Quels accommodements raisonnables en milieu de travail

Quels accommodements raisonnables en milieu de travail ?

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Département des relations industrielles de l’Université Laval

Quels accommodements raisonnables en milieu de travail ?

Sous la coordination de Roch Laflamme avec la collaboration de Alain Barré Pier-Luc Bilodeau Esther Déom Jean Sexton Manon Truchon

LES PRESSES DE L’UNIVERSITÉ LAVAL Québec, 2008

Les Presses de l’Université Laval reçoivent chaque année de la Société de développement des entreprises culturelles du Québec une aide financière pour l’ensemble de leur ­programme de publications. Nous remercions le Conseil des Arts du Canada de l’aide accordée à notre programme de publication. Nous reconnaissons l’aide financière du gouvernement du Canada par l’entremise du Programme d’aide au développement de l’industrie de l’édition pour nos activités ­d’édition.

Couverture : Mariette Montambault Conception graphique de la couverture : Nathalie Duarte Mise en pages : Diane Trottier

ISBN 978-2-7637-8802-9

Les opinions exprimées dans le présent ouvrage n’engagent que la responsabilité de leurs auteurs. Le masculin est utilisé sans discrimination. © Les Presses de l’Université Laval 2008 Tous droits réservés. Imprimé au Canada Dépôt légal (Québec et Ottawa), 4e trimestre 2008

Les Presses de l’Université Laval 2305, rue de l’Université Pavillon Pollack, bureau 3103 Université Laval, Québec Canada G1V 0A6 www.pulaval.com

Collaboratrices et collaborateurs Alain Barré Département des relations industrielles Université Laval Québec Kamel Béji Département des relations industrielles Université Laval Québec Micheline Bélanger Commission des lésions professionnelles Montréal Mustapha Bettache Département des relations industrielles Université Laval Québec Pier-Luc Bilodeau Département des relations industrielles Université Laval Québec Denis Brière Université Laval Christian Brunelle Faculté de droit Université Laval Esther Déom Département des relations industrielles Université Laval Québec

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Collaboratrices et collaborateurs

Annick Desjardins Syndicat canadien de la fonction publique (SCFP) Montréal Claude R. Gravel Gowling Lafleur Henderson, s.e.n.c.r.l. Montréal Myriam Jézéquel Montréal Michel Kelly-Gagnon Conseil du patronat du Québec Montréal Anne-Marie Laflamme Faculté de droit Université Laval Québec Roch Laflamme Département des relations industrielles Université Laval Québec Paul-André Lapointe Département des relations industrielles Université Laval Québec Jacques A. Laurin Robinson Sheppard Shapiro, s.e.n.c.r.l. Montréal Fernand Morin Département des relations industrielles Université Laval Québec

Collaboratrices et collaborateurs

Michel Pérusse Groupe-conseil Aon Québec Lise Poulin Confédération des syndicats nationaux Montréal L’honorable Michèle Rivet Tribunal des droits de la personne Montréal Jean Sexton Département des relations industrielles Université Laval Québec Sylvie St-Onge HEC Montréal Montréal Manon Truchon Département des relations industrielles Université Laval Québec Gilles Trudeau Faculté de droit Université Laval Québec François Vaudreuil Centrale des syndicats démocratiques Montréal Diane Veilleux Université de Montréal Montréal

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Sommaire

Préface.................................................................................................. xiii Paul-André Lapointe



Allocution d’ouverture............................................................................xv Denis Brière



Remise du prix Gérard-Tremblay.............................................................1 Paul-André Lapointe

1. La mise en œuvre de l’obligation d’accommodement raisonnable en cas d’incapacités : un vecteur d’intégration et de maintien en emploi des salariés handicapés...........................................................5 Anne-Marie Laflamme 2. Table ronde – L’obligation d’accommodement raisonnable en cas d’incapacités Les décisions des tribunaux et la Commission des lésions ­professionnelles (CLP)...........................................................................23 Micheline Bélanger Le droit à l’égalité et le mythe de la normalité......................................35 Annick Desjardins L’obligation d’accommodement raisonnable : pour qui et jusqu’où ?.....47 Jacques A. Laurin 3. Les accommodements au quotidien : défis pour la gestion des ressources humaines Vers des milieux de travail plus inclusifs et plus respectueux de la diversité.........................................................................................63 Sylvie St-Onge et Myriam Jézéquel Commentaires.........................................................................................83 Mustapha Bettache

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Sommaire

4. La négociation des accommodements raisonnables : défis pour les relations du travail Le devoir syndical de juste représentation et l’obligation d’accommodement raisonnable : de l’importance de négocier… un virage.................................................................................................93 Christian Brunelle À quelles conditions la décision syndicale s’impose-t-elle aux salariés syndiqués en matière de droit à l’égalité ?.......................109 Diane Veilleux Commentaires – Le rôle des syndicats en regard de l’obligation d’accommodement en milieu de travail................................................130 Lise Poulin 5. Conférence en l’honneur de Rodrigue Blouin Certes l’accommodement, s’il est raisonnable pour tous !...................139 Fernand Morin 6. Table ronde – Relever les défis de l’accommodement raisonnable Immigration et accommodements raisonnables dans un marché du travail déraisonnable............................................159 Kamel Béji Réflexions sur l’obligation d’accommodement en milieu de travail : jusqu’où l’employeur doit-il accommoder ?.........................................170 Michel Kelly-Gagnon Quels accommodements raisonnables pour les personnes avec incapacités ?.................................................................................182 Michel Pérusse Un droit du travail en mutation............................................................188 L’honorable Michèle Rivet L’effet structurant de l’obligation d’accommodement raisonnable sur les relations industrielles...........................................199 Gilles Trudeau

Sommaire

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Harmoniser droits individuels et collectifs pour des milieux de travail plus inclusifs.............................................208 François Vaudreuil Annexe 1 — Récipiendaires du prix Gérard-Tremblay...............................217 Annexe 2 — Collection Congrès.................................................................219

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Préface Depuis plus de soixante ans, le congrès annuel des relations industrielles est l’occasion d’une rencontre fructueuse entre l’université et la communauté du travail et de l’emploi. En provoquant des échanges entre universitaires et praticiens, il permet de conjuguer des expertises différentes et complémentaires, afin d’enrichir la compréhension des grands enjeux et défis du monde du travail et de l’emploi au Québec. En réunissant les représentants et représentantes des milieux syndical, patronal, gouvernemental et communautaire aux côtés des universitaires et des spécialistes, le congrès des relations industrielles permet la prise en compte de tous les points de vue pertinents. Grâce aux analyses et aux échanges qu’il provoque, le congrès des relations industrielles jette un éclairage fort utile sur les enjeux et contribue à faire émerger des avenues de solutions pour aider les décideurs et les praticiens à relever les défis auxquels ils sont confrontés. Cette année, le congrès porte sur les accommodements raisonnables en milieu de travail. Ce thème est certes d’une actualité brûlante, comme en ont témoigné au cours de l’hiver dernier les audiences de la Commission Bouchard-Taylor, dont le rapport a été déposé en mai 2008. Mais, force est de rappeler qu’il est présent en milieu de travail depuis un certain temps déjà. En effet, des pratiques d’accommodement bien établies existaient déjà en milieu de travail, bien avant l’avènement à une époque somme toute récente du concept d’accommodement raisonnable. Pour s’en convaincre, mentionnons, à titre d’exemple, les pratiques d’accommodement à l’occasion de la réintégration au travail des travailleurs accidentés ainsi que celles permettant aux travailleurs âgés et physiquement diminués un accès privilégié aux emplois moins physiquement exigeants. Néanmoins, l’accommodement raisonnable se pose aujourd’hui dans le monde du travail avec plus d’acuité et cela est dû à deux séries de pressions. D’une part, des pressions internes : il s’agit de la très forte hétérogénéité des populations au travail. La standardisation correspondant à l’uniformité n’est plus tolérable, sous peine de créer des situations de discrimination. D’autre part, des pressions externes sont à l’œuvre : il s’agit de l’obligation de respecter les droits individuels et les droits des minorités, une obligation imposée aux acteurs concernés en milieu de travail par les chartes et les différentes lois. Cette nouvelle dynamique axée sur la promotion des droits individuels et des droits des minorités soulève nombre de questions fondamentales. Quelles sont les obligations des employeurs et des syndicats en matière d’accommodement raisonnable ? Peuvent-ils tous invoquer de la même façon les contraintes excessives ? Comment tenir compte de l’hétérogénéité croissante de la main-d’œuvre tout en développant une identité collective ? Les droits individuels peuvent-ils contribuer à un enrichissement du collectif grâce à la diversité, tout comme la biodiversité et la diversité culturelle sont des facteurs d’enrichissement de la vie et de l’humanité ? Comment conjuguer deux processus devant conduire à une plus grande citoyenneté

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Préface

et une plus grande justice sociale au travail : l’un appuyé sur les droits individuels et supporté par les chartes ; l’autre appuyé sur les droits collectifs et faisant appel à la syndicalisation et à la négociation collective ? Au terme d’une période caractérisée par la primauté accordée aux droits individuels et aux chartes, assisterons-nous à un retour du pendule vers une plus grande importance donnée aux rapports collectifs et aux institutions qui les favorisent ? Voilà quelques-unes des questions qui ont alimenté les réflexions et les débats au cours de ce 63e congrès des relations industrielles. En terminant, je voudrais remercier très sincèrement toutes les conférencières et tous les conférenciers ainsi que les intervenants et intervenantes qui ont généreusement accepté de partager leurs connaissances et leurs expériences à l’occasion de notre 63e congrès. Leurs propos d’une très grande pertinence ont grandement enrichi les réflexions sur les enjeux au cœur des accommodements raisonnables en milieu du travail. Je remercie également tous les participants et participantes dont la présence a rehaussé la qualité de nos débats. Je remercie enfin les membres du comité du programme (Roch Laflamme, coordonnateur, Alain Barré, Pierre-Luc Bilodeau, Esther Déom, Jean Sexton et Manon Truchon) et ceux du comité d’organisation (Claudine Leclerc, Chantale Charlebois et Monick Debroux) pour leur travail remarquable. Paul-André Lapointe, directeur Département des relations industrielles Université Laval

Allocution d’ouverture Je suis très heureux de poursuivre cette tradition maintenant bien établie qui veut que le recteur ou son représentant prenne la parole à l’ouverture ce congrès annuel notoire organisé par le Département des relations industrielles de l’Université Laval. C’est aussi avec beaucoup d’enthousiasme et d’intérêt que je le fais. La problématique que vous allez aborder pour cette 63e édition est éminemment pertinente et, surtout, d’une grande actualité. L’application des accommodements raisonnables en milieu de travail présente, en effet, de nombreux défis et fait l’objet de problèmes criants qui interpellent tout autant les employeurs, les syndicats, les salariés que les gouvernements. Par exemple : • Comment concilier la mise en œuvre de mesures accommodantes et un contrôle étroit des coûts ? • Comment concilier les intérêts collectifs des salariés et la juste représentation à l’égard du salarié discriminé ? • Les personnes frappées d’incapacité retrouvent-elles une juste équité en milieu de travail ? • En matière de conciliation travail-famille, comment gérer la demande grandissante pour des congés de paternité ? • Comment envisager les défis que laisse présager le vieillissement de la population ? Bref, comment concrètement mettre en œuvre cette obligation légale qui vise essentiellement à contrer les normes ou les comportements discriminatoires en milieu de travail ? Autant de questions que ce congrès examinera en profondeur, de façon critique et originale, et qui, cette année encore, rassemble d’éminents conférenciers et ani­mateurs. À cet égard, je tiens à féliciter le comité organisateur qui a su réunir toutes les conditions pour que cette rencontre mène à des discussions et à des réflexions fructueuses. Mesdames Esther Déom et Manon Truchon, messieurs Alain Barré, Pier-Luc Bilodeau, Roch Laflamme et Jean Sexton méritent plus particulièrement tous nos remerciements pour le temps et l’énergie qu’ils ont déployés pour faire de ces deux journées une réussite. La tenue de ce congrès annuel témoigne également du dynamisme remarquable et de la vision dont fait preuve notre Département des relations industrielles depuis sa création, en 1943

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Allocution d’ouverture

• avec le lancement, deux ans plus tard, de la revue Relations industrielles/ Industrial Relations, première revue scientifique en relations industrielles au monde et toujours la seule au Canada, • avec l’instauration, en 1946, d’un congrès annuel où les gens du milieu du travail peuvent échanger sur des sujets importants, controversés et d’actualité et dont la publication des actes constitue une littérature scientifique utile en langue française, • avec la préoccupation constante de son corps professoral d’adapter les programmes de formation aux nouvelles réalités du marché du travail, • avec ses diverses alliances de recherche qui visent le développement de connaissances à la fine pointe des exigences et des composantes du « travail » dans nos sociétés contemporaines. Le Département des relations industrielles s’est ainsi taillé une place plus ­qu’enviable sur la scène nationale et internationale en matière d’approche multidisciplinaire et interdisciplinaire dans les domaines du travail et de l’emploi. Je tiens à en remercier tous les artisans ainsi que tout le personnel actuel, qui sous le leadership du directeur, monsieur Paul-André Lapointe, continuent de placer notre Département des relations industrielles à l’avant-scène de ce domaine en constante évolution. Vos réalisations contribuent, sans contredit, au rayonnement de notre ­institution et à celui de la grande région de Québec partout dans le monde, et nous vous en sommes très reconnaissants. Vous me permettrez de remercier également nos milliers de diplômés, représentés ici en forte majorité, qui par leur compétence et leur engagement dans leur milieu de travail respectif témoignent aussi de la pertinence et de la qualité de la formation reçue au Département des relations industrielles et font honneur à leur alma mater. En terminant, au nom de la direction de l’Université Laval et en mon nom personnel, je tiens à vous manifester notre grande fierté d’accueillir chaque année, ici à Québec, cette rencontre prestigieuse. Cela confirme, une fois de plus, que notre université est une grande université, riche d’une longue histoire et d’une tradition d’excellence, et qu’elle est bien ancrée dans la capitale où elle est établie depuis plus de trois siècles. Cela confirme également que notre université poursuit avec succès la mission qu’elle s’est donnée d’être un lieu de réflexion sur les grands débats de société et d’ainsi favoriser la formulation de nouvelles approches et le développement de nouveaux outils. Vos travaux des prochains jours contribueront certainement à cette interaction nécessaire entre la recherche universitaire et la société. Je vous souhaite donc à toutes et à tous des échanges fructueux et un agréable séjour à Québec. Denis Brière, recteur Université Laval

Remise du prix Gérard-Tremblay

Depuis 1995, le Département des relations industrielles, à l’occasion de son congrès annuel, remet le prix Gérard-Tremblay. Ce dernier a été le premier directeur du Département des relations industrielles de l’Université Laval et aussi le premier sous-ministre du ministère du Travail du Québec. La distinction qui porte son nom est attribuée à une personne dont la carrière témoigne d’une contribution exceptionnelle au développement du champ des relations industrielles. Cette année, le prix GérardTremblay est remis à titre posthume à monsieur Rodrigue Blouin, qui a été professeur au Département des relations industrielles de 1974 à 2007. Rodrigue Blouin détenait un doctorat en droit de l’Université d’Ottawa ainsi qu’une maîtrise et une licence en droit de l’Université Laval. Membre du Barreau du Québec et du Barreau canadien depuis 1969, il a, au tout début de sa carrière professionnelle, exercé le droit du travail en pratique privée de 1967 à 1969. Avant d’entreprendre une carrière universitaire, il a également été agent de recherche et de planification socioéconomique à la Direction générale de la recherche du ministère du Travail et de la Main-d’œuvre de 1968 à 1974. Au cours d’une carrière de près de trente-cinq ans au Département des relations industrielles, le professeur Blouin a occupé divers postes administratifs. Il a notamment été directeur du Département de 1979 à 1982 et directeur des études graduées de 1990 à 1995. Il était membre du comité de rédaction de la revue Relations industrielles/ Industrial Relations depuis 1991. Il a été membre du comité organisateur d’une douzaine de congrès des relations industrielles. D’ailleurs, il était membre du comité organisateur de l’actuel congrès. Le professeur Blouin était un enseignant hors du commun, fort apprécié par les étudiants et très dévoué à leur égard. Au premier cycle, il a principalement donné des cours en droit du travail et des cours portant sur l’arbitrage de griefs. Il a ainsi contribué à la formation de quelques milliers de professionnels dans le domaine des relations industrielles. Au deuxième cycle, il a enseigné de nombreux séminaires et il s’est spécialement distingué dans un séminaire traitant des aspects juridiques de la gestion des ressources humaines, séminaire auquel il était particulièrement attaché et dont le contenu alimentait la production d’un ouvrage, à la rédaction duquel il travaillait intensément ces derniers temps et qui devait paraître dans les prochains mois. Sur les plans de la recherche et de la diffusion des connaissances, le professeur Blouin était très actif et il laisse derrière lui une production remarquable. Il a écrit, en collaboration avec Fernand Morin, professeur émérite au Département des relations LXIIIe congrès des relations industrielles de l’Université Laval

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Remise du prix Gérard-tremblay

industrielles, le Droit de l’arbitrage de grief, dont la première édition est parue en 1975 et la dernière et cinquième édition en 2000. Cet ouvrage est une référence incontournable dans le monde universitaire et dans le milieu des relations du travail. Il a dirigé en 1990 la publication d’un ouvrage sur les Vingt-cinq ans de pratique en relations industrielles au Québec puis à l’occasion du 50e anniversaire du Département, il a codirigé celle du volume Les relations industrielles au Québec : 50 ans d’évolution paru en 1994. En 1996, il a publié La juridiciarisation de l’arbitrage de grief, un ouvrage scientifique résultant de sa thèse de doctorat. Il a signé plus d’une soixantaine d’articles parus dans des revues professionnelles et scientifiques. Il a également publié plusieurs commentaires portant sur la jurisprudence du travail, sans compter les recensions d’ouvrages spécialisés en droit du travail et de l’emploi. Il a fait de nombreuses communications tant devant des auditoires du monde du travail que du monde scientifique, sur les scènes nationale et internationale. Rodrigue Blouin était un conférencier recherché et grandement prisé. Son expertise en relations industrielles et sa connaissance profonde du milieu des relations du travail étaient largement reconnues. Cela lui a valu de collaborer aux travaux et à l’administration d’organismes publics d’importance. Il a notamment été membre du Groupe de travail sur la révision du Code canadien du travail (Partie 1 – rapports collectifs) (1995-1996), dont le rapport intitulé Vers l’équilibre a été publié en 1996. Il avait alors rédigé un rapport minoritaire en faveur de l’interdiction légale de l’usage de travailleurs de remplacement dans les conflits de travail. Il a aussi été membre du Conseil d’administration de la Commission des normes du travail du Québec de 1982 à 1985. Rodrigue Blouin était arbitre de griefs depuis 1975, un arbitre éminemment respecté. Nombre de ses décisions ont fait jurisprudence et sont fréquemment citées et consultées. Il a en outre été l’arbitre en chef au Greffe des tribunaux d’arbitrage du secteur de l’éducation de 1980 à 1984. Rodrigue Blouin était, enfin, fortement engagé dans la promotion de la profession des conseillers en relations industrielles. C’est ainsi qu’il a été vice-président de l’Ordre des conseillers en relations industrielles du Québec de 1986 à 1990 et pour souligner sa contribution au sein de l’Ordre, il a reçu la Distinction Gérard-Dion en 1991. En somme, le professeur Rodrigue Blouin appartient à cette génération qui, après la période de la fondation des relations industrielles, a véritablement contribué au développement du domaine, et ce, dans tous ses aspects : enseignement, recherche et interventions pratiques dans le monde du travail. Figure de proue et leader incontestable de sa génération, il a grandement contribué à une plus grande justice en milieu de travail. Outre l’ampleur de sa contribution, notre collègue Rodrigue était un homme estimé de tous pour sa générosité, son engagement, ses conseils avisés, sa grande disponibilité et son esprit taquin.

Remise du prix Gérard-tremblay

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Son épouse, madame Marielle Blouin, recevra la distinction en son nom. Madame Blouin, c’est avec reconnaissance et fierté que le Département des relations industrielles décerne le prix Gérard-Tremblay à titre posthume à votre mari, le professeur Rodrigue Blouin. Cette distinction lui est remise afin de souligner sa contribution exceptionnelle et remarquable à la promotion des relations industrielles au Québec. Madame Blouin, au nom de tous les congressistes, j’offre toutes mes félicitations pour l’œuvre accomplie par votre défunt mari. Je vous remercie d’être ici présente pour recevoir ce prix. Paul-André Lapointe, directeur Département des relations industrielles Université Laval 28 avril 2008

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La mise en œuvre de l’obligation d’accommodement raisonnable en cas d’incapacités : un vecteur d’intégration et de maintien en emploi des salariés handicapés

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Anne-Marie Laflamme Avocate et professeure Faculté de droit, Université Laval1

La prestation de travail de l’employé est au cœur même du contrat de travail. L’article 2085 C.c.Q. consacre d’ailleurs ce principe en définissant le contrat de travail comme étant « celui par lequel une personne, le salarié, s’oblige pour un temps limité et moyennant rémunération à effectuer un travail sous la direction et le contrôle d’une autre personne, l’employeur ». Traditionnellement, ce lien de subordination du salarié à l’égard de l’employeur justifiait celui-ci d’imposer ses exigences tant en ce qui concerne l’exercice des tâches que les conditions de travail. Le salarié incapable d’accomplir les tâches pour lesquelles il avait été embauché ou encore de respecter les conditions de travail décrétées par son employeur, dans la mesure où celles-ci n’allaient pas à l’encontre des règles d’ordre public, s’exposait au congédiement. Or, l’obligation d’accommodement a complètement bouleversé le cadre d’analyse en cette matière. Suivant cette obligation, l’employeur doit adapter ses règles d’emploi afin de tenir compte des employés incapables de respecter les conditions de travail, voire d’accomplir leur prestation de travail, pour des motifs protégés par les lois sur les droits de la personne. Le syndicat doit lui aussi composer avec cette nouvelle obligation et participer à la recherche de solutions.

1. Chercheure au Centre de recherche interuniversitaire sur la mondialisation et le travail (CRIMT) et membre de la Chaire en gestion de la santé et de la sécurité du travail dans les organisations. En raison de l’abondante jurisprudence concernant les questions traitées dans cet article, les références ont été essentiellement limitées aux décisions les plus récentes. LXIIIe congrès des relations industrielles de l’Université Laval

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Anne-Marie Laflamme

L’interdiction de discriminer en fonction du handicap2 comporte pour l’employeur d’assurer, dans toute la mesure du possible, le respect du droit à l’égalité en priorisant le maintien du lien d’emploi avec le salarié qui s’absente pour cause d’accident ou de maladie ou qui est incapable d’effectuer sa prestation de travail. La mise en œuvre de cette obligation d’accommodement raisonnable, un concept flou, conjuguée à la grande portée donnée à la notion de handicap, suscite un important contentieux. De plus, cette obligation a pris tellement d’ampleur au cours des vingt dernières années qu’elle accorde dorénavant au salarié une protection qui peut se révéler supérieure à celle découlant de la Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles3, du moins en ce qui concerne le maintien du lien d’emploi. Cette situation entraîne plusieurs difficultés d’application. En premier lieu, j’exposerai les nouvelles règles qui s’appliquent dorénavant à l’égard de l’employé incapable d’exercer sa prestation de travail en raison de son état de santé. J’examinerai ensuite les difficultés particulières d’application qui se posent dans le cas du salarié dont le handicap résulte d’une lésion professionnelle.

L’obligation d’accommodement à l’égard de l’employé incapable d’exercer sa prestation de travail en raison de son état de santé Jusqu’à la fin des années 1990, les règles relatives au droit de l’employeur de congédier un employé incapable d’exercer sa prestation normale et régulière de travail pour des motifs liés à son état de santé étaient relativement bien circonscrites. Essentiellement, ce droit était balisé par les dispositions de la Loi sur les normes du travail4, qui protègent le lien d’emploi durant une période relativement courte (en 1991, cette période était de 17 semaines durant les 12 derniers mois ; elle a été augmentée à 26 semaines en 2003), ainsi que par les règles contenues dans les conventions collectives de travail. Traditionnellement, l’employeur pouvait se départir des services d’un salarié en prouvant essentiellement deux éléments : l’absentéisme chronique ou excessif et l’incapacité du salarié de fournir dans un avenir rapproché ou prévisible sa prestation de travail (Rancourt, 2007 : 297). Une quelconque obligation de modifier les conditions de travail ou de reclasser le salarié aux prises avec des limitations fonctionnelles dans un emploi compatible avec son incapacité n’était imposée à l’employeur.

2.

Charte des droits et libertés de la personne, L.R.Q., c. C-12 [ci-après : Charte québécoise], art. 10, 16 et 20. 3. L.R.Q., c. A-3.001 [ci-après : LATMP]. 4. L.R.Q., c. N-1.1.

La mise en œuvre de l’obligation d’accommodement raisonnable

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Sous l’impulsion des règles d’ordre public prohibant le congédiement du salarié absent pour cause de maladie ou d’accident, il arrivait que les parties à la convention collective aient négocié une protection du lien d’emploi pour une durée plus longue. Selon ces clauses, l’employeur pouvait rompre le lien d’emploi au terme d’un délai d’absence continue variant généralement entre 12 et 24 mois5. La validité de ces clauses d’application « automatique » n’avait jamais été remise en question par les tribunaux jusqu’à tout récemment. La jurisprudence rendue au cours des dernières années a radicalement changé ce tableau. Une interprétation large de la notion de « handicap » prévue à l’article 10 de la Charte québécoise, avalisée en 2000 par la Cour suprême du Canada6, permet désormais au salarié malade ou limité physiquement ou psychologiquement d’accéder à la protection offerte par les règles de nature constitutionnelle qui interdisent la discrimination en emploi. De fait, la notion de « handicap » comprend généralement toute incapacité liée à l’état de santé, incluant la toxicomanie et l’alcoolisme (Laflamme, 2002 : 141). Par ailleurs, la Cour suprême précisait en 2004 que les droits contenus dans les lois sur les droits de la personne sont « incorporés implicitement » dans toute convention collective de travail7. Face à un employé qui présente une incapacité totale mais temporaire ou une incapacité partielle liée à son état de santé, l’employeur est dorénavant tenu d’envisager toutes les mesures destinées à maintenir le lien d’emploi, sous la seule limite de la contrainte excessive (Roux et Laflamme, 2007 : 201). Ces mesures peuvent être de deux ordres. Les premières invitent à adapter certaines conditions de travail aux besoins particuliers de l’employé handicapé ; les secondes comprennent la modification du travail lui-même lorsque l’employé handicapé n’est plus en mesure de l’exercer (Brunelle, 2001 : 270). Minimalement, l’employeur doit examiner la possibilité de modifier l’horaire de travail de la personne malade ou aux prises avec des limitations fonctionnelles. Le désaccord manifesté envers l’accommodement par les autres salariés ne constitue pas nécessairement une contrainte excessive, à moins d’établir que le réaménagement envisagé par l’employeur porte atteinte de manière significative à leurs droits (Brunelle, 2004 : 140). Dans quelques décisions récentes, il a été jugé que l’accommodement raisonnable pouvait même, en certaines circonstances, justifier d’outrepasser les règles de l’ancienneté prévues dans la convention collective et dès lors permettre à ­l’employeur

5. 6. 7.

Le plus souvent, il s’agit de la période durant laquelle le salarié reçoit des prestations d’invalidité. Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Montréal (Ville), [2000] 1 R.C.S. 665. Parry Sound (district), Conseil d’administration des services sociaux c. S.E.E.F.P.O., section locale 324, [2003] 2 R.C.S. 157.

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Anne-Marie Laflamme

de procéder par voie de supplantation8. Enfin, l’employeur doit permettre un retour progressif lorsque cela ne lui impose aucune contrainte excessive, ce qui est rarement démontré9. Lorsque l’accommodement comporte une modification du travail lui-même, il faut distinguer les fonctions secondaires des fonctions essentielles (Brunelle, 2001 : 283). En règle générale, la seule incapacité d’exécuter les fonctions secondaires ou accessoires d’un poste confère le droit d’exiger un réaménagement. Les tribunaux se sont également interrogés sur la portée de l’obligation d’accommodement lorsque l’incapacité empêche l’exécution des fonctions essentielles du poste occupé par le salarié handicapé. Dans un tel cas, existe-il un droit au reclassement ? La reconnaissance de ce droit constitue-t-elle le corollaire de la règle de l’accommodement raisonnable ? L’employeur a-t-il le devoir d’offrir un poste compatible avec les limitations fonctionnelles du salarié, si ce poste existe et s’il est disponible ? Selon les tribunaux, le but visé par la règle de l’accommodement est de permettre, dans la mesure du possible, un retour au travail des employés affectés d’un handicap. L’obligation d’accommodement suppose donc une contrainte acceptable10. Par conséquent, s’il existe une « solution pratique » autre que le congédiement et que l’employeur ne l’a pas envisagée, sa décision pourrait être entachée d’illégalité. À cet égard, les tribunaux ne se contentent pas de simples allégations selon lesquelles les contraintes sont « excessives », mais ils exigent plutôt une démonstration précise, complète et étoffée des difficultés importantes liées à la mise en œuvre d’une mesure d’accommodement raisonnable11. Plusieurs arbitres n’hésitent plus à affirmer que l’obligation d’accommodement transcende les limites de la convention collective, voire celles de l’unité d’accréditation12.

8.

9.

10. 11.

12.

Il en serait ainsi, du moins, lorsque les salariés visés par la supplantation se font imposer une modification de leurs conditions de travail tout en conservant néanmoins leur emploi : Association internationale des machinistes et des travailleuses et travailleurs de l’aérospatiale, section locale 712 c. Bombardier Aéronautique, [2006] R.J.D.T. 447 (T.A.) et Syndicat du personnel de soutien du Collège Mérici (FISA) c. Collège Mérici, [2006] R.J.D.T. 1238 (T.A.). Alliance du personnel professionnel et technique de la santé et des services sociaux et Centre de santé et de services sociaux de Sorel-Tracy, D.T.E. 2007T-249 (T.A.) et Brunet et Arthrolab inc., [2007] R.J.D.T. 1065 (C.R.T.), requête en révision judiciaire : C.S. 500-17-037883-074. Central Okanagan School District No. 23 c. Renaud, [1992] 2 R.C.S. 970 [ci-après : Renaud], p. 984. Centre jeunesse des Laurentides c. Syndicat des employés de services sociaux des Laurentides (CSN), D.T.E. 2006T-988 (T.A.) et Audet c. Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada, D.T.E. 2006T-938 (T.C.D.P.). Association professionnelle des technologistes médicaux du Québec et CHUQ (CHUL), D.T.E. 2004T-455 (T.A.) et CHCR Antoine-Labelle – Centre de L’Annonciation et Fédération interprofessionnelle de la santé du Québec (FIQ), D.T.E. 2007T-852 (T.A.).

La mise en œuvre de l’obligation d’accommodement raisonnable

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Cela dit, l’employeur se conforme généralement à son obligation en effectuant des tentatives sérieuses afin de reclasser le salarié handicapé : pour ce faire, il peut adapter un poste de travail déjà existant ou procéder à une réaffectation. Bref, il lui revient de faire des efforts significatifs en vue de trouver un emploi qui serait à la fois disponible et convenable pour le salarié handicapé. L’absence d’un tel poste, que le salarié pourrait objectivement occuper en fonction de sa condition médicale, fera échec à ces tentatives et permettra de justifier le congédiement. Le coût exorbitant que pourrait générer cette adaptation, le caractère interchangeable ou non des emplois dans l’entreprise et le préjudice indu à l’exploitation de celle-ci figurent aussi parmi les critères pertinents (Brunelle, 2001 : 248). En définitive, les possibilités réalistes d’accommodement ne sont pas les mêmes pour un employeur exploitant une petite entreprise que pour un autre qui en exploite une de taille plus importante13. Lorsque la condition pathologique ou l’état de santé d’un salarié partiellement incapable lui permet d’effectuer les fonctions essentielles d’un poste disponible dans l’entreprise, l’employeur doit prouver qu’il lui est impossible de matérialiser cette réaffectation sans subir de contrainte excessive, même s’il s’agit de lui confier un poste à temps partiel. Cependant, l’employeur ne serait pas tenu d’embaucher une autre personne pour faire équipe avec un salarié en vue d’effectuer les tâches que ce dernier ne pourrait accomplir en raison de son incapacité partielle (Roux et Laflamme, 2007 : 204). L’employeur est-il pour autant tenu de créer un emploi particulier lorsque aucun autre emploi compatible avec les limitations fonctionnelles du salarié n’est disponible ? La réponse négative à cette question semble faire l’unanimité tant en jurisprudence qu’en doctrine. Il y aurait ici un obstacle dirimant à la consécration d’une obligation de cette nature à titre de corollaire à la règle de l’accommodement raisonnable, à moins évidemment que le contrat de travail ou la convention collective ne le prévoie expressément (Brunelle, 2001 : 305). La garantie du droit à l’égalité ne peut, en effet, dans sa normativité, conférer un avantage indu aux personnes victimes de discrimination sur les plans de l’accès au travail et du maintien en emploi (Brunelle, 2001 : 308 ; Laflamme, 2002 : 155). Ainsi, l’employeur ne serait pas tenu de créer un nouveau poste dans l’unique but de maintenir le lien d’emploi avec un salarié incapable d’exécuter sa prestation de travail ou de remplir les exigences minimales requises par un autre emploi disponible correspondant à ses limitations fonctionnelles.

13. La Cour suprême du Canada indiquait récemment que la preuve de l’existence d’une contrainte excessive résultant de l’absence d’un employé pourrait s’avérer complexe dans le cas d’une grande entreprise : Centre universitaire de santé McGill (Hôpital général de Montréal) c. Syndicat des employés de l’Hôpital général de Montréal, 2007 CSC 4 [ci-après : Centre universitaire de santé McGill], para. 27.

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Cette affirmation doit toutefois être nuancée à la lumière d’un jugement récent rendu par la Cour d’appel du Québec. La décision Hydro-Québec14, rendue par la Cour d’appel du Québec en 2006, illustre de manière éloquente le lourd fardeau de preuve que doit rencontrer l’employeur en présence d’un employé devenu incapable d’exercer ses fonctions. Dans cette affaire, la salariée, souffrant de dépression nerveuse et de troubles de la personnalité, avait manqué près de 900 jours de travail entre 1994 et 2001. Cette situation s’était conjuguée à un long conflit de travail entre la salariée, ses supérieurs et ses collègues de travail. Au terme de plusieurs tentatives de retour au travail, l’employeur lui impose un congédiement administratif le 19 juillet 2001. Tous les experts consultés avaient émis des doutes sérieux quant à sa capacité d’offrir une prestation normale de travail, certains évoquant un risque de rechute évalué à 90 %. L’arbitre rejette le grief de la salariée et sa décision est confirmée par la Cour supérieure. La Cour d’appel casse toutefois ce jugement et considère que l’employeur n’a pas envisagé toutes les mesures d’accommodement possibles avant de rompre le lien d’emploi. Elle reconnaît que l’employeur a fait preuve d’une patience et d’une tolérance remarquables envers l’employée compte tenu de son absentéisme chronique depuis plus de sept ans. Elle décide néanmoins que le congédiement est prématuré. Selon la Cour, une entreprise de l’ampleur d’Hydro-Québec doit examiner toutes les mesures d’accommodement susceptibles de permettre le maintien du lien d’emploi, incluant la possibilité d’aménager un poste particulier, adapté sur mesure à la situation de la salariée, ainsi qu’un retour progressif et un horaire à temps partiel. Or, aucune preuve n’a démontré que l’une ou l’autre de ces mesures pouvait constituer une contrainte excessive pour cette entreprise. On peut valablement s’interroger sur le bien-fondé de ce jugement qui suggère en pratique la création d’un poste fait sur mesure dans l’unique but de maintenir le lien d’emploi avec la salariée. Le fait d’imposer un tel fardeau n’a-t-il pas pour effet d’outrepasser les limites du « raisonnable » ? Cela n’est-il pas carrément incompatible avec la défense d’exigence professionnelle justifiée, dont l’objet vise justement à permettre à l’employeur de justifier ses normes d’emploi ? À la lumière de ce jugement, on peut se demander quelle est la limite à l’obligation d’accommodement dans le contexte de la grande entreprise qui possède des moyens financiers et organisationnels étendus. En pareil contexte, la contrainte excessive pourrait bien se révéler difficile à démontrer, hormis les cas où l’employé est devenu inapte à exercer toute fonction de façon permanente. Le lien d’emploi doit-il être maintenu à tout prix, dès lors que l’employé demeure avec une capacité résiduelle d’accomplir certaines tâches ? Il serait certainement souhaitable que la Cour suprême

14. Syndicat des employées et employés de techniques professionnelles et de bureau d’HydroQuébec, section locale 2000 (SCFP-FTQ) c. Hydro-Québec, [2006] R.J.D.T. 1 (C.A.), autorisation de pourvoi accueillie par la CSC le 8 février 2007, no 31395.

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saisisse l’occasion qui lui est présentée dans le cadre de ce litige, qui est en délibéré depuis le mois de janvier dernier, afin de fournir des balises plus claires sur cette question. Au demeurant, une telle solution ne devrait certes être envisagée par l’employeur qu’en tout dernier ressort. À cet égard, il convient de souligner que le salarié est appelé, en tout temps, à participer à l’exercice d’accommodement de concert avec l’employeur15. De fait, le salarié est tenu de collaborer à la recherche d’une solution mutuellement acceptable. Un refus systématique ou persistant d’accepter toute mesure d’accommodement jugée « raisonnable » ou un comportement négligeant de sa part à cette occasion pourrait lui être fatal. Malgré tout ce qui précède, les tribunaux ont rappelé que l’employeur n’est pas tenu de maintenir indéfiniment le lien d’emploi avec un salarié malade. Lorsque l’incapacité totale et permanente est confirmée médicalement, l’employeur est en droit de congédier le salarié16. Il en va de même lorsque l’incapacité est totale et qu’il n’y a aucun retour au travail envisageable dans un avenir prévisible. Ainsi, en de telles circonstances, ce n’est pas tant le handicap qui fonde la mesure de congédiement que l’incapacité du salarié de remplir les obligations fondamentales rattachées à la relation de travail17. C’est dans cette perspective que les tribunaux ont été appelés à examiner la légalité des clauses contenues dans certaines conventions collectives prévoyant la perte automatique de l’ancienneté ou du lien d’emploi au terme d’une période d’absence continue. Appliquant le droit quasi constitutionnel à l’égalité, les tribunaux ont conclu que l’employeur n’était pas libre de procéder au congédiement sitôt le délai expiré, même si la convention collective prévoit explicitement le contraire (Brunelle et Bourgault, 2006 : 288). Dans l’arrêt Centre universitaire de santé McGill18, la Cour suprême devait décider si l’arbitre avait correctement apprécié l’obligation d’accommodement à l’égard d’une salariée congédiée au terme d’une absence pour raison de santé en application d’une clause de la convention collective prévoyant la rupture du lien d’emploi à l’expiration d’une période d’absence prédéterminée de 36 mois. La Cour suprême a estimé que « l’accommodement raisonnable est incompatible avec l’application mécanique d’une norme d’application générale » comme l’était, en

15. Renaud, précité note 9, p. 995. 16. Syndicat national des employés municipaux de Pointe-Claire (CSN) c. Boisvert, [2000] R.J.D.T. 512 (C.S.), requête pour permission d’appeler rejetée, C.A. 500-09-009507-005, autorisation de pourvoi à la CSC rejetée le 22 mars 2001. 17. Québec (Procureur général) c. Syndicat de professionnelles et professionnels du gouvernement du Québec (SPGQ), [2005] R.J.D.T. 639 (C.A.), para. 76, repris dans Syndicat des employées et employés professionnels-les et de bureau, section locale 571, CTC-FTQ (SEPB) c. Barreau du Québec, D.T.E. 2007T-137 (C.A.), para. 31. 18. Centre universitaire de santé McGill, précité note 12.

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l’espèce, la norme prévue à la convention collective. Elle précise toutefois que la clause prévue à la convention collective constitue un « élément important » dans ­l’appréciation par le tribunal de l’accommodement raisonnable, de sorte qu’il appartiendrait au salarié ou au syndicat accrédité de démontrer qu’une mesure additionnelle à celle négociée par les parties doit être imposée. Cette preuve n’ayant pas été faite en l’espèce, la Cour suprême confirme le bien-fondé du congédiement. Cette décision est intéressante parce qu’elle accorde une certaine valeur à la norme d’accommodement négociée par les parties, celle-ci pouvant opérer un inversement du fardeau de la preuve. Toutefois, cette interprétation a pour effet d’assujettir, dans une certaine mesure, l’accommodement raisonnable, norme essentiellement individualisée, aux limites imposées par la convention collective de travail (Roux et Laflamme, 2007 : 212). De plus, cette décision suscite d’autres questionnements : l’interprétation retenue par la Cour suprême est-elle valable nonobstant la durée de la clause négociée ? Doit-on l’appliquer à l’égard de toute mesure d’accommodement intégrée à la convention collective ? Les tribunaux devront vraisemblablement répondre à ces questions qui, pour l’heure, demeurent non résolues. Au demeurant, l’analyse de la jurisprudence démontre que les règles traditionnelles appliquées par les employeurs face à l’incapacité liée à l’état de santé ont été complètement modifiées par l’introduction de l’obligation d’accommodement raisonnable. Ces nouvelles règles, favorables au maintien en emploi des personnes atteintes d’un problème de santé, remettent en cause non seulement l’étendue du droit de direction de l’employeur, mais également le rôle des syndicats (Brunelle, 2007 : 82). Ces derniers, traditionnellement voués à la défense des droits collectifs, doivent maintenant collaborer à la mise en place de mesures individualisées, même si ces mesures peuvent avoir pour effet de maintenir d’autres salariés dans des situations d’emploi précaires ou encore d’alourdir leur charge de travail. Bref, si l’obligation d’accommodement incombe d’abord à l’employeur, les syndicats ont un rôle unique et positif à jouer afin de faciliter le maintien en emploi des salariés handicapés (Williams-Whitt, 2007 : 423). Finalement, un autre problème se pose en ce qui a trait à l’arrimage entre l’obligation d’accommodement raisonnable et les obligations relatives au droit de retour au travail découlant de la LATMP. En effet, on constate que les protections découlant de la Charte québécoise outrepassent dorénavant les obligations de l’employeur selon la LATMP, du moins en ce qui concerne le maintien du lien d’emploi. Cela n’est pas sans complexifier la gestion des dossiers pour les parties.

Le cas du salarié dont le handicap résulte d’une lésion professionnelle En 1985, le régime de la LATMP se voulait avant-gardiste en proclamant pour les travailleurs accidentés un droit de retour au travail exorbitant du droit commun, leur permettant de réintégrer de façon prioritaire un emploi chez leur employeur.

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Essentiellement, le droit de retour au travail permet au travailleur victime d’une lésion professionnelle, une fois rétabli, de réintégrer son emploi ou un emploi équivalent sans perte de droits ou, si sa capacité résiduelle ne lui permet pas d’exercer un tel emploi, facilite le retour dans un autre emploi dit « convenable ». Les dispositions relatives au droit de retour au travail se trouvent aux articles 234 à 246 de la LATMP et s’appliquent tant à l’égard du travailleur apte à réintégrer son emploi prélésionnel qu’à celui qui demeure incapable de l’exercer en raison de limitations fonctionnelles liées à sa lésion. Les droits conférés par ces dispositions doivent cependant être exercés à l’intérieur de délais prédéterminés qui varient, selon que le travailleur soit lié contractuellement pour une durée déterminée (le droit de retour au travail pourra alors être exercé jusqu’à la date prévue de terminaison du contrat) ou indéterminée (le délai d’exercice, d’une ou de deux années, est alors fonction du nombre de travailleurs dans l’établissement)19. La notion d’emploi convenable entre en jeu lorsque le travailleur demeure incapable d’exercer son emploi en raison de limitations fonctionnelles persistantes reliées à sa lésion professionnelle. La LATMP prévoit, en effet, que ce travailleur, lorsqu’il devient capable d’exercer un emploi convenable, a droit d’occuper le premier emploi convenable qui devient disponible dans un établissement de son employeur20. Ce droit doit cependant être exercé « sous réserve des règles relatives à l’ancienneté prévues par la convention collective applicable au travailleur21 ». L’emploi convenable est défini à l’article 2 de la LATMP. Il s’agit d’un emploi qui permet au travailleur d’utiliser sa capacité résiduelle et ses qualités professionnelles, qui présente une possibilité raisonnable d’embauche et dont les conditions d’exercice ne comportent pas de danger pour sa santé, sa sécurité ou son intégrité physique compte tenu de sa lésion. Afin de favoriser le retour au travail, la LATMP permet également au travailleur de bénéficier de mesures de réadaptation professionnelle ayant pour objet, lorsque le travailleur ne peut réintégrer son emploi ou un emploi équivalent, de faciliter son accès à un emploi convenable22. Ainsi, l’article 170 de la LATMP prévoit que la Commission de la santé et de la sécurité du travail (CSST) doit s’enquérir auprès de l’employeur de la disponibilité d’un emploi convenable dans l’établissement et dans ce contexte, elle informe le travailleur et l’employeur de la possibilité, le cas échéant, qu’une mesure de réadaptation rende le travailleur capable d’exercer cet emploi avant l’expiration du délai prévu pour l’exercice de son droit de retour au travail. Dans ces conditions, la CSST met en œuvre le programme de réadaptation approprié. Lorsque l’employeur n’a aucun emploi convenable disponible, le travailleur peut bénéficier de

19. 20. 21. 22.

Art. 240, LATMP. Art. 239, al. 1, LATMP. Art. 239, al. 2, LATMP. Art. 166, LATMP.

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services d’évaluation de ses possibilités professionnelles en vue de déterminer un emploi convenable qu’il pourrait exercer23. L’analyse de ces dispositions législatives suscite les commentaires suivants : l’employeur a l’obligation de participer à l’effort de réintégration de l’employé dans un emploi à l’intérieur de l’entreprise. Cet exercice se fait de concert avec un conseiller en réadaptation de la CSST qui vérifie la compatibilité entre les limitations fonctionnelles du travailleur et les emplois proposés. De plus, en vertu des dispositions relatives au droit de retour au travail, le travailleur a le droit d’occuper « le premier emploi convenable qui devient disponible dans un établissement de son employeur ». Ce droit entraîne évidemment une obligation corrélative de l’employeur. Il doit cependant être exercé sous réserve des règles relatives à l’ancienneté et à l’intérieur d’un délai d’un ou de deux ans, selon que l’établissement de l’employeur comptait vingt travailleurs ou plus au début de la période d’incapacité. C’est donc à l’intérieur de ces paramètres législatifs bien précis que l’employeur est tenu à une obligation d’offrir un emploi convenable à un travailleur victime d’une lésion professionnelle (Lafond, 2003 : 95-96 ; Cloutier, 2007 : 100). On ne retrouve dans la loi aucune assise juridique qui fonderait une obligation de l’employeur de modifier un emploi existant pour le rendre « convenable » au sens de la LATMP (la loi parle d’ailleurs d’un emploi « disponible »). De plus, l’agent de réadaptation de la CSST n’a pas le pouvoir de contraindre un employeur à réintégrer le travailleur à l’intérieur de l’entreprise. Le travailleur lui-même peut cependant revendiquer ce droit en se fondant sur deux types de recours distincts prévus à la LATMP. En premier lieu, le travailleur bénéficie du recours prévu à l’article 32 de la LATMP s’il croit avoir été victime d’une mesure discriminatoire en raison de l’exercice d’un droit conféré par la loi. Il peut alors recourir à la procédure de griefs prévue par la convention collective qui lui est applicable ou soumettre une plainte à la CSST. Dans ce dernier cas, il peut bénéficier d’une présomption favorable s’il est établi que la mesure lui a été imposée par l’employeur dans les six mois de la date où il a exercé un droit conféré par la loi24. La CSST, lorsqu’elle dispose d’une telle plainte, peut ordonner la réintégration du travailleur dans son emploi25. Le travailleur peut également intenter les recours prévus aux articles 244 à 246 de la LATMP s’il s’estime lésé dans l’exercice de son droit de retour au travail. Ce recours est intenté devant l’arbitre de griefs si la convention collective contient des dispositions relatives au droit de retour au travail après un accident ou une maladie26. En l’absence de convention collective, les modalités de retour au travail sont déterminées par le comité de santé et de sécurité, s’il y en a un, ou encore par le travailleur

23. 24. 25. 26.

Art. 171, LATMP. Art. 255, LATMP. Art. 257, LATMP. Art. 244, LATMP.

La mise en œuvre de l’obligation d’accommodement raisonnable 15

et l’employeur. À défaut d’entente, l’intervention de la CSST peut être requise27. Lorsqu’elle dispose d’une telle demande, la CSST peut notamment ordonner la réintégration du travailleur dans son emploi, dans un emploi équivalent ou dans un emploi convenable28. La décision de la CSST peut être contestée directement auprès de la Commission des lésions professionnelles (CLP)29. Jusqu’à récemment, la jurisprudence n’avait jamais reconnu l’existence de l’obligation d’accommodement de l’employeur dans le contexte du régime de réparation de la LATMP. Certains auteurs expliquent cette situation par le fait que le nouveau régime législatif était tellement progressiste qu’il atteignait, en quelque sorte, les objectifs de ce devoir (Gilbert, 2006 : 265). Pour leur part, la CSST et la CLP ont considéré que les mesures de réadaptation et le droit de retour au travail prévus à la LATMP constituaient en quelque sorte une procédure d’« accommodement légal » dont les paramètres sont circonscrits par le législateur et ne laissent aucune place à une interprétation fondée sur la Charte québécoise30. De plus, comme la plupart des décisions avaient été suscitées par une plainte déposée en vertu de l’article 32, ces instances estimaient que leur compétence se limitait à vérifier la légalité de la mesure imposée par l’employeur et non sa rigueur ou son opportunité31. En 2001, la Cour supérieure remettait en question cette approche dans l’affaire Ouellette c. C.L.P.32. Selon elle, la cause de congédiement ne pouvait être « juste et suffisante » si elle était illicite au sens de la Charte québécoise. Aussi, dans un contexte où l’employeur avait mis fin à l’emploi du travailleur en raison de ses limitations fonctionnelles sans envisager quelque autre forme d’accommodement, elle acceptait d’intervenir et retournait le dossier à la CLP, exigeant que celle-ci exerce sa compétence en tenant compte des obligations découlant de la Charte québécoise. Cette décision ouvrait toute grande la voie à l’imposition d’une obligation d’accommodement découlant de la Charte québécoise dans le cadre du régime d’indemnisation des lésions professionnelles prévu à la LATMP. On invoqua alors que la CSST avait l’obligation, lorsqu’il s’agissait d’envisager le retour au travail dans l’emploi prélésionnel ou dans un emploi convenable, de tenir compte de l’obligation d’accommodement de

27. 28. 29. 30.

Art. 245 et 246, LATMP. Art. 259, LATMP. Art. 359.1, LATMP. La décision de principe en cette matière est l’affaire Lizotte c. R.S.S.S. MRC Maskinongé, [2003] C.L.P. 463. Cette interprétation a été suivie dans la jurisprudence récente : Lebrun et Société de transport de Montréal (Réseau des autobus), C.L.P.E. 2006LP-267 ; Blouin et A.F.G. Industries Ltée, [2007] C.L.P. 114. 31. Dans le cadre d’un recours du même type, la Cour suprême du Canada a décidé, au début des années 1980, que le fardeau de preuve de l’employeur se limitait à démontrer l’existence d’une « autre cause juste et suffisante » justifiant la mesure imposée à l’employé, par opposition à un prétexte : Lafrance c. Commercial Photo Service inc., [1980] 1 R.C.S. 536. 32. Ouellette c. C.L.P., [2001] R.J.Q. 2953 (C.S.).

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l­’employeur découlant de la Charte québécoise et de rendre ses décisions en conséquence (Néron, 2003 : 177 ; Rancourt, 2004 : 139-140). En mai 2004, la Cour d’appel cassait ce jugement et affirmait que ni la CSST ni la CLP n’avait compétence, en l’espèce, pour imposer, recommander ou suggérer quelque forme d’accommodement que ce soit33. Sans nier l’atteinte prima facie portée aux droits du travailleur au regard de la Charte québécoise, la Cour d’appel rappelait les limites du recours prévu à l’article 32 de la LATMP et précisait que de toute façon, la CSST et la CLP n’avaient pas le pouvoir, en vertu de l’article 257 de la LATMP, d’ordonner la réintégration dans un emploi autre que celui que le travailleur occupait initialement. Elle ajoutait que ces instances se distinguent en cela d’autres tribunaux dont les pouvoirs sont plus étendus à l’égard de l’application et de l’interprétation de la Charte québécoise, notamment l’arbitre de griefs. Il faut dire qu’en l’espèce, les limitations fonctionnelles du travailleur découlaient uniquement d’une condition personnelle mise en évidence dans le cadre de l’investigation relative à la lésion professionnelle. Pour ce seul motif, la Cour d’appel aurait pu se limiter à déclarer que le congédiement du travailleur n’était pas relié à l’exercice d’un droit en vertu de la LATMP, sans pour autant exclure le recours à l’article 32 de la LATMP lorsque le travailleur requiert un accommodement relié aux limitations fonctionnelles découlant directement d’une lésion professionnelle. De façon concomitante, un litige mettant en cause l’application de l’obligation d’accommodement dans le cadre du processus de retour au travail d’un travailleur accidenté était porté devant les tribunaux supérieurs. Le 13 janvier 2005, la Cour supérieure cassait une décision de la CLP au motif qu’elle avait omis de tenir compte de l’obligation d’accommodement de l’employeur dans le cadre de la détermination de la capacité du travailleur à exercer son emploi34. Saisie de l’affaire, la Cour d’appel rejeta le pourvoi à l’encontre de cette décision, en prenant soin toutefois d’exclure de ses motifs la question de l’accommodement raisonnable35. À l’automne 2007, la Cour d’appel rendait une autre décision36 dans le cadre d’un litige survenu à la suite d’une plainte déposée en vertu de l’article 32 de la LATMP, cette fois dans un contexte où une travailleuse demandait de déclarer illégale une disposition d’une convention collective qui la privait du droit de recevoir des prestations complémentaires de maternité en raison du fait qu’elle avait bénéficié d’un retrait préventif37. Or, de manière surprenante, la Cour acceptait cette fois de disposer de 33. Mueller Canada inc. c. Ouellette, [2004] C.L.P. 237 (C.A.), requête pour autorisation de pourvoi à la CSC rejetée le 18 novembre 2004, no 30435, para. 60 [ci-après : Mueller]. 34. Lachapelle c. CLP, C.S. 500-17-021075-042, 13 janvier 2005. 35. Provigo c. Lachapelle, D.T.E. 2006T-766 (C.A.). 36. Gauthier c. Commission scolaire Marguerite-Bourgeoys, D.T.E. 2007T-920 (C.A.). 37. L’art. 227 de la Loi sur la santé et la sécurité du travail, L.R.Q. c. S-2.1 protège la travailleuse qui a exercé ce droit à l’encontre de toute mesure discriminatoire et l’art. 228 renvoie à la procédure prévue à l’art. 32 de la LATMP.

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l’argument fondé sur la Charte québécoise et faisait droit aux prétentions de la travailleuse. Elle affirmait donc que la CLP avait le pouvoir de déclarer inopérante ou invalide une disposition d’une convention collective contraire à la Charte québécoise, mais précisait qu’elle ne disposait pas de celui d’imposer une mesure de réparation tel un accommodement raisonnable38. Malgré les efforts déployés par la Cour d’appel afin de concilier cette décision avec l’arrêt Mueller, elle nous paraît plutôt la remettre en question sous plusieurs aspects. D’une part, si la CLP a le pouvoir, dans le cadre d’une plainte selon l’article 32 de la LATMP, de vérifier la légalité d’une disposition de la convention collective au regard de la Charte, elle doit bien avoir celui de vérifier la compatibilité des dispositions de sa propre loi constitutive avec cet instrument de nature constitutionnelle. D’autre part, on comprend mal pourquoi la Cour d’appel persiste à refuser de reconnaître la compétence de la CLP pour imposer un accommodement raisonnable, en interprétant la LATMP à la lumière de la Charte, alors qu’elle n’a aucune hésitation à lui reconnaître compétence pour invalider une disposition relevant d’un instrument dont l’interprétation relève de la compétence exclusive d’un autre tribunal, et ce, alors que le coauteur de cet instrument, en l’occurrence le syndicat, n’est même pas partie au litige. Du reste, cette résistance à appliquer les règles de l’accommodement raisonnable dans le cadre de l’exercice du droit de retour au travail suscite des situations conflictuelles. Ces difficultés sont bien mises en évidence par l’analyse de l’abondant corpus jurisprudentiel émanant des arbitres de griefs. L’étude de cette jurisprudence témoigne de la nécessité d’harmoniser ces normes qui relèvent de logiques juridiques différentes, et ce, de manière à respecter le droit du travailleur à un accommodement raisonnable tout en préservant l’autonomie du régime de réparation de la LATMP (Laflamme, 2007 : 239). Rappelons qu’au cours des dernières années, les arbitres de griefs se sont vu reconnaître une compétence de plus en plus étendue à l’égard de la mise en œuvre du droit à l’égalité en milieu de travail, facilitant ainsi les recours des travailleurs syndiqués en cette matière39. Pourtant, en présence d’un travailleur qui revendique le droit de réintégrer le travail chez son employeur à la suite d’une absence pour lésion professionnelle, leur marge de manœuvre demeure considérablement réduite. En effet, les tribunaux supérieurs ont maintes fois rappelé, à juste titre, la compétence exclusive de la CSST à l’égard des questions visées par la LATMP40, notamment en ce qui a trait à la détermination de la capacité du travailleur victime d’une lésion professionnelle à exercer son emploi, un emploi équivalent ou un emploi convenable, compte tenu de ses limitations fonctionnelles (Laflamme, 2007 : 240). Cette compétence restreint d’autant celle des autres tribunaux en cette matière, notamment celle des arbitres de griefs, sauf pour ce qui a trait aux modalités de retour au travail lorsque celles-ci sont

38. Gauthier c. Commission scolaire Marguerite-Bourgeoys, précité note 35, au para. 68. 39. Parry Sound, précité note 6. 40. Cette compétence exclusive découle de l’art. 349 de la LATMP.

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prévues, le cas échéant, dans une convention collective de travail41. Or, ces modalités n’entrent en jeu, selon l’interprétation dominante en jurisprudence, qu’après une décision d’aptitude à retourner au travail (Laflamme, 2007 : 240). Cette situation a été à l’origine de nombreux conflits lorsque des travailleurs victimes de lésion professionnelle ont revendiqué auprès de leur employeur, par voie de griefs, leur droit à l’accommodement dans le cadre d’une demande de réintégration au travail. Si l’on ne peut nier la compétence des arbitres lorsqu’il s’agit de mettre en œuvre le droit à l’égalité, ceux-ci ne peuvent pour autant remettre en question les décisions rendues par la CSST sur les matières qui relèvent de sa compétence exclusive. L’arbitre de griefs serait donc lié par la décision finale portant, par exemple, sur l’incapacité de l’employé à exercer son emploi prélésionnel, et ce, même s’il appert que cet emploi aurait pu être modifié afin de respecter la capacité résiduelle du plaignant. La question est encore plus complexe si le grief est logé alors que la CSST a déterminé que l’employeur n’avait aucun emploi convenable disponible respectant les limitations fonctionnelles du travailleur, auquel cas elle s’est prononcée sur sa capacité à exercer un emploi convenable ailleurs sur le marché du travail, établissant alors son plan de réadaptation en conséquence. L’analyse de la jurisprudence arbitrale portant sur ces questions révèle que les arbitres adoptent des positions fluctuantes (Laflamme, 2007 : 241). À plusieurs reprises, ils ont considéré qu’ils n’avaient aucune compétence rationae materiae, dès lors que les questions soumises devant eux les obligeaient à statuer sur la capacité d’un travailleur victime d’une lésion professionnelle à exercer son emploi, un emploi équivalent ou un emploi convenable, puisque ces questions relèvent de la compétence exclusive de la CSST. Selon cette interprétation, l’employeur qui se conforme aux décisions de la CSST en cette matière se trouve à remplir, du coup, son obligation d’accommodement42. Toutefois, plusieurs autres arbitres, sans nier la compétence exclusive de la CSST pour se prononcer sur la capacité du travailleur, ont considéré qu’ils avaient la compétence pour déterminer si l’employeur s’était conformé à son obligation d’accommodement, et ce, même dans le contexte d’un accident de travail. Ils s’attribueront plus facilement cette compétence lorsque l’affaire ne les oblige pas à contredire explicitement une décision de la CSST ou encore lorsque le droit de retour au travail est expiré (Laflamme, 2007 : 243).

41. Art. 244 à 246, LATMP. 42. Syndicat des travailleurs (euses) de la Station Mont-Tremblant (CSN) c. Station MontTremblant, [2005] R.J.D.T. 360 (T.A.), para. 79 et 80, requête en révision rejetée : [2005] R.J.D.T. 764 (C.S.), requête pour permission d’appeler rejetée le 13 septembre 2005 : C.A. 500-09-015739-005.

La mise en œuvre de l’obligation d’accommodement raisonnable 19

Dans une décision récente43, l’arbitre Denis Tremblay adopte une approche originale, selon laquelle l’arbitre serait compétent pour entendre un grief déposé entre le moment où l’employé est déclaré incapable d’exercer son emploi prélésionnel en raison de ses limitations fonctionnelles et celui où la CSST se prononce sur les mesures de réadaptation le concernant, de manière à s’assurer que l’employeur assume son devoir d’accommodement. Évidemment, une telle compétence « morcelée » présente des inconvénients pratiques importants, sinon insurmontables, notamment par la multiplicité des instances auxquelles le travailleur devrait s’adresser afin de faire valoir ses droits. Par contre, cette insistance des arbitres à chercher prise à l’égard de l’obligation d’accommodement en contexte de lésion professionnelle témoigne certainement de leur réticence à cautionner un régime qui confère aux travailleurs handicapés à la suite d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle des droits moins avantageux qu’aux travailleurs handicapés en raison d’une condition personnelle. Un exemple éloquent, actuellement en litige devant la Cour d’appel, permet d’illustrer les écueils de cette dualité de régimes44. Dans cette affaire, le processus de consolidation de la lésion du travailleur s’était soldé par des limitations fonctionnelles permanentes. À la suite des rencontres entre l’employeur, le travailleur, le syndicat et la CSST, cette dernière avait conclu que le poste de journalier, occupé auparavant par l’employé, ne respectait pas ses limitations permanentes et qu’aucun autre poste convenable n’était disponible dans l’entreprise. La CSST détermina donc un emploi convenable, soit celui de préposé au service à la clientèle, que le travailleur serait éventuellement capable d’occuper ailleurs sur le marché du travail et entreprit un programme de réadaptation visant à le rendre apte à l’exercer. Convaincu que l’employeur pouvait modifier ses tâches de journalier de manière à ce qu’il puisse les exercer, le travailleur exigea qu’un grief soit déféré à l’arbitrage45 et fit valoir ses prétentions. L’arbitre accueillit l’objection préliminaire de l’employeur et déclina la compétence au motif que le litige relevait de la compétence exclusive de la CSST, laquelle avait déclaré le travailleur inapte à réintégrer le poste qu’il revendiquait. La Cour supérieure cassa cette décision et déclara que l’arbitre devait vérifier si l’employeur s’était acquitté de son obligation d’accommodement raisonnable. L’affaire a été portée en Cour d’appel. Si l’on suit le raisonnement de la Cour supérieure jusqu’au bout, un arbitre pourrait donc éventuellement considérer le travailleur apte à exercer son emploi

43. Association des musiciens et musiciennes de l’Orchestre symphonique de Québec et Orchestre symphonique de Québec, Me Denis Tremblay, T.A. 2006-03-27, requête en révision judiciaire rejetée le 3 juillet 2007 : C.S. 200-17-006948-061. 44. Syndicat de la fonction publique c. Beaulieu, [2007] R.J.D.T. 437, requête pour permission d’appeler accueillie : C.A. 200-09-005969-073. 45. Roy et Syndicat de la fonction publique du Québec inc., [2004] R.J.D.T. 1106 (C.R.T.) (la plainte contre le syndicat pour manquement au devoir de juste représentation fut accueillie et le dossier fut déféré à un arbitre).

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de journalier en imposant à l’employeur l’obligation de le modifier pour tenir compte de ses limitations permanentes, ce que la CSST s’était refusée à faire jusqu’à présent. Les décisions de la CSST n’ayant pas été contestées, ce travailleur aurait ainsi bénéficié d’indemnités et d’un programme de réadaptation visant à lui permettre d’occuper un emploi convenable ailleurs sur le marché du travail, sans égard au fait que d’autres mesures de réadaptation de la CSST, vraisemblablement moins onéreuses, auraient pu lui permettre de réintégrer le poste qu’il occupait chez son employeur initial. Cette décision démontre bien l’importance de concilier les exigences de l’accommodement raisonnable avec celles découlant du droit de retour au travail prévu à la LATMP. En effet, le droit de retour au travail devrait imposer à l’employeur la réalisation d’un exercice complet, comportant une analyse sérieuse des limitations fonctionnelles du travailleur et des postes existants à l’intérieur de l’entreprise et compatibles avec ces limitations. Cette analyse devrait tenir compte de la possibilité de modifier un poste de travail afin de l’adapter à la capacité résiduelle du travailleur, sous réserve d’une contrainte excessive. La CSST possède les ressources et l’expertise nécessaires afin de faciliter cette démarche, et elle dispose d’instruments financiers susceptibles de permettre l’adoption de mesures qui seraient autrement irréalisables. Il s’agit donc certainement de l’instance la plus appropriée pour statuer sur l’ensemble des questions entourant le retour au travail d’un travailleur victime d’une lésion professionnelle, d’autant plus que ses décisions conditionneront la mise en place des programmes de réadaptation qu’elle administre. La multiplicité des instances compétentes risque, au contraire, d’entraîner des décisions contradictoires, sans compter le versement d’indemnités et la mise en place de mesures de réadaptation qui se révéleront inappropriées. De plus, la compétence de la CSST afin d’examiner les mesures d’accommodement s’avère d’autant plus importante pour les travailleurs non syndiqués qui disposent de recours plus limités pour revendiquer leurs droits en cette matière. En somme, une intervention législative serait souhaitable afin d’imposer à l’employeur la même obligation d’accommodement à l’égard des employés victimes de lésion professionnelle que celle qui lui est imposée par la Charte à l’égard de ses employés atteints d’un handicap de nature personnelle.

Conclusion L’accommodement raisonnable à l’égard des employés handicapés soulève de nombreux débats qui rendent d’autant plus ardue la tâche d’en appliquer les principes en milieu de travail. Il est clair, toutefois, que cette obligation, aux contours évanescents, s’impose dorénavant à tous les acteurs du milieu de travail qui doivent composer avec elle par l’entremise d’un exercice individualisé. Le régime de la CSST, dernier bastion de résistance, devrait selon nous intégrer ce concept de manière à uniformiser les règles de droit applicables et à favoriser le retour en emploi.

La mise en œuvre de l’obligation d’accommodement raisonnable 21

Pour certains, ces nouvelles règles suscitent un conflit inévitable entre les droits individuels et les droits collectifs. D’autres y voient une entrave injustifiée aux droits de direction de l’employeur. Nous préférons y voir une manière d’humaniser la relation d’emploi et une occasion sans précédent pour les employeurs et les syndicats de collaborer à la recherche de solutions satisfaisantes pour tous.

Bibliographie

BRUNELLE, Christian (2001), Discrimination et obligation d’accommodement en milieu de travail syndiqué, Cowansville, Éditions Yvon Blais. BRUNELLE, Christian (2004), « Droits d’ancienneté et droits à l’égalité : l’impossible raccommodement ? », dans Barreau du Québec, Service de la formation permanente, Développements récents en droit du travail (2004), vol. 205, Cowansville, Éditions Yvon Blais, p. 101. BRUNELLE, Christian (2007), « Le droit à l’accommodement raisonnable dans les milieux de travail syndiqués : une invasion barbare ? », dans Myriam Jézéquel (dir.), Les accommodements raisonnables : Quoi ? Comment ? Jusqu’où ? Des outils pour tous, Cowansville, Yvon Blais, p. 51. BRUNELLE, Christian et Julie BOURGAULT (2006), « Les absents ont-ils toujours tort ? Un commentaire des arrêts CUSM et SPGQ », dans Barreau du Québec, Service de la formation permanente, Développements récents en droit du travail (2006), vol. 245, Cowansville, Éditions Yvon Blais, p. 265. CLOUTIER, Sophie (2007), « Le retour au travail avec des limitations fonctionnelles et la modification du plan individualisé de réadaptation », dans Barreau du Québec, Service de la formation permanente, Développements récents en droit de la santé et de la sécurité au travail (2007), vol. 263, Cowansville, Éditions Yvon Blais, p. 81. GILBERT, Jean-François (2006), « Les objectifs convergents des Charte québécoise et de la Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles (L.A.T.M.P.) », dans Barreau du Québec, Service de la formation permanente, Développements récents en droit de la santé et de la sécurité au travail (2006), vol. 239, Cowansville, Éditions Yvon Blais, p. 261. LAFLAMME, Anne-Marie (2002), « L’obligation d’accommodement confère-t-elle aux personnes handicapées un droit à l’emploi ? », Revue du Barreau, vol. 62, p.125. LAFLAMME, Anne-Marie (2007), « Le droit de retour au travail et l’obligation d’accommodement : le régime de réparation des lésions professionnelles peut-il résister à l’envahisseur ? », Cahiers de droit, vol. 48, p. 215. LAFOND, Reine (2003), « Le droit au retour au travail : examen pratique de ses paramètres d’exercice », dans Barreau du Québec, Service de la formation permanente, Développements récents en droit de la santé et de la sécurité au travail (2003), vol. 183, Cowansville, Éditions Yvon Blais, p. 61.

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Anne-Marie Laflamme

NÉRON, Jean-Pierre (2003), « Y a-t-il une limite en matière de Plan individualisé de réadaptation (PIR) dans la Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles ? », dans Barreau du Québec, Service de la formation permanente, Développements récents en droit de la santé et de la sécurité au travail (2003), vol. 183, Cowansville, Éditions Yvon Blais, p. 159. RANCOURT, Jocelyn (2004), « L’obligation d’accommodement en matière de santé et de sécurité au travail : une nouvelle problématique », dans Barreau du Québec, Service de la formation permanente, Développements récents en droit de la santé et de la sécurité au travail (2004), vol. 201, Cowansville, Éditions Yvon Blais, p. 121. RANCOURT, Jocelyn (2007), « L’absentéisme est-il encore un motif sérieux de cessation d’emploi ? », dans Barreau du Québec, Service de la formation permanente, Développements récents en droit du travail (2007), vol. 267, Cowansville, Éditions Yvon Blais, p. 295. ROUX, Dominic et Anne-Marie LAFLAMME (2007), « Le droit de congédier un employé physiquement ou psychologiquement inapte : revu et corrigé par le droit à l’égalité et le droit au travail », Cahiers de droit, vol. 48, p. 189. WILLIAMS-WHITT, Kelly (2007), « Impediments to Disability Accommodation », Relations industrielles/Industrial Relations, vol. 62, no 3, p. 405.

Table ronde – L’obligation d’accommodement raisonnable en cas d’incapacités

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Les décisions des tribunaux et la Commission des lésions professionnelles (CLP) Micheline Bélanger Présidente Commission des lésions professionnelles

Les lois applicables Il convient dans un premier temps de rappeler les dispositions pertinentes de la loi : la Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles (LATMP), L.R.Q., c. A-3.001, est une loi de réparation. Son objet est décrit à l’article 1 : 1. La présente loi a pour objet la réparation des lésions professionnelles et des conséquences qu’elles entraînent pour les bénéficiaires. Le processus de réparation des lésions professionnelles comprend la fourniture des soins nécessaires à la consolidation de la lésion, la réadaptation physique, sociale et professionnelle du travailleur victime d’une lésion, le paiement d’indemnités de remplacement du revenu, d’indemnités pour préjudice corporel et, le cas échéant, d’indemnités de décès. La présente loi confère en outre, dans les limites prévues au chapitre VII, le droit de retour au travail du travailleur victime d’une lésion professionnelle.

La loi, de par son objet, en est une d’accommodement, de compromis et d’ajustement à maints égards. Des accommodements que la Commission de la santé et de la sécurité du travail (CSST) doit identifier et mettre en œuvre dans le cadre du processus de réadaptation du travailleur. Il s’agit d’une procédure d’accommodement légale mise en place par le législateur pour pallier les conséquences d’une lésion professionnelle.

La réadaptation L’article 145 de la loi prévoit le droit à la réadaptation requise pour la réinsertion sociale et professionnelle du travailleur : LXIIIe congrès des relations industrielles de l’Université Laval

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Micheline Bélanger 145. Le travailleur qui, en raison de la lésion professionnelle dont il a été victime, subit une atteinte permanente à son intégrité physique ou psychique a droit, dans la mesure prévue par le présent chapitre, à la réadaptation que requiert son état en vue de sa réinsertion sociale et professionnelle.

La réadaptation peut prendre trois formes différentes : physique, sociale ou professionnelle. La réadaptation physique (art. 148 à 150) vise à éliminer ou à atténuer l’incapacité du travailleur et à lui permettre de développer sa capacité résiduelle afin de pallier les limitations fonctionnelles qui résultent de son état (prothèse, orthèse). La réadaptation sociale (art. 151 à 165) a pour but d’aider le travailleur à surmonter, dans la mesure du possible, les conséquences personnelles ou sociales de sa lésion professionnelle, à s’adapter à sa nouvelle situation et à redevenir autonome dans l’accomplissement de ses activités habituelles (intervention psychosociale, véhicule adapté, domicile adapté et autres mesures). La réadaptation professionnelle (art. 166 à 178) a pour fonction de faciliter la réintégration du travailleur dans son emploi, dans un emploi équivalent ou, si ce but ne peut être atteint, de lui permettre l’accès à un emploi convenable (programme de recyclage (études), services d’évaluation des possibilités professionnelles, programme de formation professionnelle, services de soutien en recherche d’emploi, paiement d’une subvention à un employeur, adaptation du poste de travail, paiement de frais pour explorer un marché d’emplois ou pour déménager près d’un nouveau lieu de travail, paiement de subventions au travailleur).

Le droit de retour au travail Conformément à l’article 169 de la loi, la CSST informe le travailleur et son employeur de la possibilité, le cas échéant, qu’une mesure de réadaptation rende ce travailleur capable d’exercer son emploi ou un emploi équivalent avant l’expiration du délai pour l’exercice de son droit de retour au travail. Il y a alors la mise en œuvre d’un programme au terme duquel le travailleur informe son employeur qu’il est redevenu capable d’exercer son emploi ou un emploi équivalent. La CSST établit ce programme en collaboration avec l’employeur et le travailleur.

L’identification d’un emploi convenable Si le travailleur ne peut exercer son emploi ou un emploi équivalent, un emploi convenable est identifié par la CSST, chez l’employeur (art. 170) ou chez un autre employeur. Pour permettre au travailleur d’exercer son emploi, un emploi équivalent ou un emploi convenable chez l’employeur, il peut y avoir une adaptation du poste de travail (art. 176) dont les coûts sont défrayés par la CSST.

Les décisions des tribunaux et la Commission des lésions…

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Une priorité d’emploi Le travailleur qui redevient capable d’exercer son emploi a le droit de réintégrer prioritairement son emploi dans l’établissement où il travaillait lorsque s’est manifestée sa lésion ou de réintégrer un emploi équivalent dans cet établissement ou dans un autre établissement de l’employeur. Pour un contrat à durée déterminée, le travailleur dispose des mêmes droits jusqu’à l’expiration de son contrat (art. 237). Le travailleur a également le droit d’occuper le premier emploi convenable qui devient disponible dans un établissement de son employeur. Ce droit s’exerce cependant sous réserve des règles relatives à l’ancienneté prévues par la convention collective applicable au travailleur (art. 239).

Le droit à la rémunération et à l’accumulation de service La loi confère au travailleur la préservation de certains droits durant son absence, notamment celui à la rémunération et celui à l’accumulation de service (art. 242).

Le droit au travail Il est précisé à l’article 243 de la loi que nul ne peut refuser d’embaucher un travailleur parce que celui-ci a été victime d’une lésion professionnelle, si ce travailleur est capable d’exercer l’emploi visé.

Les mesures prohibées et la présomption légale C’est fréquemment dans le cadre de la contestation d’une décision de la CSST portant sur l’application de l’article 32 de la LATMP et de l’article 227 de la Loi sur la santé et la sécurité du travail (LSST), L.R.Q., c. S-2.1, que le devoir d’accommodement est invoqué par les parties à la CLP, principalement lorsque la présomption prévue à l’article 255 s’applique et que l’employeur doit prouver qu’il a exercé la mesure pour une autre cause juste et suffisante. 32. L’employeur ne peut congédier, suspendre ou déplacer un travailleur ou exercer à son endroit des mesures discriminatoires ou de représailles ou lui imposer toute autre sanction parce qu’il a été victime d’une lésion professionnelle ou à cause de l’exercice d’un droit que lui confère la présente loi.

Le travailleur qui croit avoir été l’objet d’une sanction ou d’une mesure visée dans le premier alinéa peut, à son choix, recourir à la procédure de griefs prévue par la convention collective qui lui est applicable ou soumettre une plainte à la Commission conformément à l’article 253. 227. Le travailleur qui croit avoir été l’objet d’un congédiement, d’une suspension, d’un déplacement, de mesures discriminatoires ou de représailles ou de toute autre sanction à cause de l’exercice d’un droit ou d’une fonction qui lui résulte de la présente loi ou des règlements, peut recourir à la procédure de griefs prévue par la convention collective qui

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Micheline Bélanger lui est applicable ou, à son choix, soumettre une plainte par écrit à la Commission dans les 30 jours de la sanction ou de la mesure dont il se plaint.

La jurisprudence du tribunal en matière d’accommodement raisonnable Les décisions de la CLP et des tribunaux supérieurs portant sur les accommo­ dements raisonnables en matière de lésions professionnelles sont nombreuses. J’ai volontairement choisi deux décisions qui ont été rendues par la CLP en 2003, lesquelles illustrent la position du tribunal jusqu’à ce jour.

La décision Lizotte et RSSS MRC Maskinongé et CSST1 Le 17 juillet 2003, la commissaire Sénéchal rend une décision selon laquelle l’obligation d’accommodement raisonnable ne peut s’appliquer dans le contexte particulier d’une lésion professionnelle. Les faits dans cette affaire sont les suivants : madame Lizotte occupe un emploi sur appel dans un centre pour personnes âgées lorsque survient sa lésion professionnelle. Elle ne détient pas de poste précis. Son travail comporte une diversité de tâches : préposée aux bénéficiaires, cuisinière, buandière, préposée aux travaux ménagers légers et conductrice de véhicules lourds. Son médecin complète un rapport d’évaluation médicale (REM) après la consolidation de sa lésion. Il évalue son atteinte permanente à 2 % et retient des limitations fonctionnelles. Elle reprend son emploi prélésionnel après une absence de neuf mois. Elle soumet une réclamation pour une rechute, récidive ou aggravation après quelques jours de travail. Elle subit une intervention chirurgicale. Son atteinte permanente est fixée à 4 % et de nouvelles limitations fonctionnelles lui sont prescrites. Une démarche de réadaptation est amorcée par la CSST. La travailleuse déclare alors qu’elle n’est pas en mesure de refaire son travail de préposée aux bénéficiaires. Elle soumet qu’elle pourrait faire de l’entretien ménager léger. Une rencontre est fixée à l’établissement de l’employeur à la suite de laquelle la CSST s’apprête à statuer sur le droit de la travailleuse à la réadaptation. Avant que la décision ne soit rendue, il y a une volte-face de la part de la travailleuse qui affirme être en mesure de refaire toutes les tâches de son emploi, et ce, en dépit de l’opinion contraire de son médecin traitant. Elle prétend avoir récemment appris que l’employeur avait mis à la disposition de ses employés des équipements qui lui faciliteraient l’exécution de son travail. Dans ce contexte, la CSST propose une étude ergonomique du travail de madame Lizotte. Les résultats l’amènent à conclure au droit de la travailleuse à la réadaptation. Le plan d’intervention en réadaptation

1.

Lizotte et RSSS MRC Maskinongé et CSST, [2003] C.L.P. 463.

