İslam Hukukunda Fayda İlkesi

1

ISLAM HUKUKUNDA

FAYDA İLKESİ DR. AHMET UNSAL

3

Birinci Basım İstanbul, 2006

Baskı-Cilt Sistem Matbaacılık Yılanlıayazma Yolu N o : Davutpaşa / İstanbul Tel: 0212. 482 11 01

ISBN 975-7336-65-3

İstekler İçin Ahmet U N S A L Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Beşevler / A N K A R A Tel: 0312.212 68 00

NÜANS Çatalçeşme Sk. 23/1 Kat: 2 Cağaloğlu / İ S T A N B U L Tel: 0212,512 54 96 Fax: 0212. 519 84 05

içindekiler önsöz VII Kısaltmalar ıx GİRİŞ i. K o n u n u n Ö n e m i 3 II. K o n u n u n Sınırlandırılması 4 III. K o n u n u n S u n u l m a s ı 5 IV. K o n u İle İlgili Kaynakların Değerlendirilmesi 5

BİRİNCİ BÖLÜM: FAYDA İLKESİNİN HUKUKÎ-DİNÎ TEMELLERİ VE MAHİYETİ I. Faydanın Tanımı 9 II. Fayda İlkesinin Hukukî Ve Felsefî T e m e l l e r i / i A. HUKUKUN GENEL GAYELERİ BAĞLAMINDA FAYDA İLKESİ 13 1. Hukukun Gayesi Ahlâkî Değerleri (Adalet, Eşitlik, vs) ve Emniyeti Gözetmek ve Tesis Etmektir 15 2. Hukukun Gayesi insanlara Faydalı Olanı Sağlamak ve Kamunun Yararını Gözetmektir 16 3. Faydacı Düşünceye Yönelik Eleştiriler 30 B. HUKUK-AHLÂK İLİŞKİSİ BAĞLAMINDA FAYDA İLKESİ 33 1. Ahlâkın Bir Temele Dayandıniması 37 2. Fayda-Ahlâk İlişkisi 3. Fayda-Adalet ilişkisi 46 4. Fayda-Din ilişkisi 54 III. Fayda İlkesinin Dinî Temelleri 56 A. KUR'AN-I KERİM'DE FAYDA İLKESİ 5 7 8. HZ PEYGAMBERİN HADİSLERİNDE FAYDA İLKESİ 64 0. SAHÂBİ VE TABİÎ İÇTİHATLARINDA FAYDA İLKESİ 66 IV. İ s l â m H u k u k u n a Göre Gaye-Fayda İlişkisi 73 V. İ s l â m H u k u k u n d a Faydanın Mahiyeti 79 A. ZARURİ FAYDALAR 79 1. Dinin Korunması 80 2. Canın Korunması 81 3. Aklın Korunması 82 4. Malın Korunması 82 5. Neslin Korunması 83 B. HÂCÎ {İHTİYAÇLARIN KARŞILANMASINA YÖNELİK) FAYDALAR 85 C. TAHSÎNÎ (GÜZELLEŞTİRMEYE YÖNELİK) FAYDALAR 87

İKİNCİ BÖLÜMlSÜNNÎHUKUKDOKTRİNİNDEFAYDACIYAKLAŞlIVIMETOTLARI I. Genel Olarak 93 II. Mâlikî Hukukçulara Göre Faydacı Y a k l a ş ı m Metotları 94 A. MASLAHAT-I MÜRSELE 94 B. SEDD-İ ZERÂİ' 101 C. İSTİHSÂN

103

D. MEN-İ TEHAYYÜL (HİLE YOLLARININ KAPATILMASI) 105 III. Şafiî Hukukçulara Göre Faydacı Y a k l a ş ı m Metotları: İstidlal ve Münasib-I Mürsel lüS IV. Hanefî Hukukçulara Göre Faydacı Y a k l a ş ı m Metotları 124 A. İSTİHSÂN 125 B. MÜLÂİM-İ MÜRSEL 131 C. ÖRF VE ÂDET 133 D. HÎLE-İ ŞER'İYYE

135

V. Hanbelî Hukukçulara Göre Faydacı Y a k l a ş ı m Metotları

137

A. MASLAHAT-I MÜRSELE 139 B. SEDD-İ ZERÂİ' 142 C. SİYASET-İ ŞER'İYYE VI. Değerlendirme

143

145

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM: İSLÂM HUKUKUNDA FAYDAYI BELİRLEME YETKİSİ I. Genel Olarak 151 II. Mu'tezile'ye Göre Faydayı Belirleme Yetkisi 152 III. Eiılisünnet'e Göre Faydayı Belirleme Yetkisi 158 IV. N e c m e d d i n et-Tûfî'ye Göre Faydayı Belirleme Yetkisi 166 V. Tûfî'nin Görüşlerinin Değerlendirilmesi 172 A. TÛFÎ'NİN GÖRÜŞLERİNİ BENİMSEYENLER 172 B, TÛFÎ'NİN GÖRÜŞLERİNİ ELEŞTİRENLER 174 VI. S o n D ö n e m İ s l â m Hukukçularının Konuya Y a k l a ş ı m l a r ı 185 VII. Genel Değerlendirme 196

S O N U Ç 205 Bibliyografya 209 K a r m a İndeks 225

önsöz Hukukun kaynaklan nasla veya kanun metinleriyle smırlı değildir. Zaruret, ihtiyaç, meşakkat gibi hukukun siyasî, sosyal ve ekonomik icaplarla ahenk içinde yürümesine, sosyal münasebetlerin makul ve faydalı bir şekilde cereyan etmesine hizmet eden bazı yardımcı kaynakları vardır ki bunlar yasama esna­ sında daima göz önünde bulundurulur. Sözü edilen kaynaklar göz ardı edilerek çıkarılacak kanunlar uygulamada başarısız olmaya mahkûmdur. Zira toplum tarafından benimsenmeyen kanunlar ölü doğmuş konumundadırlar. Kanunlar hazırlanırken ihmal edilmemesi gereken bu kaynaklardan biri de bireysel ve toplumsal faydanın gözetilmesi ilkesidir. Doktora tezi konusu olarak "İslâm Hukukunda Fayda İlkesi'"ni seçmemin sebebi, İslâm hukukunun gücünün, canlılığının, verimliliğinin, esnekliğinin yanı sıra zamana ve şartlara uyum sağlayabilmesinde faydacı yaklaşımın ne derece etkili olduğunun ortaya konulmasının gerekliliğidir. Bunun gerçekleş­ tirilebilmesi ancak İslâm hukukçulannın vazettiği kuralların, temellerin, hüküm çıkarmada kullanmış oldukları metotların derinlemesine incelenmesiyle müm­ kün olabilecektir. Bu tezi hazırlamanın bana öğrettiği şey ilmî sahada yol alanların öteden beri bildikleri, bu yolculuğun henüz başında bulunan benim ise yeni öğren­ diğim, "bilinmesi gereken daha ne kadar çok şeyin" olduğudur. Bu çalışma İslâm hukukunda faydacı yaklaşımı net bir şekilde ortaya koyma noktasında eksiksiz/mükemmel nitelikte değildir. Tezde yapılan, sadece belirli bir süre zarfında konunun mümkün olduğunca etraflı bir şekilde araştırılma çabasın­ dan ibarettir. Bu çaba konu hakkında yapılacak çalışmalara az veya çok kat­ kıda bulunabilirse bu benim en büyük mutluluğum olacaktır. Konu tesbitinde ve tez çalışmaları sırasında yardımlarını esirgemeyen danışman hocam Prof. Dr. İbrahim ÇALIŞKAN'a teşekkürlerimi sunuyorum. Ayrıca resmî görev süresinin son dönemlerinde, tez izleme komitesinin bir üyesi olmayı kabul etmekle beni onurlandıran hocam Prof. Dr. Mehmed Said HATİBOĞLU 'na da şükranlarımı arz ediyorum. Tez jürisine katılmaları sebe­ biyle değerli fikirlerinden ve katkılarından istifade ettiğim Prof. Dr. H. Yunus APAYDIN, Prof. Dr. Şamil DAĞCI ve Prof. Dr. Osman T A Ş T A N hocalarıma aynca teşekkürü ifa edilmesi gereken bir borç olarak biliyorum.

Tezin yeniden gözden geçirilip kitap haline getirilmesi aşamasında yapmış olduklan katkılardan dolayı Prof. Dr. Bekir TOPALOĞLU, Prof. Dr. Mehmet Emin ÖZAFŞAR, Dr. Kâşif Hamdi OKUR, Arş. Gör. Oğuzhan TAN'a ve çalışma­ mın okuyucuyla buluşmasına vesile olan Ahmet VANLIOGLU hocama teşekkür­ lerimi sunuyorum.

Ahmet UNSAL Ankara 16 Şaban 1427 / 9 Eylül 2006

Kısaltmalar a. e.

:

Adı geçen eser

a.mlf.

:

Aynı müellif

a.y.

:

Aynı yer

AÜHFD

:

Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

b.

:

İbn (oğlu)

bk.

Bakınız

(b.y.)

Baskı yeri yok

h.

Hicrî

İÜHFM

İstanbul

K.

Kitap

md.

Madde

(m.y.)

Matbaa adı yok

nr.

Numara

nşr.

Neşreden

Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Dergisi

Mecmuası

ö.

Ölümü

sy.

Sayı

s.

Sayfa

(t.y.)

Baskı tarihi yok

vb.

Ve benzerleri

vd.

Ve devamı

v.dğr.

Ve diğerleri, diğer neşredenler veya diğer müellifler

GİRİŞ

I. Konunun Önemi Kanun koyucu sonsuz sayıdaki olaylar ve detaylar ile meşgul olmaz. Bu­ nunla birlikte kanun koyucunun gözettiği bazı gayeler, hükümlere kajmaklık eden bazı asıllar vardır ki bunlar kanunlann ya da nasların ruhunu oluştur­ maktadır.' Semavî ve beşerî kaynaklı bütün hukuk sistemlerinin üzerinde durduğu en önemli gaye, mer'î olduğu toplumun faydalarının gözetilmesidir.2 Çünkü her zaman ve her yerde rastlanabilen yani değişmez olarak düşünülebilen temel olaylann ağırlık merkezi insan ve onun menfaatleridir.3 Bu bağlamda "Menfaat, hukukun yaratıcısıdır."* sözü darbımesel haline gelmiştir. Menfaat belki tek faktör değildir ama menfaatlerin gözetilmesinin, hukuku şekillendi­ ren en önemli unsurlardan biri olduğu da inkâr edilemez. Bütün hukuk sistemlerinin olduğu gibi, İslâm hukukunun da, İnsanlara yönelik olarak ortaya koymuş olduğu hükümlerde faydaja gözettiği, bugüne kadar doğrudan ve dolaylı olarak birçok kere, çeşitli eserlerde dile getirilmiştir. Klasik İslâm hukuku kaynaklan çeşitli vesilelerle konuyu ele alırken, özellikle İslâm hukukunun gayelerini inceleyen "makâsıd" türü eserler, ağırlıklı olarak bu meseleyi incelemişlerdir. Akademik çalışmalara da konu olan fayda düşün­ cesi, inceleyebildiğimiz kadarıyla bir bütün olarak ülkemizde detaylı bir şekilde ele alınmamıştır. Gerek fayda unsurunun önemi gerekse ülkemizde müstakil olarak konunun incelenmemiş olması, bizde, böyle bir çalışma yapmanın uygun olacağı kanaatini uyandırmıştır. Yasama esnasında, gerek bireyin gerekse toplumun faydasını göz önünde bulundurmanın, uygulama aşamasında bu kanuna işlevsellik kazandıracağı ve onun halk tarafmdan benimsenmesine olumlu katkıda bulunacağı bir gerçektir. Bu bağlamda, İslâm hukukunda faydaya verilen önemin ortaya konulmasının, onun dinamik bir hukuk sistemi olduğunun daha iyi anlaşıl­ masına yardım edeceği düşünülmektedir. Ali Himmet Berki, HukukManhğı veTefsir, Güney Matbaacılık ve Gazetecilik, Ankara 1948. s. 3-4. Subhî Mahmesâm", Felsefetü't-teşrt fı'l-İslâm, Dârü'1-İIm li'l-Melâyîn, Beyrut 1961, s. 200; Hamd Ubeyd el-Kubeysîv.dğr.. el-MedhalliDirâseti'ş-şenati'l-lslâmiyye. Dârü'l-Ma'rife, (b.y.) 1980. s. 15. Emest Hirş, Hukuk Felsefesi ve HukukSosyoloJisiDersleri, Adalet Matbaacılık, Ankara 1996. s. 273. Hirş, s. 274.

II. Konunun Sınırlandırılması islâm hukukunun benimsediği faydanm gözetilmesi ilkesinin incelenmesi, boyutları çok geniş bir konudur. Dolayısıyla bu tezin çalışma planını çok farklı şekillerde kurmak mümkündür. Biz çalışmamıza öncelikle faydanın tanımını, hukuk kavramının ve hukukun genel gayelerinin fayda ilkesiyle ilişkisini, fayda ilkesinin felsefî temellerini incelemekle başlamayı uygun bulduk. Fayda ilke­ sinin hukukî ve felsefi temellerini ele aldıktan sonra K u r a n ve Sünnette fayda ilkesinin ipuçlarını tesbit etmeye çalıştık. Daha sonra vahyin ilk muhatapları olan ve Hz. Peygamber'in yakın çevresinde yer alan bazı sahabîlerin fayda mü­ lahazasıyla vermiş olduğu hükümlerden örnekler vermeye çalıştık. Fayda ilkesinin hukukî ve dinî temellerini inceledikten sonra İslâm hukukçulannın "fayda" düşüncesinden ne anladıklarını irdelemek suretiyle konunun çerçeve­ sini çizmeye çalıştık. Çalışmamızın ikinci bölümünde İslâm hukuk ekollerinin konuya yaklaşımlannı ele alırken sadece dört Sünnî mezhebin görüşlerini aktarmakla yetindik. Bu bağlamda Mâliki, Şafiî, Hanefî ve Hanbelî ekollerinin faj'da ilkesini hangi metotlarla doktrinlerine yansıttıklarını ortaya ko^nnaya çalıştık. Bu bölüme öncelikle Mâlikî ekolü ile başlamamızın sebebi, İslâm hukuk tarihinde fayda ilkesinin ifade şekillerinden biri olan "maslahat-ı mürsele" metodunun nere­ deyse Mâlikîlerle anılır oluşundan kaynaklanmaktadır. İkinci olarak Şâfiîleri incelememizin sebebi ise mütekellimîn metodunun temel taşlannm bu ekolde yer alması ve fayda ilkesinin müstaet ve menfi boyutuyla derinlemesine onlann eserlerinde işlenmesidir. Dört Sünni mezhebin dışında kalan Zahirî. Şiî ve Mu'tezilî ekollerin görüşlerini ise inceleme alanını genişletmemek düşüncesiyle dışanda bırakmakla birlikte Mu'tezile'nin dikkate değer bazı görüşlerine üçün­ cü bölümde yer verdik. Fayda ilkesinin kabulünde genellikle bir anlaşmazlık söz konusu olma­ makla birlikte, faydayı belirleme yetkisinin kime ait olduğu hakkında çeşitli görüşler öne sürülmüştür. Çalışmamızın üçüncü ve son bölümünü bu görüş­ leri incelemeye ayırdık. Bu b a ğ l a m d a önemli olduğunu d ü ş ü n d ü ğ ü m ü z , Mu'tezile ve Ehlisünnet'in görüşleri yanında Tûfi'nin fikirlerini de ayrıca ele almayı uygun bulduk. Fayda konusu, günümüzdeki çalışmaların birçoğunda ele ahndığmdan, bunlar arasında sadece önemli gördüğümüz bazı müelliflerin görüşlerine yer vermekle yetindik. Daha önce de belirttiğimiz gibi, İslâm hukukunda fayda ilkesi çok kap­ samlı bir konudur. Bu sebeple, ele almayı düşündüğümüz fakat çalışma ala­ nını çok fazla genişletmemek adına yer vermediğimiz bir diğer husus, günü­ müz problemlerinin çözümünde fayda ilkesinin pratik işlevini bazı örneklerle ortaya koj'abilmektir. Özellikle bu hususu, en azından bazı konular çerçeve­ sinde inceleyen bir çalışmanın faydalı olacağı kanaatindeyiz.

GİRİŞ • 5

III. Konunun Sunulması Çalışmamız giriş, üç bölüm, sonuç ve bibliyografyadan oluşmaktadır. Birinci bölüm, esas konuya bir alt yapı oluşturması amacıyla hazırlan­ mıştır. Bu bölümde faydanın tanımı, bu ilkenin hukuk kavramıyla doğrudan ilişkisi, hukukun gayeleri arasındaki yeri, hukukî ve felsefî temelleri üzerinde duıaılmuş, İslâm hukukunun temel kaynaklarındaki fayda düşüncesiyle ilgili ipuçları tesbit edilmeye ve İslâm hukukçularının faydadan ne anladığı ortaya konmaya çalışılarak bu ilkenin sınırlarının belirlenmesi amaçlanmıştır. Bu bölümün hazırlanmasında, İslâm hukukunun temel kaynaklan dışında, yerli ve yabancı hukukçulann hukuk felsefesi alanında yazmış olduklan ve çoğun­ lukla ülkemizde yayımlanmış olan eserlerinden yararlanılmıştır. îldnci bölümde dört sünnî hukuk ekolünün hüküm çıkarmada gözetmiş olduklan fayda ilkesini metodolojik olarak hangi terimlerle ifade ettikleri be­ lirlenmeye çalışılmış ve bunlar üzerinde durulmuştur. Bu bölümün hazırlanmasmda, imkân nistaetinde ilk kaynaklardan istifade edilmeye çalışılmış, ge­ rekli göıoilen bazı bilgi ve değerlendirmeler için zaman zaman ikinci derecedeki kaynaklara ve çağdaş eserlere de müracaat edilmiştir. Üçüncü bölümde genel olarak kabul gören fayda İlkesinin hükümlere yan­ sıtılması aşamasında yetkili merciin kim olduğu üzerinde durulmuştur. Bu bağlamda, Mu'tezile, Ehlisünnet ve farklı görüşleri sebebiyle büyük tepkiler alan Tûfî'ye yer verildikten sonra, çağdaş İslâm hukukçulanndan bazılannın konuya yaklaşımlan üzerinde de durulmaya çalışılmıştır. Bu bölümde de ilk kaynaklara inilmeye çalışılmış, zaman zaman ikinci derecedeki eserlerden de yararlanılmıştır. Kaynaklara atıf yapılırken ilk defa kullanılan kitap veya makalenin müellifi ve eserinin tam adı, basıldığı matbaa, basıldığı yer ve tarihi belirtilmiştir. Aym yere yapılan daha sonraki atıflarda ise sadece müellifin meşhur olan ad, lakap veya künyesi zikredilmiştir. Aynı yazarın birden fazla eseri kullanıldığında, karışıklığa meydan vermemek için, yazar adı ile birlikte, atıfta bulunulan eseri­ nin sadece ilk kelimeleri yazılmakla yetinilmiştir. Kitapların cilt numaraları Romen rakamıyla gösterilmiştir. Tek ciltlik eserlerde sayfayı belirlemek için "s" harfi kullanılmıştır. Kavramlar üzerinde fazla tahlil yapılmamakla birlikte, gerektiğinde dipnot, "*" v e parantezlerle kısa açıklamalara yer verilmiştir.

IV. Konu İle İlgili Kaynaklarm Değerlendirilmesi Daha önce de ifade ettiğimiz gibi, ülkemizde, İslâm hukukunda fayda ilkesi ile ilgili müstakil olarak yapılmış bir çalışmaya rastlayamadık. Arap dünyasında ise, konu ile doğrudan ilgili sayılabilecek akademik düzeydeki elimize geçen ilk eser, Mustafa Zeyd'e ait ehMaslaha JI'Meşni'l-İslüml ve Necmüddîn et-Tûfi adlı yüksek lisans tezidir. 1954'te Kahire Üniversitesi Dârü'l-ulûm Fakültesi'nde

hazırlanan bu tez, İslâm hukukunda fayda ilkesini ele almakla birlikte, konuyu daha çok Tûfi'nin görüşleri çerçevesinde İşlemektedir. Tûfi'nin fikirlerini ele alan bir başka tezin Tunus Zeytûne Üniversitesi'nde yapıldığını öğrenmiş ol­ makla birlikte bu çalışmaya ulaşamadık. İslâm hukukunda fayda ilkesini ele alan bir başka çalışma, Ramazan el-Bûtî'ye ait olan Davâbıtü'l-maslahaJi'ş-şenatVlİslâmiyye adlı doktora tezi­ dir. 1965 yıhnda Ezher Üniversitesi Kanun ve Şeriat Fakültesi'nde hazırlanan bu tezde daha çok, hüküm çıkarma esnasında dikkate alman faydanın ka­ bulünde gözetilmesi gereken kayıt ve şartlar üzerinde durulmakta, faydacı yaklaşıma çok dar bir alan bırakılmaktadır. Tez konumuzla doğrudan ilişkili olan bir diğer çalışma, Hüseyin Hâmid Hassan'a ait Nazariyyetü'l-maslaha fı'l-fıkhi'l-lslâmî adlı profesörlük takdim tezidir. Kahire Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nde hazırlanan bu eser, daha önce belirttiğimiz diğer iki teze nazaran konu3na daha kapsamlı olarak ele almakta, özellikle Mâlikî ve Şafiî ekollerinin konuya yaklaşımlanna genişçe yer vermek­ tedir. Fayda ilkesini daha çok maslahat-ı mürsele kavramı çerçevesinde ince­ leyen bu çalışma. Batılı filozofların konu hakkındaki görüşlerine yer verme­ mekte, dolajfisıyla bir mukayese yapmamaktadır. Ulaşabildiğimiz kaynaklar arasında, Arap dünyasında yapılmış bir diğer akademik çalışma ise Sa'd Muhammed eş-Şinnâvî'ye ait olan MedeThâce li'lahzi bi nazanyyeü'l-maslahati'lmürselefı'l-fıkhi'l-lslâmi adlı doktora tezidir. 1976-77 öğretim jalmda Kahire Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nde hazırlanan bu tez, öncelikle faydacı düşüncenin terim olarak ifade şekillerinden biri sayılan maslahat-ı mürsele kavramı ve tarihî süreç içinde ilk ortaya çıkışı üzerinde durmjıkta ve bu ıstılahın öncelikle Cüveynî (ö. 478 h.) tarafından kullanıldığına işaret etmektedir. Ancak tesbit edebildiğimiz kadarıyla, faydacı yaklaşımın te­ rim olarak ifadesi, Cüveynî'den daha önce yaşamış olan Ebü Hüseyin el-Basrî'ye (ö. 436 h.) aittir. Kitabının fikıh ekollerinin faydacı yaklaşımlanm incelediği bölümde Şinnâvî'nin, Hüseyin Hâmid Hassân'm eserinden büyük ölçüde yararlandığı görülmektedir. İki cilt halinde basılan ve Batılı filozofların konu hakkındaki görüşlerine oldukça geniş yer veren bu eserin, güncel bazı konu­ lan fayda teorisi bağlamında ele alması, orijinal yönünü oluşturmaktadır. Konu hakkında elimize ulaşan bir diğer akademik çalışma, ihsan AbdulWajld Bagby'e ait olan Utüity in Classical Islamic Law: The Concept of 'Maşlaha' in Usul al-Fujh adlı doktora tezidir. 1986'da Michigan Üniversitesi'nde yapıl­ mış olan bu çalışma, Mu'tezile ve sünnî ekoller bağlamında, kavram olarak masIahat-ı mürseleyi, bunun kıyas ve istihsan ile ilişkisini İslâm hukuk tarihindeki belli şahıslann görüşleri çerçevesinde ele almaktadır.

BIRINCI BOLUM FAYDA İ L K E S İ N İ N H U K U K İ D İ N ! T E M E L L E R İ V E M A H İ Y E T İ

I. Faydanın Tanımı Arapça bir isim olan fayda kelimesi, işe yaramak, yarar, kâr, kazanç anlamlarına gelmektedir.' Kişinin bilimsel ya da maddî kazancına da fayda denir ki, bu kelime menfaat anlamına gelen fey kelimesinden türemiştir.2 Dolayısıyla sözlük anlamı yarar, çıkar, kâr şeklinde ifade edilenS menfaat de fayda anlamına gelmektedir. Fayda kelimesinin İfade ettiği bir diğer anlam ise Allah'ın kuluna bahşetmiş olduğu hayırdır.* Buna göre fayda, yarar. kâr. kazanç, menfaat, hayır gibi kelimeler dilimizde birbirlerinin yerine kullanıla­ bilmekte ve genellikle aynı anlamlan ifade etmektedir.s İslâm hukukunda fayda denilince akla ilk gelen terim maslahattır. Genel­ likle dilimize fayda diye tercüme edilen maslahat kelimesi, b u n u n dışında farklı anlamlara da gelmektedir.6 Maslahat

kökünden mimli mastardır.

Kur'an-ı Kerîm'de m a s l a h a t k e l i m e s i g e ç m e m e k l e birlikte jJ-^

kökünden

türemiş 170 küsur isim ve fiil kipi vardır. Belirleyebildiğimiz kadanyla İslâm hukuku metinlerinde hicrî beşinci asırdan itibaren kullanılmaya başlayan Ferit Devellioglu-Neval Kılıçlımı. En Yeni Büyük Türkçe Sözlük. "Fayda" md. , Birlik Matbaası, İstanbul 1975. s. 399. Fîrûzâbâdî, Muhammed b. Ya'kûb b. Yûsuf eş-Şîrâzi, el-Ukyanüsu'l-bâsüJîTercemeti'l-Kâmüsi'l' Muhit (trc. Ahmed Asım). "Fâide" md., e!-Matbaatü'!-Bahriyye, (b.y.) 1304 ., I. 1246. Devellloglu, "Menfaat", s. 826. Cemâleddîn Muhammed b. Mükrim b. Manzûr, Lisânü'l-Arab, Dâru Sâdır, Beyrut (t.y.). "fyd" md., ili, 340. iktisat biliminde teorik olarak faydanın içerdiği anlamlar için bk, Emur Demir Abaan. Fayda Teorisi ve Rasyonel Seçimler, Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası Araştırma Genel Müdürlüğü, Ankara 1998. Maslahat kelimesi faydanın dışında sulh, asayiş, güven yolu. iyilik yolu. iyi bir sonuca ulaştıran şey. iş, husus, madde, keyfiyet, buyruk, konu, mesele, sulh yolu, maksat, önemli iş. banş. dirlik, düzen, bir işin "hayır" ve "salâh"ına sebep olan şey. zorunluluk, yardımcı, avantaj, kâr, kazanç, idare, düzen, daire, kurum anlamlarına gelmektedir. Maslahat kelimesinden türeyen maslahatbîn, iş yapabilen, iş görmesini bilen; maslahatgüzar, iş bilir, elçi vekili, elçi namına işleri takiple vazifeli kimse: maslahatkârâne, işe ve maksada uygun surette; maslahatşinas, işten anlayan iş bilen kimse anlamlanna gelmektedir, bk. İbn Manzûr, "sih" md.. II. 517; Fîrûzâbâdî, "sih" md., I, 922; Şemseddin Sami, Kâmüs-ı Türki. İkdam Matbaası, İstanbul 1318.. II, 1358; Abdullah Yeğin v.dgr., Osmanlıca Türkçe Ansiklopedik Büyük Lügat. Türdav Basım Yayım, İstanbul 1993, s. 591; Devellioğlu, "Maslahat", s. 814.

maslahat kelimesi, hicrî dördüncü asırda kaleme alınmış sözlüklerde yer al­ mamaktadır. Daha sonraki dönemlerin ürünü olan sözlüklerde maslahatın salâhla a3Tiı anlama geldiği ifade edilirken^, hicrî dördüncü asra ait sözlükler salâh kelimesini fesad'ın zıddı olarak tanımlamaktadırlar.8 Maslahat kelimesini fayda anlamında kullanan geç dönem İslâm hukukçulanna göre bu kelime iki anlama gelmektedir: Birincisi mecazîdir ve faydaya ulaştıran araç demektir. İkincisi ise hakikidir, bu da aracın gerçekleştireceği amaçtır ki hayır ve menfaatten ibarettir. Lezzet, yarar, hayır, iyi, güzel gibi ifadeler de bu anlamlarda kullanılmaktadır. İslâm'ın gerçekleşmesini amaç­ ladığı fayda, insanın dünya hayatındaki nefsanî ve keyfi arzularını dizginle­ mek suretiyle, onun için âhirete yönelik yararlı bir sistem oluşturmaktır. Bir başka ifadeyle fayda, dünyada âhireti kazandıracak araç demektir.9 İslâm hukukundaki konumu itibariyle fayda ilkesi, hukuk felsefesi tari­ hinde önemli bir yeri olan utilitarianisme kısmen benzemektedir ki, dilimize faydacılık ekolü olarak çevrilmiştir. Aynı kökten türemiş olan utility kelime­ sinin gerek Arapça gerekse Türkçe karşılıkları fayda kelimesiyle ifade edil­ mektedir, lo Ancak bazı araştırmacıların utility kelimesini maslahat kavramı yerine kullandıkları da görülmektedir^ ı ki bu, maslahat kelimesine fayda an­ lamı verildiğinde mümkün olabilir. Bununla birlikte utility kelimesinin İslâm hukukundaki maslahat ilkesiyle tamamen aynı anlamlan ifade ettiğini söy­ lemek oldukça iddialı görülmektedir. Bütün bu kullanımlar dikkate alındığında, ileride görüleceği gibi, hukukî hükümlerde gözetildiği düşünülen fert ve toplumun yarannm fayda kelime­ siyle ifadesi mümkündür. Ancak daha önce de belirtildiği gibi, yarar, menfaat, hayır gibi kelimeler de fayda ile aynı anlamlan taşımaktadır. ibn Manzür, II. 516: Murtaza Muhammed b. Muhammed ez-Zebîdi, Tâcul-arüs min cevâhiri'lkâmüs, Dârû'l-Fikr, Beyrut 1994, IV, 125-126. Fesat kelimesi Türkçede mahvolmak, bozulmak, kuraklık, kıtlık, darlık, telef, kargaşa, kötülük, anlaşmazlık, ara bozanlık ve kokuşma anlamlanna gelmektedir, bkz. Devellioglu, "Fesat" md., s. 404-405. Ebû İbrahim tshak b. İbrahim el-Fârâbî. Divânü'l-Edeb, el-Hey'etü'l-Amme li'ş-şüûni't-tıbâati'lEmiriyye. Kahire 1975. II, 104. 272; Ebû Mansûr Muhammed b. Ahmed el-Ezheri. Tehzlbü'l-Uıga, Dârû'l-Mısriyye li't- te'lîf ve't-terceme, Mısır (t.y.), IV, 243; İsmail b. Hammâd el-Cevheri, es-Sıhâh: Tâcu'l-Luga ve sıhâhi'lArabiyye. Dârü'l-İIm 11'1-Melâyîn. Beyrut 1979,1.383; Ebü'l-Hüseyin Ahmed b. Fâris b. Zekeriyyâ, Mu'cemü Mekâyisi'l-Luga, İsâ el-Bâbî el-Halebî ve şürekâühü. Kahire 1368., III. 303. Muhammed Mustafa Şelebî, Ta'lilül-ahkâm, Dârû'n-Nehdati'l-Arabiyye, Beyrut 1981, s. 278279; Abdurrahman Haçkalı, "İslâm Hukuk Tarihinde Maslahat Tanımlan ve Bunlann Analizi", İslümi Araştırmalar Dergisi. XIII/1, Ankara 2000, s. 47-61. Münirel-Balebeki, el-Mevrid: Kâmûstngilizi-Arabî. Dârü'I-tlm li'l-Melâyîn. Beyrut 1993, s. 1020; Necmettin Ankan v.dgr., Aitm Söziüfc, Milliyet, istanbul 1990, s. 844. bk. İhsan Abdul-Wajid Bagby. Utility in Classical Islamic Law: The Concept of 'Maşlaha' in Usıd al-FıC[h. Doctoral Dissertation, The University of Michigan 1986.

Fayda kavramını kelime olarak bu şekilde açıkladıktan sonra, fayda ilke­ sinin ya da faydacı düşüncenin öncelikle hukuk felsefesi bakımından temelleri üzerinde durmak, özellikle Batılı filozofların konuyu ele alışlarını incelemek, daha sonra bu meseleyi İslâm hukukun temel kaynaklarında araştırmak gerek­ mektedir. Konuyu bu şekilde ele almak bize zihnen de olsa bir mukayese fır­ satı sağlayacağı gibi meseleye İslâm hukuku açısından bakılmasında da

bir

bütünlük temin edilecektir.

II. Fayda İlkesinin Hukukî Ve Felsefî Temelleri Hukuk kavramının bizzat kendisinin fayda düşüncesiyle bağlantısı söz k o n u s u d u r . Şöyle ki, k a v r a m olarak h u k u k u 12 b i ç i m c i v e esasçı

(özcü)

teorilere göre incelemek mümkündür. H u k u k kavramının biçimsel öğelerini inceleyip, muhtevası üzerinde d u r m a y a n b i ç i m c i teorilere g ö r e hukuk, y a "Tanrısal bir emirdir"i3 veya "En güçlü olanın iradesidir"'* ya da "Toplumun genel iradesidir".'5 bk. Hirş. s. 101; Abdülhak Kemal Yörük, Hukuk Felsefesi Dersleri. Fakülteler Matbaası, İstanbul 1958. s. 169-170; Necip Bilge. HuloA Başlangıcı, Adalet Matbaacılık, Ankara 1992, s. 45. (Sübjektif ve objektif hukuk hakkında geniş bilgi için bk. Yörük. a.e., s. 168-256). Tevrat, Tesniye. XVII/14-17; Yusuf Besalel, "İsrail". Yahudilik Ansiklopedisi, Tiglat Matbaacılık, İstanbul 2001, I, 258 vd.; Mansürîzâde Said, Şeriat ve Kanun, Matbaa-i Âmire, İstanbul 1333; a. mlf., "Cevazın Ahkâm-ı Şer'iyyeden Olmadığına Dair", tslâm Mecmuası, Matbaa-yı Hayriyye ve Şürekâsı, İstanbul 1332-33, sy. 11. s. 293-303; sy. 14. s. 429-431; sy. 23, s. 570-575; sy. 24, s. 582-589; sy. 25. s. 599-604; Hirş. s. 111-116; Sadri Maksudi Arsal, 'Teokratik Devlet ve Lâik Devlet", Tanzimat, Maarif Matbaası. İstanbul 1940. s.63-64; Niyazi Öktem. Deııtet ve Hukuk Felsefesi Akımları, Eren Ofset, İstanbul 1995, s. 222-223, 234-240, 242-247. Niccolo Machiavelli, Hüfcümdar(trc. Mehmet Özay). Ketenci Ofset, İstanbul 1999, s. 42, 79, 104, 105, 138; Emst von Aster, Hukuk Felsefesi Dersleri (trc. Orhan Münir Çağıl), Kenan Matbaası, İstanbul 1943, s. 117-119; Emst von Aster, Felsefe Tarihi Dersleri I {trc. Macit Gökberk), Ahmed İhsan Matbaası, İstanbul 1943, s. 86-89 Giorgio del Vecchio. Hukuk Felsefesi Dersleri (trc. Sahir Erman), Sermet Matbaası, İstanbul 1952, s. 36-37. 443; Hirş, s. 118-119; Yörük. s. 67. 73: Yavuz Abadan, Hukuk Felsefesi Dersleri, Güzel Sanatlar Matbaası, Ankara 1954, s. 57, 84-85, 157; Cahit Cdn, Hukuk Sosyolojisinin Gelişim Yönü, Adalet Matbaacılık.. Ankara 1996, s. 114; Niyazi Ökte.n, Hukuk Felsefesi, Tasvir Gazetecilik ve Matbaacılık İşletmesi, İstanbul 1983, s. 23; Öktem, Devlet ve Hukuk, s. 325. Charles de Secondat de la Brede Baron de Montesquieu, Rühu'l-kavânin (trc. Hüseyin Nazım), Matb,ıa-i Âmire, istanbul 1339, I, 13: Hirş, s. 120-123. 176-178: Del Vecchio. s. 138; Arsal, Hukuk Felsefesi Tarihi, s. 251; Abadan, s. 136; Yömk, s. 253-254: Hıfzı Veldet [Velidedeoğlu], "Kanunlaştırma Hareketleri ve Tanzimat", Tanzimat. Maarif Matbaası, istanbul 1940. s. 142; Topçuoglu, Hukuk Sosyolojisi. I, 72-73, 394: Sulhi Dönmezer, "Hayat ve Hukuk", lÜHFM, İsmail AkgûnMatbaası, İstanbul 1957, XX]/1-4, s. 425-427; HâmideTopçuoglu, "Önsöz" (ÜlkerGürkan, Sosyolojik Hukuk İlmi İçinde), Ajans Türk Matbaası, Ankara 1961, s. V-Vl; Elisabeth NoelleNeumann, Kamuoyu Suskunluk Sarmalmm Keşfi (trc. Murat Özkök). Pelin Ofset. Ankara 1988, s. 105-106: Cemil Meriç, Ümrandan Uygarlığa, İletişim Ya3anlan, İstanbul 1996, s. 31: Aral, Adaletli Yaşam, s. 24, 26; Cahit Can, Oluşum Süreci İçerisindeki Hukuk Sosyolojisi, Çağlar Matbaacılık, Ankara 1992, s. 4-5; Adnan Güriz, Hukuk Felsefesi, Ankara Üniversitesi Basımevi, Ankara 1987, s. 327-328.

Muhteva üzerinde duran esasçı (özcü) teorilere göre ise hukukun belli nitelikleri üzerinde durulmaktadır. '6 Hukukun bu niteliklerinden biri "zorlayıcı" oluşu. 17 diğer de belli esaslara uygunluğudur.ıs Bu esaslardan biri hukukun doğruluğais diğeri de adalete uygunluğu teorisidir.20 Belirleyebildiğimiz

bir

diğer teori de tezimizin asıl konusunu oluşturan hukukun faydaya uygunluğu teorisidir. Hukukun faydaya uygunluğu teorisini ele almadan önce, bütün soru ve sorunların felsefe ve hukuk felsefesinde tarih boyunca iki açıdan ele alındığı hususunu da belirtmek gerekir. Bunlar maddecilik (materyalizm) ve ideciliktir (idealizm).21 Hukuk fenomenine realist-maddeci açıdan bakanlar hukukun öz ve esasını bu evrende cereyan edip somut ve deneysel özelliği taşıyan insanlar arası ilişkilere bağlamaktadırlar. Duruma idealist açıdan bakanlar ise hukuku soyut, ideal ve aşkın bir evrenin ürünü olarak ele almışlardır.22 Temelde idealist-realist çatışmasına bağlı kalarak, başka bir kaynaktan hareketle hukukun özü araştırılmıştır. 23 Hukuk fenomeni üç faktörden olu­ şur: Norm (kural, kaziyye), sosyal olgu ve etik değer. Tarih boyunca ortaya çıkan hukuk ekolleri bu üç faktörden yalnız birine ağırlık vererek, onu "huku­ kun özü" kabul edip teorilerini geliştirmişlerdir. Hukuku norm açısından in­ celeyen iki ekol vardır: Hukuksal pozitivizm ve normativizm.24 Onu etik değer açısından inceleyen ekol ise doğal hukuk ekolüdür.25 Hukuku sosyal olgu boyutundan inceleyen ekoller ise sosyolojik ekol, Marksizm, tarihçi ekol ve faydacıhk ekolüdür. 26 Hirş. s. 146. Hirş, s. 149-150, 153; Abadan, s. 92-93. Hirş, s. 155,157; Richard Honig, HukukFelsefesi(trc. M. Yavuz), Burhaneddin Matbaası. İstanbul 1935, s. 8; Orhan Münir Çağıl, Hukuk Metodolojisi Dersleri Fakülteler Matbaası, İstanbul 1962, s. 109.111; Rahmi Çobanoğlu, Hukukta Gaye Problemi, Sermet Matbaası. İstanbul 1964, s. 4; Vecdi Aral. Toplum ve Adaletli Yaşam, Bayrak Matbaacılık, İstanbul 1988, s. 14-15. Hirş, s. 163, 67; Hirş. s. 168,169, 172-174; Del Vecchio, s. 45-46; Sadri Maksudi Arsal, Hukuk Felsefesi Tarihi, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul 1945, s. 102-104; Çobanoğlu, Hukukta Gaye, 103-104; Aral, Adaletli Yaşam, s. 186-188. Öktem, Hukuk Felsefesi, s. 14. Arsal, Hukuk Felsefesi Tarihi, s. 300-301; Öktem, Hukuk Felsefesi, s. 51. "Hukuk kaideleri, mantık ve ahlâk kaidelerinden çok daha çabuk değişmektedir. Bu hal, onların rölatif olduklannı daha evvelce fark etmeye sebep olmuş ve hukuk felsefesi bu kaideleri doğuran ilk sebepleri araştırmayı konu edinmiştir. "Doğal hukuk" ve "toplumsal sözleşme" teorilerinden beri yapılan birçok teşebbüs, hukuk kaidelerini meydana getiren temel sebepleri bulmak ama­ cıyla ortaya çıkmıştır. Bununla beraber bu teşebbüslerden pozitif bir netice elde edilmiş değildir. Çünkü hukuk felsefecileri ya bir metafiziğe dayanmakta yahut sübjektif bazı postulatlardan hareket etmektedirler", bk. Hilmi Ziya Olken. "İçtimaî Üst Yapı Olarak Hukuk Tetkiklerine Giriş". Sosyoloji Dergisi, 11 (1943), s. 22. Öktem, Hukuk Felsefesi, s. 52-53. Öktem, Hukuk Felsefesi, s. 57. Öktem, Hukuk Felsefesi, s. 215.

Faydacı yaklaşımın hukuk kavramı ile bağlantısını kısaca bu şekilde belir­ leyip hukuk felsefesi genelindeki yerini ortaya koyduktan sonra artık konuyu farklı açılardan ele alabiliriz. A. HUKUKUN GENEL GAYELERİ BAĞLAMINDA FAYDA İLKESİ Her insanî fiilin bilinçli veya bilinçaltı bir gayesi vardır. Zira insanî faaliyet, düşünce hürriyeti ve dolayısıyla fiil inisiyatifi ile karakterize olur. Her gaye, şüphesiz, onu izah eden ve ona sebep olan bir ihtiyaç ve bir menfaate cevap verir. Bu gayelerin objesi, son tahlilde manevî değerlerdir. Gerçeği bilmek, güzeli hissetmek, iyiyi yaşamak. Her insanî faaliyet, bu faaliyette bulunan kişinin zihniyetine ve kendine özgü anlayışına uygun olarak, en son noktada, bu değerleri takip etmekten başka bir şey yapmaz.27 Hukuk da yalnız gayesi için ortaya konmuştur. Bu sebeple, gayesini hakkıyla ifade etmeyen bir hukuk sistemi kendine düşen görevi yapmamış sayılır.28 Bir beşerî hayat nizamı olması dolayısıyla hukuk, beşerî hayata hizmet etme vazife ve gayesini hedeflemelidir. Bu hukukun önemli bir fonksiyonudur. Hukuk nitelik açısından fonksiyonel ve teleolojiktir (gayeci). Hukuk nedir soru­ su, hukukun gayesi nedir sorusunu da içerir v e kapsar. Yani hukuk nedir sorusuyla hukukun gayesi nedir sorusu birbirine bağlıdır. Burada kastedilen gaye doğrudan doğruya gözleme dayalı olarak beşerî hayattan doğan gayedir. Fayda, menfaat ve benzeri gayeler gibi.29 Fransız hukukçusu Le Fur hukuku şöyle tanımlamaktadır: "Kamu yararı­ nı veya toplumun ortak iyiliğini sağlamak amacıyla (şekli ne olursa olsun, kral veya parlamento, diktatör veya halk meclisi) yetkili makam tarafından konulmuş ve etkinliğini sağlamak için, prensip olarak müej'yidelendirilmiş bir sosyal hayat kuralıdır." Bu tanıma göre, bir kuralın hukuk çerçevesi içine girebilmesi için, yetkili makam tarafından konulması, müeyyidelendirilmiş olması gibi sadece şeklî nitelikler asla yeterli değildir. Bu şeklî niteliklerden başka, bir h u k u k kuralının, toplumun genel faydasını veya ortak iyiliğini sağlama amacına hizmet etmesi lâzımdır. Yani başka bir tabirle, hukukun bir gayesi vardır30 ve hukuk kavramı da bu gayeye uymalıdır, sı Hukukun belli bir gayeye bağlı olması gerektiği genellikle kabul edilmekle birlikte, bu düşüncenin uygulamaya pek de yansımadığı bazı hukukçular tara­ fından ifade edilmektedir. Nitekim Hirş konu hakkındaki düşüncelerini şu şekil­ de dile getirmektedir: "Hukukun bir gayeye uygunluğu esasını kabul eden filozof­ ların dayandıktan gaye öğesi, acaba fiilen var olan hukuktan mı çıkanimıştır, Çobanoğlu, Hukukta Gaye, s. 39-40. Honig, s. 9. Orhan Münir Çağıl. Hukuk Başlangıcı Dersleri. Fakülteler Matbaası, İstanbul 1963, s. 28-29. Muvaffak Akbay, Umumi Amme Hukuku Dersleri. Güzel Sanatlar Matbaası, Ankara 1958, 1, 12. Abadan, s. 77.

yoksa kendi zihinlerinde yarattıkları gaye kavramını, mevcut hukuka kendi­ leri mi katmışlardır? Daha doğrusu hukukun gayesi olarak kabul ettikleri hususlar, gerçekten mevcut hukuk kurallarında var mıdır? Yani bu gaye, bugün var olan hukuk kuralları tarafından fiilen izlenmekte midir, yoksa bu düşüncelerin ve kuralların, bu gayeyi izlemeleri umulmakta mıdır? Konu "gaye" esasını kabul eden filozofların hemen hepsinde, bilerek ya da bilmeyerek gizlenmiş, belirsiz bırakılmıştır. "32 Gaye hakkındaki bu iddialann, pozitif hukuk sistemleri açısından bakıl­ dığında, haklılık payı olabilir de olmayabilir de. A n c a k din kaynaklı hukuk sistemlerinde bir gayenin olduğu ve bunun yasamada dikkate alındığı bir gerçektir. Tezimizin ilerleyen saj/falarmda fayda-gaye ilişkisi konusu da ele alınacak ve İslâm hukukçulannın oluşturduktan doktrinlerinde bu gayeyi ne derece göz önünde tuttuktan görülecektir. Bazı yazarlara göre hukuk herhangi bir amacın aracı değildir, fakat sadece çoğu amaçların başanyla izlenmesinin şartıdır; hukuka göre hareket eden insanları, kendi amaçlarının takibinde daha etkili kılması hukuku geliştir­ miştir.33 Şu halde, adalet ve h u k u k u n somut bir gayesinden

bahsetmek

imkânsızdır. Gayelere sahip olan ve menfaatlere cevap veren beşeri fiillerdir. Buna mukabil adalet, bu gayeleri takdir eder, değerlendirir ve onlan, bütün faaliyetlerin rasyonel bir nizamını organize etmek suretiyle idare eder. 3* Bu düşüncelerle birlikte, hukukun belirli sosyal amaçlara hizmet ettiği inkâr edilemez bir gerçektir. Her kanun belli sebeplerin etkisiyle belli sosyal amaçlara ulaşmak için çıkanlır. Bu bağlamda hukukun sebebi ile amacı arasında yakın bir ilişki bulunmaktadır. 35 Hukukun amacı, yargı fonksiyo­ nuna yol göstermekte ve bu fonksiyonun gerçekleşmesinde önemli bir rol oynamaktadır. 36 Hukukçular arasında hukukun yöneldiği amacın ne olduğu konusunda farklı görüşler öne sürülmüştür. Hukukun amacı "güvenliğin sağlanması", "toplumun mutluluğu ve iylUği", "adalet", "hürriyet", "eşitlik", "insanın bağımsız bir değer sayılması" ve benzer ilkeler olduğu, zaman içinde savunulmuş, bazen de bu amaçlar arasmda daha önemliden daha az önemliye giden bir hiyerarşi kuru­ labileceği yani bazı amaçlann diğerlerine oranla önde geldiği iddia edilmiştir. 37 Hirş, s. 195. Friedrich A. Hayek, Hukuk Yasama ve Özgürlük, Kurallar ve Düzen (trc. Atilla Yayla), Doğuş Matbaacılık, Ankara 1996, s. 171. Aynca bk. Friedrich A. Hayek, Kanun, Yasama Faaliyeti ve Özgürlük, Sosyal Adalet Serabi (trc. Mustafa Erdoğan). Türkiye tş Bankası Kültür Yayınlan, (m.y.). (b. y.) 1995. s. 24-25: Çobanoğlu. Hukukta Gaye. s. 38-39. Çobanoğlu. Hukukta Gaye. s. 39. Güriz. Hukuk Felsefesi, s. 51-52. a.e., s. 64. a.e., s. 61.

