sobre todo si se tiene en cuenta que, como hemos visto, por «certeza del derecho» puede entenderse no sólo la certeza de un ordenamiento considerado en su totalidad, sino también aquélla de un sector o rama específica suya. Piénsese en efecto en un estudio sobre la certeza de una normativa regional realizado sobre una muestra de juristas provenientes de todo el territorio nacional: se hablaría de «certeza» de la normativa respecto a los juristas, aunque quizás sólo a algunos de ellos, en cuanto residentes en la región considerada, que estén sujetos a tal normativa. Este caso demuestra además que, con la finalidad de detección de la certeza, no es necesario considerar exclusivamente previsores inclinados por el interés a la planificación jurídicamente informada de la propia conducta. Si bien la tradición se refiere a ellos considerándoles precisamente en su condición de individuos racionales interesados en la valoración de las elecciones prácticas que aseguren más el logro de sus objetivos de vida, nada prohíbe considerar inmanente a la certeza del derecho también las sucesivas predicciones obtenidas para satisfacer un interés de tipo diverso, por ejemplo profesional (piénsese en el abogado) o científico (el caso del docente de derecho), o la simple curiosidad 20. Cfr. infra, cap. IV, apdo. III.1. El carácter instrumental de la certeza (elevada) respecto a la mejor programación de las elecciones prácticas individuales, de hecho, es lo que está en la base de la misma elección definitoria que induce a hablar de certeza en términos de previsibilidad. En este trabajo, como lo veremos mejor enseguida, sostengo la tesis según la cual una definición de certeza como pre­ visibilidad, incluso desagradable al normativista más intransigente, consiente ubicar este concepto desacreditado de la filosofía jurídica en su correlación originaria con la posibilidad, por parte de los individuos, de programar la propia conducta de modo que puedan tener en cuenta las consecuencias jurídicas que ésta puede conllevar. Una vez adoptada esta opción definitoria, sin embargo, nada impide considerar incluso los éxitos predictivos obtenidos por individuos 19  20 

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El concepto de certeza, al menos como es entendido en este trabajo, se agota por tanto en la referencia a una previsibilidad jurídica calificada en el objeto y en los métodos; esto no incluye los motivos y los estímulos que empujan a los individuos a la previsión. Es necesario además ser conscientes del hecho de que esta elección definitoria se aparta de algún modo de la definición léxica de «certeza del derecho», la cual —aun cuando a menudo de modo oscuro— parece contener una referencia implícita a la capacidad predictiva de los individuos inmediatamente interesados en la valoración de las reacciones de los otros coasociados acerca de la propia conducta. Los estudios y las detecciones sobre la certeza del derecho que se alejen de esta definición común, por tanto, requieren la indicación expresa de la clase de previsores a los cuales se hace referencia. A falta de ésta, en efecto, se aplica la presunción iuris tantum de la referencia a la clase de los destinatarios del derecho cuya certeza se cuestiona. III.  Qué se prevé ¿Qué se debe poder prever con la finalidad de que se pueda decir que se ha logrado un cierto grado de certeza del derecho? La respuesta con la cual nos hemos visto hasta ahora satisfechos, aquella que recoge los usos lingüísticos comunes, es: «Las consecuencias jurídicas de actos o hechos» 21. Sin embargo, la vaguedad y la ambigüedad de esta fórmula, aunque útiles para indicar de modo económico los quid de la previsión a los cuales se refieren variadas teorías de la certeza, son de tal manera elevadas que hacen muy indeterminada la tarea del investigador interesado en detectar empíricamente la medida dentro de un ordenamiento dado o normativa específica. La situación no mejora si se consideran otras definiciones difundidas de certeza-previsibilidad, según las cuales, por ejemplo, el derecho es cierto si es posible prever en determinada medida y con cierta fiabilidad la «decisión jurisdiccional [... y la] función de los órganos administrativos» 22, la «calificación que el ordenamiento dará a nuestras acciones» 23, las «reacciones de los órganos jurídicos respecto a nuestras propias conductas» 24, «el resultado de una (de cada) eventual intervención de un órgano con competencia jurídica decisional, es decir [...] la decisión jurídica» 25, las «decisiones que serán adoptadas por los órganos de la aplicación» 26, etc. Veremos enseguida que también tales movidos por un interés diverso a la planificación de la propia conducta, síntoma de un elevado grado de certeza-previsibilidad. 21  Véase supra, cap. I, apdo. V.1. 22  Kelsen, 1960: 282-283, véase supra, cap. II. 23  Cfr. Luzzati, 1990: 422. Además, en L’interprete e il legislatore el autor precisa que tal previsibilidad ha de entenderse sólo como condición quizás necesaria y en todo caso no suficiente de certeza (cfr. Luzzati, 1999: 271 ss.). 24  Cfr. Jori y Pintore, 1995: 194. 25  Cfr. definición criticada por Gianformaggio, 1986: 158. 26  Cfr. Guastini, 1986: 1094.

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definiciones no sólo no resuelven nuestro problema de partida, sino que más bien abren una serie de cuestiones que será oportuno afrontar separadamente en los apartados que siguen. 1.  El carácter alternativo de la previsión De la certeza del derecho se pretende mucho. Una de las razones de la insuficiencia (y de la crisis) de las concepciones tradicionales de certeza es la referencia a una previsibilidad muy cuidadosa y «potente». Decir, sin añadir nada más, que el derecho es cierto cuando se está en grado de prever «las reacciones de los órganos jurídicos respecto a la propia conducta», o incluso «las decisiones que serán adoptadas por los órganos de aplicación», equivale a afirmar que la certeza se logra cuando es posible anticipar el contenido exacto de cada una de las disposi­ ciones por medio de las cuales los órganos jurídicos intervienen sobre las vicisitudes de la vida de los individuos. La concepción ilustrada de la certeza del derecho, según la cual tal resultado se logra públicamente gracias a la codificación, al conocimiento generalizado y a la aplicación mecánica de la ley, está naturalmente en el origen de esta visión ambiciosa de la certeza. Adoptando esta visión, decimos que el derecho es incierto si nos damos cuenta de que las decisiones jurídicas que efectivamente son adoptadas se apartan de las previsiones que los individuos realizan sobre las mismas. De este modo, inevitablemente, bien pronto a lamentarnos de lo poco cierto que es el derecho que debemos respetar o estudiar, de lo poco previsibles que son las consecuencias, las reacciones, las decisiones jurídicas que intentamos prever. Esto, nótese, ocurre cualquiera que sea el ordenamiento o la disciplina jurídica que examinemos. Las expectativas conectadas a las concepciones «potentes» de la certezaprevisibilidad están en efecto siempre destinadas a toparse contra insuperables barreras teóricas. Como hemos visto en el segundo y tercer capítulo, Kelsen por una parte, la epistemología y la semiótica del siglo xx por otra, han revelado el carácter mítico de las concepciones que dibujan la certeza como una previsibilidad exacta del contenido de los actos producidos por los «órganos de la aplicación» 27. Kelsen, en particular, hace una buena jugada al demostrar cómo estas concepciones se desmoronan frente a la toma de conciencia del carácter al menos parcialmente «creativo» de cualquier «aplicación» del derecho. Según el gran iuspositivista, la norma jurídica nunca determina de modo completo el contenido del acto de producción o de ejecución de grado inferior: el acto jurídico con el cual una norma se ejecuta está determinado por ésta sólo en parte, 27  En cuanto a Kelsen, véase supra, cap. II. apdo. II.l. En cuanto a las críticas de tipo epistemológico, además de lo que ya se ha dicho supra (cap. III) véase Popper, 1972: 409; véanse, además, las observaciones de Luzzati acerca de la imposibilidad de proponer una noción absoluta o incondicionada de previsibilidad, especialmente cuando el objeto de las previsiones esté constituido por las acciones humanas; cfr. Luzzati, 1999: 262-263. Véase también la bibliografía aquí citada.

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en la otra permanece siempre indeterminado 28. Permanece siempre un margen más o menos amplio de poder discrecional reservado a los órganos inferiores, de modo tal que la norma superior siempre y solamente tiene el carácter de un esquema que debe ser completado por medio del acto de rango más bajo. Por tanto, el resultado de la interpretación de la norma no puede ser más que el reconocimiento de las diversas posibilidades de ejecución que son dadas dentro de tal esquema: cualquier acto que pueda ser atribuible a uno de los posibles significados lingüísticos de la norma deberá ser considerado conforme a ésta  29. Por emplear una conocida metáfora: la norma puede ser considerada como un instrumento para realizar elecciones prácticas «al por mayor» en vez de una por una; y sin embargo quien la «aplica» no es su mero ejecutante, pero se debe siempre, en cierta medida, ejercitar las elecciones discrecionales, «al por menor» 30. Esta discrecionalidad, observa Kelsen, no es eliminable, ya que la indeterminación del contenido de las normas de rango inferior respecto a las de rango superior nunca puede ser completamente evitada; la norma superior, en efecto, no puede vincular en todas las direcciones el acto mediante el cual es ejecutada 31. A conclusiones análogas llega, como es sabido, Herbert L. A. Hart. Los criterios de conducta, cualquiera que sea el medio elegido para su comunicación, se muestran siempre, en algún punto en el cual su aplicación esté en cuestión, indeterminados: éstos tienen una estructura abierta. «También cuando se usan normas generales formuladas verbalmente pueden saltar fuera en particulares casos concretos las incertezas relativas al tipo de comportamiento por éstas requerido» 32. Cualquiera que deba resolver tales incertezas está por tanto llamado a cumplir un acto que tiene el carácter de una elección discrecional entre alternativas. Solamente la idea tradicional por la cual quienes toman decisiones jurídicas «encuentran», y no «crean», el derecho esconde este hecho, y presenta sus decisiones como si fuesen deducciones obtenidas rigurosamente de normas preexistentes y claras, sin la intromisión de elección alguna 33. La simple consideración de que el juez (o la administración pública, o cualquier otro «decisor» jurídico) goza de una posibilidad de elección discrecional acerca de la aplicación del derecho, incluso en el ámbito de un marco determinado por las normas de rango superior, debería ser suficiente para eliminar cualquier concepción de la certeza del derecho como previsibilidad generalizada del contenido exacto de cada una de 28  Tal indeterminación, como hemos visto (supra, cap. II, apdo. II.1) puede ser incluso intencional, es decir, puede ser querida por el órgano de grado superior, el cual de tal modo atribuye al órgano inferior el poder de especificar el «cómo» o el «qué» del acto a realizarse; cfr. Kelsen, 1934: 118. 29  Cfr. ibid.: 120-121. 30  La metáfora mercantil es de Jori, 1980: 5-9. 31  Incluso una simple orden, «aun cuando sea específica, debe confiar una gran cantidad de particularidades a quien la sigue»; Kelsen, 1960: 382. 32  Cfr. Hart, 1961: 148. 33  Cfr. ibid.: 16, 148-150.

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las disposiciones decisorias. Si hay tal posibilidad de elección, y si no es posible anticipar siempre el resultado, es necesario reconocer que la previsión de las decisiones jurídicas pueda asumir un carácter alternativo o genérico, indicando no un único resultado, sino una gama de resultados todos jurídicamente «posibles» con base en el esquema representado por la norma que el decisor está llamado a aplicar. Cuanto más amplio sea este esquema, o mayor sea el número y la variedad de las posibilidades aplicativas, más se abre el abanico de las alternativas previsibles en orden a la solución jurídica de un caso en el cual aquella norma debe ser aplicada 34. Si se admite —como debe admitirse— una indeterminación de las decisiones jurídicas respecto a las normas de grado superior que determinan su formación y su contenido, no hay por tanto una hipótesis sobre alguna posibilidad generalizada de prever exactamente cada una de las decisiones jurídicas ni cada una de las consecuencias jurídicas a éstas relativas respecto a un hecho o a un acto 35: los individuos, en muchos casos, son capaces de prever solamente que la decisión que establece (declara, constituye) tales consecuencias jurídicas estará comprendida en un número de decisiones alternativas posibles 36. La concepción de la certeza como posibilidad generalizada de prever exactamente cada una de las reacciones del ordenamiento se vuelve todavía más insostenible si, con Kelsen, se considera que los previsores no deben prever simplemente las consecuencias jurídicas de un hecho, sino que deben prever las consecuencias jurídicas de lo que se prevé que sea la verificación jurídica sobre aquel hecho 37. En efecto, es necesario considerar que las consecuencias jurídicas establecidas, por ejemplo, por una sentencia son imputadas no a un «hecho» en sí y de por sí considerado, sino a un supuesto de hecho comprobado conforme a las reglas procesales establecidas por el ordenamiento, a su vez no necesariamente interpretables de modo unívoco. Por tanto, la verificación del hecho, realizada en la forma y por los órganos establecidos por el ordenamiento, y no directamente el hecho de verificación, condiciona la decisión 38. Las previsiones de las posibles consecuencias jurídicas de un compor34  Hay quien, siguiendo a Hart (cfr. ibid.: 148-150), a propósito ha llamado la conocida distinción entre «casos fáciles» (easy, clear, obvious cases) y «casos difíciles» (hard, critical cases): se podría sostener que los primeros son los que consienten una previsión sobre su éxito (o mejor, son altamente probables: subsiste siempre, como Kelsen lo recuerda, la posibilidad de una decisión contra legem), y que los segundos están abiertos a dos o más soluciones jurídicamente practicables, y por tanto previsibles; cfr. Marinelli, 2002: 155 ss., que, en cuanto a los «casos fáciles», cita el ejemplo de la inadmisibilidad o decadencia por inobservancia de los términos expresamente indicados por la ley como perentorios: es suficiente hacer el cómputo de los términos para establecer si el acto es tempestivo o no. 35  Cfr. Diciotti, 1999: 9. 36  A las mismas conclusiones llega Luzzati, 1999: 269. Hay quien habla, a propósito, de previsibilidad en sentido débil (cfr. Marinelli, 2002: 157 ss.: «La previsibilidad de las sentencias es por tanto entendida como pronóstico atendible de uno o más resultados, en el grupo de los tantos abstractamente posibles, del caso sub iudice»). 37  Cfr. supra, cap. II, apdo. II.7. 38  Cfr. Kelsen, 1960: 270-271.

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tamiento, para ser fiables, deberán por tanto apuntar no al desarrollo efectivo de los hechos, sino a la verificación judicial sobre los mismos: el previsor, si intenta prever con éxito y relativa precisión las posibles consecuencias jurídicas de un hecho, no deberá limitarse a considerar (la propia representación de) los acontecimientos «naturales», sino que tendrá que realizar una hipótesis sobre aquella que, a la luz de las normas procesales que regulan la verificación de los hechos, será probablemente la reconstrucción de lo realizado por los órganos competentes que deciden sobre el caso. Siendo tales normas a su vez interpretables de modo no unívoco, y dejando éstas también espacios de discrecionalidad a las autoridades cuyo operar es regulado por tales normas, bien se entiende que es necesaria una ulterior previsión, esta vez dirigida a la anticipación del resultado de la verificación realizada por tales autoridades, un tipo de previsión en la previsión que contribuye a ampliar no poco el número de las decisiones alternativamente previsibles. Pasando del enfoque de Kelsen al de Hart, podríamos reasumir esto diciendo que la previsión de las consecuencias jurídicas establecidas por las normas primarias debe contar, además de con la relativa indeterminación de éstas, con la relativa indeterminación de las normas secundarias que regulan la actividad de los órganos competentes para su aplicación  39. Cuanto más indeterminadas sean estas últimas, más amplia y genérica será la previsión de las consecuencias jurídicas establecidas por las primeras. Las dificultades tampoco se limitan a esto: admitiendo también que el previsor anticipa correctamente la verificación de los hechos realizada por los órganos competentes para decidir el caso, es posible que la propia calificación jurídica de los mismos sea diferente respecto a aquella adoptada por quien decide. Aun partiendo de una misma verificación judicial, previsor y quien decide pueden atribuir a los hechos un significado jurídico muy diverso. Esto puede suceder tanto cuando sobre el mismo hecho puedan aplicarse etiquetas jurídicas diferentes pero com­ plementarias entre ellas (piénsese en un contrato que al mismo tiempo es nulo por simulación o anulable por error), como cuando la vaguedad del lenguaje empleado para formular las normas hace controvertibles los límites de los diversos supuestos de hecho, de modo tal que a los mismos hechos puedan aplicarse más calificaciones jurídicas que se excluyen recíprocamente 40. Sobre las normas secundarias, cfr. Hart, 1961: 97, 112. Cfr. Luzzati, 1999: 269. Un ejemplo para el último caso: ha sido comprobado que algunos agentes de la seguridad pública, después de haber capturado y arrestado a unos terroristas responsables del secuestro de algunos niños, someten a graves violencias morales o físicas a uno de los arrestados para obtener información que se considera necesaria para salvar a los rehenes. Considerando que el art. 54 CP excluye la punibilidad de quien ha «cometido el hecho por haber estado constreñido por la necesidad de salvar a sí mismo o a otros del peligro actual de un daño grave a la persona, peligro no causado voluntariamente por él, ni de otro modo evitable, siempre que el hecho sea proporcional al peligro», previsor y decisor pueden encontrarse en desacuerdo sobre la calificación del comportamiento de los agentes uno de los dos reconociendo la comisión de los delitos de lesiones, amenazas, secuestro de persona, etc., el otro sosteniendo que la eximente del art. 54 CP puede aplicarse, excluyendo la antijuridicidad de los 39  40 

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Si después se considera que a cada una de estas diversas calificaciones jurídicas del mismo hecho pueden algunas veces corresponder, alternativamente entre ellas, más reacciones posibles por parte del ordenamiento, parece del todo compartible la conclusión para la cual «los individuos, a menos que no tengan capacidades proféticas, generalmente no pueden prever con exactitud el contenido de un acto que se ubica al final de un procedimiento complejo y que depende de una pluralidad difícilmente determinable de variables» 41. Si se quiere salvar el concepto de certeza del derecho de las ironías fáciles de los críticos y de los escépticos es necesario tener en cuenta una previsibilidad abierta a más decisiones alternativas posibles. Además, es necesario recordar siempre que estas previsiones con carácter alternativo, si bien capaces de plantear todas las consecuencias jurídicas que se consideran probables a la luz de las informaciones de las cuales se dispone, son siempre falibles. La completa y correcta delimitación de la gama de consecuencias conectables a un hecho o acto presupone en efecto por lo menos: 1) que el previsor sea capaz de determinar los diferentes modos en los cuales los órganos judiciales podrían reconstruir los pormenores del caso; 2) que el previsor sea capaz de determinar las diferentes calificaciones jurídicas que a cada reconstrucción de los pormenores podrían ser atribuidas, y 3) que el previsor sea capaz de determinar la serie de las diferentes consecuencias jurídicas abstractamente conectables a cada una de las calificaciones previstas. Para dar mejor cuenta del modo en que las elecciones discrecionales realizadas en el momento de verificación y calificación de los hechos pueden ampliar el número de las decisiones finales que se pueden esperar, consideremos un ejemplo simple: Mr. Wendell H. Badman, enfrentado a la enésima insolencia de la esposa, creyendo no ser oído, murmura en su dirección la frase «no toques los huevos». Lastimosamente para él, la esposa lo oye muy bien y entabla querella por el delito de injuria (art. 594 CP). La única testigo del hecho es la camarera de la pareja, que sin embargo, encontrándose en ese momento en la habitación contigua, está indecisa sobre haber oído las palabras «no toques los huevos» o bien «pásame la sal». Si Badman se pregunta cuáles serán las consecuencias del episodio, deberá iniciar por considerar el modo en el cual el investigador y el juez podrán reconstruir los hechos; todo lo que él puede prever en esta fase es que la verificación judicial sobre el caso podrá en sustancia conducir a dos resultados: o se verifica que ha pronunciado la frase incriminada, o se aclara que solamente ha pedido la sal. Claramente, en este último caso, Badman está seguro de obtener una sentencia de absolución. Está en cambio incierto sobre la consecuencia de la otra —peor— eventualidad. ¿Cómo será calificada, en aquel caso, su acción? Será considerada en comparación al delito de injuria, en cuanto considerada lesiva «del honor o del decoro» de la esposa, como recita el hechos y por tanto los delitos (un caso en muchos aspectos análogo al del ejemplo es discutido por el Trib. Padova, 15 de julio de 1984, en Foro Italiano, 1984, II, 230, con nota de Pulitanò). 41  Cfr. Diciotti, 1999: 9.

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art. 594 CP, ¿o bien, debido a la relativa futilidad de la ofensa, será considerada inidónea para infligir tal lesión? Sin embargo, la pregunta que más le quita el sueño a Badman es la siguiente: ¿cuál será la pena que deberá soportar en el caso en que todo vaya mal y el juez, después de haber creído en la versión ofrecida por la esposa y después de haber calificado el hecho como injuria (art. 594), emita una sentencia de condena? Consultado un código penal, nuestro previsor aprende que la ley conecta al delito bajo examen una multa hasta de 516 euros o la reclusión hasta seis meses, con aumento de pena «cuando la ofensa sea cometida en presencia de más personas». Entonces él se podrá preguntar ulteriormente: ¿me espera una multa relativamente suave o una más grave reclusión? Como si todo esto no bastara, su ya grave incerteza es empeorada por otras dudas relativas al quantum de la eventual pena: ¿se considera «presente» la persona que se encuentra en otra habitación y que ni siquiera oye bien la frase injuriosa? ¿En el cómputo del número de las personas que asisten la injuria debe considerarse también la persona ofendida?

El ejemplo muestra, aunque sea con alguna simplificación necesaria para que sea eficaz, cómo también un hecho aparentemente banal pueda dar lugar a incertidumbres insuperables, siempre que se pretenda determinar las exactas consecuencias jurídicas. En la realidad, las cosas serían todavía más complejas. El acontecimiento considerado, en efecto, está basado en una versión simplificada del derecho procesal y penal vigente en Italia. Por tanto, no incluye varios pasajes que podrían introducir elementos de discrecionalidad ulteriores en el procedimiento que conduce a la determinación de las consecuencias jurídicas conectables a la conducta del agente: no se tiene en cuenta la disciplina de las causas de justificación, de las circunstancias comunes del delito, de los pormenores de la punibilidad (como la suspensión condicional de la pena) y de las diversas formas de sanción sustitutivas o alternativas a la reclusión. Ya la simplificación adoptada con fines de ejemplificación, sin embargo, da una idea de lo amplia que pueda ser la gama de las consecuencias jurídicas válidamente relacionables a un solo hecho: un previsor que base sus anticipaciones en el conocimiento de las normas de los códigos penales y de procedimiento penal podrá afirmar solamente que tales consecuencias se mueven libremente, según las elecciones realizadas por los órganos jurídicos en las varias fases del juicio, entre la absolución y la reclusión de ocho meses del autor del hecho (sin contar las agravantes diversas de aquélla, especial, mencionada en el art.  594), pasando por sanciones más suaves, como multas o reclusiones por tiempos más breves. Para ilustrar la estructura del procedimiento que lleva a la elaboración de esta previsión de carácter alternativo podremos emplear un esquema recapitulativo como el mostrado en las páginas siguientes 42: 42  Este esquema también sirve sólo para mostrar la estructura dinámica de una previsión de carácter alternativo y está basado sobre una simplificación del derecho penal y procesal italiano. Una representación realista de todos los aspectos procesales y sustanciales implicados por el caso examinado habría exigido un esquema más complejo y articulado, y habría ofrecido un catálogo mucho más amplio y numeroso de posibles soluciones del caso (o de alternativas previsibles).

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Tabla 1 Esquema que refigura un ejemplo de previsión alternativa Hecho del cual se intentan prever las consecuencias

Hecho: Badman profiere hacia la esposa las palabras «no toques los huevos». Una tercera persona, que está en una habitación con­ tigua, oye hablar a Bad­ man, pero no está segura sobre las palabras por él pronunciadas. La esposa de Badman se querella.

Reconstrucción esperada del hecho a la luz de las pruebas y de las normas que regulan la instrucción

Calificaciones previsibles del hecho, reconstruido por los órganos jurídicos

Calificación 1: El hecho es considerado le­ sivo del honor o del decoro de la persona ofendida; se trata por tanto de injuria (art.  594). El hecho ha sido cometido «en presen­ cia de más W» (se consi­ dera que la camarera está presente aunque en otra habitación, y en el cálculo del número de las «otras Verificación 1: A la luz de la declaración personas» está compren­ del imputado, de la perso­ dida la esposa). na ofendida y del testigo, Calificación 2: se considera que Badman El hecho es considerado le­ ha proferido hacia la sivo del honor o del decoro esposa las palabras de la persona ofendida; se «no toques los huevos». trata por tanto de injuria Se verifica además que (art.  594). El hecho no una tercera persona que ha sido cometido «en pre­ estaba en una habitación sencia de más personas» contigua ha escuchado (no se considera que la a Badman proferir esas camarera esté presente, palabras. aunque estuviera en otra habitación, o en el cálculo del número de las «otras personas» no está com­ prendida la esposa). Calificación 3: El hecho es considerado inidóneo para producir una lesión del honor o del decoro de la persona ofendida. Verificación 2: A la luz de la declaración del imputado, de la perso­ na ofendida y del testigo, se considera que Badman ha proferido hacia la mujer las palabras «no toques los huevos». Se verifica además que una tercera persona que es­ taba en una habitación contigua, sin embargo ella no escuchó a Badman proferir esas palabras.

Calificación 4: El hecho es considerado lesivo del honor o del de­ coro de la persona ofendi­ da; se trata por tanto de injuria (art. 594). Calificación 5: El hecho es considerado inidóneo para producir una lesión del honor o del decoro de la persona ofendida.

Verificación 3: A la luz de la declaración del imputado, de la perso­ na ofendida y del testigo, Calificación 6: se considera que Badman El hecho no subsiste. ha proferido hacia la mujer las palabras «pásame la sal».

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Decisiones judiciales previsibles sobre el hecho, calificado por los órganos jurídicos

Decisión 1: Reclusión hasta de 6 me­ ses. La pena es aumenta­ da hasta en un tercio. Decisión 2: Multa hasta 516 euros. La pena es aumentada hasta en un tercio.

Decisión 3: Reclusión hasta de 6 meses.

Decisión 4: Multa hasta 516 euros.

Decisión 5: Sentencia de absolución porque el hecho no está previsto por la ley como delito. Decisión 6: Reclusión hasta de 6 meses. Decisión 7: Multa hasta 516 euros. Decisión 8: Sentencia de absolución porque el hecho no está previsto por la ley como delito. Decisión 9: Sentencia de sobresei­ miento; condena a la que­ rellante a pagar las costas procesales (y eventual­ mente al resarcimiento de los daños).