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comporte une référence en ergothérapie. L’ergothérapeute constate que la travailleuse a su s’adapter aux contraintes de son travail et suggère un essai de retour au travail dans chacune des tâches, à raison de deux jours par semaine, en augmentant périodiquement le nombre de jours travaillés, selon la tolérance de la travailleuse. La travailleuse conteste les décisions de la CSST portant sur son droit à la réadaptation et sur le plan d’intervention établi. En réadaptation, des démarches sont effectuées pour trouver un poste de préposée aux bénéficiaires auprès d’un autre employeur. La travailleuse occupe cet emploi à l’essai à temps partiel. Elle n’est pas embauchée après sa période d’essai. Un emploi convenable est identifié par la CSST, soit celui de préparatrice d’aliments. La travailleuse conteste cette décision. Il s’agit de celle dont la commissaire Sénéchal est saisie. La travailleuse n’occupera jamais le poste de préparatrice d’aliments. À l’époque où elle témoigne devant la CLP, elle est préposée aux bénéficiaires chez un autre employeur. Elle évalue que ce travail est plus exigeant que celui qu’elle occupait lors de la survenance de sa lésion professionnelle. Tel que précisé par le représentant de la travailleuse, la contestation à la CLP ne porte pas sur l’emploi convenable mais sur le processus de réadaptation suivi. La travailleuse soumet que l’employeur aurait dû faire preuve d’une meilleure collaboration et qu’il se devait de l’accommoder de façon à lui permettre de refaire son travail prélésionnel. Aux fins du présent document, je m’en tiendrai à la portion de décision portant expressément sur cet argument. La commissaire procède à l’examen des dispositions pertinentes de la Charte des droits et libertés de la personne (L.R.Q., c. C-3). Elle fait état des trois critères retenus par l’honorable juge McLachlin dans la décision ColombieBritannique (Public Service Employee Relations Commission) c. BCGSEU2 : [126] […] l’honorable juge Mc Lachlin adopte une méthode en trois étapes pour déterminer si un employeur a établi, selon la prépondérance des probabilités, qu’une norme discriminatoire à première vue puisse constituer une exigence professionnelle justifiée. La méthode peut se résumer comme suit : – Premièrement, l’employeur doit prouver qu’il a adopté la norme dans un but ou objectif rationnellement lié à l’exécution du travail en cause. L’analyse doit porter non pas sur la validité de la norme particulière mais plutôt sur la validité de son objet plus général. – Deuxièmement, l’employeur doit prouver qu’il a adopté la norme de bonne foi, en croyant qu’elle était nécessaire pour réaliser ce but ou cet objectif. – Troisièmement, l’employeur doit prouver que la norme est raisonnablement nécessaire à la réalisation de son but ou son objectif. Pour ce faire, il doit prouver qu’il ne peut composer avec les personnes qui ont les mêmes caractéristiques que le travailleur sans que cela lui impose une contrainte excessive, que cette contrainte revête la forme d’une impossibilité, d’un risque grave ou d’un coût exorbitant.

2.

[1999] 3 R.C.S. 3.

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La commissaire Sénéchal ajoute que l’obligation d’accommodement découle de la Charte, qu’elle échoit à l’employeur et qu’elle consiste à pallier les conséquences discriminatoires d’une norme qu’il a adoptée. Pour se soustraire à son obligation d’accommodement, ce dernier doit donc démontrer, par une preuve prépondérante, que la norme adoptée constitue une exigence professionnelle justifiée selon le test en trois étapes. Elle conclut que la méthode en trois étapes ne peut s’appliquer au dossier dont elle est saisie. Elle rappelle que toutes les décisions concernant la réadaptation de la travailleuse ont été prises par la CSST, qui rend ses décisions en fonction d’un cadre légal bien établi. Elle s’exprime comme suit : « [135] […] La réadaptation n’est donc pas une question de normes décidées et appliquées par l’employeur. Pour le tribunal, il s’agit d’une distinction fondamentale. » Elle ajoute que « le processus de réadaptation est en soi une procédure d’accommodation légale mise en place par le législateur », d’où la difficulté à intégrer l’obligation d’accommodement et la méthode en trois étapes qui s’applique à des situations d’une toute autre nature. Elle précise qu’elle s’est saisie des questions de Charte et qu’elle en a disposé, contrairement à ce qui sera reproché à la commissaire Giroux dans l’affaire Mueller que nous verrons ultérieurement.

La décision Lahreche et Provigo et CSST3 Dans ce dossier, c’est plutôt l’employeur qui soulève la question de l’accommodement raisonnable. Se référant à la décision Lizotte, il soumet qu’il n’est pas tenu à des mesures d’accommodement à l’endroit du travailleur qui a subi une lésion professionnelle. Les faits se résument comme suit : le travailleur, un boucher, subit un accident du travail lui occasionnant une entorse lombaire et une hernie discale lombaire. Sa lésion est consolidée après cinq mois de traitements. Une atteinte permanente de 3,3 % lui est reconnue de même que des limitations fonctionnelles. La CSST décide qu’il peut reprendre son travail, avec certaines adaptations. Le travailleur conteste cette décision. Devant la CLP, le représentant de l’employeur demande que les dispositions de la Charte en matière d’accommodement soient appliquées. Il demande au tribunal de reconnaître qu’il a adopté des mesures d’accommodement qui rendent le travailleur capable d’exercer son emploi. Le représentant du travailleur soutient plutôt que le droit à l’accommodement raisonnable « est un droit public de protection et que la personne à qui il appartient peut y renoncer ». Il rappelle que monsieur Lahreche n’a pas revendiqué l’application de la Charte et que l’employeur n’a pas un devoir ­d’accommodement « parce que ce n’est pas le droit allégué par le travailleur ». La commissaire Racine précise d’entrée de jeu que la CLP a la compétence pour se saisir des arguments basés sur la Charte et pour se prononcer à sujet. Elle retient l’argument soumis par le travailleur voulant que « il appartient à la personne qui se

3.

Lahreche et Provigo (Division Montréal Détail) et CSST, [2003] C.L.P. 1708.

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croit victime de discrimination de démontrer un lien entre l’atteinte à un droit ou à une liberté […]. Cependant, la personne protégée par la Charte peut toujours renoncer à ce droit et ne pas en réclamer les bénéfices. » Elle juge que la Charte est inapplicable au dossier dont elle est saisie, en l’absence de la démonstration d’une atteinte à un droit ou à une liberté. Elle ajoute : [217] […] la Commission des lésions professionnelles se retrouve dans la situation incongrue où l’employeur invoque un droit qui appartient d’abord au travailleur. En effet, c’est la personne victime d’une atteinte discriminatoire à ses droits qui doit d’abord s’en plaindre et faire la preuve d’une telle violation. Or, en l’espèce, l’employeur prend les devants. Il admet non seulement violer les droits du travailleur, et ce, de façon discriminatoire, mais il fait également amende honorable en proposant des mesures d’accommodement afin de pallier cette discrimination. [218] Avec respect, la Commission des lésions professionnelles est perplexe face à cette démarche. [219] L’employeur prétend-il que, dans tous les cas où une lésion professionnelle laisse des séquelles à un travailleur, il faille escamoter le processus de réadaptation prévu à la loi, processus qui requiert certes une collaboration de l’employeur mais qui repose principalement sur les épaules du travailleur et de la CSST, déclarer qu’un non-retour à l’emploi chez l’employeur est une mesure discriminatoire à l’égard du travailleur au sens de la Charte des droits et forcer ainsi tous les employeurs à démontrer, le cas échéant, qu’il est impossible de reprendre ce travailleur sans que cela leur impose une contrainte excessive ou encore forcer ceux-ci à mettre en place des mesures d’accommodement qui, selon la jurisprudence, peuvent aller très loin, afin de reprendre coûte que coûte le travailleur victime d’une lésion professionnelle ? Les travailleurs pourraient certes se réjouir d’une telle interprétation mais, de l’avis de la Commission des lésions professionnelles, elle irait à l’encontre des dispositions prévues au chapitre de la réadaptation.

Elle conclut que l’employeur n’a aucun droit de revendiquer l’application de la Charte. Elle reprend les arguments invoqués dans l’affaire Lizotte, quant au fait que la situation dans laquelle se retrouve le travailleur ne découle pas d’une action de l’employeur, d’une norme qu’il a adoptée mais plutôt de décisions rendues par la CSST.

Les décisions des tribunaux supérieurs sur les accommodements en matière de lésions professionnelles Deux décisions méritent qu’on s’y attarde. Une première à la suite de laquelle la CLP pensait que le sujet était clos… et une seconde qui pourrait tout remettre en question, comme il est assez fréquent en droit.

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La décision Ouellette et Mueller Canada inc.4 Quatre instances ont décidé dans ce dossier : la CLP, la CLP en révision interne, la Cour supérieure et la Cour d’appel. On pourrait penser que tous les arguments ont été plaidés. Le travailleur, un patroniste, subit une lésion professionnelle qui lui occasionne une entorse lombaire. L’accident est survenu alors qu’il manipulait un patron (125 kg) avec un collègue de travail. Des examens radiologiques démontrent la présence d’une condition personnelle de scoliose lombaire et de spondylose. Le travailleur avait connu deux épisodes antérieurs de lombalgie avant sa lésion professionnelle. La lésion est consolidée sans atteinte permanente et sans limitations fonctionnelles. Cependant, les médecins sont d’avis que monsieur Mueller est porteur de limitations en relation avec sa condition personnelle. Lors de son retour au travail, il est suspendu avec solde puis congédié selon le motif que l’employeur ne peut lui offrir un travail respectant ses limitations personnelles. Selon ce dernier, tous les postes de travail de son entreprise comportent des travaux « lourds ». Compte tenu des limitations fonctionnelles imposées, l’employeur n’est pas en mesure de fournir au travailleur plus de douze semaines de travail par an. De plus, son poste régulier ne peut être aménagé différemment en raison de l’âge de la structure de l’immeuble qu’occupe l’employeur. Le travailleur dépose une plainte en vertu de l’article 32 de la LATMP. Il soutient que l’employeur l’a congédié parce qu’il est président du syndicat et que ses relations avec les représentants de l’employeur sont difficiles. Selon lui, il s’agit du véritable motif de son congédiement, sa condition médicale étant plutôt un prétexte. Lorsqu’il témoigne devant la CLP, il déclare occuper un emploi de même nature chez un autre employeur. Il est d’avis que l’employeur aurait pu acquérir des équipements qui lui auraient permis de conserver son emploi. La CSST refuse la plainte du travailleur. Elle retient qu’il a été congédié parce que son emploi est physiquement exigeant et ne respecte pas les limitations reliées à sa condition personnelle. Il s’agit là d’un motif crédible qui n’est pas un prétexte. La commissaire Giroux confirme la décision de la CSST, entre autres, parce que : « Le rôle du tribunal se limite à apprécier si le motif de congédiement avancé par l’employeur est crédible et s’il s’appuie sur une cause juste et suffisante. Il n’est pas de s’immiscer dans le pouvoir de gestion de l’employeur. » Le travailleur demande une révision interne de cette décision selon le motif que la commissaire Giroux n’a pas disposé des arguments de Charte qu’il avait soulevés devant elle, notamment le fait qu’il est porteur d’un handicap et qu’il a été congédié pour ce motif. De surcroît, l’employeur n’a fait aucun effort pour l’accommoder. Le

4.

Ouellette et Mueller Canada inc. et CSST, C.L.P., 83787-64-9611 et suiv., 99-05-12, T. Giroux.

Les décisions des tribunaux et la Commission des lésions…

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commissaire Lacroix, en révision interne, écarte ces arguments5. Il reconnaît que la commissaire Giroux n’a pas traité des arguments relatifs à l’article 10 de la Charte. Cependant, il estime qu’elle n’avait pas à commenter tous les faits ou à disposer de tous les arguments dans sa décision. Il est d’avis que l’article 20 de la Charte s’applique au cas dont il est saisi. Il s’exprime ainsi : [53] Il résulte donc de la preuve présentée que la distinction fondée sur les aptitudes ou qualités requises, pour exercer l’emploi qu’exerçait monsieur Ouellette, est réputée non discriminatoire, puisque le travailleur n’était pas en mesure, à cause de sa condition, de remplir l’emploi.

Le travailleur dépose une requête en révision judiciaire à l’encontre des deux décisions de la CLP. L’honorable juge Richard Mongeau accueille la requête6. Il est d’avis que la première commissaire devait disposer de l’argument présenté par le travailleur en vertu de la Charte. Il ajoute : [37] […] les mesures d’accommodement ne visent pas à s’immiscer dans la gestion de l’entreprise mais plutôt à créer un équilibre entre le droit de l’employeur de gérer et le droit du travailleur de ne pas être discriminé […]. [41] Le commissaire-réviseur Lacroix était dans la bonne voie dans son analyse de la Charte eu égard à l’argument soulevé par le requérant. Il s’est toutefois arrêté avant de considérer les enseignements de la Cour suprême du Canada eu égard à l’application de la méthode unifiée pour apprécier et déterminer s’il y avait un élément discriminatoire dans la « cause » de congédiement invoquée par l’employeur. [56] Le tribunal est d’avis qu’il est impensable que le législateur ait voulu créer un régime institutionnel de protection des droits fondamentaux qui ferait totalement abstraction des personnes qui se prévalent de l’article 32 de la LATMP, particulièrement lorsque l’on invoque un congédiement relié à un handicap.

Il retourne le dossier à la CLP pour un réexamen de la plainte du requérant. La Cour d’appel accueille le pourvoi de l’employeur, casse le jugement de la Cour supérieure et rejette la requête en révision judiciaire du travailleur7. Le juge Brossard rappelle que le travailleur avait déposé trois griefs dont l’un de congédiement illégal, dont il s’est par la suite désisté. Il déclare à ce sujet : [12] […] Le désistement est malheureux puisque l’arbitre de grief aurait eu la compétence, sans aucune possibilité de contestation, de déterminer si l’appelante avait effectivement exercé tous les efforts possibles d’accommodement susceptibles de remédier au handicap physique de l’intimé (Bergevin c. Commission scolaire de Chambly, [1994] 2 R.C.S. 525).

5. 6. 7.

Ouellette et Mueller Canada inc., C.L.P., 83787-64-9611, 2000-06-05, N. Lacroix. Ouellette c. C.L.P., [2001] C.L.P. 647 (C.S.). Mueller Canada inc. c. Ouellette, [2004] C.L.P. 237 (C.A.).

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Micheline Bélanger

Il ajoute cette remarque fort intéressante : [35] D’entrée de jeu, et avec égards pour le juge de première instance et la qualité de son analyse de la jurisprudence qu’il cite, je suis d’avis qu’il s’est laissé entraîner par l’habile argumentation de l’intimé dans une démarche juridique dont l’effet était d’escamoter, de contourner, sinon même d’évacuer les véritables questions en litige. [36] Ainsi, en premier lieu, la Charte n’était nullement en cause dans la plainte telle que formulée par l’intimé et encore moins son interprétation.

Il situe plutôt le débat comme suit : [46] […] Le débat ne porte pas sur la Charte ; il porte exclusivement sur l’applicabilité au cas d’espèce des interdictions contenues à l’article 32 LATMP en regard de la présomption édictée par l’article 255 et de la compétence conférée par l’article 257 de la même loi.

Il ajoute que les tribunaux administratifs ont non seulement le pouvoir d’interpréter et d’appliquer les chartes, mais qu’ils ont le devoir de le faire pour exercer leur compétence. Cependant, les textes fondamentaux ne sauraient leur conférer une compétence qu’ils n’ont pas. Dans le cas qui lui est soumis, la CSST et la CLP n’avaient pas la compétence d’imposer, de recommander ou de suggérer quelque forme d’accommodement que ce soit. Il ajoute : [61] On voit immédiatement à quelle conséquence absurde mènerait possiblement le maintien des conclusions du jugement entrepris en imposant à l’appelante la réintégration sans restriction de l’intimé dans un emploi qu’il ne peut physiquement exercer ou qu’il ne peut exercer sans aggraver inévitablement sa condition physique déjà suffisamment triste.

Il conclut à l’absence d’erreur manifestement déraisonnable dans les deux décisions. Ce jugement de mai 2004 semblait mettre fin à ce litige amorcé en 1996.

La décision Commission scolaire Marguerite-Bourgeoys et Gauthier8 Les faits dans ce dossier sont les suivants : madame Gauthier est responsable des services de garde dans une école. Elle devient enceinte et bénéficie d’un retrait préventif. Après son accouchement, elle reçoit des prestations d’assurance-emploi. Elle réclame à son employeur des indemnités complémentaires équivalant à 93 % de son salaire. L’employeur refuse sa demande, car pour y avoir droit elle devait cumuler vingt semaines de service au cours des douze mois précédant son congé. Elle soumet une plainte en vertu de l’article 227 de la LSST, qui est acceptée par la CSST selon le motif que les dispositions de la convention collective contreviennent aux articles 5 et 43 de la LSST. L’employeur conteste cette décision à la CLP.

8.

Commission scolaire Marguerite-Bourgeoys et Gauthier, [2004] C.L.P. 1554.

Les décisions des tribunaux et la Commission des lésions…

33

La commissaire Demers infirme la décision de la CSST selon le motif que l’employeur a appliqué la convention collective. Ce faisant, il n’a pas exercé une mesure disciplinaire à l’encontre de la travailleuse. Elle dit à ce sujet : [54] L’employeur a démontré avoir agi dans le respect de la convention S2 en tenant compte des faits et circonstances intrinsèques à la situation vécue par la travailleuse dans l’année qui a précédé son congé de maternité et a également établi que la travailleuse n’a pas droit à l’indemnité qu’elle réclame puisqu’elle ne répond pas à l’exigence requise par l’annexe X de la convention S2, c’est-à-dire qu’elle n’a pas cumulé 20 semaines de travail dans l’année qui a précédé son congé de maternité.

La commissaire écarte les arguments de la travailleuse selon lesquels la décision de l’employeur contrevient aux articles 5 et 43 de la LSST ou des articles 235 et 242 de la LATMP. Quant aux arguments basés sur la Charte, après l’analyse de la jurisprudence, notamment la décision de la Cour d’appel dans l’affaire Mueller, elle en dispose comme suit : « [81] Dans ce contexte, le tribunal considère qu’il n’a pas la compétence pour examiner, disposer ou statuer sur les questions qui relèvent de la Charte. » La travailleuse demande la révision judiciaire de la décision de la CLP qui déclare sa plainte non fondée. L’honorable juge Sylviane Boreinstein rend le jugement pour la Cour supérieure9. Elle décide que la CLP était saisie d’une question mixte de droit et, de fait, au cœur de sa compétence. La norme qu’elle retient est donc celle de ­l’erreur manifestement déraisonnable. Elle reconnaît que la commissaire a commis une erreur au paragraphe [81] précité. Elle évalue cependant que cette erreur n’est pas déter­ minante : [29] […] puisqu’elle base sa décision sur le fait que la cause invoquée par l’employeur à l’encontre de la plainte constitue « une autre cause juste et suffisante » au sens de l’article 255 LATMP et la Charte n’est pas impliquée.

La requête en révision judiciaire est rejetée. La travailleuse en appelle du jugement devant la Cour d’appel. La Cour d’appel accueille l’appel de la travailleuse10. Le juge Vézina rédige les motifs auxquels souscrivent les juges Dalphond et Hilton. La Cour d’appel établit d’abord que la norme de contrôle applicable est celle de l’erreur simple, puisque le dossier soulève des questions de droit, de compétence et de Charte. Le juge Vézina souligne le fait que la commissaire Demers a commis une erreur, tel que relevé par la juge Borenstein. Il ne partage pas l’avis de cette dernière selon lequel l’erreur n’est pas déterminante « parce que la Charte n’est pas impliquée ». D’entrée de jeu, il établit que : [48] Tout décideur ne peut qu’appliquer des lois valides

9.

Gauthier c. Thérèse Demers et CLP et Commission scolaire Marguerite-Bourgeoys, 500-17-024812-052, 2006-12-15, j. Sylviane Borenstein (C.S.). 10. Gauthier c. Commission scolaire Marguerite-Bourgeoys, [2007] C.L.P. 1027 (C.A.).

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Micheline Bélanger [51] […] les dispositions de la Charte qui assurent la protection des droits fondamentaux sont partie intégrante de toute loi sans qu’il soit nécessaire d’en faire mention dans le texte de celle-ci.

Il rappelle que ce principe, l’employeur et le syndicat l’ont inclus dans la convention qui les lie. Il écarte l’argument de l’employeur selon lequel l’arbitre de griefs est le tribunal spécialisé compétent en matière d’interprétation des dispositions de la convention collective : [60] Il n’y a nulle part dans les lois de postulat qu’un seul tribunal spécialisé est compétent pour interpréter la Charte ou que le tribunal le plus spécialisé en cette matière est le seul compétent. [61] L’article 227 de la LSST prévoit plutôt le contraire en offrant le « choix » entre deux voies d’action, soit « la procédure de griefs prévue par la convention collective qui lui est applicable », soit « une plainte par écrit à la CSST ». [63] Certes le législateur aurait pu confier à un seul tribunal spécialisé le soin de trancher les questions de Charte ou subsidiairement donner à tout organisme appelé à en décider un pouvoir de renvoi des questions nouvelles ou complexes à un tel tribunal. Ce n’est pas le cas. [64] Il semble plutôt que le législateur ait favorisé la multiplication des forums afin, me semble-t-il, de favoriser l’accès à la protection de la Charte en toutes circonstances. C’est un choix.

Référant au jugement dans l’affaire Mueller, il reconnaît à la CLP le pouvoir « de déclarer inopérante ou invalide une disposition contraire à la Charte sans pour autant pouvoir imposer quelque autre mesure de réparation tel un accommodement raisonnable ». Il distingue le cas dont il est saisi de l’affaire Mueller alors que le commissaire Lacroix, agissant en révision interne, avait examiné et disposé des arguments de Charte. Il renvoie le dossier à la CLP pour qu’elle complète son analyse de l’affaire à la lumière de la Charte des droits et libertés de la personne et statue de nouveau sur le recours de l’appelante. La CLP n’a pas encore entendu le dossier. Quels seront les impacts de ce jugement sur les décisions à venir à la CLP ? C’est à suivre.

Le droit à l’égalité et le mythe de la normalité Annick Desjardins Avocate et conseillère syndicale Syndicat canadien de la fonction publique

Ce texte se veut une réflexion sur « La mise en œuvre de l’obligation d’accommodement raisonnable en cas d’incapacités » alors que la présentation qui est faite du thème débute par les phrases « La prestation de travail est au cœur de la relation d’emploi. Elle représente l’obligation la plus fondamentale à la charge du salarié. » Avant d’entrer dans le vif du sujet, il convient de rappeler d’où origine l’obligation d’accommodement qui fait couler tant d’encre que certains ont l’impression que celle-ci noie parfois le poisson. L’obligation d’accommodement est une mesure de redressement face à une situation d’inégalité. La notion est d’origine jurisprudentielle : les tribunaux l’ont articulée devant des situations de discrimination indirecte qui ne pouvaient être résolues que par l’accommodement des personnes qui vivaient un préjudice lié à l’application uniforme ou standardisée d’une norme ou d’une pratique. Nos façons de faire et nos modes de fonctionnement sont généralement conçus ou établis par et pour la « personne normale », l’entreprise « normale », le milieu de travail « normal », le « modèle standard ». Mais qu’est-ce que la normalité ? S’agit-il de l’exemple le plus répandu ? Le modèle de la majorité ? Que fait-on des personnes qui ne cadrent pas dans ce gabarit ? Comme société, si nous voulons tendre vers un modèle égalitaire, vers la justice sociale, il faut être capable de remettre en question nos façons de faire, nos règles établies, pour voir à ce que notre conformisme n’entraîne pas d’atteinte à l’égalité des personnes. L’accommodement des personnes handicapées va de soi lorsque leur situation d’inégalité est évidente. Lorsque la discrimination est invisible pour les yeux, les acteurs sociaux ont tendance à questionner la légitimité des mesures de redressement proposées pour assurer le droit à l’égalité. Dans ce texte, donc, nous souhaitons replacer le droit à l’égalité au centre du débat.

LXIIIe congrès des relations industrielles de l’Université Laval

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Annick Desjardins

L’effet de l’exigence de disponibilité Nous disions en introduction que l’accommodement raisonnable est une notion de création jurisprudentielle. Elle a été introduite dans notre droit de façon incontournable dès 1985 avec une décision de la Cour suprême portant sur la prestation de travail d’une salariée qui invoquait des croyances religieuses pour refuser de travailler le samedi1. Sa disponibilité réduite, donc une prestation de travail réduite, était au cœur du débat : l’employeur invoquait précisément cette obligation qu’a le salarié de fournir une prestation de travail dite « normale » pour justifier son exigence. La Cour a alors développé le raisonnement voulant qu’une règle de disponibilité, neutre à première vue, applicable à tous les membres du personnel sans distinction, pouvait avoir un effet d’exclusion discriminatoire. De fait, une personne qui ne pouvait rencontrer l’exigence en question en raison de caractéristiques personnelles protégées par le droit à l’égalité perdait son emploi à cause de ce motif. L’exigence de disponibilité a également des répercussions discriminatoires pour les femmes enceintes qui doivent s’absenter du travail à cause de leur grossesse, de la naissance de l’enfant ou de l’allaitement. Les tribunaux n’ont pas hésité à imposer une obligation d’accommodement aux employeurs pour éviter que les femmes ne subissent de préjudice en raison de l’application standardisée d’une norme ou d’une pratique ; la plupart du temps, il s’agit de suspendre l’exigence de fournir une prestation de travail ou celle de disponibilité associée à plusieurs conditions de travail. Il est vrai que les conventions collectives et les lois du travail imposaient déjà des normes adaptées à la grossesse et aux obligations parentales, mais tous les préjudices n’avaient pas été couverts et des analyses fondées sur le droit à l’égalité ont permis de pousser plus loin la protection et d’assurer une égalité réelle aux femmes enceintes. Nous nous demandons aujourd’hui jusqu’où on doit pousser l’obligation d­ ’accommodement. Il ne faut pas perdre de vue que là où cesse l’obligation, cesse aussi la quête de l’égalité réelle pour la personne concernée. Contrairement à l’égalité formelle, qui signifie que l’on traite toutes les personnes de la même façon, ou également, sans tenir compte de leurs caractéristiques propres, l’égalité réelle exige que l’on tienne compte de ces caractéristiques pour adapter nos façons de faire de manière à ce que chaque personne soit réellement égale. Traiter les personnes également, sans distinction, suppose que l’on reproduira les inégalités préexistantes et qu’on n’assurera pas l’égalité réelle. Aucune personne ne devrait subir de préjudice indu du fait d’être une femme, d’être de race noire, d’être handicapée ou d’être de religion juive, et les acteurs sociaux devraient faire tout ce qui est raisonnablement possible de faire pour éviter ces préjudices. De plus, le fardeau de revendiquer l’égalité ne devrait pas reposer sur les épaules 1.

Commission ontarienne des droits de la personne et O’Malley c. Simpsons-Sears Ltd., [1985] 2 R.C.S. 536.

Le droit à l’égalité et le mythe de la normalité

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des individus lésés, mais bien sur l’ensemble des acteurs sociaux dans la mesure de leurs moyens. L’exigence de disponibilité, ou l’exigence de fournir une prestation de travail dite « normale », appliquée de la même façon à tous, provoque une inégalité si une personne est incapable de rencontrer l’exigence en raison de son handicap ou de son état de santé. D’où l’obligation de remettre en question la nécessité de l’exigence ou la capacité de l’entreprise ou du milieu de travail à fonctionner autrement pour adapter l’exigence à la capacité des personnes.

La dimension proactive de l’obligation d’accommodement L’accommodement était à l’origine une mesure de redressement purement individuelle, déclenchée par une demande spécifique faite par une personne lésée dans une situation donnée. Cependant, en 1999, dans l’arrêt Meiorin, la Cour suprême a été appelée à revoir cette conception pour élargir la portée de l’obligation d’accommodement à une dimension plus proactive2. En effet, on a fait valoir que les personnes qui vivaient une situation de discrimination étaient obligées de demander un accommodement pour voir leur droit à l’égalité respecté, et que cela plaçait un lourd fardeau sur leurs épaules. Était-il normal de laisser aux personnes lésées le soin de revendiquer leur droit alors qu’il appartient à la société dans son ensemble d’assurer que les modes d’organisation sociale ne soient pas discriminatoires ? La Cour a donc choisi de reformuler la notion d’obligation d’accommodement en imposant qu’on tienne compte du droit à l’égalité dans la formulation même des exigences d’emploi, des normes ou des façons de faire : 68. Les employeurs qui conçoivent des normes pour le milieu de travail doivent être conscients des différences entre les personnes et des différences qui caractérisent des groupes de personnes. Ils doivent intégrer des notions d’égalité dans les normes du milieu de travail. En adoptant des lois sur les droits de la personne et en prévoyant leur application au milieu de travail, les législatures ont décidé que les normes régissant l’exécution du travail devraient tenir compte de tous les membres de la société, dans la mesure où il est raisonnablement possible de le faire. Les cours de justice et les tribunaux administratifs doivent avoir cela à l’esprit lorsqu’ils sont saisis d’une demande dans laquelle l’existence de discrimination liée à l’emploi est alléguée. La norme qui fait inutilement abstraction des différences entre les personnes va à l’encontre des interdictions contenues dans les diverses lois sur les droits de la personne et doit être remplacée. La norme elle-même doit permettre de tenir compte de la situation de chacun, lorsqu’il est raisonnablement possible de le faire. Il se peut que

2.

Colombie-Britannique (Public Service Employee Relations Commission) c. BCGSEU, [1999] 3 R.C.S. 3 (arrêt Meiorin).

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Annick Desjardins la norme qui permet un tel accommodement ne soit que légèrement différente de la norme existante, mais il reste qu’elle constitue une norme différente.

Expliquant la méthode d’analyse de la portée de l’obligation d’accommodement, la Cour écrit : 55. Cette méthode est fondée sur la nécessité d’établir des normes qui composent avec l’apport potentiel de tous les employés dans la mesure où cela peut être fait sans que l’employeur subisse une contrainte excessive. Il est évident que des normes peuvent léser les membres d’un groupe particulier. Mais, comme le juge Wilson l’a fait remarquer dans Central Alberta Dairy Pool, précité, à la p. 518, « [s]’il est possible de trouver une solution raisonnable qui évite d’imposer une règle donnée aux membres d’un groupe, cette règle ne sera pas considérée comme [une exigence professionnelle justifiée (EPJ)] ». Il s’ensuit que la règle ou la norme jugée raisonnablement nécessaire doit composer avec les différences individuelles dans la mesure où cela ne cause aucune contrainte excessive. À moins qu’aucun accommodement ne soit possible sans imposer une contrainte excessive, la norme telle qu’elle existe n’est pas une EPJ, et la preuve prima facie de l’existence de discrimination n’est pas réfutée.

Quant à la notion de contrainte excessive, la Cour ajoute que l’utilisation de l’adjectif « excessive » suppose qu’une certaine contrainte est acceptable ; seule la contrainte véritablement « excessive » constitue la limite à l’obligation d’accommoder. Dans cet arrêt, on constate que la Cour suprême a voulu imposer une obligation proactive aux employeurs, se détachant de la dimension proprement individuelle du droit à l’égalité. En effet, par une obligation proactive de repenser les normes et exigences d’emploi, on donne une dimension collective au droit à l’égalité en exigeant une forme de prévention des atteintes ainsi qu’une réparation qui s’appliquera à ­l’ensemble des personnes susceptibles d’être lésées. 62. […] Il peut être idéal, du point de vue de l’employeur, de choisir une norme d’une rigidité absolue. Encore est-il que, pour être justifiée en vertu de la législation sur les droits de la personne, cette norme doit tenir compte de facteurs concernant les capacités uniques ainsi que la valeur et la dignité inhérentes de chaque personne, dans la mesure où cela n’impose aucune contrainte excessive. […] 64. Les cours de justice et les tribunaux administratifs devraient tenir compte des diverses manières dont il est possible de composer avec les capacités d’un individu. Outre les évaluations individuelles visant à déterminer si la personne a les aptitudes ou les compétences requises pour exécuter le travail, il y a lieu de prendre en considération, lorsque cela est indiqué, la possibilité d’exécuter le travail de différentes manières tout en réalisant l’objet légitime lié à l’emploi que vise l’employeur. Les aptitudes, les capacités et l’apport potentiel du demandeur et de ceux qui sont dans la même situation que lui doivent être respectés autant qu’il est possible de le faire. Les employeurs, les cours de justice et les tribunaux administratifs devraient être innovateurs tout en étant pratiques lorsqu’ils étudient la meilleure façon de le faire dans les circonstances en cause.

Le droit à l’égalité et le mythe de la normalité

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La Cour invite alors les décideurs à poser les questions suivantes durant leur analyse : • L’employeur a-t-il cherché à trouver des méthodes de rechange qui n’ont pas d’effet discriminatoire, comme les évaluations individuelles en fonction d’une norme qui tient davantage compte de l’individu ? • Si des normes différentes ont été étudiées et jugées susceptibles de réaliser l’objet visé par l’employeur, pourquoi n’ont-elles pas été appliquées ? • Est-il nécessaire que tous les employés satisfassent à la norme unique pour que l’employeur puisse réaliser l’objet légitime qu’il vise ou est-il possible d’établir des normes qui reflètent les différences et les capacités collectives ou individuelles ? • Y a-t-il une manière moins discriminatoire d’effectuer le travail tout en réalisant l’objet légitime de l’employeur ? • La norme est-elle bien conçue pour que le niveau de compétence requis soit atteint sans qu’un fardeau excessif ne soit imposé à ceux qui sont visés par la norme ? • Les autres parties qui sont tenues d’aider à la recherche de mesures d’accommodement possibles ont-elles joué leur rôle ? Comme le juge Sopinka l’a fait remarquer dans l’affaire Renaud aux p. 992 à 996, la tâche de déterminer la manière de composer avec des différences individuelles peut aussi imposer un fardeau à l’employé et, dans les cas où il existe une convention collective, au syndicat. Cette façon d’envisager le droit à l’égalité a été réitérée dans plusieurs contextes de prestation de services publics. Par exemple, dans une affaire antérieure3, la Cour avait considéré que le fait que des personnes sourdes n’aient pas accès à des services d’interprétation lorsqu’elles bénéficiaient de services médicaux publics était discriminatoire. Dans ce cas, l’effet préjudiciable subi par les personnes atteintes de surdité découlait non pas du fait qu’on leur imposait un fardeau que n’a pas à supporter la population en général, mais plutôt du fait qu’on ne faisait pas en sorte qu’elles bénéficient d’une manière égale d’un service offert à tous. Fait à noter, la Cour a précisé que l’organisme public chargé d’appliquer la loi dans cette affaire avait l’obligation d’aller au-delà des prescriptions législatives afin d’assurer le respect du droit à l’égalité des bénéficiaires. Selon la Cour suprême dans l’affaire précitée, le principe selon lequel la discrimination peut découler du fait de ne pas prendre de mesures concrètes pour faire en sorte que les groupes défavorisés bénéficient d’une manière égale des services offerts à la population en général est largement accepté dans le domaine des droits de la

3.

Eldridge c. Colombie-Britannique (Procureur général), [1997] 3 R.C.S. 624.

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personne. Pourquoi en serait-il autrement lorsque le droit en cause est le droit au travail ou le droit à des conditions de travail justes et raisonnables ? Or, quand la Cour examine la preuve de contrainte excessive à l’égard de l’accommodement de personnes handicapées, elle est très exigeante lorsqu’il est question de leur offrir des services adaptés. Récemment, dans un arrêt portant sur l’obligation qu’avait Via Rail de modifier ses voitures de trains pour les rendre accessibles aux fauteuils roulants, la Cour écrit4 : 121. La notion d’accommodement raisonnable reconnaît que les personnes ayant une déficience ont le même droit d’accès que celles n’ayant pas de déficience, et impose à autrui l’obligation de faire tout ce qui est raisonnablement possible pour tenir compte de ce droit. L’obstacle discriminatoire doit être éliminé, sauf s’il existe un motif justifiable de le maintenir, lequel peut être établi en prouvant que l’accommodement impose au fournisseur de services une contrainte excessive : Commission scolaire régionale de Chambly c. Bergevin, [1994] 2 R.C.S. 525 (« Chambly »), p. 546.

Et sur la notion de contrainte excessive : 128. Pour justifier le maintien d’un obstacle discriminatoire, on invoque dans presque tous les cas ce qu’il en coûterait pour l’atténuer ou l’éliminer afin de répondre aux besoins de la personne qui demande l’accès. Il s’agit là d’un facteur qui peut légitimement être pris en compte : Central Alberta Dairy Pool c. Alberta (Human Rights Commission), [1990] 2 R.C.S. 489, p. 520-521. Cependant, dans l’arrêt Grismer, par. 41, notre Cour a averti que les tribunaux doivent « se garder de ne pas accorder suffisamment d’importance à ­l’accommodement de la personne handicapée ».

Ainsi, selon la Cour, il y a une contrainte excessive lorsque les moyens raisonnables d’accommoder ont été épuisés et qu’il ne reste que des options d’accommodement déraisonnables ou irréalistes (para. 130). Pour préciser son propos, elle ajoute que : • Dans l’évaluation de ce qui constitue une contrainte excessive, la taille de l’entreprise d’un fournisseur de services et les conditions économiques auxquelles elle est confrontée sont pertinentes. • L’ingérence majeure dans l’exploitation de l’entreprise d’un fournisseur de services peut constituer une contrainte excessive, mais une certaine ingérence est un prix acceptable à payer pour le respect des droits de la personne. • La capacité d’un fournisseur de services de déplacer et récupérer des coûts dans son entreprise rendra moins probable l’établissement d’une contrainte excessive. • Parmi les autres facteurs pertinents : la possibilité d’obtenir un financement externe et l’incidence d’un tel financement, y compris les déductions fiscales.

4.

Conseil des Canadiens avec déficiences c. VIA Rail Canada, [2007] 1 R.C.S. 650.

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• On peut évaluer le risque que le coût net à supporter compromette la survie de l’entreprise ou en modifie le caractère essentiel, et la question de savoir si de nouveaux obstacles ont été érigés alors qu’il existait d’autres solutions abordables qui auraient permis d’améliorer l’accessibilité. Si de telles considérations sont pertinentes pour évaluer l’atteinte au droit à l’égalité dans l’accès à un moyen de transport, qu’en est-il du droit au travail, alors que la Cour suprême considère que : Le travail est l’un des aspects les plus fondamentaux de la vie d’une personne, un moyen de subvenir à ses besoins financiers et, ce qui est tout aussi important, de jouer un rôle utile dans la société. L’emploi est une composante essentielle du sens de l’identité d’une personne, de sa valorisation et de son bien-être sur le plan émotionnel. C’est pourquoi, les conditions dans lesquelles une personne travaille sont très importantes pour ce qui est de façonner l’ensemble des aspects psychologiques, émotionnels et physiques de sa dignité et du respect qu’elle a d’elle-même5.

La perte de son emploi, pour des raisons de mauvaise santé ou d’incapacité à fournir une prestation de travail dite « normale », affecte la dignité de la personne, son sens de l’identité et la valorisation qu’elle peut avoir à jouer un rôle utile dans la société. C’est pourquoi l’atteinte au droit à l’égalité dans le contexte du travail devrait être évaluée en fonction de critères qui permettent la remise en question de façons de faire traditionnelles. Nous nous devons d’évaluer les normes et exigences conçues par rapport au modèle de la personne « normale » en regard d’une obligation d’accommodement contraignante. La limite à l’obligation devrait être repoussée le plus loin possible pour assurer l’égalité des personnes et leur dignité humaine.

Revoir l’exigence de livrer une prestation de travail dite « normale » Cela nous amène à discuter de l’accommodement dans le contexte de l’incapacité (partielle) à fournir une prestation de travail en raison du handicap. Au fait, de quelle prestation de travail parlons nous ? Évidemment, nous ne parlons pas ici de personnes totalement incapables de fournir quelque prestation de travail que ce soit. Elles ne revendiquent évidemment pas le droit au travail. Nous parlons plutôt des personnes qui sont soit temporairement incapables de fournir la prestation de travail attendue d’elles, soit partiellement incapables de livrer la prestation exigée, soit capables puis incapables en intermittence.

5.

Il s’agit d’une citation du juge Dickson dans le Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb.), [1987] 1 R.C.S. 313, p. 368, reprises maintes fois par la suite (nous l’avons répertoriée dans seize autres arrêts).

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Annick Desjardins

Quand on dit en introduction que « la prestation de travail est au cœur de la relation d’emploi », de quelle prestation parlons-nous ? S’agit-il d’une prestation à temps plein, de façon régulière, douze mois par année, horaire de jour ? S’agit-il plutôt de la prestation, quelle qu’elle soit, irrégulière, à n’importe quelle heure, sur appel, au bon vouloir d’un employeur ? L’exigence de livrer une prestation de travail n’est pas absolue. Elle dépend des circonstances, des différentes conditions de travail, des besoins de l’entreprise, de la capacité de la personne, de la nature de la tâche et de la possibilité que le travail soit effectué par autrui, des fluctuations économiques, du droit de grève ou de lock-out, et ainsi de suite. Par ailleurs, notre économie s’accommode trop bien d’emplois irréguliers, a­ typiques, à temps partiel et précaires, sans que personne ne soulève que ces modes d’organisation du travail posent des problèmes en regard de caractéristiques fondamentales du contrat de travail. Il est paradoxal que les personnes salariées soient considérées comme ayant une obligation de fournir une prestation régulière, continue et sans interruption, mais que les employeurs n’aient pas de semblable obligation de stabiliser la relation d’emploi qu’ils peuvent entretenir avec les personnes à statut précaire. Prétendre que l’obligation d’accommodement a bouleversé l’ordre des choses en cette matière fait fi des nombreux aménagements de la relation de travail qui ont cours depuis des décennies. On accommode régulièrement des libérations syndicales, parfois beaucoup plus longues que des absences pour invalidité. On accommode les obligations parentales par des congés parentaux qui, parfois, se succèdent. Pourquoi une absence pour un problème de santé est-elle considérée aussi sévèrement ? Nous sommes d’avis qu’il s’agit là d’une manifestation de préjugés et de stéréotypes à l’égard de la capacité des personnes. À ce sujet, il faut souligner que les incapacités liées à des problèmes de santé mentale sont particulièrement stigmatisées dans la société et dans les milieux de travail.

Le mythe de la normalité En matière de droits de la personne, on est appelé à contredire des mythes, des préjugés et des stéréotypes. Il faut souvent déconstruire des perceptions de réalités sociales. Nous disons perceptions, car ce sont des réalités sociales perçues d’une certaine manière qui font en sorte que les membres de certains groupes ou des individus seront marginalisés et défavorisés. Dans le cas qui nous occupe, le mythe à déconstruire est celui voulant qu’une personne en pleine santé soit « normale » alors que celle qui vit avec un handicap ou une santé fragile ne le soit pas. En fait, il est certes souhaitable d’être en bonne santé,

Le droit à l’égalité et le mythe de la normalité

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mais cet état n’est pas plus « normal » que celui de la personne qui vit avec une déficience. La réalité est qu’il existe une panoplie de problèmes de santé et de déficiences que les individus peuvent connaître au cours de leur vie, et certains de ces handicaps sont permanents et limitent considérablement les opportunités. Nos modes d’organisation sociale et économique doivent tenir compte de cette réalité. Les activités économiques ne peuvent pas être organisées uniquement en fonction de la personne pleinement apte et en bonne santé. La reformulation de l’analyse de l’obligation d’accommodement dans l’arrêt Meiorin s’inscrit dans cette logique. Il vaut la peine de reproduire les passages où la Cour note : 39. On a également prétendu que la distinction que l’analyse conventionnelle établit entre la discrimination directe et la discrimination par suite d’un effet préjudiciable peut, en pratique, contribuer à légitimer la discrimination systémique ou « la discrimination qui résulte simplement de l’application des méthodes établies de recrutement, d’embauche et de promotion, dont ni l’une ni l’autre n’a été nécessairement conçue pour promouvoir la discrimination » […]6. 40. Selon l’analyse conventionnelle, si une norme est qualifiée de « neutre » à l’étape préliminaire de l’examen, sa légitimité n’est jamais mise en doute. Il s’agit alors de savoir si on peut composer avec le demandeur, et la norme formelle elle-même demeure toujours intacte. L’analyse conventionnelle porte donc non plus sur les principes qui sous-tendent la norme, mais sur la façon dont des personnes « différentes » peuvent cadrer dans le « courant dominant » que représente la norme. 41. Même si l’analyse conventionnelle peut permettre concrètement de composer les demandeurs et d’atténuer l’effet discriminatoire particulier qu’ils subissent, on ne saurait passer sous silence la portée plus générale de l’analyse. Elle empêche les cours de justice et les tribunaux administratifs d’évaluer la légitimité de la norme elle-même. Au sujet de la distinction que l’analyse conventionnelle établit entre la norme neutre acceptée et l’obligation de composer avec ceux que cette norme lèse, Day et Brodsky, loc. cit., écrivent, à la p. 462 : [TRADUCTION] La difficulté que pose ce paradigme est qu’il ne met en question ni l’inégalité du rapport de force ni les discours de domination, comme le racisme, la prétention de la supériorité des personnes non handicapées, le sexisme, qui font qu’une société est bien conçue pour certains mais pas pour d’autres. Il permet à ceux qui se considèrent « normaux » de continuer à établir des institutions et des rapports à leur image, pourvu qu’ils « composent » avec ceux qui en contestent l’établissement.

6.

Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c. Canada (Commission canadienne des droits de la personne), [1987] 1 R.C.S. 1114, à la p. 1139. Voir, de manière générale, I.B. MCKENNA, « Legal Rights for Persons with Disabilities in Canada : Can the Impasse Be Resolved ? » (1997-98), 29 R.D. 153, et P. PHILLIPS et E. PHILLIPS, Women and Work : Inequality in the Canadian Labour Market, Toronto, James Lorimer and Company Publishers, éd. rév. 1993, p. 45 à 95.

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Annick Desjardins Sous cet angle, l’accommodement paraît ancré dans le modèle de l’égalité formelle. En tant que formule, le traitement différent réservé à des personnes « différentes » ne constitue que l’inverse du traitement semblable réservé aux personnes semblables. L’accommodement ne touche pas le cœur de la question de l’égalité, le but de la transformation ni l’examen de la façon dont les institutions et les rapports doivent être modifiés pour les rendre disponibles, accessibles, significatifs et gratifiants pour la multitude de groupes qui composent notre société. L’accommodement semble signifier que nous ne modifions ni les procédures ni les services ; nous nous contentons de « composer » avec ceux qui ne cadrent pas tout à fait. Nous faisons certaines concessions à ceux qui sont « différents », plutôt que d’abandonner l’idée de la « normalité » et d’œuvrer à la véritable inclusion. De cette manière, l’accommodement semble permettre à l’égalité formelle d’être le paradigme dominant, pourvu que certaines adaptations puissent parfois être faites pour remédier à des effets inégaux. Sous cet angle, l’accommodement ne met pas en doute les croyances profondes relatives à la supériorité intrinsèque de caractéristiques comme la mobilité et la vue. Bref, l’accommodement favorise l’assimilation. Son objectif est de tenter de faire cadrer les personnes « différentes » dans les systèmes existants. Je suis d’accord avec l’essentiel de ces observations. Interpréter les lois sur les droits de la personne principalement en fonction de l’égalité formelle mine la promesse d’égalité réelle qu’elles comportent et empêche l’examen des effets de la discrimination systémique, comme notre Cour l’a reconnu dans Action Travail, précité. 42. La présente affaire, où Mme Meiorin cherche à conserver son poste dans un métier à prédominance masculine, est un bon exemple de la manière dont l’analyse conventionnelle met la discrimination systémique à l’abri de tout examen. Cette analyse empêche la Cour d’évaluer rigoureusement une norme qui, en régissant l’accès à un emploi à prédominance masculine, lèse les femmes en tant que groupe. Bien que le gouvernement puisse avoir l’obligation de composer avec un demandeur, l’analyse conventionnelle fait concrètement en sorte que l’ensemble complexe d’obstacles systémiques et apparemment neutres aux emplois traditionnellement à prédominance masculine échappe à la portée directe de la loi. Le droit de ne pas faire l’objet de discrimination est ramené à la question de savoir si le « courant dominant » peut, dans le cadre de sa norme formelle existante, se permettre d’accorder un traitement approprié aux personnes lésées. Dans la négative, l’institution de la discrimination systémique reçoit l’approbation de la loi. Cela n’est pas acceptable.

L’élargissement progressif de ce qu’englobe la protection contre la discrimination fondée sur le handicap est une autre manifestation de cette logique visant à déconstruire les perceptions concernant la capacité des personnes. C’est ainsi que la Cour suprême a consacré, dans l’arrêt Villes de Montréal et Boisbriand7, la notion de perception subjective de handicap. Le fait de sélectionner pour un emploi uniquement les personnes

7.

Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Montréal (Ville) ; Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Boisbriand (Ville), [2000] 1 R.C.S. 665.

Le droit à l’égalité et le mythe de la normalité

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qui cadrent dans le modèle normal ou standard de la personne en parfaite santé, sans « anomalie » physiologique, constitue de la discrimination. En effet, ce qui pousse un employeur à agir ainsi relève de préjugés, de stéréotypes et de jugements de valeur sur la capacité actuelle et future des personnes en fonction de leurs caractéristiques ­physiques, et non de leurs compétences, de leurs habiletés et de leur potentiel d’apport au marché du travail. Cette discrimination ne pourra être justifiée que si le fait de procéder autrement constitue nécessairement une contrainte excessive.

Conclusion L’obligation d’accommodement doit donc être vue comme une obligation de revoir les modes d’organisation du travail, les pratiques traditionnelles, les politiques et les conventions collectives en fonction de la norme d’égalité. Les personnes handicapées, en mauvaise santé, partiellement inaptes, doivent avoir un apport utile à la société, car il en va de leur dignité. On ne peut à la fois avoir ce discours et ensuite se cacher derrière des tracasseries administratives ou des inconvénients pour justifier l’exclusion de ces personnes des milieux de travail. C’est pourquoi nous considérons que la contrainte excessive doit être vraiment excessive pour justifier une atteinte au droit à l’égalité. Évidemment, les acteurs sociaux n’ont pas tous la même capacité à assumer une part plus ou moins grande de la responsabilité collective d’assurer l’égalité réelle des personnes. Il faut convenir qu’on ne peut exiger de tous les dépanneurs du coin qu’ils installent des rampes d’accès pour fauteuils roulants et embauchent des personnes qui ne pourront fournir qu’une prestation de travail intermittente. Par contre, aucun organisme financé par des fonds publics ne devrait être soustrait à l’obligation la plus contraignante d’assurer l’égalité réelle des personnes, puisque justement, il s’agit là d’une responsabilité collective. Par ailleurs, il faut se poser la question de savoir ce qu’il advient d’une personne qui perd son emploi en raison de son incapacité partielle ou temporaire à fournir une prestation de travail. Elle devra sans doute être prise en charge par des programmes financés par des fonds publics. Pourquoi cette solution devrait-elle être considérée comme plus efficace du point de vue socioéconomique que le maintien en emploi par l’imposition d’une obligation d’accommodement proactive, jusqu’à contrainte excessive ? À cet égard, nous croyons que la Cour suprême, dans l’arrêt Centre universitaire de santé McGill8, s’est écartée de la norme d’égalité et n’a pas suivi ses propres observations sur le caractère proactif que devait avoir l’obligation d’accommodement. Quoique la décision impose, en effet, aux parties à une convention collective de ne

8.

Centre universitaire de santé McGill (Hôpital général de Montréal) c. Syndicat des employés de l’Hôpital général de Montréal, [2007] 1 R.C.S. 161.

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pas appliquer aveuglément des normes standardisées (en l’espèce, la fermeture du dossier d’employé après trois mois d’absence), le fardeau de démontrer une contrainte excessive de la part des titulaires de l’obligation a été complètement escamoté. Nous ne comprenons aucunement comment la Cour a pu rendre cette décision en janvier 2007, puis l’arrêt Via Rail deux mois plus tard. La Cour a-t-elle été influencée par des préjugés et des stéréotypes à l’endroit de problèmes de santé mentale ? Nous espérons que ses enseignements dans Via Rail feront davantage école dans les années à venir.

L’obligation d’accommodement raisonnable : pour qui et jusqu’où ? Jacques A. Laurin Avocat Robinson Sheppard Shapiro, s.e.n.c.r.l.

MOTS D’HUMOUR : Avocat : À la minute où vous lisez quelque chose que vous ne comprenez pas, vous pouvez être sûr que c’est un avocat qui l’a rédigé. Will Rogers Logique : La logique est l’art de se tromper en toute confiance. Joseph W. Krutch

Rappelons que l’obligation d’accommodement selon les principes émis par la Cour suprême est une obligation de moyen et non de résultat. L’employeur n’a d’aucune façon, tel que nous le verrons plus loin, l’obligation de créer un poste sur mesure pour le salarié souffrant d’un handicap. Il n’a pas l’obligation d’envisager toutes les mesures destinées à maintenir le lien d’emploi. Sa seule obligation est de rechercher avec tous les intervenants concernés un accommodement raisonnable en autant que cet accommodement ne lui cause une contrainte excessive. Lorsque nous parlons des intervenants sur lesquels repose le fardeau de trouver un accommodement raisonnable, nous référons à l’employeur, au salarié ainsi qu’au syndicat. L’employeur n’est pas le seul porteur de cette obligation. Nous examinerons l’étendue de cette obligation d’accommodement raisonnable sans contrainte excessive pour un salarié qui n’est pas victime d’une lésion professionnelle, puis pour le salarié qui a subi un accident de travail ou qui souffre d’une maladie professionnelle.

LXIIIe congrès des relations industrielles de l’Université Laval

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Jacques A. Laurin

Principes généraux sur l’accommodement raisonnable L’obligation d’accommodement raisonnable naît de la protection accordée à toute personne souffrant d’un handicap par les articles 10 et 16 de la Charte des droits et libertés de la personne (L.R.Q., c. L.1).

La notion de handicap Dans deux arrêts rendus respectivement les 3 et 18 mai 2000, la Cour suprême du Canada a mis fin à la controverse en adoptant une interprétation large et libérale de cette notion. La Cour suprême rappelait par ailleurs l’obligation de conformité des normes constitutionnelles et précisait que les différentes expressions retrouvées dans les lois provinciales et fédérales (déficience, incapacité, invalidité et handicap) devaient recevoir les mêmes interprétations et applications compte tenu de leur objet commun. La Cour suprême conclut que ces termes doivent être interprétés selon une approche multidimensionnelle en mettant l’accent sur la dignité humaine plutôt que sur la condition biomédicale. Elle considère que ces termes n’exigent ni la preuve d’une limitation fonctionnelle ni la présence d’une affection quelconque, la perception subjective relative à l’un ou l’autre de ces éléments est suffisante. Aux fins de la présente étude, retenons que ces arrêts confirment l’interprétation de la jurisprudence selon laquelle la notion de « handicap » s’étend à toute altération de l’état de santé, peu importe qu’elle entraîne des limitations temporaires ou permanentes. À titre d’exemple, soulignons que des pathologies, tels la dépendance face aux drogues et à l’alcool, les troubles de comportement et l’anxiété de même que le bégaiement, ont été reconnues comme étant visées par la protection de la Charte québécoise1.

Dans l’arrêt Ville de Montréal et Communauté urbaine de Montréal c. Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse2, l’honorable juge L’Heureux-Dubé énonçait : Les tribunaux auront donc à tenir compte non seulement de la condition biomédicale de l’individu, mais aussi des circonstances dans lesquelles une distinction est faite. Dans le cadre de l’acte reproché à un employeur, les tribunaux doivent se demander, entre autres, si une affection réelle ou perçue engendre pour l’individu « la perte ou la diminution des possibilités de participer à la vie collective au même titre que les autres » (McKenna, loc. cit., aux pp. 163 et 164). Il n’en demeure pas moins que le motif « handicap » comprend par ailleurs les personnes qui ont surmonté toutes limitations fonctionnelles et qui ne sont limitées dans leur vie courante que par le préjudice ou les stéréotypes qui se rattachent à ce motif : Colombie-Britannique (Surintendent of Motor Vehicles) c. Colombie-Britannique (Council of Human Rights), [1999] 3 R.C.S. 868, au paragraphe 2.

1.

Anne-Marie Laflamme (2002), « L’obligation d’accommodement confère-t-elle aux personnes handicapées un droit à l’emploi ? », Revue du Barreau, p. 125, à la p. 140. 2. [2000] 1 R.C.S. 665. Voir également Granovsky c. Canada, [2000] R.C.S. 703.

L’obligation d’accommodement raisonnable

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Il faut préciser qu’un « handicap » n’exige pas obligatoirement la preuve d’une limitation physique ou la présence d’une affection quelconque. Le « handicap » peut être soit réel ou perçu et, puisque l’accent est mis sur les effets de la distinction, exclusion ou préférence plutôt que sur la nature précise du handicap, la cause et l’origine du handicap sont sans importance. De même, une distinction fondée sur la possibilité réelle ou perçue que ­l’individu puisse développer un handicap dans l’avenir est prohibée par la Charte. Ces lignes directrices ne sont toutefois pas sans limite. Même si je suis d’opinion que l’état de santé peut constituer un « handicap » et ainsi être un motif de discrimination interdit à l’article 10 de la Charte, il n’en est pas de même pour les caractéristiques personnelles quelconques ou les affections « normales ». Puisqu’il n’existe pas normalement de préjugés négatifs à l’égard de telles caractéristiques ou affections, celles-ci ne sauraient en général constituer un « handicap » au sens de l’art. 10. L’accent étant sur les obstacles à la pleine participation dans la société plutôt que sur la condition ou l’état de l’individu, les affections (un rhume, par exemple) ou les caractéristiques personnelles (telle la couleur des yeux) seront forcément exclues de la portée du motif « handicap », quoiqu’elles puissent être discriminatoires pour d’autres motifs que le handicap (p. 700 de la décision).

Nous énumérons ci-après certains cas qui ont fait l’objet de décisions arbitrales où des affections ont été considérées comme étant un handicap : • • • •

anxiété3 ; dépression4 ; alcoolisme et toxicomanie5 ; accident de travail6.

En pareille situation, l’employeur a l’obligation de reconnaître le handicap et d’accommoder l’employé, et ce, même si l’employé ou le salarié n’a pas déclaré tel handicap ou limitation à l’embauche ou que l’employeur l’ignorait7.

3.

Fraternité nationale des forestiers et travailleurs d’usine et Premier Horticulture Ltée (arbitre Marcel Morin, 12 avril 2007, AZ-50429022). 4. Centre de la petite enfance au galop et Syndicat des travailleuses (eurs) en garderies de Montréal (arbitre Michel Bolduc, 28 février 2007, AZ-50428688) ; Métallurgistes unis d’Amérique, section locale 9414 et Papier Rouville (arbitre Jacques Larivière, 20 mars 2007, AZ-50429301). 5. Syndicat des travailleuses et travailleurs du Marriott Château Champlain (CSN) (arbitre Paul Charlebois, 16 janvier 2006, AZ-50355548) ; Métallurgistes unis d’Amérique, section locale 3258 et Stelfil (arbitre Jacques Larivière, 6 mars 2006, AZ-50362901). 6. Syndicat des métallurgistes unis d’Amérique, local 206 G et Owens-Illinois Canada Corp. (arbitre Jean-Yves Durand, 7 février 2007, AZ-50421183) ; Syndicat des travailleuses et travailleurs et Cascade Groupe Tissu (Usine de Laval) (arbitre Pierre Laplante, 12 avril 2006, AZ-50368590). 7. Université Concordia et Syndicat des employés (ées) de soutien de l’Université Concordia – secteur technique (arbitre Louise Doyon, 29 mars 2007, AZ-50425614) ; Élise Goulet

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Les clauses de terminaison d’emploi prédéterminées Les clauses de terminaison d’emploi prédéterminées ne sont pas illégales ou nulles, mais elles sont insuffisantes en soi pour rompre le lien d’emploi pour ce seul motif. Elles constituent un élément important dans l’appréciation de l’obligation d’accommodement que doivent rencontrer l’employeur et le syndicat et une présomption que les parties à la convention collective ont reconnu qu’au-delà de la période prédéterminée, l’employeur subissait une contrainte excessive. Elles ne peuvent être appliquées de façon mécanique ; chaque situation doit s’apprécier de façon individuelle, compte tenu de toutes les circonstances. À ce sujet, la Cour suprême énonçait8 : La période négociée par les parties est donc un élément pertinent dans l’appréciation de l’obligation d’accommodement raisonnable. De telles clauses ne déterminent pas de façon définitive la mesure d’accommodement particulière à laquelle un employé a droit, car chaque cas doit être évalué selon les circonstances qui lui sont propres. Dans Commission scolaire régionale de Chambly c. Bergevin, le juge Cory a fait les observations suivantes : Les dispositions d’une convention collective ne peuvent dégager ni l’employeur ni le syndicat de l’obligation d’accommodement. Cependant, les modalités de la convention sont pertinentes pour évaluer le degré de contrainte qui peut résulter de l’ingérence dans ses conditions. Ainsi, comme on le souligne à la p. 987 de l’arrêt Renaud, précité, une dérogation importante à l’application normale des conditions d’emploi prévues dans la convention collective peut constituer une ingérence excessive dans l’exploitation de l’entreprise de l’employeur [p. 551]. Ni l’employeur ni le syndicat ne peuvent imposer une période plus courte que celle à laquelle une personne malade a droit en vertu de la législation sur les droits de la personne et en fonction des faits et des critères qui s’appliquent à son cas particulier. Une telle clause serait inopposable à l’employé qui a droit à une période plus longue. En effet, comme le droit à l’égalité est un droit fondamental, les parties à une convention collective ne peuvent convenir d’une protection moindre que celle reconnue par la législation sur les droits de la personne et elles ne peuvent fixer cette période à l’avance de façon définitive étant donné que les circonstances particulières de chaque cas ne sont connues qu’au moment où elles se produisent, c’est-à-dire après la signature de la convention collective (décision para. 20).

c. Cuisine Idéale (Huguette Vaillancourt CRT, 13 juillet 2006, AZ-50383802), plainte en vertu de l’article 124 de la Loi sur les normes du travail. 8. Centre universitaire de santé McGill (Hôpital général de Montréal et Syndicat des employés de l’Hôpital général de Montréal, [2007] 1 R.C.S. 161 (ci-après, l’affaire Brady).

L’obligation d’accommodement raisonnable

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La contrainte excessive Les clauses de terminaison automatique servent à baliser et à déterminer ce que les signataires de la convention collective ont considéré comme constituant une contrainte excessive. Les parties en cause doivent aller au-delà de cette démarche et voir s’il y a d’autres possibilités d’accommodement, sans contrainte excessive. Une telle démarche pourrait être le retour progressif à un poste à temps partiel ou l’affectation dans un autre poste rencontrant les aptitudes de l’employé. La contrainte excessive s’évalue selon les circonstances propres à chaque cas comme le souligne la Cour suprême : Les facteurs permettant de conclure que la contrainte est excessive ne sont pas consacrés et doivent être appliqués avec souplesse et bon sens (Meiorin, par. 63 ; Commission scolaire de Chambly c. Bergevin, [1994] 2 R.C.S. 525, p. 546, et Central Alberta Dairy Pool c. Alberta (Human Rights Commission), [1990] 2 R.C.S. 489, p. 520-521). Par exemple, on pourra considérer le coût de l’accommodement, le moral et la mobilité du personnel, l’interchangeabilité des installations et la perspective d’atteinte aux droits d’autres employés ou à la convention collective. Comme le droit d’être accommodé n’est pas absolu, la prise en compte de tous les facteurs pertinents peut mener à la conclusion que l’impact causé par l’application d’une norme préjudicielle est légitime (décision para. 15).

Selon nous, ces facteurs ne sont pas limitatifs et la détermination de la contrainte excessive variera selon la nature et la taille de l’entreprise. Ces clauses ont donc une importance. Les parties à une convention collective ou à un contrat individuel d’emploi doivent garder en tête, lors de la conclusion d’ententes à cet égard, qu’elles auront un impact sur la détermination de l’obligation d’accommodement convenue entre elles. Elles sont présumées établir un seuil au-delà duquel on considère qu’un maintien du lien d’emploi constitue une contrainte excessive.

L’exigence professionnelle justifiée (EPJ) Lors de l’application de telles clauses ou de normes édictées, l’employeur devra être en mesure de rencontrer le test à trois volets établi par l’arrêt Meiorin9 et faire la preuve, dans les circonstances, que toute autre mesure constituerait une contrainte excessive. Le test à trois volets que doit rencontrer l’employeur est : 1. qu’il a adopté la norme dans un but rationnellement lié à l’exécution du travail en cause ; 2. qu’il a adopté la norme particulière en croyant sincèrement qu’elle était nécessaire pour réaliser ce but légitime lié au travail ;

9.

Colombie-Britannique (Public Service Employee Relations Commission) c. BCGSEU, [1999] 3 R.C.S. 3.

52

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3. que la norme est raisonnablement nécessaire pour réaliser ce but légitime lié au travail. Pour prouver que la norme est raisonnablement nécessaire, il faut démontrer qu’il est impossible de composer avec les employés qui ont les mêmes caractéristiques que le demandeur sans que l’employeur subisse une contrainte excessive. Selon l’arrêt Conseil des Canadiens avec déficiences c. Via Rail Canada10, dans la détermination de l’existence de la contrainte excessive, l’employeur doit être en mesure de faire une preuve qui va au-delà des impressions. Dans cet arrêt, la Cour reprenait ce qui avait été énoncé dans l’arrêt Grismer11 ou la Cour énonçait : « La preuve, constituée d’impressions, d’une augmentation des dépenses ne suffit pas généralement » (para. 109, décision Via Rail). L’employeur sera tenu en pareille situation de faire la démonstration qu’il a fait un examen sérieux des postes ou affectations auxquels l’employé aurait pu être affecté en l’accommodant raisonnablement, qu’il a examiné la possibilité de retours progressifs, de travail à temps partiel ou autres solutions. Si aucun accommodement n’est possible, il devra faire une preuve de contrainte excessive, bien documentée.

Le congédiement d’une personne souffrant d’un handicap sans lésion professionnelle La détermination de l’existence d’un handicap On doit s’assurer que le salarié ou la salariée qui veut bénéficier d’un accommodement raisonnable souffre effectivement d’un handicap, c’est-à-dire d’une limitation réelle ou perçue, altérant l’état de santé du salarié, par opposition à la condition ou l’état de l’individu12. Rappelons que des décisions arbitrales ont reconnu comme handicap l’anxiété, la dépression, l’alcoolisme, la toxicomanie et les lésions ou maladies subites à la suite d’un accident de travail ou d’une maladie professionnelle.

Les accommodements raisonnables et le fardeau d’accommoder Il incombe en premier lieu à l’employeur de rechercher les moyens d’accommodement raisonnable. Ce fardeau est partagé par le syndicat en milieu syndiqué ainsi que par l’employé. Les éléments à considérer à cet égard sont :

10. [2007] 1 R.C.S. 650. 11. Colombie-Britannique (Superintendant of Motor Vehicles) c. Colombie-Britannique (Council of Human Rights), [1999] 3 R.C.S. 868. 12. Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Montréal (Ville), [2000] 1 R.C.S. 665 et Granovsky c. Canada (Ministre de l’emploi et de l’immigration), [2000] 1. R.C.S. 703.

L’obligation d’accommodement raisonnable

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• le délai d’absence ; • les autres postes disponibles et les tentatives de trouver un autre poste pour le salarié handicapé ; • les retours progressifs ; • les études ergonomiques ; • les postes à temps partiel ; • les tentatives de retour au travail ; • les évaluations médicales ; • les démarches auprès du syndicat ; • le compromis recherché auprès du syndicat, tant dans l’unité syndicale du salarié que dans une autre unité syndicale, ou en milieu non syndiqué ; • les compromis acceptables ou non acceptables au salarié. Il importe de documenter en séquence chronologique chacune de ces étapes et toutes les démarches afin d’être en position de démontrer que des mesures d’accommodement raisonnables ont été explorées et offertes par l’employeur ou, alternativement, qu’aucun accommodement n’était réellement possible dans les circonstances13. Il est à noter cependant que l’employeur n’a pas l’obligation de créer un poste pour l’employé14.

13. Pour des exemples de preuve suffisante de l’employeur, voir, entre autres, Syndicat du personnel de bureau du CHRTR – FSSS – CSN et Centre hospitalier régional de TroisRivières (arbitre Natalie Faucher, 15 février 2007, AZ-5041964) ; Centre universitaire de santé McGill (Hôpital de Montréal pour Enfants) et Fédération des infirmières et infirmiers du Québec (arbitre André Dubois, 19 avril 2006, AZ-50373189) ; Syndicat des travailleuses et travailleurs du Centre de réadaptation en déficience intellectuelle du Saguenay – Lac Saint-Jean et Centre de réadaptation en déficience intellectuelle du Saguenay – Lac Saint-Jean (Villa des Lys) (arbitre Martin Côté, 12 mars 2007, AZ-50430613). Pour des exemples d’absence d’accommodement ou de preuve de contraintes excessives, voir, entre autres, Centre des services sociaux nord de Lanaudière et Syndicat des travailleurs et travailleuses du Centre Alphonse-Rondeau (arbitre André Bergeron, 18 janvier 2007, AZ-50412276) ; Syndicat canadien de la fonction publique, section locale 2680 et Institut universitaire de gériatrie de Montréal (arbitre Jean-Marie Lavoie, 18 janvier 2007, AZ-50405181) ; Alliance du personnel professionnel et technique de la santé et des services sociaux et Centre de santé et de services sociaux de Sorel Tracy (arbitre Gabriel M. Côté, 6 février 2007, AZ-50415148) ; Syndicat des fonctionnaires municipaux de Montréal (SCFP) et Ville de Montréal (arbitre Fernand Morin, 2 juin 2006, AZ-50376515) ; Centre jeunesse des Laurentides et Syndicat des employés de services sociaux des Laurentides (CSN) (arbitre Louise Doyon, 11 octobre 2006, AZ-50395670). 14. Voir, à ce sujet, Luc Dumaine c. Urgence Bois-Francs (CRT) (commissaire Louis Garand, 1er mars 2007, AZ-50420637) ; Centre universitaire de santé McGill (Hôpital de Montréal

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Jacques A. Laurin

Le syndicat doit offrir sa pleine collaboration et également chercher à trouver des mesures d’accommodement15. Le défaut du syndicat de collaborer ou de chercher un accommodement peut résulter en une plainte en vertu de l’article 47.3 du Code du travail (L.R.Q., c. 27). Pour sa part, l’employé doit établir qu’il sera dans un avenir raisonnable apte à revenir au travail16.

Jusqu’où l’obligation d’accommodement doit-elle aller ? Cette obligation existe en tout temps, que se soit à l’embauche, durant l’emploi ou à la cessation d’emploi. L’employeur doit, à l’égard de tout employé souffrant d’un handicap, faire la démonstration qu’il ne peut accommoder l’employé sans subir une contrainte excessive. L’évaluation de la satisfaction de l’obligation s’effectue dans un continuum, à partir du moment où l’employé demande un premier accommodement17. La rencontre de l’obligation d’accommodement s’évalue à compter du début de l’absence ou de l’existence du handicap et non à chaque nouvel événement. Bien que l’obligation d’accommodement en soit une qui incombe à tous les intervenants, syndicat, salarié et employeur, on peut même avancer qu’elle puisse

pour Enfants) et Fédération des infirmières et infirmiers du Québec (arbitre André Dubois, 19 avril 2006, AZ-50373189). 15. Jean-Claude Maltais c. Section locale 22 du Syndicat canadien des communications de l’énergie et du papier (SCEP) et Compagnie Abitibi Consolidated du Canada, division série, secteur Pointe-aux-Outardes (commissaire Hélène Bédard, 20 juin 2006, AZ-50379761), une plainte du salarié contre son syndicat (art. 47.3, Code du travail) ; Syndicat des travailleuses et travailleurs et papiers Perkins ltée c. Cascade Groupe Tissu (arbitre Pierre Laplante, 12 avril 2006, AZ-50368590). 16. Centre universitaire de santé McGill (Hôpital de Montréal pour Enfants) et Fédération des infirmières et infirmiers du Québec (arbitre André Dubois, 19 avril 2006, AZ-50373189) ; Syndicat du personnel de bureau du CHRTR-FSSS-CSN et Centre hospitalier régional de Trois-Rivières (arbitre Nathalie Faucher, 15 février 2007, AZ-50419614) ; Syndicat de l’enseignement de Champlain et Commission scolaire des patriotes (arbitre Marcel Morin, 20 mars 2007, AZ-504203669). 17. Exemples de décisions arbitrales ayant porté sur ces questions. Embauche : Université Concordia et Syndicat des employés (ées) de soutien de l’Université Concordia – secteur technique (arbitre Louise Doyon, 29 mars 2007, AZ-50425614). Renouvellement du contrat emploi : Syndicat de l’enseignement de Champlain et Commission scolaire des patriotes (arbitre Marcel Morin, 20 mars 2007,  AZ-50423669). Affichage de poste : Syndicat national du carton façonné de Drummondville et ABZAC Canada Inc. (Produits Eastern Tube) (arbitre Paul Imbeault, 22 février 2006, AZ-55000102).

L’obligation d’accommodement raisonnable

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incomber à une tierce partie, tel un assureur qui fournit une couverture d’assurance invalidité18. Les parties doivent tenter d’en arriver à un compromis raisonnable. Elles doivent faire un effort sérieux et faire preuve d’imagination. Le syndicat ne peut se contenter de refuser toute solution présentée par l’employeur ; il doit collaborer et examiner toutes les possibilités, et ce, même s’il s’agit d’une affectation à un poste dans une autre unité syndicale ou à un poste non syndiqué, même au détriment de l’ancienneté de certains autres travailleurs. Le défaut du syndicat en pareilles circonstances pourrait donner naissance à un recours en vertu de l’article 47.3 du Code du travail. Le syndicat a l’obligation d’agir avec diligence et bonne foi envers le salarié. Le salarié doit démontrer son aptitude à fournir une prestation de travail régulière et être prêt à faire des compromis dans toute tentative d’accommodement raisonnable offerte par l’employeur. Il ne peut se contenter de refuser toute offre raisonnable faite par l’employeur.

L’obligation d’accommodement envers le salarié victime d’une lésion professionnelle La loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles (LATMP) Les protections qui sont offertes par la LATMP (L.R.Q., c. A-3.001) s’appliquent à toute personne qui est victime d’une lésion professionnelle. La lésion professionnelle est définie ainsi : Lésion professionnelle : une blessure ou une maladie qui survient par le fait ou à l’occasion d’un accident du travail, ou une maladie professionnelle, y compris la récidive, la rechute ou l’aggravation.

Cette notion couvre tant l’accidenté du travail que la victime d’une maladie professionnelle, l’accident de travail étant défini comme : Accident du travail : un événement imprévu et soudain attribuable à toute cause, survenant à une personne par le fait ou à l’occasion de son travail et qui entraîne pour elle une lésion professionnelle.

Et la maladie professionnelle : Maladie professionnelle : une maladie contractée par le fait ou à l’occasion du travail et qui est caractéristique de ce travail ou reliée directement aux risques particuliers de ce travail (art. 2, LATMP).

18. Fédération interprofessionnelle de la santé du Québec et Centre hospitalier universitaire de Sherbrooke (arbitre Richard Guay, 17 février 2007, AZ-50419617).

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Les protections prévues aux articles 32 et 240 de la LATMP s’appliquent tant à la victime d’un accident du travail qu’à celui qui souffre d’une maladie professionnelle. Ces dispositions énoncent : Pratique interdite à l’égard d’une victime d’une lésion professionnelle : 32. L’employeur ne peut congédier, suspendre ou déplacer un travailleur, exercer à son endroit des mesures discriminatoires ou de représailles ou lui imposer toute autre sanction parce qu’il a été victime d’une lésion professionnelle ou à cause de l’exercice d’un droit que lui confère la présente loi. Grief ou plainte à la Commission. Le travailleur qui croit avoir été l’objet d’une sanction ou d’une mesure visée dans le premier alinéa peut, à son choix, recourir à la procédure de griefs prévue par la convention collective qui lui est applicable ou soumettre une plainte à la Commission conformément à l’article 253. Droit de retour au travail de la victime d’une lésion professionnelle : 240. Les droits conférés par les articles 236 à 239 peuvent être exercés : 1. dans l’année suivant le début de la période d’absence continue du travailleur en raison de sa lésion professionnelle, s’il occupait un emploi dans un établissement comptant 20 travailleurs ou moins au début de cette période ; ou 2. dans les deux ans suivant le début de la période d’absence continue du travailleur en raison de sa lésion professionnelle, s’il occupait un emploi dans un établissement comptant plus de 20 travailleurs au début de cette période. Absence non interrompue. Le retour au travail d’un travailleur à la suite d’un avis médical n’interrompt pas la période d’absence continue du travailleur si son état de santé relatif à sa lésion l’oblige à abandonner son travail dans la journée du retour. [1985] c. 6, a. 240.

Selon nous, il ne fait aucun doute qu’un travailleur victime d’un accident de travail ou d’une maladie professionnelle souffre d’un handicap dans la mesure où il est porteur d’une atteinte permanente à l’intégrité physique (APIPP) et d’une limitation fonctionnelle selon les définitions qui ont été retenues par la Cour suprême dans les arrêts mentionnés ci-avant19. Un travailleur qui est consolidé sans atteinte permanente à l’intégrité physique et sans limitation fonctionnelle et qui reprend son emploi ne serait plus un travailleur handicapé. La LATMP prévoit en soi des mesures d’accommodement en cas de lésion professionnelle, telles des mesures de réadaptation, d’assignations temporaires, d’adaptation du poste et de détermination d’un emploi convenable ou équivalent.

19. Voir, à cet effet, Syndicat des métallurgistes unis d’Amérique et Owens-Illinois Canada Corp., 2007 AZ-50521183, arbitre Jean-Yves Durand, para. 170.

L’obligation d’accommodement raisonnable

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Les compétences respectives de la CSST, de la CLP et de l’arbitre de griefs La Commission de la santé et sécurité du travail (CSST) et la Commission des lésions professionnelles (CLP) Toutes les matières qui ont été conférées par le législateur en vertu de la LATMP à la CSST ou à la CLP sont de leur ressort exclusif, sauf pour les matières, dévolues de façon expresse dans cette Loi, à un arbitre de griefs (art. 32 et 244, LATMP). Notons que la LATMP est d’ordre publique (art. 4) et que la CLP est un tribunal administratif de dernier ressort pour décider de toute question ayant trait à l’application de la LATMP (art. 252) et qu’elle est protégée par une clause privative complète (art. 429.59). Les domaines qui sont de sa compétence exclusive sont : • • • • • • • •

l’existence d’une lésion professionnelle (art. 2) ; la fixation de l’indemnité de remplacement du revenu (art. 44) ; la date où l’existence de la consolidation de la lésion (art. 47)20 ; la détermination des limitations fonctionnelles ; la réadaptation (art. 145, 166 et 169)21 ; l’assignation temporaire du travailleur (art. 179) ; l’aptitude de retour au travail du travailleur22 ; la détermination d’un emploi convenable ou équivalent (art. 2, 236, 239 et 240).

Il y a, cependant, une controverse jurisprudentielle quant à l’obligation de la CLP d’appliquer la Charte des droits et libertés de la personne et à celle d’un employeur d’accommoder au-delà des dispositions prévues à la LATMP. Certaines décisions considèrent que le régime prévu à la LATMP est hermétique et limité aux mesures qui y sont prévues, ne donnant pas d’ouverture à des mesures d’accommodement supplétives en vertu de la Charte23.

20. Michel COUTU et Georges MARCEAU (2007), Droit administratif du travail, tribunaux et organismes spécialisés du domaine du travail, Cowansville, Éditions Yvon Blais, p. 610. 21. Jean-François GILBERT (2007), Développement récent en droit de la santé et de la sécurité du travail, Cowansville, Éditions Yvon Blais, vol. 239, p. 265 à 270. 22. Syndicat des travailleuses et travailleurs de la station Mont-Tremblant c. Viau, (C.S.) [2005] AZ-50315339, para. 14. 23. Voir : Jean-François GILBERT, précité, note 21, p. 265-268 ; Estelle Lizotte et ASSS MRC Maskinongé, [18 juillet 2003], CLP 192445-040210 ; Michel COUTU et Georges MARCEAU, précité, note 20, p. 609 ; Provigo c. Lachapelle, C.A., [14 août 2006], AZ-50387694, para. 62 ; Gauthier c. Commission scolaire Marguerite Bourgeois, C.A.,

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La compétence de l’arbitre de griefs Pratique interdite. La compétence de l’arbitre de griefs est conditionnée par l’existence d’une convention collective et d’un grief et il doit s’agir d’un recours exercé en vertu des articles 32 et 255 de la LATMP. Les pouvoirs de l’arbitre, tout comme ceux de la CLP, sur une plainte de pratique interdite en vertu de l’article 32 de la LATMP sont restreints. La jurisprudence reconnaît généralement que les pouvoirs d’un arbitre, tout comme ceux de la CLP, sur un recours alléguant un congédiement, une suspension, un déplacement, une mesure discriminatoire ou des mesures de représailles en raison du fait que le travailleur a été victime d’une lésion professionnelle ou de l’exercice d’un droit prévu à la LATMP ne consistent qu’à déterminer si la mesure ou la décision prise par l’employeur avait une autre source que les mesures prohibées par l’article 32 de la LATMP. Le rôle du décideur ne consiste qu’à déterminer si les conditions énumérées à l’article 32 sont remplies et si l’employeur a renversé la présomption établie par l’article 255 de la LATMP24. Le retour au travail. Si la convention collective le prévoit, le mandat de l’arbitre en pareille circonstance est de déterminer si l’employeur a respecté les dispositions de la LATMP à cet égard et cherché un accommodement raisonnable dans l’octroi d’un emploi convenable ou équivalent au salarié (art. 240, 238 et 244, LATMP)25.

L’obligation d’accommodement envers un salarié ayant une lésion professionnelle Les conséquences de l’arrêt Brady Nous devons nous demander si le délai d’un an ou de deux ans prévus à l’article 240 de la LATMP est un accommodement en soi et si l’obligation de l’employeur d’accommoder va au-delà du délai prévu à cette disposition. La Cour d’appel a déjà décidé dans l’affaire Fraternité nationale des forestiers et travailleurs d’usines, section locale 299 c. Industries Caron (Meubles) inc.26 qu’un employeur ne pouvait, pour le

[18 octobre 2007], QCCA-1433, para. 65 ; Mueller Canada Inc. c. Michel Ouellette et CLP, C.A., [2004] RJQ-1397, para. 25. 24. Voir : Tardif c. Déharnais, CLP (commissaire Guylaine Tardif), [janvier 2008], 2008 QCC CLP338, para. 39 à 42 ; Mueller Canada Inc. c. Michel Ouellette et CLP, C.A. [2004], RJQ-1397, para. 39, 45, 48 et 51 ; Industrie Caron, C.A. [2004], AZ-50229054, para. 25 à 31 ; Orchestre symphonique de Québec c. Tremblay, C.S. [2007], AZ-50452202, para. 39. 25. Voir : Michel COUTU et Georges MARCEAU, précité, note 20, p. 609-611 ; Syndicat des travailleuses et travailleurs de la station Mont-Tremblant c. Viau, C.S., AZ-50315339, para. 23 ; Qualum inc. et Vitriers et travailleurs du verre, section locale 1135, T.A. (Me François Hamelin), [2004], AZ-50275690, para. 164. 26. [2004] AZ-50229054.