Bununla birlikte "düzen", "adalet", "sosyal fayda", "insan kişiliğine saygı", "güvenlik", "hürriyet", "eşitlik" gibi değişik kapsamlı amaçlar birbiriyle çatıştığı ve bunlar arasında bir seçim yapılması gerektiği zaman geçerli ve objektif bir kritere ulaşmanın imkânsız olduğu söylenebilir. Çünkü sosyal realitenin araştırılması, üstün sayılması gereken amacın ne olduğu konusunda objektif bir kriteri ortaya çıkartmamaktadır. Bunun sebebi, gayeyle ilgili her türlü değerlendirmenin fizik ötesi nitelik taşımasıdır.38 Hukukun gayeleri gayeler hakkında ileri sürülen fikirleri başlıca iki gruba ayırmak mümkündür. Bazılarına göre hukukun gayesi, ahlâkî değerleri (adalet, eşitlik, hürriyet vb.) ve emniyeti gözetmek ve tesis etmektir. Diğer gruba göre ise insanlara faydalı olanı sağlamak ve kamu yararını gözetmek hukukun gayesini oluşturmaktadır ki adalet, eşitlik ve hürriyet de bu gaye­ lere ulaşmanın birer aracıdır. Şimdi sırasıyla bu görüşleri inceleyelim. 1. Hukukun Gayesi Ahlâkî Değerleri Gözetmek ve Tesis Etmektir. Hukuk felsefesi tarihi boyunca ortaya çıkan ekollerin hukuka bakış açılannda belli hareket noktalan olduğunu daha önce ifade etmiştik. Hukukun gayesi ele alındığında özellikle bu ekollerden İki ana grup belirgin hale gelmek­ tedir. Bunlardan birincisi hukuku etik açıdan inceleyen ve değerlendirmelerini bu temelden hareketle yapan tabiî hukuk ekolüdür. Diğeri ise hukukun sosyal bir olgu olmasından hareketle düşüncelerini sistematize eden ekoller topluluğudur ki, bunlar arasında daha önce de ifade ettiğimiz sosyolojik ekol, Marksizm, tarihçi ekol ve faydacı ekol vardır. Bu genel bilgi ışığında konuyu ele aldığımızda, tabiî hukuk taraftarlan başta gelmek üzere bazı hukuk felsefecileri, kendiliğinden saf bir değer sayıl­ mayan fakat belirli değerlerin gerçekleştirilmesi için düzenlenen bir normlar sistemi olan hukukun, birçok gayesinin bulunduğunu, ancak bunlann araç gayeleri meydana getirdiğini, hukukun son tahlilde asıl gayesinin ahlâkî bir olgu kabul edilen adaletin gerçekleştirilmesi ve hürriyetin temini olduğunu öne sürmektedirler. Bu görüşe sahip olanlara göre. fert ve toplum ihtiyaçlanmn giderilmesi, fert ve toplum menfaatlerinin gözetilmesi, emniyetin sağlanması, bu bağlamda can ve mal güvenliğinin temini, eşitliğin tesis edilmesi, kamu düzeninin ve devletin korunması, ferdî ve kamusal refahın sağlanması araç gayeleri oluşturmaktadır.39 Sonuçta adaletin sağlanması eşitlik, emniyet, düzen vb, araç gayelerin gerçekleşmesini beraberinde g e t i r e c e k t i r . A d a l e t ise ahlâkî bir mefhumdur ve bu suretle hukukla ahlâk arasında bir köprü konumundadır. Bu sebeple ahlâkî prensiplere aykın olan bir hukuk nizamı. 38 a.e.. s. 66-67.

™ Çağıl, Hukuk Başlangıcu s. 29, 30, 33, 51; Akbay, s. 13. 222; Abadan, s. 77. Aynca bk. ÇagıI, Metodoloji, s. 136; Çobanoğlu. Hukukta Gaye, s. 13, 31, 43; Güriz, Hukuk Felsefesi, s. 406. 4» Aral, Adaletli Yaşam, s. 9.

kendi öz karakterini kaybetmeye mahkûmdur.4i Hukukun izlemesi gereken yönü, ancak adalet düşüncesi aydmlatabilir. Esasen adalet fikri olmaksızm, hak ve hukukun var olmasma da imkân yoktur. Hukuk ile adalet idesi ara­ smda, âdil bir düzenin garantisini oluşturan sıkı bağlılık, sosyal hayatı değer­ lendiren en esaslı faktördür. Böylece adalet, yalnız hukukun kendine özgü bir fonksiyonu olmakla kalmamakta, aynı zamanda sosyal bir değer de ifade etmektedir. Bütün bu sebeplerle belli bir toplum çerçevesi içerisinde adaleti gerçekleştirmek, h u k u k u n başta gelen en esaslı gayesi halini almaktadır. Buna göre ampirik ve pozitif hukuk, ne kadar çok adaletin ifadesi olur, ne kadar iyi onu ortaya çıkarırsa, o kadar çok aslî nitelik ve gayesine yaklaşmış olur.42 Hukukun asıl gayelerinden biri kabul edilen hürriyetin sağlanması fikrini kabul eden bazı yazarlar, az sonra ele alacağımız fayda ilkesinin gözetilmesi kapsamına giren menfaatlerin düzenlenmesi prensibi hakkında şu değerlendir­ melerde bulunmaktadırlar: "Bazı hukukçular hukuk kurallarının bir kısmının, menfaatler çatışmasının düzenlemesini hedeflediğini ileri sürmüşlerdir.* Biz bu düşüncenin doğru olmadığına kaniyiz. Menfaat hiçbir zaman hukuk kaide­ sinin doğrudan doğruya konusu olamaz. Hukuk kaideleri fertlerin menfaat­ leri istikametinde yapabilecekleri hareketleri tayin eder, diğer bir İfadeyle menfaat takibi yolundaki hürriyetlerinin hududunu çizer. Hakkın hududu çizilmiş bir hürriyet olduğunu iyi kavradıktan sonra hukuk kaidelerinin gaye­ sinin menfaatleri tanzim olmayıp, menfaatlere varma, erişme hürriyetini tan­ zim olduğunu anlamak daha kolaydır. "43 Araştırmamızın asıl konusunu fayda ilkesi oluşturduğu için, hukukun gayeleri olarak adaletin ve hürriyetin sağlanmasını kabul eden hukuk felsefe­ cilerinin görüşlerini kısaca bu şekilde belirttikten sonra, hukukun gayesinin faydalı olanı sağlamak olduğunu öne sürenlerin görüşlerini ele alabiliriz. 2. Hukukun Gayesi İnsanlara Faydalı Olanı Sağlamak ve Kamunun Yararını Gözetmektir. Bu düşünceyi savunanlara göre hukuk, ferdin ve toplumun menfaatleri gere­ ğince düzenlenmelidir. Hukuk felsefesinde genellikle "faydacılık" (utiUtarianism, Çağıl, Metodoloji, s. 101, 106-107. Abadan, s. 98. Sosyolojik hukuk ilminin öncülerinden olan Pound bu görüştedir. Pound ve Amerikan sosyal fay­ dacılarının görüşleri hakkında geniş bilgi için bk. Topçuoglu, Hukuk Sosyolojisi. 1. 83-85, 90-92; Gürkan. s. 48, 55-63. 70-90, 93, 108, 123-124; Ömer Yörûkoglu. Vinnirıci Yüzydın İlk Yansında Amerika Birleşik Devletlerinde Hâkim Ofan Hukuk Teorisi Fakülteler Matbaası, İstanbul 1982. s. 13. 17-19, 21, 25. 32. 56; Güriz, Hukuk Felsefesi s. 56; Öktem, Hukuk Felsefesi 242-243; Celal Türer. William James'in Ahlâk Anlayışı (doktora tezi 1997) , Erciyes Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, s. 11. Sadri Maksudi Arsal. Hukukun Umumi Esastan, Recep Ulusoglu Basımevi, Ankara 1937, s. 53.

utilitarisme) olarak ifade edilen bu düşünce,** temelde İngiliz düşünürleri tara­ fmdan savunulmuş olmakla birlikte, bu gerçek faydacı ve hazcı teorinin bir İngiliz buluşu olduğu anlamına gelmez. Çünkü Antikçağ'da da faydacılık farklı şekillerde de olsa ele alınıp tartışılmıştır.Şöyle ki, insan eylemlerinin son amacı olarak mutluluğu gören anlayışlara genel olarak eudalmonism (mutçuluk) denir. Bütün Antikçağ ahlâk felsefesi eudaimonist karakterlidir. Bunu Demokritos'a kadar geri götünnek mümkündür. Demokritos eudaimonismin babası sayıla­ bilir. Demokritos'a göre insanların yapıp ettiklerinin, kendisine göre ölçüleceği kriter sadece haz ve acıdır. Haz ve acı, fayda ve zararlının ölçüsüdür.^s Eski Yunan'da yaşamış gezgin siyaset öğretmenleri olarak bilinen sofist­ ler de faydacılık ilkesini J<:abul etmişlerdir.*^ Çünkü sofistlerde, Sokrat'da ve ondan sonraki okullarda ahlâk felsefesi hep eudaimonist karakterli kalmıştır. Sokrat'a göre erdemin kaynağı bilgidir, bilginin içeriği ise "iyi" dir. İyi ise güzel ve faydalı demektir. Ona göre hoş ve yaşamı acısız kılan işler güzeldir, her güzel iş de ija ve faydalıdır. Dolayısıyla iyi, faydalı olmaktan başka bir şey değildir. Eudaimonism bütün felsefe tarihi bojomca çeşitli biçimlerde ortaya çık­ mıştır. Ancak bu mutluluğa nasıl erişilebileceğinde yollar ayrılır. Bazen bu eudaimonism (mutçuluk) hedonizm (hazcılık) biçimine girer. Bunun da en tipik örneğini Kuzey Afrika'da bulunan Kyrene okulunun kurucusu ve Sokrat'm öğrencisi olan Aristippus'ta buluruz. Haz (hedone) biricik "iyi" olandır, hayatın amacı da mümkün olan en yüksek hazza erişmek ve m ü m k ü n

olduğunca

elemden kaçınmaktır.'is Bu anlayışıyla, esas olarak ferdin mutluluğunu kabul eden Aristippus hedonizmin kurucusu olmuştur. Burada Sokrat ile Aritippus arasında bir fark söz konusudur. Sokrat'a göre mutluluk, ruhun sürekli olan sağlığı ve esenliğidir. Oysa Aristippus haz deyince, ruhun sürekli olan bir durumunu anlamaz; onun göz önünde bulundurduğu, bir anlık haz duygu­ sudur, bir andaki bazdır.so Ferdin mutluluğunu ön plana çıkaran Sokrat'm bir diğer öğrencisi de Kynikler (kelbîler) okulunu kuran Antisthenes'dir.sı Epikür'de ise en yüksek haz en yoğun olan değil, sürekli olan, bütün yaşam boyunca sürebilecek olan bazdır; ruhun sarsılmazlığı olan mutluluk en yüksek değerdir. 52 Milattan önce 306 yılında bir felsefî okul kuran bu filozofa göre gerçek olan tek varlık toplum değil bireydir. Ancak bağımsız olan birey önemlidir. Güriz, Hukuk Felsefesi, s. 255. Del Vecchio. s. 202. Akarsu, s. 21, 27. John Stuart Mili, Faydacılık: Utilitarianism (trc. Şahap Nazmi Coşkunlar), Ar Basımevi, Ankara 1946, s. 6; Hirş, s. 179, 180. Ernst von Aster. Felsefe Tarihi, s. 98-99: Akarsu, s. 33-35, 36. Emst von Aster, Felsefe Tarihi, s. 101-102. 103: Akarsu, s. 21, 46. Akarsu, s. 49. Ernst von Aster. Felsefe Tarihi, s. 106, 147. Akarsu, s. 21.

Bireyin son amacı ise, elinden geldiğince acıdan kaçmak, sevince (hazza) ulaş­ maktır. Herkes için son hedef bireysel mutluluktur. 53 İnsan sonunda eleme sebep olabilecek şiddetli hazdan kaçınmalıdır. Dolayısıyla insan, ihtiyacından fazlasına rağbet etmemelidir. Çünkü fazlalık sonunda eleme sebep olur. İnsan şan ve şeref gibi sahte değerlerden de uzak durmalıdır. Bu sahte değerler in­ sanı daha fazlasını elde etmeye iter fakat bunlara hiçbir zaman yeteri kadar sahip olamayacağı için, sonunda devamlı bir huzursuzluk içine düşer. Bu se­ beple insan, tatminsizlik ve tiksintiye sebep olmayacak manevî bazlara rağbet etmelidir.54 Bireyin mutluluğundan amaç, asla hayvani bir haz değil, bilakis insanların sahip olduğu yüce d u y g u l a r d ı r . M u t l u l u ğ u yakalamak maddî zenginlik, kudret ve şaşaaya sahip olmak yoluyla değil, fakat ıstıraptan, hu­ zuru bozucu şeylerden v e ihtirasların hâkimiyetinden kurtulmak suretiyle mümkün olabilir, s s Bu düşünceleriyle Epikür'ün hedonizminin kaba bir haz­ cılık olmadığı anlaşılmaktadır.57 Epikür doktrininin devletle ilgili kısmını ince­ lediğimizde faydacı düşüncenin hâkim olduğunu görürüz. Epikür'e göre hukuk fayda sağlayan bir sözleşmedir ve devlet de bir anlaşmanın ürünüdür. Hukuk, bireyin mutluluğuna hizmeti oranında hukuk sayılabilir. Öyleyse kanunlann değerini insanlara sağladıkları faydanın derecesine göre ölçmek gerekir, s s Aristo'ya göre de devletin kuruluş amacı en büyük iyiyi gerçekleştirmektir.59 Devlet ihtiyaçtan doğar, mutlu bir yaşam sağlamak için devam eder.eo İnsanları bir araya getiren ortak menfaatlerdir. Fertlerin ve devletin başlıca hedefi ortak menfaati elde etmektir.^ı Ancak kamunun iyiliğini hedefleyen hükümet şekilleri sağlam ve sıkı adalet esaslanna dayanan gerçek yönetim şekilleridir.62 Aristo üç ayn devlet şeklini birbirinden ayırmaktadır. Bunlar a) Monarşi, b) Aristokrasi, c) Politi'dir (Cumhuriyet). Bu yönetim şekillerinin üçü de, devletin başında bulunanlar genel fayda ilkesine göre hareket ettikleri takdirde olumlu sonuçlar doğurabilirler. Monarşide egemenlik krala ait olup halk menfaatleri için kullanılır. Aristokraside iktidar bir azınlığa, politi'de ise çoğunluğa aittir. Bununla beraber, her yönetim şeklinde de halkın yaran gözetilebilir. Yalnız sözü geçen bu yönetim şekilleri yozlaşabilir. Bu takdirde monarşi yerine onun bozulmuş şekli olan tiranlık, aristokrasi yerine onun dejenere olmuş biçimi Hirş, s. 181,182; Aral, Adaletli Yaşam, s. 99, 101. Ernst von Aster, Felsefe Tarihi, s. 189. Mili, Faydaalık, s. 16; Akarsu, s. 80. Güriz, Faydacı Teori, s. 11. Akarsu, s. 81. Del Vecchio, s. 52; Hirş, s. 181,182; Aral, Adaletli Yaşam, s. 99, 101. Aristo, Politika {trc. Niyazi Berkes), Maarif Matbaası, İstanbul 1944.1, 3. Aristo, 1, 6-7. a.e., m, 119. a.e,, lII, 121.

oligarşi ve nihayet politi yerine demokrasi (demagoji) görülebilir ve bunlann hiçbiri de halkın yarannı gözetmez. 63 Ortaçağ felsefecilerinden ve tabiî hukuk öncülerinden olan Saint Thomas d'Aquin'a göre kanun: "Topluluğun idaresini deruhte etmiş bulunan kimse tarafından umumun iyiliğini sağlamak maksadıyla neşir ve ilân edilen akla uygun bir emirdir. "64 Bir kanunun amacı toplumun iyiliği değil de kanun ko­ yanın gurur ve ihtirasını tatminse, kanun koyan kendi yetki sınırlannı aşmak suretiyle bir kanunu vazetmişse yahut kanunla vatandaşlara haksız ve eşit olmayan ödevler yüklemişse bu durumda insanî kanunun tabiî kanuna aykın olduğu gayet açıktır.65 Görüldüğü gibi Antik Yunan kökenli olan "faydacı ekol", tabiî hukuk ekol­ lerinin gözden düştüğü XIX. yüzyılda, sosyal kökenli ekollerden biri olarak gündeme gelmiştir. Toplumda yaşayan fertlerin yaranna uygun hukuk anla­ yışım yerleştirmek amacını güden faydacı ekol, tabiî hukukun, değerler teori­ sinin savunduğu: aklın, vicdanın buyruğu "iyi", "güzel", "âdil" değerleri reddet­ mekte; bunun yerine göreli olmayan, somut, realiteye dayalı "fayda" kavramını koymaktadır. 66 Faydacılık okulunun dört temel esası vardır: Birincisi faydadır, eğer birisi "niçin fayda?" diye soracak olursa, ikinci esas ortaya çıkar ki bu da "mutluluk ve zevk için" cevabıdır. Bunun ardından kimin mutluluğu? sorusunun cevabı üçüncü esası gösterir ki bu da "en büyük sajada İnsanın en büyük mutlu­ luğudur". Dördüncü olarak, ben neden başkalannm mutluluğu için çaba har­ cayayım? sorusunun cevabı gelir ki, bu da: "Başkalannm mutluluğu için çaba harcamak kişisel egoizmi de tatmin eder. Egoizm, başkalannm

mutluluğu

içgüdüsüyle örtülür. "67 Bu göriişün hukuka yansıması "menfaatlerin ortak yarara" göre dengelen­ mesi formülüyle açıklanabilir. Faydacı hukuk teorisi, hukukun gerçek ödevinin toplumda en büyük mutluluğu sağlamak olduğunu savunmuştur. Hukukun amacı adaleti gerçekleştirmek değil, fakat İnsanlann çıkarlannı korumak için en uygun şartlan sağlamak olmalıdır. Bu sebeple faydacı düşünürler tabiî hu­ kuk teorisini reddetmişler ve soyut adalet idesi yerine somut ve rölatif fayda kavramını koymanın gereği üzerinde durmuşlardır. Menfaatlerin korunması, bunlar arasında uyum sağlanması ve çeşitli hukuk dallannda fayda ilkesinin uygulanması faydacı okul mensuplarının amacı olmuştur. Anayasa huku­ kunda yöneticilerle yönetilenlerin menfaatleri arasında u y u m sağlanması.

63 64 6» 66 67

a.e., III, 122-123. Akbay, s. 139; Yörük, s. 85; Güriz, Hukuk Felsefesi, s. 187. Güriz, Hukuk Felsefesi, s. 188. Öktem, Hukuk Felsefesi, s. 229, 230. GeorgeCatlin,TheStoryo/TnePo!itica!Phiiosophers,TudorPublishingCo.,NewYorkl947,s.349.

ceza hukukunda suçların ve cezalann fayda ilkesine göre sınıflandırılması, sosyal menfaatlere verilen zararlara göre suçların derecelendirilmesi ve sosyal menfaatlere en zararlı olan suçlann en katı biçimde cezalandınlması fayda ilke­ sinden çıkarılan sonuçlar olarak ileri sürülmüştür. Tabiî hukuk ekolü, pozitif hukukun oluşturulmasma, eleştirilmesine ve geliştirilmesine yaırayabilecek mut­ lak ilkelerin araştırılması amacını güttüğü halde, faydacı ekol, pozitif hukuku fayda ilkesini gerçekleştirmeye en elverişli duruma getirmeyi amaçlamıştır, s s Faydacı görüşü savunan hukukçular İngiliz utilitarianlanndan ibaret değil­ dir. İngiliz faydacılığına (utilitarianizm) fert faydacılığı denebilir. Utilitarianism diye ifade edilmemekle birlikte, İngilizlerin dışında da fert faydacılığını savu­ nanlar olduğu gibi, toplumun faydasını ön planda tutan ve çoğunluğunu Alman ve Amerikan hukukçularının oluşturduğu sosyal faydayı öne çıkaran hukuk ekolleri de vardır. Biz bu ekollerin önemli savunucularından ikisi üzerinde kısaca duralım. İngiliz faydacılığını başarılı bir şekilde ve açıkça ortaya koymuş olan isim Jeremy Bentham'dır.69 Ancak faydacılığın Bacon^o, Hobbes,''i Locke.^a Hume,''^ John Gay''* ve William Paley^s gibi İngiliz, Helvetius gibi Fransız, Beccaria gibi İtalyan76 öncüleri vardır ki Bentham'm teorisinin oluşumunda bu filozofların büyük katkıları vardır, Bentham, toplumun mutluluğu ile ferdin mutluluğu veya bir başka ifadeyle ferdî menfaat ile toplumun menfaati arasında bir uygunluğun mevcudiyetini düşünmüştür. Her ferdin kendi mutluluğunu elde etme çabası sonucu olarak toplum mutluluğunun gerçekleşeceğini var saymıştır. Bu yüzden uülitarianismi kelimenin geniş anlamıyla ferdiyetçi fayda taraflısı saymak mümkündür.77 68 Güriz. Hukuk Felsefesi s. 256. 258: Öktem. Hukuk Felsefesi, s. 230. 69 Bertrand Russell, Freedom and Organization 1814-1914, George Ailen & Unwin, London 1936. s. 103-112. ™ Akarsu, s. 118. 120-121; Çobanoğlu. Bacon Natürizmi. s. 179-180. Thomas Hobbes, "Dev'den (Levlathan) Seçme Parçalar, Bölüm XVH", Batı'da Siyasal Düşünceler Tarihi 2, Yeni Çağ. Seçilmijş Yazılar {Derleyen; Mete Tuncay). Sevinç Matbaası. Ankara 1969. s. 136: Abadan, s. 155-157: Catlin, s. 349: Del Vecchio, s. 89-90: Arsal, Hukuk Felsefesi Tarihi, s. 175; Hirş. s. 182. 184: Çobanoğlu, Bacon Natürizmi. s. 181; Adnan Güriz, "Hobbes, Şahsiyeti ve Siyasî Fikirleri", AÜHFD, XII/l-2, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1956, s. 303-304; Güriz, FaydacıTeori. s. 14; Akarsu, s. 123-125. 72 John Locke. "Uygar Yönetim Üstüne İkinci İnceleme" den. Batıda Siyasal Düşünceler Tarilü 2. YeniÇağ, Seçilmiş Yazılar (Derleyen: Mete Tuncay), Sevinç Matbaası. Ankara 1969. s. 177, 179; Abadan, s. 160-161. 73 Catlin, s. 351-355; Güriz, Faydacı Teori, s. 18. 20-21: Güriz. Hukuk Felsefesi, s. 258-260. 74 Güriz. Faydacı Teori. s. 16. 7'i a.e.. s. 22-23. 76 Güriz, Faydacı Teori. s. 25-29. Aynca bk. M. Tahir Taner. CezaHukuku (Umumi Kısım). Ahmet Salt Matbaası, İstanbul 1949, s. 27-28; Güriz. Hukuk Felsefesi, s. 260-261. 77 Güriz, Faydacı Teori. s. 6.

Ulilitarlan (faydacılar) ifadesi 1822'de J. S. Mili tarafından kendi kurduğu topluluk için kullanılmıştır. 1781'de de Bentham tarafından

"Benthamcılar"

yerine "utilitarian" ifadesinin kullanılması önerilmiştir, Bentham The Tlıeory of LegisLation (yasama teorisi) adlı eserine şu cümle­ lerle başlamaktadır: "Kanun koyucunun amacı kamu yararı olmalıdır: akıl yürütmesinin kaynağı "fayda" olmalıdır. Yasama bilimini oluşturan şey, toplu­ ma gerçekten faydalı olan şeyin ne olduğunu bilmektir. Y a s a m a sanatını oluşturan şey ise "iyi"yi gerçekleştirecek araçları bulmaktır. "Fayda" ilkesi belirsiz bir şekilde anlatıldığında çok az muhalefetle karşılaşılır. Hatta ona, siyasetin ve ahlâkın bir çeşit ortak kuralı gibi bakılır. Fakat bu -neredeyse evrensel- rıza sadece görünüştedir. Bu ilkeye aynı fikirler bağlanmaz, aynı değer verilmez. Herkes tarafından aynı anlam verilen bir ilke değildir. Bu ilkeden yola çıkarak mantıkh tek tip bir akıl yürütme tavn bulunamaz. Ona gereken etkinliği verebilmek için yani bir akıl yürütme sisteminin kaynağını oluşturabilmek için gerekli olan üç şart vardır: İlki, "fayda" kelimesini kesin ve açık olarak belirtmek gerekir. Herkesçe aynı şekilde anlaşılmalıdır. İkincisi, bu ilkenin birliğini ve egemenliğini ortaya ko5nnak gerekir. Bu ilke istisnasız olarak kabul edilmesi gereken bir ilkedir. Üçüncüsü ise, tek tip sonuçlara ula­ şılabilecek ahlâk aritmetiği sürecini bularak tek tip sonuçlara ulaşabilirsiniz. "79 Bentham'a göre ahlâk, kişinin kendisine ya da başkalarına zarar verebi­ lecek her hazzm ortadan kaldırılmasından başka ne isteyebilir? İşte bu fayda ilkesidir.80 Bentham, fayda ilkesi karşıtlarına şu sorulan sormaktadır: "Eğer fayda ilkesini, yanlış uygulanabileceği için reddetmek istiyorsanız, onun yerine neyi koyabilirsiniz? Hangi kural vardır ki suiistimal edilmesin? Bu hiç yanılmayan rehber nerede? Bunun yerine, insanlara pasif köleler gibi, neden olduğunu bilmeden, bunu, şunu yapmalannı emreden despotik bir ilke mi isterdiniz? Eğer öyle ise insanlann sizi izlemesi için nasıl bir motivasj'on bulacaksınız? Bu motivasyonlar menfaatten bağımsız mı olacak? İnsanlar sizinle anlaşama­ dığı takdirde onlan nasıl anlaşmaya ikna edeceksiniz?"^' Catlin. s. 362. Mili ve faydacılık görüşleri hakkında bk. Mili. Faydacüık. s. 16-67: Ziyaettin Fahri Fındıkoglu, Stuart Mili ve Türkiye'deki Tesirleri Fakülteler Matbaa.sı, İstanbul 1963, s. 8, 24-25. 38, 41: Hilmi Ziya Olken. Ahlâk. M. Sadık Kâğıtçı Matbaası, İstanbul 1946. s. 76-77, 81; Güriz. Faydacı Teori, s. 121-127: A. D. Lindsay, "Önsöz" (Mili, Hürriyet |trc. Mehmet Osman Dostell içinde). Milli Eğitim Basımevi. İstanbul 1997, s. XXII, XXXV; Charles Rist-Charles Gide, Fizyokratlardan Günümüze Kadar iktisadi Mezhepler Tarihi (trc. Şükrü Kaya), Cumhuriyet Matbaası, İstanbul 1927. s. 464-465: Tezer Agaoglu. Stuart Mili. Devlet Matbaası. İstanbul 1931. s. 34. 54-63: W. B. Columbine. "John Stuart Mili" (Mili, Hürriyet [trc. Mehmet Osman Dostel] içinde), Milli Eğitim Basımevi, İstanbul 1997, s. XV1~XXV; Adıvar, s. 429-430, 447: Auguste Comte, Pozitivizm llmihâliltrc. Peyami Erman), Milli Eğitim Basımevi. İstanbul 1986, s. 11-12. Jeremy Bentham. The Theoiy of Legislation (trc. Richard Hildreth), Morrison and Gibb. London 1931. s. 1. Bentham, s. 17. a.e.. s. 18-19.

Bentham'a göre. yalnız bir faydayı elde etmeye yardım eden şartlı emirler vardır. Tabiî h u k u k u n iddia ettiği gibi bizatihi yürürlükte olan kanunlar yoktur. Bütün kanunlar insanlara bir fayda sağlamak için vardır. Her kanun bazı şeyleri emreder, bazı şeyleri de yasaklar. Bir kanunun iyi olması için, ferdi bir takım taahhütler altına sokmasına karşılık kamunun yararına hiz­ met edebilmesi gereklidir. Hem ferdi sorumluluklarla bağlayan, hem de ka­ muya faydalı olamayan bir kanun kötüdür.sz Bentham'm fayda esasına gü­ veni o derece kapsamlı bir nitelik kazanmıştır ki, diğer ahlâk ve hukuk teori­ lerinin gereksiz bölümleri atıldığında geriye faydacılığın kalacağını kabul etmiştir. 83 Faydacı düşüncenin diğer büyük savunucusu ise sosyal fayda taraftan olan Rudolf von Jhering'tir. Jhering, ferdî (individüalist) teorileri kabul etme­ mekte, sosyal teorilere önem vermekte v e kendi teorisini "ahlâkî-sosyal" bir faydacılığa dayandırmaktadır. 84 Hukukçular arasında, hukukla gayesi arasındaki ilişki ve alâkayı en esaslı şekilde araştıranlardan biri olarak kabul edilen Jhering'in Hukukta

Gaye

[Zıveck im Recht] adıyla tercüme edilen meşhur eserinin özünü şu cümle özet­ lemektedir: "Bütün hukuku yaratan gayedir".85 Hukuk insanlann ihtiyaçlannı karşılayabilecek nitelikte olmalıdır. İhtiyaç­ lar da zaman ve mekâna göre değişir. Hukuk bir mekânda, belirli bir zaman için sabit bir hal alırsa o zaman yasal bir şekle bürünür. Hukuk yalnız gaye ile açıklanabilir. En eski kanunlardan en yenilerine kadar İncelendiğinde hepsinin belli bir gayesi olduğu görülecektir.86 o halde hukukun gayesi nedir? Hayaün ihtiyaçlannı karşılar nitelikte olmaktır. 87 Jhering'e göre hukukun iki anlamı vardır: Birincisi, kanunun koruma altına almış olduğu menfaatlerdir. Korunma hakkı, mülkiyet hakkı ve siyaset hakkı gibi. Bunlar sübjektif hukuku oluşturur. Burada hukuk, menfaatin kanunî bir müeyyidesi olur. "Kanunun koruduğu menfaatler" denildiği za­ man anlaşılması gereken, menfaati çiğnenmiş kişinin başvurusu üzerine yargı organının izleyeceği hareket tarzıdır. Yargı organının koruyacağı men­ faat bir "hak"tır; korumayacağı menfaat ise bir "hak" değildir. İkinci anlamı itibariyle hukuk, k a n u n l a n n toplamıdır ki, bu şekilde olduğunda bir nite­ likle birlikte kullanılır. Roma hukuku, Türk hukuku. Alman hukuku ya da Aster, Hukuk Felsefesi, s. 212. Güriz. Faydacı Teori. s. 33. Orhan Münir Çağıl, "Jhering'in Hukuk Nazariyesinin Anahatlan", lÜHFM, XI/3-4, Kenan Matbaası, İstanbul 1945, s. 272. Abadan, s. 98. Rudolph von Jhering, Hukukta Gaye, Garp Hukuku Nazariyeleri (trc. Ahmet Es'at (Arsebük) ). Matbaa-i Ebuzziya, İstanbul 1927, s. 103. a.e., s. 104.

medenî hukuk, ticaret hukuku gibi. Bu ikinci tür hukuka da objektif hukuk denilmektedir, Jhering, yeter sebep teorisinin evrende hiçbir şeyin kendiliğinden meydana gelmediğini ortaya koyduğunu ifade etmektedir. Her olay, yani fizikî evrendeki her değişiklik, varlığmı kendinden önceki bir değişikliğin zorunlu sonucundan alır. Deneylerle pekiştirilen akıl ve mantığın bu yargısı "illiyet" (causalite) deni­ len şeyin esasıdır. Bu illiyet kanunu iradeye de hâkimdir. Yeter sebep olmak­ sızın iradenin harekete geçmesi, sebepsiz yere bir cismin kımıldaması kadar İmkânsızdır. Dolayısıyla iradeyi harekete geçiren bir "sebep"in olması gerek­ mektedir. Bu evrensel bir kuraldır. İradeyi harekete geçiren sebep psikolojiktir. Çünkü iradenin belirmesinde bir gaye vardır. Mekanik sebeplere "illet", psiko­ lojik sebeplere "hedef adı verilir. 89 Şu iki önermeyi belirlemek gerekir: Sebepsiz bir şey olmaz. İlliyet kanunu (causalite). Hedefsiz irade ortaya çıkmaz. Hedef kanunu (finalite).9o İllet geçmişe, hedef ise geleceğe dönüktür. İradenin hareketi illetle değil, hedefle çözülebilir.s' Meselâ bir şey yapmak istiyorsunuz. Niçin? Çünkü ihti­ yacınız var. İhtiyaç kavramını o anki durumun meydana getirdiği bir elem olarak anlayabiliriz. Beşikteki çocuk ihtiyacını ağlamakla anlatamaz. Bilakis ihtiyacın ortaya çıkardığı "elem" sonucunda ağlar. Bu elemden tecrübenizle kurtulursunuz. Tecrübeniz size bir yol gösterir ki bu da "çare"dir. Çarenin bir arzu haline dönüşebilmesi için, o anki durumunuzla gelecek arasında, gelece­ ğinizin lehine olarak bir fark bulunması gerekir ve İradenizi harekete geçirecek olan işte bu lehinlzdeki farkın önemidir. 92 Hedefsiz irade harekete geçmez, hedef de iradenin gerçekleştirmek istediği şeydir. İradeye bağlı olmayan fillerin meydana gelişini doğa kendi üstlenmiştir ve doğa olaylanna "illiyet kanunu" hâkimdir. İradeye bağlı olan fiiller İse "hedef kanunu"nun etkisi altındadır. Hedef "nefsi korumak"tan başka bir şey değil­ dir. 93 Nefsi korumaya yönelik hareket bir zevk (mükâfat), aksine hareket bir ıstıraptır (ceza).94 Nefsi korumanm yolu, amaçlarm birleşmesiyle gerçekleşebilir. Toplum hayatı bu esas üzerine kuruludur. Her fert kendi menfaati için çalışırken diğerleri için de çalışmış olur. Meselâ bir fabrikatör fabrikasını büyütmek için Ahmet Es'at (Arsebük), "Başlamadan Evvel Birkaç Söz" (Jhering, Hukukta Gaye. Garp Hukuku Nazariyeleri [trc. Ahmet Es'at) içinde), Matbaa-i Ebuzziya, İstanbul 1927, s. 3-4; Çağıl, Jhering'in Hukuk Nazariyesinin Anahatlan. s. 280-281. Jhering. s. 14. a. e., s. 15. a. e., s. 15.16. a. e., s. 17. a. e., s. 18-20. a. e., s. 21.

civardaki araziyi satın almak zorundadır. Bu alışverişte hem mal sahibi kendisi için araziden daha değerli olan parayı elde etmiş olur hem de fabrikatör arazi bedeli olan paradan kendisi için daha değerli olan araziyi satın almış olur.ss Dolayısıyla fertlerin yararları bir araya geldiğinde kamu yararını sağlamış olurlar. 96 Amaçların organizasyonunu sağlamak için devletin kullandığı araç, en geniş anlamıyla "menfaatlerin korunma yöntemi" önermesi yani hukuktur. Devlet iradeye dayalı eylemleri menfaat temini ya da ceza tehdidi yoluyla ortak amaca sevk eder.s^ Kişinin harcadığı çabanın, o kişiye bir faydası olmalıdır. Ancak burada çocuğu için nefsinden vazgeçen annenin tavrını açıklamak gerekir. Burada nefsi korumak yoktur. Yani insanın bütün hareketlerini nefsi korumaya yönelik olarak kabul etmek mümkün görünmemektedir. İnsanı yönlendiren bir başka etken daha vardır ki o da "fedakârhk"tır. Ancak bu fedakârhk hedef kanununa aykın değildir. Aksine onu pekiştirir. Ancak burada hedef kişinin kendi canın­ dan önce gelmektedir.98 A m a ç ile o amaca doğru giden kişi arasındaki ilgiye "menfaat" diyoruz. Buradan hareketle yapacağınız fedakârlık ya çocuklannızın, ya sevdiklerinizin ya da toplumun menfaatine yönelik olacaktır. Demek ki fedakârlıkta dahi bir menfaat duygusunun etkisi söz konusudur. Ancak bu görünüş olarak nefsi ko­ rumaya yönelik tavırlara benzememektedir. Fedakârlığı "diğerkâm"lık (altruist), nefsi korumayı ise "hodkâm"lık (egoist-bencil) şeklinde görürüz.99 Diğerkâm bir duyguya sahip olan kişi bir başkasını sevindirmekten kaynaklanan hareketinin mükâfatını kendi vicdanından alır. Kişinin varlığını koruyabilmesi için mal varlığı bir hedef olmuştur. Şahıs ile mal varlığının korunması hukuku meydana getirdiği gibi hukuk da devletin mevcudiyetini zorunlu kılmıştır. Dolayısıyla can malı, mal hukuku, hukuk da devleti hedef haline getirmiştir, l o ' Hukukun gayesini, insanlara faydah olanı sağlamak ve kamunun yarannı gözetmek olarak kabul eden teori sahipleri, ferdî mutluluk ve faydanın toplum­ sal mutluluk v e fayda ile çatışabileceği ya da uyuşmayabileceği düşüncesi üzerine farklı görüşler öne sürmüşlerdir. a. e., s. 22. a. e., s. 23. 9' a. e., s. 23. 98 a. e., s. 24. 99 a. e., s. 25. 100 a. e., s. 26. •01 a. e., s. 31-32. Hukukun gayesi olarak toplumun refah ve mutluluğunu benimseyen Jhering, faydalı olanm belirlenmesi hususunda hangi değer yargılannm ölçü olacagmı net olarak ortaya koymamakla eleştirilmektedir, bk. Çağıl. Jhering'in Hukuk Nazariyesinin Anahatlan, s. 275. 95 96

Sokrat'a göre bir insanın hakikî menfaatlerlyle diğer fertlerin menfaatleri arasmda hiçbir zaman telif edilemez bir çelişki yoktur. Aynı şekilde genel hayırla, kişisel menfaatler arasında da çelişki yoktur. 102 Eflâtun'a göre kanunlar, toplumu oluşturan fertlerin her birinin ayn ayn iyilik ve faydasını sağlamak amacını güdemezler. Kanun koyucu, tıpkı bir antrenörün bütün sporcular için genel bir idman yaptırması ve taktik vermesi gibi, genel kurallar koyar. Zaten kanun koyucu, toplumu oluşturan bütün fertlerin her birinin kendi mutluluk ve faydasını sağlayacak güçte olsaydı yazılı kanunlar koyma zahmetine katlanmazdı.'03 Aristo ise: "Ferdin mutluluğu ile devletin mutluluğu aynı şeydir. Bununla birlikte devletin mutluluğu esastır", 'o* "Devlet ise vatandaşlannın sadece bazılannın mutlu olması ile mutlu sayılmaz." 'os demek suretiyle fert ve kamu yaran ikileminde aslolamn kamu y a r a n olduğunu dile getirmiştir. T o m i s f düşünceye göre ise, ferdî fayda, toplumun faydasına uygun olma­ dıkça fert için de faydah olma niteliğini kaybeder. Çünkü ortak iyilik, fertler için, bizzat ferdî iyilikten daha faydalıdır. Meselâ içinde çalıştığı kurumun başında, işi lâjakıyla yürüten zeki ve ehliyetli bir patronun bulunması, ücretlerden yapı­ lacak fedakârlıklar pahasına da olsa, işçinin faydasınadır. Zira işçi ücretlerini aşın derecede yükseltmek suretiyle kurumun sermayesini israf eden demagog bir patron, iflâsa sürüklenmek suretiyle, dolayh olarak işçilerin menfaatine zarar vermiş olur. Bu son durumda işçinin almış olduğu yüksek ücret, aslında onun için görünüşte bir faydayı ifade eder. Çünkü o, bu ücretle, hayatını borçlu olduğu kurumun iflâs ve çöküşünü hızlandırmış olur. Hâlbuki birinci halde, bazı zaruretlerin kendisini kabule mecbur ettiği fedakârlık, daha devamlı üstün bir faydanm fidyesidir. Böylece, işçinin faydası, kurumun faydasıyla birleşir. Kurumun veya patronun faydası da, geniş surette işçinin faydasına tâbidir. Şu halde ortak fayda, ferdî faydalar arasında bir uygunluk ve bütünlük meydana getirir. Dolayısıyla ortak fayda, ferdî faydalara yabancı olmak şöyle dursun, bilakis onlann canlı bir ahengini meydana getirir. Ortak fayda, bu özel faydalara üstün olmakla birlikte, onlann aslî bir unsurunu teşkil eder. İsminin de ifade et­ tiği gibi ortak fayda, herkesin ortaklaşa faydalandığı bir iyiliktir. Parçalarla bütün, cüzlerle kül, bir bakıma, birbirinin a3mıdırlar. Şu manada ki, bütüne ait olan her şey, belirli bir şekilde, parçalara da ait demektir. Böylece ortak bir fayda toplulu­ ğun üyeleri arasında paylaşıldığında herkes kendisine düşeni almış olur.'oe "12 Arsal. Hukuk Felsefesi Tarihi, s. 78. 103 Eflâtun, Devlet Adamı (trc. Behice Boran-Mehmet Karasan), Milli Eğitim Basımevi, Ankara 1960, s. 88-91. 104 Aristo, VII, 153-154. 10= a. e., VII, 174. ' XIII. jmzyıl Hıristiyan filozofu ve papaz Saint Thomas d'Aquln'in doktrinine verilen isim. Geniş bilgi için bkz. Bolay. s. 284-286. 106 Çobanoğlu, Hukukta Gaye, s. 189-190.

Saint Thomas, "Fertler arasmdaki ahlâkî birliği gerçekleştiren ortak iyilik­ tir. Özel menfaatler insanlan ayırdığı halde, ortak menfaatler onlan birleştirir" demektedir. Şu halde toplumu bilgi sahibi yapan ortak faydadır ve ortak fiillere, kendine doğru bir yön veren ruh da odur.'o^ Pozitif hukukun gayesi de işte bu ortak faydadır. 108 Hume da, her bir kişinin özel yarannm farklılık arz ettiğini, kamu yararının ise daima bir ve aynı olduğunu, bu sebeple, genel kurallara göre hareket etmenin ve genel menfaatler tarafından yönlendirilmenin daha doğru olduğunu ifade etmektedir. 109 Rousseau ise konu hakkındaki düşüncelerini şu örnekle ortaya koymaya çalışmıştır: "Aile, siyasî toplumların ilk örneğidir, denilebilir; şef baba, halk da çocuklar yerine geçer; hepsi de eşit ve hür doğdukları için, hürriyetlerinden ancak menfaatleri uğrunda vazgeçerler, n o Hâkim varlık, kendini terkip eden kişilerden müteşekkil olduğu için onların menfaatine aykın bir menfaati yoktur."' 11 Ferdî faydaja ön planda tutan Bentham, konu hakkındaki düşüncelerini şu şekilde ifade etmektedir: "Fertlerin yaran kamu yarannı sağlar. Fakat bu ne anlama gelir? Bir fert, diğeri kadar kamunun bir parçası değil midir? Kamu yaran sadece soyut bir kavramdır. Fertlerin menfaatleri toplamından başka bir şeyi temsil etmez. Bazılanm bütün olarak değerlendirmek ve diğerlerini hiç olarak görmek yerine hepsini dikkate almak gereklidir. Fertlerden (teker teker) bağımsız bir kamu yaran düşünmek, toplumu oluşturan kesimlerden bazılanm dışlamak anlamına gelir. Eğer bir ferdin refahını, diğerlerininkini yükseltmek uğruna feda etmek iyi bir şey ise bir ikincinin, üçüncünün, joizüncünün, binin­ cinin yarannı feda etmeye başlarsınız. Feda ettiklerinizin sayısı ne miktara ula­ şırsa ulaşsın, feda etmek için her zaman aynı sebepleri bulabilirsiniz. Bir keli­ meyle özetlemek gerekirse, ya herkesin yaran kutsaldır ya da hiç kimseninki."i 12 Bentham, fertlerin kendi menfaatlerine uygun şekilde hareket etmelerinin genel menfaati sağlayacağını düşünürken, menfaatler arasmdaki muhtemel aykınlıklan dikkate almamış olsa gerektir. Bunda, XIX. joizyıl liberal ekonomi sisteminin mükemmel bir toplum oluşturacağı şeklindeki İnanca, Bentham'm da katılması rol oynamış olabilir, us Öte yandan bazı yazarlara göre Bentham, her şahsm kendi menfaatini gözeterek hareket etmesinin en mükemmel sonucu doğurmadığım, menfaatler arasmda birebir örtüşmenin olmadığım kabul etmekte. '07 a. e., s. 192-193. İ08 a. e., s. 194. Hayek, Sosyal Adalet Serabu s. 21. 11° J.J.Rousseau,TopIumAniaşması(trc.VedatGünyol).MilliEgitimBas!mevi,İstanbul 1997, s. 3. •11 a. e., s. 22, 23-40. 112 Bentham, s. 144. "3 Güriz, FaydacıTeori, s. 60. Bentham'm konu hakkmda görijşlerinln aynntısı İçin aynca bk. a. e., s. 61-62, 175; Catlin, s. 363-368; Russell, s. 113.

farklı ve birbirine aykın menfaatler arasında denge sağlama görevinin hukuk düzenine ait olduğunu söylemektedir. "Mutluluklar arasında aykınlık bulun­ duğu zaman, her ferdin mutluluğu diğerinin mutluluğuna eşit olduğundan, çok sayıdaki insanın mutluğunu az sa3adaki insanın mutluluğuna tercih et!" diyen Bentham, büyük menfaatlerin küçük menfaatlere tercihi gerekliliğine işaret etmektedir,' Bentham'm konu hakkındaki görüşlerinde bir tutarsızlık göze çarpmak­ tadır. Çünkü hem: "...Fertlere ait menfaatlerin genel menfaat önünde diz çökmesi gerektiği"ni, hem de genel menfaatin sadece soyut bir dejam olduğunu, fert menfaatlerinin toplamından başka bir anlam ifade etmediğini ve menfaatlerin bir kısmını her şey, diğer bir kısmını hiçbir şey saymak yerine onların hepsinin dikkate ahnması gerektiğini belirtmektedir, Utilitarianismin en büyük savunucularından

olan John Stuart MlH'In,

sosyal mutluluk konusunda Bentham'a göre daha başanlı olduğu ifade edile­ bilir. Mill'in ferdî menfaatle toplum menfaatini uzlaştırmak için bulduğu çö­ züm,

ferdin toplumsallık duygusu dolayısıyla başkalanna zarar vermekten

kaçınacağı noktasında toplanmaktadır. Toplumsallık duygusunun insanı başkalanna zarar vermekten alıkoyduğuna işaret etmesi, teorisinin önemli özelliklerinden birisidir. Mili, sosyal faydanın ferdî faydadan üstün olduğunu kesin bir dille söylemek suretiyle de Bentham'dan aynlmaktadır,ıi5 Mili, ferdin topluma karşı sorumlu olduğunu şu şekilde ifade etmektedir: "Başkalanmn istifadesi için ferdin haklı olarak yapmaya zorlanabileceği birçok olumlu fiiller vardır. Meselâ bir mahkemede şahitlik etmek, yurt savunmasına katılmak, bir insanın hayatını kurtarmak veya savunmasız olanları fena muamelelere karşı korumak üzere araya girmek. Bunlan yapmak bir insanın görevi iken yapmayacak olursa, o bundan dolayı tamamen topluma karşı sorum­ lu tutulabilir."!'6 Çünkü toplumun himayesine nail olmanın bir bedeli vardır ve toplum halinde yaşama olgusu, her ferdin o toplumdaki diğer fertlere karşı belirli bir hareket tarzına uymakla yükümlü olmasını zaruri kılar, ' i ' ' Toplum faydasmı ön planda tutan Jhering ise düşüncelerini bazı örneklerle şu şekilde temellendirmektedir: Düşman kuşatması altında bir şehri düşü­ nelim. Başkomutan şehrin savunulabilmesi için bazı binaların yıkılmasını zorunlu görmekte, mülk sahipleri ise buna karşı çıkmaktadırlar. Kanun böyle fevkalâde durumlan dikkate almadığından, istimlâk konusunda karan yargıya bırakmaktadır. Bu durumda başkomutanlık kanunu mu, yoksa ülkeyi mi feda edecektir? Elbette kanunu feda edecektir. Çünkü kanun amaç değildir. 1" 115 11« 117

Bentham. s. 269: Güriz, Faydacı Teori. s. 58-59. 60. Güriz, FaydacıTeori. s. 133, 135-137. John Stuart; Mili, Hürriyet {trc. Mehmet Osman Dostel). Milli E|itim Basımevi, İstanbul 1997, s. 20. a. e . , s. 144-145.

Bilakis amaca ulaşmak için bir araçtır. Gerçek amaç devletin ayakta kalabilmesidir. Bir başka ifadeyle hukuk toplum içindir, toplum hukuk için değildir. Dolayısıyla toplumun varlığının tehlikede olduğu zaman devlet, kesinlikle kanu­ nu feda edecektir. Fırtmcilı denizde çaresiz kalan kaptan, gemideki yükleri denize atmak zorundadır. Bütün bu olaylardaki amaç hayatın/nefsin korunmasıdır. ı ıs Ferdin menfaati toplumun menfaati karşısında daima ihmal edilmeye mahkûmdur. Hayatında kimseye para vermeyen, cimri bir adamı düşününüz. Öldüğünde mal varlığının kendisiyle birlikte defnedilmesini isteyebilir. Fakat toplum bunu kabul etmez. Servet ölünün malı değildir. Toprak altındaki haşa­ ratın bu servette tasarruf hakkı yoktur. Dolayısıyla ölü mülkiyet hakkından mahrumdur. Servet yaşayanlara intikal eder. Bundan anlıyoruz ki fert, kendi mülkünde dilediği gibi tasarrufta bulunamaz. Tasarruf toplumun faydasına uygun olursa geçerlidir, Mülkiyet hakkına dayanarak bir ferdin demiryolu yapımına, yol yapımına karşı gelme hakkı yoktur. Bunun dışında sel baskını, yangın, bulaşıcı hasta­ lıklar gibi toplumun varlığını tehdit eden afetlere karşı mülkiyetin bir değeri kalmaz. Çünkü toplumun da meşru müdafaa hakkı vardır. Bütün bu kısıtla­ malar toplumda bu savunma hakkmm sağlanması için yapılmıştır. 120 Mülkiyetin hakiki siması ferdî değil, toplumsaldır. Günümüz hukuku ferdin eline şöyle bir bilanço verir: "Hiçbir şey yalnız senin için değildir. Kamu yararının hizmetçisi olan kanun, daima başının ucundadır v e toplum senin ezelî bir yoldaşındır. Malından, çalışmandan, vücudundan o da yararlanır. Şu halde kanun, toplum ile senin arandaki tabiî ortaklığı sağlayan sözleşmedir". 121 Hayek'e göre bir toplumda hükümetin amaçlaması gereken genel iyilik veya refah, onun çeşitli üyelerinin özel faydalarından oluşamaz; çünkü ne bu tatminlerin ne de bunlan belirleyen bütün şartların hükümet veya başka her­ hangi biri tarafından bilinmesi mümkündür. M o d e m refah toplumlarında bile, büyük kitlelerin günlük ihtiyaçlarının büyük çoğunluğu ve en önemli olanları, ayrıntılarını hükümetin bilmediği ve bilemeyeceği süreçlerin sonucunda karşı­ lanır. Bunun için, hükümetin araç olduğu kamusal iyilerin en önemlisi, doğru­ dan doğruya birtakım kişisel ihtiyaçların karşılanması olmayıp, fertler ve küçük grupların her birinin karşıhklı olarak kendi ihtiyaçlarını sağlamalarına imkân verecek olan şartların sağlanmasıdır. Büyük toplumun çoğunlukla birbirini tanımayan üyeleri arasında, her birinin kendi amaçlarının nisbî önemi üstünde anlaşma olmayacaktır. Hangi kişisel çıkarlara diğerleri karşısında üstünlük us Jhering, Hukukta Gaye. s. 99. " 9 Jhering. HukuktaGaye. s. 122-123. Ferdin, kamu yaran adına çaba göstermesi hakkında Jhering'in görüşleri için aynca bk. Rudolph von Jhering, Hukuk Uğrunda Savaş (trc. Rasih Yegengil). Sinan Basım ve Neşriyat Evi, İstanbul 1935, s. 46. 120 Jhering, HukuktaGaye, s. 123. 121 a. e., s. 124.

verilmesi gerektiği konusunda anlaşmaya varmak zorunlu olsaydı, uyum yerine açık bir çıkar çatışması söz konusu olurdu. Böyle bir toplumda anlaşma ve banşı mümkün kılan şey. bireylerin, amaçlarda değil; fakat yalnızca araçlarda anlaşmalarının gerekli olmasıdır ki bu araçlar çok çeşitli amaçlara hizmet edebilirler ve herkes de bunlann kendi amaçlannı gerçekleştirmesine katkıda bulunacaklannı ümit edecektir. 122 Bu düşüncelerin hukuka yansıması sonucu "sivilistik" v e "puplisistik" metotlar meydana gelmiştir. Sivilistik metot yahut medenî hukuk (hususî hukuk) metodu, öncelikle "sübjektif hak mefhumundan, sübjektif haklar­ dan hareket eder, çünkü medenî hukukun başlıca görevi, fertler arasındaki hukukî ilişkileri düzenlemektir. Bu metoda göre hukuk düzeninin şahsın hürriyet sahasını veya sübjektif haklannı sınırlandırması hali, ancak diğer şahıslann sübjektif haklanna dayandığı takdirde mantıken kabule şayandır v e doğrudur. 123 Publisistik metot ise, sivilistik metodun zıddıdır. Bu metoda göre hukuk düzeninin gayesi, ferdî menfaat değil, öncelikle kamu menfaatini sağlamaktır. Haklar yerine getirilmesi istenen sorumluluktan karşılayacak tarzda dağıtılma­ lıdır. Sübjektif hak denilen şey, kendi başına mevcut bir mefhum, daha doğrusu bir kıymet değildir. Ancak kendisine tekabül eden sorumluluk ile bir birlik oluşturduğunda bir anlam taşır. 124 Publisistik metot, her ne kadar kamunun menfaatlerini ön planda tutmak zorunda ise de, kişisel menfaatleri de dikkate almak zorundadır. Mademki, hukuk düzeni, sosyal bir ahenk ve denge kanunudur, o halde görevi, hem ferdin, hem de toplumun menfaatlerini düşünmek ve her ikisinin menfaatlerini de karşılıklı olarak sağlamaktır.'25 Konuyu tamamlamadan önce şunu ifade etmek gerekir ki, İslâm huku­ kuna göre, ferdî fayda ile toplumsal faydanın gözetilmesi esnasında bir çelişki meydana gelmesi düşünülecek olursa, Mecetle'nin: "Zaran âmmı def için zaran hâs ihtiyar olunur." (madde 2 5 ) , "Zararı eşed, zararı ehaf ile izâle olunur." (madde 26), "İki fesad tearuz ettikde ehaffı irtikâb olunur." (madde 27) v e "Ehveni şerre3m ihtiyar olunur." (madde 28) genel ilkeleri akla gelir. Bu genel ilkeler, fert ve toplumun faydalannın çatışması halinde belirleyici esaslar ola­ rak İslâm hukukçulannca menkul ve makul gerekçelere dayanılarak belirlen­ miştir. Dolayısıyla konu, kamu y a r a n ön planda tutulmak suretiyle, İslâm hukuku alanında büyük ölçüde çözümlenmiş gibi görünmektedir. Bunu bir örnekle açıklayalım.