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El esquema muestra cómo el análisis de las elecciones discrecionales respecto a la verificación del hecho, su calificación, la interpretación de la norma que establece la agravante especial, conduce a la previsión según la cual el juez emitirá o una sentencia de sobreseimiento del proceso porque el hecho no subsiste, condenando en el sentido del art. 427 CP a la querellante al pago de las costas procesales y eventualmente al resarcimiento de los daños sufridos por el imputado (decisión 9), o una sentencia de absolución en cuanto el hecho no está previsto por la ley como delito (decisiones 5 y 8), o una sentencia de condena a la reclusión por un periodo variable pero no superior a 8 meses (decisiones 1, 3 y 6), o una sentencia de condena al pago de una multa hasta un máximo de 668 (516 + 172) euros (decisiones 2, 4 o 7) 43. Se trata, como es fácil constatar, de previsiones que admiten un notable grado de aproximación: no es dado predeterminar la exacta cantidad (de meses de reclusión o de euros de multa) de una eventual sanción, pero sólo sus límites máximos y mínimos. Además, se trata de una previsión que plantea varias alternativas, todas válidamente conectables a los hechos de los cuales se parte: no es dado prever —con las solas informaciones de las cuales se dispone— cuál entre éstas será efectivamente transportada del plano del Sollen a aquél del Sein. La previsión, en ausencia de otros conocimientos utilizables, se detendrá aquí; ésta tendrá éxito si la decisión efectivamente adoptada está dentro de las alternativas previstas, fracasará en caso contrario. Todo lo que en un caso de este tipo Badman, o cualquier otro previsor, será capaz de prever es que el autor del hecho considerado está expuesto al riesgo de padecer una condena penal muy seria, pero que, según las elecciones adoptadas en el momento de la verificación y de la calificación del hecho, podrá salir de esto sin padecer ninguna sanción, incluso obteniendo de la querellante un resarcimiento de los daños padecidos a causa del juicio 44. Ejemplos de este tipo dejan claro que el objeto de previsión de las decisiones jurídicas no es, necesariamente, una única decisión/consecuencia jurídica, sino una serie o gama de decisiones/consecuencias, cada una de las cuales está en función de elecciones de quien decide, que no es posible prever siempre con fiabilidad a la luz de las informaciones disponibles. En la mayor parte de los casos, la previsión no puede más que detenerse una vez indicada una serie de opciones alternativas, todas potencialmente aplicables por el decisor que considera el caso. Se prevé no la única consecuencia jurídica que vendrá efectivamente conectada por el decisor al caso en examen, sino las diversas consecuencias jurídicas que él podría, a la luz del derecho vigente, relacionar con el caso. 43  Nótese que algunas de las decisiones previstas, aunque siendo diversas respecto a las razones jurídicas que las determinan, tienen el mismo dispositivo. Por tanto, la diferencia se hace evidente sólo una vez leída la motivación. 44  El ejemplo arriba expuesto se refiere a un caso determinado, pero es posible trazar un esquema capaz, aunque sea con una cierta simplificación, de representar la dinámica de las previsiones de las consecuencias jurídicas de un hecho f cualquiera. En el apéndice 1 se representa un modelo del tipo.

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En adelante, llamaré «previsión global» a la previsión que, teniendo en cuenta las opciones factibles para los decisores en las diferentes fases del iter que conduce a la decisión final, se extiende a todas las consecuencias jurídicas alternativamente aplicables al caso considerado. Podemos decir que una previsión así concebida tiene éxito cuando la decisión efec­ tivamente adoptada entra en el ámbito de las decisiones previstas, o sea, cuando las consecuencias jurídicas efectivamente relacionadas a los actos o hechos considerados entran en la gama de las consecuencias jurídicas esperadas, a la luz de las informaciones disponibles. Un éxito tal está obviamente relacionado con la correcta y completa individuación de las opciones alternativas viables para los decisores en las fases de verificación y de la calificación de los hechos de los cuales se intenta prever las consecuencias jurídicas: un error cometido en cualquiera de estos pasos no sólo puede perjudicar el éxito de la previsión final (es adoptada una decisión que no está entre aquellas previstas), sino que también puede inducir al previsor a esperar decisiones que no tienen ninguna probabilidad de ser efectivamente adoptadas 45. Veremos incluso que este último déficit, en cuanto nocivo de la precisión de la previsión, contribuye a disminuir la medida de la certeza del derecho 46. 2.  Ser o deber ser: éste es el problema Hasta ahora hemos identificado el «qué» de la certeza del derecho con las «consecuencias jurídicas» válidamente conectables a un hecho o a un acto, o mejor, a su verificación y a su calificación. Si embargo, es verdad que una cosa es hablar de consecuencias «válidamente conectables», en el sentido de imputables a actos o hechos, y otra cosa es hablar de consecuencias jurídicas previsibles. El purista de la tradición kelseniana, como ya lo he observado en otra parte de mi trabajo, diría que puede hablarse de consecuencias jurídicas «previsibles» sólo en sentido pickwickiano, ya que una terminología de este tipo implicaría una indebida confusión entre norma (individual y concreta) y acto con la cual ésta es establecida: el acto ocurre dentro 45  En el ejemplo citado de la injuria, un previsor podría por ejemplo no incluir en las alternativas previstas la calificación 1, 2 y 4, considerando imposible que una frase relativamente inofensiva como «no toques los huevos» sea considerada idónea para menoscabar el honor y el decoro de una persona. Todas las sentencias de condena permanecerían en este caso excluidas de su previsión global. Pero si el decisor emite condena, quizás acompañado de la consideración de que «la frase, por su significado manifiestamente despreciativo, tiene un indudable contenido lesivo del decoro, también porque es conocida su referencia alusiva a los órganos genitales, por lo que la conducta del interlocutor acarrearía disturbio», entonces la previsión no tendría éxito (cfr. Cass. Pen., sez. V, 17-06-1986, n. 5708. El pronunciamiento citado ha anulado la sentencia de absolución, confirma la de primer grado, según la cual se habría tratado no de injuria, sino de una mera «manifestación verbal sintomatológicamente expresiva de una mentalidad y de un lenguaje no informado por la corrección en las relaciones con el “prójimo”»). 46  Véase infra, cap. IV, apdos. III.7 y V.

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de ciertas coordenadas espacio-temporales, y por tanto es previsible; la norma, en cambio, «no está en el espacio y en el tiempo porque no es un hecho natural», y como tal, aunque pueda ser conocida por la ciencia jurídica, no puede ser, en sentido propio, prevista 47. Sin embargo, como ya lo he hecho notar, un teórico interesado por cualquier razón en prever la efectiva solución jurídica de un caso podría pensar —saliendo de la ortodoxia kelseniana— en explotar a su favor lo que he llamado la sobreponibilidad entre lo que está normativamente previsto y lo que es teóricamente previsible, empleando las normas como instrumento indirecto de previsión jurídica 48. Por lo demás, Kelsen mismo afirma que el conocimiento de las normas válidas puede ser explotado con fines predictivos, aprovechando el hecho de que, en los ordenamientos generalmente eficaces, tales normas son por definición propia aquellas que tienen la mayor probabilidad de ser efectivamente aplicadas 49. Nótese que este discurso puede referirse tanto a las normas consideradas en su totalidad, como, dentro de ciertos límites, a las normas consideradas individualmente 50. De hecho es necesario recordar que, en la teoría kelseniana, las normas individuales pierden definitivamente su eficacia e incluso su validez por desuso 51. Adoptando la perspectiva «espuria» descrita, la individuación de la gama de las consecuencias jurídicas abstractamente conectable a un supuesto de hecho puede por tanto ser empleada con fines predictivos: se espera que la decisión efectivamente adoptada para responder al caso considerado estará comprendida dentro del grupo de decisiones previstas, y por tanto que sancione consecuencias jurídicas comprendidas dentro de una gama de consecuencias jurídicas esperadas. La «previsión global» resulta de tal modo de verdad una previsión, ya que se refiere a eventos que encuentran su ubicación espacio-temporal sobre el plano del Sein. Se podría hablar entonces, como alguien lo ha propuesto, de una certeza jurídica de facto, una previsibilidad de la acción del poder Kelsen, 1934: 52. Véase supra, cap. II, apdo. II.5. Así prosigue el pasaje citado en la nota precedente: «Pero porque el contenido posible de la norma es el mismo del contenido posible del acaecer efectivo, y porque la norma hace referencia con su contenido a este acaecer efectivo, sobre todo al comportamiento humano, es necesario que tanto el espacio cuanto el tiempo en el que el comportamiento humano determinado por una norma se realice (o debe ser realizado en el sentido de una norma) sean determinados en el contenido de la norma misma» (la cursiva es mía). Se reenvía cuanto se ha escrito en el capítulo segundo (véase supra, cap. II, apdo. II.7). 49  Cfr. Kelsen, 1945: 176-177. 50  Por supuesto, se habla de normas en sentido kelseniano (es decir, semióticamente autosuficiente) y no de disposiciones jurídicas individuales. 51  Kelsen a propósito afirma: «En el ámbito de un ordenamiento jurídico eficaz en su conjunto, puede haber normas aisladas, las cuales, aunque siendo válidas, no son eficaces, es decir, no son obedecidas ni aplicadas aun cuando se cumplan las condiciones que éstas han establecido para su aplicación. Pero también en este caso la eficacia tiene alguna importancia respecto a la validez. Si la norma permanece ineficaz, ésta está privada de validez por desuso. [...] El problema muy debatido de si una ley formal puede ser invalidada por desuso se reduce, en definitiva, al problema de si la costumbre, como fuente del derecho, puede ser excluida por ley en el ámbito del ordenamiento jurídico. Por razones que daremos enseguida, el problema debe ser resuelto negativamente. Esto es, se debe considerar que cualquier norma jurídica, incluso una ley formal, puede perder su validez por desuso», cfr. Kelsen, 1945: 121. 47  48 

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público no limitada a su dimensión normativa, sino extendida a las consideraciones de cuanto de hecho sucede 52. La previsión —Kelsen lo afirma explícitamente— está por tanto dirigida al conocimiento de lo que los órganos jurídicos harán efectivamen­ te  53. Hablar de certeza como previsibilidad implica necesariamente una definición del qué de la previsión en términos de ser, y no de deber ser. También hemos visto que el normativista «puro» Kelsen no duda mínimamente en hablar de certeza del derecho en términos de (limitada) previsibilidad 54; es sobre todo este Sein, y no el correspondiente Sollen, el que entra en consideración durante la planificación de las elecciones prácticas individuales, de la cual la certeza del derecho es considerada condición o instrumento. Kelsen admite esto explícitamente cuando reconoce que la ventaja de la certeza consiste precisamente en permitir a los individuos tener en cuenta los contenidos previsibles de la decisión jurídica, para comportarse consecuentemente 55. Es más, hasta ha sido afirmado, siempre por una parte normativista y del todo compartible, que el qué de la certeza entendida como previsibilidad atiene, aun antes que a las consecuencias «jurídicas», a las «consecuencias personales y patrimoniales, incluso transitorias, padecidas por los miembros de la sociedad por los comportamientos propios, por las condiciones y por el estatus en el que se encuentran» 56. Naturalmente entre estas consecuencias deben tenerse por comprendidas tanto las productoras de efectos considerados por el previsor deseables (el reconocimiento de su derecho de propiedad sobre el bien en disputa, la entrega del ambicionado financiamiento público, la custodia de los amados hijos menores en caso de separación, etc.), como las productivas de efectos indeseables (la sanción penal, la condena al resarcimiento del daño, la demolición del inmueble abusivo, la custodia de los detestados hijos en caso de separación, etc.). Las razones que llevan a definir la certeza del derecho en términos de previsibilidad, y que por tanto nos inducen a considerarla orientada al Sein más que al Sollen, se encuadran plenamente en la tradición del humanismo jurídico, que, aunque sea con frecuentes excesos de entusiasmo y confianza, describe la certeza como instrumento que sirve a la posibilidad de programar la propia conducta de modo tal que se tengan en cuenta las consecuencias, favorables o desfavorables, que ésta conlleva 57. El previsor, según este enfoque todavía común, tiene sobre todo 52  Esto en contraposición a una certeza de iure; cfr. Longo, 1974: 126. Además, Longo, en la misma página, afirma: «El interés de este último aspecto del problema de la certeza jurídica [el de la certeza de facto] es obvio. Por otra parte se ha consentido de paso recordar como uno de los aspectos más vivos del citado libro de López de Oñate y de la, también citada, polémica en torno a ese libro sea precisamente la de haber, aunque un poco con sordina, llevado la consideración del tema incluso a la realización de facto del conjunto normativo». 53  Kelsen, 1945: 165-182. 54  Véase supra, cap. II, apdo. II.6. 55  Cfr. Kelsen, 1960: 282-283. 56  Cfr. Luzzati, 1999: 261. 57  Cfr. Birocchi, 2002: cap. VII.

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intención de conocer el modo en el que la intervención de los poderes públicos podría influir concretamente (y no «debería influir abstractamente») «su vida y las condiciones bajo las cuales, le guste o no, él la vive» 58, cuando decida seguir un determinado curso de acción. Entonces, la deseabilidad de una certeza jurídica elevada se atribuye al hecho de que, gracias a ésta, podemos usar nuestras previsiones como elementos para considerar los fines de las «series de decisiones, más o menos importantes, que en el curso del tiempo contribuyen a dar una forma global a nuestra vida (a nuestros ojos y a los ojos de los otros)», y esto estando «en una posición adecuada para realizar una elección sobre la base de la forma que queremos que tenga nuestra vida en ese momento y sobre la base de los objetivos que intentamos perseguir» 59. En este sentido, la certeza-previsibilidad —y también la posibilidad de planificar la propia conducta que representa su principal corolario— pueden ser entendidas incluso como condiciones necesarias de autonomía individual 60. La elección que induce a hablar de certeza del derecho en términos de previsibilidad de un Sein, por tanto, está motivada por la intención de llevar este concepto desacreditado de la filosofía jurídica a su originaria correlación con la posibilidad de que los individuos programen la propia conducta, de modo tal que puedan dar cuenta de las consecuencias jurídicas que tal conducta puede conllevar. Sin embargo, una vez adoptada esta opción definitoria, nada prohíbe considerar como síntoma de un elevado grado de certeza-previsibilidad también a los éxitos predictivos obtenidos por individuos movidos por un interés diverso a la programación de la propia conducta  61. Sobre todo, las consideraciones desarrolladas precedentemente inducen a considerar que cualquier previsor, independientemente de los objetivos que persiga, esté por definición interesado en la anticipación de un Sein. Él, independientemente de los estímulos y de los objetivos que lo determinan a prever, adopta por definición una visión cercana a lo que Hart ha llamado punto de vista externo (moderado) 62: las «consecuencias jurídicas» que intenta prever son las que serán concretamente dispuestas por la decisión, no las que, por medio suyo, son abstractamente imputables a los actos o hechos que considera (o mejor, a los supuestos de hecho dentro de los cuales éstos son subsumidos) 63. Waldron, 1989: 84, traducción mía. Waldron, 1989: 85, traducción mía (con alguna variación mínima). 60  Cfr. ibid. Véase infra, cap. IV, apdo. IV.3. 61  Piénsese en el docente de derecho interesado en la previsión de las consecuencias jurídicas de un caso inventado para fines didácticos; o en el estudioso de derecho romano quien se interroga sobre decisiones que tal magistrado, en tal época histórica, habría conectado a una determinada situación práctica. O piénsese todavía en las «opiniones» de los candidatos al examen de habilitación de abogacía, quizás basados sobre casos ya sucedidos y jurídicamente resueltos. En todos estos casos, lo que interesa sobre todo prever es la solución jurídica «concreta» del caso que se examina, aunque la consideración del Sollen pueda sin duda constituir un válido soporte para tal actividad de prognosis. 62  Cfr. Hart, 1961: 106-108. 63  Si Mr. Wendell H. Badman está valorando la oportunidad de arrendar una habitación a los estudiantes, lo que asume una importancia dirimente es el conocimiento del cuándo y del cómo, en caso de que surjan problemas de convivencia, será capaz de echarlos de casa; de me58  59 

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3.  Conocimiento fáctico y previsión de las decisiones jurídicas El ejemplo que he traído en el cap. IV, apdo. III.1, describe una previsión global elaborada teniendo en cuenta información acerca de normas jurídicas válidas, y asumiendo que tales normas sean todas aplicadas regularmente. ¿Pero sólo son estas informaciones las que se pueden emplear con objetivos de predicción? Un teórico «kelsenista», como sabemos, deberá limitar la propia previsión (cognoscitiva) a lo que las normas prevén (normativamente), indican una serie de consecuencias válidamente relacionables a un hecho o a un acto. En el ejemplo de la injuria, tales decisiones válidas son todas y sólo las que he indicado en la columna que está más a la derecha del gráfico expuesto en la tabla 1. Puede además detectarse fácilmente que el empleo del conocimiento de carácter fáctico trae obvios beneficios a las capacidades predictivas de los individuos. Considérese cuanto sigue: la Corte de Casación, en 1986, ha establecido que «la frase [“no toques los huevos”], por su significado manifiestamente despreciativo, tiene un indudable contenido lesivo del decoro, también porque es notoria su referencia alusiva a los órganos genitales, cuando la conducta perturbe al interlocutor» 64. Si nuestro previsor hubiera podido considerar esta información, y también la que da cuenta de la adhesión de facto de los jueces italianos a las sentencias de la Casación, su previsión final habría sido menos genérica: una de las posibilidades de decisión final, la relativa a la sentencia de absolución ya que el hecho no está previsto por la ley como delito, habría sido excluida del grupo de las que el previsor habría podido razonablemente esperar 65. Admitiendo su conocimiento de tal orientación jurisprudencial, es lícito suponer que él habría podido tener en cuenta esta información antes de dirigirse a la mujer de ese modo («La casación ha establecido que decir a alguien “no toques los huevos” es un delito: mejor callar»). En suma, sus facultades de planificación de las propias elecciones prácticas habrían recibido una indudable mejora. Del mismo modo, la información por la cual de hecho los jueces, en la determinación del quantum de la pena, se limitan a menudo al mínimo legal, privilegiando además la especie de sanción menos gravosa para el reo, habría tranquilizado sin duda al previsor de nuestro ejemplo, haciéndole prever que, en caso de condena, la pena padecida habría sido suave: una multa de una suma modesta 66. nor importancia es en cambio la información acerca del deber de los inquilinos de abandonar la habitación en caso de medida de desahucio: esto último podría estar destinado a quedar como letra muerta, quizás a causa de la lentitud e ineficiencia burocráticas. 64  Cfr. Cas. Pen., sez. V, 17-06-1986, n. 5708. 65  «Hay no pocas cuestiones que estarían destinadas a permanecer res dubia sempiternamente si la autoridad de la jurisprudencia no cortara el nudo gordiano, dando efectividad aplica­ tiva a un solución sobre todo que a otra»; Marinelli, 2002: 159 (haciendo referencia a lo genérico de la previsión, la cursiva es mía). 66  En este punto, él habría podido valorar si el gusto de insultar a la esposa vale o no los 516 euros a los que condena a pagar como pena por tal delito.

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Habríamos podido imaginar muchos otros casos en los cuales el conocimiento de regularidad decisoria de facto comporta un incremento de la capacidad predictiva de los individuos y por tanto de la capacidad planificadora jurídicamente informada de sus elecciones prácticas. Piénsese en un estado islámico moderado en el que una norma castiga el adulterio con la pena de muerte, que aunque está formalmente en vigor, se sabe que no ha sido aplicada nunca desde hace más de medio siglo 67: sus ciudadanos podrán tener en cuenta (también) esta información fáctica para hacer las propias elecciones de comportamiento. O piénsese en el caso opuesto de un estado islámico extremista en el que las autoridades político-religiosas en el poder, aunque en ausencia de una ley que castigue el adulterio, han instituido grupos de pasdaran encargados de ajusticiar a los ciudadanos y ciudadanas culpables de los «delitos contra la voluntad divina» comprendidos en un elenco taxativo y notorio, que comprende también el adulterio 68: aquí los individuos bien podrían aprovechar tal información fáctica para temer graves consecuencias personales en caso de (descubrimiento del propio) adulterio. El conocimiento de las regularidades decisionales de facto potencia por tanto la posibilidad difundida de planificación jurídicamente consciente de las elecciones prácticas, de la cual la certeza del derecho es tradicionalmente considerada instrumento. Como veremos mejor enseguida, tal mejoramiento se produce: 1)   Cuando la información sobre tales regularidades fácticas es aprovechada para reducir la amplitud de la previsión global, seguido de la exclusión de alguna de las alternativas inicialmente incluidas en la serie de decisiones válidamente aplicables al caso del cual se intentan prever las consecuencias; o cuando la información es empleada para reducir el ámbito temporal dentro del cual se espera que las consecuencias jurídicas previstas tengan lugar; la previsión resulta así más exacta (y más precisa). 2)   Cuando la información sobre tales regularidades fácticas es aprovechada para incluir en la previsión global soluciones decisorias que, si bien son efectivamente practicadas, no son inmediatamente relaciona67  La asociación para los derechos civiles Amnesty International publica anualmente reportajes en los que se da noticia de los países abolicionistas de facto de la pena de muerte. Se trata de Estados que mantienen en vigor la pena de muerte, pero en los cuales la ejecución no tiene lugar por al menos diez años, o de países que han introducido moratorias sobre las ejecuciones. 68  Siendo rigurosos, también el previsor «kelsenista» debería tener en cuenta las regulares aplicaciones y desaplicaciones. En el ejemplo del Estado islámico moderado, la norma que castiga el adulterio debería en efecto ser considerada destituida de validez por su desuso. Cfr. Kelsen, 1945: 121. En el ejemplo del Estado integrista, la aplicación regular de una sentencia de pena de muerte para los casos de adulterio haría presumir, con el transcurrir del tiempo, el surgimiento de una norma penal de origen consuetudinario (y, en caso de que esté vigente, la derogación por desuso del principio de legalidad penal). «La creación consuetudinaria de normas jurídicas generales es una legis latio con el mismo criterio de lo que ordinariamente es designado como legislación»; cfr. Kelsen, 1945: 128, 262-263, 277. La diferencia entre la actitud kelsenista y la predictivista, respecto a la certeza, consiste entonces sólo en la mayor prontitud del segundo en tomar las regularidades decisorias de facto con base en conocimientos utilizados para la previsión.

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bles a los hechos de partida en virtud de las reglas jurídicas formales; la previsión resulta de tal modo más segura (menos expuesta a riesgos de fracaso) 69. 4.  Prever en negativo Hasta aquí hemos estado elaborando una noción de certeza como posibilidad de conocer ex ante, por lo menos aproximativamente, las modalidades y los límites del ejercicio del poder coercitivo por parte de los órganos jurídicos. Se ha sostenido que el derecho es cierto no sólo cuando los individuos son capaces de prever exactamente las decisiones, las concretas consecuencias jurídicas de un acto o hecho —lo que sólo puede darse como un caso límite— sino cuando pueden conocer los límites de la intervención del poder público sobre las vicisitudes consideradas o, como también podríamos decir, cuando conocen ex ante el ámbito de la discrecionalidad del que los órganos jurídicos gozan acerca de la determinación del contenido de una decisión sobre un determinado caso. Naturalmente, si los individuos están en situación de prever la gama de las posibles intervenciones de los órganos jurídicos, ellos gozan también de una capacidad predictiva «negativa»: pueden prever que una acción dada o suceso no producirán una cierta consecuencia jurídica. Para retomar el ejemplo de la injuria, cuando el derecho es muy cierto, Badman no sólo sabe que su acción lo expone al riesgo de sufrir una pena por un máximo de 8 meses de reclusión, sino que prevé también que, en todo caso, para esta acción no será condenado a la pena de muerte o a la fustigación, ni sometido a la esclavitud, ni premiado por el juez con un viaje a las Seychelles, ni nombrado ministro del interior por el presidente de la república, y así sucesivamente hasta excluir todas las consecuencias jurídicas que se obtienen de aquella que, en los apartados precedentes, he llamado «previsión global». Si se prevén los límites de la intervención del poder público se está en condiciones de conocer ex ante también el ámbito complementario de no-intervención. Por esta razón, podemos afirmar que también la previsibilidad de la irrelevancia jurídica de un hecho o comportamiento entra en el «qué» de la certeza. El derecho es cierto no sólo cuando somos capaces de prever con éxito las (varias posibles) consecuencias jurídicas de nuestras acciones, sino también cuando somos capaces de prever con éxito que nuestras acciones no producirán alguna consecuencia jurídica. En la noción de certeza del derecho entra por tanto también la certeza de la irrelevancia jurídica de un acto o hecho, dada la previsibilidad de la no-reacción del ordenamiento. Hasta aquí he hablado de «previsión negativa» refiriéndome a la previsión según la cual no se verificarán determinadas consecuencias jurídi69  Veremos que en el primer caso la certeza aumenta si, frente a un incremento de la preci­ sión de las previsiones, permanece igual la atendibilidad de las mismas; en el segundo caso la certeza aumenta si, de frente a un incremento de la atendibilidad de las previsiones, permanece igual su precisión. Véase infra, cap. IV, apdo. V.1.

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cas. Sin embargo, hay otro sentido en el cual se puede hablar de «previsión negativa». Es aquel que atiene a la no-previsión, o bien el caso en el cual no se es capaz de prever de algún modo las consecuencias jurídicas de los actos o hechos que se consideran. Se trata de una situación en la cual la vida de los individuos está expuesta a interferencias por parte de los poderes públicos absolutamente imprevisibles (pero no necesariamente arbitrarias: se puede imaginar un derecho secreto que es aplicado de manera rigurosa por una casta cerrada que detenta el saber jurídico, y que actúa de un modo tal que evita que su proceder parezca corresponder con cualquier regularidad detectable) 70. Además podría sostenerse que, cuando subsista, también la certeza sobre la incerteza supone alguna ventaja respecto a la situación en la que no sólo hay incerteza, sino que falta también alguna «metacerteza», es decir, cualquier consciencia difundida acerca del grado de certeza-previsibilidad subsistente en un ordenamiento o sector normativo dado. En efecto, podemos aprovechar de diversos modos el conocimiento sobre la incerteza del derecho. Piénsese en las diligencias de condonación fiscal o de obras municipales, considerados como típicos vulnera de la certeza del derecho. El perjuicio que éstas acarrean a la certeza consiste en esto: está comprometida la fiabilidad de las previsiones del contribuyente y del propietario acerca de las consecuencias jurídicas desfavorables de las transgresiones de la normativa fiscal y de obras municipales. Condonaciones, diligencias de amnistía o indulto et simila, por tanto, generan incerteza porque provocan el fracaso de las previsiones jurídicas realizadas antes de que se hicieran efectivas  71. Sin embargo quien, de cualquier manera, esté en condiciones de prever la producción de diligencias de este tipo, puede aprovechar para su propia ventaja tales conocimientos: el contribuyente se podrá aprovechar para evadir el fisco sin temer a repercusiones, confiando en una próxima condonación fiscal; el propietario de un inmueble podrá decidir realizar la obra querida con menosprecio de los reglamentos de obras municipales vigentes, y contando con una condonación que impondrá desembolsar una suma risible. En todos estos casos, el conocimiento acerca de la incerteza del derecho se transforma en una metacerteza (certeza sobre el grado de certeza; en este caso, una certeza sobre la incerteza) de algún modo aprovechable para la planificación de la propia conducta. El verdadero «grado cero» de la certeza jurídica de las acciones son del todo imprevisibles, en las situaciones en las que: 1)  las consecuencias jurídicas de la acción son del todo imprevisibles; 2) no está difundida entre los previsores de la clase bajo examen algún conocimiento sobre el grado de (in)certeza presentado por el sistema jurídico o por el sector normativo considerado. 70  Según algunos, naturalmente, este derecho secreto tampoco podría ser considerado «derecho»: cfr. Fuller, 1964: 56. 71  En realidad, esta consideración, particularmente evidente para las condonaciones, puede ser extendida a muchos casos de modificación status quo normativo. Como veremos enseguida, hay buenas razones para considerar que los ordenamientos hiperproductivos desde el punto de vista normativo sean caracterizados por un bajo nivel de certeza; cfr. infra, cap. IV, apdos. III.8; V.3.