L’obligation d’accommodement raisonnable

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seul motif de l’écoulement de la période prévue à l’article 240, mettre fin à l’emploi d’un travailleur ; qu’en agissant ainsi, il imposerait des mesures discriminatoires ou de représailles envers un salarié, en violation de l’article 32 LATMP (para. 25 de la décision). On pourrait prétendre que l’employeur n’aurait aucune obligation d’aller au-delà de l’accommodement législatif prévu à l’article 240 de la LATMP en raison du fait que cette disposition a été adoptée par le législateur le 19 août 1985, alors que le législateur savait selon la Charte des droits et libertés de la personne, adoptée le 28 juin 1976, que la discrimination en raison d’un handicap était interdite, que les clauses de rupture d’emploi prévues aux conventions collectives ne sont qu’un accommodement contractuel, alors que l’accommodement prévu à la LATMP est un accommodement législatif dans une loi d’ordre public. Les arrêts de la Cour suprême qui ont clairement défini l’étendue de l’obligation d’accommodement (Meiorin et Grismer27) ont été rendus après l’adoption de ces dispositions dans la LATMP. Ces arrêts et l’arrêt Brady ont été rendus après l’adoption de la LATMP. Selon nous, l’employeur doit aller au-delà de la période prévue à l’article 240 de la LATMP en raison des principes qui ont été retenus par la Cour suprême dans l’arrêt Brady voulant que la simple mention dans un texte d’une cessation automatique d’emploi après l’écoulement d’un délai prévu ne suffit pas à satisfaire l’obligation d’accommodement qui découle de la Charte des droits et libertés de la personne28.

Les autres éléments à considérer Pour déterminer si l’employeur rencontre son obligation d’accommodement, l’arbitre devra prendre en compte les dispositions de la convention collective prévoyant le droit de retour au travail d’un travailleur accidenté qui existent dans plusieurs conventions collectives du secteur public où l’on prévoit spécifiquement la possibilité d’assignations temporaires, l’affectation au sein d’une équipe spéciale et autres solutions. Outre les mesures d’accommodement prévues à la convention collective, l’arbitre devra être satisfait que l’employeur et les autres parties en présence ont fait un effort sérieux pour tenter de trouver un compromis afin d’accommoder le travailleur.

27. Colombie-Britannique – Public Service Employee Relations Commission c. B.C.G.S.E.U. (Meiorin), [1999] 3 R.C.S. 3 et Colombie-Britannique Superintendant of Motor Vehicles c. Colombie Britannique, Council of Human Rights (Grismer), [1999] 3 R.C.S. 868. 28. Voir : Dollard-des-Ormeaux et Syndicat de la fonction publique, T.A. (Me Jean-Pierre Lussier), [2003], AZ-03142048, para. 13 et 14 ; Syndicat canadien de la fonction publique et Société d’assurance automobile du Québec, C.A. [2005], AZ-50330818.

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L’employeur devra démontrer qu’il a pris part activement à un programme de réadaptation, qu’il soit instauré ou non par la CSST, qu’il a tenté des assignations temporaires, qu’il a également entrepris d’autres démarches de retour au travail, tels que des retours progressifs, qu’il a fait des évaluations de postes, qu’il a recherché des emplois convenables ou équivalents, cela dans la mesure où le travailleur ne pouvait retourner dans son poste d’origine. L’obligation d’accommodement raisonnable s’inscrit dans un continuum, depuis le début de l’absence du salarié. Chaque nouvel événement ne donne pas l’ouverture à un nouvel accommodement. L’appréciation de la satisfaction de l’obligation ­d’accommodement et de l’existence de contraintes excessives s’évalue à compter du début de la lésion professionnelle et non lors de chaque nouvel événement. L’arbitre pourra prendre en considération des événements ou une preuve postérieure à la cessation d’emploi pour déterminer si l’employeur a rencontré son obligation d’accommodement raisonnable, si des contraintes excessives existent ou si le travailleur était en mesure de retourner au travail dans un avenir rapproché. L’affaire Hydro Québec29 est fort attendue. Elle a été plaidée en Cour suprême le 22 janvier 2008 et elle est en délibérée (au moment de la rédaction de ce texte). Nous croyons que la Cour appliquera les principes dégagés dans l’affaire Brady voulant que l’évaluation de la satisfaction d’obligation d’accommodement par l’employeur et l’existence d’une contrainte excessive s’évaluent à partir de la première journée ­d’absence et non lors de chaque nouvel événement qui survient.

Guide pratique Nous croyons bon de réitérer qu’il y a nécessité absolue pour un employeur ainsi que pour le syndicat de documenter : • • • • • • • •

le délai d’absence ; les assignations temporaires ; les retours progressifs ; l’évaluation des postes disponibles et les tentatives de trouver un autre poste pour le salarié handicapé ; les tentatives de retour au travail ; les évaluations médicales ; les démarches auprès du syndicat et du salarié pour trouver un compromis ; les impacts et les contraintes résultant des tentatives d’accommodement quant à la convention collective, au moral des employés ou aux autres salariés ;

29. Hydro Québec c. Syndicat des employé(e)s de techniques professionnelles et de bureaux d’Hydro-Québec, section locale 2000.

L’obligation d’accommodement raisonnable

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• les études de coûts sur le délai d’absence, le maintien du poste ou les accommodements possibles ; • les traitements, les suivis et l’aide offerte par l’employeur.

Le défaut du respect de l’obligation d’accommodement Le non-respect de cette obligation, la preuve insuffisante de recherche d’accommodement ou la contrainte excessive entraîne des conséquences sérieuses pour l’employeur en ce qu’il peut être appelé à réintégrer le salarié, à faire de nouvelles recherches d’accommodement, à défrayer la perte de salaire et d’avantages sociaux dont le salarié a été privé, entre la date de cessation d’emploi et celle de la réintégration, ainsi qu’à être condamner à payer des dommages extracontractuels ou même punitifs30. Le syndicat qui ne participe pas de façon active et concrète à la recherche d’accommodement avec l’employeur peut être considéré comme manquant à son obligation d’agir de bonne foi et de bonne représentation du travailleur31. Selon nous, l’employeur pourrait intenter un recours approprié contre le syndicat pour tous les coûts encourus en raison du défaut du syndicat de collaborer dans la recherche de compromis.

Conclusion Nous ne saurions trop insister sur le fait que l’obligation d’accommodement n’est pas absolue, mais qu’elle en est une de raisonnabilité dans la mesure où il n’y a aucune contrainte excessive. Il est essentiel pour l’employeur de documenter en séquence chronologique l’ensemble des démarches entreprises à tous les niveaux, que ce soit avec le salarié, le syndicat, la CSST ou autres intervenants, pour tenter de trouver une mesure d’accommodement ainsi que les contraintes réelles et non théoriques suscitées par chaque mesure d’accommodement recherchée.

30. Est en délibérée l’affaire Keyes c. Honda Canada, plaidée le 20 février 2008, où Honda avait été condamnée par les tribunaux inférieurs à payer des dommages punitifs et des frais d’avocat à monsieur Keyes. 31. Voir : Jean-Claude Maltais c. Section locale 22 du Syndicat canadien des communications, de l’énergie et du papier et Compagnie Abitibi Consolidated du Canada, une plainte du salarié contre son syndicat (art. 47.3, Code du travail) ; Syndicat des travailleuses et travailleurs des papiers Perkins Limitée c. Cascades Groupe Tissus, T.A. (Me Pierre Laplante), [12 avril 2006], AZ-50368590.

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L’employeur n’a, en aucun cas, l’obligation de créer un poste pour satisfaire à son obligation d’accommodement raisonnable, mais il doit faire les démarches et les recherches voulues pour tenter d’accommoder en autant qu’il n’y a aucune contrainte excessive. Cette obligation repose sur les épaules de l’employeur, du syndicat et du salarié.

Les accommodements au quotidien : défis pour la gestion des ressources humaines

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Vers des milieux de travail plus inclusifs et plus respectueux de la diversité Sylvie St-Onge Professeure de management, HEC Montréal1

Myriam Jézéquel Experte-conseil en gestion de la diversité et accommodements2

Face à l’obligation légale en matière d’accommodement raisonnable et au profil d’une main-d’œuvre de plus en plus diversifiée, les employeurs se doivent d’être proactifs et d’instaurer une culture de gestion plus inclusive. Ce texte vise à les aider à comprendre leurs responsabilités en matière d’accommodement et à bâtir un milieu de travail respectueux de la diversité, un préalable essentiel pour attirer, fidéliser et mobiliser un personnel compétent et productif. Ce texte se divise en deux sections : la première insiste sur les aspects juridiques liés à l’obligation d’accommodement, notamment des motifs de discrimination illicites et de leur évolution dans le temps, de l’effet d’exclusion que les accommodements visent à atténuer, des accommodements que les employeurs ont souvent adoptés volontairement dans le passé et des atouts d’aller au-delà des lois dans le futur ; la seconde traite des préalables au déploiement d’une véritable culture « inclusive » et respectueuse de la diversité de la main-d’œuvre. En outre, elle aborde le partage de responsabilités entre divers acteurs (p. ex., dirigeants, syndicats, employés), l’adoption de politiques institutionnelles, les communications et la formation du personnel et la variété des mesures d’accommodement et d’intégration professionnelles.

1. 2.

Ph. D., CRHA, directrice et rédactrice en chef de la revue Gestion. Ph. D., formatrice à l’ENAP, [email protected]. LXIIIe congrès des relations industrielles de l’Université Laval

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Sylvie St-Onge et Myriam Jézéquel

Accommodement : de l’obligation légale au volontariat d’affaires L’évolution des motifs de discrimination illicites L’obligation d’accommodement tire son origine du droit à l’égalité et a pour condition d’existence une situation de discrimination. Elle vise à faire en sorte que personne ne soit désavantagé pour des motifs étrangers à sa capacité réelle d’effectuer un travail. Ces motifs correspondent à ceux de distinction illicites énumérés à l’article 10 de la Charte québécoise et à l’article 15 de la Charte canadienne. Ils concernent la race, la couleur, le sexe, la grossesse, l’orientation sexuelle, l’état civil, l’âge, sauf dans la mesure prévue par la loi, la religion, les convictions politiques, la langue, l’origine ethnique ou nationale, la condition sociale, le handicap ou l’utilisation d’un moyen pour pallier ce handicap. L’obligation d’accommodement est complémentaire à la Loi sur l’équité en matière d’emploi, laquelle vise à éliminer la discrimination systémique à l’endroit des membres de groupes désignés : les femmes, les minorités visibles, les autochtones et les personnes handicapées, dans le but d’en arriver à un effectif représentatif. Toutefois, les motifs de distinction illicites énumérés dans les lois ne doivent pas être examinés dans l’absolu, mais dans le contexte d’évolution des valeurs contemporaines. Ainsi, le motif de handicap a cessé de référer à la seule définition de la « personne handicapée ». Le motif de religion a pris une tournure d’interprétation plus subjective. Le motif de situation familiale dans la Charte canadienne a pris d’autres sens que la seule conception traditionnelle de la famille. La forme de discrimination fondée sur le sexe englobe les distinctions fondées sur la grossesse puis elle en est venue à s’appliquer à l’allaitement, la possibilité d’allaiter étant propre au sexe féminin. La Cour suprême du Canada adopte d’ailleurs une interprétation large de handicap. De fait, il peut comprendre à la fois des invalidités, des affections ou des anomalies d’ordre physique ou mental, des maladies réelles ou perçues et des maladies permanentes, évolutives ou temporaires. Les tribunaux reconnaissent maintenant que le « handicap » peut tout aussi bien être le produit d’une construction sociale que d’une condition biomédicale (Brunelle et al., 2007). Ainsi, au-delà des quatre millions de « personnes handicapées » au Canada, le handicap inclut, entre autres, les affections physiques comme les maux de dos (entorse cervicale, hernie discale), les problèmes articulaires (arthrose, tendinite), la dyslexie, l’eczéma, le strabisme, l’épilepsie, l’obésité, l’asthme, la sclérose en plaques, les accidents cérébrovasculaires, les allergies, la maladie causée par la bactérie mangeuse de chair ou le cancer du sein (Lavoie, 2007). D’autres affections à caractère psychologique ont été reconnues comme constituant un handicap : les troubles de la personnalité, la dépression, les difficultés d’élocution, le syndrome de fatigue chronique, la fibromyalgie, la dépression majeure

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récurrente à caractère saisonnier, la maladie bipolaire, la dépression situationnelle, l’agoraphobie et l’anxiété (Lavoie, 2007). Dans le futur, le vieillissement de la main-d’œuvre devrait donc accroître les besoins d’accommodement fondés sur le handicap. En effet, à moins d’incapacité totale et irrémédiable d’un salarié à fournir une prestation de travail raisonnable et régulière, et ce, dans un avenir prévisible, l’employeur est responsable de s’enquérir d’une mesure d’accommodement raisonnable pour préserver le lien d’emploi (p. ex., retour progressif, suivi médical, réduction de l’horaire) dès qu’une condition de travail est liée à l’état de santé ou à la maladie du salarié.

Sur le plan légal, il y a injustice s’il y a effet d’exclusion À la base de la justification de l’accommodement, l’idée s’est progressivement imposée que les employés n’ont pas à porter tout le fardeau de leur adaptation et de leur intégration dans la société. C’est à l’employeur de s’efforcer de créer un milieu de travail inclusif et de veiller à ce que ses politiques et ses normes organisationnelles soient exemptes de préjugés et de toutes les formes d’exclusion qui peuvent en découler. Tel qu’il a été constaté par Brunelle (2008), l’égalité ou la justice dans les milieux de travail tend encore à se confondre avec un traitement formel uniforme, égal ou identique, sans égard aux différences, aux identités ou aux réalités particulières de certains groupes et des individus qui les composent, et ce, que ce soit à l’embauche ou en cours d’emploi, par exemple, dans l’attribution des tâches, de l’horaire de travail, des vacances, des mesures disciplinaires ou des mises à pied. Selon cet auteur, la propension marquée des syndicats à négocier une protection des droits d’ancienneté témoigne justement de cette volonté de contenir l’« arbitraire patronal » en incitant l’employeur à traiter uniformément tous les salariés, en fonction d’un même critère, commun à tous et objectif. Toutefois, une condition d’emploi adoptée honnêtement pour des raisons d’affaires, également applicable à tous ceux qu’elle vise, peut néanmoins être discriminatoire (injustice réelle) si elle touche une personne ou un groupe de manière différente par rapport à d’autres personnes auxquelles elle peut s’appliquer. « Dans ce contexte, la discrimination s’entend des pratiques ou des attitudes qui, de par leur conception ou par voie de conséquence, gênent l’accès des particuliers ou des groupes à des possibilités d’emplois, en raison de caractéristiques qui leur sont prêtées à tort. L’intéressé n’est pas limité par ses capacités, mais par des barrières artificielles qui l’empêchent de mettre à profit son potentiel3. »

3.

Extrait du Rapport de la Commission sur l’égalité en matière d’emploi (1984) (aussi appelé Rapport Abella), cité par : Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Montréal (Ville) ; Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Boisbriand (Ville), 2000 CSC 27, [2000] 1 R.C.S. 665.

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Ainsi, il suffit qu’une pratique ait des effets d’exclusion jugés discriminants pour être considérée comme une source d’injustice. Dans ce contexte, l’obligation d’accommodement n’exige pas d’annuler une règle justifiée, mais d’atténuer ses effets sur ces personnes en créant une exception, une dérogation ou une adaptation particulière aux règles qui désavantagent ou qui excluent des personnes.

Des accommodements « précédant les lois » et « allant au-delà des lois » L’accommodement peut être défini comme un moyen de corriger, ponctuellement, une norme inadaptée pour une personne en raison de certaines caractéristiques. Or, la diversification de la société, d’abord par l’arrivée des femmes sur le marché du travail, a fait en sorte que la notion d’accommodement est présente au quotidien depuis bien des années. En effet, depuis des années, sinon toujours, des superviseurs ont accommodé les membres de leur équipe de façon régulière, et ce, bien avant que le droit traite de l’obligation d’accommodement. En somme, il s’agit de règles élémentaires de gestion du personnel dont les cadres s’occupaient sans se demander s’ils étaient obligés. Cette même règle élémentaire de respect des besoins des employés s’applique lorsqu’on constate qu’aujourd’hui, de plus en plus, les employés aspirent à une meilleure conciliation travail et vie personnelle. Bien que les tribunaux n’aient pas précisé l’étendue du devoir d’accommodement au regard de la situation familiale et que la « qualité de vie personnelle » ne fasse pas partie des motifs donnant lieu à une obligation d’accommodement, il est de l’intérêt des employeurs d’être proactifs et de se montrer à l’écoute des besoins de leur personnel à cet égard afin d’attirer, de fidéliser et de mobiliser les compétences clés. Sans être tenu à une obligation d’accommodement, il peut être opportun pour un employeur de répondre volontairement à ces besoins pour conjuguer productivité et bien-être des employés. Notons aussi que le fait de tenir compte des employés avec enfants n’est pas forcément contraire aux intérêts des autres employés sans enfants, plus âgés, etc. Par exemple, plusieurs employés âgés recherchent aussi un travail avec un horaire et des conditions plus flexibles : temps partiel, semaine comprimée, charge de travail réduite, congés pour raisons personnelles, etc. De façon proactive, l’employeur gagne donc à faire le point sur les besoins de ses employés à court et à long terme, à prévoir des stratégies d’accommodement face au vieillissement de la main-d’œuvre et à favoriser une culture d’entreprise ouverte aux équipes intergénérationnelles. En somme, dans le contexte actuel des affaires, la notion d’accommodement doit être pensée dans une problématique plus large que la seule contrainte ou obligation légale. D’ailleurs, au-delà de satisfaire à une obligation d’accommodement, il y a bien des avantages à accommoder, notamment en termes de fidélisation des employés, de mobilisation et de participation du personnel, de réduction de l’absentéisme, d’utilisation des compétences, etc. En effet, le processus d’accommodement peut susciter une démarche de compréhension interculturelle et faire progresser le sentiment

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d­ ’appartenance du personnel à l’égard de l’entreprise. Revoir les processus d’analyse des postes et de dotation afin qu’ils ne tiennent compte que des tâches et exigences essentielles sera bénéfique non seulement à l’intégration des personnes souffrant d’un handicap, mais aussi à tout le personnel en apportant plus d’équité. De plus, des mesures d’accommodement particulières, comme l’horaire flexible et le télétravail, pourraient être étendues à l’ensemble du personnel et améliorer la productivité et la satisfaction de tous. Selon une perspective préventive et proactive (non plus seulement correctrice ou réactive), l’employeur gagne à répondre et à anticiper les besoins d’accommodement à l’échelle de l’organisation et en prévision de l’évolution démographique de son personnel. Les pratiques d’accommodement intègrent d’ailleurs la sphère des meilleures pratiques de gestion de la diversité. En jouant un rôle actif dans l’élimination des obstacles à l’intégration en emploi, l’employeur témoigne de sa prise de responsabilité et de son engagement en faveur de l’égalité, et ce, auprès de ses employés comme de sa clientèle. Autrement dit, c’est l’entreprise tout entière qui peut trouver un bénéfice à offrir des mesures d’adaptation pour des raisons allant au-delà des obligations légales. On parle alors des atouts et de l’importance d’instaurer une culture de gestion « inclusive » ou « ouverte à la diversité » (Jézéquel, 2008).

Vers une culture inclusive et respectueuse de la diversité Une culture organisationnelle « inclusive » reflète des valeurs telles que l’égalité, l’acceptation, la tolérance, la coopération, le respect mutuel, la diversité, la flexibilité et la justice sociale. Il faut comprendre qu’elle est dans le meilleur intérêt de tout le personnel de l’organisation. Cette partie vise à traiter des principaux préalables au déploiement d’une véritable culture favorable à la diversité qui va au-delà des exigences légales.

Un partage des responsabilités Le développement d’une culture inclusive favorable aux accommodements est l’affaire de tous et chacun au quotidien, dirigeants, cadres, professionnels en ressources humaines, syndicats, personnes accommodées, collègues et tiers, souvent consommateurs ou clients. Dirigeants et professionnels en ressources humaines Sur le plan légal, l’obligation d’accommodement impose aux dirigeants de prendre des mesures ou des moyens concrets d’adaptation pour éliminer une situation discriminatoire en milieu de travail ou pour rendre ce dernier plus conforme à l’idéal d’égalité. L’obligation d’accommodement protège autant les employés à statut précaire que les employés réguliers (Drapeau, 2007).

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Aussi, le fait de ne pas donner suite à une demande d’accommodement peut signifier l’absence de volonté de remédier à une situation discriminatoire. Face à une plainte, l’organisation doit démontrer qu’elle a fait tous les efforts suffisants et nécessaires afin de trouver une solution de rechange pour accommoder l’employé, sans contrainte excessive. Elle doit aussi démontrer qu’elle a cherché de manière proactive et innovatrice des approches alternatives d’accommodement et, à défaut de les appliquer, démontrer que ces dernières (lesquelles doivent être identifiées) n’étaient ni réalistes ni raisonnables en raison d’un fardeau excessif estimé de manière précise. Cette démonstration des efforts déployés doit s’appuyer sur des gestes concrets et sur des éléments de preuve vérifiables. L’encadré 1 présente des exemples de défauts d’accommodement. Encadré 1 Exemples de défauts d’accommodement Un employeur… • néglige de prendre des mesures d’adaptation nécessaires (aménagement du poste de travail) pour un employé vieillissant en perte d’acuité visuelle ; • impose un horaire de travail rigide sans égard à la situation de famille de ses employés ; • interdit tout signe extérieur de religion à une employée de bureau en invoquant le code vestimentaire de l’entreprise ; • refuse toute négociation sur la redistribution des tâches parmi les employés en vue de faciliter le retour au travail d’un employé handicapé.

Dans la foulée des récents jugements des tribunaux4, l’employeur ne peut refuser d’accommoder un salarié que s’il est en mesure de démontrer que l’accommodement lui impose une contrainte « excessive » ou non raisonnable. Une demande d’accommodement peut être jugée excessive « si elle grève indûment les ressources financières et matérielles de l’entreprise, si elle perturbe son bon fonctionnement ou si elle porte une atteinte importante aux droits d’autrui » (Brunelle, 2007). Selon Di Iorio et Lauzon (2008), les éléments suivants ont été reconnus par la jurisprudence comme constituant une contrainte excessive et sont modulés selon la taille et les ressources dont dispose une organisation : le coût financier excessif, l’atteinte majeure à la convention collective, le moral du personnel, l’interchangeabilité des effectifs et des installations, l’atteinte à la santé et à la sécurité des parties. En regard des coûts exorbitants ou excessifs, la jurisprudence montre toutefois que l’employeur a intérêt à consulter des experts et à présenter une estimation précise

4.

Central Okanagan School District No. 23 c. Renaud, [1992] 2 R.C.S. 970.

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des coûts d’une mesure d’accommodement ou une juste évaluation de la situation du travailleur. En effet, les tribunaux reconnaissent que des coûts raisonnables et des désagréments sont inhérents aux accommodements et qu’ils doivent être assumés par les employeurs. En pratique, d’ailleurs, plusieurs mesures d’accommodement sont relativement peu coûteuses et peuvent être implantées avec peu de modifications ou d’ajustements. Pour plaider l’atteinte à la convention collective, aux droits d’autrui ou au moral du personnel, il faut là encore davantage que des « impressions » ou des « craintes ». « L’employeur doit démontrer que l’adoption de mesures d’accommodement entraînera une atteinte réelle, non pas anodine mais importante, aux droits d’autres employés. L’atteinte ou l’inconvénient minimes sont le prix à payer pour la liberté de religion dans une société multiculturelle », précise le jugement. Ainsi, l’employeur ne peut se départir de son obligation d’accommodement en prétextant qu’il craint qu’il entraînera un ressentiment ou une perception d’iniquité chez les collègues de travail ou le personnel, un ou des griefs, un précédent ou, encore, qu’il va à l’encontre des préférences de ses clients. Refuser d’accommoder sous prétexte des impacts sur la santé et la sécurité du personnel ou des collègues exige aussi une démonstration objective de la part de l’employeur. Ainsi, pour déterminer si le risque est réel ou non, tolérable ou intolérable, le gestionnaire pourra considérer les critères suivants : sa nature, sa gravité quant aux conséquences, la probabilité qu’il se produise et le nombre de personnes susceptibles d’être affectées. En résumé, afin de démontrer le cheminement suivi avant de conclure qu’il a fait tout ce qu’il pouvait afin de trouver ou de maintenir une solution d’accommodement raisonnable, l’employeur doit (Di Iorio et Lauzon, 2008) : • prouver qu’il a cherché à se renseigner sur la condition du salarié visé par l’obligation d’accommodement ; • remplir son obligation de chercher des solutions raisonnables en envisageant le maintien du salarié dans son poste actuel avec des adaptations (p. ex., modification des tâches, des horaires, du département, du quart de travail, des équipements) sous réserve de contrainte excessive et qui permettront un niveau de productivité acceptable, à défaut de quoi il est justifié de refuser cette solution ; • d’analyser les autres postes disponibles au sein de son établissement, même au sein d’une autre unité d’accréditation, advenant qu’il est impossible d’accommoder le salarié dans son poste, et ce, quitte à ce que cela signifie une diminution de salaire raisonnable dans les circonstances ; • d’analyser les autres postes disponibles dans d’autres établissements que celui du salarié visé, le cas échéant. Au-delà des exigences légales, le développement d’une culture inclusive et respectueuse de la diversité exige des appuis concrets de la part des dirigeants et des professionnels en ressources humaines. Ces derniers doivent reconnaître l’ensemble

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des coûts – pécuniaires et non pécuniaires ainsi qu’à court et à long terme – qu’occasionne l’absence d’accommodement dans la gestion du personnel et les avantages pour leur organisation d’essayer, dans la mesure du possible, de se montrer proactifs en matière d’accommodement en allant au-delà de ce qui est exigé par la loi. Pour changer la culture et dissiper les mythes, il faut qu’ils soient prêts à agir comme « modèles », à poser des gestes d’éclat en termes de recrutement, d’embauche, de promotion, etc. L’appui des dirigeants et des professionnels en ressources humaines ne se mesure pas à leurs discours, mais à la mise en place d’actions, d’activités, de politiques et de programmes concrets et institutionnalisés qui sont largement communiqués et qui symbolisent leur ouverture en la matière. Les professionnels en ressources humaines se doivent d’analyser et d’éliminer le plus possible les barrières organisationnelles qui se situent surtout sur les plans de l’organisation du travail, des services et des programmes d’emploi (p. ex., accessibilité, adaptation des milieux de travail, règles de la convention collective). Ces barrières organisationnelles sont intimement liées aux préjugés et aux mythes entourant l’appréciation de diverses personnes (handicap, sexe, race, religion, etc.). Parallèlement, il leur faut consulter régulièrement le personnel, de manière formelle ou informelle, pour déterminer les mesures d’appui qui doivent être mises en œuvre et les réviser pour faciliter la diversité au travail. Il faut aussi se préoccuper des conditions de succès à respecter dans la gestion des mesures d’accommodement, notamment le caractère juste, équitable et transparent de la manière dont elles sont gérées et rendues accessibles aux différentes catégories de personnel. Non seulement communiquer les initiatives en matière de gestion de la diversité lors de leur introduction, mais aussi maintenir une stratégie de communication claire et continue afin que leurs critères d’octroi et la démarche à suivre pour s’en prévaloir ou en demander l’accès soient connus des employés et des cadres. Syndicats Comme les syndicats doivent obtenir et maintenir l’appui majoritaire des salariés qu’ils représentent, cela les a traditionnellement incité à moins se soucier des intérêts de leurs membres qui sont minoritaires en raison d’une caractéristique identitaire non partagée par la majorité (race, sexe, religion, handicap, etc.). De plus, alors que les parties syndicale et patronale pouvaient convenir des règles de leur rapport, le droit prééminent accordé par le législateur à toute personne d’être traitée en plein égalité au travail et d’être raisonnablement accommodée remet en question bien des façons de faire tant chez les syndicats que les employeurs (Brunelle, 2007). Pour les syndicats, le droit à l’égalité et aux accommodements raisonnables signifie parfois un accroc aux conditions de travail négociées collectivement et nécessite une gestion au cas par cas. « En fait, la protection contre la discrimination pourvue par les chartes de droits est désormais intégrée implicitement dans toute convention collective » (Brunelle, 2008).

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Si, sur le plan légal, l’obligation d’accommodement incombe à l’employeur, il n’est pas le seul responsable de son application. Pour le syndicat, l’obligation d’accommodement « appelle à une vigilance accrue dans l’exercice de sa fonction représentative puisqu’il doit veiller à ce que le droit de toute personne salariée à un accommodement raisonnable ne soit bafoué ni par l’employeur, ni par les collègues de travail, ni par lui-même du reste. […] Dans ce contexte, la responsabilité du syndicat sera engagée lorsque la discrimination émane de la convention collective qu’il a négociée ou, encore, lorsqu’il gêne les efforts de l’employeur pour en arriver à un compromis avec le salarié qui réclame un accommodement » (Brunelle, 2008). De fait, l’obligation d’accommodement raisonnable mène à un renforcement des exigences inhérentes au devoir de représentation des syndicats qui doivent s’appliquer à obtenir des mesures d’accommodements adaptées aux besoins du salarié et poursuivre leurs démarches jusqu’à la limite de la contrainte excessive (Brunelle, 2007). Tel qu’exprimé par Dubé (2008), s’il est essentiel de faire preuve de flexibilité en matière d’accommodement, il ne faut pas non plus créer de précédents qui constitueront de nouvelles obligations à l’employeur. À cet effet, des ententes particulières peuvent être signées pour indiquer qu’elles ne créent aucun précédent lorsque l’entente va au-delà de la convention collective. De plus, soulignons que « les tribunaux exigent de l’employeur qu’il privilégie d’abord les mesures d’accommodement qui ne mettent pas en cause la convention collective ou qui y dérogent le moins possible, par souci de protéger également les droits des autres salariés que le syndicat doit représenter. Une atteinte importante à ces derniers droits pourra raisonnablement justifier l’opposition syndicale » (Brunelle, 2008). Collègues de la personne accommodée Les mesures d’accommodement peuvent susciter des tensions parmi le personnel et constituer des obstacles à l’implantation des mesures. En effet, les accommodements peuvent comporter des sacrifices en termes d’horaires, de tâches, de respect de l’ancienneté, d’octroi de postes, etc. Ces tensions proviennent souvent d’un manque de connaissance et d’information sur les obligations de l’employeur et sur la nature du besoin d’accommodement. Par contre, à moins de prouver que la mesure d’accommodement contestée constitue une contrainte excessive pour les collègues, l’attitude récalcitrante de ces derniers ne libère pas l’employeur (et le syndicat) de son obligation d’accommodement (Di Iorio et Lauzon, 2007). Personne accommodée Comme l’employeur doit consulter le syndicat et l’employé dans la recherche d’une solution raisonnable, il est établi que le salarié a les responsabilités ou les obligations suivantes (Di Iorio et Lauzon, 2008) : • donner l’information nécessaire afin que le syndicat ou l’employeur puisse connaître sa situation et les limitations à respecter ;

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• coopérer afin de chercher et d’élaborer des solutions d’accommodement ; • faire preuve de bonne foi et d’ouverture par rapport aux solutions proposées et accepter des compromis raisonnables afin de favoriser le maintien au travail ; • collaborer afin de faciliter l’implantation des mesures d’accommodement. En outre, en regard d’un handicap, la personne accommodée doit non seulement avoir une bonne connaissance de sa capacité à faire le travail et de ses besoins en matière d’accommodement, mais aussi se montrer motivée à faire le travail et avoir le minimum requis d’aptitudes et de compétences liées au poste (Champagne, 2007). En conclusion, l’obligation d’accommodement doit être équilibrée avec la bonne gérance de l’entreprise et la poursuite de l’intérêt collectif. Ainsi, le droit d’un employé ne saurait faire échec aux droits des autres employés. De cette façon, il serait déraisonnable d’imposer à un employé de changer son emploi de jour par un emploi de nuit afin d’accommoder un collègue indisponible pour cause de pratique religieuse. De plus, une personne ne peut user de l’obligation d’accommodement raisonnable comme d’un droit à négocier des conditions de travail avantageuses. Tiers, principalement les clients ou les consommateurs Comme les clients et les consommateurs ont un rôle dans le succès de l’intégration des personnes et des accommodements au travail, il est important que les dirigeants prennent des actions et donnent des directives à leurs égards. Il faut sensibiliser les clients aux responsabilités de l’organisation en matière d’intégration et d’accommodement. Il faut aussi promouvoir les mesures d’accommodement de manière à ce que les clients développent des attitudes positives vis-à-vis d’un personnel diversifié. Toutefois, particulièrement dans les établissements de santé et dans les organismes publics ou gouvernementaux, la sécurité et le bien-être des personnes est un enjeu qui limite la marge de manœuvre dans la recherche d’un accommodement. Par exemple, Di Iorio et Lauzon (2007 : 123) traite d’une situation où l’« on a décidé que l’inhabilité d’une infirmière de rencontrer les normes exigées mettaient en jeu la sécurité des autres salariés et des patients et que la maintenir dans son emploi constituait une contrainte excessive pour l’employeur ».

L’adoption de politiques La gestion des accommodements au cas par cas a ses limites et il peut être intéressant d’analyser la possibilité d’institutionnaliser davantage une volonté de créer un climat de travail plus inclusif en adoptant et en communicant des valeurs de respect, en formulant une politique ou un programme sur le sujet, en mettant sur pied un comité ou en nommant un conseiller responsable en la matière.

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L’adoption d’une ou des politiques générales a l’avantage d’établir quelques mesures globales d’accommodement tout en communiquant son engagement à traiter chaque employé, avec respect et dignité, selon ses besoins propres afin que chacun puisse travailler au mieux de ses capacités ou selon sa situation particulière. De telles politiques facilitent le traitement de cas complexes d’adaptation et permettent de réduire le nombre de demandes ou de plaintes. Ainsi, l’entreprise pourrait prévoir des aménagements d’horaires pour les employés ayant des responsabilités familiales, des modifications de postes de travail et des tâches, une réaffectation de poste ou une aide technique pour les employées enceintes ou les employés ayant une incapacité, des modifications à la politique des congés ou des pauses, au code vestimentaire ou au service d’alimentation pour les employés ayant des interdits religieux. Toutefois, il faut éviter de rechercher l’adoption de mesures ou de clauses favorables d’accommodement précises, complexes et négociées (comme le serait une loi), mais plutôt privilégier l’adoption de clauses énonçant des principes qui seront définis en dehors du processus de négociation collective et des conventions collectives. Par ailleurs, il est du ressort de l’employeur de s’assurer que tous les employés ont connaissance de la politique d’accommodement, qu’ils sont informés de leurs droits, mais aussi de ce que l’employeur est en droit d’attendre d’eux dans la gestion du processus d’accommodement. La politique doit indiquer qu’elle s’adresse à tout le personnel de l’entreprise, y compris les personnes candidates à un emploi en son sein, ainsi qu’aux employés à temps partiel, sur tous les lieux de travail et à la clientèle. De plus, les employés doivent connaître leur responsabilité et les procédures à suivre lorsque la demande ou le besoin d’accommodement provient d’un client. Une politique d’accommodement insistera sur les efforts de collaboration attendus de chacun, notamment du syndicat et des collègues de travail, dans le respect de leurs droits. Au-delà des textes, sachons qu’une politique n’a de réelle efficacité que par la conviction de son utilité et l’engagement de la mettre en œuvre. Il est aussi important d’analyser les politiques ou pratiques actuelles qui sont balisées par les conventions collectives et leur cohérence avec la volonté d’accommodement. Toutefois, il est bon de rappeler que « parallèlement au contenu même des conventions collectives, il y a la manière dont celles-ci sont appliquées, avec rigueur et fermeté ou plutôt avec une certaine souplesse de la part des parties signataires. Ce sont ces façons de faire qui déterminent souvent si des arrangements informels sont possibles, arrangements qui, occasionnellement ou régulièrement, font en sorte que les conditions de travail répondent encore davantage aux besoins réels de la maind’œuvre » (Rochette, 2002 : 26).

La communication, l’information et la formation Tel qu’illustré dans l’encadré 2, le développement d’une véritable culture favorable à la diversité exige bien plus que l’adoption de politiques institutionnelles ; il faut également informer, former et briser des façons de faire traditionnelles qui alimentent les mythes et les résistances.

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En outre, une culture inclusive repose sur l’appui des collègues de travail, mais aussi et surtout sur celui des superviseurs immédiats. Pour prévenir les sentiments éventuels de ressentiment et obtenir la collaboration de tous, il est bon que les gestionnaires s’assurent d’une communication transparente des principes de droit qui prévalent dans ce genre de situation. Ils doivent de plus sensibiliser les personnes qui travaillent avec la personne accommodée de leur responsabilité à cet égard. En somme, les superviseurs doivent développer des compétences non seulement sur la gestion des accommodements, mais également de façon plus large en matière de gestion de la diversité. Parallèlement, les superviseurs devraient être recrutés et évalués selon leur ouverture, leur compréhension et leur aide en matière d’accommodement et d’adaptation aux besoins de leur personnel. Le personnel doit être informé qu’une mesure d’accommodement n’est pas un traitement préférentiel, mais un ajustement nécessaire permettant à une personne d’exploiter toutes ses capacités. L’accommodement n’est pas une forme de générosité ou de gentillesse qu’une majorité doit exprimer envers une minorité (Dubé, 2008). L’accommodement consiste plutôt à savoir de quelle flexibilité on doit faire preuve à l’endroit de la personne dont les coutumes ou les besoins ne sont pas compatibles avec les règles établies (Weinstock, 2007). L’entreprise gagne à communiquer sa volonté de se donner les moyens de répondre à son obligation d’accommodement en faveur de l’égalité. L’interdiction de discrimination s’applique à toutes les étapes d’emploi, tant à l’embauche qu’en cours d’emploi. De la formation et de l’information doivent être offertes à tout le personnel et des décisions doivent être prises (p. ex., promotion accordée à une personne de sexe féminin, handicapée ou appartenant à une minorité culturelle) afin d’ébranler les mythes, les croyances, les stéréotypes et les préjugés à l’égard de ce qu’est une bonne gestion et ce que sont de bons employés. Il faut offrir de la formation sur ces sujets et sur leurs conséquences afin de surmonter les inévitables résistances au changement ou le scepticisme de certains acteurs ainsi que les tensions que les accommodements peuvent entraîner parmi le personnel.

Vers des milieux de travail plus inclusifs et plus respectueux… 75 Encadré 2 De l’adoption d’une politique au développement d’une culture : le cas de la conciliation travail-famille (CTF) L’adoption d’une politique officielle de conciliation travail-famille ne signifie donc pas qu’elle est acceptée, appliquée, utilisée et légitimée et qu’il y a une culture profamille. Une étude récente montre que dans plus de 75 % des organisations participantes, les superviseurs ne reçoivent pas de formation ni en matière de conciliation travail-famille ni en matière d’aménagement de travail flexible (Goshe et al., 2006). Pourtant, les préjugés sont tenaces et partagés. À titre d’exemples, pensons à la croyance que les problèmes de conciliation travail-famille ne regardent pas les organisations, qu’ils sont des problèmes de femmes et qu’intervenir à cet égard ouvre la porte à des iniquités et à des abus. Pensons au préjugé selon lequel des employés compétents, loyaux et méritants doivent nécessairement travailler à temps plein, sur les lieux de l’entreprise, sans compter leurs heures et en laissant leurs soucis familiaux à la maison. De plus, les façons de faire qui s’avèrent inutilement défavorables à la vie de famille sont fréquentes au quotidien. Pensons aux nombreux empiétements sur le temps personnel des employés lorsqu’on planifie des réunions très tôt le matin, tard en fin de journée, durant le week-end, en contactant les employés à toute heure par téléphone, courrier électronique ou portable, en surchargeant les employés, etc. Des cadres et des professionnels peuvent refuser d’utiliser certaines pratiques mises à leur disposition (horaire flexible, temps partagé, etc.) en raison des inconvénients que cela peut leur occasionner (reproches divers – manque de loyauté, d’engagement, etc. –, perte de visibilité jugée importante pour les promotions, nécessité de travailler plus fort pour conserver un aménagement flexible comme le temps partiel). L’utilisation des pratiques de conciliation travail-famille par les employés est souvent associée à des inconvénients aux yeux des superviseurs et des collègues (surplus de travail, délais, iniquité, ralentissement, difficulté de remplacement, perte d’expertise). Pour qu’une politique change véritablement une culture, les cadres et les collègues doivent être formés, convaincus et encouragés à se montrer flexibles et ouverts ; pour cela, les dirigeants doivent agir comme modèles. En outre, les cadres doivent être évalués et reconnus sur l’ampleur avec laquelle ils facilitent la conciliation travail-famille. Il faut tout mettre en œuvre (outils, politiques, etc.) pour limiter les réticences des cadres et des collègues envers l’adoption de modes de travail flexibles par des employés, notamment les difficultés de remplacement, les ajustements à l’organisation du travail, la révision d’ententes avec les clients, etc. En outre, le développement d’une véritable culture favorable à la famille s’appuie sur des pratiques et des façons de faire adoptées et partagées au quotidien, telles que : • Adopter une politique de respect de la vie privée, sauf en cas d’urgence. Ne pas envoyer de courriel en dehors d’une plage horaire ou de certains jours. • Ne pas téléphoner à la maison ou sur cellulaire en dehors des heures de bureau. • Ne pas s’attendre à des réponses à des courriels transmis ou à des appels faits en dehors d’une plage horaire ou de certains jours. • Éviter de planifier des réunions tôt le matin ou à la fin de l’après-midi. • Éviter de fixer des rencontres/réunions tôt le lundi matin comme cela presse les employés à gruger sur leur week-end pour se préparer ou se déplacer.

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Sylvie St-Onge et Myriam Jézéquel • Éviter les voyages d’affaires, privilégier les conférences téléphoniques. • Prôner une culture de « résultats » plutôt qu’une culture de présence ou de temps passé au bureau. • Accorder le droit de refuser de faire des heures supplémentaires. • Gérer des changements d’horaires : temps plein à temps partiel et vice versa ; droit de retour à l’horaire initial en gardant l’ancienneté. • Préconiser la communication, la formation et la reconnaissance continue de la CTF. • Encourager les cadres et les employeurs à prendre leur lunch, à prendre leurs vacances, à déconnecter lors de leurs vacances. • Permettre une prise de pauses flexible. • Encourager les superviseurs à se montrer flexibles et en tenir compte lors de l’évaluation des cadres. • Communiquer les événements familiaux (p. ex., naissance, adoption, décès). • Donner l’accès à un téléphone. • Permettre le dépôt direct des salaires. • Offrir du temps pour le bénévolat, l’implication dans la communauté. • Se doter de machines distributrices offrant des produits sains. • Afficher des photographies d’événements familiaux. • Lier reconnaissance et famille : billets pour événements familiaux, films, etc. • Disposer des tables pour prendre un lunch à l’extérieur. • Poster des cartes d’anniversaires. • Envoyer des fleurs au conjoint(e) d’un employé(e) qui a fait des heures supplémentaires ou qui a été à l’étranger sur une longue période en signe de reconnaissance. Source : adapté de St-Onge (2007).

La gestion flexible et individualisée Les mesures d’accommodement varient selon les motifs : le handicap, les pratiques religieuses, la conciliation travail-famille, l’allaitement, etc. À l’égard d’un handicap, Bruyère, Erickson et Vanlooy (2000) montrent que les mesures d’accommodement les plus fréquentes sont : l’accessibilité aux installations, la flexibilité des politiques de ressources humaines, le réaménagement du poste de travail, la modification de l’horaire de travail et le transport. Mitchell, Alliger et Morfopoulos (1997) trouvent, pour leur part, que les mesures suivantes sont les plus fréquentes : équipement particulier (18 %), horaires et pauses flexibles (16 %), remplacement des tâches (11 %), réaménagement du poste de travail (10 %), facilitation de l’accès physique (10 %). À l’égard de la conciliation travail-famille, l’étude de Guérin et al. (1997) montre que la fréquence d’adoption des pratiques d’accommodement varie grandement, allant de la très grande fréquence (assurances collectives familiales) à la très grande marginalité (aide financière pour les frais de garde, travail à domicile, service de référence), au sein des organisations du Québec. La grande fréquence de certaines pratiques indique

Vers des milieux de travail plus inclusifs et plus respectueux… 77

que des organisations s’occupent de la conciliation travail-famille depuis longtemps, et ce, peut-être sans s’en rendre compte, puisque seulement 4 % d’entre elles disent avoir un programme officiel à cet égard, c’est-à-dire un ensemble intégré et cohérent de pratiques cherchant à promouvoir la conciliation travail-famille. Au Québec, une autre étude visant à analyser le recours aux pratiques formelles et informelles de conciliation travail-famille dans les PME montre que la flexibilité des horaires et l’échange de quarts de travail s’avèrent assez répandus sur une base informelle, mais qu’il y a peu de mesures formelles de soutien pour diverses raisons, notamment les coûts perçus, la problématique des absences, l’absence de syndicats et de professionnels en ressources humaines, la peur de la jalousie et des iniquités (Rochette, 2004). Si les aménagements de temps de travail flexibles sont clairement mis en avant pour favoriser la conciliation travail-famille, on peut toutefois y associer un risque accru de pénalisation des femmes qui ont plus tendance à bénéficier des aménagements flexibles alors qu’elles sont associées à des salaires, des avantages sociaux et des possibilités de promotion moindres. Compte tenu des coûts pécuniaires des aménagements flexibles de travail pour les employés, il est important de les mettre en avant de manière volontaire et de ne pas les imposer. Comme l’écrivent Tremblay et Villeneuve (1997 : 112) : « Autant les horaires atypiques choisis peuvent contribuer à mieux concilier le travail, la famille et la vie personnelle, autant les horaires atypiques imposés risquent au contraire de compliquer la tâche à cet égard. » L’adoption d’une formule « quatre jours/80 % du salaire », par exemple, peut s’avérer impossible et punitive aux yeux d’un parent d’une famille monoparentale qui a besoin de son salaire entier pour subvenir aux besoins de ses proches. De plus, selon les personnes et leur contexte de vie (p. ex., conjoint, famille), un mode de travail flexible peut s’avérer plus ou moins avantageux sur le plan de la CTF. Pensons, par exemple, au travail à domicile qui peut, selon les personnes, s’avérer tout autant bénéfique que négatif sur le plan de la gestion du temps de travail, de l’équilibre entre les responsabilités familiales et professionnelles, etc. D’où l’importance du volontariat. Par ailleurs, la flexibilité doit aller dans les deux sens. Employeurs et employés doivent concilier sur une base continuelle deux types de flexibilité : celle visant à s’adapter aux exigences de la production/services et celle visant à s’adapter aux exigences de la vie personnelle/familiale. Pour terminer, il importe d’insister sur le fait qu’il n’existe pas de liste de mesures d’accommodement que l’on pourrait passer en revue, telle une liste de contrôle. La nature des pratiques d’accommodement varie grandement selon les personnes, les circonstances, le contexte de travail et le but visé (p. ex., pratique religieuse, handicap, conciliation travail-famille, retour au travail). Par conséquent, la flexibilité des mesures d’accommodement s’avère primordiale, car chaque cas est unique et présente des besoins propres ; il n’y a pas de solution unique et standardisée. À titre illustratif, l’encadré 3 dresse une liste des mesures d’accommodement possibles dans diverses catégories : accessibilité du lieu de travail et aménagement du poste de travail ; aménagement du temps et du lieu de travail ; paiement des heures supplémentaires ; congés et jours non travaillés ; avantages sociaux et retraite ; aide

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Sylvie St-Onge et Myriam Jézéquel

aux membres de la famille (p. ex., enfants, parents âgés). Comme il faut comprendre que les accommodements ne sont qu’un aspect de la gestion de la diversité au travail et qu’ils doivent être gérés dans un contexte où l’on trouve d’autres dimensions telles que l’accès à l’égalité, la formation, la diminution des inégalités de traitement historique, etc., l’encadré 3 présente un ensemble de pratiques de gestion des ressources facilitant l’intégration des personnes au travail au cours du cycle de l’emploi. Encadré 3 Exemples de mesures d’accommodement et de pratiques d’intégration professionnelle pour éviter ou corriger une situation de discrimination illégale (p. ex., handicap, religion, grossesse) ou une situation désavantageuse (p. ex., conciliation travail-famille) Accessibilité du lieu de travail et aménagement du poste de travail • Retrait préventif • Amélioration de l’accessibilité du lieu de travail : rampes, ascenseurs, portes, plancher, salle des toilettes, aires de travail, transport, etc. • Analyse du poste orientée vers les résultats et non les moyens, façons ou méthodes d’exécution • Identification des tâches essentielles ou des exigences minimales des postes • Modifications à l’environnement physique, aux équipements, aux outils, à l’ameublement, etc. (p. ex., bureaux et tables ajustables, éclairage, contrôle de la température/ bruit/pollution, salle de repos, réduction des distractions, achat d’équipements particuliers, conception de logiciels particuliers) • Modification aux exigences vestimentaires/port du turban, du voile, etc. • Redéfinition ou adaptation du poste : réassignation ou regroupement des tâches, nouvelles méthodes d’évaluation des emplois, modification ou élimination des tâches, etc. • Modification du statut du poste, de la description de poste, etc. • Remplacement de la personne • Octroi d’un poste réservé • Réaffectation de poste ou aide technique • Réaffectation à un travail plus léger • Réaménagement du poste Aménagement du temps et du lieu de travail • Réorganisation/modification des horaires de travail • Temps partiel • Horaires flexible, comprimé (p. ex., quatre jours), allégé, à la carte, etc. • Flexibilité des quarts de travail, des pauses, etc. • Partage de poste • Travail à domicile/poste satellite • Horaire d’été ou horaire des vacances scolaires • Modalités de retour progressif au travail après un congé d’invalidité • Allocation de locaux de prière • Permission de départs hâtifs et précipités pendant les heures de travail pour des raisons familiales

Vers des milieux de travail plus inclusifs et plus respectueux… 79 Paiement des heures supplémentaires • Paiement d’heures supplémentaires aux collègues • Droit de refus de faire des heures supplémentaires assorti de la possibilité pour les employeurs d’y faire exception lors d’urgence ou de besoins ponctuels particuliers • Possibilité d’obtenir des congés compensatoires plutôt que des compensations pécuniaires Congés et jours non travaillés • Octroi de congés supplémentaires • Congés – payés ou non payés – pour raisons personnelles ou familiales • Congés sans solde de courte ou de longue durée • Année sabbatique payée • Jours non travaillés les samedis • Octroi de vacances en dehors de la période prévue à la convention collective Avantages sociaux et retraite • Versement de prestations d’assurance salaire • Assurances collectives familiales • Cumul de l’ancienneté durant un congé • Compléments de salaire, congés à la naissance et à l’adoption • Avantages sociaux au prorata pour les temps partiel • Admissibilité et couverture des avantages pour les partenaires de même sexe • Compte de soins de santé flexible • Programme d’aide aux employés • Programmes ou séminaires : bien-être/gestion du stress/mise en forme/nutrition/­ conciliation travail-famille/planification financière/planification de la retraite, etc. • Escomptes pour un centre de santé physique/salle d’exercices sur les lieux du travail • Présence de professionnels en soin de santé sur les lieux du travail (p. ex., infirmière, médecin) • Services domestiques à accès rapide (p. ex., guichets, nettoyeur, succursale bancaire, magasins, salon de coiffure) • Cafétéria au travail (présence, commandite)/repas préparés pour apporter à la maison/ politiques de remboursement des repas du soir pris au bureau/repas particuliers préparés à la cafétéria • Aide au transport public ou privé • Escomptes sur des achats de biens et produits de la société • Politique d’habillement relaxe • Journée de la famille/de la diversité • Salle pour les employés afin de préparer et prendre leur lunch, de se reposer/relaxer, etc. • Programme de retraite progressive • Embauche du personnel retraité Aide aux membres de la famille • Enfants : service de garde pour enfants, centre de la petite enfance, garde en milieu familial, à proximité de la société, garde des enfants d’âge scolaire, camp de jour (période estivale et relâche scolaire), service de garde après/avant les classes, services d’information et de référence (p. ex., garde, écoles), aide financière pour les frais de garde,

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Sylvie St-Onge et Myriam Jézéquel remboursement des frais de garde encourus lors de voyages d’affaires, aide financière à l’éducation (p. ex., bourse, prêts), aide d’urgence • Personnes âgées : aide aux personnes à autonomie réduite, services ou centre d’information et de références (p. ex., garde, soins infirmiers, maison d’hébergement), aide d’urgence, contribution à l’aide aux personnes âgées offerte dans le centre communautaire du quartier, assurance de soins à long terme, pagettes pour rester en contact avec parents

Activités de gestion des ressources humaines facilitant l’intégration d’une maind’œuvre diversifiée • Pratiques de recrutement ciblé : politique d’égalité des chances, recourir à des agences spécialisées, médias de recrutement spécialisés, surveillance de l’impartition, s’il y a lieu • Décisions de sélection prises en tenant compte des qualifications, savoirs et aptitudes jugés comme essentiels au poste • Mesures d’accommodement prises et implantées dès l’accueil de l’employé • Cheminement de carrière et gestion de la succession et de la relève : accessibilité des informations sur la possibilité de carrière, encourager une main-d’œuvre diversifiée à planifier un cheminement de carrière, proposer et développer un programme de mentorat, etc. • Communication de la culture inclusive lors du processus de recrutement et de sélection • Aide aux membres de la famille des expatriés, aide à la relocalisation • Formation sur les lois en matière d’accommodement et d’intégration professionnelle, sur la diversité en milieu de travail, sur les politiques et les pratiques d’accommodement de l’organisation et sur l’admissibilité à ces dernières et leur gestion • Promotion des approches d’appréciation de la performance axées sur les résultats (plutôt que sur les moyens, les façons de faire) et reconnaître les employés et les cadres qui se comportent et prennent des décisions alignées avec le respect de la diversité au travail • Promotion de la diversité en emploi et dans les cheminements de carrière • Formation et information (p. ex., programme d’aide aux employés, counselling) afin d’aider les employés à intervenir, au mieux, sur des variables personnelles, conjugales et familiales susceptibles d’influencer leur stress et leur adaptation dans le milieu de travail (p. ex., gestion du temps, suivi psychologique, compréhension culturelle, mentorat, conditionnement physique, révision du partage des tâches domestiques et de la prestation des soins au sein du couple et de la famille, révision des attentes, réseau communautaire) • Suivi régulier sur les résultats atteints en matière de diversité au travail (p. ex., clauses, accommodements, embauche) afin d’apporter des correctifs et d’encourager et de reconnaître les unités ou les divisions qui se montrent les plus d’avant-garde en la matière et d’analyser les secteurs où les mesures sont peu utilisées. Le souci de la diversité au travail doit rester à l’ordre du jour et faire l’objet d’un processus d’évaluation des progrès

Vers des milieux de travail plus inclusifs et plus respectueux… 81

Conclusion La connaissance du cadre légal de l’accommodement n’est rien sans une bonne dose de discernement et une volonté de compromis. La démarche d’accommodement fait dépendre son succès de la négociation et de la collaboration de tous en vue de concilier des exigences souvent contradictoires. De façon proactive, l’employeur gagne à faire le point sur les besoins de ses employés à court et à long terme, à prévoir des stratégies d’accommodement en prévision du vieillissement de la main-d’œuvre et à favoriser une culture d’entreprise ouverte aux équipes intergénérationnelles. Reconnaître que la satisfaction, la performance, l’attraction et la rétention de tous les employés quelle que soit leur catégorie (p. ex., religion, handicapés, femmes enceintes, jeunes parents, travailleurs âgés) peuvent être facilitées par l’adoption de modes flexibles et proactifs d’accommodement (horaires flexibles, partage de poste, temps partiel), de congés pour raisons personnelles, etc. De fait, toute personne est susceptible d’avoir besoin et de bénéficier d’une mesure d’accommodement raisonnable au cours de sa vie professionnelle ! Pour ce faire, les employeurs et les syndicats doivent assumer leur rôle dans la qualité de vie et le respect de la diversité au sein de la société et cesser d’attendre d’avoir des preuves et des certitudes sur la rentabilité économique des mesures d’accommodement et d’intégration professionnelle avant de les adopter. Une pratique d’accommodement peut ne pas être efficace pour améliorer un indicateur, comme la performance économique à court terme, et s’avérer efficace sur bien d’autres aspects tout aussi cruciaux, notamment changer la culture organisationnelle et le style de gestion, améliorer le climat de travail, réduire les résistances aux changements, attirer et retenir le personnel, améliorer la performance organisationnelle à plus long terme, réduire les problèmes de santé, etc.

Bibliographie

BRUNELLE, C. (2007), « Un corps étranger dans les milieux de travail syndiqués », Effectif, vol. 10, no 2, avril-mai. BRUNELLE, C. (2007), « Le droit à l’accommodement raisonnable dans les milieux de travail syndiqués : une invasion barbare ? », sous la direction de M. Jézéquel, Les accommodements raisonnables : quoi, comment, jusqu’où ? Des outils pour tous, Montréal, Éditions Yvon Blais, 51-86. BRUNELLE, C. (2008), « L’accommodement raisonnable dans les entreprises syndiquées : une valse à mille temps ? », Gestion, vol. 33, no 2, 59-66. BRUNELLE, C., M. COUTU et G. TRUDEAU (2007), « La constitutionnalisation du droit du travail : un nouveau paradigme », Les Cahiers de droit, vol. 48, nos 1-2, 5-42.

82

Sylvie St-Onge et Myriam Jézéquel

BRUYÈRE, S., W.A. ERICKSON et S.V. VANLOOY (2000), « HR’s Role in Managing Disability in the Workplace », Employment Relations Today, vol. 27, no 3, 47-66. CHAMPAGNE, M. (2007), Les pratiques ressources humaines favorables à l’intégration professionnelle des personnes handicapées dans les organisations, Mémoire, HEC Montréal, décembre. DI IORIO, N. et M.C. LAUZON (2007), « À la recherche de l’égalité : de l’accommodement à l’acharnement », sous la direction de M. Jézéquel, Les accommodements raisonnables : quoi, comment, jusqu’où ? Des outils pour tous, Montréal, Éditions Yvon Blais, 113-164. DI IORIO, N. et M.C. LAUZON (2008), « Aspects juridiques et pratiques de la gestion de l’accommodement », Gestion, vol. 33, no 2, 53-59. DRAPEAU, M. (2007), « Grossesse et accommodement : un devoir de société », sous la direction de M. Jézéquel, Les accommodements raisonnables : quoi, comment, jusqu’où ? Des outils pour tous, Montréal, Éditions Yvon Blais, 203-212. DUBÉ, C. (2008), « Gestion de l’accommodement : un défi d’application au-delà du droit », Gestion, vol. 33, no 2, 48-53. GOSHE, S., K.J. HUFFSTUTTER et J.M. ROSENZWEIG (2006), « Flexibility : Current Methods and Practices », Workspan, août, 25-28. GUÉRIN, G., S. ST-ONGE, V. HAINES, R. TROTTIER et M. SIMARD (1997), « Les pratiques d’aide à l’équilibre emploi-famille dans les organisations du Québec », Relations industrielles/Industrial Relations, vol. 52, no 2, 274-303. JÉZÉQUEL, M. (2008), « Pour une gestion efficace, équitable et proactive des accommodements », Gestion, vol. 33, no 2, 66-72. JÉZÉQUEL, M. (2007), « Accommodements religieux en milieu de travail : jusqu’où ? », Effectif, vol. 10, no 2. JÉZÉQUEL, M. (2005), « L’obligation d’accommodement : Pandore a ouvert une étonnante boîte ! Enjeux en milieu de travail », Journal du Barreau, novembre. LAVOIE, L. (2007), « Discrimination fondée sur le handicap et stratégies d’accommodement », sous la direction de M. Jézéquel, Les accommodements raisonnables : quoi, comment, jusqu’où ? Des outils pour tous, Montréal, Éditions Yvon Blais, 31-49. MITCHELL, K.E., G.M. ALLIGER et R. MORFOPOULOS (1997), « Toward an ADA-­ Appropriate Job Analysis », Human Resources Management Review, vol. 6, no 4, 5-26. ROCHETTE, M. (2002), La conciliation travail-famille dans les conventions collectives québécoises des secteurs public, de l’éducation, de la santé et des services sociaux, universitaire et municipal, Ministère de la Famille et de l’Enfance, Québec, avril. ROCHETTE, M. (2004), La conciliation travail-famille dans des petites et moyennes entreprises québécoises : analyse et interprétation des résultats d’une enquête qualitative, Emploi et Solidarité sociale et famille. Gouvernement du Québec. ST-ONGE, S. (2007), « Vers des milieux de travail et une société plus favorables à la conciliation travail-famille », sous la direction de M. Jézéquel, Les accommodements raisonnables : quoi, comment, jusqu’où ? Des outils pour tous, Montréal, Éditions Yvon Blais, 165-202. TREMBLAY, D.G. et D. VILLENEUVE (1997), « Aménagement et réduction du temps de travail : réconcilier emploi, famille et vie personnelle », Loisirs et société/Society and Leisure, vol. 20, no 1, 107-157. WEINSTOCK, D. (2007), « Quatre clés pour éviter la crise », L’actualité, 1er octobre, 40.

Commentaires Mustapha Bettache Professeur Département des relations industrielles, Université Laval

Accommodements en contexte de vieillissement de la main-d’œuvre La population québécoise vieillit et cela influe sur le profil de la population active qui est appelée à grossir durant les prochaines années (Légaré, 2004). Selon des données récentes rendues publiques par Statistique Canada, le nombre de personnes âgées (65 ans et plus) au Québec aura plus que quadruplé, et ce, durant les 50 dernières années (Côté, 1990). La fin du XXe siècle aura été entièrement marquée par la croissance du nombre des « vieux » et des salariés âgés (Tremblay, 2001). Ces éléments d’information indiquent que la société québécoise se caractérise par un vieillissement de sa population et de ses travailleurs, ce qui constitue un fait marquant. Cependant, une population active plus âgée peut présenter des inconvénients pour les employeurs, notamment pour assumer certaines exigences de travail, les travailleurs vieillissants pouvant être moins performants dans l’exécution de diverses tâches. On avance ainsi, par exemple, que « les emplois qui nécessitent des capacités physiques qui se détériorent avec l’âge – force, acuité visuelle, réflexes et dextérité manuelle – peuvent être trop exigeants pour certaines personnes âgées » (Duchesne, 2004 : 64) ou que les travailleurs vieillissants ont des difficultés à assumer de longues heures de travail ou des horaires variables qui peuvent perturber la régulation de leur sommeil (Laville, 1998). Ainsi, « nombre de travailleurs vieillissants souhaiteraient toutefois des aménagements de leur temps de travail et accepteraient de rester en emploi dans de telles conditions, alors qu’ils préfèrent parfois quitter si on leur impose non seulement un plein temps, mais également des heures supplémentaires1 » (Tremblay, 2003 : 2). Sur le plan cognitif, la réalisation de tâches nécessitant une concentration soutenue, voire un volume important d’informations à traiter, pourrait également ne

1.

Voir les vidéos de la série ADM 4025 et de la série RIN 2015 de la Télé-université, diffusées au Canal Savoir, qui traitent des enjeux et difficultés de la main-d’œuvre vieillissante. LXIIIe congrès des relations industrielles de l’Université Laval

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pas convenir aux travailleurs vieillissants, les performances de certains processus de base des fonctions cognitives étant atteintes par le vieillissement : allongement des temps de réponse aux signaux, altération de la mémoire à court terme, etc. (Laville, 1989, 1998), qui font penser que les travailleurs vieillissants ne s’acquitteraient pas convenablement de telles tâches que les organisations auraient pourtant besoin de leur confier (CCIL, 2004 : 53). La diminution des « performances » des travailleurs avec l’avancée en âge et les possibles inconvénients associés à une main-d’œuvre vieillissante préoccupent beaucoup les organisations, qui désirent disposer de ressources humaines en pleine possession de leurs moyens (Warr, 1994). Outre ces inconvénients, les départs à la retraite pourraient intervenir en plus grand nombre en raison du vieillissement de la main-d’œuvre, et ce, même avant l’âge traditionnel de départ (65 ans) si les politiques gouvernementales2 relatives à la retraite perdurent, sachant qu’elles favorisent les départs précoces et dans la mesure où les organisations elles-mêmes ont souvent réagi par la mise en œuvre de pratiques d’exclusion à l’égard de cette catégorie d’employés, telles que les programmes d’incitation à la retraite anticipée, l’allocation de primes de départ, le plafonnement de carrière, l’isolement, etc. (Gaullier, 1988). Des statistiques récentes révèlent ainsi que « l’âge à la retraite a beaucoup évolué au cours des trois dernières décennies. L’âge médian se situait à près de 65 ans à la fin des années 1970 et au début des années 1980, mais il a considérablement diminué depuis le milieu des années 1980. La baisse de l’âge de la retraite a été plus ou moins constante entre 1986 et 1993. La chute survenue brusquement entre 1986 et 1987 tenait sans doute au fait qu’en 1987, l’âge minimal auquel on pouvait recevoir des prestations du Régime de pensions du Canada a été ramené de 65 à 60 ans3. » Des départs massifs à la retraite sont donc attendus au cours des prochaines années, qui se traduiront, sans aucun doute, par une diminution du bassin de main-d’œuvre disponible. Dans un contexte caractérisé par un vieillissement de la population et de la main-d’œuvre, il serait opportun d’offrir de nouvelles possibilités aux employés plus âgés de manière à les encourager à prolonger leur vie professionnelle, d’autant que les nouveaux défis économiques (compétitivité accrue, innovations technologiques, etc.) devraient favoriser davantage le maintien en emploi des personnes vieillissantes.

2.

Loi du gouvernement du Québec sur l’abolition de l’âge obligatoire de la retraite à 65 ans ; Loi sur les normes du travail, L.R.Q., c. N-1.1, art. 3.1, 84.1, 122.1, 123.1 du 1er avril 1982 ; Loi sur l’abolition de la retraite obligatoire et modifiant certaines dispositions législatives, L.Q. 1982, c. 12 ; Loi modifiant la Loi sur le régime de rentes du Québec et la Loi sur les régimes complémentaires afin de favoriser la retraite progressive et la retraite anticipée, L.Q. 1997, c. 19, adoptée en 1997. 3. « La retraite », L’emploi et le revenu en perspective, vol. 18, no 2, p. 77 (Statistique Canada, no 75-001-XPF au catalogue).

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Il faut aussi convenir que les travailleurs vieillissants peuvent souhaiter interrompre leur vie active à 65 ans (ou même plus tôt), bien souvent lorsqu’ils bénéficient de pensions de retraite adéquates ou de conditions de préretraite alléchantes (Bellemare et coll., 1995) ou tout simplement lorsqu’ils aspirent à prendre leur retraite pour poursuivre des activités de loisir (SCRH, 2004). Mais ces départs massifs ne sont pas sans produire des effets négatifs sur les organisations, tels que la perte d’un personnel qualifié, la difficulté de transmettre les connaissances, la pression à la productivité sur le personnel restant, etc. Il y a là un important bassin de main-d’œuvre constituée de travailleurs vieillissants de 55 ans et plus qui ont encore les capacités d’occuper un emploi et dont l’inactivité représente une grosse perte de potentiel économique (Fahey, 2002). Pour faire face aux pénuries potentielles de main-d’œuvre, susceptibles d’intervenir dans un contexte de vieillissement de la population active, les pouvoirs publics ressentent aujourd’hui la nécessité d’encourager les personnes âgées à prolonger leur vie professionnelle, et ce, au-delà même de l’âge auquel les gens prennent leur retraite (OIT, 2002). Les entreprises, pour leur part, réalisent que les pratiques d’exclusion ont entraîné une perte tangible d’expertise et la nécessité de mettre en œuvre de nouvelles stratégies susceptibles d’inciter les travailleurs vieillissants à rester en emploi un peu plus longtemps. Dans ce contexte, nombre de défis sont alors posés aux gestionnaires, notamment à ceux œuvrant au sein des services de ressources humaines, qui devront puiser dans les nouvelles pratiques de conciliation travail-famille plusieurs modèles de maintien en emploi des travailleurs vieillissants parmi ceux proposés dans la littérature. Les pratiques visant la conciliation travail-famille intègrent bien souvent les aménagements du temps (et du lieu) de travail qui en constituent une composante principale (Guérin et Saba, 2001), de tels aménagements étant « fondés sur la prise en compte des déclins liés au vieillissement » (Lesemann, 2003a : 26). Il semble, en effet, que les travailleurs vieillissants développent de grandes attentes à l’égard de ces pratiques (Wellner, 2002), aspirant, pour bon nombre d’entre eux, à travailler à temps partiel, sous différentes formes : désengagement progressif, partage d’emploi, horaire flexible, travail à domicile, augmentation des vacances et des congés, etc. (Ford et Flotter, 1985 ; Kraut, 1988 ; Johnson, 1988 ; Guérin et Saba, 2001 ; Wellner, 2002). Lesemann (2003a : 33) explique à ce propos que « si l’entreprise cherche à maintenir en emploi ses salariés âgés, elle pourra avoir recours à diverses mesures d’aménagement du temps de travail qui sont généralement bien connues et validées par les recherches à l’échelle internationale. Il s’agit principalement d’introduire une flexibilité négociée des horaires de travail […], d’envisager une réduction du temps de travail ou un développement du travail à temps partiel […], de la prise de retraite progressive ou du retrait progressif d’activité […]. L’intérêt des employés âgés envers le travail à temps partiel est reconnu comme indéniable, les auteurs l’expliquant surtout par l’opportunité qu’il offre à ces derniers de mieux gérer leur équilibre travail-vie et de s’adapter à des problèmes de santé. »

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Mustapha Bettache

Les travailleurs vieillissants seraient donc disposés à prolonger leur vie active et à repousser leur départ à la retraite dans la mesure où ils bénéficieraient d’une flexibilité du temps de travail qui leur permettrait un meilleur équilibre travail-vie. La flexibilité du temps de travail apparaît d’ailleurs dans plusieurs modèles de rétention des employés (Tanguay, 2004 ; Poulin, 2000) qui mettent en évidence l’importance de l’aménagement du temps de travail qui permet aux travailleurs vieillissants de mieux concilier leur travail avec leur vie privée et, par ricochet, qui favorise leur maintien en emploi. L’aménagement du temps de travail apparaît ainsi très prisé par les travailleurs âgés, en particulier dans un contexte de surcharge de travail qui décourage fortement ces derniers à continuer à travailler dans les mêmes conditions, tant l’aménagement du temps de travail apparaît, à leurs yeux, important pour leur équilibre physique et psychologique et pour la gestion de leur équilibre travail-vie (Lesemann, 2003b). Ainsi, les accommodements relatifs au temps de travail s’inscrivent dans une stratégie volontariste d’aider à concilier le travail et la vie de famille, notamment à l’égard d’une main-d’œuvre plus âgée. Toutefois, un des défis majeurs auxquels les gestionnaires devront faire face sera de se défaire des préjugés défavorables à l’égard des travailleurs vieillissants. En effet, de nombreux écrits mettent en exergue l’existence de stéréotypes à l’égard de l’âge, les travailleurs vieillissants étant généralement perçus (comparativement aux travailleurs plus jeunes) comme moins productifs, moins aptes à acquérir de nouvelles connaissances, souvent absents du travail et moins enclins à s’adapter aux nouvelles technologies4. Ces préjugés ont, dans une certaine mesure, servi à justifier l’exclusion des travailleurs vieillissants du marché de l’emploi (Ulysse, 1997). La perception des travailleurs vieillissants peut donc varier en fonction du contexte économique, ce qui fait dire à Gaullier (1988 : 121) : « En période de croissance, de plein emploi et de pénurie de main-d’œuvre, le salarié âgé est un producteur efficace qu’on cherche à retenir au travail et à protéger. Avec les crises économiques, le chômage et les sur­effectifs, le salarié âgé devient un incapable, dont il faut se séparer par tous les moyens. » Les pouvoirs publics devront, pour leur part, valoriser le rôle que les travailleurs vieillissants peuvent avoir au sein de la société, notamment par le truchement de législations contre la discrimination liée à l’âge. En matière d’aménagement du temps de travail, il est également important de tenir compte du fait que les attentes des travailleurs vieillissants peuvent être différentes et varier selon leur poste de travail, leur situation familiale, la distance entre leur lieu de travail et de logement, etc.

4.

Tiré d’une étude menée en 1998 pour le compte de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) qui fait partie d’une série de documents analytiques qui ont servi de support à l’étude de l’OCDE sur le vieillissement, projet « horizontal » impliquant plusieurs directions de l’OCDE. Les résultats du projet dans son ensemble sont résumés dans Préserver la prospérité dans une société vieillissante.

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À l’égard d’une main-d’œuvre vieillissante, les accommodements en milieu de travail ne sauraient enfin se limiter aux seuls aménagements du temps de travail, puisqu’ils nécessiteront, en fait, d’être élargis à d’autres aspects dans la perspective de prolonger au mieux l’activité professionnelle des travailleurs âgés. En l’occurrence, ils devront notamment, comme le soulignent certaines études, viser l’aménagement du contenu de l’emploi qui peut s’apparenter à l’octroi aux travailleurs vieillissants, en fin de carrière, de mandats plus valorisants et moins contraignants (Dolan et coll., 2002) et de nouveaux parcours professionnels qui redonneraient du sens à leur vie (Richardson, 2000 ; Riverin-Simard, 2000). Les accommodements en milieu de travail permettront ainsi aux travailleurs vieillissants de choisir de s’engager dans une « deuxième carrière », selon leurs compétences et leurs motivations qui nourriront leurs projets de fin de carrière. En somme, l’évolution démographique et le vieillissement de la main-d’œuvre contraindront les organisations à recourir à des pratiques d’accommodements à l’égard des travailleurs âgés qui iront bien au-delà des obligations légales. L’adaptation des milieux de travail aux capacités des travailleurs vieillissants devra dès lors procéder de nouvelles stratégies de gestion des ressources humaines, axées sur l’utilisation de l’expertise professionnelle des travailleurs vieillissants, se nourrissant de leurs attentes et contribuant à une utilisation optimale de cette catégorie de travailleurs afin de réduire la perte d’expertise consécutive à leur départ.

Accommodements en contexte de petites et moyennes entreprises Il est important d’examiner de plus près la conciliation travail-famille dans les petites et moyennes entreprises québécoises étant donné leur très grand nombre. En effet, elles représentaient, en 2002, 65,6 % des entreprises québécoises comptant entre un et quatre employée et environ 98 % comptant moins de cent employés (Emploi, Solidarité sociale et Famille, 2004). Par ailleurs, les pratiques de gestion des ressources humaines paraissent plutôt limitées à l’échelle des petites et moyennes entreprises, se résumant la plupart du temps à la dotation et la rémunération, bien que celles-ci soient souvent non formalisées. En outre, il est bien connu que les petites et moyennes entreprises offrent, en général, des conditions de travail moins avantageuses comparativement aux entreprises de plus grande taille (Drolet et Morissette, 1998). Ainsi peut-on aisément imaginer que les accommodements en milieu de travail soient plutôt réduits dans les petites et moyennes entreprises. Selon Guérin et coll. (1994), les pratiques de conciliation travail-famille se trouvent principalement dans les entreprises de grande taille, syndiquées, et dans des organisations publiques. La conciliation travail-famille devient dès lors une préoccupation gouvernementale, particulièrement dans un contexte de pénurie potentielle de main-d’œuvre et de vieillissement de la population active.

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Ainsi peut-on affirmer que la conciliation travail-famille peut s’avérer difficile dans les petites et moyennes entreprises (Duxbury et coll., 2003 ; St-Onge et coll., 2002), les travailleurs ayant plutôt tendance à assumer seuls la conciliation de leurs responsabilités familiales et professionnelles, sans l’aide de l’employeur pour lequel ce serait trop coûteux. En fait, les suites des absences et autres accommodements seraient plus fortement ressenties par les employeurs des petites et moyennes entreprises. Certaines études ont montré que les formes de soutien en matière de conciliation travail-famille offertes aux employés dans les petites et moyennes entreprises étaient en général réduites à une certaine flexibilité dans les horaires de travail qui apparaît, sans conteste, comme la plus répandue (Emploi, Solidarité sociale et Famille, 2004). Il est avancé à ce sujet qu’en général, « l’assouplissement sera accordé pour permettre à un parent de quitter le travail plus tôt ou d’arriver plus tard, si son enfant est malade, par exemple. Toutefois, dans la majorité des cas, l’employé doit reprendre les heures de travail perdues […]. Ce n’est que dans une infime minorité de cas que l’employeur permet qu’un employé quitte le travail sans coupure de salaire » (2004 : 36). On peut en déduire que les petits milieux de travail sont insuffisamment outillés en termes d’accommodements et qu’en tout état de cause, toutes les formes d’aide consenties dans ce domaine ne peuvent que revêtir l’aspect d’un traitement de nature informelle et personnalisée, les problèmes de conciliation travail-famille étant gérés plutôt au cas par cas et à la discrétion du gestionnaire pour bien des employeurs. Lee-Gosselin (2004) affirmera dans ce cadre qu’une telle approche est de nature arbitraire et constitue une source d’iniquité, car elle ne repose sur aucun critère. En somme, la situation particulière des petites et moyennes entreprises à l’égard des accommodements en milieu de travail amène à considérer l’aide éventuelle de l’État pour laquelle nombre d’employeurs seraient favorables, par le truchement d’incitatifs fiscaux ou financiers, à l’implantation de mesures de conciliation travailfamille.

Accommodements en contexte de féminisation de la main-d’œuvre On soulignera également l’augmentation de la présence des femmes sur le marché du travail, qui nécessitera de développer de plus en plus des mesures de conciliation travail-famille, les femmes continuant à assumer, plus que les hommes, la responsabilité des tâches domestiques et, à ce titre, désirant partager leur temps entre la sphère domestique et l’emploi. Par ailleurs, les femmes composant la main-d’œuvre présentent, en grande partie, une situation particulière à cause, notamment, d’un cycle de vie professionnelle discontinu. Des études récentes ont montré que les femmes ont, pour la plupart, assumé par le passé des responsabilités familiales et d’éducation des enfants ayant contribué

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à ralentir leur progression de carrière. Elles aspireraient, en fin de carrière, avec des responsabilités familiales devenues moins encombrantes, à bénéficier de plans de carrière. Ainsi, « les femmes âgées sont davantage portées à prolonger leur vie professionnelle et aspirent davantage au développement et à la progression de carrière » (Saba, 1995 : 75). Elles envisageraient leur carrière comme une réponse à un besoin d’accomplissement personnel et percevraient l’avenir professionnel comme un espace où elles souhaiteraient s’épanouir (Spain et coll., 2000). En outre, les femmes disposeraient, en général, de revenus moindres en raison, notamment, de salaires moins élevés et d’une ancienneté au travail plus réduite (Sekaran, 1992). Les accommodements en milieu de travail devront dès lors être examinés sous l’angle d’un effet différencié des pratiques de gestion des ressources humaines et sous celui des rapports sociaux de sexe de manière à contribuer à assurer l’égalité entre les hommes et les femmes.

Bibliographie

BELLEMARE, D., L. POULIN SIMON et D.-G. TREMBLAY (1995), « Vieillissement, emploi, préretraite : les facteurs socio-économiques influant sur la gestion de la main-d’œuvre vieillissante », Relations industrielles/Industrial Relations, 50 (3). CCIL (Chambre de commerce et d’industrie de Lyon) (2004), Trois clés pour comprendre le vieillissement et gérer l’allongement de la vie professionnelle, Lab’Ho, en partenariat avec ANACT et PARAVIS, Lyon. CÔTÉ, M. (1990), « La gestion des personnes vieillissantes : une gestion à repenser », Gestion, 16 (1), 9-16. DOLAN, S.L., T. SABA, S.E. JACKSON et R.S. SCHULER (2002), La gestion des ressources humaines : tendances, enjeux et pratiques actuelles, Saint-Laurent, Éditions du Renouveau pédagogique. DROLET, M. et R. MORISSETTE (1998), Données récentes canadiennes sur la qualité des emplois selon la taille des entreprises, Ottawa, Statistique Canada. DUCHESNE, D. (2004), « Plus de personnes âgées au travail », L’emploi et le revenu en ­perspective, 5 (2) (Statistique Canada, no 75-001-XPF au catalogue). DUXBURY, L., C. HIGGINS et D. COGHILL (2003), Témoignages canadiens : à la recherche de la conciliation travail-vie personnelle, Hull, Développement des ressources humaines Canada. En ligne : http://labour-travail.hrdc-drhc.gc.ca/travailvie/vcswlb-tcrctvp/tm. cfm. EMPLOI, SOLIDARITÉ SOCIALE ET FAMILLE (2004), « La conciliation travail-famille dans des petites et moyennes entreprises québécoises : analyse et interprétation des résultats d’une enquête qualitative », Gouvernement du Québec. FAHEY, R. (2002), « Le vieillissement de la main-d’œuvre : des stratégies adaptées aux PME », Colloque sur le vieillissement de la main-d’œuvre, Fédération canadienne de l’entreprise indépendante (FCEI).

