Le sens de la liberté

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Le sens de la liberté

Collection Mercure du Nord La collection « Mercure du Nord » se veut le point de rencontre des chemins multiples arpentés par la philosophie de concert avec les sciences humaines et sociales, l’économie politique ou les théories de la communication. La collection est ouverte et se propose de diffuser largement des écrits qui apporteront une nouvelle texture aux défis majeurs d ’aujourd ’ hui, passés au crible d’une nouvelle réflexivité€: rouvrir en profondeur le débat sur le mégacapitalisme, sur la marchandisation et la médiatisation mondiales et tenter d’esquisser les contours d’une mondialisation alternative. La collection ne saurait atteindre son but qu’en accueillant des textes qui se penchent sur l’histoire sans laquelle les concepts véhiculés par notre temps seraient inintelligibles, montrant dans les pensées nouvelles les infléchissements d’un long héritage.

Titres parus

Rousseau Anticipateur-retardataire Les grandes figures du monde moderne L’autre de la technique Comment l’esprit vint à l’homme ou l’aventure de la liberté L’éclatement de la Yougoslavie de Tito. Désintégration d’une fédération et guerres interethniques Kosovo€: les Mémoires qui tuent La guerre vue sur Internet Charles Taylor, penseur de la pluralité Mondialisation€: perspectives philosophiques La Renaissance, hier et aujourd’hui La philosophie morale et politique de Charles Taylor Analyse et dynamique. Études sur l’œuvre de d’Alembert Le discours antireligieux au XVIIIe siècle Du curé Meslier au Marquis de Sade Enjeux philosophiques de la guerre, de la paix et du terrorisme Souverainetés en crise Une éthique sans point de vue moral. La pensée éthique de Bernard Williams L’antimilitarisme€: idéologie et utopie La démocratie, c’est le mal Michel Foucault et le contrôle social Tableaux de Kyoto. Images du Japon 1994-2004 La révolution cartésienne Aux fondements théoriques de la représentation politique John Rawls. Droits de l’homme et justice politique Les signes de la justice et de la loi dans les arts Matérialismes des Modernes. Nature et mœurs. Philosophies de la connaissance

Voir: http://www.pulaval.com/collection/mercure-nord-42.html

Sous la direction de Josiane Boulad-Ayoub et Peter Leuprecht

Le sens de la liberté Actes du colloque tenu dans le cadre des Vingt et unièmes Entretiens du Centre Jacques Cartier avec des textes de

Louise Arbour Salah Basalamah Alain Bauer Gregory Baum Pierre Bosset Dorval Brunelle Marie-Françoise Labouz Georges Leroux Peter Leuprecht Giorgio Malinverni Christian Philip Michel Robert Paule-Monique Vernes

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Les Presses de l’Université Laval reçoivent chaque année du Conseil des Arts du Canada et de la Société d’aide au développement des entreprises culturelles du Québec une aide financière pour l’ensemble de leur programme de publication. Nous reconnaissons l’aide financière du gouvernement du Canada par l’entremise de son Programme d’aide au développement de l’industrie de l’édition (PADIÉ) pour nos activités d’édition.

Maquette de couverture : Mariette Montambault Mise en pages€: Josiane Boulad-Ayoub

© Les Presses de l’Université Laval 2009 Tous droits réservés. Imprimé au Canada Dépôt légal 4e trimestre 2009 ISBN PUL 978-2-7637-8782-4

Les Presses de l’Université Laval Pavillon Maurice-Pollack, bureau 3103 2305, rue de l’Université Québec (Québec) G1V 0A6 Canada www.pulaval.com

INTRODUCTION

Le sens de la liberté

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Il n’y a point de mot qui ait reçu plus de différentes

significations, et qui ait frappé les esprits de tant de manières, que celui de liberté. Entre le fort et le faible

Montesquieu

entre le riche et le pauvre

entre le maître et le serviteur c’est la liberté qui opprime et la loi qui affranchit.

J’

Lacordaire

ai l’honneur et le plaisir d’ouvrir le colloque sur «Â€Le sens de la libert逻.

Hommage à Bronislav Geremek

En ouvrant ce colloque, j’ai le triste devoir de rendre un hommage appuyé et ému à un grand absent, Bronislav Geremek, qui nous a quittés en juillet dernier, victime d’un tragique accident de la route. Il avait accepté de prononcer la conférence d’ouverture pour laquelle il avait choisi comme titre€: «Â€L’Europe et l’idée de la libert逻. Bronislav Geremek était un grand intellectuel, un historien réputé qui est devenu par son engagement politique un acteur inf luent de l’histoire. Il incarnait les bouleversements et déchirements du 20ème siècle. Il séduisait par son extraordinaire érudition et son intégrité morale. C’était un homme exceptionnel, courageux combattant de la liberté au sens le plus noble du terme. 7

le sens de la liberté

Sa disparition laisse un grand vide. Une grande voix de modération, de tolérance, de sagesse et d’humanité s’est tue.

Pourquoi un tel colloque€? Parce que dans le monde d’aujourd’hui l’un des concepts les plus galvaudés, usés et abusés est celui de la liberté. Non seulement il reçoit, comme l’écrivait déjà Montesquieu en son temps, une multitude de différentes significations, il fait l’objet d’un abus orwellien du langage. Il semble donc essentiel de le clarifier. Le présent colloque vise à contribuer à cette indispensable clarification. Nous avons mis en exergue à ce colloque non seulement la phrase de Montesquieu, mais aussi celle de Lacordaire€: Entre le fort et le faible

entre le riche et le pauvre

entre le maître et le serviteur c’est la liberté qui opprime et la loi qui affranchit.€

Cette phrase, incontestablement d’une brûlante actualité, nous aide à repenser le concept de la liberté et ses rapports avec la loi, le droit.

Quelle liberté€? L’invocation de la liberté est en vogue aujourd’hui. Les apôtres de l’idéologie panéconomique qui est à la base de la mondialisation s’y réfèrent constamment, de même qu’un homme qui se croit fort, étant à la tête de la seule superpuissance qui reste dans le monde, le Président George W. Bush. «Â€Enduring freedom€» a été l’une des devises accompagnant le déclenchement de la mal nommée «Â€guerre contre le terrorisme€». Dans le discours d’inauguration de son second mandat présidentiel, George W. Bush a employé les mots «Â€freedom€» et «Â€liberty€» une quarantaine de fois et il prétend répandre la (sa€?) liberté à travers le monde. Représente-t-il 8

peter leuprecht – introduction

le «Â€renard libre dans le poulailler libre€» qu’évoque Karl Marx€? Ou le renard prêchant de la fable alsacienne qui prêche la liberté et la fraternité aux oies pour mieux les avaler par la suite€? Lacordaire était conscient du fait que pour le pauvre, le faible, la liberté peut être plutôt théorique. «Â€Que fait au pauvre une liberté qui exclut de tout précisément parce qu’il est pauvre€?€» écrivait-il. Pour le pauvre, le faible, la liberté ne risque non seulement d’être théorique€ ; pour lui la liberté du fort peut être source d’oppression. Se pose ainsi le problème des limites de la liberté. La liberté de chacune et de chacun s’arrête là où commencent la liberté et les droits d’autrui. Il n’y pas – il ne doit pas y avoir – de liberté sans limites. C’est à la loi qu’il appartient de fixer les limites de la liberté. Réalisant qu’une liberté débridée, la liberté du fort, peut engendrer l’oppression, Lacordaire se tourne vers la loi€: «Â€la loi qui affranchit€». Or, affranchir ne veut dire rien d’autre que€: donner la liberté. Lacordaire revient ainsi à la liberté, mais à une liberté limitée, apprivoisée, qui, dans le sens de John Locke, va de pair avec égalité et responsabilité.

Quelle loi€? Évidemment, la loi qui affranchit ne saurait être la loi du plus fort, ni la loi de la jungle, ni la «Â€ loi du marché€ » dont certains tenants de l’idéologie panéconomique, comme Friedrich Hayek, louent la moralité. Pour être libératrice, la loi doit fixer les limites de la liberté. Il est intéressant de noter que le droit, y compris le droit international des droits de l’homme, prévoit des restrictions à la liberté et aux libertés qui sont «Â€nécessaires dans une société démocratique€». Ce droit et la jurisprudence pertinente, notamment celle de la Cour européenne des Droits de l’Homme, sont caractérisés par la recherche d’un équilibre entre liberté(s), d’une part, et les exigences de la vie en société – dans une «Â€société démocratique€» – d’autre part. 9

le sens de la liberté

L’une de ces exigences est celle de l’égalité. Elle doit être un objectif prioritaire de ce que Lacordaire appelle la «Â€ loi de justice€ ». Proudhon a écrit que «Â€ la justice est le respect de la dignité humaine€ ». Thomas d’Aquin a défini la justice comme la volonté constante et perpétuelle de rendre à chacun ce qui lui est dû. La loi juste vise à réaliser non seulement une égalité de droit, mais aussi et surtout une égalité de fait. C’est la raison pour laquelle elle peut ou doit prévoir des inégalités compensatrices en faveur des faibles, des mesures de «Â€discrimination positive€» ou «Â€ affirmative action€ ». Des interventions redistributrices de l’État, par exemple au moyen des impôts, violemment récusées par Hayek et ses disciples, s’inscrivent dans la même logique€; elles sont non seulement compatibles avec le principe d’égalité et de non-discrimination, mais nécessaires pour réduire les inégalités entre le fort et le faible et pour réaliser une égalité de fait et la justice sociale. Cette vision idéale de la loi juste est loin d’être partagée par tous. Pour Hayek, le concept de justice sociale est «Â€totalement vide de sens et de contenu€». Lui et ses disciples considèrent la loi telle que Lacordaire la concevait comme ennemie de la liberté. Ils rejettent toute intervention dans la sphère du marché et des «Â€libres€» interactions entre individus et entreprises. Pour ce qui est des entreprises et surtout des sociétés multinationales, souvent bien plus puissantes que des États, il est évident qu’elles ne sauraient être au-dessus de la loi. Elles aussi ont tendance à user et à abuser de leur liberté. Le président d’un important groupe helvético-suédois a, de manière fort significative, défini la mondialisation comme «Â€ la liberté pour mon groupe d’investir où il veut, le temps qu’il veut, pour produire ce qu’il veut, en s’approvisionnant là où il veut et en ayant à supporter le moins de contraintes possible en matière de droit du travail et de conventions sociales€». Il est indispensable que la loi, en l’occurrence le droit 10

peter leuprecht – introduction

international, fixe des limites à la «Â€libert逻 des multinationales pour l’empêcher d’être source d’oppression.

Droits humains, mondialisation et idéologie panéconomique Les droits humains sont un élément essentiel de la loi juste qui affranchit. Leur fondement est le principe de l’égale dignité de tous les êtres humains. Le paragraphe 1er du préambule de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme affirme que «Â€la reconnaissance de la dignité inhérente à tous les membres de la famille humaine et de leurs droits égaux et inaliénables constitue le fondement de la liberté, de la justice et de la paix dans le monde€». Selon l’article 1er de la Déclaration, «Â€ tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droits. Ils sont doués de raison et de conscience et doivent agir les uns envers les autres dans un esprit de fraternité.€» Le paragraphe 2 du préambule promet aux êtres humains une double libération€: libération de la terreur et libération de la misère. Celle-ci ne peut être réalisée que si tous les droits humains, qu’ils soient civils, politiques, économiques, sociaux ou culturels, sont garantis. Ce n’est qu’ainsi que l’homme peut vivre dans la dignité. La mondialisation et l’idéologie panéconomique qui la soustend et qui invoque constamment la liberté font peser de graves menaces sur les droits humains. Elles réduisent l’être humain à un facteur économique ou, si l’on veut être un peu plus optimiste, à un acteur économique, à un participant au marché, à un consommateur. Pour l’idéologie panéconomique, l’être humain est un moyen. On a oublié ce que Immanuel Kant a enseigné, à savoir que l’homme ne doit jamais être un moyen, mais une fin. Au cœur de l’idéologie panéconomique il y a l’homo œconomicus. Ce qui le caractérise est la recherche du profit, la soif du pouvoir, la volonté de domination, l’égoïsme. La solidarité (ou fraternité) sans laquelle les droits humains ne sauraient être une réalité 11

le sens de la liberté

vivante ne fait pas partie de son système de valeurs. Nous assistons ainsi à une érosion de la dimension sociale et culturelle des droits humains. La vision globale des droits humains indivisibles, qui doivent inclure les droits économiques, sociaux et culturels, est de plus en plus perdue de vue. L’article 28 de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme stipule que «Â€toute personne a droit à ce que règne, sur le plan social et sur le plan international, un ordre tel que les droits et libertés énoncés dans la Déclaration puissent y trouver plein effet€». Hélas, nous en sommes terriblement loin. Ce qui règne est un grand désordre dont un des traits saillants est le fossé qui se creuse inexorablement entre riches et pauvres, entre forts et faibles. La liberté des riches et des forts opprime les pauvres et les faibles de ce monde qui a un besoin urgent de la loi qui affranchit. Un autre monde, un monde plus juste, est non seulement possible, il est absolument nécessaire. Pour le réaliser, il faut construire, à l’intérieur des pays et dans le monde, un droit juste, un droit de la solidarité, et faire appliquer ce droit. Le monde de demain devrait être éclairé par une éthique de la responsabilité et de la solidarité. Celle-ci devrait guider l’action des États, des institutions internationales, y compris les institutions économiques et financières, des acteurs non étatiques, dont les sociétés multinationales, et de chacun d’entre nous. Ce n’est qu’ainsi que nous progresserons vers la double libération de la terreur et de la misère afin d’assurer à tous les êtres humains une vie dans la dignité.

Peter Leuprecht, ancien directeur Institut d’études internationales de Montréal Faculté de droit et de science politique Université du Québec à Montréal

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Mot d’ouverture

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L’

ampleur du sujet sur lequel on vous propose de réfléchir pendant les deux prochains jours dans le cadre du colloque « Le sens de la liberté » m’a quelque peu surprise et estomaquée. Je n’ai aucune ambition de vous éclairer sur tous les volets qui sont au programme et mes quelques mots d’introduction seront modestes. Je tenterai donc de partager avec vous une approche qui reflète les préoccupations que j’ai eues au cours de ma carrière. Je ne vous étonnerai guère en vous disant que le sens de la liberté est une préoccupation qui m’est particulièrement chère. J’ai moimême regagné ma liberté d’expression il y a quelques mois à peine, après avoir choisi une carrière qui a été entièrement dévouée à sa défense mais au cours de laquelle des contraintes institutionnelles m’obligeaient à un devoir de réserve. À l’exception de ma courte période de carrière académique du début de ma vie professionnelle, ma carrière dans la magistrature et au sein de l’Organisation des Nations Unies m’a obligé justement à de grandes réserves et à devoir modifier dans une certaine mesure ce que je pense être un devoir d’exercer sa liberté d’expression. C’est cependant sans beaucoup d’éclat que je retrouve et que je regagne cette liberté puisque nous vivons dans une société qui non seulement tolère mais encourage 13

le sens de la liberté

le plein exercice de la liberté d’expression encadré par la règle de droit. Et c’est particulièrement ce lien entre la liberté et le droit qui m’intéresse. Surtout depuis l’intense crise sécuritaire provoquée par les évènements du 11€septembre 2001 et par la réaction qui les a suivis. Nous nous devons de réfléchir sérieusement sur le concept même d’une liberté au nom de laquelle de nombreux abus ont été et continuent d’être perpétrés. Il faut d’ailleurs souligner les abus et l’ambiguïté avec laquelle on approche ce concept de liberté. Je considère que l’une des obligations principales de l’État est de maintenir en tout temps un équilibre précaire entre notre désir de liberté et notre désir de sécurité. En fait, la question qui nous est posée ou la question qu’on entend beaucoup particulièrement en période électorale dans les États démocratiques est, à mon avis, la suivante€: «Â€Dans quelle mesure suis-je prête à sacrifier une partie de ma liberté pour accroître ma sécurité€?€» Malheureusement, depuis le lancement de la soit disant guerre contre le terrorisme, cette question fondamentale a été largement pervertie de sorte que ce que nous entendons maintenant est plutôt la question suivante€: «Â€Dans quelle mesure suis-je prête à sacrifier la liberté des autres pour accroître ma propre sécurité ?€» La réponse devient donc assez facile et assez perverse lorsque la question est faussée de cette façon. Je suis par ailleurs convaincue qu’une réflexion de nature juridique basée sur des normes déjà bien établies en matière de droit et de liberté fondamentale est une démarche essentielle. Les droits humains nous amènent inévitablement vers un combat pour les droits des autres. Ceci peut paraître paradoxale puisque les droits de la personne sont définis essentiellement comme des droits individuels mais les paradoxes sont souvent source d’inspiration. Hebert Packer, dans son important ouvrage des années soixante intitulée The Limits of the Criminal Sanction (1968), avait repris de façon très éloquente la thèse de Lacordaire en préconisant que le but ultime du droit dans une société démocratique n’est pas de 14

louise arbour – mot d’ouverture

réprimer mais plutôt d’affranchir et de libérer. Contrairement aux bruyants discours véhiculés par ceux qui préconisent la sécurité par la répression, il est évident que l’insécurité n’est pas liée uniquement ni même principalement au crime et au terrorisme mais que les insécurités les plus profondes sont ancrées dans la pauvreté, la maladie, la discrimination et la marginalisation. Le manque de pouvoir, le manque de contrôle sur son propre destin est un manque à la fois de liberté et de sécurité. Ces deux concepts de sécurité et liberté que l’on dit souvent opposés se rejoignent pour inviter une réflexion élargie du droit et du bien être individuel et collectif. Ce sont ces thèmes, entre autres, et ces paradoxes qui seront enrichis par votre réflexion au cours de ce colloque. Je suis très honorée d’avoir été invitée à vous présenter mes salutations et mes amitiés et je vous souhaite à tous une réflexion des plus fructueuses.

Louise Arbour Ancien Haut-commissaire des droits de l’Homme aux Nations Unies

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Conférence d’ouverture Les libertés en contexte

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J

Préliminaires

e tiens à remercier les organisateurs, et tout particulièrement mes collègues Josiane Ayoub et Peter Leuprecht, de la confiance qu’ils m’ont témoignée en m’invitant à prononcer la conférence d’ouverture du colloque€«Â€Le sens de la libert逻. L’honneur qui m’échoit est d’autant plus lourd à porter que je prends ici la place d’un invité de marque, Bronislaw Geremek, mort dans un accident d’auto, le 28 juillet dernier, une perte d’autant plus cruelle qu’il avait été aux premières loges de l’histoire le jour où Solidarnosc et Lech Walesa avaient remporté un triomphe électoral parfaitement imprévisible qui devait, de proche en proche, c’est-à-dire à la suite des bouleversements intervenus en cascade en Hongrie, en Tchécoslovaquie, en Allemagne de l’Est, bouleversements qui culmineront avec l’exécution du couple Ceaucescu en Roumanie, en décembre de cette année-là, conduire à l’événement majeur des 70 dernières années, l’implosion de l’URSS et du bloc socialiste. Dans son homélie, publiée dans la livraison du 25 septembre du New York Review of Books, Adam Michnik, l’éditeur en chef du quotidien Gazeta Wyborcza de Varsovie (fondé en mai 89 dans la foulée des Accords de la Table ronde qui devaient paver la voie à la tenue d’élections libres en Pologne pour la première fois en 40 ans), a écrit€:€«Â€Miraculeusement épargné par la Shoah, 17

le sens de la liberté

Geremek aura passé sa vie à rêver d’une Pologne sans exclusion ni assujettissement, d’une Pologne de gens vivant dans la dignité et respectant la dignité des autres€»1 et Michnik relève, au passage, comment la récente conjoncture politique en Pologne avait mis ce credo à rude épreuve2. Pour sa part, dans un livre-reportage publié en 1990, à la suite de sa tournée historique effectuée l’année précédente dans quatre des six capitales d’Europe de l’Est marquées par ce qu’il appelle des€«Â€réfolutions€» (une contraction des mots€«Â€réforme€» et€«Â€révolution€»), Timothy Garton Ash avait écrit ceci au sujet de Geremek€:€ Alors que Pilsudski (héros de l’indépendance de la Pologne et premier président de la république, en 1926) était entouré de colonels, Walesa était entouré de professeurs. Alors que la Pologne d’avant guerre était

entourée de dictatures, la Pologne portait maintenant le regard en direction des démocraties libérales d’Europe occidentale. À main

droite, Walesa pouvait compter sur le sage professeur Bronislaw Geremek, un heureux mélange de Macaulay et de Machiavel, un homme qui savait exactement ce qu’il fallait à une Pologne moderne, occidentale et européenne€3.

Il ajoute€:

1. Adam Michnik,€«Â€On the Side of Geremek€», NYRB, vol. LV, no 14, 25 septembre 2008, p. 52. 2. Michnik se réfère, en particulier, à la création de l’Institut national du Souvenir, en 1998, qui a reçu le mandat de rechercher et de documenter les crimes commis par les nazis et les communistes contre la nation polonaise. 3. Timothy Garton Ash, We the People. The Revolution of ’89 Witnessed in Warsaw, Budapest, Berlin & Prague, Granta Books, Cambridge, 1990, p. 35. Le texte anglais dit ceci€:€« a delightful mixture of Macaulay and Machiavelli, and a man who knew exactly what was needed for a modern, Western, European Poland€». 18

dorval brunelle – les libertés en contexte Lors de la première rencontre de la ‘première brigade’ convoquée

derrière des portes closes dans l’auditorium principal de l’Université

de Varsovie, Geremek a été élu président de l’assemblée conjointe des

candidats de Solidarnosc aux deux chambres du Parlement. À compter de ce moment, la réunion a été menée avec ordre et célérité1.

Garton Ash évoque ici la réunion historique au cours de laquelle, en prévision des élections à venir et afin de rejoindre le plus grand nombre de ses compatriotes, Solidarnosc se transforme en Club parlementaire des citoyens. On connaît la suite, le 4 juin, Solidarnosc remporte 90% des sièges au Sénat, ainsi que 160 des 161 sièges qu’on lui a permis de briguer à la Diète. C’est dire à quel point, la disparition de Geremek nous prive d’un témoin et d’un témoignage précieux. Son expérience pratique et sa hauteur de vue en faisaient un invité incontournable pour un colloque consacré à la liberté. Son décès a porté un dur coup aux organisateurs et comme vous tous, je déplore amèrement les circonstances qui nous ont privées de la collaboration d’un grand témoin et d’un grand acteur de l’histoire actuelle.

Les libertés en contexte Le sujet que je vais aborder est dicté par la conjoncture. Dans deux mois nous célèbrerons les 60 ans de la Déclaration universelle des Droits de l’Homme. Dans cet esprit, et afin de préciser l’orientation que j’entends donner à ma présentation, j’aborderai la question suivante€: quelle place avait-on dévolu à la Déclaration de 1948 dans le complexe des institutions et autres organisations mises en place dans l’immédiat après-guerre et quel sort a-t-on réservé à la question des droits humains aujourd’hui€? Je voudrais ainsi mettre en relief les rôle et fonction impartis à la Déclaration universelle de 1948 dans la panoplie des institutions mises sur pied à l’époque, et je veux me servir de cette mise en contexte pour chercher à comprendre le sort qui a été réservé au droit, aux 1. Idem. 19

le sens de la liberté

chartes des Droits et à la liberté depuis la fin de la guerre froide. Cette comparaison permettra de mettre en relief, non seulement toute la distance qui sépare la hauteur de vue exprimée la première fois, mais surtout l’étonnante complémentarité entre les différentes missions dont le système de l’ONU avait été investi à l’époque, quand on les compare au déséquilibre, voire à la désarticulation institutionnelle qui prévalent aujourd’hui, déséquilibres et désarticulations qui comptent sans doute pour beaucoup dans la cassure qui affecte l’ensemble des Droits de l’Homme et, par voie de conséquence, dans le renforcement de tout ce qui touche aux droits de propriété et à leurs dérivés, au détriment des droits sociaux et autres droits apparentés. En somme, je voudrais montrer en quoi et comment l’encastrement de la Déclaration de 48 dans l’ensemble des organisations internationales mis sur pied entre 1944 et 1948 visait à assurer une certain équilibre entre les droits individuels et les droits sociaux, équilibre qui s’est petit à petit disjoint et qui a été rompu à la fin de la guerre froide, avec le résultat que nous sommes actuellement confrontés à deux évolutions parallèles, mais de sens inverse€: à la montée en force des droits de propriété et de leurs diverses déclinaisons – droits intellectuels, droits des investisseurs, brevets, etc. – , d’un côté, au déclin des droits économiques, sociaux, et culturels, de l’autre. Pour transcrire ces remarques préliminaires dans d’autres termes, on pourrait dire que, là où l’ordre d’après-guerre avait institué, aussi bien au niveau international qu’au niveau national, un certain équilibre politique entre deux visions ou entre deux approches occupant chacune un pôle théorique et programmatique donné, l’un constitué par la liberté négative, l’autre par la liberté positive, l’ordre actuel assurerait la prééminence de la première aux dépends de la seconde aux deux niveaux international et national. 20

dorval brunelle – les libertés en contexte

Cette distinction entre liberté négative et liberté positive a été reprise et développée, entre autres, par Isaiah Berlin, pour qui la liberté négative est absence de coercition, et par Hayek, pour qui la liberté négative est l’interdiction de prescrire aux autres ce dont ils ne veulent pas. Il s’agit de reconnaître à l’autre la possibilité de trouver par lui-même le chemin de son propre progrès et de lui laisser toute latitude pour établir des relations harmonieuses avec autrui.€La liberté positive, quant à elle, est la possibilité de faire ce que l’on veut. Mais cette liberté, comme John Stuart Mill, et ceux qu’on a appelé les sociaux-libéraux à sa suite, l’ont montré, ne peut bénéficier au plus grand nombre qu’à la condition qu’une autorité y pourvoie. La liberté positive désigne alors la panoplie des moyens – qu’il s’agisse de politique d’éducation, de santé, de développement régional, etc. – mis à la disposition des citoyens par l’État, ou par une autorité publique quelconque, pour favoriser la pleine utilisation de leurs capacités par le plus grand nombre. Cette opposition place face à face deux interprétations à la fois symétriques et complémentaires de la liberté€: la première, qui privilégie la liberté entendue comme liberté de choix, la seconde, qui, située en amont de la première en quelque sorte, privilégie plutôt un renforcement des capacités qui égaliserait les conditions de l’exercice de la liberté de choix. Or, la question qui se pose est de savoir si on ne pourrait pas aussi envisager la liberté en tant que possibilité de dépasser cette alternative, en tant que pouvoir, ou mieux, en tant que puissance créatrice (collective ou collectivement sanctionnée) susceptible ou capable de surmonter l’opposition en question. Car il y a une autre liberté à invoquer et à convoquer, celle précisément qui nous permettrait de sortir de cette impasse. Cette liberté-là porte une autre qualification, il s’agit de la liberté de créer du nouveau, d’innover€; c’est à cette liberté que notre compatriote, le peintre Paul Borduas avait accolé l’expression€ «Â€ projections libérantes€ », une voie aujourd’hui accaparée par l’initiative 21

le sens de la liberté

individuelle et l’accroissement des droits de propriété, alors que la capacité collective de créer du nouveau est, au mieux, marginalisée, voire trivialisée, au pire, ignorée. On pourra mieux cerner ce dont il est question ici en introduisant une distinction fondamentale entre la liberté entendue au sens de liberté instituée ou de liberté constituée en vertu d’une charte, d’une autorité politique, ou d’une décision d’un tribunal, d’un côté, et la liberté en tant que pouvoir ou en tant que pensée constituante d’où découlent la ou les libertés de choix, de l’autre. La liberté constituante renvoie à l’idée de liberté en tant que création. Elle renvoie à la liberté telle qu’entendue chez Bergson ou chez Sartre, en particulier. Pour Bergson, la liberté pleinement exercée doit être créatrice, c’est celle qui permet de sortir des contingences, de surmonter le fatum inscrit dans l’évolutionnisme spencérien qui nous condamne à suivre la trajectoire d’une évolution inscrite dans des lois naturelles, et notamment celle de la survie des plus aptes (the survival of the fittest). Contrer la pente apparemment naturelle définie par l’évolutionnisme implique, pour Bergson, de recourir à l’acte créateur qui prend source dans une autre morale, la morale du dépassement. Pour Sartre, en revanche, la liberté est d’abord et avant tout capacité de surmonter ce qu’il appelle les «Â€synthèses réifiées du pratico-inerte€», par quoi il entend cette inertie dans laquelle s’enfonce immanquablement la praxis humaine. Dans sa Critique de la raison dialectique, Sartre développe l’idée que€«Â€le pratico-inerte (renvoie à) la domination de la matérialité sur la praxis et la fin de l’expérience de la liberté, (une fin) qui ne pourra être retrouvée que dans la praxis du groupe€»1, c’est-àdire dans l’acte émancipateur par excellence qui est un véritable pouvoir constituant, le pouvoir de surmonter et de dépasser les contingences inscrites dans la logique de l’institué. Cependant, au-delà de leur parenté apparente, qui viendrait du fait que les deux 1. Voir Arnaud Thomès, Petit lexique sartrien. En ligne€: http://www. cairn.info/article.php€? id_article=cite_022_0185 22

dorval brunelle – les libertés en contexte

invoquent une morale du dépassement, la liberté revêt chez Sartre un sens radicalement différent de celui que lui accorde Bergson. En effet, chez Bergson, on est encore situé dans l’univers du libre arbitre, voire des opportunités, et le sujet peut ou non choisir d’échapper au poids des contingences et opter pour la liberté de créer, tandis que chez Sartre, la liberté n’est pas un choix, elle est notre lot. Dans son Petit lexique sartrien, Arnaud Thomès écrit à sujet€:€ La liberté n’est pas, comme dans la philosophie classique, une

faculté de l’âme€: elle n’est pas la capacité pour la volonté de choisir indépendamment de ce que lui présente l’entendement, autrement

dit le libre arbitre. Mais la liberté est à comprendre chez Sartre en termes ontologiques€: l’homme est liberté. Puisque l’homme existe, et

que cette existence se définit par sa contingence, il ne saurait alléguer quelque nécessité que ce soit pour justifier ses choix et pour se délivrer de sa responsabilité€: il est condamné à être libre1.

Pourtant, et ceci est essentiel pour mon propos, cette condamnation n’équivaut pas à sommation, ou à une mise en demeure qui condamnerait l’homme sartrien à être libre ou à périr, car c’est bien l’homme collectif, c’est-à-dire le groupe au sens de Sartre qui porte et subit cette€«Â€condamnation€». En somme, si je transcris ces deux approches dans mes propres termes et si je veux, par la même occasion, préparer le terrain pour ce qui va suivre, je dirais que la démarche individualiste et individualisante d’un Bergson nous permet d’entrevoir et de concevoir la liberté comme faculté de dépasser les contingences, comme un acte créateur et, en ce sens, comme un pouvoir de création appartenant en propre à l’individu ou à une collectivité, tandis que la démarche de Sartre attire notre attention sur le fait que la praxis du groupe est sa liberté, en ce sens qu’il n’y a pas deux voies qui s’offrent à lui, celle d’être et celle d’être libre, car les deux états n’en forment au fond qu’un seul. Si le juge, quand il choisit d’exercer un pouvoir constituant, 1. Idem. 23

le sens de la liberté

assume la prérogative d’étendre, ou pas, l’espace de la liberté des individus ou celui d’une collectivité, le groupe quant à lui n’a pas ce choix. Car sa propre existence en tant que groupe, qu’il s’agisse d’un groupe de salarié, d’employé, de femmes, d’autochtones, le met en permanence au défi d’exercer ce pouvoir qui le constitue et le maintient en tant que groupe distinct avec ses caractéristiques et ses défis propres, et faute par lui d’être libre au sens sartrien du terme, il cède devant les forces de l’inertie et le pratico-inerte reprend le dessus, il cesse alors d’exister comme groupe vécu, il est un groupe sclérosé en passe de se décomposer. En ce sens, et toujours en lien avec les développements qui vont suivre, la mise sur pied de l’ordre d’après guerre représenterait bel et bien l’expression d’une liberté entendue au sens d’un dépassement des contingences et au sens d’une fondation institutionnelle et normative nouvelle et originale1, tandis que, a contrario, l’incapacité 1. L’acte constituant l’ordre d’après guerre peut alors être envisagé comme l’expression d’une volonté collective qui est parvenue à dépasser les contingences et à proposer un cadre original, une situation qui sera contrastée avec celle qui a prévalu au lendemain de la guerre froide où c’est l’incapacité de surmonter les contingences qui s’imposera. La liberté dont il est alors question a peu à voir avec l’opposition entre un négatif et un positif, elle renvoie à la liberté telle qu’entendue chez Bergson ou chez Sartre.€ «Â€ Qu’on invoque en effet un déterminisme physique ou psychologique, ou qu’on en appelle à une libre volonté se prononçant devant des choix multiples, c’est toujours une référence à une causalité, à un mode de détermination linéaire qui n’a d’application que ds le temps homogène des sciences de la nature (…), au lieu que la durée concrète est progrès continu, création, nouveauté, interpénétration, différence€; en bref spontanéité et non détermination€». Voir Florence Caeymaex, Sartre, Merleau-Ponty, Bergson€ : les phénoménologies existentialistes et leur héritage bergsonien, Hildesheim, Georg Olms Verlag, 2005, 333 pages, à la page 46. En ligne€ : http://books.google.ca/books€ ?id=a3wqmbhnrwwc&pg=p a43&lpg=pa43&dq=bergson+sartre+liberte&source=web&ots=kvhc mttr7o&sig=8o4bs8tv3s-rxuleiewvulrc_f0&hl=fr&sa=x&oi=book_ 24

dorval brunelle – les libertés en contexte

de jeter les bases d’un nouvel ordre mondial dans la foulée de l’après-guerre froide sanctionnerait, par défaut en quelque sorte, une double évolution. En premier lieu, cette incapacité confirmerait l’enlisement de la pensée dans une insurmontable opposition entre la liberté négative et la liberté positive, un enlisement qui servirait de révélateur de notre soumission aux exigences des marchés et de leurs lois1. En deuxième lieu, cette incapacité conforterait l’ascendant exercé par cette liberté créatrice issue directement de l’exercice des prérogatives et autres opportunités ou opportunismes appartenant en propre aux détenteurs de ces droits absolus que sont les droits de propriété et leurs dérivés – droits du capital, droits des investisseurs, brevets, etc. –, au détriment des pratiques émancipatrices issues des groupes dominés, des spoliés et autres laissés pour compte de l’évolutionnisme libéral qui sont, pour leur part, condamnés à concentrer leur énergie dans la résistance à la désaffiliation, à la marginalisation ou à l’exclusion pure et simple. Ces questionnements dicteront la démarche que je vais suivre qui opèrera en trois temps. Dans un premier temps, je reviendrai sur la constitution de l’ordre d’après-guerre, afin de mettre en lumière l’importance accordée à la complémentarité entre les grandes composantes du système international instauré à l’époque et le rôle imparti à la Déclaration de 1948 dans ce contexte. Dans un deuxième temps, je veux montrer comment la question des libertés est abordée dans l’après-guerre froide et, enfin, dans un troisième temps, je veux me servir de la conjoncture actuelle pour cerner plus avant la contradiction et l’affrontement en cours entre deux façons de concevoir la liberté constituante, celle du capital, d’un côté, et celle des exclus, de l’autre. Je profiterai alors de l’occasion pour montrer en quoi et comment on assiste à des result&resnum=8&ct=result#ppa45,m1 1. Ce qui est une autre façon de synthétiser la thèse développée par Francis Fukuyama, dans La Fin de l’histoire. 25

le sens de la liberté

expressions diverses et originales, à l’heure actuelle, de la liberté entendue comme pouvoir constituant alternatif à ceux du capital et de l’État.

1. L’ordre d’après-guerre Dans la section qui suit, il sera essentiellement question de l’insertion de la Déclaration universelle des Droits de l’Homme de 1948 dans le système international. Je ne traiterai donc pas de ses déclinaisons et des modalités de son insertion dans l’ensemble des institutions au niveau national. Je crois qu’il n’y a pas de meilleure manière d’illustrer la comparaison dont il est ici question sans revenir sur l’ouvrage The Great Decision (1944), publié par notre compatriote Shotwell, traduit en français sous le titre La Grande décision et publié l’année suivante chez Brentano’s. à New York. Mais avant d’aller plus loin, permettez-moi d’ajouter quelques mots au sujet de cet auteur. James T. Shotwell est né en Ontario en 1874 et il est mort aux États-Unis, en 1965. Historien de formation, il a étudié et enseigné à l’université Columbia tout au long de sa carrière. Il a édité deux sommes importantes€ : une histoire économique et sociale de la Grande Guerre en 152 volumes et une série de 25 volumes sur les relations canadoaméricaines. Mais Shotwell est également et surtout connu pour son implication dans les affaires politiques et sociales de son temps. Il a joué un rôle très important dans la mobilisation des historiens durant la Première Guerre, ce qui permet, au passage, de tracer un intéressant parallèle avec Geremek, lui aussi historien et médiéviste de renom. Shotwell a fait partie de la délégation des États-Unis à Versailles et, anti-communiste convaincu, il a été un des principaux architectes de la création de l’Organisation internationale du travail (OIT), en 1919. Plus tard, il a joué un rôle tout aussi important dans la conception de l’ordre d’après guerre et 26

dorval brunelle – les libertés en contexte

il a été un des ardents promoteurs de l’inclusion d’une Déclaration universelle des Droits dans la Charte de l’ONU1. En 1939, avec Eichelberger et d’autres, Shotwell fonda la Commission pour l’étude de l’organisation de la paix (Commission to study the organization of peace) qui a publié plusieurs rapports où l’on cherchait à définir et à préciser les fondements de l’ordre d’après-guerre. On retrouve d’ailleurs plusieurs de ces éléments dans les propositions issues de la conférence de Dumbarton Oaks, de novembre 1944, et dans les recommandations du Comité aviseur sur la politique étrangère de l’après guerre. Ces travaux, ainsi que ses collaborations avec, entre autres, le sous secrétaire Sumner Welles, l’ont amené à faire partie de la délégation officielle des États-Unis à San Francisco, en mars 1945. Shotwell se trouvait ainsi dans l’enviable position d’avoir été à la fois un des architectes de la Société des nations et de suivre pas à pas la construction de l’ordre de l’après Deuxième Guerre. Rédigé par un observateur et un acteur qui avait mis beaucoup d’espoir dans la création d’un nouvel ordre mondial au sortir de la Première Guerre, La Grande décision cherche à tirer toutes les leçons de cet échec afin de jeter les bases d’un nouveau nouvel ordre mondial, c’est-à-dire d’un ordre mondial qui échapperait cette fois aux pièges dans lesquels la précédente initiative avait sombré. À cette fin, Shotwell a avancé plusieurs idées fondamentales. La première, que, pour instaurer un ordre international stable et viable, il fallait cette fois le faire reposer sur trois piliers, et non plus sur les deux seuls piliers qui avaient servi à consolider la

1. Il est également l’auteur de plusieurs ouvrages, parmi lesquels on peut citer: The Origins of the International Labor Organization (1934)€; On the Rim of the Abyss (1936)€; The Great Decision (1944) et The Long Way to Freedom (1960). 27

le sens de la liberté

paix par le passé1. Reprenant cette idée, Robert Tenger, dans sa Préface écrit ceci€:€ l’organisation internationale à construire doit agir simultanément dans

trois sphères€(…) dans la sécurité, il faut amener toutes les nations à renoncer à la guerre€; (…) en matière de prospérité, les pays doivent agir en pleine coopération comme ils l’avaient fait au BIT et, enfin, (…) dans la troisième sphère, l’organisation devra s’occuper non plus du

statut des nations mais du statut des individus au sein de ces nations, pour protéger leurs droits et leur liberté€2 .

La deuxième idée a été de concilier les deux principes fondateurs du système international€: le principe d’universalité et le principe de différentiation. Si, en vertu du premier, le système de l’ONU devait désormais être ouvert à tous3, en vertu du second, les grandes puissances assumeraient une part de responsabilité plus grande dans le maintien de la paix que les€«Â€petites puissances€», comme il se doit, mais celles-ci, en retour, seraient obligées de s’entendre entre elles pour€ renforcer leur intérêt propre et celui des grandes puissances dans la

préparation des procédures de sécurité collective». En somme, les

grands assumeraient la charge ou la responsabilité, tandis que les

petits assumeraient le rôle de€«Â€renforcer les procédures de sécurité collective4€».

1. Il faut insister sur cette double originalité car, jusque-là le rapport de l’État à ses citoyens, tout comme le bien être n’avaient pas fait partie des plans et des objectifs au niveau international pour la simple et bonne raison qu’il s’agissait, par excellence, de matières qui relevaient en propre des affaires internes. 2. Voir R. Tenger,€«Â€Préface€», in Shotwell, op. cit., p. 14-5. 3. Il s’agit du régime inclusif sanctionné dans la Charte de San Francisco, par opposition au régime exclusif instauré par la SDN. 4. Shotwell, p. 279. Voir également, à propos de l’épineux problème de l’égalité des voix, la référence à un discours du premier-ministre du Canada, Mackenzie King, à la page 280-1. 28

dorval brunelle – les libertés en contexte

La troisième idée était qu’il fallait avoir recours à une approche globale. Shotwell écrit à ce propos€:€ Il est donc temps de penser à l’édifice de la paix mondiale comme un

tout et non pas seulement se borner à penser aux éléments séparés qui

en ont été créés pour faire face aux problèmes urgents comme ceux des secours et du relèvement, par exemple (…) Le problème du bien-être ne peut être résolu en faisant abstraction de celui de la sécurité1,

ni non plus, ajouterions-nous, de celui de la justice. La quatrième idée a été de proposer d’appliquer le modèle de l’OIT et de faire place à ce qu’il a appelé les€«Â€institutions privées€» dans les différents organismes, non seulement économiques, comme ceux qui s’occupaient du commerce, du transport, de la sécurité et du travail, mais aussi dans les organisations qui travaillaient dans le domaine de l’hygiène publique et des€«Â€maux sociaux€». On sait que l’OIT avait été la première organisation internationale à opérer sur la base du tripartisme, c’est-à-dire sur la base d’une représentation accordée simultanément aux États, aux organisations patronales et aux organisations syndicales. Shotwell suggère ainsi que les organismes qui viendront compléter le système de l’ONU dans les domaines de la finance, du commerce, de l’agriculture, de la science et de la culture soient construits sur le modèle de l’OIT, c’est-à-dire sur la base d’une représentation tripartite, une exigence qu’il appliquait au mécanisme de protection des Droits de l’Homme. La cinquième idée, sans doute la plus audacieuse, l’a amené à établir un lien serré entre la mise hors-la-loi de la guerre, grâce à l’instauration d’un mécanisme efficace de règlement des différends entre États, la Cour internationale de justice (CIJ), d’une part, et la protection des garanties ou des libertés individuelles des citoyens face aux empiètements de l’État, de l’autre. Et c’est là que l’idée de Déclaration prend tout son sens, c’est-à-dire qu’elle ne s’inscrit pas quelque part à côté des autres initiatives, comme le FMI-BM, 1. Idem, p. 275. 29

le sens de la liberté

le BIT-OIT, l’UNESCO, la FAO, etc., et qu’elle n’est pas non plus une voie de dernier recours, un palliatif ou un adjuvant face à quelques États autoritaires, mais qu’elle représente et constitue l’autre versant, le versant citoyen, du mode de règlement des différends auquel les États auraient convenu de souscrire, tellement il est vrai que la guerre et le respect des Droits de l’Homme ne sont pas seulement incompatibles, ils sont parfaitement contradictoires. D’ailleurs, à cette occasion, Shotwell est amené à lier étroitement le rôle de l’UNESCO et celui de la Déclaration, tant il est vrai à ses yeux que seule la diffusion d’une culture, au sens le plus large et profond de l’expression, peut contrebalancer la propagande des États portés à recourir à la guerre. C’est ainsi que, à propos du rôle et de l’importance de prévoir une Déclaration universelle des Droits de l’Homme, Shotwell écrit€:€ La première mesure à prendre pour sauvegarder la liberté dans le monde d’après-guerre (…) c’est la proposition qu’il y ait une

Déclaration internationale des Droits de l’Homme, à laquelle tous les

pays puissent souscrire, et qui sauvegarde les droits des citoyens dans l’État contre tous les empiètements de leurs gouvernements€1.

Et il ajoute, un peu plus loin€:€

Également difficile, le problème qui consiste à renforcer les dispositions

sauvegardant les Droits de l’Homme après qu’ils auront été acceptés

par les pays intéressés. Partout où de telles mesures seront imposées du dehors, il y aura des difficultés à les faire respecter2.

Mais il faut se souvenir que€:

le mépris des Droits de l’Homme à l’intérieur des pays de l’Axe était une préparation psychologique et même physique à la guerre

elle-même. C’est pourquoi il tombe sous le sens que l’organisation

d’une paix durable doit aussi comporter quelque précaution pour

1. Idem, p. 269. 2. Idem. 30

dorval brunelle – les libertés en contexte le maintien de la justice à l’intérieur des États aussi bien que dans

leurs rapports entre eux, et que le moment est venu de se mettre d’accord sur les principes fondamentaux du droit des gens. (…) Il a été suggéré que le point de départ soit une Déclaration universelle

des Droits de l’Homme comme celle qui est à la base des systèmes

anglais et américain de gouvernement. Mais un instant de réflexion suffira pour nous rappeler que la simple insertion d’une formule dans

une constitution ne suffit pas, parce que le moyen de faire respecter la constitution est la chose la plus importante1.

Shotwell propose alors la création d’un Institut de jurisprudence composé d’experts du droit et de la science gouvernementale, auquel serait rattaché un office ou un bureau permanent qui préparerait les

projets à discuter à l’Institut et qui assurerait la continuité d’action et la réalisation du programme. Il devrait, lui aussi, être composé comme

un service civil international… En résumé, le projet ainsi suggéré ne

diffère pas des autres organisations décrites ci-dessus, et qui toutes ont eu pour modèle initial la constitution de l’OIT2.

Ce retour en arrière nous montre bien à quel point il peut s’avérer vain de mener le combat en faveur des Droits de l’Homme sans s’attaquer en même temps au problème posé par le recours à la guerre, d’une part, sans situer les pactes issus de la Déclaration de 1948 au centre même de l’ensemble des organisations à vocations multiples et complémentaires mises sur pied à l’époque, de l’autre. Or, si l’après-guerre froide a semblé un temps nous promettre des lendemains pacifiés, il a fallu tôt déchanter lorsque le recours à la guerre a encore une fois repris le devant de la scène. De plus, loin que l’après-guerre froide ait permis de renouer avec la vision d’ensemble d’un Shotwell, c’est, bien au contraire, à une plus 1. Idem, pp. 271-2. 2. Idem. 31

le sens de la liberté

grande désarticulation entre les différentes missions confiées au système de l’ONU que nous assistons à l’heure actuelle.

2. Comment penser le système des droits dans l’après-guerre froide€? Je passerai rapidement sur les raisons susceptibles d’expliquer les nombreux glissements, revirements et autres tractations qui ont fait dévier la mise en oeuvre de l’ordre d’après-guerre et qui nous ont conduits là où nous nous trouvons aujourd’hui, au bord de la désarticulation institutionnelle et en plein dans la superposition et la hiérarchisation des ordres normatifs. Je me contenterai d’invoquer rapidement la guerre froide, cette curieuse expression qui nous a valu une militarisation à outrance de part et d’autre du rideau de fer et qui nous a légué une suite quasi ininterrompue de conflits armés dans ou entre les pays du Sud, mais aussi plusieurs guerres majeures. En somme, ce que Fritz Sternberg avait appelé le€«Â€conflit du siècle€» – pour reprendre le titre d’un ouvrage célèbre en son temps – a traversé de part en part toutes et chacune des grandes institutions internationales comme l’OIT, la FAO ou l’UNESCO, pour ne nommer que ces trois-là, de même que tous et chacun des gouvernements nationaux et des sociétés durant près d’un demi siècle. C’est ainsi que, guerre froide oblige et à compter des années quatre-vingt surtout, le tandem BM-FMI s’est rapproché de plus en plus des objectifs de la Maison blanche et du Congrès des EUA autour de ce que John Williamson a appelé un€«Â€Consensus de Washington€» face à l’enjeu de la libéralisation des marchés. Avec le résultat que, des institutions économiques qui avaient été mises sur pied pour réduire l’écart entre les pays produiront exactement l’inverse€: elles instaureront une profonde fracture dans l’ordre international entre pays développés au Nord et pays euphémistiquement désignés comme étant€«Â€en développement€», au Sud1. 1. Cet ensemble de pays avait été désigné comme le€«Â€tiers monde€» par 32

dorval brunelle – les libertés en contexte

Comment expliquer que l’après-guerre froide, au lieu de nous rapprocher des idéaux d’universalité et de justice sociale sanctionnés alors, semble au contraire nous en éloigner€ ? J’apporterai deux réponses à la question€: la première fait appel à un ensemble de causes opérant par excès, tandis que la seconde invoque un argument par défaut. L’argument par excès vient d’être évoqué. C’est celui qui nous renvoie à l’une des conditions posées par Shotwell, celle concernant la mise au rancart du recours à la guerre comme moyen de résolution des conflits en tant que préalable à la sanction des droits humains. Or, comme le recours à la guerre n’a jamais fait relâche, bien au contraire, les modes pacifiques de règlement des conflits n’ont pas prévalu et les droits humains sont, en définitive, demeurés en déshérence, avec le résultat que leur application, en dehors d’aires bien délimitées en Occident surtout, n’a été que ponctuelle, voire palliative. D’ailleurs, Shotwell lui-même avait déjà mis ses lecteurs en garde contre une telle éventualité€ et, autant la pertinence de certaines de ses plus sombres prédictions tombait à plat à l’époque, autant elle ressurgirait avec force dans le contexte actuel.€ Car, écrit-il, à mesure que la menace de guerre sera éliminée par

l’efficacité croissante des opérations de paix, les négociations politiques et les accords entre nations tendront à prendre leur aspect sinistre de

politique de force et les relations internationales ressembleront de plus en plus à de la politique intérieure1.