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5.  ¿Consecuencias de qué? Muchos autores relacionan la certeza del derecho con la previsibilidad de las consecuencias, reacciones, decisiones jurídicas relacionables con la propia conducta 72. Sostendré que hay buenas razones para extender el objeto de previsión a las consecuencias jurídicas de los comportamientos de los otros e incluso a las consecuencias jurídicas de acontecimientos no atribuibles a la conducta humana. Las consideraciones que hemos desarrollado en los apartados precedentes inducen a considerar que lo que se prevé cuando se intenta anticipar una decisión jurídica es siempre, al menos en parte, la consecuencia de un comportamiento de otro: el de los órganos jurídicos llamados a verificar y calificar los hechos de los cuales se intentan prever las consecuencias. Las reacciones jurídicas objeto de previsión son en verdad, como lo he mostrado en precedencia, sólo indirectamente referibles a los actos o hechos «brutos»: por expresarlo como Kelsen, condición para la sanción no es el hecho de que alguno haya cometido —por ejemplo— un homicidio, sino el hecho de que cierto órgano, competente según el ordenamiento jurídico, en un determinado procedimiento jurídicamente regulado, haya verificado que un hombre ha cometido un homicidio 73. Si no se prevén las consecuencias jurídicas de un hecho, sino las consecuencias jurídicas de su verificación y calificación, entonces debemos reconocer que nuestras previsiones sobre las reacciones de los órganos jurídicos son siempre, al menos en parte, previsiones de consecuencias de comportamientos de otros. En segundo lugar, si un agente es capaz de prever las consecuencias jurídicas de cualquier comportamiento propio, no se entiende por qué no debe estar en grado de prever, con el mismo conocimiento de las circuns­ tancias del caso, también las consecuencias jurídicas de la conducta de los otros. Lo que se identifica con la previsibilidad de las consecuencias jurídicas de un comportamiento no es la atribución de este último al previsor o a otros individuos, sino la predeterminación de los modos en los que ese comportamiento puede ser verificado o calificado por los órganos jurídicos. No es importante ser el autor del hecho del cual se intentan prever las consecuencias; es importante disponer de las informaciones que consientan tener presentes las posibles reconstrucciones que del acontecimiento podrán hacer los decisores a la luz de las evidencias probatorias y de las normas que regulan la instrucción. Si esto es verdad, 72  Cfr. Jori y Pintore, 1995: 194, para quienes «la certeza del derecho consiste en la posibilidad, por parte del ciudadano, de conocer la valoración que el derecho da a las propias acciones y de prever las reacciones de los órganos jurídicos respecto a la propia conducta» (la cursiva es mía). Otro ejemplo está presente en Luzzati, 1990: 421, donde la certeza del derecho es definida como la «posibilidad de los sujetos de conocer, antes de actuar, qué valoración de las propias acciones será dada por el ordenamiento jurídico» (la cursiva es mía). 73  Cfr. Kelsen, 1960: 270.

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no hay razón que limite el objeto (el qué) de la certeza-previsibilidad a las consecuencias jurídicas de comportamientos humanos: no se ve por qué no pueda extenderse también a las consecuencias jurídicas de actos o hechos, entendidos estos últimos como acontecimientos independientes de la conducta del hombre. Por otra parte, si nuestra redefinición de «certeza jurídica» está movida por la consideración de llevar el relativo concepto a su ratio originaria, dada por su carácter instrumental de servir a la posibilidad de planificar de modo jurídicamente consciente las propias elecciones prácticas, incluso podríamos banalmente notar que tal objetivo puede ser conseguido sólo si podemos prever también las consecuencias jurídicas de acontecimientos no atribuibles a la acción humana 74. Por tanto, consecuencias jurídicas de actos —propios o de otros— o hechos. Ahora nos podríamos preguntar: ¿es necesario relacionar la certeza del derecho con la previsibilidad de las consecuencias jurídicas de actos o hechos realmente acaecidos? ¿O se puede hablar de certeza también a propósito de la previsibilidad de las consecuencias jurídicas de actos o hechos falsamente representados en el ámbito de una estrategia defensiva, o de una acusación inventada, o bien imaginados para planificar las elecciones prácticas? A mí me parece que es preferible esta última solución. La posibilidad de prever las consecuencias jurídicas de actos o hechos incluso simplemente imaginados como condiciones de consecuencias jurídicas provee en efecto un válido soporte para la elección de la conducta más adecuada a la persecución de los propios objetivos, ya que permite confrontar idealmente una serie de cursos de acción susceptibles de acarrear consecuencias diferentes, cada una cargada eventualmente de diversas implicaciones prácticas para los interesados. Esto no sucede, en cambio, en el caso de una noción de certeza del derecho limitada exclusivamente a la previsibilidad de actos o hechos realmente acaecidos, y quizás ya sometidos a la atención de los órganos jurídicos. Esta última elección definitoria parece inoportuna en cuanto no considera la relación que une la certeza a la posibilidad de valorar las consecuencias de la acción o del acaecimiento incluso antes de que suceda; de este modo, la certeza del derecho estaría ineludiblemente alejada de la ratio que los antiguos y los modernos le atribuyen: su carácter instrumental de servir a la planificación jurídicamente consciente de las elecciones prácticas individuales 75. 74  Considérese este ejemplo de conocimiento de las consecuencias jurídicas conectables a un acaecimiento natural, relevante para la elección práctica del agente: Cayo está valorando la posibilidad de adquirir una villa en una localidad amena en las laderas del Etna, pero teme sufrir un conspicuo daño patrimonial en caso de erupción. Algún tiempo después, Cayo sabe que la administración donde se encuentra la villa asegura a los propietarios de inmuebles resarcimientos ingentes en caso de daños padecidos a causa de las erupciones volcánicas. Esta información acerca de las consecuencias jurídicas de tal acaecimiento natural es obviamente muy relevante para su decisión acerca de la adquisición de la villa. Piénsese también en las consecuencias jurídicas conectables al simple paso del tiempo (prescripciones, vencimientos, etc.). 75  Cfr. Waldron, 1989: 84-85.

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6.  La certeza como previsibilidad de los tiempos de las reacciones jurídicas En el objeto de las previsiones, cuyo éxito materializa la certeza del derecho, entra también el tiempo en el cual son producidas las decisiones/reacciones/consecuencias jurídicas previstas. La disponibilidad de información atendible sobre la duración de los procesos judiciales y de los procedimientos administrativos mejora mucho la posibilidad de los previsores de planificar la propia conducta de modo jurídicamente consciente. En este sentido, se puede decir que el derecho es tanto más cierto cuanto más individuos sean capaces de predeterminar con exactitud el intervalo entre un acaecimiento dado (real o sólo hipotético, como he dicho antes) y las reacciones de los órganos jurídicos respecto a éste. Si ellos no tienen sólo la facultad de prever las consecuencias jurídicas de actos o hechos, sino también pueden saber cuándo tales consecuencias resultarán efectivas, pueden aprovechar estas informaciones adicionales para ventaja suya de muchos modos diferentes 76. Sin embargo, la tradición no subordina la certeza del derecho a la pre­ visibilidad de los tiempos de las reacciones de los órganos jurídicos, sino a su razonable tempestividad 77. Es de uso común la afirmación según la cual la certeza del derecho coincide con la duración breve de los procesos judiciales y de los procedimientos administrativos 78. La decisión es incluso a veces entendida como remedio que pone fin a la prolongación de una situación de incerteza, dada precisamente por la pendencia del juicio o del procedimiento 79. Pero si (también) definimos la certeza como 76  Dos cónyuges, conociendo la menor duración del procedimiento de separación de mutuo acuerdo respecto a la separación contenciosa, podrán considerar la idea de llegar a un acuerdo que les permita ahorrar tiempo y dinero (o, considerando que normalmente también la separación consensual exige mucho tiempo, podrían incluso estar inducidos a abandonar el propósito de separarse). Un arrendatario, teniendo en cuenta el tiempo necesario para que un proceso de desahucio sea iniciado, concluido y ejecutado, podría decidir suspender el pago de los cánones de arriendo, planificando ocupar el apartamento arrendado por al menos otro año de modo abusivo pero gratuito. Todos estos sujetos obtienen una mejora de su facultad de planificar las propias elecciones prácticas gracias a informaciones suplementarias acerca del tiempo de las intervenciones de los órganos jurídicos: las partes en la separación, en ausencia de alguna información sobre la duración de los procedimientos de separación, habrían arriesgado hacer una elección, la de la separación judicial, que en presencia de la información acerca de su mayor duración (y por tanto onerosidad) no habrían adoptado; el arrendatario, no teniendo idea de la prolijidad para llegar a un desahucio ejecutivo, quizás habría continuado pagando el canon, obteniendo de este modo una menor ventaja personal. 77  Cfr. López de Oñate, 1942: 98, para quien «la larga prolongación de los procesos lleva a la ignorancia de la concreta voluntad de la ley: y también que al individuo le hace falta una norma válida, a la que sabe debe conformar las propias acciones y el propio comportamiento futuro». 78  Cfr. Santorusso, 1993: 96 ss. 79  La formulación clásica de esta asunción está en Montesquieu [1758]: libro XXIX, cap. I: «[...] Las formalidades de la justicia son necesarias para la libertad. Pero el número podría ser muy grande que perjudicaría el objetivo mismo de las leyes que las han fijado: de este modo los litigios nunca tendrían final, la propiedad de los bienes permanecería incierta, se darían a una de las partes los bienes de la otra sin previo examen, o someterían a ambas a la ruina de tanto

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previsibilidad de las reacciones del ordenamiento, no podemos coherentemente afirmar que durante el proceso/procedimiento se asista a una suerte de interrupción de la certeza, restablecida por la providencia decisoria. En efecto, esto implicaría una confusión indebida entre la certeza como previsibilidad (también de los tiempos) de las reacciones del ordenamiento, cuya negación está dada por la imposibilidad de prever que en un concreto periodo temporal, determinado al inicio y al final, tendrá lugar una decisión jurídica comprendida entre una serie determinada de decisiones esperadas, y la certeza como tempestividad de las respuestas del ordenamiento, cuya negación está determinada por la larga duración de los procedimientos judiciales y administrativos. Esta última concepción se funda en la asunción que la pendencia de un procedimiento sea, de por sí, una situación de incerteza a la cual la decisión pone fin; el máximo de la certeza se realizaría por tanto cuando los litigios y los procedimientos son concluidos instantáneamente, el mínimo cuando tales litigios y procedimientos se prolongan al infinito. Si en cambio se adopta una noción de certeza como previsibilidad de consecuencias jurídicas y del tiempo en el que se hacen efectivas, es necesario reconocer que la pendencia del procedimiento no es necesariamente una situación de incerteza, siempre que los individuos puedan prever con buena aproximación los posibles resultados y tiempos — sean largos o breves— necesarios para su conclusión. El caso-límite del procedimiento de duración infinita, desde esta óptica, no es necesariamente expresión de máxima incerteza, siempre que haya una seguridad relativa sobre la conclusión que hace falta: los individuos podrán planificar la conducta propia considerando que las consecuencias jurídicas de un comportamiento o acaecimiento dado nunca se darán, y que por tanto éstos están destituidos de facto de cualquier relevancia jurídica 80. También en este caso, la certeza permanece en pie: como hemos visto anteriormente, también la previsibilidad de la falta de consecuencias jurídicas de un hecho entra en la certeza del derecho 81. Quienes afirman la certeza como tempestividad de las reacciones jurídicas podrían además sostener que la respuesta pronta de los órganos jurídicos sea un indicio, causa, o incluso condición de certeza, en el sentido que, si los tiempos de reacción del ordenamiento son muy estrechos, entonces se restringen también los márgenes de error sobre la previsibilidad del tiempo en el que tales reacciones se hacen efectivas. Sin embargo, también en este caso es necesario admitir que son la fiabilidad y la precisión del conocimiento sobre los tiempos breves de la justicia, no la brevedad en sí, lo que constituye instrumento de certeza, o sea, de previsibilidad jurídica. Pero entonces, para la planificación de la propia examinar. Los ciudadanos perderían así su libertad y su seguridad, los acusadores no tendrían más algún medio para convencer, ni los acusados para defenderse». 80  A la misma conclusión podrían llegar individuos motivados por intereses diversos de aquel de la planificación de las propias elecciones prácticas (el docente de materias jurídicas, el abogado, etc.). 81  Cfr. supra, cap. IV, apdo. III.4.

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conducta, la información para la cual la reacción dada del ordenamiento se producirá exactamente después de 8 años del desarrollo de los hechos de los cuales se intentan prever las consecuencias jurídicas, tiene la misma relevancia de la información para la cual tal reacción de producirá exactamente después de 2 años, siempre que ambas informaciones sean atendibles. Por tanto, toca rectificar la asunción para la cual la certeza del derecho depende de la duración breve de los procesos, al menos si intentamos hablar de certeza en términos de previsibilidad en función de la planificación de las elecciones prácticas individuales. Certeza-previsibilidad del derecho y brevedad de los procesos son instrumentos para conseguir bienes diversos. La primera sirve para programar la propia conducta teniendo en cuenta las consecuencias jurídicas que ésta puede suponer, además del tiempo necesario para que tales consecuencias se produzcan efectivamente; la segunda sirve para obtener respuestas jurídicas en tiempos breves, lo que es generalmente considerado un bien (pero un bad man no necesariamente vería las cosas desde este punto de vista) 82. Por tanto, «certeza del derecho» y «celeridad de los juicios» no son en absoluto términos sinónimos. La certeza se logra en la medida en que los individuos, de algún modo, sean capaces de prever las consecuencias jurídicas de actos o hechos y los tiempos, sean breves o largos, de la concreta realización de tales consecuencias; la celeridad se logra en cambio en la medida en que sean reducidos los tiempos de espera de las reacciones del ordenamiento. Quien habla de «certeza del derecho» como duración razonable de los procesos, por tanto, mejor haría en hablar de «certeza sobre la duración breve de los procesos», que sin embargo es diferente que la certeza jurídica, al menos si se la entiende como previsibilidad; esta última no depende de la rapidez de los procesos, sino de la exactitud con la cual es dado predeterminar su duración, sea larga o corta. 7.  La precisión de la previsión El éxito de una previsión «global» como aquella que hemos introducido en los apartados precedentes constituye a veces un resultado bien modesto. Cuando la gama de las consecuencias jurídicas previsibles es tan amplia y variada que no consiente ningún soporte váli82  La tempestividad de la respuesta jurídica es generalmente considerada un bien, ya que se traduce en beneficios económicos o en gratificaciones morales: quien intente hacer valer la propia pretensión jurídica recibe mayor satisfacción (económica o moral) si el ordenamiento funciona de modo tal que garantice una respuesta pronta a las propias instancias. Por otra parte, todas las veces en que la intervención pública sea considerada injusta o desagradable, la tempestividad de la respuesta jurídica pierde valor. Así, quien intente eludir la sanción penal aprovechando lo farragoso de la maquinaria judicial, quizás esperando una prescripción del delito, un indulto o amnistía, no mirará con buenos ojos la celeridad de los juicios (y presumiblemente buscará dilatar el curso del proceso en todos los modos).

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do para la planificación de la propia conducta en función de las alternativas propuestas, cuando no consiente al jurista esperar una serie limitada de soluciones alternativamente aplicables a un mismo caso concreto, es legítimo afirmar que la certeza padece un detrimento: una previsión muy genérica, o bien comprensiva de un número notable de alternativas todas atribuibles al mismo acto o hecho de partida, tiene un valor informativo reducido respecto a una previsión global relativamente específica, porque resulta verificada en una amplia gama de situaciones, quizás muy diferentes entre ellas y cargadas de consecuencias prácticas diversas para los interesados  83. Así se comprende que una previsión global pueda tener buenas probabilidades de éxito y sin embargo ser muy poco útil, por su generalidad, como base para la planificación de la conducta individual. Una cosa es prever que, según el resultado de las elecciones discrecionales en la fase de verificación, de la calificación o de la determinación de la pena por tal comportamiento mío, el juez podrá disponer, alternativamente, mi condena al pago de una multa leve o al pago de una multa un poco más elevada, otra cosa es prever que, por el mismo hecho, el juez podrá disponer, siempre alternativamente, mi absolución, o mi condena a un multa modesta, o la confiscación de todo mi patrimonio, o mi condena al exilio, o mi condena a la reclusión por 15 años, o mi condena a muerte. Como se ve, la posibilidad de programar la conducta propia teniendo en cuenta las consecuencias jurídicas a ésta conectables no implica sólo que las previsiones sobre estas últimas tengan una cierta tendencia al éxito, sino también que éstas sean relativamente precisas, es decir, que propongan alternativas lo más limitadas posible en número y en variedad. Esto, naturalmente, depende en primer lugar de las características contingentes del ordenamiento o de la normativa específica cuya certeza está cuestionada. Así, cuanto menor sea la discrecionalidad que tales normas dejan a los órganos en las varias fases del procedimiento que concluye con la decisión jurídica que se intenta prever, más restringido será el abanico de las posibles decisiones finales  84. Kelsen, como 83  «Lo genérico o la falta de especificación de una expresión se presenta cuando la expresión se refiere indiferentemente, es decir, sin distinguir, una pluralidad de situaciones diversas. Un enunciado es tanto más genérico cuanto más son los hechos que, si se verificaran, efectuarían la hipótesis por tal enunciado prevista»; Luzzati, 1990: 48. El contenido informativo de un enunciado, como es sabido, aumenta en razón inversa a su carácter genérico. 84  Claro, siempre que los órganos jurídicos sean de hecho fieles a las normas. De hecho, ellos podrían decidir de un modo disconforme a lo establecido por las normas que han de aplicar. Aunque esta eventualidad, en los ordenamientos contemporáneos, se ha hecho menos probable por la predisposición de una serie de instrumentos dirigidos a asegurar que los órganos jurídicos decidan conforme al derecho (impugnaciones, varios tipos de sanciones o de responsabilidad, etc.), nunca se excluye que pueda haber, de cuando en cuando, decisiones contra ius. Mientras que es prácticamente imposible prever la decisión contra ius ocasionalmente adoptada por error o por dolo del decisor, puede sostenerse que donde se haya establecido una regularidad decisional cualquiera, incluso contraria al derecho formalmente válido, resulte posible aprovechar el eventual conocimiento acerca de esta regularidad con fines predictivos, y por tanto de certeza. La cuestión será tratada enseguida (cfr. infra, cap. IV, apdos. IV.1-IV.4).

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hemos visto, es consciente de este hecho; no por casualidad, precisamente para cerrar la Doctrina pura de 1960, subraya la importancia de una técnica de formulación de las normas jurídicas capaz de reducir al mínimo la pluralidad inevitable de los significados de las disposiciones, y de garantizar de tal modo el logro del máximo grado posible de certeza del derecho 85. La indeterminación (intencional o no) de las disposiciones jurídicas, por tanto, reduce la certeza porque aumenta la generalidad de las previsiones globales. Imagínese una normativa en la que los supuestos de hecho condicionantes y las consecuencias condicionadas de las normas estén tan indeterminadas que los órganos jurídicos gocen de una discrecionalidad casi absoluta en la verificación, calificación y determinación de las consecuencias jurídicas de los comportamientos regulados por ella. Para tal propósito, considérese el ejemplo de una teocracia cuyo ordenamiento penal esté constituido solamente por el Decálogo del Viejo Testamento, integrado por la norma que establece que los obispos están investidos del poder (y también del deber) de castigar las transgresiones de los mandamientos con sanciones elegidas «según la conciencia cristiana del obispo» entre un amplio catálogo de penas pecuniarias, de detención, corporales, capitales. Imagínese también que la aplicación de tales penas sea de hecho temporalmente y territorialmente muy heterogénea (es decir: hechos similares, cometidos en el mismo lugar pero en momentos diferentes sean castigados de manera diferente, como también hechos similares, cometidos en el mismo momento pero en lugares diferentes). Con esto, la incerteza reinaría soberana, y no necesariamente a causa de la frecuencia de las predicciones fallidas, sino por la excesiva generalidad de las previsiones sobre el proceder de los obispos cuando ejercen de jueces penales. En efecto la extrema discrecionalidad de la que gozarían los decisores en la fase de verificación, de calificación, de decisión respecto a los hechos haría de las previsiones «globales» algo tan amplio que proponer, para cada caso singular considerado, supondría una serie inmensa de alternativas de pena o de absolución. Las previsiones sí tendrían éxito, al menos en la medida en que las consecuencias efectivamente decididas entraran en la serie de las previstas para los hechos considerados, pero tal serie sería tan amplia como para contemplar la aplicación, alternativa, de todas las posibles consecuencias jurídicas establecidas por el ordenamiento, desde la absolución con fórmula plena hasta la muerte en la hoguera, sin ninguna posibilidad de conocer anticipadamente cuáles, entre éstas, podrían ser efectivamente aplicadas al caso considerado. Un ejemplo contrario puede ser traído si se imagina un sistema extremadamente rígido ya articulado, fundado sobre un derecho jurisprudencial sedimentado en el curso del tiempo: piénsese en un ordenamiento del 4000 d.  C., en el que en decenas de siglos se hayan 85 

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Cfr. Kelsen, 1960: 389-390.

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acumulado millones de precedentes judiciales que consideran prácticamente cada posible minucia de la vida de los individuos. Imagínese también que tales precedentes sean compilados en un sistema informático, el cual es fácilmente consultado tanto por parte los previsores como por los decisores. Adiciónese el ingrediente del particular rigor con el cual es aplicado el principio del stare decisis, y se obtendrá un ordenamiento (aunque esclerótico y elefantino) extremadamente cierto gracias a la precisión predictiva que éste permite: es suficiente consultar la base de datos de los precedentes vinculantes para tener mucha probabilidad de hacerse una idea muy precisa sobre la reacción que el ordenamiento conectará a una particular conducta. Aquí el derecho permite previsiones abiertas solamente a pocas alternativas, ya que las decisiones discrecionales de los órganos jurídicos (por hipótesis) de una vez por todas, y vinculan para el futuro a aquellas de los decisores llamados a considerar las mismas cuestiones. De este modo, tales elecciones «vinculan» —es decir, hacen más precisa— también las previsiones futuras sobre aquel mismo tema decidendum 86. Podemos representar esto examinando el gráfico, que se encuentra a modo de apéndice, que representa el esquema de una previsión global de las consecuencias jurídicas de un hecho f. Esto muestra, en una primera ojeada, cómo el número de las alternativas previstas puede ser extremamente elevado 87. Sin embargo cuando la previsión es muy precisa, el número y la variedad de las alternativas previstas se reduce, gracias al hecho de que las elecciones de los decisores son en su mayor parte predeterminadas y no discrecionales, y por tanto previsibles. Ejemplos de previsión global muy precisa podrán por ejemplo ser representados como sigue: Reconstrucciones Decisiones Calificaciones Hecho del cual esperadas del judiciales previsibles del se intentan hecho a la luz de previsibles sobre hecho, tal como es prever las las pruebas y de las el hecho, tal como reconstruido por los consecuencias normas que regulan es calificado por los órganos jurídicos la instrucción órganos jurídicos f

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86  El ejemplo hace poco expuesto evidencia una dificultad de la tesis kelseniana según la cual la certeza jurídica se da en medida inversamente proporcional al grado de descentralización de la función de producción de normas generales (cfr. Kelsen,1960: 281). Kelsen insiste explícitamente sobre la incerteza de los sistemas en los que el precedente jurisprudencial asume valor de norma general, en cuanto vinculante para las decisiones futuras. El ejemplo demuestra sin embargo cómo la certeza no está en absoluto en función de la centralización o descentralización de la producción normativa: un derecho jurisprudencial formándose en el curso de mucho tiempo y recogido en una «máquina casuística» como la hecha poco antes objeto de hipótesis puede garantizar estándares elevados de previsibilidad, no obstante que su producción sea extremadamente descentralizada. 87  Véase infra, apéndice 1.

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o bien: Reconstrucciones Calificaciones Decisiones judiciales Hecho del cual esperadas del previsibles del previsibles sobre se intentan hecho a la luz de hecho, tal como es el hecho, tal como prever las las pruebas y de las reconstruido por los es calificado por los consecuencias normas que regulan órganos jurídicos órganos jurídicos la instrucción f

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Naturalmente, puede darse que las consecuencias jurídicas que son efectivamente conectadas por los decisores a f no estén comprendidas entre las alternativas previstas. Esto por ejemplo puede suceder porque se sirve para prever de conocimientos no actualizados o de todas maneras no fiables, o incluso porque el decisor decide de un modo diferente de cuanto es establecido por las normas que son consideradas aplicables. En un caso y en el otro se registra un fracaso predictivo, que el investigador interesado en detectar el grado de certeza del derecho debe tener en cuenta. Pero estos resultados señalan un déficit de fiabilidad, y no consideran el aspecto de su precisión. Fiabilidad y precisión de la previsión son dos atributos distintos: un previsor puede estar en situación de ofrecer previsiones con buenas probabilidades de éxito, aunque absolutamente genéricas; otro puede ofrecer previsiones extremadamente precisas, pero con mayores probabilidades de fracaso 88. Todo el discurso que desarrolla poco la precisión de las previsiones sobre las consecuencias jurídicas de actos o hechos puede ser naturalmente aplicado también a la posibilidad de predeterminar el ámbito tem­ poral en el que éstas se hacen efectivas: si este ámbito es más circunscrito, mayor es la certeza, ya que aumenta la precisión con la que es posible pronunciarse acerca del momento en el que una determinada consecuencia/reacción jurídica tendrá lugar. Esta precisión predictiva, naturalmente, es muy beneficiosa para la programación de la propia conducta; una cosa es saber que mi solicitud de financiamiento, en caso de ser acogida, hará que reciba el dinero en un periodo no muy preciso pero anterior al paso de 5 años desde su presentación, otra cosa es saber que la administración delibera dentro de 60 días a partir de la presentación de la solicitud y, en caso de ser aceptada, reparte los fondos establecidos dentro de los sucesivos 3 meses. 8.  Una certeza diacrónica Un problema diferente al de la previsibilidad de los tiempos de las reacciones jurídicas es aquel de la certeza del derecho en el tiempo (algu88  Saliendo del ámbito genuinamente jurídico, es fácil notar cómo a la primera categoría de previsores pertenecen los astrólogos, los tarotistas y los magos en general, cuyos no infrecuentes éxitos predictivos se explican precisamente por el extremo carácter genérico de las «adivinaciones» propuestas (además de ser difícilmente falsificables).