'22 Hayek, Sosyal Adalet Serabı, s. 22-23. 123 Çagü, Metodoloji, s. 122-123. '2'> a. e., s. 123. 125 a. e., s. 124.

Bir müslüman esiri kurtarmak İslam toplumunun görevidir. Karşı tarafla fidye mukabilinde bir anlaşma yapılabilir. Bu fldyenln bedeli şayet müsaitse esir olan şahsın malından ödenir. Düşmanlar fidyenin gönderilmemesi halinde esirin yine kendilerine gönderilmesi garantisini isteyebilir. Bu durumda, fidye bedeli imkân varsa ödenir. Şayet imkân yoksa ve esir düşen bir müslüman kadın ise, düşmana geri verilmez. Çünkü namusunun korunmaması tehlikesi söz konusudur. Şayet esir bir erkek ise fidyesinin ödenmemesi durumunda düşmanlara iade edilir. Çünkü aksi söz konusu olursa karşı tarafın bundan sonraki anlaşmalarda müslümanlara güvenmeme durumu doğar ki, bu da müslümanlar lehine doğacak menfaatin engellenmesine sebep olur. 126 Kamu yaran söz konusu olduğunda ferdî menfaatlerin İkinci planda kabul edilişinin örnekleri, ikinci bölümde özellikle "Siyaset-i Şer'iyye" başlığı altında ele almacakür. İslâm hukukçulannın konuya yaklaşımlan hakkındaki bu kısa açıklamadan sonra fayda teorisine yönelik eleştirilere kısaca değinelim. 3. Faydacı Düşünceye Yönelik Eleştiriler Gerek ferdî faydacılık taraftarları gerekse sosyal faydacılık taraftarlan çeşitli eleştirilere mâruz kalmışlardır. 127 Biz bu eleştirileri sıralamak yerine genel olarak faydacı yaklaşıma yönelik eleştiriler üzerinde duralım. Faydacılık, XVIII. yüzyılın sonlanndan itibaren kullanıldığı dar anlamı ile ele alınırsa -ki bu faydacılık kavramının değişikliğe uğradığını gösterir- bir dav­ ranışın, haz ya da acı verme şeklindeki kesin sonucuna göre, uygun olup olma­ dığına karar vermektir. Yani bir davranış eğer kişlja hazza ulaştıracaksa bu uygun bir davranış, acıya sebep olacaksa kötü bir davranış olacaktır.'28 Burada faydacılığın göz ardı ettiği şey, bir davranış hakkında önceden kesin bir bilgiye sahip olamayacağımız gerçeğidir. Oysa insanoğlu, belli bir davranışın bütün sonuçlanm önceden bilemediği için davranış kurallannı geliştirmiştir. Ahlâk ve hukukun en belirgin özelliği, bir davranışın bilinebilecek sonuçlarından bağımsız olarak, uyulacak kurallardan ibaret olmasıdır. Şayet insanlar her şeyi önceden bilme yeteneğine sahip olsalardı kurallara ihtiyaç olmazdı. Dolayısıyla acı vereceğini önceden bilemeyeceğimiz bir kuralı yasaklamak ya da mutluluk vereceğini önceden bilemeyeceğimiz bir kuralı emretmek mümkün değildir. 129 126 İbn Kudâme, Ebü Muhammed Muvaffakuddin Abdullah b. Ahmed, el-Mugnl, Dârü'l-Kitâbi'l-Arabî, Beyrut 1973, VIII, 482; Muhammed Ravvâs Kal'acî, Meusûatüfıkhi Osman b. Affân, Dâru'n-Nefâis, Beyrut 1991. s. 48. 127 Russell. s. 114. 137. 139-140; Lindsay. s. XXXI-XXX1I; Catlin. s. 350.369; Del Vecchio. s. 203-206. 356-358.450-451; Yörük, s. 53; Arsal. Hukukun UmumîEsaskux s. 33; Arsal. Hukuk Felsefesi Tarihi s. 269-270; Çağıl, Jhering'in Hukuk Nazariyesinin Anahatlan. s. 285-286; Mete Tuncay, Batıda SiyasalDüşüncelerTarüuS, Yakm Çağ. Seçümiş Yazdar. Sevinç Matbaası, Ankara 1969, s. 32; Güriz, FaydacıTeori, s. 172, 174-175; Güriz, Hukuk Felsefesi, s. 132,279-280,296-298; Gürkan, s. 8. 123 Hayek. Sosyal Adalet Serabu s. 39-40. 129 a. e., s. 42.

Bu değerlendirmeye katılmamak mümkün değildir. Ancak burada karşımıza bir başka soru çıkmaktadır. Fayda düşüncesine dayanarak hukuk kurallarını oluşturamayacağımıza göre hukukun ortaya konulmasında bize hangi ilkeler yol gösterecektir? Bu sorunun cevabını ileriki sayfalarda bulmaya çalışacağız. Şimdi fayda teorisine yönelik eleştirileri aktarmaya devam edelim. İktisadî doktrinler açısından da önemli bir kavram olan fayda, bazı yazarlarca tamamen bu anlamı ile değerlendirilmektedir. Bu yazarların fayda kavramı ile menfaat kavramına farklı anlamlar yüklediği anlaşılmaktadır. Bu değerlen­ dirmeye göre fayda, eşyanın bizzat içerdiği bir özellik değildir. Çünkü fayda, varılmak istenilen gaye ile, bu gayeye varmak için kullanılacak araç arasındaki ilişkinin ifadesidir. Herhangi bir şey, ne için ve ne gibi bir maksatla kullanı­ lacağı dikkate alınmakla faydalı veya faydasız olur; aksi halde ne faydalı, ne de zararlıdır. Şu hale göre, soyut olarak dikkate alındıkları takdirde, en kötü sayılabilecek şeyler kullanılacakları maksat itibarıyla faydalı oldukları gibi, en iyi sajalabilecek şeyler de gayeyi gerçekleştirmeye yaramıyorlarsa faydasız olurlar. Silâhlar, zehirler, mikroplar, boğucu gazlar, gayenin gerçekleştirilmesi için faydalı, buna mukabil paraya ihtiyacı olan bir çiftlik sahibinin satamadığı buğday ise faydasızdır. i3o Fayda kelimesi yerine İhtiyaç kelimesi de kullanılabilir ve sonuç aynıdır. İnsanı, zevk ve elemin etkisi altında, bazı şeyleri sağlamaya yönelten etken diye tanımlanabilecek olan ihtiyaç da sübjektiftir. İktisadın fayda ve ihtiyaç kavramlarını insan fiillerinin kaynağı ve esası olarak yani insanlann mutlaka bir İktisadî maksatla hareket ettiğini kabul etmek doğru m u d u r ? i 3 i İnsan tabiatı, bütün tarih boyunca bencillik ve diğerkâmlık sentezini ortaya çıkarmaktadır. Özellikle bencil eğilimleri göz önünde tutan bir pozitif hukuk sistemi mevcut olmamıştır ve olmayacaktır da. Çünkü bu, toplumu tahrip ve insanı mahveder. i32 Etik yani hukuk ve ahlâk, bazı gayelere varmak için hareket ederken bir­ takım değerlere saygı göstermenin mutlak bir görev olduğunu ifade ederek insan faaliyetine yön verirler. Her hukukî v e ahlâkî sistemin görevi, toplumun esası sayılan temel değerleri korumaktır. Bu sebeple, ötesine geçmekten menedildiğimiz sınırlan çizen mutlak kurallara ujmıak durumundayız. Etiğin bu zorunlu görevi, hukukun yalnız bencil insanı esas alan iktisat üzerine kurul­ masının imkânsızlığını ispat eder.'33 Bu düşünceleri ileri süren hukukçumuzun eserinin başında da şu ifade­ ler yer almaktadır: "İlmî bilginin gayesi hem teorik hem de pratiktir. Teorik gayesi hakikat, pratik gayesi menfaattir. "i34 Ahlâk ve hukuku etik kurallar 130 Yörük, s. 52-53. '31 a. e., s. 53. '32 a. e., s. 55. 133 a. e., s. 55-56. 134 a. e., s. 7.

adı altında toplayan aynı hukukçumuz, bu kurallann, fertlerin ve toplumun maddi ve manevî menfaatlerini gözetmek, onlan gerek kendilerine gerekse bir­ birlerine karşı korumak için meydana getirildiklerini'35 belirtmekte, hukukun gayesini ise " ortak hayır ve kamu yaran"'36 olarak açıklamaktadır. Bu ifadeler­ den de anlaşılmaktadır ki, az önce de ifade ettiğimiz gibi, fayda ile menfaat kavramlanna hukukçumuz tarafından yüklenen anlamlar farklılık arz etmektedir. "Fayda kavramı iktisadî faaliyetle ilgilidir" diyen hukukçumuz, Jhering'in teorisini anlatırken eserinde şu İfadelere yer vermektedir: "Menfaat kavramının kapsamında yalnız malî menfaatleri görmemelidir; şahsiyetle, hürriyetle ilgili menfaatler, maddî ve mânevi menfaatler, ferdin aile ve toplum İçindeki vaziyet­ leri, özetle objektif hukukun hukuk süjesi için tanıdığı ve koruduğu her şey menfaat kelimesinin içeriğini oluşturmaktadır...İlgili olduğu menfaatler ne kadar değişiklik arz ederse etsin, hukuk daima kanun koyucu

tarafından

korunan bir menfaattir."'s^ Fayda unsurunu hukukun oluşturulmasında temel olarak kabul etmeyen hukukçulanmızdan bir diğerine göre de eudomonizm, Yenlçağ'da sosyal bir görünüm kazanmış; ferdî eudomonizmin yerini, vatanı İngiltere olan sosyal eudomonizm almıştır. Utilitarizm denilen olgu ahlâk alanına aktanirmş pragma­ tizmdir. Pragmatizm yararlı olan şeyin hakikat olduğunu söylerken, utilitarizm de yararlı olan şeyin iyi olduğunu söyler. Ancak her ikisi de yanlıştır. Birinci eşitlemeye mantığımız, ikincisine de ahlâkî bilincimiz karşı çıkmaktadır. "Ahla­ ken iyi" ile "yararlı" kavramlan aynı şeyi ifade etmez, bu iki kavram özdeşleştirilemez. Ahlaken iyi çok defa yararlı olmadığı gibi, yararlı olan bir şey de pek çok durumlarda ahlaken iyi değildir. Bütünün mutluluğu ile ilişkisi olmayan davranışları da ahlaken iyi olarak değerlendirdiğimiz gibi, tersine, bütünün çıkanna gerçekleşmiş olan eylemi ahlaken doğru bulmamaktayız, '38 Yarar ve yararlı kavramlannda her zaman, neye yarar? Ne için yararlıdır? diye soranz. Bundan anlaşılmaktadır ki, yararlı olan bir şey kendisinin dışında olan bir şeye işaret etmektedir; değer özelliğini bizzat kendi içinde taşımamakta, başka bir şeye araç olma karakterine borçlu bulunmaktadır. Oysa ahlaken iyi, bağımlı olmayıp, başlı başına ve bizzat bir değerdir. '39 Fayda teorisi taraftarlarına birçok eleştiri yönelten Del Vecchio'ya göre faydacı sistem, hukukun mutlak bir esasa sahip bulunduğunu reddeder, zira bu sistem âdil ve hakimin faydalıdan başka bir şey olmadığını kabul eder yani adaleti faydaya irca etmek ister.'40

'••İS

a.

e.,

s.

62.

a. e., s. 127. '37 a. e., s. 240. Fayda düşüncesine yönelik diğer bazı eleştiri ve de|erlendirmeler için bk. s. 241-242. '38 Vecdi Aral, Hukuk Felsefesinin Temel Sorunları, Bayrak Matbaacılık, İstanbul 1992, s. 97-98. '39 a. e., s. 99. "10 Del Vecchio, s. 449. '36

Özellikle "kamu yaran" ifadesinin belirsiz bir kavram olduğunu öne süren Hirş'e göre ise herhangi bir karar ya da önlem alabilmek, herhangi bir kanunu meşru ve gerekli gösterebilmek için kamu yaranndan söz edilir. Bu konu ise bir bakıma sosyoloji, bir bakıma fizik ötesi, bir bakıma da siyaset sorunudur. Ne var ki her dönemde, her toplumda hukuk düzeninin dayandığı ilke kamu yararı olmuştur. Hangi devlette olursa olsun, hangi ilkelerden söz edilirse edilsin, her kanun koyucu, her idareci grup her zaman için "temel ilkenin kamu yaran olduğu"ndan söz eder. Ancak bu prensibin niteliği ve özellikle onu gerçekleştirmeye yarayan araçların neler olduğu konusu çok tartışmalıdır. Bu konuda ortak bir sonuca varılamamıştır. Çünkü idare eden grup, çoğu kere kendi çıkarlannı kamu yaran olarak kabul ettirmeye çalışır. Her idareci grup, kamu yararının ne olduğu sorusuna, kendi çıkarma uygun bir cevap verebilir. Kamu y a r a n ilkesi mutlak bir ölçü oluşturmaz. ı * ' Ferdiyetçi fayda anlayışının materyalistler tarafından savunulduğunu ve insanlann ahlâk hakkındaki tecrübelerine tamamen aykın olduğunu öne süren İzzetbegoviç. sosyal fayda hakkında: "Esasen toplum şahsî menfaatlerin özel bir tatmin şeklidir. Bu şekil içinde içerik aynı kalır; değişen sadece gaye olan şahsî menfaati daha etkin biçimde sağlamak amacıyla dış şartlann etki altına alınmasıdır. Sosyal menfaat denilen şey sonuç olarak şahsî menfaatten başka bir şey değildir. Öbürü gibi aynı şekilde bencil ve g a y n ahlâkîdir." demek sure­ tiyle her türlü faydaya dayalı davranışın ahlâkî olmadığını, ahlâkî davranışta menfaatin söz konusu olamayacağını belirtmektedir. 1*2 Bütün bu eleştiri ve değerlendirmelerden sonra şu soru akla gelmektedir: Acaba sosyal mutluluk veya fayda, hukukun gerçekleştirmek zorunda olduğu tek hedef midir? Bu soruya olumsuz cevap vermek gerekir. Çünkü kanunlann hazırlanmasında, halkın sahip olduğu ahlâkî değerler ve adalet anlayışı da fayda düşüncesi gibi rol oynamaktadır. Bu durumda fayda faktörü zaviyesinden ahlâkî değerler ve adalet kavramlarmı incelemek gerekmektedir ki şimdi sırasıyla bunlan ele alabiliriz. B. HÜKÜK AHLÂK İLİŞKİSİ BAĞLAMINDA FAYDA İLKESİ Hukuk sadece iradeye dayalı y a da sosyal realiteye dayalı olan ile özdeşleştirilemez. Hukuk, meşruiyetini ahlâka uygun olmaktan alır.i43 Hukuku ahlâktan t a m a m e n soyutlamak m ü m k ü n değildir. Eğer hukuk asgarî bir ahlâkîlik havasına girmezse, onun sadece çıplak ve kör bir baskı gücü haline gelmesi tehlikesi doğar. Hâlbuki bütün hukukçular, hukukun insanlar tara­ fından hürmet ve riayete lâyık jrüksek normlar olduğu esasında hemfikirdirler. Hirş. s. 302. 220. Benzer düşünceler İçin bk. Hayek. Sosyal Adalet Serabı, s. 21. " 2 Ali İzzetbegoviç, Doğu ve Batı Arasmda İslâm (trc. Salih Şaban), Bayrak Yayımcılık Matbaacılık, istanbul 1987, s. 208, 209. Geniş bilgi için bkz. a. e., s. 202-212. '"3 Abadan, s. 56. Aynca bk. Can. Hukuk Sosyolojisinin Gelişim Yönü, s. 165-166.

Bu sebeple, hukukun toplumun nihaî amaçlarından soyutlanması asla söz konusu olmaz. Ahlâkî esaslardan tamamen kısırlaştınlmış bir hukuk, ya bencil meniâatlere hizmet etmekten yahut bir güç ve baskı poliükasının aleti olmaktan başka bir şeye yaramaz. Böyle bir hukukun bizi ileri bir toplumun nihaî hedef­ lerine ulaştıracağı yerde, gitgide insanlardan uzaklaştıracağı inkâr götürmez bir açıklıktadır. Hukukla ahlâk arasındaki ilişki, "adalet" kavramının, ahlâktaki "iyi" kav­ ramıyla olan bağından kaynaklanır. Hukukun gerçekleştirmek istediği âdil ortam, ahlaken "iyi"dir. Hukuk kurallan ve ahlâk kuralları belli biçimde davranılmasını buyururlar. İçerik açısından da ahlâkla hukuk arasında ortaklaşa özellilder vardır. Meselâ adam öldürme yasağı, hırsızlık yasağı hem ahlâk hem de hukuk kuralıdır. ı^s Dolayısıyla hukuku incelerken daima ahlâka temas etmek zorunluluğu ile karşılaşırız. ı*^ Hukuk-ahlâk ilişkisi tarihin ilk dönemlerine bakıldığında da bir ayniyet ve içiçelik arz eder. Antik Yunan filozofları hukukla ahlâkı genellikle birbirinden ayırmazlar. Devletin amacı hukukun üstünlüğünü sağlamak değil, erdemli bir toplum meydana getirmek ve böylece mutluluğu elde etmektir. Roma'da ise hukukla ahlâk arasındaki fark belirginleşmeye başlamıştır. Bu fark daha sonraları Christian Thomasius (1655-1728) ve Kant tarafından ortaya konmuş. Kant'm büyük öğrencisi Fichte tarafından ise aşırılığa vardınimışür. Fichte'nin bu aşırılığından sonra bir tepki oluşmuş ve hukukla ahlâk arasındaki belirgin farklılıklar bertaraf edilmeye çalışılmış, sonuç olarak da bu durum başlangıçtaki aşmlığa kadar vardırılmak istenmiştir. ı*? Hukukî ödev ve emirleri fertlerin içten benimsememeleri, daha doğrusu hukukun, fertlerin içten benimseyeceği bir öğeyi içermemesi durumunda, onun yürürlük ve bağlayıcılığının rastlantıya kalacağı ya da dış zorlamaya, sırf devlet gücüne dayanacağı açıktır. Oysa bilindiği gibi, hukuk bir normdur, bir "olması gereken"dir. Bu haliyle de, temel bir değere, içimizde bulunan son bir "olması gereken"e (adalete) dayanması v e onu yansıtması doğaldır. Hukuk bir şeyi yapmamızı, bir davranışta bulunmamızı buyurduğunda, bu davranış ancak içimizde kendimize soracağımız "niçin yapmali3am?" sorusuna bir cevap oluş­ turduğunda bağlayıcı bir nitelik kazanabilir. Böylelikle de, hukukî bir ödeve uyan kimse, bir zorunluluğa, bir zorlamaya boyun eğmiş olmayıp, bu ödevin içimizdeki doğruluğu ve geçerliğinden ötürü, bizzat kendine uymuş olur. 148 Değeri olmasından ötürü fertler tarafından benimsenen hukuk, böylece bir jnarürlük şansına kavuşur. Ancak, bu şansın sürekli ve güvenilir olması için. i'>4 '45 146 '47 148

Abadan, s. 90-91. öktem. Hukuk Felsefesi, s. 48. Del Vecchio, s. 21 a.e.. s. 292-295. Aral, Adaletli Yaşam. s. 95-96.

benimseme olaymm bir keyfiliğe değil kesinliğe dayanması gerekir; hukukun yansıttığı adalet ahlâkî bir değer olmalıdır. Ahlâka dayanmayan bir hukukun varlığı düşünülemez; ahlâk toplumsal düzenin biricik temeli ve dayanağıdır. Çünkü ahlâkî değerler ve onlara inanç olmaksızın ne ferdî yaşam, ne de onun bir uzantısı olan toplumsal yaşam insanî bir kimliğe sokulabilir; sadece amaçsız, idealsiz bir hayvansal yaşam olarak kalır. 1*9 Gerçek olan şu ki, ahlâk v e hukuk, insanı tümü ile ele alan yegâne iki sistemdir. Ahlâk, iç, hukuk ise dış davranışlarımızı düzenlemektedir. "Mülkün temeli adalettir" özdeyişi gerçek anlamda hukukun tanımıdır. Adalet gibi yüce bir değer, ancak ahlâk v e hukukun uygulamalarıyla yürürlük ve geçerlik kazanır. 150 Toplumsal düzen öncelikle örf ve âdet, ahlâk ve hukuk sistemleri ile gerçekleştirilir.' s ı İnsan hayatı ancak ebedî ahlâk kanununun, mutlak ha3ar kavramının var olduğu inancı ile değer kazanır. Bu inançtan mahrum bir hayat, bir hayvanın yaşayışından farksız, hedefsiz, gayesiz, idealsiz, gayet süfli olur. '52 İnsan evren­ de sadece kendinde bulunan değerleri reddederek hayatmı sürdürmek istiyorsa bu kendini reddetme anlamına gelir. Zira hayatının anlamını ve yüceliğini bu değerleri gerçekleştirmekle kavrayabilir.'53 Bu değerler izafi değil mutlaktırlar ve her toplumda geçerlidirler. İyi-kötü, doğru-yanlış, güzel-çirkin gibi. Değer­ leri önemine göre şu şekilde sıralamak mümkündür: Kutsal değerler, mânevi (tinsel) değerler, fikrî değerler, hayatî değerler, maddî değerler.'54 Hukuk-ahlâk ilişkisinin önemini kısaca bu şekilde belirttikten sonra ahlâk kurallarını şöyle tanımlamak mümkündür: Belli bir dönemde, belli insan toplulukları tarafından benimsenmiş olan ve insanlann birbirleriyle ilişkilerini düzenleyen, örfe dayalı davranış kurallarına ahlâk kuralları de­ nir.'ss Ahlâk kurallan insanın kendisine karşı görevlerini belirlediği gibi diğer insanlarla olan ilişkilerinde de ölçüler koyar.'56 A h l â k olanı değil, olması gerekeni araştınr.'57 Ahlâkî değerlerin taşıyıcısı sadece insandır. Ahlâk hu­ kuk gibi zorlayıcı bir güce değil, tersine talep edici, gereklilik ve ödev yükle­ yici bir otoriteye dayanmaktadır ki bu otorite bazılanna göre din, bazılarına göre ise vicdandır. A m a din y a da vicdan sadece istemez, ayrıca bir değer yargısında da bulunur. Yani hareketlerimizin iyi veya kötü olduğunu nitelen­ dirir. İyi v e kötü kavramları ahlâkî bakımdan değer ifade eden niteliklerdir. a. e., s. 96. 1=0 İsmail KıUıoglu. Ahlâk ue Hukuk İlişkisi. Bayrak Yayımcılık-MatbaacıUk, İstanbul 1988, s. XIII. 151 a. e., s. 3. 152 a. e., s. 70-71. 153 a. e., s. 71-72. 154 a. e.,bk. 73-132. 155 a. e . , s. 135-136. 156 a. e., s. 137. 157 a. e., s. 139. 119

"iyi" kavramı tartışmasız olarak ahlâkın en temel değeridir. '58 Ancak bu "iyi"nin tanımı yapılırken, kimileri buna haz / fayda, kimileri mutluluk, bazıları da adalet demekle a y n ayn yönleri belirtmişlerdir. Bütün bunlardan anlaşılmak­ tadır ki "iyi"nin ortak bir tanımı yoktur. Belki "iyi"nin niteliği diğer değerlere izafeten anlaşılabilir.'59 Ahlâkî değerler kişiye bağlıdır ve kişilik sahibi varlıklarda gerçekleşebilirler. Salt bir bağlayıcılık ve yükümlü kılıcılık gücüne sahiptirler, dolayısıyla insanın karşısına bir "sistem" olarak çıkarlar ve bütün hayaü kapsarlar. Evrenseldirler ve bütün insanlan yükümlü tutabilirler.'so Hukukun, doğru olanı gerçekleştirmek için ahlâkî ilkelere ihtiyaç duyması gibi; ahlâk da gerçekleşebilmek için "doğru hukuk"a muhtaçtır.'6' Hukukun amacı yüce ve sonsuz hakikatlerin başında gelen hayır ve adalet idesini gerçekleş­ tirmektir. Yani hukuk adalete hizmet eden bir insanî hayat düzenidir. '62 Huku­ kun uygulanması, bağlayıcı hukuk normu olmadan mümkün görünmez.'ss Bu norm, olanı değil, olması gerekeni ifade eder ve bağlayıcıdır. Ahlâkî değer­ lerin ise bağlayıcı normlan yoktur.'64 Bağlayıcı normlan olmamakla birlikte ahlâkın da hukuk gibi emretme ve yasaklama niteliği taşıdığı görülmektedir.'65 Her ikisinin de buyrukların­ da bir paralellik söz konusudur. Birçok hukukî yükümlülük aynı zamanda ahlâkî bir zorunluluktur.'66 Pozitif hukukun idesi olduğu öne sürülen "do­ ğal hukuk", toplumsal ahlâktan başka bir şey değildir. Bu durum toplumsal ahlâk = toplumsal adalet = doğal hukuk'67 şeklinde formüle edilmektedir. Ahlâka uygunluk ile hukuka uygunluk kavramlan arasında şöyle bir farkm olduğunu ifade etmek gerekir. Bir davranış, sırf görünüşte ahlâka uygun diye ahlâkî bir davranış olarak nitelendirilemez. Davranışın görünüşte hukuka uygun olması ise, hukuk için yeterlidir. Dolayısıyla hukuka uygun olan her davranış, aynı zamanda ahlâka da uygundur denilemez.'68 Ahlâk yargısında normu koyan ile bu norma uyan aynı kişi iken, hukukta kuralı koyan başka, o kuralla yükümlü kılman yine başkadır. '69 158

a . e.. s.

159

a . e.. s.

160

a . e., s.

161 a. e.. s. 162 a . e.. s. 16.1 a. e.. s. 164

a. e.. s.

165 a . e.. s. 166 a. e., s. 167 a. e.. s. 168 a. e.. s. 169 a . e.. s.

161. 226. 227. 237. 246. 257. 258. 313. 313-314. 318. 360-362. 365.

Hukukta sorumlu olunan makam bireyin dışmdadır, ahlâkta ise bireyin vicdanı dolayısıyla kendisidir. Bütün bunlara rağmen hukukta ilk amaç, güven­ lik ve düzenin kurulması ve korunması iken, son amaç yine de ahlâkî yani adaletin gerçekleştirilmesi olmaktadır. ı^o Hukukî kuralların ahlâkî değerlerden esinlenmesi gerektiği hemen hemen genel kabul görmüş bir düşüncedir. Ancak hukuka yön verecek olan bu ahlâkî değerlerin kaynağı ne olacaktır? Hangi ahlâk anlayışı kriterimiz olacaktır? Herkesin üzerinde anlaşma sağladığı bir ahlâkî değerler sistemi var mıdır? Bir başka ifadeyle ahlâkın temeli vicdan mıdır? Duygu mudur? Yoksa din midir? Ahlâkın temellendirilmesi tezimizin asıl konusu olmamakla birlikte, hukuk açısından en büyük ahlâkî değer olarak kabul edilen adalet karşısında, fayda düşüncesinin konumunu belirlememiz gerekmektedir. 1. Ahlâkın Bir Temele Dayandırılması Felsefe tarihi boyunca ahlâk için farklı temellendirmeler yapılmıştır. Ahlâka temel olarak düşünülen esaslar, din ve din dışı olmak üzere ikiye indirgenebilir. Din dışı temeller, farklı filozoflar tarafından akıl, sezgi veya duygu olarak kabul edilmiştir. 171 Ahlâkı din dışı olgularla temellendirenlerden Sokrat'm ahlâk anlayışı. Eflâtun ve Aristo tarafından geliştirilmiş ve ahlâk akıl ile temellendirilmiştir.i72 Butler, H. Sidgvvick, H. Bergson ve G. E. Moore gibi filozoflar, iyilik veya kötü­ lük gibi ahlâkî değerlerin doğrudan doğruya sezgi ile bilineceğini; sezgi ile bilinen bu değerlerin bütün insanlar için objektif olarak geçerli olduğunu ifade etmek suretiyle ahlâkın temelinin sezgi olduğunu öne sürmüşlerdir. '73 jlkçağ'da Aristippus, Epikür, Yakınçağ'da Locke, E.B. Condillac, D. Hume, J. Bentham ve J.S. Mili gibi filozoflar da ahlâkı "duygu" ile temellendirmeye çahşmışlardır. '74 Felsefenin çok eski bir disiplini olan ahlâk, hayatla yakın ilişkisi olan ve çok ilgi uyandıran bir bilgidir. Fakat ahlâkın soru soruş tarzı, onu hayatın dar bir sahasına hasrettirmiştir; bu saha da "olması gereken"in sahasıdır. Ahlâkın bu şekilde ortaya çıkmasına dinler sebep olmuştur. Zira bütün dinler, gayeleri bakımından etik birer sistemdirler ve insanın nasıl olması gerektiğini öğretmeye çalışırlar. Çünkü bütün dinler, insanlann birbirleriyle olan ilişkilerinin, insanla "insanüstü" olan bir varkk arasmdaki ilişkilerin nasıl "olması gerektiğini" buyruk­ lar şeklinde ortaya koyarlar. Dinler bu gayelerine erişmek için insana "neyi yap­ ması" ve "neyi yapmaması", "neyi ümit etmesi" gerektiğini öğretmeye çalışırlar. •™ a. e., s. 367-368. Recep Kılıç, Ahlâkın Dini Temeli, Türkiye Diyanet Vakfı Yayın Matbaacılık ve Ticaret İşletmesi, Ankara 1991. s. 14. 172 a. e., s. 15. Geniş bilgi için bk. a. e., s. 17-51. 1 " a, e., s. 16. Geniş bilgi için bk. a. e., s. 51-58. 17" Mili, Faydacılık, s. 24; Kılıç. s. 16. Geniş bilgi için aynca bk. Kılıç, s. 59-84; Güriz. Faydacı Teori, s. 19-20.

Ayrıca dinlerin buyrukları daima bir şey vaat eder, daima bir gaye güderler. Şöyle ki, eğer insan iyiyi gerçekleştirirse, dinin ebedî olarak kabul ettiği bir mekânda, meselâ cennette yerini alır. Eğer insan kötü hareketleri gerçekleş­ tirirse, cezalandırılır ve bu takdirde onun yeri cehennemdir. Böyle bir gaye güden ahlâklara eudaimonist ahlâk adı verilmektedir.'^s Düşünce tarihi boyunca ahlâkın dinle temellendirilmesi iki yönlü olmuştur. Bunlar: 1) Ahlâk anlayışından metafizik varlığın zorunluluğuna doğrudur ki, Bu­ dizm bu şekilde dine dönmüştür. ı^e Dünyada çok kere iyinin veya kötünün hak ettiği karşılığı göremediğini büyük bir üzüntü ile gören İnsan, sürekli olarak adaletin tam anlamıyla gerçekleşeceğini umduğu bir dünyanın ve bunu gerçekleştirecek olan bir tanrının -veya tanrıların- varlığını düşünmeden ede­ memiştir. Fakat şu bir gerçektir ki, bu düşüncenin derli toplu bir biçimde dile getirilmesi şerefi, felsefe tarihinde Kant'a nasip olmuştur. Kant, tanrının var­ lığına giden yolun salt düşünceden veya bilgiden değil, ahlâktan geçmesi gerek­ tiğini öne sürmüştür. '77 Kant'a göre insanı bir tanrının var olduğu İnancına götüren "ahlâk yolu"nun başlangıç noktası, sahip olduğumuz zihinsel yatkınlıktır. O, bu yatkınlığı açıklarken bizi, zihnini ahlâk duygusunun verilerine açık tutan bir insanın durumunu dikkatlice izlemeye çağırır v e özetle şöyle der: Doğanm güzellikleri arasında sakin ve rahat bir şekilde var oluşunun zevkine eren bir insanı düşü­ nünüz. Bu insan, içinde bir ihtiyaç duyacaktır: Bir varlığa minnet ve şükran duygularını İletme ihtiyacı. Yine düşünelim ki aynı insan, başka bir zaman, ancak gönüllü fedakârlıklar sonucu yerine getirilebilecek bir dizi ödevlerin ağırlığı altında bocalayıp durmaktadır. Bu durumda da o, İçinde bir başka ihtiyaç duyacaktır: Görevini yerine getirirken biryaraücıya boyun eğme ihtiyacı. O, düşüncesizliğe kapılarak ödev çizgisinden sapsa ve bunun için herhangi bir kimseye hesap vermeye zorunlu olmasa da kendi kendisini kınayan bir yargıcın sesini içinde duyar gibi olacaktır. Bu insan, tek kelime ile akıl sahibi ahlâkî bir varlığa muhtaç olduğunu anlayacaktır. Çünkü o, bir gaye için yara­ tılmıştır. Bu gaye, hem İnsanın hem de dünyanın yaratıcısı olan bir varlığın mevcudiyetini zorunlu kılar.'78 Hayat şartlarıyla karşı karşıya gelen her insan aklı, bu düşüncenin tohum­ larını içinde taşımaktadır. Kültür geliştikçe bu düşünce de dal budak salmaya devam etmiştir. İnsanoğlu, İyinin v e kötünün ne olduğunu düşünmeye koyul­ duğu zaman bir karara varmak zorunluluğunu bütün şiddetiyle du3mıuştur. Takiyettin Mengûşoglu, Felsefeye Giriş, İstanbul Matbaası, İstanbul 1958, s. 278. " 6 Mehmet S. Aydın. Kant ve Çağdaş tngüiz Felsefesinde Tann-Ahlâkİlişkisi Ümit Matbaası, Ankara 1981, s. 1-2. 1 " a. e., s. 2. 178 a. e., s. 19.

Bir insanın dürüst olması veya olmaması, adaletli veya zalim olması bir v e aynı şey olamaz. İnsan, erdemin karşılıksız ve suçun cezasız kalacağını ka­ bul edemez. İçinden gelen bir ses adeta bunun böyle olamayacağım ona du­ yurur gibidir. Yine o, ne kadar üstü kapalı biçimde olursa olsun, ulaşmak için çaba harcamak zorunda olduğu bir amacın bulunduğunu düşünmeden edemez. 179 Bu söylenenlerden çıkacak olan sonuç, ahlâklılığın, saf pratik akim kanu­ nuna uymadan ibaret olduğudur. Fakat ahlâklılık rasyonel sonlu varlığın iste­ diği tam ve yetkin iyi değildir. Tamlık ve yetkinlik için mutluluğun da mümkün olması gerekir. ı s o Ahlâklılıkla mutluluk arasında var olduğu düşünülen zorunlu ilişki ancak ahlâk kanunlarına göre dünyayı yöneten bir "mutlak akıl" tasavvur edildiği zaman hesaba katılabilir. En yetkin ahlâkî irade ile kutsallığı birleştiren böyle bir akıl, dünyadaki her çeşit mutluluğun sebebidir. O halde saf akıl, pratik açıdan zorunlu olan mutluluk-ahlâklılık ilişkisini ancak "mutlak aslî (orijinal) ijanin idealinde" bulur. Bundan dolayı saf pratik akim ilkelerine göre tanrı ve âhiret hayatı postulatlarını koymak zorunlu olur. Saf aklın ilkelerine göre bu postulatlar, akim bizi kabul etmeye zorladığı yükümlülükten ayrılmaz. Öyleyse tanrı ve şu anda görmediğimiz fakat var olduğunu ümit ettiğimiz bir dünya olmadan ahlâkın görkemli ideleri, sadece övgünün ve takdirin objeleri olabilirler, amaç ve aksiyonun kaynakları değil. ı s ı Demek oluyor ki tanrının varlığı, dünya düzeninin bir ahlâk düzeni olması için zorunludur. Kant, duyular dünyası ile akıl dünyasını daha önce birbirinden ajarmış olmasma rağmen, sisteminin sonunda bu İki dünyayı birlikte düşünmek zorunda kalmıştır. Bunun için de, dünyanın dışında bir varlığın mevcudiyeti gerekli görülmektedir. ı s a Kant inançsızlığın insanı ahlâkî kötülüğe götüreceğini açıkça ifade etmek­ tedir. Onun ahlâk kanıtının asıl iddialı yönü bu görüşten ileri gelmektedir. 183 Mademki inanç bu kadar önemlidir, acaba tannya İnanmayan bir kimsenin ahlâka bakışı nasıl olacaktır? İlk bakışta bu sorunun cevabı pek zor görün­ memektedir. Eğer insan kendi akıl gücüyle tanrının varlığından bağımsız olarak neyin iyi v e neyin kötü olduğunu biliyorsa, tanrıya İnanmadan da ahlâklı olabilecek demektir. Böyle bir kimsenin vazgeçmek zorunda olduğu şey, Kant'a göre en yüksek iyinin gerçekleşeceği ümidine ilişkin düşüncedir. O, yine de ahlâk kanunlarıyla kendisini bağlı sayacaktır, çünkü bu kanunlar 20. 27. 181 a. e., s. 29. 182 a . e., s. 29-30. 183 a. e., s. 34. ıra a . e., s. 180 a. e., s.

herhangi bir gayeyi dikkate almadan kayıtsız şartsız buyururlar. Kant'a göre insanın böyle bir durumu sürdürmesi hiç de kolay olmayacaktır. i84 "En yüksek lyi"nin en üst sırasını "erdem" oluşturur, en yüksek iyinin belirleyicisi böylece erdem olur. A n c a k erdem İlk değer sırasını tutsa da v e dolayısıyla "en üstte olan bir iyi" olsa da, sonlu olan, mutluluğa çabalayan bir akıllı varlıkta, "en tam", "en yetkin" anlamında bir "en yüksek" iyi olamaz. Bunun için erdemin ödüllenmesi, mutluluğa bağlanması, erdemli kimsenin de mutlu olması gerek. Giderek bu yalnızca kendini amaç olarak gören, taraf tutan kişinin gözünde değil, kişiliği dünyada kendi başına amaç olarak gören, taraf tutmayan akim gözünde de böyledir, 'ss Burada, Kant'ın maddî gerçekliğini kabul ettiği bir değer yargısı ortaya çıkmaktadır. Bu maddî değer yargısı sisteminin de temelini oluşturmaktadır. Kant erdemin ödüllendiği, böylece adaletin egemenlik sürdüğü bir dünyanın, bunun olmadığı bir dünyadan daha değerli olacağını söylemektedir. Böyle bir dünyanın olması gerektiğini de, bu varsayıma (postulat) dayandırmaktadır. Böyle bir şey bu dünyada gerçekleşmezse, öbür dünyada gerçekleşmelidir. Öyleyse insanlar ölümden sonra da yaşamlarım sürdürmelidirler ve öbür dün­ yada bir tanrının onların üzerinde gücü olmalı ve erdemlerine karşılık olacak mutluluğu onlara vermelidir. Böylece "en yüksek iyi" daha iyi bir dünyada gerçekleşecektir, 'se O, bu noktayı açıklığa kavuşturmak İçin Spinoza'nm tutumunu örnek gösterir. Spinoza gibi tanrının (teistik anlamda) olmadığına inanan bir insanın durumunu ele alalım. O, ahlâk kanununa uymanın kendisine bu dünyada veya başka bir dünyada kişisel bir yarar sağlayacağını dikkate almamaktadır. Ona göre önemli olan, ahlâk kanununun buyruğunu yerine getirmek ve iyiyi yapmaktır. Kant, böyle bir kişinin çabasının oldukça sınırlı olacağına inanır. Çünkü bu insan şurada veya burada rastlantı sonucu ortaya çıkabilecek du­ rumlar hariç, tabiatta ahlâk ilkelerine cevap verecek tutarlı bir bütünlük göremeyecektir. Kendisi barışsever, açık sözlü ve dürüst olsa bile aldatma, zulüm, kıskançlık vb. çevresinde sürekli olarak kol gezecektir. Dünyada kar­ şılaştığı kişiler ne kadar iyi ve mutlu olmaya lâyık, olursa olsunlar bütün bun­ lara kulağını tıkamış olan tabiatın kötülüklerinden, hastalıklarından, gene onun sebep olduğu zamansız ölümden kendilerini, tıpkı yeryüzündeki diğer canlılar gibi, kurtaramayacaklardır. Bunun sonu, pratik aklın bir gereği olan son gayenin gerçekleştirilmesi düşüncesinden vazgeçmek olacaktır. Bu ise "Ahlâk duygusuna zarar vermeden olmaz." O halde dünyanın ahlâkî sahibi­ nin yani tanrının varlığı kabul edilmelidir. İnsan, sadece "yaşamayı" değil de a. e., s. 35. 185 Akarsu, s. 253-254. 186 a. e., s. 254. 181

pratik ahlâkî var olmanın gereğiyle tutarlı olacak biçimde "düşünmeyi" istiyorsa tannnın varlığına inanması seçime bağlı olmaz, zorunlu olur. i87 Kant'ın bu ifadelerinden çıkarabileceğimiz sonuç şudur: İnsan, tannnın varlığına inanmadan da ahlâkî ödevin ne olduğunu bilir. Fakat bu ödevi karar­ lılık içinde yerine getirebilmesi, ahlâkî ümitsizliğe düşmemesi, her türlü fedakâr­ lığı ve tehlike3ri göze alarak ahlâk yolunda yürüyebilmesi için en yüksek iyinin gerçekleşebileceğine, bunun için de tannnın varlığına ve ruhun ölümsüzlüğüne inanması ahlaken gereklidir. Bundan dolayı ahlâk kanıtının aydınlattığı y o ­ lun son noktasına kadar gitmek isteyenler, kendilerini dogmatik inançsızlığa kaptırmamalıdırlar. '88 Allah'ın varlığını ve ruhun ölmezliğini kabul eden Kant'a göre akıl, davramşlann mutlaka mükâfat veya ceza görmesini gerekli görmektedir ve Allah'la dünya ötesi bir hayat bulunmadığı takdirde böyle bir mükâfat ve cezanın gerçek­ leşmesine de imkân yoktur.'89 Kantin ahlâk kanıtının etki alanı, oldukça geniş olmuştur. Özellikle XIX. yüzyılın Protestan teologlarının büyük bir kısmı hareket noktası olarak Kant'ı seçmişlerdir. Bu hareket noktası şu şekilde dile getirilmektedir: "Hıristiyanlığın özü. ahlâktır". 190 2) Tannnın varlığından ahlâka gidiş ise felsefenin ilk dönemlerine kadar uzanmaktadır v e Kant'tan sonra da devam etmiştir. Burada tartışmanın özü şu problemin çözümünde ortaya çıkmıştır: X, tann istediği için mi iyidir, yoksa X iyi olduğu için mi tann istemiştir. "Euthyphro tartışması" denilen bu problem felsefe ve teoloji tarihinde her iki açıdan da birçok savunucu bulmuştur. ı^ı İslâm düşünce tarihinde Eş'ari kelâmcılan birinci alternatifi seçmiş ve "X, tann istediği için iyidir" görüşünü savunmuşlardır. Onlara göre "iyi" ve "kötü" kavramlan Allah'ın hitabıyla belirlenir. i92 Meselâ "yalan söylemek, Allah yalanı kötülediği için kötüdür. Şayet yalan söylemeja iyi olarak nitelendirseydi yalan söylemek iyi olurdu ve buna da itiraz edilmezdi." demektedirler.• 93 Eş'arîler objektif bir değer teorisini kabul etmenin ilâhî gücü sınırlandırmak d e m e k olacağını öne sürmektedirler. i94 <' >^ Aydın. s. 35-36. 188 a. e., s. 36. '89 Del Vecchio, s. 126-127. 190 Aydın, s. 5. 191 a. e., s. 7. 192 Ebü Bekir Muhammed b. Tayyib el-Bâkıllânî. eC-Temhtdfirred ale'lMülhidetıl-Muattıla ve'rRâfiza ve'l-Havâric ve'l-Mu'tezUe (nşr. Mahmüd M. Haydarî-M. Abdülhâdî Ebû Rîde), Matbaatu Lecneti't-Te'lîfve't-Terceme ve'n-Neşr, Kahire 1366/1947. s. 103. 193 Ebü'l-Hasan Ali b. İsmail el-Eş'ari,Kitâbü'I-Lünıa',el-Matbaatü'l-Katollkiyye, Beyrut 1952, s. 71. 194 Aydın. s. 7-8.

Mu'tezile ise "iyi" ve "kötü" nün eşyanın tabiatından kaynaklandığını v e insan aklının vahiyden bağımsız olarak ahlâkî ilkelerin bilgisine sahip olabilece­ ğini kabul etmektedirler.

Vahjnn fonksiyonu ise, akıl tarafından bilinen iyi ve

kötünün jrükümlülüge dönüştürülerek sevap ve ceza ile desteklenmesidir. ı s s Dolayısıyla bir şey Allah tarafından emredildiği için iyi değil, aksine iyi olduğu için Allah tarafından emredilmiştir. Bu takdirde Allah'a, aklen iyi olarak kabul edilen şeyleri emretmesi ve kötü olan şeyleri yasaklaması zorunlu olur.i97 M o d e m terminoloji ile ifade edilirse Eş'âri teistik bir sübjektivizm, Mu'tezile ise akılcı v e objektif bir ahlâk teorisi geliştirmeye çalışmışlardır, i98 Mâtüridîlere göre ise, akılla iyi ve kötü bilinebilmekle birlikteıss-ki bu da ciddî araştırma, istişare ve gayret gerektirir- insanların bu çabalarını desteklemek ve işleri kolaylaştırmak için Allah peygamberler göndermiştir. Zira insanlann meşguliyetleri, beşeri arzulan vb. aklın sağlıklı düşünmesine engel olur.200 Mâtüridî'nin ahlâkî değerleri hiçbir halde değişmeyenler İle şartlara ve duruma göre değişenler olarak ikiye ajanp2oı bunlara getirdiği izah tarzından, onun ahlâkî değerleri mutlak ve göreli olarak değerlendirdiği anlaşılmaktadır. Mutlak ahlâkî değerler, Allah'ın iradesinden bağımsız objektif bir var oluşa sahip­ tirler ve akılla kavranırlar. Bu konuda gelen vahyin fonksiyonu, akim tesbit ettiği Ukeleri doğrulamak ve bunlann sosyal hayata geçirilmesini teşvik etmektir. Yani akıl ile kavranan evrensel ahlâk ilkeleri, yaptırun gücünü vahiyden almaktadır. Şart ve durumlara göre değişen göreli ahlâkî değerler ise, akıl ile değil, Allah'ın emir ve yasaklanyla belirlenmektedir, Aklen göreli olan bu değerler, vahiy ile bu durumdan kurtulmakta ve mutlak bir değer karakterini kazanmaktadır. 202 Bir değere* bağlı olarak ortaya çıkan ahlâkî bir kuraldaki yükümlülüğün temeli, o kuralın bağlı olduğu değerin aslanlığında aranmalıdır.203 Dolayısıyla aşkın bir varlığın dışındaki temellere dayanan ahlâk felsefelerindeki (duygu, akıl ve sezgi gibi) değerlerin sübjektifliği ahlâkî rölativlzme götürmektedir,204 '95 Kâdî Abdülcebbâr, Ebû'l-Hasan Kâdî Abdülcebbâr b. Ahmed el-Hemedânî, eiMugni fi ebvâbi't(euhîdue'(-ad((nşr.TâhâHûseyin-İbrâhimMedkûrv.dgr.), Matbaatu Mısır, Kahire 1962, VI, 46. i9« Kâdî Abdülcebbâr. VI, 187; XIV, 23. '97 Mehmet Şerefeddin [Yaltkaya], "Mu'tezile ve Huşun Kubuh", Dâmi-Fünün İlahiyat Fakültesi Mecmuası. 11, İstanbul 1926, s. 115. '93 Aydın, s. 8. '99 Ebü Mansür Muhammed b. Mahmüd el-Mâtüridî es-Semerkandî, Kitâbü't-Tevhld. Elif Ofset, İstanbul 1979, s. 136. 200 el-Mâtürîdî. s. 185. 20' a. e., s. 201. 202 Kılıç, s. 125. • Değer hakkında geniş bilgi için bk. Hilmi Ziya Olken, Bilgi ve Değer. Kürsü Yayınlan, Ankara (t.y.), s. 201-229. 203 Kılıç, s. 132. 204 a. e., s. 138.