Or, non seulement, la menace de guerre n’a-t-elle jamais été éliminée, mais la conjoncture actuelle nous offre plusieurs exemples de dérives où l’on peine à démêler dans les conflits extérieurs tout autant que dans les conflits internes, ce qui relève de l’international et ce qui relève du national, en tout cas, tels que ces domaines Alfred Sauvy qui avait forgé l’expression dans un article publié dans l’Observateur, le 14 août 1952. 1. Idem, pp. 287-8. 33

le sens de la liberté

avaient été définis au sortir de la Deuxième Guerre et tels qu’ils sont encore théorisés de nos jours. En somme, l’encastrement indispensable des droits humains dans un ensemble d’organisations voué à la défense du travail, de la culture ou à la lutte contre la faim n’a jamais pu être réalisé et il ne le sera pas tant que le recours à la guerre ne sera pas remplacé par d’autres mode de règlement des conflits. Dans ces conditions, le processus centrifuge en cours qui éloigne progressivement les organisations les unes des autres et qui désarticule la poursuite de leurs missions ne peut que s’accroître et nous éloigner toujours davantage des espoirs qu’avaient fait naître les grands idéaux portés par les architectes du cadre défini au cours des années quarante. L’argument par défaut consiste à soutenir que les idéaux auxquels on avait souscrit à l’époque sont tout aussi valables aujourd’hui et que, évolution oblige, il suffirait d’effectuer quelques ajustements au système mondial pour le remettre sur ses rails. C’est le sens et la portée du mandat confié par Boutros Boutros-Ghali à la Commission sur la gouvernance globale, co-présidée par Ingvar Carlsson et Shridath Ramphal, et qui a remis son rapport intitulé Our Global Neighborhood, en 19951. L’idée d’une telle commission avait été avancée par Willy Brandt qui avait proposé qu’on se penche sur les rôle et fonction des Nations Unies et de son système dans le nouveau contexte créé par la fin de la guerre froide et pour souligner, par la même occasion, le cinquantième anniversaire de l’organisation. Or, le plus intéressant et le plus révélateur à mes yeux concernant les recommandations de la commission, c’est qu’il n’y a rien concernant la place que devraient occuper les droits des individus, ainsi que les droits économiques, sociaux et culturels dans un système international rénové. D’ailleurs, nous sommes aux antipodes de la démarche holiste avancée par un Shotwell, comme en témoigne avec la 1. Report of the Commission on Global Governance, Our Global Neighborhood, Oxford, Oxford University Press, 1995. 34

dorval brunelle – les libertés en contexte

dernière éloquence la liste des recommandations de la commission par ailleurs qualifiées de€ «Â€ radicales€ »1 par les commissaires eux-mêmes. Mais ce qui m’apparaît le plus important et le plus révélateur à la fois, ce ne sont pas les recommandations concernant l’élargissement du Conseil de sécurité, le remplacement de l’actuel ECOSOC par un Conseil de sécurité économique, ou la création d’un Forum global, mais bien l’appui enthousiaste accordé à la mise sur pied de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) qui verra le jour la même année. Ce faisant, les commissaires proposent une vision décidément et résolument économiciste – on dit parfois marchéiste pour désigner ce courant libéral qui accorde toutes ses faveurs à la régulation par le marché – du nouvel ordre mondial en gestation. Mais ce qu’il importe de souligner avant tout, c’est bien le fait que, en opérant de la sorte, la commission se ralliait à une démarche qui visait explicitement à promouvoir les libertés négatives et les droits des détenteurs de capitaux, des investisseurs, au détriment des libertés positives et des droits sociaux. Que peut-on tirer de ces deux interprétations€? Une première réf lex ion touche à l ’ impor tance des repositionnements intervenus entre organisations internationales dans leurs relations les unes avec les autres et, la deuxième, à l’évolution du contenu des paramètres appliqués et sanctionnés par les organisations qui occupent désormais une place éminente dans la gouvernance au niveau mondial. 1. La commission elle-même définit ses propres recommandations comme étant€«Â€radicales€». Par ailleurs, il est intéressant et révélateur à la fois de souligner que les commissaires proposaient de reconnaître l’existence d’une société civile internationale et de lui accorder un rôle à travers la création d’un Forum de la société civile qui se réunirait une fois l’an, tout juste avant l’ouverture de la session de l’Assemblée générale. Parallèlement, les commissaires accordaient leur appui le plus entier à la création de l’OMC et souscrivaient avec enthousiasme au rôle central occupé par le marché et à la libéralisation à l’échelle mondiale. 35

le sens de la liberté

Quant aux repositionnements, la question se présente sous plusieurs angles à la fois. En premier lieu, il convient de prendre acte du déclin du rôle et de l’ascendant qu’avait exercé cette tribune universelle que sont les Nations Unies, d’une part, mais surtout de prendre acte de la montée en puissance des organisations internationales à vocation économique comme la Banque mondiale, le FMI et surtout l’OMC, relayées, depuis le blocage des négociations à l’OMC, en 2001, par la prolifération des accords de libre-échange, d’autre part. Alors que ces organismes avaient été envisagés et conçus, au départ, comme des agences de l’ONU et comme les rouages d’un ensemble qui avait nom€«Â€système de l’ONU€», l’OMC, en particulier, se comporte comme un électron parfaitement libre dans le système international actuel. En deuxième lieu, il faut également prendre acte de ces organisations d’un autre type créées par les pays nantis, qu’il s’agisse de l’Organisation de coopération et développement économique (OCDE, 1948 et 1961), du Forum économique mondial (FEM, 1971) ou du G-8 (1975), qui assument la relève là où l’ONU a – ou aurait – failli à la tâche. Ces tribunes et initiatives agissent à la fois comme des définisseurs de la nouvelle économie politique internationale et comme des relais dans leur application au niveau des politiques économiques nationales, des relais où l’on tient en bien piètre estime les objectifs de justice sociale et de bien-être qui avaient été tellement présents au moment de la définition des paramètres de l’ordre d’après-guerre1. En troisième lieu, sur le front des droits, il convient de prendre acte de l’instauration d’une nouvelle hiérarchie des droits en vertu de laquelle les droits de propriété et leurs dérivés (droits 1. Un exemple emblématique à ce propos est celui du G-8 tenu à Halifax en 1995 où, à peine l’accord établi entre les chefs d’État et de gouvernement concernant l’objectif du déficit zéro, le premier ministre Jean Chrétien en négociera les termes avec les provinces€; celles-ci, toutes toutes tendances politiques confondues, en feront la pièce centrale de leur propre économie politique. 36

dorval brunelle – les libertés en contexte

des investisseurs, brevet, etc.) dominent désormais tous les autres droits, et notamment les droits économiques, sociaux et culturels. En définitive, dans le contexte mondial, global, régional, national et local actuel, les instruments juridiques les plus efficaces et les plus utilisés servent essentiellement à la promotion des quatre soi-disant libertés – c’est-à-dire la libre mobilité des biens, des services, des investissements et de la main d’œuvre – et, en ce sens, leur objectif premier est de faciliter, d’accélérer et d’approfondir la libéralisation des marchés. Dans ce contexte, le recours aux droits économiques et sociaux vise, au mieux, à atténuer le libre exercice des droits de propriété, au pire, à cautionner, voire à approfondir la libéralisation des marchés et le renforcement de ces mêmes droits de propriété1.

3. Retour sur la conjoncture Nous avons une illustration passablement éclairante de ces évolutions et des paradoxes, sinon des contradictions qu’elles portent, dans ce document fondateur 2 qui encadre désormais l’exercice des libertés au Canada, l’Accord de libre-échange nordaméricain (ALENA). Cela étant, pour étayer l’argumentation soutenue précédemment, je voudrais désormais faire deux choses. Dans un premier temps, après avoir rapidement souligné le déficit démocratique induit par le type de libre-échangisme sanctionné par l’ALENA, je rendrai compte d’une poursuite intentée tout récemment en vertu du chapitre 11 de l’accord. Dans un deuxième 1. Je renvoie ici aux débats entourant la négociation d’Accords cadre internationaux (ACI) entre groupes patronaux et syndicats promus par l’OIT et à ceux entourant l’inclusion de clauses dites€«Â€sociales€» dans les accords de libre-échange. 2. L’expression est de Stephen Clarkson. Voir€:€«Â€La dure réalité de la gouvernance continentale en Amérique du Nord€», in D. Brunelle et C. Deblock, dir., L’ALENA€: le libre-échange en défaut, Montréal, Éditions Fides, 2004, pp. 107-132. 37

le sens de la liberté

temps, en contrepoint, je voudrais faire état des promesses émancipatrices portées par quelques pratiques collectives. L’ensemble des mécanismes d’intégration à grande échelle impulsés par l’essor technologique, l’ouverture des marchés et le démantèlement des frontières géographiques, normatives et institutionnelles entre les pays, a induit une permutation programmatique en faveur des intérêts économiques aux dépens de l’intérêt général, collectif ou communautaire. À son tour, cette reconfiguration est la double conséquence du discrédit dans lequel sont tombées la promotion de l’intérêt général et la poursuite du bien commun, d’un côté, de l’ascendant concomitant qu’exerce désormais la promotion des intérêts économiques, de l’autre. Au niveau institutionnel, ce renversement des perspectives de la part des gouvernements se répercute sur les rôles et fonctions assumés respectivement par les pouvoirs exécutif, judiciaire et législatif, ainsi que sur l’établissement d’une nouvelle hiérarchie à l’intérieur de laquelle les Cabinets règnent en maître sur les deux autres pouvoirs. C’est sans doute un des paradoxes de la globalisation que d’être un processus qui, au nom de la défense des intérêts particuliers et de la promotion de la liberté individuelle, enclenche une concentration sans cesse croissante des pouvoirs au sein des États et des entreprises. La cause première de ces transformations est imputable aux différents mécanismes institutionnels et normatifs de libéralisation des marchés mis en place depuis deux décennies. Parmi ceux-ci, l’OMC et les accords de libre-échange ont joué et continuent de jouer un rôle de premier plan, tout comme le font, mais en marge des pouvoirs institués cette fois, des organismes comme le Forum économique mondial ou le Partenariat nord-américain pour la sécurité et la prospérité. En procédant, au nom de la défense des quatre soi-disant libertés, – la liberté de circulation des produits, des services, des investissements et de la main d’œuvre –, au démantèlement des initiatives institutionnelles et normatives 38

dorval brunelle – les libertés en contexte

adoptées pour minimiser les risques sociaux, économiques et environnementaux, et pour sauvegarder un patrimoine écologique commun, tous ces engagements commerciaux conduisent à un implacable lissage des options dans tous les domaines de la vie. Au nom de la concurrence et de la loi de l’offre et de la demande, les pays devraient renoncer à soutenir les productions nationales les moins rentables, abandonner l’agriculture et l’exploitation d’espèces végétales ou animales particulières, délaisser des métiers et des expertises soi-disant obsolètes, pour leur substituer des produits standardisés et des services normés. En somme, la libéralisation des marchés, de tous les marchés, y compris celui des projets et des programmes politiques ou celui des droits, loin de conduire à la multiplication des choix ou des libertés, conduit, au contraire, par un étonnant effet de rétroaction, à la standardisation et à la réduction des options, y compris des options politiques et des libertés individuelles. On aura une illustration intéressante de cette réalité avec la plus récente poursuite de 150 millions de dollars intentée en vertu du chapitre 11 de l’ALENA1. Il s’agit cette fois d’une requête déposée par Melvin J. Howard, un hommes d’affaires de l’Arizona, en son nom propre mais aussi au nom d’un groupe de quelque 200 investisseurs, par suite des échecs que les demandeurs ont rencontrés dans leurs efforts pour ouvrir des cliniques privées de chirurgie en Colombie-britannique. Bien sûr, la poursuite est fondée sur le fait que le gouvernement de la province a déjà ouvert le marché de la santé à des investisseurs privés nationaux, de sorte que si des investisseurs étrangers n’y ont pas accès, ces derniers soutiennent qu’il y a présomption de discrimination à leur endroit 2. 1. On se souvient que le chapitre 11 autorise un investisseur d’une Partie à poursuivre un gouvernement d’une autre Partie dans les cas où cette autorité a adopté une mesure susceptible de causer une perte actuelle ou éventuelle de profits pour l’investisseur. 2. Les groupes qui dénoncent cette poursuite mettent en lumière le rôle 39

le sens de la liberté

On voit clairement ici comment le recours à la libéralisation et la promotion des libertés négatives – c’est-à-dire l’avantage accordé à des investisseurs privés et le recours au libre choix – portent atteinte à la promotion du bien commun et de la défense des libertés positives de l’ensemble des citoyens. Quant aux initiatives issues de l’exercice de la praxis des groupes, elle visent, d’un côté et de manière réactive en quelque sorte, à contrer les effets délétères et destructeurs des privatisations, tout comme elles visent, d’un autre côté et de manière pro-active, à avancer et à proposer de nouvelles voies vers l’émancipation sociale ou collective. C’est ainsi que le juriste et sociologue Boaventura de Sousa Santos a cherché à montrer que les pratiques et innovations sociales, des plus modestes aux plus ambitieuses, des plus triviales aux plus corrosives reflètent et expriment la vision d’une émancipation hors des oppressions et des contingences1. La pensée moderne userait et abuserait de distinctions en apparence claires et insurmontables entre le national et l’international, le civil et le pénal, le public et le privé, des distinctions qui reposeraient toutes sur des lignes de démarcation ou des frontières qui seraient en définitive€«Â€invisibles€». En d’autres termes, ces distinctions structurent une part seulement de la réalité sociale et elles ignorent complètement ce qui se passe de l’autre côté de la ligne de que les politiques de privatisation des services publics menées par les gouvernements provinciaux ont joué et continuent de jouer à cet égard. Et ils citent à ce sujet les propos tenus par Stephen Harper, par la suite premier ministre du Canada, alors qu’il était président de la National Citizens Coalition€: “(W)hat we clearly need is experimentation – with market reforms and private delivery options within the public system. And it is only logical that, in a federal state where the provinces operate the public health care systems and regulate private services, that experimentation should occur at the provincial level.” 1. Voir Beyond abyssal thinking. En ligne€: http://www.eurozine.com/ articles/2007-06-29-santos-en.html 40

dorval brunelle – les libertés en contexte

démarcation sur laquelle elles reposent. La connaissance moderne et le droit moderne représentent sans doute les deux manifestations les plus accomplies de la pensée abyssale1. Bien sûr, la ligne de démarcation en question n’est pas seulement géographique ou spatiale, elle est normative au sens le plus étendu du terme, une précision qui revêt une importance déterminante pour qui veut comprendre les appropriations et les violences dont sont victimes tous ceux et toutes celles qui vivent et travaillent au-delà d’une frontière politique, sociale ou juridique quelconque. En somme, cette démarche fonde une épistémologie originale et elle soulève plusieurs questions€concernant le statut de la modernité occidentale et son rapport aux pratiques alternatives des opprimés et des opprimées, au Sud comme au Nord.

Quelques pistes de réflexion en guise de conclusion Je voudrais passer en revue les principaux points qui ont été développés jusqu’à maintenant et répondre à la question€: qu’avonsnous établi€? Premièrement, que ces deux espaces de liberté, celui des libertés négatives et celui des libertés positives qui avaient, pour la première – et la dernière fois à ce jour en tout cas – été placés dans un équilibre relatif par suite de l’institutionnalisation à volets multiples instaurée au lendemain de la Deuxième Guerre, sont désormais placés en relation de subordination sinon de confrontation l’un vis-à-vis de l’autre. Deuxièmement, que l’insertion des groupes et de leurs intérêts propres au cœur même du système international au sein de l’OIT, mais aussi au sein de l’ECOSOC, devait permettre de placer face à face deux€«Â€projections libérantes€» ou, pour reprendre les termes appartenant respectivement à Bergson et à Sartre, de mettre face à face la liberté créatrice et la praxis de groupe. 1. En ce sens, aujourd’hui, l’au-delà du droit ce n’est pas le règne du non-droit, c’est Guantanamo. 41

le sens de la liberté

Troisièmement, que le cadre instauré au lendemain de la guerre froide – si tant est qu’on puisse parler de cadre et non pas d’une institutionnalisation par défaut – accorde, à travers l’OMC, bien sûr, mais aussi et surtout à travers la prolifération d’accords de libre-échange du type ALENA, un net avantage aux libertés négatives au détriment des libertés dites positives. Quatrièmement, que la liberté entendue comme création, que ce soit comme nouvelles initiatives individuelles, nouvelles découvertes, nouvelles prérogatives, nouveaux titres, nouveaux brevets, nouveaux investissements, etc. apparaît désormais comme la forme privilégiée d’exercice de la Liberté – au singulier et avec la majuscule – au sens soi-disant philosophique du terme, au détriment de la sauvegarde et de la protection des biens collectifs, d’un patrimoine commun, etc. Cinquièmement, que cette autre liberté, la liberté d’être des groupes, la praxis, demeure le seul rempart contre les prédations menées de conserve par les grandes entreprises et les États, d’une part, le creuset par excellence dans lequel on assiste à la création des innovations normatives qui comptent parmi les plus originales et porteuses d’espoir de ces dernières décennies, de l’autre. J’ai déjà énuméré quelques-unes de ces initiatives, comme la démocratie participative, l’appropriation des terres privées menées à l’instigation du Mouvement des sans-terre au Brésil, les occupations menées par les sans-papier. À quoi il faudrait ajouter les propositions beaucoup plus révélatrices, significatives et radicales issues des mouvements des femmes et des groupes autochtones, les premières concernant la remise en cause de l’étanchéité entre les espaces public, privé et l’intimité, une remise en cause fondée sur une repolitisation de l’espace privé et de l’intimité. Il en va de même pour les revendications issues des mouvements autochtones en Amérique latine dans leur contestation des prérogatives régaliennes de l’État wesphalien. 42

dorval brunelle – les libertés en contexte

En attendant, au sein des démocraties libérales en tout cas, la liberté négative s’impose partout au détriment de la liberté positive, à tel point qu’on peut se poser la question de savoir si le capitalisme, qui avait instauré à ses débuts un processus de destruction créatrice – pour reprendre l’expression forgée par l’économiste autrichien Joseph Schumpeter –, n’aurait pas atteint le point limite à partir duquel il se serait mué en son contraire, en création destructrice, comme nous le montre avec la dernière éloquence l’interminable crise financière qui a sévi tout au long de l’année et la crise environnementale qui nous menace. Ce qui tendrait à montrer que l’espace de la liberté ne se mesure pas à l’aulne des choix offerts par le marché ni à l’ombre portée des chartes des Droits, mais bien, par delà la résistance aux schèmes dominants, à la capacité de mettre en mouvement des pratiques émancipatrices alternatives issues de ceux-là et de celles-là mêmes qui sont exclus des politiques et des pratiques imposées par les États, leurs organisations et leurs entreprises. Je vous remercie de l’attention que vous m’avez accordée.

Dorval Brunelle, directeur Institut d’études internationales de Montréal Faculté de droit et de science politique Université du Québec à Montréal

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Libertés et Valeurs

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Libertés et Religions

La liberté et les religions

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a liberté a une importante signification religieuse dans le Nouveau Testament€: Jésus nous y annonce la vérité, et cette vérité nous apporte la liberté (Jean 8 :€31). Ce n’est pas de cette liberté théologique que veux parler. Mon allocution a plutôt comme sujet la liberté civile et ses quatre dimensions la liberté religieuse, la liberté d’expression, la liberté de réunion et la liberté d’association. En tant que droit humain fondamental, la liberté est un élément constitutif de la démocratie et donc un produit de la modernité. Pour les grandes religions du monde, la modernité a représenté un grand défi. Les religions étaient profondément incarnées dans des sociétés féodales ou aristocratiques où obéissance et fidélité aux seigneurs étaient une exigence fondamentale. Le catholicisme, lui aussi, s’est opposé de façon vigoureuse à la modernité. Les papes ont condamné la liberté religieuse et les autres droits civils€; ils voulaient plutôt que l’État protège l’Église catholique et réprime les hérétiques et les athées. Dans des pays européens, les Églises protestantes qui étaient religions d’État, se sont elles aussi opposées à la liberté religieuse. Ce furent les protestants minoritaires, marginalisés dans leur pays et organisés dans des Églises libres, qui ont défendu la liberté religieuse et accueilli la séparation de l’Église et de l’État comme une libération. Exposées 47

le sens de la liberté

aux restrictions légales et aux préjugés populaires, les religions minoritaires ont toujours eu un désir de liberté, même avant l’Âge des Lumières. On se souvient que, au XVIe siècle, les anabaptistes, persécutés par les catholiques et les protestants, aspiraient déjà, bien avant l’arrivée de l’État moderne, à la liberté religieuse. Les juifs, également, marginalisés et méprisés dans la chrétienté, rêvaient de liberté religieuse. Les autres grandes religions du monde se voyaient, elles aussi, menacées par les droits civils promus par la modernité. Ces religions défendaient les sociétés dans lesquelles elles étaient installées, en leur assurant la stabilité et une aura sacrée.

La thèse Ce que je propose dans cette allocution, c’est qu’il existe aujourd’hui, dans toutes les religions, des mouvements qui appuient la liberté religieuse et les autres droits civils et qui voient dans la démocratie un régime respectueux de la dignité humaine de tous ses membres.

Le catholicisme Je fais partie de ce mouvement dans le catholicisme. J’ai eu le privilège d’être nommé théologien officiel au Concile Vatican II, au début des années soixante. J’ai œuvré au Secrétariat de l’Unité chrétienne dont la tâche était de promouvoir l’œcuménisme et le dialogue interreligieux et d’élaborer une déclaration sur la liberté religieuse. Ces trois thèmes (œcuménisme, dialogue interreligieux, liberté religieuses) ont provoqué de grands débats au concile. De nombreux évêques, continuant d’opposer catholicisme et modernité, croyaient que leur tâche était de protéger l’identité et les frontières de l’Église catholique. Heureusement, le Pape Jean XXIII, après la convocation du concile, avait publié l’encyclique Pacem in terris (1963), dans laquelle il exprimait son respect pour la Déclaration universelle des droits humains promulguée par l’ONU 48

gregory baum – la liberté et les religions

en 1948, présentant par la suite des arguments théologiques tirés de l’Écriture sur lesquels l’Église pouvait se fonder pour changer son enseignement et donner son appui aux droits humains. Grâce à cette encyclique, la plupart des évêques du concile ont favorisé une ouverture critique à la modernité : d’un côté, accueil de la liberté religieuse, des droits humains et de la société démocratique, de l’autre, dénonciation des défauts du capitalisme libéral et du néo-impérialisme contemporain. La déclaration conciliaire sur la liberté religieuse et le document conciliaire Gaudium et spes ont vu, dans la mission divine de l’Église, un service offert, au nom de Jésus, au bien commun de l’humanité, dans le respect de la dignité de tous et en faveur de la réconciliation de tous dans la justice et la paix. Permettez-moi de citer deux paragraphes du discours que le Pape Jean Paul II prononçait le 5 octobre 1995, à l’Assemblée générale de l’ONU1. Ce pape d’origine polonaise, qui a vécu sous l’oppression imposée par le gouvernement communiste de son pays, y livre une véritable hymne à la liberté humaine. Mesdames, Messieurs, au seuil d’un nouveau millénaire, nous sommes

témoins d’une accélération globale extraordinaire de la recherche de la liberté qui est l’un des grands dynamismes dans l’histoire de l’homme.

Ce phénomène ne se limite pas à une partie du monde€; il n’est pas non plus l’expression d’une seule culture. Au contraire, dans toutes

les régions de la terre, malgré les menaces de violence, des hommes et des femmes ont pris le risque de la liberté, demandant que leur

soit reconnue une place dans la vie sociale, politique et économique

à la mesure de leur dignité de personnes libres. En vérité, cette

recherche universelle de la liberté est l’une des caractéristiques de notre époque (# 2).

1. http€ ://www.vatican.va/holy_father/john_paul_ii/speeches/1995/ october/documents/hf_jp-ii_spe_05101995_address-to-uno_fr.html 49

le sens de la liberté La liberté est la mesure de la dignité et de la grandeur de l’homme.

Pour les individus et les peuples, vivre libre est un grand défi pour le

progrès spirituel de l’homme et pour la vigueur morale des nations. La question fondamentale à laquelle nous devons tous faire face aujourd’hui est celle de l’usage responsable de la liberté, tant dans sa dimension personnelle que dans sa dimension sociale. Il convient donc

que notre réflexion se porte sur la question de la structure morale de la liberté, qui est l’armature intérieure d’une culture de la liberté. La liberté n’est pas seulement l’absence de tyrannie ou d’oppression, ni la

licence de faire tout ce que l’on veut. La liberté possède une «logique»

interne qui la qualifie et l’ennoblit€: elle est ordonnée à la vérité et elle se réalise dans la recherche et la mise en œuvre de la vérité (# 12).

Déjà, avant la Déclaration universelle des Nations Unies, des théologiens importants, catholiques et surtout protestants, ont défendu la liberté civile dans leurs écrits, ayant recours à des argument bibliques et philosophiques. Mais, après l’adoption de cette Déclaration, toutes les Églises occidentales se sont engagées en faveur de la liberté civile et des droits humains – y compris les droits socio-économiques mentionnés aux articles 23 à 28 de la Déclaration. Dans les années soixante, beaucoup de chrétiennes et de chrétiens, à la suite du pasteur Martin Luther King, ont participé à la lutte pour les droits civils des Noirs aux États-Unis. En Afrique du Sud, la lutte contre l’Apartheid a reçu l’appui de nombreux chrétiens, juifs, musulmans et hindous, tous agissant au nom de leur foi1.

Les autres religions Cette lutte en Afrique du Sud a démontré au monde qu’il existe des mouvements favorisant la liberté civile dans toutes les grandes religions du monde. Les minorités religieuses opprimées 1. Charles Villa-Vicencio, ed., The Spirit of Freedom : South African Leaders on Religion and Politics (Berkeley€ : University of California Press, 1996). 50

gregory baum – la liberté et les religions

sont disposées, en effet, à trouver dans leurs écritures sacrées des motifs de combattre pour la liberté civile. On observe aussi que, souvent, les adeptes de ces religions, devenus citoyens d’une société pluraliste, sont prêts à appuyer la liberté civile au nom de leur foi. Relisant leurs écritures sacrées dans un nouveau contexte historique, ils entendent un message que leurs ancêtres n’avaient pas perçu. On trouve un exemple de la relecture créatrice des écritures dans l’œuvre spirituelle de la Conférence mondiale des religions pour la paix1, fondée en 1970, alors que le monde craignait la possibilité d’un échange nucléaire entre les États-Unis et l’Union soviétique. Dans la déclaration faite lors du premier congrès de la Conférence, les représentants des grandes religions ont admis que, dans le passé, leur religion avait parfois appuyé des chefs d’État injustes et légitimé la violence et la guerre, mais que, en relisant leurs écritures, ils avaient découvert que les valeurs les plus authentiques de leur religion favorisaient la justice et la paix. Les membres de cette Conférence continuent d’appuyer le mouvement pour la justice et la paix dans leur propre tradition.

Les droits humains sont-ils occidentaux€? Selon une idée qu’on entend souvent, la liberté civile et les droits humains en général sont issus de la culture occidentale et ne correspondent pas aux valeurs culturelles des peuples d’Asie et d’Afrique. Ce sont là des propos tenus par des chefs d’État de certains pays pour défendre leur régime autoritaire et leur refus d’écouter la société civile. Par contre, les prisonniers politiques de ces mêmes pays, incarcérés dans des conditions humiliantes, croient que la liberté civile, et donc leur libération, correspond parfaitement aux valeurs de leur culture. Certains intellectuels occidentaux prétendent, eux aussi, que la liberté civile est une valeur occidentale sans équivalent dans d’autres 1. www.religionspourlapaix.org/ 51

le sens de la liberté

civilisations. Selon la thèse notoire de Samuel Huntington, les valeurs chrétiennes favorisant la liberté sont tellement différentes des valeurs propres aux autres religions, surtout celles de l’islam, qu’un choc des cultures et un conflit politique entre l’occident et les autres civilisations sont presque inévitables1. Mais cette thèse ne convainc point. Premièrement, la liberté civile n’est pas d’origine chrétienne€; elle a été inventée par des penseurs du siècle des Lumières, qui prônaient la séparation de l’Église et l’État, provoquant ainsi l’opposition des grandes Églises européennes. Plus tard, il est vrai, la liberté civile a été embrassée par les Églises qui y ont décelé un écho au message de Jésus. Deuxièmement, Huntington a une conception statique de la religion : il ignore que les adeptes des différentes religions forment des communautés herméneutiques qui lisent et relisent leurs textes sacrés dans des contextes changeants afin de se renouveler et ainsi rester fidèles à leur tradition dans de nouvelles situations historiques. Plus sérieuse est la constatation faite par certains penseurs religieux d’Asie et d’Afrique qui associent la liberté civile à l’individualisme, à l’utilitarisme et à la culture capitaliste et qui constatent que l’arrivée de cette culture par la mondialisation néolibérale détruit chez eux l’économie de subsistance, appauvrit le peuple, mine la solidarité sociale, affaiblit la tradition religieuse et déstabilise l’identité, source de la dignité des personnes. Ces penseurs s’opposent, non pas aux valeurs chrétiennes, mais plutôt aux valeurs modernes. Ils se méfient souvent de la démocratie ellemême, étant donné que les grandes démocraties européennes ne l’ont jamais pratiquée dans leurs colonies. Ces réflexions défensives sont même parfois proposées par des évêques et des pasteurs chrétiens dans les pays du Sud. S’opposant à ces voix conservatrices, les penseurs religieux plus audacieux soulignent que le monde a changé de façon irréversible, 1. Samuel Huntington, The Clash of Civilisations and the New World Order (New York€: Simon & Schuster, 1996. 52

gregory baum – la liberté et les religions

que la mondialisation économique et culturelle exerce un effet sur tous les pays, que le pluralisme religieux est devenu un phénomène universel, et que, en conséquence, les religions doivent répondre à cette nouvelle situation de façon créatrice. Les religions doivent se demander comment rester fidèles à la vérité divine dans les conditions créées par la modernité.

Une dimension universelle Un pionnier de ce mouvement, le savant hindou Arvind Sharma, professeur à la faculté de sciences religieuses de l’Université McGill à Montréal, montre, dans son livre Are Human Rights Western€?1 que certains aspects de ces droits sont d’origine occidentale, en particulier leur force juridique imposant une sanction à ceux qui les violent. Mais il montre aussi que les droits humains ne sont pas étrangers aux traditions religieuses orientales car leur héritage spirituel le plus authentique reconnaît la haute dignité de la personne humaine et exige que cette dignité soit respectée par tous. Dans Hinduism and Human Rights 2 Sharma vérifie ce constat dans sa propre tradition religieuse. La recherche du philosophe africain Roger Koussetogue Koude a montré que le dignité humaine universelle était pleinement reconnue dans les religions africaines traditionnelles3. En 2006, Arvind Sharma a organisé à Montréal un grand congrès, «Â€Religions du monde après le 11 septembre€», auquel ont participé des savants et des leaders religieux et spirituels de tous les 1. Arvind Sharma, Are Human Rights Western€? (New Delhi€: Oxford University Press, 2006). 2. Arvind Sharma, Hinduism and Human Rights (New Delhi€: Oxford University Press, 2004). 3. Roger Koussetogue Koude, «Â€ Approche philosophique et anthropologique des droits de l’homme€» in Jean Didier Boukongou, dir., Protection des droits de l’homme en Afrique€(Yaoundé, Cameroun : Université Catholique d’Afrique centrale, 2007) 41-62. 53

le sens de la liberté

continents. Le thème principal de ce congrès était le rapport des religions au pluralisme religieux et aux droits humains. Plusieurs penseurs religieux, hommes et femmes, vivant dans des pays qui ne respectent pas les droits civils, ont démontré que le mépris de ces droits n’est pas conforme à la tradition religieuse interprétée de façon rationnelle en tenant compte de la réalité historique. Ce congrès a clairement démontré qu’il existe dans toutes les grandes religions des mouvements qui, en fidélité à leur héritage spirituel, défendent et favorisent la liberté civile et les droits humains. Voici la suggestion audacieuse qu’a faite Arvind Sharma aux participants du congrès. Puisque les crimes contre l’humanité pendant la deuxième guerre mondiale ont motivé les Nations Unies à formuler et à adopter la Déclaration universelle des droits humains, pourquoi ne pas espérer que l’attentat du 11 septembre 2001 motive les religions à coopérer à la formulation d’une charte religieuse des droits humains. En fait, depuis quelques années, Sharma travaille déjà à la préparation d’une telle charte avec un groupe de savants religieux venant de tous les continents. Le congrès de Montréal a été l’occasion de présenter la première ébauche de cette charte et de la discuter publiquement1. Si j’ai bien compris le texte distribué au congrès, cette embauche appuie clairement la liberté d’expression, la liberté de réunion et la liberté d’association. Mais, pour bien des représentants des grandes religions, la liberté relieuse interprétée par l’Occident pose des problèmes.

Repenser la liberté religieuse Une première difficulté a été soulevée par Dayananda Sarawati, un sage indien bien connu dans son pays2. Ce penseur a un grand respect pour la liberté de chaque personne à suivre sa vocation 1. Arvind Sharma, ed., Part of the Problem, Part of the Solution (Westport, Ct : Praeger, 2008) 24-29. 2. Op. cit., 80-84. 54

gregory baum – la liberté et les religions

spirituelle là où elle l`emmène mais s’oppose passionnément à l’effort organisé par des Églises pour convertir le peuple indien au christianisme. En Occident, disait-il, il y a une nette différence entre religion et culture, et il est donc possible de changer de religion sans provoquer une rupture avec sa culture. Pourtant, en Inde, continuait-il, la tradition religieuse est partie intégrante de la culture, ce qui implique que l’effort de convertir le peule à une autre religion constitue une attaque à l’identité indienne. Selon Sarawati, les occidentaux comprennent la liberté relieuse suivant le modèle de la liberté du marché : la religion y est vue comme une marchandise que l’on vante par la publicité et que l’on cherche à exporter le plus loin possible. En Inde, les Églises répondent à cette accusation que leur activité est conforme à la constitution du pays qui protège les minorités religieuses et leur assure le droit de prêcher leur message dans la société. Est-il possible, se demande alors Sarawati, de définir la liberté religieuse autrement − comme le droit de pratiquer sa religion sans être embêté et agressé par quelqu’un qui la comprend mal, qui la méprise, et qui pratique le prosélytisme€? C’est une suggestion qui mérite attention. Il est bien connu que la constitution de l’Indonésie reconnaît les cinq religions pratiquées dans le pays€: l’islam, l’hindouisme, le bouddhisme, le protestantisme et le catholicisme. Pourtant, la constitution interdit tout effort de convertir des gens et de les inciter à passer d’une religion à une autre. Après un long débat théologique, les Églises indonésiennes, réconciliées avec ce règlement, appuient fièrement la constitution de leur pays. Il vaut la peine de rappeler que la politique multiculturelle du Canada a persuadé les Églises de s’abstenir de tout effort de convertir au christianisme les immigrants appartenant à une autre religion. L’estime pour leur identité culturelle, conforme à la loi canadienne, suppose le respect pour leur religion. Les grandes Églises européennes et américaines suivent une politique similaire. Ce sont les sectes chrétiennes qui font du prosélytisme. 55

le sens de la liberté

Une autre difficulté soulevée par la liberté religieuse est discutée dans un article récent du journal Le Monde1. Christian Delorme, prêtre du diocèse de Lyon, engagé de longue date dans le dialogue islamo-chrétien. rapporte que la poursuite récente en Algérie de certains personnes d’origine musulmane ayant embrassé le christianisme de tendance évangélique a produit une mauvaise image de l’Algérie en France. Pourtant, l’expérience de l’Église catholique dans ce pays et le témoignage de Mgr Henri Tessier, archevêque d’Alger, montrent que l’Algérie n’est pas une terre antichrétienne. Alors, comment Delorme explique-t-il ce qui s’est passé€? Sachant que la puissance américaine utilise à son profit le christianisme évangélique, certains Algériens craignent une stratégie missionnaire visant à créer une minorité chrétienne dans leur pays, éventuel prétexte à une intervention militaire. Delorme présente une explication plus profonde. Selon lui, le gouvernement algérien et une partie notable de la population croient fermement que l’unité du pays et son identité profonde sont créées par son islamité. La présence des chrétiens établis dans le pays depuis des générations ne représente pas une menace à cette unité et à cette identité. Mais, quand des Algériens issues de familles musulmanes se convertissent au christianisme, alors reviennent à la mémoire du peuple les atteintes à la culture et aux institutions musulmanes qu’ont perpétrées les conquérants impériaux. Dans de tels cas, le christianisme devient symbole de la colonisation du passé. Quelle conclusion tire Delorme de cette analyse€? Dans cette situation, écrit-il, l’urgence se fait sentir d’une réflexion sereine sur la légitimité, ou non, du prosélytisme chrétien en terre

d’islam. Car si l’on ne peut que défendre le droit de chaque individu à aller librement vers la foi de son choix, en revanche il peut paraître

moins sûr que soient permises les tentatives de ramener à soi, par des techniques diverses, des hommes et des femmes appartenant à

1. Le Monde, Dialogues, mercredi, 4 juin 2008, 23. 56

gregory baum – la liberté et les religions la tradition musulmane. Certes, l’Évangile demande aux chrétiens d’annoncer le Christ, mais pas au prix du déchirement d’un peuple, pas au prix de l’engendrement de situations de violence.

La question théologique qui se pose aux Églises est la suivante€: Les chrétiens peuvent-ils se réjouir du pluralisme religieux et l’interpréter comme signe de la bonté infinie de Dieu€ ? Ou doivent-ils regarder le pluralisme religieux comme une faille de l’histoire, destinée à être corrigée par la victoire du christianisme sur les autres religions€? Un débat mouvementé sévit dans l’Église catholique1. Certains textes officiels du Vatican reconnaissent que la mission de l’Église inclut la proclamation de l’Évangile et le dialogue interreligieux et que, dans certaines situations historiques, cette mission est remplie par le seul dialogue interreligieux. Certains énoncés de Jean Paul II font état de son admiration devant le pluralisme religieux et de son appui pour la réconciliation des religions dans le respect mutuel. Pourtant selon les propos de son successeur, Benoît XVI, le pluralisme religieux n’existe que de facto, étant donné que la seule religion de jure est la catholicisme. Dans l’Église catholique le débat continue. Ces remarques d’ordre historique et théologique confirment la thèse de mon allocution€: dans toutes les religions il y a des mouvements qui favorisent la reconnaissance universelle de la liberté civile. Mais pour que les religions comprennent la liberté religieuse de la même façon, il faut qu’elles apprennent à se respecter mutuellement, à se réconcilier entre elles et à coopérer au service du bien commun de l’humanité.

Gregory Baum, professeur émérite Faculté des sciences religieuses, Université McGill

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1. Gregory Baum. Étonnante Église (Montréal€ : Fides/Berllarmin, 2006)171-187. 57

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Le sens de la liberté vu d’une perspective musulmane

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es caractéristiques de la liberté, à partir d’une perspective religieuse et musulmane, tiennent en trois éléments€: a) l’universalité de sa valeur, b) la conscience de sa limite, et c) son fondement spirituel. Dans ce qui suit, nous avons la prétention de proposer à travers ces trois dimensions, vues dans une perspective musulmane, une réflexion qui se veut plutôt générale, qui devrait dépasser cette dernière et rejoindre les intelligences humaines, quelles qu’en soient les affiliations. Mais commençons tout d’abord par faire état des perceptions qu’on a de l’Islam et de l’absence de liberté dont on l’accuse, par exemple€: • Les femmes sont soumises et subalternes, etc. • L’être humain est déterminé et ne possède pas de librearbitre (le fameux fatalisme dont affuble traditionnellement l’Islam…) • Les injonctions de la charia sont telles qu’on ne peut en déroger sous peine de sanctions corporelles… • La liberté d’expression n’existe pas en Islam. La preuve en est les fatwas lancées à tort et travers depuis celle, illustre, 59

le sens de la liberté

qui avait été lancée contre Salman Rushdie par l’Ayatollah Khomeini en 1989. • La délibération, la critique et la contestation n’ont pas cours dans un régime islamique€; dans un tel€système, la raison est oblitérée au profit de l’instinct, et par conséquent de la violence. En ce sens, on sait les nombreuses attaques lancées au prophète Muhammad qu’on décrit tantôt comme un dictateur et tantôt comme un gourou qui invalidait la rationalité et l’esprit critique de ses fidèles, aveugles par définition. Etc. Malgré les nombreuses occasions (sans parler de l’envie) de répondre à toutes ces accusations, il n’est pas dans notre propos de faire dans le présent article un plaidoyer en faveur de l’Islam à coups de contre-arguments pour montrer l’ampleur du tort. C’est ce à quoi s’attendraient probablement mes coreligionnaires. Or, à mon sens, toute tentative d’entrer dans ce genre de logique polémique nous fait perdre la perspective d’ensemble que je souhaite développer ici en trois étapes.

1. Universalité L a c omp r é he n s ion d u m e s s a g e d e l ’ I s l a m t ie nt fondamentalement dans la capacité de l’individu à en saisir la dimension universelle. Qu’est-ce que l’universel€? C’est ce qui, en plus d’appartenir à tout le monde de fait, est reconnu comme n’étant pas le fait de quelque groupe ou individu que ce soit. On ne peut parler d’universel en supposant en même temps qu’elle a été conçue par une culture ou une civilisation particulière. Or, comment concilier les relativités historiques, culturelles et géographiques avec l’exigence de communauté qu’impose une bonne compréhension de l’universel€? 60

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La liberté en est un bel exemple. Il ne suffit pas de dire que tous les êtres humains possèdent cet instinct naturel pour la liberté, quelle que soit la variété des formes. Même les animaux possède cet instinct, du moins ceux qu’on n’a pas encore domestiqué… Il nous semble qu’il faut aller au-delà et signifier que la liberté, comme tous les autres principes universels et fondamentaux du même genre, est une valeur commune qui ne peut être l’apanage de personne au désavantage de quiconque, mais qu’elle est cependant relativisée par des vêtements culturels infiniment nombreux. Être libre au fond, c’est reconnaître son appartenance générale au plus grand ensemble de l’humanité tout en ajoutant celle, plus particulière, de la culture ou de la vision du monde qui la colore et la relativise. Une telle compréhension de la liberté, et par là des autres principes fondamentaux universels, suppose donc l’acceptation du fait que ce qui paraît ne pas ressembler à notre expression culturelle de la liberté renvoie bel et bien à cette valeur. Oui, mais jusqu’à quel point€? Comment peut-on définir la limite, s’il en est, de ce qui tient de la liberté et de qui n’en est pas€? Dans quelle mesure peut-on ou doit-on appliquer notre esprit critique à ce qui bien souvent souffre d’un manque cruel de connaissances et de contextualisation pour le saisir d’abord et, par suite, le battre en brèche€? Exemple€ : la question de l’émancipation de la femme en Islam. Il y a deux problèmes qu’il faut traiter de front et en même temps€: • Le premier est l’ignorance, par les musulmanes et les musulmans eux-mêmes, de l’étendue du champ d’action et des droits dont devrait jouir la femme musulmane, où qu’elle soit. Et le besoin par conséquent de combler le défaut de connaissance et de créativité dans les adaptations contextuelles et historiques en la matière. • 61

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•

Le second problème est celui de la cohérence nécessaire entre le dire et le faire, autrement dit dans l’application de ces principes et de ces connaissances, lorsqu’elles sont acquises, dans le quotidien des concernés. La liberté de la femme est donc un principe incontestable, puisqu’il revient en fait à établir celui de l’humanité dans son ensemble d’être libre. Cela étant dit, ce qu’on vient de voir, c’était ce qu’on peut décrire comme étant l’approche rationaliste et principielle. L’universalité de la liberté est un postulat, un principe a priori€; mais un postulat qu’il faut, de droit, reconnaître au-delà des limites du soi. Par ailleurs, il me semble qu’on ne peut éviter de prendre en compte l’approche pragmatique ou empirique et lire l’ensemble de l’histoire de l’humanité comme une quête interminable de la même valeur, voire de son application dans la réalité. L’appel de la liberté et pour l’avènement de celle-ci traverse ainsi toutes les actions humaines ou presque. Le résultat revient au même€: je suis libre, donc j’agis€; j’agis, donc je suis libre. C’est là que l’Islam, comme d’autres systèmes et modes de vie par ailleurs, s’inscrit dans la même veine universaliste. Pour celuici en effet, la liberté est non seulement la condition même de la validité de mon action, puisque délibérée, mais elle est également le sens même de la responsabilité de celui qui l’accomplit€: mon action morale n’a de valeur que si elle est sous-tendue par la liberté qui l’engage. J’agis de mon propre chef, donc je suis responsable. Cette règle a d’autant plus de prétention universaliste qu’elle a été depuis Kant, et peut-être bien avant, le porte-drapeau de l’universalisme rationaliste des Lumières. À ce point de la réflexion, il n’y a absolument aucune contradiction ou incompatibilité avec une conception musulmane de la chose. Ainsi, le sens de la liberté selon une perspective musulmane relève de la définition même de ce qu’être humain, homme ou femme, signifie fondamentalement. 62

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2. Limite L’autre dimension d’une bonne compréhension de la liberté, toujours considérée à partir d’une conception musulmane, mais en même temps désireuse de s’inscrire dans le champ plus large de l’universel, est celle de la limite. Qu’est-ce qu’une limite€? Tout d’abord, ce n’est pas le contraire de la liberté, mais sa relativisation. En fait, la limite de la liberté constitue la condition même de la pratique de la liberté, puisque nous avons vu plus haut que toute action ne peut être considérée morale que dans la seule mesure où elle est libre. On peut donc supposer que si la responsabilité morale a besoin de liberté pour exister, cela veut dire que la liberté elle-même trouve sa propre valeur dans sa limite ou de sa bonne gestion. Je suis libre si je peux dire à un moment donné que je ne peux plus l’être en raison du sens moral que je dois m’efforcer de posséder en même temps. En fait, mon sentiment de liberté provient de ma capacité de faire des choix, cet instant de décision où je suis en mesure de dire tantôt «Â€oui€» et tantôt «Â€non€». Au fond, responsabilité et liberté, conçues de cette manière, sont interdépendantes, voire consubstantielles. L’Iislam, de ce point de vue-là, insiste beaucoup sur la dimension de responsabilité individuelle dans sa manière d’affirmer la liberté. En effet, prenons l’exemple de l’émission de ce qu’on appelle en arabe une fatwa, c’est-à-dire un avis juridique qui est, dans quasi-majorité des cas, sollicité par un demandeur. Les avis juridiques peuvent être émis pour trancher une décision personnelle dans l’application d’un élément de la pratique religieuse en fonction de circonstances particulières ou encore pour décider de la validité juridique ou de la conformité d’une transaction sociale ou commerciale pour laquelle on n’a pas de précédent codifié. Lorsqu’un juriste musulman émet ce genre de discours juridique, il est non seulement adressé de manière circonscrite et individuelle, mais la personne concernée par la fatwa n’est 63

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pas tenue de l’appliquer ou d’en tenir compte à moins d’en être parfaitement satisfaite. Ce n’est pas un jugement de tribunal. La raison générale étant qu’au bout du compte, l’individu possède la prérogative de décider pour lui-même ce qui relève de sa propre volonté de se conformer au corps de principes que constitue la chari’a islamique. Évidemment, lorsque la responsabilité de l’individu est tellement importante pour se conformer aux principes de la loi islamique qu’il lui incombe, il faut pouvoir énumérer au moins deux conditions€: • Ce n’est sûrement pas par la coercition qu’on peut se conformer à un corps de principes auxquels on a volontairement adhéré, donc être libre€; • On ne peut échapper à la nécessité vitale d’être éduqué et, par€là, d’assurer un minimum d’indépendance intellectuelle pour être en mesure d’évaluer pour soi-même et par soimême l’avis en question. Ce qui nous ramène encore à… la liberté. Sur le plan politique, on peut en déduire que la situation est la même. Si on admet qu’une configuration politique idéale en Islam consiste à posséder un régime de représentation politique de type démocratique, donc permettant la diversité idéologique, alors la responsabilité individuelle devrait être telle dans la société musulmane en question qu’il revient aux individus de choisir leurs représentants politiques, sans avoir à tenir compte d’aucune hiérarchie de type ecclésiastique qui déciderait pour eux. Ce qui nous ramène à l’éternelle question de la représentation des musulmans en Occident, c’est-à-dire en dehors des sociétés dites traditionnellement ou en majorité musulmanes. En effet, pour la plupart, ce qui fait la difficulté de la relation avec l’Islam, c’est le fait de ne pas pouvoir parler à une instance qui puisse les chapeauter tous et rendre la vie plus aisée à la fois aux autorités politiques, mais également les différents partenaires de dialogue 64

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et de coopération dans la société civile. Or, ce qui fait cette difficulté, c’est justement le caractère littéralement structurel de l’appartenance de l’individu à la oumma ou la communauté musulmane au sens large. C’est une appartenance volontaire, individuelle et totalement contrôlée par la personne concernée (surtout là où on peut assurer les droits de la personne). En fait, et pour faire court, il n’y a pas de représentation possible des musulmans en Occident à moins qu’ils ne mettent le principe de liberté au centre de leur réflexion et de leur action politique. C’est-à-dire que pour s’adresser aux musulmans de tel ou tel espace sociopolitique, on ne peut faire l’économie du processus de délibération démocratique interne qui consiste d’abord à œuvrer pour choisir une représentation communautaire, qui ne serait pas religieuse ou spirituelle, mais uniquement politique, c’est-àdire fondée sur des principes communs très largement partagés et partageables. Et qui dit délibération ou adhésion volontaire à ce genre de projet, on ne peut éviter de souligner la centralité du principe de liberté. Ainsi, on peut se demander au terme de cette seconde étape en quoi est-ce que ce principe de liberté est au fond très «Â€religieux€» puisque à terme, son application est foncièrement sociale ou politique. On pourrait hâtivement répondre, comme on le fait trop souvent, que l’islam englobe tout et qu’il n’y a pas lieu de faire des distinctions entre religieux et politique. Je dois dire tout de suite que je ne souscris pas à cette vision des choses. En fait, la distinction entre ces ordres est nécessaire et inévitable. Il en est de même pour la raison et la foi en islam que pour le religieux et le politique€: historiquement ainsi que dans la pensée musulmane, ces catégories sont distinctes, mais ne sont pas divorcées l’une de l’autre. Elles sont complémentaires et compatibles, plutôt que l’objet d’une rivalité séculaire comme on peut la connaître à travers le développement de l’histoire occidentale. Cela ne veut pas dire que l’histoire de l’islam est exemplaire de ce point de vue-là, 65

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mais elle révèle cependant que l’idée même de la participation du religieux dans le partage de la responsabilité de la gestion de la cité n’est pas totalement incongrue, comme c’est le cas dans les États laïcs occidentaux en l’occurrence. Mais pour en revenir à la question précédente€: en quoi est-ce que ce principe de liberté peut être traité de manière pertinente au travers du prisme du «Â€religieux€»Â€?