90

Mustapha Bettache

FORD, R. et M. FLOTTER (1985), « Flexible Retirement : Slowing Early Retirement of Productive Older Employees », Human Resource Planning, 8 (3), 147-156. GAULLIER, X. (1988), « Qu’est-ce qu’un salarié âgé ? », Gérontologie et Société, 45, 115-127. GUÉRIN, G. et T. SABA (2001), « L’extension de la vie professionnelle des cadres des établissements de santé et de services sociaux de Montréal-Centre », Rapport de recherche, Régie régionale de la santé et des services sociaux de Montréal-Centre. GUÉRIN, G., S. ST-ONGE, V. HAINES, R. TROTTIER et M. SIMARD (1994), « Les pratiques organisationnelles d’aide à la gestion de l’équilibre travail-famille (ETF) : nature, caractéristiques et effets », Montréal, HEC, Cahier de recherche no 94-10. JOHNSON, H. (1988), « Recrutement : Older Workers Help Meet Employment Needs », Personnel Journal, 100-105. KRAUT, A. (1988), « Retirees : A New Ressource for Flexible Industries », Human Resource Planning, 11 (4), 317-319. LAVILLE, A. (1989), « Vieillissement des fonctions physiologiques et cognitives et travail », dans Le vieillissement au travail : une question de jugement, Actes du colloque, Montréal, IRAT. LAVILLE, A. (1998), « Les travailleurs âgés », Encyclopédie de sécurité et de santé au travail, 4e éd., Genève, Bureau international du travail. LEE-GOSSELIN, H. (2004), « Quelle est la place de l’entreprise privée et celle de l’État dans le développement des politiques de conciliation ? », sous la direction de G. Laflamme et P.-A. Lapointe, Le travail tentaculaire : existe-t-il une vie hors du travail ?, Québec, PUL, 151-183. LÉGARÉ, J. (2004), « Les fondements démographiques de la main-d’œuvre québécoise de demain », Revue internationale de gestion, 29 (3). LESEMANN, F. (2003a), « Vieillissement de la main-d’œuvre : comment ce phénomène transformera-t-il nos organisations, nos institutions et le sens du travail ? », Colloque Vieillissement de la main-d’œuvre, Gatineau, UQO. LESEMANN, F. (2003b), « Le vieillissement au travail : les pratiques d’entreprises. Perspectives internationales », Étude présentée au Comité sectoriel de la main-d’œuvre dans la fabrication métallique industrielle, Groupe de recherche sur les transformations du travail, des âges et des politiques sociales TRANSPOL, INRS-Urbanisation, Culture et Société. OIT (2002), Travail, Le Magazine de l’OIT, no 42. En ligne : http:33www.ilo.org3public3french3bureau3inf3magazine3423ageing.htm. POULIN, P. (2000), « La rétention des personnes-clefs dans les entreprises de haute technologie, de recherche et développement et d’ingénierie informatique », Essai de maîtrise, Faculté des sciences de l’administration, Université Laval. RICHARDSON, M.S. (2000), « A New Perspective for Counsellors : From Career Ideologies to Empowerment through Work and Relationship Practices », sous la direction de A. Collin et R.A. Young, The Future of Career, Cambridge, Cambridge University Press, 197-211. RIVERIN-SIMARD, D. (2000), « Career Development in a Changing Context of the Second Part of Working Life », sous la direction de A. Collin et R.A. Young, The Future of Career, Cambridge, Cambridge University Press, 115-129. SABA, T. (1995), « Les aspirations insatisfaites des professionnels syndiqués de 50 ans ou plus : nature et gestion », Thèse présentée à la Faculté des études supérieures en vue de l’obtention du grade de Philosophiae Doctor (Ph. D.), École de relations industrielles, Université de Montréal.

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91

SCRH (Secrétariat de la collectivité des ressources humaines) (2004), Les tendances dans les prévisions de retraite, Rapport de synthèse, Observatoire Ressources humaines. SEKARAN, U. (1992), « Relations travail-famille, dynamique de couple et design organisationnel », Gestion, 17 (3), 27-35. SPAIN, A., L. BÉDARD et L. PAIEMENT (2000), « Le travail au féminin après le mitan de la vie », Carriérologie, Centre de recherche universitaire sur l’éducation et la vie au travail, Université Laval, 8 (3/4). ST-ONGE, S., S. RENAUD, G. GUÉRIN et É. CAUSSIGNAC (2002), « Vérification d’un modèle structurel à l’égard du conflit travail famille », Relations industrielles/Industrial Relations, 57 (3), 491-516. TANGUAY, Y. (2004), « La fidélisation du personnel pour parer à une pénurie annoncée », Effectif, 7 (1). TREMBLAY, M. (2001), « Politiques et pratiques de gestion de la main-d’œuvre vieillissante : recueil de textes », Sainte-Foy (Québec), Télé-université. TREMBLAY, D.-G. (2003), « Avons-nous besoin de temps ? », Policy Options/Options politiques, août. ULYSSE, P.J. (1997), « Le vieillissement des populations : les trente dernières années en perspective. Revue de la littérature », Rapport préparé pour la Division du vieillissement et des aînés, Ottawa, Santé Canada. WARR, P. (1994), « Age and Job Performance », dans Work and Ageing : A European Perspective, Londres, Taylor and Francis, 309-322. WELLNER, A.S. (2002), « Tapping a Silver Mine », HR Magazine, 47 (3), 26-32.

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La négociation des accommodements raisonnables : défis pour les relations du travail

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Le devoir syndical de juste représentation et l’obligation d’accommodement raisonnable : de l’importance de négocier… un virage Christian Brunelle Avocat et professeur Faculté de droit, Université Laval1

En vertu de la législation du travail, l’association syndicale qui revendique le droit d’être accréditée pour représenter un groupe donné de salariés doit pouvoir justifier de l’appui d’une majorité d’entre eux. Cela fait, l’accréditation confère au syndicat un monopole de représentation qui fait de lui l’interlocuteur unique du patron, le négociateur exclusif des conditions de travail de l’ensemble des salariés, qu’ils soient membres ou non du syndicat. C’est ainsi que ce que l’exclusivité de représentation concédée au syndicat par une majorité soutire à l’employé sur le plan de sa liberté contractuelle, elle est présumée le lui rendre par l’établissement, en sa faveur, d’un rapport de force plus équitable avec l’employeur. En clair, qu’il vénère ou méprise le syndicat élu, qu’il partage ou pourfende ses politiques, qu’il estime ou exècre ses dirigeants, le salarié doit lui aliéner, sous la contrainte de la loi, sa liberté de négocier ses propres conditions de travail2. S’il est mal exercé, ce monopole de représentation peut amener les acteurs syndicaux à ne défendre que l’intérêt de leurs militants et membres, à l’occasion au détriment

1.

Vice-doyen aux programmes de premier cycle, Faculté de droit, Université Laval et chercheur au Centre de recherche interuniversitaire sur la mondialisation et le travail (CRIMT). Je tiens à remercier Me Mélanie Samson, étudiante au doctorat à la Faculté de droit de l’Université Laval, pour son assistance dans le repérage des sources. 2. Syndicat catholique des employés de magasins de Québec inc. c. Compagnie Paquet ltée, [1959] R.C.S. 206, p. 212 (j. Judson) ; McGavin Toastmaster Ltd c. Ainscough, [1976] 1 R.C.S. 718, p. 724-725 (j. Laskin) ; Hémond c. Coopérative fédérée du Québec, [1989] 2 R.C.S. 962, p. 975 (j. Gonthier) ; Noël c. Société d’énergie de la Baie James, [2001] 2 R.C.S. 207, p. 228 (j. LeBel, para. 42). LXIIIe congrès des relations industrielles de l’Université Laval

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des autres salariés, qui, en raison de leurs caractéristiques personnelles, sont condamnés à la marge dans le milieu de travail. Pour ces derniers, qui ne se reconnaissent pas toujours dans les priorités syndicales, les syndicats apparaissent parfois comme un simple outil de contrôle de plus à leur endroit (Hunter, 1993 : 165 ; Laperrière, 1986 : 196 ; Zwarts, 1982 : 62). Sensibles au déficit de représentation auquel ce régime monopolistique des rapports collectifs de travail peut quelquefois mener, les tribunaux vont tenter de le combler, dès 1944, en imposant à l’association accréditée un devoir de juste représentation (Brière, 2005 : 157-158). Ainsi, saisie d’un cas clair de discrimination raciale exercée par un syndicat qui refusait d’accueillir dans ses rangs des travailleurs de race noire, la Cour suprême des États-Unis allait conclure que le syndicat à qui la loi attribue un monopole de représentation doit veiller aux intérêts de tous les salariés, de manière équitable et impartiale, en toute bonne foi, sans faire preuve de discrimination à leur égard3. Fait étonnant, on cherche en vain dans l’opinion de la Cour le moindre appel à des valeurs suprêmes comme la justice ou le respect de la dignité humaine pour justifier sa conclusion. En fait, ce qui motivera la création de ce devoir syndical, ce n’est pas tant le noble souci de rétablir l’égalité au travail que celui d’atténuer l’atteinte à l’autonomie individuelle des salariés qui se voient, par l’effet de la loi, contraints d’être représentés par une association choisie par une majorité de leurs collègues4 (Legault et Bergeron, 2007 : 254-255). Cela en dit long à la fois sur l’époque et sur la valeur prédominante qu’elle accordait à la liberté individuelle par rapport à l’égalité. Quoi qu’il en soit, le principe jurisprudentiel ainsi dégagé a finalement trouvé refuge à l’article 47.2 du Code du travail5 (Brière, 2005 : 159), lequel prévoit qu’« [u] ne association accréditée ne doit pas agir de mauvaise foi ou de manière arbitraire ou discriminatoire, ni faire preuve de négligence grave à l’endroit des salariés compris dans une unité de négociation qu’elle représente, peu importe qu’ils soient ses membres ou non ». Pendant longtemps, ce devoir syndical de juste représentation portait en lui les seules exigences légales opposables aux syndicats en matière de lutte contre la discrimination. Ces exigences étaient, somme toute, plutôt minimales en raison de la conception que les tribunaux avaient alors de la « discrimination ». L’adoption de la Charte des droits et libertés de la personne6, en 1975, aura pour effet d’imposer aux

3. 4.

Steele v. Louisville & Nashville Railroad, 323 U.S. 192 (1944). La Cour suprême des États-Unis l’admettra sans detour plusieurs années plus tard : Motor Coach Employees v. Lockridge, 403 U.S. 274 (1971), 301 : « The duty of fair representation was judicially evolved […] to enforce fully the important principle that no individual union member may suffer invidious, hostile treatment at the hands of the majority of his coworkers » (j. Harlan). 5. L.R.Q., c. C-27. 6. L.R.Q., c. C-12 (ci-après : « Charte » ou « Charte québécoise »).

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acteurs syndicaux de nouvelles obligations en la matière. D’une part, la Charte québécoise prohibe toute discrimination « dans l’admission, la jouissance d’avantages, la suspension ou l’expulsion d’une personne d’une association […] de salariés7 ». D’autre part, elle interdit notamment la discrimination dans « les conditions de travail d’une personne8 ». Appelés à interpréter la portée de telles dispositions à valeur « quasi constitutionnelle9 », les tribunaux vont progressivement dégager une nouvelle conception de l’égalité – et de son antithèse, la « discrimination » – et en inférer une obligation d’accommodement raisonnable, opposable à la fois aux employeurs et aux syndicats. S’il n’y a pas d’aspects de la « vie syndicale » qui semblent pouvoir échapper à l’application de la Charte, certaines activités syndicales semblent plus vulnérables que d’autres aux attaques fondées sur la norme québécoise d’égalité. Ainsi, tandis que le syndicat bénéficie toujours d’une marge de manœuvre appréciable dans la négociation de la convention collective, les tribunaux se montrent désormais plus exigeants envers lui au stade de l’administration de cette même convention.

La responsabilité syndicale en matière de « discrimination » Lorsqu’on remonte le cours de l’histoire du devoir de juste représentation jusqu’à son origine jurisprudentielle américaine, on observe que ce sont les intentions syndicales qui retiennent essentiellement l’attention des juges. Pour eux, l’obligation du syndicat d’assurer à chacun des salariés une juste représentation, sans discrimination, ne le privait nullement de la faculté d’établir entre eux des distinctions, pourvu « que le contexte des relations de travail dans l’entreprise […] le justifie10 ». Ce qui est incompatible avec le devoir de juste représentation de l’association accréditée, c’est plutôt cette distinction « évidemment non pertinente et injuste » qui peut être qualifiée d’« hostile11 ». L’hostilité étant, par nature, du domaine des « intentions », on comprendra dès lors que l’on puisse vouloir surtout combattre, par cette obligation syndicale, ces distinctions empreintes de malveillance et de mépris envers

7. 8. 9.

Id., art. 10 et 17. Id., art. 10 et 16. Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Montréal (Ville), [2000] 1 R.C.S. 665, p. 683 (j. L’Heureux-Dubé, para. 27 et 28) ; Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Communauté urbaine de Montréal, [2004] 1 R.C.S. 789, p. 799 (j. LeBel, para. 15). 10. Noël c. Société d’énergie de la Baie James, précité, note 1, p. 231 (j. LeBel, para. 49) ; Métallurgistes unis d’Amérique – section locale 5778 c. Allard, 2008 QCCA 538 (para. 17 et 24). 11. Steele v. Louisville & Nashville Railroad, précité, note 2, p. 203-204, où deux fois, le juge Stone réfère à une « …hostile discrimination… ».

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autrui et animées d’un désir de nuire, sans raison valable, à sa progression ou à son bien-être dans l’entreprise. Conçue à une époque où les manifestations de discrimination n’étaient pas drapées du voile plus contemporain de la subtilité, cette interprétation n’avait rien de bien étonnant. Aussi n’est-ce pas un hasard si, dès le départ, on a greffé au concept de « discrimination » ainsi développé, les notions de « mauvaise foi » ou d’« arbitraire ». Dans l’esprit des juges américains, ces expressions avaient vraisemblablement une signification très proche. Le libellé de l’article 47.2 du Code du travail montre à l’évidence que le législateur québécois ne souhaitait pas rompre les liens de ce mariage jurisprudentiel de qualificatifs. Certes, les instances juridictionnelles québécoises spécialisées dans le domaine du travail ont bien tenté de délimiter un rayon d’autonomie pour chacun des qualificatifs retenus par les législateurs : L’arbitraire se caractérise par la seule volonté, l’absence d’observation de règles. […] La discrimination se caractérise par le traitement différent. […] La mauvaise foi se caractérisera par une volonté de faire tort à un salarié. Elle comporte une intention de nuire à quelqu’un12.

En pratique, toutefois, les tribunaux éprouvent une difficulté réelle à distinguer clairement les termes employés par le législateur (Brunet, 1991 : 84). Ainsi, traitant des « comportements discriminatoires » interdits en vertu du Code du travail, la Cour suprême du Canada écrivait, en 2001 : Mauvaise foi et discrimination impliquent toutes deux un comportement vexatoire de la part du syndicat. L’analyse se concentre alors sur les motifs de l’action syndicale13.

En fait, c’est bien le concept d’« hostile discrimination », tiré de l’anglais14 et très proche de l’« inimitié15 », qui semble traduire le mieux la réalité visée par le devoir syndical de juste représentation en matière de discrimination. Partant, dans la mesure où la distinction établie entre les salariés a pour objet d’atteindre une fin louable ou légitime, elle résistera généralement à l’épreuve de la contestation judiciaire sur le fondement des lois du travail parce qu’on la jugera « justifiée ». Pour obtenir gain de

12. Landry c. Syndicat des travailleuses et travailleurs de l’Hôtel-Dieu du Sacré-Cœur de Jésus de Québec, [1993] T.T. 528 (requête en révision judiciaire rejetée), p. 534 (j. Morin) (mes italiques). 13. Noël c. Société d’énergie de la Baie James, précité, note 1, p. 232 (j. LeBel, para. 52) (mes italiques). 14. Steele v. Louisville & Nashville Railroad, précité, note 2, p. 203-204 (j. Stone) ; Conley v. Gibson, 355 U.S. 41 (1957), p. 46 (j. Black). 15. Corbeil c. Syndicat des travailleuses et travailleurs d’Épiciers unis Métro-Richelieu (C.S.N.), [2004] R.J.Q. 1623 (C.S.), p. 1656 (j. Saint-Pierre, para. 325, citant un texte inédit de Me Robert Dury) ; Couture c. Syndicat des agents de la paix en services correctionnels du Québec, D.T.E. 2004T-868 (C.S.) (j. Gascon, para. 169).

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cause, le salarié qui s’estime lésé par une distinction opérée par l’association accréditée sera donc contraint de démontrer que cette distinction s’avère non seulement préjudiciable pour lui mais aussi indue ou irrationnelle, « dénuée de toute logique, de tout bon sens16 », bref arbitraire (Brunelle, 2001 : 138-139) ! Par ailleurs, la notion de « discrimination », au sens du Code du travail, confond l’égalité avec le traitement identique ou uniforme (Desjardins, 2006 : 70-71 ; Legault, 2005 : 696-697), tel qu’il ressort de cette définition encore très souvent citée, de nos jours, par les instances juridictionnelles du travail : La discrimination se caractérise par le traitement différent. Agir sans discrimination, c’est agir de la même façon pour tous et chacun, ne pas favoriser quelqu’un au détriment d’un autre, ne pas tenir compte de la race, du sexe, des croyances politiques, religieuses, etc.17.

Pourtant, il devrait être évident pour quiconque, aujourd’hui, que « l’égalité n’implique pas nécessairement un traitement identique » et qu’en fait, « un traitement différent peut s’avérer nécessaire dans certains cas pour promouvoir l’égalité18 ». Ainsi, la conception de la « discrimination » développée en application du Code du travail apparaît complètement désuète lorsqu’on la compare à la définition « moderne » de la discrimination, telle que dégagée en vertu, cette fois, des lois sur les droits de la personne. Premièrement, il est manifeste que les intentions, bienveillantes ou non, de l’auteur d’une discrimination ne sont nullement pertinentes pour le trouver responsable d’une discrimination illicite en vertu de la Charte québécoise (Bosset, 2007 : 8 ; Brunelle, 2001 : 122-123). En fait, le concept moderne de discrimination ne s’intéresse pas aux

16. Ouellet c. Syndicat des travailleurs et travailleuses du Deauville, (1983) 83 C.L.L.C. 12,281 [¶14,054] (T.T. Qué.), 12,286 (j. Morin). 17. Landry c. Syndicat des travailleuses et travailleurs de l’Hôtel-Dieu du Sacré-Cœur de Jésus de Québec, précité, note 11, p. 534 (j. Morin). Encore récemment, ce passage était cité avec approbation, notamment dans les affaires suivantes : Bardis c. Syndicat national de l’automobile, de l’aérospatial, du transport et des autres travailleurs(euses) du Canada (TCA-Canada), 2005 QCCRT 0119 ; AZ-50300182 (2 mars 2005) ; Savard c. Syndicat des enseignantes et des enseignants du Cégep de La Pocatière, 2005 QCCRT 0232 ; AZ-50312150 (28 avril 2005) ; Charest c. Syndicat national de l’automobile, de l’aérospatial, du transport et des autres travailleurs(euses) du Canada (TCA-Canada), 2005 QCCRT 0508 ; AZ-50334342 (20 septembre 2005) ; Jean-François c. Syndicat canadien de la fonction publique (Unité fonctionnaires), 2006 QCCRT 0193 ; AZ-50369997 (12 avril 2006). 18. Weatherall c. Canada, [1993] 2 R.C.S. 872, p. 877 (j. LaForest). Voir au même effet, parmi bien d’autres : Andrews c. Law Society of British-Colombia, [1989] 1 R.C.S. 143, p. 169 (j. McIntyre) ; Forget c. Québec (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 90, p. 102 (j. Lamer) ; Colombie-Britannique (Public Service Employee Relations Commission) c. BCGSEU, [1999] 3 R.C.S. 3, p. 44 (j. McLachlin, para. 81).

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« motifs de l’action syndicale » mais bien plutôt à ses effets préjudiciables (Legault et Bergeron, 2007 : 273-274). Ainsi, le salarié qui s’estime victime de discrimination aux termes de la Charte n’a pas à établir que la distinction dont il est l’objet est motivée par des considérations irrationnelles qui la rendent arbitraire ou injustifiée. Il lui suffit généralement d’établir qu’elle lui cause un préjudice pour qu’il y ait inversion du fardeau de la preuve et que l’auteur de la distinction soit dès lors contraint de démontrer que cette distinction est « raisonnablement nécessaire19 ». Deuxièmement, il va de soi qu’un traitement uniforme de tous les salariés, sans égard à leurs caractéristiques personnelles (sexe, grossesse, handicap, religion…), peut être la source d’un préjudice important. D’ailleurs, c’est précisément dans ce contexte que l’obligation d’accommodement raisonnable prend tout son sens, elle qui « naît lorsqu’un employeur cherche à appliquer une norme qui cause préjudice à un employé en raison de caractéristiques protégées par la législation sur les droits de la personne20 ». Cette obligation d’accommodement est, bien sûr, pleinement opposable aux syndicats, tel que cela ressort de l’arrêt Central Okanagan School District No. 23 c. Renaud21 de septembre 1992. Le salarié intéressé, gardien dans une école de niveau élémentaire, souhaitait être dispensé de l’obligation d’assurer la surveillance des lieux le vendredi soir, à compter du coucher du soleil, de manière à pouvoir se conformer aux exigences de l’Église adventiste du septième jour. Tandis que l’employeur se montrait plutôt réceptif à l’idée de créer, pour ce seul salarié, un quart de travail particulier s’étalant du dimanche au jeudi, le syndicat s’y opposait fermement, tout en laissant entrevoir que la mise en œuvre unilatérale d’un tel accommodement, par l’employeur, ferait l’objet d’un grief syndical. Dans ces conditions, l’employeur, se disant incapable de trouver une solution satisfaisante qui soit compatible avec la convention collective existante, procédait au congédiement du salarié. Une plainte individuelle de discrimination portée à la fois contre l’employeur et le syndicat allait être accueillie par la personne désignée pour en disposer conformément à la loi provinciale sur les droits de la personne. Toutefois, la Cour suprême de la ColombieBritannique annulait cette décision et la Cour d’appel confirmait subséquemment ce jugement défavorable au salarié.

19. Colombie-Britannique (Public Service Employee Relations Commission) c. BCGSEU, id. ; Centre universitaire de santé McGill (Hôpital général de Montréal) c. Syndicat des employés de l’Hôpital général de Montréal, [2007] 1 R.C.S. 161, p. 169-170 (j. Deschamps, para. 13 et 14). 20. Centre universitaire de santé McGill (Hôpital général de Montréal) c. Syndicat des employés de l’Hôpital général de Montréal, id., p. 169 (para. 11). 21. [1992] 2 R.C.S. 970.

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La Cour suprême du Canada, en accueillant le pourvoi, traçait en ces termes les contours du devoir d’accommodement quand celui-ci est opposé à une association de salariés : […] l’obligation d’accommodement n’intervient que si un syndicat est partie à une discrimination. Il peut devenir partie de deux façons. En premier lieu, il peut causer la discrimination ou y contribuer d’abord en participant à la formulation de la règle de travail qui a un effet discriminatoire sur le plaignant. Il en est généralement ainsi lorsque la règle est une disposition de la convention collective. […] En deuxième lieu, un syndicat peut être responsable pour ne pas avoir composé avec les [besoins] d’un employé, même s’il n’a pas participé à la formulation ou à l’application d’une règle ou pratique discriminatoire. Cela peut se produire lorsque le syndicat gêne les efforts raisonnables que l’employeur déploie pour s’entendre avec l’employé. […] Si une entente raisonnable n’est possible qu’avec la collaboration du syndicat et que celui-ci bloque les efforts de l’employeur pour supprimer ou atténuer l’effet discriminatoire, le syndicat devient partie à la discrimination22.

L’arrêt, pleinement applicable en contexte québécois23 (Veilleux, 1993 : 681), est riche d’enseignements. Il annonce clairement que la lutte contre la discrimination dans les milieux de travail syndiqués n’est pas seulement l’affaire de l’employeur mais aussi celle du syndicat. Si, par hypothèse, les effets discriminatoires subis par un salarié sont le produit de la convention collective elle-même, le syndicat peut en être tenu conjointement responsable avec l’employeur24. Ainsi, l’idée selon laquelle, en matière de négociations collectives, « le syndicat propose, mais l’employeur dispose » se trouve, pour ainsi dire, balayée au profit d’une conception qui postule plutôt l’égalité formelle des parties à la convention collective. Certes, des raisons pratiques, derrière lesquelles se profile l’objectif ultime d’offrir une protection accrue à la personne lésée, justifient qu’il en soit ainsi (Brunelle, 2001 : 256-258). Toutefois, il importe de ne pas pousser à l’extrême la logique sousjacente à cette conception, de crainte qu’elle vienne non plus servir ce noble objectif… mais bien l’anéantir25 ! Il y a là un équilibre fragile toujours difficile à préserver. Or, quand une majorité de juges de la Cour suprême du Canada affirme, sans plus de nuance, que c’est « faire affront au syndicalisme » de considérer comme « isolé ou vulnérable » un salarié qui est « représenté par un syndicat26 », cet équilibre s’en trouve

22. 23. 24. 25.

Id., p. 990-991 (j. Sopinka). Commission scolaire régionale de Chambly c. Bergevin, [1994] 2 R.C.S. 525. Précité, note 20, p. 990 (j. Sopinka). Pour un exemple troublant en ce sens, voir United Food and Commercial Workers, Local 401 v. Alberta Human Rights and Citizenship Commission, (2003) 231 D.L.R. (4th) 285 (C.A. Alb.) (autorisation de pourvoi à la Cour suprême du Canada refusée : C.S.C. no 30000). Pour une critique de cette décision albertaine, voir Brunelle (2004 : 126-129). 26. Isidore Garon ltée c. Tremblay ; Filion et Frères (1976) inc. c. Syndicat national des employés de garage du Québec inc., [2006] 1 R.C.S. 27, p. 54 (j. Deschamps, para. 59).

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sérieusement menacé. Si la vulnérabilité des salariés face à l’employeur est infiniment plus grande là où la représentation collective fait défaut, la seule présence d’un syndicat dans l’entreprise ne marque pas pour autant la fin de cette vulnérabilité27 (Vallée, 2006 : 264). Tout bien considéré, l’accréditation d’une association de salariés n’emporte pas la rupture du lien de subordination inhérent à la condition de salarié ni l’extinction des droits de direction propres au statut d’employeur, autant d’éléments qui maintiennent les salariés, même syndiqués, dans une position d’infériorité par rapport à l’employeur. Voilà pourquoi la règle de la responsabilité conjointe, généralement appliquée dans les cas où la discrimination résulte d’une disposition de la convention collective, doit parfois connaître des exceptions (Brunelle, 2004 : 126-129). Par exemple, dans une affaire où la convention collective en cause comportait une structure salariale moins avantageuse pour les femmes que pour les hommes, la Cour d’appel du Québec, siégeant en appel d’une décision du Tribunal des droits de la personne, a jugé que le syndicat n’était pas responsable de cette discrimination fondée sur le sexe parce qu’il s’y était « sincèrement opposé, mais sans succès », qu’il n’avait « pas choisi de privilégier les hommes au détriment des femmes » et n’avait « jamais voulu cette mesure discriminatoire » intégrée, « contre son gré », dans la convention collective28. Aux dires de la Cour : Le processus de négociation collective se prête mal à une obligation stricte de résultat, encore plus lorsqu’il est question d’une organisation syndicale. En effet, dans certaines sphères, le rôle d’une association accréditée est limité en raison, notamment, des droits de direction de l’employeur. Dans cette optique, il est raisonnable de penser qu’un syndicat peut faire valoir qu’il ne disposait pas de moyens de résister à la norme discriminatoire sans que cela ne constitue une contrainte excessive pour lui29.

On aura compris que pour être exonéré en tout ou en partie de responsabilité, le syndicat devra pouvoir établir qu’il a déployé des efforts appréciables, sincères et

27. L’arrêt Isidore Garon ltée c. Tremblay ; Filion et Frères (1976) inc. c. Syndicat national des employés de garage du Québec inc., id., illustre d’ailleurs de manière stupéfiante cette vulnérabilité. En effet, des travailleurs syndiqués, victimes d’une fermeture d’entreprise, ont été privés du droit de toucher une indemnité de départ en raison d’une pseudo incompatibilité entre ce droit d’ordre public, pourtant reconnu à tout « salarié » par le Code civil du Québec, et le régime des rapports collectifs de travail. Ainsi, dans ce cas précis, des salariés qui jouissent de la représentation syndicale se retrouvent dans une situation moins avantageuse que celle des salariés non syndiqués : c’est le monde à l’envers ! 28. Université Laval c. Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, [2005] R.J.Q. 347 (C.A.), p. 371 (j. Rousseau-Houle, para. 133). 29. Id., p. 369 (para. 121).

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soutenus afin de soustraire les salariés aux effets discriminatoires de la convention collective ou des pratiques de l’employeur30. Cela étant, il demeure que la Charte québécoise – et l’obligation d’accommodement qui y est sous-jacente – commande, à sa manière, un renforcement important des exigences de juste représentation syndicale.

Le nouveau devoir syndical de juste représentation De toutes les responsabilités assumées – librement ou sous la contrainte de la loi – par les organisations syndicales, il en est deux qui revêtent une importance singulière : la négociation puis l’administration d’une convention collective relative aux conditions de travail. De manière générale, c’est dans l’exercice de ces fonctions que l’association accréditée en vient parfois à sacrifier les intérêts des salariés qui font partie d’un groupe minoritaire. Même si le devoir syndical de juste représentation s’applique en principe à ces deux fonctions syndicales névralgiques, force est d’admettre qu’il trouve rarement application au stade de la négociation de la convention collective. Processus compromissoire par excellence, la détermination des conditions de travail est par nature interactive : elle se fait « sur la base d’échanges de propositions et de contrepropositions menant les parties à la négociation d’un compromis écrit » (Veilleux, 1993 : 905). Dans le cadre de cette démarche bilatérale, le syndicat, pas plus que l’employeur d’ailleurs, ne peut insérer unilatéralement dans la convention collective toutes les dispositions qu’il juge souhaitable (Bich, 1999 : 57). Les intérêts de l’un et de l’autre étant souvent opposés, chacun peut devoir accepter une disposition qui lui semble indésirable afin d’obtenir, en contrepartie, une concession sur un sujet qu’il juge encore plus essentiel. Pour le syndicat qui compte en ses rangs des salariés dont les caractéristiques personnelles, les préoccupations et les besoins varient presque à l’infini, la tâche d’agent négociateur s’avère d’une singulière complexité. Dans l’établissement des priorités comme des stratégies, c’est le dilemme perpétuel. De fait, les tensions entre les intérêts de la majorité et ceux de la minorité ne sont jamais plus grandes qu’au stade de la négociation de la convention collective. Les tribunaux ne sont pas restés indifférents aux difficultés inhérentes à cette délicate fonction syndicale. Ils conviennent qu’« une salle d’audience n’est pas la tribune appropriée pour formuler une politique de négociation collective » (Laforest, 1994 : 246). Départageant les étapes de la négociation de la convention collective et

30. Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse c. Hôpital général juif Sir Mortimer B. Davis, [2007] R.J.D.T. 1953 (T.D.P.Q.) (j. Audet, para. 263 à 267) (en appel : Hôpital général juif Sir Mortimer B. Davis c. Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, 2007 QCCA 1844 ; AZ-50465569).

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de la mise en œuvre subséquente des dispositions négociées, on a reconnu que le rôle du syndicat, à la première étape, s’apparentait étrangement à celui d’un législateur, contraint qu’il est d’arbitrer entre les revendications divergentes de différents groupes de salariés. Dans l’application du devoir syndical de juste représentation au stade de la négociation, les tribunaux reconnaissent ainsi aux agents négociateurs syndicaux une marge de manœuvre considérable. Fort d’un pouvoir discrétionnaire étendu, le syndicat aura généralement les coudées franches pour juger de ce qu’il est raisonnable de revendiquer, puis d’accepter, à la table des négociations. De même que les tribunaux hésitent généralement à imposer au législateur l’obligation d’agir dans un sens déterminé pour assurer une meilleure protection individuelle des droits et libertés fondamentaux31, ils semblent tout aussi réticents à conclure à la responsabilité d’un syndicat pour avoir fait défaut de négocier une disposition conventionnelle donnée visant à atteindre un tel objectif : Une telle extension de la responsabilité du syndicat se justifierait d’autant plus mal qu’elle serait imposée dans le cadre dynamique, complexe et conflictuel d’une convention collective. Celle-ci implique un dialogue, sinon parfois un affrontement avec l’employeur, la création de rapports de force et la prise en compte d’intérêts divers au sein de l’unité de négociation. Tenu de négocier de bonne foi dans le but de conclure une convention collective […], l’employeur n’a pas l’obligation légale d’accepter les propositions syndicales. Le syndicat peut difficilement garantir l’issue d’une négociation et devra parfois accepter un accord discutable plutôt qu’un conflit ou sa prolongation32.

En somme, les tribunaux semblent disposés à aménager, en matière de négociation, une certaine « zone de souveraineté » à la faveur des syndicats. Toutefois, cette zone est infiniment plus réduite au stade de l’administration de la convention collective. De fait, alors que les rencontres et les échanges entre les négociateurs patronaux et syndicaux se tiennent derrière des portes closes, la convention collective qui résulte de leurs pourparlers devient éventuellement accessible à l’ensemble des salariés. C’est généralement à compter de ce moment que les personnes salariées qui présentent une caractéristique qui les fait tomber sous la protection de la norme québécoise d’égalité peuvent mesurer les effets bénéfiques ou préjudiciables que la convention collective est susceptible d’avoir sur leurs droits quasi constitutionnels.

31. Ce sont seulement « certaines circonstances extrêmes » ou « des contextes exceptionnels » qui peuvent justifier les tribunaux d’imposer au législateur une obligation positive d’agir dans un sens déterminé pour donner plein effet aux droits et libertés garantis par une charte des droits : Dunmore c. Procureur général de l’Ontario, [2001] 3 R.C.S. 1016, p. 1043 et suiv. (j. Bastarache, para. 19 et suiv.) ; Health Services and Support – Facilities Subsector Bargaining Assn. c. Colombie-Britannique, 2007 CSC 27 (j. McLachlin et LeBel, para. 34). 32. Tremblay c. Syndicat des employées et employés professionnels-les et de bureau, section locale 57, [2002] 2 R.C.S. 627, p. 641 (j. LeBel, para. 23).

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Alors qu’ils se montrent soucieux de préserver la marge de manœuvre des négociateurs syndicaux, les tribunaux changent d’attitude quand vient le moment d’apprécier, a posteriori, la conformité, au principe d’égalité, des décisions syndicales fondées sur les dispositions négociées. Le contrôle se fait alors plus strict du fait que le juge n’a plus, à ce stade, à statuer sur le bien-fondé de vagues expectatives du salarié quant à l’issue possible des négociations, mais plutôt à analyser la demande en fonction du résultat tangible de celles-ci (Leffler, 1979 : 63-64 ; Peck, 1989 : 1102-1103). En clair, infiniment récalcitrants à s’immiscer dans le processus complexe de la négociation des conditions de travail, les tribunaux vouent au « syndicat-législateur » un respect qui se traduit par une certaine retenue dont le « syndicat-administrateur », lui, bénéficie peu (Malin, 1992 : 171). À titre de « gardien » de la convention collective, il revient au syndicat de statuer sur les réclamations fondées sur le texte négocié et de veiller à ce que l’employeur respecte les engagements qu’il a souscrits. Cette tâche se révèle d’autant plus délicate qu’il doit, d’une part, constamment soupeser les intérêts individuels du salarié qui s’estime lésé et les intérêts collectifs du groupe33 et, d’autre part, composer avec des effectifs et des ressources financières qui fondent, notamment sous l’effet des pertes d’emplois syndiqués résultant des politiques privées et publiques de rationalisation – et de la stagnation conséquente des taux de syndicalisation. Ces dernières années, la tâche s’est aussi complexifiée du fait de l’« enrichissement judiciaire » des conventions collectives. Il s’y trouve désormais des dispositions « invisibles », mais dont la nature est néanmoins prépondérante par rapport aux autres dispositions couchées en termes exprès, noir sur blanc, dans la convention collective. C’est notamment le cas de l’obligation d’accommodement raisonnable tirée de la Charte québécoise. En effet, après avoir convié les employeurs à intégrer des notions d’égalité dans les normes du milieu de travail34, la Cour suprême du Canada a conclu que ces mêmes notions d’égalité, desquelles s’infère le droit à l’accommodement raisonnable, étaient de toute façon réputées faire partie intégrante de chaque convention collective : [O]n ne peut pas déterminer les droits et obligations substantiels des parties à une convention collective en se reportant uniquement aux intentions réciproques qu’ont exprimées les parties contractantes dans la convention. […] [C]ertaines dispositions sont implicites dans la convention, quelles que soient les intentions réciproques des parties contractantes.

33. Noël c. Société d’énergie de la Baie James, précité, note 1, p. 233 (j. LeBel, para. 55) ; Métallurgistes unis d’Amérique – section locale 5778 c. Allard, précité, note 9 (para. 23 et 24). 34. Colombie-Britannique (Public Service Employee Relations Commission) c. BCGSEU, précité, note 17, p. 38 (j. McLachlin, para. 68).

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Christian Brunelle […] Les droits reconnus aux employés par la loi constituent un ensemble de droits que les parties peuvent élargir mais auquel elles ne peuvent rien enlever35.

En clair, l’obligation d’accommodement raisonnable est implicite dans toute convention collective pour la simple et bonne raison que « les parties à une convention collective ne peuvent convenir d’une protection moindre que celle reconnue par la législation sur les droits de la personne36 ». Ainsi, si l’employeur fait défaut d’offrir un accommodement raisonnable à une personne salariée victime de discrimination, le syndicat doit déployer tous les efforts possibles pour amener l’employeur à satisfaire pleinement son obligation d’accommodement raisonnable (Adell, 2001-2002). Cela a pour effet de moduler, à la hausse, les exigences de la représentation syndicale lorsqu’un salarié allègue être victime de discrimination en raison d’une caractéristique personnelle visée par la Charte. En pareils cas, les syndicats ne peuvent souffrir d’aucun « déficit d’attention ». Ils doivent s’adonner à « un examen plus attentif », « déployer des efforts supplémentaires », « adopter une attitude proactive », « se montrer plus diligents et plus convaincants » qu’à l’habitude, s’appliquer « à obtenir des mesures d’accommodement » adaptées aux besoins du salarié et poursuivre leurs « démarches jusqu’à la limite de la contrainte excessive37 ». Dans l’affaire Roy c. Syndicat de la fonction publique du Québec inc.38, un journalier, atteint de limitations fonctionnelles résultant de maux de dos, fut congédié par l’employeur en raison de son incapacité à effectuer toutes les tâches rattachées à sa classe d’emploi. Cela étant, le syndicat refusait de porter le grief à l’arbitrage, estimant que l’employeur « n’avait aucune obligation, en vertu de la convention collective », de maintenir le lien d’emploi d’un salarié qui n’est pas en mesure d’« exercer toutes les tâches de journalier ». La Commission des relations du travail allait ordonner le renvoi à l’arbitrage, puisque « s’agissant de la mise en œuvre d’un droit fondamental », savoir le droit à la non-discrimination fondée sur le handicap, le syndicat « se devait de tout faire pour s’assurer de son respect », notamment « prendre conseil au sujet de l’étendue de cette obligation d’accommodement et du type de mesures pouvant être envisagées39 ». Ce faisant, la Commission affirmait : Il ne fait pas plus de doute que la Charte des droits transcende la convention collective et, a fortiori, l’exercice des droits de la direction que la convention ne balise pas. Autrement

35. Parry Sound (district), Conseil d’administration des services sociaux c. S.E.E.F.P.O., section locale 324, [2003] 2 R.C.S. 157, p. 176 (j. Iacobucci, para. 29) (mes italiques). 36. Centre universitaire de santé McGill (Hôpital général de Montréal) c. Syndicat des employés de l’Hôpital général de Montréal, précité, note 18, p. 172 (j. Deschamps, para. 20). 37. Re Bingley, [2004] CCRI no 291 ; AZ-50288256 (commissaire Michèle A. Pineau, para. 64, 74, 83, 91 et 110). La version anglaise de cette décision est rapportée : Bingley and Teamsters, Local 91, (2004) 121 C.L.R.B.R. (2d) 178 (CIRB). 38. [2004] R.J.D.T. 1106 (C.R.T.). 39. Id., p. 1111 (commissaire André Bussière, para. 22).

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dit, aucun employeur ou syndicat ne peut simplement se retrancher derrière une disposition claire de la convention collective, du plan de classification ou du contrat d’assurance pour prétendre qu’il n’a pas l’obligation d’envisager toute mesure d’accommodement n’entraînant pas une contrainte excessive qui soit susceptible de permettre à un salarié handicapé de continuer à exercer son emploi, par exemple40.

Dans l’affaire Maltais c. Section locale 22 du Syndicat canadien des communications, de l’énergie et du papier (SCEP)41, un opérateur de machinerie lourde au service d’une forestière a dû s’absenter du travail pour des problèmes lombaires majeurs à compter du 26 mai 2001. Après avoir consulté, sans succès, plusieurs professionnels dans l’espoir de recouvrer la santé, le salarié acceptait, le 6 mai 2004, de subir une intervention chirurgicale. Cette intervention, prévue pour le 3 juin 2004, nécessitait une période de convalescence de trois mois. Toutefois, selon les termes clairs de la convention collective, l’employeur était en droit de mettre fin à l’emploi de tout salarié « absent de son travail par la suite de maladie ou d’un accident occupationnel ou non occupationnel pendant une période excédant trente-six (36) mois consécutifs ». Ainsi, le 31 mai 2004, le salarié était informé de son renvoi par l’employeur. Le syndicat décidait alors de ne pas déposer de grief, son président se disant d’accord avec l’interprétation que faisait l’employeur de la convention collective. La Commission des relations du travail allait condamner cette « inaction du Syndicat qui découle de l’opinion de son président, jamais questionnée, qui repose sur une application rigide de la convention collective malgré le fait que des droits fondamentaux étaient en cause42 ». Pour la Commission, le syndicat a agi « rapidement, succinctement et négligemment43 » et n’a pas fait preuve d’« une démarche le moindrement sérieuse » ni procédé à une « analyse, même minimale, de la situation » : Il en résulte que, dans un cas d’atteinte aux droits fondamentaux d’un salarié, un syndicat doit, entre autres, s’assurer que l’employeur a assumé son obligation d’accommodement raisonnable. Il ne peut se satisfaire de la stricte application d’une disposition de la convention collective à l’égard du salarié dont les droits sont affectés. Le syndicat doit alors orienter ses actions de manière à faire respecter les droits fondamentaux du salarié44.

Il importe de noter que dans ces décisions, la Commission des relations du travail se garde bien de justifier son intervention par le fait que le syndicat, en refusant de saisir un arbitre du grief, contribuerait à perpétuer la « discrimination » dont le salarié est victime du fait principal de l’employeur. C’est bien plutôt parce qu’elle estime que le syndicat a agi d’une façon arbitraire ou gravement négligente que la Commission

40. Id., p. 1110 (para. 17). 41. [2006] R.J.D.T. 1111 (C.R.T.) (requête en révision administrative rejetée : 2007 QCCRT 0257 ; AZ-50434439). 42. Id., p. 1118 (commissaire Hélène Bédard, para. 63). 43. Id., p. 1118 (para. 58). 44. Id., p. 1118 (para. 67).

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va conclure qu’il y a un manquement au devoir de juste représentation syndicale45. Ne pourrait-on pas également prétendre que le syndicat, en ne prenant pas les moyens qui sont à sa disposition – en l’occurrence le recours à l’arbitrage – pour tenter de faire cesser la discrimination, s’en fait en quelque sorte le complice, agissant ainsi de manière discriminatoire ? La chose est juridiquement possible46, mais c’est là un sentier encore peu fréquenté par la jurisprudence québécoise. Quoi qu’il en soit, les décisions récentes favorisent à l’évidence une meilleure protection des droits à l’égalité des salariés.

Conclusion Bien qu’elles s’attaquent l’une et l’autre à la « discrimination » d’origine syndicale, la législation du travail et la Charte québécoise ne sont en rien redondantes. De fait, quand la discrimination emprunte les sentiers de la subtilité et se manifeste de manière indirecte – ce qui est surtout le cas de nos jours –, la première comporte des lacunes évidentes que la seconde contribue enfin à combler. De fait, sous l’effet de la Charte québécoise, et de l’obligation d’accommodement qui y est sous-jacente, on assiste à un renforcement important de la protection de l’égalité dans les milieux de travail syndiqués. Cette protection accrue contre la discrimination s’obtient évidemment au prix de contraintes additionnelles exercées sur les employeurs, certes, mais aussi sur les instances syndicales. En effet, pour satisfaire les nouvelles exigences propres à son devoir de juste représentation en matière de discrimination, le syndicat est appelé à ne pas traiter les griefs de la manière habituelle47. Il doit plutôt redoubler de vigilance pour parvenir à décoder les signes de discrimination dans le milieu de travail et dégager les mesures d’accommodement raisonnable requises pour y rétablir l’égalité. Il doit impérieusement se défaire du réflexe qui consiste à voir dans la convention collective le catalogue exhaustif des droits et obligations des parties. Il doit ainsi éviter d’adhérer aveuglément aux exigences de l’employeur – même si celles-ci se fondent sur des termes clairs de la convention collective48 – et chercher plutôt à obtenir la mesure

45. Roy c. Syndicat de la fonction publique du Québec inc., précité, note 37, p. 1111 (commissaire André Bussière, para. 22) ; Maltais c. Section locale 22 du Syndicat canadien des communications, de l’énergie et du papier (SCEP), précité, note 40, p. 1119 (commissaire Hélène Bédard, para. 69). 46. Re Bingley, précité, note 36, para. 115 (commissaire Michèle A. Pineau). 47. K.H. v. Communications, Energy and Paperworkers Union, Local 1-S, (1997) 98 C.L.L.C. 143, 157 [¶220-020] (Sask. Lab. Rel. Bd). 48. Centre universitaire de santé McGill (Hôpital général de Montréal) c. Syndicat des employés de l’Hôpital général de Montréal, précité, note 18, p. 173 : « … la mesure de l’accommodement ne peut reposer sur l’application aveugle d’une clause conventionnelle » (j. Deschamps, para. 22).

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d’accommodement la plus favorable au salarié lésé, eu égard aux circonstances. En clair, le syndicat doit être proactif (Adell, 2001-2002). C’est là un défi très important pour les syndicats. De fait, face à la stagnation de leurs effectifs, aux difficultés considérables que pose le recrutement de salariés prêts à s’investir personnellement dans la gestion syndicale, à la complexification croissante des règles de droit applicables en milieu de travail syndiqué, à la formation continue qu’elles commandent et à la multiplication des recours pour manquement au devoir syndical de juste représentation que l’on observe depuis un certain temps (Desjardins, 2006 : 76-77), on peut comprendre que certains syndicats éprouvent un sentiment d’essoufflement dans les circonstances. Il n’en reste pas moins que l’obligation d’accommodement est désormais au cœur du devoir syndical de juste représentation (Pineau, 2007) et qu’elle a sur lui des effets structurants qui l’incitent, forcément, à négocier… un virage !

Bibliographie

ADELL, Bernard (2001-2002), « The Union’s Duty of Fair Representation in Discrimination Cases : The New Obligation to Be Proactive », I Lab. Arb. Y.B. 263. BICH, Marie-France (1999), « Clauses orphelins et devoir de juste représentation : quelques réflexions en forme de réquisitoire », dans Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, L’équité entre générations et les clauses « orphelins » : des droits à défendre, Actes du Forum droits et libertés, Montréal, 47. BLUMROSEN, Alfred W. (1963), « The Worker and Three Phases of Unionism : Administrative and Judicial Control of the Worker-Union Relationship », 61 Mich. L. Rev. 1435. BOSSET, Pierre (2007), « Les fondements juridiques et l’évolution de l’obligation d’accommodement raisonnable », dans Myriam Jézéquel (dir.), Les accommodements raisonnables : quoi, comment, jusqu’où ? Des outils pour tous, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 3. BRIÈRE, Jean-Yves (2005), « L’obligation d’une juste et loyale représentation : analyse, ­perspective et prospective », dans Barreau du Québec, Service de la formation permanente, Développements récents en droit du travail, vol. 224, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 153. BRUNELLE, Christian (2001), Discrimination et obligation d’accommodement en milieu de travail syndiqué, Cowansville, Éditions Yvon Blais. BRUNELLE, Christian (2004), « Droits d’ancienneté et droits à l’égalité : l’impossible raccommodement ? », dans Barreau du Québec, Service de la formation permanente, Développements récents en droit du travail (2004), vol. 205, Cowansville, Éditions Yvon Blais inc., 101. BRUNET, Anne-Marie (1991), « Les obligations du syndicat accrédité envers les salariés qu’il représente », Marché du travail, vol. 12, no 4, avril, 9. DESJARDINS, Annick (2006), « Le point de vue d’une syndicaliste militante », dans Esther Déom, Jacques Mercier et Sylvie Morel (dir.), La discrimination en emploi : quels moyens faut-il prendre ?, Québec, Presses de l’Université Laval, 67.

108

Christian Brunelle

HUNTER, Ian (1993), « Individual and Collective Rights in Canadian Labour Law », 22 Man. L.J. 145. LAFOREST, Gérard V. (1994), « Droit du travail et Charte à la Cour suprême du Canada », dans Brian D. Druce (dir.), Le travail, le chômage et la justice, Montréal, Thémis. LAPERRIÈRE, René (1986), « États-Unis d’Amérique », dans Antoine Lyon-Caen et Antoine Jeammaud (dir.), Droit du travail, démocratie et crise en Europe occidentale et en Amérique, Paris, Actes Sud, 189. LEFFLER, Fredric C. (1979), « Piercing the Duty of Fair Representation : The Dichotomy between Negotiations and Grievance Handling », U. Ill. L. Forum 35. LEGAULT, Marie-Josée (2005), « Droits de la personne, relations du travail et défis pour les syndicats contemporains », Relations industrielles/Industrial Relations, vol. 60, no 4, 683. LEGAULT, Marie-Josée et Philippe BERGERON (2007), « La promotion des droits de la personne influe-t-elle sur l’évolution des plaintes portant sur le devoir syndical de juste représentation au Québec (1978-2005) ? », Cahiers de droit, vol. 48, nos 1-2, 249. MALIN, Martin H. (1992), « The Supreme Court and the Duty of Fair Representation », 27 Harv. C.R.-C.L. L. Rev. 127. PECK, Karen L. (1989), « Union Liability Under the Age Discrimination in Employment Act », 56 U. Chi. L. Rev. 1087. PINEAU, Anne (2007), « L’accommodement raisonnable en milieu de travail », Bulletin d’informations juridiques, Centrale des syndicats nationaux (CSN), juin. En ligne : http://www. csn.qc.ca/Bulletinsjuridiques/bullejuri-juin07.html. VALLÉE, Guylaine (2006), « Le droit du travail comme lieu de pluralisme juridique », dans Céline Saint-Pierre et Jean-Philippe Warren (dir.), Sociologie et société québécoise : présences de Guy Rocher, Montréal, Presses de l’Université de Montréal. VEILLEUX, Diane (1993), « Le devoir de représentation syndicale : cadre d’analyse des obligations sous-jacentes », Relations industrielles/Industrial Relations, vol. 48, no 4, 661. VEILLEUX, Diane (1993), « Proposition d’une conception organiciste de la représentation syndicale », Cahiers de droit, vol. 34, no 4, 899. ZWARTS, Margriet (1982), « The Duty of Fair Representation : Individual Rights in the Collective Bargaining Process, or Squaring the Circle », 28 R.D. McGill 59.

À quelles conditions la décision syndicale s’impose-t-elle aux salariés syndiqués en matière de droit à l’égalité ? Diane Veilleux Professeure École de relations industrielles, Université de Montréal

Dans l’arrêt Health Services and Support – Facilities Subsector Bargaining Assn. c. Colombie-Britannique1, la Cour suprême du Canada reconnaît que « la capacité des syndiqués d’engager des négociations collectives sur des problèmes reliés au milieu de travail » est protégée par la liberté d’association garantie par la Charte canadienne des droits et libertés2. Le droit à la négociation collective, écrit-elle, est « la capacité des syndiqués d’agir d’une seule voix en vue de réaliser des objectifs communs ». Ce droit « implique que l’employeur et les employés se rencontrent et négocient de bonne foi en vue de réaliser leur objectif commun d’accommodement par des moyens pacifiques et productifs3 ». Selon la Cour, cette intégration se justifie en raison de l’importance que le Canada accorde au processus de négociation collective en matière de liberté d’association. En effet, il existe déjà depuis plus d’un demi-siècle des régimes de négociation collective obligatoire sur l’ensemble du territoire canadien. La Cour motive aussi cette intégration par le fait que le droit international intègre la négociation collective dans la liberté d’association. De plus, comme elle l’indique, reconnaître le droit à la négociation collective à titre de droit fondamental s’inscrit dans la logique, voire la défense, des autres droits et libertés consacrés par la Charte canadienne4. Ainsi, la convention collective, l’une des principales résultantes du régime de négociation institué en vertu du Code du travail, mérite d’autant plus d’être reconnue comme un véritable vecteur d’intégration5 des droits des salariés syndiqués, incluant les droits de la personne. Rappelons que dans l’arrêt Parry Sound (District) c.

1. 2. 3. 4. 5.

2007 CSC 27. Ibid., para. 1. Ibid., para. 90. Ibid., para. 20. Le professeur Denis NADEAU a utilisé cette expression le premier, voir particulièrement « L’arbitrage de griefs : vecteur d’intégration des droits de la personne dans les rapports collectifs du travail », dans Tribunal des droits de la personne et Barreau du Québec, La LXIIIe congrès des relations industrielles de l’Université Laval

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S.E.E.F.P.O.6, la Cour suprême du Canada a consacré le principe d’intégration des droits des salariés syndiqués en imposant un exercice des droits de gestion conforme aux dispositions expresses de la convention collective et aux droits conférés par les lois de la personne et les lois du travail. Ces derniers font partie implicitement de la convention collective en l’absence d’un rattachement exprès imposé par le législateur et, par conséquent, la collectivité de salariés que représente le syndicat accrédité a prise sur leur mise en œuvre. Le droit à la négociation collective garanti par la Charte canadienne ne confère pas le droit de revendiquer un modèle particulier de relations du travail ou une procédure particulière de négociation7. Cependant, ce droit est mis en œuvre et protégé à l’échelle canadienne en reconnaissant au syndicat accrédité (ci-après « le syndicat ») le pouvoir exclusif de négocier la convention collective et d’en contrôler l’application. Lorsque le syndicat et l’employeur s’entendent quant au contenu de la convention collective ou quant à son application, les salariés de l’unité de négociation sont liés par cette décision. Le syndicat détient également un pouvoir décisionnel par rapport à l’application des conditions de travail prévues dans la loi, à la condition qu’elles se rattachent implicitement ou expressément à la convention collective. À cet égard, son pouvoir décisionnel est remis en cause en questionnant le devoir de juste représentation en tant que contrepartie du pouvoir syndical de représentation, particulièrement en matière de droit à l’égalité. Le présent exposé vise à cerner cette problématique en l’examinant à partir des questions suivantes. Le devoir de juste représentation doit-il être reformulé pour donner individuellement aux salariés plus d’emprise sur la décision syndicale ? Faut-il offrir aux salariés des voies individuelles de recours pour éviter l’emprise syndicale ? Le devoir de juste représentation constitue-t-il un frein à la négociation collective des mesures d’accommodement ?

Le devoir de juste représentation doit-il être reformulé pour donner individuellement aux salariés plus d’emprise sur la décision syndicale ? Le devoir syndical de juste représentation (désigné ci-après DJR) est défini à l’article 47.2 C.t. sous forme d’interdictions d’agir de mauvaise foi, de manière arbitraire, de manière discriminatoire, ou de faire preuve de négligence grave à l’endroit des salariés de l’unité de négociation, peu importe qu’ils soient membres ou non du syndicat. Certaines critiques sont adressées par rapport à la formulation actuelle du DJR au motif qu’on accorde à ce dernier un avantage, voire une immunité ou un

Charte des droits et libertés de la personne : pour qui et jusqu’où ?, Cowansville, Éd. Yvon Blais, 2005, p. 153-173. 6. [2003] 2 R.C.S. 157. 7. Précité note 1, para. 91.

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privilège, plutôt qu’une véritable obligation de représentation8. On critique aussi le fait qu’il revient au salarié de faire la preuve du manquement au DJR9. Les deux critiques paraissent dissociables. Par rapport au fardeau de preuve, faudrait-il après une preuve préliminaire du salarié démontrant qu’il respecte les conditions d’admissibilité du recours et que les motifs qu’il invoque ne sont pas frivoles à leur face même, exiger de la part du syndicat la preuve qu’il a accompli son DJR ? Le syndicat n’est-il pas le mieux placé pour expliquer que la conduite qu’il a adoptée dans le traitement d’un dossier de négociation ou d’un dossier de grief n’est pas imbue de mauvaise foi, d’arbitraire, de discrimination ou encore de négligence grave ? À cet égard, il convient de noter que la Cour d’appel a déjà imposé au syndicat, dans le cadre d’un contrôle judiciaire, le fardeau de démontrer que la décision qu’il a prise « est raisonnable, compte tenu de l’ensemble des circonstances, […]10 ». Cela dit, l’imputation du fardeau de preuve au syndicat ne requiert pas un changement dans la formulation du DJR. La formulation actuelle permet de tenir compte de l’évolution des intérêts individuels des salariés ou de l’autonomie individuelle que leur confère la loi, sans pour autant mettre de côté l’intérêt collectif ou l’autonomie collective dont le syndicat est porteur.

La nécessaire marge de manœuvre du syndicat accrédité En formulant le DJR comme il l’a fait, le législateur confère au syndicat la marge de manœuvre qui lui est nécessaire à l’exercice de son pouvoir de représentation. En effet, comment pourrait-on justifier le pouvoir décisionnel du syndicat accrédité s’il s’exposait au renversement de sa décision dès qu’il commet une erreur ou si sa décision pouvait être renversée du fait que la Commission des relations du travail (CRT) estime qu’elle n’aurait pas pris la même ? Certains pourraient s’objecter en disant que les décisions de l’employeur sont soumises à un contrôle plus serré de la part des tribunaux lorsqu’il s’agit notamment de congédiement ou d’atteinte à un droit fondamental. Il faudrait prendre garde de mettre sur un pied d’égalité la défense des droits des salariés assumée par le syndicat et l’exercice que l’employeur fait de ses pouvoirs de gestion. Le syndicat détenteur d’une accréditation est habilité, en vertu du Code du travail, à agir en son propre nom pour le compte de la collectivité de salariés qu’il représente11. Ce n’est évidemment pas le cas de l’employeur. Le syndicat a le pouvoir, voire l’obligation, de prendre toutes les décisions relatives à la négociation, incluant

8.

Jean-Yves BRIÈRE, « L’obligation d’une juste et loyale représentation : analyse, perspective et prospective », Développements récents en droit du travail, Cowansville, Éd. Yvon Blais, 2005, p. 153, 165-178. 9. Ibid. 10. Syndicat national des employé(e)s du Centre de soins prolongés Grace Dart (CSN) c. Holligin-Richards, C.A., 2006-02-07, 2006 QCCA 158, AZ-50355095, para. 32. 11. Voir, notamment, Diane VEILLEUX, « Proposition d’une conception organiciste de la représentation syndicale selon le Code du travail du Québec », (1993) 34 C. de D. 899.

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la signature de la convention collective. De plus, il est le titulaire du droit à l’arbitrage de grief en ce qui concerne l’application de la convention collective. Il est admis depuis longtemps que le syndicat accrédité n’est pas le mandataire des salariés de l’unité de négociation qu’il représente12. Dans sa formulation actuelle, le DJR lui laisse une marge de manœuvre quant à son pouvoir décisionnel à la mesure du pouvoir de représentation qui lui incombe en vertu du Code du travail, sans empêcher, néanmoins, le respect de la loi tel qu’il en sera question ci-après. Restreindre cette nécessaire marge de manœuvre ne permettrait plus de justifier son titre de partie prenante à la négociation et à l’application de la convention collective au même rang que celui de l’employeur. Mais quelle est donc cette marge de manœuvre dont bénéficie le syndicat ? En règle générale, le syndicat bénéficie d’une marge de manœuvre plus étendue lorsqu’il négocie ou qu’il procède au renouvellement d’une convention collective que lorsqu’elle est en application. Les droits individuels négociés dans la convention collective le sont dans l’intérêt collectif, sans occulter, néanmoins, les intérêts individuels que les salariés peuvent légalement faire valoir. Dans l’arrêt Centre hospitalier Regina c. Tribunal du travail13, la Cour suprême du Canada allait jusqu’à dire que « le syndicat et l’employeur jouissent d’une totale liberté de manœuvre14 » lorsqu’ils négocient la convention collective, en ajoutant cependant un bémol : le syndicat doit respecter son DJR quant à l’application de la convention collective15. Dans cette affaire, le syndicat a utilisé à titre de monnaie d’échange dans une négociation collective un lot de griefs parmi lesquels se trouvait un grief de congédiement. Tout en lui reconnaissant une large liberté de manœuvre pour négocier, la Cour lui impose le respect de son DJR, particulièrement lorsqu’il s’agit d’un tel grief. Dans l’arrêt Tremblay c. S.E.E.P.B., section locale 5716, rendu en 2002, la Cour suprême du Canada confirme la liberté dont jouit le syndicat dans l’exercice de son pouvoir de représentation, « (s)ous réserve de l’obligation de juste représentation, ainsi que des règles relevant de l’ordre public ou de la protection des droits fondamentaux17 ». Dans cette affaire, une avocate ayant quitté son emploi avant la fin de la négociation poursuit son syndicat en dommages-intérêts pour manquement à son DJR parce qu’il a conclu une clause de la convention collective prévoyant que seuls les salariés à l’emploi de la Ville de Montréal au moment de la signature avaient droit à la rétro­ activité salariale. À cet égard, la salariée allègue l’illégalité de la clause sur la base

12. Syndicat catholique des employés de magasins de Québec inc. c. Compagnie Paquet Ltée, [1959] R.C.S. 206. 13. [1990] 1 R.C.S. 1330. 14. Ibid., p. 1351. 15. Ibid., p. 1352. 16. [2002] 2 R.C.S. 627. 17. Ibid., para. 14.

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des dispositions du Code du travail et de la Charte des droits et libertés de la personne (désignée ci-après Charte). Il convient de noter qu’à l’époque de la plainte de la salariée, le recours en responsabilité civile constituait, de façon générale, la seule voie de contestation judiciaire utile pour reprocher à un syndicat d’avoir prévu une clause illicite dans la convention collective. Aujourd’hui, le Code du travail attribue à la CRT la compétence sur toute plainte relative à un manquement au DJR18. Par ailleurs, elle a tous les pouvoirs nécessaires pour ordonner des mesures de réparation appropriées19. La CRT a également la compétence pour déterminer si une clause de la convention collective est conforme à la loi. En effet, l’article 62 C.t. impose que toute condition de travail prévue à la convention collective soit conforme à la loi ou à l’ordre public. Or, selon l’article 114 C.t., la CRT connaît et dispose, à l’exclusion de tout tribunal, d’une plainte alléguant une contravention au Code du travail, sous réserve de l’article 118 C.t. Cet article lui permet de refuser de statuer sur le mérite d’une plainte lorsqu’elle estime que celle-ci peut être réglée par une sentence arbitrale disposant d’un grief, sauf s’il s’agit d’une plainte visée à l’article 16 C.t. ou d’une plainte selon les articles 123 ou 123.1 L.n.t. ou encore d’une plainte de pratique interdite selon une autre loi relevant de la compétence de la CRT. Bien que la Cour suprême du Canada affirme dans l’arrêt Tremblay que le syndicat doit négocier des conditions de travail conformes à la loi et qu’elle vérifie si c’est bien le cas en l’espèce, elle reconnaît que le DJR correspond, en règle générale, à une obligation de moyen20. Il faut dire que la Cour venait de décider juste avant d’examiner le problème sous l’angle du DJR que la clause de rétroactivité salariale n’était pas contraire à la Charte ni au Code du travail. De plus, la Cour constate que le cadre juridique applicable à la négociation collective ne reconnaît aucun droit acquis de rétroactivité aux salariés qui quittent l’unité de négociation avant la signature de la convention collective, l’amenant à conclure ce qui suit : Leur présence temporaire dans l’unité de négociation, pendant une partie de la durée des pourparlers, n’imposait surtout pas au syndicat l’obligation de résultat de leur obtenir une augmentation rétroactive de traitement, à la fin de la négociation avec la ville.

La Cour n’impose pas, en l’espèce, au syndicat une obligation de résultat parce que la condition de travail négociée n’est pas visée par la Charte ni par le Code du travail. Une analyse a contrario des propos de la Cour suprême porte à dire que le

18. Art. 47.3 C.t. et art. 114 C.t. 19. Art. 47.5, 47.6 C.t. et art. 118, 119 C.t. 20. Précité note 16, para. 20. Voir aussi : Couture c. Syndicat des agents de la paix en services correctionnels du Québec, C.S., 2004-08-17, AZ-50266334, para. 171 ; Corbeil c. Syndicat des travailleuses et travailleurs d’Épiciers unis Métro-Richelieu (CSN), C.S., 2004-05-05, AZ-50234473, para. 319 ; Gaudreau c. Association des juristes de l’État, CRT, 2005-06-23, 2005 QCCRT 0357, para. 60.

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syndicat aurait une obligation de résultat d’obtenir un avantage conforme au droit que la Charte ou une loi du travail confère à un salarié, et ce, tant en ce qui a trait à la négociation qu’à l’application de la convention collective. Mais comment évaluer le résultat d’une négociation entre un employeur et un syndicat portant sur un droit abstrait, tel celui à un accommodement raisonnable selon la Charte ? La Cour suprême a déterminé que l’accommodement raisonnable découle de « l’obligation de l’employeur, du syndicat et de l’employé […] d’arriver à un compromis raisonnable21 ». Ce genre de compromis nécessite de tenir compte à la fois des intérêts de gestion, des intérêts collectifs des salariés et, de façon particulière, des intérêts individuels des salariés visés ou susceptibles d’être visés par l’accommodement raisonnable. Pour parvenir à la réalisation d’un tel compromis, le syndicat a besoin d’une marge de manœuvre essentielle à l’exercice de son pouvoir exclusif de représentation, sous réserve des paramètres légaux22 de l’accommodement raisonnable. Dans cet ordre d’idées, il est utile de rappeler comment le pouvoir d’intervention de la CRT est délimité par celle-ci et par les tribunaux supérieurs. Cette jurisprudence unanime reconnaît que la CRT n’agit pas en appel des décisions du syndicat et qu’elle n’a pas non plus à substituer son opinion à l’opinion discrétionnaire du syndicat23. L’objectif de la CRT n’est pas « de déterminer si la décision est la bonne ou la meilleure dans les circonstances24 », mais de décider si le syndicat a exercé « la discrétion qu’il possède avec bonne foi, de façon objective et honnête, après une étude sérieuse de la situation et en tenant compte des intérêts légitimes de tous25 ». Rappelons que la Cour d’appel exige dans l’affaire Syndicat national des employé(e)s du Centre de soins prolongés Grace Dart (CSN) que le syndicat démontre qu’il a pris une décision raisonnable compte tenu de l’ensemble des circonstances26. « L’exercice du devoir de représentation requiert donc une analyse sérieuse et objective du dossier et l’intensité du devoir peut varier selon l’importance de la situation pour le salarié concerné27. »

21. C.U.S.M. c. Syndicat des employés de l’Hôpital général de Montréal, [2007] 1 R.C.S. 161, para. 22. 22. Il sera question de ces paramètres dans la dernière partie de cet exposé. 23. Voir, notamment : Métras c. T.T., C.A., 2002-03-19, AZ-50116967, para. 5 ; Syndicat national des employées et employés du Centre de soins prolongés Grace Dart (CSN), précitée note 10, para. 31 ; Jacques c. Travailleurs et travailleuses de l’alimentation et du commerce, s.l. 503, CRT, 2006-02-14, para. 40. 24. Couture, précitée note 20, para. 180 ; Gaudreau, précitée note 20, para. 58. 25. Corbeil, précitée note 20, para. 322. 26. Précitée note 10. 27. Maltais c. Section locale 22 du Syndicat canadien des communications, de l’énergie et du papier (SCEP), CRT, 2006-06-20, 2006 QCCRT 0316, para. 46.

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L’étendue du DJR J’ai recensé les principales obligations en matière de DJR28 qui ressortent des décisions rapportées dans la banque de données AZIMUT de SOQUIJ du mois de janvier 2000 au mois de janvier 2008. Très peu de décisions portent sur un problème de discrimination au sens de la Charte. Toutefois, les obligations du syndicat seront les mêmes qu’il s’agisse des droits prévus dans la convention collective ou des droits garantis par la Charte ou par une autre loi, sous réserve de leur intensité qui pourra varier selon les droits et les circonstances en présence. L’une des premières obligations qui ressort de la revue jurisprudentielle est l’obligation de renseignement et d’assistance. Le syndicat doit être en mesure d’informer le salarié quant à la portée des dispositions de la convention collective, à l’étendue de ses droits par rapport à ces dispositions29. Il doit également l’informer quant à la façon de préparer et de déposer un grief30. Il doit en outre lui apporter l’aide nécessaire pour enclencher le grief, et ensuite lui porter assistance tout au long du processus31. Un salarié doit pouvoir raisonnablement se fier aux informations que lui fournit le syndicat. Le manque de communication qui cause un préjudice au salarié constitue un manquement au DJR32, ainsi que le fait de lui laisser croire qu’il va faire enquête alors que cela n’est pas l’intention du syndicat33. Le syndicat doit aussi se doter de mécanismes et d’outils pour éviter les oublis susceptibles de porter préjudice

28. J’ai déjà effectué une analyse jurisprudentielle portant sur le DJR couvrant la période avant qu’il ne soit codifié au Code du travail jusqu’à 1990 ; voir Diane VEILLEUX, « Le devoir de représentation syndicale : cadre d’analyse des obligations sous-jacentes », (1993) 48 Relations industrielles 661-690. La présente recension me permet de constater une augmentation du DJR du fait que la jurisprudence indique de manière beaucoup plus précise les obligations sous-jacentes de ce devoir, et qu’elle en ajoute, tout en modulant leur niveau d’intensité. 29. Syndicat des employé-e-s de métiers d’Hydro-Québec, s.l. 1500 (SCFP-FTQ) c. Fontaine, C.A., 2006-12-15, 2006 QCCA 1642, AZ-50402860, para. 45 ; Tremblay c. Syndicat des agents de la paix en services correctionnels, C.S., 2006-01-19, 2006 QCCS 139, para. 94-103 ; Bisson c. Syndicat des chauffeurs d’autobus, opérateurs de métro et employés des services connexes au transport de la STM, s.l. 1983, SCFP, 2006-04-12, 2006 QCCRT 0195, para. 70 (confirmée en révision 2006-10-16, 2006 QCCRT 0494). 30. Lavoie c. Syndicat de la fonction publique du Québec inc., CRT, 2006-01-27, 2006 QCCQ 976, para. 80-94. 31. Lachapelle c. Syndicat des employés des services sociaux des Laurentides, T.T., 200008-16, AZ-50077999, para. 33-34. 32. Ibid. ; Colenbier c. Syndicat canadien des communications, de l’énergie et du papier, s.l. 145, T.T., 2004-08-25, AZ-502267615, para. 71. 33. Lupien c. Syndicat des travailleurs de Donohue, division Senneterre-CSN, CRT, 200312-17, 2003 QCCRT 0719, para. 30.

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au salarié34. En contrepartie, le salarié qui demande l’aide du syndicat doit collaborer à l’évaluation et à la préparation de sa cause. À cet effet, il a l’obligation de transmettre toutes les informations et tous les documents pertinents ; il doit aussi accepter de rencontrer le représentant syndical35. Cette obligation de renseignement et d’assistance s’impose eu égard aux dispositions de la loi qui se rattachent à la convention collective. Dans l’affaire Maltais c. Section locale 22 du SCEP36, la CRT reproche au syndicat le fait d’avoir laissé le salarié agir seul et multiplier les démarches auprès de l’employeur en lui laissant croire qu’il serait toujours temps de déposer un grief si les discussions achoppaient37. Le salarié demandait à l’employeur de prolonger le délai de perte d’ancienneté prévu dans la convention collective à la suite d’une absence du travail en raison d’une maladie ou d’un accident. En l’espèce, le salarié perdait son ancienneté et son emploi au mois de mai 2004, alors que son médecin indiquait qu’il serait apte à reprendre le travail au mois de septembre 2004, après l’intervention chirurgicale qu’il devait subir au mois de juin. Dans l’affaire Beauchamp c. Rassemblement des employés techniciens ambulanciers du Québec (CSN)38, la CRT reproche au syndicat le fait qu’il n’ait pas cherché à comprendre ce que le plaignant attendait de lui. Celui-ci dénonçait l’attitude de l’employeur à son endroit sans demander précisément de déposer un grief de harcèlement psychologique39. En outre, le syndicat doit faire une étude approfondie du problème soumis par un salarié en fonction de son importance et des conséquences que celui-ci subira si ses droits ne sont pas défendus adéquatement. À cet effet, il doit recueillir les informations pertinentes et montrer qu’il les a considérées de façon raisonnable en prenant sa décision40. Ainsi, le syndicat doit vérifier la justesse et la suffisance de la cause

34. Dufresne c. S.C.F.P. local 2918, T.T., 2003-06-06, AZ-50178809, para. 36 ; Rousseau c. Syndicat des spécialistes et professionnels d’Hydro-Québec, s.l. 4250 (SCFP-FTQ), CRT, 2006-01-09, 2006 QCCRT 0003, para. 36 ; Renaud c. Syndicat des professionnels des CLSC-CHSLD de Québec et de Chaudière-Appalaches (CSN), CRT, 2007-02-06, 2007 QCCRT 0059, para. 45-46. 35. Vigeant c. SPGQ, CRT, 2006-01-11, 2006 QCCRT 0007, para. 11-12 ; Landucci c. Alliance des professeures et professeurs de Montréal (CSQ), CRT, 2005-12-05, 2005 QCCRT 0671, para. 60-62. 36. Précitée note 27. 37. Ibid., para. 59-61. 38. CRT, 2007-07-03, 2007 QCCRT 0326. 39. Ibid., para. 24. 40. Boudreault c. Syndicat des salariés-es de l’entrepôt D. Bertrand et Fils Chicoutimi – CSN, CRT, 2006-06-06, 2006 QCCRT 0284, para. 63 ; Jacques, précitée note 23, para. 61-67 ; Dupont c. Syndicat international des travailleurs et travailleuses de la boulangerie, confiserie, tabac et meunerie, s.l. 55, T.T., 2004-08-26, AZ-50267616, para. 40-41 ; Proulx c. Syndicat des employés de l’entretien de l’Université de Montréal, s.l. 1186 SCFP, T.T., 2004-08-27, para. 37-39.

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alléguée de congédiement en faisant une étude sérieuse du dossier 41. Lorsque le congédiement est à caractère discriminatoire, le syndicat doit en tenir compte dans son appréciation du dossier. Dans l’affaire Maltais, la CRT reproche au syndicat de ne pas avoir fait un examen attentif et sérieux du congédiement du plaignant en faisant abstraction de son handicap et de sa demande particularisée d’application de la convention collective correspondant à une mesure d’accommodement42. Dans l’affaire Colenbier, le Tribunal du travail constate que le syndicat n’a pas effectué une enquête satisfaisante quant aux intentions de l’employeur ni fourni aux salariés les informations demandées. Il n’a pas fait, non plus, les vérifications nécessaires quant à la possibilité d’avoir recours à une autre loi en matière de licenciement43. Les propos suivants de la CRT dans l’affaire Gaillard c. Syndicat des fonctionnaires municipaux de Montréal (SCFP) résument bien l’état du droit par rapport à l’examen que le syndicat doit faire d’une situation portée à son attention par un salarié : En somme, le droit à l’arbitrage n’est pas absolu. L’association accréditée jouit d’une discrétion appréciable. Mais, cette discrétion s’exerce après un examen raisonnable et sérieux des faits pertinents qui tient compte de toutes les circonstances de l’affaire, dont l’importance des conséquences pour le salarié, l’intérêt de l’ensemble des membres de l’unité de négociation et les ressources de l’association accréditée. L’examen ne doit pas être superficiel ou inattentif. Il doit permettre de cerner les éléments essentiels, tant au niveau des faits que du droit, sans toutefois exiger la perfection. Le rôle de la Commission est d’évaluer l’exercice de cette discrétion et elle n’a pas à substituer sa propre opinion ou de siéger en appel de la décision de l’association accréditée44.

Le représentant syndical en présence de droits ou de faits qui lui sont moins familiers devrait être d’autant plus attentif et prendre conseil s’il n’a pas la compétence nécessaire pour agir45. Ainsi, dans l’affaire Renaud, la CRT reproche au syndicat d’avoir confié le dossier à une personne n’ayant reçu ni formation ni instructions particulières pour s’occuper d’un dossier complexe46. Dans l’affaire Roy c. Syndicat de la fonction publique du Québec inc.47, la CRT constate que la mise en œuvre des droits fondamentaux prévus à la Charte incombe tant au syndicat qu’à l’employeur. Elle indique aussi que ni le syndicat ni l’employeur ne peuvent se retrancher derrière

41. Péloquin c. Syndicat des agents de la paix en services correctionnels du Québec, C.A., 2000-08-31, [2000] R.J.Q. 2215, para. 54 ; Yossofzai c. Syndicat des travailleurs(euses) du Ritz-Carlton-CSN, T.T., 2002-11-27, AZ-50153090, para. 19, 31. 42. Maltais, précitée note 27, para. 64, 68, 69. 43. Colenbier, précitée note 32, para. 53, 71. 44. CRT, 2006-11-03, 2006 QCCRT 053, para. 29 (pour une revue jurisprudentielle sur le sujet : para. 4-28). 45. Jomphe c. Syndicat national de l’automobile, de l’aérospatiale et des autres travailleurs(euses) du Canada (TCA-Canada), CRT, 2004-05-10, 2004 QCCRT 0266, para. 41-45 ; Dupont, précitée note 40, para. 45. 46. Précitée note 34, para. 51-52. 47. CRT, 2004-06-21, 2004 QCCRT 0359, para. 17.

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une disposition claire d’une convention collective, un plan de classification ou un contrat d’assurance pour prétendre qu’il n’y a pas d’obligation d’envisager toute mesure d’accommodement n’entraînant pas de contrainte excessive afin de permettre à un salarié handicapé de continuer à exercer son emploi. Dans l’affaire Chhuon c. Association des employés du Groupe Holiday inc., la CRT est tout aussi explicite quant à l’obligation du syndicat de participer activement à la recherche d’un accommodement raisonnable tel que l’indiquent les extraits suivants : Ainsi, lors de l’étude d’un grief, l’association de salariés ne peut ignorer les lois d’ordre public qui sont implicitement intégrées dans la convention collective. […] […] Lorsque les dispositions d’une loi sur les droits de la personne ou d’une loi du travail sont concernées par un conflit opposant un salarié et un employeur, il incombe à l’association d’intervenir, d’être proactive, de déployer des efforts additionnels et d’offrir un supplément de sensibilité au cas soulevé par le salarié qu’il représente48.

Il convient aussi de noter que le Tribunal du travail a déjà émis une opinion selon laquelle le syndicat ne peut satisfaire au DJR en permettant au salarié de se présenter lui-même en arbitrage à ses propres frais49. Par ailleurs, la CRT a décidé que le refus de procéder en arbitrage pour des considérations strictement pécuniaires constitue un manquement au DJR50. L’exercice du DJR ne s’arrête pas au dépôt du grief ; les obligations du syndicat s’étendent à la préparation de l’arbitrage ainsi qu’à son déroulement51. Dans cet ordre d’idées, le procureur syndical doit connaître les règles de la preuve afin d’éviter que le plaignant ne subisse un déni de justice. Dans l’arrêt Syndicat des techniciennes et techniciens du cinéma et vidéo du Québec c. Mancone52, la Cour d’appel conclut au manquement au DJR parce que le syndicat ne s’est pas assuré de la présence du plaignant à l’audience ; il ne s’est pas objecté non plus à la recevabilité d’une preuve de ouï-dire qui constituait le seul élément de preuve favorable à l’employeur correspondant à un déni de justice. En outre, la CRT a la compétence pour décider de tout manquement relatif à l’article 47.2 C.t. et ordonner toute mesure de réparation appropriée, y compris le paiement des honoraires engagés par un plaignant afin de faire valoir ses droits devant elle. Elle pourrait également autoriser un salarié à déposer une

48. CRT, 2005-03-07, 2005 QCCRT 0115, para. 44, 46. 49. Pelletier c. Syndicat des professeures et professeurs de l’UQAR, 2001-05-15, T.T., AZ-50086374, para. 59. 50. Poulin c. Association des salariés de Reliure Impact, CRT, 2004-10-01, 2004 QCCRT 0506, para. 18. 51. Noël c. Société d’énergie de la Baie-James, [2001] 2 R.C.S. 207, para. 57 ; Landucci, précitée note 35, para. 62. 52. C.A., 2002-09-16, [2002] R.J.D.T. 1428, para. 44.

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requête en révision judiciaire si le syndicat manquait à son DJR en refusant de la soumettre53. En somme, toutes les obligations sous-jacentes aux interdictions prévues à l’article 47.2 C.t. portent à conclure que le DJR favorise dans sa formulation actuelle un juste équilibre entre l’autonomie collective et l’autonomie individuelle des salariés. Par ailleurs, cette formulation laisse le soin à la CRT de moduler les obligations qui incombent au syndicat selon les droits visés et les conséquences qu’un salarié encoure si elles ne sont pas respectées.