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nos, al respecto, hablan de «certeza diacrónica») 89. La estabilidad en el tiempo de las normas, de los criterios de decisión, es un requisito tradicionalmente relacionado con la planificación jurídicamente consciente de la conducta: «Sin certeza del derecho, [...] no es posible mirar serenamente al futuro, no es posible planificar, resulta excesivamente arriesgada toda iniciativa (especialmente económica) de algún respiro» 90. En el segundo capítulo hemos visto que Bruno Leoni relaciona la certeza del derecho con la posibilidad de los individuos de hacer planes a largo plazo teniendo la posibilidad de considerar hic et nunc las valoraciones que el derecho dará a sus acciones futuras. El autor afirma que la noción de certeza: 1) se refiere a la previsibilidad de las consecuencias de comportamientos perfeccionables en un futuro indeterminado, y no sólo a aquellos que se harán efectivos dentro de un breve periodo de tiempo; 2) se extiende a la previsibilidad de las consecuencias jurídicas que ocurrirán indeterminadamente en el futuro, y no sólo a aquellas que se producirán dentro de un tiempo breve respecto a la acción que las determina 91. El intento de aclarar la originaria relación entre el concepto de certeza del derecho y la planificación jurídicamente consciente de la conducta hace en efecto muy atractiva la perspectiva de considerar «cierto» el derecho en la medida en que permita a los individuos tener una idea cualquiera acerca de las consecuencias jurídicas que sus comportamientos futuros podrán producir. Por tanto, de acuerdo con una conocida y difundida tradición, que encuentra en Leoni al más apasionado exponente, considero necesario incluir en mi redefinición de «certeza del derecho» una referencia a su dimensión diacrónica. Esta elección definitoria acoge la asunción de que la certeza es tanto mayor cuanto más lejos en el futuro se dirige la capacidad predictiva de los individuos. Desde esta perspectiva, cuando el derecho es muy cierto, un previsor del año 2000 puede tener una idea precisa de las consecuencias jurídicas que su comportamiento producirá en el 2030 92. Si se adopta este enfoque, se debe por tanto concordar 89  Lombardi Vallauri habla de una «certeza diacrónica» que se remonta a la idea de «estabilidad» de la regulación jurídica en el tiempo (cfr. Lombardi, 1967: 586, 587). En el pensamiento del autor esta idea de certeza concerniría en particular a la producción de nuevas normas jurídicas, cuyo contenido debería presentar una continuidad, una gradualidad de cambio, respecto al derecho preexistente; esto acaecería especialmente «donde cambien las normas en el permanecer de los principios: me es más fácil aceptar la nueva norma que desconcierta mis planes de vida si veo que ésta está establecida para aplicar, en una situación histórico-social cambiada, el mismo principio sobre el cual se fundaba la norma precedente» (ibid.). 90  Lombardi, 1967: 586. Allorio al respecto habla de «certeza de duración» (cfr. Allorio, 1956: 1198-1205), Rümelin de «Rechtsdauerinteresse» (Rümelin, 1924). Véase también Gianformaggio, 1986: 158, 161. 91  Véase supra, cap. II, apdo. III.7. 92  Sergio Cotta afirma que una ley cierta no es necesariamente estable ni estática: a una norma del todo cierta, de hecho, puede ser conferida legislativamente (o ésta puede tener por las vicisitudes) una duración brevísima (cfr. Cotta, 1993: 78). Obviamente lo que vale siempre que en la noción de «certeza» no se incluya, como nosotros hemos hecho, una referencia a su necesaria extensión diacrónica. En este caso, una norma cuya validez tenga una duración brevísima es por definición causante de incerteza, ya que no puede ser empleada como base para la previsión de las consecuencias jurídicas que se producirán en el medio o largo periodo.

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con los autores —de Santo Tomás a Leoni y López de Oñate— que afirman que la derogación y la modificación de las normas nunca deben ser tomadas a la ligera, en cuanto son susceptibles de provocar graves perjuicios a la certeza jurídica 93. Esto puede suceder incluso cuando las modificaciones normativas operen ex nunc, de modo no retroactivo, en cuanto tales cambios pueden de todas maneras arrollar las planificaciones ya elaboradas teniendo en cuenta una reglamentación previgente 94. Naturalmente, también la reglamentación de actividades consideradas antes jurídicamente irrelevantes puede suponer una disminución de la certeza. En efecto, hemos visto que ésta comprende también la certeza de la irrelevancia jurídica, y por tanto la previsibilidad de la no-reacción del ordenamiento 95. Por tanto, ¿es correcto afirmar que el máximo de la certeza del derecho se realiza en un ordenamiento cerrado a pesar de cualquier innovación? En realidad no. Hay algunos casos en los que las reformas conducen a un incremento total de la certeza. Piénsese en una ley que castiga con una sanción administrativa el consumo de sustancias estupefacientes; supongamos que la ley ofrece una definición de «sustancia estupefaciente» como «veneno con acción selectiva sobre la corteza cerebral, con efectos analgésicos y con la pérdida del sentido moral o social» 96. En este caso es presumible que los previsores se enfrenten a algún dilema: cualquier bebida alcohólica, si se quisiera ser precisos, podría ser considerada «estupefaciente». De aquí la incerteza sobre las consecuencias jurídicas de un gran número de comportamientos que no se sabe si relacionarlos o no con el supuesto de hecho sancionado. Si en este punto interviniera una ley que, haciendo referencia a la normativa precedente, precisara la definición de «sustancia estupefaciente», quizás indicando el catálogo completo, obtendríamos un incremento total de la certeza del derecho. Un gran número de hard cases, de casos de difícil calificación, resultarían en efecto claros, o bien claramente subsumibles (o claramente non subsumibles) dentro del supuesto de hecho considerado, con efectos positivos sobre la precisión y fiabilidad de las previsiones 97. Por tanto, hay innovaciones normativas que determinan un incremento total de la certeza del derecho: entran en esta categoría todas aquellas que restringen el margen de discrecionalidad de los decisores jurídicos, quizás incrementando la precisión del lenguaje normativo. Además es necesario considerar que cada una de estas innovaciones es 93  Cfr. d’Aquino, 1965: I-II, q. XCVII; López de Oñate, 1942: 96-97. Numerosas e interesantes citaciones sobre la tradición aristotélica, clásica e iluminista en materia de relaciones entre certeza y estabilidad de las normas se encuentran en López de Oñate, 1942: 100-101. 94  Piénsese en cuanto una modificación de la disciplina de las pensiones de vejez pueda turbar los planes a largo término de los individuos. 95  Véase supra, cap. IV, apdo. III.4. 96  Se trata de una de las más conocidas definiciones de «sustancia estupefaciente»; cfr. Giusti y Sica, 1979. 97  Cfr. Hart, 1961: 146 ss. «Precisión» y «atendibilidad» de las previsiones son definidas enseguida; cfr. infra, cap. IV, apdos. III.7 y V.3.

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potencialmente capaz de vaciar las previsiones realizadas sobre la base de la (eventualmente más vaga) regulación previgente. Esto, como lo veremos mejor enseguida, a la larga incide sobre la extensión diacrónica de las previsiones, o sea, sobre aquel particular componente de la certeza que concierne a la posibilidad de basar sobre el derecho moderno los propios planes de vida a largo plazo. La reducción de esta «visión a largo plazo» predictiva, aunque pueda en algunos casos ser más que compensada por un correspondiente incremento de la precisión de las previsiones sucesivas a la entrada en vigor de la reforma misma, es en suma, de por sí, un vulnus a la certeza jurídica que es oportuno tener en cuenta desde una perspectiva de iure condendo 98. Por esta razón no puede desconocerse el valor de la tradición que afirma que «el problema de la certeza del derecho [...] corresponde a la necesidad humana de fundar la coexistencia sobre un complejo de reglas estables y no caducadas, duraderas y no provisionales» 99. 9.  Todavía sobre la previsión de éxito: Hayek Hasta ahora hemos caracterizado el «qué» de la certeza del derecho dirigiendo nuestra atención principalmente a las decisiones jurídicas y a sus tiempos; por tanto, a las consecuencias jurídicas de actos o hechos que son declaradas o constituidas mediante resoluciones de órganos jurídicos dotados de poderes coercitivos. En realidad hay óptimas razones para incluir en el objeto de las previsiones cuyo éxito materializa a la certeza del derecho también aquellos efectos jurídicos que se despliegan en la práctica social en ausencia de cualquier medida decisoria o autoritativa, y que son pacíficamente reconocidas por gran parte de los asociados. Quien adopta una concepción según la cual el derecho es cierto sola­ mente cuando es posible anticipar el contenido de las decisiones jurídicas, calcula el grado de la certeza detectando en qué medida las previsiones realizadas a partir de una muestra de individuos sobre el proceder de los órganos jurídicos es conforme a las decisiones efectivamente adoptadas por los mismos. Sin embargo, es necesario dar cuenta del hecho de que en muchos casos, por ejemplo en el contencioso civil, las decisiones jurídicas dirimen controversias entre partes que van a litigio porque prevén obtener un pronunciamiento favorable a ellos (si hubieran acordado la probable solución que el juez habría dado a su pleito, habrían 98  La valoración de este trade-off, además, no puede prescindir de la consideración del conflicto potencial entre el valor de la planificación jurídicamente informada de la propia conducta y las exigencias de adecuación de la normatividad existente a las mutaciones de las condiciones socioeconómicas o a las innovaciones tecnológicas. El dilema establecido por la necesidad de mediar entre las exigencias de innovación y de certeza del derecho es afrontado por Lon Fuller, quien reconoce cómo el máximo de la certeza se realice al precio (insostenible) de la fosilización perpetua del entero cuerpo jurídico; cfr. Fuller, 1964: 82. 99  Bobbio, 1951: 151.

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evitado probablemente un proceso civil inútil y dispendioso realizando un acuerdo extrajudicial). En este caso, al éxito de la previsión de quien ha vencido en el proceso inevitablemente corresponde el fracaso de la previsión de quién ha perdido el proceso. Quien afirma que cuanto más difundida esté la posibilidad de prever las decisiones jurídicas, más debe considerarse cierto el derecho, debe entonces afrontar un problema: cada decisión que dirime un litigio puede ser considerada, al mismo tiempo, indicio de certeza (el vencedor del proceso había previsto una decisión favorable para sí) y de incerteza (el perdedor había previsto una decisión favorable para él, pero no la ha obtenido). Las previsiones de éxito de los vencedores son en definitiva anuladas, para el cálculo del grado de una certeza así concebida, por las previsiones fracasadas de los vencidos. Este problema puede ser resuelto teniendo en cuenta una singular tesis de F. A. von Hayek, que ya he indicado en el primer capítulo 100. El ­autor afirma que la medida de la certeza-previsibilidad de un determinado ordenamiento debe estar determinada no con base en la previsibilidad del resultado de las controversias jurídicas, sino según la cantidad de los conflictos que no desembocan en litigio judicial porque su resultado es prácticamente cierto en el momento en el cual los términos jurídicos de la cuestión son examinados: «Son los casos que nunca llegan a los tribunales, y no aquellos que llegan, los que dan la medida de la certeza del derecho» 101. Por tanto, según Hayek, la certeza jurídica no se mide directamente sobre la previsibilidad de las reacciones efectivas del ordenamiento, sino sobre la capacidad de los individuos de anticipar el resultado de quaestiones que, precisamente porque son indiscutibles, no son tampoco sometidas a los tribunales de justicia. Se podría decir que, para el autor, la certeza no depende directamente de la previsibilidad de las reacciones actuales, concretas del ordenamiento, sino de la frecuencia de los casos en los cuales se observa que litigantes potenciales concuerdan en prever las potenciales reacciones del ordenamiento a su eventual litigio. La original posición de Hayek presenta sin duda algunos defectos. Por ejemplo, parece elaborada teniendo en cuenta tan sólo el contencioso civil y no considera la jurisdicción penal cuando se prevea la obligatoriedad de las relativas acciones. En efecto, una vez que un comportamiento sea considerado penalmente relevante por el magistrado o por el ministerio público debe ser objeto de verificación y de pronunciamiento jurisdiccional, independientemente de cuánto se dé por descontado el resultado de este último. De acuerdo con el enfoque de Hayek, el derecho penal debería ser en estos casos considerado sumamente incierto por el simple hecho de que todos los comportamientos que contempla deben ser objeto de pronunciación jurisdiccional 102. Véase supra, cap. I, apdo. V.2. Cfr. Hayek, 1960: 208. 102  Quien aceptara este enfoque podría además sostener, forzando un poco las tesis del autor, que dado que la certeza del derecho civil es medida por la frecuencia de los casos en los 100  101 

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No obstante este problema, la propuesta de Hayek tiene el mérito de hacernos meditar sobre la oportunidad de referir la certeza del derecho no sólo a la previsibilidad de las reacciones efectivas del ordenamiento, sino también a la medida en la cual en una comunidad se puede hallar una generalizada concordia sobre las previsiones de las reacciones jurídicas potenciales o eventuales, las que se consideran que los órganos jurídicos presumiblemente adoptarían cuando invirtieran en la tarea de decidir una cuestión que, precisamente por descontada, no se hace en cambio objeto de algún procedimiento o medida jurisdiccional. Esta consideración es absolutamente extraña a las concepciones tradicionales de la certeza, que apuntan sólo a la previsibilidad/imprevisibilidad de las decisiones que efectivamente concluyen los procesos, no teniendo así en cuenta el hecho de que estas últimas tienden obviamente a ser propuestas para resolver cuestiones cuya solución es ya de por sí, en algún sentido, incierta, quizás a causa de la formulación aproximativa, ambigua, defectuosa, antinómica de las normas que les conciernen 103. En fin, la concepción de Hayek tiene la indudable ventaja de incluir en la consideración global del qué y del cuánto de la certeza del derecho no sólo el ius controversum, que es sobre el cual se concentran por necesidad la mayor parte de los pleitos y de las decisiones judiciales, sino también el derecho que casi inadvertidamente es cotidianamente observado y practicado de modo pacífico. Nótese que esta circunstancia es dejada a un lado no sólo por los críticos de la certeza del derecho, sino también, misteriosamente, por sus defensores, que en cambio podrían encontrar en esto buenos argumentos para resistir a las estocadas polémicas de los primeros. En cuanto a lo demás, es una opinión común que el ideal de la certeza se realiza precisamente cuando los resultados de las disputas sean de tal manera indiscutibles o previsibles que hagan superflua o poco conveniente su sometimiento a la decisión de los órganos jurídicos. Por el contrario, la situación en la cual los tribunales están empeñados en litigios relativos a una determinada disciplina jurídica es comúnmente considerada síntoma de un bajo nivel de certeza de esta última. Incluso si el problema de la certeza del derecho ha sido afrontado acentuando sobre todo la necesidad para los individuos de prever «si y cuándo funcionarios dotados de potestad pública intervendrán en sus vidas, o si y cuándo la acción del Estado destruirá u obstaculizará los proyectos que de otra manera podrían hacer», no es necesario por tanto que se evita el juicio en razón del hecho de que se prevé sin problema su resultado, del mismo modo la certeza del derecho penal podría ser valorada considerando la frecuencia de los casos en los que los individuos, previendo la sanción, evitan ser sometidos a juicio penal decidiendo abstenerse de cometer delitos. En este sentido, la certeza del derecho penal presentaría más de una afinidad con la noción de eficacia, entendida como la capacidad de una disciplina jurídica de alcanzar el fin para el cual ha sido establecida (en el caso del derecho penal, precisamente, la abstención de comportamientos considerados socialmente dañosos). 103  De esto, probablemente, deriva parte del escepticismo difundido sobre la certeza: se lamenta del hecho de que el resultado de los procesos es imprevisible, y no se considera el hecho de que algunas veces los procesos mismos son señal de incerteza del derecho.

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olvidar que en esto entra también la cuestión del mayor o menor conocimiento del «marco dentro del cual la gente puede organizar las propias relaciones, coordinar las propias expectativas, y emprender nuevas iniciativas en la sociedad» 104. En fin, las consecuencias jurídicas cuya previsibilidad es la sustancia de la certeza del derecho no son necesariamente las establecidas por los tribunales o por las administraciones como resultado de jurisdicción contenciosa o voluntaria, sino también las que son espontáneamente aceptadas o reconocidas por los otros asociados, incluso en ausencia de medida de una autoridad pública que las sancione formalmente. También a esta última categoría de consecuencias jurídicas debe considerarse abierta la previsión «global». Es por tanto oportuno incluir en la noción de «éxito predictivo» no sólo el caso de la previsión de una serie de consecuencias jurídicas coactivamente impuestas que efectivamente conlleva una medida comprendida entre aquellas esperadas, sino también las medidas que, entre las diversas alternativas propuestas, comprende también consecuencias jurídicas que se producen pacíficamente, sin necesidad de intervención por parte de órganos dotados de potestad coercitiva, cuando tal previsión sea efectivamente seguida por una consecuencia jurídica, espontáneamente reconocida o coactivamente establecida, comprendida entre las alternativas previstas. 10.  El «qué» de la certeza He abierto este apartado planteando la pregunta «¿qué se puede prever, cuando el derecho [o la particular disciplina jurídica, o la norma individual] es en alguna medida cierto?». Las consideraciones desarrolladas en las páginas precedentes inducen a proponer una respuesta que puede ser resumida así: la gama de las consecuencias jurídicas efectivas que, en virtud de esto, pueden ser conectadas, espontáneamente por los otros miembros de la sociedad o coactivamente por los órganos jurídicos, a los actos o hechos que los previsores consideran o sobre los cuales hacen hipótesis, además del ámbito temporal en el que tales consecuencias, eventualmente, se producirán. Tal previsibilidad, como se ha dicho, lleva consigo también la posibilidad de conocer qué consecuencias jurídicas los asociados y los órganos de la coacción no atribuirán a los actos y a los hechos considerados 105. Waldron, 1989: 90- 91. Un simple ejemplo de previsión global comprende sea consecuencias jurídicas coactivas, sea consecuencias jurídicas espontáneamente reconocidas: Wendell H. Badman intenta adquirir por correspondencia libros; con base en el derecho italiano, él prevé que transfiriendo el precio del modo indicado por el vendedor (acto) obtendrá la entrega de los libros y se volverá su propietario en tiempos muy cortos (primera alternativa prevista). Él prevé también que, en el caso en que el vendedor decida quedarse con el dinero sin expedir la mercancía, podría obtener una intervención de la autoridad pública competente para obtener el cumplimiento de la obligación del vendedor, un resarcimiento del daño y/o una sanción infligida al incumplidor (segunda alternativa prevista). Sin embargo, en este segundo caso, Badman prevé ser satisfe104  105 

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IV.  La certeza del derecho como previsibilidad calificada en los medios y en los métodos (cómo se prevé) Los apartados que siguen están dedicados a la investigación sobre este problema: ¿cómo deben poderse prever las consecuencias jurídicas conec­ tables a un acto o a un hecho para que se pueda hablar de certeza del derecho? Una dificultad que las definiciones comunes de la certeza-previsibilidad comportan está ligada a la vaguedad y a lo genérico del término «previsibilidad»: éstas delegan a los investigadores que se ocupan de la detección del grado de certeza de los diversos ordenamientos la tarea de precisar el significado de esta expresión, con el riesgo de que sus elecciones definitorias no sean explicitadas o, peor, no sean ni siquiera realizadas. Si adoptamos sin precisiones una definición como «por «certeza del derecho» se entiende la posibilidad de prever las consecuencias [o decisiones, o reacciones] jurídicas conectables a actos o hechos», nos encontramos en efecto frente a situaciones a primera vista más bien engorrosas. Debemos, por ejemplo, reconocer un alto grado de certeza al ordenamiento en el cual la gran mayoría de los ciudadanos sea capaz de prever con éxito las decisiones de los órganos jurídicos gracias al empleo generalizado de la corrupción o de la intimidación de los funcionarios que son parte de éstos. La anormalidad presunta de este resultado está en la base de la propuesta de considerar la previsibilidad no como sinónimo, sino como simple síntoma de certeza: la previsibilidad de las consecuencias jurídicas de las propias acciones —se afirma— debe ser considerada condición quizás necesaria, pero en todo caso no suficiente, de certeza: para que pueda hablarse precisamente de «certeza del derecho» es necesario colocar al lado de la previsibilidad de las consecuencias jurídicas de la acción, la condición ulterior de la posibilidad de control de las decisiones jurídicas 106, definida como la «posibilidad de valorar prevencho en tiempos más largos. (Para la normativa italiana sobre la compraventa online, cfr. D. Lgs. 22-05-1999, n. 185 (Actuación de la directiva 97/7/CE relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia). Naturalmente, nuestro previsor está también en condiciones de prever que, después de su pago, no será condenado ad bestias, o reconocido propietario de la isla de Pascua o administrador delegado de una compañía aérea, así como, en caso de que sea necesaria la intervención de los órganos coercitivos para obtener la entrega forzada de los bienes, prevé que tales órganos no dispondrán la decapitación del vendedor incumplidor o su nominación a senador vitalicio: la previsibilidad de las varias consecuencias jurídicas probables de las propias acciones implica también la previsibilidad de las consecuencias complementarias improbables. Cuando el derecho es muy cierto, previsiones de este tipo tienen una buena probabilidad de hacerse efectivas. Cuando en cambio el derecho es poco cierto, la distinción entre consecuencias/decisiones consideradas probables y consecuencias/decisiones consideradas improbables tiende a hacerse muy sutil: Badman, en contra de toda expectativa suya, podría obtener así, a cambio del precio pagado por el libro, una condena por actividad sediciosa (piénsese en el caso de una policía política que vigile secretamente los tráficos de los ciudadanos, procediendo al arresto de quienes adquieran publicaciones comprendidas en un elenco, también éste oculto al público, de obras inoportunas para el régimen). 106  Luzzati, 1999: 271-277; Gianformaggio, 1986: 165-168.

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tivamente, o también en un momento sucesivo, la conformidad de las elecciones particulares a un criterio general preconstituido» 107. Los autores que avalan esta elección definitoria afirman que «hay tanta más certeza cuanto más tiendan a coincidir las vías de la previsión con las vías de la justificación» 108. En fin, cuando el derecho es muy cierto podemos obtener el marco legal de las elecciones de los órganos jurídicos que, a veces alternativamente, son justificables en un momento dado  109. Pero sobre todo —siempre conforme a este enfoque— la valoración de las previsiones jurídicas para detectar el grado de la certeza de un ordenamiento dado son exclusivamente las obtenidas por medio del empleo de conocimientos sobre las normas formalmente válidas (algo parecido a las Soll-Sätze de la ciencia normativa kelseniana, que dan cuenta solamente de los criterios generales que deben ser usados en las decisiones jurídicas). En los próximos apartados someteré a examen la tesis poco antes expuesta, buscando mostrar cómo hay buenas razones para atribuir la calificación «jurídica» también a la certeza-previsibilidad que sigue al empleo de información de carácter «fáctico». 1.  La certeza como previsibilidad conseguible sólo por medio del conocimiento de las disposiciones normativas El caso de la previsión obtenida mediante la corrupción o la intimidación de los decisores es un ejemplo de previsión de éxito que comúnmente no es considerada sintomática de la certeza del ordenamiento en el ámbito de la cual se obtiene, sino que es más bien considerada como señal manifiesta de incerteza. Son casos de este género los que hacen evidente que la «certeza del derecho» sea expresión que no puede indicar tout court la previsibilidad de las consecuencias/reacciones/decisiones jurídicas, sino solamente una particular especie de previsibilidad jurídica. Para mí, las razones de esta límpida evidencia conciernen en primer lugar al valor de la certeza, o más precisamente a la justificación éticopolítica que históricamente le ha sido atribuida. Desde el siglo xviii, la valoración positiva de la situación de hecho caracterizada por una previsibilidad difundida de las decisiones jurídicas está movida tanto por las consideraciones de ventaja que tal previsibilidad comporta, la de poder sobre todo programar la propia conducta futura teniendo en cuenta las consecuencias jurídicas que se podrían derivar, como del hecho de que tales ventajas pueden, en principio, ser gozadas por todos los individuos. Esta situación ideal, según los ilustrados, puede realizarse gracias a la difusión del conocimiento de la ley en 107  «Mientras que la certeza-previsibilidad consiste en la posibilidad de conocer determinados hechos empíricos antes que éstos tengan lugar, la certeza-control se traduce en la posibilidad de conocer las reglas jurídicas y de utilizarlas como razones justificantes»; Luzzati, 1999: 274-275. 108  Luzzati, 1999: 282. 109  Ibid.: 283.

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general, y de los códigos en particular. En el pensamiento ilustrado, de hecho, es la simple publicidad de la ley la que garantiza la posibilidad universal de anticipar exactamente el contenido de las decisiones jurídicas individuales. Interpretación, decisión y previsión son actividades «mecánicas» desarrolladas sobre la base del mismo material de partida: una legislación simple, exigua y conocida por todos, o de todas maneras accesible. La decisión, como la previsión, no es «acto de voluntad», sino «acto de conocimiento», y, como aquélla, supone los movimientos de la interpretación rigurosa de la ley. Decisor y previsor, por tanto, en cuanto agentes racionales que consideran los mismos hechos y el mismo material normativo, llegan necesariamente a un resultado común; el individuo, para prever las decisiones de los órganos jurídicos, no debe hacer otra cosa que consultar los códigos, subsumir los hechos considerados dentro los supuestos de hecho jurídicos oportunos y detectar qué consecuencias se derivan por las normas jurídicas 110. Por tanto, la certeza del derecho nace como previsibilidad (exacta) conseguida mediante el conocimiento de una legislación clara, exigua, completa, coherente y sobre todo pública: todos los individuos pueden conocer la ley, ergo todos los individuos pueden gozar de la ventaja de la posibilidad de programar estratégicamente la propia conducta, de modo que tengan en cuenta las consecuencias jurídicas que ésta comporta. El conocimiento difundido de la ley, en cuanto condición necesaria y suficiente de certeza-previsibilidad, es por tanto en sí mismo, directamente, instrumento de planificación jurídicamente informada de la propia conducta 111. Hemos visto que Kelsen ha eliminado esta concepción ingenua de la certeza 112. La idea de ordenamiento dinámico, en la que los actos de rango inferior nunca están completamente determinados por los de rango superior, es incompatible con la afirmación de una previsibilidad jurídica infalible. Es mérito de Kelsen si, en el siglo xx, el mito del conocimiento de la ley como condición necesaria y suficiente de previsibilidad de las reacciones jurídicas está difundido sólo entre los juristas menos cautos. Sin embargo, no obstante la ruina teórica del ideal de certeza absoluta, debe todavía hoy registrarse la sobrevivencia de las instancias ético-políticas que han acompañado, durante siglos, a este mito. La posibilidad difundida de programar los comportamientos futuros propios teniendo en cuenta las valoraciones que de éstos dará el ordenamiento jurídico se sigue considerando un objetivo digno de ser perseguido, y el nexo teleológico que liga la certeza del derecho a tal bien, sobre el plano Cfr. Tarello, 1976: caps. VI, VII; Birocchi, 2002: cap. VII. Tal concepción supera casi inalteradamente el siglo xix. Savigny, por ejemplo, habla de «certeza del derecho, para la cual las leyes son beneficiosas»; cfr. Savigny, [1840]: 332. Aún en los años 40 del siglo pasado, aunque siendo evidentes los síntomas de una «crisis del derecho», la certeza del derecho continúa siendo considerada como certeza de la ley; cfr. López de Oñate, 1942: 77 ss. 112  Véase supra, cap. II, apdo. II.1. 110 

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ético-político, subsiste todavía. No es una casualidad que las críticas que se dirigen hacia la certeza no conciernan tanto a su oportunidad éticopolítica, sino a su (plena) viabilidad 113. En fin, a pesar del abandono de sus versiones «potentes», el concepto de certeza todavía ha permanecido informado por la idea de una previsibilidad pública, un bien que puede ser gozado por todos, y si no es así no se trata de tal bien. En el ideal ilustrado, tal resultado es asegurado por el carácter público de la ley y por su conocimiento universal, y en efecto todavía hoy persiste, especialmente entre los autores de orientación iuspositivista-normativista, la idea de una previsibilidad que, para poder ser definida «certeza jurídica», debe poderse conseguir solamente por medio del conocimiento de las normas positivas. Claudio Luzzati, que recientemente ha afrontado ex professo la cuestión, sostiene por ejemplo que, para que pueda hablarse de «certeza del derecho» es necesario que las previsiones tengan lugar «sobre la base de las normas obtenidas de las disposiciones ju­ rídicas, que son leyes establecidas por el hombre, y no sobre la base de nuestros conocimientos eventuales de los mecanismos psicosociales» 114 o «sus consideraciones histórico-políticas»  115. Estas concepciones tienden a incluir en la noción de certeza jurídica solamente la previsibilidad conseguida mediante informaciones «jurídicas» en sentido estricto, excluyendo cualquier empleo de conocimientos «fácticos», incluso cuando esta exclusión perjudique o disminuya la capacidad predictiva de los individuos 116. Dicho con el eslogan común: el derecho es cierto sólo si se puede prever mediante el derecho; lo que es como decir que de certeza jurídica puede hablarse sólo cuando el derecho, en sus individuaciones concretas, se prevea utilizando conocimientos acerca de las normas jurídicas válidas (en un sentido cercano al kelseniano). Las otras formas de previsibilidad jurídica, en particular aquéllas caracterizadas por el empleo de conocimientos simplemente fácticos, exceden en cambio el cauce conceptual de la certeza del derecho propiamente dicha. 2.  Crítica: una certeza que sirve a la planificación jurídicamente informada de la conducta individual A mi parecer, concepciones «estrictas» de la certeza como la poco antes indicada, más que su justificación de carácter ético-político, tienden 113  A esta categoría de críticas pertenecen las del mismo Kelsen, quien dirige sus polémicos ataques no contra la certeza del derecho relativistamente entendida, y que él considera incluso socialmente útil, sino contra la idea de una previsibilidad absoluta. Cfr. véase supra, cap. II, apdo. II.1. 114  Luzzati, 1999: 264. 115  Ibid.: 273. 116  Claudio Luzzati, en una comunicación privada, ha precisado además que también las previsiones obtenidas gracias al conocimiento de las orientaciones jurisprudenciales consolidadas, incluso en un ordenamiento como el italiano que no reconoce el stare decisis, contribuyen a la certeza del derecho. Esto siempre que tales orientaciones no rebosen el esquema legislativo: en estos casos deberá darse preferencia a la ley. Las decisiones de los jueces, en opinión del autor, no deben considerarse por tanto como un hecho puro.