3. Spiritualité L’idée centrale de notre hypothèse pour tenter de répondre à cette question est que pour parler de liberté sociale et politique pour le croyant musulman, c’est d’abord d’opérer la démarche préalable et fondamentale de la libération spirituelle de tout ce qui enchaîne la volonté de l’être humain à agir en conformité avec les principes universels que promeuvent la plupart des religions et des États démocratiques – mais qui ne les appliquent que très mal. Or, qu’est-ce que la libération spirituelle€? On le sait, la pensée spirituelle a toujours été pionnière dans la pérennisation des enseignements spirituels des prophètes. En ce sens, on peut dire, selon la foi musulmane qui reconnaît toute la chaîne des prophètes qui remonte jusqu’à Adam et ainsi, de toutes les traditions monothéistes, que le seul dogme de l’islam et le seul qu’il a tenté de restaurer est celui du tawhid, autrement dit de la reconnaissance de l’unicité divine. En effet, si l’on peut résumer l’islam à une courte définition€: c’est – dans la racine du mot Islam lui-même – la reconnaissance de Dieu comme notre unique origine et l’abandon volontaire et délibéré de soi à Ses injonctions. On pourrait rétorquer€ : mais comment en faisant un tel pacte on peut s’assurer la liberté sociale et politique€? Nous pensons que c’est fondamentalement par un processus de libération de soi de toute attache qui ne mettrait pas au centre de la vie Celui qui a été reconnu comme «Â€notre unique origine€». 66

salah basalamah – liberté et perspective musulmane

C’est en reconnaissant cet Être-là que je me défends de reconnaître, consciemment ou inconsciemment, tout autre être qui puisse jouer le rôle de centre dans ma vie. Autrement dit, je me libère de tout ce qui m’éloigne du respect des principes universels que représente l’islam pour moi en décidant de choisir pour ultime repère moral Celui qui m’a créé. On nous demandera également€: est-ce que cet état d’esprit m’empêche de respecter les lois des pays dont je suis citoyen€? –Bien sûr que non, car si les lois de ce pays sont de celles qui protègent la justice, la liberté et la solidarité de ses membres et de tout autre, je ne peux que m’y conformer. Mais ce qu’il faut peut-être préciser encore une fois, c’est que les ordres spirituel et sociopolitique, tout en étant distincts, ne peuvent être totalement divorcés, et cela signifie que c’est par une compréhension profonde du sens du tawhid ou de la libération spirituelle que je suis en mesure de comprendre mes responsabilités sociales et politiques qui consistent à refuser toute allégeance qui pourrait me contraindre à m’aliéner de ma liberté de d’agir moralement. Au fond, tout en soulignant qu’on ne peut contraindre quiconque à croire ou à porter la foi, le croyant agit librement du moment qu’il a profondément compris son devoir de libération spirituelle préalable.

Conclusion En fin de compte, le sens de la liberté et la manière avec laquelle il s’articule à la religion est inséparable d’une bonne compréhension de ce qu’est la citoyenneté. En tenant compte de ce que nous avons tenté d’exposer plus haut, ce que nous entendons par citoyen rejoint parfaitement la conception musulmane du croyant au niveau de son action sociale. Selon cette conception, un citoyen doit être fondamentalement libre, mais pour cela il doit se libérer par un effort individuel intérieur. 67

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En ce sens, nous sommes en parfait accord avec Gregory Baum puisque la libération citoyenne dans nos sociétés de consommation aujourd’hui est quasiment du même ordre que celle, spirituelle, que nous venons de voir. Au-delà et en complément de la libération spirituelle, il faut intégrer dans la pensée même du religieux la libération des rapports de force qu’impose aujourd’hui la grande marchandisation mondiale qui nous met dans la situation paradoxale et incohérente de promouvoir les grands principes humains (dont la liberté) et de les bafouer presque dans le même élan. Quelle liberté que celle du «Â€monothéisme du march逻€?

Salah Basalamah Université d’Ottawa

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Liberté et multiculturalisme

Sans multiculturalisme peut-il y avoir libert�

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voir choisi cette problématique pour ce colloque peut surprendre. Elle m’apparaît cependant naturelle car sans multiculturalisme peut-il y avoir liberté€? Même si la vie collective rend nécessaire d’accepter certaines contraintes, cela doit-il signifier partager les valeurs de la société au sein de laquelle nous vivons€ ? Peut-on être libres si nous n’avons pas la possibilité, même minoritaires dans une société donnée, de respecter et d’exprimer la culture de la communauté qui est la nôtre€? Et au plan international la mondialisation qui caractérise ce début du XXIème siècle peut-elle être compatible avec la liberté si mondialisation signifie uniformité€ ? L’histoire le montre€: la domination et le refus de la diversité conduisent toujours à des conflits tant au plan interne qu’international. Qu’entendre par multiculturalisme€? Le dictionnaire Larousse indique que c’est «Â€la coexistence de plusieurs cultures dans une société, un pays€ ». Et «Â€ multiculturel€ » signifie «Â€ qui relève de plusieurs cultures différentes€». Multiculturalisme implique donc l’idée de diversité, de diversité culturelle et, complément de cette dernière, de diversité linguistique. Le défi est ainsi de savoir comment concilier, au nom de la liberté, la reconnaissance du droit au multiculturalisme et les limites à établir pour que s’institue une coexistence de cette 69

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pluralité de cultures et de langues (et non leur affrontement ou la progressive domination de l’une d’entre elles). Ce défi doit être analysé successivement dans le cadre de chacun de nos États puis au plan international.

I. Pas de liberté sans respect du multiculturalisme dans chacun de nos Ûtats La diversité culturelle s’inscrit parmi les droits et libertés fondamentaux que chaque État doit garantir à ses nationaux et aux personnes vivant sur son territoire. Ou, plus exactement, la diversité culturelle est une condition nécessaire pour que ces droits et libertés puissent être réellement exercés par chaque individu. Comment assurer ceux-ci, tels qu’ils résultent des multiples instruments nationaux et internationaux ayant force juridique dans un État, sans la reconnaissance et l’effectivité de la diversité culturelle€? L’État doit ainsi par son droit interne être le garant de cette dernière. Il lui appartient au sein de son propre ordre juridique d’établir le cadre permettant la coexistence des cultures. L’article 2, alinéa 2, de la convention conclue par l’UNESCO sur la diversité culturelle (article précisé par les articles 5 à 8) le stipule clairement «Â€Les États ont le droit (le devoir€?) souverain d’adopter des mesures et des politiques pour protéger et promouvoir la diversité des expressions culturelles sur leur territoire€». L’action de l’État est nécessaire à deux niveaux qui peuvent paraître contradictoires mais sont en réalité complémentaires. Parce que l’État est responsable de la coexistence des cultures et garant d’une cohésion nationale indispensable à une vie collective harmonieuse, il doit par exemple se doter des moyens nécessaires pour que chaque individu parle et s’exprime dans la – ou les – langues(s) nationale(s) de cet État. Sans ce minimum il n’y a pas possibilité de vivre ensemble. Il n’y a pas là une atteinte à la liberté. L’on peut parler une autre langue, mais on doit connaître 70

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la langue officielle du pays où l’on vit et accepter de l’utiliser dans la vie collective. L’exemple du Québec et de sa loi 101, adoptée sous le premier gouvernement de René Levesque, est évidemment le texte législatif considéré comme la référence type. En France, nous avons la loi Toubon du 4 août 1994 relative à l’emploi de la langue française mais ses dispositions ne sont ni aussi générales ni aussi contraignantes. La pratique montre que cette loi n’a pas su couvrir tout le champ des domaines où le français doit être protégé et que les dispositifs de contrôle et de sanctions prévus par la loi ne garantissent pas sa pleine application. C’est pourquoi nombreux sont en France ceux qui souhaiteraient que la loi de 1994 fasse l’objet d’un nouveau débat et soit précisée. Le Sénat, en votant à l’unanimité une proposition de loi déposée par M. Marini, a engagé ce processus. Reste (mais rien n’est certain) à l’Assemblée Nationale de délibérer. On peut le souhaiter quand on observe les manquements croissants à l’usage de notre langue nationale (messages publicitaires entièrement ou partiellement en anglais – cela fait mode€ ! –, réunions et notes dans plusieurs grandes entreprises françaises en anglais, officiels français s’expriment en anglais …). La loi doit venir poser un cadre juridique minimum. Si un pays ne défend pas sa propre langue nationale, comment la diversité culturelle pourra-t-elle survivre€ ? Et la loi doit régulièrement être complétée pour éviter les dérives constatées. Aussi la proposition de loi Marini obligerait-elle par exemple les chefs d’entreprise à présenter un rapport annuel au comité d’entreprise sur l’usage du français au sein de l’entreprise. Défendre sa langue nationale n’est pas contraire à l’objectif de permettre la diversité culturelle. Il s’agit d’une condition permettant de l’aider à se développer sans risquer la destruction du cadre collectif qui menacerait l’existence même de l’État. Le multiculturalisme ce n’est pas le communautarisme, c’est-à-dire que des personnes établies dans un même État s’organisent pour vivre 71

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côte à côte et non ensemble. Le multiculturalisme c’est le respect de l’identité de chacun mais dans un cadre global accepté par tous. Le multiculturalisme ce n’est pas s’enfermer dans sa communauté d’origine. Ce n’est pas le refus de l’intégration. Comment admettre qu’on n’oblige pas un immigrant à connaître la langue de son pays d’accueil, à ce que ses enfants ne soient pas élevés dans un système scolaire ou cette langue ne serait pas la langue d’enseignement, où l’immigrant refuserait d’accepter les valeurs de ce pays d’accueil€? J’avoue par exemple ne pas comprendre en France les critiques émises suite à une décision du Président de la République posant comme condition pour le regroupement familial (un immigré fait venir sa famille) la connaissance du français€! Un État peut aussi estimer que tel ou tel principe est un élément fondateur de la communauté nationale et à ce titre qu’aucune exception, même s’appuyant sur le multiculturalisme, ne saurait le remettre en cause. C’est le cas en France du principe de la laïcité. Notre conception de la laïcité est pour nous une philosophie totalement au service de la coexistence des cultures. Chacun peut pratiquer sa religion mais nous n’acceptons aucune forme de prosélytisme (cela a été la question du port du voile dans nos écoles). Mais ces contraintes établies, pour que la coexistence des cultures soit possible, le multiculturalisme va signifier aussi que l’État, pour donner corps à cette liberté, doit avoir une politique volontariste pour permettre à des cultures minoritaires de subsister (enseignement des langues de ces minorités en sus de la langue nationale, centres culturels mis à disposition, lieux de cultes avons-nous dit …) et pour les faire connaître à l’ensemble de la population (émissions de radio, télévision, programmes scolaires, diverses manifestations aidées …). La diversité culturelle ce sera pour l’État favoriser le multilinguisme, clé pour s’ouvrir aux cultures des autres, et pas seulement celles présentes sur son territoire. L’État doit, c’est le plus souvent loin d’être le cas faute 72

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d’une volonté politique suffisante et en raison des contraintes budgétaires, permettre à chaque jeune de sortir du système scolaire avec les bases de deux langues étrangères. L’État doit garantir aussi le respect des langues régionales encore pratiquées sur son territoire. Défendre sa langue nationale n’est pas antinomique avec accepter de permettre à des langues régionales ou minoritaires de vivre à partir du moment où elles s’ajoutent à la langue officielle et ne s’y substituent pas. Le Conseil de l’Europe a adopté en ce sens la charte européenne des langues régionales ou minoritaires à Budapest le 7 mai 1999. Cette convention leur reconnaît leur place comme expression de la diversité culturelle et précise que leur promotion nécessite des actions particulières (enseignement, médias, équipements culturels par exemple). Elle les définit comme «Â€ pratiquées traditionnellement sur le territoire d’un État par des ressortissants de cet État qui constituent un groupe numériquement inférieur au reste de la population de l’État€ », ce qui n’inclut ni les dialectes, ni les langues des migrants. La France n’a pas ratifié cette charte car le Conseil constitutionnel l’a considérée comme contraire à la Constitution (et à l’article 2 stipulant que la langue de la République est le français). Mais la récente révision de notre Constitution reconnaissant les langues régionales doit permettre une évolution. Nos États sont pour la plupart de plus en plus multiculturels du fait de l’immigration. C’est pourquoi cette problématique a pris une dimension nouvelle et aussi importante. Nous le vivons en France, comme au Québec où le débat sur ce que vous avez intelligemment appelé «Â€ les accommodements raisonnables€ » montre bien la réflexion et l’action à avoir pour vivre ensemble tout en respectant les cultures de nos minorités.

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II. Pas de liberté sans multiculturalisme au plan international Un État quel qu’il soit ne peut plus aujourd’hui vivre seul. Comment un État peut-il être incité à reconnaître chez lui la diversité culturelle et le multiculturalisme si ces principes ne sont pas une règle de la société internationale€ ? La mondialisation, comme l’on dit aujourd’hui, est la caractéristique première de ce début du XXIe siècle. Malgré les querelles dont elle est l’objet, la mondialisation n’est ni un bien ni un mal. Elle est irréversible. Ce qui reste ouvert, espérons le tout au moins, c’est la manière de l’organiser, les modalités de sa mise en œuvre. Léopold Senghor l’affirmait. Le dialogue mondial ne suffit pas à garantir la paix s’il ne s’accompagne pas d’un dialogue des cultures, d’où son appel pour l’instauration de grandes aires linguistiques géoculturelles composantes de la mondialisation multipolaire. Il a voulu et su créer la Francophonie qui est l’un de ces pôles, celui ayant le français en partage. La Francophonie c’est le défi pour une mondialisation maîtrisée et équilibrée où la solidarité serait le compagnon obligatoire de la liberté, la diversité culturelle une valeur respectée, le dialogue étant le garant de l’unité dans la diversité. Laboratoire d’une telle mondialisation, la Francophonie serait, pensait Senghor, un exemple pour une mondialisation humaniste, une mondialisation non synonyme d’uniformité et donc de domination, une mondialisation ne signifiant pas le tout anglais, le tout libéral ou la primauté des seules valeurs chrétiennes. La liberté exige donc que les États agissent ensemble pour promouvoir le multiculturalisme et le plurilinguisme. Peut-on être vraiment libre si, dans un monde ouvert, il est nécessaire pour se faire entendre, défendre ses intérêts, réussir, de devoir adopter une culture, des valeurs, des règles qui sont imposées par un système dominant, quel qu’il soit d’ailleurs (aujourd’hui 74

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le modèle anglo-saxon, mais le problème serait le même avec une autre culture dominante). Un instrument spécifique a fait de la diversité culturelle une règle de droit international, la convention adoptée par l’UNESCO le 20 octobre 2005. Il s’agit réellement d’une première historique et son adoption n’a pas été facile. Les États-Unis se sont fait imposer cette convention, conçue non pas contre eux, mais pour affirmer une prise de conscience de la société internationale que la mondialisation, ce n’est pas se fondre dans une culture dominante mais doit au contraire signifier promouvoir la diversité culturelle. L’Unesco avait amorcé le mouvement en adoptant dès novembre 2001 une Déclaration universelle sur la diversité culturelle, mais une Déclaration n’est pas un acte juridique produisant des effets de droit obligatoires et il fallait aller plus loin. La Conférence générale d’octobre 2003 a invité à l’unanimité le directeur général de l’Unesco à préparer un projet de convention. Finalement force est de constater qu’on est allé vite. Le succès n’était pas certain. En quatre ans passer de la Déclaration à la Convention est la marque d’une prise de conscience dont certains pouvaient douter. La convention de l’UNESCO permet de consolider et d’élargir le concept dit jusqu’alors d’exception culturelle pour justifier la non application de règles du commerce international aux biens et services culturels. Certes cette convention n’a pas de supériorité juridique sur la convention établissant l’OMC, laquelle lie des pays qui n’ont pas ratifié pas le texte de l’Unesco. La convention de l’UNESCO ne modifie pas les droits et les obligations des États découlant de leurs autres engagements internationaux, ce qui ne permet pas de garantir l’effectivité de la diversité culturelle reconnue. Mais elle permet, d’où les craintes de certains de légitimer et de renforcer la position des États qui veulent faire réellement reconnaître dans les négociations internationales commerciales que les biens et services culturels ne peuvent s’adosser à une démarche seulement marchande. 75

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La convention de l’UNESCO présente malgré tout de réelles limites. On peut s’interroger sur l’absence d’un mécanisme juridique véritablement contraignant pour le contrôle de son respect par les États parties. Le dispositif prévu à l’article 25 est d’abord incitatif. Il repose sur le nécessaire consentement des parties. Il n’y a pas de sanctions possibles. Le système de règlement des différends repose sur la recherche d’une solution négociée et non pas sur la possibilité de contraindre les parties (négociations, médiation, bons offices ou conciliation). Elle peut seulement aboutir à des recommandations, donc ne liant pas les États. L’autorité de la Convention dépendra en fait de la capacité de mobilisation de la communauté internationale. Elle dépendra du nombre de ratifications, de la mobilisation des États pour faire vivre les organes de la Convention, de la mobilisation des organisations internationales (et là l’Organisation internationale de la Francophonie a une place à prendre) pour accepter de s’y référer et d’en tenir compte dans leurs activités, de la mobilisation de la société civile pour qu’il y soit effectivement donné suite. La partie est loin d’être gagnée€! Mais enfin un traité existe et il ne faut pas sous-estimer ce premier résultat. Un autre traité interroge quant à sa compatibilité avec la diversité culturelle. Il s’agit du Protocole de Londres signé en 2001 et relatif à la traduction des brevets en Europe. Pour réduire le coût des brevets, le traité prévoit non plus son dépôt dans la langue du pays où il a été déposé, d’où l’obligation de traduction, mais donne le choix de déposer en trois langues (anglais, français et allemand). Pour beaucoup, il y aurait là une atteinte grave à la diversité culturelle. Pour d’autres, ce ne serait pas exact. Dans la pratique, l’anglais domine déjà pour éviter les coûts de traduction, et limiter le système à trois langues peut permettre plus facilement une diversification. Pour ma part, je crois la controverse exagérée. La traduction en langue nationale reste obligatoire en cas de litige. Il faut bien constater le très faible niveau de consultation des brevets 76

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en français. Quoi qu’il en soit (et c’est pour moi le plus important et le côté positif de la querelle) ce débat a au moins le mérite de montrer que la diversité culturelle est devenue un élément auquel se réfère le droit international. Il est sain, quelque conclusion que l’on tire des dispositions du Protocole de Londres, de s’interroger pour savoir si ce traité est ou non conforme au principe de diversité culturelle. Puissions-nous désormais avoir un tel débat sur tous les grands traités internationaux à venir€! Par ailleurs, nous retiendrons un dernier exemple, celui de l’Union européenne qui devrait être, par la diversité même des États la constituant, un cadre exemplaire pour donner corps au multiculturalisme. Où en est-on€? Côté positif€: l’article 151 du traité européen depuis Maastricht place la politique culturelle dans les compétences de l’Union européenne. La reconnaissance par le traité de Maastricht de la citoyenneté européenne a entraîné cette extension, la culture en étant un élément évident. Et quoi de plus positif que la devise proposée pour l’Union par le projet de traité constitutionnel «Â€Unie dans la diversit逻€? L’Europe, par ses acquis depuis plus de cinquante ans, montre que nous avons su construire des politiques communes sans remettre en cause l’identité des États membres, en rendant compatibles compétences communes et diversité nationale (et même régionale). Côté négatif€ : nos concitoyens considèrent que l’Europe ne respecte pas assez la diversité. La crise sur la ratification du projet de traité constitutionnel montre qu’ils trouvent l’Union trop centralisée, trop technocratique, pas assez transparente. Concrètement aussi, l’article 151 n’a pas permis des actions importantes, visibles pour les citoyens au plan culturel. Surtout l’Union a un problème quant à la pratique des langues et comment, sans le multilinguisme, donner corps à la diversité culturelle€ ? En droit, il n’y a pas de critique à apporter. L’Union reconnaît la langue de chacun comme langue officielle. Mais dans la pratique, 77

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chacun sait que nous allons vers un usage de plus en plus dominant de l’anglais. Si les réunions officielles donnent lieu à traduction dans toutes les langues, des raisons pratiques de rapidité et de coût ne le permettent pas dans la vie quotidienne des institutions européennes. Les infractions au régime linguistique sont de plus en plus nombreuses. Il y a 20 ans, près de 60 % des documents initiaux de la Commission étaient rédigés en français, à peine plus d’un quart aujourd’hui. Au Conseil, la situation est encore plus défavorable. Certes l’élargissement est un facteur rendant plus difficile l’utilisation de langues toujours plus nombreuses, mais en même temps il rend encore plus nécessaire le respect du multilinguisme pour permettre à tous les citoyens européens de s’approprier l’Europe. Par exemple, comment pour un Parlement national s’exprimer sur le respect ou non de la subsidiarité par un projet d’acte communautaire s’il ne dispose pas dès l’origine d’une version de cet acte dans sa langue nationale€ ? Comment faire connaître l’Europe par les Européens si les informations publiées sur les sites Internet des institutions et organismes de l’Union ne sont pas disponibles dans l’ensemble des langues officielles€? Voilà deux exemples qui montrent combien la diversité culturelle a besoin de moyens juridiques pour être vécue. L’Europe n’a pas su non plus aller assez loin pour développer l’apprentissage de plusieurs langues européennes par tous les jeunes Européens. L’exemple de l’Espagne est clair. Elle a rendu obligatoire une deuxième langue étrangère. En 1998, 250€000 élèves apprenaient le français, près d’un million et demi aujourd’hui. On peut faire des progrès rapidement si on le veut. L’Europe a su par contre inciter nos étudiants à aller de plus en plus nombreux vivre une période d’études dans un autre pays membre. Cela entraîne une vraie révolution culturelle et c’est le meilleur vecteur pour que la diversité culturelle soit réalité. Mais nous sommes encore loin d’avoir pu généraliser cette mobilité. 78

christian philip – multiculturalisme et liberté

Je souhaite que l’Europe s’attache à faire plus et mieux. Au-delà de ces exemples, la diversité culturelle et linguistique reste à inscrire dans les fondements de notre société internationale pour que la liberté associée au respect du multiculturalisme devienne un concept réel et universel. Le cadre juridique n’est donc pas suffisant tant au plan international qu’au plan interne. Tous les États n’ont pas encore conscience de la nécessité d’organiser la diversité culturelle et le multiculturalisme, soit parce qu’ils bénéficient d’une langue dominante soit, il faut bien le dire, parce qu’ils ont renoncé à se battre sur ce plan. Au plan international c’est plus l’uniformité qui l’emporte que la diversité. Le plus important est aujourd’hui d’agir pour que s’affirme vraiment une volonté politique de donner corps à la diversité culturelle. Le Droit est un instrument. Le Droit apporte des solutions. Mais le Droit est au service d’une volonté politique. Il permet de la traduire dans la pratique. Des moyens juridiques sont indispensables pour que vive la diversité culturelle. Encore faut-il que les États, tant au plan interne qu’international, veuillent des moyens juridiques. La liberté est aussi à ce prix. Et nous avons des progrès à faire.

Christian Philip Professeur à l’Université de Lyon Représentant personnel du Président de la République pour la Francophonie

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Page laissée blanche intentionnellement

Concevoir juridiquement la liberté dans une société multiculturelle

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É

crire le nom de la liberté n’est pas l’apanage du poète. Les juristes aussi écrivent le nom de la liberté sur leurs pages blanches, car il leur est demandé, comme aux philosophes, d’en déterminer le sens. Il est vrai que leur perspective n’est pas celle des philosophes, qui s’interrogent directement sur la nature ou sur les fondements de la liberté€; apparemment plus modestes, les juristes «Â€recherchent plutôt comment la liberté est reconnue dans l’organisation politique et sociale€ »1. Mais est-il vrai que les juristes ne jouent qu’un rôle sèchement descriptif€? Dans nos sociétés rationalisées, «Â€ désenchantées€ », soumises au contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois, ne demande-t-on pas souvent aux juristes et particulièrement aux juges de construire (d’autorité) le sens de la liberté, pour ensuite en fixer la portée et en aménager l’exercice€? Le sens ordinaire du mot – la possibilité d’agir sans contrainte2 – se révèle alors peu utile. En effet, ce qui est recherché alors, ce n’est pas le sens générique du mot liberté, mais son sens axiologique€ : à quoi sert la liberté€ ? La réponse que donne le juge à cette question influence la conception de la liberté qu’il mettra de l’avant et, inévitablement, la manière dont 1. Article «Â€Libert逻 (J. Morange) dans Dictionnaire de la culture juridique (Paris, P.U.F., 2003), aux pp. 945 et 946. 2. Le Petit Robert (édition 2010), p. 1452. 81

le sens de la liberté

«Â€la liberté est reconnue dans l’organisation politique et sociale€», pour reprendre les termes évoqués plus haut. Ce sens axiologique de la liberté revêt une importance particulière dans une société où coexistent plusieurs cultures. Face à l’exercice des multiples libertés individuelles ou collectives, le maintien d’une certaine «Â€cohésion sociale€» apparaîtra à certains comme un défi1. Concevoir juridiquement la liberté dans une telle société, c’est aussi tenter de concilier l’exercice de la liberté des uns avec la liberté des autres, en sachant que les conceptions de la liberté des uns et des autres sont bien souvent influencées par la culture. Si on admet que la culture recouvre des choses diverses et intangibles – valeurs, croyances, convictions, savoirs, traditions, institutions, modes de vie – on constate aisément l’ampleur du défi que pose le sens axiologique de la liberté dans une société où coexistent plusieurs cultures2. 1. L’irruption de la cohésion sociale comme considération permettant de limiter l’exercice de la liberté semble liée à la critique de l’individualisme contemporain€; la cohésion sociale s’est également imposée comme repère permettant de se prémunir contre «Â€la tyrannie des minorités€». À certains égards, il s’agit d’un renversement de perspective, le respect des droits fondamentaux étant habituellement vu comme un facteur de cohésion sociale. Encore faut-il noter le caractère hybride du concept, assez fondé objectivement pour prétendre à une certaine légitimité scientifique, mais assez indéterminé pour permettre de «Â€suivre les méandres et les nécessités de l’action politique au jour le jour€»Â€: Paul Bernard, «Â€La cohésion sociale€: critique dialectique d’un quasi-concept€», Lien social et politique – RIAC, «Â€Les mots pour le dire, les mots pour le faire€: le nouveau vocabulaire du social€», n° 41 (printemps 1999), p. 47-59 (à la p. 48). 2.╇ Voir la définition de la culture proposée par l’article 2a) de la Déclaration de Fribourg sur les droits culturels. Elle considère tous les éléments mentionnés ici comme relevant de la culture, dans la mesure ou, au même titre que la langue ou les arts, par exemple, ils permettent à une personne ou à un groupe d’exprimer «Â€son humanité et les significations qu’il donne à son existence et à son développement€». La Déclaration 82

pierre bosset – la liberté dans une société multiculturelle

Comment donc appréhender juridiquement la «Â€ liberté€ » dans un contexte multiculturel1€? Pour esquisser une réponse à cette question, il faut d’abord retracer le ou les sens axiologiques qui peuvent être donnés à la liberté par les juges. Nous le ferons de manière inductive, en prenant pour objet un corpus juridique historiquement et géographiquement situé, celui des décisions rendues par la Cour suprême du Canada depuis la constitutionnalisation des droits fondamentaux, au début des années quatre-vingt 2. Ce corpus jurisprudentiel illustre comment des choix axiologiques quant au sens de la liberté sont inévitablement faits, défaits et refaits par le droit au fil des décisions de justice. Dans un deuxième temps, nous nous interrogerons sur ce qui nous paraît être l’absence d’une véritable réflexion juridique sur la culture comme source potentielle de droits et d’obligations. Nous faisons l’hypothèse que ce déficit de réflexion permet d’expliquer une partie des difficultés que pose, pour le droit, l’exercice de la liberté en contexte multiculturel. En conclusion, nous formulerons quelques réflexions sur le concept de droits culturels, concept qui pourrait constituer une façon prometteuse d’appréhender le sens est le fruit d’un travail de réflexion mené par un groupe international d’experts et qui s’est étendu sur une vingtaine d’années. Elle rassemble et explicite des droits qui sont déjà reconnus, mais de manière dispersée, dans plusieurs instruments juridiques internationaux. Voir€: Les droits culturels – Déclaration de Fribourg [en ligne€: http€://www.unifr.ch/iiedh/ assets/files/declarations/fr-declaration.pdf]. 1.╇ Ce qualificatif est employé ici dans le sens le plus neutre possible€: celui d’un contexte social marqué par la coexistence de plusieurs cultures. L’usage de ce terme ne comporte donc de notre part aucun jugement de valeur sur les politiques, multiculturalistes ou autres, permettant de «Â€gérer€» cette coexistence. Est-il pour autant nécessaire de préciser que nous saluons la fluidité des cultures, leur faculté d’évoluer et leur capacité de dialoguer entre elles€? 2.╇ Charte canadienne des droits et libertés, annexe B de la Loi sur le Canada, 1982, c. 11 (R.-U.)€; dans L.R.C. (1985), App. II, n° 44. 83

le sens de la liberté

de la liberté dans le contexte multiculturel des sociétés qui sont les nôtres.

1. Entre individu et société€: les sens axiologiques de la liberté Il y a un demi-siècle, la Cour suprême du Canada a dit de la liberté qu’elle était un principe fondamental de l’ordre constitutionnel1. Toutefois, la constitutionnalisation des droits fondamentaux, au début des années quatre-vingt, a indéniablement eu pour effet de forcer les tribunaux à expliciter davantage le sens qu’ils entendent donner au concept. Depuis 1982, la liberté fait l’objet d’énoncés explicites dans la Charte canadienne des droits et libertés. À l’article 2, figure ainsi l’énoncé des grandes libertés fondamentales, notamment les libertés d’expression et de religion 2. À l’article 7, dans une section intitulée «Â€garanties juridiques€», est garanti le droit à la liberté, auquel il ne peut être porté atteinte «Â€qu’en conformité avec les principes de justice fondamentale€»3. Enfin, la liberté est un élément constitutif de la notion de «Â€société libre et démocratique€», notion qui permet d’apprécier la validité 1.╇ V. les arrêts Saumur c. Ville de Québec, [1953] 2 R.C.S. 299 et Chaput c. Romain, [1955] R.C.S. 834, relatifs à la liberté de religion. Dans Saumur, le juge Rand s’exprime ainsi (à la p. 327)€: «Â€From 1760 […] to the present moment religious freedom has, in our legal system, been recognized as a principle of fundamental character. €» 2.╇ «Â€2. Chacun a les libertés fondamentales suivantes €: a) liberté de conscience et de religion€; b) liberté de pensée, de croyance, d’opinion et d’expression, y compris la liberté de la presse et des autres moyens de communication€; c) liberté de réunion pacifique€; d) liberté d’association.€» 3.╇ «Â€7. Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne€; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu’en conformité avec les principes de justice fondamentale.€» 84

pierre bosset – la liberté dans une société multiculturelle

d’une limite apportée aux droits fondamentaux, selon l’article premier de la Charte1. Dans l’arrêt Big M Drug Mart (1985), qui traite de l’interdiction d’avoir une activité commerciale le dimanche comme pouvant entraver la liberté de religion protégée par l’article 2, la Cour suprême donne une longue définition conceptuelle de la liberté, souvent citée, qui n’est pas sans évoquer le sens générique du terme, mentionné en introduction, celui d’une absence de contrainte€: La liberté peut se caractériser essentiellement par l’absence de

coercition ou de contrainte. Si une personne est astreinte par l’État ou

par la volonté d’autrui à une conduite que, sans cela, elle n’aurait pas choisi d’adopter, cette personne n’agit pas de son propre gré et on ne

peut pas dire qu’elle est vraiment libre. L’un des objectifs importants de la Charte est de protéger, dans des limites raisonnables, contre la coercition et la contrainte. La coercition comprend non seulement la

contrainte flagrante exercée, par exemple, sous forme d’ordres directs

d’agir ou de s’abstenir d’agir sous peine de sanction, mais également les formes indirectes de contrôle qui permettent de déterminer ou

de restreindre les possibilités d’action d’autrui. La liberté au sens

large comporte l’absence de coercition et de contrainte et le droit

de manifester ses croyances et pratiques. La liberté signifie que, sous réserve des restrictions qui sont nécessaires pour préserver la

sécurité, l’ordre, la santé ou les mœurs publics ou les libertés et droits fondamentaux d’autrui, nul ne peut être forcé d’agir contrairement à ses croyances ou à sa conscience2.

Plus loin, la Cour précise sur quels fondements politiques et philosophiques se base cette conception de la liberté€: 1.╇ «Â€ 1. La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits et libertés qui y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique.€» 2.╇ R. c. Big M Drug Mart, [1985] 1 R.C.S. 295 (par. 95). 85

le sens de la liberté [L]’insistance sur la conscience et le jugement individuels est […] au

cœur de notre tradition politique démocratique. La possibilité qu’a

chaque citoyen de prendre des décisions libres et éclairées constitue la

condition sine qua non de la légitimité, de l’acceptabilité et de l’efficacité de notre système d’autodétermination. […] Vu sous cet angle, l’objet de la liberté de conscience et de religion devient évident. Les valeurs qui sous-tendent nos traditions politiques et philosophiques exigent que

chacun soit libre d’avoir et de manifester les croyances et les opinions que

lui dicte sa conscience, à la condition notamment que ces manifestations ne lèsent pas ses semblables ou leur propre droit d’avoir et de manifester leurs croyances et opinions personnelles1 .

La perspective est ici résolument individualiste, moderne pourrait-on dire2€ : la liberté protégée par la Charte canadienne vise à garantir l’autodétermination de l’individu, à lui ménager ce qu’on a pu appeler «Â€une sphère d’autonomie, de responsabilité, voire de solitude3€ ». Dans l’affaire Morgentaler, la juge Wilson ne dira pas autrement, en soulignant qu’un «Â€aspect crucial€» du droit à la liberté protégé par l’article 7 était le droit «Â€de prendre 1.╇ Ibid. (par. 122-123). 2. Benjamin Constant distinguait de cette façon la liberté des Anciens et celle des Modernes€ : «Â€ Le but des Anciens était le partage du pouvoir social entre tous les citoyens d’une même patrie€: c’était là ce qu’ils nommaient liberté. Le but des Modernes est la sécurité dans les jouissances privées€; et ils nomment liberté les garanties accordées par les institutions à ces jouissances€». De la liberté des Anciens comparée à celle des Modernes, discours à l’Athénée royal de Paris (1819), dans Écrits politiques (Paris, Folio/Gallimard, 1997), p. 591-619. (Merci à Hugo Cyr, professeur au Département des sciences juridique de l’UQAM, pour la référence à ce texte). 3.╇ Nathalie Des Rosiers, «Â€Liberté, pour l’instant, Égalité, de temps en temps, Fraternité, …pas encore€: les 25 ans de la Charte canadienne des droits et libertés€», dans J. E. Magnet et B. Adell (dir.), The Canadian Charter of Rights and Freedoms After Twenty-Five Years (Toronto, LexisNexis, 2009), p. 123 (à la p. 132). 86

pierre bosset – la liberté dans une société multiculturelle

des décisions personnelles fondamentales sans intervention de l’État1€». La perspective de l’arrêt Big M Drug Mart est par ailleurs résolument libérale€: avec les passages consacrés par la Cour aux limites sociales de la liberté, on n’est pas très loin de John Stuart Mill, qui, rappelons-le, tenait pour illégitime toute contrainte exercée par la société sur les actions individuelles qui n’affectent pas l’intérêt d’autrui 2. L’année suivante, la Cour donnera cependant à la liberté un sens axiologique davantage incarné socialement, dans le cadre de la «Â€disposition limitative€» de l’article premier de la Charte canadienne,€disposition qui permet à l’État d’encadrer, au moyen de restrictions législatives répondant à certains critères formels et matériels3, l’exercice des libertés et droits fondamentaux. Dans l’arrêt Oakes (1986), cinq valeurs viennent guider l’application de cette disposition limitative. La liberté, que le texte de l’article premier lie explicitement à la démocratie, paraît ici orientée vers des finalités bien précises€: 1.╇ R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30 (par. 228, j. Wilson). Est ici en cause le droit à l’interruption volontaire de grossesse. 2.╇ «Â€La seule raison légitime que puisse avoir une communauté pour user de la force contre un de ses membres est de l’empêcher de nuire aux autres€»Â€: John Stuart Mill (1859), De la liberté, trad. L. Lenglet (coll. Folio Essais€; Paris, Gallimard, 1990), p. 74. 3.╇ Le critère formel est prévu à l’article premier€ : les restrictions en question doivent être prévues «Â€ par une règle de droit€ ». Quant aux critères matériels, ils ont été élaborés par la jurisprudence. La restriction doit d’abord viser un objectif suffisamment important. Elle doit ensuite répondre à un critère général de proportionnalité, qui comporte, en premier lieu, l’examen du lien rationnel censé exister entre ladite restriction et l’objectif poursuivi€; ensuite, l’examen des autres façons de rechercher ledit objectif (critère de l’atteinte minimale)€; et enfin, l’examen de la proportionnalité proprement dite entre les effets positifs et négatifs de la restriction, ainsi qu’entre ces effets et l’objectif luimême€: R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103 [Oakes]€; Dagenais c. Société Radio-Canada, [1994] 3 R.C.S. 835. 87

le sens de la liberté Les tribunaux doivent être guidés par des valeurs et des principes

essentiels à une société libre et démocratique, lesquels comprennent,

selon moi, le respect de la dignité inhérente de l’ être humain, la promotion de la justice et de l’égalité sociales, l’acceptation d’une grande

diversité de croyances, le respect de chaque culture et de chaque groupe

et la foi dans les institutions sociales et politiques qui favorisent la participation des particuliers et des groupes dans la société 1.

Ici la perspective n’est plus vraiment celle de l’individualisme exacerbé et presque romantique qui sous-tendait les énoncés de Big M Drug Mart, mais une conception de la liberté qui n’exclut pas, comme nous pourrons bientôt le vérifier, l’intervention des pouvoirs publics, particulièrement lorsqu’il s’agit de favoriser l’exercice de la liberté des faibles, ou encore de protéger les faibles contre la liberté des forts. Comme l’a souligné Andrée Lajoie, la description d’une société libre et démocratique qu’on peut lire dans l’arrêt Oakes laisse voir, dans le discours des juges de la Cour, une volonté de se rapporter à une conception historique particulière de l’État, celle de l’État-providence tel qu’il existait au Canada (quoique déjà affaibli) dans les années quatre-vingt 2. Il conviendrait sans doute d’ajouter, à cette façon de décrire la représentation que la société canadienne se fait de son identité sociopolitique, l’importance que le discours judiciaire accorde aux droits constitutionnels des minorités ainsi qu’aux politiques multiculturalistes, autres piliers de la psyché canadienne comme le laissent entendre non seulement le passage précité de l’arrêt Oakes mais bien d’autres arrêts de la Cour 3. 1.╇ Oakes, j. en chef Dickson, par. 64). Les italiques sont de nous. 2.╇ Andrée Lajoie, Jugements de valeurs – Le discours judiciaire et le droit (Paris, P.U.F., 1997), à la p. 80. 3.╇ La protection des droits des minorités est considérée par la Cour suprême comme un principe constitutionnel fondamental au même titre que le fédéralisme, la démocratie et la primauté du droit€: voir le Renvoi relatif à la sécession du Québec, [1998] 2 R.C.S. 217 (par. 79 à 82). 88

pierre bosset – la liberté dans une société multiculturelle

La Cour suprême continue de se référer comme à un fil d’Ariane à la matrice normative que constituent les arrêts Big M Drug Mart et Oakes1. En revanche, le sens donné à la liberté par la Cour à travers ses arrêts est loin de toujours paraître cohérent, du moins si l’on est à la recherche d’une unité transversale de pensée qui inspirerait et ce, de manière constante et prévisible, l’ensemble des décisions de la Cour portant sur la liberté. Depuis Big M Drug Mart et Oakes, le «Â€sens de la libert逻 est ainsi construit par la Cour suprême au fil de décisions qui, en apparence, sont difficilement conciliables, et qu’il est utile de rattacher à des tendances ou paradigmes2. Les arrêts qui constituent la célèbre trilogie de 1987 sur l’action syndicale et la liberté d’association constituent peut-être l’incarnation la plus achevée d’une perspective libérale, sous-tendue par une conception avant tout individualiste de la liberté3. Dans ces arrêts, une majorité de juges note la «Â€nature Quant aux politiques multiculturalistes, elles font l’objet d’énoncés de principe qui sont loin d’être dénués d’une portée normative. La tolérance religieuse est ainsi une valeur qui est «Â€à la base même de notre démocratie€ » selon l’arrêt Multani c. Commission scolaire MargueriteBourgeoys, [2006] 2 R.C.S. 256 (par. 76). Dans Syndicat Northcrest c. Amselem, [2004] 2 R.C.S. 551, arrêt qui porte sur l’interprétation de la Charte québécoise (et non de la Charte canadienne), la Cour évoque un Canada «Â€multiethnique et multiculturel€» qui «Â€constitue de bien des manières un exemple pour d’autres sociétés€» (par. 87). 1.╇ Pour une illustration récente€: Alberta c. Hutterian Brethren of Wilson Colony, 2009 CSC 37 (24 juillet 2009). 2.╇ V. ainsi€: A. Lajoie, op. cit., pp. 57-65. Également€: Michel Coutu, «Â€Les libertés et droits fondamentaux, entre individu et sociét逻, dans P. Bosset (dir.), La Charte québécoise des droits et libertés après 25 ans, vol. 2 (Montréal, Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, 2003), aux pp. 163-199. Lajoie et Coutu s’accordent à dire que lesdits paradigmes renvoient à des formes spécifiques d’État, l’État social interventionniste dans le cas du paradigme social, l’État libéral non interventionniste dans le cas du paradigme libéral. 3.╇ Renvoi relatif à la Public Service Employees Relations Act, [1987] 1 89

le sens de la liberté

individuelle de la liberté d’association1€», une liberté qui, pour ainsi dire, n’existerait que pour permettre l’exercice collectif de droits que la loi reconnaît déjà aux individus€:

[U]ne théorie de l’association doit commencer par l’individu. Dans une société régie par des principes démocratiques, c’est l’individu qui

constitue l’intérêt ultime de l’ordre social. Ses intérêts et ses droits

sont prépondérants. L’association est un prolongement de la liberté individuelle. C’est une façon de rendre plus efficaces les besoins,

les aspirations et les libertés de l’individu, et de leur donner plus de profondeur et de portée2 .