Ahlâkî rölativlzml kabul etmek İse aynı konuda birbirine zıt iki ahlâk prensi­ binden ikisinin de aynı derecede doğru olabileceğini savunmak demektir. Bu ise zinanın her çeşidinin en yüksek itibar gördüğü, yakın arkadaşının hanımını metres olarak seçen tahsilli insanlara en fazla değerin verildiği bir toplumun ahlâk prensipleriyle, zinanın her çeşidini kötü kabul eden toplumun prensip­ lerini aynı derecede doğru kabul etmek demektir, zos Objektif ve genel geçer karakterdeki ahlâk prensiplerinin varlığı, ahlâkî değerlerin mutlak olmasına bağlıdır. Ahlâkî değerlerin mutlak olabilmesi ise, mutlak bir varlık ile irtibatlandınimalan sayesinde mümkün olabilir. Değerleri mutlak varlıkla irtibatlandıran ise dindir.206 Dinî bir temelden yoksun olan ahlâkî değerlerin evrenselliğinden bahsetmek de mümkün değildir.207 Ahlâkî değerlerin din dışı temellerinin doğru davranış ilkelerini ortaya koyabileceğini kabul etsek bile, doğru olan şeyin bilgisi, onu yerine getirmek için gerekli olsa da yeterli değildir. İşte ahlâkın dinî temelinin önemi, kendini apaçık olarak burada gösterir. Zira D. Stewart'ın da ifade ettiği gibi. "ahlâk ilkeleri bizi ahlâklı kılmazlar. Onlar buyurur, kınar fakat motive edemezler. İhtiyaç duyduğumuz şey, bizi ahlâk prensiplerine uygun hareket etmeye muk­ tedir kılacak bir motivasyon kaynağıdır. Ahlâka böyle bir motivasyon kaynağı oluşturacak olan da dindir.208 Demek ki dinî temel, ahlâkî sahaya din dışı hiçbir temelin sağlayamayacağı bir boyut getirmektedir. Bu boyut, hürmet duyulan, hem sevgi hem de korku objesi olan, bütün bunlann yanında, emirlerine tapınmak seviyesinde saygı duyulup itaat edilen mükemmel sıfatlann hepsini kendinde toplayan ve varlığı zorunlu olan aşkın bir zata, Allah'a inanç boyutudur. Burada W a m o c k ' u n şu ifadelerini belirtmek gerekir: "Eğer otorite yoksa gerçekte buyruk da yok demek­ tir. Eğer Allah yoksa her şey mubahtır demek de doğrudur. Dolayısıyla hiçbir şey emredilmemiş, hiçbir şey yasaklanmamış demektir".209 Bununla birlikte, tannya inandığmı ve onun buynıklanm yerine getirdiğini sanan birçok kişinin, ahlâk ilkelerini hiçe saydığı az görülen olaylardan değildir. Zamanla bir alışkanlık haline gelen dinî görevlerin yerine getirilmesi ile ahlâkî duyarsızlık, yan yana ve belki de psikolojik hiçbir rahatsızlığa sebep olmadan yürüyebilmektedir. Fakat böyle bir alışkanlık içinde olan insana "inancına göre yaşayan tutarlı bir dindar" demek m ü m k ü n değildir. Bradley'in dediği gibi "dindar olan bir kimse eğer davranışlarında ahlâklı değilse ya sahtekârdır, ya da bâtıl bir dine inanmaktadır." Bir insan, iyi bir filozof olduğu halde ah­ lâklı bir kişi olmayabilir. Ahlâksız filozof olur, fakat ahlâksız "dindar" olamaz. 205 206 207 208 209

a. a. a. a. a.

e., s. e., s. e., s. e., s. e., s.

143. 140. 145. 162. 163.

Dindarlık, Bradley'e göre, mahiyeti itibariyle dindarca yani ahlâklı olarak yaşa­ mayı gerektirir. Kısacası gerçek dindar, hayatın olgu, ahlâk ve inanç boyutlarını birlikte gören ve yaşayan insandır. İnanç boyutu, onun kişiliğinin en küçük ayrıntısına kadar sinmiş durumda olup bu boyut, onun gözünde, en az diğer boyutlar kadar gerçektir.210 İnanan için "yapmalıyım", sadece ahlâkî bir yükümlülük değil aynı zaman­ da dinî bir ödev olur. Ahlâk kurallarını çiğnemenin ahlâk düzeyindeki adı "ahlâksızlık" tır; inanç düzeyindeki adı ise hem "ahlâksızlık" hem de "tannya isyan" dır. Tek cümle ile ahlâk, doğru yolu seçmek için bize yol gösterir; hak bir din ise bu doğruya bütün kalbimizle sanlabilmemiz için yardımcı olur.211 Dine dayalı olmayan ahlâkî düşüncelerin temelden yoksun olduğu anlaşıl­ maktadır. Bu gerçeğin teslim edilmesinden sonra, araştırmamızın asıl konusunu oluşturan Fayda ilkesinin ahlâkla ilişkisini inceleyebiliriz. 2. Fayda-Ahlâk İlişkisi Ahlâkın temelini incelerken de belirttiğimiz gibi, faydacı yaklaşımın Batılı filozoflar arasındaki öncü ismi Bentham, ahlâkı "en büyük haz" fikrinden çıkar­ maktadır. Bu en büyük haz gayedir. Gerçekleşmesini istediğimiz benliğimizle ahenkli olan üstün fikir, haz fikridir. Ahlâkî bir hareketin bütün muhtevası buradan çıkacaktır.212 insanın mutluluğuna, menfaatine aykın ahlâkî ödevlerin varlığını savunmaya imkân yoktur,2i3 Eğer bir insan kendi mutluğundan baş­ kaları hesabma fedakârlıkta bulunursa, bunun sebebi fedakârlıkta bulunmanın ona daha büyük bir haz vermesidir. Bu sebeple başkalannı mesut etmek için yaptığımız hareketlerimiz de, esas itibariyle egoist bir etkene yani böyle dav­ ranmanın bize haz vermesi sebebine dayanmaktadır.214 Mutluluk ya da haz insan için faydalı olduğuna göre fayda, ahlâkî yargı sisteminin temeli olan ilk prensiptir.215 Ahlâkı fayda prensibinden başka esaslara dayandırma girişimleri boşunadır.216

Daha önce de belirttiğimiz gibi, Bentham, fayda prensibinin göreceliği hakkmda şöyle bir soru sormaktadır: "Fayda prensibinin doğruluğu kesin olarak ispatlanabilir mi? İspatlanmaz. Çünkü her şeyi ispat etmek için kullanılan prensibin kendisini ispatlamaya imkân yoktur. Yani doğrunun ve yanhşm kıstası faydadır. Bir hareket fayda prensibine uygunsa onun yapılması icap ettiği yani doğru hareket olduğu, hiç olmazsa yanlış olmadığı daima söylenebilir."217

21" Aydın. s. 158. 211 a. e., s. 161. 212 Olken. Ahlâk, s. 76. 213 Güriz, Faydacı Teori, s. 37. 214 a. e., s. 38. 215 a. e., s. 47. 216 a. e., s. 50. 217 a. e., s. 47, 49.

Bentham'ın düşünceleriyle kısaca bu şekilde özetlemiş olduğumuz Utilitarianlann ahlak anlayışı bazı tenkitlere ugramıştır.218 Amelî akim tenkidi'nde. Kant, öncelikle faydacılık (eudomonizm) esasına dayanan ahlâk sistemlerini eleştirmektedir. Kant, insan fiilinin en yüksek dayanağının mutluluğa doğru bir eğilim olduğunu inkâr eder, zira mutluluk değişebilen bir unsurdur. Hâlbuki ahlâk fayda ile zevkten tamamıyla ayrılır. Fayda için hareket edilecek olursa, böyle bir hareket bütün ahlâkî değerini kaybetmiş olur. Ahlâk faydadan bağımsız ve üstündür. Ahlâk mutlak şekilde emreder, hürmet telkin eder, onu susturmak veya dinlememek istesek bile, bizi yenilmez bir şekilde uyaran yüce bir ses gibidir. O, hareketlerimizin genel (küllî) bir nitelik taşımasını ister. 219 Kant'a göre ahlâk ilkeleri evrensel olmalıdır. Dolayısıyla hırsızlık bir açıdan mülkiyet elde etme eylemi olarak görüldüğünde faydalı gibi düşünülebilir. Oysa bu evrensel bir kural olarak benimsenemez. Demek ki ahlâk da fayda ilkesine dayandırılamaz, çünkü fayda evrensel bir ilke değildir. Esas olan vazife duygu­ suyla hareket etmektir. Dolayısıyla bu duygunun dışındaki bir etkenle yapılan hareket yerilmelidir. Bir ihtirasın, yönelimin, duygunun etkisi altında yapılan hareket ahlâk dışıdır. 220 Kant'm bu doktrininin biraz sert olduğu görülmektedir, zira bu doktrin yüksek ve alçak, bencil ve diğerkâm, asil ve bayağı etkenler arasında herhangi bir fark gözetmemektedir. Meselâ merhamet duygusu bizi ahlâk dışı sayma­ dığımız hareketleri yapmaya yönlendirebilir. Dostlara karşı duyduğumuz ve onlara iyilik yapmamıza sebep olan sevgi de bayağı veya bencil duygulara benzetilemez. Yine de hareketlerin bütün bu değişik etkenleri, Kant'a göre, hep ve aynı şekilde yerilmeye müstahaktır. Çünkü o üstünlüğü elde edebilen bir ihtirasa karşı güvensizlik besler. Ahlâk her türlü duygusal bağlılığın kaldı­ rılmasını, tam bir bağımsızhğm sağlanmasım yani evrensel görev kurah gereğince hareket edilmesini gerekli görür. 221 Fayda-ahlâk ilişkisi hususunda Kant'tan farklı düşünen Schopenhauer'e göre, ahlâk te3at edici veya olumlu olduğu halde, hukuk olumsuzdur yani ahlâk, fedakârlık ve merhamet prensipleri gereğince insanlara faydalı olmayı, hukuk ise sadece zararlı olmamayı emreder. Bu itibarla bütün hukuk "kimseye zarar verme" prensibine dayandırılmaktadır, ahlâk ise "faydalı ol" esasım da buna ilâve etmektedir. 222 Utilitarianismin önde gelen bir diğer savunucusu olan Mili ise, bütün ahlâkî konularda faydayı başvurulacak en son ölçü sa3mıakta, fakat bunun a. e., s. 160. 219 Del Vecchio, s. 125. 220 a. e., s. 126-127. 221 a. e., s. 127. 222 a. e., s. 220. 218

en geniş anlamda, insanm daimî menfaatlerine dayanan bir fayda olması gerek­ tiğini söylemektedir.223 Mlli'm bu düşüncelerinden kişisel, anlık çıkarların fayda kabul edilmediği, geniş perspektifli bir fayda anlajaşının ahlâka temel olabüeceği anlaşılmaktadır. Dola3asıyla, tekrar yukarıdaki hırsızlık örneğine dönersek, başkasına ait bir malı çalan kişinin bu tavrı kişisel bir çıkar sağlar gibi görün­ mekle birlikte, sonuçta kendisi, ailesi ve mensubu bulunduğu toplum İçin faydalı görülemez. Hukuk - ahlâk ilişkisi bağlamında, ahlâkın fayda ilkesi ile ilişkisini kısaca bu şekilde ifade ettikten sonra, hukukun gayeleri arasında önemli bir yer işgal ettiği kabul edilen adalet prensibinin fayda ile ilişkisini inceleyelim, 3. Fayda-Adalet İlişkisi Hukukun gayelerinin son derece değişik olduğu ve bu gayelerin zaman zaman birbiriyle çatışabildiği gözden uzak tutulmamalıdır. Eğer hukukun çeşitli gayeleri birbiriyle çarpışırsa, bunlardan hangisinin üstün olduğu, hukuk düze­ ninde hangi ilkenin üstün sayıldığı fikrine göre çözümlenebilir. Kolayca takdir edilebileceği gibi, hukuk düzeninin temel ilkesinin ne olduğu sorununa verilecek cevaplar hukukun uygulanması yönünden değişik sonuçlara varılmasında rol oynayabilir. İşte bu noktada adalet fikrinin bütün hukuk uygulamalarında aksiyom (apaçık gerçek) olarak varlığı savunulmuştur. 224 Bu sebepten adalet, her zaman sözü edilen, her zaman saygı uyandıran, ama ne olduğunu kimsenin tam olarak bilmediği bir kavramdır. Kanun koyu­ cular, kanunları adalet kıstasına göre koyduklarını ileri sürerler. Gerçekten de hukukta en yüksek norm, kimilerine göre adalet kavramı, kimilerine göre "kamu yaran"dır, kimlerine göre de "bireyin yaran" dır.225 Normativist pozitivizmin teorisyeni olan Hans Kelsen'e (1881-1973) göre adaletin standardı olarak kullanılan normlar kişiden kişiye değişir ve bunlann birbiri ile uzlaştırılması çoğu kere imkânsızdır. Bir kişi hürriyeti en büyük ideal saydığı halde, bir başkası eşitliği benimseyebilir. Bu iki idealin birlikte gerçekleştirilmesinin imkânsız olduğu görülürse hürriyet ve eşitlik ideallerinin birbiri ile çatışması durumu ortaya çıkacaktır. Bu çatışmada hürriyet olarak savunulan adalet idealinin mi, yoksa eşiüik olarak belirlenen adalet idealinin mi daha üstün olduğunu belirlemeye imkân yoktur. Kelsen bu konuda ilkel bir insanın adalet anlayışı ile uygar bir kişininkinin birbirinden farklı olacağını da ifade etmektedir. 226 Bazı yazarlanmız adalet hakkında: "İnsan varlığının vazgeçilmez koşulu olan toplum ancak, herkese kendisine düşenin verilmesini, böylece herkesin 223 224 225 226

Mili, Hürriyet, s. 19. Güriz. Hukuk Felsefesi, s. 52. Hirş. s. 219. Güriz, Hukuk Felsefesi, s. 342.

varlığına ve yaşam hakkına saygı gösterilmesini öngören adalet değeri saye­ sinde gerçekleşebilir ve varlığını sürdürebilir."227 derken, bazılan da: "Adaletin 'herkese hakkını vermek' şeklindeki tanımı da iyi incelenecek olursa hiçbir sonuç vermez. İçerik olarak bir topluluktaki tabiî hali, insan akıl ve iradesinin yardımıyla örgütlü bir hale çevirmek, yani o topluluğu belirli bir gayeye erişecek tarzda örgütlendirmek hususunda bir adalet kavramı, bize yol gösterecek bir norm, bir ilke olarak kabul edilemez. "228 demektedir. Herkese "değerine", "katkısma", "ihtiyacma", "yeteneğine", "sosyal statüsüne" göre payına düşenin verilmesi ile ilgili farkh dağıtıcı adalet yaklaşımlannm temel­ den yoksun olduğu açıktır. Bundan başka adalet ile eşitlik arasında sağlıklı ve mantıkî bir ilişki kurma çabalan da sonuçsuz kalmaya mahkûmdur. Hangi tür hukuk düzenlemesinin adalete daha uygun olduğu sorunu, tamamen fizik ötesi nitelik taşır. "Adalete uygun hukukun" toplumun iyiliğini gerçekleştirdiği ve geliştirdiği veya "âdil hukukun" hayatın nimetlerini "yeteneklerine" göre toplum üyeleri arasında paylaştırdığı fikirleri çok defa ileri sürülmüştür. Her iki fikir de genel ve soyut anlamda doğru olabilir. A m a belirli bir durumda hangi adalet ilkesini uygulamanın daha doğru olacağı konusunda, kesin ve objektif geçerliği olan bir görüşü savunmanın mümkün olmadığı söylenebilir. 229 Görüldüğü gibi adalet, prensip olarak kabul edilen, ancak muhteva olarak üzerinde fikir birliğine vanlamayan bir olgudur. Bu olgU3aı inceleme sadedinde gerilere doğru gittiğimizde, Antik Yunan fılozoflanndan Eflâtun'uıı düşüncelerine göre adaletin, en yüksek erdem olarak nitelendirildiğini görürüz. Eflâtun'a göre adalet, bir bütünün parçalan arasındaki uyumu sağlamaya yarar. Bu adalet "herkese hakkını vermektir". Sokrates, adaleti, "iyiyi kötüden ayırt etme bilgisi" olarak tanımlamaktadır. Demek ki Sokrates'e göre, "bilgi=erdem, erdem=adalef'tir. Eflâtun'a göre, filozoflar hükümdar olunca, devletin akıl görevini üstle­ necekler, bu görevi de bilgiye dayanarak yapacaklardır. Şu kadar var ki bu "bilgi" artık herhangi bir bilgi değil adalettir.230 "Adalet, toplum içinde insanlan birleştiren bağdır".231 "Neyin doğru oldu­ ğunun tayini demek olan adaletin icrası da siyasî toplumda düzenin temeli­ dir. "232 diyen Aristo'ya göre, ancak kamunun yarannı amaçlayan hükümetler sağlam bir adalet esasına dayanmaktadır. 233 Bütün ilimlerde amaç iyiliği elde etmektir, en yüksek iyi ise özellikle bütün ilimlerin en yükseği olan siyaset ilminde adalet yani kamu yarandır. 234

227 228 229 230 231 232 233 234

Aral, Adaletli Yaşam, s. 6. Hirş. s . 220. Güriz, Hukuk Felsefesi, s. 70. Hirş, s. 210. Aristo. I. 9. a. e., I. 9-10. a. e., III, 121. a. e., III, 136.

Düşünceleri modern özgürlük idealinin temellerini sağlamış olan eski yazarlar -başlıca Stoacılar ve Stoacı felsefenin Komadaki temsilcileri arasındaki en seçkin düşünür olan Çlcero- için de kamu yaran ile adalet aynı şeydir.235 Çiçero'ya göre adalet iki türlüdür: Biri dar mânada adalet ki bu, herkese kendine ait olanı vermek, kamu yararını dilemekten ibaret olan psikolojik durumdur. Diğeri geniş mânada adalet ki, Çiçero bunu tanımlamıyorsa da onun düşünce­ sinde bunun genel olarak "hayır" esasına uygun hareket etmek iradesinden ibaret olduğu anlaşılmaktadır, 236 Adaleti kamu yaranndan ibaret olarak gördüğü öne sürülen ve tabiî hu­ kukun öncülerinden sayılan Çiçero'dan farklı görüşler de nakledilmektedir. Çiçero'ya göre: "Gerçek bir kanun vardır. Bu kanun ilâhî akim ortaya koyduğu, hayrı serden ayıran kanundur. Bu birinci ve sonuncu kanunu ne insanlar icat etmişlerdir ne de milletler ortaya koymuşlardır. Bu kanun, âlemi yöneten Allah'ın koyduğu, bize görevlerimizi yapmamızı emreden, kötü hareketlerden meneden kanundur. Bu kanun ne değiştirilebilir, ne de ortadan kaldmlabilir. Bu kanun bütün milletlere şamildir. Bu kanun değişmeyen ebedî kanundur. Bu kanunu koyan, bize öğreten bir olan Allah'tır. Namuslu insan bu kanunun emir ve yasaklanna karşı kayıtsız kalamaz. Bu kanuna itaat etmeyen kendisini tanı­ mayan ve kendisinin tabiatını (mahiyetini) idrak etmeyen insandır. Bu kanun devletin kurulmasından önce de vardı. Bu kanun yazılmış olsun olmasın insan için uyulması zorunlu esastır. Bu kanun doğada v e akılda mevcuttur. Bu kanunun kanun niteliğini kazanması, yazıldığı günden başlamaz. Bu kanun ezelîdir. Allah'la muasırdır."237 "Adalet, bir hakikattir. O, harflerle yazılıp belirlenmeden önce de mevcuttur. Hakiki kanun, adaleti tespit eden kanundur. Eğer adalet bazılannın öne sür­ dükleri gibi,* ancak konulmuş kanunlara uygun davranmaktan ve menfaat düşüncesinden ibaret olsaydı, menfaatlerini kanunu çiğnemekte görenlerin, kanuna aykın hareket etmeleri de adalet olurdu.238 Tabiata, akla dayanmayan 235 Hayek. Sosyal Adalet Serabı. S. 22. 236 Arsal. Hukuk Felsefesi Tarihi, s. 117-118. 237 a. e., s. 115. • Çiçero'nun bu "bazıları" ifadesiyle kastettiği adamlar Eflâtun'un çeşitli eserlerinde isimleri geçen, adaleti ancak mevcut kanunlara uygun hareketten ibaret sanan Yunanlı Sofistler olsa gerektir. Eflâtun'un Cumhuriyet adlı eserinde Sokrat adaleti "herkese kendine ait olan şeyi kendine bırakmak" diye tarif ediyordu. Adaletin niteliği hakkında Sokrat'la tartışan Trasimak adlı bir Yunanlı ise adaleti "kuvvetliler için faydalı olan şeydir" diye tarif ettikten sonra bu iddiasını şu şekilde açıkla­ maya çalışıyor: "Bir despot tarafından yönetilen ülkelerde kanun, despotun menfaatini sağlamayı amaçlar. Halkın egemen olduğu ülkelerde kanun, halkın menfaatlerini göz önünde tutar. Aristok­ rasinin egemen olduğu ülkelerde kanunun hedefi, hâkim zümrenin menfaatleridir. Bütün ülkelerde kanuna uygun hareket adalet sayılıyor, kanuna aykın hareket edenler cezalandınlıyor. Sanınm adalet, kurulmuş olan hükümetin menfaatleridir." bk. Arsal, Hukuk Felsefesi Tarihi, s. 115'teki 6 noiu dipnot. 2.38 Arsal, Hufcufc Fe(se/esi Tarihi, s. 115.

hukuk (adalet), değersizdir. Menfaate dayalı adaleti diğer bir menfaat ortadan kaldırır. Eğer hukuk (adalet) ancak milletlerin iradelerinden, devlet adamla­ rının ferman ve emirlerinden veyahut hâkimlerin kararlarından ibaret olsaydı, hırsızlık, zina, sahtekârlık gibi hareketlerin de bir halk zümresi

tarafından

kabul edilmesiyle meşru davranış niteliğini kazanması gerekirdi."239 Çiçero'dan nakledilen bu görüşleri şöyle özetlemek mümkün olsa gerektir. Ona göre adalet, kamu yarannı sağlayan şeydir. Ancak Çiçero, kişi ya da gruplann kendi çıkarlannı sağlamak amacıyla ortaya koymak istedikleri kanunlann adaleti asla sağlayamayacağını dile getirmiştir. Nitekim Tomistler ve diğer bazı filozoflar için hukukun gayesini teşkil eden ortak iyilik de adalettir. Ancak adalet özellikle bir sınıfın veya herhangi bir grubun iyiliğini istemez.240 Epikür adaleti mutlak bir mefhum veya zatî bir kıymet olarak kabul etme­ mektedir. Devletin ko3TTiuş olduğu kanunlar, ferdi himaye ettikleri ve ona mesut olma imkânı verdikleri sürece İ3adirler. Şu halde hukuk, ferdin mutluluğuna yararlı bir kurum olduğu için değer taşır. İnsanlar âdilâne şekilde hareket etmek suretiyle birbirlerine zarar vermekten kaçınabilirler.241 Hukuk ve ada­ letin esası ortak çıkardır; başkasına zarar vermemek, bir zarara konu ve hedef olmamak hususunda karşılıklı olarak sözleşildiği her yerde hukuk ve adaletin varlığından söz edilebilir. İnsanlar ancak topluluk içinde ihtiyaçlannı karşı­ layacaklardır. Huzuru sağlayan da kanunu hazırlayan da devlettir, ancak tüm bunlan insanın doğası zorlamaz. Devlet v e hukuk ortak çıkar ve çatışmanın sonuçlanması için insanlar tarafından icat edilmiş kurumlardır. Bu fikirlerinden de anlaşılmaktadır ki Epikür, "toplumsal sözleşme"nln ilk temsilcilerinden biridir. 242 Ortaçag'da da sık sık "utüitas publica"ya (kamu yaran) atıf yapıldığı ve genel olarak bundan banş ve adaletin korunmasmm kastedildiği öne sürülmektedir.243 Blaise Pascal hukuk ve adalet hakkındaki düşüncelerini şu şekilde ifade etmektedir: "İnsan dünyanın idaresini hangi esaslara göre düzenleyecektir? Kişilerin keyfine göre mi? Ne kargaşa! Adalete göre mi? İnsan adaleti bilmez ki! Gerçekten onu bilseydi, herkesin kendi memleketinin âdetlerine uyması gerektiği yolundaki ünlü özdeyişi yaratmazdı. Gerçek adalet, bütün milletleri hükmü altına alır, kanun koyucular da kendilerine örnek olarak Acem v e Alman saçmalıklannı değil, değişmez adalet kavramını alırlardı. Eğer adalet kavramı bilinseydi, her dönemde her devlet gerçek adaleti sağlayabilirdi. Oysa haklılık da haksızlık da görecelidir, bir iklim değişikliğiyle niteliğini değiştirir.

240 241 242 243

a. e., s. 116. Çobanoğlu, Hufcufcta Gaye, s. 216. Güriz, Faydacı Teori, s. 12. öktem. Hukuk Felsefesi, s. 234. Hayek, Sosyal Adalet Serabı, s. 22.

Kutuplardan üç derecelik bir enlem boyxınca uzaklaşmak bütün kanunlann alt üst olması için yeterlidir. Bir kaç yıl yürürlükte kaldıktan sonra bütün ana kanunlar degişiverir." 244 Rousseau, adalet hakkındaki düşüncelerine Toplum Anlaşması adlı eseri­ nin baş tarafında şu cümlelerle yer vermektedir: "Niyetim, insanlan olduklan gibi, kanunlan da olabilecekleri gibi ele alarak toplum sahasında emin ve meşru bir idare kuralı bulunup bulunamayacağını araştırmaktır. Bu araştırmada, adaletle fayda birbirinden ayn düşmesin diye, hep hakkın cevaz verdiği şeyi, menfaatin emrettiği şeyle uzlaştırmaya çalışacağım".245 "İradeyi genel yapan şey oylann sayısından ziyade, bu oyları birleştiren ortak menfaattir. Çünkü bu sistemde her fert, başkalanna kabul ettirdiği şart­ lara, zorunlu olarak kendisi de tâbidir: bu, menfaatle adaletin öyle ahenkli bir uzlaşmasıdır ki, toplulukça yapılan müzakereye hakkaniyet vasfı verir. "2*6 "Her türlü adalet Tanrı'dan gelir. Adalet kaynağı yalnız o'dur. Fakat biz adalet ilhamını bu kadar 3naksekten almasını bilseydik, ne hükümete, ne de kanunlara ihtiyacımız olurdu. Şüphesiz, yalnız akıldan çıkan evrensel bir adalet vardır; ama aramızda kabul edilmesi için bu adaletin karşılıklı olması gerekir. Her şeyi insanlık bakımından incelersek görürüz ki, adalet kuralları, doğal yaptırımlann bulunmaması yüzünden, insanlar arasında etkisizdir. Adaletli insan herkese karşı bu kurallara uydukça ve hiç kimse, kendisine karşı bunlara ehemmiyet vermedikçe, bu kurallar kötü insanın yararına, adaletli insanın da zaranna olurlar. O halde, vazifeleri haklarla birleştirmek ve adaleti kendi konusuna irca etmek için anlaşmalara ve kanunlara lüzum vardır," 247 Faydacı ekolün temsilcilerinden Hume, kamu menfaatini "adaletin yegâne temeli" olarak görmüştür.2*8 Hume'a göre adalet ilkel bir duygudan değil, fakat düşünceden ve faydalann hesaba katılmasından ka3maklanmaktadır.249 Ona göre ancak adaletle bütünün faydası güven altına alınabilir.25o Hume, adalet ve adaletsizlik fikrinin tabiattan değil de sunî olarak eğitim ve toplum anlaşmalarından çıktığını öne sürmüştür. Adalet sunî bir fazilet olmasına rağmen, adalet kurallan keyfî değildir,25i A m a onlan tabiat kanunlan gibi görmek de doğru değildir. Adaleti toplum anlaşmalanndan doğmuş bir fazilet olarak tarif ettiğinde Hume, kamu menfaati ve insanm şartlanndan bağımsız.

244 Hirş, s. 16-17; Yörük. s. 5. 245 Rousseau. s. 1. 246 Rousseau, s. 41. 247 Rousseau, s. 48.

248 Hilmi Ziya Olken, Feise/eye Giriş/;, Mars T. ve S.A. Ş. Matbaası, (b.y.) 1958. s. 210: Yörük, s. 79. 249 Del Vecchio, s. 100.

250 Akarsu, s. 136. 251 Güriz, Faydacı Teori, s. 20; Kılıç, s. 71.

ezelî ve ebedî adalet kanunlannın olacağım kabul etmez. İnsanın bir İcadı olması hasebiyle fazilet, hissedilmiş bir menfaate dayanır. Adalet kanunlarını insanlar, şahsî ve kamu menfaati üzerindeki endişeleri sebebiyle tesis etmlşlerdlr.252 Adaleti tesis etmenin esas yönlendiricisi şahsî menfaattir. Fakat adalete bitişen ahlâkî beğenmenin temeli kamu menfaatine duyulan sempatidir.253 Faydayı bütün faziletlerin temeli saymakla, Hume, fayda düşüncesinin insan hayatına daima yön veren bir güç olduğunu kabul etmektedir.254 Kapitalizmin önde gelen teorisyenlerinden Adam Smith'e göre de adaletin sağlanması, ancak toplumun faydası için söz konusu olabilir ve bu faydayı sağladığı sürece adalet kurumlan için harcanan para israf değildir. 255 İtalyan ceza hukukçusu Beccaria'ya göre adalet kişisel menfaatleri birleş­ tiren zorunlu bağdan başka bir şey değildir. Adaletin görevi, İnsanlar arasındaki çıkar çatışmalarını bertaraf etmektir. Çıkar çatışmalarını ortadan kaldırma zorunluluğu insanî adaletin temeli olan sosyal fayda fikrini doğurmuştur. Beccaria, iyi bir kanun koyucunun görevinin, insanlann refah ve mutluluğunu en yüksek düzeye çıkarmak ve insanoğlunu uğrayacağı felaketlerden kurtarmak olduğuna inanmaktadır.256 Çağdaş hukuk felsefecilerinden John I ^ w l s ' a göre sosyal değerlerin eşitsiz dağılımının haklı sayılması, böyle bir dağılımın herkesin yaranna uygun olması şartına bağlı bulunmaktadır. 257 Yukandan beri yer vermiş olduğumuz bütün bu adalet olgusunun kamu yaranndan farklı bir şey olmadığı yönündeki düşüncelere rağmen, bazı yazarlarca düşünce tarihinin bütün dönemlerinde fayda veya mutluluğun, İyinin, kötünün ölçütü ve mihengi olmak üzere kabul edilmesine en büyük itiraz yine adalet fikrinden gelmektedir. Hatta adalet, uygulamada faydaya katılmış olsa bile teori yönünden onun zıddı olduğuna inanılmaktadır. Bu noktada faydacı düşüncenin önde gelen savunucularından MiU'in, bu iddialara yaklaşımını ve değerlendirmelerini inceleyelim. MlU'e göre, adalet duygusuna sahip bulunmak ve adalete karşı saygılı olmak başka, adaleti yaşayış tarzı ve hayatın amacı olarak kabullenmek başkadır.258 Bir başka İfadeyle insan bütün tavır, davranış ve fiillerini sırf âdil olabilmek için sergilemez. Bunlan doğrudan ya da dolayh kendi yaranna gördüğü için yapar. Bunlan yaparken de âdil davranmaya özen gösterir. 252 Kıhç, S. 71. 253 a.e., s. 71. 254 Güriz. Faydacı Teori. s. 20. 255 Adam Smith, Milletlerin Zenginliği (trc. Haldun Derin). Maarif Basımevi Ankara 1955. IV, 166. 256 Güriz. HulculcFeise/esC s. 260-261. 257 a. e., s. 69. 258 Mili, Faydacılık, s. 72; aynca bk. s. 73-76.

Bir balaş açısına göre insanın (ister iyi olsun ister kötü) müstahak olduğu şeyi elde etmesi hak gereğidir, müstahak olmadığı iyilik veya fenalığı görmesi de haksızlıktır. "Fenalığa iyilikle karşılık ver!" emrine adalete uygun gözüyle asla bakılmamıştır. Bu ahlâk ilkesinde adalet kurallan bir tarafa bırakılmıştır.259 Bir başka ilke de, tarafsızlığın adaletin gereği olduğudur. Üstün tutmak İçin hiçbir gerek yokken bir insanı diğerine tercih etmek zulümdür. Ancak ailesini ve dostlannı yabancıya karşı üstünlüğe lâyık görmeyen kimse beğenilmez, ayıplanır. Başkalanndan önce bir dosta, bir akrabaya başvurmanın haksızlık olduğunu kimse düşünmez,26o Bir başka örnek: Endüstri sektöründeki bir şirkette beceri ve bilgi, kişiye üstün derece elde etme hakkı verir mi? Bazılanna göre bu kişi ayncalıklı hakka sahip olmalıdır. Eğer diğer çalışanlardan fazla almazsa toplumun ondan fazla bir şey beklemeye hakkı yoktur. Oysa ortak ürünün çoğu onun emeğinin neti­ cesidir. Bazılan ise, elinden gelen her şeyi yapmış olan vasıfsız bir işçi de bilgi ve beceride üstünlüğü olanla aynı miktan almalıdır. Eğer bir hata ve eksiklik yapmamışsa diğerinden daha aşağı bir dereceye konulmamalıdır. Üstün kabi­ liyetler zaten toplumda yeteri kadar iltifat görmektedirler... Bu birbirine zıt adalet prensipleri ve öne sürülen iddialar karşısında kim hüküm verecektir ? Adalet bu durum karşısında iki yön gösteriyor, ikisini bir ahenk içinde birleştirmek m ü m k ü n değildir. İki hasım iki karşı tarafı tutmuştur. Birisi ancak ferdin alacağını doğru bulur. Öteki ancak toplumun vereceğini doğru bulur. Bu iki görüş de tamdır. Her ikisi de cerh edilemez, cevap ve itiraz kabul etmez. Adalet alanında ne biri ne diğeri seçilebilir. Birinin tercihi tamamen keyfî olur. O halde ikisinin arasında birisine karar verdirecek olan şey yalnız toplum faydasıdır.26i Örnekleri sıralamaya devam edelim. Vergi konulmasındaki tartışmalarda başvurulan birçok adalet prensibi vardır. Bir fikre göre, vergi miktan kişinin geliriyle orantılı olmalıdır. Bir başka fikre göre ise kişilerin malî durumlan göz önüne alınmadan herkesten aynı miktarda vergi almmalıdır. Nitekim bir kulübe üye olanlar aynı oranda aidat öderler. Kanun herkesi korur. Herkes bu korun­ mayı ister. Bunu aynı oranda vergi ile sağlamak haksızlık değildir...Bir esnafın bütün müşterilerden aynı mal için aynı miktan istemesi ve onlann ödeme imkân ve araçlanna göre değişen bir fiyat uygulamaması haksızlık değil adalet sayıla­ bilir... Bütün bu kanşık zorluklardan kurtulmak için faydacılık yolunu tut­ maktan başka çare yoktur. 262 Neticede adalet, bazı toplumsal faydalara uygun düşürülmüş bir isim olarak kalmaktadır. 263

a. a. 261 a. 262 a. 263 a. 2«'

e., e., e., e., e.,

s. s. s. s. s.

76. 77. 98-100. 100-101. 110.

MiU, adalet ve faydayı birbirine bağlamak suretiyle Bentham'ın hukuk teo­ risinden ayrılmaktadır. Bentham adalet, hak gibi kavramların birer varsayım (faraziye) olduğuna inanmış, faydayı bütün metafizik terimlerin temeli kabul etmiş ve adalet ile faydayı uzlaştırmaya çalışmamıştır.264 Bentham'a göre "adil" ve "faydalı" kavramlan aynı anlamdadır.265 Adaleti "ferdin menfaatini sağlayan şey" olarak t a m m l a y a n 2 6 6 sosyal fay­ dacılığın önde gelen ismi Jhering, adaletin başka bir hedefinin olmadığını kabul etmekte ve şu değerlendirmelerde bulunmaktadır: 'Adaletin hedefini eşitlik olarak kabul edelim. Ancak adalet kavramını eşitlikle açıkladığımızda doğru bir şey yapmış olur muyuz? Adalet insanlığın en yüce idealidir. Fakat eşitlikte bu yücelik var mı? Yaratılışta olmayan eşitliği adaletle sağlamak mümkün müdür? Yoksullukta eşitlik olamaz mı? Fikrimce eşitlik düşüncesi insanlığın çekememezlik duygulanndan doğmuştur. Kimsenin benden fazla mutlu olma­ ması, sefaletime diğerlerinin de katılması eşitlik düşüncesinin ortaya çıkma­ sına sebep olmuştur. Aslında eşitlik o kadar arzulanan bir şey değildir. Esasen bizim sağlamaya çalıştığımız eşitliğin yanı başında tabiat, olaylann akışıyla binlerce eşitsizlik göstermiyor mu? İnsanlık bu konuda tabiata uymaja başarabilseydi herhalde eşitliğe önem vermezdi. Eşitliği istememizin sebebi, toplumun faydasının ancak eşitlikle mümkün olmasındandır. "267 Bağımsız bir hukuk biliminin kurulması için, zorunlu olarak yürürlükteki hukukun tabii hukuktan, ideal hukukun uygulanan hukuktan, hukukun ahlâk ve politikadan ayniması gerektiğini öne süren hukuksal pozitivizm düşün­ cesine göre de adalet kavramı görelidir. Mekâna ve zamana göre değişir, objektif değil sübjektiftir. Her yasama erkinin, her hâkimin kendi anlayışına göre bir adaletten söz edilebilir. Adalet anlayışı halktan halka değiştiği gibi, aynı sosyal topluluk içinde dahi değişik görünümlerle ortaya çıkabilir. 268 Bilindiği gibi, hukukun gayesinin adaleti gerçekleştirmek olduğunu, ada­ letin bir araç değil bizatihi bir amaç, en büyük ideal olduğunu öne sürenler genellikle tabii hukuk taraftarlandır. Onlara göre pozitif hukukla yani mer'î hukukla, mer'î hukuktan farklı, ondan üstün ve onu denetleyen bir olması gereken hukuk vardır ki bu tabii hukuktur. Bu düşünce taraftarlanna göre tabii hukuk, hukuk sitemlerinin mihengidir. Ancak bu düşünce çeşitli eleş­ tirilere mâruz kalmıştır. Nitekim bazı yazarlara göre ne kadar kanun koyucu varsa o kadar tabii hukuk vardır. Tabii hukuk anlayışı sezgisel bir ahlâkî inancm hukuk alanına uygulanmasından başka bir şey değildir. Tabii hukukun içe­ riğini belirleyen bir otorite yoktur. Tabii hukukçular da bunu anladıklanndan, 264 Güriz. Faydacı Teori. s. 145. 265 a. e., s. 177. 266 Jhering, Hukukta Gaye. s. 46. 267 a. e., s. 89-90. 268 Öktem, Devlet ve Hukuk. s. 321.

bir kısmı hukuku uygar ülkelerin genel hukuk prensiplerinde, diğerleri ise hakkaniyette ve adalet kavramında aramışlardır. Bu ise durumu iyice belirsizleştirmiştir, İnsanlann ahlâkî ve hukukî kanaatleri kadar değişken bir şey yok­ tur. Tabii hukukun ancak bir temeli olabilir ki, o da vahyedilmiş bir ahlâk ve dinî Inanıştır.269 Görüldüğü gibi vahye dayalı olmayan tabii hukuk temellendirmeleri sağlıklı görünmemektedir. Kısaca özetleyecek olursa hukukun çeşitli gayeleri vardır. Bu gayeler temelde İki düşünceye dayanmaktadır. Bunlar adalet ve fayda düşün­ celeridir. Ancak adalet kavramının neyi ifade ettiği konusunda anlaşmazlıklar vardır. Adaleti tabii hukukun bir gereği olarak öne sürenler, tabii hukukun temellendirilmesinde sağlıklı bir sonuç ortaya koyamamaktadırlar. Bu sebeple bazı yazarlar tabii hukukun ancak vahiyle temellendirilebileceğini öne sürmüş­ ledir. Şu halde, hukukun mihengi olarak son tahlilde karşımıza vahye dayalı temel esaslar çıkmaktadır. Yani "olması gereken"in kriteri vahiy bildirişidir. Öyleyse hukukun gayesini fayda ilkesi olarak öne sürenlerin din olgusu karşı­ sındaki düşünceleri nasıldır? Şimdi bunu inceleyelim. 4. Fayda-Din İlişkisi Bentham ve J. S. Mili, a posteriori (sonuçtan sebebe) bir ahlâk ve hukuk sistemi kurmaya çalışmışlardır. Fakat deney ve gözlemden kaynaklanmayan metafizik esaslara yer vermek suretiyle başlangıçta kabul ettikleri yönden aynimışlardır. Bu husus, Mill'in teorisinde Bentham'ınkinden daha kuvvetli olarak görülmektedir. Sadece olaylann izlenmesine dayanan bir ahlâk ve hu­ kuk teorisi kurmanın imkânsızlığı bunun sebebi olabilir. Çünkü metafizik değerlere bağlanma yalnız İngiliz faydacılığı için söz konusu değildir. Pozitif ahlâk ve hukuk teorilerinin büyük çoğunluğu sonuçta bazı metafizik pren­ sipleri benimsemektedirler.270 Nitekim Mili, "Faydacı ahlâkın en güzel ifadesini Nâsıra'lı İ s a ' n ı n altın düsturlannda buluruz: 'Başkasının size yapmasını istediğiniz şeyi başkasına yap­ mak, komşunuzu kendiniz gibi sevmek...' İşte faydacı ahlâkmın ideal yetkinliğini gösteren iki kural!"27i demektedir. "Eğer Allah'ın her şeyden çok kullannm mutluluğunu istediğine ve onlann bu mutluluğa göre yaraüldığına inanılıyorsa faydacılık en dinî sanılan mezhep­ lerden daha derin bir surette dindar bir doktrindir. En yüksek ahlâk kanunu olarak vahiyle bilinen Tanrı emrinin ele alınmamasından dinsizlik manası çıkanlıyorsa buna karşılık olarak diyeceğim ki, bir faydacı Allah'ına hikmet ve iyilik adına iman etmekle beraber aynı zamanda Allah'ın ahlâkî iradesine a. e., s. 321. 270 Güriz, Faydacı Teori, s. 184. 271 Mili, Faydaalık. s. 32. 269

uygun olan her şeyin fayda ilkesi tarafından istenen şartlan en yüksek derecede içine alan bir şey olduğuna da kanidir... Allah'ın iradesinin yorumlanıp aydın­ lanması için inceden inceye uğraşacak bir ahlâk mezhebine ihtiyacımız vardır. Acaba bu inanç doğru mu, değil mi diye burada tartışmaya mahal yoktur. Vahye dayanan ve tabiî olan bir dinin ahlâk araştırmalarına yapabileceği yardım, diğerlerine olduğu gibi faydacılara da açıktır. "272 Faydacılığın dinle ilişkisi hususunda genel olarak Mili, bu ilkenin, en güzel ifadesini dinî metinlerde bulduğunu, eğer Allah'ın her şeyden çok kullannın mutluluğunu istediğine inanılıyorsa bu durumun faydacılığın dinî bir mezhep oluşunu gösterdiğini, Allah'ın gerçek iradesinin ne olduğu hususunda çok ciddi araştırmalar yapılması gerektiğini ve bu araştırmalann faydacılığa çok büyük katkılan olacağını, faydacı ahlâk sistemindeki y a p t m m m temelinin Allah'ı razı etme ümidi veya razı edememe korkusu olduğunu, Allah'ın "iyi" v e "faydalı" olan şeyin kamunun yaranna olduğunu kabul ettiğine inanmanm faydacı ahlâkı kuvvetlendirdiğini belirtmektedir.273 Buraya kadar incelediğimiz konulan özetleyecek olursak, fayda ilkesinin hukuk kavramının içinde mütalaa edildiğini, hukukun çeşitli gayelerinden birini de fayda ilkesinin teşkil ettiğini, bu ilkenin hukuk tarihinde birçoktan tarafından hukukun dayanağı konumunda tutulduğunu, karşı görüş sahip­ lerinin ise adalet, eşitlik v b . ahlâkî değerlerin hukukun temellerini oluşturdu­ ğunu öne sürdüklerini ele aldık. Belirleyebildiğimiz kadanyla faydacı görüşe katılmayanlann çoğunluğunu "tabii hukuk" düşüncesini kabul edenler oluşturmaktadırlar. Daha önce de belirttiğimiz gibi "doğal hukuk" düşüncesini kabul edenler, düalist bir metot takip etmekte ve hukukta bir olan (fiili durum), bir de olması gereken (ide) olduğunu öne sürmektedirler. Faydacı görüşü savunanlar ise, metot olarak monist bir yaklaşım sergilemekte, dolayısıyla olan ve olması gereken gibi bir ikilemi kabul etmemektedirler. Bununla birlikte ahlâkî değerleri göz ardı etme­ mekte, fakat ahlâkî değerlerin fayda unsuru ile çelişki arz etmediğini aksine ahlâkî değerlerin sonuç itibariyle fayda unsurunu gözettiğini öne sürmektedirler. Nitekim son başlık altında gördüğümüz gibi, faydacı düşüncenin en büyük savunuculanndan biri olan MiU, bu unsurun en güzel ifadesini dinî metinlerde bulduğunu belirtmektedir. Belirtildiği gibi Mili, doğru v e yanlışın, faydalı v e zararlının ne olduğu konusunda sağlam bir kriter olarak Allah'ın iradesini görmektedir. Allah'ın iradesinin İslâm hukukçulan tarafından formüle edilmiş şekli ise zarûriyyât, hâciyyât v e tahsîniyyât şeklinde ortaya çıkmaktadır ki bir sonraki başlık alünda bu konu üzerinde durulacaktır. a. e., s. 39-40. 273 MiU'in konu hakkındaki düşünceleri için bk. a. e., s. 48-50.

Bilindiği gibi çalışmamızın konusu İslâm hukukunda fayda ilkesidir. Fay­ danın hukukî temelleri üzerinde bu kadar uzun durmamızın sebebi, Batılı düşünürlerin faydacı yaklaşımının ne olduğunu detaylı bir şekilde ortaya kojmıak değil,274 dinden bağımsız bir fayda teorisini savunmanın ne kadar güç olduğunu gözler önüne sermektir. Nitekim faydacı yaklaşımın neredeyse en son temsilci olan Mili çareyi dinî metinlere başvurmakta bulmuştur ki, inceleyebil­ diğimiz kadanyla fayda teorisi hakkında yapılan çalışmalann birçoğunda bu husus ya görülmemiş ya da görmezlikten gelinmiştir. Konuyu Rousseau'nun tarihe geçmiş şu değerlendirmelerini yorumsuz olarak nakletmekle bitirelim. "Milletlere uygun gelecek en iyi toplum kurallannı bulup çıkarmak için öyle yüksek bir zekâya lüzum vardır ki, insanlann bütün ihtiraslannı bildiği halde hiçbirine kapılmasın, insan tabiatım hakkıyla tanıdığı halde onunla hiçbir münasebeti olmasın. Öyle bir zekâ ki, saadeti bizimkine bağlı olmamakla bera­ ber, saadetimiz için çalışmayı istesin ve zamanın seyri içinde, kendisi için uzak olan bir şerefle yetinsin, bir asırda çalışıp öteki asırda bundan faydalanabilsin. İnsanlara kanunlar vermek için tannlar gerek." 275 Büyük bir hükümdann eşine az rastlanır bir insan olduğu doğru ise, büyük bir kanun koyucunun ne kadar daha ender olması gereküğini vann kıyaslaj^ın! Birincinin yapacağı şey, ikincmin göstereceği örneği takip etmekten ibaretür.276 Kanun koyan, her bakımdan devlette olağanüstü bir duruma sahip adam­ dır. Dehaca olduğu kadar, gördüğü hizmet itibariyle de böyle olması gerekir. Bu hizmet veya vazife ne hükümet işidir, ne de hâkimiyet; cumhuriyeti teşkil etmekle beraber, onun ana yapısına girmez. Bu, insan âlemi ile hiçbir ortak tarafı bulunmayan özel bir hizmettir. Çünkü insanlara hükmeden kimsenin kanunlara hükmetmemesi, kanunlara hükmeden kimsenin de insanlara hük­ metmemesi gerekir. Böyle olmayacak olursa, kanun koyanm yapacağı kanunlar, kendi ihtiraslannın aleti olacaktır. 277

III. Fayda İlkesinin Dinî Temelleri Fayda ilkesinin hukukî ve felsefî temellerini ele aldıktan sonra, alanımız olan İslâm hukukunun temel kaynaklannda fayda ilkesinin ne ölçüde yer aldığını incelemek gerekmektedir. Bu sebeple İslâm hukukunun ilk kaynağı olan Kur"an-ı Kerim'de fayda İlkesine ne şekilde vurgu yapıldığına değinilecek, daha sonra Sünnefte bu hususun nasıl işlendiği incelenecektir. Vahyin ilk muhataplan ve İslâm hukukunun ilk uygulayıcüan olmalan hasebiyle sabâbe-i kiramın içtihatlannda fayda ilkesinin ne denli gözetildiği de yine bu başlık altmda ele almacakür. Bu konu hakkında bk. Ahmet Gürbüz. Hukuk Felsefesi Açısından Yararcılık Teorisi, Beta Basım. İstanbul 1999. 275 Rousseau, s. 52-53. 276 a. e., s. 53. 277 a. e., s. 54-55.