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a fundarse sobre prejuicios teóricos. La limitación de la certeza a la previsibilidad conseguida por medio del conocimiento de las disposiciones normativas no está justificada haciendo referencia al presunto carácter instrumental de estas informaciones respecto a la consecución de algún bien, por ejemplo aquélla de la posibilidad difundida de programar la propia conducta de modo jurídicamente informado, sino teniendo en cuenta la idea de que, si se habla de certeza como atributo del derecho, entonces sólo el conocimiento de lo que emana de sus fuentes, y nada más, debe ser considerado como base para las previsiones. De otro modo, en caso de que incluso la previsibilidad de las posibles decisiones jurídicas fuera muy elevada, no podríamos hablar de certeza jurídica. Estas concepciones, más que la previsibilidad de las concretas decisiones jurídicas (sentencias judiciales, decisiones administrativas, etc.), parecen hacer referencia con la expresión «certeza del derecho» a una característica cualquiera intrínseca de las normas generales y abstractas que facilite la previsibilidad de sus individualizaciones en los casos concretos. En este sentido, cuando se dice que «el derecho es cierto» se quiere significar sobre todo que las normas de aquel derecho presentan cualidades tales que facilitan la predeterminación y el control de las valoraciones que los órganos jurídicos de rango relativamente inferior deben conectar a los comportamientos humanos y/o a acaecimientos naturales. «Certeza del derecho» resulta siendo entonces sinónimo de «claridad» o «rigor» de las disposiciones en las cuales las normas son consagradas, de «falta de antinomias», de «irretroactividad», de «estabilidad de la normativa», etc. 117. Sin embargo, dos razones, desde mi modo de ver, hacen desaconsejable una elección definitoria como aquélla poco antes indicada. En primer lugar, con el examen de los usos lingüísticos comunes se detecta que la expresión «certeza del derecho» contiene frecuentemente una referencia directa a la situación en la que es posible prever un Sein jurídico. Incluso el normativista Kelsen, como hemos visto, habla de certeza del derecho no refiriéndose a cualidades particulares de las normas jurídicas, sino en términos de previsibilidad de las soluciones de los casos concretos, idónea para facilitar a los individuos la programación de sus propias elecciones prácticas 118. «Certeza del derecho», por tanto, en el uso (más) habitual indica una situación de hecho caracterizada por una posibilidad, más o menos difundida y extensa, de prever los hechos que acaecen en virtud del derecho, y que producen consecuencias en la vida de los individuos. Siempre que se utilice tal expresión como sinónimo de «previsibilidad jurídica» es por tanto a mi parecer oportuno tener claro que se hace referencia no, directamente, a una característica de las normas del derecho, sino a una disposición, propia de individuos determinados, Cfr. supra, cap. I, apdo. IV. Cfr. Kelsen (1960): 282-283. Características de las normas como la claridad y la determinación, en este sentido, son medios para lograr «el máximo grado de certeza del derecho», y por tanto permanecen externos al concepto de certeza (cfr. ibid.: 390). 117  118 

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a la previsión de determinados eventos por medio del empleo de determi­ nados métodos e informaciones. En este sentido «claridad», «estabilidad», «irretroactividad», etc., son todos conceptos externos y distintos de la «certeza». Como mucho, éstos hacen referencia a circunstancias, condicio­ nes de hecho o medios necesarios para lograr un determinado (o un más elevado) grado de certeza, entendida precisamente como disposición a la previsión 119. Naturalmente, elegir hablar de certeza jurídica en términos de situación de hecho en el que se prevén hechos no se puede justificar aduciendo sólo la auctoritas de una tradición que además, como hemos visto, contempla numerosas excepciones. La segunda y más importante razón que me empuja a abrazar una perspectiva fáctica en la (re)definición de la certeza del derecho reside, por tanto, en la convicción según la cual ésta nace, y presenta interés, sólo como concepto relacionado con la posibilidad de los individuos de planificar las propias elecciones prácticas de modo que se tengan en cuenta las consecuencias jurídicas concretas a las que éstas pueden llevar. Por otra parte, esta función sirve a la planificación estratégica de la conducta individual a la que se relaciona la valoración ordinariamente positiva de la (elevada) certeza jurídica. Si se adopta esta asunción de partida, se medirá la «certeza del derecho» simplemente con base a la difusión y al alcance de la capacidad predictiva de los individuos, ya que cuanto mayor sea esta capacidad, mayores serán las posibilidades de programar la conducta propia teniendo en cuenta la consecuencias jurídicas que (reconocidas como tales por los otros asociados o impuestas por órganos considerados jurídicos) derivan de tal conducta 120. El investigador, para revelar la tasa de certeza de un ordenamiento dado, podrá limitarse por tanto a considerar la frecuencia de los éxitos y la precisión de las previsiones recogidas, desinteresándose de los instrumentos cognoscitivos de los cuales los previsores se han servido en la elaboración de tales previsiones: todo lo que mejora nuestras facultades de programación de las elecciones prácticas individuales ayudándonos a prever un Sein jurídico futuro deberá de hecho considerarse, en la perspectiva adoptada, como instrumento de la certeza del derecho. Una vez adoptada esta elección definitoria —y por tanto cada vez que se intente hablar de certeza como disposición difundida a la previCfr. véase supra, cap. I, apdo. IV. En mi opinión, la adopción de una perspectiva fáctica en tema de certeza jurídica no implica necesariamente una visión iusrealista del problema del concepto de derecho. Es decir, es posible hablar de certeza en términos de previsibilidad de un sein jurídico, reconociendo que tal definición es la única compatible con el carácter de la certeza del derecho que sirve al bien de la planificación jurídicamente informada de la propia conducta, y manteniendo sin embargo las propias preferencias por una concepción —por ejemplo— normativista del derecho. El mejor ejemplo de esta actitud está dado, como hemos visto, por Kelsen, principal partidario de la distinción entre conocimiento del Sollen y previsión del Sein, y sin embargo defensor de una concepción de certeza del derecho como previsibilidad de la solución de los casos concretos que es funcional para la programación de las propias elecciones prácticas. 119 

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sión jurídica—, la adopción de una concepción limitada a la previsibilidad conseguible mediante el mero conocimiento de las disposiciones del derecho válido parece en cambio desprovista de oportunidad 121. Incluso tengo la impresión de que tal limitación tiene el mismo carácter vestigial de la disposición «QWERTY» de los teclados de los computadores: se mantiene todavía por convención, por comodidad, o de todas maneras por razones diferentes a las que habían determinado su introducción 122. Lo que intento decir es que la limitación tenía un sentido cuando se consideraba que la certeza, con la posibilidad conexa de planificación jurídicamente informada de la propia conducta, fuera en realidad garantizada in toto por el conocimiento de las disposiciones normativas (de la ley, de los códigos). Una vez desvelado el carácter mítico de esta perspectiva, sólo queda escoger entre estas dos posibilidades: o borrar definitivamente de nuestros discursos la expresión «certeza del derecho», degradando el concepto relativo a un hallazgo en un museo de las antigüedades filosóficas, o elaborar propuestas que consientan salvarlo de las fáciles ironías de los juristas prácticos (y de los teóricos que se hacen oír). Hoy somos dolorosamente conscientes de la bifurcación entre certeza (dada por el conocimiento) del derecho formalmente válido y la efectiva posibilidad de los individuos de prever las concretas consecuencias jurídicas de la propia conducta. La renuncia a servirse de informaciones de carácter fáctico comporta por ejemplo un indudable déficit de previsibilidad sobre los tiempos de las reacciones del ordenamiento (que hemos visto entrar en el «qué» de las previsiones cuyo éxito corrobora la certeza jurídica), con obvias desventajas para la planificación jurídicamente informada de la propia conducta y para la precisión de las previsiones jurídicas en general. En Italia, por ejemplo, los términos procesales tienen a menudo carácter no perentorio, lo que excluye la posibilidad de prever la duración de un procedimiento basándose sólo en información concerniente a las normas que los establecen. Sin embargo, por las razones ya vistas, las precisas, públicas, atendibles informaciones acerca de la duración de los procesos pueden ser consideradas funcionales para la certeza del derecho no obstante su carácter «fáctico», en cuanto dejan a los individuos en condiciones de calcular, al menos aproximadamente, los tiempos de las reacciones del ordenamiento respecto a determinados actos o acaecimientos 123. Ellos pueden tener en cuenta esta información en la búsqueda de sus objetivos (personales, profesionales, etc.); no pueden en cambio teAsí también Marinelli, 2002: 143. «La disposición QWERTY no tiene una explicación racional, sino sólo una explicación histórica. Fue introducida como respuesta a un problema que se tenía a inicios de la mecanografía: las teclas vecinas se trababan entre ellas. La idea fue la de minimizar el problema de colisión separando las teclas que corresponden a las letras que son a menudo vecinas [...]; una vez adoptado, el sistema generó muchos millones de máquinas de escribir y [...] el costo social de un cambio aumentó junto con el interés adquirido creado por el hecho de que a este punto los dedos sabían como usar el teclado QWERTY. QWERTY se ha mantenido a pesar de la existencia de otros sistemas, más “racionales”»; Papert, 1984. 123  Véase supra, cap. IV, apdo. III.7. 121  122 

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ner en cuenta información alguna si basan su estimación solamente en los términos no perentorios previstos por nuestros códigos de procedimiento (términos que incluso, en ausencia de la información acerca de su regular inobservancia, podrían inducir a los previsores a esperar, en vano, una rápida conclusión de los procedimientos de los cuales intentan prever el resultado) 124. Para nuestro discurso es aún más relevante no seguir hablando de certeza como previsibilidad que excluye el empleo de cualquier conocimiento «de hecho», y que nos hace prisioneros de nuestros propios dogmas hasta el punto de obligarnos incluso a negar la evidencia de la función certificadora de la adhesión de las decisiones jurídicas a las orienta­ ciones jurisprudenciales consolidadas. Hemos visto, y veremos aún mejor, cómo la consideración de los precedentes judiciales puede ser útil para la certeza, dado que consiente restringir el ámbito de las alternativas decisiones previsibles. No por casualidad, son muchos los autores que se expresan a favor de la función certificadora del precedente, y no sólo en los contextos doctrinales correspondientes al common law y al derecho jurisprudencial  125. Sin embargo, en el derecho italiano y en todos los ordenamientos que no reconocen el stare decisis, las informaciones acerca de las regularidades de las decisiones derivadas de la adhesión a las orientaciones establecidas por los tribunales superiores son catalogadas como fácticas: los jueces, de hecho, y esto en ausencia de una norma jurídica que lo prescriba, tienden comúnmente a atenerse a las interpretaciones formuladas por (órganos jurisdiccionales equivalentes a) la Corte de Casación o a las soluciones que se han consolidado en la práctica 126. Pero entonces, si la jurisprudencia es cuestión de hecho y no de derecho, ¿por qué no emplear para la predicción los conocimientos acerca de otros hechos, o mejor acerca de otras regularidades decisionales de hecho? Se podría responder que la certeza es del derecho, y que también la jurisprudencia, especialmente si es consolidada y no contra legem, es fuente del derecho, incluso en ordenamientos que no reconocen el stare 124  El problema es que, en Italia, a menudo las propias estimaciones no se pueden basar sobre la duración de los procesos ni tampoco sobre las regularidades de hecho. Dos procedimientos del mismo tipo, de la misma complejidad, iniciados en el mismo periodo e incluso en el mismo oficio judicial, por razones del todo misteriosas pueden concluirse con diferencia de varios años entre el uno y el otro. 125  Véase por ejemplo Cotta, 1993: 79; Gorla, 1986; Marinelli, 2002: 140-142, 144-149; Mazzamuto, 2003: 157-176. 126  Es verdad que en el caso específico italiano la utilidad predictiva de tales conocimientos está limitada por las oscilaciones jurisprudenciales frecuentes, por las divergencias entre las varias salas de la Corte de Casación o bien al interior de la misma Corte en sesiones plenarias. Naturalmente, el frecuente overruling del precedente comporta déficit para la certeza, ya que perjudica el éxito y la precisión de las previsiones elaboradas teniendo en cuenta también las orientaciones jurisprudenciales (que ya se consideraban) consolidadas. En este sentido, se puede compartir la afirmación para la cual el grado de la certeza-previsibilidad puede ser incrementado a través la racionalización y el refuerzo de la función nomofiláctica de la S. C. (así Mazzamuto, 2003: 157-176).

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de­cisis  127. Pero de este modo tampoco se justifica plenamente la elección de limitar la noción de certeza a la previsibilidad del derecho válido. O, de hecho, sobre un plano de coherencia con la doctrina pura kelseniana que va incluso más allá de las intenciones de su mismo autor, se renuncia a hablar de certeza como previsibilidad, replegando sobre el simple conocimiento, en el mundo del Sollen, las consecuencias imputables a un determinado supuesto de hecho, o bien se toma en serio la idea de que los previsores puedan, aunque sea sólo bajo ciertas condiciones y de modo genérico, anticipar las consecuencias jurídicas de hecho reconocidas por los otros miembros de la sociedad (entre ellos los jueces) respecto a actos o hechos considerados en su dimensión concreta. Pero entonces, una vez más, si lo que se prevé es un hecho jurídico, no se ve la razón por la cual, para su previsión, no puedan ser utilizados también conocimientos de carácter «fáctico» 128. En fin, quien quiera hablar de certeza como previsibilidad debe entenderla como disposición difundida (y que sea en alguna medida general) a la previsión del derecho efectivo conseguida también mediante el empleo de conocimientos fácticos. Esta última concepción, aunque insoportablemente «realista» a los ojos del iuspositivista más intransigente, consiente restablecer el ya desacreditado valor de la certeza, haciéndola en realidad útil para la planificación estratégica de las elecciones prácticas individuales, y por tanto para el logro de los objetivos personales y profesionales de los previsores. De este modo el concepto de certeza jurídica se dirige a su matriz originaria, resucitando de una muerte teórica muchas veces anunciada, lo que preocupa a algunos y satisface a otros. 3.  Una posibilidad de planificación instrumental a la autonomía de los previsores Las concepciones «estrechas» sobre el plano del cómo de la previsibilidad me parece que terminan por traicionar la tradición de la que surgen. Éstas no tienen adecuadamente en cuenta la dimensión histórico-política de la certeza jurídica, olvidando que ésta nace ab ovo precisamente como valor instrumental del bien que consiste en la posibilidad de programar la propia conducta teniendo en cuenta las consecuencias jurídicas que de ésta pueden derivarse. Me pregunto entonces si no será oportuno reformar el concepto de certeza del derecho de modo tal que sea llevado a su ratio originaria: la funcionalidad de la previsión respecto a los objetivos de la acción individual, haciendo particular referencia, precisamente, a 127  No es una casualidad que el mismo Luzzati, después de haber sostenido que la certeza del derecho comporta la renuncia a emplear las informaciones puramente fácticas incluso cuando éstas podrían ser útiles para anticipar mejor lo que sucederá, precisa que entre estas informaciones no entran los precedentes jurisprudenciales consolidados; cfr. Luzzati, 1999: 283. 128  Además, el mismo positivismo kelseniano admite esta posibilidad (aprovechada además sobre todo por la jurisprudencia sociológica que por la normativa; cfr. véase supra, cap. II, apdos. II.4 y II.5).

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la posibilidad de planificar la propia existencia de un modo jurídicamente informado y consciente. De este modo la certeza es conducida a su rol instrumental, que sirve a la autonomía del individuo, entendido como sujeto «capaz de elaborar planes a largo plazo para su vida, capaz de valorar y decidir sobre la base de principios abstractos o consideraciones formuladas por sí mismo y no simplemente como una marioneta presa de los propios estímulos inmediatos; un ser que limita el propio comportamiento de acuerdo con algunos principios o con lo que considera que es una vida apropiada para sí y para los demás, etc.» 129. La contribución de la certeza a la autonomía consiste precisamente en hacer más conscientes e informadas las decisiones «que en el curso del tiempo contribuyen a dar una forma global a nuestra vida (desde nuestros ojos y los de los otros)», y por tanto en garantizarnos una posición más adecuada para «hacer elecciones según la forma que queremos dar a nuestra vida y de los objetivos que intentamos perseguir» 130. Por esta razón es por la que para mí es preferible indicar con la locución «certeza del derecho» incluso una limitada, relativa, genérica previsibilidad de las consecuencias jurídicas conectables a actos o hechos determinados, cualquiera sea el medio empleado para la previsión. Se trata, es verdad, más que de una certeza del derecho, de una certeza de los individuos sobre el derecho, donde con el término «derecho» no se hace referencia tanto a las normas válidas, generales y abstractas, sino a los actos que las individualizan en los casos concretos (sentencias, decisiones administrativas, etc.), o a las consecuencias que, aun en ausencia de las medidas de la autoridad, son reconocidas como «jurídicas» por los otros asociados, y como tales espontáneamente conectadas a determinados actos o hechos 131. Cuantos más miembros de la colectividad considerada logren prever este derecho (sea incluso por medio de las previsiones alternativas, como ya se ha visto), y mayor sea la precisión y la atendibilidad de estas previsiones, más alto será el grado de certeza jurídica, y esto independientemente del hecho de que para la elaboración de las previsiones se empleen conocimientos sobre disposiciones normativas, obras doctrinales, compilaciones jurisprudenciales u otra cosa. En este sentido, como hemos visto, claridad, coherencia, irretroactividad de las normas no son sinónimos de certeza, sino solamente elementos que, de hecho, pueden contribuir a su incremento. 4.  La certeza como previsibilidad conseguida mediante cualquier información disponible La idea de una previsibilidad conseguida mediante medios antijurídicos, como amenazas, intimidaciones, subterfugios, relaciones de amistad con los decisores, etc., despierta habitualmente una repulsión 129  130  131 

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Nozick, 1974: 49. Waldron, 1989: 85. Una certeza de los individuos, por tanto, sobre aquello que ellos consideran es derecho.

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tal que no hace dudar ni por un segundo de que a esta previsibilidad no haga referencia quien habla de «certeza jurídica». Sin embargo, se puede sostener que la elección de limitar nuestra definición a la previsibilidad conseguida por medio del conocimiento de las disposiciones jurídicas no puede ser justificada sic et simpliciter haciendo referencia a la necesidad de excluir de su ámbito estos casos manifiestamente patológicos. De tal modo, como hemos visto, deberíamos excluir de hecho de la noción de certeza también la previsibilidad obtenida mediante conocimientos que, no obstante su carácter fáctico, son útiles para una previsión global más fiable y/o precisa; piénsese en el análisis de las orientaciones jurisprudenciales consolidadas en ordenamientos, como el italiano, que no reconocen formalmente el principio del stare decisis, o en las informaciones sobre los tiempos de las decisiones jurídicas. El carácter manifiesto de la incompatibilidad entre certeza del derecho y previsibilidad jurídica obtenida con amenazas o lisonjas no depende por tanto del carácter «fáctico» o «antijurídico» de éstas, sino, todavía una vez más, de las justificaciones tradicionales de la certezaprevisibilidad como situación instrumental al bien de la posibilidad, agradable para todos los miembros de la comunidad, de programar la propia conducta futura teniendo en cuenta sus posibles consecuencias jurídicas. Considérese, de hecho, que amenazas, episodios de corrupción, relaciones de amistad o clientela con los decisores, etc., revisten, al menos a menudo, carácter ocasional, reservado y personal. Sólo quien aprovecha estos medios o relaciones, sus cómplices y otros pocos sujetos que accidentalmente los conocen, pueden tenerlos en cuenta para fines predictivos. Las informaciones acerca de la ocasión, el tenor, la eficacia, el éxito de las intimidaciones o de la corrupción son generalmente sustraídas de cualquier posibilidad de conocimiento por parte del público, a diferencia de lo que ordinariamente sucede respecto a las disposiciones normativas y a las decisiones judiciales. Estas informaciones, además, atañen a eventos que ocurren normalmente sólo en un momento relativamente cercano al acto que se intenta predecir (en el ámbito de la decisión judicial, por ejemplo, los corruptores o los autores de las amenazas deben al menos conocer el nombre de aquellos que, en su calidad de juez, jurados, etc., desempeñan un papel en la deliberación que se quiere influir). Pero entonces, lo que para los autores de las amenazas y para los corruptores es instrumento de presión-previsión, para los otros miembros de la colectividad considerada constituye elemento de molestia, en cuanto se introducen en el procedimiento que lleva a la decisión que se quiere prever elementos de los cuales no es posible dar cuenta al momento de elaborar la previsión misma, especialmente cuando esto es antes de la ocurrencia del acto o del hecho del cual se intentan valorar las consecuencias. La información por la cual el juez Ticio ha aceptado un soborno para resolver un caso de homicidio con la absolución del imputado puede ser aprovechada por los corruptores para prever con una cierta seguridad que no habrá, en efecto, alguna condena, pero todos los otros previsores estarán expuestos a riesgos mayores de fracaso predictivo

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(ya que, ignorando la corrupción, y basándose sólo en la evidencia de la responsabilidad del acusado, tengan quizás en la previsión global sólo sentencias de condena). Las interferencias ilícitas y ocultas sobre la decisión jurídica, a pesar del incremento de las capacidades predictivas de unos pocos (los corruptores y quien tenga conocimiento de la corrupción realizada), registran por tanto una disminución de las capacidades predictivas de todos los demás miembros de la comunidad. Dado que, como veremos, la medida de la certeza está también dada por el grado de difusión de la capacidad predictiva de la clase de previsores considerada, es necesario concluir que en estos casos, salvo casos del todo particulares (de los que ofreceré un ejemplo en este mismo apartado), la certeza jurídica, en general, decrece. Por tanto, es esta inaccesibilidad por parte del público a las informaciones respecto a la ocurrencia y las oportunidades de éxito de tales medios de presión la verdadera razón por la que, comúnmente, éstas se consideran excluidas de los instrumentos admisibles para conseguir aquella previsibilidad jurídica que cae dentro de la noción de «certeza del derecho». Corrupción, intimidación, relaciones de amistad o enemistad, etc., terminan por provocar daño a la correcta previsión de las reacciones de los órganos jurídicos sólo porque introducen en el proceso decisional perturbaciones no conocibles ex ante públicamente, y no en razón del carácter «fáctico» o ilegal de las informaciones que las consideran. Es más: donde tales informaciones sean accesibles a todos los individuos de la colectividad considerada, éstas no sólo no comportan alguna disminución de la certeza del derecho entendida como previsibilidad, sino que pueden ser aprovechadas para obtener previsiones más seguras y/o precisas. Considérese, en efecto, este caso imaginario: La República de Santa Rosalía tiene un ordenamiento jurídico extremamente racional y garantista. Sin embargo, de hecho, las autoridades públicas están totalmente controladas por personas pertenecientes a una organización criminal denominada «Honorable sociedad», cuyos miembros representan el 30 por 100 de la población. Los jueces, en particular, aunque operan bajo la apariencia de la legalidad, violan sistemáticamente las normas sustanciales y procesales, decidiendo siempre las causas civiles y penales de modo tal que se dé ventaja a las partes que se adhieran a dicha organización criminal. Los miembros de esta última, además, están tan seguros de su poder que exhiben descaradamente su calidad de miembros, que por tanto es de dominio público.

En un escenario como éste la sujeción de los decisores a formas de corrupción o de intimidación es conocida. Pero si es así, esta información puede ser usada para prever que, cuando se entre en litigio con un miembro de la organización criminal, el resultado será la derrota; que, cuando se denuncie a este miembro por la comisión de un delito, el correspondiente proceso concluirá con la absolución del imputado (y será eventualmente seguido de otro tipo de represalias contra el denunciante), y los ejemplos podrían continuar. Se trata, sin duda, de un escenario aberrante. Sin embargo, tal aberración parece perjudicial para la certeza

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del derecho sólo para quien inapropiadamente la haya cargado de valoraciones positivas ulteriores respecto a su carácter instrumental a la mejor planificación de las elecciones prácticas, casi como si se tratara de otro modo de definir la justicia 132. Se olvida así que si un sistema jurídico es inicuo, la certeza del derecho resulta en certeza de iniquidad 133. Un discurso análogo puede ser hecho para lo que concierne a la exclusión del ámbito de la certeza de las previsiones obtenidas considerando las regularidades que «de hecho» influyen en las decisiones jurídicas y que sin embargo son conocibles sólo por un círculo restringido de individuos: las preferencias políticas de los decisores, su índole personal, sus «estilos» de decisión, etc. Los abogados utilizan cotidianamente algunas de estas informaciones en la elaboración de las estrategias de acción que son útiles para perseguir el interés de sus clientes: Quien frecuenta el palacio de Justicia de la ciudad de Arkham (y los bares de enfrente) sabe que el juez X es propenso particularmente a disponer resarcimientos generosos por los daños del tipo Y, de tal modo que las solicitudes resarcitorias realizadas por los daños de tal categoría serán más conspicuas cuando quien sea competente para decidir sobre el caso es precisamente el juez X. Un abogado de familia ha detectado que los jueces de Milán, en caso de separación, tienden a asignar los hijos menores al marido mucho más a menudo que los jueces de Roma: de tal modo que el cliente interesado en obtener la custodia recibirá la sugerencia de adoptar las medidas necesarias para hacer que sean los primeros, y no los segundos, quienes tengan la competencia sobre su caso.