Évidemment, cette conception de la liberté d’association a des conséquences concrètes. Ainsi, puisque «Â€le fait d’être associés ne confère en soi aucun droit supplémentaire aux individus, l’association n’acquiert aucune liberté, garantie par la Constitution, de faire ce qui est illicite pour l’individu de faire3€». Dans ces arrêts, les juges de la majorité concluront que, si la liberté d’association protège le droit de former des syndicats et celui d’exercer en groupe des activités licites, telles que jouer au golf4, en revanche elle ne protège ni le droit de grève, ni celui de négocier collectivement ses conditions de travail€ : une conclusion qui, on l’admettra, est peu sensible aux inégalités de pouvoir socio-économique qui, dans les faits, conditionnent la mise en œuvre de la liberté d’association dans R.C.S. 313€; Alliance de la Fonction publique du Canada c. Procureur général du Manitoba, [1987] 1 R.C.S. 424€; Syndicat des détaillants, grossistes et magasins à rayons c. Saskatchewan, [1987] 1 R.C.S. 460. 1.╇ Renvoi relatif à la Public Service Employees Relations Act, précité (j. McIntyre, par. 171). 2.╇ Thomas I. Emerson, “Freedom of Association and Freedom of Expression”, (1964) 74 Yale L.J. 1 (p. 4) cité par le juge McIntyre dans le Renvoi relatif à la Public Service Employees Relations Act (par. 156). La traduction est de la Cour. 3.╇ Renvoi relatif à la Public Service Employees Relations Act (par. 176). 4.╇ Ibid. (par. 175). 90

pierre bosset – la liberté dans une société multiculturelle

les rapports collectifs de travail1. Dissidents, les juges Dickson et Wilson dénonceront d’ailleurs la portée «Â€légaliste, parcimonieuse et voire même insipide€» donnée à la liberté d’association par la majorité2.€La doctrine n’a pas été tendre non plus, notamment en ce qui concerne le poids donné par les juges de la majorité aux interprétations américaines – nettement individualistes – de la liberté d’association3. Historiquement mais aussi sur le plan du discours, cette trilogie de 1987 marque probablement le point culminant du paradigme libéral d’interprétation de la Charte, paradigme reposant sur la valorisation des libertés individuelles face à l’autorité d’un État souvent vu comme liberticide, particulièrement en droit pénal et en droit administratif4, mais fondé également, comme on le voit, sur une conception individualiste des rapports sociaux. Dans 1.╇ M. Coutu, op. cit. à la p. 169. L’ironie de la situation n’a pas échappé à un commentateur aussi caustique qu’Harry Arthurs. Voir€: “The Right to Golf€: Reflections on the Future of Workers Unions and the Rest of Us under the Charter”, (1988) 13 Queen’s L.J. 17. 2. Renvoi relatif à la Public Service Employees Relations Act, par. 81 (j. en chef Dickson). 3.╇ Par exemple€: Ken Norman, “Freedom of Peaceful Assembly and Freedom of Association (Section 2(c) and (d))”, dans G.-A, Beaudoin et E. Ratushny (dir.), The Canadian Charter of Rights and Freedoms, 2ème éd. (Toronto, Carswell, 1989), à la p. 248€: “As for the reading given to section 2(d) by McIntyre J., one is left with a narrow American gloss on the status quo ante of the Charter”. 4.╇ Voir, entre autres€: Hunter c. Southam, [1984] 2 R.C.S. 145€; Singh et al. c. M.E.I., [1985] 1 R.C.S. 177€; Renvoi relatif à la Motor Vehicle Act (C.-B.), [1985] 2 R.C.S. 486€; R. c. Therens, [1985] 1 R.C.S 613€; R. c. Swain, [1991] 1 R.C.S. 933€; R. c. Stinchcombe, [1995] 1 R.C.S. 754€; Suresh c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2002 CSC 1€; Charkaoui c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2007 CSC 9. 91

le sens de la liberté

ce paradigme libéral «Â€ classique1€ », l’État se situe en surplomb des rapports sociaux€; ainsi, il n’a pas à intervenir – au moyen, par exemple, d’un régime légiféré de négociation collective des conditions de travail – pour établir d’autorité tel ou tel équilibre au sein de ces rapports. Ce paradigme libéral entrera bientôt en concurrence avec une autre façon de concevoir le rôle de l’État. C’est la problématique de la liberté d’expression qui fournira à la Cour suprême l’occasion de définir le sens de la liberté d’une manière moins individualiste, cette fois en tenant compte également des valeurs collectives qui la soustendent. Dans l’arrêt Irwin Toy, la recherche de la vérité (considérée comme «Â€une activité bonne en soi€») et la «Â€participation à la prise de décisions d’intérêt social et politique€» s’ajouteront à la poursuite de l’épanouissement personnel des individus comme valeurs sous-jacentes à la liberté d’expression 2. Dans cet arrêt, la Cour n’ira pas jusqu’à remettre en cause le principe d’une interprétation libérale des droits garantis par la Charte€; elle rappellera même que la liberté d’expression est garantie pour assurer «Â€que chacun puisse manifester ses pensées, ses opinions, ses croyances, en fait toutes les expressions du cœur et de l’esprit, aussi impopulaires, déplaisantes ou contestataires soient-elles3€». La Cour continuera donc d’accorder, en principe, la protection de la Charte à des contenus ou formes d’expression aussi divers et parfois controversés 1.╇ A. Lajoie, op. cit. à la p. 57. 2.╇ Irwin Toy c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927 [Irwin Toy]. 3.╇ Irwin Toy à la p. 968. Ce passage rappelle ce que disait la Cour européenne des droits de l’homme de la liberté d’expression€ : «Â€ Elle vaut non seulement pour les ‘informations’ ou ‘idées’ accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent l’État ou une fraction quelconque de la population.€»Â€: arrêt Handyside du 7 décembre 1976, Série A, n° 24 (par. 49). 92

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que l’affichage commercial1, la publicité professionnelle2 ou encore destinée aux enfants3, l’obscénité4, la sollicitation à des fins de prostitution5, la possession de pornographie juvénile6, la diffusion de fausses nouvelles7 ou encore la propagande haineuse8. Peu à peu, toutefois, la Cour abandonnera la posture de l’observatrice détachée qu’elle s’était implicitement auto-attribuée dans sa trilogie de 1987 et validera certaines restrictions apportées par l’État à la liberté d’expression. Dans certains cas, elle posera un jugement de valeur explicite sur certaines formes d’expression, jugeant par exemple que la publicité professionnelle ou la propagande haineuse ne présentent qu’un lien ténu avec les valeurs individuelles et collectives sous-tendant la liberté d’expression, ce qui justifiera qu’au stade de l’examen du critère de proportionnalité de l’article premier, on leur accorde un poids moindre qu’à d’autres formes d’expression9. Dans d’autres affaires – et nous rejoignons ici plus 1.╇ Ford c. Québec (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 712. 2.╇ Rocket c. Collège royal des chirurgiens dentistes d’Ontario, [1990] 2 R.C.S. 232. 3.╇ Irwin Toy (précitée). 4.╇ R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452. 5.╇ Renvoi relatif à l’art. 193 et à l’art. 195.1(1)(c) du Code criminel (Man.), [1990] 1 R.C.S. 1123. 6.╇ R. c. Sharpe, [2001] 1 R.C.S. 45. 7. R. c. Zundel, [1992] 2 R.C.S. 731. 8.╇ R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697€; Canada (Commission des droits de la personne) c. Taylor, [1990] 3 R.C.S. 892. 9.╇ Arrêts Rocket et Keegstra, précités. Dans ce dernier arrêt, la Cour s’exprime ainsi (à la p. 766)€: «Â€La propagande haineuse apporte peu aux aspirations des Canadiens ou du Canada, que ce soit dans la recherche de la vérité, dans la promotion de l’épanouissement personnel ou dans la protection et le développement d’une démocratie dynamique qui accepte et encourage la participation de tous.€» 93

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spécifiquement le thème du rôle de l’État dans le rééquilibrage des rapports sociaux – la Cour reconnaîtra à l’État une latitude appréciable s’il s’agit pour lui d’intervenir afin de protéger des groupes vulnérables, tels que les enfants visés par la publicité, ou encore les femmes victimes de violence sexuelle, contre les abus de la liberté d’expression €: la rigueur apparente des critères de l’article premier fera alors place à une déférence explicite envers le pouvoir législatif 1. C’est également la prise en compte des déséquilibres sociaux qui inspirera les décisions où la Cour reconnaîtra comme constitutionnellement protégé un droit de s’exprimer dans certains lieux publics2. Dans l’affaire Ramsden, qui concerne la possibilité d’afficher sur les poteaux de téléphone ou d’électricité, la Cour rappelle qu’historiquement, ce type d’affichage a toujours été un moyen peu coûteux de s’exprimer pour les groupes minoritaires et pour les personnes appartenant à des catégories socio-économiques défavorisées, la Cour évoquant métaphoriquement à ce propos la «Â€bibliothèque des démunis€»3. Toujours dans le même esprit, dans KMart, la Cour accordera la protection de la Constitution à la distribution paisible de tracts par des salariés en grève, à l’entrée de magasins appartenant au même employeur mais non impliqués dans le conflit4. Ici, la Cour soulignera «Â€la vulnérabilité individuelle des employés, particulièrement ceux du commerce de détail, ainsi que l’inégalité de leurs rapports avec la direction de 1.╇ Arrêts Irwin Toy et Butler, précités. Cette déférence est exprimée en termes pudiques mais clairs dans Irwin Toy€: «Â€lorsque les tribunaux sont appelés à contrôler les résultats des délibérations du législateur, surtout en matière de protection de groupes vulnérables, ils doivent garder à l’esprit la fonction représentative du pouvoir législatif€». 2.╇ Comité pour la République du Canada c. Canada, [1991] 1 R.C.S. 139€; Ramsden c. Peterborough (Ville), [1993] 2 R.C.S. 1084 [Ramsden]. 3. Ramsden à la p. 1102. 4.╇ T.U.A.C., section locale 1518 c. KMart Canada, [1999] 2 R.C.S. 1083. 94

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leur entreprise€», ajoutant que «Â€c’est grâce à la liberté d’expression que les travailleurs vulnérables sont en mesure de se gagner l’appui du public dans la quête de meilleures conditions de travail1€». Comme l’a fait remarquer Michel Coutu, il est difficile de subsumer pareilles décisions sous un paradigme libéral€ ; via la prise en compte judiciaire des rapports de pouvoir dans la société, l’approche mise de l’avant dans ces arrêts renvoie à une dynamique très différente, ouverte à une conception sociale de l’État et de la démocratie2. Par un ironique retour des choses, peut-être, c’est dans le champ de la liberté syndicale que cette conception du rôle de l’État dans la défense des libertés finira par trouver, dans la jurisprudence de la Cour, une légitimation explicite. Après sa trilogie de 1987, la Cour suprême reconnaîtra en effet, graduellement, la nécessité d’interpréter la liberté d’association d’une manière qui tienne davantage compte de l’inégalité des rapports de forces dans les relations du travail et de la spécificité de l’action syndicale, n’hésitant plus à imposer à l’État certaines obligations positives en cette matière. En 2001, en réaction à la décision du législateur d’exclure les travailleurs agricoles ontariens du régime d’accréditation syndicale en vigueur dans cette province, la Cour rappellera que l’histoire des relations du travail au Canada démontre «Â€qu’une attitude de retenue de la part du gouvernement dans les relations de travail expose la plupart des travailleurs […] à diverses pratiques déloyales de travail3€»Â€; sans aller jusqu’à constitutionnaliser un droit automatique à l’accréditation syndicale pour toutes les catégories de salariés, la Cour reconnaît dans cette affaire aux catégories de travailleurs qui sont particulièrement vulnérables aux pratiques déloyales, comme ici les travailleurs agricoles, le droit à un régime juridique de protection comprenant au moins le droit de se syndiquer, ainsi 1.╇ Ibid. (au par. 25). 2.╇ M. Coutu, op. cit. à la p. 180. 3.╇ Dunmore c. Ontario (Procureur général), [2001] 3 R.C.S. 1016 (au par. 20) [Dunmore]. 95

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que les libertés accessoires à ce droit, soit la liberté de se réunir, de participer aux activités légitimes de l’association et de présenter des revendications, de même que la protection de l’exercice de ces libertés contre l’ingérence ou les menaces de l’employeur1. Cette approche nouvelle de la Cour sera confirmée en 2007 dans l’arrêt Health Services, qui porte sur la validité d’une loi qui outrepassait les conditions de travail prévues par les conventions collectives préexistantes et qui empêchait pratiquement toute négociation collective sur certaines questions2. La Cour retracera l’histoire de la négociation collective au Canada, reconnaîtra l’importance fondamentale de celle-ci dans la vie sociale et, reniant sans détours sa propre jurisprudence refusant toute protection constitutionnelle à la négociation collective 3, finira par consacrer l’existence d’un «Â€ droit procédural de négocier collectivement4€ » protégé constitutionnellement au titre de la liberté d’association. Selon la Cour, ce droit signifie que les travailleurs ont le droit de s’unir, de présenter collectivement des demandes à leurs employeurs du secteur de la santé et de participer à des négociations de bonne foi en vue d’atteindre des objectifs liés au milieu de travail€; la liberté d’association impose également aux employeurs du secteur public des obligations correspondantes de négocier de bonne foi avec les salariés€ ; enfin, elle restreint le pouvoir de légiférer en matière

1. Ibid. (par. 67). 2.╇ Health Services and Support - Facilities Subsector Bargaining Assn. c. Colombie-Britannique, [2007] 2 R.C.S. 391 [Health Services]. 3.╇ «Â€[L]’examen de la jurisprudence mène à la conclusion que les décisions rendues dans [la trilogie de 1987] qui excluaient la négociation collective du champ d’application de l’al.€ 2d) ne sauraient être acceptées plus longtemps.€Aucune des raisons exposées par les juges majoritaires dans ces arrêts ne résistent (sic) à l’examen€»Â€: Health Services au par. 36. 4.╇ Health Services (par. 68). 96

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de négociation collective, et notamment de soustraire certaines matières du champ de la négociation1. Il convient probablement de ne pas exagérer la portée de ces arrêts récents de la Cour, autant pour ce qui concerne la liberté syndicale proprement dite que la liberté en général. La Cour a pris la peine de préciser que le droit procédural de négocier collectivement qui est reconnu dans l’affaire Health Services ne comprend pas nécessairement tous les aspects de la «Â€négociation collective€» au sens où ce terme est employé dans les divers régimes législatifs de relations du travail, fédéral et provinciaux€; il ne garantit pas non plus l’atteinte d’un résultat particulier lors d’un différend entre employeur et salariés, ni l’accès à un régime législatif précis€ ; surtout, la question de savoir si la liberté d’association inclut le droit de grève a été explicitement exclue par la Cour du champ de l’analyse2, de sorte que l’examen de cette question devra sans doute attendre des litiges ultérieurs3. Par ailleurs, les avancées bien réelles qui furent enregistrées en matière de liberté syndicale dans ces affaires récentes ne doivent pas faire oublier qu’en matière de libertés fondamentales en général, l’attitude de 1. Ibid. (par. 89 et 113-114). 2. Ibid. (par. 19). 3. Pour des analyses contrastées de la portée de l’arrêt Health Services, voir, entre autres€: Judy Fudge, “The Supreme Court of Canada and the Right to Bargain Collectively€ : The Implications of the Health Services and Support Case in Canada and Beyond”, (2008) Ottawa L.R. 685€; et€: Roy J. Adams, “Is Collective Bargaining Now Really Free€ ?,” CCPA Monitor (septembre 2007) [en ligne€ : http€ ://www. policyalternatives.ca/MonitorIssues/2007/09/MonitorIssue1727/ index.cfm€?pa=DDC3F905]. Et, pour une perspective spécifiquement québécoise€ : Michel Coutu, Laurence-Léa Fontaine et Georges Marceau, «Â€ L’arrêt Health Services and Support de la Cour suprême du Canada€: la constitutionnalisation du régime québécois de relations industrielles€?€», (2008) 13 Lex Electronica [en ligne€: http€://www.lexelectronica.org/docs/articles_3.pdf]. 97

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la Cour suprême reste fondamentalement non-interventionniste. La règle demeure que «Â€la Charte n’oblige pas l’État à prendre des mesures positives pour préserver ou faciliter l’exercice de libertés fondamentales€», a rappelé la Cour dans sa décision de 2001 sur la liberté d’association1, fidèle à une position qu’elle exprimait déjà, de façon imagée, à propos de la liberté d’expression, lorsqu’elle disait que celle-ci «Â€interdit les bâillons mais n’oblige pas à la distribution de porte-voix 2€». Le paradigme libéral continue ainsi d’inspirer et, parfois, de sous-tendre les décisions de la Cour touchant les libertés fondamentales3. Néanmoins, l’émergence de préoccupations sociales explicites dans plusieurs jugements de la Cour témoigne d’une approche plus contextuelle de la liberté 4, attentive aux déséquilibres économiques et sociaux qui conditionnent l’exercice des libertés fondamentales, et qu’on est alors tenté de rattacher, par opposition à la précédente, à une conception sociale (ou égalitaire) de la liberté. 1.╇ Arrêt Dunmore, précité (au par. 19). 2.╇ Haig c. Canada, [1993] 2 R.C.S. 995 (à la p. 1035). V. également€: Association des femmes autochtones du Canada c. Canada, [1994] 3 R.C.S. 627. Dans cette dernière affaire, la Cour jugeait que l’État n’a pas à financer la participation d’un groupe des femmes autochtones à des négociations constitutionnelles, de façon à faciliter l’expression de leur point de vue. 3.╇ Pour un exemple récent€: Baier c. Alberta, [2007] 2 R.C.S. 673. La Cour se fonde sur la distinction entre un «Â€droit négatif€» (de ne pas voir l’État intervenir) et un «Â€droit positif€» (à une intervention de l’État) pour rejeter une demande visant à reconnaître, par l’action du législateur, la possibilité pour certains fonctionnaires de se porter candidats à des postes électifs. 4.╇ Michel Coutu et Laurence-Léa Fontaine,”The Health Services and Support Ruling€ : Ending the Supreme Court’s Methodological Individualism€? A View from Québec”, communication présentée au congrès de la Law and Society Association à Montréal le 30 mai 2008 [en ligne€: http€://www.allacademic.com/meta/p255248_index.html]. 98

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Cette conception doit par contre coexister avec d’autres paradigmes émergents. S’agissant de l’article 7 de la Charte et du droit à la liberté, nous avons mentionné plus haut la zone «Â€d’autonomie, de responsabilité, voire de solitude€» que la Cour, dans la filiation des thèses de J.S. Mill sur la souveraineté de l’individu sur sa personne, semblait prête à reconnaître à l’individu dans les années quatre-vingt. Or, plus récemment la Cour, dans l’affaire MalmoLevine, a voulu ramener ce sanctuaire privé à un espace d’intérêts déjà constitutionnellement protégés «Â€impliquant, par leur nature même, des choix fondamentaux participant de l’essence même de ce que signifie la jouissance de la dignité et de l’indépendance individuelles1€», ce qui, en l’espèce, a eu pour effet d’exclure la consommation récréative de marijuana du champ de la protection offerte par l’article 7 de la Charte. La Cour a alors qualifié de «Â€trop simples€» les thèses de Mill et retenu le critère du consensus social aux fins de déterminer l’existence ou non d’un principe de justice fondamentale au nom duquel il est possible de porter atteinte au droit à la liberté. Avec Nathalie Des Rosiers, on peut voir ici le début d’un glissement possible vers une détermination de plus en plus vague des principes de justice fondamentale, susceptible de conduire à une surutilisation du droit pénal 2. Le contexte induit par la «Â€guerre au terrorisme€» s’inscrit peut-être dans une problématique analogue€: en dépit de la réaffirmation solennelle de l’importance de la liberté qu’on peut lire dans certaines décisions post-2001 de la Cour suprême, le poids des considérations de sécurité est manifeste dans ces décisions, dans lesquelles la liberté n’est protégée, en définitive, que par des garanties d’ordre procédural3. Peut-être n’est-il donc pas exagéré d’évoquer, dans ce 1.╇ R. c. Malmo-Levine, [2003] 3 R.C.S. 571 (au par. 85, citant€: Godbout c. Longueuil (Ville), [1997] 3 R.C.S. 844 au par. 66). 2.╇ N. Des Rosiers, op. cit. aux pp. 138-139. 3. En particulier€ : Suresh c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [2002] 1 R.C.S. 3€ ; Ahani c. Canada (Ministre de la 99

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contexte d’ensemble, l’émergence graduelle d’une autre conception, «Â€sécuritaire€» celle-là, de la liberté1. Au total, il n’est pas aisé d’identifier le sens axiologique donné à la liberté par le haut tribunal€: l’évolution de la Charte canadienne nous amène plutôt à constater l’existence de paradigmes concurrents et difficilement conciliables dans l’absolu. Ces fluctuations de paradigmes peuvent aussi bien s’observer dans une perspective diachronique, comme le suggère l’évolution de la jurisprudence de la Cour suprême, que d’une liberté à une autre, ce qui montre bien la difficulté de donner à la liberté un sens unique, même en s’en tenant à une analyse positiviste du droit. Comme nous l’avons vu, les paradigmes qui président à l’identification du sens de la liberté par les tribunaux renvoient par ailleurs à des conceptions de l’État lui-même€: libéral, social ou sécuritaire (sinon répressif). Pour Andrée Lajoie, les fluctuations de paradigmes, en particulier dans le discours de la Cour suprême, peuvent s’expliquer par la conjoncture politique et économique, telle que «Â€ médiée€ » par les conceptions antérieures des juges et par les facteurs «Â€pérelmaniens2€», à savoir le contexte normatif et factuel ainsi que les attentes variées des auditoires auxquels s’adresse la Cour3. La difficulté de donner un sens à la liberté dans une société multiculturelle n’en apparaît alors que plus aigüe€: en effet, comme nous le verrons maintenant, la problématique multiculturelle met en question l’adéquation des paradigmes juridiques existants, et Citoyenneté et de l’Immigration), [2002] 1 R.C.S. 72€; Charkaoui c. Canada (Citoyenneté et Immigration), [2007] 1 R.C.S. 350. 1.╇ En ce sens€: Michel Coutu et Marie-Hélène Giroux, «Â€L’Après-11 septembre devant la Cour suprême du Canada€: situation exceptionnelle et légitimit逻, (2003) Revue du Barreau, numéro spécial sur les 20 ans de la Charte canadienne des droits et libertés, pp. 237-270. 2. Voir€ : Chaïm Perelman (en collaboration avec P. Foriers), La motivation des décisions de justice (Bruxelles, Bruylant, 1978). 3.╇ A. Lajoie, op. cit., p. 65-82. 100

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des formes d’État qui leur sont sous-jacentes, à une réalité encore plus complexe.

2. La liberté dans une société multiculturelle€: une problématique encore mal appréhendée par le droit Avec la problématique multiculturelle, ce sont les particularismes religieux, ethniques ou linguistiques individuels, bien entendu, mais aussi les appartenances collectives qui font irruption dans le champ du droit, sollicitant de manière inédite sa capacité de donner un sens à la liberté. Il n’est pas certain que les paradigmes libéral et social que nous venons de décrire épuisent toutes les façons par lesquelles il peut appréhender cette question. Car, si individu et société restent les protagonistes essentiels de ce débat sur le sens de la liberté, les appartenances collectives d’ordre religieux, ethnique ou linguistique compliquent l’équation, brouillant les repères universalistes traditionnels (libéraux ou sociaux). En 1985, l’entrée en vigueur de l’article 15 de la Charte canadienne, garantissant l’égalité, introduira dans cette équation une nouvelle variable, la discrimination. Dès lors, «Â€ [d]’autres valeurs vont entrer en scène, véhiculées par un courant de pensée distinct et assez éloigné du libéralisme, notamment par sa valorisation d’une certaine solidarité sociale d’abord à caractère universaliste, [mais] évoluant ensuite vers la réparation d’injustices séculaires subies par certains groupes1€ ». L’analyse de la jurisprudence de la Cour suprême révèle, à notre avis, la difficulté de gérer ces divers paradigmes d’une manière cohérente, vu l’absence d’une perspective d’ensemble intégrant, dans la réflexion juridique, les dimensions aussi bien individuelles que collectives de la liberté. Le droit puise simultanément à plus d’un paradigme€ pour aborder ces questions. Une perspective nettement «Â€ libérale€ » a prévalu, jusqu’à maintenant, pour ce qui est de préciser les contours de la liberté religieuse€; elle s’est traduite par la priorité 1.╇ A. Lajoie, op. cit., p. 61-62. 101

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donnée à la conscience subjective de l’individu qui invoque cette liberté, même lorsque l’exercice de cette subjectivité paraît aller à l’encontre d’une pratique religieuse majoritaire ou encore contredire les enseignements officiels d’une église. Le ton fut donné dès 1986, dans l’affaire Jones, où le juge LaForest mit de l’avant, pour déterminer l’existence d’une atteinte à la liberté religieuse, le critère de la sincérité des croyances individuelles€; le juge souligne alors que, si les tribunaux ont le devoir de s’assurer de la sincérité des personnes, en revanche ils ne sont «Â€pas en mesure de mettre en question la validité d’une croyance religieuse, même si peu de gens partagent cette croyance1€». Cette façon de dire les choses laisse l’impression que c’est avant tout la difficulté qu’aurait un tribunal civil à trancher une question de doctrine religieuse qui serait à la source de cette attitude empreinte de retenue. Dans une affaire subséquente, jugée la même année, la Cour s’engagera cependant plus loin sur le terrain des principes€; elle décrira alors le but de la liberté de religion comme étant d’assurer «Â€que la société ne s’ingérera pas dans les croyances intimes profondes qui régissent la perception qu’on a de soi, de l’humanité, de la nature et, dans certains cas, d’un être supérieur€»2. C’est donc l’accent mis sur le caractère intime des croyances religieuses qui paraît expliquer la réticence de la Cour à se prononcer sur la validité objective de celles-ci. Ce cap sera fermement gardé dans l’affaire Amselem, où la question de la conformité des croyances individuelles par rapport aux interprétations majoritaires ou officielles était directement posée à la Cour3. Elle y répondra, dans le droit fil de l’arrêt Big 1.╇ R. c. Jones, [1986] 2 R.C.S. 284 au par. 20 (j. LaForest). L’italique est de nous. 2.╇ R. v. Edwards Books and Arts, [1986] 2 R.C.S. 713 à la p. 759 (j. en chef Dickson). Les italiques sont de nous. 3.╇ Syndicat Northcrest c. Amselem, [2004] 2 R.C.S. 551 [Amselem]. Quatre copropriétaires, juifs orthodoxes, avaient érigé des souccah sur leurs balcons, contrevenant ainsi à certaines clauses de leur déclaration 102

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M Drug Mart, en affirmant que la liberté de religion repose sur «Â€ les notions de choix personnel, d’autonomie et de liberté de l’individu1€ », ce qui exclut donc tout examen du caractère obligatoire d’une pratique religieuse (une entreprise que la Cour qualifiera d’inappropriée et de semée d’embûches2). La Cour insistera sur le danger de voir l’État s’ingérer dans les affaires internes des religions3€; en définitive, elle refusera d’exiger qu’un expert démontre l’existence d’une pratique religieuse obligatoire4€; quant à la pratique religieuse antérieure du demandeur, elle ne sera qu’une façon parmi d’autres de démontrer sa sincérité5. Si un paradigme très nettement libéral semble donc présider à la délimitation du champ de la liberté religieuse6, c’est en faisant appel aux finalités sociales de la liberté, décrites dans l’arrêt Oakes, et notamment à l’impératif de respect des cultures et des groupes qui composent la société, que la Cour pourra justifier certaines limites apportées, en particulier, à la liberté d’expression. Les arrêts sur la propagande haineuse, prononcés au début des années quatre-vingt-dix, rappelleront à ce propos l’engagement envers de copropriété. À leurs yeux, l’aménagement de souccah individuelles constituait une obligation religieuse. Un rabbin, venu témoigner devant le tribunal, affirmera que l’aménagement d’une souccah collective suffisait à satisfaire aux obligations religieuses du judaïsme. Le juge de première instance retiendra le témoignage du rabbin. 1.╇ Amselem (au par. 42). 2.╇ Ibid. (au par. 47). 3. Ibid. (au par. 55). 4.╇ Ibid. (au par. 54)€ : «Â€ Un expert ou une autorité en droit religieux ne saurait remplacer l’affirmation par l’intéressé de ses croyances religieuses€». 5.╇ Ibid. (au par. 53). 6.╇ L’approche du droit américain est la même sur ce point€; voir Frazee c. Illinois Department of Employment Security, 489 U.S. 829 (1989). 103

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le multiculturalisme qui figure dans le principe d’interprétation énoncé à l’article 27 de la Charte canadienne 1, ce qui permettra à la Cour, en l’occurrence, de démontrer l’existence d’un objectif social suffisamment important pour justifier une limitation à la liberté d’expression 2. C’est également au paradigme égalitaire ou social que la Cour puisera lorsqu’il s’agit d’aménager les rapports entre les normes et institutions sociales et les personnes. Elle tiendra alors compte de la situation de désavantage social dans laquelle se trouvent certaines personnes du fait, notamment, de leurs contraintes religieuses. C’est dans le cadre des lois antidiscriminatoires, lois qui visent tant le secteur privé que les activités de l’État3, que les premières traces de ce paradigme apparaîtront dans la jurisprudence de la Cour. Dans l’affaire Simpsons-Sears, dont les faits remontaient à la fin des années soixante-dix, soit bien avant l’entrée en vigueur de la Charte canadienne, une vendeuse de magasin alléguait être victime de 1.╇ «Â€27. Toute interprétation de la présente Charte doit concorder avec l’objectif de promouvoir le maintien et la valorisation du patrimoine multiculturel des Canadiens.€» 2.╇ «Â€[L]’art.€27 et l’engagement envers une vision multiculturelle de notre nation doivent être pris en considération car ils soulignent l’importance capitale de l’objectif d’éliminer la propagande haineuse de notre société. […] Parmi [les facteurs précisant le sens de l’art 27], j’adopte expressément le principe de la non-discrimination et la nécessité de prévenir les attaques contre les liens qu’un individu entretient avec sa culture€»Â€:«Â€ R. c. Keegstra, précité à la p. 757 (j. en chef Dickson). Voir également€: Canada (Commission des droits de la personne c. Taylor, précité€; et Ross c. Conseil scolaire du District n° 15 du Nouveau-Brunswick, [1996] 1 R.C.S. 825. 3.╇ Charte des droits et libertés de la personne du Québec, L.R.Q., c. C-12€; Loi canadienne sur les droits de la personne, L.R.C. (1985), c. H-6. Des lois équivalentes existent dans toutes les provinces canadiennes. Précisons que la Charte québécoise est bien davantage qu’une loi antidiscriminatoire puisqu’elle garantit également les libertés fondamentales, des droits politiques, des droits judiciaires et certains droits économiques et sociaux. 104

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discrimination du fait que son employeur n’avait pas voulu lui aménager un horaire de travail lui permettant de se conformer à sa pratique religieuse1. La Cour abordera ce litige en ayant recours à une conception matérielle de la notion d’égalité, ce qui lui permettra de considérer ce refus comme indirectement discriminatoire, compte tenu des obligations religieuses de l’employée2€; puis, elle se penchera spécifiquement sur l’adaptation de l’horaire de travail€: La question [de l’accommodement] n’est pas exempte de difficultés. La thèse selon laquelle chaque personne devrait être libre d’adopter

la religion de son choix et d’en observer les préceptes ne pose aucun problème. […] Le problème se pose lorsqu’on se demande jusqu’où

peut aller une personne dans l’exercice de sa liberté religieuse€? À quel moment, dans la profession de sa foi et l’observance de ses règles, outrepasse-t-elle le simple exercice de ses droits et cherche-t-elle à imposer à autrui le respect de ses croyances€?3

La Cour aborde donc la question de l’accommodement raisonnable comme indissociablement liée à celle de la liberté. En l’occurrence, elle juge que les lois antidiscrimination imposent l’obligation de prendre, en faveur des personnes affectées par des normes discriminatoires, des mesures d’accommodement

1.╇ Commission ontarienne des droits de la personne c. Simpsons-Sears, [1985] 2 R.C.S. 536 [Simpsons-Sears]. 2.╇ Ibid. (à la p. 551). Sur l’émergence de la notion de discrimination indirecte€en droit canadien€: Pierre Bosset, La discrimination indirecte dans le domaine de l’emploi – Aspects juridiques, coll. Études et Documents de recherche sur les droits et libertés (Cowansville, Yvon Blais, 1989), pp. 19-55 (ch. II). 3.╇ Simpsons-Sears (à la p. 553). 105

le sens de la liberté

«Â€raisonnables1€». L’octroi de congés religieux 2 et la modification des tâches d’une personne handicapée3 sont des exemples type d’accommodements. Les employeurs, les établissements scolaires publics et privés4, les établissements de santé5, les tribunaux6, les municipalités7 et d’autres services publics8 seront donc tenus 1.╇ Sur la raisonnabilité telle qu’elle s’incarne dans la notion de contrainte excessive, mise de l’avant par la Cour dans Simpsons-Sears, voir€: Christian Brunelle, Discrimination et obligation d’accommodement raisonnable en milieu de travail syndiqué (Cowansville, Yvon Blais, 2001), pp. 248-252. Dans Commission scolaire régionale de Chambly c. Bergevin, [1994] 2 R.C.S. 525 [Bergevin], la Cour suprême dira que l’obligation d’accommodement fait «Â€partie intégrante du droit à l’égalit逻, d’où l’inutilité de lui chercher un fondement explicite dans les textes législatifs. 2.╇ Par exemple€: arrêt Bergevin, précité. 3.╇ Voir€ : Commission des droits de la personne du Québec c. Emballages Polystar, (1997) 28 C.H.R.R. D/76 (T.D.P.). 4.╇ Commission des droits de la personne c. Collège Notre-Dame du SacréCœur, [2002] R.J.Q. 5 (C.A.)€; Multani c. Commission scolaire MargueriteBourgeoys, [2006] 2 R.C.S. 256. 5.╇ Eldridge c. Colombie-Britannique (Procureur général), [1997] 3 R.C.S. 624 [services médicaux devant être accompagnés d’une traduction en langue des signes à l’intention des personnes sourdes]. L’accommodement des personnes sourdes est généralement conceptualisé comme fondé sur le handicap. Au sein de la «Â€communauté sourde€», certains courants considèrent cependant le refus d’assurer des services d’un interprète en langue des signes comme une forme de discrimination fondée sur la langue. Cette façon de voir les choses nous ramène peut-être alors sur le terrain de la différence culturelle. Voir€: Mary Ellen Maatman, “Listening to Deaf Culture€ : A Reconceptualization of Difference Analysis under Title VII”, (1996) 13 Hofstra Labor L.J. 269. 6.╇ Centre de la communauté sourde du Montréal métropolitain c. Régie du logement, [1996] R.J.Q. 1776 (T.D.P.) 7.╇ Morel c. Corporation de Saint-Sylvestre, [1987] D.L.Q. 391 (C.A.). 8.╇ Association des sourds du Canada c. Canada, [2007] 2 C.F. 323 [accès 106

pierre bosset – la liberté dans une société multiculturelle

d’accommoder les citoyens qui font appel à leurs services et, le cas échéant, les membres de leur personnel. Bien que cet accommodement consiste généralement à déroger à une règle ou norme générale sur une base ad hoc, dans les affaires Meiorin et Grismer, jugées en 2001, la Cour suprême imposera aux institutions l’obligation de tenir compte de la situation des groupes touchés et ce, dans la formulation même de leurs normes 1. Sous peine de devenir l’objet de plaintes de discrimination, les institutions doivent ainsi adapter d’avance leurs normes et leurs pratiques, de manière à en éliminer l’impact discriminatoire. En influençant la conception même des normes institutionnelles, l’accommodement tend à prendre une dimension moins réactive ou, si l’on préfère, plus structurante2€: désormais préventive et même proactive, et non plus seulement correctrice, l’obligation d’accommodement acquiert ici, dans les faits, une portée collective qui révèle l’ampleur prise par cette obligation en droit canadien depuis son émergence, au milieu des années quatre-vingt3. aux services gouvernementaux]. 1.╇ Colombie-Britannique (Superintendent of Motor Vehicles) c. ColombieBritannique (Council of Human Rights), [1999] 3 R.C.S. 868, par. 19 [Grismer]€ ; Colombie-Britannique (Public Service Employee Relations Commission) c. BCGSEU, [1999] 3 R.C.S. 3 [Meiorin]. Noter toutefois que, le 24 juillet 2009, dans l’affaire Alberta c. Hutterian Brethren of Wilson Colony, 2009 CSC 37, la Cour suprême a sensiblement réduit le champ d’application de l’obligation d’accommodement raisonnable, en statuant que cette obligation ne s’applique pas à l’action du législateur€: «Â€[d]e par leur nature, les mesures législatives d’application générale ne sont pas adaptées aux besoins particuliers de chacun€» (au par. 69). 2.╇ Voir€ : Jean-Yves Brière et Jean-Pierre Villaggi, «Â€ L’obligation d’accommodement de l’employeur€ : un nouveau paradigme€ », dans Développements récents en droit du travail (2000) (Cowansville, Yvon Blais, 2000), p. 219. 3.╇ Sur l’évolution de l’obligation d’accommodement raisonnable en droit canadien€: Pierre Bosset, «Â€Les fondements juridiques et l’évolution de 107

le sens de la liberté

L’accommodement raisonnable est souvent critiqué pour cette dimension collective des solutions qu’il induit, mais la perspective qui le sous-tend se veut résolument universaliste. Dans la logique de l’accommodement raisonnable, la prise en compte des particularismes intervient d’abord, en effet, comme une manière de comprendre le phénomène de la discrimination (via la notion de discrimination indirecte), puis comme élément d’une solution dont la raison d’être demeure, en principe, la pleine participation des personnes à la vie sociale. Bien que les décisions de justice se réfèrent rarement de manière explicite à de telles considérations, empruntant plutôt le vocabulaire juridique de l’égalité et de la discrimination, la logique de l’accommodement est que des normes peu sensibles aux particularismes culturels peuvent avoir un effet d’exclusion sur les membres de certains groupes, compromettant ainsi leurs chances d’intégration à la société1. L’accommodement raisonnable est compatible avec l’obligation d’accommodement raisonnable€», dans M. Jézéquel (dir.), Les accommodements raisonnables – Quoi, comment, jusqu’où€? (Cowansville, Yvon Blais, 2007), pp. 3-21. Pour une comparaison entre le concept d’accommodement en droit canadien et en droit américain€(où la portée de l’accommodement est plus limitée)€: Emmanuelle Bribosia, Julie Ringelheim et Isabelle Rorive, «Â€ Aménager la diversité€ : le droit de l’égalité face à la pluralité religieuse€», (2009) 78 Rev. trim. D.H. 319-373. 1.╇ S’agissant du port du hidjab à l’école publique, par exemple, il a été tenu compte du risque que son interdiction se traduise par le refoulement des principales intéressées hors du réseau public d’enseignement, compromettant ainsi leur droit à l’instruction publique, droit reconnu par la Charte québécoise des droits et libertés€: Conseil du statut de la femme, Réflexion sur la question du port du voile à l’école (Québec, Le Conseil, 1995)€; Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, Le pluralisme religieux au Québec (Montréal, La Commission, 1995). Dans ce dernier texte, la Commission s’exprime ainsi€: «Â€l’école porte, en raison de son mandat éducatif, des responsabilités sociales majeures, dont celle d’offrir à l’ensemble des 108

pierre bosset – la liberté dans une société multiculturelle

une «Â€ éthique de responsabilité1€ » qui tient compte de ce rôle intégratif joué par les institutions. Soulignons que le fait de recourir à la notion d’accommodement raisonnable peut être, en soi, susceptible de remplir une fonction intégratrice€; l’hypothèse a été émise, notamment par Pierre Noreau, que le recours aux concepts juridiques et à l’appareil judiciaire était de nature à favoriser l’intégration et la participation politiques des membres de groupes minoritaires, dans la mesure où il fournit un forum où la citoyenneté de chacun peut être exercée démocratiquement, suivant des règles reconnues de tous2. En recourant aux chartes des droits et, en particulier, à l’obligation d’accommodement raisonnable, les membres de groupes minoritaires seraient peut-être ainsi amenés à «Â€intérioriser progressivement les valeurs individualistes, rationalistes et séculières de la société libérale3€», ce qui continue de s’inscrire dans un paradigme universaliste. À l’encontre de cette perspective axée sur la «Â€participation des particuliers et des groupes dans la sociét逻 (pour reprendre les jeunes qui lui sont confiés des chances égales de réalisation de soi et de réussite€» (à la p. 13). 1.╇ Yves Lafontaine, «Â€ Égalité et pluralisme dans les institutions publiques€: le rôle de la Commission des droits de la personne€», dans F. Gagnon, M. McAndrew et M. Pagé (dir.), Pluralisme, citoyenneté et éducation (Paris, L’Harmattan, 1996), p. 228. L’auteur était président de la Commission des droits de la personne du Québec. 2.╇ Pierre Noreau, «Â€Le droit comme vecteur politique de la citoyennet逻, dans M. Coutu et al. (dir.), Droits fondamentaux et citoyenneté - Une citoyenneté fragmentée, limitée, illusoire€? (Montréal, Thémis, 2000), pp. 323-359. Pour une analyse plus élaborée, par le même auteur, du rapport des groupes minoritaires au droit€: P. Noreau, Le droit en partage€: le monde juridique face à la diversité ethnoculturelle (Montréal, Thémis, 2003), particulièrement aux pp. 27-113. 3.╇ José Woehrling, «Â€ L’obligation d’accommodement raisonnable et l’adaptation de la société à la diversité religieuse€», (1998) 43 R.D. McGill 325, à la p. 401. 109

le sens de la liberté

termes de l’arrêt Big M Drug Mart), on note toutefois l’existence d’une autre jurisprudence, où les identités culturelles particulières semblent devenir des fins en elles-mêmes, contredisant ainsi les paradigmes universalistes. À la fin des années quatre-vingt, une telle tendance commençait à se faire jour dans l’arrêt Caldwell, jugé sous l’empire d’une loi antidiscriminatoire provinciale, où la Cour suprême avait avalisé le non-renouvellement du contrat d’une enseignante catholique qui venait d’épouser civilement un divorcé, contrevenant ainsi aux règles de l’Église catholique1. La Cour avait alors invoqué la nature du projet éducatif de cette école confessionnelle, où l’on demandait aux enseignants de donner «Â€l’exemple le plus parfait de conduite chrétienne2 €», témoignant ainsi du message chrétien non seulement dans leur travail, mais jusque dans leur vie personnelle. En autorisant ce type d’institution à se poser en juges du comportement privé de leurs employés, ce jugement imposait aux individus un standard de comportement personnel fort exigeant, peu compatible avec la sphère d’autonomie personnelle qu’un paradigme libéral reconnaîtrait en principe aux individus3.€Dans l’affaire Université Trinity Western (2001), la Cour continuera de s’inscrire dans la même mouvance. La Cour forcera alors l’État à accréditer un programme d’enseignement supérieur pour futurs enseignants mis sur pied par une université affiliée à une église chrétienne, programme qui comportait un engagement, de la part de l’étudiant, à ne pas avoir de pratiques condamnées 1.╇ Caldwell c. Stuart, [1984] 2 R.C.S. 603. 2.╇ Ibid. (à la p. 608). 3.╇ Plus tard, la Cour confirmera que l’objet de ces dispositions législatives, qui autorisent certaines institutions sans but lucratif à avoir des pratiques a priori discriminatoires, est de favoriser la liberté des individus de s’associer afin de poursuivre des fins communes, ce qui entraîne parfois la nécessité d’exclure sur une base discriminatoire€: Brossard (Ville) c. Québec (Commission des droits de la personne), [1988] 2 R.C.S. 279. 110

pierre bosset – la liberté dans une société multiculturelle

par la Bible, et notamment des activités homosexuelles. En droit administratif, la question posée à la Cour était de savoir si l’État, en appliquant le critère de l’intérêt public prévu par la loi pour l’accréditation d’un programme d’enseignement supérieur, pouvait tenir compte des pratiques discriminatoires de l’établissement. La Cour décrira le problème de fond comme étant de «Â€concilier les libertés religieuses d’individus qui souhaitent fréquenter l’UTW avec les préoccupations d’égalité des élèves du système scolaire public […], préoccupations qui peuvent être partagées par la société en général1€». Elle donnera la priorité à la volonté de l’établissement d’assurer que son programme d’enseignement reflète une vision chrétienne du monde, l’essentiel étant selon elle que les comportements ultérieurs des enseignants formés dans ce programme demeurent respectueux des droits de leurs élèves2. L’arrêt n’aborde pas de manière véritablement satisfaisante les droits et libertés des étudiants inscrits à ce programme, si ce n’est pour dire que, «Â€[q]uoique les homosexuels puissent être dissuadés de fréquenter l’UTW […], cela ne les empêchera pas de devenir enseignants3€». Cette dernière jurisprudence laisse entrevoir un paradigme communautaire qui n’ose pas dire son nom. Il paraît difficile, en effet, de concilier une telle approche avec les arrêts portant sur la délimitation du champ de la liberté religieuse, arrêts où prévaut une approche individualiste et libérale, très ouverte aux interprétations personnelles, subjectives, de la religion. Dans les arrêts dont nous venons de faire état, la possibilité d’une dissidence interne au sein des religions n’est pas reconnue, ce qui tend à réifier les doctrines religieuses officielles. Par exemple, dans l’affaire Trinity Western, peu de cas est fait de la possibilité qu’un étudiant 1.╇ Université Trinity Western c. British Columbia College of Teachers, [2001] 1 R.C.S. 772 (au par. 28). 2. Ibid. (aux par. 36-37). 3.╇ Ibid. (au par. 35). 111

le sens de la liberté

adhère aux enseignements du christianisme sans nécessairement partager les éléments qui ont trait à la morale sexuelle€; la doctrine religieuse est prise comme un donné devant lequel il faut, soit se soumettre, soit se démettre. Certes, l’interprétation subjective de la religion elle-même n’est pas sans risques – au premier chef, celui de voir la religion instrumentalisée à des fins politiques1 – mais la possibilité pour l’individu de s’autodéterminer au sein de ses groupes d’appartenance, de se définir si nécessaire en opposition à eux, ou du moins en retrait, reste l’un des enjeux essentiels du débat sur la liberté dans une société multiculturelle2. Au delà de la surreprésentation du facteur religieux dans toute cette jurisprudence, il faut bien constater ici la difficulté qu’éprouve le droit à penser, autrement qu’en termes de subordination, cette relation entre l’individu et sa ou ses communautés d’appartenance€: nous y voyons le reflet d’une incapacité plus large à penser la liberté telle qu’elle se déploie au sein d’une société multiculturelle, dans ses dimensions aussi bien individuelles que collectives. En dépit d’une abondante jurisprudence et d’une variété de paradigmes au moyen desquels le droit tente d’appréhender cette question, la détermination du sens de la liberté dans une société multiculturelle reste ainsi, à nos yeux, une œuvre inachevée. 1. Sébastien Lebel-Grenier, «Â€La religion comme véhicule d’affirmation identitaire€: un défi à la logique des droits fondamentaux€», dans P. Eid et al., Appartenances religieuses, appartenance citoyenne€: un équilibre en tension (Sainte-Foy, Presses de l’Université Laval, 2009), p. 123-139. 2. Voir en ce sens les thèses sur la liberté culturelle, développées par Amartya Sen€: Identity and Violence€: The Illusion of Destiny (New York, Norton, 2006). Ces thèses sont reprises dans le Rapport mondial 2004 sur le développement humain du Programme des Nations Unies pour le développement (PNUD), intitulé La liberté culturelle dans un monde diversifié (Paris, Economica, 2004). La liberté culturelle y est définie (à la p. 6) comme le fait de donner aux individus la liberté de choisir leurs identités et de mener les vies qu’ils tiennent à avoir, sans être exclus d’autres choix qui sont importants à leurs yeux, notamment en matière d’emploi, d’éducation ou de santé. 112

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Conclusion La concurrence des paradigmes qui président à la détermination du sens de la liberté illustre bien la difficulté d’une entreprise qui, dans l’absolu, équivaut probablement à vouloir résoudre le problème de la quadrature du cercle€: la liberté n’a de «Â€sens€», en fait, que dans le cadre d’une conception donnée de l’être humain, de la société et des institutions, au sein desquelles l’État occupe évidemment une place centrale, notamment dans le rééquilibrage des rapports sociaux. Le droit doit nécessairement se situer par rapport à ces enjeux, car il n’est autre qu’une construction humaine et politique. Les paradigmes auxquels le droit a recours témoignent de cette difficile recherche, que le caractère multiculturel de nos sociétés rend d’autant plus ardue qu’aux paradigmes universalistes traditionnels (libéral et social), tend alors à se superposer un paradigme communautaire dont les conséquences concrètes peuvent se révéler difficilement conciliable avec les idéaux universalistes. Nous souhaiterions esquisser ici les contours de que serait une réflexion juridique sur le «Â€sens de la libert逻 qui serait informée par la notion de droits culturels, une notion qui permettrait peutêtre d’intégrer ces divers paradigmes dans une relation moins conflictuelle€ ; ou, si l’on préfère, dans une vision globale des droits fondamentaux, tenant compte de l’indivisibilité et de l’interdépendance des droits1. Les droits culturels pourraient bien, en effet, servir de concept intégrateur dans une réflexion sur le sens de la liberté dans une société multiculturelle. Au centre des droits culturels, se trouve l’idée suivant laquelle «Â€non seulement universalité et diversité ne s’opposent pas, mais se nourrissent 1.╇ Indivisibilité et interdépendance des droits sont des principes cardinaux de la théorie moderne des droits€: Conférence mondiale sur les droits de l’homme (Vienne, 1993), Déclaration finale, Doc. N.U., A/CONF.157/323 (au par. 5). 113

le sens de la liberté

l’une, l’autre1€ ». Les droits culturels ont pour point de départ la complémentarité entre les valeurs de liberté, d’égalité et de diversité. Ils sont à certains égards la clé de voûte du système des droits de la personne car, rassemblant les dimensions individuelles et collectives des droits, ils tiennent compte de l’indivision de la condition humaine, permettant alors de construire, pour reprendre les termes de Jean-Bernard Marie, une relation à la fois harmonieuse et dynamique entre les droits de l’individu et les droits des communautés2. Par «Â€droits culturels€», on entend un faisceau de droits ayant la culture pour objet. Dans cette catégorie-carrefour, convergent droits civils, politiques, sociaux et, bien entendu, proprement culturels. Pour saisir la nature de ces droits, il faut se référer à un ensemble de textes graduellement élaborés au sein de la communauté internationale3. Les droits culturels comportent diverses exigences, 1.╇ Patrice Meyer-Bisch, «Â€Les droits culturels ou le renforcement des capacités personnelles€», dans P. Bosset et L. Lamarche (dir.), Donner droits de cité aux droits économiques, sociaux et culturels€: la Charte québécoise des droits et libertés en chantier [en préparation]. Merci à l’auteur pour la permission de reproduire ce court extrait du manuscrit. 2.╇ Jean-Bernard Marie, «Â€Les droits culturels€: interface entre les droits de l’individu et les droits des communautés€», dans P. Meyer-Bisch (dir.), Les droits culturels, une catégorie sous-développée des droits de l’homme, VIIIe Colloque interdisciplinaire sur les droits de l’homme (Presses de l’Université de Fribourg, [1991]), p. 199. 3.╇ Voir, en particulier€: la Déclaration universelle des droits de l’homme, Doc. N.U. A/810 (1948), art. 27€; le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, (1976) 993 R.T.N.-U. 13 (art. 13 à 15)€; la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, (1970) R.T.N.-U. 660 (art. 1-2€; 5)€; la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes, (1979) R.T.N.-U. 1249 (art. 1-3€; 5€; 10)€; la Convention relative aux droits de l’enfant, Doc. N.U. A/RES/44/25 (1989) (art. 17€; 28-30)€; la Convention internationale sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille, Doc. N.U. A/RES/45/158 (1990) 114

pierre bosset – la liberté dans une société multiculturelle

notamment des exigences d’accès et de participation à la vie culturelle auxquelles il n’est pas nécessaire de nous attarder ici, bien qu’elles soient fondamentales1. Pour nous en tenir à la problématique de la liberté dans une société multiculturelle, insistons par contre sur le fait que les droits culturels comprennent également des exigences de liberté et d’identité, lesquelles doivent ici être vues comme complémentaires2. L’exigence identitaire fait appel à la relation entre l’individu et sa ou ses communautés d’appartenance. L’article 27 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques illustre la dimension identitaire des droits culturels €: Dans les États où il existe des minorités ethniques, religieuses ou

linguistiques, les personnes appartenant à ces minorités ne peuvent être privées du droit d’avoir, en commun avec les autres membres de

leur groupe, leur propre vie culturelle, de professer et de pratiquer leur propre religion, ou d’employer leur propre langue.