Faut-il offrir aux salariés des voies individuelles de recours pour éviter l’emprise syndicale ? Actuellement, le salarié peut être autorisé à déposer lui-même son grief à l’arbitrage dans tous les cas de manquement au DJR. Avant les amendements apportés au Code du travail en 1977, le salarié victime d’un manquement au DJR n’avait aucun recours lui permettant d’obtenir l’autorisation de déférer son grief à l’arbitrage. En règle générale, les seuls remèdes accessibles se limitaient à des dommages-intérêts contre le syndicat. Depuis que le DJR a été codifié, un salarié peut obtenir l’autorisation de déférer son grief à l’arbitrage selon les articles 47.3 à 47.5 C.t. dans les cas de congédiement et de mesures disciplinaires. En outre, depuis le 1er janvier 2004, la CRT a la compétence sur toutes les plaintes relatives à l’article 47.2 C.t. et elle a le pouvoir d’autoriser le salarié à déposer lui-même son grief à l’arbitrage dans les cas de congédiement et de mesures disciplinaires54 ainsi que dans tous les autres cas où elle juge cette mesure de réparation appropriée55. En somme, avant les amendements au Code du travail de 1977, et dans une moindre mesure avant ceux de 2003, l’accès à l’arbitrage en cas de manquement au DJR était limité et posait ainsi problème au salarié victime d’un tel manquement. Bien que cet accès puisse maintenant être ordonné par la CRT et que celle-ci ait également la compétence de se prononcer sur la légalité de toute clause d’une convention collective, la question fondamentale soulevée à plusieurs occasions depuis l’institution du monopole syndical de représentation est de nouveau sur la sellette. En effet, ce régime de négociation collective n’a jamais complètement fait l’unanimité56. Aujourd’hui,

53. Guay-Beshro c. Syndicat de la fonction publique du Québec, CRT, 2007-04-16, 2007 QCCRT 0187 ; Laguë c. Syndicat du personnel scolaire du Val-des-Cerfs (CSN), CRT, 2005-11-22, 2005 QCCRT 0636. Contra : Forgues c. Syndicat des employés manuels de la Ville de Québec, s.l. 1638-SCFP, CRT, 2006-03-01, 2006 QCCRT 0125. 54. Art. 47.3 à 47.5 C.t. 55. Art. 114, 116, 118 et 119 C.t. 56. Cette situation a toujours été plus frappante aux États-Unis ; voir, notamment, Charles FRIED, « Individual and Collective Rights in Work Relations : Reflections on the Current

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dans un contexte de mondialisation des affaires et d’internationalisation des entreprises, il est souvent pointé du doigt. On déplore aussi le fait que le taux de syndicalisation en vertu de ce régime plafonne ou encore qu’il est à la baisse. Au-delà de ces considérations générales, certains remettent en cause l’exclusivité syndicale de représentation en matière d’application de la convention collective. À cet égard, le professeur Adell est depuis longtemps un fervent défenseur de l’idée d’un accès direct à l’arbitrage lorsqu’un salarié réclame un droit individuel prévu dans la convention collective et que le syndicat accrédité refuse de déposer un grief ou d’y donner suite57. À son avis, le DJR n’est pas une garantie suffisante d’accès à l’arbitrage en ce qui concerne les plaintes que des salariés soumettent de bonne foi. D’autres considèrent que les salariés syndiqués doivent avoir droit aux recours individuels prévus dans les lois des droits de la personne et les lois du travail tout comme les salariés non syndiqués y ont droit58. Au motif « de ne pas déposséder les salariés qui jouissent de la représentation syndicale d’un recours offert par le législateur à leurs collègues non syndiqués », on montre « l’unification des voies de recours » comme étant la solution59. Pour certains syndicats, ces nouvelles avenues de recours pourraient constituer un moyen d’alléger un DJR qui devient plus lourd quant aux ressources professionnelles ou financières60. Permettre aux salariés syndiqués d’avoir accès aux voies de recours prévues dans la Charte ou dans la Loi sur les normes du travail rejoint, par ailleurs, l’idée que certains se font de la nécessité de respecter les mandats des organismes des droits de la personne et des organismes du travail. Dans son rapport sur les normes fédérales du travail, le professeur Harry Arthurs remet en question, de cette manière, l’intégration des régimes des droits de la personne et des droits du travail, telle qu’entérinée par la Cour suprême du Canada ainsi que par des lois fédérales ou lois provinciales, et il préconise la spécialisation des organismes61. Il recommande que les

State of Labor Law and Its Prospects », (1984) 51 University of Chicago Law Review 1012-1040. 57. Bernard ADELL, « The Union’s Duty of Fair Representation in Discrimination Cases : The New Obligation to be Proactive », (2001-2002) Labour Arbitration Year Book 263-277, notamment aux p. 276-277 ; Bernard ADELL, « Collective Agreements and Individual Rights : A Note on the Duty of Fair Representation », (1985-1986) 11 Queen’s Law Journal 251-263. 58. Notamment : Brian ETHERINGTON, « Promises, Promises on Diversity and Access to Justice », (2000) Queen’s Law Journal 43-65 ; Harry ARTHURS, Équité au travail – Des normes du travail fédérales pour le XXIe siècle, rapport présenté au ministre fédéral du Travail, octobre 2006, particulièrement aux p. 103-110 et 211-244. 59. À ce propos, voir Christian BRUNELLE, Michel COUTU et Gilles TRUDEAU, « La constitutionnalisation du droit du travail : un nouveau paradigme », (2007) 48 Cahiers de droit 3-42, p. 31. 60. Voir, notamment : Harry ARTHURS, op. cit. note 58, p. 242 ; BRUNELLE, COUTU et TRUDEAU, ibid., p. 37-38 et 40-41. 61. Ibid., p. 98-105, 199-200 et 243. Pour une critique des recommandations du professeur Arthurs quant à ces aspects, voir Diane VEILLEUX, « Pour une compétence renouvelée

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plaintes relatives aux droits de la personne soient déférées aux organismes spécialisés en la matière et non aux organismes du travail. Cette idée de compartimentation des droits correspond aussi à la montée des groupes identitaires62. Les salariés mécontents (à tort ou à raison) de la représentation syndicale pourraient plus aisément de cette façon défendre les intérêts particuliers qui les animent. En résumé, une conception individualiste des droits s’est développée au fil du temps, et elle est de plus en plus mise en valeur par ceux et celles qui croient que la préséance des droits de la personne et des droits prévus dans les lois du travail a pour effet de conférer aux tribunaux un rôle de régulateur social qui ne peut atteindre sa pleine mesure si le monopole syndical de la représentation des salariés est maintenu dans sa forme actuelle. À ce propos, les professeurs Brunelle, Coutu et Trudeau postulent que les tribunaux vont jouer un rôle central et majeur dans la régulation des droits de la personne : Somme toute, le phénomène de la constitutionnalisation du droit du travail se vérifie par le déplacement du centre de gravité de l’ordre juridique en milieu de travail. Alors qu’il s’est essentiellement construit dans la recherche d’un équilibre entre les parties à la relation de travail, il est aujourd’hui de plus en plus axé autour de la (quasi) Constitution, qui l’imprègne et l’irrigue, les tribunaux jouant dès lors le rôle de régulateur63.

Selon ces auteurs : « Les outils traditionnels du droit du travail […] ne conviennent plus à la réalité d’aujourd’hui64. » Ils nomment à cet égard, et de façon générale, le syndicalisme et la négociation collective. Selon eux, ces institutions « ont perdu leur caractère hégémonique à la faveur d’un développement jusque-là inégalé de droits et de mécanismes de protection destinés aux travailleurs à titre individuel65 ».

62.

63. 64. 65.

de l’arbitre de grief confirmant l’intégration des lois de la personne et des autres lois de l’emploi dans le régime des rapports collectifs du travail », dans le Guide du participant au 9e Colloque Gérard-Picard, CSN, Vers un arbitrage public de qualité et accessible, février 2007, p. 40-42 et 45-46. Au sujet des groupes identitaires dans les rapports collectifs du travail et de leurs intérêts particuliers à faire valoir leurs droits, par la voie judiciaire ou par la création de comités d’entreprise, voir de façon générale : Christian BRUNELLE, « L’émergence des associations parallèles dans les rapports collectifs du travail », (2002) 2 Relations industrielles 282-308 ; Harry ARTHURS, « From Governance to Political Economy : Insights from a Study of Relations between Corporations and Workers », (2007) 3 Osgoode Hall Law Journal 439-470, 461-463. Voir aussi les recommandations 7.17 à 7.30 du professeur ARTHURS relativement à la mise sur pied d’un comité consultatif en milieu de travail dans les entreprises non syndiquées, op. cit. note 58, p. 133-140. Au sujet de la possible utilisation par ces groupes des voies individuelles de recours : BRUNELLE, COUTU et TRUDEAU, loc. cit. note 59, p. 30-31. Ibid., p. 23. Ibid., p. 9. Ibid.

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Je partage l’opinion des auteurs précités quant au changement de paradigme qui oblige les parties à la convention collective à revoir les droits prévus dans cette dernière et les droits de gestion sous l’éclairage de la préséance des droits fondamentaux des salariés et des droits individuels d’ordre public. Par contre, je crois que le syndicalisme et la négociation collective restent les fers de lance dans ce nouveau paradigme. À mon avis, la négociation collective pratiquée par les syndicats demeure encore aujourd’hui l’institution de régulation sociale la mieux adaptée pour favoriser l’intégration de tous les droits des salariés syndiqués conventionnels ou légaux dans l’exercice des droits de gestion de l’employeur. De toute évidence, les lois de la personne et les lois du travail confèrent aux salariés des droits que les syndicats auraient eux-mêmes bien souvent de la difficulté à inclure dans une convention collective. En outre, les syndicats ne sont pas étrangers à l’adoption des normes constitutionnelles ou des normes du travail. N’ont-ils pas réclamé et ne réclament-ils pas encore, aujourd’hui notamment, le droit à l’égalité, le droit à l’équité salariale, le droit à un milieu de travail exempt de harcèlement psychologique, le droit à la conciliation travail-famille ? Toutefois, ce n’est pas parce que ces droits sont prévus dans la loi qu’ils sont pour autant acquis aux salariés qui veulent les réclamer. C’est là justement que les syndicats peuvent faire la différence ! Comme l’indiquent les professeurs Brunelle, Coutu et Trudeau : « Il est entendu que l’application de ces droits est beaucoup plus difficile dans les milieux de travail non syndiqués, où le salarié est laissé à lui-même face à l’employeur66. » Il reste beaucoup à faire dans la mise en œuvre des droits de la personne et des droits du travail. En effet, le législateur a énoncé des règles de droit, mais le temps est maintenant venu de les établir concrètement dans les milieux de travail. Or, les employeurs et les syndicats sont beaucoup mieux placés que les tribunaux pour élaborer et mettre en œuvre des mesures d’accommodement bien concrètes sur la base de tous les intérêts en présence, et spécialement des intérêts des salariés qui sont susceptibles d’avoir besoin de telles mesures. S’ils s’en donnent les moyens, les syndicats demeurent à ce jour les organes de défense des salariés les mieux structurés et capables d’agir aussi bien dans l’intérêt individuel que collectif de ces derniers tant en matière des droits de la personne qu’en toute autre matière ayant trait à la relation d’emploi. Diminuer le pouvoir de représentation qui est conféré au syndicat en vertu du processus d’accréditation prévu au Code du travail risque de mettre en péril sérieusement et irrémédiablement ce rôle qu’ils ont su si bien assumer de façon générale jusqu’à maintenant. À moins que les syndicats n’aient plus la confiance nécessaire pour être maintenus dans ce rôle qui se renouvelle et se transforme ou à moins qu’on veuille créer des brèches dans le régime actuel de négociation collective pour offrir aux groupes identitaires plus de moyens pour faire valoir leurs droits particuliers dans les milieux de travail syndiqués, il n’y a pas de raison valable pour rompre avec le principe de l’unicité de représentation syndicale prévue au Code du travail.

66. Ibid., p. 39.

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À cet égard, il ne faudrait pas sous-estimer les qualités de la convention collective auparavant reconnues au motif que son contenu peut parfois être un obstacle apparent ou réel à la mise en œuvre de certains accommodements raisonnables67. Les commentaires suivants du juge Bora Laskin, alors qu’il était professeur, demeurent aujourd’hui tout aussi pertinents en présence des droits de la personne : Equally, it would be questionable wisdom to push individual interests against the stability of the collective bargaining process which has been the means of giving them effective expression. You do not burn down the barn in order to roast the pig68.

La convention collective est un véhicule juridique malléable qui peut contenir toutes les conditions de travail, même celles que la loi prévoit, alors que cette dernière est limitée quant à son contenu. En outre, la convention collective n’empêche pas de tenir compte des intérêts individuels d’un salarié par rapport à l’application d’un droit fondamental. Par contre, autoriser les recours individuels entraînera une compartimentation des droits des salariés syndiqués et une fragmentation du pouvoir de représentation que la loi confère au syndicat. L’affaire Morin69 permet d’illustrer les difficultés que de tels recours risquent éventuellement de poser et de multiplier. On se souviendra que la Cour suprême du Canada70 a décidé dans cette affaire que le Tribunal des droits de la personne (TDP) avait la compétence pour juger de la légalité d’une clause d’une convention collective nationale signée par la Centrale des syndicats du Québec (CSQ) que 159 enseignants alléguaient comme étant discriminatoire. La Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse (CDPDJ) a accepté de conclure une entente hors cour avec les parties défenderesses. Toutefois, comme elle n’avait pas le pouvoir de signer cette entente au nom des 159 enseignants, elle a de concert avec les parties défenderesses demandé au TDP de l’entériner. Celui-ci a refusé au motif qu’il fallait l’accord de chaque enseignant. Ce type de situation montre à quel point l’ouverture de voies individuelles de recours aux salariés syndiqués viendrait ébranler de manière importante la stabilité du régime actuel de négociation collective. De plus, la convention collective n’est pas seulement un outil de gestion, elle relève aussi de la capacité des syndiqués de négocier collectivement. Si l’on veut donner tout son sens à la négociation collective, il est essentiel de négocier, d’interpréter et d’appliquer la convention collective en y rattachant les droits individuels qui sont issus de la loi, confirmant l’exclusivité syndicale de représentation, sous réserve

67. Voir, notamment : Christian BRUNELLE, « Droits d’ancienneté et droits à l’égalité : l’impossible raccommodement ? », Développements récents en droit du travail, Cowansville, Éd. Yvon Blais, 2005, p. 101-154 ; Katerine SWINTON, « Accommodating Equality in the Unionized Workplace », (1995) 4 Osgoode Hall Law Journal 703-747. 68. Bora LASKIN, « Collective Bargaining and Individual Rights », (1963) 6 Canadian Bar Journal 278-291, p. 279. 69. C.D.P.D.J. c. P.G., T.D.P., 2007-09-13. 70. C.D.P.D.J. c. P.G., [2004] 2 R.C.S. 185.

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d’un manquement au DJR. En outre, les problèmes qui se posent en regard de la convention collective et des droits qui s’y rattachent peuvent trouver leurs solutions complètes et finales par la voie de l’arbitrage de grief, tel que la Cour suprême du Canada l’a décidé maintes fois71. Finalement, l’ouverture de voies individuelles de recours aux salariés syndiqués crée de l’ambiguïté, de l’insécurité juridique aux parties concernées ainsi que des conflits juridictionnels entre les tribunaux qui doivent délimiter leurs champs respectifs de compétence. Croyant à l’existence d’une voie individuelle de recours, les syndicats pourraient parfois avoir tendance à se délester du problème, estimant qu’il n’est pas le leur ou, encore, ne plus trop savoir quel recours conseiller aux salariés. De leur côté, les salariés peuvent avoir de la difficulté à comprendre les stratégies guidant le syndicat dans ses choix de recours, et lui en tenir rigueur. Dans l’affaire Allaire c. Syndicat des employés de métiers d’Hydro-Québec, section locale 1500 (SCFP)72, le salarié reproche au syndicat d’avoir manqué à son DJR en signant une convention d’arbitrage selon la Charte dans laquelle il a renoncé au recours à l’arbitrage de grief. Dans l’affaire Landucci73, la salariée ne comprend pas ce qui se passe par rapport à des plaintes déposées selon l’article 32 L.a.t.m.p. et par rapport à son droit à l’arbitrage de grief. Dans l’affaire Lachapelle74, la salariée se plaint d’un manquement au DJR parce que son syndicat lui a conseillé d’adresser sa plainte à la Commission de la santé et de la sécurité du travail (CSST) selon l’article 32 L.a.t.m.p., alors que la représentante syndicale lui indique, une fois qu’elle a choisi cette option, qu’il aurait été préférable de déférer sa plainte à l’arbitrage de grief. L’ambiguïté qui existe par rapport au rattachement à la convention collective de certains droits prévus dans la loi crée aussi de l’insécurité juridique, et elle donne parfois le sentiment aux salariés d’être des laissés-pour-compte. Dans l’affaire Sabourin c. Syndicat des professeurs du CEGEP du Vieux-Montréal75, le salarié se plaint de la conduite du syndicat parce que ce dernier a refusé de déposer un grief estimant que l’employeur n’aurait pas à faire la preuve d’une cause juste et suffisante de congédiement selon la convention collective. Le syndicat croyait qu’il éprouverait beaucoup de difficultés à convaincre un arbitre que le droit de ne pas être congédié sans cause juste

71. Weber c. Ontario Hydro, [1995] 2 R.C.S. 929 ; Parry Sound, précité note 5 ; A.U.P.E. c. Lethbridge Community College, [2004] 1 R.C.S. 727 ; Bisaillon c. Université de Concordia, 2006 CSC 19. Concernant la compétence renouvelée de l’arbitre de grief, voir : Diane VEILLEUX, « L’arbitre de grief face à une compétence renouvelée… », [2004] 64 Revue du Barreau 217-311 ; Denis NADEAU, loc. cit. note 5 ; Gilles TRUDEAU, « L’arbitrage de griefs au Canada : plaidoyer pour une réforme devenue nécessaire », [2005] Revue du Barreau canadien 249-276. 72. C.S., 2000-09-26, AZ-50078857. 73. Précitée note 35. 74. Lachapelle, précitée note 31. 75. CRT, 2006-07-31, 2006 QCCRT 0389.

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et suffisante prévu à l’article 124 L.n.t. s’applique à un salarié ayant deux années d’ancienneté dont le statut d’emploi ne donne pas l’ouverture au grief en l’absence d’un tel droit dans la convention collective. Le même type de problème a été soulevé dans deux autres affaires76 parce que le syndicat estimait que les plaintes des salariés ne pouvaient pas être soumises à l’arbitrage de grief compte tenu du fait qu’elles étaient fondées sur des droits relevant de la loi plutôt que de la convention collective. En somme, la compartimentation des droits des salariés syndiqués par la mise en place de voies individuelles de recours aurait pour effet de porter sérieusement, voire irrémédiablement, atteinte à l’intégrité du régime de négociation collective actuel ainsi qu’au droit fondamental de résoudre les problèmes relatifs aux milieux de travail par la négociation collective que la Charte canadienne garantit incontestablement aux salariés.

Le devoir de juste représentation constitue-t-il un frein à la négociation collective des mesures d’accommodement ? D’une certaine manière, l’intervention législative en matière des droits de la personne et en matière des droits du travail peut sembler contribuer à restreindre le domaine de la négociation collective77. Cette perception n’est pas étrangère au changement de paradigme intervenu. Les parties à la convention collective sont obligées de revoir les droits prévus dans la convention collective et les droits de gestion sous l’éclairage de la loi sur laquelle ni l’une ni l’autre n’a de prise. Cet exercice imposé est reçu comme une contrainte parce que des matières que les parties n’auraient peutêtre pas voulu négocier deviennent des objets de négociation dont les paramètres sont définis par le législateur. C’est le cas, notamment, en ce qui concerne les exigences professionnelles justifiées (EPJ). La notion d’exigence professionnelle justifiée, telle qu’elle est applicable aujourd’hui en vertu de l’article 20 C.d.l.p., repose sur trois conditions que la Cour suprême du Canada a établies dans l’arrêt Meiorin78. Une norme de travail constitue une EPJ à la condition : 1) qu’elle ait été adoptée dans un but rationnellement lié à l’exécution du travail en cause ; 2) qu’elle ait été adoptée en toute sincérité et bonne foi ; 3) qu’elle soit raisonnablement nécessaire pour réaliser ce but légitime lié au travail et, le cas échéant, l’employeur a une obligation d’accommodement raisonnable jusqu’à contrainte excessive. Cette obligation n’est cependant pas seulement imputable à l’employeur. Dans l’arrêt CUSM79, la Cour suprême du Canada rappelle qu’elle concerne aussi le syndicat et l’employé qui réclame une

76. Cinq-Mars c. Syndicat des fonctionnaires municipaux de Montréal (SCFP), CRT, 200502-14, 2005 QCCRT 0068 ; Peillon c. Syndicat des employés de la Société de Casinos du Québec-CSN, T.T., 2004-10-06, AZ-50273973. 77. À ce sujet, voir BRUNELLE, COUTU et TRUDEAU, loc. cit. note 59, p. 29 et 31-32. 78. C.-B. (P.S. Empl. Rel. Comm.) c. BCGSEU, [1999] 3 R.C.S. 3, para. 54-68. 79. CUSM, précité note 21, para. 22.

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mesure d’accommodement : « L’obligation de l’employeur, du syndicat et de l’employé est d’arriver à un compromis raisonnable. » Les trois conditions qu’il faut remplir pour qu’une norme du travail constitue une EPJ ne sont évidemment pas négociables, pas plus que ne l’est la notion de discrimination prévue à l’article 10 C.d.l.p. Sont cependant des matières négociables les exigences d’emploi et les conditions de travail liées à l’emploi, y compris les mesures d’accommodement. Le rôle des tribunaux est essentiellement de contrôler la légalité des exigences d’emploi et des conditions de travail ainsi que la possibilité de mesures d’accommodement raisonnable compte tenu des conditions précédemment énoncées en regard de l’EPJ. Dans ce contexte, les syndicats et les employeurs ont-ils intérêt à négocier des mesures d’accommodement de façon préventive eu égard particulièrement au DJR ? Si les syndicats ne négocient pas d’accommodements raisonnables dans la convention collective, ils vont néanmoins devoir se pencher sur ces questions lorsque les salariés les réclameront. Ainsi, dans l’affaire Chhuon, la CRT conclut au manquement au DJR parce que le syndicat n’a pas participé activement à la recherche d’un accommodement raisonnable en se fiant seulement à la solution d’accommodement que l’employeur a proposée au salarié : En effet, dans un milieu de travail syndiqué, l’exécution de l’obligation d’accommodement implique trois acteurs : l’employeur, l’association et le salarié, […] et parfois même les collègues de travail concernés. Chacun, solidairement, doit être en mesure de pouvoir trouver une solution raisonnable de compromis et qui permet au salarié, incapable pour des raisons de santé d’accomplir le travail confié, de fournir sa prestation de travail dans des conditions pouvant convenir à ce salarié ainsi qu’à la communauté de travail. Or, force est de constater que la prétendue solution d’« accommodement » de dernière heure est dictée unilatéralement et avec ambiguïté par l’employeur, sans que l’association et le plaignant ne soient formellement et rigoureusement impliqués dans le processus décisionnel. Dans la réalité concrète des évènements, dans le milieu en cause et devant les individus concernés, bien que le plaignant ne « voulait rien savoir », la façon de faire de l’association constitue, encore une fois à ce chapitre, de la négligence grave80.

Il convient de noter que l’obligation qu’a le syndicat de participer activement à la recherche d’un accommodement raisonnable s’imposerait même si une voie individuelle de recours existait. En effet, le syndicat, en tant que représentant collectif des salariés, serait soumis à cette obligation. Il aurait d’une manière ou d’une autre à favoriser un juste équilibre entre l’intérêt individuel d’un salarié par rapport à son droit à un accommodement raisonnable et l’intérêt collectif des salariés, en plus de considérer les intérêts de gestion qu’un employeur ferait inévitablement valoir.

80. Précitée note 48, para. 51-52.

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Cela dit, les syndicats tout comme les employeurs peuvent rapidement se sentir dépasser par la lourdeur de la tâche s’ils recherchent des mesures d’accommodement seulement au fur et à mesure que les demandes se présentent. En négociant à titre préventif des mesures d’accommodement dans la convention collective, les employeurs et les syndicats pourront ainsi structurer plus aisément leurs interventions lorsque des demandes leur seront soumises. En effet, la négociation des mesures d’accommodement va leur permettre d’identifier les situations de travail où ils estiment qu’elles sont requises et les mesures d’accommodement qui devraient être mises en œuvre. De plus, les salariés seront informés de manière expresse des mesures d’accommodement déjà prévues et identifiées à cette fin dans la convention collective. Le traitement n’en sera que plus équitable pour tous. Quoi qu’il en soit, ce n’est pas parce que la convention collective prévoit des mesures d’accommodement précises que s’arrête là l’obligation d’accommodement raisonnable de l’employeur et du syndicat. Dans l’arrêt CSUM, la Cour suprême du Canada insiste sur l’importance d’apprécier le caractère raisonnable de l’accommodement prévu dans la convention collective en tenant compte de la situation particulière du salarié qui le réclame81. Elle constate que « la détermination de la mesure de l’accommodement ne peut reposer sur l’application aveugle d’une clause conventionnelle82 ». Toutefois, la Cour précise qu’il faut tenir compte de toutes les circonstances pertinentes et pas seulement de celles qui interviennent au moment du refus contesté d’une demande d’accommodement pour déterminer si l’employeur a satisfait à son obligation d’accommodement jusqu’à contrainte excessive83. En outre, avant même que l’état du droit soit plus clair par rapport à l’effet d’une clause de convention collective quant à l’obligation d’accommodement, la CRT a décidé que le syndicat doit toujours procéder à un examen approfondi d’une plainte formulée par un salarié avant de refuser de la porter à l’arbitrage84. Puisque la clause de la convention collective ne suffit pas à elle seule à justifier le caractère raisonnable d’une mesure d’accommodement réclamée par un salarié, on peut alors se demander quel poids les tribunaux sont-ils susceptibles d’accorder à ce type de clause dans l’évaluation de l’accommodement raisonnable jusqu’à contrainte excessive ? Dans l’arrêt CUSM, la Cour suprême du Canada s’est prononcée sur la légalité d’une clause de convention collective prévoyant la perte d’ancienneté et d’emploi après plus de 36 mois d’absence du travail en raison d’une maladie ou d’un accident. Dans cette affaire, la plaignante avait des problèmes importants de santé qui l’ont amenée à s’absenter de son travail pendant plus de trois ans. Cette dernière avait

81. 82. 83. 84.

Précité note 21, para. 20. Ibid., para. 16. Ibid., para. 33-34. Maltais, précitée note 27.

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tenté plusieurs retours progressifs au travail qui se sont avérés non concluants. De plus, la plaignante a subi un accident de la route qui a eu pour effet de prolonger sa période d’invalidité de façon indéterminée. L’employeur l’a congédiée en invoquant la perte d’ancienneté et la perte d’emploi conformément à la convention collective. La Cour a décidé, à la majorité, que le délai de trois ans d’absence prévu dans la convention collective constitue en l’espèce un accommodement raisonnable, confirmant ainsi la décision rendue par l’arbitre de grief Jean Sexton85. Dans l’évaluation du caractère raisonnable de cet accommodement, la Cour a tenu compte de différents éléments. D’abord, elle a reconnu que la clause visée est l’expression d’un consensus établi par « des personnes qui connaissent le plus les conditions particulières de l’entreprise et, de surcroît, […] ces personnes représentent des intérêts différents ». La Cour présume alors que la clause a été négociée « dans l’intérêt mutuel de l’employeur et des employés86 ». Elle tient compte aussi du fait que la période négociée devrait être « de nature à répondre aux besoins du plus grand nombre d’employés possible87 ». Dans ce cas bien précis, elle constate que la convention collective prévoit une période péremptoire plus généreuse que celles qui apparaissent dans différentes lois sur les normes du travail au Canada88. En outre, la Cour insiste sur l’importance d’apprécier le caractère raisonnable de l’accommodement prévu dans la convention collective en regard de la situation globale, mais aussi de la situation particulière du salarié qui réclame un accommodement raisonnable89. En l’espèce, la Cour constate que la salariée a bénéficié de mesures d’accommodement autres, notamment des retours progressifs au travail, et qu’au terme de ses trois années d’absence, elle ne peut pas prouver à quel moment précis elle serait capable de reprendre son travail. Cette affaire montre que la clause conventionnelle prévoyant une ou des mesures d’accommodement a un poids considérable dans la preuve que l’employeur est appelé à présenter pour justifier qu’il a rempli son obligation d’accommodement raisonnable. Cette clause aura d’autant plus de poids si elle est de nature à répondre aux besoins du plus grand nombre de salariés qui pourraient réclamer son application à un moment donné ou à un autre. Si plusieurs mesures d’accommodement existent et qu’elles ont toutes été épuisées, cela donnera, selon toute probabilité, encore plus de force probante à la preuve de l’employeur. À cet égard, dans l’affaire Syndicat des employé-e-s de techniques professionnelles et de bureau d’Hydro-Québec, section locale 2000 (SCFP-FTQ) c. Hydro-Québec90, la Cour d’appel reproche à l’employeur de ne pas

85. 86. 87. 88. 89. 90.

Précité note 21, para. 1. Ibid., para. 19. Ibid., para. 25. Ibid., para. 26. Ibid., para. 20. (C.A.) [2006] R.J.D.T. 1. Autorisation de pourvoi accordée en Cour suprême du Canada 31395 (en délibéré).

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avoir été « proactif et innovateur91 ». Elle dit qu’il devait « poser des gestes concrets d’accommodement, ou alors démontrer que ses tentatives sont vaines et que toute autre solution, laquelle doit être identifiée, lui imposerait un fardeau excessif92 ». En qui concerne le syndicat, compte tenu des explications déjà fournies précédemment quant à la portée du DJR, celui-ci pourrait justifier, selon toute vraisemblance, l’accomplissement de son DJR en démontrant qu’il existe des mesures d’accommodement dans la convention collective qui ont déjà été épuisées, qu’il a fourni de l’aide et de l’assistance au salarié lorsque celui-ci les a demandées et qu’il a effectué un examen approfondi et sérieux lui permettant de conclure de façon rationnelle et logique que l’employeur a satisfait à son obligation d’accommodement. En somme, la négociation préventive des mesures d’accommodement risque d’exiger du travail et bien des ajustements de la part des employeurs et des syndicats, mais elle faciliterait grandement la mise en œuvre des mesures d’accommodement, en plus d’éviter à plus ou moins long terme des débats judiciaires interminables et souvent douloureux pour toutes les parties en cause. Elle pourrait créer aussi, chez les salariés, une prise de conscience des droits de la personne et de leurs possibles limites, tout en montrant que les employeurs et les syndicats sont prêts à prendre des mesures concrètes pour assurer le respect du droit à l’égalité des salariés syndiqués. À cet égard, les syndicats pourraient gagner la confiance des salariés, sinon la renforcer.

Conclusion En guise de conclusion, on ne peut qu’encourager les syndicats et les employeurs à relever les défis que pose actuellement le respect des droits de la personne, et ce, en vue d’assurer le bien-être des salariés syndiqués et la bonne marche des entreprises. Tel qu’il incombe actuellement aux syndicats, le DJR peut paraître lourd à porter. Toutefois, cette obligation de juste représentation est une composante essentielle du régime de négociation collective prévu au Code du travail, particulièrement pour assurer à tous les salariés syndiqués, membres ou non du syndicat, le droit à la négociation collective tel que garanti par la Charte canadienne et protégé par le Code du travail. Dans cet ordre d’idées, on peut espérer que le législateur finira par remettre à jour le Code du travail en ce qui concerne les droits qui se rattachent implicitement à la convention collective, et qu’il procédera au renouvellement des institutions du travail qui relèvent de cette loi ainsi qu’à la mise à jour de leurs compétences et de leurs pouvoirs respectifs.

91. Ibid., para. 102. 92. Ibid.

Commentaires – Le rôle des syndicats en regard de l’obligation d’accommodement en milieu de travail Lise Poulin Secrétaire générale Confédération des syndicats nationaux (CSN)

Plusieurs questions nous ont été posées. En voici quelques-unes : Comment le syndicat peut-il concilier son rôle de représentant des intérêts collectifs des salariés tout en s’acquittant de son obligation légale de juste représentation à l’égard de salariés discriminés ? Si, en temps normal, l’obligation de juste représentation ne contraint pas le syndicat à mener jusqu’au stade de l’arbitrage tout grief formulé par un salarié, qu’en est-il si ce dernier appuie ses prétentions sur un droit protégé par la Charte, notamment le droit à un accommodement raisonnable lorsqu’il est victime de discrimination ? Le syndicat perd-il alors sa marge habituelle d’application dans le traitement du grief ? Je tenterai de répondre du mieux possible à ces questions et je commenterai, de façon constructive, la contribution importante des professeurs Christian Brunelle et Diane Veilleux qui nous ont soumis des textes de grande qualité. Au-delà de ces réponses et commentaires, j’aurai l’occasion de démythifier une certaine légende urbaine, tenace et persistante, qui laisse entendre que les syndicats viennent à peine de découvrir l’existence de droits fondamentaux contenus dans les chartes et qu’ils commencent à en percevoir les impacts en milieu de travail, surtout en matière de normes d’égalité et de discrimination. Un virage important s’imposerait donc aux syndicats. Mythes ou réalités, voyons-y de plus près.

Des convictions profondes Je souhaiterais aborder le débat sur les accommodements en milieu de travail en prenant position, d’entrée de jeu, sur trois questions fondamentales.

LXIIIe congrès des relations industrielles de l’Université Laval

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L’importance des chartes des droits et libertés de la personne Comme organisation syndicale, la CSN est particulièrement soucieuse de la reconnaissance et du respect des droits et libertés de la personne, au nombre desquels figure d’ailleurs le droit d’association qui consolide notre légitimité démocratique. Rappelons notre attachement profond aux principes établis par les chartes. Le mouvement syndical bataille depuis des années pour l’avancement des droits fondamentaux. La lutte pour l’égalité des femmes en emploi est au cœur de l’action syndicale : congé de maternité, équité salariale, programmes d’accès à l’égalité, mesures contre le harcèlement sexuel et la violence faite aux femmes. Les mesures contre la discrimination raciale, celles pour l’intégration des personnes handicapées en emploi et les changements législatifs pour reconnaître les droits des gais et lesbiennes s’inscrivent aussi naturellement dans l’action de nos syndicats. Nous n’hésitons pas à invoquer les chartes et à cet égard, nous sommes convaincus que l’obligation d’accommodement est un outil essentiel à une véritable reconnaissance du droit à l’égalité. Ce principe a généré des gains importants en droit du travail ces dernières années. En fait, pas un jour ne se passe sans que d’une façon ou d’une autre, les chartes ne se trouvent au cœur de notre action sous un volet ou un autre.

Les valeurs auxquelles nous adhérons Au-delà des chartes, la CSN est porteuse d’autres valeurs. Elle croit en la démocratie, en la liberté de conscience et d’expression et en la solidarité. Elle place la personne et le respect de son intégrité physique et psychologique au centre de ses actions. Elle se porte à la défense des droits collectifs et individuels et considère aussi que les droits appellent des devoirs et des responsabilités. Elle lutte ardemment pour l’égalité entre les femmes et les hommes. Elle estime que seul un régime démocratique permet le véritable épanouissement des hommes et des femmes dans toutes leurs dimensions : sociale, économique, politique et culturelle.

L’obligation d’accommodement en milieu de travail : un avancement important pour tous les salariés L’obligation d’accommodement est devenue un incontournable des relations du travail et il convient de s’en réjouir ; c’est un outil précieux dans le respect des droits fondamentaux en milieu de travail. La CSN contribue depuis plusieurs années à son application au quotidien en plus de voir à la formation adéquate de ses personnes conseillères syndicales et de ses syndicats affiliés.

Le rôle des syndicats, du salarié et de l’employeur L’arrêt Renaud, rendu en 1992, marque un moment important dans l’histoire de l’obligation d’accommodement. La Cour suprême vient alors indiquer au syndicat

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qu’il n’est pas un simple spectateur en matière de droit à l’égalité et qu’il ne doit pas gêner les efforts d’accommodement de l’employeur. Le syndicat se voit toutefois, au même titre que l’employeur, autorisé à soulever la défense de contrainte excessive. Bien entendu, la contrainte syndicale est différente et s’évalue essentiellement en termes d’impact sur les autres salariés de l’unité. Le syndicat se voit donc conférer, à travers son monopole de représentation syndicale, le droit d’être en désaccord avec une mesure qui brime les droits des autres employés qu’il représente, tels la sécurité, l’alourdissement de la tâche et le non-respect de l’ancienneté. Par ailleurs, si le syndicat ne doit pas gêner les efforts d’accommodement de l’employeur, le salarié doit, pour sa part, faire preuve de souplesse dans la recherche d’une solution. Finalement, l’obligation d’accommodement ne se décide pas seule par l’employeur. Il doit en discuter avec le syndicat et le salarié. C’est à travers l’ensemble de ces prismes juridiques que nous devons évaluer si, au cours des ans, le devoir de représentation des syndicats et l’obligation d’accommodement ont fait bon ménage.

Le devoir de représentation syndicale face à l’obligation d’accommodement : dérapage ou mission accomplie ? La législation sociale en matière de protection du droit à l’égalité en milieu de travail Depuis déjà plusieurs années, les syndicats ont, par le processus de la négociation collective, négocié des dispositions balisant la protection des salariés et, par le fait même, le droit à l’égalité en milieu de travail. Le mouvement syndical a également revendiqué et obtenu sur le plan social de multiples législations favorisant cette égalité. À ce sujet, nous faisons nôtres les propos de la professeure Veilleux lorsqu’elle indique à la page 122 de son texte que : En outre, les syndicats ne sont pas étrangers à l’adoption des normes constitutionnelles ou des normes du travail. N’ont-ils pas réclamé et ne réclament-ils pas encore, aujourd’hui notamment, le droit à l’égalité, le droit à l’équité salariale, le droit à un milieu de travail exempt de harcèlement psychologique, le droit à la conciliation travail-famille ?

À cela, nous pouvons ajouter que d’autres législations ont vu le jour grâce aux revendications du monde syndical. Nous n’avons qu’à penser à l’adoption de la Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles (LATMP) et à la Loi sur la santé et sécurité au travail (LSST). Ces lois prévoient des mesures importantes et des avancées avant-gardistes pour leur époque en matière d’égalité au travail. Ainsi, les articles 227 de la LSST et 32 de la LATMP prévoient expressément des recours contre toute mesure de représailles à la suite d’un droit exercé en vertu des lois.

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Que dire des mesures instaurant les comités paritaires et de prévention en matière de santé et sécurité ? Que dire des mesures visant le retrait préventif pour la femme enceinte ou encore les dispositions entourant le retour au travail progressif et les assignations temporaires ? Les syndicats n’ont pas attendu l’arrivée des chartes des droits et libertés pour exercer pleinement leurs devoirs de représentation syndicale en matière d’accommodement raisonnable. Vous savez pourquoi ? Parce que pour nous, à la CSN, entre autres, il s’agit de valeurs que nous portons, car nous plaçons la personne et le respect de son intégrité physique et psychologique au cœur de notre action. En fait, nous n’avons pas besoin des chartes des droits et libertés pour nous rappeler les valeurs auxquelles nous adhérons depuis notre fondation en 1921.

Les combats juridiques pour le droit à l’égalité en milieu de travail Au cours des dernières années, la CSN, par l’entremise de ses syndicats, a participé à de multiples batailles judiciaires pour faire progresser le droit à l’égalité en milieu de travail. La sexualisation des postes Nous avons fait des bagarres juridiques majeures dans le dossier de la sexualisation des postes en milieu de travail et nous avons gagné des décisions fondamentales devant le Tribunal des droits de la personne. Ces décisions ont eu pour effet d’annuler des affichages de postes sexués faits par les employeurs sous des prétextes comme la force physique ou les soins intimes. Le cumul d’ancienneté pour la femme enceinte Nous avons aussi livré des batailles importantes dans les cas de grossesse, motif de discrimination aussi associé au sexe et qui est prévu spécifiquement à l’article 10 de la Charte québécoise. Nous avons fait générer une jurisprudence soucieuse du droit des femmes à pouvoir être mère sans pénalité. C’est dans cette optique que furent invalidées les pratiques associant cumul d’ancienneté et présence au travail, évitant ainsi que les femmes enceintes qui prenaient un congé de maternité perdent leur rang d’ancienneté à leur retour. Nous avons réussi à faire reconnaître l’ancienneté comme si la salariée était demeurée au travail. La notion de handicap Bien avant l’arrêt Ville de Montréal rendu par la Cour suprême en 2000 sur la notion de handicap, la CSN, par l’entremise de ses syndicats, a combattu les décisions des employeurs refusant de réaménager des postes de travail des salariés pour les

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exempter d’accomplir des tâches secondaires ou encore leur octroyer un autre poste. Nous avons réussi, au cours des dernières années, à faire élargir la notion de handicap afin que soit reconnue la dépendance à l’alcool et aux drogues comme une maladie de même que le jeu pathologique. Les gains et cette reconnaissance arbitrale des dépendances comme maladie nous ont permis de contester avec succès les ententes de dernière chance de sorte qu’il n’y a plus d’automatisme de congédiement en cas de violation d’une entente de dernière chance. Au même titre, nous avons réussi avec succès à faire annuler des congédiements, pour fausse déclaration à l’embauche, de personnes qui n’avaient pas déclaré un problème de santé. Dans la mesure où il est maintenant reconnu que l’état de santé est un handicap, l’employeur ne peut plus se limiter à invoquer un mensonge. Il doit établir pourquoi il aurait refusé d’embaucher un salarié ayant un tel handicap ; bref, en quoi l’état de santé du salarié constitue une contrainte excessive. Finalement, la CSN s’est battue dans le dossier Centre universitaire de santé McGill pour faire reconnaître invalide, par la Cour suprême du Canada, une clause de terminaison d’emploi automatique pour une absence due à la maladie depuis plus de 36 mois. La décision dans ce dossier vient clore un débat majeur. Les tenants de l’idée qu’un délai prédéterminé dans une convention collective ou dans une loi dispose définitivement de l’obligation d’accommodement ont perdu. L’application automatique et aveugle d’une clause ne saurait équivaloir à un accommodement.

Le monopole de représentation et le choix d’une voie individuelle aux salariés La professeure Veilleux, dans son texte, émet des réserves voulant que les salariés syndiqués puissent avoir droit aux recours individuels prévus dans les lois des droits de la personne et les lois du travail au même titre que les salariés non syndiqués. Selon elle, la négociation pratiquée par les syndicats demeure la meilleure façon d’intégrer tous les droits des salariés syndiqués, conventionnels ou légaux, dans l’exercice des droits de gestion de l’employeur. À notre avis, les deux options peuvent très bien cohabiter. Depuis les arrêts Weber, O’Leary et Parry Sound rendus par la Cour suprême, l’arbitre s’est vu conférer le statut de véritable tribunal de compétence générale pour les syndiqués. L’arrêt Parry Sound, à lui seul, effectue une vraie révolution et consacre l’idée que la convention collective intègre automatiquement l’ensemble des dispositions d’ordre public. Il ne s’agit pas ici d’être nostalgique. Il n’est pas question de revenir à l’époque où toute incursion de l’arbitre sur le terrain des lois était réprimée par la Cour supérieure. Il fut un temps, pas si lointain, où les tribunaux niaient aux arbitres le droit de se saisir d’un grief mettant en cause la démission d’une salariée ou d’un salarié au motif qu’une telle question relevait du Code civil ; un temps où les arbitres n’étaient

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pas autorisés à appliquer directement la Loi sur les normes du travail ; un temps, bref, où la juridiction arbitrale était si réduite qu’elle s’en trouvait inefficace. Une telle époque est heureusement révolue. Nous ne pouvons que saluer le fait que l’arbitre, pour remplir sa mission, a le pouvoir et, même, le devoir de tenir compte du cadre législatif. La possibilité de recourir à l’arbitrage pour faire appliquer la Charte des droits et libertés de la personne et d’autres lois (p. ex. : Loi sur la protection des renseignements personnels) constitue un acquis important. En revanche, nous interrogeons l’exclusivité d’une telle compétence en regard de celle d’autres tribunaux spécialisés. Nous pensons ici, notamment, au Tribunal des droits de la personne. Sous prétexte qu’il peut désormais appliquer la Charte, faut-il que l’arbitre s’en trouve le seul gardien ? Nous ne le croyons pas. Rappelons que la raison d’être des tribunaux d’arbitrage réside d’abord dans leur expertise spécialisée en droit du travail. Les arbitres, s’ils ont une expertise certaine en relations du travail, n’en ont cependant pas de particulière en charte des droits : ce n’est d’ailleurs pas pour cela qu’on les recrute. Pourquoi leur compétence devrait-elle exclure celle des vrais experts en la matière ? En 1989, la CSN a revendiqué avec d’autres groupes la mise sur pied du tribunal des droits de la personne. Il s’agissait d’une nécessité. Les études démontraient que les droits humains n’étaient pas reconnus convenablement par les tribunaux de droit commun, non plus par les arbitres de griefs. Ces tribunaux se montraient réticents à reconnaître les principes énoncés par la Charte des droits et libertés de la personne. S’ils ne peuvent plus aujourd’hui ignorer la Charte, les arbitres n’en sont pas pour autant devenus des experts. Et ils n’en seront jamais, puisque là n’est pas leur mission. C’est pourquoi la CSN revendique depuis quelques années des modifications législatives pour que soit rétablie la compétence concurrente du tribunal des droits de la personne avec celle de l’arbitre de griefs. En fait, la compétence de l’arbitre pour appliquer une loi ne devrait pas évacuer celle de tout autre tribunal créé justement pour appliquer cette loi. Autrement dit, lorsqu’il existe un autre recours devant un tribunal spécialisé en plus du recours en grief, qu’il y ait la possibilité d’opter pour l’un ou l’autre de ces recours. L’accessibilité à la justice milite aussi en faveur d’un tel droit d’option. En effet, certains syndicats, particulièrement les petits, peuvent ne pas disposer des ressources suffisantes pour pousser à l’arbitrage certains dossiers. Pourquoi, dans un tel cas, les priverait-on, eux et leurs syndiqué-es, de l’accès à un tribunal gratuit et spécialisé, accès pourtant reconnu à tous les autres citoyens et citoyennes du Québec ? Nous pensons donc que les syndicats pourraient accompagner les salariés devant un tribunal spécialisé, comme le Tribunal des droits de la personne, et ce, sans remettre en question son monopole de représentation. L’accès du syndicat et de ses membres à un tribunal spécialisé comme le Tribunal des droits n’empêche pas le syndicat de

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poursuivre l’intégration de tous les droits conventionnels ou légaux par la négociation collective avec l’employeur. Il n’y a pas d’opposition entre les deux options, quant à nous, elles se complètent plutôt fort bien.

La négociation et l’intégration des droits conventionnels et légaux dans la gestion des droits de gérance de l’employeur Plusieurs syndicats affiliés à la CSN ont déjà procédé à l’intégration dans leurs conventions collectives respectives des droits des salariés en marge de l’obligation d’accommodement des employeurs. Diverses clauses de conventions collectives concernant la réintégration d’une personne salariée victime d’un accident de travail à son poste ont été négociées avec succès. Ces clauses, pour la plupart, couvrent les personnes dont les habiletés et les capacités fonctionnelles sont réduites. Les syndicats ont également négocié des dispositions concernant la reclassification de ces personnes de même que des privilèges de déplacement, de remplacement et de retour progressif au travail. Ainsi, la Fédération du commerce de la CSN, qui regroupe des syndicats des secteurs de commerce au détail, de gros et de services, en agroalimentaire, en finance et en tourisme, a incité ceux-ci à négocier de telles dispositions dans leurs conventions collectives. À ce jour, plus de 66 syndicats de cette fédération ont réussi avec succès cette opération de négociation. La Fédération du commerce n’est qu’un exemple, puisque dans la majorité des neuf fédérations affiliées à la CSN, de telles clauses ont été négociées par leurs syndicats et font maintenant partie des conventions collectives. Pour les syndicats de la CSN, la négociation des dispositions relatives à l’accommodement raisonnable en milieu de travail constitue toujours une priorité et s’inscrit dans un processus de négociation permanente et continue.

Le rôle de la CSN face à l’obligation d’accommodement raisonnable en milieu de travail La CSN, comme nous l’avons vu, au-delà de son rôle traditionnel de défense et de promotion des valeurs de la société québécoise, s’est investie de façon importante dans la formation de ses syndicats en matière d’accommodement raisonnable en milieu de travail. Nous avons publié par l’entremise de notre Service juridique un guide de formation intitulé « L’accommodement raisonnable en milieu de travail ». Ce guide a été adressé aux membres des syndicats affiliés à la CSN. Par la suite, la CSN a mis sur pied pour toutes les équipes de travail de ses neuf fédérations des formations à l’intention des personnes conseillères syndicales. Des sessions de formation ont également été données aux syndicats pour leur permettre de mieux comprendre leur rôle, leurs responsabilités et leurs obligations. La CSN voit en outre à la défense de tous les salariés accidentés par l’entremise d’un module qui offre des services aux personnes accidentées du travail et elle voit

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aussi avec son module de prévention en santé-sécurité et génie industriel à la prévention des accidents et des maladies professionnels en milieu de travail. Ces deux modules offrent une gamme de services aux syndicats affiliés, allant à de la formation continue à des outils de gestion de problèmes.

Conclusion L’obligation d’accommodement est devenue un incontournable des relations du travail et il convient de s’en réjouir. C’est un outil précieux dans le respect des droits fondamentaux en milieu de travail. Le syndicat a un rôle important à jouer dans son application. Il doit voir à ce que la personne salariée qui en a besoin soit accommodée, tout en s’assurant que les droits des autres salariés de l’unité ne soient pas injustement bafoués. L’équilibre peut être ardu à trouver, mais l’exercice en vaut la peine. Le syndicat doit rappeler à l’employeur que l’obligation d’accommodement lui incombe d’abord, même si le syndicat ne doit pas gêner ses efforts. La solution avancée par l’employeur ne doit pas être la moins coûteuse ni la moins contraignante pour lui si elle entraîne une contrainte excessive pour le syndicat et ses membres. D’autres solutions doivent alors être recherchées. Le syndicat doit aussi jouer un rôle d’éducation et sensibiliser les salariés au fait que le traitement différent dont peut bénéficier un salarié ne signifie pas un passe-droit s’il s’explique par une différence réelle. L’obligation d’accommodement fait désormais partie du devoir de représentation syndicale et la Commission des relations du travail (CRT) se charge à l’occasion de le rappeler dans le cadre de plaintes en 47.2 du Code du travail. La CSN en est bien consciente. Je voudrais par ailleurs terminer ma conclusion en faisant référence au texte du professeur Brunelle lorsqu’il indique, en faisant référence au syndicat, que celui-ci : […] doit impérieusement se défaire du réflexe qui consiste à voir dans la convention collective le catalogue exhaustif des droits et obligations des parties. Il doit ainsi éviter d’adhérer aveuglément aux exigences de l’employeur – même si celles-ci se fondent sur des termes clairs de la convention collective – et chercher plutôt à obtenir la mesure d’accommodement la plus favorable au salarié, eu égard aux circonstances. En clair, le syndicat doit être proactif (Adell, 2001-2002) (p. 106-107, nos soulignés).

En réponse aux souhaits du professeur Brunelle, je pense que nous pouvons affirmer que les syndicats participent de façon proactive depuis plusieurs années à une prise en charge responsable de l’application de la norme d’égalité en matière d’accommodement raisonnable en milieu de travail, que ce soit par leurs batailles juridiques, qui ont favorisé l’avancement du droit, que ce soit par leurs activités sociales, qui ont généré l’adoption de législations majeures sur le plan des normes constitutionnelles et des normes de travail ou que ce soit, finalement, sur le plan de l’action syndicale par la négociation de clauses de conventions collectives favorisant la protection du droit à l’égalité en emploi.

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Lise Poulin

En ce sens, je ne crains pas d’affirmer que le mouvement syndical a pris depuis un bon moment, et ce, sans l’ombre d’un doute, un virage significatif pour le respect des droits fondamentaux, le tout en synergie avec leurs devoirs de représentation. Nous ne pourrons jamais dire mission accomplie, car il y a toujours beaucoup à faire, mais je crois que nous devons souligner à ce jour l’importante contribution et la collaboration des syndicats au respect des droits fondamentaux et à la gestion de l’obligation d’accommodement raisonnable en milieu de travail.

Conférence en l’honneur de Rodrigue Blouin

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Certes l’accommodement, s’il est raisonnable pour tous ! Fernand Morin Professeur émérite Département des relations industrielles, Université Laval

L’application intégrale et juste de politiques de gestion au sein d’une entreprise, y compris le respect attentif et cohérent de la convention collective, d’une part, et la prise en compte du particularisme de la personne du salarié, d’autre part, peuvent constituer un difficile et délicat défi à relever sans trébucher dans les méandres abyssaux d’une gestion par exception. Sous de multiples autres aspects, les représentants syndicaux connaissent pareillement de semblables embûches en vue d’assumer leurs obligations distinctes selon qu’il s’agisse de questions qui relèvent en propre de chaque salarié ou du « collectif ». Telles sont les éléments que nous avons considérés pour saisir la portée juridique et pratique des obligations qui incombent à la fois à l’employeur et au syndicat. Nous tentons maintenant de vous soumettre nos observations et propositions. Il est utile, voire nécessaire, pour la bonne intelligence de nos propos de préciser notre entendement de la problématique sous-jacente à l’accommodement, soit ce qui constitue le fondement de cette obligation. Un tel préalable s’impose avant de traiter des diverses voies de réalisation d’une telle obligation. Parce que nous nous limitons, par prudence il est vrai, à ce seul moyen de solution, on comprend qu’il s’agit d’une démarche en voie de développement et nullement d’une quelconque réponse claire, simple et satisfaisante à tous les cas visés par la question posée à ce 63e congrès. Nous confessons sur le champ que notre démarche fuit l’absolu et le radical pour s’en tenir au relatif et au conjoncturel. Un tel profil pragmatique ne devrait pas surprendre les professionnels de la gestion des relations

LXIIIe congrès des relations industrielles de l’Université Laval

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du travail, habitués qu’ils sont à s’agripper d’abord aux faits avant de tenter de saisir le droit et, sans doute, pour mieux le faire1. Aux fins de cet exposé, nous traitons d’abord de la problématique générale pouvant donner prise à ce moyen de pondération, soit l’accommodement dit raisonnable. Ce diagnostic étant alors circonscrit, nous considérons, en un deuxième temps (le pronostic), comment et à l’aide de quelles balises il serait possible de dégager des voies pratiques de solution, et cela, sans trop perturber l’ensemble des salariés en présence, c’est-à-dire en demeurant « raisonnable » à la fois pour chacune et pour toutes les personnes directement et indirectement visées.

Fondements logiques et juridiques de l’accommodement et ses limites Pourquoi et quand un accommodement s’imposerait-il ?2 Que cela plaise ou déplaise à certains juges, juristes ou politiques, il existe une hiérarchie des règles de droit en fonction de leur source respective (constitution, loi, règlement, convention, contrat, etc.). Certains droits, en raison même de leur objet ou de leur finalité, ne peuvent souffrir quelques grignotages ou modulations restrictives par d’autres voies que celles venant de leur propre origine : le diamant par le diamant. Puisqu’il existe plusieurs droits et libertés respectivement qualifiés de fondamentaux3 et notamment garantis aux chartes, il nous faut, par voie de conséquence, reconnaître que ces mêmes droits ne sauraient ni ne devraient pas être réduits, limités, modulés, marchandés ou bafoués par quelques autres règles de droit particulières provenant de toutes autres sources, et ce, sous réserve de quelques exceptions bien circonscrites.

1.

La principale donnée constante du champ des relations du travail serait la diversité, soit une caractéristique que le taylorisme niait ou combattait plus ou moins ouvertement. À l’opposé, François Cheng, considère que nous devrions nous réjouir de cette situation : « … comment nier que du fait de l’unicité des êtres et des cultures, la diversité est la condition même de l’humanité, qu’elle est sa richesse et sa chance », Cinq méditations sur la beauté, Paris, Éd. Albin-Michel, 2006, p. 124. 2. Chacun peut déjà, à sa manière, savoir répondre à cette question et il est possible que les conférenciers qui nous ont précédés ont aussi proposé leur réponse. Par prudence, il nous paraît néanmoins utile d’y revenir parce que d’habitude, comme Pascal le soulignait, si les réponses divergent tant d’une personne à une autre, ce ne serait pas par manque d’intelligence et de bonne foi des uns ou des autres, mais bien parce qu’elles ne répondent pas toutes à la même question. 3. Les libertés garanties aux chartes sont qualifiées de fondamentales parce qu’elles sont retenues à titre de fondements essentiels à l’organisation de notre vie commune en société québécoise et canadienne. Ainsi, affirme-t-on par ces chartes que tous les citoyens sont dignes d’être titulaires de ces mêmes libertés et que la société se doit de les protéger de manière à ce que chacun puisse également et réellement les exercer.

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S’il devait en être autrement, si ces droits pouvaient être mis en ballottage, il ne s’agirait plus alors de droits fondamentaux mais de droits simplement relatifs ou de libertés contingentes ou, encore, de privilèges relevant de la discrétion de chacun. À titre d’exemple, celui qui est convaincu que la liberté d’entreprise et la liberté syndicale sont deux libertés nécessaires, la première aux employeurs et la deuxième aux salariés, ne devrait-il pas admettre du même souffle qu’il devrait en être pareillement pour d’autres personnes, mais alors au sujet de la liberté de conscience, de croyance, d’opinion et d’expression, etc. ? On comprend que ces premières assertions liminaires ne signifient pas que ces mêmes droits et libertés fondamentaux comprennent en tout temps, en tout lieu et en toute circonstance, un caractère absolu et irréductible. D’ailleurs, dès le premier article de la Charte canadienne, on y précise bien que d’éventuelles limites ou réserves à ces mêmes libertés demeurent possibles et, parfois, même nécessaires. De telles exceptions ou pondérations susceptibles d’être apportées à ces mêmes libertés doivent cependant être contenues à l’aide de conditions bien déterminées, sérieuses et susceptibles de contrôle4. Si des libertés nommées sont qualifiées de fondamentales et que, à ce titre, elles s’imposent à tout un chacun, il n’est guère surprenant que l’on puisse connaître des situations ou circonstances où l’exercice de ces mêmes libertés serait limité, réduit ou rendu plus difficile en raison de la présence concomitante d’autres règles de droit. C’est alors, dirions-nous, qu’il y a collision ou conflit de droits, puisque ces règles plus ou moins contradictoires ou à effets opposés ne peuvent, en même temps et à l’égard de la même personne, « être et ne pas être à la fois ». Pareille situation conflictuelle en droit serait d’autant plus possible ou fréquente en milieu de travail du fait même que les rapports de l’employeur et des salariés sont aménagés à l’aide d’un faisceau complexe de règles de droit provenant tant de sources externes qu’internes à l’entreprise5. Du seul fait de cette trame juridique complexe et sans égard aux intentions plus ou moins bienveillantes des personnes ou des institutions en présence, il survient nécessairement maintes situations où l’application d’une règle de droit, d’une norme, d’un règlement ou d’une directive imposerait directement ou par voie de conséquence des limites ou empêchements à l’exercice ou à la pratique d’une liberté

4.

5.

Le caractère raisonnable de ces limites ou réserves doit se justifier dans le cadre d’une société libre et démocratique (art. 1 de la Charte canadienne). La Cour suprême du Canada retient une grille d’analyse casuistique pour constater ce caractère raisonnable : Royal Oak Mines Inc. c. Canada (CRT), [1996] 1 R.C.S. 369. Les tribunaux font un constant rappel de cette grille d’analyse et affinent ainsi d’arrêt en arrêt les modalités de son usage. Il existe plus ou moins vingt lois du travail et deux fois plus de règlements d’application et à cela s’ajoutent les conventions collectives et les règlements de régie interne de chaque entreprise.

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fondamentale6. En semblables situations, nous connaissons alors un conflit de droits ou antinomie juridique, c’est-à-dire une situation où il devient impossible ou difficile de respecter une norme (celle d’une convention collective ou d’une directive de l’employeur) sans, du même coup, devoir renoncer ou limiter l’exercice d’une liberté fondamentale. Comment, en pareille situation, savoir laquelle de ces deux règles devrait « céder le passage » à l’autre ou, encore, si l’application de cette autre règle ou norme doit être quelque peu assouplie ou même écartée afin d’assurer l’exercice pratique d’une liberté fondamentale ? Parce qu’il est souvent difficile sinon impossible de respecter à la fois ces deux règles, notamment quand elles exigent ou supposent des actes ou des comportements opposés ou qui se font mutuellement obstacle, il y a alors lieu de rechercher une voie de solution, laquelle n’exigerait pas des contrecoups excessifs à tous7. Soulignons qu’une telle obligation « collatérale » survient lorsque le conflit de droits met en cause une règle fondamentale et qui, par nature et en raison de sa finalité, exige un respect intégral, d’où son caractère prioritaire. En pareille situation et à défaut d’un quelconque assouplissement de cette norme, cette personne serait victime d’une discrimination, notamment au sens de l’article 10 de la Charte québécoise. Tel est l’effet que l’on veut éviter par la voie d’un accommodement. Pareille recherche d’une voie d’accommodement soulève indirectement bien des questions pour circonscrire l’étendue ou la portée de ce devoir et, par la suite, pour imaginer une piste concrète de solution : i) Ces deux règles en conflit seraient-elles respectivement sujettes à quelques modulations ou assouplissements ou ne nous faut-il toucher qu’à l’une d’elles et alors, laquelle ? ii) Cette recherche d’accommodement incombe-t-elle uniquement à la personne qui entend exercer une liberté fondamentale ou ce fardeau revient-il plutôt à l’auteur de la règle qui y fait obstacle, en l’occurrence l’employeur ou le syndicat ou à ces deux parties, selon qu’il s’agisse d’une directive de l’employeur ou d’une modalité de la convention collective ? iii) Le caractère ou la portée raisonnable de l’accommodement proposé est-il établi en fonction du sujet de ce droit fondamental ou doit-il l’être également à l’égard des tiers, c’est-à-dire de tous ceux qui y ont un intérêt juridique direct ou indirect ? En d’autres termes, une part du fardeau inhérent à un tel

6.

À titre d’exemple entre mille autres situations conflictuelles, si la pratique d’une religion (exercice de la liberté de croyance) impose à un salarié un temps de prière depuis le coucher du soleil le vendredi, il lui devient difficile d’accepter de travailler au cours de cette même période bien qu’il soit disponible à le faire les autres soirs ! Sous d’autres chefs et contraintes professionnelles, bien des salariés peuvent connaître de semblables impasses. 7. Il ne s’agit pas toujours de coût matériel, puisque l’objectif consiste d’abord à favoriser l’exercice d’une liberté.

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accommodement pourrait-elle être indirectement ou par voie d’un ricochet mise à la charge des autres salariés ? iv) Etc. Puisque la mise en échec possible d’un réel exercice d’une liberté fondamentale résulte du fait de la coexistence d’une autre règle de droit, il nous paraît nécessaire que ce soit particulièrement cette dernière règle qui devrait « céder le pas », et ce, en raison de la prépondérance de la première règle de droit, c’est-à-dire de son ipséité politico-juridique8. Dans ce cas, l’employeur et le syndicat peuvent ensemble, à l’égard de certaines questions, ou distinctement l’un envers l’autre soutenir des thèses plus ou moins convergentes et, parfois, opposées. Ces approches discordantes résultent souvent du fait que ces parties connaissent respectivement des impératifs et des contraintes de natures bien différentes. Sans nullement tenter d’effectuer un exposé exhaustif des situations critiques que connaissent les parties à la convention collective, nous proposons l’étude de quelques situations où de tels impératifs peuvent être invoqués de part et d’autre.

Impératifs et contraintes des parties à la convention collective Certes, les parties, soit le syndicat et l’employeur, connaissent respectivement des contraintes certaines qui rendent difficile et parfois même périlleux d’effectuer des assouplissements, des modulations ou des exceptions aux règles qu’elles se sont mutuellement ou distinctement données. En vue d’obtenir de tous une conduite certaine et efficiente, la gestion d’une entreprise exige l’élaboration de règles qui soient à la fois bien adaptées au milieu et appliquées d’une façon claire et uniforme9. La production de biens ou de services demeure une entreprise collective et s’inscrit dans un cadre souvent précis en vue de répondre à des besoins établis en fonction d’un échéancier fixé, en partie du moins, par des sources extérieures : usagers, clientèles, donneurs d’ouvrage, contingences financières, etc. À ces premiers impératifs d’ordre économique et de gestion que peut connaître l’employeur s’y ajoutent ou s’y conjuguent les objectifs et les contraintes du groupe de salariés et ceux de la représentation syndicale. Cette intervention syndicale supplée aux faiblesses et lacunes de chaque salarié en ce qu’elle leur permet de faire ensemble

8.

9.

Il survient bien d’autres conflits de droits que celui visé par ce devoir d’accommodement raisonnable et ces derniers conflits sont résolus selon divers moyens juridiques développés par les règles générales d’interprétation. Roberto BOBBLIO, Essais de théorie de droit, Paris, L.G.D.J., 1998. L’auteur y traite du conflit de droits et de la raison en droit. Michel VAN DE KERCHOUVE (dir.), L’interprétation en droit : approche pluridisciplinaire, Bruxelles, Publication des Facultés universitaires Saint-Louis, 1978. Pierre-André CÔTÉ, Interprétation des lois, Cowansville, Éd. Yvon Blais. Au risque d’un pléonasme, la gestion par exception devrait demeurer rarissime, sinon le risque de difficultés majeures deviendrait imminent.

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ce que chacun ne pourrait d’ordinaire réaliser seul, soit la négociation de ses propres conditions de travail. Cette action collective exige par ailleurs une solidarité constante de la part de tous les salariés visés qui doit être maintenue depuis l’accréditation jusqu’à la phase d’application concrète de la convention collective. Cette solidarité se fonde sur une communauté d’intérêts ou une interdépendance, laquelle risque aussi de s’effriter par une gestion syndicale par voie d’exceptions10. Dans un tel contexte, pourrions-nous affirmer et valablement prétendre que le respect intégral et uniforme de la convention collective s’imposerait d’une façon impérative et absolue en vue de protéger également tous les salariés et, aussi, afin d’assurer une gestion patronale objective et efficiente ? En serait-il ainsi au point qu’il n’y aurait pas lieu d’assouplir l’application de la convention collective par la voie d’accommodement, même si l’exercice d’une liberté fondamentale d’un salarié devait en souffrir ? Malgré le caractère impératif de la convention collective qui lie à la fois les salariés actuels et futurs, le syndicat et l’employeur (art. 67 Ct), nous ne croyons pas pouvoir en dégager une telle contrainte en droit pour contourner ou éviter le respect, dans toute la mesure du raisonnable, des libertés fondamentales de chacun des salariés visés11. Nous justifions ainsi cette prise de position : i) le salarié est d’abord et avant tout une personne à part entière en fait et aussi en droit : une donnée irréductible ; ii) la Charte garantissant aux salariés la liberté d’association comprend le droit à la tenue de rapports collectifs du travail12 ; iii) la voie collective qu’empruntent les salariés demeure un moyen de défense et de représentation collective en vue de participer ainsi à l’élaboration de leurs propres conditions de travail13 ;

10. Notons que l’obligation légale qui incombe au syndicat accrédité et qui consiste à assurer à tous les salariés une juste et loyale représentation (art. 47.2 Ct) limite d’autant sa liberté de manœuvre. En effet, un accommodement peut aussi être perçu, à tort ou à raison, par d’autres salariés comme un privilège ou un avantage ainsi accordé à certains et refusé à d’autres ! 11. Sur le plan pratique, cet objectif n’est pas un absolu ni n’engendre une obligation de résultat. Il ne peut s’agir que d’une obligation de moyen et, en conséquence, relative quoique certaine. Il y a longtemps que nous avons tous appris que nous ne saurions laisser au fond d’un puits celui qui y est tombé sous prétexte que ce serait « le jour du Seigneur » ! 12. Depuis peu, la Cour suprême du Canada reconnut enfin que la liberté d’association affirmée aux chartes comprend le droit à la tenue de rapports collectifs du travail et l’obligation d’un comportement réciproque de bonne foi des parties : l’arrêt Health Services and Support – Facilities Subsector Bargaining Assn. c. Colombie-Britannique, 2007 CSC 27. 13. La personne du salarié ne disparaît pas par l’effet de la présence d’un syndicat ou du seul fait de la tenue de rapports collectifs du travail. Ces actes collectifs servent d’écrans protecteurs au salarié, nullement pour nier sa personne, en fait et en droit.

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iv) l’autorité du syndicat accrédité est affirmée et garantie par le Code du travail ; v) ce même Code du travail détermine et circonscrit la liberté des parties à la négociation collective de façon fort expresse à l’article 62 Ct et, notamment, en astreignant ces mêmes parties au respect des lois et de l’ordre public ; vi) la convention collective demeure un acte juridique soumis quant à son contenu et sa forme au respect des chartes et des lois applicables au Québec, et ce, à l’avantage de chacun des salariés visés. En conséquence, la convention collective ne saurait nier ni réduire des libertés ainsi affirmées sauf s’il est avéré que de telles limites ou réserves s’imposent dans l’intérêt général. Pour ces raisons, l’employeur, le syndicat et même les salariés doivent, dans le cadre de leur champ respectif de compétence ou d’action, participer à la recherche de voies de solution permettant, dans la mesure des limites du raisonnable, l’exercice réel des libertés fondamentales de chacun des salariés visés. Et, à titre de corollaire, nous en déduisons que : 1) le contenu de la convention collective, sans égard à la volonté des parties et même des salariés, doit respecter intégralement les droits et libertés fondamentaux de chacun de ces mêmes salariés, c’est-à-dire que la convention collective est soumise aux rigueurs implicites des chartes et que ces dernières ont un rang prioritaire ; 2) le syndicat accrédité supplée aux lacunes des salariés à titre d’interlocuteur vis-à-vis de l’employeur, sans pour cela les faire disparaître : la thèse opposée serait, tant sur les plans politique que juridique, un non-sens en droit, puisque ces mêmes salariés sont sa première raison d’être. De plus, même si une convention collective ou une directive est apparemment d’une pureté juridique exemplaire, ce qui compte demeure l’effet pratique de chacune des dispositions de cet acte juridique à l’égard du salarié visé. Aussi est-il inutile de s’attarder à savoir si les intentions des négociateurs sont bonnes ou mauvaises ou si le texte provient de l’initiative de l’une ou de l’autre partie. Il suffit de considérer les effets réels d’une disposition conventionnelle ou d’une directive sur la pratique normale d’une liberté fondamentale ou, encore, si un tel effet porte atteinte à l’égalité de traitement de chacun des salariés. Si un tel trouble se produit, aussitôt, le processus de recherche d’un accommodement devrait être enclenché. C’est alors qu’il nous faut savoir à quelles conditions cette pondération de la norme problématique peut être qualifiée de raisonnable.

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Appréciation de la qualité d’un accommodement Recherche d’une voie d’accommodement Ayant vu ce qui peut justifier la pondération de la rigueur d’une règle de droit dans le contexte où une liberté fondamentale est en cause, nous abordons maintenant l’étude des voies et des moyens qui permettent la recherche des modulations nécessaires. Par respect du titulaire d’un droit fondamental, quelles sont les mesures idoines qui s’imposeraient et, en tout premier lieu, quelle serait l’approche appropriée des titulaires de cette obligation que peut valablement exiger le bénéficiaire de l’accommodement ? À dessein, il s’agit bien d’une double question interdépendante ou de deux volets (droit-obligation) semblables aux deux côtés d’une même médaille14. Ce double aspect permet de déterminer à la fois comment il peut être possible d’assumer correctement cette obligation d’accommodement et comment circonscrire les limites des exigences de son bénéficiaire15 ? À notre avis, la règle générale de droit, à savoir que « nul n’est tenu à l’impossible », devrait, d’entrée de jeu, être retenue par l’une et l’autre parties, car, nous le réitérons, l’exercice d’un droit fondamental n’est pas un absolu et ne saurait servir de blanc seing en vue d’exiger à volonté une compensation généreuse ou une exclusion automatique de la règle qui cause le conflit. Il y aurait également une deuxième règle générale de droit susceptible de circonscrire, à l’occasion, pareil conflit de droits. Il s’agit du locus regit actum qui, adapté à cette dynamique, peut aussi servir de guide pour trouver une solution qui sache tenir compte du particularisme de chaque milieu et entendu que la « vérité » en un cas peut être erreur, ailleurs. En d’autres termes, si l’on doit effectivement rechercher un assouplissement réel à une norme, directive ou consigne, cette recherche d’une solution adaptée et constructive en un milieu donné s’imposerait à tous et personne ne saurait se réfugier derrière un quelconque écran. Ce qui signifie qu’une approche intransigeante ou qu’un refus de toute solution de compromis ou, encore, qu’un refus de supporter quelques contrecoups rattachés à l’accommodement sous prétexte que l’on exerce par ce moyen une liberté aussi fondamentale soit-elle ne saurait être admissible. Même les règles minimales de civilité, en milieu de travail comme ailleurs, comportent leur propre charge relative d’obligations qui incombe à chacun des collègues.

14. Sous de multiples autres aspects ou situations, de tels tandems servent, en droit, à circonscrire l’interrelation des parties : droit/obligation ; vrai/faux ; créance/dette ; demande/ défense ; etc. 15. Assis et loin des lieux, il peut être facile pour un juge ou un arbitre de ne considérer qu’un des aspects de la question. Selon la formule retenue par la Cour suprême du Canada en d’autres circonstances, il y aurait aussi lieu de demeurer « pragmatique et fonctionnel » pour effectuer cette évaluation du mode d’accommodement proposé.

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Cette recherche générale d’une voie d’accommodement varie principalement en fonction même de l’importance relative de la règle qui cause ce conflit de droits. Il convient qu’il en soit ainsi, puisque l’obligation d’accommodement relève d’une application pratique du principe de proportionnalité. Pour cette raison, il y a lieu de jauger les qualités réelles de la norme qui est la source de la difficulté ou de la restriction à l’exercice d’une liberté fondamentale. Au sujet de cette norme qui serait la cause principale de ce conflit de droits, il nous faut savoir : i) Si cette norme est retenue parce qu’elle s’imposait objectivement ou s’il s’agit d’un choix discrétionnaire de son auteur ? En d’autres termes, cette norme ou directive serait-elle vraiment nécessaire à la bonne exécution des activités légitimes de l’entreprise ? S’imposerait-elle de manière exclusive ou y auraitt-il d’autres façons d’atteindre cette même finalité qui ne produiraient pas pareil conflit de droits ? ii) Si l’application régulière de cette norme produit les mêmes effets généraux pour tous et si elle entraîne les mêmes contraintes pour tous ou, plutôt, si elle défavorise une catégorie de personnes en les privant, par voie de conséquence, de l’exercice d’une liberté fondamentale ? Les éléments de réponse à ces deux séries de questions permettent déjà de jauger l’élasticité possible dont disposent les parties dans leurs recherches respectives et conjointes d’une solution pratique d’accommodement. En d’autres termes, les contraintes inhérentes à un assouplissement par voie d’exception ou par un mode palliatif ne doivent pas entraîner de coûts ni de contrecoups démesurés. En ce sens, l’accommodement sera « raisonnable » pour tous s’il ne leur impose pas de contraintes exorbitantes (matérielles ou autres). Il s’agit, notamment, de l’employeur responsable de l’application de la norme si toutefois elle est justifiée et, aussi, de l’ensemble des personnes qui sont visées par cette règle qui cause le conflit tout comme la personne « accommodée » ou qui requiert de l’être à juste titre. En somme, l’accommodement exigible comprend une pondération ou une adaptation de l’application de la norme, cause du conflit, dans toute la mesure du possible, mais en demeurant toujours dans les limites du juste et du raisonnable pour tous. Ce qui signifie que vis-à-vis de tous les intéressés (gestionnaire, syndicat et salarié), tous doivent agir en bonne intelligence de manière à ce que la voie retenue n’impose pas une charge excessive à une seule partie16. Ainsi, ces modulations, exceptions ou réserves doivent pour tous demeurer tributaires des mêmes contingences. La recherche d’une voie de solution satisfaisante met nécessairement à contribution tous les intéressés et, en premier lieu, celui qui impose l’application de la norme et celui qui est visé. Ce dernier ne peut être passif et se limiter à refuser les diverses propositions d’accommodement

16. Le caractère excessif ou abusif d’une proposition d’accommodement n’a pas une connotation exclusivement quantitative : il peut être aussi d’ordre qualitatif, tel le régime des rapports collectifs du travail de l’entreprise.

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qui pourraient lui être présentées. C’est d’ailleurs en s’autorisant de cette même obligation que la Cour suprême du Canada fit savoir à un syndicat qu’il ne pouvait retenir ou prétexter de la décision collective de ses propres membres pour refuser d’assouplir l’application d’une norme conventionnelle au profit d’un salarié exerçant par ailleurs sa liberté confessionnelle17. Au terme du processus engagé pour cibler la voie d’accommodement, il convient de s’assurer que la proposition retenue répond bien à sa finalité. Un tel contrôle porte sur la valeur intrinsèque de l’accommodement proposé puis sur ses possibles effets directs et collatéraux.

Critères d’évaluation d’une proposition d’accommodement : égalité/liberté Nous devons rechercher une voie ou entreprendre une démarche qui serait à la fois : • sûre et rassurante pour les uns et les autres ; • constante et prévisible afin d’éviter l’arbitraire ; • pertinente et adaptée aux règles du milieu. À ces fins, nous proposons de tenter progressivement d’atteindre ce triple objectif en puisant à même notre fond politico-culturel. Il s’agirait de tirer des valeurs sousjacentes à la problématique même qui nous occupe pour dégager les deux critères de jugement suivants, en l’occurrence, le principe d’égalité et celui de liberté. Il va de soi que le simple fait de s’entendre éventuellement sur leur application ne peut assurer l’obtention d’un assentiment général de tous les intéressés. Pareil résultat ne peut être que le fruit lent et progressif d’une application honnête et constante de ces mêmes critères connus de tous, applicables à tous et, au besoin, explicités à tous à l’occasion de chaque démarche. Nous le réitérons, notre objectif consiste à proposer des critères de jugement d’évaluation qui, par leur valeur intrinsèque, devraient permettre de solutionner ce type de conflits de droits réels ou appréhendés à l’aide d’une grille d’analyse pour en dégager des moyens justes et raisonnables. Il est certes possible, en raison de la diversité des situations, qu’une solution retenue au cours des prochains développements ne soit pas bien reçue par certains. Quoi qu’il en soit du degré de popularité de nos conclusions, elles auront néanmoins l’avantage de ne pas être totalement arbitraires ni de chercher simplement à plaire à certains, et tout de suite : le kitsch populaire. D’ailleurs, il demeure généralement possible de moduler ou de pondérer les moyens

17. L’arrêt Central O’Kanagan School, District 23 c. Renaud, [1992] 2 R.C.S. 970, notamment, la page 991 et notre commentaire dans Relations industrielles, vol. 48 (1993), p. 732 à 744.

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de solution initialement dégagés à l’aide de ces deux critères de manière à mieux prendre en compte le particularisme de certaines situations. De tels ajustements, même tardifs, peuvent être tout aussi bien justifiés auprès de tous les intéressés si toutefois ces derniers rejettent l’automatisme niveleur et trop simpliste. Retenir ces deux critères de jugement, égalité et liberté, à titre de moyen de contrôle de la qualité du moyen d’accommodement proposé peut constituer pour certains un raisonnement circulaire ou tautologique. Nous ne croyons pas qu’il s’agisse d’une simple circularité discursive, mais bien d’un passage obligé, en quelque sorte, de l’abstrait au concret, suivi d’un certain contrôle abstrait du résultat en fonction de la finalité première du processus. En effet, l’accommodement constitue une voie pratique de solution d’un conflit de droits réel ou appréhendé lorsque, nous le réitérons, une des deux règles en présence fait obstacle à l’exercice normal d’une liberté fondamentale ou serait la cause d’une discrimination, soit une atteinte au principe d’égalité. Il convient alors que cette même mesure de correction ou de pondération soit jaugée à l’aide de ces mêmes principes politiques et juridiques (égalité et liberté) qui servent de guides de telle manière que le moyen finalement retenu soit lui-même de semblable teneur, c’est-à-dire démuni autant que possible d’effets discriminatoires. On ne saurait, en toute logique et d’une manière raisonnable, prévenir, éviter ou corriger un abus de droits ou une atteinte à une liberté fondamentale ou un acte discriminatoire à l’aide d’un autre abus. Autrement, ce ne serait qu’une substitution d’abus. C’est pour cette raison que le moyen concret d’accommodement retenu doit être évalué à l’aide d’une grille d’analyse fondée sur les mêmes principes. Cette recherche d’accommodement, nous le répétons, en est un de moyen et non de résultat, c’est-à-dire qu’elle s’inscrit dans une visée d’ordre relatif et nullement absolu.