Podríamos llamar estos conocimientos, que son relativos al modo en el que el derecho es de hecho aplicado en los contextos particulares, «conocimientos jurídicos privados»  134. También aquí, el único argumento 132  La estrecha relación entre certeza y justicia sustancial, como hemos visto, caracteriza las teorías de la certeza de Massimo Corsale y de Aulis Aarnio (véase supra, cap. II, apdos. III.1III.6). En cambio está más interesado en la relación entre certeza y justicia formal López de Oñate, 1942: 173-177. 133  Ha sido además sostenido que la certeza de la iniquidad, o bien su previsibilidad, es siempre preferible a la inequidad imprevisible: la rigurosa y previsible aplicación de reglas injustas lleva de hecho en sí la ventaja que «quienes están sujetos a éstas saben al menos lo que a ellos es requerido y pueden intentar protegerse consecuentemente» (Rawls, 1971: 65). De la misma opinión es López de Oñate, 1942: 147: «Y tanto la consciencia común aspira a la certeza como paz que el derecho garantiza y mantiene, que su grito ha llegado incluso a los filósofos y a los juristas, los cuales explícitamente confirman que es mejor un ordenamiento en sí pero cierto, respecto a un ordenamiento que sea formal y sustancialmente mejor, pero que no logre el beneficio de la certeza». 134  Giovanni Sartor distingue entre «conocimiento jurídico público», accesible en textos públicamente disponibles en las gacetas oficiales, repertorios jurisprudenciales, escritos doctrinales, etc., y «conocimiento jurídico privado», ligado a la experiencia del operador jurídico sobre el concreto funcionamiento de las instituciones judiciales y administrativas, en particular en su circunscripción (Sartor, 1990: 170-171). El autor afirma además que hay razón para excluir los conocimientos relativos a la práctica sobre la base de conocimientos de un sistema experto jurídico dirigido a la previsión, especialmente donde tales conocimientos sea públicamente accesibles: «En el desarrollo de un sistema informático-jurídico inteligente se deben utilizar todos los conocimientos públicos disponibles» (ibid., la cursiva es mía).

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que justifica su tradicional exclusión del grupo de los elementos valorables para la previsión que concurre en la determinación de la certeza del derecho es su normal inaccesibilidad por parte del público en el momento en el que las previsiones son elaboradas. Si en cambio tales informaciones estuvieran públicamente disponibles al momento en el que los individuos, en la planificación de una cierta línea de conducta, se preguntan acerca de las consecuencias jurídicas de sus acciones, no habría, en mi opinión, alguna razón para establecer tal exclusión. Alguien podría además sostener que los conocimientos jurídicos que versan sobre la regularidad de facto observables en contextos (espaciales, temporales, personales) particulares, no son aprovechables para las previsiones jurídicas cuyo éxito materializa a la certeza, no ya a causa de su (normal) inaccesibilidad para los previsores, sino a causa de que dan cuenta de criterios decisionales aplicados de modo no homogéneo, desde el punto de vista territorial o jerárquico: «podría entonces suceder que el tribunal de la ciudad A decida notoria y previsiblemente los casos que caen bajo un determinado supuesto de hecho abstracto de un modo, mientras que el tribunal de la ciudad B decida, igualmente notoria y previsiblemente, los casos del mismo tipo de un modo diverso. O podría verificarse un conflicto abierto entre la jurisprudencia de mérito y la de constitucionalidad o entre las orientaciones consolidadas por los tribunales de un particular distrito y las del respectivo tribunal de apelación»  135. Habría así una previsibilidad meramente local, «no general, confinada sólo a las reacciones de algunos órganos», indicio del hecho de que todavía no se ha afirmado un criterio general de juicio que consienta juzgar de modo similar todos los casos similares. Tal previsibilidad «local» sería del todo extraña a la certeza del derecho 136. También esta objeción en mi opinión es rechazable. La previsibilidad de decisiones circunscritas a un ámbito territorial o jerárquico particular es en realidad «meramente local» sólo si las informaciones relevantes para la previsión son accesibles solamente a un grupo limitado de previsores de la clase considerada (quizás, entre los juristas prácticos, sólo a aquellos que operan en un determinado distrito, o, entre los abogados, sólo a los «abogados de casación»), y no cuando ésta se refiera a las decisiones adoptadas por órganos determinados o en contextos particulares: incluso estas decisiones pueden ser previstas por la generalidad de los previsores considerados, siempre que ellos puedan acceder a los conocimientos de los factores que las determinan. Lo que cuenta para la certeza, por tanto, es la difusión de tales conocimientos entre los previsores considerados, no el carácter (más o menos) territorial o jerárquicamente homogéneo de los criterios de decisión utilizados. Los conocimientos difundidos entre los previsores sobre las regularidades de facto que conciernen al modo en que en contextos (espaciales, 135  136 

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temporales, personales) particulares es aplicado el derecho, pueden ser por tanto considerados como normas que presentan un bajo nivel de generalidad y/o abstracción; esto último no obstaculiza, de por sí, la previsibilidad de sus aplicaciones a los casos concretos. La previsibilidad es la posibilidad de planificación de las propias elecciones prácticas; en efecto, no exige necesariamente el conocimiento de normas que regulen clases amplias de comportamiento, dirigidas a clases amplias de destinatarios: una regularidad relativa a un contexto particular (el tribunal determinado, la administración dada), si es firme y bien conocida, puede constituir base para la planificación de nuestras vidas, exactamente como una regularidad universalmente válida 137. En principio, por tanto, nada prohíbe considerar para la valoración de la medida de la certeza las previsiones obtenidas, por ejemplo, a través de la consulta de una publicación, quizás actualizada periódicamente, que cense los «estilos» decisorios de los magistrados individualmente considerados que operan en las diversas circunscripciones en las que está repartido el territorio nacional. Concluyendo: la noción de certeza jurídica de facto que hasta aquí hemos elaborado implica que las informaciones que pueden ser incluidas en el grupo de aquéllas utilizables para la previsibilidad son de cualquier tipo o naturaleza 138. La respuesta a la pregunta «¿cómo deben poderse prever las consecuencias jurídicas de actos o hechos para que se pueda hablar de certeza del derecho?», en la perspectiva propuesta, es por tanto muy concisa: «de cualquier modo». Esto implica que el investigador interesado en detectar el grado de certeza de un ordenamiento dado, rama, disciplina jurídica, podrá considerar cualquier previsión sobre las consecuencias jurídicas de actos o hechos, de todas las maneras y con cualquier medio con la que haya sido elaborada. Así, para la identificación de tal medida el investigador podrá tener en cuenta incluso las previsiones realizadas por individuos que se sirven de la colaboración de especialistas. La previsión puede ser obtenida gracias a cualquier información: por tanto, también los éxitos de las previsiones obtenidas gracias a la opinión de un experto pueden ser consideradas constitutivas de la certeza del derecho. Naturalmente, la utilidad concreta de todas estas 137  «Una ley que prevé que sólo una persona en particular puede ser sometida a detención puede ser promulgada y tomada en consideración por la persona y por los otros para la organización de sus vidas». Cfr. Waldron, 1989: 81, 82. Por otra parte, normas muy generales y abstractas pueden hacer de cualquier planificación algo banal, si no son normas estables y bien conocidas; cfr. ibid.: 82; Luzzati, 1999: 273. 138  Como hemos visto (cfr. supra, cap. II, apdo. III.1), una tesis análoga es sostenida por Massimo Corsale: «Se hace relativamente poco importante para el mismo agente poder conocer la norma general, la fórmula abstracta, si por hipótesis el ordenamiento funciona de modo tal que él pueda prever igualmente las reacciones de los miembros de la sociedad respecto de su acción» (Corsale, 1979: 34-35). Respecto a esto hay incluso quien afirma que: «El punto esencial es que las decisiones de las cortes puedan ser previstas, no que todas las reglas que las determinan puedan ser expresadas en palabras [...]. Hay “reglas” que no pueden ser explicitadas. Muchas de éstas serán reconocibles sólo porque llevan a decisiones previsibles y coherentes y serán conocidas por quienes por tales reglas son guiados, por mucho, como manifestaciones de un “sentido de justicia”»; Hayek, 1960: 208.

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informaciones para el éxito y la precisión de las previsiones dependerá de los criterios de decisión efectivamente practicados, o cuanto menos de regularidades decisionales efectivamente subsistentes o detectables en el momento en el que la previsión se elabora. Ninguna información útil para fines predictivos puede en efecto considerar factores que, aunque influyan latu sensu la decisión, no son expresión de alguna regularidad detectable: antipatías o simpatías personales de los decisores, su humor y condición física en el día de la decisión, etc. Informaciones tales, aunque se admita que sean conocibles por todos los previsores de la clase considerada (y en general, obviamente, no lo son) llegan muy tarde; éstas no se pueden tener en cuenta en el momento anterior a la ocurrencia de los actos o hechos de los que se intentan valorar las consecuencias, pero sólo, eventualmente, en un momento relativamente próximo a la decisión. Por esto, su utilidad para la planificación de la conducta de los previsores es casi nula. Es incluso contraproducente, para el éxito o la precisión de la previsión, el uso de informaciones falsas sobre la efectiva subsistencia de una cierta regularidad decisional, o el empleo de informaciones concernientes a regularidades no consolidadas. Los previsores que aprovechan tales informaciones tienden en efecto o a incluir en sus previsiones globales las alternativas decisionales que no tienen alguna posibilidad de realizarse, o a excluir las alternativas que en cambio podrían ser efectivamente practicadas por los decisores 139. También en este caso nos encontraremos de frente a previsiones más genéricas y/o expuestas a riesgos de fracaso, y por tanto a un menor grado de certeza del derecho 140. 5.  Certeza y efectividad de las normas Bruno Leoni decía que un jurista, si es suficientemente experto, sabe muy bien cómo funciona, y en algún caso cómo no funciona, el ordenamiento jurídico de su país 141. La observación es interesante porque tiene la cualidad de hacernos meditar acerca de la oportunidad de admitir el conocimiento del no-funcionamiento del derecho, especialmente donde éste esté difundido entre los previsores de la clase considerada, entre las 139  Para aprovechar el mismo ejemplo de la injuria (supra, cap. IV, apdo. III.1), piénsese en la circunstancia en la que Mr. Badman llegue a conocer de una publicación que dé cuenta de los estilos decisorios de los magistrados italianos. Imagínese que Badman, después de una rápida consulta del booklet en cuestión, haya sabido que los jueces que operan en su ciudad son sobre todo indulgentes en castigar el delito de injuria; tan indulgentes, en efecto, que no tienen en cuenta la sentencia de casación (n. 5708 de 1986) que establece que decir: «no rompas los huevos» equivale a injuriar al interlocutor. Si Badman aprovecha esta información para prever las consecuencias de su acción, podrá obtener una previsión más precisa, en cuanto son excluidas las posibilidades de condena. Sin embargo, tal mejora se obtiene presumiendo que lo citado en la publicación corresponda a las orientaciones de decisión efectivamente practicadas. En efecto, si no es así, la previsión de Badman, aun cuando más precisa, tiene el riesgo de fracasar. 140  También aquí envío al apdo.  V del presente capítulo, relativo a la medida de la ­cer­teza. 141  Cfr. Leoni, 1961: 4.

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informaciones utilizables para elaborar las previsiones cuyo éxito y precisión indican la certeza de un ordenamiento dado o disciplina jurídica. Tal inclusión, además, implicaría poner en discusión la asunción común para la cual la certeza del derecho es tanto mayor cuanto más elevada sea la efectividad de las normas jurídicas individuales del ordenamiento o normativa que se considera. Se podría en efecto sostener que también la norma carente sobre el plano de la efectividad no necesariamente perjudica la certeza del derecho, al menos donde esta carencia de efectividad sea conocida por los previsores 142. En muchos casos, en realidad, los individuos pueden prever mejor las consecuencias jurídicas de un acto o hecho teniendo en cuenta la circunstancia que una norma dada, aunque válida y relevante en el caso considerado, es regularmente inaplicada o no observada. El conocimiento difundido del regular mal funcionamiento o no funcionamiento del derecho, entendido como conjunto de normas válidas y en su totalidad dotadas de efectividad, puede por tanto hacer más fiables y precisas las previsiones de las consecuencias/reacciones/ decisiones jurídicas, siempre que tales déficit sean: 1) públicamente conocidos; 2) regulares y no ocasionales. La inaplicación regular de una o más normas, a diferencia de cuanto se afirma comúnmente, puede por tanto, bajo este punto de vista, volverse instrumento de certeza (aunque, más correctamente, debería decirse que tal instrumento está dado por la información sobre tal inaplicación, no por la inaplicación en sí): la posibilidad de planificación de nuestra conducta resulta facilitada no sólo cuando estamos en grado de tener en cuenta cómo el ordenamiento funciona cuando la máquina del derecho sea regularmente engrasada, sino también cuando la experiencia nos lleva a confiarnos sobre las regu­ lares inaplicaciones de la ley, sobre los ilícitos que se tornan práctica normal, sobre la estandarización de facto de los obstáculos burocráticos, etc. En fin, el mal funcionamiento del derecho es causa de incerteza cuando tiene carácter ocasional o meramente frecuente; cuando en cambio resulta tan regular, o normal, de modo tal que se confía en esto y no en la efectiva aplicación de las normas vigentes, resulta, paradójicamente, instrumento de certeza-previsibilidad. Considérese este ejemplo: en el año 2100, Ticio decide iniciar una actividad comercial sirviéndose de las financiaciones previstas por una cierta ley regional. Después de haberse informado, descubre que quienes han hecho solicitud de financiación, no obstante la aprobación de los proyectos presentados, no han recibido el dinero debido porque los fondos dedicados por la región a este género de financiaciones han sido bloqueados en razón de conflictos políticos no precisados. Se podría afirmar que estamos frente a un caso manifiesto de incerteza del derecho: la ley prevé una consecuencia jurídica (una financiación pública) que no tiene probabilidad alguna de llevarse a cabo. Los individuos que habían basado los propios planes de acción sobre 142  Por «norma» o «norma individual» entiendo también en este apartado la norma kelsenianamente primaria, es decir, la norma que conecta un acto coactivo a la condición de la conducta contraria respecto a lo que está prescrito por la norma secundaria (cfr. Kelsen, 1934: 69-70).

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aquella ley están destinados a sufrir daños ingentes. Quien dice que, en este caso, ha sido ocasionado un vulnus a la certeza del derecho tiene razón, aunque sólo bajo ciertas condiciones. Imaginémonos en efecto que los interesados en la financiación, antes que limitarse a hallar aplicaciones y normativas, suelen consultar publicaciones y sitios de internet que concuerdan en dar a conocer que hace tiempo aquellas financiaciones resultan de hecho bloqueadas. Supongamos incluso que, en el 2100, tales publicaciones ya hayan sustituido, como instrumento de conocimiento jurídico, a las gacetas y boletines oficiales (desdeñados por los juristas de la época en cuanto tenían sólo consideración la génesis de las normas del derecho, y no su «vida» operativa). Por esto, respecto a la posibilidad de los individuos de pronunciarse con seguridad acerca de la inaplicación de las normas regionales que disponen las financiaciones, deberíamos concluir que no hay disminución alguna de la certeza, sino más bien un incremento. Por tanto debe ser precisada, en mi opinión, la afirmación común según la cual la certeza es defectuosa cuando falta la efectividad (al menos aquélla de las normas «formalmente» válidas). La efectividad es condición de la certeza del derecho sólo si es entendida como efectividad total del ordenamiento, por la carencia de una regularidad consolidada en la aplicación efectiva de la mayor parte de las normas, resulta imposible hablar de «derecho»  143. La efectividad de una norma individual o, mejor, el conocimiento de tal efectividad, puede en cambio ser instrumento de certeza, en el sentido de que puede ser aprovechada para prever una cierta regularidad en la aplicación y en la observación de la norma misma. Es necesario sin embargo tener en mente que también el conocimiento de la regularidad de la inaplicación o de la inobservancia de la norma, que representa la negación de aquella efectividad, puede de algún modo servir de instrumento a la certeza-previsibilidad. En fin, constituyen presupuesto fáctico de la certeza, al menos así como la hemos entendido en este trabajo, no la efectividad o inefectividad de la norma individual, sino la regularidad que caracteriza la una o la otra. Si elaboráramos una escala numérica, asignando a los posibles grados de efectividad de la norma los valores de 0 (la norma nunca es observada) a 10 (la norma es siempre observada), deberíamos concluir que las informaciones más útiles para nuestras previsiones son aquellas que hacen referencia a valores extremos de la escala, mientras aquellas menos útiles son las que consideran valores en torno al 5: lo que en realidad acarrea daño a la certeza es el carácter ocasional, aleatorio, inconstante, de la aplicación o inaplicación de la norma (cualquiera sea su origen). 143  Como bien lo saben tanto el teórico iuspositivista como el iusrealista: «Si el ordenamiento jurídico no fuera en su conjunto eficaz, no sería ni siquiera válido para la jurisprudencia normativa; y por tanto no sería posible ninguna previsión, acerca del funcionamiento de los órganos que aplican el derecho. El hecho de que el ordenamiento jurídico sea eficaz es la única base para posibles previsiones [...]» (Kelsen, 1945: 176-177).

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V.  El cuánto de la certeza Una vez precisado que por «certeza del derecho» entendemos la disposición difundida a la previsión, en todo caso obtenida, de la gama de las consecuencias jurídicas que son reconocidas por los miembros de la sociedad y por los órganos jurídicos relativas a actos o a hechos, falta por aclarar la cuestión de la medición del grado de certeza de un ordenamiento dado o de un sector de éste por parte de una determinada clase de previsores. A mí me parece que se pueden proponer dos distintas mediciones de la certeza entendida como posibilidad difundida de prever las consecuencias jurídicas de actos o hechos: 1)   Una dimensión «vertical», que indica la capacidad predictiva de los individuos, obtenida a su vez de: a)   la atendibilidad de las previsiones; b)   la precisión de las previsiones; c)   de la extensión en el tiempo de las previsiones exitosas. 2)   Una dimensión «horizontal», que da cuenta de la difusión de la certeza en la clase de previsores considerada. En los próximos apartados examinaré cada una de estas mediciones de la certeza del derecho, y propondré algunas ideas acerca de los índices que podrían ser usados para su cálculo. Sin embargo aquí mi intención no es considerar de modo profundo los aspectos matemáticos o estadísticos del cálculo de la certeza, sino la de mostrar las direcciones en las cuales se podrían mover las hipótesis de trabajo útiles para la ideación de índices que consientan alguna medición. En cambio diré enseguida que el método para la identificación del grado de certeza es el mismo para todas las medidas que he citado: se trata de agrupar, en una muestra representativa de la clase de previsores considerada, previsiones «globales» sobre las que he hablado en el cap. IV, apdos. III.1 ss., y de confrontarlas con las consecuencias jurídicas efectivamente producidas —porque son espontáneamente reconocidas por los miembros de una sociedad o porque son establecidas por órganos dotados de potestad decisional— en razón del derecho cuya tasa de certeza está en cuestión. Los aspectos que se identifican en esta confrontación, sin embargo, son diferentes según se considere la difusión de las previsiones, o la fiabilidad, la precisión o la extensión en el tiempo de los éxitos predictivos. En los próximos apartados examinaré por separado cada uno de estos elementos.

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1.  La dimensión vertical de la certeza: una medida compleja Propongo llamar «dimensión vertical de la certeza» a la cuantificación de las potencialidades predictivas de los individuos. Las consideraciones que he desarrollado en este capítulo me inducen a considerar que se trata de una medida compleja, a cuya determinación concurren tres factores distintos: la atendibilidad, la precisión y la extensión en el tiempo de las previsiones. Examinémoslos uno por uno. En los apartados precedentes hemos dicho que la previsión jurídica tiene éxito cuando las consecuencias jurídicas espontánea o coactivamente conectadas a los hechos o actos considerados entran en la gama de las consecuencias jurídicas esperadas, a la luz de las informaciones disponibles. Hemos visto además que en el qué de la certeza entran también los tiempos de las consecuencias jurídicas que se prevén, de modo tal que nuestra previsión tiene éxito sólo si éstas efectivamente se hacen efectivas en el arco de tiempo en el cual ellas son esperadas. Por tanto, lo que llamo «fiabilidad» de las previsiones, no depende de la frecuencia con la cual se logra prever exactamente el contenido de las decisiones jurídicas individuales y el momento de hacerse efectivas, sino, en primer lugar, de la frecuencia con la que se observa que la gama de las consecuencias jurídicas previstas comprende aquellas que efectivamente se han dado, pacíficamente o por intervención de una autoridad investida de poderes coercitivos, en los tiempos previstos. El investigador interesado en la detección de tal medida deberá agrupar previsiones que versen sobre consecuencias jurídicas reconducibles al derecho o a la normatividad cuya certeza está bajo examen, y valorar cuántas de estas previsiones tienen éxito, o bien son seguidas efectivamente por consecuencias jurídicas: 1) comprendidas en la gama de aquéllas esperadas; 2) que se hacen efectivas en un instante comprendido en el arco temporal previsto. De la frecuencia de los éxitos detectados se evidenciará la fiabilidad de las previsiones provenientes de los individuos considerados. La verdad es que esta medida da cuenta solamente de la tendencia al éxito detectable entre los previsores en el tiempo en el cual han elaborado sus previsiones, por tanto de la atendibilidad de las previsiones pasadas. Sin embargo, podría sostenerse que de esta detección también es posible obtener, aunque sea sólo inductivamente y bajo la condición rebus sic stantibus, expectativas acerca del éxito, y por tanto la fiabilidad, de sus previsiones futuras. La fiabilidad, en fin, puede inferirse de la frecuencia del éxito de las previsiones «globales». Para cuantificar tal fiabilidad podríamos elaborar un índice adecuado, que incluso sea directamente paramétrico con los porcentajes de las previsiones que hayan efectivamente tenido éxito. La fiabilidad de las previsiones, de este modo, variaría de 0 (ninguna previsión de éxito, ergo ninguna fiabilidad de las futuras previsiones) a 100 (todas las previsiones consideradas han tenido éxito, ergo fiabilidad máxima de las previsiones futuras).

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En el cap. IV, apdo. III.7, hemos visto además que el aspecto de la fiabilidad de la previsión debe ser distinto de aquel del contenido informativo de la misma, que varía en función inversa al carácter genérico de lo que se prevé. Así, el éxito de una previsión global constituye un resultado que no muestra necesariamente la utilidad de la previsión para la planificación de la propia conducta. Esta consideración, además que de la tendencia al éxito, y por tanto la fiabilidad de la previsión, identifica su precisión, es decir, su perspectiva de consecuencias jurídicas limitadas en el número y en la variedad. El investigador que intente medir la certeza de un ordenamiento o de una rama de éste, después de haber recogido las previsiones de los individuos considerados, deberá por tanto valorar también la mayor o menor precisión de aquellas que, entre éstas, han tenido éxito. Para tal fin podrá elaborar un índice adecuado cuyo valor máximo se registre en el caso en que la previsión exitosa proyecte solamente una consecuencia/decisión/ reacción esperada (caso que es, como hemos visto, cualquier cosa menos frecuente), decreciendo al aumentar el número de alternativas previstas 144. De este modo podrá tenerse una idea no sólo de cuánto las previsiones tienden a tener éxito, sino también de cuánto éstas efectivamente pueden ofrecer a quien elabora informaciones específicas (y por tanto, además, cuán útiles son a los fines de la programación de las elecciones prácticas: una cosa es prever fiablemente que una conducta podrá conllevar a una sanción pecuniaria de mayor o menor cuantía, según la calificación realizada por quien decide, otra cosa es prever con la misma fiabilidad que tal conducta, siempre según la calificación realizada por quien decide, podrá comportar una sanción de detención, pecuniaria o una absolución). Además hemos dicho que en el «qué» de la certeza debe considerarse comprendida incluso la determinación de los tiempos en los que las consecuencias jurídicas previstas se hacen efectivas. Por esta razón, la medida de la precisión deberá también ser elaborada teniendo en cuenta cuán reducido sea el arco temporal en el que se prevé ocurrirán tales consecuencias: una cosa es prever que éstas se producirán dentro de 10 años (margen de error: 10 años), otra cosa es prever su ocurrencia en un tiempo no inferior a 1 año y no superior a 2 (margen de error: 1 año). Nuestro índice de precisión deberá por tanto variar también según la mayor o menor amplitud del arco temporal en el que se prevé que verán la luz las consecuencias jurídicas esperadas 145. En fin, hay todavía un elemento que puede concurrir a determinar nuestra medida vertical de la certeza: la extensión en el tiempo de la pre144  Por ejemplo, se podría establecer que el valor máximo de precisión es 1, y se registra cuando la consecuencia prevista es única. Si las alternativas previstas son dos, entonces tal valor será 1/2; si son tres, será 1/3, etcétera. Para que tal índice tenga de algún modo también la homogeneidad de éstas, lo que es también relevante para establecer la precisión de la previsión, será necesario para el investigador reagruparlas según un criterio que tenga en cuenta para los previsores las diversas consecuencias prácticas de las cuales tales alternativas son portadoras. 145  Se podría establecer por ejemplo que el índice descrito en la nota precedente deba ser dividido por 1 cuando el margen de error sobre los tiempos de las consecuencias jurídicas es de un año, por 2 cuando el margen de error es de dos años, etcétera.