FAYDA İLKESİNİN HUKUKÎ-DİNÎ TEMELLERİ VE MAHİYETİ • 57 A. KUR'ANI KERÎM'DE FAYDA İLKESİ Kur'an-1 Kerim'de fayda düşüncesi tesbit edebildiğimiz kadanyla farklı iki kelime ile dile getirilmiştir. Bunlardan "menfaat" kelimesi manevî fayda, "metâ" kelimesi de maddî fayda anlamlannı içermektedir. Kur'an-ı Kerim'in ilk suresi olan Fâtiha'mn son âyetinde: "Kendilerine lütuf ve ikramda bulunduğun kimselerin yolunu (göster); gazaba uğramışların ve sapmışlann yolunu değir'278 buyurulmuştur. Bu âyette Allah'ın bazı kullanna iyilik ettiğinden bahsedilmekte, diğer kullann da bu lutfa mazhar olmalan için dua etmeleri istenmektedir. Demek ki ahlâkî ya da dinî yaptınmm karşılığı da Allah'ın kullanna iyilik etmesidir. Şüphe yok ki insanlann görecekleri en büyük iyilik, en büjaik yardım yaratıcılan tarafından kendilerine bahşedilen iyilikler ve yardımlardır. Bu iyilik ve yardımı görmüş ya da görecek olanlar ise kendileri adına en büyük faydayı sağlamış kimseler demektir. Buradan anlaşılan Kur'an-ı Kerim'de öncelikle Allah'ın kuUanna iyiliğinin ve yardımının ele abnmış olmasıdır. Ancak bu lutfa erişebilmek için, Allah kullanndan, imanın peşi sıra faydalı işler yapmalarını istemiş ve "İman edip yararlı iş (salih amel) yapanlara gelince onlar da cennetliktirler. Onlar orada devamlı kalırlar. "279 buyurmuştur. Bir başka âyette ise: "İyiler kesinlikle cennettedir.'"^^^ buyurulmak suretiyle, insanlara faydalı olan müminlerin cennetle mükâfatlandınlacağma işaret edil­ mektedir. Buna mukabil: "İnsanlardan öylesi var ki, dünya işleri ile ilgili sözü senin hoşuna gider. Ve kalbinde olana Allah'ı şahit tutar. Hâlbuki o pek şiddetli bir düşmanlık beslemektedir. Yanından ayrılınca yeryüzünde bozgunculuk çıkarmaya, mahsulü ve nesli yok etmeye çalışır. Allah bozgunculuğu sevmez."28i buyurularak, mahsul ve neslin bozulmasmm insanlar için en büyük zarar olduğu vurgulanmakta ve insanlann faydasına aykın olan şeylerin Allah tarafından kınandığı belirtilmektedir. "İyilik, yüzlerinizi doğu ve batı tarafina çevirmeniz değildir. Asıl iyilik, o kim­ senin yaptığı iyiliktir ki, Allah'a, âhiret gününe, meleklere, kitaplara, peygam­ berlere inanır. (Allah'ın nzasını gözeterek) yakınlara, yetimlere, yoksullara, yolda kalmışlara, dilenenlere ve kölelere sevdiği maldan harcar, namaz kılar, zekât verir. Antlaşma yaptığı zaman sözlerini yerine getirir. Sıkıntı, hastalık ve savaş zamanlannda sabreder. İşte doğru olanlar, bu vasıflan taşıyanlardır. Müttakîler ancak onlardır. "282 Burada da daha önceki âyetlerde olduğu gibi "iyi" kavramına vurgu yapılmıştır. Ahlâk felsefesinin temel problemlerinden biri olan "iyi" kavramını Kur'an-ı Kerim, inanç ve ibadet esaslanm da içine katarak, 278 279 280 281 282

el-Fatiha 1/ 7. el-Bakara 2/82. el-Mutaffıfîn 83/ 22. e)-Bakara 2/204. el-Bakara 2/177.

kişinin d i ğ e r k â m (özgeci / altruist) b i r tavır takınması v e sosyal faydayı ö n p l a n a çıkarması şeklinde tasvir etmektedir. Nitekim "Sana (Allah y o l u n d a ) n e harcayac a k l a n n ı s o r u y o r l a r . D e ki: M a l d a n h a r c a d ı ğ ı n ı z ş e y , e b e v e y n , y a k ı n l a r , y e t i m l e r , f a k i r l e r v e y o l c u l a r i ç i n o l m a l ı d ı r . Ş ü p h e s i z A l l a h y a p a c a ğ ı n ı z h e r h a y n bilir"283 âyeti d e aynı d ü ş ü n c e y i v u r g u l a m a k t a d ı r . H a r c a m a n ı n sının ise d a h a sonra ki b i r âyette284 " i h t i y a ç t a n f a z l a s ı " o l a r a k b e l i r t i l m i ş t i r . T o p l u m a karşı faydalı işler y a p m a y ı v e onlara iyilik e t m e } ^ e m r e d e n diğer âyetlerde de: "...İyilik v e takva üzerinde yardımlasın, g ü n a h v e d ü ş m a n l ı k ü z e ­ rinde yardımlaşmayın,.,"285 "...Allah s a n a i h s a n ettiği gibi. s e n d e (insanlara) iyilik e t . Y e r y ü z ü n d e b o z g u n c u l u ğ u a r z u l a m a . Ş ü p h e s i z k i A l l a h , b o z g u n c u l a n sevmez,286 denilmektedir. T o p l u m u n faydasını ö n planda tutan bir davranış sergilemenin, bir başka ifade ile diğerkâmlığın (altruizm) s o n u ç olarak kişinin y i n e k e n d i y a r a n n a ol­ d u ğ u ise şu â y e t l e r d e belirtilmektedir: "Eğer iyilik y a p a r s a n ı z k e n d i n i z e iyilik y a p m ı ş olursunuz. Şayet k ö t ü l ü k yaparsanız o n u da kendinize y a p m ı ş olur­ sunuz...".287 " . . . B u d ü n y a d a iyilik y a p a n l a r a iyilik v a r d ı r . . . " . 2 8 8 " İ y i l i k l e k ö t ü l ü k bir olmaz. S e n (kötülüğü) e n güzel bir şekilde önle. O z a m a n seninle arasında d ü ş m a n l ı k b u l u n a n k i m s e , s a n k i c a n d a n b i r d o s t o l u r . "289 " l ü m i y i b i r i ş y a ­ parsa bu kendi lehinedir. K i m d e kötülük yaparsa aleyhinedir. Rabbin kullanna z u l m e d i c i d e ğ i l d i r . "29o "Allah, i n a n a n l a n n dostudur, o n l a n karanlıklardan aydınlığa çıkanr..."29i " Eüf. L â m . R â . ( B u K u r ' a n ) , R a b l e r i n i n i z n i y l e i n s a n l a n k a r a n l ı k l a r d a n a y d m l ı ğ a , y a n i h e r ş e y e galip (ve) ö v g ü y e lâyık olan Allah'ın y o l u n a ç ı k a r m a n için s a n a i n d i r d i ğ i m i z b i r kitaptır."292 "İşte b u ( K u r ' a n ) , k e n d i s i y l e u y a n l s m l a r ,

Allah'ın

ancak bir t e k T a n r ı o l d u ğ u n u bilsinler v e akıl sahipleri iyice d ü ş ü n ü p öğüt a l s ı n l a r d i y e i n s a n l a r a ( g ö n d e r i l m i ş ) b i r b i l d i r i d i r . "293 B u â y e t l e r d e n i s e - k i K u r ' a n ' d a b u n a b e n z e r b i r ç o k â y e t y e r almaktadır294- A l l a h ' a v e d o l a y ı s ı y l a en güzel ifadesini Kur'an'da b u l a n o n u n gönderdiği dine i n a n a n l a n n sonuç olarak kazançlı çıkacaktan,

28.1 284 ss.'i 286 287 288 289 290 291 292 293 294

Kur'an'm gönderiliş amacının bizzat insanlann

e!-Bakara 2/215. el-Bakara 2 / 219. el-Mâide 5/ 2. el-Kasas 28/77. el-isrâ 17/7. ez-Zümer 39/10. FussUet 41/34. Fussilet 41/46. Aym anlamda bir başka âyet. el-Câsiye 45/15. el-Bakara 2/257. İbrahim 14/1. İbrahim 14/52. en-NahI 16/64,89, 102;el-İsrâ 17/9; Meryem 19/97; el-Enbiya 21/50; Lokman 31/2,3; el-Ahzâb 33/43; ez-Zümer 39/27,28; Fussilet 41/3,4; el-Hadîd 57/9.

faydasının sağlanması olduğu, dinî hükümlerin, insanların faydasına olanı emrettiği ve bu faydaja sağlama amacına yönelik olduğu anlaşılmaktadır. "Ey insanlar! Size Rabbinlzden bir öğüt, gönüllerdekine bir şifa, müminler için bir hidayet ve rahmet gelmiştir. "295 Bu âyetlerden anlaşılan, Kur'an'm geliş sebebi bizzat insanlann faydasına olanı ortaya koymaktır ki Tevrat ve İncil'in de bu amaçla geldiği belirtilmektedir. 296 Hz. Peygamber'in gelişi de kuşkusuz insanlann ijaliği içindir.297 "Rızasını arayanı Allah onunla (kitapla) kurtuluş yollanna götürür ve onlan iradesiyle karanlıklardan aydınlığa çıkanr, dosdoğru bir yola iletir."298 "...O Peygamber onlara iyiliği emreder, onlan kötülükten meneder, onlara temiz şeyleri helâl, pis şeyleri haram kılar...".299 Bu âyetler de Kur'an-ı Kerim'in ve Hz. Peygamber'in geliş amacının insanlara iyilik etmek olduğunu vurgulamaktadır. "...Ey insanlar! Sizin taşkınlığınız ancak kendi aleyhinizedir; (bununla) sadece fâni dünya hayatının menfaatini elde edersiniz; sonunda dönüşünüz yine bizedir..."soo "Sakın, kendilerini denemek için onlardan bir kesimini fay­ dalandırdığımız dünya hayatının çekiciliğine gözlerini dikme! Rabbinin nimeti hem daha hayırlı, hem de daha süreklidir. "3° 1 "Size verilen şeyler, dünya ha­ yatının geçim vasıtası ve süsüdür. Allah katında olanlar ise, daha hayırlı ve daha kalıcıdır. Hâlâ buna aklınız ermeyecek mi? Şu halde, kendisine güzel bir vaatte bulunduğumuz ve ardından ona kavuşan kimse, (sııfl dünya haya­ tının geçici menfaat ve zevkini yaşattığımız, sonra kıyamet gününde (azap için) huzurumuza getirilenler arasında bulunan kimse gibi midir?"302 Bu âyetlerde fayda unsurunun geçici, günlük ya da kısa süreli olanının makbul olmadığı, değer verilmemesi gerektiği ve geçici zevkler için ebedî mutluluktan vazgeçilmemesinin asıl olduğu vurgulanmıştır. Bunu takip eden âyette durum bir örnekle açıklanmıştır: "Dünya hayatının durumu, gökten indirdiğimiz bir su gibidir ki, insanların ve hayvanların yiyeceklerinden olan yeryüzü bitkileri o su sayesinde gürleşip birbirine girer. Nihayet yeryüzü ziynetini takınıp, (rengârenk) süslendiği ve sahipleri de onun üzerinde kudret sahibi olduk­ lannı sandıklan bir sırada, bir gece veya gündüz ona emrimiz (âfetimiz) geUr de onu sanki dün yerinde y o k m u ş gibi kökünden koparılarak biçilmiş bir hale getiririz. İşte iyi düşünecek kavimler için âyetlerimizi böyle açıklıyoruz. Allah kullannı esenlik yurduna çağmyor ve O, dilediğini doğru yola iletir."303 295 296 297 29« 299 300 301 302 303

Yûnus 10/57. Âl-i İmrân 3/3-4. en-Nisâ 4/170: el-Enbiya21/107. el-Mâide 5/16. el-A'râf 7/157. Yûnus 10/23. Tâ Hâ 20/131. el-Kasas 28/60-61. Yûnus 10/24-25.

Dünya hayaü ile sınırlı bir fayda anlajaşı hakkında bir başka âyet ise şöyledir: "...Âhiretin yanında dünya hayatı geçici faydadan başka bir şey değildir..."304 âyetidir. Kur'an ve Hz. Peygamber'in geliş amacının insanlara faydalı olmak olduğu, asıl olanın geçici değil ebedî fayda olduğu vurgulandıktan sonra, faydalı olanın insanlar tarafından bilinip bilinemeyeceği farklı açılardan ele alınmıştır. Meselâ: "Bazen bir şey sizin hoşunuza gitmez, hâlbuki o şey sizin için hayırlıdır. Bazen da bir şeyi seversiniz, hâlbuki o şey sizin için bir kötülüktür. Allah bilir ama sizler bilemezsiniz.".305 "...Size hoş görünmeyen bazı şeylerde Allah birçok hayır meydana getirir."306 Bu âyetlerde insanlann, mutlak olarak eşyada faydalı ve zararlı olan şeyleri belirleme yeteneğinin olmadığı, İnsana faydalı gibi görünen bir şeyin aslında onun için faydasız olabileceği ya da insana zararlı gibi görünen bazı şeylerin faydalı olabileceği, gerçeğin ise ancak Allah'ın bildirmesiyle bili­ nebileceği ifade edilmiştir. Öte yandan: "Ey iman edenler! Eğer Allah'tan korkarsanız O, size iyi ile kötüyü ayırt edecek bir anlayış verir, günahlannızı örter ve

SIZI

bağışlar. Çünkü Allah büyük lütuf sahibidir. "307 buyurulmuş ve mümin­

lerin, sahip olduklan Allah korkusunun kendilerine iyi ile kötüyü ya da faydalı ile zararlı olanı ayırt etme kabiliyeti sağlayacağına işaret edilmlştir.308 Burada iki farklı durum söz konusudur. Birincisi, insanlann kendi başlanna mutlak mânada her şeyin İyi ya da kötü, faydalı ya da zararlı olup olma­ dığını bilemeyeceğidir; ikincisi İse müminlere Allah tarafından İ3ayl kötüden ayırt edebilme yeteneğinin verilmiş olmasıdır. Bu çelişkili gibi görünen durum İslâm kültür tarihinde farklı düşüncelerin ortaya çıkmasına sebep olmuştur. Kısaca belirtmek gerekirse, fıkıh usûlü ve kelâm sahalannda "hüsün-kubuh" başlığı altında bu tartışmalar ele alınmış ve üç farklı görüş ortaya atılmıştır, Mu'tezile ve Ca'ferilerden bir gruba göre insan, aklı Ue iyiyi kötüden, faydalıyı zararlıdan ayırabilir. Şer'î hükümle bir şeyin kötü olduğu ortaya konuyorsa kişi onun kötü olduğunu akıl yoluyla onaylar. Herhangi bir fiilde faydanın elde edil­ mesi veya zararın bertaraf edilmesi söz konusu ise o şeyin vacip olduğu akıl yoluyla bilinebilir. Eş'arilere göre ise insan iyi veya kötüyü, faydalı ya da zarar­ lıyı ancak Allah'ın bildirmesiyle bilebilir. Mâtüridîlere, bazı Hanefî ve Ca'ferîlere göre ise eşyanın iyi mi kötü mü, faydalı mı zararlı mı olduğu hakkında 304 305 306 307 308

er-Ra'd 13/26. el-Bakara 2/216. en-Nlsâ4/19. el-Enfâl 8/29. Allah tarafından müminlere bahşedilen iyiyi kötüden, doğruyu yanlıştan ayırt edebilme kabiliyetin­ den olsa gerek, müctehidin içtihadı sonucu vardığı hüküm, zannî bir hüküm olmakla birlikte bu hükümle amel etmek vaciptir. İcmâ'ın hasıl olduğu bu hususta, vârid olan âhâd haberler mâna İtibariyle tevatür derecesine ulaşmıştır. Sonuç itibariyle şâriin, amelî hükümlerde zann-ı galibe itibar ettiğine hükmolunmaktadır. bk. Sâdeddin Mes'ûd b. Ömer et-Teftazânî, et-Telvih Jî keşfi hakâikVt-tenkOi. Mekteb-i Sanayi' Matbaası, İstanbul 1310,1, 34.

insanda belli bir kanaat söz konusu olabilir. Yani insan kendi aklıyla ijayi kötü­ den faydalıyı zararhdan ayırabilir. Ancak bazı hususlar vardır ki Allah onlann iyi veya kötü olduğunu açıklamadıkça insanlar sırf akıUanyla o hususlar hakkında iyi veya kötüdür diye bir hükümde bulunamazlar. Yani nas bulunmazsa, aklın tek başına verdiği hüküm şer'î bir hüküm olmaz.so^ Ancak bazı çağdaş İslâm hu­ kukçulan "maslahat" ve "istihsân" gibi içtihat kaynaklan yoluyla elde edilen hü­ kümlerin de şer'î hüküm kapsamına girdiği görüşünü benimsemektedirler. Zira bu hukukçulara göre, bu tür hükümler de Allah'm koymuş olduğu hükümlerden anlaşılan maksatlardan hareketle elde edilmiş olan kanaatlerin sonucudur.s'o Müçtehidin yapmış olduğu içtihadın şer'î bir hüküm olup olmadığı konu­ muzun dışındadır. Ancak şunu belirtmek gerekir ki, vahiy dönemi kapanmış, helâl ve haram olan şeyler belirtilmiş,^'' bilmemiz gereken hususlarda Allah'ın hükmü netleşmiş ve yegâne hüküm sahibinin Allah olduğu tartışmasız kabul edilmiştir.312 Şer'î hükümlerden İslâm hukukçulan bazı genel ilkeler çıkarmış ve bu ilkelerden hareketle müslümanlann problemlerine çözüm üretmişlerdir. Bu genel ilkelerden biri "Eşyada asıl olan ibahadır" hükmüdür. Yani yasak olduğuna dair bir nas bulunmadığı sürece eşya mubahtır. Irz ve canda asıl olan ise bunlara tecavüzün haram olduğudur. Ancak istisnaî durumlar bu yasağı ortadan kaldırabilir ki bunlar da bellidir. İşte ilk olarak ele aldığımız âyet3i3

bu açıklamalarla bağlantılıdır. Yani Allah bu uyanyı yaptıktan sonra

bilmemiz gereken emir ve yasaklan, hayır ve serleri, faydalı ve zararlılan bize bildirmiştir. Şer'i hükümler belli olduğuna ve vahiy dönemi kapandığına göre hakkında şer'î hüküm bulunmayan bir konuda hukukçunun vereceği karann değeri ne olacaktır? İyiyi kötüden, faydalıja zararlıdan ayırabilmesi söz konusu mudur? Kâdî Abdülcebbâr, Ebü'l-Hasan Kâdî Abdûlcebbâr b. Ahmed el-Hemedânî. Kitâbü'l-Mecmü' filmuhü bVMekllfinşT. J. J. Houben), el-Matbaatu'l-Katolikiyye. Beyrut 1965, s. 232-234; a. mlf.. Şerhu'l-UsüU'l'Hamse (nşr. Abdülkerîm Osman). Matbaatu'l-İstiklâh'l-kübrâ. Kahire 1384/1965. s. 311. 484; Ebû Abdullah Fahreddin Muhammed b. Ömer er-Râzî. el-Mahsülfi Umi usülVl-fıkh (nşr. Tâhâ Câbir Feyyaz el-Alvânî), MüessesetûY-Risâle. Beyrut 1412/1992,1, 123-140; Seyfeddin Ebü'l-Hasan Ali b. Ebû Ali el-Âmidî, el-lhkâmjî usûli'l-ahkâm, Dârü'l-Kûtûbi'l-tImiyye, Beyrut (t.y.). I. 72-84; Ebû Abdullah Bedreddîn Muhammed b. Bahâdır ez-Zerkeşî, el-Bahrü'l-muhit, Dârû's-Saft'e h't-tıbâa ve'n-neşr ve't-tevzi-, Ğardaka/Mısır 1988, 1. 134-148; Teftazânî. et-Teluîh. I, 328-373; Molla Hüsrev, Muhammed b. Ferâmuz b. Ali, Mir'dtü'i-usûljî şerhi Mirkâti'l-m'isûl, Dârü't-Tıbâati'lÂmire, (b.y.) 1262. s. 304-312; Ali Haseballah. Usû(ü'f-teşrfi'i-/s!âmî. Dâru'l-Maârif, Kahire 1985, s. 369-372; Abdülkerîm Zeydân, el-VecîzJî usülVl-fikh, Modem Röprodüksiyon Ofset Basımevi, istanbul 1979, s. 52-56; Muhammed İmâra. elMu'tezile ue müşkiletû'l-hûrriyyetVl-lnsâniyye, el-Müessesetü'l-Arabiyye li'd-dirâse ve'n-neşr, Beyrut 1988, s. 139-147; Vehbe ez-Zühaylî. UsCUü'lfrkhnislâmi, Dâru'l-Fikr. Beyrut 1996. I, 115-131. 31" Allâlel-Fâsi.Makâsıdu'ş-şenati'lTslâmyyevemekânmuha,Dâru'l-Garbl'l-îslâmî.Beyrut 1993,s. 45. 311 el-Mâide 5/3. 312 Şevkânî. Ebû Abdullah Muhammed b. Ali b. Muhammed eş-Şevkânî. /rşâdü'(-/uhûi iid tahklki'lhak min ilmVl-usûl, Mektebetü Nizâr Mustafa el-Bâz, Mekke-Riyâd 1997. I, 25. 313 el-Bakara 2/216.

İkinci olarak ele aldığımız âyets'* de bu durumla ilgilidir. Allah bu yetki ve ye­ teneği inananlara verdiğini belirtmektedir. Bununla birlikte tarüşmasız olarak kabul edilen bir gerçek vardır ki, müctehidin ortaya koyduğu şey zanna dayalı bir içtihattır ve kanaatimizce bir şer'î hüküm değildir. Yani içtihatla elde edilen şey, fıkıh usulündeki kullanımıyla ifade edecek olursak "izhâr" dır, "isbât" değil­ dir; müçtehit "muzhir"dir "müsbit" değildir.aıs Nitekim Hz. Peygamber: "Hâkim içtihat yaparak hükmeder ve bunda isabet ederse, onun için iki mükâfat vardır; eğer o içtihat yaparak hükmeder ve bunda yanılırsa, onun için de bir mükâfat vardır."316 demek suretiyle hem içtihada teşvik etmiş hem de yapılacak olan içtihatta hata payının olabileceğini vurgulamıştır. İçtihadı gerekli kılan unsu­ run da insanlann ihtiyaçlanmn karşılanması ve faydalannın gözetilmesi oldu­ ğunu belirtmek gerekir. Çalışmamızın "İslâm Hukukunda Faydayı Belirleme Yetkisi" bölümünde hem Mu'tezile ile Ehlisünnet arasındaki konuyla İlgili görüş aynlıklan, hem de İslâm hukukçulannın konuya yaklaşımlan üzerinde aynca durulacağı için burada bu kadarla yetineceğiz. Kur'an-ı Kerîm'in her alanda fayda düşüncesini gözettiğini ana hatlanyla bu şekilde belirttikten sonra şunu da ifade etmek gerekir ki, Kur'an-ı Kerîm'de amelî hükümlerle ilgili genel ükeler ortaya konulmuş, detaylar ise uygulayıcılara bırakılmıştır. Üzerinde durulan bu genel ilkeler, toplum ya da zaman farklılı­ ğından çok az ölçüde etkilenebilecek niteliktedirler. Toplumun veya zamanın değişmesiyle farklılık arz edecek olan detaylı hükümler konusunda, her toplu­ mun kendi yaranna ve kendi şartlanna uygun olanı tercih edebilmesi için her­ hangi bir yönlendirme yapılmamıştır.3i7 Meselâ medenî hukuk alanında şu prensiplerin altı çizilmiştir: Borçlar hukukunda ihtiyaçlann değiştirilmesini (mübadele), zorunluluklann giderilmesini gerekli kılan hukukî işlemlerin meş­ ruiyetine işaretle yetinilmiş, bu bağlamda alışveriş, kira sözleşmesi, rehin vb. borç sözleşmeleri serbest bırakılmış, bu sözleşmelerde dikkat edilmesi gereken karşılıklı nzanm altı çizilmiştir.3i8 B U alandaki detaylar ise, "karşılıklı nza" esası dikkate alınmak şartıyla her toplumun kendine özgü şartlan göz önünde tutularak kendi yasama erkine bırakılmıştır. Fertler arasında anlaşmazlık. 3"i el-Enfâl 8/29. 3'5 Zerkeşî. V, 14. Ebü Abdullah Muhammed b. İsmail el-Buhârî, el-Câmiu's-sahîh, el-Mektebetü'l-İslâmiyye, İstanbul (t.y.), VIII, 157 {"İ'tisâm", 21); Ebü'l-Hüseyln Müslim b. Haccâc el-Kuşeyrî en-Nîsâbûri, el-Câmiu'ssahîh. el-MeUehetm-ts\âmiyye. İstanbul (t.y.), İH, 1342 ( "Akziye", 15); Ebü Dâvüd Süleyman b. Eş'as es-Sicistânî, Sünen. Dârü'l-Hadîs, Kahire 1988, III, 297-298 ("Akziye", 2, hadis nr. 3574); Ebü İsa Muhammed b. İsâ et-Tirmizî, el-Cümiu's-sahlh. İhyâü'-Türâsi'l-Arabî, Beyrut (t.y.), III, 615 ("Ahkâm", 2, hadis nr. 1326); Ebü Abdurrahman Ahmed b. Ali en-Nesâî, es-Sünen. Dârü'IBeşâiri'l-lslâmiyye. Beyrut 1988, VIII, 224 ("Adâbu'l-kudât", 3. hadis nr. 5381). 31'' Abdülvehhab Hallâf. es-Siyasetü'ş-şer'iyye ev nizâmü'd-devleti'l-îslâmiyye Jl'ş-şuüni'd-diniyye ve'l-hâriciyye ve'l-mâliyye, Matbaatü't-Tekaddüm, Kahire 1977, s. 19-20. 318 en-Nlsâ4/29.

kin v e d ü ş m a n l ı ğ a s e b e p o l a b i l e c e k faiz v e k u m a r gibi alışverişler, "zararın önlenmesi", "kin v e nefretin engellenmesi" ilkelerine b i n a e n yasaklanmış,3'9 her toplum kendine uygun d ü z e n l e m e y i yapabilsin diye detaylar onlara bıra­ k ı l m ı ş t ı r . 32o Yapılan a h ş v e r i ş t e s o n r a d a n d o ğ a b i l e c e k a n l a ş m a z l ı k l a r ı n e n g e l ­ lenmesi amacıyla da alenî olması üzerinde durulmuş,32i s o n r a d a n e d â edilmesi m ü m k ü n o l m a y a n bazı ibadetler esnasında alışveriş y a p m a n m y a s a k olduğu322 ifade edllmiştir.323 Hukuk d e v l e t i n i n e n ö n e m h u n s u r l a r ı n d a n b i r i n i o l u ş t u r a n a k i t l e r e riayet k o n u s u ü z e r i n d e ö n e m l e durulmuş324 v e t o p l u m u n d i n a m i k l e ­ rinden

biri o l a n b u h u s u s i m a n ı n b i r g e r e ğ i h a l i n e g e t i r i l m i ş t i r . Bu d a t o p l u m

faydasını ö n plana çıkaran bir tavır olsa gerektir. Anayasa h u k u k u a l a n ı n d a Kur'an-ı Kerim'in v u r g u y a p t ı ğ ı h e r h a n g i b i r y ö n e t i m ş e k l i y o k t u r . Ancak h e r â d i l y ö n e t i m i n p r e n s i p o l a r a k k a b u l e t m e s i g e r e k e n v e t o p l u m d a n t o p l u m a d e ğ i ş m e y e c e k o l a n şûra,325 adalet326 v e e ş i t -

lik327

g i b i t e m e l i l k e l e r i n altı ç i z i l m i ş t i r . Bu t e m e l i l k e l e r i n d ı ş ı n d a k a l a n d e t a y

h ü k ü m l e r h a k k ı n d a , h e r t o p l u m k e n d i y ö n e t i m ş e k l i n i , k e n d i ş a r t l a r ı n a v e fay­ dalarına uygun olan sistemlerini rahatça oluşturabilsin diye hiçbir açıklama yapılmamıştır.328 Ceza h u k u k u a l a n ı g e n e l o l a r a k b e ş s u ç için b e ş c e z a ile s m ı r l a n d ı n k n ı ş t ı r k i b u n l a r : Clnayet,329 h ı r s ı z l ı k . s s o tedhlş,33i zlna,332 iffetli i n s a n l a r a iftiradır.333 Bunlann d ı ş ı n d a k a l a n s u ç l a r i ç i n b e l i r l i b i r c e z a k o n u l m a m ı ş , b u c e z a l a n n belirlenmesi y a s a m a yetkisini haiz olan merciye bırakılmıştır. Ç ü n k ü ceza şekil v e o r a n l a n ç e v r e , t o p l u m v e z a m a n ı n d e ğ i ş m e s i y l e farklılık g ö s t e r i r . Dolayısıyla her y a s a m a organı kendi t o p l u m u için u y g u n v e cezanın a m a c ı n a elverişli olanı k e n d i b e l i r l e y e c e k t i r . 334 Burada Kur'an-ı Kerim'in ü z e r i n d e d u r d u ğ u

husus

c e z a n ı n , s u ç n i s b e t i n d e olmasıdır.335

319 320 321 322 323 324 325 326 327 328 329 330 331 3-32 333 334 335

el-Bakara 2/275; el-Mâide 5/90. Hallâf. es-Siyasetü'ş-şer'iyye. s. 21. el-Bakara 2/282. el-Cuma 62/9. Mustafa Zeyd. el-Maslaha fı't-teşni'l-lslâmî ve Necmûddin et-TüJi, Dârû'l-Fikri'l-Arabi. (b.y.) 1964. s. 23. el-Mâide 5/1. Âl-i tmrân 3/159. en-Nisâ 4/58. el-Hucurât 49/10. Hallâf, es-Siyâsetü'ş-şefiyye, s. 20. el-Bakara 2/178-179. el-Mâide 5/38. el-Mâide 5/33. en-Nûr24/2. en-Nûr24/4. Hallâf. es-Siyâsetû'ş-şet'iyye. s. 20-21. en-NahI 16/126; el-Bakara 2/124.

Kur'an-ı Kerîm'in genel ilkeler koyduğu bir başka örnek kamu maliyesi alanıdır. Bu alanda altı çizilen husus zengin olan kimselerin ve devletin mal­ larında fakirlerin hakkı oldugudur.336 Devletler hukuku alanındaki ilişkiler de şu şekilde özetlenmiştir: "Allah sizi, din hakkında sizinle savaşmayan ve sizi yurtlarınızdan çıkarmayan kimse­ lere ijalik etmekten, onlara adaletli davranmaktan menetmez. Çünkü Allah adaletli davrananları sever. Allah sizi, ancak sizinle din hakkında savaşan, sizi yurtlannızdan çıkaran ve çıkarılmanız için yardım eden kimselerle dost olmaktan meneder. Kim onlarla dost olursa işte zalimler onlardır. "337 Diğer alanlarda olduğu gibi bu alanda da detaylar topluma bırakılmıştır. Kur'an-ı Kerim'in, ana hatlanyla sunmaya çalıştığımız, hukukun çeşitli alanlanyla ilgili kısa ve özlü yaklaşımı bir eksiklik ya da bir kusur değildir. Aksine bu durum koymuş olduğu temel ilkelerin aşılmaması koşuluyla, her topluma kendi şart ve faydalarına uygun olan sistemi oluşturmalan fırsatı verdiği İçin evrenselliğinin ve zamanlar üstü oluşunun bir göstergesidir. Bu nokta insanlann yarannı gözeten, yasalaştırma sisteminin en üst düzeyidir. 338 B. HZ. PEYGAMBERİN HADİSLERİNDE FAYDA İLKESİ Hz. Peygamber, sağlığında, yasama, yürütme ve yargı mercii durumun­ daydı. Bu görevi esnasındaki temel prensipleri kendisine gelen vahiy ve insan­ ların yararını gözeten kişisel görüşleriydi. Hükümleri açıklarken genellikle gerekçelerini ortaya koyar, gözetilen faydalan belirtirdi. Bu üslûp hükümlerde fayda düşüncesinin gözetildiğinin bir göstergesi, asıl amacın faydayı elde edip zarardan sakınmak olduğunun bir işaretidir.339 Resülullah, yasaklanması faydalı olan bir şeyi yasaklar, yasaklanan şeyde fayda söz konusu olursa o yasağı kaldmrdı, Hz. Peygamber'in bu tavn müslümanlarda, "İslâm'ın amacı faydanm elde edilmesidir, nerede bir fayda söz konu­ su ise Allah'ın rızası da oradadır." genel kanaatinin yerleşmesini sağlamış; içtihat, nassm olmadığı yerde faydaya ulaşmamn yolu olarak kabul edilmiştir.34o Şimdi Hz. Peygamber'in hadislerinde vurgulanan fayda düşüncesinin bazı örneklerini inceleyelim. Hz. Peygamber'in hadislerinde işlenen temaya göre kişi­ nin kendisi için taşıdığı ve hissettiği değerleri başkası için de taşıması gerektiği vurgulanmış ve: "Kendisi için sevdiğini (mümin) kardeşi için de sevmedikçe kimse (gerçek) mümin olamaz."3*1 denilmiştir. Bu ifade İslâm'ın diğerkâm davramşı 336 el-Enfâl 8/41; et-Tevbe 9/60; el-Meâric 70/24-25. 337 el-Mümtahine 60/8-9. 338 Hallâf. es-Siyûsetuş-şeı'iyye. s. 22. 339 a. e., s. 7. 340 a. e., s. 8. 341 Buhâri. I, 9 ("îmân", 7); Müslim, I, 67 ("îmân", 71).

benimsediğinin açık bir ifadesidir. Nitekim bir başka hadiste: "Müslüman, elin­ den ve dilinden müslümanlann zarar görmediği kişidir. "3*2 buyrulmuştur. Bir sahâbî Hz. Peygamber'e hangi davranışın takdire şayan ve müslümana yaraşır olduğunu sormuş, Hz. Peygamber de: " Tanıdığın olsun veya olmasın herkese ikramda bulunman ve selâm vermendlr."343 şeklinde cevap vermiştir. İmanm en küçük belirtisini ise "İnsanlara zararh olan şeyleri yoldan kaldırmak"344 diye nitelendirmiştir. Dolayısıyla insanlara faydalı olmak, mümin olmanın asgarî belirtisi sayılmıştır. Fayda ilkesini görebildiğimiz bir başka hadis ise, ölü olarak ele geçirilmiş bir hayvanın sadece etinin haram olduğunun, derisinden ise yararlanılabile­ ceğinin ifade edilmiş olmasıdır.345 Mescid-i Nebevî'ye idrannı yapan bir bede­ viye tepki gösteren sahâbîleri Hz. Peygamber engellemiş ve onlara zorlaştmcı değil kolaylaştırıcı olmalannı tavsiye etmiştir. 346 H Z . Peygamber'in bu tavrında birkaç faydanın elde edilmesi söz konusudur. Her şeyden önce gösterilecek olan tepki kişiyi cemaatten ya da dinden uzaklaştırabilir. Oysa çevreye verdiği zarann giderilmesi daha kolaydır. İkincisi, idrar yaparken tepki gören kişi kaç­ mak isteyecek ve birçok yeri kirletecektir. Üçüncüsü, o esnada aniden idrar yapmayı durdurmaya zorlamak sağlığına zararlı olabilecektir. İşte bütün bu sakıncalar Hz. Peygamber'in müdahalesiyle engellenmiş olmaktadır. "Elbiseye muhtaç olan bir müslümanı giydiren müslümana Allah cennetin yeşil elbiselerinden giydirir. Aç olan bir müslümanı doyuran müslümana Allah cennetin meyvelerini ikram eder. Susuz kalmış bir müslümanm susuzluğunu gideren müslümanm susuzluğunu da Allah giderir. "347 diyen Hz. Peygamber bu ifadeleriyle de insanlara faydalı olmanın Allah katında ne derece makbul bir davranış olduğunu vurgulamaktadır. Aynı tema "Muhakkak sadaka, Allah'ın sadaka verene karşı öfkesini yatıştınr. Sadaka sahibini (yangın, boğulma, vahşi bir hayvan tarafından parçalanma vb.) kötü ölümden kurtanr."348, "Ağaç diken hiçbir müslüman yoktur ki, o ağaçtan yenilen şey o kimse için bir sadaka olmasın"349 hadislerinde de işlenmiş ve insanlara faydalı olmak teşvik edici unsur olarak kullanılmıştır. Alışverişte ve borç alacak ilişkisinde kolaylık gösterilmesini emreden Hz. Peygamber, 350 karaborsacılık y a p m a k suretiyle insanları zarara sokanları M2 3« 3« 3« 346 347 348 349 350

Buhârî, I, 8 (İmân-, 4); Müslim, 1, 65 ("îmân". 65): Ebü Dâvûd. 111, 4 ("Cihâd". 2-3). Buhâri. 1. 9 ("îmân". 6): Müslim. I, 65 ("îmân", 63): Ebû Dâvûd. IV, 351 ("Edeb", 131). Müslim, I. 63 ("îmân", 58); Tirmizî, V. 10 ("îmân". 6). Buhân, U. 135 ("Zekât", 61): Müslim. 1. 276-277 ("Hayız". 101): Ebû Dâvûd, IV, 64 ("Libâs", 38). Buhâri,I.61("Vudû".58);MûsIim.I,236,237CTahâret",98-100):EbüDâvûd.I. lOK'Tahâret", 136). Ebû Dâvûd, II, 133 ("Zekât", 41): Tirmizî, IV, 633 ("Kıyâme", 18,41). Tirmizî. III, 52 ("Zekât", 28). Buhârî, VII, 78 ("Edeb", 72); Müslim, III, 1188-1189 ("Müsâkât", 7-10). Buhârî, m, 9-10 ("Büyü'".'16-18); Müslim. III, 1194 ("Müsâkât", 26), IV, 2301-2302 (Zühd ve'rrekâik", 74); Ebû Dâvûd, III, 272 ("Büyü"', 52).

eleştirmiş,351 "Mal getiren kervanları {pazara gelmeden önce) çıkıp yolda karşılama5an! Hiçbir şehirli de sahrada (taşrada) yaşayan bedevinin (piyasa hak­ kında bilgisi olmayanın) malını satmasın (onun cehaletinden istifade ederek haksız kazançta bulunmasın)."352 demek suretiyle ticarette tekelciliğin ve al­ datılma şüphesinin önüne geçmiş, darda kalanın malını ucuza satın almayı yasaklamıştır.353 Ticarî hayatın kolaylaştırılması, dolayısıyla da fayda ilke­ sinin gözetilmesi sebebiyledir ki, İslâm borçlar hukukunun konularından olan selem, rehin, icâre, vedia, istikraz, müzâraa, müsâkât, vakıf vb. meşru kabul edilmiştir. Mümin kardeşine faydalı olabilecek birinin bunu yapmaktan sını

emreden354

kaçınmama­

Hz. Peygamber: "...Sana faydalı olacak her şey için hırsla çalış!

Allah'tan yardım dile ve tembellik yapma!"355 buyurmaktadır. Şüphesiz Hz. Peygamber'in hadislerinde fayda olgusu ele aldığımız bu hadislerle sınırlı değildir. Çalışmamızın ilerleyen bölümlerinde yeri geldikçe Resülullah'ın uygulamalanna atıflarda bulunacağız. Hz. Peygamber'in hadis­ lerinde fayda olgusunu kaba hatlanyla bu şekilde belirttikten sonra şimdi bazı sahâbî ve tabiîlerin içtihat ve uygulamalannda fayda ilkesini ele alabiliriz. C. SAHÂBÎ VE TABİÎ İÇTİHATLARINDA FAYDA İLKESİ İslâm'ın asıl amacının faydanın elde edilmesi olduğu düşüncesi, Hulefâ-i Râşidîn'in halifelerin izlediği siyasete etki etmiş, karşılaştıktan problemlerin çözümüne ilişkin Kitap ve Sünnefte bir hüküm bulamadıklannda halkın ya­ rannı gözeten ve dinin ruhuna aykın olmayan düşünceleri benimsemişlerdir.356 Nitekim bu gerçek Gazali tarafından da net bir şekilde ifade edilmiştir.357 Fıkıh tarihinde sahabe dönemi incelendiğinde oldukça geniş bir kültür birikimi fark edilir. Küçük bir inceleme sahabenin içühat metodunu anlamak için yeterlidir. Hüküm çıkarmada oldukça gayretli olan sahabe, şer'î hükümlerin ruhunu kavramış, bu sistemin insanlarla birlikte, onlann mutluluk ve yaranna doğru yürüyen bir sistem olduğunu bilmiş, Allah'ın emrettiği hukuk sisteminin naslarla smırlı olmadığına inanmış olarak Kitap ve Sünnet'in kendilerine kazan­ dırmış olduğu perspektifle içtihatta bulunmuşlardır, Nas ile belirlenmiş olan bir hükmün iUeüni ortaya koyduktan sonra, o nassm kapsamını genişletmişler.

3=1 sra 353 354 355 3-56 357

Müslim, III, 1227 ("Müsâkât", 129); Ebü Dâvüd, III, 269 (Büyü'", 40, 47). Müslim, III, 1155, 1157 ("Büyü'", 11, 19); Ebü Dâvüd, III, 267, 268 ("Büyü'", 46). Ebü Dâvüd, III, 253 ("Büyü'", 25). Müslim. IV, 1726 ("Selâm", 61-62). Müslim, IV, 2052 ("Kader", 34). Hallâf, es-Siyasetü'ş-şer'iyye, s. 8-9. Ebü Hâmid Muhammed b. Muhammed el-Gazâlî, el-Menhûl min Ta'likâtVl-usûL Dârü'l-Fikr, Dmiaşk 1400/1980, s. 353.

bazen illet ortadan kalktığı için hükmü de ortadan kaldırmışlar, insanlara zararlı olabilecek veya onları sıkıntıya sokacak bir mubahı yasaklayabilmişlerdir.sss Hz. Peygamber'in vefatından sonra İslâm toplumunun başına geçen Hz. Ebû Bekir'in fayda düşüncesiyle yaptığı en önemli uygulama Kur'an-ı Kerim'i tek bir nüsha halinde toplattırması olmuştur. Yemâme Savaşı'nda birçok hafızın ölmesi Hz. Ömer'i endişelendirmiş, Kur'an âyetlerinin çoğunun bu hafızların ölmesiyle kaybolup gideceği korkusuyla, Hz. Ebû Bekir'e gelerek, Kur'an-ı Kerim'i toplaması gerektiği fikrini söylemiştir. Hz. Peygamber'in yapmadığını kendisinin gerçekleştirmesinin nasıl mümkün olabileceğini belirten Hz. Ebü Bekir, daha sonra bu işin gerçekten faydalı olduğuna kani olmuş ve Zeyd b. Sâbit'i bu işle görevlendirerek Kur'an'ın dağınık bir halde olan âyetlerinin bir araya getirilmesini sağlamış ve Kur'an'ı bir mushafta toplatmıştır.359 Hz. Ebû Bekir'in, toplumda asayişin sağlanması ve kamu düzeninin bozul­ maması amacıyla yaptığı bir diğer uygulama da zekât vermeyenlere karşı giriş­ tiği mücadeledir. Hz. Peygamber'in vefatına rastlayan tarihlerde bazı Arap top­ lulukları dinden çıkmış, bazıları da zekât vermeyi reddetmişlerdir. Bu olaylara askeri müdahale ile karşıhk veren Hz. Ebû Bekir'e Hz. Ömer: "Hz. Peygamber'in 'İnsanlarla, "Allah'tan başka ilah yoktur" deyinceye kadar mücadele etmekle emrolundum. Kim böyle derse -hukukî durumlar dışında- onun malı da canı da haram olur. Onun hesabını görmek Allah'a aittir.' demesine rağmen insanlarla nasıl savaşırsın?" diyerek bu tavn eleştirmiştir. Bunun üzerine Hz. Ebû Bekir: "Allah'a yemin ederim ki, namazla zekâtın arasını ayıranlarla savaşacağım. Çünkü zekât malın hakkıdır. Allah'a yemin ederim ki, Hz. Peygamber'e verdikleri bir oğlağı benden esirgerlerse onlarla savaşırım." şeklindeki meşhur sözlerini söylemiştir. Bunun üzerine Hz. Ömer, Hz. Ebû Bekir'in bu tavnnm doğruluğuna kani olmuş ve: "Allah'a yemin ederim ki, Allah Ebû Bekir'in gönlüne ferahlık verdi. Anladım ki o haklıdır." demiştir.seo Hz. Ebû Bekir'den sonra halife olan Hz. Ömer de yapmış olduğu içtihat­ larında fayda ilkesini gözetmiştir. Bunu gösteren bir örnek "müellefe-i kulûb" hakkındadır. Müellefe-i kulûb, İslâm'ın ilk yıllarında, İslam'a karşı sempatisi olan bir topluluktur. Bu sempatileri kesin bir imana dönüşmediği için kendi­ lerine zekâttan pay verilmiş ve İslâm'a karşı bu sempatileri sürdürülmek istenmiştir.361 Bununla birlikte, müellefe-i kulübün kimlikleri hakkında farklı görüş­ ler ileri sürülmüştür. Bazılarına göre bunlar yeni müslüman olmuş yahudi ve hıristiyanlardır. Bazılarına göre eziyet ve baskı ile değil, iyilik v e yardımla 358 Sa'd Muhammed eş-Şinnâvî, Mede'l-hâce liTahz bi-nazanyyetiTmesâlıhil-mûrselefiTJikhi'lTslânû, el-Matbaatu'I-Fenniyye, Kahire 1981, I, 37. 359 Buhârî. , VI. 98 ("Fezâilü'l-Kur'an", 3). 380 Buhâri, II. 109-110 ("Zekât", 1.). 361 Ebü Abdullah Muhammed b. Ahmed el-Ensâri el-Kurtubî, el-Câmt ll-ahkâmfl-Kur-an. Dârü'lKütübi'I-ilmiyye, Beyrut 1988, VIII, 113.

müslüman olabilecekleri düşünülen kâfir bir zümredir. Bazılarına göre ise görünüşte müslüman olmakla birlikte kalplerinde bazı şüpheleri olan kişiler­ dir ki zekâttan pay verilerek bu şüphelerinin giderilmesi düşünülmüştür. Bazı­ lan da bunların ileri gelen müşrikler olduğunu, zekâttan pay almak suretiyle kendi y a k m l a n m İslâm'a yönlendirebilecekleri düşünüldüğü için kendilerine pay verildiğini öne sürmüşlerdir.362 Netice olarak Hz. Peygamberin sağlığında paylanm almaya devam eden bu kişiler, Hz. Ebü Bekir döneminde de kendilerine bazı arazilerin verilmesini talep etmişlerdir. Hz. Ebü Bekir de onlann bu isteklerini kabul etmiş ve söz konusu arazileri kendilerine verdiğini belirten bir belge düzenlemiştir. Bu olayı bilmeyen Hz. Ömer'i durumdan haberdar etmek amacıyla ona gitmişler, işlemi öğrenen Hz. Ömer tepki gösterip ellerindeki belgeyi yırtmış v e : " Hz. Peygamber'in, kalplerinizi ısındırmak için size pay verdiği dönemde İslâm zayıf bir durumdaydı. Bugün ise Allah İslâm'ı size muhtaç olmaktan kurtarmıştır. Gidip işinize bakın! Kendiniz çalışın! Allah sizi artık gözetmeyecektir." demiştir. Hz. Ömer'in bu tavrından haberdar olan Hz. Ebü Bekir bir tepki göstermemiş ve Ömer'in yaklaşımını onaylamıştır. 363 H Z . Ömer'in bu yaklaşımı hükümlerdeki f a y d a düşüncesinin bir göstergesi olsa gerektir. Hz. Peygamber bir ramazan gecesinde mescidde nafile namaz kılmış, o anda hazır bulunan bazı sahâbîler de kendisine uymuştu. Bir sonraki gece yine namaz kılmış, ona uyanlann sayısı da artmıştı. Üçüncü ve dördüncü gece daha çok sahâbî, teravih diye adlandmlan ve ramazana özgü olan bu nafile ibadeti Hz. Peygamberle birlikte kılabilmek için mescidde toplanmış, fakat Hz, Peygamber onlara namaz kıldırmaya gelmemişti. Ertesi sabah da kendilerine bu nafile namazın farz olabileceği endişesiyle üçüncü ve dördüncü gece sahabîlere namaz kıldırmadığını belirtmişti. Hz. Peygamber'in sağlığında ve Hz. Ebü Bekir'in hali­ feliği döneminde teravih namazı ferdî olarak kılınmaya devam etti. Hz. Ömer'in halifeliği döneminde de durum aynen sürerken, bir ramazan gecesi mescide gelen halife, bazı insanlan tek başına, bazılanm birkaç kişi birlikte namaz kılarken görmüş ve: "Vallahi bu insanlan tek bir imamın arkasında toplasam daha iyi olur diye düşünüyorum." demiş ve sonra Übey İbn Kâ'b'ı onlara imam tayin etmiştir. Hz. Ömer'in "güzel bir bid'at" olarak nitelendirdiği bu tavnnda da fayda düşüncesinin rol oynadığı İfade edilmektedir.364 Hz. Ömer'in, bir kişinin öldürülmesine katılan bütün suçlulara aynı cezanın verilmesi gerektiği yönündeki içtihadı365da topluca suç işlemek yoluyla cezayı Cessâs, Ebü Bekir Ahmed b. Ali er-Râzî. Ahkûmû'l-Kur'an. Dârü'l-Kitâbi'l-Arabî, Beyrut 1986, m, 123; İbnû'l-Arabî, Ebü Bekir Muhammed b. Abdullah, Ahkâmü'l-Kur'an, Dâru'l-Cil, Beyrut (t.y.). n, 962-966; Kurtubî, VlII, 113-115. 363 Cessâs, Ahkâmüi-Kur'an, III, 124. 364 Ebü'l-Velîd Süleyman b. Eyyüb el-Bâcî, ei-MûntefcâŞerhuMurattaiMâliA:, Dârü'l-Kütübi'l-ilmiyye, Beyrut 1999, II, 144-148. 365 Buhâri. VIII, 41-42 ("Diyât", 21).

hafifletme düşüncesinin ö n ü n d e bir engel niteliğinde olup b u y ö n d e m e y d a n a gelebilecek zararlar engellenmiştir. Ehl-i k i t a p ' t a n b i r i ile e v l e n e n Huzeyfe b . el-Yemân'a, Hz. Ö m e r , k a d m ı b o ş a m a s ı y ö n ü n d e b i r h a b e r g ö n d e r m i ş , Huzeyfe'nin: "bu e v l i l i k h a r a m m ı ? " ş e k l i n d e k i s o r u s u n a ise: "hayır, f a k a t o n l a r d a n a h l â k s ı z o l a n l a n y l a e v l e n m e ­ n i z d e n e n d i ş e e d i y o r u m " ş e k l i n d e c e v a p v e r m i ş , b u e n d i ş e s i y l e d e h e l â l bir evliliği, s e b e p o l a b i l e c e ğ i b a z ı z a r a r l a r y ü z ü n d e n h o ş g ö r m e d i ğ i n i b e y a n e t m i ş t i r . 366 İkinci h a l i f e n i n fayda m ü l a h a z a s ı y l a y a p t ı ğ ı bir b a ş k a uygulama i s e "Sevâd" a r a z i s i n i s a v a ş a k a t ı l a n m ü s l ü m a n l a r a r a s ı n d a d a ğ ı t m a m a s ı d ı r . Müslümanlar Irak b ö l g e s i n d e b u l u n a n Sevâd'ı f e t h e t t i k l e r i n d e Hz. Ö m e r ' e g e l i p , d a h a ö n c e Hz. Peygamber'in f e t h e d i l e n a r a z i l e r i s a v a ş a k a t ı l a n m ü s l ü m a n l a r a r a s ı n d a d a ğ ı t t ı ğ ı g i b i k e n d i s i n i n d e o n l a r a p a y l a ş t ı r m a s ı n ı i s t e m i ş l e r , Hz. Ö m e r d e k e n ­ dilerinden sonra gelecek olan neslin bu taksimat dolayısıyla m a ğ d u r d u r u m a düşeceği endişesi taşıdığını belirterek b u arazilerin eski sahiplerinde

kalmasını

ve m ü s l ü m a n l a r a haraç vermelerini h ü k m e bağlamıştır.367 Hz. Ö m e r ' i n İ s l â m t o p r a k l a n d ı ş ı n d a y a p ı l a n b i r s a v a ş e s n a s ı n d a h a d d c e z a l a r m m u y g u l a n a m a y a c a ğ ı y ö n ü n d e k i görüşünûn368 d e f a y d a d ü ş ü n c e s i n d e n k a y n a k l a n d ı ğ ı ö n e s ü r ü l m e k t e d i r . Zira b ö y l e b i r u y g u l a m a h e m s u ç l u o l a n kişiye olan ihtiyacı engelleyecek h e m de o kişinin kaçıp d ü ş m a n tarafına geç­ m e s i n e s e b e p olacciktır.369 Aynı ş e k i l d e Hz. Ö m e r ' i n kıtlık y ı l ı n d a ( â m ü ' l - m e c â a ) h ı r s ı z l a r a c e z a vermemesi370 d e f a y d a d ü ş ü n c e s i n i ö n p l a n a ç ı k a r a r a k h ü k ü m vermesinin açık bir uygulamasıdır. Hz. Ö m e r ' e g ö r e , t i c a r î b i r s ö z l e ş m e d e , y a p ı l a c a k o l a n i ş s o n u n d a m e y ­ dana gelecek olan menfaatin, ücretle çalıştmlan kişinin dışındakilere

faydası

o l m a s ı g e r e k i r . Bir b a ş k a i f a d e y l e , y a p ı l a n i ş ü c r e t l e ç a l ı ş a n k i ş i y e i ş b e d e l i n i n dışında bir fayda sağlıyorsa bu sözleşme h u k u k a u y g u n sahih bir sözleşme d e ğ i l d i r . Bu b a ğ l a m d a b a ş k a s ı a d ı n a p a r a y l a n a m a z k ı l m a y ı , d u a e t m e y i v e K u r ' a n - ı Kerîm o k u m a y ı Hz. Ö m e r c a i z g ö r m e m i ş t i r . Ç ü n k ü b u t ü r b i r s ö z ­ l e ş m e d e i ş v e r e n a d ı n a h e r h a n g i b i r f a y d a s ö z k o n u s u d e ğ i l d i r . Oysa s ö z l e ş ­ m e n i n şartlarından birisi işveren a d ı n a bir faydanın gerçekleşmesidir.37i 36e Cessâs. Ahkâmü'l-Kur'an, II, 324. 367 Ebû Ubeyd Kasım b. Selâm el-Herevî, Kltâbü'l Emval. Mektebetü'l-KûIIlyyâti'I-Ezheriyye, Kahire 1968, 1. 81 (Benzer olaylar ve degerledirmeler için bk. a. e., s. 81-86). 368 Ebû Yûsuf Ya'kûb b. İbrahim el-Ensâri. er-Redd ala Siyeri'l-Evzâi (nşr. Abdûlvehhâb el-Efgânî), Lecnetü İhyâi'l-maârifi'n-Nu'mâniyye, Kahire 1357, s. 80-81. 369 Ebû Abdullah Muhammed b. Ebû Bekir b. Kayyım el-Cevziyye. tlâmû'imuvakkım an RabbiTâlemîn. Dârû'I-Kitâbi'l-Arabî, Beyrut 1998, III. 9. 370 Ebû Bekir Abdûrrezzâk b. Hemmâm es-San'ânî, el-Musannef. el-Meclisû'l-tImî, BeiTxıt 1970, X, 242-243; Hallâf, es-Siyasetü'ş-şer'iyye, s. 11. 371 ibn Hazm, Ebû Muhammed Ali b. Ahmed el-Endelûsi, el-MuhaUâ bi'l-âsârjî Şerhi'l-Mücellâ bi'lihtisâr. Dârû'l-Kütûbi'l-ilmiyye, Beyrut (t.y.). VII, 20; Muhammed Ravvâs Kal'acî, Mevsüatüfıkhi Ömer b. el-Hattâb, asruhü ve hayâtüh, Dârü'n-Nefâis, Beyrut 1982, s. 22.