Les droits consacrés à l’article 27 sont consacrés à titre de droits individuels et peuvent être revendiqués à ce titre3, mais (art. 17, 31)€; la Convention relative aux droits des personnes handicapées, Doc. N.U. A/61/611 (2006) (art. 24, 30). Pour un survol de la plupart de ces textes€ : Jean Dhommeaux, «Â€ Culture et droits culturels dans les instruments internationaux relatifs aux droits de l’homme€», dans (Coll.), Diversité et droits culturels (Paris, Agence intergouvernementale de la Francophonie, 2002), p. 112. 1.╇ Voir€: Stephen A. Hansen, “The Right to Take Part in Cultural Life€: Toward Defining Minimum Core Obligations”, dans A. Chapman et S. Russell (dir.), Core Obligations€: Building a Framework for Economic, Social and Cultural Rights (Anvers, Intersentia, 2002). 2.╇ Mylène Bidault, «Â€ Ce que déclarer des droits culturels veut dire€ », (2008-2009) 7 Droits fondamentaux [en ligne€ : www.droitsfondamentaux.org]. 3.╇ Par exemple, voir€ : Lovelace c. Canada, constatations du Comité des droits de l’homme des Nations Unies en vertu de l’article 5(4) du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (Doc. N.U. 115

le sens de la liberté

leur respect dépend également de la mesure dans laquelle le groupe minoritaire parvient à maintenir sa culture, sa langue ou sa religion. Il pourra en découler l’obligation de tenir compte des particularismes collectifs, notamment dans l’élaboration des politiques publiques€; c’est en ce sens qu’il faut comprendre, nous semble-t-il, le concept d’adéquation ou d’acceptabilité culturelle, auquel se réfèrent de plus en plus fréquemment les instances de l’ONU compétentes dans le domaine des droits de la personne1. Il n’est pas douteux que, malgré la formulation apparemment peu contraignante de l’article 27 pour les pouvoirs publics, les États doivent ainsi, parfois, prendre des mesures positives pour protéger l’identité des minorités2. Nourrie des apports des sciences sociales, l’exigence identitaire vise donc à situer les droits culturels dans la perspective de l’être humain vivant «Â€ici et maintenant€», ce qui est compatible avec une vision sociale de la liberté. En revanche, cette exigence n’est pas exempte de dangers€: le moindre n’est pas celui de voir CCPR/C/13/D/24/1977 (1981). 1. Ce concept renvoie à l’idée selon laquelle un droit fondamental possède nécessairement une dimension culturelle à respecter. À titre d’exemple, dans une observation générale consacrée au droit au logement (Doc. N.U. E/C.12/1992/23) le Comité des droits économiques, sociaux et culturels des Nations Unies s’exprime ainsi€: «Â€ Respect du milieu culturel. L’architecture, les matériaux de construction utilisés et les politiques en la matière doivent permettre d’exprimer convenablement l’identité culturelle et la diversité dans le logement. Dans les activités de construction ou de modernisation de logements, il faut veiller à ce que les dimensions culturelles du logement ne soient pas sacrifiées.€»

2. À titre d’illustration€: Examen des rapports présentés par les États parties en vertu de l’article 40 du Pacte – Observations finales du Comité des droits de l’homme (Canada), 28 octobre 2005, Doc. N.U. CCPR/C/CAN/CO/5, par. 10 [mesures à prendre par le Canada pour assurer la préservation des langues autochtones]. 116

pierre bosset – la liberté dans une société multiculturelle

l’individu en faire les frais, comme nous avons pu le pressentir en abordant le paradigme communautaire qui semble percer à travers certaines décisions de la Cour suprême du Canada. Face à la tentation de réduire l’individu à une appartenance première et, en quelque sorte, indélébile, il faut donc rappeler que si l’exigence de liberté culturelle a un sens, elle doit comprendre également celle pour l’individu de se réclamer d’une ou plusieurs communautés culturelles et de modifier ce choix. Tel est le sens qu’ont retenu les auteurs de la Déclaration de Fribourg sur les droits culturels, dans laquelle ce droit a été explicitement consacré1. Cette faculté de choix individuel apporte un contrepoids qui nous paraît nécessaire à la dimension identitaire des droits culturels. Ceux-ci peuvent alors apparaître, moins comme un dépassement du libéralisme que comme un accomplissement, peut-être2. Au final, la notion de droits culturels nous paraît intégrer de manière harmonieuse et globale les dimensions personnelle, sociale et identitaire de la liberté, tout en respectant le caractère fluide de la culture elle-même3. Elle fournit, selon nous, un outil conceptuel fort utile et précieux pour donner un sens à la liberté dans une société multiculturelle. Juridiquement parlant, les droits culturels restent, il est vrai, une catégorie «Â€sous-développée4€» de droits de 1.╇ Déclaration de Fribourg, précitée (art. 4).

2.╇ Pour un argument en ce sens€: Patrice Meyer-Bisch, «Â€Les libertés culturelles, dépassement ou accomplissement du libéralisme€?€», dans G. Vincent (dir.), La partition des cultures€ : droits culturels et droits de l’homme (Presses universitaires de Strasbourg, 2008), pp. 349-370. 3.╇ Sur cette fluidité€: Elsa Stamopoulou, Cultural Rights in International Law€: Article 27 of the Universal Declaration of Human Rights and Beyond (Boston, Martinus Nijhoff, 2007), pp. 107-112 (“Culture is about human relations and thus constant cross-influencing, cross-fertilization, conflict and change are part of culture”). 4.╇ Pour une présentation globale de la thématique du «Â€ sousdéveloppement€» des droits culturels, voir €: Patrice Meyer-Bisch (dir.), Les droits culturels, une catégorie sous-développée des droits de l’homme, op. 117

le sens de la liberté

la personne. L’indigence de la réflexion juridique sur ce point a souvent été déplorée1€: «Â€soit les manuels oublient cette catégorie, soit ils traitent de l’interculturalité en général, mais non des droits culturels spécifiques, soit ils y consacrent une portion très faible, ou ils les considèrent comme des droits essentiellement collectifs2€». Pauvreté doctrinale qui, inévitablement, se répercutera sur les institutions publiques qui sont chargées de promouvoir et protéger les droits et libertés€: dans l’exercice de leurs responsabilités, les commissions des droits de la personne, par exemple, n’accorderont souvent qu’une attention limitée aux droits culturels 3, alors considérés comme un simple appendice des droits économiques et sociaux. Il arrivera même que la facture des textes juridiques protégeant les droits et libertés reflète le sous-développement des droits culturels. C’est, entre autres, le cas de la Charte des droits et libertés de la personne du Québec, texte par ailleurs progressiste, cit. Les travaux de Meyer-Bisch sont largement consacrés aux droits culturels comme «Â€pierre angulaire€» du système des droits humains. 1.╇ “To date, cultural rights seem to be among the least understood and developed of all human rights both conceptually and legally”€: Stephen A. Hansen, op. cit., p. 281. Dans le même sens€: Asbjørn Eide, “Cultural Rights as Individual Human Rights“, dans A. Eide, C. Krause et A. Rosas (dir.), Economic, Social and Cultural Rights€: A Textbook (Dordrecht, Martinus Nijhoff, 1995), p. 229. 2.╇ P. Meyer-Bisch, «Â€Méthodologie pour une présentation systémique des droits humains€», dans €: E. Bribosia et L. Hennebel (dir.), Classer les droits de l’homme, coll. «Â€Penser le droit€» (Bruxelles, Bruylant, 2004), à la p. 85 (n. 29). 3.╇ V. la Synthèse des travaux du 1er Congrès de l’Association francophone des commissions nationales pour les droits de l’homme, tenu à Montréal du 29 septembre au 1er octobre 2005€: «Â€[N]ous avons constaté [dans l’action de nos institutions] le statut de parents pauvres qu’occupent les droits culturels au sein de la catégorie plus large des droits économiques, sociaux et culturels€»Â€[en ligne€: http€://democratie.francophonie.org/ IMG/pdf/Declaration_de_Montreal.pdf, à la p. 3]. 118

pierre bosset – la liberté dans une société multiculturelle

où le droit au maintien et au développement de la vie culturelle, seul droit ayant la culture pour objet, n’a été reconnu qu’aux seules minorités ethniques, tout en figurant dans un chapitre intitulé de manière générique «Â€Droits économiques et sociaux€», comme si la culture était une simple sous-catégorie du social1. Le champ est donc libre pour les juristes qui, ayant à écrire le nom de la liberté sur le tableau noir du droit, voudront le faire en ayant à l’esprit la notion de droits culturels.

Pierre Bosset Département des sciences juridiques Université du Québec à Montréal

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1.╇ Voir€: Pierre Bosset, «Â€Être nulle part et partout à la fois€: réflexion sur la place des droits culturels dans la Charte des droits et libertés de la personne€», dans A.-R. Nadeau (dir.), La Charte québécoise€: origine, enjeux et perspectives (Cowansville, Yvon Blais, 2007), p. 81-107. 119

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LiBerté et Institutions démocratiques

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LE POINT DE VUE DU JUGE

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es liens qu’entretiennent les institutions démocratiques et la liberté sont nombreux et variés. Pour ma part, en ma qualité de juge à la Cour européenne des droits de l’homme, j’aimerais d’abord relever que l’article 3 du Statut du Conseil de l’Europe fixe comme but de cette organisation le respect de l’État de droit, des droits de l’homme et de la démocratie. Une référence expresse à la démocratie figure ensuite dans le Préambule de la Convention européenne des droits de l’homme. Ainsi, son considérant quatre réaffirme-t-il le profond attachement des États-membres «Â€aux libertés fondamentales qui constituent les assises-mêmes de la justice et de la paix dans le monde et dont le maintien repose essentiellement sur un régime véritablement démocratique, d’une part, et, d’autre part, sur une conception commune et un commun respect des droits de l’homme dont ils se réclament€». Le lien entre libertés fondamentales et régime démocratique se traduit dans la Convention européenne des droits de l’homme de plusieurs manières. Dans le bref laps de temps qui m’est imparti, j’ai choisi de mettre l’accent sur trois points€ : le principe de la légalité€ ; l’indépendance des tribunaux et la clause «Â€ dans une société démocratique€» qui figure notamment au § 2 des articles 8 à 11. Faute de temps, j’ai, de manière délibérée, omis de traiter 123

le sens de la liberté

de la jurisprudence relative à l’article 3 du Protocole additionnel n°Â€1.

1. Le rôle de la loi et du principe de la légalité dans le système de la Convention européenne des droits de l’homme a) Dans la Convention elle-même les références à la notion de loi sont multiples. On les retrouve à l’article 2 § 1 («Â€le droit de toute personne à la vie est protégé par la loi€») et §Â€2€c («Â€la mort n’est pas considérée comme infligée en violation de cet article dans les cas où elle résulterait d’un recours à la force rendu absolument nécessaire pour réprimer, conformément à la loi, une émeute ou une insurrection€»)€; à l’ article 5 («Â€nul ne peut être privé de sa liberté, sauf dans les cas suivants et selon les lois légales€ »)€ ; à l’article 6 § 1 («Â€toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi€») et § 2 («Â€toute personne accusée d’une infraction est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie€»). Les articles 8 à 11 prévoient de leur côté que les libertés qui y sont consacrées peuvent subir des restrictions lorsque celles-ci sont prévues par la loi, et sont nécessaires dans une société démocratique à la sécurité publique, à la protection de l’ordre, de la santé ou de la morale publiques, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. Comme on peut le constater, la loi vient donc encadrer l’exercice des libertés idéales que sont la liberté de religion, la liberté d’expression, ou la liberté de réunion et d’association. b) Le lien entre la notion de loi et le principe démocratique est évident. Toute l’activité étatique, dans ses diverses formes et manifestations, doit pouvoir être ramenée à la loi, votée par les représentants du peuple. Grâce à cette finalité, l’exigence de la légalité contribue efficacement au renforcement de la légitimité des actes étatiques. Le principe de la légalité s’adresse principalement 124

giorgio malinverni – le point de vue du juge

aux pouvoirs qui menacent le plus les libertés, avant tout le pouvoir exécutif et l’administration. Comme on peut le constater, il existe ainsi un lien étroit entre le principe de légalité et le principe de la séparation des pouvoirs. Le principe de la légalité s’adresse aussi aux juges, auxquels il incombe de respecter ces exigences. Mais il s’adresse aussi au législateur, en prévoyant que la loi doit être claire et précise.

c) La principale finalité du principe de la légalité consiste en ceci que le pouvoir exécutif et son administration ne peuvent prendre des décisions en dehors du cadre que leur prescrit le législateur. Il vise également à éviter des inégalités de traitement, dès lors que la loi doit s’appliquer de la même manière à toutes les personnes se trouvant dans la même situation. Le principe de la légalité tend également à protéger les justiciables contre l’arbitraire. Si elle n’était pas liée par la loi, l’administration échapperait en effet à tout contrôle. Enfin, le principe de la légalité favorise la sécurité juridique, dans ce sens qu’il rend l’activité étatique prévisible et permet aux particuliers d’adapter leur comportement en conséquence. d) Face à la multiplicité des notions de loi existant dans les différents États membres du Conseil de l’Europe, la Cour a très tôt dû donner sa propre définition de la notion de loi. Celle-ci est donc une notion autonome, dans ce sens qu’elle est définie par la Cour, et ne correspond pas nécessairement aux définitions qui sont données de cette notion dans les différents États parties à la Convention. Pour qu’une loi corresponde aux exigences formulées par la Cour, elle doit remplir un certain nombre de conditions. La première est l’accessibilité, qui veut que les citoyens puissent prendre connaissance de la loi. Cette première condition exige normalement que la loi soit publiée. Dans certains cas, toutefois, lorsque les destinataires de la loi sont peu nombreux (par exemple les personnes détenues dans une prison), la publication peut se faire 125

le sens de la liberté

par voie d’affichage et pas nécessairement par voie de publication dans un document officiel. La deuxième condition est la prévisibilité. Le droit interne applicable doit être formulé avec suffisamment de précision pour permettre aux personnes concernées, le cas échéant avec l’aide d’un homme de loi, de prévoir les conséquences d’un acte déterminé. Cela signifie que la loi doit avoir une densité normative suffisante, en d’autres termes qu’elle soit suffisamment claire, précise et transparente. Lorsque ces deux conditions sont remplies, la loi est revêtue, selon la terminologie utilisée par la Cour, d’une qualité suffisante. Comme on peut le constater, la notion de loi au sens de la Convention ne repose pas sur la distinction traditionnelle entre loi au sens formel et loi au sens matériel. Elle englobe à la fois les lois du parlement, mais également les décrets, les ordonnances et les règlements du gouvernement, voire la jurisprudence et le droit non écrit.

e) Ceci dit, la jurisprudence révèle qu’il existe différents degrés dans les exigences du principe de la légalité. Les atteintes graves aux droits fondamentaux, telles que les mesures privatives de liberté, devront normalement reposer sur une loi au sens formel. C’est celle-ci qui doit par exemple prévoir les causes et la durée des peines privatives de liberté (articles 5 et 7 CEDH). Les simples restrictions aux libertés peuvent, en revanche, s’accommoder d’exigences moins strictes, sans toutefois laisser un pouvoir d’appréciation trop large à l’Exécutif. Ainsi, dans l’arrêt Hassan et Tchaouch du 26 octobre 2000, la Cour a affirmé que «Â€ lorsqu’il s’agit de questions touchant aux droits fondamentaux, la loi irait à l’encontre de la prééminence du droit, l’un des principes fondamentaux d’une société démocratique consacrée par la Convention, si le pouvoir d’appréciation accordé à l’Exécutif ne connaissait pas de limites. En conséquence, elle doit définir 126

giorgio malinverni – le point de vue du juge

l’étendue et les modalités d’exercice d’un tel pouvoir avec une netteté suffisante.€» (§ 84).

2. Le rôle des tribunaux indépendants et impartiaux Le rôle des tribunaux dans une société démocratique ressort principalement de la lecture des articles 5 et 6 de la Convention.

a) Le droit à un procès équitable, consacré par l’article 6, ne se limite pas à assurer certaines garanties dans une instance déjà pendante, mais il reconnaît d’abord le droit d’accéder aux tribunaux à toute personne désireuse d’introduire une action. Le droit à un procès équitable proscrit donc d’abord le déni de justice (arrêt Golder du 21 février 1975). Il exige également qu’un jugement rendu par un tribunal indépendant et impartial soit exécuté dans un délai raisonnable (arrêt Bourdov c. Russie, 59498/00, du 7 mai 2002).

b) La Cour a défini la notion de tribunal comme étant une autorité dont l’indépendance, notamment à l’égard de l’Exécutif, ainsi que l’impartialité, sont favorisées par des règles relatives au statut personnel de ses membres et à la procédure qu’elle doit suivre pour rendre ses décisions (arrêt Thompson c. Royaume-Uni, 36256/97, du 15€juin€2004, § 46). c) L’indépendance vise à assurer la liberté d’esprit des juges. Cette garantie implique donc que les tribunaux soient indépendants à l’égard des parties et des autres pouvoirs de l’État, en particulier de l’Exécutif. L’indépendance et l’impartialité des tribunaux sont donc le corollaire du principe de la séparation des pouvoirs. d) Le droit à un procès équitable exige que l’organisation judiciaire soit fondée sur la loi et que la compétence des tribunaux, ainsi que leur composition, soient déterminées par des normes générales et abstraites. Les tribunaux ne doivent pas être institués ad hoc ou ad personam. L’exigence d’être jugé par un tribunal établi 127

le sens de la liberté

par la loi exclut donc les tribunaux d’exception, qui doivent être distingués des tribunaux spéciaux, qui sont normalement prévus par la loi. Souvent controversés, les tribunaux militaires ne sont fondamentalement pas remis en question. Chaque justiciable a le droit d’être jugé par le tribunal compétent rationae personae, loci, temporis et materiœ.

e) Le principe de la publicité des débats a pour but de permettre à l’opinion publique de vérifier que le procès se déroule de manière correcte, en ouvrant la salle d’audience au public et à la presse. L’importance de ce principe dans un État démocratique est telle qu’il est interdit d’y déroger, sauf pour des raisons impérieuses.

3. Le rôle de la clause «Â€nécessaire dans une société démocratique€»Â€dans la technique des restrictions aux libertés a) Dans le système de la Convention, il convient d’abord de distinguer entre les droits qui ne sont susceptibles d’aucune restriction, et ceux qui peuvent être limités. Au nombre des droits qui ne peuvent d’aucune manière être restreints figurent par exemple les articles 3 (interdiction de la torture), 6€§Â€2 (principe de la présomption d’innocence) et 7 (pas de peine sans loi). Il s’agit de droits pour lesquels aucun intérêt public ne saurait justifier que l’on y apporte des restrictions. Ces droits sont parfois appelés droits absolus. Les autres droits (parfois appelés droits relatifs) peuvent être restreints selon deux techniques différentes€ : la première consiste en une liste énumérative et exhaustive des motifs de restriction. On retrouve ces techniques par exemple aux articles 4 et 5. La deuxième technique, que l’on retrouve au § 2 des articles 8 à 11, est celle d’une clause générale. Aux termes de cette clause, les libertés qui y sont consacrées ne peuvent être limitées que si elles reposent sur une base légale, poursuivent un but légitime, et sont nécessaires dans une société démocratique. 128

giorgio malinverni – le point de vue du juge

b) La jurisprudence a précisé que dans l ’expression «Â€nécessaire dans une société démocratique€» l’adjectif nécessaire n’est pas synonyme d’indispensable, mais n’a pas non plus la souplesse de termes tels que «Â€admissible€», «Â€normal€», «Â€utile€», «Â€raisonnable€» ou «Â€opportun€». La nécessité suppose en général l’existence d’un besoin social impérieux pour la restriction en cause (arrêt Handyside c. Royaume-Uni, 5493/72, du 7 décembre 1976, §Â€48). La question décisive€qui se pose à la Cour lorsqu’elle examine si la condition de la nécessité est remplie est donc celle de savoir si l’ingérence étatique est proportionnée au but légitime poursuivi et si les motifs invoqués par l’autorité nationale pour la justifier apparaissent pertinents et suffisants. Le juge doit donc mettre en balance l’intérêt de l’État à protéger la sécurité nationale avec la gravité de l’atteinte à une liberté. c) La tâche du juge consiste donc à ménager un juste équilibre entre les exigences de l’intérêt général de la communauté et les impératifs de la sauvegarde des droits fondamentaux de l’individu. Ceci dit, la règle de la nécessité est interprétée plus ou moins strictement en fonction de plusieurs critères. Parmi ceux-ci figurent en particulier la gravité de l’atteinte à un droit fondamental, d’une part, et l’importance du droit garanti, d’autre part. Le juge doit se livrer à un examen de la question de savoir si une mesure portant moins gravement atteinte à la liberté en cause ne permettrait pas d’atteindre le même but. C’est ici qu’intervient la notion de la société démocratique, notion sur laquelle repose la Convention toute entière. Lors de l’examen du respect du principe de la nécessité, le juge doit donc avoir constamment à l’esprit les valeurs qui prévalent dans une société démocratique. La liberté d’expression, la liberté religieuse et la protection de la vie privée comptent par exemple au nombre des principes essentiels d’une société démocratique. La société démocratique constitue ainsi le 129

le sens de la liberté

paramètre ultime permettant à la Cour de dire si une liberté a été violée ou non.

d) Dans cette démarche l’approche de la Cour se fonde sur deux grands principes: la marge d’appréciation des États, d’une part, et le contrôle européen qu’elle exerce elle-même, d’autre part. La théorie de la marge d’appréciation€repose sur le principe de la subsidiarité du contrôle effectué par la Cour. Elle part de l’idée que, grâce à leur contact direct et constant avec les forces vives de leur pays, les autorités nationales sont mieux placées que le juge international pour se prononcer sur la nécessité d’une restriction. La marge d’appréciation des États varie cependant en fonction de plusieurs critères. D’abord, le droit en cause. La marge d’appréciation sera plus étroite pour les droits qui sont considérés par la jurisprudence comme des droits indispensables au bon fonctionnement des institutions démocratiques, comme par exemple la liberté d’expression. Elle sera en revanche plus large pour les droits de nature économique, comme la garantie de la propriété. Ensuite, la gravité de l’ingérence. Plus l’ingérence est importante, plus la marge d’appréciation des États s’amenuise. Le dernier critère est constitué par le consensus européen. Lorsque, dans un domaine donné, la majorité des États ne tolère pas certaines restrictions, ceux d’entre eux qui font exception seront plus facilement sanctionnés par la Cour que lorsqu’un tel consensus n’existe pas. La marge d’appréciation des États va toutefois de pair avec un contrôle européen exercé par la Cour. Celui-ci concerne la finalité de la mesure restrictive litigieuse et sa nécessité. Si l’État a dépassé sa marge d’appréciation, la Cour dira que l’ingérence ne correspond pas à un besoin social impérieux dans une société démocratique et elle conclura à une violation. 130

giorgio malinverni – le point de vue du juge

Un arrêt récent de la Cour (arrêt Sergey Kuznetzov c. Russie, 10877/04, du 3 octobre 2008) résume bien cette problématique€: As regards the necessity test, the Court reiterates that the right of peaceful assembly enshrined in Article 11 is a fundamental right in

a democratic society and, like the right to freedom of expression,

one of the foundations of such a society. By virtue of the wording of the second paragraph of Article€11, the only necessity capable of

justifying an interference with the rights enshrined in that Article is

one that may claim to spring from “democratic society” (see Christian Democratic People’s Party€v. Moldova, no.€28793/02, §§ 62-63, ECHR

2006â•‚, and Djavit An, cited above, §Â€56). Accordingly, States must not

only safeguard the right to assemble peacefully but also refrain from

applying unreasonable indirect restrictions upon that right. In view of the essential nature of freedom of assembly and its close relationship with democracy there must be convincing and compelling reasons to justify an interference with this right ... (§ 39).

La Cour a poursuivi son raisonnement dans les termes suivants€: 1.€€ … In this connection the Court reiterates that any measures interfering with the freedom of assembly and expression other than

in cases of incitement to violence or rejection of democratic principles

– however shocking and unacceptable certain views or words used may appear to the authorities – do a disservice to democracy and

often even endanger it. In a democratic society based on the rule of

law, the ideas which challenge the existing order must be afforded a proper opportunity of expression through the exercise of the right of assembly as well as by other lawful means … (§ 45).

Giorgio Malinverni Juge à la Cour européenne des droits de l’homme

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Limites de la Liberté

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Restrictions permises des libertés dans la jurisprudence de la cour européenne des droits de l’homme1

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a question de l’ingérence des États contractants dans l’exercice des libertés garanties par la Convention européenne des droits de l ’homme et des libertés fondamentales (ici la Convention) et celle du contrôle juridictionnel de la Cour européenne des droits de l’homme (ici Cour européenne ou la Cour) sur les mesures nationales de restriction des libertés sont de tout temps au cœur des interrogations des politiques et des juristes, de la doctrine et des juges. Mais qui sont vraiment aujourd’hui les gardiens du Temple, se demande-t-on, au cœur d’une société européenne en mutation€? Le sujet est vaste, complexe et contreversé€; la jurisprudence plus qu’abondante€; la doctrine foisonnante, qu’il s’agisse des commentaires d’arrêts, œuvres des spécialistes du droit de la Convention ou des contributions théoriques, à l’égard desquelles ce propos, bien qu’à visée presque pédagogique, est pourtant largement redevable. C’est assez dire qu’une délimitation de cette communication s’impose. Elle pourrait être dictée par l’intitulé retenu par les 1.╇ Les arrêts cités sont accessibles sur le site en ligne du Conseil de l’Europe et de la Cour, avec leur numéro de requête€ : http://www. echr.coe.int/echr et dans Les Grands arrêts de la Cour européenne des droits de l’ homme, sous la direction de F. Sudre, J.P. Marguénaud, J. Adriantzimbazovina, A. Gouttenoire, M. Levinet, P.U.F, 3ème édition, 2005, cités ici GACEDH 135

le sens de la liberté

organisateurs du colloque. Restrictions nationales d’abord et non dérogations pour des circonstances exceptionnelles, elles aussi permises par la Convention, ensuite restrictions des libertés et non a priori celles des droits garantis, mais droits et libertés peuvent faire l’objet de l’ingérence autorisée de l’État. Dès lors en doctrine, c’est sous la mention droits garantis tels le droit à la vie, le droit au respect de la vie privée et familiale, ou encore les droits de procédure, qu’un des meilleurs spécialistes du droit de la Convention, le professeur Frédéric Sudre étudie les libertés de la pensée1. L’on est même d’autant plus fondé à inclure droits et libertés dans le sujet des restrictions permises, dans la mesure où le même auteur sous la rubrique «Â€les libertés de la personne physique€» traite «Â€du droit à la liberté et à la sûret逻, du «Â€droit à la liberté de circulation€» ou encore sous la rubrique «Â€les libertés de la pensée€» du «Â€droit à l’instruction€», enfin sous la mention des «Â€libertés de l’action sociale et politique€», du «Â€droit à la liberté de réunion et d’association€», du «Â€droit à des élections libres€». Concurremment à cette extension potentielle du sujet, l’on s’autorisera à l’inverse un focus sur la jurisprudence récente de la Cour européenne des droits de l’homme, notamment celle des arrêts de Grande Chambre, aujourd’hui assez nombreux, même si des incursions plus anciennes sont nécessaires2. 1. F. Sudre, Droit européen et international des droits de l’homme, 8ème édition, PUF, 2006, 786p. 2.╇ La compétence contentieuse de la Grande Chambre est fondée sur les articles 30 et 43 de la Convention.Il peut s’agir d’un désaississement de la Chambre face à une question délicate d’interprétation mais à condition qu’aucune des parties ne s’y oppose. Il peut s’agir d’un renvoi par une partie dans les trois mois du prononcé de l’arrêt de chambre mais pour des€«Â€cas exceptionnels€». Comme le note l’ancien juge Lucius Caflish, «Â€le mécanisme du renvoi est un luxe que la Cour ne peut se permettre€»,€ devant la montagne de requêtes individuelles. Qui plus est, selon L. Caflish «Â€il n’est pas sûr, du reste, qu’un organe composé de dix sept juges et de trois suppléants, la plupart désignés par le sort, dispose de plus de savoir et de sagesse que les sept 136

marie-françoise labouz – restrictions permises des libertés

La complexité du sujet se comprend dans la mesure où le regard se porte sur l’autonomie des États dans l’application qu’ils font de la Convention et sur le contrôle du juge européen. La Cour en effet détermine par rapport aux exigences de la Convention – figurant au § 2 des articles –, qu’elle interprète, l’étendue de cette autonomie de l’État contractant. Or la Cour apprécie l’autonomie de l’État en principe in concreto et par définition a posteriori, au moyen de plusieurs paramètres, eux-mêmes évolutifs, qui vont s’inscrire dans le cadre d’une combinaison dont les magistrats européens détiennent certainement l’alchimie, mais qu’ils dévoilent dans leurs opinions séparées et particulièrement dans les opinions dissidentes, voire même dans leurs travaux académiques pour certains. C’est pourquoi, il a paru utile de recenser d’abord les principaux aspects de cette problématique des restrictions nationales aux libertés, permises par la Convention et la Cour (I) avant de l’illustrer par quelques arrêts récents (II).

I. La problématique des restrictions permises Avant de rappeler les exigences conventionnelles auxquelles l’ingérence de l’État est soumise(3), de nommer l’autonomie nationale, à savoir la marge nationale d’appréciation en liaison avec la technique de proportionnalité (4), de dénombrer ensuite les paramètres variables de cette autonomie de l’État (5), pour tenter d’approcher la ratio decidendi de la Cour, il faut se demander pourquoi et comment la jurisprudence de la Cour européenne qui a certes toujours retenu l’attention en Europe et hors d’Europe, suscite depuis une dizaine d’années, autant d’interrogations épistémologiques sur la logique de gradation de son raisonnement (1), et de suspicions de la part des politiques comme des juristes juges d’une chambre habitués à travailler ensemble€», L. Caflish, «Â€Voyage autour de la Grande Chambre, propos sur la Grande Chambre de la Cour de Strasbourg€», in L’État souverain dans le monde d’aujourd’hui, Mélanges en l’honneur de J.-P. Puissochet, Pedone, 2008, p. 35-46. 137

le sens de la liberté

(2), voire parfois d’attaques virulentes dirigées contre les juges européens eux-mêmes.

1) De la logique binaire à la logique de gradation€?

La Cour européenne a-t-elle abandonné la logique binaire et opter pour une logique floue dite aussi de gradation, encore que plus vraisemblablement, elle combinerait les deux€? La notion de marge nationale d’appréciation a fait l’objet de nombreuses études dont certaines sont déjà anciennes1, mais l’on doit aux professeures Mireille Delmas Marty et MarieLaure Izorge d’avoir initié une réflexion sur le rapport de la marge nationale avec l’internationalisation du droit et sur la validité formelle d’un droit commun pluraliste, publiée notamment dans la revue de droit de McGill en 2001, prolongée par un débat théorique dans la revue de science criminelle en 2006. Ainsi dans leur étude de 2001, ces deux auteures2 écrivaient-elles€: 1.╇ F. Ost, «Â€ Originalité des méthodes d’interprétation de la Cour européenne des droits de l’homme€ » in M. Delmas-Marty (dir.), Raisonner la raison d’État, PUF, 1989, p. 405€ ; C. Picheral et A.D. Olinga, «Â€La théorie de la marge d’appréciation dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme€», Revue Trimestrielle des droits de l’homme, 1995, p. 567€;€E. Kastanas, Unité et diversité€: notions autonomes et marge d’appréciation des États dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, préface de G. Malinverni, Bruxelles, Bruylant, 1996€; P. Lambert, «Â€Marge nationale d’appréciation et contrôle de proportionnalit逻 in F. Sudre (dir), L’interprétation de la Convention européenne des droits de l’homme€ ? Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 63€ ; P. Wachsmann, Une certaine marge d’appréciation, Mélanges Pierre Lambert, Éd.Lavoisier, 2000, p. 1027. 2.╇ M. Delmas-Marty et M.L. Izorge, «Â€Marge nationale d’appréciation et internationalisation€ : réflexions sur la validité formelle d’un droit commun pluraliste€», McGill Law Journal, vol 46, 2001/4, p. 923-954 ainsi que M.L. Izorge, «Â€La marge nationale d’appréciation, enjeu de savoir et de pouvoir, ou jeu de construction€?€» Revue de science criminelle, 138

marie-françoise labouz – restrictions permises des libertés Entre les deux termes de l’alternative obligation de conformité/

appréciation souveraine des États, la marge nationale introduit une

troisième formule, l’obligation de compatibilité, au sens le plus précis du terme. Alors que la conformité va de pair avec l’exigence d’identité (c’est-à-dire l’exigence de pratiques nationales strictement conformes à la conduite prescrite par la norme internationale), la compatibilité

repose sur une exigence de proximité (c’est-à-dire l’exigence de pratiques suffisamment proches de la norme internationale pour être

compatibles). La décision de compatibilité impose donc de situer la

pratique en cause sur une échelle graduée et de fixer un seuil. C’est

pourquoi la marge implique un changement de logique juridique, de la logique binaire classique à une logique de gradation évoquant les sous-ensembles flous. Ce changement aurait du entraîner un surcroît de transparence dans la motivation des décisions et un surcroît de rigueur dans le raisonnement de la Cour. Or s’il est vrai que dans

son principe la marge d’appréciation «Â€n’est plus guère contestée€», il semble bien que «Â€ la manière dont le juge européen en tient compte… ( ) demeure en revanche problématique.

L’on retrouve là dans l’ordre de la réflexion juridique des thèmes à vocation interdisciplinaire comme l’incertitude, la relativité, le pluralisme, l’interaction, la rétroaction, en somme le lot des ensembles complexes que sont les systèmes dans les sciences fondamentales comme dans les sciences humaines1. janvier-mars 2006, p. 25-34. 1.╇ Voir F. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau€?, pour une théorie dialectique du droit, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 2002, 587p. (p 183 et s). Dans l’ordre du droit communautaire européen et du droit de l’Union européenne, M.F. Labouz, Le système communautaire européen, préface de J.P Jacqué, Paris, Berger-Levrault, 1986, 350 p., 2ème édition 1988, 506 p. et Droit communautaire européen général, Bruxelles, Bruylant, 2003, 374p.€ ; P. Soldatos, Le système institutionnel et politique des Communautés européennes dans un monde en mutation, théorie et pratique, Bruxelles, Bruylant, 1989€, 305 p.€; F. Berrod, La systématique des voies de droit 139

le sens de la liberté

2) La Cour européenne, objet de suspicion des politiques et des juristes

À côté de cette critique de théorie du droit apaisée sinon apaisante, la critique acerbe des États s’élève contre des atteintes à la souveraineté nationale ou encore à certaines caractéristiques inhérentes à l’identité nationale ou plus simplement au principe de subsidiarité1. Pourtant la notion de marge nationale d’appréciation reconnue d’abord par la Commission européenne des droits de l’homme puis par la Cour dans l’arrêt Handyside c. Royaume-Uni du 7/12/1976 relève précisément de la préservation des souverainetés et de la reconnaissance de l’aptitude des États à user au mieux des moyens qui leur sont propres pour appliquer la Convention 2. La critique juridique plus technicienne, est très contrastée, tantôt laudative, tantôt négative. Laudative, la doctrine s’attarde sur les vertus d’équilibriste de la Cour européenne pour préserver et enrichir le fonds de valeurs communes, en écho à l’affirmation répétée de la Cour selon laquelle les droits garantis sont vivants,€ «Â€non pas théoriques ou illusoires mais concrets et effectifs€»3, mais au risque alors par son «Â€dynamisme interprétatif€»4, de dessiner une

communautaire, préface de R. Kovar, Paris, Dalloz, 2003, 1136 p., p. 1-26. Dans l’ordre sociologique, E. Morin, Introduction à la pensée complexe, 1990, Paris, Le Seuil, 2005, collection Points, 158 p. 1.╇ L’arrêt de principe est rendu par la Cour dans l’affaire Handyside c. Royaume-Uni du 7/12/1976, GACEDH p 70 2.╇ Pour une critique négative de la jurisprudence de la Cour européenne par l’Allemagne, l’entretien accordé à la presse de Renate Jaeger, juge à la Cour Constitutionnelle avant son entrée le 1/11/2004 à la Cour de Strasbourg, http://www.are-org.de/are/?q=fr/node/€390. 3.╇ Arrêt Airey c. Irlande du 9/10/1979, in GACEDH, p 18 4.╇ L’expression est de F. Sudre, op.cit. p. 230 et s 140

marie-françoise labouz – restrictions permises des libertés

figure constitutionnelle contreversée1, à tout le moins de s’ériger en législateur2 bien que la Cour s’en défende. Négative, la critique juridique dénonce de plus en plus la faiblesse du contrôle juridictionnel de ces restrictions aux droits et libertés, voire désavoue l’abdication de la Cour, qui, retranchée derrière la marge d’appréciation de l’État, refuserait de trancher, s’exposerait à un déni de justice, bref qui risquerait, dit-on, de devenir une chambre d’enregistrement des volontés étatiques. Mais à l’inverse, ne dénonce-t-on pas aussi l’arbitraire dont elle ferait preuve en s’engageant par trop dans certains de ses jugements3, 1.╇ Cette constitutionnalisation rampante pour certains, s’illustre surtout dans les «Â€arrêts pilote€» de la Cour depuis l’arrêt de Grande Chambre Broniowski c. Pologne du 22/6/2004, GA CEDH p. 698, avec l’indication à l’adresse de l’État partie de mesures de redressement de portée générale mais l’hypothèse est limitée aux affaires répétitives. 2.╇ Comme l’écrit un ancien avocat général à la Cour de Cassation française, J. Sainte Rose «Â€ La Cour européenne des droits de l’homme peut-elle se substituer en dernier ressort au législateur national dans la détermination de l’intérêt général€?.../…Le refus de juger in abstracto a une signification politique€: le juge européen n’est pas un juge de la constitutionnalité des lois. La question fondamentale est alors de savoir si, en contrôlant le caractère impérieux des motifs d’intérêt général d’une loi, la Cour franchit le Rubicon qui sépare jugement in concreto et jugement in abstracto€», in L’intérêt général et le juge, http://www.conseilconstitutionnel.fr/bilan/annexes/20061016/sainterose.pdf 3.╇ J.P. Marguénaud, La Cour européenne des droits de l’homme, Paris, Dalloz, 2005 p 52€; Pour F.Sudre, op.cit. p. 223, il s’agit d’une «Â€ dérive de l’interprétation consensuelle€ » qui s’illustre dans les arrêts Vo c. France du 8/7/2004 ( G.C, GACEDH p. 95) et Evans c. Royaume-Uni du 7/3/2006, affaires dans lesquelles la Cour, en l’absence de consensus européen, «Â€refuse de dire expressément si le droit à la vie est applicable à l’enfant à naître€». Pour une €« totale approbation€» de l’arrêt de Grande Chambre dans l’affaire Evans relative à la fécondation in vitro, s’agissant du refus de la Cour de reconnaître un droit à l’enfant, cf. l’analyse de P. Hilt, L’Europe des libertés, sept-déc. 2007, http://leuropedeslibertes.ustrasbourg.fr/article.php?id_article=424, qui conteste cependant la 141

le sens de la liberté

nonobstant par ailleurs la présence classique dans la Convention d’une disposition sur «Â€ la limitation de l’usage des restrictions aux droits€» qui induit logiquement la rigueur du contrôle (article 18). La critique des juristes s’exprime aussi au nom de la sécurité juridique défaillante, devant la variabilité des solutions retenues par la Cour1, notamment pour une même question de société lorsque l’identité de l’individu se trouve en jeu, allant même pour beaucoup d’observateurs, sur la base des divergences et/ou des incohérences de jurisprudence jusqu’à stigmatiser, relayant alors la critique des politiques, un gouvernement des juges européens2, ou même pire encore, à souhaiter pour quelque uns de voir dénoncée la Convention3€!

3) L’ingérence de l’État permise sous conditions

Comme on le sait la summa divisio de la Convention distingue les droits intangibles parce qu’absolus mais en nombre limité (les articles 2.3 et 4 CEDH) exclus du champ de l’étude, des

rupture de l’équilibre entre l’intérêt de la requérante devenue stérile et celui de son ex compagnon, retirant son consentement à l’implantation des embryons dans l’utérus de la requérante, la privant ainsi d’une maternité biologique, au nom pour la Cour européenne de la très large marge d’appréciation du législateur britannique, privilégiant l’autonomie de la volonté, en conformité avec l’article 8 qui incluse aussi bien le droit de devenir parent que celui de ne pas le devenir.. 1.╇ De septembre 2007 à février 2008, dans 80% des cas (quatre espèces sur cinq), la Grande chambre a déjugé totalement la Chambre comme l’explique J.F. Flauss dans sa chronique de l’Actualité juridique de droit administratif de mai 2008 p 978 et comme il l’écrit «Â€ le constat statistique des divergences interpelle€». 2.╇ J.F Flauss, chronique précitée, mai 2008 p 978 et s, traite des «Â€ ultra vires de la Cour€», à travers «Â€ l’instrumentation des sources extérieures au service de l’arbitraire du juge européen€», s’interrogeant sur les jugements politiques et l’exercice d’un contrôle abstrait. 3. B. Edelman, La Cour européenne des droits de l’homme€: une juridiction tyrannique€?, Dalloz, 2008, p. 1946-1953 142

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droits et libertés, eux conditionnels, pour lesquels le texte de la Convention use d’une formulation itérative que l’on retrouve d’ailleurs dans la Charte québécoise: les mesures nationales de restriction des libertés ne sont permises qu’à condition de poursuivre un but légitime, d’êtres prévues par la loi et nécessaires dans une société démocratique. Le défaut ou l’insuffisance d’une condition rend donc a priori l’ingérence de l’État non conforme à la Convention. La nécessité s’apprécie selon la liberté en cause au regard des buts légitimes, selon le cas, la sécurité nationale, l’intégrité territoriale (art 10 liberté d’expression) ou la sûreté publique, la défense de l’ordre et la prévention du crime, la protection de la santé ou de la morale, la protection de la réputation ou des droits d’autrui, ou la protection des droits et libertés d’autrui (art 11 liberté de réunion et d’association). La Cour a interprété largement l’exigence d’une ingérence législative, en retenant le critère matériel et non organique ou formel1. La loi doit présenter des qualités de précision, clarté, prévisibilité et accessibilité. Cependant le constat de violation de l’article 8 relatif à la protection de la vie privée, par une Chambre le 20/3/2007 dans l’affaire Tysiak c. Pologne (requête 5410/03) à propos d’un avortement thérapeutique refusé, une question particulièrement sensible en Pologne et qui ne donne pas lieu à un dénominateur commun en Europe, n’est pas partagé pour le moins par le juge Borrego Borrego.Il récuse vigoureusement dans son opinion dissidente le choix de la majorité de sanctionner le manquement à l’obligation positive de la Pologne, celle de prévoir dans sa législation des recours effectifs en cas de désaccord entre le médecin et la patiente sur l’avortement thérapeutique, au lieu d’une mise en balance «Â€ complexe et sensible de droits à la vie 1.╇ F. Sudre, op. cit., p. 209 qui note que le Comité international des droits de l’homme applique ce critère matériel à la différence de la Cour Interaméricaine des droits de l’homme 143

le sens de la liberté

placés sur le même pied d’égalité … de la mère et de l’enfant€» et finalement de se démarquer d’un arrêt D c. Irlande. Dès lors pour le juge de la minorité, la Cour tient un raisonnement subjectif, fait oeuvre de charité- la patiente ayant perdu la vue-, se substitue même à la Diète polonaise. La condition de nécessité dans une société démocratique est pour sa part l’objet d’appréciations souvent négatives en raison de l’indétermination qui s’y attache, compte tenu de l’imprécision de formules jurisprudentielles telle celle du «Â€ besoin social impérieux€ », évidemment tributaire du nombre élevé d’États membres du Conseil de l’Europe et donc de parties contractantes à la Convention ( 47), et surtout last but not least de la proximité de deux notions d’origine prétorienne, la marge nationale d’appréciation et la technique de la proportionnalité que la Cour utilise concurremment sans toujours les distinguer clairement.

4) La marge nationale d’appréciation et l’exigence de proportionnalité

La marge nationale d’appréciation, n’est pas selon la Cour illimitée car elle en détermine dans le cas d’espèce son étendue au regard, comme elle le dit en fonction «Â€des circonstances, des domaines et du contexte€», en somme affaire de distance plus ou moins grande entre l’État et la Convention, dans le cadre d’un rapport de compatibilité1. La proportionnalité de la mesure nationale de restriction aux buts légitimes poursuivis est quant à elle une affaire d’intensité 1.╇ La notion est aussi étudiée en droit international, voir Y. Shany, «Â€ Toward a general margin of appreciation doctrine in Internationl law€ ?€ », European Journal of International Law, 2005/5, p. 907-940. La notion de marge se retrouve dans la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes et dans le contrôle juridictionnel britannique du Human Right Act de 1998, voir A. Duffy, in L’Europe des Libertés, mai-aout 2007, n° 24, p. 1-18 (http://leuropedeslibertes-ustrasbg.fr/article.php?id_article=399 ) 144

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plus ou moins forte de la restriction du droit garanti. Elle est selon la formule de F. Sudre «Â€au cœur du contrôle de la marge d’appréciation€». Petr Muzly auteur d’une thèse de doctorat sur la technique de proportionnalité1, s’explique sur ses éléments constitutifs et sur son rapport «Â€ consubstantiel€ » à la marge d’appréciation. En effet selon l’auteur, le raisonnement du juge européen sur la proportionnalité fait appel à une mise en relation de variables à l’aide d’un terme de référence, dit encore «Â€ critère de rapprochement€», pour mesurer l’intensité de la mesure litigieuse et prononcer un jugement en termes de «Â€ juste équilibre€», après mise en balance des intérêts en présence. Enfin, l’auteur réhabilite l’importance et même la priorité de la proportionnalité dans le raisonnement de la Cour, comparé à la marge d’appréciation très commentée avec qui la proportionnalité partage tout de même la référence complexe à des variables. Il faut insister selon lui sur le fait que la marge nationale, outre qu’elle est souvent présentée comme un élément modérateur du comportement étatique qui en effet n’est pas sans bornes, est aussi et surtout peut-être un «Â€ frein de sécurit逻 – une sorte de judicial self restraint – pour la Cour qui a compétence pour «Â€réapprécier€» les faits de l’espèce, ce qui lui vaut d’ailleurs à ce sujet le grief de se substituer aux juges nationaux dans l’exercice de qualification juridique des faits€:

Ce n’est pas en fait la seule détermination de l’ampleur de la marge d’appréciation qui donne lieu à la solution du cas d’espèce, mais plutôt

l’utilisation de la proportionnalité qui, prenant égard à la marge d’appréciation, permet de formuler une conclusion.

Complexe, la technique de proportionnalité l’est assurément si l’on souscrit au commentaire de J.P Marguénaud 2 sous l’arrêt de 1. P. Muzny, La technique de proportionnalité et le juge de la Convention européenne des droits de l’homme, essai sur un instrument nécessaire dans une société démocratique, préface de Frédéric Sudre, 2 tomes, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2005, 300 p. et 734 p. 2.╇ J.P. Marguénaud, La petite maison dans la forêt, note sous l’arrêt Hamer 145

le sens de la liberté

section du 27/11/20007 Hamer c. Belgique dans lequel la Cour en matière de protection de l’environnement aurait fait usage d’une ultime «Â€figure€» de la proportionnalité. Au fil des arrêts, nous explique-t-on, s’est ajoutée à la définition de la proportionnalité en liaison avec l’étendue de la marge et la tension vers le but légitime, une proportionnalité «Â€ inversée€ » au bénéfice de l’État dont la charge d’une obligation positive ne devrait pas être trop lourde, voire une proportionnalité «Â€privatisée€» pour «Â€trouver un juste équilibre entre des intérêts particuliers€». Dans l’affaire Hamer, la Cour européenne juge non disproportionnée, la démolition d’une maison estivale bâtie irrégulièrement dans une zone forestière protégée mais dont les autorités ne s’étaient pas préoccuper 27 ans durant lesquelles la famille Hamer, propriétaire, en avaient profité sans que sa perte entraîne pour la requérante, héritière du bien, aux yeux de la Cour un préjudice réellement opposable à l’État face à l’intérêt général environnemental€: Autrement dit, si la démolition de la maison a été jugée proportionnée, ce n’est pas parce qu’elle constituait une ingérence bien légère au regard

de la gravité des enjeux environnementaux, mais parce que la gravité

des enjeux environnementaux, justifie la légèreté de l’attitude des autorités qui les ont en charge. Cette nouvelle figure de contrôle de proportionnalité absolutoire n’est peut-être pas celle qui est la mieux

adaptée à la stimulation de l’action de protection de l’environnement qui est pourtant placée sous le signe de l’urgence.

5) La variabilité des paramètres de la marge et de la proportionnalité

Reste donc à identifier les multiples paramètres à plusieurs composantes, autant de variables et de sous variables dont la Cour européenne se sert pour mesurer l’étendue de la marge d’appréciation qu’elle reconnaît dans chaque cas à l’État et qui influera sur l’évaluation de la proportionnalité. Dans une étude c Belgique, Dalloz, 2008, p. 884-887. 146

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de référence publiée en 2006 dans la revue de science criminelle, coécrite avec un assistant de l’université de Liège, Luc Dounay, la juge européenne Françoise Tulkens1, les énonce ainsi€:

l’objet ou la matière en cause, la nature du droit auquel il est porté

atteinte et la gravité de cette limitation, l’existence d’un consensus européen, la diversité des approches nationales, le caractère exceptionnel de la situation.

La variable principale semble bien être celle du consensus européen, à savoir du plus grand dénominateur commun des droits nationaux, à tout le moins d’une «Â€communauté de vues€» car la mention de ce facteur se retrouve dans la plupart des arrêts. Celuici est en relation avec la variable sur la diversité des approches nationales mais selon qu’elle est pondérée ou non par un ou plusieurs des autres paramètres précités, cette marge nationale est restreinte ou vaste, induisant ou non la condamnation de l’État, mais suscitant dans tous les cas de figure, des opinions dissidentes, très argumentées, contestant tantôt le constat d’emblée positif ou négatif de la Cour sur le consensus européen, tantôt la pesée de tous les paramètres et la conclusion variable d’une marge qui peut être selon le cas, pour la Cour, très large, large, certaine, restreinte voire quasi inexistante. Aussi propose-t-on ici, sans illusion sur sa relativité, une grille de lecture des arrêts€récents selon cinq cas de figure pour illustrer la problématique des restrictions permises aux libertés, en écho à l’affirmation de Jean-Pierre Marguénaud 2 selon laquelle 1.╇ F. Tulkens et L. Dounay, «Â€L’usage de la marge d’appréciation par la Cour européenne des droits de l’homme, paravent juridique superflu ou mécanisme indispensable par nature€ », Revue de science criminelle, 2006, p 3-23. 2.╇ J.P. Marguénaud, La Cour européenne des droits de l’homme,Paris, Dalloz, 3ème édition, 2005, p. 50 ( coll. Connaissance du droit), 4ème éd. 2008. 147

le sens de la liberté La marge se rétrécit parfois dans des domaines où elle était

traditionnellement importante€ ; elle s’élargit quelquefois dans des hypothèses où elle était ordinairement restreinte.