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visión exitosa, y por tanto la posibilidad de elaborar previsiones fiables a largo término (o que sean capaces de proyectar con éxito las consecuencias jurídicas de los comportamientos que se harán efectivas en un futuro relativamente remoto). Como hemos visto antes, una importante y difundida tradición pretende incluir en la redefinición de «certeza del derecho» una referencia a su dimensión diacrónica. Tal elección de redefinición implica la asunción según la cual la certeza es tanto mayor cuanto más lejos en el futuro se esfuerce la capacidad predictiva de los individuos 146. Sin embargo, aquí surge un problema: ¿cómo puede detectarse la fiabilidad de las previsiones en el tiempo 147? Al parecer, tal medición exige un estudio muy oneroso y que se realice en el arco de diversos años. Se tratará de solicitar a los previsores de la clase considerada previsiones acerca de las consecuencias jurídicas —siempre reconducibles al ordenamiento o disciplina de la cual se valora la certeza— de actos o hechos que se consideran sobrevendrán en un futuro relativamente remoto respecto al momento en el que se realiza la detección, y de controlar después, una vez transcurrido el tiempo establecido, el éxito de tales previsiones. Una detección sobre la medida «diacrónica» de la certeza en la disciplina de las pensiones que se aplica a los trabajadores podría, por ejemplo, ser realizada recogiendo en el tiempo t, entre individuos de 40 años aproximadamente, previsiones acerca del futuro tratamiento de la jubilación. Transcurrida, digamos, una treintena, tocará apresurarse a controlar (siempre que en tanto los investigadores mismos no se hayan... jubilado) cuántas de estas previsiones han tenido éxito. Se tendría así alguna idea de la extensión en el tiempo de la capacidad predictiva de los trabajadores de hace treinta años. El problema, naturalmente, es que detecciones de este tipo dan una medida de la certeza del derecho tal como era hace algún tiempo (la época en la cual las previsiones han sido elaboradas), y no pueden ser usadas para pronunciarse con seguridad acerca de la certeza actual sobre las consecuencias jurídicas que tendrán lugar a largo plazo. Esta última estimación puede por tanto ser únicamente (y presuntivamente) inferida de la observación acerca del grado de estabilidad del ordenamiento jurídico que se observa en un determinado periodo histórico. Cuanto más marcada sea la tendencia del legislador al «intervencionismo», se presume que menor será la componente diacrónica de la dimensión «vertical» de la certeza 148. Esto, naturalmente, a menos que no haya buenas razones para considerar que los individuos sean capaces de prever, de algún modo, la dirección en la que se producirán tales innovaciones normativas, o incluso su contenido. Podrían en efecto imaginarse sistemas jurídicos —piénsese en el derecho romano como es visto Véase supra, cap. IV, apdo. III.8. Que, aunque relacionada con ésta, es diverso de la previsibilidad de los tiempos de las reacciones jurídicas. 148  Hemos ya subrayado cómo el valor de la certeza sea susceptible de entrar en conflicto con otros intereses merecedores de tutela, por ejemplo aquél de la adecuación del derecho a los cambios de las condiciones socioeconómicas o a las innovaciones tecnológicas; cfr. supra, cap. IV, apdo. III.8. 146  147 

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por Bruno Leoni— en los que la evolución del ordenamiento no sólo proceda a un ritmo sobre todo lento (especialmente en comparación de aquél, frenético, de los ordenamientos estatales contemporáneos), sino que también se adapta a las expectativas difundidas entre los miembros de la sociedad, que por tanto encuentran en las modificaciones legislativas la sanción formal de cambios ya ocurridos en el seno de la comunidad 149. Muchos individuos, en contextos de este tipo, podrían prever las consecuencias de los propios comportamientos futuros teniendo en cuenta los presumibles cambios que tendrá el derecho que los regula. Si bien, como Corsale y el mismo Leoni observan, es muy dudoso que una situación como ésta pueda ocurrir en las complejas sociedades actuales, pluralistas e ideológicamente heterogéneas, no puede excluirse que haya también hoy, en el ámbito de los ordenamientos contemporáneos, individuos particularmente capaces o informados que puedan realizar, mejor que otros, previsiones jurídicas basadas en lo que ellos prevén serán los cambios del derecho en el medio o en el largo plazo. Para retomar la materia de las pensiones, un actual treintañero bien podría, conociendo la tendencia al envejecimiento de la población italiana y la crónica insuficiencia de los recursos públicos destinados a las pensiones (y también la inclinación de la mayoría de turno a la inercia legislativa en materia de seguridad social), prever un empeoramiento del propio tratamiento pensional respecto a los estándares actuales. Él podría tener en cuenta esta información para la planificación de las propias elecciones, por ejemplo decidiendo recurrir a formas de pensión privadas. Considerando todo esto, se puede proponer una medida «vertical» de la certeza dada por el producto de tres factores distintos: la fiabilidad, la precisión y la extensión en el tiempo de las previsiones exitosas. Podríamos representar esta dimensión de la certeza con un rectángulo paralelepípedo, cuya base, altura y profundidad sean proporcionales a cada uno de tales tamaños (véase la figura 1). Tal representación puede ser referida a la capacidad predictiva de un individuo determinado (quizás un previsor tipo). Pero hemos visto que «certeza del derecho» es una expresión que designa una situación caracterizada por la disposición difundida a la previsibilidad jurídica. Por tanto, es necesario integrar la medida vertical de certeza con otra medida que dé cuenta de su difusión dentro de la clase de previsores considerada. De esto hablaré en el próximo apartado. 2.  La dimensión horizontal de la certeza: la difusión de la previsibilidad La certeza del derecho, tradicionalmente, está concebida como previsibilidad difundida de las reacciones del ordenamiento. Abandonando, por las razones analizadas en este capítulo, apdo. II, toda referencia ne149 

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Véase supra, cap. II, apdo. III.8.

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Figura 1 Representación gráfica de la medida de la capacidad predictiva de un individuo Fiabilidad

Extensión en el tiempo (en años)

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1

cesaria a los conceptos de «ciudadanía», de «comunidad», de «colectividad», a favor del de «clase» de individuos, podemos por tanto decir que el derecho es máximamente cierto cuando todos los individuos de la clase bajo examen muestran una disposición a la fiable, precisa, duradera previsión de las consecuencias jurídicas de los actos o hechos que ellos consideran, y que es absolutamente incierto cuando ninguno, entre ellos, manifiesta tal disposición. Una segunda medida, «horizontal», de la certeza está dada por tanto por la efectiva difusión de la capacidad predictiva entre los individuos incluidos en la clase de referencia. Por tanto, quien esté interesado en la identificación de esta medida de la certeza deberá averiguar cuán difundida esté entre los previsores de la clase considerada la disposición a obtener previsiones exitosas, precisas y temporalmente extendidas. Para este propósito podrá elaborarse una suerte de índice de difusión que dé cuenta no sólo del poder predictivo de cada individuo de la muestra considerada (dimensión vertical de la certeza), sino también del poder predictivo globalmente detectable al interior de la clase de referencia 150. Una idea para la representación gráfica de una medida del género puede ser ofrecida por la figura 2, en la que cada paralelepípedo representa la fiabilidad, la precisión y la extensión en el tiempo de la capaci150  Se podría por ejemplo considerar la suma de los valores de las capacidades predictivas de los individuos, o su promedio, ponderado variablemente.

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dad predictiva de un individuo. El eje de coordenadas, a diferencia de la figura 1, está constituido por tantos segmentos como previsores de la muestra bajo examen hay (cada uno de los cuales está marcado por una letra minúscula): cada segmento representa la gama de posibles valores de precisión de las previsiones, desde el mínimo (0) hasta el máximo (1). La figura 2 representa una situación tipo, en la que diversos previsores revelan capacidades diferentes en cuanto a la fiabilidad, precisión y extensión diacrónica de las previsiones. Figura 2 Representación gráfica de una situación tipo, en la que los diversos previsores tienen capacidades diferentes en cuanto a la fiabilidad, precisión y extensión diacrónica de las previsiones Fiabilidad 100 Extensión en el tiempo (en años) 100

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1 0

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g

1

Precisión

El caso límite de máxima certeza, en el que todos los previsores gozan de una capacidad predictiva infalible, muy precisa y a largo término (hemos visto: es prácticamente irrealizable), puede en cambio ser representado por un gráfico como el de la figura 3. Una representación como la que hemos adoptado aquí podría revelar situaciones particulares, por ejemplo aquella de la figura 4, en las que, frente a la elevadísima capacidad predictiva del previsor a, se registran capacidades modestas de los otros previsores. Tal situación sería indicativa de una certeza «distribuida» de modo desigual al interior de la colectividad considerada. No sólo: los bajos valores de la capacidad predictiva de la que gozan los individuos b-g repercutirían sobre la total capacidad predictiva de la clase de referencia. Por tanto, no obstante los resultados brillantes de a, se debería decir que la certeza del derecho, en

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Figura 3 Representación gráfica del caso límite de máxima certeza

Fiabilidad 100 Extensión en el tiempo (en años) 50

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Precisión

la situación representada por la figura 4, se logra en bajo grado, ya que la gran parte de los individuos considerados ofrecen previsiones inatendibles, genéricas y en cada caso válidas sólo durante un breve periodo. Figura 4 Representación gráfica de una situación de escasa distribución de la capacidad predictiva

Fiabilidad 100

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3.  Los factores de certeza A la luz de cuanto he dicho en los apartados precedentes, es posible incluir entre los factores que producen un incremento de la certeza jurídica todos los que contribuyen a la difusión de la capacidad predictiva entre la clase de individuos considerada y, al mismo tiempo, todos aquellos que les permiten obtener previsiones más fiables, precisas y extendidas en el tiempo. Si, de modo conforme a la tradición, intentamos considerar la capacidad predictiva entre los individuos «comunes», añadimos a la conclusión que la medida de la certeza de un ordenamiento jurídico varía en función de una serie de factores de los cuales ya he hablado en el curso de la precedente disertación, y que intento aquí resumir sin pretensiones de exhaustividad: 1)   La claridad, precisión e inteligibilidad de la reglamentación jurídica. Esto no sólo porque estos factores facilitan el conocimiento del derecho por parte de los previsores, sino también porque concurren a la reducción de lo que Kelsen llama la indeterminación relativa del grado inferior, de cuya relación con la discrecionalidad de los decisores y con la certeza jurídica ya se ha hablado ampliamente anteriormente 151. En efecto, he observado que la discrecionalidad de la que gozan los decisores jurídicos está acompañada por lo general de las previsiones jurídicas globales, o bien por su tendencial inutilidad práctica. El mismo Kelsen, lo repite una última vez, concluye la Doctrina pura de 1960 recomendando la adopción de una técnica dirigida a formular las «normas jurídicas con la máxima claridad posible o, al menos, de modo tal que se reduzca al mínimo la inevitable pluralidad de significados, asegurando así el máximo grado de certeza del derecho» 152. El esquema de medición de la certeza que he propuesto en los apartados precedentes nos permite observar el modo en que tal claridad y univocidad, que aumentan la determinación de los actos de grado inferior, opera como elemento promotor de certeza y en particular de precisión de las previsiones jurídicas. La precisión mejora porque las previsiones «globales» exitosas resultan comprender un número y una variedad menor de alternativas esperadas. La mayor determinación de las normas restringe en efecto el ámbito de las elecciones discrecionales practicables por el decisor/aplicador del derecho en la fase de verificación y en aquella calificación del caso, y también en la fase decisoria en sentido estricto, y por tanto limita cuantitativa y cualitativamente la gama de las aplicables soluciones «posibles» a la luz del cuadro normativo de referencia 153. Al contrario, enunciados normativos (intencionalmente o no) de oscura formulación, muy vagos, potencialmente ambiguos, contribuyen a la indeterminación de los actos de rango inferior, y amplían la discrecionalidad de los intérpretes. 151  152  153 

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Véase supra, cap. II, apdos. II.6-II.9. Kelsen, 1960: 390 (la cursiva es mía). Para los ejemplos, reenvío al cap. IV, apdo. III.7.

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Las previsiones jurídicas, para que sigan siendo fiables, deberán tener en cuenta esta indeterminación y la consecuente discrecionalidad de los intérpretes, ampliando el número de soluciones jurídicas esperadas. De tal modo se obtendrán previsiones muy genéricas, de valor informativo reducido en cuanto verificadas en una amplia gama de situaciones, quizás muy diferentes entre ellas y cargadas de consecuencias prácticas diferentes para los interesados. 2)   La tendencial coherencia del ordenamiento considerado como sistema de calificación jurídica, de ahí la penuria de antinomias. Acojo aquí una noción amplia de «antinomia» como incompatibilidad entre normas que sean entre ellas contrarias (como «obligatorio hacer x» y «prohibido hacer x») o contradictorias (como «prohibido hacer x» y «permitido hacer x»). Me refiero sólo a las antinomias irresolubles recurriendo a los criterios predispuestos para su composición, como el cronológico, jerárquico y de especialidad. Las antinomias producen siempre incerteza puesto que hacen que a los mismos hechos-base sean conectables diversas calificaciones y, por tanto, al menos normalmente, diversas consecuencias jurídicas 154. También en este caso, la dimensión de la certeza comprometida es la de la precisión de las previsiones. Normas que conectan al mismo comportamiento consecuencias jurídicas diversas abren en efecto la previsión global de los individuos a la posibilidad de una amplia variedad de soluciones diferentes, cada una eventualmente cargada de implicaciones prácticas diferentes, y por tanto sustrae de la previsión misma gran parte de su utilidad para la planificación de la conducta individual 155. El resultado final es el de desorientar a los previsores, quienes no están en grado de valorar las ventajas y desventajas de un determinado curso de acción. 3)   La efectividad/observancia del derecho. Aquí es oportuno distinguir entre efectividad del ordenamiento considerado en su conjunto y efectividad de la norma jurídica individual 156. Respecto al primer problema, se puede estar de acuerdo con Kelsen cuando afirma que la subsistencia de un cierto grado de efectividad del ordenamiento es presupuesto necesario no sólo para su validez, sino también para su empleo con fines predictivos  157. La dimensión de la certeza sobre la cual la efectividad del ordenamiento incide de mayor modo es la atendibilidad predictiva: 154  No necesariamente a calificaciones diversas se siguen consecuencias diversas. Piénsese en el caso-límite de dos normas antinómicas que califican el comportamiento x como, respectivamente, obligatorio y prohibido, imponiendo a los transgresores una sanción pecuniaria de igual importe. La previsión, en este caso especial, será precisa, ya que indicará un único resultado cualquiera que sea la conducta efectivamente debida. 155  Esto es verdad especialmente en los casos de normas que imponen y prohíben el mismo comportamiento. A los individuos en estas situaciones incluso les es negada en efecto la posibilidad de eludir el dilema puesto por la antinomia con la inacción (que en cambio los pondría a salvo de cualquier posibilidad de padecer sanciones en el caso de normas que se limitan a calificar un mismo comportamiento como prohibido y permitido). 156  También en este apartado, por «norma jurídica individual» entiendo la norma primaria de Kelsen. 157  Cfr. Kelsen, 1945: 176-177.

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cuanto más el ordenamiento sea espontánea y coactivamente seguido, más fiables serán las previsiones elaboradas teniendo en cuenta sus normas. En efecto, es necesario recordar que las previsiones tienen éxito cuando la consecuencia jurídica conectada efectivamente a los actos o hechos considerados por los previsores entra en la gama de las que eran esperadas a la luz del marco jurídico de referencia y de los otros conocimientos «fácticos». Además, hemos visto que la noción de «éxito predictivo» no designa solamente los casos de previsiones de una serie de consecuencias jurídicas coactivamente impuestas a las que sigue una medida jurisdiccional o administrativa que está comprendida entre las esperadas, sino también los casos de previsiones que, entre las diversas alternativas propuestas, comprenden también consecuencias jurídicas que se producen espontáneamente, sin necesidad de intervención por parte de órganos dotados de potestad coercitiva, cuando tales previsiones sean efectivamente seguidas por una consecuencia jurídica comprendida entre aquellas esperadas 158. Por tanto, es muy plausible que la presencia de un aparato coercitivo eficiente o la tendencia a la obediencia espontánea del derecho, quizás debida a la difusión entre el público de una ideología compartida favorable a la certeza, actúen como factores de certeza  159. Respecto a lo que concierne a la efectividad de la norma individual, el discurso es ligeramente diferente. De hecho, hemos visto que el perjuicio a la certeza se da en presencia de una efectividad «precaria», es decir, inconstante, discontinua, ocasional; dadas ciertas condiciones, son en cambio instrumentales a la fiabilidad y algunas veces a la precisión de las previsiones tanto la elevada efectividad de la norma, como su absoluta inefectividad 160. Sin embargo, tal efectividad es una condición necesaria pero no suficiente de certeza: la cual opera como factor de fiabilidad predictiva sólo si está acompañada del conocimiento difundido acerca de la efectividad o inefectividad de la norma. Por esta razón, envío a la disertación sobre el argumento en el punto 5 siguiente, dedicado al conocimiento de los conocimientos relevantes para la previsión. 4)   La subsistencia de regularidad decisional de facto. Entre estas regularidades, en los ordenamientos que no reconocen formalmente el stare decisis, deben incluirse las derivadas de la conformidad de las decisiones jurídicas a las orientaciones jurisprudenciales consolidadas. Ya he hecho notar ampliamente cómo éstas y otras regularidades fácticas juegan un rol muy importante en la determinación de las consecuencias jurídicas reconducibles a los actos o hechos considerados por los previsores, y también del arco temporal en que tales consecuencias se harán efectivas 161. Sin embargo, he sostenido que también en este caso tales regularidades operan como factores de certeza sólo en la medida en que estén acompañadas por el conocimiento difundido acerca de su 158  159  160  161 

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Véase supra, cap. IV, apdo. III.9. Sobre la ideología de la certeza se hablará en el punto 12. Véase supra, cap. IV, apdo. V. Véase supra, cap. IV, apdos. III.3, IV.2, IV.3 y IV.4.

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subsistencia. Por esta razón, es oportuno tratar este argumento en el punto siguiente. 5)   La difusión de los conocimientos jurídicos relevantes para la previsión, o bien los conocimientos acerca de las normas y las regularidades fácticas que juegan un rol en la determinación de las consecuencias jurídicas reconducibles a los actos o hechos considerados por los previsores, y también del arco temporal en el que tales consecuencias se harán efectivas. Respecto a las fuentes formales, esta medida varía en función de la accesibilidad al conocimiento de la ley, a los precedentes judiciales (en los ordenamientos que reconocen formalmente su valor vinculante) o, más en general, a la difusión del conocimiento acerca de las prescripciones jurídicas válidas en sentido kelseniano: cuantos más individuos puedan conocer la regulación jurídica formal de los casos que consideran, y por tanto las leyes relevantes, las regulaciones aplicables, etc., más se puede presumir que sus previsiones serán fiables y precisas 162. Esto, sin embargo, vale sólo si se dan ciertas condiciones. El solo conocimiento de las disposiciones normativas, de hecho, no es suficiente para garantizar niveles elevados de certeza jurídica. Para tal fin también es importante la difusión del conocimiento sobre la práctica decisional y de otros aspectos fácticos que conciernen al momento de aplicación del derecho. Los conocimientos sobre las fuentes «formales», como hemos visto, pueden ser empleados con fines predictivos sólo si están integrados por el conocimiento acerca del grado de efectividad de las relativas prescripciones, y también por la valoración de los otros elementos que de hecho influyen en la determinación concreta de las consecuencias jurídicas de la conducta considerada por el previsor (y de los momentos en que tales consecuencias se harán efectivas) 163. En los ordenamientos que no reconocen formalmente el principio del stare decisis, entre estos elementos fácticos en primer lugar deben comprenderse las orientaciones jurisprudenciales consolidadas, de cuya relevancia para fines predictivos ya me he ocupado 164. No debe subvalorarse la importancia de la disponibilidad de informaciones públicas acerca de los otros elementos fácticos de los que he hablado a lo largo de la disertación: los conocimientos acerca del desuso de hecho de una normativa dada, acerca de los estilos de decisión efectivamente practicados por los jueces de un tribunal dado, acerca de los tiempos efectivos de la justicia, etc., incrementan de hecho la precisión y la fiabilidad de la previsiones de los individuos, y respecto a su difusión se proporciona la medida «horizontal» de la certeza 165. 162  Sobre este propósito, en mi opinión puede refutarse la afirmación tradicional para la cual el elevado número de las leyes compromete de por sí la certeza jurídica. Hoy los instrumentos de la informática pueden garantizar un fácil y rápido hallazgo de las informaciones jurídicas relevantes. Por tanto, no es tanto el elevado número de las disposiciones normativas lo que obstaculiza la certeza, sino sobre todo la falta de sistemas de catalogación racional y de information retrieval, o su escasa disponibilidad por parte del público de los no expertos. 163  Véase supra, cap. IV, apdos. III.3, IV.2 y IV.5. 164  Véase supra, cap. IV, apdos. III.3 y IV.2. 165  Retomo aquí algunos ejemplos desarrollados en el curso de la disertación precedente y propongo otros nuevos. Respecto al aspecto del conocimiento sobre la efectividad de la regla-

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6)   La estabilidad de la reglamentación jurídica. Este factor como hemos visto, influye sobre la extensión diacrónica de las previsiones exitosas. La «longevidad» de la regulación jurídica (pero también de las orientaciones jurisprudenciales) garantiza a los individuos una posibilidad de planificación a largo término de la conducta propia sobre la base de un derecho relativamente durable y poco sujeto a cambios importantes 166. Una regulación jurídica cambiante y de breve duración hace que las previsiones de las consecuencias jurídicas de los comportamientos futuros sean miopes, e impide cualquier planificación que se extienda más allá del tiempo presente. Incluso se puede sostener que la «mirada a largo plazo» de las previsiones logre los niveles máximos en un ordenamiento cerrado a cualquier innovación concerniente a las normas generales. Si el status quo normativo está establecido una vez por todas, y si los individuos pueden contar con su fosilización, en efecto ellos pueden elaborar previsiones fiables a largo plazo, y basar sobre éstas las planificaciones de la propia conducta que se extiende indeterminadamente en el futuro. Sin embargo, hemos visto que si bien es verdad que la estabilidad normativa incrementa la extensión diacrónica de las previsiones, no es mentación jurídica, considérese como el conocimiento difundido de la constante inaplicación de una norma jurídica no derogada formalmente pueda ser empleada para obtener previsiones más fiables. Imagínese el caso de un país en el que la norma del código de tráfico impone llevar el cinturón de seguridad cuando se conduce automóviles, aunque formalmente vigente, es de hecho constantemente violada por los ciudadanos e intencional y notoriamente no sancionada por los órganos competentes de policía. En una situación del género, las previsiones jurídicas que tienen en cuenta el desuso de facto de la norma en cuestión serían mucho más fiables (ergo: tendrían más oportunidades de éxito) que aquellas que no tienen en cuenta este elemento «material». Respecto al conocimiento público de los estilos de decisión localmente practicados, hace falta retomar el caso del booklet gracias al cual Mr. Badman adquiere información sobre el hecho de que los jueces particulares a los cuales debe responder por delito de injuria son propensos a no seguir la orientación jurisprudencial que considera injuriosa la frase «no toques los huevos» (véase supra, cap. IV, apdos. III.1, III.3 y nota 139). Gracias a esta información, Badman elabora una previsión más precisa, porque excluye del grupo de las consecuencias jurídicas esperadas todas aquellas que implican su condena penal. Este aumento de precisión se produce a la par de la atendibilidad de la previsión realizada, siempre que la publicación consultada dé cuenta de los estilos de decisión efectivamente practicados por los jueces considerados por Badman. Si esta condición es satisfecha (quizás porque la difusión de una ideología favorable a la certeza hace que los decisores mismos operen conforme a las orientaciones indicadas por los mismos manuales que deberían describir su operar), y si las publicaciones como la empleada por Badman son bien conocidas y de fácil hallazgo, podrá notarse un aumento total de la certeza jurídica, ya que es presumible que otros previsores estén en grado de obtener previsiones más fiables y también más precisas. Respecto a lo que concierne a las previsiones del momento en el que las consecuencias jurídicas esperadas tendrán lugar, considérese el ejemplo de un estudio autoritativo que haya revelado los tiempos promedio de respuesta de los órganos jurídicos que operan en el territorio nacional en procesos penales. El conocimiento difuso de los resultados del estudio podrá producir un incremento de la certeza del derecho (penal) bajo forma de previsiones capaces de individualizar con mayor atendibilidad y precisión el ámbito temporal en el que se supone que las consecuencias jurídicas se harán efectivas. 166  No por casualidad, como hemos visto, la estabilidad de la reglamentación está tradicionalmente asociada con la certeza jurídica. Cfr., por ejemplo, Aristóteles [1287b] 1996: I, 16, Livio, Ab Urbe condita: XXXIV, 6; Tommaso d’Aquino, Summa theologiae, I-II, q. XCVII. Entre los contemporáneos, además del muchas veces citado López de Oñate y Leoni, véase Carnelutti, 1930: 180; Hauriou, 1928: 198.

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correcto afirmar que cualquier innovación normativa produzca necesariamente una disminución de la certeza 167. El ejemplo de la norma que precisa la precedente y vaga definición legislativa de «sustancias estupefacientes» indicando el catálogo completo y exhaustivo de las sustancias en cuestión y disipando así toda duda relativa a la licitud del consumo de alcohólicos nos hace entender cómo hay innovaciones capaces de determinar un incremento total, más que una disminución, de la medida global de la certeza 168: si es verdad que la nueva definición legislativa determina la caída de algunos planes de acción elaborados sobre la base de la previgente y más vaga normativa, es también verdad que la innovación hace mucho más precisas las previsiones que serán realizadas a partir de su entrada en vigor. En fin, en los casos análogos al ejemplificado se asiste a un sacrificio de la extensión diacrónica de las previsiones que se realiza por exigencias de mayor precisión predictiva: es necesario valorar caso por caso si hay una total reducción o más bien un incremento de la certeza. En caso de que haya buenas razones para considerar que la innovación no será a su vez modificada o quizás derogada dentro de un breve tiempo (por ejemplo porque en el ordenamiento en cuestión se registra una escasa tendencia al intervencionismo del legislador), podrá identificarse un incremento de la medida global de la certeza (la precisión aumenta mucho y la extensión diacrónica, no obstante la reforma ocurrida, padece una modesta reducción). 7)   La congruencia entre normativas subsiguientes en el tiempo. Por «congruencia» de normas entiendo aquí, con MacCormick (y a falta de una definición más satisfactoria), «su «tener sentido», en virtud de que están conectadas racionalmente, instrumental o intrínsecamente, o para la realización de uno o más valores comunes, o para la aplicación de uno o más principios comunes» 169. También éste es un factor que incide sobre la dimensión diacrónica de la certeza: si las normas son modificadas o sustituidas según una ratio común, explícita o de otro modo individualizable, es plausible que los individuos estén de algún modo favorecidos para la previsión del contenido de las innovaciones normativas futuras, y por tanto para la planificación a largo plazo de la propia conducta. Por el contrario, si las reformas se subsiguen sin un criterio racionalmente individualizable, los individuos estarán expuestos a cambios imprevisibles del status quo normativo, con todas las desventajas para la certeza que hemos examinado en el punto precedente. 8)   La irretroactividad de la reglamentación jurídica. Por «reglamentación jurídica retroactiva» entiendo aquí, simplificando un poco, la reglamentación que establece o renueva las consecuencias jurídicas de comportamientos, situaciones o acaecimientos que se hacen efectivos antes de su entrada en vigor. El ejemplo más asombroso concierne naturalmente a las normas que, en ordenamientos que contienen derogaciones al prinVéase supra, cap. IV, apdo. III.8. El ejemplo en cuestión es traído del cap. IV, apdo. III.8. 169  Se trata de la definición de coherence propuesta en MacCormick, 1987: 247, y retomada en MacCormick, 2001: 178 ss. 167  168 

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cipio nulla poena sine lege, castigan comportamientos lícitos al momento de su comisión. Se trata, en verdad, de un caso particular, y más grave, del que habíamos examinado en el punto  6  170. También la normación retroactiva determina el fracaso de las previsiones jurídicas basadas en la reglamentación vigente al momento de su elaboración. La diferencia es que, en este caso, son anuladas no sólo las planificaciones basadas en las previsiones de las consecuencias de futuros comportamientos o acaecimientos, sino la previsión de las consecuencias de comportamientos o acaecimientos que ya se han hecho efectivos. Mientras las innovaciones normativas determinan la necesidad de modificar los planes de acción basados sobre la regulación previgente, y que repercuten por tanto sólo sobre la extensión diacrónica de las previsiones (prever hoy las consecuencias jurídicas de mi comportamiento futuro), la reglamentación retroactiva provoca un fracaso de las previsiones incluso después de la realización del acto del cual se intentaban prever las consecuencias (prever hoy las consecuencias jurídicas de mi comportamiento pasado). La lesión a la certeza, gravísima, no concierne entonces sólo al aspecto diacrónico, sino también a aquel de la atendibilidad de las previsiones: fracasan todas aquellas basadas en la reglamentación precedente y, lo que es peor, tal fracaso se produce sobre «cosas hechas», o bien en un momento en el que a los individuos no les es dada la posibilidad de cambiar los propios planes de acción para evitar las consecuencias jurídicas eventualmente desagradables (o para tomar ventaja de las agradables). 9)   Estabilidad de lo juzgado e incontestabilidad de las relaciones jurídicas agotadas. Se trata de un factor certificante de gran importancia, ya que incide sobre los tres elementos de la medida vertical de la certeza. El discurso que lo considera se enlaza con aquel ya desarrollado sobre la estabilidad y la irretroactividad de la reglamentación jurídica. Piénsese en lo que sucedería cuando cualquier res iudicata pudiera ser borrada con nuevos pronunciamientos jurisdiccionales: las cosas juzgadas no podrían servir ni de base para la previsión (ha sido declarado en sentencia con efectos de cosa juzgada que el inmueble es de mi propiedad; por tanto preveo poder obtener la desocupación), ni tampoco podrían constituir objeto estable de previsión. En fin, cualquier previsión, aunque coronada provisionalmente con el éxito, estaría expuesta siempre al riesgo de un fracaso sucesivo: la fiabilidad predictiva padecería un conspicuo perjuicio. Respecto a las relaciones jurídicas consumadas (y a los derechos adquiridos) el discurso es análogo. Su incontestabilidad hace que tales relaciones puedan ser empleadas como base para previsiones jurídicas más fiables, duraderas y eventualmente precisas y que puedan constituir un estable objeto de previsión. 10)   La conformidad del derecho o de las decisiones judiciales a determi­ nados estándares de justicia o de corrección. Como lo he señalado en varias ocasiones, quien ha sostenido la importancia, para los fines predictivos, 170  «Hay una afinidad estrecha entre los daños ocasionados por una legislación retroactiva y los daños que resultan de muy frecuentes cambios en la ley. Ambos son consecuencia de la que puede llamarse una inconstancia legislativa»; Fuller, 1964: 107.