Zira sözleşmelerde asıl olan, yapılan bu sözleşmenin her İki tarafın yaranna olmasıdır. Tek tarafa yarar sağlayan sözleşmeler geçerli değildir. Sözleşmelerde ahlâkîlik esastır. Halifenin fayda unsurunu ön plana çıkardığı bir diğer olay da şu şekilde nakledilmektedir: "Yolculuk yapmakta olan bir grup insan, bir su kaynağına vanp, kendilerinin ve hayvanlannm suyu kullanabilmeleri için izin isterler. Suyun sahipleri ise buna izin vermezler. Muhtaç durumdakiler tekrar: 'Biz ve hayvanlanmız susuzluktan ölmek üzere3az, bize kuyuyu gösteriniz, birkaç kova su veriniz' derler. Fakat suyun sahipleri yine müsaade etmezler. Bu durum ken­ disine anlatıldığında Hz. Ömer: 'Onlara karşı silâhla harp etmeliydiniz' der. "372 Ensardan Dahhâk isimli bir şahıs kendi arazisini sulayabilmek için su kanalını Muhammed b. Mesleme'nin arazisinden geçirmek zorunda kalır. Buna izin vermeyen Muhammed'e: "Niçin engel oluyorsun ? Bu kanal sana da faydalı olur. Kendi arazini hem benden önce hem de dilersen benden sonra sulama şansın olur ve sana hiçbir zaran olmaz." demesine rağmen o buna yanaşmaz. Dahhâk durumu Hz. Ömer'e anlatır. Halife Muhammed'i çağmp izin vermesini emreder. Buna karşı gelen Muhammed'e: "Kardeşine faydalı olacak bir işe niçin engel oluyorsun? Hem sen de öncelikle bu kanaldan yararlanırsın" der. Muhammed'in: "yemin ederim ki olmaz" sözü üzerine Hz. Ömer: Allah'a yemin ederim ki (değil arazinden) kamının üzerinden de geçse bu kanal açılacaktır" der ve kanalı açması için Dahhâk'a emreder. Dahhâk da kanalı açar. 373 Bu tavır, Hz. Ömer'in anlaşmazlıkların çözümünde fayda u n s u m n u ne derece gözettiğini açık bir şekilde göstermektedir. Huzeyfe b. Yemân'ın, insanlann Kur'an-ı Kerim'i farklı şekilde okumalanndan kaynaklanan anlaşmazlıklan çözümlemesi talebiyle başvurması üzerine Hz. Osman'ın, Hafsa bint Ömer'de bulunan nüshayı çoğalttırıp merkezî ko­ numda olan çeşitli bölgelere birer nüsha göndermesi ve bu nüshalann dışında kalanlann yakılmalannı emretmesi,374 halifenin mevcut olan kargaşanın önü­ ne geçmek amacıyla yapmış olduğu bir iştir ve hiç kuşkusuz fayda mülaha­ zasıyla yapılmıştır. Hz. Osman, fayda düşüncesiyle cuma namazlannda okunan ezan sa5asını ikiye çıkarmış, müslümanlann sayıca çoğaldığını ve evlerinin eskisi kadar yakın olmadığım da gerekçe olarak belirtmiştir. Hz. Osman'ın okuttuğu ezan, vaktin girdiğini gösteren ilk ezandır.375 Aynca görevlendirilen müezzinlere maaş bağlayan Ebû Yûsuf Ya'kûb b. İbrahim el-Ensârî, Kitâbü'l-Harâc, el-Matbaatû's-Selefiyye ve mektebetühâ. Kahire 1392, s. 105. 373 Yahya b. Adem, Ebû Zekeriyya Yahya b. Âdem el-Kureşî, Kitâbü'l-Harâc, el-Matbaatü's-Selefiyye ve mektebetühâ. Kahire 1384, s. 108; İbn Kudâme, el-Mugnî, V, 30. 374 Buhâri. VI, 99 ("FazâiIü'I-Kur'an", 3). 375 Buhâri, I, 219 ("Cum'a". 21): Muhammed Ravvâs Kal'acî, Mevsüatujıkhl Osman b. Ajfân, Dârü'nNefâis, Beyrut 1991, s. 70.

ilk halife de Hz. Osman'dır.376 Yedi farklı tarzda okunan Kur'an-ı Kerîm'in, asıl kabul edilen nüshaya göre tek bir tarzda okunmasını da olabilecek hatalar ve anlaşmazlıkların önüne geçmek amacıyla benimseyen yine Hz. Osman'dır.37? Hz. Osman, insanlann ve ülkelerin yaranna olduğu için mal edinmeyi, servet sahibi olmayı uygun buluyordu. Nitekim Hz. Osman ihtiyaçtan fazla mal bulun­ durmanın Tevbe süresinin 24. âyetinde belirtildiği gibi' yasak olduğunu savu­ nan Ebü Zer ile anlaşmazkğa düşen Şam Valisi Muâviye'nin şikayeti üzerine Ebû Zer'i Medine'ye çağırmış ve onun bu görüşlerine katılmadığını belirtmiştir.378 Fazla kazanç elde etmek amacıyla mevcut malı satışa çıkarmayıp stoklamak ve daha sonra normal bedelinin çok üstünde satmak (karaborsacılık) gibi kamu yararına aykırı davranışların Hz. Ali tarafından şiddetle cezalandınldığı nakledilmektedir.379 Sahipsiz ve kullanılmayan arazileri ziraata uygun hale getirip mahsul elde etmek isteyenler için: "Kim bir araziyi mahsul verecek bir hale getirirse o arazi o kişiye aitür." diyen Hz. Ali'nin bu karan da yine fayda ilkesinin bir sonucudur.380 Mâün sûresinin 7. âyetinde geçen "mâûna engel olurlar" ifadeslndeki "mâûn" sözü de Hz. Alı tarafından: "İnsanlara yardım etmeyen, onlara ödünç olarak balta, tencere, kova ve benzeri ihtiyaç maddelerini vermeyen kimseler" olarak yorumlanmıştır, 381 İbn Mes'ûd'a göre, kişinin hak etmiş olduğu şeyi elde edebilmesi için, bak­ lanı gasp eden kişiye rüşvet vermesinde bir sakınca yoktur. Bu durumda rüşveti alan günahkâr olmakla birlikte verene herhangi bir sorumluluk yoktur. 382 Fayda düşüncesinin bir başka yansımasını Abdullah b. Ömer'in kaybolmuş evli bir erkeğin hükmü hakkındaki içtihadında görmek mümkündür. Abdullah b. Ömer'e göre kaybolmuş v e kendisinden uzun zamandır haber alınamayan 376 Ebü Bekir Ahmed b. Hüuseyin el-Beyhakî, es-Sıinenû'l-falbrâ Meclisü Dâireti'l-maârif, Haydarâbad 1344,1,429; Ebü Abdurrahman Abdülvahhâb b Ahmed eş-Şa'rânî, Keşfü'l-gumme an hazihl'l-ümme, el-Matbaatü'l-Meymeniyye, Kahire 1317, I, 64. 377 Buhâri. VI. 99 ("Fezâilü'l-Kur'an". 3); Hallâf. es-Siyasetü'ş-şer'iyye. s. 10. * "...Altm ve gümüşü yığıp da onlan Allah yolunda harcamayanlar var ya, işte onlara acı bir azabı müjdele! " 378 Ebü'l-Fidâ İsmail İbn Kesîr el-Kureşî ed-Dımaşkî, el-Bidâye ve'n-Nihâye, Matbaatü's-Seâde, Kahire 1932, VIl, 155; Kal'acî, Meusûatüfıkhi Osman, s. 24. 379 İbn Ebü Şeybe, Abdullah b. Muhammed el-Kûfi. el-Musannef. Dârii'l-Fikr li't-tıbâa ve'n-neşr ve't-tevzî'. Beyrut 1989. V, 47-48; Muhammed Ravvâs Kal'acî, Mevsüatü fıkhi Ali b. Ebi Tâlib. Dârü'l-Fikr, Dımaşk 1983, s. 21. 380 Yahya b. Adem, s. 59; Kal'acî, Mevsüatü fıkhi Ali b. Ebi Tâlib. s. 25. 381 tbn Ebü Şeybe, III, 93: Taberi. Ebü Ca'fer Muhammed b. Cerir et-Taberi. Câmiu'l-beyân fî tefsiri âyi'l-Kur'an. Matbaatu Meymeniyye, Kahire 1321, XXX, 178; İsmail tmadüddin b. Ömer b. Kesir. Tefsiru'l-Kur'ani'l-azîm. Elif Ofset, İstanbul 1985, VIII, 518. 382 Beyhakî. X. 139; Muhammed Ravvâs KaFaci. Meusûatüjtlcfıi Abdullah b. Mes'ûd, Dârû'n-Nefâis, Beyrut 1992, s. 243.

bir erkeğin kansı dört 3^! bekler. Bu sürenin bitmesine rağmen geri dönmeyen erkeğin kansı dört ay on gün ölüm iddeti bekler. Bu sürenin de tamamlanma­ sıyla, kayıp olan erkeğin velisinin boşamasına gerek kalmaksızın kadın bir başkasıyla evlenebilir. Oysa babası Hz. Ömer'e göre bu durumdaki bir kadının evlenebilmesi için kocasının velisinin, kadını boşaması şartı aranmalıdır.383 İçtihatlannda fayda düşüncesini gözeten tabiînin büjoik hukukçulanndan biri olan Hasan-ı Basrî bakmış olduğu davalara karşılık herhangi bir bedel almamakta384 ve hâkimlerin yapmış olduktan görev karşılığında davacılardan bir bedel almasını da doğru bulmamaktadır.sss Hasan-ı Basrî'nin bu düşün­ cesinin arka planmda, insanlann haklarını aramak adına bir bedel ödeme zorun­ da kalmış olmalannın, fakirlerin ödeyecek bir şey bulamadıklanndan

haklannı

aramaktan vazgeçecekleri endişesinin yattığı anlaşılmaktadır.386 B U düşünceyi günümüze uyarladığımızda, hukuk davalannda haklannı aramak isteyenlerin hâkimlere bir bedel ödemeleri söz konusu olmamakla birlikte, yargı sisteminin işleyiş biçimi gereği aynı bedelin avukatlara ödenmesinin zorunluluğu bir gerçektir. Dolayısıyla aynı kaygı v e hatta fiili durum birçok insanın hakkını arama isteğinden vazgeçmesiyle sonuçlanmaktadır. Hasan-ı Basrî'nin ilim tahsil etmek konusunda da öğrencilerden bir bedel alınmasını hoş karşılamadığı ancak şart koşulmaksızm verilen şeylerin kabul edilmesinde bir sakınca olmadığı görüşünü taşıdığı nakledilmektedir.387 Bu düşüncesinin sebebinin de, ilim tahsili için insanlann bir bedel ödeme zorunda olmalannın, verecek bir şey bulamayan fakirler arasında cehaletin baş göster­ mesi endişesinin yattığı anlaşılmaktadır.388 Hasan-ı Basrî'nin fayda düşüncesini gözeterek yapmış olduğu içtihatlanndan bir başkası da Mekke'deki meskenlerin alım satım ve kira sözleşmelerine konu olamayacağı hakkındadır. Çünkü Mescid-i Haram ve çevresi güç kulla­ nılarak alınmış ve müslümanlann hizmetine tahsis edilmiştir. Nitekim Mescid-i Haram bölgesine ibadet için gelenlere buralardaki meskenlerin kullanılmasının mubah olduğu Hz. Peygamber tarafından bildirilmiştir.389 Hacca ve umreye gidecek olanlann Mekke'de barınmak için bir ücret ödemekle yükümlü olmalan, 383 tbn Kudame, IX, 135: Muhammed Ravvâs Kal'acî, Mevsüatü Jıkhi Abdullah b.Ömer asruhü ve Hayâtüh. Dârû'n-Nefâis. Beyrut 1986. s. 675. 384 İbn Sa'd. Ebû Abdullah Muhammed b. Sa'd el-HâşImî, et-Tabakâtü'lKebir. E.J. Brill, Leiden 1918. •VII, 125. 385 İbn Kudâme. el-Mugnt. XI, 377. 386 Muhammed RavvâsKa'lacî.MeDSÛatû/ıfchiel-Hosanei-Basrî. Dârü'n-Nefâis. Beyrut 1989, I. 38. 387 Begavî. Ebü Muhammed Hüseyin b. Mes'ûd el-Ferrâ el-Begavî. Şerhu's Sünne, el-Mektebü'l-İslâmî. Dımaşk 1974. VIII, 268; İbn Kudâme, el-Mugnû VI, 140. 388 Kafaci, ei-Hasan el-Basri, I, 37. 389 Nevevî, Ebû Zekeriyyâ Muhylddin b. Şeref en-Nevevi, el-Mecmû' Şerhu'l-Mûhezzeb, Matbaatü'tTedâmüni'I-ehavî. Kahire 1348, IX, 249-250.

verecek bir şey bulamayanlann bu ibadeti yapmaktan geri kalmalanna sebep olabilecektir.390 Nitekim Ömer b. Abdülazîz Mekke'deki evlerin kiralanmasmı bu sebeple yasaklamıştır. 391 Halife Ömer b. Abdülazîz'In, fayda unsurunu gözettiği uygulamalarından biri de İslâm'a yakmiık gösteren bazı çevrelere maddî yardımda bulunmasıdır392 la daha önce bu uygulamanın Hz. Ömer tarafından kaldınldığım belirtmiştik. Bir başka uygulaması da çeşitli suçlardan dolayı hapse atılmış kişilerin fayda ve ihtiyaçlarını gözeten uygulamalandır.393 Mülkî âmirlerine gönderdiği talimatta: "Kimin üzerinde bir emanet varsa ve onu iade etmeye gücü yetmiyorsa devlet hazinesinden karşılayın. Evinin geçimini sağlayamayan erkeğin ihtiyacım devlet hazinesinden karşılayın. .."394 şeklindeki emirleri de sosyal fayda düşüncesinin güzel örneklerini teşkil etmektedir. Hilâfeti döneminde fakirlere, yolculara ve ihtiyaç sahiplerine hizmet vermek üzere aşevleri kurdurması da bu örnekler arasında zikredilebilir. 395

IV. islâm Hukukuna Göre Gaye-Fayda İlişkisi Buraya kadar vermiş olduğumuz bilgilerden çıkan sonucun genel bir de­ ğerlendirmesini yapacak olursak, hukukun bir gayesi olduğu ve hukukî hü­ kümlerin ortaya konulması aşamasında bu gayelerin göz önünde bulundurul­ duğu gerçeği, İslâm hukuku hükümleri için de geçerlidir. İslâm hukukunun yazılı kaynaklarını oluşturan naslann belli gayeleri güttüğü tartışmasız bir gerçektir. Bu gayeleri belirlemek düşüncesiyle bir­ çok eser kaleme alınmış; naslann, belli gayeleri gerçekleştirmek için var olduğunu inkâr etmenin basiretsizlik sayılması gerektiği ifade edllmlştlr.396 Bu sebepledir ki, müçtehlt imamlar döneminden itibaren İslâm hukukçulan naslann yorumlanmasında lafızlar, prensipler ve tarihî malzeme ile yetin­ memiş, naslann sevk gayesinin tesbit edilmesi ile de çokça meşgul olmuş­ lardır. Hatta bu gayenin tesblti, içtihat müessesesinin açıkça işlediği dönem­ lerde İslâm hukukçulannın düşüncelerine yön veren en önemli âmil olarak belirmlşür.397 390 Ka'lacî. el-Hasen el-Basri, I, 37, 351. 391 İbn Sa'd. V, 368. 392 a. e.. V. 358. 393 a. e.. V. 362-363. 394 a. e.. V, 276. 39.5 a. e.. V. 279. 396 Cüveynî. Ebü'l-MeâlîAbdülmelik b. Abdullah b. Yûsuf el-Cüveynî, el-BurhânJi usüli'l-fıkh. Dârü'lVefâ li't-tıbâa ve'n-neşr ve't-tevzi', Mansüra/Mısır 1999, 1. 206; Şâtıbî, Ebû İshak İbrahim b. Mûsâ eş-Şâtıbî, el-Muvâfakât Jî usülCş-şeria. Dârû'i-Ma'rife, Beyrut 1999. 11, 324; Fâsî, s. 7. 397 İbrahim Kâfi Dönmez. "İslâm Hukukunda Müçtehidin Nasslar Karşısmdaki Durumu İle Modem Hukuklarda Hâkimin Kanun Karşısındaki Durumu Arasmda Bir Mukayese". Marmara Üniversitesi İ l a h i y a t Fakültesi Dergisi, sy. 4, İstanbul 1986, s. 36.

İslâm'ın gayelerini iki kısma a5aran Gazâlî, bunlan "dinî gayeler" ve "dünveyî gayeler" olarak belirtmiştir. Bunlann her birini de "elde edilecek" (tahsil) ve "bırakılacak" (ibkâ) gayeler olarak aynca iki kısma ayırmıştır. Elde edilmesi gereken gayeleri "faydanın sağlanması" şeklinde özetleyen Gazali, bırakılması gerekenler için de "zarann def edilmesi" ifadesini kullanmış tır. 398 B U gayeleri şu şekilde açmak mümkündür: - Âhirete yönelik faydalar, bu faydalann elde edilmesindeki araçlar ve sebepler, - Âhirete yönelik zararlar, bu zararlann defedllmesindeki araçlar ve sebepler, - Dünyaya yönelik faydalar, bu faydalann elde edilmesindeki araçlar ve sebepler, - Dünyaya yönelik zararlar, bu zararlardan kaçmılmasmdaki araçlar ve sebepler.399 Fahreddin er-Râzî de, şer'î hükümlerin gözetmiş olduğu gayelerin faydalann elde edilmesi olduğunu mantıkî kıyas yoluyla şu şekilde belirlemektedir: Birincisi, ona göre Cenâb-ı Hak, şer'î hükümleri kullanna yönelik olarak ortaya koymuştur. Kullara yönelik olan hükümler ya kullann faydasına ya zarannadır veya ne faydasına ne de zaranna olacaktır. Akıl sahibi insanlarca kabul edilen, bu hükümlerin kullann zaranna ya da ne fayda ne de zaranna olmadığı­ dır. O takdirde geriye kalan bu hükümlerin kullann faydasına olduğudur.^oo İkincisi, Cenâb-ı Hakk'm bakîm olduğunda şüphe yoktur. Hakim (yap­ tığı işi yerli yerinde yapan) olan, ancak faydalı olan şeyi yapar. Faydasız bir işi yapmak abes olur. Allah'ın abes bir iş yapması hem nassa hem icmâya hem de akla göre muhaldir (imkânsızdır). Nassa göre imkânsızdır, çünkü "Bizim sizi boş yere yarattığımızı mı sandınız",4oı "Rabbimiz bunu boş yere yaratmadın",*02 "Onlan sadece gerçek bir sebeple (hikmetli bir gaye ile) yarattık"403 âyetleri bunu göstermektedir. İcmâya göre imkânsızdır, çünkü Cenâb-ı Hak abesle meşgul olmaz. Akla göre imkânsızdır, çünkü abes bir sefehtir (akl-ı selime aykın davranış). Sefehlik noksan bir sıfattır. Oysa Cenâb-ı Hak noksan sıfatlardan münezzehtir.^o* Dolayısıyla, yaptığı işin faydalı olması zorunludur. Bu faydanın Allah'a yönelik olması söz konusu olmadığından. 398 Gazâlî, Ebû Hâmid Muhammed b. Muhammed el-Gazâlî, ŞifâuTgalU Jî beyûni'ş-şebeh ve'l-mahîl ve mesâlikıt- ta'lîl. Matbaatu'l-Irşâd. Bağdad 1971. s. 159. 899 Ahmed er-Raysûnî. Nazariyyetü'imakâsıd inde'ş-Şâtıbi, ed-Dârü'1-Alemiyye li'l-kitâbi'l-İslâmî, Riyad 1992. s. 235. 400 Râzî, V. 172-173. 401 el-Mû'minûn 23/115. 402 Al-i İmrân. 3/191. 403 ed-Duhân 44/39. 404 Râzî, V, 173.

kullara yönelik olduğu kesindir. Sonuç olarak Allah'm koyduğu hükümler kullarmm faydasmadır.^os Üçüncüsü, Allah, insanı asil ve şerefli kılmıştır. Nitekim "Andolsun biz, Ademoğullarına (güzel biçim, mizaç ve aklî yetenekler vermek suretiyle) çok ikram ettik." 406 buyurulmuştur. İnsanı böyle asil yaratan varlık, onun yara­ tılışının gereği olanı da yapar. Yaratılışının gereği ise hakkında faydalı olanı göstermektir. 40'' Dördüncüsü, Allah insanlan kendisine ibadet etsinler diye yaratmıştır. Çünkü "Cinleri ve insanlan kul olmanın gereğini yerine getirsinler diye yarat­ tım."408 buyurmuştur. Hakim sıfatı ile nitelenen bir varlık kuluna bir şeyi emre­ derse, kulun zihnini meşgul etmemesi ve görevini gönül rahatlığı ile yerine getirebilmesi için, bunun gerekçelerini bildirmesi, faydasına olanı sağlaması, zararına olanı uzaklaştırması gerekir. Kulun sorumluluğu, Allah'ın, faydalıyı emretmesini hikmet açısından zorunlu kılar. 409 Beşincisi, naslar, ilâhî iradenin, kullannın faydayı sağlayanı elde etmeleri, zarar doğurandan sakınmaları yönünde olduğunu göstermektedir. Nitekim "Biz seni ancak âlemlere rahmet için gönderdik."4io buyurulmuştur. Ayrıca "O ki. yeryüzünde ne varsa hepsini sizin için yarattı",4iı "Göklerde ve yerde ne varsa hepsini sizin emrinize tahsis etti."4i2 v b . âyetler de bu düşünceyi pekiştirmektedir.413 Altıncısı, Cenâb-ı Hak, kendini, kullanna karşı çok şelkatli ve merhametli diye vasıflandırmıştır ve "Rahmetim her şeyi kaplamıştır."4i4 buyurmuştur. Şayet kullannın faydasına olmayan bir şeyi emretseydi bu, şefkat ve merhamet vasıflanyla bağdaşmazdı. İşte bütün bu saydıklanmız Cenâb-ı Hakk'ın, bütün hükümlerinde kullannın faydasına olanı gözettiğini göstermektedir.4i5 İslâm hukuku hükümlerinde gözetilen gayenin faydahrun gerçekleştirilmesi olduğu görüşünü kabul eden bir diğer İslâm hukukçusu Şâtıbî'ye göre, şâri'in ortaya koymuş olduğu hükümlerdeki faydayı temine yönelik amacı, mutlak ve genel bir nitelik arz eder. Bu amaç İslâm hukukunun belli konulanna veya belli mahallere ait olmadığı gibi, ihtilâf alanlan dikkate alınmaksızın sadece üzerinde ittifak edilen alanlarla da sınırlı değildir. Eğer faydayı gözetmeye "os Râzi, V, 174. los el-İsrâ 17/70. Râzi. V. 174. " 8 ez-Zâriyât 51/56. « 9 Râzi, V, 174. el-Enbiyâ 21/107. el-Bakara2/29. "2 el-Câsiye 45/13. Râzi. V, 175. el-A'râf 7/156. Râzî, V. 175.

yönelik hükümler belli alanlarla smırlansaydı, bu durumda hükümler mutlak anlamda faydayı elde etmek için konulmuş olmazdı. Ancak deliller, hükümlerin mutlak surette faydalan elde etmek için konulmuş olduğunu ortaya koymak­ tadır. Bu husus, faydayı gözetme prensibinin belli konularla sımrlandınlmış olmadığını, aksine hükümlerin konulması sırasında mutlak surette v e genel anlamda faydalann gözetildiğini göstermektedir,* Gerek İslâm hukukunun temel kaynaklanndan gerekse İslâm hukukçulannm öne sürdükleri görüşlerinden anlaşılmaktadır ki, İslâm'ın ortaya koyduğu hükümlerdeki gayesi insanlann faydasına olanın gözetilmesidir. Nitekim bu gerçek, y u k a n d a adı geçenlerin dışında daha birçok İslâm hukukçusu tara­ fından da açıkça ifade edilmiştir.*'^ Aksini düşünmek de zaten mümkün de­ ğildir. Çünkü faydalı olanı almak v e zararlı olandan sakınmak, insanın yara­ tılıştan getirdiği bir özelliktir. Onun içindir ki, Cenâb-ı Hak, insan için kötü, çirkin, necis ve zararlı şeyleri yasaklarken güzel, temiz ve faydalı olan her şeyi serbest bırakmıştır.^'^ Hatta İslâm hukukunun gayelerinin, "faydalann elde edilmesi ve zararlardan kaçmıLması"ndan ibaret olduğu da bazı İslâm hukukçulan tarafından ifade edilmiştir.4'9

"•6 Şâtıbî, el-Muuâfakât. II. 365. I " Cüveynî, Ebû'l-Meâlî Abdülmelik b. Abdullah b. Yûsuf el-Cûveynî. el-Gıyasî: Gıyâsu'l-ümemjî iltiyâsi'Z'Zulem (nşr. Abdülazîm ed-Dîb). Matbaatu Nahda. Kahire 1401. s. 430: Gazâlî. Ebû Hâmid Muhammed b.Muhammed el-Gazâlî. el-Müstasfâ min ilmiiusûl. Dârü'l-Erkâm, Beyrut 1994.1, 636: Râzî, V, 166, 173: Amidi, I, 5, III, 230; İbnü'l-Hâcib, Cemaleddin Ebû Amrb. Ebû Bekir el-Makarrî. Müntehe'l- Vûsûl ve'l-emeljl ümeyCl-usûl ve'l-cedel, Dârü'I-Kütûbi'l-ilmiyye, Beyrut 1985, s. 184: İbn Abdüsselâm, Ebû Muhammed İzzeddin Abdülazîz b. Abdüsselâm es-Sülemî. KavâldüTahkâm Jimesâlihi'L-enüm, Müessesetü'r-Reyyân, Beyrut 1990,1,41. II. 189,334: İbnTeymiyye, Ebü'l-Abbas Takiyyûddin Ahmed. Mecmuu Fetâvâ Çeyhilislâm Ahmed İbn Teymiyye, Dârü'l-Arabiyye. Beyrut 1398, XX, 48: Sadrü'ş-şeıîa, Ubeydullahb. Mes'ûd b. Mahmûd. et-Tavdihfihalli gavâmizi't-TenkIh. Mekteb-i Sanayi' Matbaası. İstanbul 1310. II. 537: Şâtıbî. el-Muuâfaköt, II, 322: Abdülali b. Nizâmüddin el-Ensâri. Feuâtihu'r-rahamût bi-şerhi Müseüemi's-sübût, (Gazâlî, Müstasfâ ile birlikte), Dâru'l-Erkâm, Beyrut 1994, II, 469: Dihlevî, Şah Veliyyullah Ahmed b. Abdurrahlm ed-Dihlevî. HûccetullahiTbâliga Dâru thyâi'l-ulûm, Beyrut 1992, I, 27, 34: Emîr Padişah. Muhammed Emin, Teysîrü't- tahrir, Matbaatu Mustafa el-Bâbî el-Halebî ve evlâdih. Kahire 1351. III, 303-304: Fethi ed-Düraynî, elMendhicü'/-Us•ûiiyyeJ!'^^ctihâd bi•r-^e•yJî't-teşrı^•^/sIânu, Dârü'l-Kitâbi'I-hadîs, Dım «8

İbn Kayyım el-Cevziyye, Ebû Abdullah Şemseddin Muhammed b. Ebû Bekir, Miftâhu dâri's-saâde ve menşuru velâyeti'l ilm ve'l-irade, Matbaatü's-Saâde, Kahire 1323, II, 2, 5. «ıs Hanbelî, Şâkir Bey el-Hanbelî, UsûlüifikhCl-İslâmî, Matbaatü'l-Câmiati's-Suriye, Dımaşk 1948, s. 16-17: Abdülvehhab Hallâf, Mesâdtru't-teşni'l-İslâmîfi mâ lâ nassafih,Dârü'l-Kalem, Kuveyt 1982, s. 56. 86: Devâllbî, Muhammed Ma'rûf ed-Devâlîbî, el-Medhai ifâ ümi usûli'l-fikh, Dârü'l-llm li'l-Melâyîn, Beyrut 1965. s. 237; Fâsî. s. 11. 181; Macid Hadduri. İslam'da Adalet Kavramı (trc. Selahattin Ayaz). Doğan Ofset. İstanbul 1991. s. 189-190: Raysûnî. s. 64.233: Fethîed-Düraynî. Dirâsât ve buhûs fi'lfikri'lislâmî el-muüsır, Dâru Kuteybe, Dımaşk 1988, II, 628-647; Yûbî, Muhammed Sa'd b. Ahmed b. Mes'ûd el-Yûbi, Makâsıdü'ş-şerîati'l-İslâmIyye ve alâkatuhâ bi'ledilleti'ş-şefiyye, Dârü'l-Hicre li'n-neşr ve't-tevzî', Riyad 1998, s. 171; Adnan Muhammed Cum'a, Refü'l-harâc fı'ş-şenati'l-Islâmiyye. Dâru'l-Ulûmi'l-Islâmiyye, Dımaşk, 1993, s. 7-8; Ertugrul Boynukalın, İslâm Hukukunda Gaye Problemi (doktora tezi 1998), Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Ensütüsü, s. 82, 86.

Şöyle kl; a) Fayda: menfaat, hayır, salâh; zarar İse bunun zıddı şer, fesat anlamlanna gelmektedir. İslâm hayırlı ve lyl her şeyi emretmiş, zararlı olan her şeyi de ya­ saklamıştır. Buradan da anlaşılmaktadır kl, şer'î hükümler iyiliklerin elde edilmesi, kötülüklerin de uzaklaştınlması etrafında kümelenmektedir. b) Şer'î hükümlerin gelişinin ve insanın yaratıhşmm sebebi Allah'a kulluk etmektir. Bu da dünya ve âhirette faydalı olanı sağlamak demektir. Dünyadaki fayda, mutluluk, vicdan rahatlığı, akim selâmeti ve benzeri şeylerdir. Âhiretteki fayda ise cennet ve Allah'ın nzasıdır kl Kur'an ve Sünnet'in vurgusundan anlaşılan da budur.420 İslâm hukukçulannın, fayda ilkesini hukukun gayesi olarak kabul etme­ lerinin bir başka sebebi, şer'i hükümlerden hukukî prensipler elde etme faaUyetinin, bu hükümlerdeki hikmet ve münasebetleri kavramaya dayandığı husu­ sundaki genel kabuldür. Bu genel kabulden hareketle bazı İslâm hukukçulan naslardaki hikmetlerin fayda ilkesinin benimsenmesinden ve gözetilmesinden ibaret olduğunu öne sürmektedirler. Kısacası hikmet denilen şey faydadır. Şer'î hükümlerdeki bu faydalar kesinlik arz ettiğinde hukukî ilkeler elde etmek için yapılması gereken şey, bu fayda cihetlerinin belirlenmesidir.421 İslâm hukukçulannın belirlemiş olduktan faydanın dışındaki gayeler -ki bütün hukuk sistemlerinin gayeleri olarak sayılabilecek olan adaletin tesisi, eşitliğin sağlanması, hürriyetlerin sağlanması vb.- de aynı amacı gütmektedir. Meselâ "zorluklarm kaldırılması" ilkesi, faydalarm elde edilmesi, zararlarm bertaraf edilmesinden başka bir şeyi ifade etmemektedir. Çünkü mükellefin ibadetlerde, günlük hayattaki faaliyetlerde karşılaşacağı zorluklar zararlar demektir. Bu zorluk­ larm kaldırılması ise mükeUefln yaranna olacaktır. Demek ki, şeriatm gayelerinin ortak paydası faydalarm kazanılması, zararlarm bertaraf edilmesinden ibarettir. 422 Hukuk felsefesinde öne sürülen adalet, hürriyet, eşitlik vb. gayelerin fayda­ nın elde edilmesinden daha önemli olduğu şeklinde bir iddiaya inceleyebildiğimiz İslâm hukuk metodolojisi ve felsefesi (makâsıd) alanında yazılmış olan eserlerde rastlayamadık. Naslardaki fayda mülahazası küllî ( t ü m e l ) ve cüz'î (tikel) olarak tezahür eder. Cüz'î fayda, ilgih delillerin özel olarak o meselede gözetildiğini bildirdiği hikmetlerdir. Küllî fayda ise: Mükelleflerin bütün davranışlannda, sözlerinde ve inançlannda İslâm'ın koyduğu belli esaslara uymak suretiyle, başıboş bir hayvan gibi arzu ve heveslerine tâbi biri olmaması, bir başka ifadeyle tabiata galip gelerek Allah'ın nzasına uygun bir hayat geçirmek suretiyle dünya ve âhiret saadetine kavuşması demektir.423 «o «1 122 423

Yûbî, s. 391. Fâsî, s. 142. Yûbî. s. 392. Şâbbî, el-Muvüfakât, II, 662.

Dünya ve âhiret ile ilgili faydalar, keyfî istekler ve hevesler peşinde başıboş bir şekilde koşturmakla gerçekleşmez. Çünkü böyle bir başıboşluk durumunda anarşi doğar, insanlar birbirine girer ve her şey helak olur. Böyle bir sonuç ise gerçekleştirilmesi istenilen faydalann tam zıddı bir durumu ortaya koyar. Bu husus, tecrübe ve sürüp giden teamüller neticesinde bilinmektedir. Bu sebeple insanlar, k e j ^ arzulan peşinde koşanlan kınama konusunda hemfikirdirler. Hatta tabi olacakları bir şeriattan bulunmayan, ya da şeriattan unutulmuş olan bazı geçmiş kavimler, dünya ile ilgili faydalanm, keyiflerine uyan herkesten uzak durmak suretiyle gerçekleştirmişlerdir.424 İslâm'ın kabul edip gözetmiş olduğu fayda, şâriin emri neticesinde ve onun koyduğu ölçüler çerçevesinde olmaktadır, yoksa kullann bizzat kendi garazlan ve keyifleri gereği olmamaktadır. Emirler ve yasaklar, kulun kendi keyfince hareket etmesini engellemektedir. Arzular, ancak şeriatm koymuş olduğu ölçüler içerisinde yer aldığı zaman meşruluk kazanmakta ve gerçekleştirilmesine izin verilmektedir. Nitekim "Eğer Hak, onlann arzulanna uysaydı, gökler, yer ve bunlann içinde bulunan kimseler bozulur giderdi."425 buyurulmuştur. Yüküm­ lülüklerin yerine getirilmesinden doğacak faydalann gerek dünyada gerekse âhirette kullara yönelik olacağı bir gerçektir.426 İnsanlara faydalı olanlar bazı hukukçular tarafından iki kısma ayrılmıştır: 1) Hayatı sürdürmek için yemek yemek, elbise giymek, karşı cinsle ilişkiye girmek gibi insanlann yaratılış bakımından meyilli olduktan apaçık hazlann bulunduğu faydalar. 2) Yollann genişletilmesi, gece güvenliğinin sağlanması gibi hazzın apaçık olarak bulunmadığı faydalar. Bu tür faydalar herkese doğrudan hitap etmeyen, ancak kaybedildiği zaman fark edilen faydalardır.427 Kanun koyucunun ilgilenmesi bakımından her iki fayda türünün birtakım özellikleri vardır. Kanun koyucu birinci kısmı talep etmeye yönetmez. Çünkü yaratılıştan gelen güdüler bu birinci türdeki faydalann elde edilmesi bakımın­ dan hukuk için yeterlidir. Bu gibi faydalann meydana gelmesini engelleyen durumlann kanun kojoıcu tarafından ortadan kaldmlması gerekir. Meselâ yemeğini ve giyeceğini elinden alarak birinin hakkını çiğnemenin yasaklanması bu türdendir. Hukuk, ikinci kısım faydalann sağlam bir şekilde düzenlenme­ sine yönelir, terki ve ihlâli dolayısıyla cezaî müeyyide koyar.428 Demek oluyor ki hukukun norm belirlemedeki gayesi, kamu düzeninin korunması v e toplumda bir bozulma ya da y o k olmanın meydana gelişini a. e., II, 471. 425 el-Mü'minûn 23/71. 126 Şâtıbî. el-Mauâfakût. II, 473. 427 ibn Âşûr. Muhammed Tâhir b. Âşür, tslâm Hukuk Felsefesi. Gaye Problemi (trc. Vecdi Akyüz Mehmet Erdoğan), İz yayıncılık, İstanbul 1996, s. 133. 428 a. e., s. 133. 124

engelleyecek şekilde insanlann tasan^uflannm kontrol altına ahnraasıdır. Bu da ancak, kendisiyle fayda ve zarar anlamının gerçekleşmesine göre, faydalann sağlanması ve zararlardan kaçınılması ile olur. Faydalar çoktur ve toplumlann kendi durumlanna uygunluğuna göre farklı farklıdır. Ancak bunlardan hukukun gayesi olduğuna kanaat getirdiklerimiz muteberdir. Bazan hukuk, kimi insan­ larca faydalı diye muteber sayılan durumlan reddedebilir ve onlann yerine daha üstün faydalan gözeten gayeler getirebilir,429 B u durumda geldiğimiz nokta, hukukun gözettiği faydanın mahiyetinin ortaya konması zorunluluğudur.

V. islâm Hukukunda Faydanm Mahiyeti Faydalann belirlenmesi konusunda meydana gelebilecek kargaşayı gider­ mek amacıyla İslâm hukukçuları kamu düzeni açısından faydalan üçe ayır­ mışlardır ki bu tasnif çeşitli şekillerde fıkıh usulü kitaplannda yer almıştır.43o Bazılan bunlara "makâsıd" adım verirken bazılan "mesâlih" vb. isimlerle aynı maddeleri sıralamışlardır. İnceleyebildiğimiz kadanyla bu tasnif öncelikle Cüveynî tarafından ortaya konulmuş ve bunlar; "illetlerin kısımlan", "şeriatın gayeleri" veya "asıllar" başbgı altmda incelenmiştir. Cüveynî bu taksimatı, kıyas yapılması mümkün olan ve olmayan hükümleri belirtmek için yapmıştır, "t^ı Cüvejmî şeriatın asıllanm beş kısma ayınr ki bu taksimat zaman içinde üç asıl ile sımrlandınlmıştır. Nitekim kendisi de dördüncü aslın üçüncü asıldan çok farklı olmadığını, onun üçüncü asla götüren bir vesile olduğunu belirtmiş,*32 beşinci aslın ise fayda veya zararla ilgisi bulunmayan ve düşünülmesi nadir olan ve kendisinden cüz'î bir illetin çıkanlamadıgı bir husus olduğunu ifade etmiştir,

Gazâlî ise üç aslın tamamlayıcı nitelikte eklerinin olduğunu öne

sürmektedir,434 Başta da belirttiğimiz gibi, şeriatın gözettiği ve "asıllar" diye ifade edilen bu faydalan sırasıyla İnceleyelim. A. ZARURÎ FAYDALAR İhmali imkânsız olan, din ve dünya işlerinin sağlıklı bir şekilde yürümesi kendilerine bağlı bulunan hususlardır. Eğer bunlar bulunmayacak olsa, dünya işleri yolundan çıkar, fesat ve kargaşa doğar, hayat ortadan kalkar. Keza bunlann bulunmaması durumunda âhiret işleri raymdan çıkar; kurtuluşa erme ve cennet nimetlerine kavuşma imkâm ortadan kalkar, apaçık bir hüsrana mâruz kalınır.435 a. e., s. 138. « o Gazâlî. elMüstasfâ. I, 636; a. mlf.. Şifâül-gam. s. 161-162; Râzî, V, 159; Âmidî, III, 240-241; Zerkeşî, V, 208; Şâtıbî, ehMuuâfakât, II, 324. « 1 Raysûnî. s. 34. " 2 Cüveynî. el-Burhân, II, 616. " M a. e.. II. 604. « 4 Gazâlî, el-Müstasfâ. I, 636. ••35 Şâtıbî, el-Muvâfakât. II, 324. « 9

Bunlar mânası {illeti) anlaşılabilen asıllardır ki, bunlardaki illet zarurî bir du­ ruma dönüktür. Bu asıllarda kamu yönetiminin ve genel amacın gözetilmesi gereklidir. 436 Bunlar, çignenmeleriyle kamu düzeninin sağlanamayacağı şekilde elde edilmesi zorunlu olan faydalardır. Öyle ki. ortadan kaldırıldığında toplumun dirlik ve düzeni bozulma ve dağılmayla karşı karşıya kalır. Bu bozulmadan kasıt, fizik olarak bir bozulmadan ziyade kanun koyucunun arzulamadığı şekilde insan onur ve haysiyetine aykın, insanı insan yapan değerlerden uzaklaşmadır. Toplumu içten kemiren bu tahribat fırsat kollayan düşmanlann

saldmlanna

zemin hazırlayacak ve zamanla fizikî yok oluşa da götürebilecektir. İslâm hukukçularının birçoğu, zaruri kısma örnek olarak aşağıda sıra­ layacağımız hususları zikretmektedirler. Gazâlî, faydaların bunlarla sınırlı olduğunu ifade etmekte, bunlann toplumlar için kaçınılmaz derecede önemli olduğunu ve bu sebepten bütün şer'î hukuk sistemlerinin bunlarla ilgili olarak küfür, adam öldürme, zina, hırsızlık ve içki içmeyi tartışmasız olarak yasakla­ dığını belirtmektedir.438 Bunlar sırayla: 1. Dinin Korunması Dinin korunmasının anlamı, müslümanlardan her birinin dinini, inancını ve dinle ilgili amelini bozacak şeylerin engellenmesidir. Toplumun bütünü açısından dinin korunması, dinin temel değerlerini bozacak her şeyin ortadan kaldınlmasıdır.439 Dinin korunması İslâm hukukunun gözettiği gayelerin en önemlisini hatta özünü teşkil eder. Bunun dışındaki gayeler, dinin korunmasmm teferruatıdır ve bunların varlığı dinin varlığına bağlıdır.44o Dinin varlığının söz konusu olmadığı bir toplumda zayıfı güçlüye, fakiri zengine karşı koruyacak mutlak bir otorite yoktur.**' Dinin korunması bağlammda, farz olan ibadetlerin emredilmiş olması bun­ lann zaruretlerden olduğunu göstermektedir.4*2 Meselâ ibadetlerden biri olan namaz, insanlan kötülüklerden ahkoydugu için emredilmiş ve böylece kendisiyle hem dünyevî hem de uhrevî bir fayda sağlanması amaçlanmıştır.443 Aynca in­ sanlan sapıklığa yönlendiren bir inkarcının öldürülmesi, bid'at çığırtkanlannın cezalandırılması da dini korumaya yönelik tedbirler arasında zikredilmiştir. «6 •13' 438 439 440

Cüveynî. el-Burhân, II, 602. îbn Âşür. s. 139. Gazâlî, eI'Mûstasfû. I. 636-637. Aynca bk. Âmidî, III. 240. tbn Âşûr, s. 140. Yûbî. s. 192. 441 a. e., s. 193. 4 « Cüveynî. el-Burhân. II, 747. 443 Gazâlî, Şifâu'l-galü. s. 161.

Çünkü bu tavırlar dine zarar verici niteliklerdir.