Cinq passages de l’abstrait au plus concret en vue d’un accommodement juste, pertinent et raisonnable Parce que nous retenons ces deux principaux critères de jugement, égalité et liberté, il importe maintenant d’en faire des applications concrètes à l’aide de situations hypothétiques, mais néanmoins inspirées du réel. Ces brèves démonstrations nous permettent de préciser quelque peu la portée respective de ces deux critères et, aussi, de souligner leur nécessaire conjugaison en vue de dégager, si possible, des solutions qui seraient à la fois pondérées, justes, prévisibles, réalistes et, surtout, nullement arbitraires ni fantaisistes. Cet exercice constitue également une mise à l’épreuve de cette démarche à l’aide de cinq situations vécues dans plusieurs milieux de travail. Il ne s’agit que d’illustrations pratiques et nullement d’une démonstration exhaustive prétendant convaincre même les plus incrédules, les opposants acharnés, les quérulents, etc.

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1er cas : Une voie d’accommodement objective ou subjective ? Cette recherche d’accommodement doit-elle être faite exclusivement en fonction des seules caractéristiques de la personne visée ou ce moyen devrait-il à la fois prendre en compte l’ensemble des données en présence, notamment ses effets possibles à long terme à l’égard des autres salariés, sa répercussion sur l’économie générale de la convention collective et sur la qualité de la gestion de l’entreprise, etc. ? Si l’objet de la règle de droit qui cause ce conflit porte sur des caractéristiques, des qualités et des attributs des salariés (sexe, âge, qualité physique ou intellectuelle, etc.), il va de soi que la mesure pondératrice retenue doit d’abord être établie en fonction de la personne visée18 : application du critère de liberté. Nous croyons cependant que la solution retenue doit aussi tenir compte de ses possibles ou éventuelles conséquences à l’égard des autres salariés : critère d’égalité. Négliger cette dernière dimension risquerait d’entraîner l’employeur, et parfois le syndicat, dans un incessant tourbillon d’exceptions au sujet des qualités personnelles des autres salariés. Sauf si la preuve est clairement établie, selon laquelle les contraintes de temps, de lieu et de personnes l’exigeaient, on ne saurait affirmer par la voie d’une directive ou d’une autre norme générale que, à titre d’exemples : • toute femme ne peut soulever des poids de plus de X kilos ; • toute personne de 60 ans et plus ne peut travailler sur des échafaudages d’une hauteur de plus de X mètres ; • tous les infirmiers ne peuvent apporter des soins corporels à des patientes ; • etc. Pour ces raisons, la solution d’accommodement retenue doit être formulée de telle manière que la norme ainsi modulée puisse aussi servir de « matrice » ou de précédent au profit de l’ensemble des salariés du même milieu et qu’elle tienne compte de ses effets possibles à long terme à l’égard des autres salariés ou usagers ou, encore, des impératifs de la production ou de l’économie générale de la convention collective et de la bonne tenue des rapports collectifs du travail dans ce milieu. C’est en raison de cette double condition, à savoir que l’accommodement respecte à la fois le principe d’égalité à l’égard de la population directement visée et qu’il

18. En ce sens, les faits pertinents de l’arrêt Meiorin (C.-B. (P.S. Empl. Rel. Comm.) c. BCGSEU, [1999] 3 R.C.S. 3) posèrent avec justesse la question : la capacité de courir en un temps X une distance de 2,5 kilomètres est-elle valablement et nécessairement exigible pour tous les pompiers ? À cette occasion, la Cour retenait six questions devant établir si l’accommodement proposé par l’employeur était raisonnable, c’est-à-dire que la modulation des conditions exigibles demeurait aussi raisonnable. Il suffit de lire ces questions pour comprendre que la recherche d’un accommodement ne peut être une obligation simplement de forme ou de type « paravent ».

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assure l’exercice des libertés des uns et des autres, que cette pondération ou modulation pourrait être juste et satisfaisante. En d’autres termes, si l’employeur doit effectuer un aménagement ergonomique du poste de travail d’un salarié en raison de son état, il lui faut le faire sans que cela ne soit la cause d’une injustice envers ses collègues, toutes choses étant égales par ailleurs. 2e cas : La portée indirecte ou circonstancielle d’une convention collective Il arrive qu’une condition de travail élaborée à la convention collective ne soit pas, à première vue ou d’une façon générale, discriminatoire, bien qu’elle puisse l’être à l’égard de certains salariés. Pareille situation de conflit de droit peut survenir même dans les cas où les deux parties retiennent le même critère d’application, soit l’uniformité, mais en fonction d’objectifs ou de situations assez différents. Ainsi, l’uniformité : • apporte à l’employeur ordre, simplification de la gestion et célérité ; • répond, pour le syndicat, du principe d’égalité entre tous ses membres et sert de voie d’évacuation de l’arbitraire possible de la part des gestionnaires. Quoi qu’il en soit de cette uniformité formelle du libellé de la convention collective, son application peut parfois constituer un facteur de négation de la diversité des personnes en présence. Il va de soi que plusieurs salariés d’un même employeur peuvent à la fois disposer de la même formation professionnelle (en comptabilité, en informatique, en mécanique, etc.), mais ces salariés, à titre de personnes, peuvent exercer respectivement des libertés fondamentales différemment les uns des autres, disposer d’une culture distincte, etc. C’est dans ce contexte, notamment, qu’il est possible que l’uniformité d’application d’une condition de travail conventionnelle peut, par voie de conséquence, générer des contre-indications ou des effets pervers à l’endroit de certains salariés et non à d’autres. 1re illustration : Imaginons que les parties conviendraient à la convention collective, que l’arbitrage de grief serait réservé aux seuls salariés « permanents ». Cette réserve aurait certes l’avantage de réduire les coûts afférents aux deux parties si ces dernières pouvaient croire ou soutenir que ce moyen les inciterait à trouver rapidement ensemble des solutions aux griefs des salariés non permanents. Quoi qu’il en soit de la qualité des intentions de chacune d’elles, cette réserve soulève maintes questions, notamment celles-ci : i) Pourquoi ces autres salariés, non permanents, seraient-ils privés d’un droit à la justice alors que la voie arbitrale est exclusive à leur égard (art. 100 Ct) ?

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ii) Comment s’acquiert ce statut de « permanent » ? Est-ce une simple question d’écoulement du temps (une période d’essai) ou est-ce plus ou moins à la seule discrétion de l’employeur ? iii) Un salarié à temps partiel ou intermittent peut-il lui aussi acquérir le statut de permanent ? Selon les réponses données à ces questions, cette réserve conventionnelle pourrait avoir l’effet d’une négation d’un droit fondamental à tout autre personne qui ne dispose pas du statut de « permanent19 » (l’accès à la justice : art. 23, 49, 50 et 56, al. 1 de la Charte des droits et libertés de la personne). 2e illustration : La convention collective confère aux salariés des congés chômés et payés certains jours prédéterminés. Ce sont ceux déjà fixés à l’article 59.1 LNT et ceux expressément retenus à la convention collective. D’ordinaire, le choix des jours fériés relève du contexte culturel du milieu, et c’est d’ailleurs ce que permet explicitement l’article 59.1, al. 2, LNT. Un tel choix suppose l’exclusion de jours parmi lesquels sont célébrées des fêtes particulières aux cultures et religions de certains autres salariés. Nous pouvons croire, et nous devons le faire, que de telles exclusions sont fortuites ou de simples conséquences pratiques, nullement intentionnelles de la part des auteurs de la convention collective. Néanmoins, la convention collective impose à certains salariés de travailler des jours où leur religion exige l’abstention. Parfois, l’employeur ne peut effectuer de substitution de congé. C’est le cas, notamment, des jours pendant lesquels l’entreprise cesse complètement ses activités et lors de jours fériés souhaités par certains salariés alors que le travail est requis de tous20 ! Outre ces deux illustrations, pareilles collisions de droits entre une convention collective et son application par les parties et les droits fondamentaux tels qu’ils sont diversement exercés par les salariés peuvent être fréquentes. En somme, moins un groupe de salariés constituant une unité d’accréditation est homogène, et ce sera de plus en plus la situation, plus l’application formellement uniforme de certaines modalités conventionnelles imposera, par la suite, des adaptations ou modulations en vue d’accommodements raisonnables. À notre avis, les négociateurs sages et prudents, dans un contexte à haute teneur en diversité culturelle, devraient chercher ensemble des solutions alternatives et en faire état à la convention collective. Si ces derniers moyens sont valables, connus de

19. Cette situation n’est nullement le fait de notre imagination : Commission scolaire des Sommets c. Rondeau, EYB 2006-102547 (Cour supérieure). Nous commentons cette affaire dans Fragments sur l’essentiel du droit de l’emploi, « Fragment Y », Montréal, Wilson et Lafleur, 2007. 20. Commission scolaire régionale de Chambly c. Bergevin, [1994] 2 R.C.S. 525 et Ernst Spreitzer c. Industries James MacLaren inc., [1998] RJQ 3027.

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tous et acceptés selon les règles applicables, notamment l’article 20.3 Ct, le devoir d’accommodement pourrait être respecté d’une manière préventive et fort moins réactive. S’il en est ainsi à la convention collective, moins d’arbitres et de juges auront à s’immiscer dans ces questions qui relèvent, au premier chef, des parties. 3e cas : Le droit à une représentation juste et loyale : ses limites et son contrôle Nous savons que le syndicat accrédité dispose de pouvoirs particuliers lui permettant de représenter l’ensemble des salariés qui constituent l’unité d’accréditation. C’est d’ailleurs pour cette raison que la convention collective qu’il conclut lie tous les salariés actuels et futurs, et ce, sans mandat particulier donné par chacun (art. 20.3, 67 et 69 Ct). À ces droits et pouvoirs correspond l’obligation d’une juste et loyale représentation de chacun de ces salariés (art. 47.2 Ct). Le salarié qui réclame un traitement afin que l’on tienne compte de son exercice d’une liberté fondamentale peut-il soutenir que le syndicat ne le représente pas d’une façon juste et loyale en lui imposant le respect de normes conventionnelles qui lui causent préjudice ou en ne contestant pas la valeur d’une disposition conventionnelle qui le prive ainsi de l’exercice de ses libertés fondamentales ? Peut-il exiger, en pareille circonstance, un accommodement ? Bien que la Cour suprême du Canada n’aborde pas directement ni clairement cette question, qui relève notamment des impératifs des rapports collectifs du travail, nous savons que le syndicat ne peut se servir simplement de l’écran collectif, soit la volonté générale de ses membres, pour refuser d’agir21. Cependant, la question demeure pendante, à savoir si le syndicat peut valablement exiger de l’employeur qu’il écarte ou qu’il assouplisse une disposition de la convention collective afin de favoriser ce salarié. Une telle intervention syndicale peut être une difficile opération pour le syndicat, notamment si cette exception ou réserve réclamée est susceptible de contredire les intérêts collectifs des salariés ou d’engendrer une brèche apte à réduire, par exemple, les gains collectifs obtenus par la voie de la négociation collective. En pareille hypothèse, si les intérêts du groupe et si l’économie de la convention collective peuvent être ébranlés par une proposition d’accommodement, nous sommes d’avis que le principe d’égalité et de défense des intérêts collectifs dont le syndicat a la charge devrait prévaloir et justifier une limite à l’exercice d’une liberté aussi fondamentale soit-elle pour un salarié en particulier. En de telles circonstances, la tenue de rapports collectifs du travail comporte souvent de telles contraintes qu’il devient difficile pour l’employeur et pour le syndicat de dissocier le « tous pour un du un pour tous » !

21. L’affaire O’Kanagan, précitée note 17.

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4e cas : Les règles d’ancienneté et le principe d’égalité Les règles conventionnelles relatives à l’ancienneté permettent d’ordinaire d’assurer une protection graduée aux salariés, notamment lorsqu’ils sont mutuellement en conflit d’intérêts : promotion, déplacement, sortie et retour au travail à la suite d’un licenciement collectif, affectation au travail supplémentaire, choix du temps de prise de congé annuel, etc. L’ancienneté se révèle alors un critère « objectif » de départage et cette donnée factuelle, connue de tous et en temps utile, est susceptible d’éviter des conflits ou des méprises entre salariés et, peut-être, des injustices réelles ou seulement appréhendées de la part des gestionnaires22. L’étude des implications pratiques de l’ancienneté impose la prise en considération de l’exception déjà prévue à l’article 19, al. 2 de la Charte québécoise voulant qu’une « différence » salariale fondée sur l’ancienneté ne constituerait pas, de ce seul fait, une discrimination, si ce critère est appliqué uniformément à tous les salariés de l’unité d’accréditation23. Par ailleurs, cette pondération retenue à l’article 19 de la Charte ne s’applique directement, à tout le moins, que pour la question concernant la rémunération. Or, ce critère d’ancienneté est parfois retenu en bien d’autres circonstances : promotion, licenciement, rappel, etc. En de semblables occasions et au-delà des qualités virtuelles de l’ancienneté, l’application de cette même règle peut devoir fléchir lorsque son application rigoureuse et automatique imposerait de son seul fait une contrainte ou une limite à l’exercice d’une liberté fondamentale. Il va de soi que ce fléchissement ou modulation demeure variable en fonction de l’importance réelle des contraintes que la règle de l’ancienneté impose aux titulaires d’une liberté fondamentale. À titre d’exemple, considérons la situation où une convention collective établirait qu’un salarié perd ses droits et privilèges afférents à l’ancienneté à la suite d’une absence prolongée ou à l’occasion de situations particulières précisées ou, encore, qu’en ces circonstances, son temps d’absence ne serait pas compté aux fins du cumul de temps d’ancienneté. C’est ainsi que des salariés moins anciens mais toujours présents au travail pourraient devenir « plus anciens » que d’autres dans leur rapport interpersonnel. En de telles situations hypothétiques, ce n’est pas ou plus seulement la question relative au traitement salarial qui serait visée mais bien tous les aspects de la vie professionnelle du salarié. Il est vrai, du moins selon toutes les apparences, que le principe d’égalité formelle pourrait ainsi être respecté, puisque tous les salariés seraient assujettis aux mêmes

22. Même au sein d’un tribunal, le rang prioritaire des juges est établi en fonction de leur date respective de nomination et cette donnée leur permet de s’autodépartager. Chacun sachant qu’un jour, le plus jeune pourrait être le plus vieux ! 23. L’article 19 de la Charte québécoise retient également d’autres critères de variation de traitement, qu’il faut aussi savoir conjuguer : expérience, durée du service, mérite, production et durée réelle de travail. On comprend alors que « l’égalité de traitement » ne comporte nullement l’uniformité numérique.

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règles relatives au calcul de l’ancienneté. Mais, un salarié n’est jamais une copie conforme de ses collègues. Sa culture, ses conditions physiques et psychiques, ses origines, son milieu familial, etc. peuvent l’inciter à exercer ses libertés fondamentales différemment des autres. Alors, ces règles particulières et limitatives concernant l’ancienneté peuvent lui porter davantage préjudice et, incidemment, constituer un fardeau relativement lourd par rapport à celui de ses collègues de travail. En de tels cas, le critère de jugement de liberté, et non plus celui de l’égalité, peut servir afin d’apprécier la portée réelle du régime d’ancienneté à son endroit. Par ailleurs, le critère d’égalité interviendra à nouveau pour vérifier, finalement ou ultimement, la justesse de la mesure d’accommodement susceptible d’être retenue. Faut-il rappeler que l’égalité dont il s’agit ne peut signifier une uniformisation niveleuse. Nous devons souligner que le droit de retour au travail de l’accidenté peut parfois être difficile à jauger en raison des variations plus ou moins logiques et floues du régime conventionnel de l’ancienneté auquel renvoient les articles 235 et 237 de la LATMP : • Selon l’article 235, l’accidenté du travail « accumule durant son absence de l’ancienneté… » au sens de la convention collective et aussi au sens de « service continu » de la Loi sur les normes du travail. • Selon l’article 239, si le salarié souffre de certaines limites professionnelles à la suite d’un accident de travail, il disposerait d’un droit prioritaire à l’égard du premier emploi vacant convenable et alors « […] sous réserve des règles relatives à l’ancienneté prévues à la convention collective… ». Ces deux dispositions déclaratoires ou programmatiques signifieraient, tant du côté patronal que du côté syndical, que : • ce droit de retour varierait dans chaque entreprise selon les modalités réelles de la convention collective applicable en ce lieu ; • les parties pourraient vider de tout effet réel ce droit de retour, puisque le contenu de leur convention collective devrait prévaloir. Bien qu’il soit possible que les parties exercent ainsi leur liberté conventionnelle, nous ne croyons pas que ces dispositions des articles 235 et 239 de la LATMP leur conféreraient une telle liberté outrancière, et ce, pour les raisons suivantes : i) Le salarié accidenté demeure toujours titulaire des libertés fondamentales et le droit au travail en serait une24. ii) L’article 236 de la LATMP confère à ce salarié un droit prioritaire de retour à l’emploi et cette disposition demeure toujours d’ordre public au sens de l’article 4 de la LATMP.

24. L’article 3 de la Charte québécoise, tout comme l’article 26 de la Charte canadienne, laisse bien entendre que les libertés nommées à ces chartes ne seraient pas exclusives.

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iii) Les articles 32 et 255 de la LATMP protègent le salarié accidenté de toutes discriminations ou représailles provenant de son employeur. iv) L’article 62 du Code du travail impose aux parties à la convention collective de moduler leurs conditions de travail dans le respect de l’ordre public et des dispositions légales. Ainsi sommes-nous d’opinion que la convention collective ne pourrait, par la voie de règles conventionnelles relatives à l’ancienneté, nier, de fait sinon de droit, le retour du salarié accidenté sous prétexte qu’il serait devenu un quidam25. Il va de soi que cet accidenté du travail peut connaître des séquelles des suites de l’accident et c’est alors que la question d’accommodement se pose à l’employeur et au syndicat. Disposant d’un droit de retour au travail affirmé par la loi, on ne saurait valablement prétexter de son « handicap professionnel » pour l’évincer tout de go. À tout le moins, peut-il s’attendre à un « accommodement raisonnable » fondé à la fois sur sa liberté au travail et son droit à un retour articulés aux articles 32 et 255 de la LATMP. 5e cas : La tenue vestimentaire du salarié, etc. L’une des principales caractéristiques de la relation de travail provient du fait qu’une personne se situerait volontairement au service d’une autre. C’est pour cette raison que l’on peut affirmer que le sujet et l’objet du contrat de travail demeurent la personne du salarié. Par ailleurs, cette sujétion juridique est limitée à une activité professionnelle, soit l’exécution du travail visé à ce contrat. Hors de ce cadre professionnel, l’employeur n’a aucune autorité ni emprise sur la personne du salarié. Même à l’occasion de l’exécution de la prestation de travail, l’employeur doit « […] prendre les mesures appropriées à la nature du travail, en vue de protéger la santé, la sécurité et la dignité du salarié » (art. 2087 CcQ). Au sujet du salarié, on exige qu’il exécute « […] son travail avec prudence et diligence » et aussi avec loyauté (art. 2088 CcQ). À ces fins et dans ce contexte, le salarié doit assumer tant auprès de l’employeur que de ses collègues de travail une obligation de convivialité ou, si l’on préfère, de civilité. D’une façon générale, nous dirions qu’il s’agit d’un ensemble d’éléments relatifs à son comportement personnel susceptible de favoriser ses rapports et ses activités auprès de ses collègues de travail au sein du milieu où il intervient26. Si la production d’un bien ou d’un service demeure nécessairement une œuvre commune, cela suppose et exige une collaboration et une socialisation de tous les agents qui y contribuent. En clair, les faits et gestes de chacun doivent tendre à faciliter la réalisation de l’objectif. Parce que les conditions de l’exécution du travail varient en fonction de son objet et du milieu, les contraintes peuvent tout autant varier d’une entreprise à une autre. C’est 25. Une décision récente de la Cour d’appel nous indique que l’approche judiciaire à l’égard de ces questions n’est guère simple : G. Gauthier c. Commission scolaire MargueriteBourgeoys, Cour d’appel, 18 octobre 2007, [2007 QCCA 1433]. 26. Fernand Morin, Jean-Yves Brière et Dominic Roux, Le droit de l’emploi au Québec, Montréal, Wilson & Lafleur, para. II – 104 et suivants.

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pourquoi l’employeur peut exiger le port de certains costumes ou tenues vestimentaires et, aussi, prohiber certains autres vêtements ou réclamer une apparence physique et une qualité d’expression : tenue, attitude, propreté, langage, etc. Telles seraient, à notre avis, les consignes ou balises essentielles nécessaires en vue de déterminer le degré d’intervention possible de l’employeur au sujet de la tenue vestimentaire du salarié et de son comportement. C’est alors que des exigences semblables, formulées à l’aide de règles internes ou de directives écrites ou non, peuvent toucher la personne même du salarié, le priver ou le brimer dans l’expression de sa personnalité : type et coupe du vêtement, port de symbole religieux ou à connotation politique, ethnique et sociale, etc. Dans un contexte du genre, il devient souvent nécessaire de préciser si un salarié peut valablement refuser d’obtempérer à une telle consigne patronale à titre de « conditions de travail » ou si, au contraire, l’employeur doit assouplir ses exigences en vue d’accommoder le salarié27. Parce que pareille consigne de l’employeur vise la personne du salarié, nous sommes d’avis que les libertés fondamentales dont le salarié est titulaire à titre de citoyen et son droit à la vie privée (art. 35 et suivants CcQ) constituent des postulats ou principes liminaires qui imposent à l’employeur la charge de justifier sa directive si, au préalable, le salarié démontre que l’exercice de ses libertés fondamentales en est réellement affecté. Il existe des lieux professionnels où de semblables consignes vestimentaires ou d’apparence physique vont de soi, et qu’un débat n’aurait guère de prise, alors que dans d’autres lieux, la réponse est fort plus délicate et exige plus de nuances. À titre d’exemple, elle peut osciller entre le oui et le non ou selon que le costume exigé ou le comportement demandé relève directement de la nature même de la fonction : laboratoire médical, production de nourriture, atelier de réparation de voitures, service dans un grand hôtel ou à la clientèle d’un magasin de mode, etc. En somme, pareille question est tellement tributaire des conditions générales d’exécution de la prestation de travail que ce qui est vrai dans un cas peut être tout à fait faux en un autre. Il arrive cependant que l’apparence physique ou la qualité de l’expression générale exigée soit directement et principalement tributaire des goûts de l’employeur. Au-delà du caractère personnel d’un tel critère, il reviendrait néanmoins à l’employeur de démontrer que l’importance ou la pertinence de ce qu’il exige est bien en rapport avec la nature du travail en cause. À titre d’exemple, il n’est pas évident que le port de cheveux courts ou que l’absence de barbe ou de moustache rend le travail du policier ou du pompier plus efficace et que ce dernier est mieux respecté de la population. Si un tel rapport existe, et il revient aux autorités imposant la consigne

27. Nous nous limitons aux seuls aspects susceptibles de soulever la question de l’accommodement raisonnable parce que les libertés fondamentales du salarié y seraient visées et nous délaissons, de ce fait, aux fins de notre exposé, les multiples autres aspects de la question de la tenue vestimentaire ou corporelle.

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de le démontrer, on y verrait une intrusion injustifiée dans la « bulle privée » de la personne du salarié et constituerait même une atteinte à sa dignité28. Même dans le cas où l’employeur justifie sa consigne quant à la nécessité de la qualité du comportement ou du vêtement exigé, il demeure que si elle porte atteinte à la liberté fondamentale d’un salarié, il lui revient de démontrer pourquoi un assouplissement ne lui serait pas possible sans par ailleurs comporter une charge ou un contrecoup excessif. En d’autres termes, il se doit de trouver un assouplissement permettant au salarié d’exercer, aussi bien que possible, ses libertés fondamentales. Une telle obligation porte à la fois sur la justification de la consigne et sur les voies d’accommodement qui tiennent bien compte de la situation particulière d’un salarié et elle comporte également de considérer le « précédent » ainsi constitué à l’égard des autres salariés et de faire à leur endroit les adaptations préventives nécessaires.

Conclusion Idéalement, nous aurions aimé pouvoir disposer d’un mode d’accommodement qui soit à la fois juste, pertinent et raisonnable. L’expérience nous démontre facilement qu’il nous serait impossible de proposer une formule simple et facile d’application pour atteindre de telles qualités. Les tenants et aboutissants de la problématique sont protéiformes au point que dans chaque cas, il serait nécessaire d’analyser la portée de la règle visée et celle de ses effets particuliers relatifs à l’exercice d’une liberté par une personne déterminée. Une seule variation des premières données de l’analyse pourrait modifier les conclusions pratiques de l’opération. Pour ces raisons, il n’y a pas lieu de chercher une quelconque « formule miracle », mais bien de se convaincre mutuellement de l’impératif politique du respect réel des libertés fondamentales pour un « mieux vivre » en société québécoise. À cette fin générale, tous doivent y contribuer, non seulement l’auteur de la consigne ou directive, mais aussi le titulaire de la liberté, ses collègues et le syndicat qui les représente. Pareille quête d’un réel et juste accommodement serait d’autant plus riche d’enseignements et d’effets pratiques en milieu de travail que la solution retenue serait l’œuvre des intéressés et non plus celle imposée par la voie judiciaire. Les tribunaux procèdent au cas par cas et ils essaient parfois d’élargir la portée de leur jugement à l’aide d’adjectifs tels que « raisonnable » et « excessif », termes qui comportent nécessairement une forte charge subjective tant pour l’auteur du jugement que pour les personnes visées. En somme, ce serait « […] par la raison des effets […] » (Pascal) que l’on comprend la nécessité de l’accommodement.

28. Fernand Morin, Fragments sur l’essentiel du droit de l’emploi, précité note 19.

Table ronde – Relever les défis de l’accommodement raisonnable

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Immigration et accommodements raisonnables dans un marché du travail déraisonnable Kamel Béji Professeur Département des relations industrielles, Université Laval

Depuis le début des années 2000, le Québec accueille annuellement plus de 40 000 immigrants dont la venue vise à contrecarrer le phénomène de dénatalité, le vieillissement de la population active et la pénurie de main-d’œuvre qui en découle. Le Québec adopte une politique d’immigration choisie où la plupart des « sélectionnés » ont un profil jeune, un niveau d’instruction élevé et parle le français ou l’anglais. L’objectif est de recruter un capital humain de l’étranger, donc n’ayant rien coûté au gouvernement du Québec, et de le rendre rentable dans le contexte économique actuel. Cette politique tend volontairement à privilégier une immigration économique au détriment de l’accueil de réfugiés et du regroupement familial (MICC, 2007). En dépit de cette volonté politique et de l’urgence de placer les immigrants sur le marché du travail, la réalité est tout autre. En effet, le taux de chômage des immigrants atteint 12,7 % alors qu’il n’est que de 7,4 % pour les personnes nées au Canada (Zietsma, 2007). Le niveau des salaires des immigrants au Québec s’est également détérioré durant les dernières années, notamment par rapport à celui d’autres provinces canadiennes (Boudarbat et Boulet, 2007). Le processus d’intégration en emploi est souvent long et périlleux. Plus particulièrement, les dernières années ont fait montre d’une intégration professionnelle plus difficile pour les nouveaux arrivants par rapport à des cohortes plus anciennes. Le débat récent sur les accommodements raisonnables semble compliquer davantage le processus d’intégration professionnelle et sociale des immigrants. Pourtant, raisonnablement, le ministère de l’Immigration et des Communautés culturelles (MICC) et celui de l’Emploi et de la Solidarité sociale (MESS) développent des programmes destinés à faciliter l’intégration : cours de langue, programmes d’accueil et d’intégration, etc. (MESS, 2007). À quoi est dû ce décalage entre la volonté politique et la réalité socioéconomique du marché du travail ? Pour répondre à cette question, il semble d’abord important de LXIIIe congrès des relations industrielles de l’Université Laval

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décrire le marché du travail actuel et de souligner, non sans questionnements, ses priorités et ses paradoxes, ses raisons et ses déraisons. Est-il raisonnable que des entreprises réalisant des profits colossaux ferment des usines et licencient des centaines d’employés qui leur sont liés depuis des décennies pour ce qui est de certains d’entre eux ? Est-il raisonnable que les marchés du travail au Canada, au Québec en particulier, deviennent le bassin effervescent d’une maind’œuvre précaire assujettie pour plus de la moitié d’entre elle à des horaires irréguliers, à des contrats de courte durée, à de l’intermittence en emploi ? Est-il raisonnable que la main-d’œuvre féminine subisse, encore aujourd’hui, une inégalité salariale et des discriminations relatives à l’accès à l’emploi et à la formation dans certains secteurs d’activité ? Est-il raisonnable que cette même main-d’œuvre féminine soit particulièrement touchée par le travail à temps partiel involontaire ? Est-il raisonnable que la politique publique vis-à-vis des travailleurs vieillissants soit aussi « schizophrène », changeant d’orientation en quelques années seulement ? Après les mesures incitant au départ à la retraite anticipée, le gouvernement se rend compte, tout à coup, que la population vieillit et qu’il faudrait maintenir les « seniors » sur le marché du travail afin d’assurer le transfert intergénérationnel des compétences. Est-il raisonnable qu’au nom de la course à la compétitivité et de la mondialisation des échanges, certains employeurs fassent de la flexibilité une pratique courante qui s’apparente davantage à un modulateur de la rationalité économique de l’entreprise qu’à une véritable stratégie de gestion de ressources humaines ? Est-il raisonnable que dans un contexte de croissance économique et de la montée du dollar canadien, la crise de l’industrie forestière continue d’exclure des centaines d’employés chaque jour ? Est-il raisonnable que des travailleurs forestiers, résignés, après des années en foresterie, soient reconvertis pour travailler dans des mines, loin de chez eux, dans un domaine qu’ils découvrent ? Est-il raisonnable de faire venir des employés de l’Afrique du Nord pour travailler dans des mines en Abitibi alors que le taux de chômage dans cette région dépasse les 9 % ? Est-il raisonnable que des entreprises québécoises, certes informellement, excluent une telle ou telle ethnie, cela dans leurs critères de sélection auprès des agences de recrutement ? Est-il raisonnable que les nouveaux immigrants arrivés au Québec préfèrent vivre des situations de chômage ou de travail informel à Montréal que d’aller dans des villes ou des régions où les possibilités d’emploi et de carrière semblent nettement meilleures ? Ce marché du travail est-il vraiment raisonnable ? Peut-on réellement parler d’accommodements raisonnables dans un marché du travail aussi « déraisonnable » ? Quelle est notre raison ? Quel est notre choix de société ? Que voulons-nous ? Être des acteurs motivés par la réalisation d’une cohésion sociale, donc ouverts à une construction sociale du système d’emploi, ou des figurants faisant semblant d’agir pour servir les intérêts économiques d’un marché du travail de plus en plus flexible et inégalitaire ? Quelle est la place de l’immigrante et de l’immigrant dans ce marché du travail déraisonnable ? Comment sont-ils perçus par leurs « hôtes » ? Comment, eux, se

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p­ erçoivent-ils ? Quel a été l’impact du débat récent sur les accommodements raisonnables sur leur insertion socioprofessionnelle et, surtout, sur leur vie au travail ? Je n’ai pas de réponses à toutes ces questions et je ne suis pas sûr qu’il puisse y en avoir de définitives et d’objectives. Dans cet écrit, le but n’est pas forcément d’en apporter, mais plutôt de tenter de remettre à plat la problématique d’intégration professionnelle et sociale des immigrants dans le contexte actuel au Québec. L’approche adoptée sera tant subjective, traduisant l’opinion de l’immigrant que je suis, qu’objective, découlant de la vision du chercheur intéressé par les questions concernant l’immigration et le système d’emploi. Pour cela, il s’agira d’abord de revenir sur les principales difficultés d’intégration socioprofessionnelle des immigrants durant les dernières années, notamment dans le contexte particulier du débat sur les accommodements raisonnables. Ensuite, il s’agira d’analyser les enjeux de la stratégie largement adoptée par les immigrants pour « s’intégrer » en emploi, celle de passer par les réseaux ethnoculturels. Nous conclurons enfin cet article en soulignant ­quelques pistes à privilégier dans l’avenir afin d’améliorer l’intégration socio­professionnelle des immigrants.

Les principales difficultés d’intégration des immigrantes et des immigrants Est-il raisonnable que dans un contexte particulier de pénurie de main-d’œuvre persistent autant de barrières structurelles et institutionnelles face à l’intégration en emploi de l’immigrant ? Dans cette section, il n’est pas question de dresser une liste détaillée des innombrables difficultés rencontrées par les immigrants lors de leur intégration professionnelle, au moins pour une raison principale : ces difficultés dépendent de plusieurs variables. Certaines sont objectives et associées à l’histoire individuelle de l’immigrant : pays d’origine, langue, sexe, niveau de scolarité, domaine d’expertise, âge, etc. D’autres sont subjectives et liées aux attentes professionnelles de l’individu : changement éventuel de domaine, disponibilité à travailler en région, etc. En outre, d’autres facteurs structurels peuvent influencer l’intégration en emploi des immigrants, tels que la situation du marché du travail et le poids des corporations et des ordres professionnels. Avant de présenter les principales difficultés rencontrées par l’immigrant, il convient d’abord de souligner l’état psychologique du nouvel arrivant. En effet, l’individu qui décide d’émigrer de son pays d’origine vit aussitôt un stress prémigratoire résultant des détachements à venir par rapport à la plupart de ses repères identitaires et aussi en raison du futur départ vers l’inconnu. Il vit ensuite un stress migratoire une fois face au « choc » culturel, à l’installation, à la recherche du premier emploi, à la difficulté de trouver des ressources aidantes, de verbaliser ses appréhensions, ses incertitudes.

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Les différents rapports gouvernementaux et autres études scientifiques mettent souvent en avant deux difficultés majeures : la langue et la reconnaissance des acquis scolaires et des compétences (Maheux, 2004 ; Ben Hassen Maalaoui, 2008 ; MICC, 2005). Premièrement, la barrière linguistique peut limiter l’horizon professionnel de l’immigrant. La maîtrise du français et de l’anglais est un atout, voire une exigence, pour la réussite de son intégration en emploi. Sa première démarche est alors d’acquérir des compétences linguistiques et un vocabulaire technique associés à sa profession. L’importance relative du français et de l’anglais dépend naturellement de son pays d’origine et peut influencer son intégration sociale. Deuxièmement, la non-reconnaissance des acquis et des compétences des immigrants est une difficulté majeure qui les plonge souvent dans une précarité professionnelle et psychosociale (Boutin, 2005). Dans des villes comme Québec et Montréal, la chance de tomber sur un chauffeur de taxi possédant un diplôme d’études non reconnu est très élevée. Ingénieurs, médecins, juristes, comptables, infirmiers, vétérinaires finissent souvent par se résigner et changer de profession dans un marché du travail incertain et précaire (Acevedo, 2005). Ce problème continue de faire couler beaucoup d’encre et suscite un vif débat aussi bien sur la place publique que dans l’enceinte parlementaire. Malgré la pénurie de maind’œuvre dans plusieurs domaines, les ordres professionnels et certaines corporations de métiers érigent des barrières à l’entrée des diplômés étrangers. Ces derniers sont souvent obligés de suivre des démarches assez complexes et définitivement rigides pour atteindre les normes d’équivalence du système québécois. Les témoignages recueillis auprès des immigrants au Québec mettent en avant presque unanimement l’attitude protectionniste des institutions de réglementation, même si le processus de mise à niveau est qualifié de pertinent par les personnes interrogées. Il n’en demeure pas moins que durant le processus de mise à niveau dont le résultat est loin d’être garanti, le nouvel arrivant doit disposer d’un revenu minimum pour ses besoins vitaux. La persévérance des immigrants dans le processus de validation des acquis et des compétences dépend précisément des ressources aidantes, humaines et financières, dont ils disposent pour les soutenir dans leur démarche. Si ces deux dernières difficultés sont bien soulignées par quasiment toutes les études sur la question de l’intégration des immigrants, une troisième, étrangement souvent « oubliée », constitue depuis quelques années un obstacle loin d’être négligeable pour les nouveaux arrivants (Drudi, 2006). En effet, la discrimination sur le marché du travail au Québec affecte très négativement la situation des immigrants. Si le problème n’est pas propre au marché du travail québécois, il semble néanmoins qu’à la suite des évènements du 11 septembre 2001, il y a eu une recrudescence des comportements discriminatoires envers les immigrants, notamment ceux originaires de pays arabo-musulmans. À cet égard, l’étude de Ben Hassen est très explicite : En plus des difficultés que tous les demandeurs d’emplois rencontrent, certaines sont spécifiques à la population maghrébine et concernent la discrimination systémique. Il s’agit d’une discrimination basée sur l’appartenance culturelle et religieuse et leur statut d’immigrant. À titre d’exemple, certains répondants citent le rejet du curriculum vitæ ou le refus des entrevues à cause des noms qui sonnent arabe, le refus d’embaucher les femmes

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à cause de leur tenue vestimentaire qui réfère à une appartenance religieuse comme le voile, l’association entre le fait d’être d’origine arabe et l’usage de la violence et du terrorisme, etc. Pour toutes ces raisons, les répondants disent se sentir déçus du contexte général et ont tendance à se replier sur eux-mêmes. Certains immigrants exclus de certains secteurs d’emplois choisissent de s’insérer dans des entreprises ethniques, bien que les conditions de travail n’y soient pas meilleures, pour se protéger contre ces pratiques discriminatoires (2003 : 12).

Pendant que les efforts gouvernementaux contre la discrimination émergent très timidement (CRI, 2006), les histoires individuelles des personnes immigrantes se suivent et se ressemblent : des employeurs refusant aux agences de chasseurs de têtes des « candidatures étrangères », des employés refusant de collaborer avec des collègues d’origine étrangère, un moindre accès à des promotions professionnelles, etc. (Rimok, 2006).

Est-il raisonnable que le débat récent sur les accommodements raisonnables dévie autant de son objectif initial et entraîne, paradoxalement, une augmentation des pratiques discriminatoires ? Non. La Commission Bouchard-Taylor et la manière dont a été piloté le débat sur les accommodements raisonnables ont provoqué, certes involontairement, une « confrontation culturelle ». Il ne semble pas s’agir d’une confrontation d’idées ouverte à des échanges culturels enrichissants mais d’une confrontation de malaises, de préjugés, d’incompréhensions et de craintes, d’autant plus que l’exploitation par certains médias et partis politiques de ce débat a créé une dichotomie entre le « nous » (la société d’accueil) et le « eux » (les immigrants) (Bosset, 2007). En dépit d’une volonté gouvernementale qui se veut intégratrice des immigrantes et des immigrants1, la réalité est tout autre. Les immigrants d’origine arabo-musulmane sont très certainement les plus négativement affectés par la médiatisation des travaux de la Commission Bouchard-Taylor et ils sont de plus en plus assujettis à des pratiques discriminatoires. Aussi avons-nous l’impression que le fossé entre la société d’accueil et les immigrants concernés est de plus en plus profond.

1.

À l’instar de la mise en place de ladite Commission Bouchard-Taylor et aussi de certains programmes comme le Priime, lancé en 2005, qui s’adresse aux PME et prend en charge 50 % du salaire d’un immigrant pendant six mois. Ce programme incite particulièrement au recrutement des immigrants qui vivent leur première expérience de travail dans leur domaine de compétence. Il paye également pendant trois mois le salaire d’un employé accompagnateur chargé d’aider à l’intégration. Priime a permis l’embauche d’environ 1 000 immigrants depuis 2007.

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Accommodements raisonnables, droits individuels et droits collectifs : est-il raisonnable que la religion prenne autant de place dans ce débat ? Au Québec, l’hégémonie de l’Église et son omniprésence dans la vie publique des citoyens jusqu’au début des années 1960 ont fini par provoquer un genre de rejet massif somme toute draconien de l’idéologie religieuse. En se départant de ce repère identitaire, le Québec est, depuis, à la recherche d’un modèle social qui tente de concilier entre la liberté individuelle et la cohésion sociale. Sur le plan institutionnel, ce modèle reste néanmoins tiraillé entre, d’une part, la Charte québécoise des droits et libertés de la personne qui autorise clairement le droit individuel aux citoyens de pratiquer les préceptes de leur religion, quelle qu’elle soit et, d’autre part, la quête d’une cohésion citoyenne et collective fondée sur une conception pas forcément claire de la laïcité et sur la quête d’une identité québécoise. À cet égard, il est compréhensible que la religion monopolise quasiment le débat sur les accommodements, dans la mesure où certaines des pratiques religieuses des Québécois, rappelons-le, issus de l’immigration semblent « indisposer » la société d’accueil. Si dans cet article, il n’est pas question de débattre des croyances religieuses, il me semble néanmoins regrettable que la tournure qu’a prise le débat sur les accommodements ait nourri des incompréhensions, des accusations et des préjugés mutuels, ce qui n’aide en rien à l’intégration socioprofessionnelle des immigrants. En raison de cela et des difficultés énumérées plus haut, les immigrants se trouvent presque dans l’obligation d’adopter une seule stratégie d’intégration, celle de passer par les réseaux ethnoculturels.

Intégration socioprofessionnelle et réseaux Est-il raisonnable que les nouveaux arrivants au Québec restent cantonnés dans des réseaux ethnoculturels ? La théorie des réseaux appuyée par plusieurs travaux empiriques est sans équivoque : les réseaux influencent sensiblement les systèmes d’emploi (Granovetter, 1973). Leur nature, leur forme et leur étendue permettent d’analyser leur efficacité pour les acteurs sociaux qui y gravitent. Cette théorie conçoit les relations sociales comme des nœuds (acteurs sociaux ou institutions) et des liens (relations entre les nœuds). Aussi bien les études de Granovetter que d’autres plus récentes (Degenne et Forse, 1994 ; Ferrand et al., 1999 ; Mazzoni, 2006) montrent qu’un réseau plus petit avec des liens forts est moins efficace, car il est très vite saturé. En revanche, un réseau plus ouvert avec plusieurs liens faibles est plus efficace dans la mesure où il permet de fournir une information plus étendue aux individus. Il est également plus efficace d’être en lien avec plusieurs réseaux que d’avoir un grand nombre de liens dans le même réseau ; d’où l’utilité de bâtir des ponts entre plusieurs réseaux et de colmater ce que Burt (1992) appelle le « trou structurel ». Selon cette même théorie des réseaux,

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la situation des individus dépend moins des normes et des attributs qui leur sont rapportés que de leur position dans le réseau. Les études citées plus haut ont tendance à montrer que cette position influence sensiblement les possibilités, mais aussi les contraintes vécues par les individus dans un système d’emploi très résauté, n’obéissant pas forcément à la « raison » économique de l’offre et de la demande. Au Québec, les travaux de recherche et les chiffres issus des rapports annuels d’Emploi Québec sont très clairs : les réseaux personnels et professionnels constituent le moyen le plus largement utilisé pour trouver un emploi ou, plus généralement, pour améliorer la situation des individus sur le marché du travail (Emploi Québec, 2007 ; Fournier et al., 2003). À cet égard, l’ouvrage de Ben Hassen (2003) est particulièrement intéressant. L’auteure souligne que les réseaux ethniques constituent la stratégie la plus adoptée par les immigrants. L’un des résultats importants de cette étude est que : parmi les stratégies d’insertion suivies, les répondants citent les stratégies non formelles qui mobilisent les ressources ethniques qui sont très sollicitées par les individus pour se faire embaucher. Quel que soit leur niveau de scolarité, ils recourent à ces réseaux pour contourner les pratiques discriminatoires de tout genre auxquelles ils se heurtent et échapper à l’exclusion de certains secteurs d’emploi. Les réseaux seraient aussi une voie plus facile pour accéder à l’emploi puisque les membres sont déjà établis et connaissent les rouages du marché du travail (2003 : 12).

En arrivant au Québec, l’immigrant commence à tisser un réseau. Dans la plupart des cas, il est accueilli par des connaissances amicales ou familiales. L’individu se place alors progressivement dans un réseau qui ne dépasse pas la communauté relative au pays d’origine où à des pays voisins partageant les mêmes valeurs, la même langue. Ce « comité d’accueil informel » soutient moralement et financièrement le nouvel arrivant et devient du coup la principale source d’information du candidat à l’emploi. Les informations données sont subjectives, découlant des histoires particulières des immigrants plus anciens. Il est fréquent que le nouvel arrivant devienne à son tour, plus tard, un accueillant de nouveaux arrivants et qu’il transmette les informations qu’il a reçues et auxquelles il ajoutera ses propres péripéties. Ce processus informationnel « héréditaire » est certes très bénéfique aux individus n’ayant pas d’emploi et nécessitant un soutien temporaire et une porte d’entrée sur le marché du travail. Cependant, ce même processus peut diffuser et entretenir des préjugés, des stéréotypes ou des informations carrément biaisées concernant la société d’accueil en général et le marché du travail en particulier. De plus, comme le souligne la théorie des réseaux sociaux, les immigrants restent souvent dans le même réseau et ne cherchent pas à développer des liens avec d’autres réseaux, notamment dans la société d’accueil. En passant presque systématiquement par des réseaux ethniques pour trouver un emploi, il va de soi que l’intégration sociale des immigrants se fait d’abord dans des communautés immigrantes, limitant sensiblement, dans certains cas, le contact avec la société d’accueil. Ce type de comportement est souvent critiqué, car il défavorise l’intégration dans la société d’accueil et limite la résidence des nouveaux arrivants aux grandes villes, où les réseaux sont déjà bien établis (particulièrement à Montréal

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pour la province de Québec). Mais peut-on vraiment en vouloir aux immigrants d’adopter une telle stratégie ? Est-ce que la société d’accueil est suffisamment ouverte à l’établissement de ponts entre les réseaux ? Les services gouvernementaux d’accueil des immigrants sont-ils suffisamment proactifs pour bâtir ces ponts ? Les études citées plus haut et l’observation du marché du travail semblent montrer que rares sont les ponts entre les réseaux formels ou informels entre les communautés ethnoculturelles et la société d’accueil, notamment dans les grandes villes. Ce problème finit par créer ce que j’appelle « le cercle vicieux de la non-intégration sociale ». Les immigrants se cantonnent dans les grandes villes et se positionnent dans des réseaux, participant progressivement à une ghettoïsation ethnoculturelle, ce qui n’encourage en rien leur intégration dans la société d’accueil. Celle-ci, observant les « ghettos » se multiplier, développe un sentiment de prudence et se distancie davantage des communautés immigrantes. Sur le plan des politiques publiques, le gouvernement du Québec tente depuis le début des années 1990 d’instaurer une politique de régionalisation qui vise à équilibrer la distribution spatiale des immigrants sur le territoire québécois (MICC, 2007). Or, les immigrants développent très difficilement un sentiment d’appartenance à la région en raison particulièrement de l’homogénéité ethnique qui y prévaut et, donc, de la quasi-inexistence de réseaux ethnoculturels dans les régions (Pageau et Diop, 2006).

Conclusion Est-il raisonnable d’espérer ? La responsabilité de la réussite de l’intégration professionnelle et sociale des immigrants incombe à la politique publique, certes, mais également aux associations formelles et informelles d’accueil et d’aide aux immigrants, à la société d’accueil, aux immigrants eux-mêmes et, enfin, aux différents partenaires sociaux sur le marché du travail (entreprises, syndicats, etc.). Il est, par ailleurs, important de gérer la question de l’intégration socioprofessionnelle des immigrants tel un défi et non un problème récurent, comme c’est le cas en France avec toutes les conséquences observées notamment dans les ghettos banlieusards autour des grandes villes françaises2.

2.

Il est certain que la politique d’immigration française et celles pratiquées au Canada et au Québec ne sont pas similaires. Il n’en demeure pas moins que nous observons dans certains quartiers de Montréal des formes de ghettoïsation qui se multiplient assez rapidement et qui rappellent parfois les banlieues françaises habitées presque exclusivement par des immigrants.

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Une meilleure allocation des ressources gouvernementales Les efforts des gouvernements, provincial et fédéral, sont très importants, notamment depuis le début des années 2000. Les résultats des différents programmes d’aide à l’intégration des immigrants, de concert avec l’action des associations non gouvernementales, ne montrent cependant qu’une légère augmentation de l’utilisation de ces services. Dans le contexte actuel au Québec, il devient primordial que l’allocation des ressources en faveur d’une meilleure intégration socioprofessionnelle des immigrants focalise sur les obstacles majeurs cités plus haut. À ce propos, il est urgent que les instances gouvernementales négocient avec les corporations et les ordres professionnels une plus grande flexibilité sur le plan de la reconnaissance des acquis et des compétences. Une réglementation moins protectionniste et moins rigide pourrait aider aussi bien à une meilleure intégration professionnelle qu’à la prévention de la pénurie de main-d’œuvre dans certains secteurs, comme ceux de la santé ou de l’ingénierie. Par ailleurs, la politique publique a la responsabilité de surveiller les comportements discriminatoires auxquels font face les immigrants. Des ressources doivent être mobilisées en faveur, d’une part, de mesures fermes et coercitives dissuadant les employeurs de discriminer et, d’autre part, de mesures incitatives encourageant le recrutement de nouveaux arrivants, non seulement dans les services publics et parapublics, mais également dans le secteur privé.

Au-delà de la tolérance, l’acceptation de la différence culturelle pour un interculturalisme constructif Parallèlement, le défi de la politique d’immigration québécoise est désormais de bâtir des ponts entre les réseaux de la société d’accueil et les réseaux ethnoculturels. Ce processus, qui me semble inévitable, permettra d’abord aux immigrants de nouer des liens dans la société d’accueil et, donc, de leur ouvrir de nouveaux horizons et possibilités d’emploi. Cela permettra également, au-delà de l’insertion professionnelle, de sortir les immigrants des limites de leurs réseaux ethnoculturels et de s’intégrer dans la société d’accueil. Progressivement, la tolérance qui caractérisait jusque-là le multiculturalisme au Québec pourra évoluer en une réelle acceptation de la différence culturelle favorisant un interculturalisme constructif. La responsabilité des citoyens, quelle que soit leur origine, est ici entière et invite tant les immigrants que la société d’accueil à l’effort collectif de construire socialement un système d’emploi égalitaire.

Accommodements raisonnables dans les entreprises : le cas par cas Depuis des décennies, les entreprises québécoises et les cohortes d’immigrants s’accommodent mutuellement dans leur milieu de travail. Ces accommodements sont à négocier dans chaque entreprise, au cas par cas, parce qu’ils dépendent sensiblement de l’activité de l’entreprise, de sa situation géographique, de sa taille, de sa stratégie, etc. Il est important de signaler, par ailleurs, qu’on ne peut pas mettre tous les

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i­mmigrants dans une seule catégorie, ou même dans plusieurs, et légiférer en conséquence. Il n’y aurait alors pas de meilleur moyen de créer des segments ethnoculturels fermés dans le système d’emploi. Il conviendrait de penser la vie au travail en termes de relations entre acteurs et non de la réduire à des relations entre catégories d’acteurs. À cet égard, légiférer des lois de droit collectif du travail en construisant des catégories par agrégation d’individus aux attributs culturels jugés similaires ne me semble pas pertinent pour résoudre la question des accommodements. Si la société d’accueil ne se limite pas à percevoir l’immigrant comme une « obligation à tolérer » en raison du problème de la pénurie de main-d’œuvre, mais comme une plus-value, non seulement économique, mais également sociale, si l’immigrant ne se cantonne pas dans des réseaux ethnoculturels qui finissent par être saturés, si les efforts gouvernementaux continuent à mobiliser les ressources en faveur de la flexibilité du processus de reconnaissance des acquis et, surtout, contre les comportements discriminatoires de certains employeurs, si tous les acteurs se mobilisent pour bâtir des ponts entre les différents réseaux sociaux au Québec, il nous sera alors permis, raisonnablement, d’espérer une meilleure intégration socioprofessionnelle des immigrants et une participation enrichissante dans le système d’emploi.

Bibliographie

ACEVEDO, R. (2005), Accès aux professions et métiers. Analyse du contexte. Intervenants et initiatives au Québec, Montréal, CAMO-PI. BEN HASSEN, A. (2003), « De l’insertion professionnelle des immigrants : le cas des maghrébins », Vivre ensemble, vol. 11, no 8. BEN HASSEN MAALAOUI, A. (2008), Au Canada entre rêve et tourmente : insertion professionnelle des immigrants, Paris, Éditions L’Harmattan. BOSSET, A. (2007), « Les fondements juridiques et l’évolution de l’obligation d’accommodement raisonnable », dans Myriam Jézéquel (dir.), Les accommodements raisonnables : quoi, comment, jusqu’où ? Des outils pour tous, Cowansville, Éditions Yvon Blais. BOUDARBAT, B. et M. BOULET (2007), « Détérioration des salaires des nouveaux immigrants au Québec, par rapport à l’Ontario et à la Colombie-Britannique », Choix IRPP, vol. 13, no 7. BOUTIN, M. (2005), « Les perceptions vis-à-vis de la reconnaissance des acquis et des compétences de personnes formées en pharmacie à l’étranger », essai de maîtrise en orientation, Faculté des sciences de l’éducation, Université de Sherbrooke. BURT, R.S. (1992), Structural Holes : The Social Structure of Competition, Cambridge, Harvard University Press. CONSEIL DES RELATIONS INTERCULTURELLES (CRI) (2006), Pour un modèle québécois intégré de lutte contre le racisme et les discriminations. DEGENNE, A. et M. FORSE (1994), Les réseaux sociaux, Paris, Armand Colin.

Immigration et accommodements raisonnables…

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DRUDI, G. (2006), « Le choc discriminatoire : analyse, manifestations et impacts sur la pleine participation à la société des Québécoises et des Québécois issus de l’immigration particulièrement des jeunes de la seconde génération. Vers la recherche de solutions durables », mémoire présenté à la Commission de la culture à l’Assemblée nationale du Québec sur la politique gouvernementale de lutte contre le racisme et la discrimination. EMPLOI QUÉBEC (2007), Les chiffres clés de l’emploi au Québec, Gouvernement du Québec, 2007, 1-38. FERRAND, A., L. MOUNIER et A. DEGENNE (1999), « The Diversity of Personal Networks in France : Social Stratification and Relational Structure », dans B. Wellman (dir.), Global Village, Oxford, Westview Press. FOURNIER, G., B. BOURASSA et K. BÉJI (2003), « Travail atypique récurrent et expérience de précarité : un regard exploratoire », dans G. Fournier, B. Bourassa et K. Béji (dir.), La précarité du travail : une réalité aux multiples visages, Québec, Les Presses de l’Université Laval, 41-77. GRANOVETTER, M. (1973), « The Strength of Weak Ties », American Journal of Sociology, vol. 78, 1360-1380. GRANOVETTER, M. (1985), « Economic Action and Social Structure : The Problem of Embeddedness », American Journal of Sociology, vol. 91, 481-510. MAHEUX, H. (2004), « La langue et le positionnement des immigrants sur le marché du travail : les dix premières années d’établissement au Québec », mémoire présenté à la Faculté des études supérieures de l’Université de Montréal en vue de l’obtention du grade de maître ès sciences en sociologie. MAZZONI, E. (2006), Du simple tracement des interactions à l’évaluation des rôles et des fonctions des membres d’une communauté en réseau : une proposition dérivée de l’analyse des réseaux sociaux, Information Sciences for Decision Making (ISDM), n o 25, 477-487. MINISTÈRE DE L’EMPLOI ET DE LA SOLIDARITÉ SOCIALE (MESS) (2007), Mesures et services d’emploi offerts par Emploi-Québec et ses partenaires pour favoriser l’intégration et le maintien en emploi des personnes immigrantes. MINISTÈRE DE L’IMMIGRATION ET DES COMMUNAUTÉS CULTURELLES (MICC) (2005), Des valeurs partagées, des intérêts communs. Rapport de l’équipe de travail sur la reconnaissance des diplômes et des compétences des personnes formées à l’étranger, Direction des affaires publiques et des communications. MINISTÈRE DE L’IMMIGRATION ET DES COMMUNAUTÉS CULTURELLES (MICC) (2007), Portraits régionaux. Caractéristiques des immigrants établis au Québec et dans les régions en 2007, Direction de la recherche et de l’analyse prospective. PAGEAU, C. et M. DIOP (2006), L’intégration et le maintien en emploi des personnes immigrantes en région. Recherche exploratoire présentée à la Direction de l’intervention sectorielle, Commission des partenaires du marché du travail, Montréal, CAMO-PI. RIMOK, P. (2006), « La croissance de la diversité ethnoculturelle et des discriminations en emploi », dans E. Déom, J. Mercier et S. Morel (dir.), La discrimination en emploi : quels moyens faut-il prendre ?, Québec, Les Presses de l’Université Laval, 185-202. SIMARD, M. (2002), « Migration et rapport au travail des jeunes régionaux d’origine immigrée au Québec », document INRS, Université du Québec. ZIETSMA, D. (2007), Les immigrants sur le marché canadien du travail en 2006 : premiers résultats de l’enquête sur la population active, Statistique Canada, division de la statistique du travail.

Réflexions sur l’obligation d’accommodement en milieu de travail : jusqu’où l’employeur doit-il accommoder ? Michel Kelly-Gagnon Président Conseil du patronat du Québec

L’obligation d’accommodement fait partie d’ores et déjà du paysage des relations du travail au Québec, et ce, depuis une dizaine d’années. En effet, particulièrement depuis l’arrêt Meiorin1 rendu par la Cour suprême en 1999, tout employé qui devient incapable d’exercer son emploi en raison d’un motif protégé par la législation portant sur les droits de la personne peut solliciter une mesure d’accommodement2. L’employeur québécois est conscient de la présence de l’obligation d’accommodement qui lui a été dévolue par le truchement de réflexions des tribunaux supérieurs. Il constate que la portée accordée notamment à la Charte des droits et libertés de la personne du Québec3 par les tribunaux lui impose le devoir de considérer très attentivement les droits protégés par cette législation dans le cadre de ses relations avec ses employés. L’obligation d’accommodement a été conçue de prime abord pour contrer toute situation susceptible de présenter de la discrimination. Ainsi, dans un contexte de terminaison d’emploi éventuelle pour un motif protégé par les lois sur les droits de la personne, l’employeur effectuera au préalable une recherche poussée et exhaustive pour trouver un moyen de maintenir le lien d’emploi.

1.

Colombie-Britannique (Public Service Employee Relations Commission) c. B.C.G.S.E.U., [1999] 3 R.C.S. 3. 2. Au Québec, la Charte des droits et libertés de la personne prévoit à son article 10 : « Toute personne a droit à la reconnaissance et à l’exercice, en pleine égalité, des droits et libertés de la personne, sans distinction, exclusion ou préférence fondée sur la race, la couleur, le sexe, la grossesse, l’orientation sexuelle, l’état civil, l’âge sauf dans la mesure prévue par la loi, la religion, les convictions politiques, la langue, l’origine ethnique ou nationale, la condition sociale, le handicap ou l’utilisation d’un moyen pour pallier ce handicap. » 3. L.R.Q., c. C-12. LXIIIe congrès des relations industrielles de l’Université Laval

Réflexions sur l’obligation d’accommodement…

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Cette obligation de rechercher des solutions d’accommodement n’est d’ailleurs pas l’apanage exclusif de l’employeur. Elle implique la collaboration du syndicat, de l’employé visé, voire des collègues de travail de ce dernier. Elle est limitée, de surcroît, soit par la raison d’être de l’entreprise, soit par les valeurs généralement reconnues par notre société. Ces limites sont sous constante observation et régulièrement modulées par les tribunaux. La décision récente de la Cour suprême du Canada rendue dans l’affaire Centre universitaire de santé McGill et Syndicat des employés de l’Hôpital général de Montréal4 en est un exemple éloquent. Nous en discuterons plus en profondeur dans les pages suivantes du présent document, qui se veut une réflexion patronale sur l’obligation d’accommodement comme elle se présente aujourd’hui.

La présence de l’obligation d’accommodement dans les milieux de travail L’obligation d’accommodement revêt plusieurs aspects lorsqu’elle se présente chez l’employeur, que ce soit sous le couvert de motifs religieux ou autres. Elle se manifeste d’ailleurs en présence d’un employé ou d’un candidat porteur d’un handicap limitant sa capacité à effectuer les tâches qui lui sont dévolues5. Pour ce dernier, le droit à l’égalité et le droit de ne pas faire l’objet de discrimination lui permettront de réclamer une mesure visant le maintien de son lien d’emploi6. En contrepartie, l’employeur pourra mettre un terme à ce lien si aucune solution d’accommodement n’est possible d’un point de vue réaliste. Tout débat portant sur l’obligation d’accommodement pivote autour de la notion concrète suivante : la réalité des entreprises. Jusqu’où donc l’employeur doit-il accommoder ? Est-ce logique de placer l’obligation d’accommodement au-dessus de la raison d’être de l’entreprise, de sa viabilité ? Le test créé par les décideurs – qui s’applique pour toute forme de discrimination – considère, à fort bon escient d’ailleurs, la contrainte excessive pour l’employeur.

4. 5.

6.

2007 CSC 4. Dans l’arrêt Ville de Montréal c. CDPDJ et Ville de Boisbriand c. CDPDJ et CUM c. CDPDJ, [2000] 1 CSC 27, la Cour suprême a confirmé que la notion de handicap comme motif de discrimination inclut les anomalies physiques n’occasionnant pas de limitations fonctionnelles. Non seulement une distinction fondée sur un handicap réel est prohibée par la Charte, mais une distinction fondée sur un handicap perçu l’est également. L’article 16 de la Charte québécoise prévoit ceci : « Nul ne peut exercer de discrimination dans l’embauche, l’apprentissage, la durée de la période de probation, la formation professionnelle, la promotion, la mutation, le déplacement, la mise à pied, la suspension, le renvoi ou les conditions de travail d’une personne ainsi que dans l’établissement de catégories ou de classifications d’emploi. »

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Michel Kelly-Gagnon

Le test de la Cour suprême : un incontournable Toute étude portant sur l’obligation d’accommodement se doit de faire mention du test en trois temps énoncé par la Cour suprême du Canada dans l’affaire Meiorin7. Nous estimons opportun d’en rappeler les exigences. En présence d’une décision d’affaires dont l’effet discriminatoire est établi, telle une résiliation d’emploi liée à la maladie d’un employé, l’employeur justifiera sa décision en invoquant les aptitudes ou les qualités que requiert l’emploi. Il devra démontrer que sa décision est déterminée par une exigence professionnelle justifiée devant franchir trois étapes : 1. établir que le but visé par la décision ou l’exigence imposée au salarié est pertinent et rationnel. Ce serait le cas de la capacité de se présenter au travail. L’exigence professionnelle doit d’ailleurs être imposée de façon uniforme et être objectivement justifiée par le poste ou l’ensemble des opérations ; 2. prouver qu’il a pris une telle décision ou adopté une telle exigence professionnelle en croyant sincèrement qu’elle était nécessaire à la réalisation de son objet sans intention discriminatoire ; 3. établir que cette décision ou cette exigence professionnelle est raisonnablement nécessaire pour atteindre le rendement, le service ou l’efficacité visé. Concrètement, l’employeur doit démontrer, ici, qu’il lui est impossible d’accommoder raisonnablement le salarié absent ou inapte sans que cela ne lui cause une contrainte excessive. En démontrant la contrainte excessive qu’une forme d’accommodement demandée lui impose, l’employeur fait état de la limite de son obligation telle qu’elle se présente dans son entreprise.

Le caractère excessif de la solution d’accommodement demandée La notion de contrainte excessive, développée en grande partie par les tribunaux québécois, permet d’apprécier l’ampleur et le caractère raisonnable de l’accommodement demandé. Pour évaluer le caractère excessif d’un accommodement, certains éléments ont été retenus par la jurisprudence, dont voici les principaux : • les limites des ressources financières et matérielles de l’employeur (coût des assurances, nature de l’entreprise, coûts de remplacement, conjoncture économique, budget d’opération de l’entreprise, service à la clientèle, etc.) ; • l’atteinte aux droits (perturbation de la convention collective, effet préjudiciable sur les autres employés, risques pour la santé et la sécurité de l’employé, des collègues et du public) ;

7.

Op. cit., note 1.

Réflexions sur l’obligation d’accommodement…

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• le bon fonctionnement de l’entreprise (interchangeabilité relative des employés, service à la clientèle ou avec les tiers, adaptation des lieux, des installations et des équipements, effet sur la productivité de l’entreprise, nombre d’employés touchés par la mesure d’accommodement envisagée, création de nouveaux postes, obligation de garder le poste original ouvert). Ainsi, la contrainte excessive est celle qui entrave indûment l’exploitation de l’entreprise eu égard à sa mission et à ses objectifs de rendement et d’efficacité. En toute logique, une mesure qui causerait des inconvénients majeurs aux opérations d’une entreprise, aux autres employés et aux tiers représente également une telle contrainte. Cette dernière devrait être constatée d’ailleurs par tous les acteurs visés par l’obligation d’accommodement. En effet, l’employeur, quoique responsable de l’application de cette obligation en premier lieu, n’intervient pas seul dans le processus. Les tribunaux ont attribué au syndicat, à l’employé visé et même à ses collègues un rôle à assumer dans l’implantation d’une mesure satisfaisante. Il s’agit donc d’une responsabilité partagée entre tous les intervenants d’un milieu de travail8.

Le rôle des différents intervenants Mentionnons d’abord le rôle dévolu au syndicat à qui incombe un devoir de représentation de l’employé se déclarant victime de discrimination9. Dans le cadre de ce devoir de représentation, il revient au syndicat un rôle de facilitateur dans la recherche et la mise en place de mesures d’accommodement : Il est évident que pour en arriver à une solution harmonieuse au conflit de travail, les deux parties doivent mettre les efforts nécessaires […] Comme le souligne la juge McLachlin dans l’arrêt Meiorin, lorsqu’il est question de déterminer la mesure d’accommodement appropriée, toutes les parties impliquées doivent jouer un rôle, car bien qu’il s’agisse du fardeau de l’employeur, la recherche d’un accommodement raisonnable ne saurait être une opération à sens unique10.

Le devoir de représentation du syndicat exige également de sa part une participation positive à la recherche d’une solution d’accommodement alors même que les droits fondamentaux d’un employé seraient compromis en raison d’une application rigide de la convention collective. En effet, le syndicat :

8. Central Okanagan School District No. 23 c. Renaud, [1992] 2 R.C.S. 970. 9. Ce devoir de représentation pourrait toutefois être restreint en présence d’un grief qui a peu de chances de succès ou d’un salarié qui refuse de coopérer. 10. Syndicat des employé-e-s de techniques professionnelles et de bureau d’Hydro-Québec, section locale 2000 (SCFP-FTQ) c. Hydro-Québec, C.A. Montréal, 500-09-015085-046, juges Hilton, Bich et Dufresne, 7 février 2006.

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Michel Kelly-Gagnon […] ne peut se satisfaire de la stricte application d’une disposition de la convention collective à l’égard du salarié dont les droits sont affectés. Le syndicat doit alors orienter ses actions de manière à faire respecter les droits fondamentaux du salarié11.

Ainsi, le syndicat pourrait être amené à assouplir l’application de la convention collective, voire à l’écarter, pour atteindre le respect des droits fondamentaux d’un employé, sauf si en agissant de la sorte, il se heurte à une contrainte excessive. Cette composante du devoir syndical de juste représentation à l’égard de l’employé requérant peut d’ailleurs le rendre responsable, à titre de coauteur avec l’employeur, de la présence d’une situation discriminatoire12. Alors, le syndicat devra soupeser les droits de l’employé en regard de ceux de ses collègues, qu’il a également le devoir de représenter. À titre d’exemple, l’application stricte d’une clause de la convention collective relative à l’ancienneté pourrait poser un défi aux parties. En effet, quoique valide en tant que norme objective, une telle clause pourrait avoir à céder le pas à l’obligation d’accommodement dans certaines circonstances. Dans ce contexte, le syndicat « modulerait » son devoir de juste représentation en fonction de la situation donnée. De cette façon, il serait souhaitable que soient considérées les contraintes que constituent notamment la sécurité et le traitement des autres employés ainsi que le droit de l’employeur d’opérer efficacement son entreprise13. L’employé requérant une mesure d’accommodement a également un rôle à exercer dans le processus. Il devra collaborer avec l’employeur et, s’il y a lieu, avec le syndicat. Il ne pourra pas se contenter, en effet, de demeurer passif au regard des démarches qui sont amorcées pour lui venir en aide. Il ne devra pas attendre, non plus, une solution utopique qui, selon ses standards personnels, constituerait une solution parfaite. La collaboration qu’il offrira à l’employeur comprend notamment l’accès à toute l’information nécessaire relative à ses besoins et à ses limitations. Au même titre, l’employé évitera de créer des obstacles à la recherche de solutions, comme refuser sans raison de se soumettre à un examen médical. D’ailleurs, un manque de coopération de sa part, soit par son comportement, soit par son attitude, pourrait dégager l’employeur de son obligation d’accommodement. Après avoir effectué toutes les démarches possibles14, si aucune mesure d’accommodement n’est raisonnable, l’obligation d’accommodement prendra fin. Elle atteindra une limite, que certains intervenants ont souhaité prévoir de consentement à l’intérieur même de l’entente relative aux conditions de travail que constitue la convention collective. Cette limite, communément appelée la « clause de cessation d’emploi automatique »,

11. Maltais c. Section locale 22 du Syndicat canadien des communications, de l’énergie et du papier (SCEP), 2006 QCCRT 0316. 12. Op. cit., note 8. 13. Op. cit., note 10. 14. Telle l’obtention de toutes les informations possibles (données scientifiques, médicales, expertises, etc.).

Réflexions sur l’obligation d’accommodement…

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a été analysée récemment par les tribunaux en parallèle avec l’obligation d’accommodement et les protections prévues aux lois sur les droits de la personne.

Une percée : la clause de cessation d’emploi automatique Plusieurs conventions collectives contiennent des clauses usuellement intitulées « clauses de cessation d’emploi automatique », qui prévoient la rupture du lien d’emploi, voire la perte de l’ancienneté après une absence prolongée. Les tribunaux d’arbitrage et supérieurs se sont prononcés sur l’application d’une telle disposition. Une décision récente de la Cour suprême du Canada a fortement capté notre attention en ce que la Cour se prononce sur la validité d’une telle forme d’accommodement négocié. Cette décision Centre universitaire de santé McGill et Syndicat des employés de l’Hôpital général de Montréal15 mérite donc que l’on s’y attarde. Elle constitue le propos des lignes qui suivent. Cet arrêt met en cause une employée possédant 15 ans d’ancienneté qui s’est absentée de son travail en 2000 en raison d’une dépression majeure. Pendant plus de deux ans, sur les instructions de son médecin, elle a tenté sans succès de retourner au travail. La période de réadaptation prévue à la convention collective étant expirée et, de surcroît, prolongée par l’employeur, l’employée devait retourner au travail à temps complet en septembre 2002. Or, elle a été victime d’un accident d’automobile en juillet 2002, ce qui a eu pour effet de prolonger sa période d’invalidité. L’employeur a alors mis fin à l’emploi de la salariée en invoquant une disposition de la convention collective qui prévoit la perte de l’ancienneté et de l’emploi après le 36e mois d’absence pour maladie ou accident autre qu’une lésion professionnelle. L’arbitre de grief a confirmé le congédiement en soulignant que l’employeur s’était acquitté de son obligation d’accommodement en maintenant le lien d’emploi pendant 36 mois, conformément à la convention collective, et en accordant à l’employée des périodes de réadaptation plus généreuses que celles prévues par la convention collective. La Cour supérieure a refusé de réviser la décision de l’arbitre tandis que la Cour d’appel a ordonné que le dossier soit retourné à l’arbitre pour qu’il se prononce sur l’obligation d’accommodement de l’employeur. Aux yeux de la Cour d’appel, l’arbitre n’a pas fait un examen individualisé de l’accommodement raisonnable, s’étant plutôt contenté d’appliquer mécaniquement la disposition de la convention collective. La Cour d’appel a estimé au surplus qu’une clause de perte d’ancienneté et de perte d’emploi porte atteinte à la protection contre la discrimination illicite parce qu’elle ne tient pas compte de la situation réelle des employés, de leurs besoins et de leurs capacités.

15. Op. cit., note 4.

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La clause de terminaison d’emploi est-elle discriminatoire ? Le pourvoi ayant été porté à la Cour suprême du Canada, le plus haut tribunal du pays s’est prononcé à l’unanimité en faveur de l’employeur et a maintenu le congédiement, et ce, pour deux raisons. Une majorité de six juges ont d’abord fait valoir qu’il était possible de négocier une clause de cessation d’emploi compatible avec l’obligation d’accommodement et une minorité de trois juges ont déclaré qu’on ne pouvait présumer que de telles clauses soient discriminatoires. D’ailleurs, selon ces derniers, pareille conclusion permettrait de présumer que, peu importe que leur durée soit raisonnable ou non, toutes protections temporaires de l’emploi établies par voie législative sont vulnérables. En l’espèce, la clause en question était avantageuse pour les employés porteurs d’une déficience. Ainsi, en confirmant le congédiement, la Cour suprême a indiqué que la clause de fin d’emploi dont il était question, soit après une absence de trois ans, n’était pas discriminatoire et n’avait pas été appliquée de façon automatique. À la lumière de l’opinion concordante de la minorité dans l’affaire Centre universitaire de santé McGill, nous pouvons considérer qu’une clause de terminaison d’emploi ne serait pas, à première vue, considérée comme étant discriminatoire. On pourrait cependant lui attribuer une telle portée si la façon dont elle était appliquée ne respectait pas l’obligation d’accommodement, notamment si elle était appliquée de façon automatique. Ainsi, malgré la présence d’une telle clause, on demande aux intervenants engagés dans la recherche d’une solution d’accommodement de tenir compte de l’ensemble de la situation propre à l’employé requérant.

L’utilité relative de la clause de terminaison d’emploi La décision que la Cour d’appel du Québec a rendue dans l’affaire Centre universitaire de santé McGill avait soulevé des interrogations chez les employeurs. En effet, ils se sont questionnés sur la pertinence de négocier des clauses de terminaison d’emploi en cas d’absence prolongée. La Cour suprême a répondu à leurs préoccupations dans le cadre de son analyse de la portée de l’obligation d’accommodement en confirmant que les parties à une convention collective ont le droit de négocier de bonne foi des clauses dont l’objectif est d’assurer la prestation de travail des employés. Qui plus est, selon elle, en prévoyant la rupture du lien d’emploi pour cause d’absence se prolongeant au-delà d’une période déterminée, les parties s’attardent aux employés malades ou handicapés et mettent en place des mesures pour les accommoder. Cependant, une convention collective ne peut répondre entièrement à la plainte d’un employé qui réclame un accommodement plus généreux. Par ailleurs, elle sera prise en considération dans l’appréciation globale de la mesure d’accommodement qui aura été consentie par l’employeur. La période de trois ans dont il était question dans l’affaire Centre universitaire de santé McGill était plus longue que celle prévue par plusieurs lois et conventions collectives ayant fait l’objet de révision judiciaire. Ainsi, nous pourrions considérer qu’à l’avenir, des clauses de terminaison d’emploi

Réflexions sur l’obligation d’accommodement…

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prévoyant des périodes plus longues devraient faire l’objet d’un examen judiciaire moins attentif que celles dont la période prévue serait plus courte. Dans ce contexte, une période de 36 mois constituerait-elle une période « de référence » ? Les décisions qui ont été rendues postérieurement à l’affaire Centre universitaire de santé McGill semblent considérer les clauses de terminaison d’emploi, mais elles évaluent quand même toutes les autres possibilités d’accommodement.

Les décisions qui ont suivi l’arrêt Centre universitaire de santé McGill Postérieurement à l’arrêt Centre universitaire de santé McGill, les tribunaux, plus particulièrement ceux d’arbitrage, ont évidemment appliqué les principes énoncés par la Cour suprême16. Ces décisions veulent qu’une clause prévoyant la fin de l’emploi après une période d’invalidité constitue une forme d’accommodement négocié, mais qu’elle ne dispense toutefois pas l’employeur d’évaluer les autres accommodements possibles. Elles ne confirment donc pas nécessairement une terminaison d’emploi au motif qu’il y a présence d’une telle clause dans la convention collective. Dans plusieurs cas, le grief est accueilli même en présence d’une clause de terminaison d’emploi automatique, notamment lorsqu’il subsiste une capacité de travail résiduelle. La décision récente Syndicat des travailleuses et travailleurs de l’Hôpital général juif (CSN) et Hôpital général juif17 en est un exemple. Dans cette affaire, l’employeur avait mis fin à l’emploi d’un employé qui avait été victime d’un accident d’automobile. La convention collective prévoyait la terminaison d’emploi après une absence de plus de 36 mois pour raison de maladie ou d’accident. L’arbitre a annulé la terminaison d’emploi, mais il n’a pas réintégré ni compensé immédiatement le travailleur, ce dernier ayant fait obstacle à l’obtention de résultats en refusant de se présenter à des examens médicaux. Il a été imposé à l’employeur la reprise des démarches nécessaires en vue d’accommoder le plaignant dès la réception desdits résultats. De telles décisions arbitrales soulignent ainsi que, même en présence d’une clause prévoyant la fin d’emploi après une période d’invalidité, l’employeur doit évaluer tous les autres accommodements possibles. Est-ce donc à dire qu’une clause de terminaison d’emploi confère une sécurité d’emploi pour la période qui y est prévue ? Est-ce désormais impossible de s’entendre sur une période d’invalidité moins longue que 36 mois ?

16. Voir, notamment, Syndicat du personnel de soutien Foyer St-Célestin (CSN) et Centre de santé et de services sociaux Bécancour-Nicolet-Yamaska, D.T.E. 2007T-662, Me Lyse Tousignant, arbitre. 17. D.T.E. 2008T-211.

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Une limite au droit de direction de l’employeur Il serait dangereux de répondre par l’affirmative aux questions soulevées précédemment. Rappelons que les conventions collectives régissent les conditions de travail chez un employeur donné à la suite d’efforts de négociation, parfois acharnés. Elles tendent à considérer les besoins de tous les intervenants de ce milieu de travail. Ainsi, une période d’invalidité moins longue qui collerait davantage à la réalité du milieu de travail visé devrait pouvoir être négociée. C’est encore plus vrai dans la mesure où il est reconnu qu’en présence d’une telle clause, toutes les solutions possibles d’accommodement seront évaluées quand même. En contrepartie, l’employeur devrait être en mesure de mettre fin à un lien d’emploi à l’intérieur de la période prévue de terminaison automatique lorsque aucune solution d’accommodement n’est envisageable. Il en va de l’application de l’obligation d’accommodement au cas pas cas et du respect du droit de direction de l’employeur. L’employeur est par ailleurs conscient que son droit de direction n’est pas illimité. Il doit en effet respecter la législation portant sur les droits de la personne, qui fait partie intégrante de toute convention collective18. Son pouvoir de congédier est restreint par certaines dispositions prévues par les lois du travail, telles la Loi sur les normes du travail du Québec ou, encore, la Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles19. À l’instar des autres protections légales, l’interprétation jurisprudentielle que la notion d’obligation d’accommodement a reçue nous porte à croire qu’elle constitue elle aussi une limite au droit de direction. L’employeur ne peut mettre fin à l’emploi d’un employé pour un motif discriminatoire sans avoir déployé au préalable tous les efforts nécessaires pour tenter de l’accommoder, sous réserve de la contrainte excessive. Cependant, l’obligation d’accommodement se doit d’être appliquée dans un souci d’équilibre entre les droits de l’employé en matière d’égalité et ceux de l’employeur dans la gestion légitime de son entreprise. L’obligation d’accommodement doit demeurer une obligation de moyens et non de résultats. Elle doit être évaluée à la lumière de chaque situation, tout en respectant son but ultime, soit de

18. Parry Sound (district), Conseil d’administration des services sociaux c. S.E.E.F.P.Q., section locale 324, [2003] 2 R.C.S. 157, 2003 CSC 42. Dans cette affaire, la Cour suprême a énoncé que certains droits et obligations existent indépendamment des intentions subjectives des parties, tels le droit à un traitement égal sans discrimination et l’obligation correspondante de l’employeur de ne pas congédier un employé pour des motifs discriminatoires. Un salarié congédié pour un motif discriminatoire durant sa période de probation peut déposer un grief pour contester ce congédiement, même si une clause de la convention collective lui refuse l’accès à ce grief. Tel était le cas de la salariée en l’espèce qui avait été congédiée pour avoir pris un congé de maternité avant la fin de sa période de probation. 19. L.R.Q., c. A-3.001. Cette législation protège l’employé qui aurait exercé un droit qu’elle y prévoit, notamment contre un congédiement, et contient une présomption en sa faveur.

Réflexions sur l’obligation d’accommodement…

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permettre aux intervenants de s’entendre sur une mesure satisfaisante pour l’employé sans qu’elle n’entrave indûment l’exploitation de l’entreprise.

Le contexte socioéconomique actuel des entreprises L’employeur québécois d’aujourd’hui est aux prises avec de nouveaux enjeux dont, notamment, des départs massifs à la retraite, une rétention difficile des jeunes et une pénurie de main-d’œuvre. Il a donc tout intérêt à embaucher et, surtout, à retenir les meilleurs talents, peu importe leur situation médicale ou leur appartenance à un groupe. Or, une diversité dans la main-d’œuvre introduit nécessairement une diversité dans les besoins d’accommodement. D’ailleurs, le Québec compte plusieurs employeurs modèles en matière de gestion de la diversité. Ce sont ceux qui ont élargi leur gamme de mesures et d’avantages pour mieux répondre aux besoins particuliers de leurs employés, comme les programmes d’aide, par exemple. Parmi ces employeurs, certains ont instauré, de surcroît, des politiques d’accommodement destinées à répondre plus adéquatement aux besoins de groupes précis d’employés, telles les minorités visibles ou les personnes handicapées. Sans être impératives, de telles politiques favorisent un milieu de travail conscient de la diversité et facilitent l’élimination des obstacles à la progression des carrières. Elles sont basées sur la responsabilité partagée et peuvent dès lors aider l’employé à exprimer ses besoins et ses attentes par rapport à ses limitations, tout en favorisant l’analyse du bien-fondé de sa demande par l’employeur. Ce dernier, à titre d’exemple et dans la mesure du possible, pourrait accorder des jours de congé à un employé qui désire assister à un office religieux si, en contrepartie, il acceptait de reprendre son temps de travail selon des modalités convenues. Également, devant une limitation physique, un simple aménagement du poste de travail peut permettre à un employé de retrouver sa mobilité. Mentionnons de plus que certains employeurs ont démontré une volonté corporative d’aider les personnes handicapées en créant des postes qui leur sont spécifiquement dédiés.