En écho aussi au propos du président de la Cour européenne Jean-Paul Costa qui tout en créditant la doctrine d’apporter les clés de la ratio decidendi, limite cette explication doctrinale enrichissante à l’intérêt porté aux seules opinions concordantes des juges car il ne croit pas que les opinions dissidentes quelque soit leur haute qualité, préfigurent les jurisprudences futures. Et ce constat, explique encore le président, vaut pour la doctrine académique sans influence sur les revirements de jurisprudence, même si elle peut inspirer un juge, «Â€avoir une incidence sur sa pensée€»1. Le premier cas de figure est aisément repérable dans la mesure où le droit garanti€ est la liberté d’expression, au premier chef la liberté de la presse, fondamentale pour la Cour dans la société démocratique que consacre la Convention 2, mais aussi les libertés d’expression politique et artistique. L’équation de principe à condition de prendre l’expression dans un sens non mathématique, s’énonce alors€ : présence d’un consensus européen de valeurs versus marge étroite de l’État et fermeté du contrôle. Le second cas s’illustre dans des domaines sensibles (religions, questions de société,) et fait rimer en principe l’absence de consensus européen avec une large marge nationale d’appréciation et un contrôle plus souple. Les deux autres cas de figure dérangent les commentateurs3, souvent «Â€ déconcertés». L’on est alors en présence d’une sorte d’équation inversée, apparemment contre nature pour les tenants de la logique binaire, en somme les exceptions aux données précédentes€: soit l’absence de consensus et pourtant une marge 1.╇ J.P. Costa, «Â€ La Cour européenne des droits de l’homme et la doctrine€», in Droits et justice, n° 29, printemps/été 2008, p, 2. 2.╇ Arrêt Parti communiste unifié c. Turquie du 30/1/1998, Grande Chambre, GACEDH p 590 3. J.P. Marguénaud, op.cit. p. 50. 148

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nationale étroite, soit encore la présence d’un consensus européen et pourtant une large marge d’appréciation de l’État, ces derniers cas sont donc corrélés à un ou plusieurs autres paramètres que le commentateur doit repérer et que la Cour pèse sur un trébuchet. Pour les besoins de la présentation, se suivent les cas où prédomine le critère de l’existence du consensus (1) en matière notamment de liberté d’expression, induisant une marge d’appréciation tantôt étroite en principe (A) et large par exception (B), puis les cas d’absence du consensus (2) induisant tantôt une marge large en principe (A), restreinte par exception (B). Mais qu’elle soit large ou étroite, la marge d’appréciation reconnue à l’État par la Cour, ne lui permet pas d’adopter des restrictions disproportionnées au but légitime poursuivi ce qui commande finalement le dispositif de la Cour sur l’existence ou non de la violation. Un ultime cas de figure peut être évoqué lorsqu’il s’agit d’un conflit de normes (3). Existe-t-il une règle de conflit€ dans ce maelstrom ? L’on saisit de toute façon la vaine recherche des commentateurs d’une introuvable solution uniforme alors que la Cour européenne est garante du pluralisme.

II. L’illustration récente Si la présence d’un consensus européen au jugement de la Cour induit en principe une étroite marge d’appréciation de l’État (1) et son absence à l’inverse, en principe toujours, une marge étroite d’appréciation (3), la variabilité d’assez nombreux paramètres permet à la Cour d’inverser l’ampleur de la marge, qui élastique devient large bien qu’en présence d’un consensus (2) et étroite bien qu’en l’absence d’un consensus (4).

1) En présence du consensus, la marge nationale est par principe étroite

En matière de liberté de la presse, les ingérences sont exceptionnelles si bien que la critique négative se focalise sur l’indulgence de la Cour à l’endroit des journalistes dont les sources 149

le sens de la liberté

seraient préservées quelque soit le moyen utilisé pour les obtenir et dont les propos outranciers seraient admis trop largement. Ainsi dans l’affaire Depuis et autres c. France, dans laquelle deux journalistes auteurs d’une enquête sur les écoutes téléphoniques illégales pratiquées par la cellule antiterroriste de la présidence de la République avaient été condamnées pénalement pour délit de recel de violation du secret de l’instruction et du secret professionnel, la Cour européenne par arrêt du 7 juin 2007 juge qu’il s’agit d’une affaire d’État, autrement dit qu’un «Â€ intérêt public considérable€» était en jeu et bien qu’elle rappelle le devoir des journalistes de respecter les lois pénales nationales, elle n’en considère pas moins que la révélation des éléments de l’instruction pénale dans ce dossier sensible des écoutes, dont la presse s’était déjà emparé, l’emporte sur le respect de la confidentialité qui en l’occurrence pour la Cour dans le contexte «Â€n’est pas€ un impératif prépondérant€». La Cour étend ici la solution de l’arrêt Fressoz et Roire contre France (requête 29183/95) du 21/1/ 19991 où fut soulevée sans succès par la France la violation du secret fiscal par des journalistes de l’hebdomadaire satirique le Canard enchaîné2. 1.╇ JCP G 1999 II 10120 note E. Derieux et RDP 2000 p. 732 obs. M.Levinet. 2.╇ Un projet de loi sur la protection des sources des journalistes (texte n° 735) a été déposé par le gouvernement français à l’Assemblée nationale le 12/3/2008 et adopté le 15/5/2008 (n° 145). La Garde des Sceaux, Rachida Dati l’a défendu en invoquant le principe d’équilibre entre la protection des sources et l’impératif prépondérant d’intérêt public, conformément à la jurisprudence européenne, rappelant que l’article 10 de la Convention permet la levée du secret pour des mesures nécessaires à la sécurité nationale, l’intégrité du territoire ou la sûreté publique, la défense de l’ordre et la prévention du crime, la protection de la santé ou de la morale, la garantie de l’autorité et de l’impartialité du pouvoir judiciaire. Déposé au Sénat le 20/5/2008 ( texte 341), il a fait l’objet d’un rapport au nom de la Commission des Lois ( rapport Buffet n° 420 ).La Commission des lois a proposé «Â€de préciser la rédaction du projet de loi en la rapprochant notamment encore un peu plus de la 150

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Dans l’affaire Guja c. Moldova (requête 14277/04), l’arrêt de Grande Chambre du 12/2/2008 rendu à l’unanimité, sur saisine par la Chambre, juge qu’il y a eu violation de l’article 10, relatif à la liberté d’expression, ici d’un fonctionnaire du Parquet général moldave, révoqué pour avoir divulgué des documents émanant jurisprudence de la Cour de Strasbourg…/… d’affirmer que de manière générale les mesures susceptibles de porter atteinte au secret des sources lorsqu’un impératif prépondérant d’intérêt public existe, doivent être ’strictement nécessaires et proportionnées au but légitime poursuivi’€». Le projet de loi mal accueilli par les syndicats de journalistes a fait l’objet d’un premier commentaire critique par A.Guedj, Dalloz 2008 p. 1285-1286 dénonçant la persistance du délit de recel de violation du secret professionnel. À côté de la protection des sources des journalistes, consacrée par la Cour européenne avec éclat dans l’arrêt Goodwin c. Royaume-Uni du 27/3/1996 (16/1994/463/544), il y a la protection des sources étatiques qui nonobstant les impératifs de la lutte contre le terrorisme, est mise en balance avec les droits garantis par la Convention, cf. l’arrêt de la Cour européenne Segersted-Wiberg et autres c. Suède du 6/6/2006, note L. Pubert in L’Europe des libertés mai-aout 2006 (la surveillance secrète par les services de renseignements «Â€n’est tolérable d’après la Convention que dans la mesure strictement nécessaire à la sauvegarde des institutions démocratiques€ », toutefois la protection de la sécurité nationale, la lutte contre le terrorisme autorisent l’État à refuser l’accès intégral aux renseignements personnels collectés.Voyez aussi l’arrêt de la Cour suprême du Canada dans l’affaire Charkaoui c. Canada, 2008 CSC, où il est dit que les services de renseignement ont l’obligation de conserver et de divulguer aux ministres et aux juges saisis, les notes qui jouent un rôle central dans la délivrance des certificats de sécurité, pour préserver les intérêts fondamentaux des personnes visées. Il appartient au juge saisi de filtrer la preuve qu’il a vérifié et de «Â€déterminer les limites de l’accès auquel l’individu visé aura droit à toutes les étapes de la procédure, que ce soit lors de l’étude de la validité du certificat ou à l’étape de révision de la détention€». La Cour fédérale dans la même affaire juge le 18 janvier 2008 que les droits fondamentaux doivent primer sur la protection des sources des journalistes, auteurs d’un article de presse en 2007, appuyé sur les informations du service canadien du renseignement de sécurité. 151

le sens de la liberté

de hauts personnages politiques contrevenant aux instructions de lutte contre la corruption. C’est la première fois que la Cour a eu à connaître de la divulgation d’informations internes par un fonctionnaire. Or tous les fonctionnaires jouissent de la liberté d’expression garantie par l’article 10. Ils sont néanmoins assujettis à des obligations de discrétion, de réserve, de loyauté. La Cour explique qu’elle doit mettre en balance à l’aide de plusieurs facteurs, l’intérêt général qui s’attache à la confidentialité de documents internes et l’intérêt de divulguer les documents litigieux. La Cour prend soin de rappeler longuement les principes applicables. D’un côté, la divulgation au public «Â€ ne doit être envisagée qu’en dernier ressort, en cas d’impossibilité manifeste d’agir autrement€», d’un autre côté, puisqu’il s’agit de s’exprimer sur une question d’intérêt général, il n’y a «Â€ guère de place pour les restrictions€».Tout parait dépendre de la nature de l’intérêt du public à être informé d’un sujet très important. Si tel est le cas, dit la Grande Chambre, il «Â€peut l’emporter sur l’obligation de confidentialit逻. La mesure de la proportionnalité fait intervenir plusieurs facteurs, proches de la mise en balance des intérêts et de la marge de manœuvre de l’État€: l’authenticité de l’information divulguée, le poids des dommages respectifs lié à l’objet de la divulgation et à la nature de l’autorité administrative concernée, la bonne foi, enfin la peine infligée. Compte tenu des faits, la Grande Chambre en déduit devant l’inaction du Parquet général et le silence du droit moldave sur la divulgation, l’absence d’autres moyens que la divulgation publique. La lutte contre la corruption, la dénonciation d’éventuelles pressions politiques sur le Parquet sont bien des questions d’intérêt général «Â€ très importante(s)€» qui l’emportent sur «Â€ l’intérêt qu’il y a à maintenir la confiance du public dans le parquet général€».La bonne foi du requérant est établie pour la Cour et la sanction appliquée lui parait trop sévère. Cette liberté d’expression de l’article 10, très étendue couvre aussi l’expression artistique et politique. Ainsi dans l’affaire 152

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Kunstler c. Autriche, où il s’agissait de savoir si la liberté artistique d’un peintre trouve une limite dans le caractère pornographique de sa toile portraiturant des personnages politiques du parti libéral et du FPO, la Cour par arrêt du 25/1/2007 insiste sur la légitimité de la peinture satirique faite d’exagération et de provocation à visée politico - sociale. L’interdiction judiciaire absolue d’exposer le tableau obscène lui parait excessive et entraîne la violation de l’article 10. Les juges dissidents citeront P. Martens pour qui «Â€il y a des limites à l’excès, on ne peut être excessivement excessif€». Dans l’affaire Mamère c. France, le député vert Noël Mamère, ancien journaliste, avait tenu des propos peu amènes sur une chaîne de télévision publique à l’encontre d’un responsable de la surveillance nucléaire, traité de «Â€sinistre personnage€» au regard de la désinformation pendant la catastrophe de Tchernobyl. Ceci lui avait valu une condamnation pour propos outrageants. La Cour par arrêt du 7/11/2006 se fondant sur l’intérêt public manifeste à être informé des effets des retombées radioactives sur la santé et l’environnement, considère que l’expression critique de l’élu, même exagérée et provocatrice, n’est pas exagérément excessive. Dès lors il y a eu violation de l’article 10.

2) Même en présence du consensus, la marge nationale peut être large

Dans l’affaire Stoll c. Suisse, un journaliste avait divulgué la teneur d’un rapport diplomatique, relatif à la question de l’indemnisation des victimes de l’holocauste, dont les biens ont été «Â€détenus€» par des banques helvétiques. Le journaliste avait été condamné pour violation du code pénal suisse. La Chambre de la Cour condamnera la Suisse pour violation de l’article 10 .La Grande Chambre saisie par la Suisse reconnaît au contraire dans son arrêt du 10/12/2007 que la Suisse poursuivait bien un but légitime de protection d’informations confidentielles, opposable aux journalistes. Son ingérence est jugée nécessaire dans une société démocratique comme le montre le fait que la négociation 153

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diplomatique qui requiert discrétion pouvait se trouver compromise par cette indiscrétion, nonobstant le sujet d’intérêt public concerné. La Cour européenne comme elle fait le plus souvent raisonne ici dans le contexte global de l’affaire, considérant que le journaliste loin de remplir sa mission d’information, avait recherché avant tout le scandale. La mise en balance des intérêts fait prévaloir dès lors pour la Cour l’intérêt de l’État sur l’intérêt du public, desservi selon elle par la presse. Les juges dissidents, déploreront ce qu’ils considèrent comme un risque d’abandon d’une jurisprudence qui a fait de la liberté d’expression «Â€une valeur primordiale€» dans une société démocratique. Dans l’affaire Lindon, Otchakosky, July c. France (requêtes 21279/02 et 36448/02), la Grande Chambre saisie par une Chambre dit par treize voix contre quatre, par arrêt du 22/10/2007, qu’il n’y a pas eu violation de l’article 10 dont se plaignaient les requérants, un écrivain, un éditeur et le directeur de la publication du journal Libération. Ils avaient été condamnés pénalement pour délit de diffamation en vertu de la loi sur la presse de 1881, pour avoir le premier et le second porter atteinte à la réputation de JeanMarie Le Pen, président du Front national, dans un roman où l’homme politique était nommément traité dans quelques passages de l’ouvrage litigieux, de «Â€chef d’une bande de tueurs€», inspirant «Â€un racisme diffus€», et le troisième requérant condamné pour avoir reproduit les passages reconnus diffamatoires, dans le cadre d’une pétition de soutien à Mathieu Lindon, auteur du livre . La Grande Chambre commence par rappeler le caractère fondamental de la liberté d ’expression dans une société démocratique y compris sous la forme d’idées choquantes ou provocatrices1. L’interprétation des restrictions permises sur la base du paragraphe 2 de l’article 10 est donc étroite et les «Â€ limites plus larges de la critique admissible€» à l’égard d’un homme politique. Toutefois, si le roman dit la Cour, relève de l’expression littéraire 1.╇ Arrêt Handyside c.Royaume-Uni du 7/12/1976, GACEDH p 70 154

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et s’adresse à un public plus restreint que celui de la presse, celui-ci «Â€ s’inspire de faits réels mais en y ajoutant des éléments fictifs€». Le sujet romancé à partir d’un certain nombre de faits criminels impliquant des militants du parti d’extrême droite de J.-M. Le Pen participait bien d’un débat d’intérêt général, reconnaît la Cour et à ce titre pouvait a priori bénéficier d’une protection élevée puisque l’État ne dispose que d’une marge «Â€ particulièrement restreinte€» s’agissant d’une ingérence dans le droit à la liberté d’expression. Puis la Cour relève que le romancier, l’éditeur, le journaliste n’échappent pas «Â€ aux possibilités de limitation que ménage le paragraphe 2 de l’article 10€» qui vise à la fois les devoirs et les responsabilités . La Grande Chambre se dit alors convaincue par le raisonnement des juges nationaux qui ont reproché aux requérants l’absence de vérifications minimales sans lesquelles l’imputation des faits à J.-M. Le Pen et à son parti portait atteinte à sa réputation. C’est dire que pour la Cour même le jugement de valeur doit reposer sur une base factuelle suffisante. La Cour se défend ce faisant de se substituer aux juridictions nationales en considérant que leurs raisonnements s’accordent avec le sens de la Convention. La sanction constituée par une amende et des dommages et intérêts modérés, pour quelques passages diffamatoires du roman, sans atteinte à la diffusion du livre, n’était donc pas pour la Cour, disproportionnée au but légitime poursuivi, la protection de la réputation d’autrui. Le raisonnement de la Grande Chambre est inchangé s’agissant du directeur de la publication du journal Libération, nonobstant le rappel du rôle de «Â€chien de garde de la démocratie€» rempli par la presse1. Dans son opinion concordante, le juge Loucaides se félicite que la Grande Chambre ait rompu avec une jurisprudence qui 1.╇ L’expression figure dans l’arrêt de Grande Chambre Goodwin c. Royaume-Uni du 27/3/1996 (point 39), chr. J.P. Marguénaud, Revue trimestrielle de droit civil, 1997, p. 1026. 155

le sens de la liberté

«Â€surprotégeait€» écrit-il, la liberté d’expression par rapport au droit à la réputation couvert par l’article 8 § 1 de la Convention car la dignité requiert une protection «Â€plus large et directe contre les accusations diffamatoires€», de nature à discréditer les journalistes irresponsables et par là même à élever selon lui le niveau du débat public. Les juges Rozakis, Bratza, Tulkens et Sikuta auteurs d’une opinion partiellement dissidente, soulignent d’emblée que l’objet du délit ne correspond finalement qu’à 3 lignes sur les 138 pages du roman qui, pour être politique et mêler faits réels et fiction n’en demeure pas moins une œuvre littéraire dont les expressions outrées font image et ne peuvent pas être prises à la lettre. Le conflit entre la liberté d’expression et le droit à la réputation aurait du trouver une résolution plus équilibrée selon eux dans le cadre du contexte global. Or la Cour ne s’est guère intéresser à la personnalité de la victime .Les juges dissidents vont dresser la liste de ses nombreuses condamnations pénales, notamment pour négation de crimes contre l’humanité et incitation à la haine raciale. Les juges de la minorité y trouvent là la base factuelle suffisante et soulignent longuement la dissonance de la solution retenue par les juges de la majorité, comparée à la jurisprudence traditionnelle de la Cour européenne dans des affaires similaires1.

3) En l’absence de consensus, la marge nationale est large par principe

La solution précédente d ’une ample marge nationale d’appréciation ne concerne pas seulement une tendance nouvelle décelable en matière de liberté d’expression journalistique ou littéraire, domaine pourtant du consensus européen .Cette solution 1.╇ Dans une étude sur l’article 10 de la Convention, le Procureur général honoraire J.F. Burgelin, s’interroge sur «Â€ la dévotion€» que la Cour voue à la liberté d’expression – du moins jusqu’au récent l’arrêt Lindon. Il y voit un élément de réponse dans la composition de la Cour, in Mélanges Philippe Léger, Paris, Pedone, 2006, p. 127-134. En ce sens, J.F. Flauss, chr. Actualité juridique de droit administratif, mai 2008, p, 978. 156

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se retrouve cette fois en l’absence de consensus européen où là elle en constitue le principe Dans la célèbre affaire Odièvre c. France (requête 42326/98), l’arrêt de Grande Chambre du 13/2/2003, la requérante alléguait la violation de l’article 8 du fait de la loi française sur l’accouchement sous X et son impossibilité en raison donc du secret de sa naissance de connaître ses origines. La Grande Chambre juge par dix voix contre sept qu’il n’y a pas eu de violation du droit à la vie privée et familiale. La Cour, se fondant sur l’absence de législations comparables en Europe considère que la France dispose d’une marge d’appréciation qui doit lui être reconnue en raison du caractère complexe et délicat de la question que soulève le secret des origines au regard du droit

de chacun à son histoire, du choix des parents biologiques, du lien familial existant et des parents adoptifs.

Le juge Rozakis dans son opinion concordante se demande toutefois si cette marge n’est pas trop large. Il plaide pour une relégation de la marge d’appréciation à un rôle subsidiaire lorsque le critère de nécessité est suffisamment démontré par des motifs pertinents, comme en l’espèce, notamment la protection des mères en détresse. Les sept juges de la minorité rédigent une opinion dissidente commune. Ils contestent l’affirmation sans nuances de la Cour selon laquelle il n’y aurait pas de dénominateur commun européen sur cette question. Des évolutions sont en effet en cours ou consacrées en Italie, en Espagne, en Allemagne, aux PaysBas, en Suisse et dans d’autres États. Il est ensuite reproché à la majorité de

prendre l’argument du consensus à rebours€ »Â€ : «Â€ plutôt que de

permettre une évolution dans le sens du développement des droits

garantis par la Convention, au départ de ce qui est accepté dans une

large majorité de pays, le recours à l’interprétation consensuelle,

fondée sur la pratique quasi-isolée d’un pays, sert à justifier une limitation des droits.

157

le sens de la liberté

Pour les juges dissidents, la loi française de 2002 sur l’accès aux origines des personnes adoptées et des pupilles de l’État constitue un progrès insuffisant pour ménager un juste équilibre des intérêts car la réversibilité du secret de l’identité de la mère est conditionnée par son acceptation préalable de sorte que même après sa mort, il est impossible de lever le secret, si elle n’y a pas consenti de son vivant1. Dans l’affaire Fretté c. France (requête 36515/97), la Chambre juge par quatre voix contre trois par arrêt du 26/5/2002, que la France n’a pas violé l’article 14 sur l’interdiction de la discrimination combiné avec l’article 8, en refusant au requérant en raison de son homosexualité, l’agrément préalable à l’adoption d’un enfant 2 . La Cour constate l’absence de dénominateur commun en ce domaine justifiant «Â€ une grande latitude de l’État …/… une large marge d’appréciation », car l’État est mieux placé que la Cour pour «Â€ prendre en considération les intérêts de la société dans son ensemble … /… pour évaluer€ les sensibilités et le contexte locaux€». Quant à la proportionnalité, elle est liée à la grande marge d’appréciation. Mais l’on conviendra ici que la seule limite parait être alors le garde fou de l’article 14 encore qu’il soit en vérité illusoire puisque l’ampleur de la marge régit la proportionnalité et gomme la discrimination3. Le juge Costa dans 1. Sur l’affaire Odièvre c. France, GACEDH p. 394€; note A. Gouttenoire et F. Sudre, J.C.P., 2003, II, 10649. 2. Sur l’affaire Fretté c.France, note A. Gouttenoire et F. Sudre, J.C.P.G, 2002, II, 10074. 3.╇ On notera que le Protocole additionnel n°12, entré en vigueur le 1/4/2005 reprend à l’article 1-1 les motifs de discrimination interdits par l’article 14 et stipule au paragraphe 2 que «Â€nul ne peut faire l’objet d’une discrimination de la part d’une autorité publique quelle qu’elle soit fondée notamment sur les motifs mentionnés au paragraphe 1€».L’article 2 porte sur l’application territoriale et l’article 3 précise que les article 1 et 2 sont des articles additionnels à la Convention. En conséquence toutes les dispositions de la Convention trouvent application. 158

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son opinion partiellement concordante convient que la balance pouvait pencher de l’autre côté€:

Il y a des éléments dans les deux sens, et la solution dépend de

l’éclairage, selon que l’on met l’accent sur la subsidiarité du rôle de la Cour européenne des droits de l’homme, ou sur l’importance du ‘contrôle européen’ qui lui incombe.

Or la Cour a précisément insisté sur sa volonté de ne pas se substituer à l’État. Dans leur opinion partiellement dissidente commune, les juges Bratza, Fuhrmann et Tulkens, estiment qu’il y avait violation de l’article 14 car le motif unique du refus était l’orientation sexuelle du requérant et la différence de traitement dénuée en l’espèce de justification objective et raisonnable. Enfin, ils abordent la question de la marge d’appréciation sous l’angle de la proportionnalité. S’ils conviennent d’une «Â€ certaine marge€» sur une question qui fait débat, ils sont en désaccord avec la majorité qui a conclut à l’absence de dénominateur commun «Â€ouvrant la voie à une totale marge d’appréciation des États€». Ainsi encore en matière de port de signes religieux1, la Grande Chambre s’est fondé dans son arrêt du 10/11/2005 dans la retentissante affaire Leyla Sahin c. Turquie (requête 44774/98) sur «Â€la diversité des approches nationales€» en matière de réglementation, pour accorder à l’État turc une large marge d’appréciation, à la lumière des exigences de la laïcité turque et du maintien de l’ordre public, pour interdire à l’université d’Istanbul le port du foulard islamique2. Dès lors le critère de proportionnalité dit encore la 1.╇ Au Québec, la Commission Bouchard-Taylor a rendu le 22/5/2008 son rapport sur les pratiques d’accommodements raisonnables, constatant quelques dérapages mais pas de racisme, de xénophobie ou de discrimination. Elle a prôné une laïcité ouverte. Le Parti Québécois, tout en approuvant certaines des recommandations, a dénoncé l’absence de solutions pour préserver l’identité québécoise et réclamé des «Â€ balises juridiques€». 2.╇ Parmi de nombreux commentaires, L. Burgorgue-Larsen et E. Dubout, «Â€Le port du voile à l’université, libres propos sur l’arrêt 159

le sens de la liberté

Grande Chambre ne doit pas priver de sens la réglementation interne de l’université et l’article 9 n’a donc pas été violé juge la Grande Chambre par seize voix contre une. Quant à la violation alléguée de l’article 2 du Protocole 1 sur le droit à l’instruction, la Cour note qu’il n’est pas absolu et supporte des «Â€ limitations implicites€… Par conséquent,les autorités nationales jouissent en la matière d’une certaine marge d’appréciation€» .Mais le contrôle de la Cour s’en trouve d’autant plus réduit qu’ici l’énumération exhaustive des ‘buts légitimes’, ne s’applique pas, à la différence des articles 8 et 9 de la Convention. Le rapport de proportionnalité lui ayant déjà paru raisonnable sous l’angle de la liberté religieuse, elle juge par seize voix contre une qu’il n’y a pas eu violation de l’article 2 du Protocole 1, de même que les articles 8, 10 et 14 de la Convention. La juge Tulkens dans son opinion dissidente relève d’abord que la réglementation du port du foulard islamique fait sur un point essentiel en l’espèce, l’objet d’un consensus€ européen€: dans tous les États de la Convention, le foulard islamique n’est pas interdit à l’université .Par ailleurs, pour la juge Tulkens, la Cour en liant le port du foulard islamique à l’atteinte à la laïcité a pris de la Grande Chambre Leyla Sahin c. Turquie du 10 novembre 2005€», Revue Trimestrielle des Droits de l’Homme, 2006 /66, p. 183-215. Pour une analyse d’ensemble de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et la liberté de religion, l’étude de Y. Ben Achour, IHEI de Paris, Pedone, 2005, 93 p. En comparaison, voyez l’ordonnance n°289947 du juge des référés du Conseil d’État français du 6/3/2006 Association United Sikhs et Shingara Mann Singh, rejetant la requête en annulation d’une circulaire ministérielle exigeant une photographie d’identité «Â€ tête nue et de face€» Voyez aussi l’arrêt de la Cour suprême du Canada dans l’affaire Multani c Commission scolaire (2006)1 RCS 256 CSC 6. La Cour suprême annule la décision de la Cour d’appel qui avait estimé que l’interdiction du port du kirpan (poignard) à l’école par un écolier de religion sikh orthodoxe entrait dans les justifications des atteintes à la liberté de religion, admises par la Charte canadienne des droits et libertés et la Charte québécoise, sous réserve d’un accommodement raisonnable€: le kirpan scellé à l’intérieur des vêtements. 160

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parti en réalité dans un débat politique, celui de la lutte contre le fondamentalisme, alors que le port du foulard n’est pas univoque et qu’en l’occurrence l’étudiante ne troublait pas l’ordre public1. Dans l’affaire Broniowski c. Pologne, objet d’un arrêt de Grande Chambre du 22/6/2004 l’ampleur de la marge nationale est justifiée par le caractère exceptionnel du contexte historique, politique et administratif, lié à l’indemnisation à grande échelle des biens situés autrefois dans les territoires orientaux de la Pologne, abandonnés depuis la fin de la seconde guerre mondiale pour être transférés aux pays limitrophes (Ukraine, Belarus, Lituanie). La Cour eu égard au «Â€caractère structurel et systémique€» de la question complexe 1.╇ Depuis lors sur fond de crise entre les kemalistes présents dans la magistrature et l’armée et les conservateurs islamiques, la Cour Constitutionnelle turque a annulé le 5/6/2008 par 9 voix contre deux, pour violation du principe de laïcité, la loi constitutionnelle votée le 7/2/2008 qui aurait autorisé le port du voile islamique dans les universités, conformément au vœu du parti de la justice et du développement (AKP) au pouvoir, contre qui une enquête a été ouverte par la Cour en mars pour «Â€ activités anti laïques€».La Cour Constitutionnelle turque a finalement rejeté en juillet 2008 d’une courte majorité la demande d’interdiction de l’APK. En France, le Conseil d’État dans un arrêt du 27/6/2008, rejette la requête d’une marocaine mariée à un citoyen français, contestant le refus d’octroi de la nationalité française. Le Conseil d’État se fonde sur le Code civil et le défaut d’assimilation autre que linguistique, considérant que la requérante qui «Â€ possède une bonne maîtrise de la langue française, a cependant adopté une pratique radicale de sa religion, incompatible avec les valeurs essentielles de la communauté française, et notamment avec le principe d’égalité des sexes€ ». La requérante observait des pratiques salafistes, portait la burqa et vivait recluse. Selon une anthropologue du fait religieux, ancien membre du Conseil français du culte musulman, Dounia Bouzar, «Â€ être choqué par une burqa, c’est respecter l’Islam, puisque cela revient à s’étonner et à être persuadé que la religion musulmane ne peut édicter ce type de conduite archaïque. Relier la burqa à une ’pratique’ de l’Islam, c’est valider la définition de l’Islam des intégristes et renforcer leur pouvoir€» in le Journal Libération du 18/7/2008. 161

le sens de la liberté

posée ( 80000 personnes concernées, 137 requêtes pour violation de l’article 1 du Protocole 1, menaçant le mécanisme de protection de la Convention ) rend un «Â€arrêt pilote€» enjoignant la Pologne de prendre les mesures de redressement et de réparation à l’égard de tous les demandeurs1, Un arrêt de Grande Chambre du 8/7/2008 dans l’affaire Yumak et Sadak c. Turquie ( requête 10226/03) conclut à la non violation de l’article 3 du Protocole 1 relatif à la libre expression de l’opinion du peuple sur le choix du corps législatif. Est en cause le seuil électoral de 10% qu’impose la législation turque pour les élections nationales. La Grande Chambre confirme par treize voix contre quatre, la solution de la Chambre qui par cinq voix contre deux avait conclu à la non violation de l’article 3 du Protocole 1. La Grande Chambre se livre d’abord à un examen de droit comparé des législations électorales européennes, ce qui fait apparaître que seuls quatre États seulement ont adopté des seuils élevés. Mais ne pourrait-on ici considérer qu’il y a au contraire consensus européen en faveur de seuils moins élevés voire inexistants destinés à ne pas entraver l’alternance politique et en principe la marge nationale devrait être alors restreinte comme le recommande l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe€? Mais la Grande Chambre maintient sa jurisprudence sur la marge élargie des États, compte tenu de la variété des régimes électoraux. Le gouvernement turc soutient donc classiquement que «Â€ le seuil en question constitue une mesure proportionnée qui relève principalement de son ample marge d’appréciation€ ». Et la Grande Chambre l’approuve car, nonobstant l’absence de référence explicite aux buts légitimes, «Â€ les droits garantis par l’article 3 du Protocole 1 ne sont pas absolus. Il y a place pour des ‘limitations implicites’ et les États contractants doivent se voir accorder une large marge d’appréciation en la 1.╇ GACEDH p 698€; parmi de nombreux commentaires, P. Tavernier, Journal du droit international, 2005, p, 544€; F. Sudre et H. Surrel, Revue du droit public, 2005, p. 758 et 809. 162

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matière€».Dès lors, il est expliqué que les critères du contrôle des restrictions diffèrent des éléments traditionnels applicables pour les article 8 à 11 de la Convention. Plus question de besoin social impérieux, il suffit que la mesure ne soit pas disproportionnée et que la restriction ne porte pas atteinte à la libre expression électorale. Mais bien que la Grande Chambre reconnaisse d’une part que des seuils élevés soient excessifs d’une manière générale comme le pense l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe et que d’autre part la loi turque oblige les partis politiques minoritaires à des stratagèmes d’alliances peu recommandables, elle n’en considère pas moins, dans le cadre du «Â€contexte politique propre de la Turquie€ » dans ces élections, que la législation litigieuse offre à travers les coalitions électorales notamment, des correctifs suffisants et des garanties de contrôle constitutionnel. Il n’y a donc pas de violation de l’article 3 du Protocole 1. Les juges Tulkens, Vajic, Jaeger et Sikuta rédigent une opinion dissidente commune. Ils centrent leur désaccord sur l’insuffisance des correctifs et garanties .Les stratagèmes électoraux, «Â€ les alliances cachées€ » ne rendent pas le processus électoral transparent, jouent «Â€ à cache-cache avec les électeurs€» et ne peuvent s’accorder avec les valeurs conventionnelles, des élections libres. Seule leur ultime conclusion laisse perplexe dans sa rédaction ambiguë à nos yeux, dans la mesure où le système électoral en cause leur parait dépasser manifestement la «Â€ très ample marge d’appréciation dont jouit l’État et va à l’encontre du but et de l’objet de l’article 3 du Protocole 1€». Leur opinion n’est donc que partiellement dissidente. Dans l’affaire Saadi c. Royaume-Uni (requête 13229/03), relative au droit à la liberté et à la sûreté, la Grande Chambre par arrêt du 29/1/2008 juge par onze voix contre six qu’il n’y a pas eu violation de l’article 5-1, confirmant l’arrêt de Chambre1 et à l’unanimité qu’il y a eu violation de l’article 5-2 de la Convention. 1.╇ C. Paris, in L’Europe des Libertés, 2006/21, p. 23-24. 163

le sens de la liberté

Le requérant, un médecin irakien, demandeur d’asile, a fait l’objet d’une détention administrative de sept jours dans un centre de rétention. La Grande Chambre approuve «Â€ la plus grande latitude€» laissée au Royaume-Uni, s’agissant du contrôle national de l’immigration1. Les États, dit la Cour européenne, disposent d’un «Â€droit souverain indéniable€» pour l’entrée et le séjour des étrangers sur leur territoire, y compris le droit de placer les candidats à l’immigration en détention. Toutefois le § 1 de l’article 5 contient aux alinéas a à f «Â€une liste exhaustive des motifs autorisant une privation de libert逻2 . La Grande Chambre dans 1. L’argument était celui de la Chambre des Lords en 2002. 2.╇ Lors de la saisine du Conseil Constitutionnel français portant sur le projet de loi relatif notamment à la rétention de sûreté, les sénateurs firent valoir que «Â€ cette censure est d’autant plus bienvenue à prononcer que la Cour européenne des droits de l’homme ne manquerait pas de condamner la France, au regard de l’article 5 de la Convention européenne des droits de l’homme, si un tel dispositif était applicable. En effet, la mesure de rétention de sûreté ne figure pas parmi les exceptions au principe de l’interdiction de la privation de libert逻. Le Conseil Constitutionnel dans sa décision n° 2008-562 du 21/2/2008 invalide partiellement le texte. Le principe de la rétention de sûreté renouvelable, prononcée par des juges, sur avis d’une commission pluridisciplinaire, à l’encontre d’une personne ayant purgé sa peine de réclusion criminelle de 15 ans ou plus pour des crimes de sang et présentant en raison d’un trouble de sa personnalité, une dangerosité et donc une probabilité de récidive est validée. En revanche les dispositions rendant ce dispositif rétroactif sont invalidées. Voyez Y. Mayaud, La mesure de sûreté après la décision du Conseil Constitutionnel, Dalloz, 2008, p. 1359-1366€; D. Roets, La rétention de sûreté à l’aune du droit européen des droits de l’ homme, Dalloz, 2008, p. 1840-1847€; P. Jan, Actualité Juridique de droit administratif, 2008 p 714-716€; B. Mathieu, «Â€La non rétroactivité en matière de rétention de sûreté, exigence constitutionnelle ou conventionnelle€?€» JCP, 2008 actu.166. Le 25/2/2008, le Président de la République Nicolas Sarkosy s’est adressé au Premier Président de la Cour de Cassation pour lui demander nonobstant l’article 62 de la Constitution française sur l’autorité des décisions du Conseil Constitutionnel, quelles pourraient 164

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l’affaire Saadi considère qu’une entrée non dûment autorisée par l’État est irrégulière et relève de l’alinéa f sur une restriction à la liberté «Â€ pour empêcher une personne de pénétrer irrégulièrement dans le territoire€».Reste alors à la Cour à confronter la détention à la «Â€ finalité générale de l’article 5€» sur la protection du droit à la liberté. Comme la détention lui parait nécessaire au but déclaré du Royaume-Uni, à savoir gérer des milliers de demandes1 et dans la mesure où une détention de sept jours dans ce contexte lui parait raisonnable, elle en conclut que l’article 5-1 n’a pas été violé. En revanche, le requérant ayant été informé des motifs de sa détention que 76 heures après son arrestation, l’une des exigences du § 2 sur «Â€dans le délai le plus court€» n’est pas satisfaite. Dans leur opinion dissidente commune, les juges Rozakis, Tulkens, Kovler, Hajivev, Spielman et Hirvela, reprochent aux juges de la majorité d’avoir abusivement assimilé les demandeurs d ’asile aux immigrants ordinaires considérés comme des «Â€immigrants illégaux potentiels€» au mépris des autres instruments internationaux, de banaliser la détention dans ces circonstances, sans examen des alternatives à la privation de liberté, d’autant plus qu’a été acceptée ici une durée de rétention de sept jours que la Cour «Â€ n’accepte généralement pas dans les autres hypothèses de privation de libert逻2. être les «Â€ voies juridiques€ » pour atteindre néanmoins l’objectif de protection des victimes. 1.╇ En 2002 la Chambre des Lords avait estimé le nombre de demandes d’asile à environ 13000 par an et avait qualifié ces chiffres d’astronomiques. 2.╇ Voyez à titre de comparaison, l’arrêt de la Cour suprême du Canada, rendu en février 2007, dans l’affaire Charkaoui c. Canada ((2007)1 RCS 350, 2007 CSC 9 (http://scc.exum.umontreal.ca). La Cour suprême invalide sur le fondement de la Charte canadienne des droits et libertés, la procédure permettant à l’exécutif de détenir indéfiniment et sans procès des individus suspectés d’être des terroristes. La loi réformant la procédure des certificats de sécurité est entrée en vigueur 165

le sens de la liberté

4) Même en l’absence du consensus, la marge nationale peut être étroite

La Cour depuis l’arrêt C. Goodwin c. Royaume-Uni du 11/7/20021, illustre cette marge étroite de l’État alors pourtant qu’il n’y a pas de consensus sur la question de société, objet de débat€: ainsi en 2002 s’agissait-il de la reconnaissance civile de la conversion sexuelle, en 2008 de l’adoption d’un enfant par une requérante homosexuelle. Dans les deux affaires, la Cour a interprété l’article 8 dans un sens dynamique «Â€à la lumière des conditions d’aujourd’hui€», en vérité d’un consensus en formation, voire même en l’anticipant. En 2002, ce fut l’existence d’une obligation positive du Royaume-Uni de reconnaître le changement de sexe qui fut déterminante dans la recherche du juste équilibre des intérêts en présence2, alors qu’ordinairement la Cour fait rimer l’absence de dénominateur commun aux systèmes juridiques, avec une large marge nationale d’appréciation et comme l’écrit F. Sudre avec «Â€le refus d’ériger une obligation positive€», comme dans l’affaire Odièvre c. France sur le secret de la naissance après un accouchement sous X. L’on mesure donc le changement. Dans l’affaire E.B c. France (requête 43546/02), la Chambre s’est dessaisie en faveur de la Grande Chambre qui par arrêt du 22/1/2008, rendu par dix voix contre sept, juge qu’il y a violation de l’article 14 combiné avec l’article 8, renversant sa jurisprudence Fretté c. France, mais au nom des différences entre ces deux affaires. Ici pour la Grande chambre, il s’agit d’un refus de l’État

le 22/2/2008. 1.╇ GACEDH p. 419€; parmi de nombreux commentaires, Chronique de jurisprudence comparée sous la direction de L.Burgorgue-Larsen, Revue du droit public 2003/4, p. 982 et s et 2005/4, p. 1139 et s. 2.╇ Lire aussi L. Burgorgue-Larsen, «Â€ De l’art de changer de cap, libres propos sur les nouveaux revirements de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme€», Mélanges Gérard Cohen-Jonathan, Bruxelles, Bruylant, 2004, tome 1, p. 336-350. 166

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d’accorder l’agrément sans référence explicite au choix de vie de la requérante et par ailleurs celle-ci vit dit la Cour une relation «Â€stable et durable€» avec sa compagne. Comme le gouvernement s’est abstenu de fournir des statistiques sur des refus fondés sur l’absence de référant maternel ou paternel, la Grande Chambre en conclut qu’un tel motif pénalise les célibataires, que «Â€la référence à l’homosexualité de la requérante était sinon explicite du moins implicite€». Sept opinions dissidentes et une opinion concordante sont jointes à l’arrêt. Dans son opinion dissidente, le juge Zupancic considère que l’article 14 est inapplicable car en l’espèce est en jeu un privilège et non un droit d’adopter un enfant. Le raisonnement de la majorité est pour lui incohérent car tout en jugeant que la requérante ne dispose pas d’un droit, elle n’en conclue pas moins à la violation de l’article 14 qui ne protège que des droits. Plusieurs juges de la minorité sont en désaccord avec la majorité qui a conclu que l’un des motifs du refus d’agrément non conforme à la Convention ( l’orientation sexuelle ) «Â€ contaminait€» la décision de refus, nonobstant le motif tiré de l’absence de référant maternel et paternel.

5) Le conflit d’objets et de normes

La liberté d’expression a des objets divers qui se cumulent et peuvent entrer en concurrence€: expression politique, religieuse, historique, littéraire, artistique. L’arrêt de section rendu à l’unanimité dans l’affaire Giniesky c. France (requête 64016/00) le 31/4/2006 illustre la variabilité de la marge nationale dans une même affaire selon qu’il s’agit pour la Cour de rappeler le principe général d’une marge de l’État «Â€ certaine mais pas illimitée€», qui devient large si sont en cause des attaques contre des convictions religieuses mais qui est finalement étroite si, comme en l’espèce, l’article de presse litigieux qui soumettait à la critique une encyclique pontificale, intéresse la recherche historique sur les causes possibles de l’extermination des juifs d’Europe. La Cour 167

le sens de la liberté

considère «Â€ qu’il est primordial dans une société démocratique que le débat engagé, relatif à l’origine des faits d’une particulière gravité constituant des crimes contre l’humanité, puisse se dérouler librement€». Elle réaffirme que «Â€ la recherche de la vérité historique fait partie intégrante de la liberté d’expression€ ». Dès lors «Â€ la condamnation du requérant du chef de diffamation publique envers la communauté des chrétiens ne répondait pas à un ‘besoin social impérieux’€» et la sanction parait disproportionnée compte tenu de l’importance du débat d’intérêt général1. Dans l’affaire Ollinger c. Autriche, sont en cause le droit de manifester garanti par l’article 11 sur la liberté de réunion et d’association et le droit de manifester ses convictions religieuses par le culte, les pratiques, les rites, garanti par l’article 9 sur la liberté de pensée, de conscience et de religion. La Cour condamne l’Autriche par six voix contre une, par arrêt du 29/6/2006 pour ne pas avoir préserver la coexistence de deux manifestations dans un cimetière de Salzburg, l’une autorisée d’anciens SS, l’autre silencieuse, au nom de la mémoire de l’holocauste et du rôle criminel des SS mais interdite bien que non susceptible de trouver la paix du cimetière et celle des croyants Le juge Loucaides rédige une opinion dissidente estimant que la majorité n’a pas tenu compte de la marge d’appréciation de l’État et s’est substitué à lui. 1.╇ Pour une mise en cause de la distinction opérée par la Cour depuis l’arrêt Oto-Preminger-Institut c. Autriche du 25/11/1994 (A.295-A, RUDH 1994 p 441), entre les contestations «Â€gratuites et offensantes€» d’opinions religieuses et celles qui participent d’un intérêt général, F. Rolin, http://frederic-rolin.blogspirit.com/archive/2006/02/07Cedh. Dans l’arrêt Von Hanover c. Allemagne, GACEDH p. 401, la Cour dans son arrêt du 24/6/2004, malgré la notoriété de la princesse Caroline de Monaco, juge que les juridictions allemandes ont eu tort de se fonder exclusivement sur la notion de «Â€ personnalité absolue de l’histoire contemporaine€ » pour protéger, en l’occurrence la presse people au détriment de la vie privée de la requérante, alors que celle-ci n’exerce pas de fonction officielle et qu’il n’y a pas lieu à débat d’intérêt général. 168

marie-françoise labouz – restrictions permises des libertés

La conclusion sera brève. La marge nationale d’appréciation est rendue nécessaire par le pluralisme des systèmes juridiques et des données socio culturelles, celles des 47 États contractants et des quelques 800 millions de citoyens. Ces deux facteurs induisent la variabilité irréductible dans l’espace et dans le temps des cas individuels et des solutions. La Cour européenne des droits de l’homme s’efforce de moduler voire de réguler cette variabilité, en déployant de manière finalement empirique et donc évolutive, un arsenal de paramètres pour atteindre ce qu’elle considère comme un juste équilibre des intérêts en présence. Mais l’élasticité de la marge nationale d’appréciation et l’incertitude juridique qui en résulte ont d’abord pour conséquence un afflux dommageable de requêtes individuelles1, alors que par ailleurs, la Cour européenne dont le rôle est surchargé connaît aussi un taux record de décisions d’irrecevabilité. Enfin, l’interprétation dynamique de la Convention, à travers la découverte voire la construction par la Cour du consensus européen, mais aussi la perception par la Cour 1.╇ En 2006, 39000 requêtes nouvelles enregistrées€ ; en 2007, plus de 41000. Le nombre total des affaires en cours est passé de 90000 à 103000. Plus de 1500 arrêts ont été rendus sur le fond. Le pourcentage de requêtes ayant donné lieu à une décision d’irrecevabilité ou de radiation du rôle était en 2007 de 94 %, chiffres extraits du discours du président de la Cour, Jean-Paul Costa le 25/1/2008. Selon le rapport de Lord Woolf de décembre 2005, sur les méthodes de travail de la Cour, le nombre des affaires pendantes pourrait atteindre en 2010, 250000. Pour le Groupe des Sages, auteur d’un rapport en novembre 2006, au Comité des ministres du Conseil de l’Europe, «Â€ la survie du mécanisme de protection juridictionnelle des droits de l’homme et la capacité de la Cour à faire face à sa charge de travail sont sérieusement menacées par une augmentation exponentielle du nombre de requêtes individuelles. Cette évolution dramatique menace le bon fonctionnement du système de contrôle de la Convention. Ce développement est évident depuis l’entrée en vigueur du protocole n° 11 et la suppression de la Commission européenne des droits de l’homme€». 169

le sens de la liberté

européenne de l’intérêt général ou même des valeurs morales1 pose la question de la nature intégrative ou non du mécanisme européen de protection des droits de l’homme dans son rapport aux pouvoirs publics nationaux 2.. L’on peut bien sûr espérer que la Cour européenne des droits de l’homme, adepte de la pratique du droit comparé, parvienne à rationaliser la marge nationale d’appréciation, en explicitant toujours plus dans la motivation de ses arrêts, à l’aide de «Â€ bilans 1.╇ Pour P. Mbongo, «Â€la Cour peut ou bien emprunter au stéréotype, ou bien privilégier les positions morales des détenteurs de pouvoirs sociaux, dans un contexte- le contexte contemporain d’épuisement de la fiction de la représentation et d’individualisation des opinions et des mœursoù la connaissance des positions morales du corps social à travers celles des détenteurs des pouvoirs sociaux n’est pas évidente€ », in La Cour européenne des droits de l’Homme a-t-elle une philosophie morale, Dalloz, 2008, p. 99-1003, p. 101. 2.╇ Lire J. Adriantzimbazovina, «Â€La prise en compte de la Convention européenne des droits de l’homme par le Conseil Constitutionnel, continuité ou évolution€ ?€ » Cahiers du Conseil Constitutionnel, n° 18, http://www.conseil-constitutionnel.f/cahiers/ccc18/études5.htm . Pour J. F. Flauss, op.cit. p. 978 «Â€Tantôt la Cour se comporte en quatrième degré de juridiction, tantôt au contraire elle privilégie le caractère subsidiaire du contrôle européen€». Dans l’arrêt Refah Partisi c. Turquie du 13/2/2003, GACEDH, p. 528, la Grande Chambre, tout en raisonnant au vu du contexte turc, épouse la position de la Chambre sur «Â€l’incompatibilité de la charia avec les principes fondamentaux de la démocratie tels qu’ils résultent de la Convention€». Un arrêt récent du tribunal de grande instance de Lille du 1/4/2008 annulant sur la base de l’article 180-2 du code civil français, un mariage pour «Â€erreur sur les qualités essentielles€» de la conjointe musulmane reconnaissant son mensonge relatif à sa virginité, a soulevé en France une vive contreverse. Pour un premier commentaire, P. Labbée, Dalloz, 2008, p. 1389-1391. Dans un tel cas de figure, la jurisprudence de la Cour européenne sur l’article 12 et le droit au mariage offre-t-elle une solution prévisible€? Les États disposent d’une certaine marge d’appréciation et la Cour ne fait porter son contrôle sur les législations nationales que dans la mesure où elles font effectivement obstacle à l’exercice du droit garanti. 170

marie-françoise labouz – restrictions permises des libertés

comparatifs et sociaux€» la combinaison des paramètres qu’elle utilise, comme le souhaiterait Mireille Delmas Marty ou regretter que le Protocole de réforme n° 11 n’ait pas retenu, à l’instar de la Cour de Justice des Communautés européennes, l’institution d’un Avocat général, en compensation de la disparition de la Commission européenne des droits de l’homme ou encore regretter aussi que le Protocole de réforme n° 141 n’ait pas retenu la solution du renvoi préjudiciel, la libérant de sa charge contentieuse pour mieux se consacrer à la cohérence de sa jurisprudence, voire même souhaiter voir supprimer la technique du renvoi devant la Grande Chambre comme l’a préconisé l’ancien juge Lucius Caflish, pourfendeur de la composition aléatoire de cette instance2. Mais à tout prendre, le pouvoir discrétionnaire des juges risque moins de tutoyer l’arbitraire que celui des États et en tout cas, la Cour européenne des droits de l’homme émerveille encore par quelques revirements récents de jurisprudence, les étudiants européens. Les citoyens ne devraient-ils pas en être rassurés€?