Dinden dönmeyi engelleyen

tedbirler, din düşmanlarıyla savaş da bu kabildendir. "Allah'a ve âhiret gününe inanmayanlarla savaşın."445 âyeti de bunu ifade etmektedir.446 2. Canın Korunması Sosyal faydacılardan Jhering'in, hukukun doğuş sebebi ve gayelerin nere­ deyse ortak paydası haline getirdiği447 canın (hayat) korunmasının anlamı, fert ve toplum olarak yaşama hakkının korunmasıdır. Çünkü toplum, tek tek fert­ lerden meydana gelmiştir,448 Hukuk sistemlerinin canı korumaya yönelik ted­ birleri almamış olması toplumu kaosa sürükler ki bu da bütün fertlerin zarar görmesi anlamına gelir,449 Bu sebepten canın korunması bir zorunluluk teşkil etmektedir. Bu zorunluluk, hakkmda bir nas bulunmasa dahi akkn ij^iyl kötüden ajarabildiğini öne sürenlere göre, aklın gereğidir. İslâm'ın buna vurgu yapma­ ması, bunu önemsememesi mümkün değildir. Biz ise, Allah'ın, kuUan hakkında dilediğini yapmakta serbest olduğuna ve kullan için faydalıyı gözetmesinin Allah'a vacip olmadığına inanmakla birlikte, aklın iyi ile kötüyü ayırt edebilece­ ğini, yok oluşa sürükleyecek kötülüklerden sakmdırabilecegini, faydalı olana rağbet edeceğini inkâr etmemekteyiz.450 Canm korunması amacıyla gerektiğinde kısasm emredUmesi bu türdendir.45i Kısastaki bu gerçeği iyi kavrayan birisi için bu alanda içtihatta bulunmak ve bu İlletin gerçekleştiği yerde içtihat yapabilmek mümkündür ve kolaydır. 452 Bazı hukukçulara göre canm korunmasıyla kastedilen şey, canın kısasla korunması değildir. Bilakis kısas, canı koruma yollannm en zayıfıdır. Çünkü kısas, kaybedilenin kısmen giderilmesidir. Belki canın en önemli korunma yolu, bulaşıcı hastalıklara direnç sağlamakta olduğu gibi, hastalıktan önce alınacak tedbirler şeklinde belirir. Vücudun bazı organlannm korunması da, hayatın korunması çerçevesine girer.453 İslâm'ın, canı korumaya yönelik tedbirlerini şu şekilde sıralamak müm­ kündür: a) Cana yönelik saldmlann yasaklanması, b) Can kaybına sebep olabilecek vesilelerin yasaklanması, c) Kısas, « 1 Gazali, el-Mûstasfâ. I, 637; Âmidî, III, 240. " 5 et-Tevbe 9/29. « 6 Râzî, V, 160; Zerkeşî, V, 209. Jhering. s. 38-70. « 8 İbn Âşûr, s. 140-141. « 9 Zerkeşî, V, 209. 450 Gazâlî, Şifâü'l-gam. s. 162. 451 a. e., s. 160; a. mlf., el-Mûstasfâ, I, 637; Râzî, V, 160, 162; Âmidî, III, 240. 452 Cüveynî, el-Burhdn, II, 602, 747. 453 İbnÂşûr, s. 141.

d) Cana kıymayı meşrulaştıracak delillerin mevcudiyetinin zorunlu ol­ ması, e) Cana kıyılmasının mutlaka bir bedelinin olması, f) Katilin cezasının infazından kaynaklanan üçüncü kişilerin mağduriye­ tine binaen cezanın ertelenmesi, g) Kısas hakkından feragat edilmesi, h) Zaruri durumlarda yasakların kaldırılması.454 3. Aklın Korunması Akıl, Allah'ın insana bahşetmiş olduğu en büyük nimettir ki bununla insanı diğer canlılardan ayımııştır. Cenâb-ı Hak, Kur'an-ı Kerim'de kırka yakın yerde akim önemine vurgu yapmıştır. Mükellefiyeti aklın varlığına bağlamış, akla zarar verebilecek her türlü olguyu yasaklamıştır.455 Akla zarar verebilecek şeyleri iki grupta değerlendirmek mümkündür: a) Duyulara zararlı olanlar. İçki ve uyuşturucular bu türdendir. Bunlann kullanımı, akim işlevine engel teşkil etmekte, kişi dostu düşmandan, iyiyi kö­ tüden ayıramaz hale gelmektedir.456 b) Doğru düşünmeye engel olan manevî etkenler. Bunlar dinî, sosyal ve siyasî ortamların doğru düşünüp sağlıklı karar vermeye engel olması halidir. İslâm, getirmiş olduğu sistemle bu tür engellerin de ortadan kalkmasına yö­ nelik tedbirler devreye sokmuştur.457 Aklın korunmasının anlamı, insanlann akıllannın bozulmaktan korun­ masıdır. Çünkü akim bozulması, tasarrufun disiplinsizliğinden dolayı büyük bir fesada götürür. Kişinin aklının bozulması küçük, grupların veya bütün toplumun aklının bozulması ise daha büyük bir fesada götürür. İşte bunun için ferdin alkol kullanmaktan, toplumun da fertleri arasında alkol kullanımının yaygınlaşmasından alıkonulması gerekir.458 Uyuşturucu kullanımının engel­ lenmesi de bu çerçevede yer alır.459 4. Malın Korunması Malın korunması, toplumun mallanmn telef olmaktan, millî servetin kar­ şılıksız olarak başka ülkelere akıtılmasmdan ve dokunulmazlığı olan tek tek mallann karşılıksız olarak telef olmaktan korunması demektir. 46o « 4 Yûbî, s. 211-212. Geniş bilgi için aynca bk. a. e., s. 212-234. « 5 a. e., s. 235-236. 456 a. e., s. 237. 457 a. e., s. 243-244.

458 Gazâlî. Şijâm-galü. s. 160, 164;a. mlf.. el-Müstasfâ. I. 637: Râzî, V. 160; Âmidî, III. 240: Zerkeşî, V. 209: tbn Âşür, s. 141. 459 İbn Âşûr. s. 141. 460

a. e., a. y.

"Allah'ın, sizin için geçim kaynağı yaptığı mallanmzı aklı ermezlere ver­ meyin "^s' âyeti malın önemini vurgulamak bağlamında oldukça manidardır. Gerek bireyin gerekse toplumun ayakta kalabilmesi, kamu düzeninin sağla­ nabilmesi için malın gerekliliği inkâr e d i l e m e z . İ s l â m ' ı n mala vermiş olduğu önemden, servetin bazılarının elinde toplanması, depolanması iktidar ve tehdit unsuru haline dönüştürülmesi anlamı çıkarılmamalıdır. Mal ancak amacın gerçekleşmesi için bir araçtır.463 Malı korumaya yönelik önlemleri iki başlık altında toplamak mümkündür: a) Kazanmayı teşvik. Meşru kazanç yollan açılmış, bu yollarla elde edilen mallann kullanımıyla dünyaya ve âhirete yönelik faydalann elde edilmesi teşvik edilmiştlr.464

b) Korumaya yönelik tedbir. Mala yönelik saldmlann, malın heder edil­ mesinin, hırsızlığın, yankesiciliğin, eşkıyalığın yasaklanması v e müeyjadeleri, zarann tazmin edilmesi, malı savunmanın meşrûlaştmlması, borçların belge­ lendirilmesi ve buluntu mallann nitelendirilip hakkında çeşitli hükümler geti­ rilmesi malı korumaya yönelik tedbirler arasında sayılabilir.465 Sahipleri adına mallann korunması prensibi, başkasının hakkına musallat olmanın yasaklanmasından, tazminat zorunluluğundan, hırsıza ceza uygulan­ masından çıkanlmaktadır.466 Alışverişin meşru kabul edilmesi de bu bağlamda değerlendirilir. Çünkü insanlann sahip olduklan şeyleri diğer ihtiyaçlan için değiştirmeleri gereklidir ve bunun engellenmesi büyük bir sıkıntıya sebep olur. Dolajasıyla alışverişin meşruiyetinin dayanağı zarurettir.467 Aynca hırsızlık ve gasp suçunun cezalan malı korumaya yönelik tedbirlerdir.468 5. Neslin Korunması Neslin korunması mutlak anlamda kullanılmış ve gayesinin ne olduğu hakkında farklı görüşler ileri sürülmüştür. Şayet bu terimle, neseplerin yani üremenin terk edilmemesi kastedilirse, bunun zaruri yararlardan sayılması gereküği açıktır. Çünkü nesil, insan türünün fertlerinm yerini tutar. Şayet üreme terk edilirse, bu insan türünün fizik olarak yok olmasına veya eksilmesine götürür. Nitekim Hz. Lût'un, kavmine: "Siz (kadmlan bırakıp) erkeklere gidiyor­ sunuz, yol kesiyorsunuz,.."469 demesi iki tefsirden birine göre bunu açıklar.

« 1 en-Nisâ4/5. 462 Yûbî, s. 283-284. 463 a. e., s. 285. 464 a. e., s. 287-289. 46.'-> a. e., s. 293-304. 466 Gazâlî. Çifaargaia. s. 160; Râzî. V, 160; Zerkeşî, V, 209. 46' Cüveynî, elBurhân. II, 602. 468 a. e.. II, 747; Gazâlî, el-Müstasfâ. 1, 637; Âmidî, III, 240. 469 el-Ankebut 29/29.

Bu anlamıyla nesebin korunmasının genel prensiplerden sayılmasında şüphe yoktur, çünkü o, canın korunmasıyla eş değerdir.*™ Şayet "neslin korunması"yla, neslin aslına nlsbet edilmesi kastedillyorsa ki nikâh kaideleri, zinanın hciramlığı ve zina dolayısıyla haddin farz oluşu bu se­ beple meşru kılınmıştır, bu takdirde zarûriyyâttan sayılmasının açık olmadığı söylenebilir. Çünkü toplum için, Ahmet'in Mehmet'in oğlu olduğunun bilinmesi zarurî değildir. Toplum için zarurî olan, insan türünün varlığı ve durumlannın düzenliliğidir. Fakat bu durumda büyük bir zarar söz konusudur. Bu, neslin ashna Intisabmdaki şüphenin, aslın içindeki, artık ilgilenmeye muhtaç olma­ yacakları yaşa gelinceye kadar çocukları terbiye ve nafakayla koruma, yaşa­ ması, iyiliği, vücudunun ve aklının tam gelişmesini sağlama özgüdüsünü yok etmesidir. Bu zarar, bazı İslâm hukukçulanna göre zaruret derecesinde bir zarar olarak görülmemektedir. Çünkü annenin çocuklarla ilgilenmesi, nesilden bekle­ nen gayeyi sağlamak için yeterlidir.*''! Bu sebeple ırzm (namus ve şerefin) korun­ masının zarurî faydalar çerçevesinde ele alınması doğru değildir. Doğrusu onun hâcî faydalar (ihtiyacı giderîci nitelikteki faydalar) arasmda yer aldığıdır. Bazı İslâm hukukçularının bu faydayı zarürîyyât içinde ele almalarının sebebi, hukukta iftira (kazf) haddinin bulunduğunu görmeleridir. Oysa zarurî fayda ile onun çiğnenmesi halinde haddin gerekmesi arasında bir bağlantı yoktur.4''2 Bununla birlikte Cüveynî ırzm korunmasmı da zarurî kısımda değerlendirmiş ve hadlerle korunduğunu belirtmiştir.*73 Gazâlî'ye göre de namusun korunması, nesepteki karışıklığı engellemeye yönelik şer'î bir gayedir. Böyle bir karışıklık, babaların evlatlarına karşı sorumluluk duygusunu yok eder; fertler arasında kin, nefret ve düşmanlığm baş göstermesine sebep olur.*''* Nitekim zina suçunun cezalandırılması neslin ve nesebin korunmasına yöneliktir.4^5 Zerkeşî ise neslin korunmasını zikrettikten sonra, altıncı madde olarak bazılarınca ırzm korun­ masından bahsedildiğini nakletmektedir.*76 Netice itibariyle nesebin v e ırzm korunması neslin korunmasına yardımcı unsurlardır. Sonuç olarak bunlar da korunması zarurî olanlann tamamlayıcılandır.477 Bütün bunlardan hareketle, İslâm'ın nesli korumaya yönelik tedbirlerini iki açıdan ele almak mümkündür: a) Neslin devamının ve çoğalmasının teşvik edilmesi.478 b) Üremeyi engellemeye yönelik faaliyetlerin yasaklanması.*79 " ° ibn Âşûr. s. 142. a. e., a. y. 472 a. e., s. 143. 473 Cüveynî. el-Burhân, 11. 747. 474 Gazâlî. Şifâü'l-galîl. s. 160; Râzî, V, 160. 475 Gazâlî, el-Müstasfâ. !. 637; Zerkeşî. V. 209. 476 Zerkeşî. V. 210. 477 Raysûnî. s. 48. 476 Yûbî. s. 257-266. 479 a. e., s. 266-276.

Din v e dünya işleri yukanda belirtilen beş zarurî şeyin korunması esası üzerine kuruludur. Şu halde bütün dünyevî işlerin yolunda gitmesi, kıvamı, zarûriyyât olarak ifade edilen bu beş ilke üzerine bina edilmiş bulunmaktadır. Bu itibarla zarûriyyât ihlâle uğrayıp ortadan kalkacak olursa, dünya işleri yani teklif ve mükellefiyetler diye de bir şey kalmayacaktır.48o Âhiret işleri de aynı şekildedir v e onların sağlıklı bir şekilde devamı da ancak zarüriyyâtm korunması ile mümkündür. Şayet din olmazsa, işlenen her amele beklenilen bir karşılık verilmesi (mükâfat ve ceza) diye bir şey de olmaz. Sorumluluk olmazsa dini benimseyen de olmaz. Eğer akıl bulunmazsa, dini yaşa­ ma ortadan kalkar. Nesil yok olsa insanlığın bekası olmaz. Mal olmazsa yaşama imkânı olmaz. Eğer bunlar ortadan kalkacak olsa insanlığın devamı olmaz.^sı Hukuk normlannda zaruri faydalar sınıfına değinilmesi pek azdır. Çünkü insanlar, kendileri için gerekli tedbiri eskiden beri almışlardır, bunlar insanın tabiatında yer etmiştir. Hiçbir medenî toplum yoktur ki bu konuda duyarlı ol­ masın. Dinlerin, hukuklann farklılığı, yalnızca araçlann niteliği ile ilgilidir,482 Âmidî, zaruri ve aşağıda belirteceğimiz hâcî faydalan, asıl olanlar ve ta­ mamlayıcı nitelikte olanlar şeklinde iki kısma ayırmış, asıl olan zarurî faydalan yukanda belirttiğimiz beş esas ile sınırlandırmış, tamamlayıcı nitelikte olan­ ları da şu örnekle açıklamıştır: Sarhoş edicilik vasfını taşıyan bir içkinin az miktarda alınmasının yasak olması tamamlayıcı nitelikte olan bir yasaktır. Çünkü az miktarda alınan içki, kişiyi sarhoş etmese de, daha çok miktarda içki içilmesine sebep olabilir. Aklı korumaya yönelik olan asıl gaye, az miktarda içki içilmesini yasaklamakla değil, sarhoş edici maddenin yasaklanmasıyla gerçekleşir. İşte bu asıl gayejd takviye etmek için az miktarda içki içilmesi de yasaklanmıştır. 483 B. HÂCÎ (İHTİYAÇLARIN KARŞILANMASINA YÖNELİK) FAYDALAR Bu çeşit faydalar, itiban zorunlu olmamakla birlikte, bir genişlik ve kolaylık sağladığı için ihtiyaç duyulan, bulunmadığı zaman genelde sıkıntı ve güçlüklere sebep olan şeylerdir. Bunlara riayet edilmediği takdirde mükellefler çoğunlukla sıkıntı ve meşakkatlere mâruz kalırlar. Ancak bu sıkıntı ve güçlükler, zarü­ riyyâtm bulunmaması durumunda doğan ve genel faydalarda beklenti halinde bulunan yaygın fesat derecesine ulaşmazlar. Hâciyyât ibadetler, yeme İçme gibi beşeri davranışlar, muamelât ve cezaî hükümlerde söz konusudur.484 "80 Şâtıbî, el-Muvâfakât, II, 331-332. 181 a. e.. II, 332. 482 İbnÂşûr. s. 143. 483 Âmidî, III, 240, 241. Gerek gayelerin gerekse zarüriyyâtm farklı açılardan taksimatı için ayırca bk. Şâtıbî. Muvafakat. II. 476-482. 484 Şâtıbî. ei-Muuö/dfcât, II, 326.

Kira (icâre) sözleşmesinin meşru kabul edilmesi hâcî faydalar için bir örnek­ tir. İnsanlann b a n n m a ihtiyaçlannı karşılayabilmeleri için bu tür sözleşmeler gereklidir. Bu zaruret seviyesinde olmayan bir ihtiyaçtır. Toplum bazında düşü­ nüldüğünde sadece ferdin bir ihtiyacı olarak değerlendirildiği takdirde böyledir. Ancak kira sözleşmesi (icâre) gibi bir müessese toplumun tamamını etkileyecek şekilde uygulanmaz hale gelirse o takdirde zaruret seviyesine ulaşır. 485 Hâcî faydalara bir başka örnek de çocuğun velayetidir. Onun gelişmesi, eğitimi, sağlıklı bir şekilde büyümesi, sahip olduğu mallann idaresi hep çocuğun faydasının gözetildiği hususlardır. Genel olarak bütün çocuklann bakımının ihmal edilmesi ise, çocuklann toptan yok oluşuna sebebiyet verir. Bu da insan­ ların helak olması, neslin kesilmesi demektir ki bu takdirde zaruret içinde değerlendirilir. Ancak çocuğun evlendirilmesinde bir zaruret söz konusu değil­ dir. Hatta tam bir hacet de sayılmaz. Ancak hayatı kolaylaştıracak bazı birlikte­ liklere zemin hazırlar.486 Hacet derecesindeki faydalara bir başka örnek olarak küçük yaştaki kız ve erkeğin velileri tarafından evlendirilmesi gösterilmektedir. Burada bir zaruret söz konusu değildir, ancak faydalı olabileceği için gerekli görülmüştür. Gelecek­ teki faydayı sağlamak için, iş işten geçmeden birbirlerine denk iki kişijfi evlendir­ mek bu tür bir fayda olarak değerlendirilmiştir. Bu yaklaşım çocuklarla ilgilen­ mek anlamma gelen bir davranış değildir. Çocuklarla ilgilenmekten kasıt onlann beslenmesi, büyütülmesi, zorunlu ihtiyaçlanmn giderilmesi, eğitilmesi değildir. Çünkü bunlar tartışmasız olarak zaruret derecesindeki faydalardır. Küçük yaşta evliliğin sebebi, cinsel arzulann tatmini ya da çocuk sahibi olmak arzusu değil, hısımlık sebebiyle ailelerin birbirlerine bağlanmalan ve yardımcı olmalanndan kaynaklanacak faydayı elde etmektir. Bu tür bir fayda zarurî değildir.487 Hukukî muamelelerin çoğu hâcî faydalarla ilgilidir. Meşru nikâh bu türden­ dir. Çocuklann babalanna nisbeti anlamında nesebin korunması, ihtiyaçlannm giderilmesi ve faydalı bir eğitim almalan sebebiyle çocuklar için; soyunun yü­ celtilmesi ve ailenin korunması dolayısıyla da ana baba için hâcî faydalardan biridir. En basit yolla yani sözle dahi olsa, eziyetten alıkoymak için insanlann namuslanm saldınlardan korumak hâcî faydalardandır.488 İbadetlerdeki ruhsatlar da hâcî faydalann örnekleri arasındadır. Ruhsatlar hastalık ve yolculuk sebebiyle doğabilecek güçlüklerin ortadan kaldınimasını amaçlar. Avın helâl kılınması, meşru yollardan olmak kaydıyla jayecek, içecek, giyecek, bannak ve binek gibi şeylerin iyi ve kalitelilerini kullanmanm helâlliği de örnek olarak gösterilebilir. 489

"85 Cüveynî. el-Burhân, 11. 602. •»86 Gazâlî. Şifâü'i-gam. s. 165-166. 487 Gazâlî, el-Mûstasfü. 1, 638; Râzi. V. 160; Âmidî, 111, 241. 488 İbn Âşür. s. 143. 489 Şâtıbî, el-Muvâfakât II. 327.

Hâcî faydalann bir kısmı zarurî faydaların tamamlayıcısıdır. Hukukun uygulanması amacıyla bazı kötülük yollannın kapatılması, hâkim, denetleyici ve toplum polisi tajoni de yine hâcî faydalar cümlesindendir. Ajmı şekilde nikâhın bazı hükümleri, meselâ veli ve ilân şartlan zaruri faydalardan değildir, fakat hâcî fayda türündendir,49o Kur'an ve Sünnet'teki hukuk normlannın hâcî faydalarla ilgilenmesi, zaru­ rîlere yakındır. Bu sebeple, bazı türlerinin çiğnenmesi halinde hadd cezası konmuştur ki iftira (kazf) haddi bunlardandır. Bunun altındaki durumlarda müçtehitler içtihat yapabilirler. İşte bu yüzden, sarhoş edici nesneyi az olarak içme durumunda haddin gerekmesi ve raüt'a nikâhının (sadece cinsel birleş­ menin amaçlandığı geçici nikâh) haram olması konularında müçtehitlerin farklı görüşlere sahip olduklannı görüyoruz,*^' C. TAHSÎNÎ (GÜZELLEŞTİRMEYE YÖNELİK) FAYDALAR Tahsînî (güzelleştirmeye yönelik) faydalar, zaruret veya hacet seviyesinde olmayan, ancak asaletin göstergesi sa)alan nitelikleri kazandıran ya da aksini engelleyen durumlar için söz konusudur. Temizlikle ilgili prensipler, işlerin kolaylaştmlması, ibadet ve dünya işlerinde en güzel metotlann uygulanması bu gruba d â h i l d i r . G ü z e l ahlâkın (mekârim) gereği olan davranış türleri de bu kategoridedir. Aynca nikâh akdi esnasında şahitlerin bulunması da böy­ ledir. Soylu, asil birine yakışan davranışın alenî bir biçimde evlilik yapması oluşu da tahsînî fayda cümlesindendir,494 Tahsînî fayda, sayesinde güven ve huzur içinde yaşanabilecek, toplumun görüntüsünü diğer ülkelerin insanlanna çekici gösterecek ve kamu düzenini en güzel şekilde koruyacak faydaların toplamından ibarettir. Bunlar beşeri yüksek anlayışlann daima dikkate aldıktan hususlardandır. Kötülüğe giden yollan kapatmak tahsînî fayda türüne giren bir husustur.495 Tahsîniyyât olarak ifade edilen bu faydalar, zarûriyyât ve hâciyyatın geçerli bulunduğu sahalarda söz konusu olmaktadır. İbadetlerden önce necasetin giderilmesi, avret yerlerinin örtülmesi, güzel elbiselerin gijnilmesi, nafile ibadet­ lerle, gönüllü yapılan sadaka ve benzeri şeylerle Allah'a yaklaşılmaya çalışılması gibi şeyler tahsîniyyât türündendir.496 Tahsîniyyâttan olan bu hükümler, zarûriyyât ve hâciyattan olan aslî fayda­ lara fazladan bir güzellik ve kemâl vasfı getirme amacma yöneliktir. Zira bunlann '90 ibn Âşûr. s. 144. a. e., s. 144. "92 Cüveynî.el-Burhân.II,603;Gazâlî,Şıfâüi-gaia,s. 169;a.mlf..el-Müstasfâ, 1,639;Âmidî, 111,241. "93 Cüveynî. el-Burhân. II. 610; Râzî, V, 160-161; Zerkeşî, V, 211. "9" Gazâlî, el-Müstasfü. I, 640. "95 İbn Âşûr, s. 144. "96 Şâtıbî, el-Muvâfaküt. II, 327. "91

bulunmaması durumunda ne zaruri ne de hâcî faydalann ihlâle uğramalan söz konusudur. Bunlar sadece üstün ahlâk ve kemâl anlayışının bir gereği olmakta ve güzelleştirici, süsleyicl bir özellik arz etmektedirler. Şayet zaruri olan bir şey ihlâle uğrasa, bu yüzden mutlak surette hâcî ve tahsînî olan şeyler de ihlâle uğrarlar. A m a bunun aksine, hâcî ya da tahsînî olan şeylerin ihlâle uğramasından mutlak surette zarurî olanların da ihlâle uğraması gerekmez. Tahsînî hâcî için, hâcî de zaruri için var olduğuna göre asıl olan "zaruri faydalar" olmaktadır, Bu saydıklanmız kamu düzenini sağlamadaki sonuçlan açısından fayda türleridir. İslâm hukukçulan Kur'an ve Sünnet'teki hukuk normlannı araştır­ mışlar ve onlan bu üç ana başlık altında t o p l a m ı ş l a r d ı r . İ n s a n l a n n fayda­ lan da en güzel şekilde bu gruplar dâhilinde gerçekleşir. Önemli olan husus, tesbit edilen faydanın genel, gerçek olması, şahsî, vehmi ya da keyfî olmamasıdır. Bu hususlar gözetildiği sürece zarûriyyât, hâciyat ve tahsîniyyât sınıfına giren her fayda meşrudur, şer'îdir.soo Daha önce de belirttiğimiz gibi, Cüveynî asıl olarak nitelendirdiği bu pren­ siplere iki tane daha eklemiştir. Şöyle ki: "Zaruret ve hacet derecesinde olmayan, üçüncü gruptaki gibi küllî bir kı­ yastan da elde edilmeyen fakat hoş görünen davranışlar dördüncü aslı oluştu­ rurlar. Bunlar başlangıcı itibanyla mendup olan fiillere ulaştıran durumlardır. Meselâ kölenin hürriyetine kavuşturulması arzu edilen bir şeydir. Bu arzu edilen şeye ulaştıracak vesilelerden biri de "kltâbef'tir (kölenin hürriyetini satın alması için yapılan sözleşme). İşte bu "kitabet" mendup olan fiile ulaştıran bir vesiledir."501

"Beşinci kısımda, müçtehit için aslî bir mâna (illet) bulunmaz. Zaruret, hacet ya da bir asaletin (tahsîniyyâtm) gereği olan bir durum da söz konusu değildir. Yani bu gruba giren durumlar için özel bir illet yoktur. Burada cüz'î bir illet elde etmek mümkün olmasa bile küllî bir illetin düşünülmesi müm­ kündür. Bunun örneklerinden biri, sadece bedenle yapılan ibadetlerdir. Burada bir zarann defi ya da bir faydanın elde edilmesi söz konusu olmamakla birlikte, bu tür ibadetlere devam etmek, kişinin sorumluluk duygusunu geliştirir ve disiplinli bir davranış sergilemesini sağlar. Allah'ın sürekli

hatırlanmasının

kişiyi kötülüklerden alıkoyması da bu kısma bir örnektir. A y n c a hajar işlerine sabırla devam etmek, Allah'ı hatırlamada gayretli olmak, dünyalık işlerde ılımlı davranmak / itidalle hareket etmek, âhirete hazırlıkta gayretli olmak gibi

198

a. e., a. y. a. e., II, 331.

199

ibn

« 7

Âşür,

s.

145.

500 Hallâf. Mesâdir. s. 57, 59, 86. 501 Cüveynî. el-Burhân, II. 603.

genel nitelikler de bu kabildendir. Bedenî ibadetlerde şâriin amacının bu oldu­ ğunu 'O lütap'tan sana vahyedileni oku ve namazı da kıl. Çünkü namaz, kötü ve iğrenç şeylerden meneder. Elbette Allah'ı anmak en büyük ibadettir. Allah ne yaptığınızı bilir.'so^ âyeti ortaya koymaktadır, "sos Sonuç olarak şunu ifade edebiliriz ki, hükümlerde faydalann gözetilmesi ilkesinin İslâm hukukunun gayeleri (makâsıd) ile sıkı bir şekilde bağlantılıdır. Hatta gayenin faydadan ibaret olduğunu öne sürenler bile vardır.so* İslâm hu­ kuk felsefesi (makâsıd) açısından gayenin özünü oluşturan fayda ise zarûriyyât, hâciyat ve tahsîniyyât çerçevesine giren hususlardır. Bir başka ifadeyle, "İslâm hukukunda gözetilen fayda ile kasdedilen nedir?" diye sorulacak olursa, bunun cevabı "İslâm hukukçulannın "zarûriyyât", "hâciyat" ve "tahsîniyyât" şeklinde ifade ettikleri şeylerdir" şeklinde olacaktır. İslâm hukuk metodolojisi (usûl-i fıkıh) açısından fayda v e Sünnî İslâm hukuk ekollerinin faydacı yaklaşım metotlanm ise şimdi ele alacağız.

502 el-Ankebût 29/45. 503 Cüveynî, el-Burhân, II, 604, 622. 504 Hanbelî, s. 16-17; Hallâf. Mesâdir, s. 56,86; Devâlîbî, s. 237; Fâsî. s. 11, 181; Hadduri, s. 189-190; Raysûnî, s. 64, 233; ed-Düraynî, Dirâsât, II, 628-647; Yûbî, s. 171; Muhammed Cum'a. s. 7-8.

İKİNCİ BÖLÜM SÜNNİ HUKUK DOKTRİNİNDE FAYDACI YAKLAŞIM M E T O T L A R I

I. Genel Olarak Sünnî hukuk ekollerinin faydacı yaklaşım metotlanm ele almadan önce şunu ifade etmek gerekir ki, müslümanlar öncelikle Kur'an-ı Kerîm ve Hz. Pey­ gamber'in sünnetme uymakla mükelleftirler. Bu iki yazılı kaynak müslümanlar için "olması gereken"in ölçüsünü koyarlar. İslâm hukukunun yazılı olmayan kaynağı ise akıldır. Akıl yürütme, re'y ve içtihat, kıyas, istihsân, istıshâb, isüslâh, örf gibi değişik şekillerde tezahür etmiştir. Bu durum İslâm hukukunun hem aslî kaynaklanna bağlı, hem de dönemin ihtiyaçlanna cevap verir nitelikte canlı bir sistem oluşunu sağlamıştır. Bilindiği gibi akıl yürütmenin genel kabul görmüş bir şekli kıyastır. Faydacı yaklaşımın yaygın olarak kullanım şekli olan maslahat kavramının, kıyastaki münasebet terimiyle sıkı bir bağlantısı v a r d ı r . ' Hatta Gazâlî'nin ifadesiyle "istidlâl-i mürsel" kıyas konusunun özünü teşkil etmektedir.2 Nitekim müna­ sebet, "maslahatı içeren şey"3 olarak tanımlanmakta, müradiflerinden birisinin maslahat olduğu belirtilmekte,* maslahatı içermeyen bir vasfın münasebet dairesinin dışında kaldığı ifade edilmektedir, s Faydanın elde edilmesini temin eden hüküm, belirli bir delile dayanarak ortaya konuyorsa buna kıyas, muayyen bir asla dayanmayıp dinin genel pren­ siplerinden elde ediliyorsa buna farklı hukuk ekollerine göre m a s l a h a t ı mür­ sele,6 istihsân, İstidlal vb. adlar verilmektedir ki, şimdi dört Sünnî hukuk ekolü bağlamında bunlan ele alalım. Kâşif Hamdi Okur, İslâm Hukuku Metodolojisinde Münasebet Kavramı (yüksek lisans tezi 1997), Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, s. 29. Gazâlî. el-Menhül, s. 353. Tûfî, Ebü'r-Rebr NecmeddinSüleyman b. Abdülkavîet-Tüfî, ŞerhuMuhtasari'rRavza, Müessesetü'rRisâle, Beyrut 1990, III, 382. Şevkânî, 111, 732. Şelebî. s. 242. Tûlî. III, 204, 210; Okur, s. 30.

IL Mâlikî Hukukçulara Göre Faydacı Yaklaşım Metottan Mâlikî ekolü Mâlik b. E n e s e dayandınlmakla birlikte, İslâm hukuk tarihi incelendiğinde, düşünce olarak bu ekolün İmam Mâlik'ten önce de mevcut olduğu görülür. Medine ekolü olarak da amlan bu düşünce tarzının ilk temsil­ cisinin Hz. Ömer olduğu öne sürülmektedir. Büyük bir devlet adamı olan Hz. Ömer'in fıkhî mirası Zeyd b. Sabit ve Abdullah b. Ömer vasıtasıyla Medineli fakihlere intikal etmiş, onlann fıkhî mirasçısı da İmam Mâlik olmuştur. Dola­ yısıyla İmam Mâlik Medine ekolünün kurucusu değil bir mensubudur. Mensubu olduğu bu ekolün başındaki isim olan Hz. Ömer de faydacı yaklaşımın önderi kabul edilmektedir.7 Nitekim İmam Mâlik, kendisinin, selefine tâbi olmaktan başka bir şey yapmadığı hissini uyandırmaya

çalışmaktadır.^

Yaygın olan kanaate göre. Mâlikî ekolünde fayda düşüncesi, nassı anlama metodudur. Dolayısıyla faydacı yaklaşım, sadece nas ve kıyasm söz konusu olma­ dığı yerlerde devreye girmemekte, bilakis, fıkhî içtihat fayda düşüncesi üzerine tesis edilmektedir. Bir başka ifadeyle, nassm anlaşılmasmda da kıyasın yapılma­ sında da temel ilke faydalann elde edilmesi, zararlann uzaklaştmlmasıdır.s İmam Mâlik kendi eserlerinde fayda düşüncesinden söz etmemekle birlikte Mâlikî ekolüne bagh hukukçular, vermiş olduğu fetvalardan ve cüz'î delillerden onun faydacı yaklaşımı benimsediğini öne sürmüşlerdir, l o Hatta İbnü'l-Arabî: "Maslahatla hüküm vermeyen İslâm'ı anlamamıştır""

demektedir.

Nitekim İmam Mâlik'in bir hususta fayda görürse ve nasta onu elde etmeye engel bir hüküm yoksa ona göre hüküm verdiği, zira faydalı olana göre hüküm vermenin Mâlikî ekolünün bir esasını teşkil ettiği'z belirtilmektedir. Bu esas, çeşitli terimlerle ifade edilmek suretiyle hüküm çıkarma esnasında Mâlikî eko­ lünde hep göz önünde bulundurulmuştur. Şimdi bunlan sırayla ele alalım.

A. MASLAHATI MÜRSELE İtibar edildiğine dair hakkında şer'î bir h ü k ü m olan faydanın kabulü konusunda İslâm h u k u k ç u l a n arasında görüş ayrılığı olmadığını belirt­ mek gerekir. Aynı şekilde itibar edilmediğine dair şer'î bir hüküm olan fay­ danın reddi konusunda da herhangi bir görüş ayrılığı yoktur. İhtilâf noktası, Raysûnî. s. 58-61. Şâtıbî. Ebû İshak İbrahim b. Mûsâ el-Gımâtî eş-Şâtıbî, el-t'tisâm. Dâru İbn Affân li'n-neşr ve"t-tevzr, Huber 1997, II, 631. Muhammed Ebû Zehra, tmamMcdik, Hayatı-Görüşleri- Fıkıhtaki Yeri (iıc. Osman Keskioglu), Hilal Yayınlan, Ankara 1984. s. 19; Raysûnî. s. 64. Hüseyin Hâmid Hassan, Nazariyyetü'l-maslalıa fil-fıkhi'l-lslâmt, Mektebetü'l-Mûtenebbî, Kahire 1981, s. 48. İmam Mâlik'ten nakledilen fetvalarda fayda düşüncesinin nasıl gözetildiği hakkında bk. a. e., s. 68-94. tbnû'l-Arabî. II. 755. Ebû Zehra. Mâlik. s. 250.

hakkında herhangi bir hüküm bulunmayan faydalann dikkate almıp alınmaması konusundadır. Maslahat-ı mürselenin söz konusu olduğu alan da burasıdır. '3 İslâm hukuk felsefesi alanında önde gelen Mâlikî hukukçulardan Şâtıbî'ye göre belli bir nasla belirlenmemiş, şeriatın genel tasarruflarına uygun ve mânası deliflerden çıkanimış her şer'î esas doğrudur (sahihtir); üzerine hüküm bina edilebilir, kendisine müracaat edilebUir. Ancak bu esasın, tümevanm yoluyla ortaya çıkmış ve kesinlik kazanmış olması gerekir. Çünkü deliller birbirlerine eklenmedikçe tek başlarına bir hükmün katiliğini ispat etmezler; bu hemen hemen imkânsız bir şeydir, İmam Mâlik'le İmam Şafiî'nin dayandıklan "mürsel maslahaf'lar ve "istidlal" bu kısma girer. Çünkü her ne kadar bu konu ile ilgili fer'î bir mesele hakkında belli bir esasın delâleti söz konusu değilse de, külli (tümel) bir esasın delâleti bulunmaktadır, Şâtıbî'nin bu ifadelerinden anlaşılmaktadır ki, Mâlikî ekolünde faydacı yaklaşımın tezahür şekillerinden biri "maslahat-ı mürsele" kavı-amıdır. Bununla birlikte tümevanm yoluyla ortaya çıkmıştır ki, İmam Mâlik'in ne kendi eseri olan el-Muvatta'da ne de çeşitli kaynaklar yoluyla kendisinden nakledilen görüş­ lerde faydacı yaklaşımın terim olarak ifadesi yer almaktadır. Zira o dönemde "istislâh", "münâsib-i mürsel", "mülâim-i mürsel", "istidlâl-i mürsel" gibi ifa­ deler kullanılmamaktadır. Fıkıh usulüne ait olan bu terimlerin ilk üç asırda kullanımına

rastlanmamaktadır.'s

İddiaya göre, İmam Mâlik muamelâtta (insanlar arasında cereyan eden hukukî işlemlerde) faydamn gözetilmesini müstakil bir deUl olarak kabul etmekte ve başka bir şeye itibar etmemektedir. Fayda yönünü ortaya koyan bir delil bulunup bulunmaması İmam Mâlik'in faydayı gözetmesine engel teşkil etme­ mektedir. Buna İslâm hukuku literatüründe "maslahat-ı mürsele" denir. Zannî naslar maslahat-ı mürsele ile çatışırsa maslahat-ı mürsele tercih edilir. Nas tahsis edilir veya senedi zayıf bulunur. Eğer faydayı gözeten bir hükmü benimse­ meye engel bir nas yoksa doğrudan ahnır, İmam Mâlik, maslahatın manasını anlamada derin vukuf sahibi olarak serbest atılım yapan bir İslâm hukukçusudur, Maslahat-ı mürseleyi kullanışmda şâri'in maksadına uyar, onun gayesinin dışına çıkmaz, dinin asıllanndan herhangi bir aslı bozmaz.'6 Ebü Zehra'nın bu düşünceleri belirttiğimiz gibi hayli iddialıdır. Bu ve benzeri fikirleri aktarmaya devam edelim. İmam Mâlik'in maslahat-ı mürseleyi kullandığı'^ o kadar yaygınlaşmıştır ki Mâlik maslahatla, maslahat Mâlik'le anılır hale gelmiştir. Eski ve yeni birçok Fâsî, s. 143. Şâtıbî, el-Muvûfakâl, i. 37-38. Şinnâvi. I. 61. Ebû Zehra. Mâlik. s. 382. Şâtıbî, el-ttisâm, II, 608.

fıkıh usulü eserinde, Mâlikî ekolünü diğerlerinden ayıran metodun faydacı yak­ laşım olduğu hususunda bilgiler yer almaktadır. Bu ayrıcalığın asıl sebebi, diğer ekollerin faydacı yaklaşım içinde olmamalarından değil, Mâlikîlerin bu metodu çok sık kullanışlarından

kaynaklanmaktadır,

Yukarıdaki iddiaların aksine kanaatimizce, İmam Mâlik'in itibar ettiği faydalann kaynağı naslardır, kişisel düşünceden veya keyfî hüküm vermekten kaynaklanmış olan ve bilinmeyen (garib) faydalar değildir. Aşağıdaki açıklama­ lar da bu gerçeği yansıtmaktadır. Nitekim Ebü Zehra da eserinin daha sonraki sayfalannda yukandaki açıklamalanndan daha ihtiyatlı ifadelere yer vermekte ve: "İmam Mâlik faydanın gözetilmesi hususunda aklın yargısını aşın tutup, haddi aşmamış, kesin naslara ve kesin icmâya karşı faydayı tercih etmemiştir. Bununla birlikte akim faydah olanı belirleyemeyecegini de iddia etmemiştir. Her ikisi arasında orta bir yol izlemek suretiyle ne aşınlığa meyletmiş ne de faydayı göz ardı etmiştir." ' 9 demektedir. Hatta bazı Mâlikî hukukçular İmam Mâlik'in "maslahat-ı mürsele" ile hü­ küm verdiğini kabul etmemektedirlerzo ki, onlara göre maslahat-ı mürseleden kasıt, şâriin ortaya koymuş olduğu hükümlerde cinsine itibar etmediği mas­ lahatlardır (faydalar). 21 Maslahat-ı mürseleyi hüküm çıkarma metodu olarak benimsediği ve bunu yaparken naslardan bigâne kaldığı öne sürülen İmam Mâlik'in görüşleri ince­ lendiğinde vermiş olduğu hükümleri hep naslara ve kendisine nakledilen haber­ lere dayandırdığı açıkça görülür.22 Mâlikî ekolünde "istidlâl-i mürseF'in naslardan ayn düşünülmesi söz ko­ nusu değildir. Aksine bu naslardan hüküm çıkarmanın bir yoludur. İmam Mâlik'e göre hüküm ya nassm bizzat lafzından çıkanhr ki buna "nas ile istidlal" denir; "Allah'm haram kıldığı cam haksız yere öldürmeytn"23 âyetinin kaüi haram kılması gibi; veya nassın mânasından (illetinden) çıkanlır ki buna da kıyas veya muteber maslahat denir. İçki içmenin haram oluşu ve içki kullanana hadd ceza­ sının gerekmesinin "Ey inananlar, şarap, kumar, dikili taşlar (putlar), fal oklan şeytan işi birer pisliktir. Bunlardan kaçınm ki kurtuluşa eresiniz. Şeytan, şarap ve kumar ile aranıza düşmanlık ve kin sokmak, sizi Allah'ı anmaktan ve namazdan alıkoymak istiyor. Artık bundan vaz geçtiniz değil

mi?"24

âyetlerinin illetinden

anlaşılması gibi. Burada nas, lafzıyla şarap içmenin hükmünü ortaya koymuş, Hassan, s. 50. Ebû Zehra. Mâlik. s. 387. İbn Rüşd, Ebü'l-Velîd Muhammed b. Ahmed el-Kurtubî (el-Hafid). ed-Darürlfı usûliTfıkh ev Muhtasarû'l-Müstasjâ, Dâru'l-Garbi'l-İslâmî, Beyrut 1994, s. 128. İbnü'l-Hâcib. s. 183, 208. Şinnâvî, s. 64. el-İsrâ 17/33. el-Mâide 5/90-91.

illeti (mânası) ile de akla zarar verebilecek her şeyin haram olduğunu ifade et­ miştir. Şâriin şarabı haram kılması, diğer içkilerin kullanımında da aynı şeyi gözettiğine ve onları kullananların da aynı cezaya çarptırılmaları gerektiğine delildir.25 Naslardan hüküm çıkarmanın bir başka yolu, onların genelinin mâna­ sından hareketle hüküm çıkarmaktır, Naslar teker teker böyle bir h ü k ü m çıkarma imkânı sağlamamakla birlikte bütünü bir mâna üzerinde birleşirler ve külli (tümel) bir aslı gösterirler ki, fer'î bir hükümdeki gözetilen fayda bu külli aslın bir parçası (cüz'ü), naslann tamamının itibar ettiği cinsin bir nevi sayılır. Meselâ bir şey yapması için zanaatkarına bırakılan bir eşyanın (kumaş, ayakkabı, kitap vb.) telef olması durumunda ödettirilmesi, bir zanlının suçu itiraf için zorlanması bu türdendir.26 Mâlikîlerin maslahat-ı mürseleyi kullanışlarım şu şekilde açıklamak da mümkündür: Sâri', kıyastaki "münasib mâna"ya (illete) -ki Mâlikîler buna bir faydanın elde edilmesi veya bir zarann giderilmesi anlamını yüklemektedirler ve zaruri faydalar, ihtiyaç düzeyindeki faydalar ve tamamlayıcı nitelikte faydalar olarak üçe ayınrlar2''- ya iübar etmiştir ya reddetmiştir ya da bu mânanın (illetin) kabul edildiğini veya reddedildiğini gösteren özel deliller yoktur.28 Bu da iki kısma aynlır. Birincisi, bu mânayı (illeti) onaylayan bir nas yoktur. Bu ületin cinsinin de onaylanması söz konusu değildir. Dolayısıyla, ittifakla böyle bir illetle kıyas yapı­ lamaz ve üzerine hüküm bina edilemez. Böyle bir davranış teşri (yasama) demek­ tir ki kabulü mümkün deglldir.29 İkincisi, şeriatın uygulamalan (tasarruflan) bu İlletle paralellik arz etmektedir. Bir başka ifadeyle, şer'î hükümlerde bu illetin aynısı söz konusu olmasa bile cinsine itibar söz konusudur. İşte bu istidlâl-i mürseldir ki buna mesâlih-i mürsele adı verilmiştir.so Karâfî'ye göre Mâlikîlerce benimsenen bu metot aslında bütün mezhepler tarafından kabul edilmektedir.sı Şâtıbî tarafından verilen şu örnekler konunun daha iyi anlaşılmasına kat­ kıda bulunacaktır. Birincisi, Kur'an'm toplanması (cem'i) konusudur.32 ikincisi, içki içene seksen değnek vuruLması cezası verilmesidir.33 Üçüncüsü, kendisine bir şey imâl etmesi / yapması için bırakılan malın helak olması durumunda zanaatkânn bu malı tazmin etme zorunluluğudur,34 Dördüncüsü, şüpheli şeıhsa. Hassan, s. 95. a. e., a. y. Karâfi, Şehabeddin Ebü'l-Abbas Ahmed b. İdris el-Karâfl, Şerhu Tenkîhii-fusülfi İhtisârii-Mahsül. el-Matbaatü'l-Hayriyye, Kahire 1306, s. 169. Karâfî. Şerhu Tenkîh, s. 170. Şâtıbî, el-ftisâm, II, 611-612. a. e.. II, 612. Karâfî. Şerhu Tenkîh, s. 171. Şâtıbî, el-rtisam. II, 612-615. a. e., II, 615-616. a. e., II, 616-617.

suçunu itiraf etmesi için baskı uygulanmasıdır.35 Beşincisi, devletin, ihtiyaca binaen zenginlerden vergi almasıdır.36 Altıncısı, devletin, ceza olarak malî mü­ kellefiyet/para cezası uygulamasıdır.37 Yedincisi, yeryüzünü veya başka bir yere gitmenin imkânsız olduğu bir beldeyi haram kaplasa, helâl kazanç yollan tamamen tıkansa ve ölmeyecek kadardan biraz fazlasını bulmak imkânsız olsa bu takdirde zaruret derecesinde (yani ölmeyecek kadar) değil, ihtiyaç derecesinde, bir başka ifadeyle yiyecek, giyecek ve bannak ihtiyacına yetecek kadar helâl olmayan yollara başvurulabilmesidir. Aksi halde yani ölmeyecek kadanna izin vermek geçim yollarını tıkayacak, bunun sonucunda da hem insanlar helak olacak hem de din zarar görecektir.38 Sekizincisi, bir kişinin öldürülmesi kar­ şısında, bu işte suçlan sabit olanlann sayılan ne olursa olsun, hepsinin öldürülmeleridir.39 Dokuzuncusu, devlet başkanlığı için içtihat ve fetvaya ehil olan birinin bulunmaması durumunda, toplumdaki asajdşi koruma adına en uygun olanm devlet başkanhğma seçilmesidir.^o Onuncusu, devlet başkanlığı seçimi esnasında, zorunlu olan niteliklerin tamamına sahip birinin

bulunamaması

halinde, bu vasıflann çoğuna sahip birisi seçilir. Bu seçimden sonra, şartlann tamamma sahip birinin bulunması, seçilen başkanm azlini gerekli kılmaz. Çünkü böyle bir teşebbüs ülkede otorite boşluğunun meydana gelmesine sebep olabüir.*' Bu tür hükümler bir tek nassm delâletinden değil, birçok nassın anla­ mından çıkanimıştır. T ü m e v a n m yoluyla, şâriin, fertlerin faydası karşısında toplumun faydasını gözettiği anlaşılmıştır. Akla düşen görev, bu küllî (tümel) mânayı cüz'î (tikel) naslardan çıkarmak ve sonra bunlan bazı fer'î meselelerde uygulamaktır. Bir başka ifadeyle müçtehidin yapması gereken, içtihat yoluyla şer'î naslardaki illetleri belirlemek ve bunlan çeşitli meselelerde aramaktır.42 Şâriin, kamu yarannı, bireyin yaranna tercih ettiği naslann bütününden anlaşıldıktan sonra bu tümel ilkeyle, tikel konulardan, meselâ zanaatkara zarann ödettirilmesi, zanlıya suçunu itiraf etmesi için baskı yapılması ele alınır. Hukukçu bu hükümlerde kamu yarannın gözetilmesini ön planda tutar. Çünkü bu hükümlerde ya halkın mal güvenliği korunup zanaatkar zaran tazmin ede­ cek, suçluya baskı yapılacak veya malın telefinde zanaatkarın bir kusuru bu­ lunduğu tesbit edilemediğinden ve zanlının suçu sabit olmadığından serbest bırakılacaktır. Müçtehide göre burada kamu yaranyla bireyin yaran çatışmak­ tadır ve bunlardan birisi tercih edilmelidir. İşte burada yapılması gereken şey.

••2

a. e II. 617-618. a. e II. 619-620. a. e II. 621-622. a. e II, 623. a. e II, 623-624. a. e II. 624-625. a. e. II, 625-627. Hassan, s. 96.

naslann genelinden elde edilen tümel ilkeyi işletmektir ki bu da belirtildiği gibi çoğunluğun malmı -suçsuz birini tazminatla sorumlu tutma riskini içerse dekommaya yönelik olan tavn benimsemek olacaktır.*3 İşte böyle bir ilke, tek bir nastan değil de naslann genelinden anlaşıldığı için bu tür bir yaklaşıma "istidlâl-i mürsel" adı verilmiştir.*'' Esnafın tazminata zorlanmasını lafzıyla ya da delaletiyle gösteren herhangi bir nas yoktur. Ancak bunun böyle olması gerektiği, kamu yarannın gözetilmesini vurgulayan birçok nastan anlaşılmışür.45 "İstidlâl-i mürsel" denilen şey de işte budur ve bazılannın Mâlikîlere atfettikleri nastan bağımsız bir faydacı yaklaşım değildir.46 İmam Mâlik'e göre her "mülâlm maslahat" şer'î asılların gösterdiği bir faydadır. Mülâlm maslahat ile kıyas arasındaki fark; naslann, mülâim mas­ lahatın cinsine, kıyasın İse nevine delâlet etmesidir. Bu durumda mülâim maslahatların hepsinde kıyasın nevini işletmek mümkündür.*'' Demek ki İmam Mâlik'in itibar ettiği maslahat, mülâim maslahattır. Mülâim maslahat, belirli bir nassm itibar veya ilga etmediği fakat şeriatın itibar ettiği cinse dâ­ hil olan ya da naslann genelinden tümevarım yoluyla çıkarılan maslahattır. Sonuç olarak anlaşılmaktadır ki, İmam Mâlik'in hüküm çıkarmada göz önün­ de bulundurduğu faydacı yaklaşımın naslardan bağımsız olması söz konusu değildir.*8

Maslahat-ı mürselenin özelliği aklıselimin bunu kabul etmesidir. Nitekim ibadetlerde maslahat-ı mürsele delil olarak kabul edilmemektedir. Çünkü bu alan fikir yürütmeye elverişli değildir. Meselâ idrar v e gaitanın necis kabul edilmesine rağmen, bunlann vücuttan çıkması gusül gerektirmemekte, oysa meni ve âdet kanının çıkışı guslü icap ettirmektedir. Aynı şekilde namaz vakit­ leri ve sayılarının gerekçeleri konusunda da fikir yürütmek mümkün değildir. Bu sebepledir ki İmam Mâlik, aklına bazı şeyler gelmiş olsa da, ibadetler konu­ sunda illetlere itibar etmemiştir.*9 Maslahat-ı mürsele, özet olarak, zaruretler (zarûriyyât) olarak ifade edilen hususlann korunmasına ve dinde zorluğun kaldmlmasına

dayanmaktadır.

Bir başka ifadeyle zarüriyyâtm korunması, maslahat-ı mürsele ile mümkün olmaktadır. Zorluklann kaldmlmasına dayanması ise, maslahat-ı mürselenin kolaylık sağlaması anlamına gelir. 5 °

a. e., a. y. a. e., s. 97. "5 a. e., a. y. •«3 Hassan, s. 99. " a. e., a.y. 16 Dûraynî. s. 616; Hassan, s. 107. İmam Mâlik'in maslahatı nassa ve haber-1 vahide tercih ettiği yolundaki iddialann çürütûlmesi hakkında bk. a. e., s. 108-192. « Şâtıbî. el-ftisam, II, 628, 630-631. 50 a. e., II, 632. Zorluklann kaldıniması (refu'I-harac) ilkesi için bk. Cum'a, s. 25 vd.