Conclusion Les employeurs québécois désirent répondre aux besoins spécifiques de leurs employés, que ce soit dans le cadre de l’obligation d’accommodement qui leur est dévolue ou, encore, dans une perspective plus large, celle des ajustements concertés. Ces derniers concernent les principes de bon voisinage et ont trait aux politiques publiques susceptibles de porter atteinte à certains droits de la personne. Ils s’inscrivent d’ailleurs dans l’obligation générale de l’État de concevoir des mesures proactives

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favorisant l’interaction de différents groupes en société tout en portant une atteinte minimale à l’ensemble des droits de la personne20. À l’intérieur d’un milieu de travail donné, l’employeur gardera à l’esprit que l’obligation d’accommodement n’a pas pour but d’accorder un traitement préférentiel à l’employé requérant, mais bien de lui accorder un traitement égal. Cette obligation provient du désir d’atteindre l’égalité qui, elle, est un droit enchâssé, notamment dans la Charte des droits et libertés de la personne du Québec21. L’objectif de ces accommodements n’est nullement de léser les uns pour avantager les autres, mais plutôt de permettre une réelle égalité en palliant les effets d’une atteinte à un droit garanti par les chartes. En matière de relations de travail, les articles 10 et 16 de la Charte québécoise font en sorte qu’en présence d’un employé porteur d’un handicap, son employeur doit démontrer qu’il a su trouver ou qu’il a tenté de trouver une façon de faire travailler cet employé. En d’autres mots, qu’il a tout fait pour « l’accommoder22 », sous réserve de la démonstration d’une contrainte excessive, bien sûr. Nous avons abordé les critères qui ont été retenus par la jurisprudence pour démontrer le caractère déraisonnable d’un accommodement demandé23, incluant la présence dans la convention collective de clauses de perte d’ancienneté et de perte d’emploi dûment négociées. Ces clauses, quoique ne pouvant pas être utilisées de façon automatique, demeurent cependant utiles dans la démonstration d’une contrainte excessive subie par l’employeur. La notion d’obligation d’accommodement constituera encore matière à réflexion à l’avenir. La Cour suprême aura d’ailleurs à se prononcer de nouveau sur cette notion dans le cadre de l’affaire Syndicat des employé-e-s de techniques professionnelles et de bureau d’Hydro-Québec, section locale 2000 (SCFP-FTQ) c. Hydro-Québec24. Rappelons que l’employeur dans cette affaire a mis fin à l’emploi d’une employée pour absentéisme chronique. La terminaison d’emploi a été maintenue par l’arbitre et la Cour supérieure, mais elle a été infirmée par la Cour d’appel. La Cour suprême devra donc évaluer la limite de l’obligation d’accommodement alors que des efforts importants ont été fournis par l’employeur pour réintégrer l’employée. Mentionnons aussi qu’en présence d’une lésion professionnelle, l’obligation d’accommodement peut faire l’objet d’une interprétation distincte selon qu’il s’agisse du tribunal d’arbitrage ou de la Commission des lésions professionnelles, cette dernière étant habilitée

20. Selon certains auteurs, les ajustements concertés n’ont pas pour objectif de corriger une situation discriminante, mais bien de trouver des balises faisant en sorte qu’on puisse vivre et travailler ensemble, en respectant les autres. Voir Barreau du Québec, Les droits fondamentaux : une protection pour toutes et tous, mémoire présenté à la Commission de consultation sur les pratiques d’accommodement reliées aux différences culturelles, décembre 2007. 21. Op. cit., note 3. 22. Op. cit., note 1. 23. Central Alberta Dairy Pool c. Alberta (Human Rights Commission), [1990] 2 R.C.S. 489. 24. Op. cit., note 10.

Réflexions sur l’obligation d’accommodement…

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à interpréter une législation qui prévoit la réadaptation d’un travailleur blessé au travail25. Les tribunaux supérieurs auront sans doute l’occasion de se prononcer sur cette obligation en présence d’un tel travailleur requérant un retour en emploi malgré les mesures qu’offre le régime québécois d’indemnisation des lésions professionnelles. À tout événement, il est acquis que l’effort d’accommodement constitue une obligation de moyens qui repose sur un examen individualisé portant sur les caractéristiques propres de l’employé et des contraintes pour l’entreprise26. Pour autant, s’il est important pour un employé de pouvoir bénéficier d’un accommodement afin d’assurer le respect de ses droits fondamentaux, encore faut-il se garder de considérer l’obligation d’accommodement comme étant une garantie absolue ou une sécurité d’emploi. La recherche d’un consensus, en toute bonne foi de la part de tous les intervenants d’un milieu de travail, est de toute évidence souhaitable et constitue un gage de réussite en matière d’accommodement, comme dans tous les aspects des relations du travail.

25. Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles, L.R.Q., c. A-3.001. En présence d’un employé porteur de limitations des suites d’une lésion professionnelle, la CSST se chargera de lui présenter un plan de réadaptation individualisé qui pourra inclure, notamment, un programme de recyclage, des services de soutien en recherche d’emploi ou l’adaptation d’un poste de travail. Voir Provigo inc. c. Lachapelle, C.A. 500-09015344-054, 14 août 2006, juges Michel Robert, Pierre Rayle et Marie-France Bich. 26. Mentionnons à cet effet que la création d’un nouveau poste de travail fait encore figure de contrainte excessive : Syndicat des travailleuses et travailleurs de la Lièvre-Sud – CSN et Notre-Dame-du-Laus, D.T.E. 2008T-212, Me Jean M. Gagné, arbitre.

Quels accommodements raisonnables pour les personnes avec incapacités ? Michel Pérusse Conseiller principal Groupe-conseil Aon

Le débat sur les accommodements raisonnables, qui a fait couler tant d’encre au cours de la dernière année, n’est pourtant pas nouveau dans le monde de la santé et de la sécurité au travail (SST). En effet, au fil des ans, les milieux de travail ont eu à procéder à diverses formes d’accommodements à ce chapitre. Examinons-en quelques-uns. L’un des plus connus est sans doute celui du gabarit d’une personne. À une certaine époque, il était pratique courante d’avoir des exigences spécifiques en ce qui avait trait aux caractéristiques physiques ; typiquement, on fixait un seuil minimal quant à la taille pour des emplois à forte charge physique de travail et, occasionnellement, on y allait même d’exigences en termes de force. Au fil du temps et des causes juridiques, de telles exigences en sont venues à être considérées comme discriminatoires. Si on avait maintenu l’exigence minimale de 5 pi 8 po pour devenir policier (il faut être costaud pour séparer des bagarres, intervenir dans des cas de violence, etc.), il y aurait beaucoup moins de femmes policières ! On rétorquera, à juste titre d’ailleurs, qu’il ne s’agit pas ici d’un accommodement raisonnable au sens strict donné à cette expression, au sens implicite ou explicite qui lui a été donné tout au long de ce congrès. Mais ce qui est important dans cet exemple, c’est le principe, le raisonnement qui sous-tend ce type de démarche. Bien connu dans le domaine de la SST, c’est le suivant : on n’adapte pas la personne au travail, on adapte le travail à la personne. Tous les ergonomes vous confirmeront que ce principe est au cœur de toute bonne intervention ergonomique. Ses autres applications nous rapprochent sensiblement du débat sur les accommodements raisonnables. Voyons comment. Mon but n’est pas de traiter ici du vaste domaine du devoir d’accommodement qui est fait aux employeurs envers leurs employés (actuels ou potentiels) à divers égards : non-discrimination à l’endroit de personnes handicapées, respect du droit à la liberté de religion, et ainsi de suite. Je veux plutôt discuter de l’application particulière de ce devoir général au domaine spécifique de la SST. Pour ce faire, j’aborderai LXIIIe congrès des relations industrielles de l’Université Laval

Quels accommodements raisonnables…

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la question à partir de deux grands axes : celui de l’adaptation d’un poste de travail et celui de la durée du droit de retour au travail.

Adapter un poste de travail : une forme d’accommodement Adapter un poste de travail, c’est apporter des modifications à son aménagement, aux équipements, machines, outils et autres moyens matériels de production ou aux dispositions administratives (p. ex., durée du temps de travail, pauses, rotation, etc.) de façon à rendre la vie plus facile à la personne qui l’occupe ou à lui permettre de l’occuper. Situons cependant dans son contexte l’adaptation du poste de travail comme moyen d’accommoder une personne qui présente des incapacités fonctionnelles. Le droit au retour au travail à la suite d’une lésion professionnelle est défini aux articles 234 à 246 (247 à 251 pour les travailleurs de la construction) de la Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles (LATMP). L’esprit de ces articles est que, dans la mesure du possible, un travailleur qui a subi une lésion professionnelle doit être réintégré dans le poste qu’il occupait au moment de l’apparition de sa lésion. À défaut de pouvoir ce faire à cause de séquelles permanentes, il a le « droit d’occuper le premier emploi convenable qui devient disponible ». Si aucune de ces deux options n’est possible, il a alors droit à une réadaptation physique, sociale et professionnelle. Il convient de souligner, en ce qui concerne l’exercice de ces droits, certains éléments importants pour la présente discussion. La durée d’exercice du droit de retour est prescrite à l’article 240 de la LATMP : un an dans un établissement de 20 travailleurs ou moins et deux ans dans un établissement de plus de 20 travailleurs. L’article 244 stipule qu’une « convention collective peut prévoir des dispositions relatives à la mise en application du droit de retour au travail ». C’est donc dire que l’employeur et le syndicat peuvent convenir conjointement de dispositions plus avantageuses, notamment sur la durée de l’exercice du droit de retour, que celles qui sont prévues dans la LATMP. Le cas échéant, la LATMP se trouve implicitement à reconnaître la primauté de la convention collective dans la mesure où cette dernière ne contrevient pas à ses dispositions. Je reviendrai sur ce point et sur la durée du droit de retour au travail dans la prochaine section. L’article 239 précise également que « le droit (d’occuper le premier emploi convenable) s’exerce sous réserve des règles relatives à l’ancienneté prévues par la convention collective applicable au travailleur ». Partant du principe que la convention collective constitue la mise en forme de mesures et de dispositions négociées de gré à gré qui représentent ce qui est mutuellement reconnu comme acceptable, voire raisonnable, pour les deux parties, il n’est donc pas surprenant que, encore ici, la convention collective soit considérée comme incontournable. Tous les praticiens qui ont à réintégrer au travail, dans un emploi convenable, une personne qui conserve des incapacités consécutives à une lésion professionnelle savent que cette démarche présente plusieurs embûches : nécessité de négocier une entente

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particulière lorsque la réintégration entre en conflit avec les dispositions de la convention collective, difficulté à trouver un emploi convenable (particulièrement dans les petites entreprises), évaluation de l’emploi envisagé afin de s’assurer qu’il ne présente pas d’obstacles ou de risques pour la personne concernée, obtention de l’adhésion de cette dernière, et ainsi de suite. L’objectif premier qui est visé par la Commission de la santé et de la sécurité du travail (CSST) demeure, dans la mesure du possible, la réintégration du travailleur dans son poste régulier. Précisons que lorsqu’un travailleur ne peut être réintégré chez son employeur, ni à son poste régulier ni dans un emploi convenable, les frais du programme de réadaptation sont imputés à l’employeur pendant un certain temps. Pour toutes ces raisons, il devient souvent avantageux pour l’employeur de considérer en priorité l’adaptation du poste de travail comme moyen de réintégrer une personne qui conserve des incapacités. On aura compris que l’adaptation du poste de travail devient un excellent moyen d’accommodement. Une telle procédure présente deux avantages additionnels. Premièrement, en règle générale, elle rend le travail moins pénible et plus sécuritaire non seulement pour la personne qui a des limitations fonctionnelles, mais aussi pour toute autre personne susceptible d’occuper le poste. Deuxièmement, on aura évidemment compris que cette stratégie permet alors l’intégration de personnes handicapées. Dans ce contexte, il est difficile de comprendre la résistance de certains milieux de travail où de telles adaptations seraient pourtant facilement réalisables. Les observateurs perspicaces auront remarqué que toute la discussion ci-haut porte sur l’adaptation du poste de travail dans le cadre du droit de retour au travail consécutif à une lésion professionnelle (dispositions de la LATMP). Qu’en est-il, toutefois, de ce même droit dans le cas d’une personne malade ou présentant des incapacités non consécutives à une lésion professionnelle ? L’article 79.4 de la Loi sur les normes du travail (LNT) stipule qu’« à la fin de l’absence pour cause de maladie ou d’accident, l’employeur doit réintégrer le salarié dans son poste habituel, avec les mêmes avantages, y compris le salaire auquel il aurait eu droit s’il était resté au travail ». Notons au passage certains éléments utiles aux fins de la présente discussion : • Le droit de retour au travail du travailleur est défini plutôt comme une obligation de l’employeur. • La LNT va beaucoup moins loin que la LATMP en ce qui a trait à l’exercice de ce droit et aux modalités sous-jacentes ; par exemple, la LNT ne définit aucune limite à la durée de cette obligation ; elle est muette également quant à cette obligation dans le cas de personnes qui conservent des incapacités ou des séquelles de leur maladie ou de leur accident d’origine non professionnelle ; on s’en remet donc à la jurisprudence et aux conventions collectives pour définir ou déterminer les dispositions particulières.

Quels accommodements raisonnables…

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• Comme dans le cas de la LATMP, les dispositions de la LNT, est-il besoin de le rappeler, constituent des seuils en dessous desquels il est interdit d’aller (sauf exceptions justifiées), mais il est tenu pour acquis que les parties à une convention collective peuvent conjointement convenir de dispositions plus avantageuses. Dans ce contexte, la convention collective acquiert une importance accrue comme mécanisme régulateur ou référence. La section suivante illustre bien cet énoncé en ce qui a trait à un aspect précis du droit de retour au travail, à savoir la durée maximale de l’exercice de ce droit.

Droit de retour au travail : jusqu’à quand ? À sa face même, le droit d’une personne blessée ou malade de réintégrer son milieu de travail tient de l’humanisme le plus fondamental. Le fait pour un employeur de conserver le poste de la personne malade est, bien sûr, une obligation à la fois de la LATMP et de la LNT. Or, comme on le verra ci-dessous, il est maintenant reconnu que le respect de cette obligation, dans un cas d’absence prolongée, peut devenir une contrainte pour l’entreprise ; évidemment, plus l’absence se prolonge, plus la contrainte devient sévère. Tel que mentionné précédemment, la LATMP précise une durée minimale du droit de retour (un an dans le cas d’un établissement de 20 travailleurs ou moins et deux ans dans celui d’un établissement de plus de 20 travailleurs tandis que la LNT n’en précise pas. Le respect d’une durée minimale prescrite est une obligation et toute extension consentie spontanément par l’employeur ou négociée et inscrite dans une convention collective devient une forme d’accommodement. La question qui se pose alors est la suivante : jusqu’où cet accommodement est-il raisonnable et quand devient-il déraisonnable ? Dans un jugement récent (Centre de santé McGill (Hôpital général de Montréal) c. Syndicat des employés de l’Hôpital général de Montréal, [2007] 1 R.C.S. 161, 2007 CSC 4), la Cour suprême du Canada statuait que les dispositions contenues dans une convention collective représentent un repère tacitement reconnu par les parties à la convention en ce qui constitue une durée maximale raisonnable. Rappelons brièvement les faits. En mars 2000, une secrétaire médicale s’absente de son poste de travail à cause de problèmes de santé. Elle tente pendant plus de deux ans d’y retourner, mais sans succès. L’employeur prolonge le délai, mais durant la prolongation, la personne subit un accident de la route. En mars 2003, donc trois ans après le début de son absence, elle est toujours incapable de réintégrer son poste et l’employeur lui signifie que le lien d’emploi sera rompu le 3 avril 2003. Le syndicat conteste cette décision, dépose un grief et demande à l’employeur de trouver un accommodement raisonnable. L’arbitre rejette le grief, considérant que le fait d’accorder des périodes de réadaptation plus généreuses que celles prévues par

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la convention constitue en soi un accommodement. Le syndicat s’adresse à la Cour supérieure pour contester cette sentence arbitrale ; la Cour abonde dans le sens de l’arbitre. Le syndicat s’adresse alors à la Cour d’appel ; cette dernière infirme la décision de l’instance précédente et demande à l’arbitre de refaire ses devoirs. « L’Hôpital obtient l’autorisation de se pourvoir devant [la Cour suprême] sur la question de l’étendue de l’obligation d’accommodement et sur la possibilité d’en convenir à l’avance dans le contexte d’une convention collective. » Après l’audition de la cause, le plus haut tribunal du pays entérine les conclusions de la sentence arbitrale. La lecture de ce jugement apporte un éclairage des plus intéressants sur certaines des questions qui nous préoccupent. Est-il légitime de négocier une limite à la durée du droit de retour au travail ? L’extrait suivant du jugement est on ne peut plus explicite à ce sujet : 18 […] il faut reconnaître aux parties à la convention collective le droit de négocier des clauses assurant le retour au travail des employés malades dans un délai raisonnable. Si cet objectif valable est reconnu, la détermination d’une période d’absence maximale constitue donc une forme d’accommodement négocié. 19 L’existence d’une telle période, négociée et inscrite dans la convention collective, signale que l’employeur et le syndicat se sont penchés sur les caractéristiques de l’entreprise et ont convenu que, au-delà de cette période, l’employeur était en droit de mettre fin à l’emploi de la personne malade. Le consensus établi est important, parce qu’il émane des personnes qui connaissent le plus les conditions particulières de l’entreprise et, de surcroît, parce que ces personnes représentent des intérêts différents. On peut ainsi présumer que la clause est négociée dans l’intérêt mutuel de l’employeur et des employés. […] Vue sous l’angle de l’obligation d’accommodement, cette clause fait partie, avec le droit de retour au travail à temps partiel, des mesures mises en place dans l’entreprise pour permettre d’accommoder un employé malade.

Mais alors, l’existence de telles clauses dans la convention dispense-t-elle l’employeur de son devoir d’accommodement ? Pas du tout, puisqu’une convention collective ne peut prévoir tous les cas d’espèce. 20 […] De telles clauses ne déterminent pas de façon définitive la mesure d’accommodement particulière à laquelle un employé a droit, car chaque cas doit être évalué selon les circonstances qui lui sont propres.

Est-ce à dire que, nonobstant les dispositions de la convention collective, le droit de retour au travail a une durée illimitée ? Tel n’est pas le cas non plus. Dans la présente cause, rappelons que l’employeur a démontré sa « volonté […] d’accommoder [la personne malade] lors des périodes de réadaptation », notamment en accordant un délai plus long que celui prévu à la convention collective. Cependant, la Cour prend également en compte, comme l’avait fait l’arbitre, de « l’absence de preuve de la capacité de [la personne malade] de reprendre le travail dans un avenir prévisible ». Ce qui amène le tribunal à conclure que « l’obligation d’accommodement n’est ni absolue ni illimitée ».

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Conclusion L’une des questions que les organisateurs du congrès ont posées à ce panel est la suivante : « Les accommodements font-ils passer l’approche aux relations du travail du collectif à l’individuel ? » Pour y répondre, je reprendrai à mon compte une parole du regretté comédien français Michel Coluche : « Je ne suis ni pour ni contre, bien au contraire. » Plus sérieusement, assistons-nous à une bascule complète ? Je ne crois pas. Assistons-nous à un recadrage, à un rééquilibrage, des approches collective et individuelle ? Cela me semble plus près de la réalité. Je m’explique. D’une part, les dispositions négociées servent encore de repères, de balises, permettant de délimiter ou d’encadrer l’exercice de droits accordés à certaines catégories de personnes. À titre d’exemple, j’ai parlé précédemment de la primauté dans la LATMP des dispositions de la convention collective au moment où une personne malade ou accidentée exerce son droit de réintégrer son poste de travail ou d’occuper un emploi convenable. D’autre part, on peut comprendre que, dans certaines circonstances, les balises collectives (dispositions des conventions collectives) puissent avoir un effet discriminatoire ou quasi discriminatoire. En effet, comme le signalait la Cour suprême, les conventions collectives négociées de gré à gré contiennent des dispositions concernant des événements qui, par définition, n’ont pas nécessairement encore eu lieu (maladies, accidents, incapacités, retours au travail). C’est à l’usage que l’on découvre parfois le caractère potentiellement contraignant de certaines dispositions. C’est alors qu’il faut pouvoir tenir compte de circonstances particulières, donc chercher à accommoder les personnes qui subiraient indûment l’effet de ces contraintes. En somme, il serait difficile pour moi de répondre à la question en ce qui a trait à son application dans d’autres domaines, mais en ce qui concerne l’accommodement de personnes malades et le droit de ces dernières de réintégrer leur poste de travail, la Cour suprême a confirmé la sentence arbitrale voulant que l’on doive tenir compte, pour être juste et équitable, à la fois des dispositions de la convention collective et des circonstances particulières. Alors : approche collective ou approche individualisée ? Match nul, semble-t-il.

Un droit du travail en mutation L’honorable Michèle Rivet Présidente Tribunal des droits de la personne1

L’adoption de la Charte des droits et libertés de la personne2 et plus tard celle de la Charte canadienne des droits et libertés3 ont eu un impact énorme dans le droit positif québécois. Le monde des relations du travail, à l’instar de tous les autres domaines du droit, n’y a pas échappé. Déjà en 1993, Robert P. Gagnon, sous son chapeau d’auteur et d’enseignant, constatait que : « L’onde de choc des législations sur les droits et libertés de la personne continue de pénétrer, en s’amplifiant, les relations du travail4. » Quinze années plus tard, cette onde de choc est devenue un phénomène en soi. Ainsi, les auteurs Brunelle, Coutu et Trudeau considèrent que les instruments de protection des droits de la personne ont eu une incidence sur l’ensemble des institutions du monde du travail, contribuant ainsi à « l’émergence d’un nouveau droit du travail », allant même jusqu’à désigner ce phénomène en tant que « constitutionnalisation du droit du travail5 ». La volonté de donner une prépondérance6 et un caractère de nature spéciale aux instruments de protection des droits de la personne entraînera le réaménagement hiérarchique des sources normatives et, partant, une restructuration du droit du travail. En matière d’emploi, la Charte québécoise a eu pour effet de remettre en question le

1.

L’auteure tient à remercier Me Manon Montpetit, assesseure au Tribunal des droits de la personne, pour sa collaboration à la conception de ce texte. 2. Charte des droits et libertés de la personne, L.R.Q., c. C-12, ci après, « la Charte québécoise ». 3. Charte canadienne des droits et libertés, Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, c. 11. dans L.R.C. (1985), App. II, no 44, ci-après « la Charte canadienne ». 4. Robert P. GAGNON, « L’impact des droits et libertés de la personne en matière de discipline et de renvoi », Formation permanente du Barreau du Québec, Droit du travail (1993), p. 87. 5. Christian BRUNELLE, Michel COUTU et Gilles TRUDEAU, « La constitutionnalisation du droit du travail : un nouveau paradigme », (2007) 48 C. de D. 5. 6. En ce qui concerne la Charte québécoise, les articles 1 à 38. Voir l’article 52 de la Charte québécoise. LXIIIe congrès des relations industrielles de l’Université Laval

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concept de l’autonomie des parties, notamment dans l’embauche et la détermination des conditions de travail, et ce, tant en matière de contrats individuels que de rapports collectifs de travail. Le droit à l’égalité et l’obligation d’accommodement qui y est rattachée limitent dorénavant la marge de manœuvre de cette volonté autonomiste, aussi bien en ce qui concerne le droit de gestion de l’employeur que l’exercice de représentation des salariés du syndicat. Obligeant la prise en compte individuelle des libertés et des droits fondamentaux de chacun des salariés, ce choc des cultures et cette « constitutionnalisation du droit du travail », ont eu pour effet d’imposer de nouveaux défis à tous ceux qui, tour à tour – je réfère ici aux adjudicateurs, arbitres, juges, plaideurs, négociateurs ou universitaires –, sont amenés à plaider, à interpréter ou à enseigner des droits et des libertés dont les contours restent encore à définir, même plusieurs années après leur adoption. L’égalité n’est pas qu’un simple objectif idéaliste, elle nécessite les transformations pouvant remettre en cause certains pouvoirs, certaines habitudes ou certains préjugés. Peut-être occultée pendant trop longtemps par l’autonomie des parties, chacun assume maintenant la responsabilité de prendre conscience de cette nouvelle réalité, même si cela risque de déstabiliser l’ordre établi7. L’égalité met aussi, parfois, en péril des avantages ou des acquis. C’est à ce carrefour que s’installe alors le dialogue. Tous les acteurs en position d’y participer se doivent d’y prendre part et d’y réagir.

Principes interprétatifs permettant l’imagination des concepts Bien que la Charte québécoise soit entrée en vigueur en 19768, la reconnaissance de son caractère prépondérant a tout de même quelque peu tardé à se faire sentir. Ainsi, les tribunaux civils, familiers avec les principes de liberté contractuelle et de suprématie législative, ont eu une certaine réticence à mettre de côté ces principes bien établis. La même constatation s’impose en ce qui concerne les tribunaux d’arbitrage, habitués au principe de l’autonomie des parties à la prise en compte de l’intérêt de l’ensemble des salariés et au respect du droit de gérance de l’employeur. Il aura fallu quelquefois attendre l’intervention législative afin de contrer les résistances venant de la part des tribunaux de droit commun ou d’arbitrage9.

7.

Muriel GARON et Pierre BOSSET, « Le droit à l’égalité : des progrès indéniables, des inégalités persistantes », dans La Charte québécoise des droits et libertés après 25 ans (vol. 2), Montréal, Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, 2003, p. 64. 8. Adoptée par l’Assemblée nationale le 27 juin 1975, entrée en vigueur le 28 juin 1976. 9. Ainsi, au fil du temps, l’activité législative a enrichi la Charte par l’ajout de nouveaux motifs de discrimination à la liste énumérative de l’article 10. En 1977, l’orientation sexuelle ; en 1979, les personnes handicapées ; en 1982, la grossesse, l’âge (sauf dans la mesure prévue par la loi). De plus, depuis 1982, des dispositions additionnelles sont venues

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De par sa nature même, une charte quasi constitutionnelle des droits et libertés doit être rédigée en termes généraux, susceptibles d’évolution et d’adaptation tant par les tribunaux que par l’activité législative. Ainsi, les divers ajouts et les modifications insérés à la Charte québécoise au fil des ans témoignent de son caractère vivant, et ceci, parfois même en dépit de l’interprétation restrictive ayant caractérisé la première jurisprudence, plus particulièrement en ce qui concerne l’interdiction de la discrimination. Notamment, les tribunaux ont-ils refusé d’admettre que la discrimination fondée sur la grossesse pouvait être protégée sous le motif du sexe10, en raison de l’influence de l’arrêt Bliss11, dans lequel la Cour suprême du Canada avait donné une interprétation restrictive de ce motif sous la Déclaration canadienne des droits. La notion de personne handicapée12 ainsi que celle de condition sociale13 ont aussi été interprétées de façon très restrictive. En matière de droit à l’égalité, il aura fallu attendre que la plus haute instance judiciaire au Canada confirme clairement la nature spéciale14 ou quasi constitutionnelle15 de tous les instruments relatifs aux droits et libertés de la personne avant que les règles d’interprétation formalistes ne cèdent le pas à une interprétation plus large, susceptible de favoriser la mise en œuvre de ces nouvelles protections.

consolider la protection contre la discrimination et l’atteinte à la dignité des personnes. Ainsi, l’article 10.1 interdit le harcèlement sur un des motifs prévus à l’article 10. L’article 18.1 interdit de poser des questions sur un motif de discrimination dans une entrevue relative à un emploi. L’article 18.2 interdit de pénaliser une personne dans son emploi en raison de ses antécédents judiciaires, s’ils n’ont pas de lien avec cet emploi ou dans le cas de l’obtention d’un pardon. Enfin, la Commission des droits de la personne propose régulièrement une série d’amendements à la Charte afin que celle-ci corresponde à l’évolution de la société civile québécoise en matière de protection des minorités. 10. Commission des droits de la personne c. Aristocrat Apartment Hotel, (1978) C.S. 1073 ; Commission des droits de la personne du Québec c. Équipe du formulaire L.T. Inc. (1982) 3 C.H.R.R. D/1141 (C.P.) en ce qui concerne la grossesse. 11. Bliss c. Canada (Procureur général), [1979] 1 R.C.S. 183. 12. Commission des droits de la personne du Québec c. Ville de Montréal-Nord, [1990] R.J.Q. 2765 (C.A.) ; en ce qui concerne l’interprétation du mot « personne handicapée ». 13. Comme le rappelle la Cour suprême du Canada dans Therrien (Re), [2001] 2 R.C.S. 3 en ce qui concerne la protection contre la discrimination des personnes ayant des antécédents judiciaires au para. 137 : « [c]’est d’ailleurs en réaction à cette approche conservatrice des tribunaux quant à l’interprétation de la condition sociale que le législateur a modifié la Charte québécoise en 1982 pour y ajouter l’article 18.2. » 14. Commission ontarienne des droits de la personne c. Simpsons-Sears Ltd., [1985] 2 R.C.S. 536, 546-547. 15. Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Montréal (Ville), [2000] 1 R.C.S. 665, para. 28.

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Ainsi, dans l’arrêt Commission ontarienne des droits de la personne et O’Malley c. Simpsons-Sears Ltd.16, la Cour suprême du Canada a conclu pour la première fois, en vertu du Code ontarien des droits de la personne, que la protection contre la discrimination oblige un employeur à prendre les arrangements nécessaires afin d’accommoder une employée dont les croyances religieuses lui interdisent de travailler le samedi, dans la mesure où cela ne lui cause pas une contrainte excessive. La Cour a établi que les lois sur les droits de la personne doivent être interprétées comme interdisant non seulement les conditions d’emploi qui sont discriminatoires à première vue, mais aussi celles qui, quoique formulées en termes inoffensifs, peuvent avoir pour résultat d’établir une distinction envers un employé ou un groupe d’employés en particulier. La Cour suprême a alors établi les principes d’interprétation suivants17 : […] Une loi de ce genre est de nature spéciale. Elle n’est pas vraiment de nature constitutionnelle, mais elle est certainement d’une nature qui sort de l’ordinaire. Il appartient aux tribunaux d’en chercher l’objet et de le mettre en application […]. (Nos soulignés)

Accommodement raisonnable : concept intégré du droit à l’égalité Favorisant une meilleure compréhension des phénomènes discriminatoires, l’interprétation large et généreuse des protections offertes en matière de droits de la personne ainsi que l’interprétation restrictive donnée aux limites qui leur sont inhérentes auront permis de reconnaître que le droit à l’égalité requiert parfois l’application d’un traitement distinct à certains groupes ou individus. Constatant qu’une conception formelle de l’égalité n’arrive plus à protéger que les discriminations les plus flagrantes, il convient de laisser la place à une conception plus pragmatique de l’égalité. En adoptant une conception plus substantive de ce droit, selon laquelle un traitement identique peut engendrer l’inégalité, la jurisprudence élargit ainsi la portée du droit à l’égalité en tenant compte de l’évolution des comportements sociaux et, surtout, des effets que pouvaient avoir l’adoption de mesures en apparence neutres. C’est de

16. Commission ontarienne des droits de la personne c. Simpsons-Sears Ltd., précitée note 14. 17. Voir aussi Gould c. Yukon Order of Pionners, [1996] 1 R.C.S. 571, para. 120 : « La nature particulière des lois sur les droits de la personne demeure l’axiome sur lequel notre Cour fonde sa méthode d’interprétation de ces lois. » Ainsi, dans l’arrêt Robichaud c. Canada (Conseil du Trésor), [1987] 2 R.C.S. 84, à la p. 89, le juge La Forest a expliqué « qu’en raison de leur nature quasi constitutionnelle, les lois sur les droits de la personne devaient être interprétées généreusement de manière à promouvoir les objets généraux qu’elles visent […] ». Pour la Charte québécoise, voir plus particulièrement l’arrêt Brossard (Ville) c. Québec (Commission des droits de la personne), [1988] 2 R.C.S. 279, p. 307.

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cette interprétation dynamique des textes, de cette théorie de l’arbre vivant et de cette imagination conceptuelle que le principe de l’accommodement raisonnable a été énoncé puis, par la suite, précisé. C’est à partir d’une telle conception du droit à l’égalité que la Cour suprême du Canada, dans l’arrêt Simpsons-Sears, établissait que le principe d’accommodement raisonnable constitue le corollaire du droit à l’égalité. Précisons qu’aucune disposition expresse du Code antidiscriminatoire ontarien ne faisait mention du principe d’accommodement raisonnable. Pour la Cour, « la conséquence naturelle de la reconnaissance d’un droit doit être l’acceptation sociale de le respecter et de prendre les mesures raisonnables afin de le protéger18 ». Il est bien important de comprendre que la notion d’accommodement raisonnable découle d’une conception du droit à l’égalité et qu’à ce titre, elle ne pourrait être déracinée de sa source sans risquer de créer quelques problèmes à l’économie générale de la Charte québécoise ou en raison de l’importation de grilles d’analyse qui seraient étrangères au droit à l’égalité. Dans cette perspective, la portée normative ne prendra naissance que dans le cas où une mesure causera un préjudice à un individu à cause de caractéristiques particulières protégées par le droit à l’égalité. Cette notion risque aussi, quelquefois, de se voir donner une nouvelle dimension, en considération de la confusion entourant des demandes d’accommodement qui ne découleraient pas du droit à l’égalité19.

Points de convergences : entre l’individuel et le collectif Cette recherche d’une égalité qui soit plus réelle n’est pas étrangère à celle qui a conduit à l’adoption d’un nouveau modèle d’organisation du travail. C’est par une conscience sociale et une volonté de changer le paradigme de la liberté contractuelle triomphante que sera finalement permis l’exercice de l’action collective des travailleurs par la reconnaissance de syndicats en position de rééquilibrer leurs rapports de pouvoir avec l’employeur. De la même façon que la fonction fondamentale du droit du travail est d’assurer les conditions de la cohésion sociale au moyen, notamment, de la protection socioéconomique du salarié, la protection qu’offre le droit à l’égalité fait en sorte de

18. Commission ontarienne des droits de la personne c. Simpsons-Sears Ltd., précité note 14, p. 554. 19. Voir, à ce titre : Pierre BOSSET, « Les fondements juridiques et l’évolution de l’obligation d’accommodement raisonnable », dans Les accommodements raisonnables : quoi, comment, jusqu’où ? Des outils pour tous, sous la direction de Myriam Jézéquel, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2007, p. 7 ; Michèle RIVET, « Synthèse. L’accommodement raisonnable ou le nécessaire retour aux sources : le droit à l’égalité », dans Les accommodements raisonnables : quoi, comment, jusqu’où ? Des outils pour tous, sous la direction de Myriam Jézéquel, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2007, p. 377-380.

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consolider les liens entre ces mêmes valeurs sociales et la personne en situation d’emploi. Ainsi, même si le régime de rapports collectifs de travail peut quelquefois désindividualiser la force de travail d’un salarié, celle-ci ne peut être totalement dissociée de sa personne compte tenu du caractère intuitu personnae qui préside à la formation de la relation contractuelle. Aussi bien le droit du travail que les protections relatives au droit de la personne ont reconnu ce fait en tentant de limiter les atteintes à la liberté du salarié créées en raison du lien de subordination et du droit de gérance de l’employeur. Cette conception du salarié, en tant que personne plutôt qu’en tant que force de travail, a été confirmée par l’incorporation implicite20 ou explicite de prescriptions d’ordre public qui tiennent compte de la sécurité physique21, psychologique22 et économique23 ainsi que de la dignité et de la vie privée24 du salarié, lesquelles s’imposent à la convention collective. Cette législation protectrice qui a préséance sur toute forme d’autonomie, contractuelle ou collective, joue un rôle de protection sociale déterminant. Cet aspect du droit du travail, la reconnaissance de l’individualisation du travailleur, au-delà même de la force de travail qu’il met à la disposition de son employeur, a aussi pour fonction de limiter l’inégalité des rapports de force dans la relation de travail. Tout comme certaines lois du travail proclamées d’ordre public et à l’instar des instruments relatifs à la protection des droits de la personne au Canada, la Charte québécoise a eu pour effet « d’inscrire le salarié, en tant que personne, au centre des préoccupations du travail salarié25 ». Il existerait donc plus de points de convergence que de divergence au sein de ces deux systèmes de protection. C’est d’ailleurs afin d’assurer une meilleure protection des droits de la personne que la Cour suprême du Canada décidait, en 1999, que les normes ou mesures adoptées, de façon législative ou conventionnelle, devaient incorporer en leur sein même la possibilité d’accommodement individuel, dans la mesure où cela ne constituait pas une contrainte excessive. En 2003, elle réaffirmait de façon sans équivoque la cohabitation des milieux syndiqués et des lois sur les droits de la personne, allant même jusqu’à établir que celles-ci étaient réputées faire partie intégrante de toute convention collective. La Cour s’exprimait ainsi :

20. Parry Sound (district), Conseil d’administration des services sociaux c. S.E.E.F.P.O., section locale 324, [2003] 2 R.C.S. 157. 21. Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles, L.R.Q., c. A-3.001 ; Loi sur la santé et la sécurité au travail, L.R.Q., c. S-2.1. 22. Article 81.20 de la Loi sur les normes du travail, L.R.Q., c. N-1.1. 23. Normes minimales de travail impératives énoncées à la Loi sur les normes du travail. 24. Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé, L.R.Q., c. P-39.1, art. 94. 25. Christian BRUNELLE, « Le droit à l’accommodement raisonnable dans les milieux syndiqués : une invasion barbare ? », loc. cit. note 19, p. 59.

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Michèle Rivet L’attribution aux arbitres du pouvoir de faire respecter les droits et obligations substantiels prévus par les lois sur les droits de la personne et les autres lois sur l’emploi comporte en outre l’avantage de renforcer la protection des droits de la personne26.

Loin de constituer une menace pour le milieu syndiqué, l’incorporation de ces dispositions protectrices dans la convention collective permet aux syndicats de mieux contenir ou de limiter les atteintes aux droits et libertés des salariés qui pourraient être exercées par l’employeur sous le couvert du droit de gérance ou de direction. Selon Christian Brunelle27, cette incorporation contribuerait « à démocratiser davantage les milieux de travail en les rendant plus inclusifs ». Cette approche semble convergente avec les finalités de protection que vise le droit du travail. Le droit du travail ne peut être envisagé en l’absence de référence à la justice sociale qui, par essence, renvoie à un ensemble de valeurs. Peut-être le droit à l’égalité est-il au plus près de cette justice sociale, puisqu’il prend assise sur des valeurs d’entraide, de solidarité, d’équité, de fraternité28 et de responsabilité qui favorisent la reconnaissance que tous les être humains méritent le même respect et la même considération et qu’ils sont tous capables et méritants les uns que les autres29. Le développement de la jurisprudence30 relative à l’accommodement raisonnable, en tant que corollaire du droit à l’égalité, illustre de façon éloquente l’application de ces valeurs dans le domaine du droit du travail syndiqué.

Hiérarchie des sources Ces questions n’ont pas manqué de mettre en relief les intérêts potentiellement divergents entre, d’une part, l’individualisation des droits et libertés de la personne

26. Parry Sound (district), Conseil d’administration des services sociaux c. S.E.E.F.P.O., section locale 324, précité note 20. 27. Christian BRUNELLE, « Le droit à l’accommodement raisonnable dans les milieux de travail syndiqués : une invasion barbare ? », loc. cit. note 19. 28. Bien que ce concept ne soit pas inséré dans les instruments constitutionnels ou quasi constitutionnels, il est inscrit en tant que valeur fondamentale dans l’article 1er de la Déclaration universelle des droits de l’homme : « Tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droits. Ils sont doués de raison et de conscience et doivent agir les uns envers les autres dans un esprit de fraternité. » 29. Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143. 30. Commission ontarienne des droits de la personne c. Simpsons-Sears, précité note 14 ; Central Alberta Dairy Pool c. Alberta (Human Rights Commission), [1990] 2 R.C.S. 489 ; Central Okanagan School District No. 23 c. Renaud, [1992] 2 R.C.S. 970 ; Commission scolaire de Chambly c. Bergevin, [1994] 2 R.C.S. 525 ; Colombie-Britannique (Public Service Employee Relations Commission) c. BCGSEU, [1999] 3 R.C.S. 3 ; Centre universitaire de santé McGill (Hôpital général de Montréal) c. Syndicat des employés de l’Hôpital général de Montréal, 2007 CSC 4 (IIJCan).

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et, d’autre part, la logique du modèle de travail dont est issue la force collective de négociation. Bien que la recherche d’une égalité plus inclusive demande l’adaptation d’une culture de travail qui était auparavant uniquement tournée vers une dynamique de droits collectifs, il ne faudrait cependant pas antagoniser outre mesure cet aspect. Ainsi, il existerait plus de convergence que de divergence entre le rôle protecteur de la convention collective et la Charte québécoise. Ne peut-on pas dire, par ailleurs, que le droit du travail semble éprouver plus de difficultés dans ses relations avec « luimême » que dans sa cohabitation avec le droit à l’égalité ? La Cour suprême du Canada, dans l’arrêt Isidore Garon31, rendu en 2006, a, en effet, considéré qu’une disposition d’ordre public32, prévue au Code civil du Québec, ne pouvait être intégrée implicitement dans une convention collective à moins qu’elle ne soit compatible avec celle-ci. Selon la Cour, le délai de congé dont il était question ne pouvait être négocié individuellement, puisque seul le syndicat avait la mission de négocier les conditions de travail des employés. À l’inverse, la Cour a considéré, dans l’arrêt McGill33, rendu en 2007, qu’une convention collective prévoyant une clause de cessation d’emploi moins généreuse que ce que prévoit la protection sur les droits de la personne serait inopposable à une employée atteinte d’un handicap. Elle a, ici, clairement établi que c’est la convention collective qui doit être « compatible » avec les lois sur les droits de la personne et non le contraire. Dans cette perspective, l’obligation d’accommodement à l’égard d’une personne handicapée doit être évaluée à la lumière des faits et des circonstances de chaque cas. Dans l’arrêt McGill34, où la Cour suprême du Canada devait examiner une affaire portant sur l’interaction entre le droit du travail et le droit à l’égalité d’une personne absente de son travail en raison de son handicap, elle a établi que l’obligation ­d’accommodement ne peut être réglée par une clause de convention collective d’application générale et automatique, réaffirmant ainsi le caractère individualisé du processus d’accommodement. Elle a statué qu’une clause établissant à trois ans le délai d’absence à partir duquel un employeur pourrait mettre fin à l’emploi d’un employé peut être un élément pertinent dans l’appréciation de l’obligation d’accommodement, mais qu’elle ne peut déterminer de façon définitive 35 la mesure d’accommodement particulière à laquelle un employé a droit, chaque cas devant être évalué selon les circonstances qui lui sont propres.

31. Isidore Garon ltée c. Tremblay ; Fillion et Frères (1976) inc. c. Syndicat national des employés de garage du Québec inc., [2006] 1 R.C.S. 27. 32. Article 2091 et 2092 C.c.Q. 33. Centre universitaire de santé McGill (Hôpital général de Montréal) c. Syndicat des employés de l’Hôpital général de Montréal, [2007] 1 R.C.S. 161, para. 25. 34. Id. 35. Id., para. 20.

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Cet arrêt confirme ainsi que l’applicabilité d’une clause de la convention collective ne sera possible que si elle satisfait aux exigences applicables en matière de droit à l’égalité dans un contexte déterminé. C’est donc en fonction d’une évaluation individualisée de la personne requérant un accommodement qu’il faudra déterminer le caractère excessif d’une telle demande. Vue sous cet angle, cette approche individualisée constitue une approche cohérente avec les rapports collectifs de travail, lesquels ont comme finalité la protection des membres salariés. Évidemment, il s’agit là d’une réorganisation de la hiérarchie des sources du droit qui entraîne des incidences bien concrètes sur les relations du travail dans un contexte d’autonomie collective où les intérêts du syndicat, représentant l’ensemble des salariés, pourraient quelquefois diverger de l’intérêt de l’un des salariés ou de ceux d’une minorité de ces salariés.

Difficultés inhérentes et rôle des syndicats Il est maintenant acquis que l’obligation d’accommodement ne s’étend pas qu’à employeur, mais aussi aux syndicats et aux employés. La Cour suprême du Canada, dans l’arrêt Renaud36, rendu en 1992, a énoncé dans quelles situations un syndicat pouvait être tenu responsable, confirmant du même coup que l’obligation d’accommodement raisonnable était la responsabilité de tous en milieu de travail syndiqué. Ainsi, le syndicat peut devenir partie à une discrimination de deux façons. En premier lieu, il peut causer la discrimination ou y contribuer en participant à la formulation de la règle de travail qui a un effet discriminatoire sur le plaignant, notamment si la règle fait partie de la convention collective. En deuxième lieu, un syndicat peut voir sa responsabilité engagée s’il gêne les efforts raisonnables que l’employeur déploie pour s’entendre avec l’employé. Si une entente raisonnable n’est possible qu’avec la collaboration du syndicat et que celui-ci bloque les efforts de l’employeur pour supprimer ou atténuer l’effet discriminatoire, il devient partie à la discrimination. Par ailleurs, la Cour énonçait, dans l’arrêt Renaud37, que bien que l’effet de la convention collective soit pertinent pour évaluer le degré de contrainte résultant d’un accommodement proposé, l’effet sur le moral des employés doit être appliqué avec prudence. Ainsi, toutes oppositions fondées sur des attitudes incompatibles avec les droits de la personne ne seraient pas pertinentes. La Cour, dans le cas d’espèce qui lui est soumis, précise que cette catégorie inclut les oppositions fondées sur le point de vue selon lequel une convention collective doit demeurer intacte même si elle établit, à l’encontre d’un employé en particulier, une distinction fondée sur la religion. Une conclusion contraire permettrait à l’employeur de renoncer à l’application des

36. Central Okanagan School District No. 23 c. Renaud, précité note 30. 37. Id., p. 988.

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lois sur les droits de la personne à la condition que les autres employés soient d’accord avec lui. Comme on peut le constater, la prise en compte de tous ces éléments n’est pas sans causer certaines difficultés d’application. Que dire du conflit potentiel entre le syndicat et le salarié discriminé lorsqu’il s’agit de s’acquitter de son obligation légale de juste représentation ? Que dire de la situation où une clause de la convention collective négociée par le syndicat est alléguée discriminatoire ? Que dire de la discrétion qu’exerce le syndicat dans sa décision de mener ou non un grief formulé par un salarié jusqu’au stade de l’arbitrage ? Ces interrogations ont toutes été au centre des préoccupations ayant mené la Cour suprême du Canada à conclure que le Tribunal des droits de la personne présentait une plus grande adéquation avec le litige qu’un arbitre de grief dans une affaire où une clause de convention collective était alléguée discriminatoire. La Cour rappelait de plus que la décision de donner suite à un grief appartenait au syndicat et non à l’employé. Or, celui-ci pourrait se retrouver sans véritable accès au processus arbitral. La Cour notait alors que : si les syndicats avaient décidé de ne pas déposer de grief, les enseignants n’auraient eu aucun autre recours (sauf, peut-être, intenter une poursuite contre leur syndicat pour manquement au devoir de juste représentation)38.

En réalité, le faible taux de succès des recours intentés pour manquement au devoir de juste représentation39 pourrait faire en sorte de rendre illusoires les droits de chacun des syndiqués considérés individuellement.

Conclusion Reconnaissant la dignité inhérente40 de la personne, telle que reconnue dans les instruments internationaux relatifs à l’emploi et aux droits de la personne ainsi que dans le préambule de la Charte québécoise ; reconnaissant que « l’emploi est une composante essentielle du sens de l’identité d’une personne, de sa valorisation et de son bien-être sur le plan émotionnel41 » ; reconnaissant aussi que tous les êtres humains

38. Québec (C.D.P.D.J.) c. Québec (Procureur général), [2004] 2 R.C.S. 185, para. 28. 39. Gilles TRUDEAU, « L’arbitrage des griefs au Canada : plaidoyer pour une réforme devenue nécessaire », (2005) 84 R. du B. can. 249, 270-271. 40. Premier alinéa du préambule de la Déclaration universelle des droits de l’homme, A.G. Rés. 217 A (III) du 10 décembre 1948, Doc. N.U. « Considérant que la reconnaissance de la dignité inhérente à tous les membres de la famille humaine et de leurs droits égaux et inaliénables constitue le fondement de la liberté, de la justice et de la paix dans le monde. » 41. Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb.), [1987] 1 R.C.S. 313, à la p. 368.

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ont droit à une égale protection de la loi, le droit à l’égalité, dans une vision englobante, protège non seulement les conditions de travail des salariés, mais aussi, beaucoup plus largement, leurs conditions de vie en société. S’agissant d’assurer l’épanouissement de chaque être humain par la protection de ses droits et libertés « intrinsèques42 » et inaliénables, ceux-ci ne peuvent donc être cédés à autrui ou se voir autrement négociés. Partant, cela a pour effet de remettre en question certains paradigmes bien établis, notamment en matière de liberté contractuelle et de rapports collectifs de travail. L’adoption des chartes canadienne et québécoise ainsi que des lois sur les droits de la personne aura permis une meilleure compréhension du phénomène de la discrimination et de ses effets sur les individus, participant ainsi au développement du concept du droit à l’égalité. Cependant, malgré la prépondérance que l’on doit accorder aux droits et libertés dans la hiérarchie des sources du droit, ceux-ci ne transcendent pas la société : ils s’inscrivent plutôt au cœur de sa transformation et de son évolution en contribuant à changer les façons de faire, tant dans les rapports privés que dans l’activité législative ou gouvernementale. Sans nul doute assistons-nous à une véritable mutation du droit du travail, non seulement en raison de l’avènement des chartes et de la législation sur les droits de la personne, mais aussi en raison de l’émergence de nouvelles formes d’emploi, forcées ou voulues, liées à la nouvelle technologie et à la mondialisation des marchés ainsi qu’aux changements de valeurs au sein de la société. L’adoption de la Charte québécoise commande que les droits et libertés de chacun, considérés individuellement, soient garantis par la volonté collective, dans le respect des droits d’autrui et du bien-être de la collectivité dans son ensemble. Assurant la cohabitation cohérente de ses sources, dans le respect de la hiérarchie des normes, le droit du travail, en perpétuelle mutation, doit évoluer en fonction de ces importants paramètres, ce qui n’est pas une mince tâche. Dans cette perspective, une meilleure compréhension du rôle des instruments de protection des droits fondamentaux de la personne dans la sphère du droit du travail pourra contribuer à son évolution, voire à le redéfinir au besoin. C’est là où s’installe le dialogue : nous sommes tous conviés à y participer.

42. Premier alinéa du préambule de la Charte québécoise, précitée note 2.

L’effet structurant de l’obligation d’accommodement raisonnable sur les relations industrielles Gilles Trudeau Professeur Faculté de droit, Université de Montréal

Cette table ronde conclut la réflexion que le comité organisateur du congrès nous invitait à mener au sujet des accommodements raisonnables en milieu de travail. Des questions posées par le comité, j’en commenterai1 les trois suivantes, qui m’apparaissent fondamentales : 1. Les accommodements raisonnables représentent-ils des limites supplémentaires aux droits de gérance ? 2. Les accommodements raisonnables font-ils passer l’approche aux relations du travail du collectif à l’individuel ? 3. À la suite de certains dérapages, y aura-t-il retour du pendule ? Ces questions visent, en fait, l’impact de l’avènement de l’obligation d’accommodement raisonnable sur les acteurs des relations industrielles et les droits respectifs dont ils disposent. Elles permettent de constater l’importance du phénomène et l’effet structurant qu’il exerce sur les relations industrielles au Québec.

Les accommodements raisonnables représentent-il des limites supplémentaires aux droits de gérance ? Rappelons tout d’abord que l’obligation d’accommodement raisonnable est une règle juridique d’origine jurisprudentielle qui constitue une composante essentielle et indissociable du droit à l’égalité reconnu au Québec par la Charte des droits et libertés de la personne2. Elle impose à l’employeur de prendre en compte les différences

1.

Les réflexions présentées ici sont exposées plus en détail dans : G. TRUDEAU, « L’obligation d’accommodement en milieu de travail : évolution ou révolution ? », dans J.-F. GaudreaultDesBiens, La religion, le droit et le « raisonnable », Montréal, Thémis, 2008. 2. L.R.Q., c. C-12. C’est dans un cas où la salariée plaignante alléguait avoir été victime de discrimination fondée sur ses croyances religieuses et fondait sa plainte sur la législation LXIIIe congrès des relations industrielles de l’Université Laval

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individuelles de ses salariés dans l’élaboration d’une norme générale et, lorsque nécessaire, de la moduler et de l’appliquer de façon différenciée pour éviter qu’elle ne porte préjudice à l’un d’eux vu ses caractéristiques personnelles. Tant par son effet juridique que par son contenu, cette norme affecte en profondeur le pouvoir patronal de diriger la main-d’œuvre. Pour la respecter, l’employeur doit revoir toutes les facettes de sa gestion des ressources humaines. Qu’on en juge. Quant à son effet juridique, l’obligation d’accommodement s’impose à l’employeur et s’avère incontournable. Elle découle directement de la Charte des droits et libertés de la personne dont la nature quasi constitutionnelle lui confère une prépondérance face aux sources propres au droit du travail, qu’elles soient légales ou conventionnelles3. Ainsi, l’employeur ne pourra chercher à l’écarter ou à en mitiger la rigueur dans le contrat individuel de travail. Quant au contenu de l’obligation d’accommodement raisonnable, il est d’une ampleur considérable. Si elle fut initialement établie dans le cadre d’un cas de discrimination fondée sur les croyances religieuses, elle est aujourd’hui susceptible de s’appliquer à tous les motifs de discrimination définis dans la Charte des droits et libertés de la personne du Québec4. C’est particulièrement le cas en matière de discrimination fondée sur le handicap, un motif qui a reçu une interprétation large de la part des tribunaux5. Elle s’applique aussi à toutes les étapes de la relation d’emploi, de sa formation à sa terminaison. Que ce soit en matière de sélection des candidats à l’emploi, de définition des conditions de travail, tels les horaires de travail, la politique d’absence ou d’évaluation du rendement ou de la compétence, comme dans tous les autres cas, l’employeur ne peut définir et utiliser une norme sans tenir compte a priori « […]

ontarienne en matière de droits de la personne que la Cour suprême a reconnu pour la première fois qu’une obligation d’accommodement raisonnable était inhérente au droit à l’égalité énoncé par cette législation : Commission ontarienne des droits de la personne et Theresa O’Malley c. Simpsons-Sears Limited et al., [1985] 2 R.C.S. 536. 3. Sur la nature quasi constitutionnelle et fondamentale de la Charte québécoise, voir, notamment : M. COUTU et P. BOSSET, « La dynamique juridique de la Charte », dans Après 25 ans la Charte québécoise des droits et libertés, vol. 2, Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, Québec, 2003, p. 247-292 ; F. ALLARD, « La Charte des droits et libertés de la personne et le Code civil du Québec : deux textes fondamentaux du droit civil québécois dans une “ harmonie ambiguë ” », (2006) Revue du Barreau (numéro thématique hors série), 36. 4. Supra, note 2, art. 10. 5. Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Montréal (Ville) ; Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Boisbriand (Ville), [2000] 1 R.C.S. 665.

L’effet structurant de l’obligation d’accommodement raisonnable 201

de la situation de chacun, lorsqu’il est raisonnablement possible de le faire6 ». En cas de contestation judiciaire, la norme prévaudra seulement si l’employeur peut démontrer : (1) qu’il a adopté la norme dans un but rationnellement lié à l’exécution du travail en cause ; (2) qu’il a adopté la norme particulière en croyant sincèrement qu’elle était nécessaire pour réaliser ce but légitime lié au travail ; (3) que la norme est raisonnablement nécessaire pour réaliser ce but légitime lié au travail. Pour prouver que la norme est raisonnablement nécessaire, il faut démontrer qu’il est impossible de composer avec les employés qui ont les mêmes caractéristiques que le demandeur sans que l’employeur subisse une contrainte excessive7.

L’introduction de l’obligation d’accommodement représente avant tout un changement de paradigme dans la gestion de l’employeur. Auparavant, il pouvait énoncer ses directives et les appliquer aux salariés en ne tenant compte que des intérêts de l’entreprise, dans la mesure où ces directives ne violaient ni la loi ni la convention collective, le cas échéant. Dorénavant, la personne du travailleur, dans toute son intégrité et son individualité, doit aussi s’inscrire au centre des préoccupations patronales. Si d’aucuns n’y voient que la confirmation des principes d’une saine gestion des ressources humaines, il faut convenir que pour d’autres, il s’agit de tout un changement. L’obligation d’accommodement accroît aussi sensiblement la complexité de la gestion patronale et le degré de rigueur qu’elle doit atteindre. Il faut voir que chaque fois qu’une décision, une directive ou une politique risque de préjudicier un employé à cause d’une caractéristique personnelle, l’employeur doit analyser la situation à la lumière des principes énoncés plus haut et rechercher un équilibre entre les intérêts de l’employé touché et ceux de son entreprise. Cet exercice devient d’autant plus exigeant que la diversité de la main-d’œuvre s’accroît et que l’éventail des intérêts ou des besoins de chaque travailleur s’agrandit.

Les accommodements raisonnables font-ils passer l’approche aux relations du travail du collectif à l’individuel ? L’obligation d’accommodement raisonnable et le droit à l’égalité dont elle découle participent du mouvement plus large de la reconnaissance et de la protection des droits fondamentaux de la personne en droit québécois. Ce mouvement remet en cause certains des fondements du régime québécois des rapports collectifs et peut, à

6. 7.

Colombie-Britannique (Public Service Employee Relations Commission) c. BCGSEU, [1999] 3 R.C.S. 3, p. 38. Id., p. 32 et 33.

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l­’occasion, rendre l’action collective telle qu’envisagée par le Code du travail8 plus difficile. Il s’agit avant tout d’une question de valeurs. L’action collective prise en compte par le Code se fonde sur une solidarité de classe ou professionnelle. C’est en faisant prévaloir l’intérêt collectif, quitte à gommer à l’occasion la différence entre individus ou certains intérêts individuels, que la possibilité de meilleures conditions de travail pour tous sera maximisée9. Le droit à l’égalité, comme les autres droits fondamentaux de la personne, est, au contraire, tourné vers l’individu10. Il permet à chaque être de s’affirmer dans toute sa plénitude, de faire valoir son droit à la différence et, dans un contexte d’action collective, de combattre ce qui parfois paraît constituer la tyrannie de la majorité. Ce faisant, la préséance que la Charte accorde aux droits fondamentaux de la personne peut, certes, alimenter le risque d’un déplacement des solidarités dans la société en général et dans les milieux du travail en particulier. Le regroupement des travailleurs autour d’intérêts professionnels ou socioéconomiques communs pourrait en quelque sorte être concurrencé par d’autres regroupements, dépassant les frontières du travail, fondés davantage sur des valeurs ou des considérations identitaires. Il s’agit là d’un risque bien réel auquel toutes les organisations syndicales font face, un risque susceptible de les affaiblir significativement, et qui s’avère grandissant dans une société caractérisée par la forte diversification de sa main-d’œuvre11.

8. L.R.Q., c. C-27. 9. Cette logique collective et la mise en veilleuse des intérêts individuels sont en exergue dans la décision de la Cour suprême dans Noël c. Société d’énergie de la Baie James, [2001] 2 R.C.S. 207. Le juge LeBel y écrivait notamment, au nom d’une Cour unanime, le passage suivant : « Quelles que soient leurs réticences, les membres d’un groupe de salariés dissidents ou minoritaires se trouveront liés par la convention collective et devront s’y conformer » (p. 229). 10. Voir, à ce sujet, la mise en perspective qu’il y a vingt ans proposait Guy Rocher à l’occasion de ce même congrès : G. ROCHER, « Les fondements de la société libérale, les relations industrielles et les Chartes », dans R. Blouin et al., Les Chartes des droits et les relations industrielles, Québec, Les Presses de l’Université Laval, 2008, p. 1-18. 11. C. BRUNELLE, « L’émergence des associations parallèles dans les rapports collectifs de travail », (2002) 57 Relations industrielles/Industrial Relations 2, 282. Une telle situation serait déjà survenue aux États-Unis où, selon les auteurs Piore et Safford, le régime de négociation collective mis en place par le Wagner Act à compter de 1935 aurait été marginalisé et remplacé par un autre régime davantage centré sur les droits liés à l’emploi (employment rights regime). Cette mutation s’expliquerait par un déplacement dans l’axe de la mobilisation sociale, alors que l’affirmation identitaire de groupes sociaux minoritaires se manifeste aussi dans les entreprises et les rapports d’emploi et de travail, prenant dans une certaine mesure le relais du mouvement syndical dans la mobilisation des forces progressistes. Voir M.J. PIORE et S. SAFFORD, « Changing Regimes of Workplace Governance, Shifting Axes of Social Mobilization, and the Challenge to Industrial Relations Theory », (2006) 45 Industrial Relations 3, 299.

L’effet structurant de l’obligation d’accommodement raisonnable 203

Les institutions propres aux rapports collectifs du travail que structure le Code du travail doivent s’adapter et composer avec cette nouvelle réalité juridique (et sociale). Tout en demeurant au service de l’intérêt collectif commun, elles doivent nécessairement s’ouvrir à la spécificité individuelle et l’accommoder dans toute la mesure du possible. Ainsi en va-t-il particulièrement du monopole de représentation que l’accréditation confère au syndicat représentatif. Le syndicat accrédité doit prendre en compte le droit à l’égalité des salariés compris dans l’unité de négociation, tant au moment de la négociation de la convention collective que dans son administration. Les administrateurs syndicaux ne peuvent faire la sourde oreille aux revendications de nature individuelle et identitaire que le droit à l’égalité et l’obligation d’accommodement sont susceptibles de favoriser. Le devoir de représentation juste et loyale qui leur incombe, et qui est d’une intensité accrue lorsqu’il s’agit des droits fondamentaux des salariés représentés12, impose que les ressources syndicales soient mobilisées pour tenter de satisfaire ces revendications dans la mesure du possible. Cette nouvelle réalité rend l’administration de la chose syndicale plus complexe, plus difficile et plus délicate. Elle crée aussi une pression supplémentaire sur les ressources syndicales qui ne sont pas illimitées. De plus, la Cour suprême a permis qu’au nom du droit à l’égalité, un groupe de salariés dissidents puisse contester la validité d’une disposition de la convention collective – conclue par l’employeur et le syndicat accrédité – auprès de la juridiction spécialisée en matière de droits de la personne13. Si cette atteinte à l’exclusivité du recours en arbitrage des griefs et au contrôle qu’exerce le syndicat accrédité sur son utilisation s’explique notamment par une apparente opposition entre les intérêts des salariés dissidents et ceux du syndicat accrédité, il s’agit tout de même d’une brèche dans le monopole de représentation syndical qui n’est pas sans créer quelques inquiétudes quant à la pérennité du régime québécois des rapports collectifs du travail, du moins tel qu’il existe aujourd’hui14. L’autonomie que le régime des rapports collectifs du travail laisse aux parties dans la définition des conditions de travail est aussi largement affectée par la reconnaissance des droits fondamentaux dans les milieux de travail. La considération que les parties doivent leur accorder réduit d’autant leur marge de manœuvre à la table de négociation. La validité de toute entente est, en effet, assujettie au respect des droits fondamentaux de tous les salariés inclus dans l’unité de négociation. Des clauses qui figurent typiquement dans les conventions collectives peuvent prêter le flanc à la contestation, notamment celles relatives aux salaires, aux heures de travail et à 12. Voir, à titre d’exemples : Re Bingley, [2004] CCRI no 291 ; AZ-50288256 (commissaire Michèle A. Pineau, para. 64, 74, 83, 91 et 110) ; la version anglaise, Bingley and Teamsters, Local. 91, (2004) 121 C.L.R.B.R. (2d) 178 (CIRB) ; Roy c. Syndicat de la fonction publique du Québec inc., [2004] R.J.D.T. 1106 (C.R.T.). 13. Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Québec (Procureur général), [2004] 2 R.C.S. 185 (ci-après l’arrêt Morin). 14. Voir D. NADEAU, « L’arrêt Morin et le monopole de représentation des syndicats : assises d’une fragmentation », (2004) 64 Revue du Barreau, 161.

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l­’ancienneté. D’autres, comme les clauses de perte d’ancienneté ou de rupture automatique d’emploi après une certaine durée d’absence continue, n’ont plus le caractère définitif qu’elles avaient traditionnellement, le droit à l’accommodement raisonnable de tout salarié affecté dans son droit à l’égalité ayant préséance sur le contenu de la convention collective. De plus, il est maintenant acquis que les droits et obligations substantiels prévus par les lois de l’emploi, dont évidemment la législation relative aux droits de la personne, sont contenus implicitement dans chaque convention collective. Tout litige portant sur ces matières constitue en conséquence un grief arbitrable, puisqu’il s’agit d’une violation alléguée de la convention collective, et ce, indépendamment de son contenu explicite15. De la même façon, la compétence de l’arbitre de griefs a été significativement élargie au cours des dernières décennies pour englober, aujourd’hui, tous les litiges dont les faits relèvent explicitement ou implicitement de la convention collective, et ce, indépendamment de leur qualification juridique16. Il revient donc aux arbitres d’entendre, en toute exclusivité17, les litiges qui prennent naissance dans la législation en matière de droits de la personne dès lors qu’il s’agit des droits d’un salarié assujetti à une convention collective18. Cette nouvelle réalité de l’arbitrage des griefs suscite un vif débat au sein de la communauté des relations industrielles. Pour certains, dont des instances syndicales, le phénomène équivaut à une privatisation de la justice qui risque de plomber l’efficacité du système d’arbitrage et, dans certains cas, d’engendrer de véritables dénis de justice. On invoque notamment le contrôle exclusif qu’exercent les parties sur l’accès à l’arbitrage et les difficultés d’accès à la justice qui en résultent pour les salariés individuels, l’impossibilité pour certains syndicats d’assumer l’augmentation des coûts que représente la multiplication des griefs fondés sur la législation en matière de droits

15. Cette règle fut élaborée par la Cour suprême dans Parry Sound (District), Conseil d’administration des services sociaux c. S.E.E.F.P.O., section locale 324, [2003] 2 R.C.S. 157. 16. Weber c. Ontario Hydro, [1995] 2 R.C.S. 929. 17. Sous réserve de la décision rendue dans l’arrêt Morin, supra note 13, qui permet la contestation d’une clause conventionnelle auprès du Tribunal des droits de la personne lorsque c’est le processus de négociation lui-même qui est en cause. Une lecture des principes émis dans cet arrêt a par ailleurs conduit le Tribunal des droits de la personne à entendre la plainte qu’un salarié syndiqué avait déposée auprès de la Commission des droits de la personne alors que son grief, portant sur les même faits, n’avait pas été soumis à l’arbitrage. Voir Commission des droits de la personne et de la jeunesse c. Le procureur général du Québec et Jean-Ulrick Pavilus, Tribunal des droits de la personne, dossier no 500-53000235-067, le 26 février 2008. 18. D’autant plus que les normes contenues dans cette législation sont présumées incluses dans toute convention collective, indépendamment de son contenu explicite. Voir supra, note 15 et le texte l’accompagnant.

L’effet structurant de l’obligation d’accommodement raisonnable 205

de la personne et le déficit institutionnel d’indépendance de l’arbitre face aux parties19. Pour d’autres, par contre, c’est précisément ce contrôle direct des parties sur l’institution arbitrale et la souplesse qui la caractérise qui en font le forum le plus adéquat pour disposer de tous les griefs, même ceux fondés principalement ou exclusivement sur la législation propre aux droits fondamentaux20. Quoi qu’il en soit, les changements dans la compétence arbitrale sont d’une importance telle que certains doutent aujourd’hui que l’institution arbitrale puisse les assumer entièrement sans que ces caractéristiques essentielles ne soient révisées.

À la suite de certains dérapages, y aura-t-il retour du pendule ? Cette question fait évidemment appel à la subjectivité de chacun. Ce congrès a mis en exergue l’importance que revêt la reconnaissance du droit à l’égalité et à l’accommodement raisonnable pour les relations industrielles et les transformations qu’elle leur impose. Le phénomène a-t-il donné lieu à certains dérapages ? À chacun d’y répondre à partir de ses convictions et valeurs personnelles. Il est, par contre, plus aisé d’affirmer que des égarements ont ponctué çà et là le récent débat public sur la question et l’ont même fait déraper à l’occasion. C’est comme si, devant la diversité et l’hétérogénéité grandissantes de la main-d’œuvre et de la population en général, on découvrait, aujourd’hui, l’ampleur de la signification du droit à l’égalité.

19. B. ETHERINGTON, « Promises, Promises : Notes on Diversity and Access to Justice », (2000) 26 Queen’s Law Journal, 43 ; R. MACDOWELL, « Labour Arbitration – The New Labour Court ? », (2000) 8 Canadian Labour and Employment Law Journal, 1 ; R.P. GAGNON, « L’indépendance des arbitres : une exigence fragile et vitale », dans Barreau du Québec, Développements récents en droit du travail dans le secteur de l’éducation, vol. 235, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2005, p. 83-94 ; G. TRUDEAU, « L’arbitrage des griefs au Canada : plaidoyer pour une nécessaire réforme », (2005) 84 Revue du Barreau canadien 3, 249. Voir aussi la position de la Confédération des syndicats nationaux sur cette question dans CSN, Vers un arbitrage public de qualité et accessible, guide du participant, 9e colloque Gérard-Picard, 1er et 2 février 2007. 20. D. NADEAU, « Le Tribunal des droits de la personne du Québec et le principe de l’exclusivité de l’arbitrage de grief ou l’histoire d’une usurpation progressive de compétence », (2000) 60 Revue du Barreau, 387 ; D. NADEAU, « L’arbitrage de griefs : vecteur d’intégration des droits de la personne dans les rapports collectifs du travail », dans Le Tribunal des droits de la personne et le Barreau du Québec, La Charte des droits et libertés de la personne : pour qui et jusqu’où ?, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2005, p. 153-173 ; D. VEILLEUX, « Pour une compétence renouvelée de l’arbitre de grief confirmant l’intégration des lois de la personne et des autres lois de l’emploi dans le régime des rapports collectifs du travail », dans CSN, Vers un arbitrage public de qualité et accessible, précité à la note précédente, p. 33-49.

206

Gilles Trudeau

Par ailleurs, que signifie cette évocation du retour du pendule ? Doit-on y lire un retour vers le poids plus important que revêtaient naguère les valeurs collectives – ou simplement les décisions majoritaires – dans le régime québécois des relations industrielles ? Évoque-t-on aussi dans ce retour un fléchissement des valeurs individuelles ou même de l’importance des droits fondamentaux de la personne humaine ? S’agirait-il d’un clin d’œil nostalgique aux relations industrielles telles qu’elles étaient pratiquées avant l’avènement « des chartes » ? Étant incapable de répondre à ces questions, je me permets simplement les ­quelques observations suivantes. Le droit à l’égalité et l’obligation d’accommodement s’inscrivent dans une tendance lourde qui prend racine dans l’histoire moderne de l’humanité. Sur le plan juridique, ils figurent au cœur de la Charte québécoise, un instrument à valeur quasi constitutionnelle qui transpose en droit interne plusieurs des droits de l’homme que la communauté internationale a reconnus dans la foulée de la Seconde Guerre. Sur le plan sociologique, le droit à l’égalité concrétise des valeurs qui sont à la base de la société libérale et de l’économie capitaliste dans lesquelles nous évoluons21. Ces valeurs prennent un relief plus accentué alors que la population québécoise s’accroît essentiellement grâce à une immigration aux origines diversifiées et que la composition de la main-d’œuvre, aussi en forte évolution, génère des besoins de plus et plus différenciés et individualisés. Les manifestations d’un phénomène aussi profond que significatif dans notre système de relations industrielles ne sont certes pas passagères. Même si on suppose que l’équilibre entre les intérêts de chaque individu et ceux propres au groupe ou à la collectivité suit un mouvement de pendule, il me semble vain de croire à un retour au régime des relations industrielles tel qu’il existait au Québec à l’époque des « trente glorieuses ». Que signifie concrètement l’avènement du droit à l’égalité et de l’obligation d’accommodement raisonnable pour le régime québécois des relations industrielles et, surtout, pour les acteurs qui y évoluent ? Il est clair que le phénomène limite significativement le pouvoir de direction de l’employeur, impose de profonds changements dans la gestion des ressources humaines, tant en ce qui a trait à ses orientations générales qu’à la façon d’aborder les dossiers individuels, et affecte sensiblement le rôle des parties quant aux rapports collectifs de travail. Les changements qu’il induit suscitent crainte, résistance et même suspicion auprès de plusieurs. Il introduit cependant des normes qui permettent de tenir compte de la personne du salarié dans toute sa plénitude et d’en promouvoir la dignité de façon plus complète. Il est ainsi susceptible de favoriser le maintien en emploi du salarié sans nier son droit à la différence. En cela, le droit à l’égalité et l’obligation d’accommodement contribuent aussi à une utilisation optimale de la main-d’œuvre à une époque où celle-ci affiche une diversité sans précédent.

21. Voir G. ROCHER, loc. cit., supra, note 10.

L’effet structurant de l’obligation d’accommodement raisonnable 207

Cela étant, l’introduction de l’obligation d’accommodement raisonnable dans les milieux de travail marque-t-elle un véritable progrès pour la protection et la dignité des salariés québécois ? La réponse appelle la nuance. Le phénomène participe à un mouvement plus large de reconnaissance des droits fondamentaux de la personne qui transforme le droit du travail afin qu’il assure une protection plus complète de la personne au travail. Cette transformation du droit du travail, si elle est déjà largement réalisée en ce qui a trait à son contenu, risque toutefois d’être plus difficile à implanter concrètement dans tous les milieux de travail. C’est que les normes du travail, lorsqu’elles proviennent directement de la loi – comme c’est le cas du droit à l’égalité – risquent de demeurer lettre morte si les salariés ne peuvent s’appuyer sur l’action collective pour les faire respecter. Se fondant sur des valeurs plus individuelles que collectives, l’avènement des droits fondamentaux dans les milieux de travail risque, en effet, d’affecter ou de déplacer la solidarité nécessaire à la poursuite de l’action syndicale et d’en rendre l’exercice plus difficile. Par ailleurs, on peut se demander jusqu’à quel point les institutions du travail, notamment la négociation collective et l’arbitrage des griefs, devront se transformer pour jouer efficacement le rôle qui leur revient dans la promotion et l’application de ce nouveau droit du travail. Le droit à l’égalité, l’obligation d’accommodement et le mouvement plus large auquel ils participent remettent en cause les idées et les institutions là où ils s’imposent. C’est le cas des milieux de travail et du droit qui s’y applique. Là comme ailleurs, ils y rencontrent leurs promoteurs comme leurs détracteurs. Une chose est certaine, tout comme les autres composantes du droit du travail, ce mouvement vise à assurer la dignité de la personne humaine dans toutes ses dimensions. Il reste à voir si les institutions du travail devront et, le cas échéant, pourront se transformer de façon à garantir l’effectivité du nouveau droit du travail qui en résulte. Là-dessus, les avis divergent profondément.

Harmoniser droits individuels et collectifs pour des milieux de travail plus inclusifs François Vaudreuil Président Centrale des syndicats démocratiques (CSD)

Au cours des derniers mois, la question des accommodements raisonnables a dominé l’actualité au Québec et soulevé bien des passions parmi la population. La notion juridique d’accommodement raisonnable élaborée à l’origine pour lutter contre la discrimination en emploi et promouvoir l’égalité réelle dans les milieux de travail au-delà de toutes les différences individuelles a perdu, pour une bonne partie de l’opinion publique, sa signification première. Le terme a été si vulgarisé, si galvaudé, souvent à l’occasion de faits divers montés en épingle par des médias en quête de sensationnalisme, qu’un bon nombre de Québécois n’y ont vu qu’une façon pour des minorités d’imposer leur loi à la majorité. De telles dérives ont abouti, en février 2007, à la création par le gouvernement du Québec d’une commission de consultation sur les pratiques d’accommodement liées aux différences culturelles, coprésidée par l’auteur et philosophe Charles Taylor et l’historien et sociologue Gérard Bouchard. La commission, qui partout où elle est passée a fait salle comble, se voulait un instrument pour « aider le Québec à composer avec la diversité1 » en trouvant « le moyen de conjuguer des cultures différentes qui partagent le même espace et relèvent des mêmes institutions2 ». C’est donc à un exercice collectif que la société québécoise tout entière a été invitée à participer afin de faciliter le « vivre ensemble » en identifiant ce qui était propre à tous les êtres humains et en recherchant la façon juste et équitable d’assurer à chaque personne que ses droits fondamentaux à la dignité, à l’honneur, à la réputation, à la vie privée seraient respectés.

1. 2.

Le Devoir, 15 août 2007. Document de consultation : Accommodements et différences. Vers un terrain d’entente : la parole aux citoyens. LXIIIe congrès des relations industrielles de l’Université Laval

Harmoniser droits individuels et collectifs

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Mais certains témoignages controversés, teintés de racisme ou de xénophobie, livrés lors des audiences publiques et véhiculés par les médias ont vite projeté une image négative de la commission, souvent qualifiée d’exutoire, de défoulement collectif. Préoccupée par le cadre réducteur dans lequel le débat s’enlisait jour après jour et qui ouvrait la porte à toutes sortes de dérapages, minant ainsi notre cohésion sociale, la CSD a organisé, en novembre dernier, un colloque auquel près de 350 dirigeants de ses syndicats affiliés ont participé. L’harmonisation au quotidien des droits individuels et collectifs, afin d’éviter que les milieux de travail ne deviennent des lieux d’exclusion, était au cœur des échanges que nous avons menés et qui ont été alimentés et enrichis par les présentations de conférenciers – juristes et professeurs en relations industrielles. Ces échanges, qui se sont déroulés dans un esprit d’ouverture et de respect, ont mis en évidence que, d’une part, dans un régime de rapports collectifs de travail, les syndicats doivent être à l’écoute des attentes et des besoins de plus en plus diversifiés de leurs membres et développer une plateforme de revendications qui tiennent compte de cette diversité et que, d’autre part, la protection et la défense des droits et libertés de la personne peuvent donc être un facteur de rassemblement et contribuer à renforcer la cohésion du groupe, plutôt que de le diviser.

Contrer l’arbitraire patronal Le mouvement syndical est né et s’est battu âprement au fil des années pour défendre les travailleurs, les mettre à l’abri des inégalités, des injustices, et les protéger de l’arbitraire patronal et des aléas du marché. La route a été longue, parsemée d’embûches, avant que les travailleurs puissent exercer librement leur droit d’association sous l’égide d’un syndicat et leur droit de négocier collectivement et solidairement, et non séparément chacun de leur côté, leurs conditions de travail. Mais, aujourd’hui, grâce au régime des rapports collectifs mis en place pour assurer l’équilibre des forces en présence lors de la négociation des conditions de travail, des milliers de femmes et d’hommes travaillent désormais dans la dignité et le respect. C’est à l’origine sur un modèle égalitaire que s’est bâti le droit au travail. Ce modèle, tournant le dos à l’arbitraire, au favoritisme et aux iniquités, comportait un traitement uniforme pour tous les travailleurs. Il faisait écho à l’homogénéité qui marquait de son sceau la société québécoise tout entière, les milieux de travail n’y échappant pas non plus, alors que majoritairement, ils étaient composés d’hommes de race blanche, francophones, catholiques, peu scolarisés et œuvrant principalement dans le secteur manufacturier.

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À partir des années 1960, cette homogénéité s’est peu à peu désagrégée avec l’arrivée massive sur le marché du travail des femmes d’abord, puis de personnes immigrantes venant des quatre coins du globe et porteuses de culture, d’habitudes et de valeurs qui nous étaient souvent étrangères. Parallèlement, le modèle classique de l’emploi permanent à temps plein a commencé à s’effriter avec la diversification des statuts d’emploi. Deux changements majeurs qui, conjugués, ont provoqué l’éclosion d’attentes et de besoins différents d’un sous-groupe à l’autre, voire d’une personne à l’autre. Des problèmes nouveaux ont surgi dans les milieux de travail : il n’y a qu’à penser, entre autres, à la conciliation travail-famille, au harcèlement psychologique, au vieillissement de la main-d’œuvre. Les exigences requises pour occuper un emploi se sont raffinées, jusqu’à incorporer, aujourd’hui, des compétences génériques comme la capacité de travailler en équipe, de résoudre des problèmes, de se fixer des objectifs ou le sens des responsabilités. Autant de facteurs qui ont changé du tout au tout le visage du marché du travail.

Le temps des chartes C’est dans un contexte de diversité croissante que sous le gouvernement Bourassa, l’Assemblée nationale a, le 27 juin 1975, adopté à l’unanimité la Charte des droits et libertés de la personne, qui entrera en vigueur un an après son adoption. L’exemple québécois sera suivi quelques années plus tard par le Canada avec l’adoption de la Charte canadienne des droits et libertés. L’adoption de la charte québécoise, inspirée du droit international et née d’une volonté collective, a eu et a encore un impact considérable et bien réel sur les rapports collectifs de travail, puisque par définition, elle protège « les libertés et droits fondamentaux de la personne afin que ceux-ci soient garantis par la volonté collective et mieux protégés contre toute violation3 ». En protégeant les droits individuels, la Charte interdit toute pratique de discrimination en emploi en raison de caractéristiques personnelles que sont la race, la couleur, le sexe, la grossesse, l’orientation sexuelle, l’état civil, l’âge, la religion, les convictions politiques, la langue, l’origine ethnique, la condition sociale, un handicap ou l’utilisation d’un moyen pour pallier ce handicap. Et cette interdiction, comme le précise l’article 16 de la Charte, touche tous les aspects de la relation d’emploi : « l’embauche, l’apprentissage, la durée de la période de probation, la formation professionnelle, la promotion, la mutation, le déplacement,

3.