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del estudio sociológico de los ideales de justicia difundidos dentro de la comunidad jurídica ha sido el científico «puro» Kelsen 171. La idea de fondo es que hay ideologías, entre las cuales la idea de justicia tiene un peso determinante, que influyen sobre los individuos en su actividad de creación y aplicación del derecho 172: los jueces generalmente deciden también con base en lo que ellos consideran que es «justo»; por tanto, cuando estos estándares de justicia encuentren consagración en las leyes-normas generales y en las sentencias-normas individuales, y en la condición ulterior de que haya una homogeneidad ideológica cualquiera entre los creadores, usuarios y aplicadores del derecho, es presumible que las previsiones jurídicas elaboradas teniendo en cuenta los ideales de justicia socialmente difundidos sean más fiables y precisas. La tesis de la conformidad del derecho a la ordinary moral reasoning como factor de certeza ha sido sostenida recientemente por Waldron, y es aquí acogida con las mismas cautelas con la cual la postula el autor: en primer lugar, tal tesis no incluye ninguna asunción acerca de la validez objetiva de un razonamiento moral de este tipo, ni su aplicabilidad fuera de la comunidad de referencia; en segundo lugar, es posible considerar que este razonamiento moral ordinario influya en el derecho al menos tanto como lo influye a su vez; en tercer lugar, la tesis bajo examen no es propuesta como una descripción de lo que el derecho es, sino que se limita a sugerir un modo en el que el desiderátum de la certeza jurídica podría perseguirse 173. Un problema ulterior, naturalmente, es que, más allá de algunos criterios «procedimentales», es muy difícil individualizar en las complejas y pluralistas sociedades actuales ideales de justicia universalmente compartidos sobre los cuales construir un modelo de «razonamiento moral ordinario» que sea útil, desde una perspectiva de iure condendo, como instrumento para la producción de un derecho (mayormente) cierto. No es por casualidad que la atención de los filósofos actuales se concentre, más que sobre los contenidos de la justicia, sobre los procedimientos que consienten determinar tales contenidos 174. 11)   La certeza sobre la certeza. Hemos visto cómo la conciencia difundida acerca del grado de certeza-previsibilidad subsistente en un ordenamiento o sector normativo dado puede en algunos casos ser útil a la planificación jurídicamente consciente de la conducta individual 175. Esto no sólo cuando la certeza jurídica está presente en una medida consistente, sino también cuando ésta es defectuosa: el conocimiento del grado bajo de certeza del derecho llevará a los previsores a modificar consecuentemente sus previsiones jurídicas, haciéndolas en su conjunto más fiables. Retomo aquí el ejemplo ya propuesto del conocimiento acerca de la tendencia de un conocido partido político a la adopción de políticas de saneamiento económico fundadas en pronunciamientos una tantum 171  172  173  174  175 

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Véase supra, cap. II, apdo. II.2.l. Cfr. Kelsen, 1941, cit., 185. Cfr. Waldron, 1989: 91-92. Por obligación se ha de citar al menos Rawls, 1971. Véase supra, cap. IV, apdo. III.4.

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(de nombre, no de hecho) como condonaciones fiscales, sanaciones en materia de obras públicas, etc. Medidas de este tipo hacen parte de la legislación retroactiva de la que he hablado antes, y como tales determinan una grave disminución de la certeza en la forma de fracaso de las previsiones realizadas antes de su entrada en vigor. Sin embargo, en el momento en que tales pronunciamientos pierdan su carácter de excepcionalidad y sean proferidas con una regularidad en alguna medida previsible (quizás con base en la constatación de que siempre que tal fuerza política llega al gobierno dispone medidas excepcionales de tal tipo), pierden al menos en parte su carácter descertificante. La certeza sobre la incerteza jurídica opera en estas situaciones como una suerte de antídoto parcial para la situación de imprevisibilidad grave, en el sentido de que consiente a los individuos realizar previsiones un poco más fiables y precisas que las que habrían realizado en una situación en la que además del defecto de la certeza hubiera también aquel de cualquier metacerteza. Sin embargo, cuando tal certeza sobre la incerteza se transforma en propia y verdadera desconfianza sobre la certeza del derecho, los efectos totales sobre la medida de la previsibilidad jurídica son, como veremos enseguida, desastrosos. Los efectos benéficos marginales de la conciencia acerca del bajo grado de certeza jurídica son anulados por el enorme perjuicio que la previsibilidad del derecho padece en una situación en la que es públicamente conocido que el derecho es sustancialmente incierto. 12)   La difusión de una ideología favorable a la certeza 176. Se trata de la difusión, entre los decisores y entre los previsores, de una ideología de la certeza que induzca a los primeros a decidir de un modo que salvaguarde las expectativas de certeza de los otros. Por «decisores» jurídicos entiendo no sólo los órganos diputados para la aplicación de las normas generales y abstractas a los casos concretos (órganos jurisdiccionales y administrativos), sino también los órganos competentes para la toma de decisiones políticas que están en la base de la producción de las normas generales mismas. Indico con el término «legislador» esta segunda categoría de decisores. Si tal léxico no fuese tan vago, podríamos decir que la ideología favorable a la certeza prescribe producir y aplicar las normas de modo que haga posible a sus destinatarios conocer anticipadamente, sea general o particularmente, la valoración jurídica de los comportamientos futuros. Tal ideología ocupa un puesto de particular consideración en la presente reseña, porque influye en la medida relevante sobre ambas dimensiones de la certeza que hemos individualizado en los apartados precedentes. Así, la ideología de la certeza difundida entre los decisores jurídicos produce efectos tanto sobre la difusión de la capacidad predictiva entre el público (los decisores buscan decidir conforme a las expectativas de los ciudadanos «comunes»), como sobre la fiabilidad, precisión y mirada a largo plazo sobre las cuales tal capacidad es medida. El legislador, animado por la intención de incrementar el grado de cer176  El discurso que sigue constituye el desarrollo de una observación de Mario Jori acerca de los efectos que sobre la certeza jurídica puede tener el simple hablar de certeza.

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teza del derecho, obrará teniendo en cuenta factores certificantes como aquellos que he indicado anteriormente, produciendo normas claras, coherentes, no retroactivas, duraderas, limitantes de la discrecionalidad de los decisores de grado inferior, etc., y promoviendo su conocimiento por parte del público y su elevada efectividad. Los jueces, persiguiendo el mismo fin, podrán atenerse con particular rigor al stare decisis, elemento ulterior que limita la discrecionalidad decisional que hemos visto que es lesiva de la precisión de las previsiones jurídicas, o bien, si queremos dar razón a Waldron, podrán decidir en modo tal que salvaguarden la previsibilidad social de las mismas decisiones, más que su adhesión a tecnicismos jurídicos generalmente desconocidos a los ordinary citizens 177. Como se puede ver, la difusión de una ideología favorable a la certeza es en realidad un metafactor de certeza, o sea, un factor que opera dando impulso a la intervención de los decisores jurídicos sobre los otros elementos que determinan una variación directa de la medida de la certeza. La ideología de la certeza opera como (meta)factor certificante también a nivel de aquellos que, por exigencias de simplicidad, hemos llamado individuos «ordinarios». En efecto, es presumible que la difusión entre el público de una ideología favorable a la certeza opere como elemento que induce a la observancia «espontánea» de la prescripción, o más simplemente se puede suponer que la difundida valoración positiva de una situación de certeza del derecho induzca a los individuos a cumplir autónomamente las prescripciones jurídicas. En un caso o en el otro, las previsiones jurídicas tienden a tener éxito con más frecuencia, o sea, se hacen más fiables (recuerdo que en el qué de la certeza es oportuno incluir sea las consecuencias jurídicas establecidas por decisiones de las autoridades investidas de potestad coercitiva, sea aquellas que son reconocidas espontáneamente por los miembros de la sociedad) 178. Todo el discurso precedente hace referencia a la difusión de una ideología favorable a la certeza jurídica. Podemos sin embargo hacer referencia, invirtiendo el signo de nuestras conclusiones, incluso a una ideología desfavorable a la certeza, que resulta quizás del escepticismo y de la desilusión que he denunciado muchas veces en el curso de esta disertación. La difusión de una actitud crítica, escéptica o simplemente desatenta en materia de certeza produce efectos perjudiciales sobre la certeza misma: el legislador se desinteresa de cualquier exigencia de previsibilidad de las consecuencias jurídicas que las normas que produce conectan a los comportamientos individuales, la reglamentación resulta caótica, incoherente, oscura, contiene delegaciones amplias a la discrecionalidad de los órganos aplicativos de grado inferior y es conocida sólo por una ­elite restringida de expertos (e incluso, en algunos casos, ni siquiera por ellos); los jueces y los aplicadores del derecho deciden generalmente de modo independiente a cualquier orientación jurisprudencial o práctica administrativa precedentemente establecidas y dan así vida a nuevas 177  178 

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Cfr. Waldron, 1989: 92-93. Véase supra, cap. IV, apdo. III.9.

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orientaciones de decisión, impidiendo toda su consolidación; entre los usuarios del derecho se difunde una situación de desorientación que va más allá de la metaincerteza de la que he discutido en el punto 11: la desconfianza o la no favorabilidad hacia la certeza minan la base tanto de la observancia del derecho inducida por el temor (previsión) de la sanción, como la observancia motivada por la convicción difundida acerca de la moralidad fundamental del comportamiento conforme al derecho. La disminución de esta observancia-efectividad, por las razones vistas arriba, es a su vez causa de incerteza en un círculo vicioso que, como dice Bobbio, puede conducir realmente a la disgregación «del subsidio y del remedio del derecho», hasta amenazar la misma «coexistencia ordenada del hombre» 179. Por esto (re)plantear la certeza con actitud propositiva y políticamente favorable es muy importante, y he aquí que los motivos de urgencia de una operación redefinitoria que consienta superar las dificultades es lo que ha llevado a muchos juristas teóricos y prácticos a sacar el concepto de certeza del limbo de los desiderata irrealizables: el escepticismo sobre la certeza es de verdad susceptible de determinar la incerteza; es una idea que, si no es contrastada, tiene el riesgo de traducirse en realidad.

179 

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Bobbio, 1951: 150-151.

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CAPÍTULO V CONCLUSIÓN

I.  Una propuesta de redefinición He iniciado este trabajo poniendo de manifiesto la extrema vaguedad, generalidad y potencial ambigüedad del concepto de certeza del derecho. Pretendo concluirlo con la propuesta de redefinición sobre la que he argumentado a lo largo de este trabajo. En las usuales definiciones «concisas» el concepto de certeza tiene generalmente —y no puede sino tener— valencia polémica o ideológica; por tanto, no debe sorprender la necesidad de complicar un tanto la tradicional definición para transformarla en útil instrumento cognoscitivo (así como de valoración informada). La redefinición hasta ahora propuesta puede ser así analíticamente ilustrada: Elementos de la definición

Definición

Elemento disposicional.

Posibilidad.

Cuánto se prevé (medida horizontal).

Difundida.

Quién prevé.

Entre los individuos comprendidos en una clase dada.

Cuánto se prevé (medida vertical).

De prever con precisión, fidedigna y a largo plazo.

Cómo se prevé.

Con cualquier medio a disposición.

Qué cosa se prevé.

La gama de las consecuencias jurídicas efectivamente susceptibles de ser, en virtud del derecho o del sector del derecho considerado,

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Elementos de la definición

Definición

Qué cosa se prevé.

espontánea o coactivamente enlazadas a actos o hechos, reales o imaginarios, pasados o futuros.

Qué se prevé (tiempos).

Así como el ámbito temporal en que tales consecuencias jurídicas se producirán.

Como se ve, los puntos en que tal definición se aleja de (muchas de) aquellas corrientes son sobre todo los siguientes: 1)   La referencia a una situación factual caracterizada por la disposición de algunos individuos a la previsión de las consecuencias jurídicas enlazables a actos o hechos en razón de un dado ordenamiento o sector suyo, y no a alguna clase de atributo o cualidad de normas jurídicas. 2)   La posible referencia a la capacidad predictiva de individuos diversos respecto a los destinatarios de las normas jurídicas (hartianamente) primarias. 3)   La posible referencia a un particular sector del derecho, en lugar de al ordenamiento considerado en su conjunto. 4)   Una referencia a la medida de la certeza (dada por la difusión de la capacidad predictiva y por la fiabilidad, precisión y extensión en el tiempo de las previsiones que consiente), y no a su simple subsistencia/ insubsistencia. 5)   La referencia a una previsibilidad conseguible a través de cualquier información, y no sólo a través del conocimiento de las disposiciones jurídicas. 6)   Un objeto de la previsión constituido por una gama, más o menos amplia, de consecuencias jurídicas, y no (necesariamente) por una singular reacción/decisión/consecuencia jurídica. 7)   Una referencia a la previsibilidad de las consecuencias jurídicas que serán y no a aquellas que deben ser. 8)   Una referencia a la previsibilidad de las consecuencias jurídicas espontáneamente enlazadas por los asociados a los actos o hechos considerados por los previsores, y no sólo a aquellas coactivamente establecidas a continuación de la intervención de los órganos jurídicos. 9)   Una referencia a la previsibilidad de las consecuencias de actos o hechos no exclusivamente enlazables a la conducta de los previsores, sino también a la de otros sujetos, o bien a acaecimientos naturales o al simple transcurso del tiempo. 10)   Una referencia a la previsibilidad de las consecuencias de actos o hechos no necesariamente acaecidos, sino también imaginarios o mendazmente representados (quizás en el ámbito de una estrategia defensiva). 11)   Una referencia a la previsibilidad de los tiempos en que las consecuencias jurídicas esperadas se producirán.

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Una redefinición tal consiente, a mi parecer, aclarar que si decidimos hablar de «certeza jurídica» en términos de previsibilidad, debemos ser conscientes de que tal expresión no designa directamente cualidades de las normas del derecho, sino más bien una situación de hecho caracterizada por la disposición de determinados individuos a la más o menos precisa, fiable, clarividente, previsión acerca de las consecuencias jurídicas efectivamente enlazables a los actos o hechos que ellos consideran. En esta óptica, cuando se dice que «el derecho es cierto», no se quiere significar que sus normas presentan cualidades tales de facilitar la predeterminación y el control de las valoraciones que los órganos jurídicos de rango relativamente inferior deben enlazar a los comportamientos humanos y/o a acaecimientos naturales, sino que determinados previsores (por ejemplo, los residentes de un cierto Estado) tienen relativa certeza acerca de las consecuencias jurídicas que, en razón de ese derecho, serán enlazadas por los otros asociados o por los órganos jurídicos a los actos o hechos considerados. «Certeza del derecho» no es entonces sinónimo de «claridad» o «rigor» de las disposiciones en las cuales las normas están consagradas, ni de «falta de antinomias», de «irretroactividad», de «estabilidad de la normativa», etc., sino de (acaso calificada) previsibilidad (de los hechos) del derecho 1. Las renombradas cualidades de las normas asumen por tanto solamente un rol de circunstancias, presupuestos o medios que de hecho agilizan esta certeza, sin ser sin embargo inmanentes o internas a su noción. Por este motivo, pueden asimilarse a ellas, siempre con el rol de contingencias que consienten un incremento de la medida de la certeza, otros elementos que se adecúan a la dimensión factual del derecho: la elevada efectividad de las singulares normas o normativas (o su regular y notoria inefectividad) 2, su estabilidad en el tiempo, la subsistencia de regularidades decisorias de facto públicamente cognoscibles, la accesibilidad, la disponibilidad y la difusión de los conocimientos relevantes para la previsión de las consecuencias jurídicas y de los tiempos en que ellas tienen lugar, etc. Todos estos elementos pueden ser considerados medios o a lo sumo también presupuestos factuales de la certeza, en tanto su presencia consiente, por regla, previsiones más precisas, fiables y de largo periodo, mientras que su ausencia puede en ocasiones comprometer cualquier posibilidad de previsión exitosa. Tales elementos, sin embargo, son externos a la concepción de la certeza entendida como previsibilidad, que en sí comprende tan sólo una referencia a una más o menos difundida, atendible, precisa, clarividente, disposición a la previsión. En tal acepción, en suma, la expresión «certeza del derecho» alude en realidad a una «certeza de los individuos sobre el derecho», con particular referencia a la previsibilidad de las consecuencias jurídicas concretamente enlazadas a actos o hechos. Es siempre externa a la concepción de la certeza que he delineado en este trabajo la referencia a los fines para los que se prevé o a los intereses 1  Anna Pintore, en una comunicación privada, ha sugerido que «certeza del derecho» es una metonimia: en realidad se trata de «certeza (de los hechos) del derecho». 2  Véase, supra, cap. IV, apdo. IV.5.

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que mueven a los individuos a la previsión. Si es verdad que la tradición enlaza esos fines prevalentemente a la mejor planificación de las propias elecciones de vida, es necesario admitir también que podemos ser movidos a la previsión por estímulos o intereses diversos, por ejemplo aquél de la especulación científica, por intentos didácticos o incluso por la simple curiosidad. La definición aquí propuesta tiene la ambición de proporcionar por tanto una respuesta a las cuestiones del quién prevé, qué se prevé, cómo se prevé y cuánto se prevé, pero deja irresuelta la cuestión del por qué se prevé o, mejor, admite a este propósito cualquier posible móvil. Si bien mi propuesta de redefinición no incluye referencia necesaria alguna a los objetivos de la previsión, es sin embargo innegable que la misma elección definitoria que induce a hablar de certeza en términos de previsibilidad, más que de razones de reconocimiento de los usos lingüísticos corrientes, esté determinada por el propósito de recolocar a la certeza en una posición útil respecto a la persecución de bienes ulteriores, entre los cuales el más conocido y apreciado es sin más aquél de la posibilidad de planificación jurídicamente consciente de las elecciones prácticas individuales. El simple hablar de certeza como previsibilidad, como hemos visto, implica de hecho la necesidad de referir el objeto de la previsión, el qué de la certeza, al plano del Sein y, por tanto, indirectamente, a las consecuencias personales y patrimoniales, favorables o desfavorables, «soportadas por los asociados por los propios comportamientos o por las condiciones y por los estatus en que se encuentran»  3. La (elevada) certeza, en esta óptica, es considerada un valor positivo sobre todo porque los individuos, a través de ella, están en condiciones de adoptar de modo más preciso, informado y consciente esa «serie de decisiones, más o menos importantes, que en el curso del tiempo contribuyen a dar una forma completa a su vida»  4. Cae por tanto, a mi parecer, frente a esta exigencia de planificación estratégica, cualquier exclusión dogmática relativa al empleo a fines predictivos de conocimientos factuales: éstos, como se dijo, en tanto superpuestos a los conocimientos sobre el derecho «válido» en sentido iuspositivista, no pueden sino consentir previsiones más fiables y precisas 5. Creo que las conclusiones más relevantes de mi investigación son, sin embargo, aquellas relativas al descubrimiento de las implicaciones que una definición de certeza dada en términos de pura y simple previsibilidad comporta. La adopción de una concepción de certeza vinculada exclusivamente a la planificación estratégica de las elecciones prácticas individuales, y por tanto al logro de los objetivos personales de los previsores, implica el sacrificio de muchos lugares comunes sobre la certeza del derecho: las afirmaciones según las cuales ésta exige necesariamente tiempos de la justicia breves, la celeridad de los procedimientos administrativos, la efectividad de las singulares normas jurídicas, como he3  4  5 

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Luzzati, 1999: 261. Véase también supra, cap. IV, apdo. III.2. Waldron, 1989: 85, traducción propia (con alguna mínima variación). Véase supra, cap. IV, apdo. IV.2-4.

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mos visto, se tornan difícilmente sostenibles si por «certeza» se entiende, simplemente, la relativa previsibilidad de las consecuencias jurídicas enlazables a actos o hechos. Esta previsibilidad, en línea de principio, no está excluida por la larga duración de los procesos/procedimientos y por la inaplicación de normas singulares, siempre que la una y la otra sean cognoscibles con anticipación (quizás gracias a la observación de las regularidades relativas al funcionamiento efectivo de los órganos jurídicos). Pero sobre todo, una definición como aquella poco antes propuesta desmantela la asunción consolidada, sostenida con particular vigor por Aarnio, López de Oñate y Massimo Corsale, de alguna familiaridad entre certeza del derecho y exigencias de justicia sustancial. Si se define la certeza en términos de previsibilidad, como los tres autores hacen, es necesario reconocer que puede ser cierto también el derecho injusto, siempre que los individuos puedan prever con algún éxito y precisión las (eventualmente inequitativas, desde su punto de vista) consecuencias jurídicas de actos o hechos. Puede ser verdad que las decisiones jurídicas resulten más fácilmente previsibles cuando se conforman a la moral positiva, a aquello que ordinariamente es sentido justo, etc., y puede por tanto compartirse la afirmación según la cual la «justicia» del derecho o de sus aplicaciones a los casos concretos es instrumental a la certeza (que a su vez es instrumental a la mejor posibilidad de planificación de las elecciones prácticas individuales)  6. Sin embargo, a mi parecer, esto no debe empujarnos a confundir, asimilar o superponer las dos nociones, y menos aún a afirmar que la justicia sustancial sea condición necesaria y suficiente de certeza. Un derecho (considerado) injusto bien puede ser previsible en sus aplicaciones concretas, en particular (pero no sólo, como hemos visto) cuando los órganos jurídicos operen con rigor y eficiencia. Cuando el derecho es inequitativo, la certeza del derecho es por tanto certeza de inequidad. Si se quiere atribuir un contenido axiológico a la noción de certeza, ello debe buscarse precisamente en su correlación respecto a la mejor posibilidad de planificación de las elecciones prácticas individuales, o de cualquier modo respecto a otros objetivos personales (científicos, profesionales, etc.). Sólo en este sentido, la certeza puede ser considerada un valor 7. Y si hay algo de que se puede tener certeza, es que no se trata de un valor menor. Waldron, 1989: 92. No queda por lo demás descontado, como hemos visto, que tal valor sea siempre positivo: el autócrata podría valorar esta situación negativamente, quizás porque él tiene interés en difundir un clima de terror e incerteza entre los súbditos a fin de conservar mejor el poder (Stalin docet); el estudioso de ética podría preguntarse si fuere preferible un derecho inequitativo pero cierto, en que los ciudadanos prevean con anticipo las atrocidades de quien detenta el poder, o bien aquél inequitativo e incierto, en que los ciudadanos, si no de otro modo, viven en una situación de «beata ignorancia», en que no es posible prever dónde, cómo, frente a quién y por qué operará el despiadado aparato coercitivo soberano (cada nueve años, Minos, rey de Creta, elige entre los atenienses a catorce muchachos para conducir a la muerte cierta a manos del Minotauro: ¿es mejor que los ciudadanos sean conscientes del macabro tributo o es preferible que crean en la versión oficial, que avala la hipótesis de desapariciones accidentales, fortuitas de los desaventurados jóvenes?). Propenden a la primera solución, como ya se vio, Rawls y López de Oñate (cfr. Rawls, 1971: 65; López de Oñate, 1942: 147). 6  7 

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APÉNDICE 1 ESQUEMA GENERAL DE PREVISIÓN ALTERNATIVA

Indicamos con a1, a2, a3, ..., los resultados esperados de la comprobación de un hecho f a la luz de las pruebas disponibles y de la presumible interpretación de las normas que regulan la fase de instrucción; con q1, q2, q3, ..., las —a la luz de las informaciones disponibles para el previsor— calificaciones jurídicas previsibles de hecho reconstruidas por los órganos jurídicos; con d1, d2, d3, ..., las decisiones que el órgano jurídico, previsiblemente —siempre a la luz de las informaciones disponibles para el previsor— adoptará sobre el caso después de haber comprobado y calificado los hechos del caso. Además, establecemos que a(f) indica el resultado de la comprobación sobre f, que q[a(f)] indica la calificación de f, cómo es comprobado en el curso del procedimiento, y que d{q[a(f)]} indica la decisión sobre f, cómo es comprobado y calificado en el curso del procedimiento. Establecemos por último que una letra del alfabeto griego colocada en forma de subíndice de a, q, d, indica el número total de las alternativas de comprobación, calificación y decisión previsibles en aquella fase del procedimiento. Los puntos, en este esquema, representan una serie abierta de otras alternativas de reconstrucción, calificación o decisión. La estructura de la previsión de las consecuencias jurídicas de f puede entonces ser representada en la tabla de la página siguiente:

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Hecho del cual se intentan prever las consecuencias

Reconstrucciones esperadas del hecho a la luz de las pruebas y de las normas que regulan la instrucción

Calificaciones previsibles del hecho, cómo es reconstruido por los órganos jurídicos

Decisiones judiciales previsibles sobre el hecho, cómo es calificado por los órganos jurídicos

f

a1(f)

q1[a1(f)]

d1{q1[a1(f)]} d2{q1[a1(f)]} ... dε{q1[a1(f)]} d1{q2[a1(f)]} d2{q2[a1(f)]} ... dφ{q2[a1(f)]} ... d1{qβ[a1(f)]} d2{qβ[a1(f)]} ... dγ{qβ[a1(f)]} d1{q1[a2(f)]} d2{q1[a2(f)]} ... dη{q1[a2(f)]} d1{q2[a2(f)]} d2{q2[a2(f)]} ... dι{q2[a2(f)]} ... d1{qχ[a2(f)]} d2{qχ[a2(f)]} ... dλ{qχ[a2(f)]} ... d1{q1[aα(f)]} d2{q1[aα(f)]} ... dµ{q1[aα(f)]} d1{q2[aα(f)]} d2{q2[aα(f)]} ... dν{q2[aα(f)]} ... d1{qδ[aα(f)]} d2{qδ[aα(f)]} ... dο{qδ[aα(f)]}

q2[a1(f)]

... qβ[a1(f)]

a2(f)

q1[a2(f)]

q2[a2(f)]

... qχ[a2(f)]

... aα(f)

... q1[aα(f)]

q2[aα(f)]

... qδ[aα(f)]

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