Marie-Françoise Labouz Professeure de droit public, Chaire Jean Monnet ad personam Université de Versailles-St-Quentin-en-Yvelines

 1.╇ Sur les mécanismes du Protocole 14 non encore entré en vigueur en raison de l’exigence d’unanimité et de la non ratification pour l’heure de la Russie, G. Cohen-Jonathan et J.F. Flauss (dir.), La réforme du système de contrôle contentieux de la Cour européenne des droits de l’homme, Bruxelles, Bruylant/Némésis, 2005, 256 p.. 2. Cf. note 2. L’on pourrait même, pour certains, relever le déséquilibre en 2007 dans la représentation des sexes€: 12 hommes sur les 17 juges de la Grande Chambre. 171

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Liberté et sécurité

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arler des limites de la liberte dans un colloque sur ce meme principe est toujours difficile. Pour un criminologue, le sujet est aussi complexe que pour un philosophe selon qu’on se place du point de vue des victimes, des auteurs ou de la société qui a le monopole, par l’intermédiaire de ses élus, de codifier le droit pénal, expression de l’opinion du moment. On pense être une peu le père fouettard de la fête. D’autant que le criminologue a une relation fort peu morale avec les criminels. Une relation quasi incestueuse. Sans eux, nous n’aurions pas de travail, et sans nous ils ne seraient pas reconnus. Or ils ont un besoin considérable de reconnaissance. Entre la liberté du plus fort, puis des plus nombreux, on ne peut que constater un fait€:€«Â€la liberté absolue est une contrainte absolue€». Revenons dont au texte fondateur, la DDHC de 1789, «Â€En présence et sous les auspices de l’Etre suprême, les droits suivants de l’Homme et du Citoyen sont reconnus€: Art. 1er. Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune. 173

le sens de la liberté

Art. 2. Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’Homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l’oppression. Art. 3. Le principe de toute Souveraineté réside essentiellement dans la Nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer d’autorité qui n’en émane expressément. Art. 4. La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la Société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la Loi. Art. 5. La Loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la Société. Tout ce qui n’est pas défendu par la Loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne pas€». En bref, le texte de référence répond parfaitement à la question en fixant des limites€: «Â€pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas a autrui€ ». Et c’est la Loi, expression de la volonté générale, qui résout les contentieux éventuels. La liberté révolutionnaire de 1789 est donc d’abord une liberté régulée. Il s’agit de définir une indépendance sous contraintes, dans tous les domaines. La volonté est donc restreinte, qu’il s’agit de sa vie personnelle, de l’éducation de ses enfants, de la gestion des altérités subies en dehors du foyer. Bergson rappelait, dans un tout autre registre, que€: «On appelle liberté le rapport du moi concret à l’acte qu’il accomplit» (Essai sur les données immédiates de la conscience). 174

alain bauer – liberté et sécurité

Toutes nos libertés sont donc soumises à des contraintes ou à des contrats€: naître, se marier, enfanter, s’éduquer, choisir sa religion, en changer ou n’en choisir aucune, travailler, se déplacer, payer l’impôt, se soigner, … Et toutes ses libertés ont connu des phases de progrès et des contraintes nouvelles établies par des sociétés de plus en plus sophistiquées et de plus en plus vulnérables. La colère, la violence, en sont les éléments les plus visibles et qui provoquent, de manière essentiellement réactive, les contraintes les plus fortes, au nom de gesticulations nécessaires, mais pas toujours efficaces, édictées pour répondre à la demande supposée de l’opinion publique. La liberté subie donc des accommodements plus ou moins raisonnables, en fonction de notre capacité à accepter les différences ou à subir les agressions. Au fil de révoltes face à l’injustice, des phases d’inertie naturelle s’intercalent dans les mouvements pour plus de liberté, puis plus de sécurité. L’équilibre instable entre ces deux mouvements, résistance à l’oppression et droit de propriété, droit à la sûreté, est donc particulièrement fragile et tout entier soumis aux bouleversements du Monde. Les médias, fabrique complexe de l’opinion, s’en font l’écho ou tentent d’influer sur cet équilibre en fonction des évènements, le spectaculaire masquant souvent la perspective générale. Selon Emmanuel Leroux présentant une remarquable communication sur le «Â€ sens de la liberté€ » devant la société française de philosophie il y 70 ans, le terme de liberté a été employé dans des sens très différents. Sous ce nom, on a désigné tantôt un certain idéal, plus ou moins rarement réalisé, tantôt un certain pouvoir inhérent à la nature de l’homme. La liberté «Â€ idéal€ », ce serait la liberté du sage stoïcien ou spinoziste, l’état de l’homme affranchi des contraintes internes, des passions ou des pulsions, dirigé par la seule raison. 175

le sens de la liberté

Quant à la liberté «Â€ pouvoir€ », elle peut être entendue par l’aptitude que possède l’homme, du fait qu’il est doué d’intelligence, à modifier sa conduite en raison des idées qu’il acquiert. C’est la liberté morale. Au sens de ce que Schopenhauer appelait la liberté intellectuelle. C’est aussi le pouvoir d’agir sans être déterminé par des causes intérieures, le pouvoir d’opter entre des possibles dont aucun ne s’impose nécessairement. Une sorte de libre-arbitre. Depuis assez longtemps la réfutation du libre-arbitre est un exercice fréquent chez les philosophes : d’un côté, la pensée philosophique paraît répugner d’instinct à la notion du librearbitre et, d’autre part, il semble qu’elle n’arrive pas à s’en passer, si elle veut interpréter l’activité humaine dans toute sa profondeur. On a soutenu que cette notion ne répondait pas à la nature intime de la vie. Bergson s’en est ainsi pris surtout au déterminisme dans son Essai sur les Données immédiates ; il en a fait une critique profonde, presque définitive. Mais Bergson n’en écarte pas moins la conception du librearbitre en tant qu’elle prétend caractériser la liberté par une égale possibilité de deux actions contraires. Ainsi ce passage de l’Essai, où il montre les raisons de l’écarter : la représentation d’un moi indifférent, hésitant entre deux voies contraires, repose d’après lui sur une symbolisation géométrique de la vie psychologique, et qui fausse celle-ci. En réalité il n’y a pas deux parties inertes ni deux tendances immobiles ; il y a l’activité continue d’un moi où l’on peut discerner, dit-il, seulement « par un effort d’imagination » ou « par abstraction », deux directions opposées. Dès qu’on renonce à l’idée de cette équivalence, on se demande si l’acte accompli aurait pu ne pas être. Bergson va jusqu’à déclarer que toute définition de la liberté donnera raison au déterminisme. Il n’en introduit d’ailleurs pas moins, pour son 176

alain bauer – liberté et sécurité

compte, une conception qui prétend se distinguer des deux thèses traditionnellement opposées : l’acte libre est celui qui émane de la personnalité tout entière. Jaspers, pour sa part, insiste avec force sur la réalité fondamentale du choix, et puis il refuse de faire du choix une option entre des possibles pour le ramener à une sorte de position première du moi€: « Il n’y a jamais devant moi, en tant qu’existantes, deux voies que je pourrais reconnaître et entre lesquelles je choisirais. Se représenter ainsi les choses, c’est faire tomber dans la sphère de l’objectivité ankylosée ce qui est vie existentielle. » Face à ces arguments, aucun penseur n’a voulu plus nettement établir la thèse déterministe que Spinoza, aucun n’en a conçu de façon plus rigoureuse toutes les conséquences ; au cinquième livre de l’Éthique, on voit réapparaître la notion de liberté indéterminée. Chez Leibniz, un des déterministes les plus résolus qui aient jamais existé, on voit intervenir une notion de « bonne volont逻. Kant a senti que la liberté vraie devait être une liberté de choix ; mais en même temps, parce qu’il concevait le monde des phénomènes comme régi par un déterminisme rigoureux, il a relégué cette liberté dans l’intemporel, tout en signifiant que : « Satisfaire au commandement catégorique de la moralité est au pouvoir de chacun en tout temps ». Dans L’Évolution créatrice, Bergson, après avoir déclaré que «Â€la vie est, avant tout, une tendance à agir sur la matière brute », ajoute « Cette action présente toujours, à un degré plus ou moins élevé, le caractère de la contingence ; elle implique tout au moins un rudiment de choix ». Et il précise : « Un choix suppose la représentation anticipée de plusieurs actions possibles ». En somme, les deux interprétations les plus importantes du dualisme intérieur me paraissent encore être ces deux interprétations classiques que sont l’interprétation hellénique et l’interprétation chrétienne. Autrement dit, le dualisme peut se 177

le sens de la liberté

ramener soit à l’opposition de l’aveuglement et de la sagesse, soit à l’opposition de l’égoïsme et de la charité. Le fond du libre-arbitre, c’est précisément l’opposition entre l’appel de l’idéal et les résistances à cet appel. Notre débat du jour n’aurait-il donc pas du porter beaucoup plus sur la Responsabilité dans la liberté€?. Responsabilité face aux lois injustes et aux traditions inacceptables, responsabilité face aux règles raisonnables et à la sanction des transgressions€? Tout notre droit pénal, en Occident, a subi ses mutations, marquées par les élans du christianisme, du protestantisme, des lumières. Et le consensus général imposée par les monothéismes a, au fil du progrès scientifique, de la modernisation des croyances, provoqué une rupture entre le nouveau Monde, l’ancien Monde et les espaces longtemps oubliés aux marges des Empires. Ma rges intér ieu res, où pauv reté, relégation, ségrégation,€précarité, génèrent des espaces de sécession. Marges extérieures, ou l’Islam, hier moderne, connaît des phases de tensions internes face à ce qui est considéré comme autant d’excès insupportables. La recherche de cet équilibre permanent, entre laïques respectueux des croyances dès lors que rien de s’impose à la volonté intime et croyants, entre progressistes sachant éviter les tabous absolus notamment dans le domaine génétique et partisans d’une morale stricte dans le domaine scientifique, entre partisans de l’autorité pour préserver les fondamentaux de la vie en commun et libertaires prêt à tout pour garantir leur vision du progrès, n’est pas une activité de tout repos. Le crime n’est pas un secteur en récession. La violence a tendance à progresser même si historiquement son niveau est revenu à une zone d’étiage faible en Occident. Le fichage progresse, moins par sa nature que par les technologies nouvelles qui s’offrent à lui. Mais son équilibre naturel, le contrôle 178

alain bauer – liberté et sécurité

citoyen, a du mal à s’imposer hors de mobilisations de l’opinion. Une opinion dont une partie importante, notamment chez les plus fermes partisans des libertés, ne manque pas de se laisser hypnotiser par les réseaux sociaux promus par Internet, fournissant sur la toile des informations d’une intimité telle qu’aucun service de police ou de renseignement n’aurait jamais rêvé disposer. Il nous faut donc vivre avec vigilance toutes ses contradictions pour maintenir cet équilibre instable entre liberté à développer et sûreté à garantir. Seuls l’usage des outils démocratiques et le renforcement des organismes de contrôle citoyens peuvent permettre de parvenir à cet objectif naturel, vivre libre avec les autres, dans le respect mutuel. Utiliser l’idéal pour maîtriser le réel. Le chemin le plus difficile, le plus ardu, le plus complexe. Et le seul à notre disposition. Entre le fort et le faible,

entre le riche et le pauvre,

entre le maître et le serviteur,

c’est la liberté qui opprime et la loi qui affranchit.

Disait Lacordaire, mis en exergue du programme de ce colloque. Ce prédicateur talentueux vivant pleinement toutes les contradictions de son époque, et tout particulièrement de la IIème République Française. On me permettra, comme laïque militant de conclure par trois autres citations de ce Catholique libéral et social, issues de ses prêches à Notre Dame€: «Â€Être libre, c’est se posséder soi-même. » « Tout ce qui s’est fait de grand dans le monde, s’est fait au cri du devoir ; tout ce qui s’y est fait de misérable s’est fait au nom de l’intérêt.

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le sens de la liberté

« L’égoïsme consiste à faire son bonheur du malheur de tous€» Trois belles voies à suivre pour concilier la Foi, l’espérance et la volonté de vivre libre, en acceptant les contraintes nécessaires et en garantissant le droit à la révolte nécessaire contre toutes les oppressions, bref en construisant des lois justes, qui devront alors s’imposer à tous.

Alain BAUER Criminologue, Paris

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Table ronde sur les limites de la Liberté

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Présentation

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vant d’écouter nos panélistes sur le sujet d’aujourd’hui, permettez-moi de faire quelques remarques préliminaires sur le rôle des tribunaux dans la gouvernance des États modernes, et plus particulièrement au Canada. Cette question doit préoccuper les juges, mais aussi les avocats, les juristes et même le grand public. En fait, les tribunaux sont devenus partie prenante dans la gouvernance des états développés et modernes. Toutes les questions socio-économiques controversées qui divisent la société se retrouvent sur la table des tribunaux. Les exemples sont tellement nombreux qu’il est impossible d’en faire une liste exhaustive. L’état du droit sur l’avortement a été déterminé par l’affaire Morgentaler, sur l’euthanasie par l’affaire Sue Rodriguez, sur le meurtre par compassion par l’affaire Latimer et la légalité du mariage entre personnes de même sexe par des arrêts des Cours d’appel et de la Cour suprême du Canada. On peut mentionner quelques exemples plus récents€: Le Renvoi sur la procréation assistée. Les mesures qui relèvent du droit criminel et les autres mesures régulatoires relevant de la bioéthique, sont-elles de compétence fédérale ou provinciale€? 183

le sens de la liberté

La création d’une commission canadienne des valeurs mobilières, est-elle valide sur le plan constitutionnel€? Le regroupement forcé des unités d’accréditation dans le secteur de la santé et la limitation imposée d’un maximum de quatre unités de négociation est-il contraire à la liberté d’association garantie de la Charte canadienne selon Dolphin Delivery et, surtout, selon la décision récente de la Cour suprême dans Health Services. Le débat judiciaire est souvent parallèle au débat politique. Les causes de ce phénomène sont multiples. Au premier chef, les instruments de droit dont la Charte canadienne et la Charte québécoise qui ont profondément modifié le mode de gouvernance du pays; nous sommes passés d’un régime de souveraineté parlementaire à un régime de primauté constitutionnelle. Deux dispositions ou plutôt trois sont essentielles dans ce changement€: • L’article 52 C.c. qui assure la primauté de la constitution et qui rend inopérante toute règle de droit incompatible avec celle-ci. • L’article 24 qui donne au juge le pouvoir d’accorder la réparation qu’il estime juste et appropriée dans les circonstances. Il crée le recours ou le «Â€remède€» à partir de sa compétence inhérente. • L’article 1 qui, d’une part, garantit les droits et libertés, mais qui, par ailleurs, permet de les retreindre par une règle de droit dans les limites raisonnables et dont la justification peut être démontrée dans une société libre et démocratique. En second lieu, la révolution des communications qui, grâce à la technologie moderne, sont devenues à la fois planétaires et instantanées. Nous n’avons pas fini d’évaluer les conséquences d’un tel phénomène sur les populations. On peut faire deux réflexions immédiatement€: 184

michel robert – les limites de la liberté / présentation

•

Le caractère interactif des communications donne un nouveau pouvoir aux citoyens (empowerment) et une tendance très marquée vers des formes de démocratie directe (référendums, sondages d’opinion, blogues, etc.) au détriment de la démocratie représentative et de la crédibilité et de l’autorité des hommes publics. Est-ce qu’on peut envisager d’ores et déjà un phénomène semblable quant à l’autorité des tribunaux€? Possiblement, mais c’est peut-être trop tôt pour le dire. • Enfin, la collectivisation des recours procéduraux facilite les contestations judiciaires, notamment par les recours collectifs, les causes types, les renvois et les recours multiparties. Ce Nouveau Monde, cette nouvelle culture posent des défis considérables aux avocats, aux juristes, aux juges. Il faut y réfléchir et s’y préparer. Le thème de la table ronde est la limitation des droits. Depuis l’introduction de la Charte en 1982 dans notre droit, nos tribunaux exercent non seulement un contrôle de légalité, mais également un contrôle de conformité des lois aux droits et aux libertés fondamentaux. Or, les droits et les libertés sont énoncés en termes généraux. Les instruments de droits sont généralement rédigés dans un style de droit civil par opposition à un style de common law. Il s’ensuit que les tribunaux ont la tâche de définir le contenu des droits, en précisant le contour de chacun des droits, comme la liberté de religion. On peut affirmer sans se tromper que durant les 25 premières années de l’interprétation de la Charte, les tribunaux et la Cour suprême notamment, ont eu tendance à donner une portée assez large à chacun des droits, évitant le piège de restreindre les droits par une définition trop étroite. 185

le sens de la liberté

Or en ce faisant, on augmente la possibilité de conflit entre deux droits garantis par la Charte. Il est à prévoir que le second quart de siècle de l’interprétation judiciaire portera principalement sur les conflits de droits. Jusqu’ici la Cour suprême du Canada n’a pas cédé à la tentation de créer une hiérarchie des droits , quoique certains droits, comme les droits démocratiques, semblent, à première vue, plus difficiles à limiter. Le droit à l’égalité également est peut-être aussi dans une catégorie à part, car il est formulé dans une prohibition de discrimination applicable à l’ensemble des droits. Depuis quelques années, et c’est là sans doute, une tendance lourde, nous sommes appelés à trancher des conflits de droit. À cette fin, nous disposons de l’article 1 de la Charte qui nous permet de limiter l’exercice d’un droit, tout en recherchant un équilibre délicat entre deux droits protégés. Trois exemples jurisprudentiels serviront à illustrer mon propos. D’abord l’affaire du kirpan où un élève sikh voulait porter en classe la dague de cérémonie, qui est cependant un véritable couteau recourbé. La Commission scolaire s’opposait parce que, selon elle, cela représentait un danger pour les enfants. Il s’agissait ici d’un conflit entre la liberté de religion et le droit à la sécurité de la personne garanti par l’article 7. La Cour suprême a tranché en permettant le port du kirpan dans un fourreau de bois cousu dans les vêtements. Dans l’affaire Amselem, des juifs orthodoxes voulaient ériger sur leurs balcons dans un édifice à logements de prestige, les «Â€ souccahs€ » requises à une certaine période de l’année. La déclaration de copropriété défendait ce genre de construction. Il s’agissait ici d’un conflit entre, d’une part, la liberté de religion et, d’autre part, la règle de la force obligatoire des contrats. La Cour suprême du Canada infirmant la Cour d’appel a fait prévaloir la liberté de religion. 186

michel robert – les limites de la liberté / présentation

Enfin, dans l’affaire de Val-Morin, une autre congrégation juive orthodoxe avait construit une synagogue et une école talmudique dans une zone résidentielle. Encore là, il s’agissait d’un conflit entre liberté de religion et la planification du territoire par les collectivités locales. Cette fois, la Cour d’appel a fait prévaloir le droit des citoyens à la planification du territoire. Un problème semblable s’est posé dans le conflit opposant les témoins de Jéhovah et la municipalité de Lafontaine à propos de l’érection d’une Salle du Royaume. Le conflit a été tranché en faveur des témoins de Jéhovah, mais par des arguments de droit administratif. On le voit facilement, le rôle des tribunaux sera crucial dans les années qui viennent pour faire les nouveaux équilibres dans ces conflits de droit et contribuer à maintenir une société paisible et diversifiée.

Honorable j.j. michel robert Juge en chef du Québec

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LIBERTÛ RELIGIEUSE ET LIBERTÛ DE CHOIX

LA DÛCONFESSIONNALISATION SCOLAIRE AU QUÛBEC ET L’ARTICLE 41 DE LA CHARTE DES DROITS ET LIBERTÛS

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ans son essai le plus récent, Liberty of conscience, la philosophe américaine Martha C. Nussbaum propose une intéressante discussion des limites de la liberté religieuse aux États-Unis1. Passant en revue l’histoire constitutionnelle du principe d’égalité, elle met en relief l’importance du XIVème amendement de la Constitution américaine, interdisant au gouvernement d’endosser une religion particulière, ou de promouvoir la religion à l’encontre de la non-religion. Malgré que ce principe ait été lui-même le fruit de la réflexion européenne sur la tolérance et la liberté religieuse depuis les écrits de John Locke, la tradition du respect égal de toutes les croyances ne s’implanta que très progressivement en Amérique au cours du dix-neuvième siècle. Martha Nussbaum rappelle comment le domaine du libre exercice de la religion a conduit à la notion d’accommodement raisonnable et son étude met en lumière les nombreuses étapes du progrès vers un respect intégral de la liberté de conscience. Dans ce tableau, nous sommes surtout confrontés au défi de la protection des convictions minoritaires contre les prétentions des religions 1.╇ Martha C. Nussbaum, Liberty of Conscience. In Defense of America’s Tradition of Religious Equality. New-York, Basic Books, 2008. 189

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majoritaires. C’est ce défi qui rend nécessaire un plaidoyer pour l’éducation au pluralisme, tenant compte de la tendance quasi irrésistible de l’esprit humain à promouvoir ses propres convictions comme positions supérieures ou seules vraies. Le motif de sa prise de position en faveur d’un principe d’égalité dans la défense de la liberté religieuse est très proche des raisons qui ont conduit l’année dernière aux travaux de la Commission Bouchard et Taylor1 et plusieurs des analyses de Martha Nussbaum pourraient trouver une application dans des cas similaires au Québec. Si je me réfère à cette discussion au point de départ de ma présentation, c’est d’abord parce qu’elle se situe sur le terrain philosophique où je souhaite intervenir€: quels sont, en effet, les principes qui nous permettent de penser ce qui est perçu par certains membres de la société comme une restriction de leur liberté religieuse ? Disposons-nous, au cœur de la philosophie libérale, d’une réflexion satisfaisante sur la liberté religieuse et ses limites ? Quelle est la différence entre la liberté religieuse et la liberté de conscience ? Ces questions sont à la fois vastes et précises€: malgré l’ampleur de leur domaine d’application, elles sont au fondement d’articles de nos chartes et l’évolution de la jurisprudence nous permet d’en clarifier le sens et la portée au fur et à mesure que des recours sont présentés devant nos tribunaux. Je m’intéresserai ici à un point particulier de ce dossier très complexe€ : la liberté religieuse dans l’éducation. Alors que la discussion libérale se porte surtout vers les droits des minorités et des religions autres que les confessions majoritaires, notamment dans la pratique de l’accommodement en milieu scolaire, je discuterai plutôt les revendications de ceux qui se présentent comme les représentants de la majorité catholique et qui s’estiment 1.╇ Le rapport de la Commission de consultation sur les pratiques d’accommodement reliées aux différences culturelles, présidée par Gérard Bouchard et Charles Taylor, a été publié sous le titre Fonder l’avenir. Le temps de la conciliation. Québec, 2008. 190

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lésés par l’avènement de législations laïques. Je ne discuterai pas ici de la représentativité des groupes dont je citerai l’opinion, mais seulement les arguments qu’ils mettent de l’avant. Pour ces groupes, émanant de milieux traditionalistes catholiques, deux législations récentes apparaissent comme des limites intolérables aux droits de la personne€: d’une part, la modification de l’article 41 de la Charte québécoise des droits de la personne, et d’autre part l’introduction d’un cours non-confessionnel et universel d’éthique et de culture religieuse dans l’enseignement public et privé.€ Il sera utile, dans un premier moment, de présenter quelques éléments historiques pour préciser le contexte social dans lequel cette modification de l’article 41 a été introduite et qui a conduit également à l’implantation du cours non-confessionnel depuis septembre 2008 dans toutes les écoles primaires et secondaires du Québec, publiques et privées. Je discuterai ensuite les principes mis de l’avant par la Commission des droits de la personne dans son avis au Ministre, en juin 2005, relativement à la modification de l’article 41 et je présenterai ma position sur la revendication contestataire. Je formulerai enfin quelques conclusions de nature philosophique, faisant appel aux principes d’une philosophie libérale de l’éducation dans les sociétés multiculturelles.

1. Le contexte historique de la loi 95 S a n s r e v e n i r s u r l ’e n s e mbl e du pro c e s s u s d e l a déconfessionnalisation au Québec, il me semble important de rappeler deux points. Je note d’abord que depuis les États généraux de l’éducation et le dépôt du Rapport sur la place de la religion à l’école en 1999, suite aux travaux de la Commission présidée par M. Jean-Pierre Proulx1, un vaste consensus social s’est développé au Québec concernant la nécessité d’achever le processus de 1.╇ Ce rapport, préparé par le Groupe de travail sur la place de la religion à l’école, présidé par M. Jean-Pierre Proulx, a été publié sous le titre Laïcité et religions. Perspective nouvelle pour l’école québécoise. Québec, Ministère de l’Éducation, 1999. 191

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la déconfessionnalisation. Ce processus avait été amorcé en 2000 par le passage des commissions scolaires confessionnelles aux commissions scolaires linguistiques et poursuivi en 2005 par l’abrogation des clauses dérogatoires de la Constitution canadienne, qui permettaient jusque-là le maintien des privilèges des catholiques et des protestants pour l’enseignement confessionnel sur les territoires couverts par l’Acte de l’Amérique du Nord britannique. Lorsque nous relisons les documents qui ont jalonné ce processus, et principalement le Rapport Proulx de 1999, nous sommes amenés à constater que le principe déterminant de la déconfessionnalisation fut le principe d’égalité€: toutes les religions pouvant prétendre également au même traitement par l’État, et cela incluant le statut de l’enseignement confessionnel dans le cadre scolaire, deux voies étaient possibles et furent reconnues par les commissaires. D’une part, une voie de neutralité, conduisant progressivement à une déconfessionnalisation complète impliquant une séparation essentielle des responsabilités de l’État et des confessions religieuses dans la transmission des croyances religieuses ; d’autre part, une voie communautarienne, telle que pratiquée dans certains pays d’Europe du Nord, garantissant aux confessions religieuses un accès au soutien de l’État dans l’école publique selon le nombre, pourvu que ce soutien soit offert à tous de manière égale. Le rapport était très clair à cet égard€: les deux voies étaient pleinement et également respectueuses du principe de l’égalité. En choisissant la première voie, un choix adopté ensuite par l’État suite à une très vaste consultation publique, les Commissaires faisaient appel à un principe complémentaire€: la priorité du bien commun. Ils privilégiaient ainsi la recherche d’une culture publique commune, renforçant au sein de l’école l’unité de la société, et le refus d’une approche qui dans un contexte de multiculturalisme croissant pouvait conduire à la fragmentation. Ce principe a fait l’objet d’une discussion approfondie, et la 192

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consultation publique a montré qu’il recueillait une adhésion très majoritaire chez les citoyens. Notons par ailleurs, et c’est un point déterminant, que la position de l’État ne s’est pas limitée à une neutralité respectueuse du principe de l’égalité. Dans les orientations ministérielles, promulguées en juin 2005, le Ministre ajoutait à la déconfessionnalisation une mesure complémentaire€: l’introduction d’un cours obligatoire et universel d’Éthique et de culture religieuse, pour toutes les écoles publiques et privées, à compter de septembre 20081. Ce cours qui vise des objectifs généraux de reconnaissance de l’autre et de poursuite du bien commun vient remplacer la structure optionnelle antérieure de l’enseignement confessionnel et de l’enseignement moral, et il se relie à l’éducation civique, associée au programme d’histoire, pour compléter le dispositif normatif de la formation dans l’école québécoise. Ces deux mesures législatives, déconfessionnalisation complète et introduction d’un cours d’éthique et de culture religieuse, sont actuellement l’objet de contestations de la part d’une coalition qui se réclame de la liberté de choix, la Coalition pour la liberté en éducation. J’examine maintenant leurs arguments et je présente les principes qui nous permettent d’en débattre.

2. Les nouvelles mesures législatives et les principes les justifiant Pour satisfaire les exigences de la neutralité et en vue d’une cohérence supérieure des textes fondateurs, le Législateur a dans la foulée modifié un article important de la Charte québécoise des droits et libertés. La modification de l’article 41 de la Charte constitue un point essentiel du débat sur les limites de la liberté 1.╇ On trouvera une bonne synthèse de l’historique de ce cours dans l’étude de Jean-Pierre Proulx, La genèse du programme d’éthique et d’enseignement culturel de la religion, dans Jean-Pierre Béland et Pierre Lebuis (sous la dir. de), Les défis de la formation à l’éthique et à la culture religieuse. Québec, Presses de l’Université Laval, 2008; pp. 7-17. 193

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religieuse. Dans la version de la Charte promulguée en 1975, cet article se lisait comme suit€: Les parents ou les personnes qui en tiennent lieu ont le droit d’exiger que, dans les établissements d’enseignement publics, leurs enfants

reçoivent un enseignement religieux ou moral conforme à leurs convictions, dans le cadre des programmes prévus par la loi.

Lors de la révision de la loi en 2000, conduisant à l’adoption de la loi 95, une révision rendue nécessaire par la conformité avec l’ensemble de la législation sur la déconfessionnalisation du système scolaire, cet article fut reformulé de la manière suivante 1 Les parents ou les personnes qui en tiennent lieu ont le droit d’assurer

l’éducation religieuse et morale de leurs enfants conformément à

leurs convictions, dans le respect des droits de leurs enfants et de l’intérêt de ceux-ci.

Cette modification très substantielle a pour effet d’annuler le droit des parents à obtenir dans l’école publique un enseignement confessionnel ou moral conforme à leurs convictions. Deux éléments doivent être ici clairement distingués€: d’abord, le point central de la modification, ensuite la question du droit parental. Il était en effet, et c’est le point central, impossible de maintenir dans l’article 41 de la Charte québécoise une référence à l’enseignement confessionnel dans les écoles publiques, puisque la disposition législative qui rendait possible cet enseignement était désormais rendue caduque par l’abrogation des clauses dérogatoires. Il n’était donc plus question d’enseignement confessionnel dans les écoles publiques, ni d’enseignement moral offert dans un cadre confessionnel. Mais un élément complémentaire doit être souligné, et c’est la notion d’un droit parental d’obtenir dans l’enseignement public un enseignement, «Â€ religieux ou moral conforme à leurs convictions€». Cette conformité fait l’objet du droit parental, tel que mis de l’avant dans la revendication de la 1. Projet de Loi 95, Loi modifiant diverses dispositions législatives de nature confessionnelle dans le secteur de l’éducation. 194

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Coalition pour la liberté en éducation. Le projet de loi 95 a donc deux conséquences importantes du point de vue des objecteurs€: d’une part, il abolit l’ancien système confessionnel, et d’autre part il les prive d’un enseignement conforme à leurs convictions. Dans la discussion de la déconfessionnalisation du système public, ces deux points doivent être considérés distinctement, compte tenu de la revendication relative à la liberté de choix€: les parents contestataires considèrent en effet que, nonobstant le processus de déconfessionalisation, ils devraient pouvoir maintenir une liberté de choisir un enseignement conforme à leurs convictions, et ils plaident donc que l’État a une obligation de rendre possible ce choix. Est-ce bien le cas ? Aux yeux de ceux qui contestent la nouvelle formulation de l’article 41, celle-ci représente une intrusion inacceptable de l’État dans l’éducation des enfants. Ils considèrent donc le nouvel article 41 comme une atteinte au droit parental, et présentent moins d’objections à la déconfessionnalisation en tant que telle et à la perte des privilèges confessionnels historiques qu’à l’introduction d’un cours universel qu’ils jugent d’emblée, et a priori, contraire à leurs convictions et néfaste pour leurs enfants. C’est l’introduction de ce cours qui constitue à leurs yeux une intrusion de l’État enfreignant leur liberté de conscience et de religion. Telle est la raison pour laquelle ils considèrent l’article 41 comme une limite de leur liberté, même si rien dans cet article ne constitue une telle limite. Mais avant d’entrer dans ce débat, je citerai le manifeste de la Coalition pour la Liberté en éducation€: En vertu de ce changement, c’est l’État qui, désormais, décidera ce qui est moralement bien pour nos enfants. L’État peut donc obliger les enfants à suivre des cours qui vont à l’encontre des principes ou

valeurs familiales.€Les parents ont perdu le pouvoir de décider pour leur enfant, ils ne sont€ plus les premiers responsables de l’éducation de leurs enfants1.

1.╇ Manifeste de la Coalition pour la liberté en éducation, Avril 2008, 195

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Cette position se fonde sur deux principes qui méritent d’être examinés€: d’une part, les parents font valoir un droit parental, considéré comme un privilège historique, dans le volet moral ou normatif de l’enseignement, y compris la sphère religieuse; d’autre part, ils font prévaloir un principe de liberté de choix, selon eux plus respectueux du principe de l’égalité. L’affirmation selon laquelle l’article 41 établirait un pouvoir de l’État sur la nature du bien moral pour les enfants est évidemment une formulation dépourvue de sens€ : de toute évidence, le mandat de l’école publique est le bien des enfants et l’État ne saurait s’en abstenir. La contestation porte donc ici, comme la seconde phrase le précise, sur l’obligation faite par l’État de suivre un cours contraire aux principes ou valeurs de la famille. Il sera donc important de mesurer comment cette contradiction entre un cours non-confessionnel et des valeurs familiales peut être établie ou mesurée. Ces parents ne s’opposeraient pas à un modèle communautarien, garantissant un enseignement confessionnel selon l’appartenance à divers groupes religieux, et ils accepteraient la coexistence dans l’école publique de plusieurs enseignements religieux confessionnels distincts. Ils exigent en conséquence le rétablissement de l’ancienne formulation de l’article 41 et ils demandent la réintroduction de l’enseignement confessionnel optionnel dans l’école publique. Le dossier public actuel montre qu’ils se satisferaient cependant, au bout du compte, d’une exemption, renonçant ainsi à un débat sur le principe et le fond. Ces arguments peuvent-ils être considérés par le Législateur, sans atteinte au principe de l’égalité ? Dans son avis au Ministre sur le projet de loi 95, publié en juin 2005, la Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse a proposé de distinguer quatre registres différents de la discussion, selon les principes en cause€: texte disponible en ligne sur le site web de la CLE. 196

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1. Le respect de la liberté de conscience et de religion. 2. Le droit à l’égalité, reconnu comme principe. 3. Les droits des parents. 4. Le contexte juridique canadien et la question des clauses dérogatoires. Les deux premiers registres de la discussion font retour sur les articles 3 et 10 de la Charte€: d’une part la liberté de religion et la liberté de conscience, considérés comme droits fondamentaux pour l’individu, et qui ont comme corollaire l’impossibilité pour l’État d’introduire une contrainte en matière religieuse. Ces principes ont préséance sur tout autre et ils sont au fondement de la neutralité de l’État; celui-ci, tout en n’ayant aucune obligation de mise en œuvre vis-à-vis quelque confession que ce soit, a cependant une responsabilité de protection de ces droits fondamentaux. Dans le domaine de l’accommodement raisonnable, l’État doit veiller particulièrement à ce que chacun soit traité avec égalité1. Par ailleurs, le droit à l’égalité doit être interprété selon la Commission comme étant relié dans le cadre scolaire prévu par l’article 40 de la Charte€: dit autrement, le droit à l’instruction publique pour tous doit respecter le principe de l’égalité, c’est-à-dire n’introduire aucune discrimination fondée notamment sur la religion. C’est ce double dispositif qui trouvait dans l’ancienne formulation de l’article 41 une interprétation décisive, puisque cet article établissait les droits des parents à «Â€exiger€» de l’État un soutien positif à un enseignement religieux et moral conforme à leurs convictions. Selon la nouvelle formulation, en vertu du principe de l’égalité, cette exigence n’a plus d’objet. L’ensemble du domaine scolaire est en effet délesté de l’obligation de transmission de normes ou croyances religieuses, et le mandat délégué antérieurement à l’État par les Églises est désormais résilié. 1.╇ Commission des droits de la personne et de la jeunesse, Consultations particulières sur le projet de loi 95, Juin 2005. 197

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Me Pierre Bosset, qui a préparé l’avis de la Commission, rappelle que cette formulation de l’article 41 se situait à très grande distance de l’obligation préconisée par le Pacte international relatif aux droits civiques et politiques (article 18, paragr. 4) de l’Organisation des Nations Unies, qui garantit aux parents le droit de «Â€faire assurer l’éducation morale et religieuse de leurs enfants conformément à leurs convictions€». Selon cette formulation, le principe en cause est le suivant€: les parents doivent être protégés de tout endoctrinement, et ils peuvent choisir les moyens d’assurer l’éducation de leurs enfants selon leurs convictions. Il ne s’agit donc nullement d’un texte fondant le droit parental à obtenir de l’État la mise en œuvre d’un enseignement religieux confessionnel ou moral selon leurs convictions dans l’école, mais au contraire d’un texte fondant le droit des parents à mettre en œuvre, eux-mêmes ou en recourant aux moyens qu’ils jugent pertinents, cette éducation. Cette approche se retrouve dans le Protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l’homme (article 2), qui garantit le respect des convictions des parents dans l’éducation de leurs enfants. De plus, dans un avis (20 juillet 1993), le Comité des droits de l’homme des Nations Unies a confirmé la possibilité pour l’État d’offrir un enseignement d’histoire des religions ou d’éthique, pourvu qu’il soit offert de manière non-confessionnelle et hors de toute finalité d’endoctrinement, garantissant de la sorte le respect des convictions des parents dans l’éducation de leurs enfants. Cette position a été reprise par la Commission européenne, qui a mandaté un groupe de travail chargé de faire des recommandations sur les meilleurs moyens de soutenir cet enseignement et de former les enseignants dans un contexte de neutralité1. Ce groupe s’est 1.╇ Les Principes Directeurs de Tolède (Toledo Guiding Principles on Teaching about Religions and Beliefs in Public Schools) ont été rédigés et rendus publics à Tolède en juin 2007, en réponse à des demandes des Nations Unies et de la Commission européenne pour faciliter l’enseignement sur les religions et les croyances afin de promouvoir la tolérance et la compréhension. Ils sont publiés par le Bureau des Institutions 198

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réuni à Tolède en juin 2007 et a rendu publiques ses constats et recommandations. L’avis de la Commission des droits de la personne a donc recommandé la modification de l’article 41 et l’adoption du texte actuel en se fondant sur deux principes€ : d’une part, une formulation universelle du droit à l’égalité, et d’autre part le respect de l’article 18 du Pacte international relatif aux droits civiques. Si nous tentons de mesurer la portée de cet argument dans la discussion sur les droits des parents, nous voyons donc que la contestation actuelle se fait d’abord au nom d’un refus de la prérogative de l’État de promulguer un principe d’égalité qui aurait pour conséquence la perte des privilèges d’un groupe ou d’une confession. En réclamant une liberté de choix, les parents contestataires argumentent comme si l’État avait une obligation de soutenir l’éducation morale et religieuse pour tous les parents, selon leurs convictions, et non pas seulement de les protéger de l’endoctrinement ou de la discrimination de positions majoritaires. Or cette obligation non seulement n’existe pas dans la Loi de l’instruction publique, mais elle n’a jamais existé€: les privilèges des confessions catholique et protestante résultaient d’un aménagement législatif, rendu possible par le recours aux clauses dérogatoires de l’Acte de l’Amérique du Nord britannique. La discussion publique qui a conduit à l’abrogation de ces clauses a été lente et pleine de précautions et suite aux délibérations de la Commission sur la place de la religion à l’école, elle s’est terminée par l’adoption de la loi 95 et la déconfessionnalisation du système public d’enseignement. Il semble clair, et c’est aussi l’objet du consensus actuel, que cette obligation ne fait aucunement partie des responsabilités de démocratiques et des Droits Humains (Office for Democratic Institutions and Human Rights, ODIHR) et l’Organisation pour la Sécurité et la Coopération en Europe (OSCE). 199

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l’État dans la philosophie libérale moderne1€: d’abord en raison des conséquences qui en découleraient pour l’application du principe de l’égalité, ensuite pour des raisons intrinsèques relatives à la neutralité de l’État. Le principe de l’égalité possède une valeur absolue, et la décision du Législateur, en mettant en œuvre les conclusions du Rapport Proulx, a été de le considérer tel. Dans un contexte de pluralisme croissant, cette position était non seulement fondée, mais socialement sage et pertinente. Mais ces raisons sociales ne sont pas des raisons fondamentales, car le respect de la neutralité pourrait être promu comme principe même dans une société homogène et religieuse, où l’État pourrait se tenir pour obligé de ne pas favoriser la transmission d’une foi religieuse, voire d’une position non-religieuse hostile à la religion. Dans le cas du Québec, l’objectif complémentaire de la poursuite du bien commun vient confirmer cet argument, il ne le fonde donc pas. Il est dès lors peu probable que l’argument dit de «Â€liberté de choix€» apparaisse au Législateur comme introduisant une restriction intolérable des droits des parents€: la nouvelle formulation de ces droits dans l’article 41 représente une protection supérieure en fonction du principe de l’égalité, et elle renforce la neutralité de l’État. L’approche de protection et de vigilance, fondée sur la neutralité et l’égalité, est-elle suffisante, dans un contexte libéral, pour rassurer les parents et garantir le respect de leurs convictions€? Dans la contestation de l’article 41, le recours à la liberté de religion et à la 1.╇ Un examen de la littérature pertinente exigerait une longue analyse; je me contenterai de renvoyer aux nombreux travaux de Robert Jackson, et notamment son livre International Perspectives on Citizenship, Education and Religious Diversity, Londres, Routledge Falmer, 2003; de Fernand Ouellet, L’ étude des religions dans les écoles. L’expérience américaine, anglaise et canadienne. Waterloo, Sir Wilfrid Laurier University Press, 1985€; et le recueil préparé par Hans-Günther Heimbrock, Christoph T. Scheilke et Peter Schreiner. Towards Religious Competence. Diversity as a Challenge for Education in Europe. Münster, LIT Verlag, «Â€Schriften aus dem Comenius-Institut, Band 3€», 2001. 200

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liberté de conscience doit être interprété comme un recours sérieux, et non seulement comme le projet de rétablir l’ordre qui prévalait antérieurement. Dans la discussion de ce recours, je propose donc de le considérer sur la base des droits invoqués€: l’article 41 peut-il satisfaire les parents qui craignent l’endoctrinement dans le nouveau système déconfessionnalisé€? C’est précisément sur ce point que le deuxième volet des mesures législatives, l’introduction du cours d’Éthique et de culture religieuse, révèle l’écart qui sépare la position de l’État de la position des contestataires. Non seulement refusent-ils en effet une universalisation du droit à l’égalité, parce que la déconfessionnalisation conduit à leurs yeux à la perte des privilèges de certains, mais encore expriment-ils un doute et une crainte considérables vis-à-vis toute proposition d’un enseignement non-confessionnel de connaissances historiques ou anthropologiques en matière religieuse et morale. Cette attitude de refus les conduit à demander l’exemption de ce cours, par dérogation, pour leurs enfants. Le principe auquel les contestataires ont alors recours n’est pas celui de l’égalité, mais celui du droit des parents à assurer l’éducation de leurs enfants selon leurs convictions, c’est-à-dire une interprétation de la nouvelle formulation de l’article 41. Selon eux, même dans une perspective non-confessionnelle, un enseignement historique des religions ou des morales présente le risque d’une atteinte profonde à leur liberté de conscience, et à l’éducation de leurs enfants. En réclamant le libre choix, ces parents réclament donc de soustraire leurs enfants à un enseignement qui fait partie intégrante du Programme de formation de l’école québécoise, et de créer pour eux un statut d’exemption. Cette exemption vaudrait autant pour le volet d’éthique du programme que pour le volet de culture religieuse. Je ne m’engagerai pas, à ce stade, dans une présentation du programme, pour montrer qu’il ne présente aucun des dangers présumés mis de l’avant par les parents contestataires, je tenterai plutôt de comprendre leurs arguments. 201

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C’est en effet très précisément ce principe du droit parental en matière morale et religieuse qui a été placé au centre de la discussion américaine sur le droit des «Â€home schoolers€» de soustraire de l’école publique leurs enfants, pour leur éviter, par exemple, d’être exposés à la présentation de doctrines non-créationnistes de l’évolution, ou d’être soumis à des environnements pluralistes ou considérés par eux comme moralement dégénérés. Comme le montre Martha Nussbaum dans son livre, dont les arguments viennent ici en soutien de ceux que j’ai évoqués plus haut, la liberté positive de la croyance et de la conviction, exprimée par exemple dans la doctrine lockienne classique du droit à l’association religieuse ne saurait être confondue avec un droit au soutien de l’État pour toute forme d’association religieuse, ou d’éducation conforme aux principes de telles associations. La limite de l’intervention de l’état est en effet une limite négative€: l’État doit d’abord protéger toutes les personnes et associations de la discrimination et de toute manifestation d’intolérance, et il doit déployer à cet effet des moyens particuliers. Mais aucune obligation ne lui est faite de soutenir une association ou une conviction plutôt qu’une autre dans un contexte libéral. Mais cette approche ne dispose pas de la position contestataire sur l’impossibilité de la neutralité. Si cet argument est clair, celui qui concerne l’endoctrinement l’est en effet sans doute beaucoup moins€: il ne s’agit pas d’un argument de principe, mais d’un doute radical porté sur la possibilité de la neutralité, dans les matières morales et religieuses, qu’elles soient ou non confessionnelles. Ce doute mérite un examen plus détaillé que celui que je peux produire ici, et il est l’objet d’une très vaste littérature, notamment dans divers comités de la Commission européenne, plusieurs pays de l’Union ayant décidé de procéder à l’implantation de modèles très semblables à celui du Québec1. 1.╇ L’expérience norvégienne présente d’intéressantes similitudes avec le cas du Québec. On peut lire à ce sujet les actes d’un colloque tenu à Oslo en septembre 2004, sous le titre€: Teaching for tolerance, respect and 202

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L’exemple de la Norvège, pour ne citer que celui-là, nous montre que, si l’enseignement des principes humanistes de l’éthique et l’introduction à la réflexion critique sont préconisés pour l’école élémentaire et secondaire en même temps que l’introduction aux grands récits et aux traditions religieuses de l’humanité, ce doit toujours être en association avec une doctrine rigoureuse de l’objectivité et de la neutralité des enseignants soutenue activement par l’État. Nous sommes ici au cœur du débat€: le doute sur la neutralité constitue-t-il en soi un argument susceptible de soutenir la prétention de ceux qui affirment que leurs droits fondamentaux sont brimés par un programme non-confessionnel ? Cette question mériterait une longue discussion. La neutralité ou l’objectivité ne peuvent certes, en aucun cas, constituer des idéaux aussi absolus dans les matières morales ou normatives que dans les matières scientifiques ou mathématiques. Même le domaine de l’histoire se révèle toujours ouvert, comme toutes les sciences humaines, à la pluralité des interprétations1. On ne peut penser cependant que les objecteurs au programme n’aient pas conscience de cette évidence, et c’est donc ailleurs qu’il faut chercher les raisons profondes de leur hostilité au programme. Cette résistance semble en effet moins motivée par la crainte d’une neutralité manquant de rigueur que par la menace, à leurs yeux très réelle, de la présentation du pluralisme moral et religieux en tant que tel. C’est en effet la différence des croyances religieuses et des systèmes moraux, une différence historiquement indéniable et toujours en évolution, qui paraît ici l’obstacle majeur. Aux recognition in relation with religion or belief, et notamment la présentation de€Oddbjørn Leirvik, disponible en ligne. 1.╇ Voir par exemple l’étude de Roland Le Clezio, La neutralité. Un défi pour l’école. Rennes, Presses Universitaires de Rennes, 2006. On trouvera également une réflexion très riche dans l’ouvrage collectif, publié sous la direction de Dominique Borne et Jean-Paul Willaime. Enseigner les faits religieux. Quels enjeux ?, Avec une préface de Régis Debray. Paris, Armand Colin, 2007. 203

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yeux des parents contestataires, tous croyants catholiques et non pas membres de confessions minoritaires comme on aurait pu le supposer, l’éducation religieuse des enfants présuppose l’unicité de la foi religieuse et l’adoption d’une posture de vérité, fondée sur la révélation. Un programme non-confessionnel ne saurait donc, selon ces parents, n’être que «Â€relativiste€». Sous ce terme, les parents placent d’abord leur crainte que, présentées de manière non-confessionnelle, les croyances semblent toutes de même valeur aux yeux des jeunes; mais ils expriment aussi par là la crainte qu’aucune religion ne soit présentée comme dépositaire de la vérité, le relativisme conduisant irrésistiblement à une forme appuyée de cynisme. C’est donc sur la base d’une accusation de «Â€relativisme€» que ces parents attaquent, au nom de la liberté religieuse et de la liberté de conscience, la nouvelle formulation de l’article 41. Nous voyons ainsi que le doute sur la possibilité de l’objectivité et de la neutralité exige non seulement une considération méthodique, mais qu’il ne peut être réfuté comme un simple argument€: les parents qui expriment ce doute ont le droit d’être rassurés, en vertu même des principes de la philosophie libérale qui sont promus dans nos sociétés. Nous pensons en effet qu’un programme non-confessionnel non seulement peut être neutre, mais qu’il doit absolument l’être; nous pensons par ailleurs que la présentation du pluralisme et de la différence est non seulement possible dans nos écoles, mais qu’elle est essentielle à l’éducation de la jeunesse. Que des parents croyants, s’appuyant sur ce qu’ils prétendent être la vérité de leur foi, refusent pour leurs enfants la connaissance de la culture religieuse ou non-religieuse de ceux qui ne partagent pas leur croyance, est une attitude surprenante dans le monde contemporain. Mais on peut certes la comprendre dans le contexte de l’évolution du Québec actuel, qui accède à une laïcité encore inconnue dans nos institutions et où subsiste une anxiété de disparition plus profonde qu’on ne le croit généralement. Le fait, par exemple, que ces parents puissent librement, au sein 204

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de structures paroissiales, éduquer religieusement leurs enfants, comme le font toutes les communautés actives au sein de notre société, juives, musulmanes ou autres, ne semble pas suffisant. Habitués à s’appuyer sur l’État pour transmettre la foi, ces parents expriment donc un désarroi authentique devant un enseignement qui ne reconnaît le privilège d’aucune confession religieuse et aborde toutes les religions de manière culturelle. De là cependant à tirer de cette crainte un argument se fondant sur la liberté religieuse, il y a un pas que la majorité hésitera à franchir. Quand ces parents contestataires retournent un argument de neutralité comme celui que nous trouvons dans la nouvelle formulation de l’article 41 contre la position même de l’État, ils montrent sans doute qu’ils ne prennent pas eux-mêmes au sérieux la volonté du Législateur de promouvoir à la fois la neutralité et la culture religieuse, encore moins ses capacités d’endiguer l’endoctrinement. On peut être d’un avis contraire et penser qu’une telle interprétation de l’article 41 est une interprétation retorse, mais la situation présente nous montre aussi que l’argumentaire social et politique en vue de la connaissance de l’autre et la poursuite du bien commun, les deux finalités qui justifient la nécessité d’une éducation au pluralisme, constitue une position qui ne convaincra jamais les tenants de positions communautaires, voire sectaires, dans un contexte de transformation sociale1. Pour ces groupes, la liberté religieuse et la liberté de conscience ne seraient respectées qu’en restaurant l’ordre ancien, c’est-à-dire les privilèges d’une confession. La position de repli, qui consiste à réclamer juridiquement un statut d’exemption, est bien sûr une demande de compromis, mais elle équivaut au refus d’un programme universel. On peut y lire un renoncement à la demande de libre choix, mais en fait l’exemption 1.╇ J’ai présenté moi-même un tel argument dans mon essai, Éthique, culture religieuse et dialogue. Arguments pour un programme. Montréal, Fides, 2007. 205

le sens de la liberté

maintient cette demande de manière affaiblie. Il faut espérer que la poursuite du débat public introduira des arguments qui seront de nature à rassurer ces parents, qui les inciteront à adhérer à une laïcité ouverte et généreuse. N’oublions pas que le programme a reçu du Législateur une consigne très claire€: le christianisme, le judaïsme et les spiritualités amérindiennes doivent en constituer les domaines privilégiés. Mes conclusions seront brèves et, je l’espère, précises. La position du Gouvernement du Québec dans l’achèvement du processus de déconfessionnalisation du système scolaire repose sur un recours rigoureux au principe de l’égalité, qui est ici proposé dans un dispositif institutionnel où il renforce la neutralité de l’État eu égard au pluralisme religieux et moral. Il me semble très difficile de contester la nouvelle formulation de l’article 41 de notre Charte en invoquant une atteinte à la liberté de conscience ou à la liberté de religion. Il faudrait pour cela deux ensembles d’arguments qui ne semblent pas disponibles€: d’abord des arguments pour renverser la position de neutralité, qui est un acquis de la laïcité moderne, par une obligation de soutien; ensuite des arguments qui dans ce cas où le soutien serait restauré protégeraient l’égalité. La situation actuelle, qui a confirmé les analyses lucides du Rapport Proulx, ne rend possible ni les uns ni les autres. On peut donc comprendre les raisons qui ont amené la Commission Bouchard Taylor à recommander dans son rapport l’implantation du programme d’Éthique et culture religieuse, car ce programme est proposé comme un élément essentiel de l’éducation au pluralisme dan un contexte de neutralité et de laïcité. En revanche, nous devons reconnaître que le doute porté sur l’objectivité dans les matières religieuses et morales doit être pris très au sérieux. Ce doute doit nous conduire à une rigueur supérieure concernant la mise en œuvre d’une authentique neutralité. Une interprétation littérale du texte de l’article 18 du Pacte international, notamment de l’expression relative au 206

georges leroux – liberté religieuse et liberté de choix

«Â€choix des moyens€» peut en effet conduire certains à contester toute forme d’éducation ou d’enseignement pouvant avoir une portée morale, spirituelle ou religieuse. Par exemple, si un élève du secondaire est amené à lire Goethe ou Voltaire, pourrait-on y trouver argument contre la liberté de conscience ? Ou encore, si un élève du primaire est invité à remarquer que sur le territoire où il habite sont présentes à la fois des églises, des synagogues et des mosquées, pourrait-on y trouver argument contre la liberté religieuse ? Si par surcroît on invite cet élève à réfléchir sur le défi de la coexistence commune et sur la reconnaissance de l’autre, dira-t-on que la seule mention de l’autre induit le relativisme et conduit à l’endoctrinement ? Nous savons que ces positions sont hélas représentées dans quelques milieux particulièrement inquiets de l’éducation morale et religieuse de leurs enfants. Le panthéisme romantique ou l’athéisme rationnel, pour ne rien dire de la réalité du pluralisme, ne sont que des exemples des occasions où une certaine rigidité peut conduire à des excès dans la revendication de la liberté de conscience et de religion. Il nous appartient par conséquent de développer, comme le font partout actuellement aux Etats-Unis comme en Europe, des arguments clairs en soutien de l’objectivité et de la neutralité dans notre rapport à la transmission du patrimoine moral et religieux de l’humanité autant que dans l’éducation éthique de la jeunesse. Comme Martha Nussbaum nous y invite, nous devons concevoir notre responsabilité à l’égard de la liberté de conscience et de la liberté de religion d’abord comme une responsabilité de vigilance et de protection contre la tyrannie de la majorité. La contestation actuelle de parents catholiques doit nous protéger de ce qu’elle appelle «Â€ overconfidence€ »Â€ : il ne suffit pas en effet de mettre en place des législations généreuses, sécularisées, tolérantes et soucieuses de l’égalité. La déconfessionnalisation appartient à ce corps législatif égalitaire et nous devons nous en réjouir. Mais encore faut-il rendre possible l’avènement de cet espace public 207

le sens de la liberté

pluriel où elle peut être mise en œuvre sans donner l’apparence de brimer «Â€la liberté de choix€» et sans causer une inquiétude déstabilisante à des groupes de la population qui n’en comprennent pas les motifs. L’école constitue un tel lieu, et il est essentiel qu’il ne soit pas un lieu catholique ou protestant ou athée, mais un lieu civique où se rencontrent diverses conceptions de la vie bonne et où entrent en discussion les principes qui les soutiennent. Tous les parents demeurent catholiques, protestants, musulmans ou athées, mais comme l’écrit Martha Nussbaum, dans l’école, cela ne devrait avoir aucune importance, «Â€non pas parce qu’ils n’enseignent pas ces valeurs à leurs enfants et les chérissent comme leur meilleur espoir personnel dans un monde confus. Mais ils reconnaissent que l’espace qu’ils partagent avec d’autres est un espace où existent des opinions différentes sur des questions ultimes, et ils respectent les ressorts de la conscience chez leurs concitoyens qui les conduisent à des conclusions différentes, par des chemins divers, même quand ils jugent que ces conclusions et ces chemins sont profondément erronés1.€»

Georges Leroux, professeur émérite Département de philosophie Université du Québec à Montréal

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1.╇ Martha C. Nussbaum, op. cit. ,p. 362. 208

La pire des lois vaut-elle mieux que le meilleur des maîtres€?