Préambule de la Charte des droits et libertés de la personne.

Harmoniser droits individuels et collectifs

211

la mise à pied, la suspension, le renvoi, les conditions de travail d’une personne ainsi que […] l’établissement de catégories ou de classifications d’emploi ». Affichant un statut quasi constitutionnel, la Charte québécoise touche ainsi au contenu même des conventions collectives de travail qui, jusque-là, n’était fixé que par le jeu de la négociation entre le syndicat et l’employeur. Cette incursion marquée de l’État québécois se poursuivra avec l’adoption de différentes lois qui, elles aussi, portent sur les conditions de travail : il n’y a qu’à penser à la Loi sur la santé et la sécurité du travail, la Loi sur les normes du travail, la Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles, la Loi sur l’équité salariale et la Charte de la langue française. Comme l’a fait remarquer Fernand Morin dans sa présentation au colloque de la CSD, « Au-delà des bonnes intentions des négociateurs syndicaux et patronaux, pardelà les contraintes, les difficultés que peuvent connaître les entreprises et dès lors, les salariés qui y travaillent, comment pourrions-nous affirmer ou prétendre qu’une convention collective, en raison même de ses géniteurs et de sa finalité, serait toujours respectueuse des droits et des libertés fondamentaux de chaque salarié ? […] Cet acte collectif eut et a toujours besoin de béquilles législatives pour permettre sa venue, pour assurer ses qualités intrinsèques et pour imposer son respect intégral. On ne saurait prétendre que la convention collective serait toujours et du seul fait qu’elle résulte du processus de la négociation “ blanche comme neige ”. » À titre d’exemple, il a fallu, a-t-il souligné, une loi pour corriger l’iniquité salariale qui existait dans les milieux de travail, une loi aussi pour ouvrir au syndicat le champ de la prévention des accidents du travail, une modification à la Loi sur les normes du travail pour assurer aux salariés l’exercice d’un recours particulier en cas d’harcèlement psychologique. C’est donc dire que cet envahissement des droits de la personne dans le champ des rapports collectifs a permis aux salariés comme aux organisations syndicales qui les représentent de réaliser des gains importants. Parmi les exemples les plus récents, il y a la syndicalisation des travailleurs agricoles en Ontario, il y a aussi la reconnaissance de la liberté fondamentale de négociation collective qui va permettre aux salariés, notamment ceux du secteur public, de contester les lois matraques qui empêchent toute négociation collective. Bien que la législation ne pourra jamais, à elle seule, suppléer à l’action syndicale, à l’action collective, il faut cependant reconnaître que l’adoption de la Charte et de ces diverses lois subséquentes ont changé les règles du jeu et interpellé la façon même d’être, d’agir des syndicats, allant parfois jusqu’à les pousser à redéfinir leur rôle, leurs responsabilités. Pourtant, le mouvement syndical ne cernera vraiment l’impact bien concret de la Charte sur l’ensemble des relations du travail que quelques années après son adoption.

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En effet, c’est en 1985 que la notion d’accommodement raisonnable, qui ne figure pas de façon explicite dans la Charte des droits et libertés de la personne, ni d’ailleurs dans la Charte canadienne des droits et libertés, était évoquée pour la toute première fois, alors que la Cour suprême du Canada imposait à la compagnie Simpsons-Sears l’obligation d’accommoder raisonnablement une vendeuse de magasin qui était membre de l’Église universelle de Dieu et dont l’horaire de travail, le même que celui établi pour l’ensemble de ses collègues, constituait une entrave à sa pratique religieuse.

Une autre conception de l’égalité En rendant cette décision, qui fit jurisprudence, le plus haut tribunal du pays établissait qu’une personne victime d’une discrimination en vertu d’un des motifs inscrits à la Charte a droit à un accommodement raisonnable, c’est-à-dire à un traitement différent, contrairement à l’idée jusque-là solidement implantée dans les milieux de travail syndiqués que l’égalité au travail, c’était d’appliquer en tout temps et en toute circonstance un traitement identique à tous les membres de l’unité de négociation, peu importe leurs caractéristiques personnelles. Cette conception de l’égalité était parfaitement en accord avec le contexte culturel et social dans lequel les syndicats évoluaient il y a 25 ou 30 ans ; elle s’inscrivait en continuité dans un courant historique. Le modèle de rapports collectifs que nous avions négocié, mis en place, était, avant tout, une réponse au modèle taylorien dans lequel tout était minuté et dont l’efficacité dépendait de l’intensité du travail programmé de chacun. Dans un milieu de travail homogène, à l’écart de toute diversité, accepter qu’un salarié reçoive un traitement différent, c’était tout simplement accepter le favoritisme, les passe-droits ou, pire, la discrimination. La norme était omniprésente dans les milieux de travail et son importance reconnue de tous. Elle fixait minutieusement les paramètres de l’emploi et en déterminait les conditions d’exercice, d’entrée et de sortie, les soustrayant ainsi à toute forme d’arbitraire. Mais les normes peuvent parfois produire de la discrimination indirecte ; ainsi le travailleur qui n’entrait pas dans le moule n’avait souvent pas d’autre choix que d’aller poursuivre sa vie professionnelle ailleurs. Aujourd’hui, les choses ont changé. La notion d’accommodement fait partie de la réalité des milieux de travail et elle assure à ceux qui « ne sont pas faits sur le même moule » que la majorité que leurs droits fondamentaux seront respectés et qu’ils pourront les exercer en pleine égalité avec les autres. Ce qui, entre autres, a permis aux personnes souffrant d’un handicap de ne pas être victimes d’exclusion, mais, au contraire, d’être traitées avec équité et justice en milieu de travail, dans le respect de leur dignité.

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L’obligation d’accommodement sert donc de contrepoids à la norme, un contrepoids qui penche en faveur du travailleur en établissant que chaque personne doit être traitée en fonction « de son propre mérite, de ses propres capacités, de sa propre situation. L’égalité véritable exige de tenir compte des différences4 ». Mais pour qu’il y ait accommodement, il faut qu’il existe un conflit de droit, c’est-à-dire, comme l’explique Fernand Morin, que l’on soit dans « une situation où l’application d’une règle de droit, d’une norme, d’un règlement ou d’une directive impose directement ou par voie de conséquence des limites ou empêchements à l’exercice ou à la pratique d’une liberté fondamentale expressément garantie par les chartes. Comme il est souvent difficile de respecter les deux règles à la fois, notamment quand elles exigent ou supposent des comportements opposés, il y a lieu de rechercher une voie d’accommodement, et ce, dans la mesure du possible (raisonnable et non excessive). » C’est donc dire que dans une société de droit, l’accommodement résulte du fait que les libertés fondamentales de tout un chacun transcendent les droits subjectifs de chacun.

De nouvelles obligations pour l’employeur Plutôt que d’être une menace à l’autonomie de l’employeur et du syndicat dans la détermination des conditions de travail, plusieurs estiment que la Charte québécoise « accroît la capacité du syndicat à défendre efficacement les droits fondamentaux de ses membres. [Elle leur] offre des munitions d’une redoutable efficacité dans leur lutte pour assurer le respect de la dignité des salariés au travail. En fait, la Charte permet aux syndicats d’imposer à l’employeur de nouvelles obligations très contraignantes, auxquelles il n’aurait manifestement pas souscrit par le seul jeu de la négociation collective5. » Mais en aucune façon, la Charte ne doit sonner pour les syndicats le glas de l’action collective et de la négociation collective ; elles sont plus nécessaires que jamais pour nous guider dans la recherche d’une égalité toujours plus inclusive. D’autant plus que rien n’empêche les syndicats de se servir des dispositions de la Charte en matière de lutte à la discrimination pour aller un peu plus loin. Dans cette perspective, l’élargissement de l’accès à la syndicalisation constitue toujours le meilleur moyen d’améliorer les conditions de travail des travailleurs, même si depuis l’adoption des chartes québécoise et canadienne, certains considèrent que

4.

Georges MARCEAU, « L’obligation d’accommodement raisonnable et le handicap (maladie) », Session de formation CSD, 2005. 5. Christian Brunelle, « Un corps étranger dans les milieux de travail syndiqués », Revue Effectif, avril-mai 2007.

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les droits individuels qu’elles enchâssent se présentent comme un véhicule de substitution à la syndicalisation.

Et pour le syndicat Les syndicats ont un rôle clé à jouer en termes d’éducation et de sensibilisation au fait qu’un accommodement raisonnable ne doit en aucun cas être considéré comme un privilège accordé à une personne au détriment de l’ensemble des travailleurs, et cela, même s’il s’agit d’une démarche individualisée, mais à la condition que cet accommodement vise une situation réelle de discrimination en empêchant une personne d’exercer librement un droit fondamental protégé par la Charte. Un ajustement revendiqué ou proposé, parfois même sans avoir été demandé, pour concilier des intérêts, des points de vue divergents ou pour corriger une situation qui n’a rien de discriminant n’est pas du domaine des accommodements raisonnables ; de telles mesures s’apparentent plutôt à des relations de bon voisinage, à du savoirvivre ou à de la tolérance. Le rôle d’un syndicat est aussi d’assurer l’équilibre entre, d’une part, les droits d’une personne qui est dans une situation de discrimination et qui a le droit, en conséquence, d’être accommodée et, d’autre part, les droits des autres membres du syndicat qui ne doivent pas subir une contrainte excessive à cause de la mesure d’accommodement. L’exercice, qui reflète la nature représentative d’un syndicat, n’est pas sans risques, sans difficultés, mais c’est là une condition essentielle d’ouverture à l’autre, aux autres, et de respect de la dignité humaine au-delà des préjugés, des idées préconçues. Enfin, gérer la diversité de plus en plus présente dans les milieux de travail ne doit pas se limiter à l’obligation d’accommodement raisonnable ; cela exige aussi l’élaboration et la mise sur pied de politiques et de mécanismes d’intégration à l’emploi, assortis de la promotion des droits de la personne et de la garantie de leur respect intégral, afin d’assurer à tous, particulièrement aux minorités comme aux nouveaux immigrants, un meilleur accès à un emploi décent. C’est du ressort des syndicats de mettre tout en œuvre pour rendre les milieux de travail vraiment inclusifs comme c’est de la responsabilité de chacun d’entre nous de lutter contre toute forme de discrimination, si insidieuse soit-elle. C’est aussi et avant tout une question de justice sociale et de solidarité. C’est grâce à un fonctionnement démocratique qu’un syndicat et une centrale peuvent réussir à se mobiliser sur des enjeux portés par une minorité ; c’est grâce à leur capacité à articuler les besoins des différents groupes présents dans les milieux. C’est ce qui a été fait dans le passé lors de la négociation des congés de maternité, du retrait préventif, des mesures de conciliation travail-famille ou, encore, lorsqu’il

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215

s’est agi de réduire la pénibilité du travail des travailleurs plus âgés, de moduler la clause d’ancienneté pour permettre à ceux ayant des limitations fonctionnelles de pouvoir continuer à travailler. Ces situations démontrent que droits individuels et droit collectifs ne sont pas toujours et nécessairement incompatibles. Travailler ensemble, mieux vivre ensemble, dans l’égalité et la dignité, voilà ce qui nous interpelle, puisque toutes et tous, nous sommes les dépositaires et les gardiens des libertés et des droits fondamentaux, et chaque fois qu’ils sont limités, marchandés, bafoués ou violés, c’est que nous avons failli aux responsabilités que nous sommes collectivement données en édifiant une société de droits.

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Annexe 1 Récipiendaires du prix Gérard-Tremblay

Gérard Tremblay a été le premier directeur du Département des relations industrielles de l’Université Laval et le premier sous-ministre du ministère du Travail du Québec. La distinction qui porte son nom est attribuée annuellement depuis 1995 à une personne dont la carrière témoigne d’une contribution exceptionnelle au domaine des relations industrielles. Récipiendaires du prix Gérard-Tremblay 1995

Ghislain Dufour Louis Laberge Léa Roback

1996

Marcel Pepin

1997

Gérard Hébert

1998

Robert Sauvé

1999

Robert Auclair

2000

Réal Mireault

2001

Jean Gérin-Lajoie

2002

Louis Morin

2003

Madeleine Parent

2004

Louis LeBel

2005

Anne Parent

2006

Jennie Skene

2007

Fernand Matteau

2008

Rodrigue Blouin (à titre posthume)

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Annexe 2 Collection

CONGRÈS DES RELATIONS INDUSTRIELLES

Les relations industrielles dans le Québec (Ier congrès 1946) L’évolution des relations industrielles au Canada, Gérard Tremblay — L’apprentissage, Léonce Girard — ­Fatigue industrielle et productivité, Dr Lucien Brouha — Conciliation, arbitrage et tribunaux du travail, Me Louis-Philippe Pigeon — Les relations industrielles dans l’État moderne, Jeff Rens. Convention collective — Sécurité syndicale (IIe congrès 1947) Convention collective — Préparation et technique préliminaire, J. O’Connell-Maher — Du règlement des griefs sous le régime de la convention collective, Me Donat Quimper — Des vices généraux des conventions collectives, Me Philippe Rousseau — Clauses de sécurité syndicale — Définitions — Aspect moral, Gérard Dion — La sécurité syndicale et l’employeur, Arthur Drolet — La sécurité syndicale et le syndicat, Gérard Picard — Le travail, Mgr Joseph Guérin. Formes de collaboration patronale-ouvrière (IIIe congrès 1948) La convention collective, Me Paul Lebel — La formation professionnelle, Gabriel Rousseau — Les comités d’entreprises, Raymond Gérin — La sécurité du travail, la médecine et l’hygiène industrielle, Dr Wilfrid Leblond — Théologie du travail, Georges-H. Lévesque, o.p. Techniques des relations de travail (IVe congrès 1949) Techniques de conciliation et de l’arbitrage, Me Louis-Philippe Pigeon — Technique d’organisation patronale, Louis Bilodeau — Structure du mouvement ouvrier et organisation syndicale, Jean Marchand — Aspect patronal de la négociation de la convention collective, Hector Cimon — Aspect ouvrier de la négociation de la convention collective, Rémi Duquette — Application de la convention collective et administration du personnel, L.-A. Lyons — Aspect ouvrier de l’application de la convention collective, René Gosselin — Le salariat est-il nécessaire ?, Esdras Minville. Structure des salaires (Ve congrès 1950) Les éléments de contrôle de la rémunération du travail au sein de l’entreprise, Walter Delaney — Techniques et rémunération du travail : salaire au temps ou à la pièce, L.-G. Daigneault — Techniques de rémunération du travail : salaire avec primes au rendement, René Breton — Critères sociaux et moraux de la détermination du salaire, Gérard Picard — Études des variations des salaires entre unités d’une même industrie, Marcel E. Franco — Étude des variations des salaires entre industries différentes sur le plan local, régional et national, Eugène Forsey — Le processus de fixation des salaires, Maurice Lamontagne — Notre critique du communisme est-elle bien fondée ?, Charles De Koninck — Le communisme et les chrétiens, Georges-H. Lévesque, o.p. Sécurité de la famille ouvrière (VIe congrès 1951) Position du problème et principes de solution, Maurice Tremblay — Le plein emploi, élément fondamental de la sécurité de la famille ouvrière, René Tremblay — La retraite des travailleurs, Me Jean Lesage — Le risque de maladie au point de vue social, Me René Paré — La sécurité de la famille ouvrière par la présentation sociale de la maladie, Dr Jean Grégoire — Les accidents du travail et les maladies professionnelles, Clément Brown — La sécurité familiale par la propriété, Rodolphe Laplante — Vers la stabilité de la famille ouvrière, Gonzalve Poulin, o.f.m. — Un mouvement des familles, Georges-H. Lévesque, o.p.

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Salaires et prix (VIIe congrès 1952) L’inflation : nature, causes et espèces, Roger Dehem — Effets de l’inflation sur les salaires, les prix et les profits, Émile Gosselin — Fixation des salaires d’après le coût de la vie, Jean-Paul Ferland — La position des unions ouvrières vis-à-vis l’inflation et leur programme d’action, Eugène Forsey — La position des patrons vis-à-vis l’inflation et leur programme d’action, T. Taggart Smyth — Salaires variant avec la productivité, Gérard Dion — Arbitrage volontaire des prix et des salaires, Gérard Picard — Contrôle étatique des prix et des salaires, René Tremblay. Problèmes humains du travail (VIIIe congrès 1953) La structure sociale de l’entreprise, Émile Gosselin — L’autorité dans l’entreprise, Roger Chartier — Le syndicat dans l’entreprise, Marc Lapointe — La direction du personnel et ses responsabilités, T.P. Dalton — Rationalisation du travail et facteur humain, Camille Barbeau — L’aspect physiologique du travail, Bertrand Bellemare — Adaptation du travailleur dans l’entreprise, Louis-Philippe Brizard — Les relations humaines dans l’industrie, Noël Mailloux, o.p. Le règlement des conflits de droit (IXe congrès 1954) Nature et source des conflits de droit individuels ou collectifs, Me Marie-Louis Beaulieu — La juridiction des commissions administratives, Me Jacques Perreault — Les juridictions civiles, pénales et criminelles sur certains conflits de droits, Me Théodore Lespérance — Les conflits de droit qui naissent de l’interprétation ou de l’application des conventions collectives : procédure interne ou contractuelle, Me Jean-H. Gagné — Les rôles futurs de l’arbitrage statutaire et de l’arbitrage conventionnel, Me Louis-Philippe Pigeon — Les tribunaux du travail, Me Émile Colas — Tendances du droit anglo-américain dans le règlement des conflits de droits, H.D. Woods — Le règlement des conflits de travail, Yves Urbain. Problèmes d’autorité au sein de l’entreprise (Xe congrès 1955) Évolution dans les structures d’autorité, Jacques St-Laurent — Évolution du champ de négociation de la convention collective, Gaston Cholette — Évolution de la fonction personnel et du service de relations industrielles, J.-J. Gagnon — Rôle et responsabilité du contremaître dans l’entreprise, R.R. Grondin — Rôle et responsabilité du délégué d’atelier dans le syndicat, René Gosselin — Contacts et conflits entre contremaître et délégué d’atelier, F.D. Barrett — Crise d’autorité, Mgr Alphonse-Marie Parent, P.D., V.G. La stabilité de l’emploi (XIe congrès 1956) Prospérité économique et paradoxe de l’emploi, Charles Lemelin — Le chômage structurel et frictionnel, Jean-Marie Martin, Jacques St-Laurent — Implications sociologiques de l’instabilité de l’emploi, Fernand Dumont — L’expérience canadienne : l’État, Pierre Harvey — L’expérience canadienne : le secteur privé de l’entreprise, Eugène Forsey, R.B. MacPherson, W.M. Berry — Aspect normatif de la stabilité de l’emploi, Maurice Tremblay. Changements économiques et transformations syndicales (XIIe congrès 1957) Interdépendance entre l’économie, le social et les structures syndicales, Émile Gosselin — Structures économiques et transformations syndicales, Harry C. Eastman — Transformations sociales et transformations syndicales, Guy Rocher — Tendances vers l’uniformité des règles juridiques, Me L.-P. Pigeon — Le régionalisme syndical est-il désuet ?, Émile Gosselin, Roger Provost, René Bélanger, Philippe Vaillancourt, Raymond Parent, Gérard Dion — Syndicalisme et culture, Gérard Dion. Le règlement des conflits d’intérêt en relations du travail dans la province de Québec (XIIIe congrès 1958) Exposé des régimes contemporains dans la province de Québec, Jean-Réal Cardin — Exposé des régimes contemporains dans d’autres États, Gilles Beausoleil — Équivoques du régime québécois, Roger Chartier — Corrections à apporter au régime québécois, Guillaume Geoffrion, Gérard Picard — Le règlement des conflits collectifs de travail dans les services publics et dans les entreprises d’intérêt général, René H. Mankiewicz — Corrections à apporter au régime québécois, Guy Merrill-Desaulnlers — Les remèdes proposés — Proposed remedies, H.D. Woods — L’intervention de l’État dans le règlement des conflits d’intérêts, Adolf Sturmthal.

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Bénéfices sociaux et initiatives privées (XIVe congrès 1959) Perspectives liminaires, Gérard Dion — La notion de bénéfices marginaux, Jacques St-Laurent — Bénéfices sociaux et entreprise, Jean-Marie Martin — Attitudes patronales, T.-H. Robinson — Conséquences pour le travailleur, Roland Parenteau — Attitudes syndicales, Eugène Forsey — Conséquences économiques et sociales, Monteath Douglas — La propriété dans la société nord-américaine, Edward Duff. Droits de gérance et changements technologiques (XVe congrès 1960) Présentation, Émile Gosselin — Nature et importance des changements technologiques, Jean-Paul Deschênes — Propriété, responsabilité et droits de gérance, Gérard Dion — Efficacité, science, participation à la gestion et droits de gérance, Roger Chartier — Changements technologiques et négociations collectives, Jean-Réal Cardin — Arbitrabilité des griefs et changements technologiques, Jean-Jacques Gagnon — Négociabilité et arbitrabilité des changements technologiques, Marius Bergeron — Négociation et arbitrage dans le domaine des changements technologiques, Marcel Pepin, W. Gordon Donnelly, Yvan Legault, Jean Sirois — Le syndicalisme ouvrier face aux changements technologiques, Lewis A. Coser. Les tribunaux du travail (XVIe congrès 1961) Un peu d’histoire, Gérard Dion — Nature et raisons d’être des tribunaux du travail, Émile Gosselin — Expériences étrangères, René H. Mankiewicz — Juridiction des tribunaux du travail, Gérard Picard — Composition et règles de procédure des tribunaux du travail, André Desgagné — La place des tribunaux dans l’ensemble de l’organisation judiciaire, Marc Lapointe — Le particularisme et l’esprit propre du droit du travail, Jean-Réal Cardin — Discussion-synthèse, Jean Girouard, Benoît Yaccarini, Jean-Paul Geoffroy, Me Marie-Louis Beaulieu, Jean-Marie Bureau, Yvan Legault — Annexes : Projet de loi des tribunaux du travail, Me MarieLouis Beaulieu. La fonction de conseil dans le processus de décision et de contrôle (XVIIe congrès 1962) Position du problème, Émile Gosselin — Structure classique de l’organisation, Jean-Paul Deschênes — La fonction de conseil dans le secteur de l’entreprise privée, Gaston Fournier — La fonction de conseil dans le secteur du syndicalisme, Marcel Pepin — La fonction de conseil dans le secteur du syndicalisme, Eugène Forsey — La fonction de conseil dans le secteur de l’État, Paul Pelletier — Conséquences du rôle de spécialiste sur les décisions et sur le contrôle, W.A. Hunter — Un nouveau concept intégrant les notions de fonction hiérarchique (line) et de fonction de conseil (staff), Roger Chartier — La fonction de conseil dans la société moderne, Roger Grégoire. Socialisation et relations industrielles (XVIIIe congrès 1963) La socialisation : caractère et signification, Gérard Dion — L’entreprise privée face à la socialisation, Raymond Gérin — Le syndicalisme en contexte socialisé : fonction et responsabilité nouvelles, Louis-Marie Tremblay — Le rôle de l’État en relations du travail : essai de réévaluation, Jean-Réal Cardin — L’État-employeur et la fonction publique, S.J. Frankel — Discussion, Albert Gingras, Yvon Chartrand, Michel Harrisson — La négociation collective dans les secteurs privés subventionnés par l’État. Point de vue patronal, Paul Desrochers — Point de vue syndical, Jacques Archambault — Discussion, Gilles Gaudreault, Léopold Garant, J.-R. Gauthier — Planification, entreprise privée et syndicalisme libre, Paul Normandeau. Politiques de salaires : exigences nouvelles (XIXe congrès 1964) Conditions et implications d’une politique de salaires, Jacques St-Laurent — Politiques de salaires : expériences étrangères, Gilles Beausoleil — Évaluation de la réglementation gouvernementale des salaires au Québec : le salaire minimum, Gérald Marion — Évaluation de la réglementation gouvernementale des salaires au Québec : les décrets, Gérard Hébert — Les programmes gouvernementaux, l’emploi et les salaires, Pierre Harvey — Les politiques de salaires dans les secteurs étatisés, socialisés et privés — représentants patronaux, André Déom, Roger Chartier — Représentants syndicaux, Robert Sauvé, André Thibaudeau — Après vingt ans, Gérard Dion.

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Le Code du travail du Québec (XXe congrès 1965) La genèse du présent Code du travail, Gérard Hébert — Le droit d’association, son extension, ses limites, JeanRéal Cardin — La Commission des relations de travail, André Roy — La Commission des relations de travail et l’accréditation syndicale, Gérard Vaillancourt — Le nouveau Code du travail et la convention collective, Fernand Morin — La procédure de négociation et le recours à la grève ou au lock-out, Marius Bergeron — Le règlement pacifique des conflits, Robert Auclair — Points de vue sur le nouveau Code du travail — Services privés, Roger Thibaudeau, Louis Laberge, Denis ­Germain, Jean-Pierre Després — Services publics, André Déom, Laval Grondines, Raymond Parent, Louis-Claude Trudel — Le nouveau rôle du ministère du Travail, Hon. Carrier Fortin — Code du travail — Bill 55 — Loi de la fonction publique. Une politique globale de la main-d’œuvre ? (XXIe congrès 1966) Les objectifs d’une politique de main-d’œuvre, André Raynauld — Nature et contenu d’une politique globale de main-d’œuvre, Roland Parenteau — Discussion, Jean-Gérin Lajoie, François Cleyn — Mise en œuvre d’une politique globale de main-d’œuvre, Laurent Bélanger — Discussion, Marcel Pepin, Jean Brunelle — Politique de main-d’œuvre et négociation collective, Pierre-Paul Proulx — Politique fédérale et politique provinciale de main-d’œuvre, Pierre F. Côté, Yves Dubé, Marcel Guay — Croissance économique et politique de main-d’œuvre, Louis Couillard. Le travail féminin (XXIIe congrès 1967) Évolution de la participation des femmes au monde du travail, Jean-Pierre Després — La réglementation du travail féminin, Réjeanne Colas — Aspects sociologiques du travail féminin, Gérald Fortin — Aspects économiques de la participation des femmes au marché du travail, Jacques St-Laurent — Le travail féminin — témoignages, Kathleen Francœur, Yolande Boissinot, Louise Marcil, Dorothy Pertuiset, Charles Lebrun, Jacques Villeneuve, Claude Duhamel, Jean Sirois — Participation des femmes aux mouvements syndicaux, Yvette Charpentier, Lucie Dagenais — La femme dans le monde du travail d’aujourd’hui, Pierrette Sartin. Le syndicalisme canadien : une réévaluation (XXIIIe congrès 1968) Introduction, Gérard Dion — Les objectifs syndicaux traditionnels et la société nouvelle, Jean-Réal Cardin — Les structures syndicales et objectifs syndicaux, Stuart Jamieson — La démocratie syndicale, Gérard Dion — Les rivalités syndicales : force ou faiblesse, Évelyne Dumas — Le syndicalisme et les travailleurs non syndiqués, Léo Roback — L’extension de la formule syndicale à des secteurs non traditionnels, Shirley B. Goldenberg — Le syndicalisme et la participation aux décisions économiques, Bernard Solasse — Les syndicats et l’action politique, Vincent Lemieux — Le syndicalisme, la société nouvelle et la pauvreté, Hon. Maurice Lamontagne — Bilans et horizons — Annexe I : Le syndicalisme au Canada, Gérard Dion — Annexe II : La concurrence syndicale dans le Québec, Gérard Dion. Le public et l’information en relations du travail (XXIVe congrès 1969) Introduction, Gérard Dion — L’information et le public, Gérard Dion — L’information en relations du travail et le public, Pierrette Sartin — Servitudes et difficultés de l’information, Tom Sloan — L’employeur et l’information du public, Ghislain Dufour — Les syndicats et l’information du public, Richard Daignault — L’État-employeur et l’information du public, B.M. Erb — L’État-gouvernement et l’information du public, Jean Bernier — Les médias et l’information du public : la presse électronique, Georges Lahaise — La Presse et le 24e congrès annuel des relations industrielles de Laval, Jacques Rivet, Marcel Gilbert. Pouvoir et « Pouvoirs » en relations du travail (XXVe congrès 1970) Introduction, Gérard Dion — Pouvoir et « Pouvoirs » dans les relations du travail, Vincent Lemieux, Gérard Dion — Pouvoir et « Pouvoirs » dans l’entreprise privée, Hugues Leydet — Pouvoir et « Pouvoirs » chez l’Étatemployeur, Jean Cournoyer — Pouvoir et « Pouvoirs » dans les syndicats, Gérard Hébert — Pouvoir et action syndicale, Daniel Vidal — Pouvoir syndical, Bernard Solasse — Documents de travail.

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Le français langue de travail (XXVIe congrès 1971) Introduction, Jean-Paul Deschênes — Les incidences psycho-sociologiques de la langue de travail sur l’individu, Jacques Brazeau — Le français, langue d’adoption au Québec, Léon Dion — Les comportements linguistiques des entreprises multinationales, André Déom, Owen M. Ness, André Després, Jean-Paul Gagnon, Jacques Vasseur — Table ronde, Gaston Cholette, Gilles Trudel, Ghislain Dufour, Fernand D’Aoust, Jean Brunelle, Bernard Rabot, Guy Gagnon — Annexe I : Sondage mené par la division du Québec de l’Association des manufacturiers canadiens — Annexe II : Déclaration du Conseil du patronat sur une politique de la langue au Québec. Politiques de main-d’œuvre : évaluation de l’expérience québécoise (XXVIIe congrès 1972) Introduction, Jean-Paul Deschênes — Les politiques de main-d’œuvre et le développement socio-économique, Pierre Harvey — Les programmes de main-d’œuvre et leur évolution, Émilien Landry, Louis Lemieux — La convention collective et les politiques de main-d’œuvre, Yves Dubé, Jean-Paul Deschênes — Les politiques de main-d’œuvre et la formation professionnelle des adultes, Pierre Paquet — Le maintien du revenu, Gilles Beausoleil — L’évaluation des programmes de main-d’œuvre : résultats et pertinence, André Raynauld — La coordination des politiques de main-d’œuvre, Claude Mérineau. La politisation des relations du travail (XXVIIIe congrès 1973) Introduction, Gilles Laflamme — Les formes historiques de politisation du syndicalisme au Québec, Léo Roback — L’évolution socio-économique et le déplacement des centres de pouvoir, Bernard Solasse — L’impact des secteurs public et para-public sur la politisation des relations du travail, Jean Boivin — La philosophie du Code du travail, Jean-Réal Cardin — Les limites du négociable et le débordement des conflits, André Thibaudeau — Positions des partis politiques devant la politisation des relations du travail, Robert Burns, André Déom, Michel Bellavance — Conséquences de la politisation des relations du travail, Gérard Dion — Annexe : Négociation collective dans un monde en évolution. L’aménagement des temps de travail : l’horaire variable et la semaine comprimée (XXIXe congrès 1974) Introduction, Jean Boivin, Jean Sexton — Les formes d’aménagement des temps de travail, Laurent Bélanger — L’horaire variable : anarchie ou désordre organisé, Marie-Claire Boucher — L’horaire variable : quelques conséquences, Jean-Pierre Hogue — L’horaire variable : quelques expériences vécues, Gérard Leduc, JeanClaude Beaulieu — La semaine comprimée de travail : progrès ou anachronisme, Bernard Tessier — Les horaires comprimés et l’adaptation du travail à l’homme, Florian Ouellet — La semaine comprimée : quelques expériences vécues, Paul Deamen, Jean Merrill — Réactions gouvernementales et syndicales, Jean Beaudry, Jean-Louis Harguindeguy, Réal Mireault, L. P. Levac — Prendre le temps de vivre, Jacques De Chalendar — Bibliographie — Annexes : A) Terminologie et technique de l’horaire variable. B) L’enregistrement du temps par la méthode du totalisateur. C) Mémoire du Congrès du travail du Canada à la Commission d’enquête sur la modification ou la compression de la semaine de travail, 26 septembre 1972, Ottawa. Inflation, indexation et conflits sociaux (XXXe congrès 1975) Introduction, Bertrand Belzile, Jean Boivin, Gilles Laflamme, Jean Sexton — L’inflation : bienfait pour certains — malaise pour d’autres, Claude Masson — L’impact de l’inflation sur la négociation collective, Gérard Hébert — Inflation et conflits sociaux, Bernard Solasse — Commentaires, Ghislain Dufour, Vincent Dagenais — Indexation : remède à la mode, Louis Ascah, Sydney Ingerman — Les solutions oubliées, Jacques Parizeau — L’inflation et le pouvoir réel des travailleurs, Jacques Dofny — Les partenaires sociaux face à l’inflation, Hon. Guy Saint-Pierre, Norbert Rodrigue, Charles Perreault, François Dagenais. Les relations du travail au Québec : la dynamique du système (XXXIe congrès 1976) Introduction, Jean Bernier, Rodrigue Blouin, Gilles Laflamme, Alain Larocque — Où s’en va notre système de relations du travail ?, Jean Bernier — L’injonction en relations du travail : recours inapproprié ou abusif ?, Henri Grondin — Commentaires, Jean Beauvais, Philip Cutler — Médiations politiques, commissions parlementaires et lois spéciales : nouveaux modes de gestion des conflits ?, Fernand Morin — Interventions accrues du judiciaire et du politique : leur signification pour les partenaires sociaux, Marcel Pepin, Ghislain Dufour, Jean Boivin — Y a-t-il encore place dans notre système de relations du travail pour l’arbitrage des différends ?,

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Rodrigue Blouin — La détermination des services essentiels ; un préalable nécessaire à l’exercice du droit de grève ?, René Laperrière — Commentaires, Léo Roback, Douglas McDonald — Le fonctionnement de notre système de relations du travail peut-il encore reposer sur la volonté des parties ?, Claude Ryan — Commentaires, Paul-Gaston Tremblay, Fernand D’Aoust — La paix industrielle : une utopie ?, Léon Dion. Participation et négociation collective (XXXIIe congrès 1977) Avant-propos, Laurent Bélanger, Jean Boivin, Gilles Dussault, Alain Larocque — Au-delà de la négociation collective… La participation ?, Laurent Bélanger — Quelle participation ?, Bernard Solasse — Une expérience européenne de participation : la cogestion allemande, Klaus Bohr — La participation : considération sur la signification des expériences européennes, Robert Cox — Syndicats et démocratie industrielle, Adolf Sturmthal — Quelques expériences québécoises de participation : en milieu hospitalier, Paul Pleau — En milieu industriel, Jean-Guy Frenette — Les expériences québécoises de participation sont-elles viables ?, Guy St-Pierre — Peuton concilier négociation collective et participation à la gestion ?, Gilles Laflamme — Les incidences juridiques de la participation des employés à la gestion de l’entreprise, André C. Côté — Quelques moyens de développer la participation au Québec, Ghislain Dufour, Borek Zofka, Gilles Jobin — La participation des travailleurs à la gestion a-t-elle un avenir au Québec ?, Hon. Jacques Couture. La sécurité d’emploi (XXXIIIe congrès 1978) Introduction, Rodrigue Blouin, Jean-Paul Deschênes, Gilles Laflamme, Jean Sexton — Quelle sécurité d’emploi ?, Bernard Solasse — L’État et la sécurité d’emploi, Yves Delamotte — Peut-il exister une même sécurité d’emploi pour tous ?, Jacques Mercier, Claude Rondeau — L’impact des clauses de sécurité d’emploi du secteur para-public sur la structure de négociation dans le secteur privé, Jean-Louis Dubé, Alphonse Lacasse — Peut-on être contre la sécurité d’emploi ?, Léopold Larouche, Serge Laplante — Les fermetures d’établissement au Québec : nécrologie optimiste ou optimisme nécrologique ?, Jean Sexton — Commentaires, Fernand D’Aoust, Hubert Pitre — Le travail : privilège, droit ou obligation, Gosta Rehn — La sécurité d’emploi et le droit au travail, Ghislain Dufour, Réal Mireault, Marcel Pepin — La sécurité d’emploi et la politique des services de main-d’œuvre, Pierre-Marc Johnson — Bibliographie sommaire, Jean-Pierre Auger. Le Code du travail du Québec : 15 ans après… (XXXIVe congrès 1979) Préface, Rodrigue Blouin — Introduction, Rodrigue Blouin, Jean-Paul Deschênes, Jean Sexton, Alain Vinet — Le Code du travail du Québec : 15 ans après…, Rodrigue Blouin — Le droit à l’accréditation : la majorité est-elle toujours absolue ?, Robert Gagnon — Commentaires, Louise Mailhot, Colette Matteau — La liberté syndicale : les droits collectifs et les droits individuels, Jean Bernier — Commentaires, Louise Mailhot, Colette Matteau — L’exercice du droit de grève et de lock-out est-il encore possible ?, Pierre Verge — Panel : Secteur public, secteur privé, Norbert Rodrigue, Réjean Larouche, Ghislain Dufour — Le processus de la négociation collective et l’arbitrage obligatoire d’une première convention collective, Jean-Paul Deschênes — Commentaire, Marc Lapointe — Le système d’arbitrage de grief est-il désuet ?, Jacques Dupont — Commentaires, Michel Drolet, Robert Paquet — Le Code de 1964 a-t-il été trahi dans son économie fondamentale ?, Fernand Morin, Marcel Pepin, Gérard Dion, Charles Perreault. La détermination des conditions minimales de travail par l’État — Une loi : son économie et sa portée (XXXVe congrès 1980) Préface, Rodrigue Blouin — Introduction, Laurent Bélanger, Jean Bernier, Gilles Ferland, Gilles Laflamme — La loi sur les normes du travail : continuité, modernisation ou rupture ?, Jean Bernier — L’économie générale de la nouvelle loi : une mise à jour de la Loi du salaire minimum ?, Michel Poirier — Commentaires, Léonce E. Roy, Jacques Daigle — Les conditions minimales de travail : une réponse aux besoins des non-organisés ?, Michel Pelletier — Les recours en exécution : accessibilité et réalisme ?, André C. Côté — Commentaires, Jean-Guy Frenette, Théodore Goloff — Les conditions minimales de travail : leurs conséquences économiques ?, Pierre Fortin — Le nouveau régime : une alternative à l’option syndicale ?, Bernard Solasse — Commentaires, Ghislain Dufour, Marcel Pepin — Table ronde : Le droit nouveau : en deçà ou au-delà des attentes ?, J.-Marc Béliveau, Eileen Shea, Roger Carbonneau, Claire Bonenfant — Les sociétés néo-libérales et la transformation du rôle de l’État dans la détermination des conditions de travail, Jean-Daniel Reynaud.

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La réduction de la durée du travail (XXXVIe congrès 1981) Préface, Rodrigue Blouin — Introduction, René Boulard, Jean-Paul Deschênes, Alain Larocque, Claude Rondeau — La réduction du temps de travail : un droit ou un privilège ?, Alain Larocque — La signification du travail en 1980 : émergence de valeurs nouvelles ?, Jean-Paul Montminy — Commentaires, Ghislain Dufour, Norbert Rodrigue — Le temps libéré : à quels coûts ?, Kimon Valaskakis — Commentaires, Lise Poulin Simon, Bernard Fortin — Table ronde : Sommes-nous tous égaux face à la diminution du temps passé au travail ?, Gilles Ferland, Jean-Marie Hamelin, Pierre-Paul Proulx — Le temps passé au travail : un élément encore négociable ?, Gilles Masse — Commentaire, Jean-Paul Deschênes — La législation : consolidation ou innovation ?, Gilles Beausoleil, Hervé Gauthier — Commentaires, Luc-M. Lockwell, Pierre Lortie — La technologie : un substitut à la durée du travail ?, Monique Frappier-Desrochers — Table ronde : La réduction du temps passé au travail : un moyen de lutte contre le chômage ?, Fernand D’Aoust, André Déom, Pierre Harvey — La diminution du temps de travail : un phénomène inéluctable ?, Michel Crozier. Les régimes de retraite (XXXVIIe congrès 1982) Préface, Rodrigue Blouin — Introduction, Jean-Paul Deschênes, Gilles Ferland, Jacques St-Laurent, Jean Sexton — La retraite : votre problème !, Bernard Solasse — Des solutions aux problèmes de la retraite, Michel Benoit — Les principaux régimes de retraite et leur contenu, Jacques Faille — Les aspects économiques de la réforme des pensions, Gérard Bélanger — Commentaire, Raymond Dépatie — Table ronde : La protection du revenu à la retraite : une responsabilité partagée ?, Claire Bonenfant, Yves Guérard, Réal Lafontaine, Martial Laforest — Table ronde : Qui doit administrer les régimes de retraite : l’employeur ou le syndicat ?, Hervé Hébert, Jacques Perron, Lise Poulin Simon — Les politiques gouvernementales en matière de retraite, Monique Bégin — Les politiques gouvernementales en matière de retraite, Jacques Parizeau — Réflexions sur les problèmes de la retraite dans les années 1980, John Kenneth Galbraith — Commentaire, Maurice Lamontagne. La syndicalisation dans le secteur privé au Québec (XXXVIIIe congrès 1983) Préface, Gilles Ferland — Introduction, Jacques Bélanger, Jean Boivin, Claude Rondeau, Jean Sexton — Le syndicalisme dans l’entreprise : tendances récentes et analyse, Claude Rondeau, Jacques Bélanger — La syndicalisation dans le contexte économique québécois, Sidney Ingerman — Commentaire, Bernard Bonin — L’impact du régime de relations du travail sur la syndicalisation, Gilles Laflamme — Commentaire, Hélène Lebel — Les idées de réforme sur la syndicalisation au Québec depuis 1964, Jacques Desmarais — Table ronde : Organisation syndicale : difficultés et motifs de résistance, Pierre Mercille, Bertin Nadeau, Madeleine Olivier — Pourquoi et comment accroître la syndicalisation dans le secteur privé ?, Monique Simard, Raymond Sliger — Commentaire, Gérard Dion — ­L’entreprise peut-elle se passer d’un syndicat ?, Charles Perreault — Commentaires, Fernand Gauthier, Paul-Marcel Roy — La politique gouvernementale en matière de syndicalisation, Raynald Fréchette — Table ronde : Les réactions du milieu, Claire Bonenfant, Ghislain Dufour, Jean-Paul Hétu — Syndicalisme, nouvelles technologies et incertitudes économiques, Guy Caire. Régimes de santé et sécurité et relations du travail (XXXIXe congrès 1984) Préface, Gilles Ferland — Introduction, Rodrigue Blouin, René Boulard, Jean-Paul Deschênes, Michel Pérusse — Régimes de santé et sécurité et relations du travail, Michel Pérusse — Priorités en santé et sécurité du travail : secteur public et secteur privé, Marcel Simard — Commentaires, Jean-Guy Leduc, Maurice Lemelin, Alain Vinet — Concertation et participation : mythe ou réalité ?, Florian Ouellet — Commentaires, AnneChantal Dumas, Monique Simard — Table ronde : La santé et la sécurité dans l’entreprise, Robert Bouchard, Pierre-R. Clément, Étienne Giasson, Michel Guillemette — L’impact de la Loi sur les conventions collectives, René Boulard — Droit de refus et retrait préventif : succès ou échec ?, Maria De Koninck, Roy Heenan — La prévention : une utopie ?, Fernand Turcotte — Commentaires, Claude Drouin, Denise Plamondon — Santé et sécurité du travail : une affaire de professionnels ?, Jacques Brunet — Les coûts et bénéfices du régime, Gilles Beausoleil — Table ronde : Déceptions et espoirs, Ghislain Dufour, Frank Fava, Jean-Paul Hétu, Louis Laberge, Gérald Larose, Robert Sauvé.

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Le statut de salarié en milieu de travail (XLe congrès 1985) Préface, Gilles Ferland — Introduction, Jacques Bélanger, Rodrigue Blouin, Fernand Morin, Jean Sexton — Le statut de salarié en milieu de travail : la problématique, Rodrigue Blouin — Les notions de salarié en droit du travail, Jean Denis Gagnon — Commentaires, René Doucet, Louise Parent — Évolution des conditions de travail des salariés établies d’autorité, André C. Côté — Commentaire, Guy Piuze — L’institutionnalisation des rapports collectifs du travail, Fernand Morin — Commentaire, Robert P. Gagnon — Table ronde : Le régime actuel de travail des salariés : où en sommes-nous ?, Claude Ducharme, Monique Simard, Laurent Thibault — Évolution du statut du salarié en raison des nouvelles formes d’emploi, Colette Bernier — Commentaire, Esther Déom — Nouvelles formes d’organisation du travail, nouveaux modes de gestion et leur incidence sur le statut du salarié, Laurent Bélanger — Commentaire, Marcel Côté — Le salarié et la gestion générale de l’entreprise, Harold Bhérer — Commentaire, Clément Godbout — Les rapports collectifs du travail : rétrospective et perspectives, Jean Marchand — Annexe : La participation des travailleurs aux décisions dans ­l’entreprise, Jacques Bélanger — Supplément : Quarante ans au service des relations industrielles, James Thwaites, Mario Lajoie, Hélène Bois-Brochu. La mobilisation des ressources humaines : tendances et impact (XLIe congrès 1986) Préface, Laurent Bélanger — Introduction, Michel Audet, Laurent Bélanger, Jean Boivin, Esther Déom, Jacques Mercier — PREMIÈRE PARTIE : TENDANCES RÉCENTES EN GESTION DES RESSOURCES HUMAINES — Émergence d’une réalité nouvelle en relations industrielles, Jean Boivin — La mobilisation des ressources humaines — orientations récentes, Viateur Larouche — La stratégie des ressources humaines chez Abitibi Price, Jean-Claude Casavant — La communication directe chez ­Cascades, Alain Lemaire — Le projet d’entreprise de Culinar, Roger Néron — Les limites des nouvelles approches en gestion des ressources humaines, Lysette Boucher — L’entreprise du troisième type, Hervé Sérieyx — Les travailleurs seront-ils du troisième type ?, Thierry Wils — Le conflit : la gestion au banc des accusés, Yves Dulude — Commentaire, Pierre Lamarche — L’expérience de la compagnie Gaz Métropolitain, Serge Lalande — DEUXIÈME PARTIE : IMPACT SUR LES ORGANISATIONS ­SYNDICALES ET SUR LA NÉGOCIATION COLLECTIVE — Ressources humaines et défis du syndicalisme, Gérard Docquier — Le syndicalisme et le nouveau travail, Jean Francœur — La nouvelle gestion des ressources humaines — mythe ou réalité ?, Jean-Paul Hétu — Les préalables à une réorientation des relations du travail au Québec, Louis Laberge — L’adaptation du syndicalisme — un phénomène de continuité, Gérald Larose — L’avenir de la négociation collective, Thomas A. Kochan. Les lésions professionnelles (XLIIe congrès 1987) Préface, Laurent Bélanger — Les lésions professionnelles — une problématique, Michel Pérusse — Synopsis sur le nouveau régime, Denis-Émile Giasson — Les lésions professionnelles méconnues — le cas des opératrices de l’industrie du vêtement, Alain Vinet, Michel Vézina, Chantal Brisson — Les lésions professionnelles : point de vue d’un médecin, Michel Lesage — La sous-estimation des atteintes à la santé causées par les mauvaises conditions de travail, Charles Prévost — La reconnaissance d’une maladie professionnelle est-elle négociable ?, André Arsenault — Commentaires, Pierre Duguay, Robert Bouchard — Lésions et maladies professionnelles — un objet de négociation ?, Gilles Laflamme, Alain Larocque — La comparaison en matière de systèmes de santé et de sécurité du travail, Guy J. Trudeau, Lionel Ouellet — Le régime des accidents du travail — le cas de l’Ontario, Alec Farquhar — Le régime actuel d’indemnisation des lésions professionnelles — accessibilité et efficacité, Fernand Morin — Commentaires, Raymond Levasseur, Marie-Claire Lefebvre — Équité, indemnisation des victimes des lésions professionnelles et coûts à l’entreprise, Lionel Bernier — Commentaires, Claude Gingras, André Duchesne — Le processus de gestion des risques, les lésions professionnelles et la CSST, Jean-Marc Suret, Michel Gendron, Gilles Bernier — Commentaires, Jean-Louis Harguindeguy, Bernard Brody — Table ronde : Financement de la santé et paritarisme, Edmund Tobin, Gérald Larose, Ghislain Dufour, Louis Laberge — La politique québécoise en matière de lésions professionnelles à un point tournant, Monique Jérôme-Forget — Annexe A : Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles.

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Les Chartes des droits et les relations industrielles (XLIIIe congrès 1988) Préface, Laurent Bélanger — Introduction, Rodrigue Blouin, Gilles Ferland, Gilles Laflamme, Alain Larocque, Claude Rondeau — Les fondements de la société libérale, les relations industrielles et les Chartes, Guy Rocher — Droits collectifs et droits individuels : les situations française, américaine et anglaise, Jacques Rojot — La gestion de l’embauche, de la promotion et du licenciement revue et corrigée par les Chartes, Jean-Louis Bergeron — Commentaires, Claude Ducharme, Dominique Leclercq, Juanita Westmoreland-Traore — À travail équivalent, salaire égal : un droit difficile à appliquer, Ginette Dussault — Le Canadien National : un cas riche d’enseignements, Suzanne P. Boivin — Commentaires, Monique Simard, Marie Tellier — Le régime des rapports collectifs et les Chartes, Alain Barré — Les moyens de pression : les Chartes en redéfinissent-elles les limites ?, Jacques Desmarais — Commentaires, Gilles Dulude, Catherine Loumède, Jean-Claude Parrot — L’actualisation du mouvement syndical, Marcel Pepin — Commentaires, Mona-Josée Gagnon, Ernest Lebeau, Raymond Johnston — Statut et pouvoirs des organismes du travail au regard des Chartes, Patrice Garant — Table ronde : Les Chartes impliquent-elles un réalignement des politiques syndicales et patronales ?, Ghislain Dufour, Louis Laberge, Gérald Larose. Acquisition ou fusion d’entreprises et emplois (XLIVe congrès 1989) Préface, Gilles Laflamme — Introduction, Laurent Bélanger, Carla Lipsig, Fernand Morln, Michel Pérusse — Acquisition ou fusion d’entreprises et emplois : la problématique sous-jacente, Fernand Morin — Rappel de quelques expériences vécues, Marc Bélanger, Lola Le Brasseur, Paul L’Italien, Marius Ménard — Aspects et implications juridiques des restructurations, André C. Côté, Claude Fontaine, Paul Lesage — Le droit et le devoir à l’information, Georges Angers, Normand Gagnon, Jean Simard — Les conditions de travail au lendemain d’une fusion ou d’une réorganisation, André Lamarche, Michel Gauthier, Michel Blais, Denise Gagnon — Fusion d’entreprises publiques, Astrid Gagnon, Sylvain Blanchette, Pierre Quintal — Les acteurs d’une fusion ou d’une prise de pouvoir, Alain Gosselin, Jean-Guy Frenette, Denis Dionne — Le libre-échange canado-américain et le marché du travail, Clément Godbout, Claude Rioux — Annexe : Acquisitions, fusions, offres publiques d’achat : notions de base et facteurs considérés, Léontine Rousseau. Le défi de la gestion des emplois (XLVe congrès 1990) Préface, Gilles Laflamme — Introduction, Jean Boivin, Esther Déom, Jean-Paul Deschênes, Jacques Mercier, Lise Poulin Simon — La problématique, Jacques Mercier, Lise Poulin Simon — Gestion des emplois et sécurité économique des employés, Claude Béland — Le défi de la gestion des emplois : pourquoi le relever ?, Michel Blondin — Les pratiques de gestion des ressources humaines dans les entreprises, Monique FrappierDesrochers — Négocier la flexibilité : reconversion des heures de la liste de rappel en postes à temps complet, David Levine — Le travail à temps partiel, Kenneth R. Gobeille — La sous-traitance, Michel Godin — La polyvalence des emplois, Terrence Liston — Réaction syndicale aux stratégies patronales, Normand Brouillet — La recherche d’équité par la négociation, René Mathieu — Les emplois atypiques et l’efficacité de la gestion des ressources humaines, Jean-Yves Le Louarn — Commentaires, Pierre Boudreault, Jacques Garon, Lorraine Pagé, Pierre Paquette — Les emplois de l’avenir et les défis de la société, Diane Bellemare — Commentaires, Diane Lavallée, Gaston Charland, Brigitte Lepage, Henri Massé, Jean Mercier. Vieillir en emploi (XLVIe congrès 1991) Préface, Gilles Laflamme — Présentation, Claude Rondeau — Vieillir en emploi : un choix inscrit dans l’avenir démographique du Québec, Jacques Légaré, Nicole Marcil-Gratton, Yves Carrière — Les incidences du vieillissement au travail : une perspective écologique, Hélène David — Les pratiques de gestion en matière de vieillissement, Gilles Guérin — Les relations employeurs-syndicats : les responsabilités ignorées… un lourd passif, Jean Carette — Pratiques en matière de gestion de la main-d’œuvre vieillissante, Pierre-Marc Bédard, Maurice Fortin, Marcel Bernard — Commentaires, Marcel Côté, Claude Gingras, Claude Rioux — Les perspectives syndicales relatives à la main-d’œuvre vieillissante, Lorraine Pagé, Yves Pagé, Lise Poulin — Commentaires, Michel Blais, Michel Décary, Lise Poulin Simon — Table ronde : Le rôle de l’État et les politiques étatiques, Ghislain Dufour, Gérald Larose, Gaston Charland — Le défi politique du vieillissement de la main-d’œuvre au Québec, André Bourbeau.

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Les défis de la rémunération (XLVIIe congrès 1992) Préface, Gilles Laflamme — Introduction, Gilles Ferland — La rémunération : un art ou une science ?, Thierry Wils, Christiane Labelle — Les facteurs d’évolution de la rémunération, William Brown — Commentaire, Gilles Paquet — Les tendances en matière de rémunération, George T. Milkovich — Les pratiques de rémunération flexible : quelques expériences, Jean Fuller, Jean Thivierge — Commentaire, Jean-Guy Frenette — Quatre défis particuliers pour la rémunération. Le libre choix, Claude Marier — Les entreprises en démarrage, Normand Rheault — L’équité au travail, Esther Déom — Les stratégies syndicales, Claude Rioux — Pratiques de rémunération et capacité concurrentielle, Diane Bellemare, Lise Poulin Simon — Le rôle et l’importance de la rémunération dans la gestion des ressources humaines et la gestion des relations du travail, Roland Thériault, Joanne Bergeron — Commentaire, Clément Godbout. La négociation collective du travail : adaptation ou disparition ? (XLVIIIe congrès 1993) Préface, Gilles Laflamme — Introduction, Gregor Murray — PREMIÈRE PARTIE : OÙ EN SOMMESNOUS DEPUIS 1944 ? — La négociation collective selon le modèle de 1944 est-elle périmée ?, Fernand Morin — Nouveaux modèles de négociation collective aux États-Unis et ailleurs, Michael J. Piore — DEUXIÈME PARTIE : LES LIMITES, CONTRAINTES ET ADAPTATIONS DU RÉGIME ACTUEL DE LA NÉGOCIATION COLLECTIVE — Les structures de négociation : une adaptation nécessaire ?, Michel Grant — La coordination syndicale de la négociation dans le secteur des services, Lise Poulin — La coordination des relations du travail chez Desjardins, Gilles Savard — L’objet de la négociation collective : adaptation ou innovation, Reynald Bourque — Négociation et coopération face au défi de la restructuration des tâches chez Inglis, Jean-François Boulet — Élaboration d’un programme de formation en pétrochimie, Jean-Yves Charland — Comment négocier l’adaptation au changement ?, Claude Rondeau — La franchise et l’ouverture : une recette de succès de la négociation…, Gilles Lavallée — L’expérience des Aciers inoxydables Atlas, Pierre St-Michel — Bilan de la négociation collective dans les secteurs public et parapublic québécois, Jean Boivin — La gestion de la qualité : un support à la négociation, Claude A. Boutin — Une approche contemporaine de la négociation collective dans les secteurs publics, Bernard Doddridge — TROISIÈME PARTIE : QUE NOUS RÉSERVE L’AVENIR ? — Le contrat social en pleine évolution. Perspectives américaines, Charles Heckscher — Perspectives québécoises, Marius Dagneau, Clément Godbout, Jean-Claude Savard, Pierre Paquette, Jean Des Trois Maisons — Annexe : Questions des congressistes. La représentation : miroir ou mirage de la démocratie au travail ? (XLIXe congrès 1994) Préface, Gilles Laflamme — Introduction, Michel Audet, Esther Déom, Anthony Giles, Alain Larocque — La représentation en relations industrielles : perspectives et prospective, Gregor Murray — PREMIÈRE PARTIE : BILAN ET EXPÉRIENCES DE REPRÉSENTATION AU QUÉBEC — La démocratie et son application en milieu de travail, Rodrigue Brillant — Comment les organisations syndicales ont-elles vécu la représentation ?, Claude Ducharme — L’accréditation et la négociation sectorielles, Robert Sauvé — La représentation démocratique au sein de l’administration publique du Québec, Fernand Morin — La concertation nécessaire : deux expériences québécoises, Jean-Guy Frenette — De la confrontation au partenariat, Michel Girard, Bertrand Harvey — DEUXIÈME PARTIE : L’AVENIR DE LA REPRÉSENTATION — Forum — Qui va parler en notre nom ?, Claudette Carbonneau — La représentation : véhicule de la démocratie au travail, René Beaudry — Les systèmes institutionnel et non institutionnel de représentation, Ghislain Dufour — L’administration Clinton et la réforme du droit du travail, Élaine Bernard — Les relations industrielles mexicaines et la démocratie dans le contexte de l’ALENA, Maria Lorena Cook — Les structures de représentation en Amérique du Nord et le nouveau contexte économique et politique, Anthony Giles — Division du travail, relations professionnelles et implication du personnel, Benjamin Coriat. La réorganisation du travail : efficacité et implication (Le congrès 1995) Préface, Esther Déom — Introduction, René Boulard — La réorganisation du travail : continuité, rupture et diversité, Paul-André Lapointe — Le Québec en chantier : six expériences de réorganisation du travail (vidéo), Paul-André Lapointe — Des expériences québécoises : synthèse et questionnement, Luc Favreau — Le secteur

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de la production de biens. Le cas de l’usine Saint-Maurice, Câble Alcan, Claude Bellemarre — L’approche de la CSD, Bernard Labelle — L’exploitation forestière, Éric Girard — Vers de nouveaux rapports de coopération, Denis Harrisson — Le secteur des services. Le cas de l’entreprise Sécur, Paul L’Italien — La CSN et la réorganisation du travail dans les services privés, Lise Poulin — Un programme de motivation, de productivité et de performance, Michel Côté — Commentaires, Roch Laflamme — Les administrations publiques. Les nouvelles formes d’organisation du travail dans le réseau hospitalier québécois, Pierre Joron — Le SCFP et la réorganisation du travail dans le secteur public, Carol Robertson — Problèmes et défis à l’hôpital, Léonard Aucoin — Changer l’organisation du travail dans le secteur public : quelques éléments de synthèse, Christian Payeur, Colette Bernier — Les impacts de la réorganisation au travail sur les personnes : une question de reconnaissance des activités de travail et d’identité, Jean-Pierre Brun — L’ergonomie et la participation des travailleurs : pour la définition d’une organisation du travail fonctionnelle, Fernande Lamonde — Table ronde : Productivité et redistribution des pouvoirs. Mondialisation, productivité, redistribution des pouvoirs, Paul R. Bélanger — La cogestion chez Produits Chimiques Expro, Christian Bougie — Réalité ou fiction ?, Denis Côté — Productivité et démocratie dans l’entreprise, Michel Doré — Un modèle démocratique au sein de l’État, Danielle-Maude Gosselin — De la réorganisation du travail au partenariat régional, Danièle Leborgne — Les interventions de l’État québécois en matière d’organisation du travail, Louise Harel. Innover pour gérer les conflits (LIe congrès 1996) Préface, Esther Déom — Introduction, Jean Boivin — Conflit et coopération dans les rapports de travail, Jean Boivin — La dynamique du changement négocié, Joël Cutcher-Gershenfeld, Résultats des échanges interactifs sur la conférence de Joël Cutcher-Gershenfeld — Les stratégies de changement à bénéfices mutuels au Québec, Marc Bélanger, Résultats des échanges interactifs sur la conférence de Marc Bélanger — La formation professionnelle : un objet de concertation patronale-syndicale ?, Colette Bernier, Résultats des échanges interactifs sur la conférence de Colette Bernier — L’impact de la formation sur les pratiques de la négociation raisonnée, Jean-Guy Bergeron, Reynald Bourque — La négociation raisonnée chez Mines et exploration Noranda à Matagami, Alain Doré, Alain Gilbert — La ­négociation raisonnée à la Société de transports de la Communauté urbaine de Montréal, Yves Devin, Pierre LeBouc — Nouvelles modalités de règlement de grief, Rodrigue Blouin — Bilan d’expériences de règlements de griefs dans le réseau de la santé et des services sociaux, Michel Forget — L’expérience de la procédure d’arbitrage accélérée à la Société canadienne des postes, Claude Léveillé — L’innovation dans la gestion des problèmes humains au travail, Lise Chrétien — Le programme d’aide aux employés : un outil dans la gestion des problèmes humains au travail, Jean Gosselin — Le syndicat : un acteur indispensable dans la gestion des problèmes humains au travail, Jean Sylvestre — Table ronde : L’avenir des nouvelles approches de résolution de problèmes au travail et de la coopération patronale-syndicale, Sophie Fortin, Roger Lecourt, Michael McDermott, Marcel Pepin. La crise de l’emploi : de nouveaux partages s’imposent (LIIe congrès 1997) Préface, Esther Déom — Introduction, Alain Larocque — Remise du prix Gérard-Tremblay — Remerciements — De quelques méprises sur l’état de la crise !, Fernand Morin — Comment les gens vivent-ils la crise de l’emploi au quotidien ? La situation des jeunes adultes, Michel Philibert — La pauvreté et les assistés sociaux, Vivian Labrie — Les personnes à la retraite, Gisèle Bérubé — Les femmes et l’emploi, Thérèse Sainte-Marie — Trois scénarios pour sortir de la crise de l’emploi, Paul-André Lapointe — Doit-on privilégier un scénario ? Un choix en faveur de la démocratie, Mona-Josée Gagnon — Démocratisation de l’économie et économie sociale, Benoît Lévesque — Emploi et distribution du revenu : un modèle analytique, deux modèles politiques, Jean-Luc Migué — Travail en crise, inégalité et exclusion : repères pour l’État-stratège, Gilles Paquet — Les choix stratégiques des acteurs sociaux. Une stratégie pour sortir de la crise de l’emploi, Diane Bellemare — Des pistes concrètes de réorganisation du travail, Pierre Comtois — La stratégie pour l’emploi proposée par la CSN, Pierre Paquette — Les choix privilégiés par le mouvement des femmes, Françoise David — Synthèse et prospective. À la recherche de nouveaux partages et de nouvelles solidarités, Jane Jenson — L’emploi en contexte d’économie migrante et de société concurrentielle, Jocelyn Létourneau — La crise de l’emploi : crise sociale, crise morale, Guy Rocher — Annexe : Extraits du recueil de données de référence.

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L’intégation économique en Amérique du Nord et les relations industrielles (LIIIe congrès 1998) Préface, René Boulard — Remise du prix Gérard-Tremblay — PREMIÈRE PARTIE : CONTEXTE ET ENJEUX — L’intégration économique en Amérique du Nord et les relations industrielles : défis de gestion, de représentation et de régulation, Anthony Giles, Dalil Maschino — L’intégration économique et les relations industrielles en Amérique du Nord : implications pour le Mexique, Graciela Bensusán — Perspective américaine sur l’ALENA et le mouvement syndical, Lance Compa — DEUXIÈME PARTIE : LA GESTION DES RESSOURCES HUMAINES À L’ÉCHELLE CONTINENTALE — Pratiques comparées de gestion des ressources humaines dans le monde, Gérard Verna — La pratique de la gestion des ressources humaines à l’échelle continentale : trois dossiers — Gérer les ressources humaines à l’échelle continentale : l’expérience de Quebecor, Serge Reynaud — S’adapter aux attentes de la maison mère étrangère : l’expérience d’une filiale québécoise, Ronald Bergeron — L’expérience d’entreprises manufacturières et exportatrices face à l’intégration continentale, Gérald A. Ponton — TROISIÈME PARTIE : LA REPRÉSENTATION DES TRAVAILLEURS À L’ÉCHELLE CONTINENTALE — Réactions des centrales syndicales nord-américaines à la restructuration néolibérale, Ian Robinson — Vers un syndicalisme continental ? Une perspective américaine face à l’intégration continentale, Ron Blackwell — Le mouvement syndical mexicain face à la mondialisation, Bertha E. Luján — Le syndicalisme québécois face à l’intégration continentale, Claudette Carbonneau — Conséquences de l’intégration continentale pour les syndicats canadiens, Steve Benedict — QUATRIÈME PARTIE : LA RÉGULATION DU TRAVAIL À L’ÉCHELLE CONTINENTALE — L’Accord nord-américain de coopération dans le domaine du travail, Rodrigue Blouin, May Morpaw — Les modes de régulation internationale du travail et de l’emploi : perspective internationale, Gilles Trudeau — La régulation du travail à l’échelle continentale : perspective syndicale, Henri Massé — Les droits fondamentaux et les normes internationales du travail, Patrick Carrière. L’incessante évolution des formes d’emploi et la redoutable stagnation des lois du travail (LVIe congrès 2001)1 Préface, Gilles Laflamme — Remise du prix Gérard-Tremblay — PREMIÈRE PARTIE : L’ADAPTATION DES LOIS DU TRAVAIL : UN LUXE OU UNE NÉCESSITÉ ? — Nouvelles dynamiques d’entreprise et transformation des formes d’emploi : du fordisme à l’impartition flexible, Daniel Mercure — L’adaptation du droit du travail à la « nouvelle entreprise », Pierre Verge — Commentaires : L’urgence d’établir un nouvel équilibre, François Vaudreuil — Face aux conséquences de la flexibilisation de l’emploi : les solutions juridiques et leurs limites, Katherine Lippel — De l’inadaptation des lois actuelles à ces nouveaux milieux de travail, Gilles Dolbec — Ateliers — Les transformations de la représentation syndicale au Québec, Gregor Murray, Synthèse des interventions — La formation de la main-d’œuvre au Québec, Jean Charest, Synthèse des interventions — Les risques sociaux et économiques inhérents au travail, Sylvie Morel, Synthèse des interventions — Le rôle de l’État dans l’adaptation des lois du travail, Louise Doyon, Synthèse des interventions — DEUXIÈME PARTIE : COMMENT ADAPTER LES LOIS DU TRAVAIL AUX BESOINS DU XXIe SIÈCLE ? — L’adaptation des lois du travail aux besoins du XXIe siècle : carence du processus législatif ou simple absence d’une réelle volonté ?, Fernand Morin — L’intégration citoyenne, la société postsalariale et le déficit politique, Joseph Yvon Thériault — Table ronde : Quelles sont les conditions de réussite d’une réforme des lois du travail ? Compte rendu des interventions de Gilles Taillon, Henri Massé, Marc Laviolette, Frédéric Lapointe. La gestion des âges : face à face avec un nouveau profil de main-d’œuvre (LVIIe congrès 2002) Préface, Gilles Laflamme — Remise du prix Gérard-Tremblay — PREMIÈRE PARTIE : UN DÉFI DE GESTION BIEN RÉEL ET DES SOLUTIONS EN ÉMERGENCE — Sortie anticipée ou maintien en emploi des 55 à 64 ans : vers le développement d’une perspective sectorielle, Martine d’Amours — Enjeux démographiques à l’échelle de l’entreprise : l’expérience d’Hydro-Québec, Maurice Charlebois — La nouvelle génération de main-d’œuvre : une gestion adaptée chez EXFO, Jean-François Boulet — Défis de la gestion des âges et mutations du travail, Hélène David — Ateliers — De la gestion des âges à la gestion du travail : les apports de la démographie, Serge Volkoff — L’expérience de TELUS Québec, Émilien Demers — Synthèse des interventions — Transfert de

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Les actes des congrès de 1999 et 2000 n’ont pas été publiés.

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connaissances entre générations : le cas de l’usinage, Esther Cloutier, Solange Lefebvre, Élise Ledoux — Synthèse des interventions — Se donner un avantage concurrentiel par la gestion de son capital humain, Mary Lambert, Luc St-Pierre — Synthèse des interventions — La gestion des cadres au lendemain des départs massifs à la retraite : le cas du secteur de la santé et des services sociaux, Tania Saba, Gilles Guérin — Synthèse des interventions — L’action syndicale et la gestion des âges à la FTQ, Louis Bolduc — Les enjeux du vieillissement et l’état de la réflexion à la CSN, Ghislain Hallé — L’action syndicale et la gestion des âges chez les infirmières, Jennie Skene — Synthèse des interventions — DEUXIÈME PARTIE : QUELLES SONT LES ACTIONS EN COURS ET SERONT-ELLES SUFFISANTES ? — Un défi pour les régimes publics de pension : s’adapter au changement, Pierre Plamondon, Denis Latulippe, Réjane Monette — La transition du travail à la retraite : le rôle des régimes de pension publics du Canada, Carole Vallerand — La fonction publique québécoise face au renouvellement de son effectif, Alain Lévesque — Âge et syndicalisme : réflexions pour l’action, Christian Payeur — Face à face avec un nouveau profil de main-d’œuvre : compte rendu du forum, Anabelle Viau-Guay. Santé mentale et travail : l’urgence de penser autrement l’organisation (LVIIIe congrès 2003) Préface, Fernande Lamonde — Remise du prix Gérard-Tremblay — PREMIÈRE PARTIE : TRAVAIL ET SANTÉ MENTALE — Travail et santé mentale : une relation qui se détériore, Alain Vinet, Renée Bourbonnais, Chantal Brisson — DEUXIÈME PARTIE — Table ronde : Qu’en est-il de la responsabilité des acteurs ? — Un point de vue syndical sur la problématique de la santé mentale au travail, Micheline Boucher — Santé mentale en organisation : notre partie de l’équation, Danielle Laurier — Santé mentale au travail : la responsabilité des acteurs, Anne Parent — L’importance de la recherche-action, Louise St-Arnaud — TROISIÈME PARTIE : ATELIERS — Stimuler la santé par le travail ? Le cas des cadres supérieurs du réseau de la santé et des services sociaux au Québec, Estelle M. Morin — Synthèse des interventions — Le plan d’action contre l’épuisement professionnel au CLSC Charlevoix — Synthèse des interventions — Les sources de l’épuisement professionnel dans le travail syndical, Marie-France Maranda, Jacques Rhéaume, Micheline Saint-Jean, Louis Trudel — Synthèse des interventions — Communauté d’apprentissage : le stress au travail et sa prévention — Synthèse des interventions — La santé psychologique au travail : du diagnostic à l’intervention, Caroline Biron, Micheline Beaudoin, JeanPierre Brun — Synthèse des interventions — QUATRIÈME PARTIE : LES PRATIQUES DE GESTION — Miser sur les pratiques de gestion comme outil de prévention en santé mentale au travail, Jean-Pierre Brun — Devonsnous être optimistes ou pessimistes face à l’avenir ? Compte rendu du forum, Anabelle Viau-Guay. Le travail tentaculaire : existe-t-il une vie hors du travail ? (LIXe congrès, 2004) Préface, Fernande Lamonde — Remise du prix Gérard-Tremblay — Remerciements — PREMIÈRE PARTIE : L’EMPRISE CROISSANTE DU TRAVAIL ET LES DÉFIS QU’ELLE SOULÈVE — Paradoxes et évolution récente du travail dans la société postindustrielle, Paul-André Lapointe — Les exigences du temps pour la famille, la collectivité et pour soi, Gilles Pronovost — La conciliation des temps au travail et hors du travail, Nicole de Sève — DEUXIÈME PARTIE : ATELIERS — L’organisation du travail et la conciliation travail-famille — Manquons-nous de temps ou avons-nous besoin d’une réduction du temps de travail ?, Diane-Gabrielle Tremblay — L’expérience de Bouchons MAC, Karole Forand — Synthèse des interventions — Le professionnel-salarié dans l’organisation a-t-il du temps hors du travail ? — Savoir rester maître de son temps, Claude Tessier — La maîtrise de son temps : une course à obstacles, Carol Robertson — Synthèse des interventions — Le travail autonome et la maîtrise du temps de travail — Le travail autonome : voie de dépassement ou figure exemplaire du travail tentaculaire ?, Martine D’Amours — Le travail autonome comme mode de vie ou la métaphysique de l’« intello précaire », Jean-Sébastien Marsan — Synthèse des interventions — Le télétravail : mode d’emploi pour concilier travail et vie personnelle ? — Préparation et intégration : deux conditions préalables à l’instauration du télétravail, Marie-France Revelin — Synthèse des interventions — La conciliation : un enjeu de négociation comme les autres ? — La régulation du temps de travail et des activités hors du travail : entre le discours, la négociation et la réalité empirique, Renaud Paquet, Elmustapha Najem — Synthèse des interventions — TROISIÈME PARTIE : LA RÉGULATION DES TEMPS SOCIAUX — Quelle est la place de l’entreprise privée et celle de l’État dans le développement des politiques de conciliation ?, Hélène Lee-Gosselin — Temps de travail et temps hors du travail : les nouvelles règles à établir et leur impact sur les relations de travail et la société, Marguerite Blais — La conciliation famille-travail dans les milieux de travail : faut-il plus d’interventions publiques ?, Claudette

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Carbonneau — L’évolution du marché du travail et l’obligation de concilier travail et famille, Gilles Taillon — Articulation des temps sociaux : un enjeu politique majeur — Sylvie Morel. Éthique et dilemmes dans les organisations (LXe congrès, 2005) Préface — Remise du prix Gérard-Tremblay — Remerciements — Introduction — Les éthiques en gestion : comment les concilier ?, Thierry C. Pauchant — Comment instaurer un processus décisionnel éthique chez le gestionnaire ?, Lyse Langlois — Table ronde : Une négociation collective peut-elle être éthique ?, Yvon Bellemare, Maryse Fernet, Florent Francœur, Fernand Matteau — Les codes d’éthique : de la déontologie à la responsabilité sociale, Corinne Gendron — L’éthique : une préoccupation syndicale, Danielle Casavant — L’éthique organisationnelle et reconstructive : étude de cas, Jean Goyette — Table ronde : Les codes de déontologie, Louise Comeau, Denys Dupuis, Pierre-Paul Lavoie — Les conduites non éthiques au travail, Luc Brunet — Table ronde : L’éthique et l’efficacité peuvent-elles coexister ? — Compte rendu des discussions, Anabelle Viau-Guay — L’éthique et l’efficacité organisationnelle : les conditions pour une cohabitation future prometteuse, Jennie Skene — L’éthique et la CSN, Roger Valois — Éthique et efficacité : une difficile collaboration, François Vaudreuil — L’éthique organisationnelle : pour un bricolage reconstructeur, Gilles Paquet. La discrimination en emploi : quels moyens faut-il prendre ? (LXIe congrès, 2006) Préface — Remise du prix Gérard-Tremblay — Remerciements — Allocution du recteur — Introduction — PREMIÈRE PARTIE : L’ÉTAT DE LA QUESTION — Le portrait de la discrimination en emploi au Québec, Lucie-France Dagenais — Table ronde : Pourquoi la discrimination en emploi subsiste-t-elle ? — La lutte a la discrimination en emploi et les femmes, Jennifer Beeman — Le passé est-il garant de l’avenir ?, Denis Bradet — Le point de vue d’une syndicaliste militante, Annick Desjardins — L’immigration au cœur du renforcement du capital intellectuel québécois, Moussa Sarr — DEUXIÈME PARTIE : EXPÉRIENCES D’ICI ET D’AILLEURS — Le programme d’accès à l’égalité à la Ville de Québec, Jean Gagnon, François Jutras, Jean Lachance — Le programme d’équité salariale : changements positifs pour les ressources humaines, Hélène Bourcier — Les principaux facteurs de réussite d’un programme d’équité salariale, Lise Simard — Le travail et l’égalité hommes-femmes : l’expérience suédoise, Anne-Marie Daune-Richard — Synthèse des interventions, Sylvie Morel — TROISIÈME PARTIE : PERSPECTIVES D’AVENIR — Table ronde : Nouvelles avenues — Les visages multiples de la discrimination, Louise Chabot — La lutte à la discrimination salariale, Rosette Côté — Des avenues pour contrer la discrimination en emploi au Québec, Marc-André Dowd — Peut-on faire du neuf avec du vieux ?, Lucie Lamarche — La croissance de la diversité ethnoculturelle et des discriminations en emploi, Patricia Rimok — La lutte à la discrimination : un plan d’action pour l’avenir, Hélène Lee-Gosselin. Nouvelles dynamiques des relations du travail (LXIIe congrès, 2007) Préface, Paul-André Lapointe — Allocution d’ouverture, Alain Desgagné — Remise du prix Gérard-Tremblay, Paul-André Lapointe — Remerciements, Fernand Matteau — PREMIÈRE PARTIE : D’UN MODÈLE TRADITIONNEL À UN MODÈLE EN ÉMERGENCE — Le système québécois de relations du travail en mutation : pour le meilleur ou pour le pire ?, Jean Boivin, Jean Sexton — Table ronde : Des changements discrets — Vers de nouvelles dynamiques des relations du travail dans l’industrie forestière du Québec ?, Guy Chevrette — Dans un environnement de plus en plus instable, comment s’est-on adapté en relations du travail ?, Jean Lortie — Les relations du travail chez RONA, Éric Méthot — DEUXIÈME PARTIE : LES ATELIERS — Les problèmes et les adaptations sectorielles — Atelier 1. Le secteur du vêtement — L’effet des ententes commerciales et de la concurrence internationale sur le secteur du textile et du vêtement, Gaétan Desnoyers — Synthèse de l’atelier — Atelier 2. Le transport routier interprovincial — Les caractéristiques particulières de l’industrie du camionnage et leurs effets sur les relations du travail, Jacques Lessard — Synthèse de l’atelier — Atelier 3. Les hôpitaux — Le milieu de la santé et les organisations syndicales en pleine transformation, Lina Bonamie — L’impact des réformes récentes dans le réseau de la santé en relations du travail, Raymond Paquin — Synthèse de l’atelier — Atelier 4. Les nouvelles technologies — Concilier flexibilité et long terme : le défi du secteur de la haute technologie, Normand Durocher, Annie Simard — Synthèse de l’atelier — TROISIÈME PARTIE : LES PERSPECTIVES D’AVENIR — La complémentarité des services en relations du travail dans un contexte de changements organisationnels, Dalil Maschino, Monique Richard — Table ronde : Les impacts des nouvelles dynamiques en relations du travail et les politiques publiques — Des défis à relever pour les politiques publiques,

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Claudette Carbonneau — L’État, les relations du travail et la compétitivité, Jean-Paul Gagné — Des réflexions patronales sur l’adaptation aux nouveaux défis, Manon Savard, Sébastien Beauregard — Des ajustements à nos politiques publiques pour actualiser notre système de relations du travail, François Vaudreuil — Annexes : 1. Récipiendaires du prix Gérard-Tremblay. 2. Collection Congrès des relations industrielles. Quels accommodements raisonnables en milieu de travail ? (LXIIIe congrès, 2008) Préface, Paul-André Lapointe — Allocution du recteur, Denis Brière — Remise du prix Gérard-Tremblay, Paul-André Lapointe — La mise en œuvre de l’obligation d’accommodement raisonnable en cas d’incapacités : un vecteur d’intégration et de maintien en emploi des salariés handicapés, Anne-Marie Laflamme — Table ronde : L’obligation d’accommodement raisonnable en cas d’incapacités — Les décisions des tribunaux et la Commission des lésions professionnelles (CLP), Micheline Bélanger — Le droit à l’égalité et le mythe de la normalité, Annick Desjardins — L’obligation d’accommodement raisonnable : pour qui et jusqu’où ?, Jacques A. Laurin — Les accommodements au quotidien : défis pour la gestion des ressources humaines — Vers des milieux de travail plus inclusifs et plus respectueux de la diversité, Sylvie St-Onge et Myriam Jézéquel — Commentaires, Mustapha Bettache — La négociation des accommodements raisonnables : défis pour les relations du travail — Le devoir syndical de juste représentation et l’obligation d’accommodement raisonnable : de l’importance de négocier… un virage, Christian Brunelle — À quelles conditions la décision syndicale s’impose-t-elle aux salariés syndiqués en matière de droit à l’égalité ?, Diane Veilleux — Commentaires : Le rôle des syndicats en regard de l’obligation d’accommodement en milieu de travail, Lise Poulin — Conférence en l’honneur de Rodrigue Blouin — Certes l’accommodement, s’il est raisonnable pour tous !, Fernand Morin — Table ronde : Relever les défis de l’accommodement raisonnable — Immigration et accommodements raisonnables dans un marché du travail déraisonnable, Kamel Béji — Réflexions sur l’obligation d’accommodement en milieu de travail : jusqu’où l’employeur doit-il accommoder ?, Michel Kelly-Gagnon — Quels accommodements raisonnables pour les personnes avec incapacités ?, Michel Pérusse — Un droit du travail en mutation, L’honorable Michèle Rivet — L’effet structurant de l’obligation d’accommodement raisonnable sur les relations industrielles, Gilles Trudeau — Harmoniser droits individuels et collectifs pour des milieux de travail plus inclusifs, François Vaudreuil — Annexes :  1. Récipiendaires du prix Gérard-Tremblay, 2. Collection Congrès des relations industrielles.