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L

orsque Rousseau écrit dans la 8ème Lettre de la Montagne€:€«Â€la pire des lois vaut encore mieux que le meilleur des maîtres, car le maître a des préférences arbitraires et la loi n’en a jamais.€», il entend par loi une déclaration de la volonté générale sur un sujet d’intérêt commun et par maître le maître d’esclave. Il maintient le sens premier d’eleutheria des grecs et de libertas des romains pour qui la liberté se définissait comme absence d’ esclavage qui consiste à vivre à la merci d’autrui «Â€ C’est un extrême malheur d’être le sujet d’un maître duquel on ne peut jamais être assuré qu’il soit bon puisqu’il est en sa puissance d’être mauvais quand il voudra .€» (La Boétie, Contr’un). La liberté dont se réclame Rousseau n’est pas la liberté négative dont parlera plus tard Isaah Berlin (qui l’a trouvée, entre autres, chez B. Constant), entendue comme non interférence, absence de toute immixtion d’autrui dans ma sphère d’action. La liberté pour Rousseau est une liberté que j’appellerai républicaine, entendue comme absence de domination, une liberté qui pose ses propres réquisits institutionnels. Liberté politique et indépendance s’excluent mutuellement, c’est la loi qui permet de sortir des impasses de l’indépendance en nous libérant des rapports réels de dépendance matérielle qui nous lient les uns aux autres. Il s’ensuit une critique radicale de la 209

le sens de la liberté

propriété privée entendue comme fondement du lien social, elle est mise en question comme€source de misère et d’horreur, il s’agit d’en découvrir le titre juridique, l’origine réelle ce qui revient à la comprendre à la fois comme droit et comme fait. La question que je pose dans cette intervention en fait surgir immédiatement une autre€: si l’esclave emblématique a des fers et des chaînes, l’assujettissement volontaire aux lois au nom de la liberté ne revient-il pas à se forger aussi des chaînes€? Hobbes n’a pas d’hésitation sémantique€:

De même que les hommes pour se procurer la paix et par là se préserver eux-mêmes ont fabriqué un homme artificiel appelé République, ils ont aussi fabriqué des chaînes appelées lois civiles qu’ils ont eux-

mêmes par des conventions mutuelles attachées au bout des lèvres d’un

homme ou d’une assemblée à qui ils ont donné le pouvoir souverain et

de l’autre à leurs propres oreilles. Ces liens qui n’ont par leur nature propre aucune force, on peut néanmoins sous l’effet du danger qu’il y a à les rompre faire qu’ils résistent. (Léviathian, II, XXI)

La liberté pour Hobbes réside dans ce que la loi passe sous silence, acheter, vendre choisir sa résidence etc... Chaînes pour chaînes, ser vice forcé de l ’esclave ou assujettissement volontaire du citoyen aux lois, voilà l’alternative, l’assujettissement volontaire pourrait paraître préférable si ce choix ne se heurtait dans la réalité à des exigences excessives du pouvoir telles que la soumission à un bon maître peut sembler préférable (en effet , la souveraineté du peuple étant proclamée, le peuple n’a jamais le pouvoir, il a des représentant qui gouvernent pour lui) . La question recouvre alors une pertinence inattendue€: une servitude indéterminée, laissée à la discrétion d’un bon maître ne vaut-elle pas mieux qu’un assujettissement volontaire retourné en servitude surdéterminée?

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paule-monique vernes – la pire des lois...

De nouvelles questions s’ajoutent à la question initiale€: 1. Quel critère permet de distinguer servitude et assujettissement aux lois€? Une fois admis le postulat kantien€: l’homme est un animal qui, lorsqu’il vit parmi d’autres membres de son espèce, abusera à coup sûr de sa liberté à l’égard de ses semblables , il a donc besoin d’un maître qui limite sa volonté particulière et le force à obéir à une volonté universellement valable afin que chacun puisse être libre. Ce maître ne peut se trouver que dans l’espèce humaine et il est lui aussi un animal qui a besoin d’un maître qui doit être juste par lui-même. Tâche impossible, nous retombons sur la question circulaire€:€«Â€ qui éduquera les éducateurs du peuple ?€» À la place du dernier maître de la série, il faut mettre la loi ou plutôt les lois, il faut remplacer la fatalité d’une nature animale par le destin des groupes et la formulation de lois multiples qui ne me forcent pas comme la loi du maître mais m’obligent dans la mesure où j’y ai consenti. C’est en consentant à la limitation d’une liberté naturelle sans limites que l’on conquiert la liberté légale, limitée. Kant la définit comme la faculté de n’obéir à aucune loi extérieure si ce n’est à celles auxquelles j’ai pu donner mon assentiment€; cette liberté s’accompagne d’un droit de contrainte essentiel. En s’obligeant au respect de la loi, le citoyen jouit par la même du droit d’y contraindre tout un chacun, tenté d’y contrevenir, c’est sur cette loi de contrainte réciproque que s’édifie pour Kant la construction du concept de droit. C’est la réciprocité conquise sous la contrainte acceptée qui semble distinguer la servitude et l’assujettissement politique, mais à la simple réciprocité qui existe déjà normalement dans l’échange économique où ce que donne l’un est égal à ce que donne l’autre en retour, il faut ajouter avec Rousseau l’idée de mutualité des individus où ce que fait l’un affecte tous les autres€ :€ «Â€ Les engagements qui nous lient au corps social ne sont obligatoires que 211

le sens de la liberté

parce qu’ils sont mutuels et leur nature est telle qu’en les remplissant on ne peut travailler pour autrui sans travailler aussi pour soi.€» Ce lien de l’obligation et de la mutualité est le pendant inversé de l’impossibilité de promettre d’obéir€: On ne peut promettre d’obéir, on ne peut que s’engager mutuellement€; la mutualité est inscrite dans l’obligation et non pas le seul consentement, car le consentement est dans la résidence€: en principe, on peut toujours s’en aller. La liberté de chacun comme autonomie, comme obéissance à la loi qu’il se prescrit à lui-même, fonde la possibilité d’un monde moral, cette liberté, si elle en reste à elle-même, ne ferait que consacrer ce à quoi elle s’oppose, elle ne ferait qu’entériner la violence diffuse dans la société, c’est pourquoi l’obéissancecontrainte réapparaît dans le cercle politique. N’est-il pas de situations où l’on préférerait un maître, a fortiori un bon maître, à cette obéissance-contrainte à laquelle on a consenti ? C’est lorsque l’État est sans visage, qu’il ne procède plus après débats et votes d’apparat, par des lois s’adressant à des citoyens mais par notes de service destinées à quelques milliers de fonctionnaires. Ce n’est pas le seul cas de l’État totalitaire mais aussi celui de l’État démocratique dans des situations dont le paradigme pourrait être les avis de mobilisation. À propos de la mobilisation générale du 3 août 1914 Alain écrit, dans Le Citoyen contre les pouvoirs€: Nous cherchions une décision et nous trouvons une circulaire recommandée€... la forme de cet ordre effrayant mérite attention, l’administration y a mis sa marque. L’État se montre ici sans visage, comme il est. C’est à peu près comme si on nous avait dit ceci€: Pour des raisons administratives et conformément aux 3600 circulaires antérieures, la plupart confidentielles, toutes les libertés sont suspendues et la vie des personne de moins de 50 ans n’est plus garantie. 212

paule-monique vernes – la pire des lois...

Face à la froideur bureaucratique et parfois kaf kaienne, moins exceptionnelle qu’on le croit dans nos démocraties, le face à face avec un maître peut sembler préférable. La délibération du maître peut se solder par une amnistie, déboucher sur une exception, il y a toujours un espoir si mince soit-il. L’État sans visage ne laisse aucune espérance, aussi comme le conclut Alain€: «Â€ Il n’y eut point de discours et chacun alla graisser ses bottes.€»Â€ Peut-être n’est-il pas nécessaire d’envisager ces extrémités pour préférer l’arbitraire d’une volonté dont on ne peut jamais s’assurer qu’elle soit mauvaise puisqu’il est toujours en sa puissance d’être bonne quand elle voudra. 2. La formule de La Boétie peut en effet être renversée, qui ne préférerait pas le meilleur des maîtres plutôt que de tomber sous le coup d’une loi, prête à le condamner à mort€? L’alternative est d’autant plus pressante que la loi est mauvaise pour moi ou en soi. Qu’est-ce qu’une loi mauvaise pour moi€ ? Selon Spinoza (Éthique, IV, déf. 2) est mauvais ce que nous savons empêcher que nous possédions un bien. Une chose mauvaise entraîne une diminution de ma puissance d’agir et par conséquent un sentiment de privation et de tristesse. Dans cette perspective une loi peut être bonne en soi et mauvaise pour moi dans la mesure où elle me prive de la jouissance d’un bien ou réduit la puissance d’agir de mon corps. C’est le cas d’une expropriation légale et d’une condamnation à mort ou à l’incarcération après délibération de l’organe judiciaire. Une fois la sentence prononcée, le condamné à mort au nom de la loi n’est-il pas dans le même cas que l’esclave exécuté sur un simple claquement de doigt du maître€? Pour Montesquieu, il y a une différence essentielle ce qui fait que la mort d’un criminel est chose licite, c’est que la loi

qui le punit a étè faite en se faveur€: un meurtrier a joui de la loi qui

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le sens de la liberté le condamne elle lui a conservé la vie à tous les instants, il ne peut donc pas réclamer contre elle (EDL XV, 2).

Alors, conclut Montesquieu,€« un homme à qui on ferait son procès et qui devrait être pendu le lendemain serait plus libre qu’un bacha ne l’est en Turquie€». La logique du raisonnement est impeccable à partir de ses prémisses mais ne peut-on pas considérer la peine de mort comme une expulsion sacrificielle et le remède mortel d’une société malade qui n’a pas su éduquer certains de ses membres ? Qu’un certain nombre d’États l’ait supprimée témoigne sans doute que la peine de mort est une loi mauvaise en soi, contrevenant à la déclaration de droits, selon laquelle tout individu a droit à la vie, à la liberté et à la sûreté de sa personne, le vivant faisant tout, non pour se conserver mais pour s’accroître. Cette barbarie se pratique encore dans des sociétés civilisées qui combattent par ailleurs la violences organisée chez les autres. Ce qui, pour l’instant, donne théoriquement raison à la thèse du positivisme juridique, qui part de Hobbes pour aboutir à Kelsen, l’essence de la loi réside dans sa forme et le critère de l’ordre juridique est la contrainte€: on ne peut refuser à aucun ordre juridique la validité sous prétexte du contenu de ses normes, la validité objective du droit positif n’est que relative. Formellement la loi, par-delà sa contingence que sa soudaine abrogation confirme, c’est la loi, elle est en deça ou par delà le bien et le mal, le juste et l’injuste€: il faut obéir à la constitution qui est en gros et de façon générale efficace. Le positivisme juridique est l’idéologie de l’omnipotence du législatif que signale Tocqueville (DEA,L II,7)€ :€ «Â€ Les légistes craignent moins la tyrannie que l’arbitraire et pour peu que le législateur se charge lui-même d’enlever aux hommes leur indépendance, ils sont à peu près contents€».

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3. Je ne vais guère m’attarder sur le dernier point que j’ai annoncé dans la mesure où il est traité et disséqué dans nos quotidiens habituels€: je me contenterai de mettre en relief une contradiction. D’une part, le discours du droit est amplifié partout, certifiant à chacun qu’il a des droits, le droit est perçu comme purement personnel et devient la revendication à la satisfaction de tout désir, mon droit veut donc une liberté sans limites. Peu soucieux de la cohérence de ses désirs successifs et changeants devenus des caprices, l’individu ne se préoccupe guère de ceux des autres. La revendication d’un droit à tout objet d’un désir est exacerbée, dans les sociétés nanties, par le leurre de la marchandise, l’abondance des objets offerts à l’achat (ou au vol), qui promettent la découverte de sensations nouvelles et l’auto-épanouissement que l’hyper capitalisme nous réserve avec ses technologies de pointe. Ce n’est plus la liberté du citoyen que les Grecs nommaient eleutheria mais celle que Platon, dans sa critique de la démocratie nommait axousia, ou licence qui permet de faire ce que l’on veut . D’autre part, de plus en plus d’êtres humains glissent sous le seuil de pauvreté. Le chômage, les bidonvilles, la famine, les banlieues sont les éléments banalisés du capitalisme mondial, c’est dire qu’entre le discours général du droit et telle situation singulière s’étendent des rapports de force où interviennent de nouveaux Maîtres. Je ne fais pas ici le procès du libéralisme économique qui, à penser le marché sans penser le pouvoir, a pu oublier le pouvoir inscrit dans le marché car l’histoire des libertés accordées à l’homme n’a cessé de suivre l’histoire de libertés accordées par l’homme à l’économie . Pouvons-nous nous contenter des licences issues du libre-échange alors que la libre circulation des capitaux entraîne une omni marchandisation en globalisant tous les marchés, ce qui a rendu jusqu’à maintenant impossible la tentative de régulation des États qui ne recherchent qu’une légitimation à leur désengagement programmé. Les États conservent dans leur 215

le sens de la liberté

propre sphère le monopole du politiquement correct et en accordent une liberté quasi totale aux financiers, aux professionnels des médias qui ont pour fin la formation d’une opinion publique et au pouvoir techno scientifique€: principe de précaution et comités d’éthiques sont de pudiques paravents à l’abri desquels se continue une œuvre problématique. Dans cette crise qui ne fait que commencer, les uns craignent pour leurs petites ou grandes économies et crient comme Harpagon€: ma cassette, ma cassette ! Les autres craignent pour leur travail, leurs retraites, l’avenir de leurs enfants, puisque aujourdhui, la liberté suit, non plus le sort des lois, mais celui de l’argent-maître, on en appelle à l’État qui doit sortir de son rôle minimal de «Â€ veilleur de nuit€», agir pour éviter les dégats le plus graves et jouer les réassureurs€: Nicholas Sarkozy endosse le rôle de shérif et crie€: je vous protège! Tandis que le premier ministre français en appelle à l’unité nationale. Mais la sortie du Far-West n’est pas pour demain et les traders sortiront vite de leurs «Â€bleus€». Alors, la loi ou le maître ? Le philosophe-Roi de Platon, forcé à gouverner doit à la préexistence d’une volonté fondatrice que son discours politique ne soit pas exhibition de soi et volonté tyrannique, il en appelle au nomothète€ : l’athénien des Lois, qui propose des lois adaptées à une situation historique, lois restauratrices puisqu’il propose de revenir à l’époque de Clisthène, (et non à celle de Périclès) à l’Athènes de la liberté où les lois sont un compromis entre la liberté et l’ordre. Le nomothète se livre à une tâche compliquée d’éducation car la santé du corps politique dépend toujours de la façon dont on éduque l’enfant, ici apparaît la figure du maître, celui qui enseigne, instruit, bref fait école. Le meilleur des maîtres l’emporte ici sur m’importe quelle loi puisque sa politique se fonde sur la pensée dont la nature est d’être communauté, la koinonia même du logos. 216

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La cité de Rousseau aurait besoin de citoyen comme Émile, lequel, paradoxalement, bien éduqué n’a pas besoin de cité, puisqu’il est devenu maître de soi dans le double jeu des rapports avec les choses et des rapports avec les êtres, il est comme le stoïcien approprié à soi. Cependant dans la cité du Contrat, le jugement du peuple souverain n’est pas toujours éclairé et doit s’en remettre au grand Législateur, qui, ni Souverain ni Prince, est une autorité morale dont la raison s’élève au-dessus des hommes vulgaires. Nomothète et Législateur entérine l’idée que le souverain ne peut s’instaurer que d’un principe méta-politique, qu’on ne peut rien établir de politique qu’en sortant du politique et de la législation pragmatique. Alors préférer la politique de l’intelligence, le meilleur des maîtres, à celle du contrat€? La cité de Platon n’a jamais existé et le contrat ne s’est jamais incarné dans les faits, ils restent des idées régulatrices de l’organisation politique et les deux modèles se sont toujours entrecroisés. Le meilleur des maîtres reste au niveau du symbolique qui se distribue dans des lois qui ont pour règle le bien commun. La pire des lois sert l’intérêt particulier et oublie le symbolique au profit du réel trop réel. Reconnus inaptes à la liberté absolue, sans nous entretuer, nous devons nous accommoder de l’alternance de la loi et du maître, de la liberté limitée sporadique pour persévérer dans notre être. Une véritable démocratie est l’école où l’on pratique un examen permanent des valeurs et où chacun s’autocritique, elle a besoin

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le sens de la liberté

de rebelles mais aussi de maîtres désintéressés, surtout pas d’un maître exaltant la condition de disciples obéissants. (Je pense ici au Discours du Rectorat de Martin Heidegger où le destin de l’université est identifié à celui du Volk et aux impératifs du national-socialisme, où les disciples n’ont plus qu’à marcher au pas de l’oie).

Paule-Monique Vernes professeur émérite des Universités Chaire Unesco d’étude des fondements philosophiques de la justice et de la société démocratique

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Les Auteurs

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L

ouise Arbour, c.c., ll.l , ll.d (hon), a récemment terminé son mandat à titre de Haut Commissaire des Nations Unies aux droits de l’homme. Elle a servi en cette qualité de 2004-2008. Mme Arbour, une ressortissante canadienne, a débuté une carrière universitaire en 1974€ ; en 1987, elle devint professeur agrégé et vice-doyenne au Osgoode Hall Law School de l’Université York à Toronto, Canada. En décembre 1987, elle fut nommée à la Cour suprême de l’Ontario (Haute Cour de justice) et, en 1990, à la Cour d’appel de l’Ontario. En 1995, Mme Arbour a été nommée commissaire pour mener une enquête sur la prison pour femmes de Kingston, en Ontario. En 1996, elle fut nommée par le Conseil de sécurité des Nations Unies à titre de procureur en chef pour les Tribunaux pénaux internationaux pour l’ex-Yougoslavie et le Rwanda. En 1999, elle devint juge à la Cour suprême du Canada. Mme Arbour est diplômée du Collège Regina Assumpta, Montréal (1967)€ ; et a complété un LL.L. (avec distinction) à la Faculté de droit de l’Université de Montréal en 1970. Elle fut admise au Barreau du Québec en 1971 et au Barreau de l’Ontario en 1977. Mme Arbour a reçu une trentaine de doctorats honorifiques de différentes universités ainsi que de nombreux prix et médailles. Elle est membre de nombreuses associations professionnelles et 219

le sens de la liberté

organisations et elle siège sur les conseil d’administration du International Crisis Group et de Human Rights Watch. Louise Arbour est née le 10 Février 1947 à Montréal, au Québec et a trois enfants. Elle parle couramment le français et l’anglais.

S

alah Basalamah est titulaire d’une licence et d’une maîtrise en littérature française moderne (Paris 3), d’un Diplôme d’études approfondies en «Â€ Lexicologie, terminologie multilingue et traduction€» (Lyon 2), d’un Master en droit de la propriété intellectuelle (Pierce Law) et d’un€Ph.D en traductologie sur le droit de la traduction (UdeM). Entre 2002 et 2005, il est chargé de cours à l’Université de Montréal, où il a enseigné, à la maîtrise, au programme d’Études internationales, et au premier cycle, en traduction. Depuis 2005, il est professeur adjoint à l’École de traduction et d’interprétation de l’Université d’Ottawa. ↜Ses intérêts de recherche€sont€: la traductologie€; la philosophie de la traduction; l’éthique et le statut du traducteur€; le rapport de la traduction au droit (d’auteur) et au politique€ ; les études postcoloniales€; la langue et la traduction coraniques€; les figures de l’exil (spirituel) dans les littératures arabophone et francophone€; la pensée musulmane occidentale médiévale et contemporaine€; etc.€ Un des membres fondateurs du groupe de recherche Poexil (www.poexil.umontreal.ca), Salah Basalamah est notamment l’auteur de plusieurs articles scientifiques en traduction, en droit d’auteur, en littérature de l’exil et en islamologie, de même qu’il contribue dans la presse francophone québécoise et canadienne autour des questions d’actualité liées à la présence musulmane en Occident. 220

les auteurs

En novembre prochain est prévue la publication de son ouvrage Le droit de traduire. Une politique culturelle pour la mondialisation aux Presses de l’Université d’Ottawa et Artois Université Presses (Arras) et au premier trimestre 2009, paraîtra chez VLB (Montréal) sa traduction vers le français du livre de Fred Reed, Shattered Images. The Rise of Militant Iconoclasm in Syria. Toronto€: Talon Books, 2002.

A

lain Bauer détient un Diplôme d’études supérieures spécialisées (DESS) de politiques publiques et gestion des organisations de l’Université PARIS€I. Il a été Chargé d’enseignement à l’Institut de criminologie de Paris (université Paris II-Panthéon Assas), aux universités Paris€I Panthéon Sorbonne et Paris V-René Descartes, à l’Ihesi, au Centre national de formation judiciaire de la gendarmerie nationale, à l’université Paris IIPanthéon Assas, Senior Research Fellow Center of Terrorism du John Jay College of Criminal Justice à New York (Etats-Unis), à l’Académie de police criminelle de Chine, à l’Université de Droit de Pekin, à l’Institut d’études politiques (IEP) de Paris et au Centre national de protection et de prévention. Il est Président-directeur général d’AB Associates SA depuis 1994, de Versant SA depuis 1998. À l’Institut Alfred Fournier, il est administrateur depuis 2003 et Secrétaire général depuis 2007. Monsieur Bauer est aussi secrétaire général de l’Institut de relations internationales et stratégiques (Iris) depuis 2004,de l’Institut national des hautes études de sécurité (Inhes) depuis 2004 et président du conseil d’orientation de l’Observatoire national de la délinquance depuis 2003. Il est aussi membre de nombreux comités et conseils de direction. Il est auteur ou coauteur de nombreux €livres, articles et de chapitres de livres. 221

le sens de la liberté

Alain Bauer est Chevalier de la Légion d’honneur, Officier de l’ordre national du Mérite, des Palmes académiques et des Arts et des Lettres et du Mérite agricole. Il a reçu les Anneaux d’or du Comité international olympique (CIO) en 1995 et la Grand croix de l’ordre de La Fayette, Médaille d’honneur de la Police nationale en 2007. Il a aussi été administrateur délégué de l’Institut national supérieur d’études de défense (Insed)de 1982 à 1985, Viceprésident, chargé des affaires générales, administratives et financières de l’université Paris I - Panthéon Sorbonne de 1982 à 1989 et Membre du conseil de la Chancellerie des universités de Paris de 1983 à 1988. Monsieur Bauer a été Directeur conseil de la Centrale d’échanges et de communication (Cecom) de 1987 à 1988, conseil au Groupe d’études pour la construction (Gec) en 1988, chargé de mission auprès du directeur de cabinet du Premier ministre de 1988 à 1990 et conseiller à la direction générale d’Air France en 1990. Alain Bauer a été secrétaire général du World Trade Center Paris-la-Défense de 1991 à 1993 et membre de la commission juridique internationale de la World Trade Center Association de 1992 à 1993. Au sein de Sari, Monsieur Bauer a été le Conseiller du directeur général puis du président, directeur du département de contrôle financier et administrateur de Sari Services et de Cnit Com de 1990 à 1993. Il a aussi occupé les postes de vice-président de Science Applications International Europe (Groupe Saic) en 1993, président du directoire du groupe Cartes jeunes en 1998 et administrateur de Stentofon France SA de 1995 à 1998. Il a été membre de la commission départementale des systèmes de vidéosurveillance de la Préfecture du Nord de 1997 à 2003, de la Commission nationale consultative des droits de l’Homme de 2000 à 2003, de la Société internationale de criminologie, Conseil du New York Police Department (NYPD), de la sûreté du Québec (SQ ) (Canada) et du conseil du Los Angeles Sheriff 222

les auteurs

Department (LASD). Christian Bauer a été membre du collège de la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité de 2005 à 2007, président du Groupe de travail sur les fichiers de police en 2006 et rapporteur du Groupe de travail sur la police au quotidien en 2007 et Grand maître du Grand Orient de France de 2000 à 2003.

G

regory Baum est professeur émérite à la faculté de sciences religieuses de l’université McGill et est détenteur d’un doctorat en théologie de l’université de Fribourg en Suisse (1956). Il a été nommé peritus (expert) au secrétariat de l’unité chrétienne du concile Vatican II. Avant d’enseigner à l’université McGill en 1986, M. Baum a été, pendant 28 ans, professeur de théologie à St.Michael’s College de l’Université de Toronto. Il est l’auteur de plusieurs livres. Son dernier sera publié bientôt€: The Theology of Tariq Ramadan: A Catholic Perspective.

P

ierre Bosset est professeur de droit public au Département des sciences juridiques de l’Université du Québec à Montréal (UQAM). Titulaire de maîtrises en droit et en relations internationales, il a d’abord œuvré dans le milieu communautaire, avant d’entrer à la Commission des droits de la personne du Québec, où il a exercé les fonctions de conseiller juridique, puis de directeur de la Recherche et de la Planification stratégique. À ce titre, il fut l’auteur de nombreuses études sur la discrimination, la liberté d’expression, les droits économiques et sociaux comme «Â€parents pauvres€ » de la Charte québécoise des droits et libertés, ainsi que sur l’aménagement juridique de la diversité culturelle et religieuse dans toutes ses dimensions, y compris celles de la laïcité et de l’accommodement raisonnable. C’est à ce titre qu’il fut, notamment, l’auteur des avis officiels de la 223

le sens de la liberté

Commission sur le port du voile islamique à l’école et sur la place de la religion dans l’espace public. Professeur à l’UQAM depuis 2007, Me Bosset a été membre, au cours de la dernière année, du comité conseil de la Commission de consultation sur les pratiques d’accommodement reliées aux différences culturelles, présidée par MM. Gérard Bouchard et Charles Taylor.

D

orval BRUNELLE est l’actuel directeur de l’Institut d’études internationales de Montréal. Il est diplômé en droit de l’Université de Montréal (LL.B., 1962) et en sociologie (doctorat 3e cycle de l’École pratique des Hautes études, VIIe section, Paris, 1973). Il a été boursier du gouvernement espagnol (Universidad Complutense, Madrid, 1962-63) et du gouvernement français (EPHE, Paris, 1968-70). Au cours de sa vie professionnelle, il a été successivement Chef de cabinet du ministre des Affaires municipales, Pierre Laporte, de 1964 à 1966, et journaliste à la Société Radio-Canada (196768). Depuis 1970, il est professeur au département de sociologie de l’Université du Québec à Montréal. Il a été co-fondateur et directeur du Groupe de recherche sur l’intégration continentale (GRIC) et, de 2004 à 2008, directeur de l’Observatoire des Amériques, tous deux rattachés au Centre Études internationales et mondialisation (CEIM) de la même université. Ses champs de spécialisation sont l’économie politique, l’intégration dans les Amériques et les mouvements sociaux. Ses travaux ont porté sur le Québec (La Désillusion tranquille, 1978), le Canada (Les trois colombes, 1985) et l’Amérique du Nord (Le libre-échange par défaut, avec C. Deblock, en 1989). Il a également publié deux ouvrages de théorie sociale (La Raison du capital, 1982€; Droit et exclusion€: critique de l’ordre libéral, 1997). Un de ses livres sur la mondialisation (Dérive globale, 2003) a été traduit en anglais et publié par la University of British Columbia Press, en mai 2007, 224

les auteurs

sous le titre€: From World Order to Global Disorder€: States, Markets, and Dissent. Il a de plus co-dirigé ou dirigé la publication de plusieurs ouvrages collectifs, parmi lesquels L’A LENA€ : le libre-échange en défaut, avec C. Deblock, en 2004, et Main basse sur l’État€ : les partenariats public-privé au Québec et en Amérique du Nord, en 2005, ainsi que Gobernabilidad y democracia en las Américas€: teorías y prácticas, Editorial de la Universidad Tecnica Particular de Loja, Équateur, en 2007. Il a également écrit, en collaboration avec, entre autres, Jackie Smith et Marina Karides, Global Democracy and the World Social Forums, publié par Paradigm Publishers aux États-Unis, en juin 2007. Par ailleurs, il a été professeur invité dans plusieurs universités, notamment à Aix-en-Provence, à Toulouse, à Montevideo, à Rome et à Harbin. Il est actuellement impliqué dans au moins deux projets de recherche, l’un avec l’Institut de recherches et d’études féministes (IREF) sur la libéralisation des marchés et les conditions de travail et de vie des femmes, l’autre avec le Collège des Amériques sur la gouvernance et la démocratie dans les Amériques.

225

le sens de la liberté

M

arie-Françoise Labouz est professeure de droit public international et européen et titulaire d’une Chaire Jean Monnet à l’Université de Versailles. Elle est aussi professeure invitée à la Chaire Jean Monnet de l’Université de Montréal (1999). Madame Labouz a publié aux Editions Bruylant, Le Partenariat de l’Union européenne avec les pays tiers (dir. 2000)€; Intégrations et identités nord américaines vues de Montréal (dir. 2001, Actes d’une université d’été sous sa direction à l’université de Montréal 1995/2000)€ ; Droit communautaire européen général (2003)€ ; La diversité culturelle en question(s)/ cultural diversity in question(s) (codir. avec Mark Wise, 2005)€ ; L’Union européenne élargie aux nouvelles frontières et à la recherche d’une politique de voisinage (codir. avec Christian Philip, Panayotis Soldatos, 2006). Elle a collaboré notamment à la Revue Québécoise de droit international, à la Revue de droit de McGill, aux travaux de la Chaire Jean Monnet , de l’Institut d’études européennes de Montréal.

G

eorges Leroux est professeur émérite au Département de Philosophie de l’Université du Québec à Montréal, où il a enseigné de 1969 à 2006, Georges Leroux est d’abord connu comme helléniste. Il est membre de l’Académie des Lettres du Québec. Collaborateur au journal Le Devoir, il s’intéresse aux grands dossiers culturels contemporains. Engagé dans la promotion de la laïcité scolaire, il a travaillé à l’élaboration du nouveau programme d’Éthique et de culture religieuse (Éthique, culture religieuse, dialogue. Arguments pour un programme, Fides, 2007). Membre du comité conseil de la Commission sur les pratiques d’accommodement reliées aux différences culturelles, il intervient sur divers sujets d’éthique et d’éducation. Son récent livre (Partita pour Glenn Gould. Musique 226

les auteurs

et forme de vie, Presses de l’Université de Montréal, 2007) lui a valu le Grand prix du livre de la Ville de Montréal.

P

eter Leuprecht a enseigné aux Universités de Strasbourg et de Nancy ainsi qu’à l’Académie de droit européen de Florence. Professeur au Département des sciences juridiques de l’UQAM et professeur à la Faculté de droit de l’Université McGill dont il a été le doyen de 1999 à 2003, Monsieur Leuprecht s’est spécialisé dans les domaines du droit international et des droits de la personne. Dès 1961, le jeune diplômé de l’Université d’Innsbruck (Autriche) amorce une brillante carrière au Conseil de l’Europe. Il y restera jusqu’en 1997 après avoir été, entre autres, secrétaire du Comité des ministres, directeur des Droits de l’Homme et Secrétaire général adjoint (poste électif). Conseiller au Ministère canadien de la Justice de 1997 à 1999, membre du Comité des «Â€ Sages » qui a préparé le programme d’action sur les droits de la personne pour l’Union européenne de l’an 2000, monsieur Leuprecht€€a€ aussi€€été €représentant spécial du Secrétaire général des Nations Unies pour les droits de la personne au Cambodge de 2000 à 2005. Il a été directeur de l’Institut d’études internationales de Montréal de 2005 à 2008.€ Peter Leuprecht est lauréat du Prix du civisme européen (1991) et du Human Rights Award of the Lord Reading Law Society (2001).

G

iorgio Malinverni est diplomé en droit de l’Université de Fribourg (Suisse) et de l ’Institut universitaire de hautes études internationales de Genève. Il a enseigné le droit constitutionnel et le droit international des droits de l’Homme à la Faculté de droit de l’Université de 227

le sens de la liberté

Genève de 1974 à 2006 et a été professeur invité aux Université de Lausanne, Neuchâtel, Nice, Paris II et Strasbourg. Giorgio Malinverni a été membre suisse de la Commission de Venise du Conseil de l’Europe de 1190 à 2006, membre du Comité des droits économiques, sociaux et culturels des Nations Unies de 2001 à 2006 et membre du Comité consultatif institué par la Convention-cadre pour la protection des minorités nationales en 2002. Depuis le 19 janvier 2007, il est juge à la Cour européenne des Droits de l’Homme.

C

hristian Philip est diplômé de l’Institut d’études Politiques de Paris en 1968 et Docteur en Droit de l’Université Paris II en 1973. Il débute sa brillante carrière en octobre 1970 comme assistant à la Faculté de Droit et des Sciences Économiques du Mans. Il sera nommé professeur à la Faculté en 1977 et Doyen en 1979. Il a été Président de l’Université du Mans de 1979 à 1983. Pendant cette période, il est admis (7e) au concours d’agréation de Droit public en 1976, membre du jury du concours d’entrée à l’E.N.A. (1982) et nommé professeur à l’Université Jean Moulin (Lyon III) en 1982. Monsieur Philip a été élu au CNESER en juin 1983 et membre de sa section permanente de 1983 à 1986. Il a été directeur du Centre de Documentation et de Recherche Européennes et responsable du D.E.A. “Droit Communautaire” à l’Université Lyon III de 1984 à 1988 et à nouveau de 1996 à 2008. Il a été membre du jury du concours d’accès au cycle préparatoire de l’E.N.A. en 1984 et 1985 et chargé de mission à l’AUPELF- Association des Universités Partiellement ou Entièrement de Langue Française de 1985 et 1986. Monsieur Philip a été nommé Directeur des Enseignements Supérieurs au Ministère de l’Éducation Nationale en 1986, nommé 228

les auteurs

Recteur de l’Académie de Reims en mai 1989, nommé Recteur de l’Académie de Clermont-Ferrand en mars 1992, directeur de Cabinet du Ministre de l’Enseignement Supérieur et de la Recherche de 1993 à 1995 et Vice-Président de la Délégation à l’Union européenne de l’Assemblée Nationale de 2002 à 2007. Il a été Président d’Avenir Transports de 2002 à 2007 et Président de Lyon Parc Auto de 2001 à 2008. Christian Philip est élu conseiller régional Rhône-Alpes de 1986 à 1989. Il a été Premier Adjoint au Maire de Lyon, VicePrésident de la Communauté Urbaine de Lyon et Président du SYTRAL entre 1995 et 2001. Il a également été Conseiller général du Rhône de 1998 à 2002, Maire du 3e arrondissement de 2001 à 2002 et Député du Rhône de 2002 à 2007. Monsieur Philip est l’auteur de plusieurs ouvrages sur les questions européennes dont : Le Dictionnaire Juridique des Communautés Européennes (PUF) ; Deux manuels : Institutions Européennes et Droit Social Européen chez Masson ; Trois « Que Sais-je » : La Cour de justice des Communautés Européennes, un recueil des «Â€principaux textes institutifs des Communautés Européennes€ » , et «Â€ La Constitution Européenne€ » (2004) et co-auteur du «Â€Lexique des termes juridiques€» chez Dalloz avec plusieurs collègues de la Faculté de Droit de Lyon. Aujourd’hui, Christian Philip est, depuis le 20 juin 2007, le Représentant personnel du Président de la République pour la Francophonie. Il est aussi Président de la CODATU (Association pour le développement des politiques de mobilité dans les pays émergents), professeur à l’Université Lyon III , Vice-président du Mouvement européen France et Président de la Fédération des Industries Ferroviaires.

229

le sens de la liberté

L

’honorable J. J. Michel Robert, C.P., C.R., B.A., LL.L. est diplômé du Collège Ste-Marie, Montréal, B.A. en 1958 et de l’Université de Montréal, LL.L. en 1961 et à l’Université McGill, Cours d’admission au Barreau en 1962. Il a été admis au Barreau du Québec le 3 juillet 1962. Monsieur Robert a été associé principal de Robert, Dansereau, Barré, Marchessault et Lauzon à Montréal de 1968 à 1990 puis avocat associé de Langlois Robert de 1990 à 1995. Il a été nommé membre du Comité de surveillance des activités de renseignement de sécurité de 1991 à 1995. L’honorable J. J. Robert a été nommé juge puîné à la Cour d’appel du Québec le 9 mai 1995 et nommé Juge en chef du Québec le 25 juin 2002. Monsieur Robert a aussi été bâtonnier au Barreau du Québec de 1974 à 1975 et président de la Fédération des professions juridiques du Canada de 1976 à 1977. Monsieur Robert a été membre du Conseil Associé du barreau canadien de 1975 à 1982 et du Corps École des Officiers canadiens de 1956 à 1960. Il a été chargé de cours en responsabilité extra contractuelle et en droit judiciaire privé, faculté de droit, Université de Montréal de 1970 à 1980. Monsieur Robert a été Lieutenant de la Réserve supplémentaire dans le Corps Royal canadien des communications en 1960. L’honorable J. J. Michel Robert est auteur et co-auteur de plusieurs livres et articles. Nommé C.R. en décembre 1982 il est aussi Judicial Fellow, American College of Trial Lawyers depuis 1987. Il est aussi membre de l’Association du barreau international, de la Corporation professionnelle des conseillers en Relations industrielles du Québec. Dans le cadre de sa carrière politique, l’honorable J. J. Michel Robert a été assermenté au conseil privé le 5 décembre 1991 par le Très honorable B. Mulroney. Il a été président des jeunes libéraux du Canada de 1963 à 1965. Il a été membre de la Commission royale sur l’union économique et les perspectives de développement 230

les auteurs

du Canada (Commission Macdonald) de 1982 à 1985 et Président du Parti libéral du Canada de 1986 à 1990.

P

aule-Monique VERNES est Professeur émérite de philosophie moderne et politique dans le département de philosophie de l’Université de Provence, vice–présidente de la chaire de l’UNESCO d’étude des fondements philosophiques de la justice et de la société démocratique. Elle est l’auteur d’études sur la mondialisation et les zones de non-droit qu’elle engendre, de travaux sur la pensée des philosophes politiques et en particulier de JJ Rousseau (Les illusions de la communauté, la ville, le fête et la démocratie, ouvrage couronné par l’Académie Française). Ses livres récents ont été écrits en collaboration avec Josiane Boulad– Ayoub, Descartes révolutionnaire et Aux fondements théoriques de la représentation politique. Sa dernière monographie est parue, en 2008, aux PUL, Méfiez-vous de ces cosmopolites...

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Page laissée blanche intentionnellement

Table des Matières Introduction

Peter Leuprecht

Le sens de la liberté.............................................................. 7 Hommage à Bronislav Geremek.................................................... 7 Pourquoi un tel colloque€? ................................................... 8 Quelle liberté€?............................................................................... 8 Quelle loi€?..................................................................................... 9 Droits humains, mondialisation et idéologie panéconomique. .............................................11 Louise Arbour

Mot d’ouverture................................................................ 13 Conférence d’ouverture Dorval Brunelle

Les libertés en contexte....................................................... 17 Préliminaires...................................................................... 17 Les libertés en contexte...................................................... 19 1. L’ordre d’après-guerre...................................................26 2. Comment penser le système des droits dans l’après-guerre froide€?............................................... 32 3. Retour sur la conjoncture..............................................37 Quelques pistes de réflexion en guise de conclusion........... 41

Libertés et Valeurs Libertés et religions gregory baum

La liberté et les religions..................................................... 47 La thèse .............................................................................48 Le catholicisme...................................................................48 Les autres religions............................................................. 50 233

le sens de la liberté

Les droits humains sont-ils occidentaux€?........................... 51 Une dimension universelle.................................................. 53 Repenser la liberté religieuse..............................................54 Salah Basalamah

Le sens de la liberté vu d’une perspective musulmane.......... 59 1. Universalité.....................................................................60 2. Limite.............................................................................63 3. Spiritualité......................................................................66 Conclusion.......................................................................... 67 Liberté et multiculturalisme Christian Philip

Sans multiculturalisme peut-il y avoir liberté€?.................. 69 I. Pas de liberté sans respect du multiculturalisme dans chacun de nos États....................................................70 II. Pas de liberté sans multiculturalisme au plan international........................................................... 74 Pierre Bosset

Concevoir juridiquement la liberté dans une société multiculturelle................................................................... 81

1. Entre individu et société€: les sens axiologiques de la liberté....................................... 84 2. La liberté dans une société multiculturelle€: une problématique encore mal appréhendée par le droit...101 Conclusion........................................................................ 113

Libertés et institutions démocratiques Giorgio Malinverni

Le point de vue du juge.................................................... 123 1. Le rôle de la loi et du principe de la légalité dans le système de la Convention européenne des droits de l’homme...................................................... 124 234

table des matières

2. Le rôle des tribunaux indépendants et impartiaux...... 127 3. Le rôle de la clause «Â€nécessaire dans une société démocratique€»Â€dans la technique des restrictions aux libertés....................................................................... 128

Limites de la liberté

Marie-Françoise Labouz

Restrictions permises des libertés dans la jurisprudence de la cour européenne des droits de l’homme.............................. 135 I. La problématique des restrictions permises...................137 1) De la logique binaire à la logique de gradation€?.............. 138 2) La Cour européenne, objet de suspicion des politiques et des juristes........................................................................ 140 3) L’ingérence de l’État permise sous conditions ................ 142 4) La marge nationale d’appréciation et l’exigence de proportionnalité............................................................... 144 5) La variabilité des paramètres de la marge et de la proportionnalité....................................................... 146

II. L’illustration récente.................................................... 149 1) En présence du consensus, la marge nationale est par principe étroite ......................................................... 149 2) Même en présence du consensus, la marge nationale peut être large .............................................................................. 153 3) En l’absence de consensus, la marge nationale est largepar principe................................................................................. 156 4) Même en l’absence du consensus, la marge nationale peut être étroite............................................................................. 166 5) Le conflit d’objets et de normes ...................................... 167 Alain Bauer

Liberté et sécurité............................................................. 173

235

le sens de la liberté

Table ronde sur les limites de la liberté

Honorable J.J. Michel Robert

Présentation ................................................................... 183 Liberté religieuse et liberté de choix Georges Leroux

La déconfessionnalisation scolaire au Québec.......................... et l’article 41 de la charte des droits et libertés.................... 189 1. Le contexte historique de la loi 95................................ 191 2. Les nouvelles mesures législatives et les principes les justifiant............................................................................193 Paule-Monique Vernes

La pire des lois vaut-elle mieux que le meilleur des maîtres€?............................................. 209 Les Auteurs................................................................ 219 Table des matières.......................................................233

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