I-'

«

Mâlikîlerin maslahat-ı mürseleyi deUl olarak kabul edişleri bu şekilde ortaya konulduktan sonra bu kabulün kayıtsız şartsız olmadığı gerek İmam Mâhk'in kendi eserlerinden gerekse daha sonraki kitaplardan anlaşılmakta ve şu şartlara bağlanmaktadır: 1) Gözetilen fayda, İslâm'ın gözettiği gayelere uygun olmalıdır. 2) Gözetilen fayda hakiki olmalı, v e h m e dayalı olmamalıdır. Ciddi bir araştırma, kapsamlı bir taramadan yoksun olan fayda muteber değildir. Aynı şekilde fayda zarar oranına dikkat edilmelidir. Aksi halde bu üzerine hüküm bina edilemeyecek vehmî bir fayda olur. Meselâ faydalıdır diye boşama yetkisini tamamen hâkime ya da kadına vermek, gerekli incelemeler yapılmadan olacak olursa bu bir vehim haline gelebilir. 3) Hakiki olan fayda, genel ve kapsamlı olmalıdır. Fayda mülahazasıyla verilen hüküm çoğunluğun yararını gözetmelidir. Faydanın gözetilmesi ilkesi kişisel çıkarlara alet edilmemelidir. 4) Hakiki ve kapsamlı olan fayda, nas ve icmâya aykın olmamalıdır. Me­ selâ fayda adına miras hisseleri eşit miktarda dağıtılmamalıdır. Zira gerçek fayda nassm gözettiği faydadır. Nassa aykın fayda vehimden ibarettir. 'Vehme dayalı bir faydayı gözetmek adına, nassm ortaya koymuş olduğu gerçek fay­ dadan vazgeçilemez. 5} Fayda mülahazasıyla verilen hüküm, ibadetler alanının dışında olma­ lıdır. Bu alanda fayda mülahazasıyla hüküm verilemez.sı Mâlikîlerin maslahat-ı mürsele hakkındaki görüşlerini bu şekilde belirt­ tikten sonra Şâtıbî'nin konuya bazı açılardan farklı yaklaştığı iddialanm kısaca belirtelim. Faydanın zaruri, hâcî ve tahsînî şeklindeki taksimatını kabul eden Şâtıbî, teorinin geçerliliği üzerindeki sınırlamalan reddeder. Hâcî ve tahsînî kısımlan tamamlajacı ve zarurî olan kısmın koruyucu bir alanı olarak kabul eder. Bu anlamda bu ikisi zorunludur. Ancak diğer taksimi (muteber, mülga ve mürsel maslahat) kabul etmediği görülür. Maslahat-ı mürsele terimini nadiren kullanmıştır, ancak bu da fayda kavramı anlamından farklılık göstermez. 52 Şâtıbî'ye göre fayda ilkesi, genel anlayışın aksine, ne bütünüyle izafî ve keyfî bir ilkedir ne de sıkı sıkıya kıyasa veya şeriatın belli bir nassına bağhdır. Bir yan­ dan sosyal ihtiyaçlarla bağlantılı iken, diğer yandan istikrâî olarak şeriat tarafın­ dan teyit edilir niteliktedir. Böylelikle fayda teorisi ne bir kıyas şekli, ne de hukukta yer alan katı unsurlann giderilmesi için içtihatta bir esneklik sahası sunması için başvurulan bir hukukî metottur. Şâtıbî'ye göre fayda ilkesi, şeriatı bütünleyen tamamlayıcı bir ilke olup hukukî değişimlere istikrar ve yön verir.53 51 52 53

Hallâf, Mesâdir, s. 99-100; Yûbî, s. 396-397. 432. MuharnınedHâlidMes'ûd,/s/âmHutaıfcTeorisi(trc.MuharrernKıhç).kYaymcıhk.İstanbul 1997,s. 281. a. e., s. 283.

SÜNNÎ HUKUK DOKTRİNİNDE FAYDACI YAKLAŞIM METOTLARI • 101 B. SEDD-İ ZERÂİ' Fiillerin doğuracağı sonuçların gözetilmesi ilkesi üzerine hüküm çıkarma aşamasında bazı metotlar geliştirilmiştir. Mâlikî ekolünün benimsemiş olduğu bu metotlardan birisi sedd-i zerâi'dir (kötülüğe giden yolları kapatmak).54 İslâm'ın amacı, insanlar için faydalı olanın sağlanması ve zararlı olanın defedilmesi olduğuna göre bunun gerçekleştirilmesi ancak faydaya ve zarara sebep olabilecek yolların açılması veya kapatılmasıyla mümkün olur. 55 Demek ki sedd-i zerâi'in dayanağı da faydacı yaklaşımdır.56 Ne yaygın olan dört fıkıh mezhebi arasında ne de diğer fıkhî ekoller ara­ sında Mâlikîler kadar geniş ölçüde bu metodu kullanan vardır. Çünkü içtihat­ larında kamu yarannı en geniş ölçüde kullanan ekol Mâlikî'lerdir. Nitekim maslahat-ı mürsele de bu düşünceden hareketle Mâlikî ekolünde müstakil bir asıl kabul edilmiştir. Sedd-i zerâi' de faydacı yaklaşımın pratikteki uygulanışın­ dan başka bir şey değildir. Bundan ötürü de Mâlikîler metotlan arasına sedd-i zerâi'i de dâhil etmişlerdir. 57 İmam Mâlik, bu prensibi fıkhî konuların çoğunda dayanılacak bir esas olarak kabul etmiştir,58 Zerianın aslı, doğabilecek bir kötülüğü önlemek için maslahatı k u l l a n m a k t ı r 5 9 veya muhtemel zararı önlemek amacıyla zarara alet olacak şeyin önünü kesmek demektir. Zararsız bir fiil zarara sebep ola­ bilecekse; İmam Mâlik bu fiilin yapılmasını birçok durumda doğru bulma­ mıştır. 6o Sedd-i zerâi', bazı Mâlikîlerin sandığı gibi sadece kendilerinin kabul ettiği bir ilke değildir. Şöyle ki, zerâi' üç kısma aynlır: Birincisi, engellenmesi ve önünün tıkanması hususunda bütün İslâm hu­ kukçulannın görüş birliği içinde olduklan kısımdır. Buna örnek olarak insan­ lann gelip geçtiği yola kuyu kazmak suretiyle onlann oraya düşüp zarar gör­ melerinin engellenmesi gösterilmektedir. Ajmı şekilde putlara sövmek de, put­ perestlerin karşılık olarak Allah'a karşı hezeyanda bulunmalanm engellenmek için yasaklanmıştır.61 Karâfi. Şehabeddin Ebü'l-Abbas Ahmed b. İdris el-Karâfî, ehFurûk. Dârû'l-Ma'rife, Beyrut (t.y.). il, 32; Mahmûd Hâmid Osman. Kâidetü seddi'z-zerât ve esenıhâ fı'l-Jıkhi'hİslâmi. Dârü'l-Hadîs, Kahire 1996, s. 79. Hâmid Osman, s. 9. Dûraynî, s. 620. Burhanî, Muhammed Hişâm el-Burhânî. Seddü'z-zerâtfı'ş-şenati'l-tsiümiyye, Matbaatü'r-Reyhânî, Beyrut 1985, s. 615. Tatbikat örnekleri için bk. a. e., s. 615 vd. Bâcî, Ebü'l-Velîd Süleyman b. Eyyûb el-Bâcî, İhkârnü'l-Jusûlfiahkâmii-usül Dârü'l-Garbi'l-İslâmî. Beyrut 1986. s. 689. Şâtıbî. el-Muvâfakât. IV, 556. Karâfi, el-Furûk. II, 32. a. e., a. y .

Zeria'nm ikinci kısmı, bütün İslâm hukukçulannın gereksiz gördüğü bö­ lümdür. Buna örnek olarak da şaraba dönüştürülebilir gerekçesiyle üzüm yetiştirmenin yasaklanması ve zinaya sebep olabilir diye meskenlerin iç içe ya da birbirine yakın inşa edilmesinin yasaklanması gösterilebilir. Hiçbir İslâm hukukçusu böyle bir tedbiri gerekli görmemiştir. Zira mutlak anlamdaki mas­ lahat ve münasebet bazen ilga edilir. Nitekim bu iki örnekte de uygun olan iki münasebet de müslümanlann icmâi ile lağvedilmiştir.sz Zeria'nm üçüncü kısmı ise, İslâm hukukçulannın gerekli olup olmadığı konusunda görüş aynlığma düştükleri sahadır. Meselâ birisi bir malı veresiye on dirheme satın alsa, bunun caiz olacağı açıktır. Çünkü bu sözleşmeyle meşru olan bir faydayı elde etmek istemektedir. Daha sonra bu şahıs aynı malı satıcıya peşin olarak beş dirheme satmış olsa, bu alışveriş, sonuç itibariyle beş dirhemin, veresiye on dirhem karşılığında satılması şekline dönüşmüş olacaktır. Sözleş­ meye konu olan mal olduğu yerde durmakta, dolayısıyla dikkate alınmamaktadır.63 İmam Mâlik'in ele aldığı bu tür meselelerin sayısı bine ulaşmaktadır kl, Mâlikî ekolü bu tür yollann önünün tıkanmasının gerekli olduğuna hükmet­ miştir. Detaylarda farklı görüşler olmakla birlikte, İslâm hukukçulan genellikle sedd-i zerâl'l bir ilke olarak kabul etmektedirler.64 Zarara sebep olan vesilelerin yasaklanması gibi, faydayı elde etmeye aracılık edenlerinde serbest olması gerekir. Bir başka ifadeyle harama götürecek bir şe­ yin (vesile) haram olması gibi farzm eda edilmesini sağlayacak olan şey de (vesile) farzdır. Cumanın veya haccm edası için çaba sarf etmek buna bir örnektir.65 Hükümler, içinde fayda ve zararlan içeren makâsıd (amaçlar) ve bu mak­ satlara ulaştıran vesâil (araçlar) olmak üzere iki kısma aynlır. Araçlann hük­ mü, helâl ve haram olma açısından makâsıdın hükmü gibidir. Ancak mertebe olarak makâsıdın altındadır. Zira, en üstün amaca ulaştıran araç, araçlann en üstünüdür.66

Sedd-1 zeria için yapılan açıklamalardan anlaşılmaktadır kl, bu ilkenin iki yönü vardır. Birincisi, arzu edilen bir şeye ulaştıracak olan vesile de arzu edilen şeyin hükmündedir. Buna "feth-i zerâl'" (vesilenin önünün açılması) denir. İkincisi, harama sebep olacak şey de haramdır; kötülüğe yol açacak şey de yasaktır. İşte asıl bu ikincisine "sedd-i zerâl'" denlr.67 Gerek sedd-1 zerâi' gerekse feth-i zerâl' olsun her ikisinin de asıl anlamı faydanın elde edilmesi, zararın uzaklaştınlmasıdır.68

a. e., a. y.; a. m!f., Şerha Tenkîh. s. 171. Bâcî, Ihkâmu-l-fusûl, s. 690; Karâfi. el-Furük, II, 32; Şâtıbî, el-Muvâfakât. IV, 556-557. Karâiî. el-Furûk. II, 32, 33. a, e.. II. 33. a. e., a. y. Hassan, s. 202. Burhânî, s. 343, 346.

Böyle bir ilkenin işletilebilmesi için şu üç hususun gerçekleşmesi gerek­ mektedir: 1) Aslen yapılması meşru olan lîil zarara sebep olmalıdır. Şer'ân meşru olan fiil, içinde fayda bulunan bir fiildir. Ancak meşru fiil, sonucunda bir kötülüğe ve zarara sebep olacaksa sâri' bunun yapılmasını da yasaklamıştır. Çünkü burada fayda ile zarar çatışması söz konusudur. Fayda ve zarar çatıştığında İse, öncelik zararın bertaraf edilmesindedir,69 Nitekim mecellede "Defi mefâsid celb-i menâfiden evlâdır"7o genel ilkesi vardır. Şâtıbî de bu konuda "bir fayda, kendisine denk veya daha fazla bir zarara sebep olması halinde muteber değildir"''! demiştir. 2) Meşru fiilin yol açtığı veya açacağı zarar, bu fiille elde edilecek olan faydaya denk veya ondan çok olmalıdır. Buradan anlaşılan, meşru bir fiilin yol açacağı zarar, o fiilin sağlayacağı faydadan daha az olması halinde böyle bir fiilin meşruiyetinin devam edeceği­ dir. 72 Meselâ düşmanların elinde bulunan müslüman esirleri fidye vermek suretiyle kurtarmak bu türdendir. Haddizatında düşmanlara para vermek müslümanlar için bir zarar olarak kabul edilir. Bununla birlikte verilen para karşılığında müslüman esirlerin hürriyetlerine kavuşmaları fidye vermekten kaynaklanacak zarara nazaran tercihe şayandır.73 3) Zarara sebep olan ve yapılması meşru olan fiilin zararlı olduğu yaygın olmalıdır. Böyle bir fiilin çoğunlukla zarara yol açıyor olması gerekir. Dolayısıyla bu fiilin nadiren zarara sebep oluyor olması sedd-i zerâi' ilkesinin işletilmesi için yeterli değildir. Aksi halde meşru fiillerin sayısının oldukça azalması riski söz konusu olur. Çünkü meşru olan hiçbir fiil yoktur ki en ufak bir zarar riski taşımasın.74

C. İSTİHSÂN Fiillerin sonuçlarının dikkate alınması esası üzerine bina edilen bir di­ ğer metot da "istihsân" metodudur. Mâlikî ekolünde istihsân, külli (tümel) delile rağmen cüz'î (tikel) faydamn tercih edilmesi75 şeklinde tanımlandığı gibi iki delilden güçlü olanın tercihi şeklinde de tarif edilmiştir.76 Bunun gereği, mürsel istidlalin kıyas (genel kural) üzerine takdimi esasına başvurmaktır. 69 ™ T 72 73 74 75 76

Hassan, s. 203. MeceUe-i Ahkâmı Ad(iyye. madde 30. Şâtıbî. eMWuL«/a/cât, IV, 554. Hassan, s. 203. Karâfî. ei-Furûfc. IV. 33. Hassan, s. 206. 208. Şâtıbî. el-İ'tisâm. II. 639. Bâcî, Ihkâmü'ljusül. s. 687; İbnü'l-Hâcib, s. 207; Şâtıbî. el-ttisâm. 11, 637.

Çünkü istihsânda bulunan kişi, sırf kendi arzulan ve keyfine göre hareket etme­ mekte, aksine söz konusu olan şeyler ve benzerleri hakkında hüküm verirken şâriin esas gayelerini gözeterek tavır belirlemektedir. Meselâ bazı meseleler vardır ki, kıyas (yani genel kural) belirli bir hükmü gerektirmektedir; ancak o hükmün uygulanması bir başka açıdan bir faydanın elde edilmesini engelle­ mekte veya bir zarara sebep olmaktadır. Bu durum genellikle zarurî bir aslın hâcî bir asılla, hâcî bir asim tahsînî bir asılla bir arada bulunmasında söz konusu olur. Püyasın (genel ilkenin), zarûriyyâta giren konularda mutlak surette uygu­ lanması, bazı cüzleri hakkında sıkıntı ve zorluğun ortaya çıkmasına sebep olur. Bu yüzden de sıkıntı ve zorluğa sebep olan konular genel kuraldan istisna edilir. 77 Mâlikîlerden Asbağ: "Kıyasa fazla dalan kimsenin sünneti terk etmesine ramak kalmıştır. İstihsân ilmin gereğidir" derken İmam Mâlik'in de: "İlmin onda dokuzu istihsândır" dediği nakledilmektedir. 78 İstihsân metodunun işletilmesini şu örneklerle açıklayabiliriz: Genel ilke, her ne surette olursa olsun edep yerlerinin gösterilmesinin yasak oluşudur. Bu ilkeye tedavi için gösterilmesi de dâhildir. Ancak böyle bir kabul, şeriatın önemle üzerinde durduğu bir faydanm engellenmesi anlamma gelir kl bu da canı veya vücudun herhangi bir organmı koruma İlkesidir. Dolayısıyla tedavi için edep yerlerine bakılmasının yasaklanması bir faydanın engellenmesi anlamına gelir. Burada iki ilkenin karşı karşıya geldiği görülmektedir. Birincisi; aslî ve zaruri bir nitelikte olan canın korunması, ikincisi ise, insan şahsiyetinin olgunlaşmasına yönelik bir tedbirdir yani aslî ilkeleri tamamlayıcı mahiyettedir. Tamamlayıcı mahiyetteki bir ilke aslî bir ilke ile çatışırsa aslî ilkeye itibar olunur. 79 Bir başka genel ilke, kamu yönetiminde adaletin gözetilmesldir. Mülkî âmir bu ilkeyi İhlâl eden biri olabilir. Böyle bir durumda halkın, âdil olmayan mülkî âmire tepki olarak, ülkenin korunmasıyla ilgili, çıkacak olan bir savaşa katıl­ maması İmam Mâlik'e göre doğru değildir. Zira çıkacak bir savaştaki hezimet bir ulusun toptan yok olmasına sebep olabilir kl, bunun engellenmesi zaruri bir ilkedir. Mülkî otoritenin adaletle hükmetmesi ise bu zaruri ilkeyi tamamlar nltellktedir.80 "Verilen bu örneklerde, Mâlikîlerin istihsân anlayışı belirginleşmektedir. Olaylann ele alınışında, vanlacak sonuç düşünülmekte ve faydalann elde edil­ mesi, zararlann defedilmesi hedeflenmektedir. 81 Nitekim İbn Rüşd istihsânı "faydalı olana yöneliş" şeklinde tanımlamıştır.82 Şâtıbî. el-Muuâfakât, I, 38: IV. 562-563. a. e., rv. 565. Hassan, s. 243. a. e., a.y. İstihsân için verilen bazı örnekler için bk. Şâtıbî. el-t'tisam, 11, 639-646. Hassan, s. 244. 254. İbn Rüşd. Ebü'l-Velîd Muhammed b. Ahmed el-Kurtubî (el-Hafid). Bidâyetû'l-mûctehid ve nihayetm-muktesid. Elif Ofset, İstanbul 1985. II, 154.

Mâlikîlerin istihsân anlayışından şu sonuçlan çıkarmak mümkündür: 1) İstihsân sadece akıl yürütmekle yapılan bir içtihat metodu değildir; şer'î bir delile dayanma zorunluluğu vardır.83 2) Bazı Mâlikîlere göre -kl İbnü'l-Arabî bunlardandır- istihsânın, "örfle istihsân", "icmâ ile istihsân", "maslahat-ı mürsele ile istihsân", "zorluklann kaldmlması ilkesiyle (refü'l-harac) istihsân" gibi geniş bir açılımı vardır.84 3) Bazı Mâlikîlere göre ise, istihsân, fayda mülahazasıyla şer'î bir delilin gereğini yapmamaktır veya istidlâl-i mürseli kıyasa tercih (takdim) etmektir ki, Şâtıbî bunlardandır. Bu takdirde, "küllî bir kıyas karşılığında cüz'î faydayı tercih etmek" şeklinde ifade edilen istihsân tanımından "icmâ ile istihsân", "örf ille istihsân", "zorluklann kaldırılması ilkesiyle istihsân" türleri çıkmaktadır. Ancak gerek zorluklann kaldmlması ilkesi olsun, gerek örfe itibar ilkesi olsun her ikisi de sonuç olarak maslahat-ı mürsele yaklaşımına dâhildir. İcmânın dayanağı da sonuç olarak kamu yarandır.85 Özetlemek gerekirse bu metot da amellerin sebep olacaklan sonuçlann dikkate alınması esası üzerine bina edilmiştir. Dolayısıyla onlann dikkate alın­ ması ve değerlendirilmesi her hükümde mutlak surette gerekli olmaktadır.ss Faydalan elde etmek, zararlan bertaraf etmek, zorluklan kaldırmak, bunlann hepsi istihsânı kabul edenler için bu kavramın içine girmektedir.87 Maslahat-ı mürsele ile istihsân arasındaki fark; maslahat-ı mürselede, nassm kabul veya ret şeklinde bir müdahalesi yoktur, ancak naslar maslahat-ı mürselenin cinsine itibar etmektedir. İstihsân ise genel bir ilke veya kıyas karşısında faydayı gözetmek amacıyla hüküm vermektir. Maslahat-ı mürselede ise, kendisinden istisna edilecek bir genel ilke veya kıyas yoktur.ss

D. MENİ TEHAYYÜL (HİLE YOLLARININ KAPATILMASI) Fiillerin doğuracağı sonuçlann hüküm çıkarmada etkisi göz ardı edilme­ mektedir. Dolayısıyla bir müctehidin, yapacağı içtihadın nereye varacağım düşünmeden içtihat yapmaması gerekmektedir. Bu üke "men-i tehayyül" konu­ sunda da göz önünde bulundurulmaktadır. Şöyle ki, bir fiil zahiren, kendisiyle bir faydanın sağlanacağı düşüncesiyle meşru kılınmıştır. Ancak bu fiili yapan Bâcî, İhkümui-fusûl. s. 689; Şâtıbî, el-Muvâfakât. IV, 565; Hassan, s. 247-250. Şâtıbî, el-Muvüfaküt. IV. 563-564: Hassan, s. 250-252. Hanefîlerin kabul ettikleri istihsân çeşit­ leriyle. Mâlikîlerinki karşılaştınldıgında her iki ekolün de dayanağı örf ve maslahat olan istihsânları kabul ettikleri görülür. Çünkü faydacı yaklaşım. Hanefîlerin zaruret dedikleri şeyle Mâlikîlerin refu'I-harac dedikleri şeyi kapsar. Cum'a, s. 140. Hassan, s. 252. Şâtıbî, el-Muvâfakât. IV, 566. Cum'a. s. 140. Hassan, s. 267.

kişinin amacı, meşruiyetin gerekçesi olan faydayı elde etmek değil, aksine şer'an kabul görmeyen bir davranışa kapı aralamaktır.ss Bu tür hilelerin örneklerini sıralamak konunun anlaşılmasına yardımcı olacaktır. 1) Sâri' faizi haram kılmıştır. Bu yasağı şeklen ortadan kaldırmak isteyen ve paraya ihtiyacı olan birisi bir tefeciye gider. Ondan alacağı paranın faiz gibi kabul edilmemesi için elindeki herhangi bir malı tefeciye on dirhem peşin paraya satar. Bu akitle on dirhemi eline geçiren şahıs daha sonra sattığı malı vadeli olarak yirmi dirheme geri alır. Bu işlem görünüşte ticari bir akittir ve mubahtır. Bu akdin mubah oluşunun sebebi de insanlann ihtiyaçlannı gidermeye yönelik bir faydanın meydana gelmesidir. Bununla birlikte bu akitteki asıl amaç bu faydayı elde etmek değil, normal durumda faiz olan bir işleme kapı aralamaktır. Bir başka ifadeyle helâl süsü verilmiş haram bir muameledir. 2) Şer'an adam öldürmek yasaktır. Cinayeti meşru göstermek amacıyla olaya kaza süsü vermek de bir hîledir.s' 3) Vârisler arasında adaletin sağlanması amacıyla şer'an mirasçıya vasiyet yasaktır. Ancak miras bırakan kişi vârislerden birisine daha çok pay vermek istemektedir. Bunu meşru bir çerçevede yapabilmek için onun lehine borç ikrannda bulunabilir. 92 4) Şâriin evliliği meşru kılmasının sebebi, bir yuvanın kurulması, neslin devam etmesi, insanlar arasında sevgi, şefkat ve merhametin oluşmasıdır. Hülle ise, kadının birinci kocasına helâl olmasını sağlamak amacıyla bir başka erkekle yapılan anlaşmalı evliliktir. Dolayısıyla hülledeki nikâhtan amaç, şâriin gözettiği amaç değildir ve onun amacına aykındır.93 Bu örnekleri göz önünde bulundurarak devam etmek gerekirse, Allah Teâlâ bazı şeyleri haram bazılanm da helâl kılmıştır. Bunu da bir kayıt olmaksızın ve bir sebebe baglamaksızm mutlak olarak yapmıştır. Nitekim namazı, orucu, haccı ve benzerlerini böyle emretmiştir. Zinayı, faizi, öldürmeyi ve benzerlerini de yine bu şekilde haram kılmıştır. Bazı şeyleri de sebeplere bağlayarak farz ya da haram kılmıştır. Zekâtı, keffaretleri, adağı yerine getirmeyi, ortak için şüf a hakkmı emretmesi, boşanmış kadını (kendisini boşayan kocaya) haram kılması, gasp edilmiş ya da çalınmış maldan faydalanmayı vb. haram kılması gibi. Hal böyle iken kişi kalkar ve kendisine farz kıhnan bir hükmün düşürülmesi ya da ha­ ram kılman bir şeyin mubah kılınması için herhangi bir yolla girişimde bulunur ve bunun sonucunda da görünüşte kendisine farz olan şey farz olmaktan çıkar 89

Hassan, s. 280. Konu hakkında aynca bk. Muhammed Fethî ed-Düraynî. Buhûs mukârene fiT Jıkhn-İslâmî ve usüUh, Müessesetûr-Risale, Beyrut 1994,1. 413-441. 90 Hassan, s. 270. 91 a. e., a. y. 92 a. e., s. 271. 93 a. e., s. 271-272.

ya da haram olan şey şeklen helâle dönüşebilir. İşte böyle bir girişime "hîle" ya da "tahayyül" adı verilir, s* Bir başka ifadeyle hîle, zahiren meşru olan bir fiilin, şer'î bir hükmün iptali ve görünüşte başka bir hükme çevrilmesi için işlenmesi demektir. Bu durumda işlenen fiil, sonuç İtibariyle asimda şer'î kaidelerin zedelenmesine yol açmaktadır. Örneğin, zekâttan kaçmak için yılın dolması sırasında malmı hibe eden kimsenin durumu böyledir. Hibe asimda caizdir. Eğer bu yola başvurmadan zekâü vermeye­ cek olsa, bu da yasaktır. Her birinin içerdiği fayda ve zarar açıktır. Şimdi böyle bir kasıt ile aralarının birleştirilmesi halinde hibe, zekâtın edasının iptali sonu­ cuna varmaktadır. Bu ise bir zarardır, mefsedettir. Ancak sözünü ettiğimiz bu durum, şer'î hükümlerin iptaline yönelik bir kastm bulunması şartıyla böyledir.95 Bu anlatılan şekliyle hileler genelde meşru değildir. Kitap ve S ü n n e f t e bunu ortaya koyacak deliller sayılamayacak kadar çoktur. Ancak bunlar özel durumlarla ilgilidir. Bununla birlikte bu delillerin tümü birden değerlendirildiği zaman hilenin şer'an menedildiği ve dinde yasak olduğu kesin olarak ortaya çıkmaktadır. 96 Durum böyle olunca, şeriatta yerilen, bâtıl olduğu belirtilen ve yasaklanan hileler, şer'î bir esası ortadan kaldıran ve şer'î bir faydayla ters düşen hileler olmaktadır. Eğer, şer'î bir esasi ortadan kaldırmayan, şeriatın dikkate alındığını bildirdiği bir faydaya aykın olmayan bir hilenin bulunabileceği var sayılacak olursa, o şer'î yasak kapsamına girmeyecek ve bâtıl da olmayacaktır. 97 Şâtıbî hileleri başlıca üç kısma ayırmıştır: 1) Bâül olduğunda ihtilâf bulunmayan hileler: Münafıklann ve hileleri gibi.98

riyakârlann

2) Caiz olduğu konusunda ihtilâf bulunmayan hileler; Baskı altında küfür kelimesini söylemek gibi.99 3) Caiz olup olmadığı konusunda farklı yaklaşımlann bulunduğu hileler: Bu türden olan hilelerin, birinci kısma ya da ikinci kısma dâhil olduğu konu­ sunda açık deliller yoktur. Aynı şekilde böyle hilelerde şâr'i tarafından arzulan­ dığını gösteren şer'î bir delil de mevcut değildir. Keza bu hilelerin şeriatın gayesi olan faydalann gerçekleştirilmesine aykın olduğu da belirsizdir.'oo Sonuçlanm dikkate alma açısından, şer'î hükümleri düşürmeye yönelik hilelere başvurmanın, genel anlamda bâtıl olduğu konusunda görüş birliği bulunmaktadır, ^oı 91 »5 96 97 96 99 100

10'

Şâtıbî. el-Muvâfakât. 11. 655. a. e IV, 558. II. 656. a. e II. 662. a. e a. y. a. e, a. e II. 662-663. a. e II. 663. a. e IV, 559.

III. Ş a f i î Hukukçulara Göre Faydacı Yaklaşım Metotlan: İstidlal Ve Münasibi Mürsel Bazı İslâm hukukçulan Şafiî ekolüne ve özellikle İmam Şafiî'ye göre masla­ hat-ı mürselenin delil olarak kabul edilmediğini öne sürmektedirler. 102 İddialann maslahat-ı mürsele üzerine yoğunlaşmış olmasından dolayı biz de, Şafiî'lerin bu mesele hakkındaki anlayışını detaylı olarak ortaya koymaya çalışacağız. Bu sebeple Şafiî ekolünde fayda düşüncesinin tezahür şekilleri yerine belli bir süreçte bu mezhep mensuplannm konuya yaklaşımını inceleyeceğiz. Bu bağlamda Şâfiîlerin faydacı yaklaşımlannm nasıl ya da hangi terimlerle ifade edildiğini de tesbit etmiş olacağız. İmam Şafiî'nin hüküm çıkarmada kullanmış olduğu kaynaklan, nas, icmâ ve kıyas şeklinde özetlemek mümkündür.'os Bununla birlikte Gazâlî, İmam Şafiî'nin maslahat-ı mürsele ile hüküm verdiğini öne sürmektedir. Meselâ efen­ disinin babasıyla ilişkiye girip hamile kalan bir cariyenin mülkiyeti, İmam Şafiî'ye göre, maslahat-ı mürseleye binaen babaya geçer. Şafiî'nin maslahat-ı mürsele ile hüküm verdiğinin bir başka örneği de şudur: Şayet, bir adam gasp ettiği malla birçok ticarî faaliyette bulunsa, bu yaptığı işlerde mal sahibinin izni olmadığı için yapmış olduğu sözleşmeler geçerli değildir. Ancak yapılan sözleşmelerin takip edilemeyecek kadar çok olması halinde bu zorluğu gidermek için maslahata binaen gaspçının tasarruftan geçerli sayılır.'o* Şafiî'nin, cüz'î (tikel) nas karşısında küllî (tümel) maslahatla hüküm ver­ diğine 105 bir başka örnek, bir kişinin öldürülmesine katılanların tamamına aynı cezanın uygulanacağı yönündeki görüşüdür. Her ne kadar cezalarda şah­ sîlik esas olsa da, kamu yaran adına bu prensip uygulanmamaktadır. Çünkü bir cana karşı bir can ilkesi uygulanacak olsa insanlardan üçü beşi bir araya gelip istedikleri kişiyi rahatça öldürebilirler. Bu da haksız yere kan dökme}^ bir anlamda teşvik etmek olacaktır. İşte bu düşüncelerle cüz'î nas terk edilmiş ve küUî maksatlara göre hüküm verilmiştir ki bundan amaç da mümkün olduğunca cinayetlerin önüne geçmektir, los Bu tür deliller İmam Şafiî'nin maslahat-ı mürsele üe hüküm verdiğini ortaya koymakta ise de, ona göre bu tür maslahatlar kıyas şekillerinden birine uygun olduğu için muteber sayılmış olsa gerektir. Dolayısıyla maslahat-ı mürsele '»2 Devâlîbî. s. 238. 103 Muhammed Ebû Zehra, /mam Şd/ıî(trc. Osman Keskioglu), Gaye Filimcilik, Matbaacılık. Ankara 1996. s. 180-181, 286. Aynca bk. Osman Taştan. "Merkezileşme Sürecinde İslâm Hukuku: Bölgesellige Veda veya Şafii Faktörü". tslâmiyât. I / l . Özkan Matbaacılık, Ankara 1998, s. 34. 104 Gazâlî, Ebû Hâmid Muhammed b. Muhammed el-Gazâlî. EsâsûTkiyâs (nşr. Fehd b. Muhammed es-Sedhân), Mektebetü'l-Ubeykân. Riyad 1993, s. 98-99. 105 Zencânî. Ebü'l-Menâkib Şehâbeddin Mahmûd b. Ahmed ez-Zencânî. Tahncü'l-furü' ale'l-usûl Müessesetü'r-Risâle, Beyrut 1984, s. 320. 106 a. e., s. 321-322.

kıyasa dâhildir. Kendi başına müstakil bir delil olma3ap Kitap, Sünnet, icmâ ve kıyas adı altında toplanan dört delilin içinde yer almaktadır. Şimdi Şafiî ekolünün önde gelen hukukçularının konuya yaklaşımını sırasıyla ele almaya çalışalım. Fayda düşüncesini ilk olarak nesh konusunda ele alan Şîrâzî, bazılarının, Cenâb-ı Hakk'ın kullarını bir işten sorumlu tutmasının onlann faydalanna yönelik olduğunu düşündüğünü nakletmektedir. Bu düşünceden hareketle, fayda unsuru zamanın değişmesiyle farklılık arz edeceğinden (bir şeyin emredilmesi, mükellef açısından belli bir zamanda faydalı iken, başka bir zamanda bu emrin ortadan kaldmlması mükellef için faydalı olabilir), faydayı gözeten naslann da değişime binaen sâri' tarafmdan neshedilmesinde akla ve şeriata aykırılık yoktur, 'os Özellikle Şâflî hukukçuların kullandıkları bir kavram olan istidlalin kı­ yastan ibaret olduğunu öne süren Şîrâzî, los şeriatın itibar ettiğine veya g e ­ çersiz saydığına dair bir işaret bulunmayan vasfın kıyasta illet olarak kulla­ nılamayacağını belirtmektedir. Ona göre böyle bir görüşü hiç kimse kabul etmemektedir. Zira bir şey ya geçerlidir (sahih) veya geçersizdir (fâsid). Bir şeyin sahih olduğunu gösteren bir delil yoksa o şey fasit demektir. ı 'O Dolayı­ sıyla bir illetin geçerli olduğunu gösteren herhangi bir delil yoksa bu illet şer'î bir illet o l a m a z . ' ' ' Şîrâzî, kendisinden sonra gelen Şâflî hukukçulann aksine, hakkında şer'î hüküm bulunmayan bir konu için helâl ya da haram denilemeyeceğini, "eşyada asi olan veya faydalı olanda asi olan serbest (mubah) olmasıdır" demenin müm­ kün olmadığını, a3mı zamanda aksinin de iddia edilemeyeceğini belirtmekte ve bu hususta Eş'arîlerin düşüncesini benimsediğini ve konuya tarafsız olarak yaklaştığını ifade etmektedir, ı '2 Cüveynî, faydacı yaklaşımı

istidlal

kavramı ile ifade etmekte ve bu metodu

İmam Mâlik'in a ş ı n derecede kullandığını öne sürmektedir.113 o , istidlalin, Şâfiîlerce de delil olarak kabul edildiğini, istidlal yoluyla elde edilecek olan hük­ mün, İslâm hukukunun aslî kaynaklanna dayanmamasımn söz konusu olması halinde bile geçerliliğini koruyacağını, ancak aşınlığa gidUmemesl gerektiğini. '07 Ebû Zehra, İmam Şûfd. s. 296. Bûtî'ye göre, Şâfiîlerde istislâh, dört rüknünden biri olan "asl'm mevcut olmadığı kıyastan başka bir şey değildir, bk. Muhammed Said Ramazan el-Bûtî, DavâbıtüiMaslahafı'ş-şenati'l-İslâmiyye, Matbaatu'1-îlm. Dımaşk 1966, s. 375. '08 eş-Şîrâzî, Ebû İshak İbrahim b. Ali eş-Şîrâzî, ŞerhuJ-Lüma: {nşr. Abdülmecid et-Tütkî), Dârü'lGarbi'l-İslâmı, Beyrut 1988, I, 482-483. '09 a. e.. 11.815. " O a. e.. II, 863-864. " ' a. e.. II, 872. " 2 a. e., II, 977-978 vd. " 3 Cüveynî, el-Burhön. II, 721.

bu tür faydalann, İslâm'ın aslî kaynaklannda gözetilen ve kesinlik kazanan faydalara benzemesinin zorunlu olduğunu belirtmiştir. 11* Nitekim Cüveynî'nin istidlali kıyasın bir bölümü olarak ele aldığı görülmektedir. " 5 Cüveynî'nin bu ifadeleri Şâfiîlerde fayda ilkesinin istidlal kavramı ile tezahür ettiğini göstermektedir. Cüveynî'ye göre şer'î delillerden hüküm çıkarmak iki şekilde mümkün­ dür. Birincisinde, hükmün bağlanacağı illet, nasla belirtilmiştir ki, bu tür hüküm çıkarmaya kıyas denir. İkincisinde ise, müçtehit, hükmü dayandıra­ cağı münasib illeti bulmuştur, ancak bu münasib illeti gösteren bir nas yok­ tur ki buna da istidlal denir. Bu durumda istidlal, Cüveynî'den sonraki usulcülerin maslahat-ı mürsele dedikleri şeyin ta kendisidir. " 6 zjra Cüveynî'nin istidlalden kastının, nassm, icmânm ve kıyasın dışında bir şey olduğu anlaşılmaktadır.'' ^ Faydacı yaklaşımın terim olarak ifade şekillerinden birisi olan istidlalin, Bâkıllânî tarafından kabul edilmediği öne sürülmektedir. Ona göre, aslî kay­ naklara (Kitap, Sünnet ve icmâ) dayanmayan bir illet belirli, tutarlı v e değişmez (munzabıt) olamaz. Böyle bir tavır, işin çığınndan çıkmasına ve şeriatın kişisel görüşlere, fîlozoflann düşüncelerine dönüşmesine, sıradan insanlann peygam­ berler gibi değerlendirilmiş olmasına sebep olacaktır. Oysa kişisel görüşler, şeriatın kontrolü altındaki hükümlermiş gibi değerlendirilemez ve bu tavır şeriaün azametinin ortadan kaldınimasına bir vesile olur, herkesin şahsî düşün­ cesine göre davranmasına kapı açar. Aynca istidlal yoluyla elde edilebilecek hükümler zaman ve mekâna göre değişebilir ve aslında bu tavır öncekilerin yolundan sapmak anlamına gelmektedir."s Bâkıllânî'nin bu görüşünü aktaran Cüveynî, daha sonra İmam Şafiî'nin istidlal hakkındaki düşüncelerini dile getirmiştir. Cüveynî'ye göre Şafiî istidlal hakkında şu görüşlere sahiptir: "Hükümlerin kaynaklan naslarla sınırlı olursa, içtihat alanı daralır. Çünkü naslar ve bunlann mânalan (illetleri) engin şeriat denizinin ancak bir odasını doldurabilir. Şayet öncekiler, olaylardaki illetlere itibar etmeselerdi benzer olaylan algılayamazlardı v e olaylann akışı karşısında hüküm veremez hale gelirlerdi. Eğer istidlal bu açıdan değerlendirilirse bir problem kalmaz. Sahabîlerin tavnnı inceleyen kişi, onlann, olaylar karşısında kendilerini naslarla smırlamadıklannı ve aslî kaynaklara yönelmeksizin görüş­ lerini belirttiklerini görür."'ıs "* a. e., 11, 721. Cüveynî'nin nass ile istidlal hakkındaki metodu için bk. Âl Abdüllatîf, Ahmed b. Abdüllatif b. Abdullah, Menhecü Imâmi'l-Harameyn fı dirasetiVakide. Matbaatu Merkezi'l-Melik Faysal li'l-Buhüs ve'd-dirasâti'l-İslâmiyye. Riyad 1993. s. 231-253 vd. Abdülazîm ed-Dîb. Fîfchu İmâmlTHarameyn Abdilmelik b. AbdiUah el-Cüveynî hasülsühû-eseruhûmenziietuh..Dârû'1-Vefâ li't-tıbâa ve'n-neşr ve't-tevzi', Mansüra/Mısır 1988. s. 262. 116 a. e., a. y. 117 a. e., s. 263. 118 Cüveynî, e(-Burhân, 11, 722. 119 a. e., II, 723-724.

Şafiî'ye göre, "illetler şeriatın aslî prensipleri ile uygunluk arz ediyorsa bunlara binaen hüküm vermek caizdir. İtibar edilmesi gereken asıl deliller illet­ lerdir. Fakat bu illetlerin de naslar yoluyla ortaya konması gerekir. Ancak bu ortaya konuş, bizzat nassm lafzıyla değil, müteallakı (ilişkili olduğu şey) ile belirir, böylece de naslann lafızlanndan ayn olduğu anlaşılır. Bu da üzerinde düşünmekle ve içtihatla mümkündür. İlletlere itibar edildiğinin delili de sahâbîlerin uygulamalarından anlaşılmaktadır. Zira sahâbîler için lafızlar değil, lâfzen belirtilmemiş olsa da illetler yeterli idi,"120 Cüveynî'ye göre, Şafiî'nin görüşlerini inceleyen onun aslî hükümlere takılıp kalmadığını, illetlere yöneldiğini görür. Ancak bu illetler fayda sağlamadığında Şafiî âdeti veçhile naslara yönelmektedir.'21 Burada şunu belirtmek gerekir kl, bu ifadelerden de anlaşıldığı gibi Şafiî'nin lafızcı (literallst) bir hukukçu olduğu iddialarının, yeterince üzerinde durul­ madan öne sürülmüş şeyler olduğu akla gelmektedir. İmam Şafiî'nin diğer hukukçulardan farklı düşünmediği gerçeği buradan da anlaşılmaktadır. İstidlalin bir hüküm çıkarma metodu olduğunu kabul eden ve hatta delil­ lerle ortaya koymaya çalışan Cüveynî'nin ifadelerinden anlaşılan istidlal ile istislâh arasında bir farkın olduğudur. Nitekim Cüveynî, İmam Mâlik'e şöyle bir soru yöneltmektedir: "Şayet nassm veya aslî bir kaynağın olmadığı yerde ka3nıtsız şartsız re'y ile içühat edileceğini iddia ediyorsan bu "istirsâl"dir (naslara kayıtlı kaknaksızm serbestçe düşünmek) ve kişisel düşünceleri benimsemekür kl bu da büjoik bir zorlama ve kayıttan kurtulma demek olur. Bu, kişisel görüşle amel etme serbestisi dindar birisinin cüret edemeyeceği bir durumdur ve yan­ lıştır. Aynca, bölgelerin, mahallerin ve zamanın değişmesiyle görüşler değişiklik gösterir. Biz akılla hükümleri belirlemeye kalkarsak, bu sebeplerden ötürü hü­ kümler farklılık arz eder. "122 Dikkat edilirse aym iddiaları Bâkıllânî istidlalin reddi için kullanmıştı. İstidlali kabul eden Cüveynî İse bu iddialan istıslâhı reddetmek İçin kullanmaktadır. Daha önce belirttiğimiz gibi Cüveynî şeriatın beş temel aslı olduğunu öne sürmekte ve bunlan illetin çeşitleri olarak sınıflandırmaktadır. Zarûriyyât, hâci­ yat ve tahsîniyyât olarak ifade ettiğimiz bu prensiplerle ilgili değerlendirmelerinde Cüve3mî şu ifadelere yer vermektedir: "Birinci asıl olan zaruretin gereği, bir celi kıyas ile çatışırsa, bu zaruret (küllî kaide) gereği kıyas terk edilir. Meselâ celi kıyas gereği, cana karşı bir canm kısasen öldürülmesi gerekir (bir cezanın, suç oranında olması, daha fazla olmaması). Ancak, bir grubun bir kişiyi öldürme­ sinde bu kuralın işletilmesi, zaruret prensibinin gereği olan canm korunması ilkesinin gerçekleştirilmesine engel olur. Çünkü kıyasın uygulanması halinde •20 121 122

a. e., II. 726. a. e.. II. 724. a. e., II, 725.

suça iştirak eden kişilerin hepsi cezalandınimamış olacak ve böylece toplu halde yapılan suçlara kapı açılmış ve insanlann hayattan tehlikeye sokulmuş ola­ caktır. Bu da genel ilkenin zedelenmesi, ihlâli anlamına gelmektedir." 123 Kira (icâre) sözleşmesini hâciyyâta örnek olarak gösteren Cüveynî: "Kıyas gereği sözleşmede bedellerin mütekavvim mal olmalan gerekir ve ancak mevcut iki şeyin mübadelesi (değiştirilmesi) mümkündür. Ancak, ihtiyaca binaen bu celî kıyas terkedilmiş ve faydalanma olgusu mütekavvim bir mal olmadığı halde -zira ma'dümun (olmayan şeyin) satımı haramdır- sözleşmede bedel (ivaz) olarak kabul edilmiştir. Bu düşünce, 'Genel ihtiyaç, fertler bazında zaruret seviyesinde değerlendirilir' ilkesine dayanmaktadır." 124 Görüldüğü gibi fayda mülahazasıyla kıyası terk etmek bazılannca istihsân, bazılannca istıslâh olarak ifade edilirken, prensip olarak bu metotlan benimsemeyen Şâfiîler de aynı hükme, "genel ilke (küllî kaide) gereği kıyasın terk edilmesi" olarak ifade etmek suretiyle ulaşmışlardır. Cüveynî'nin görüşlerini noktalamadan şu hususu hatırlatalım; daha önce müçtehit imamlar döneminde maslahat-ı mürsele, istıslâh, münasib-i mürsel, istidlâl-i mürsel gibi terimlerin kullanılmadığını belirtmiştik. Bu terimlerin kuUammı yaklaşık olarak hicri dördüncü asnn başlanna rastlamaktadır. Meselâ isüslâh kavramı ilk defa beşinci asnn başlannda İmâmü'l-Harameyn el-Cüveynî tarafından kullanmıştır. '25 Fayda düşüncesi İslâm hukuk tarihinde en önemli açılımını Cüveynî ve öğrencisi Gazâlî ile yakalamıştır. 126 Nitekim daha sonra konu ile ilgili olarak yapılan çalışmalar, şekil ve içerik olarak onun el-Mûstasfâ

adlı usûl eserinin

tesiri altındadır. '27 Hükümlerin kaynaklanm Kitap.128 Sünnet, 129 icmâ,i3o akıl ve istıshâb'sı olarak dörde ayıran Gazâlî, daha sonra mevhum (hayalî) asılları ele almış ve bunlan da "Şer'u men kablenâ" (bizden önceki ümmetlerin şeriattan),'32 "sahabî sözü", 133 "istihsân"'34 v e "istıslâh" olarak yine dörde ayırmış ve bu sonuncu­ suna maslahat-ı mürsele demiştir. '35

İ23 a. e., II, 604-605. 12" a. e., II, 606. 125 Şinnâvî, 1. 19. 126 Abdurrahman Haçkalı. "İslâm Hukuk Metodolojisinde Gayeci Yaklaşım: Gazâlî'nin İçtihat Anla­ yışında Maslahatın İşlevselliği". İslâm Araştırmalar. XIII/3-4, Ankara 2000, s. 451. 127 Haçkalı. Gazâlî'nin İçtihat Anlayışı, s. 453. 128 Gazâlî, el-Mustasfü, 1, 285. 129 a. e.. 1. 384. 130 a. e., I, 505. 131 a. e.. I, 585. 132 a. e., I, 604. 133 a. e., I, 616. 134 a. e., I. 626. 135 a. e.. I, 634.

Maslahat-ı mürselenin bir hüküm kaynağı olarak kabul edilmesi konu­ sunda farklı görüşler olduğunu ileri sürmüş ve faydanın, şâriin itibar etmesi açısından üç kısma ajoıldığım belirtmiştir. Bunlardan birincisi, şâri'in itibar ettiği faydalardır ki, bunlar delil olarak kabul edilir ve bu tür faydaların özü kıyasla ilişkilidir. Meselâ içkinin yasaklanışıyla şeriat aklı korumak gibi bir faydayı gözetmektedir.'36 Faydalann ikinci kısmı şâriin itibar etmediği faydalardır. Meselâ ramazanda cinsel İlişkiye giren bir halifeye keffâret olarak peşpeşe iki ay oruç tutması gerek­ tiği söylenmiş, ancak bu fetvaya diğer İslâm hukukçuları, böyle bir dunımda asıl olan köle azat etmektir diyerek karşı çıkmışlardır. Fetvayı veren kişi de gerekçe olarak; "Şayet köle azat etmesi gerektiğini söyleseydim, bu keffâreti yerine getirmek onun için çok kolay olurdu ve caydıncı olmazdı. Dolayısıyla faydalı olan iki ay peşpeşe oruç tutmasıdır." demiştir. İşte bu tür bir fayda düşüncesi yanlıştır ve nassa aykındır. Bu tür bir yaklaşımın benimsenmesi, şartlann farklı olması gerekçesi öne sürülerek, bütün şer'î hükümlerin değiş­ tirilmesine sebep olabilecektir. 137 Faydalann üçüncüsü, şâriin ne itibar ettiği ne de karşı olduğu fayda türü­ dür kl üzerinde durulması gereken de bu kısımdır. '38 Gazâlî'ye göre dinin korumayı amaçladığı zarurî faydalar-ki bunlann beş başlık altında toplandığını belirtmiştik- kıyastaki "muhil" ve münasib olan illetten kastedilen şeylerdir.'39 Hâcî ve tahsînî faydalar ise, şayet bir nas ile desteklenmezse, sırf faydalanndan dolayı kendileriyle hüküm verilemez; bir nas ile desteklenirse o takdirde zaruret derecesinde değerlendirilirler. Desteklenme­ dikleri takdirde isühsân gibi olur, bir asıl ile desteklenirlerse bu kıyas sayılır. ' 4 ° Zaruret derecesindeki bir fayda nas ile desteklenmese de müçtehit içtiha­ dında bu faydaya itibar eder.'4' Gazâlî burada düşmanlar tarafından esir edilen müslümanlann siper olarak kullanılmasını örnek olarak gösterir. Böyle bir durumda müslümanlar saldınya geçmeyip, esir olan arkadaşlarmı öldürmekten çekinseler, düşmanlar onlara saldmp galip gelecek ve müslümanlann ülkesine hâkim olacaklar; şayet saldırsalar günahsız İnsanlan öldürmüş olacaklar. Bu durum şer'î hükümler arasında yer almayan bir husustur. Müslümanların saldırıdan vazgeçmeleri halinde, düşmanlann, hem esir olanları h e m de di­ ğer bütün müslümanlan öldürecekleri muhakkaktır. Bu durumda "esirler her halükârda öldürülecekler, geri kalan diğer müslümanlann öldürülmele­ rini engellemek şer'î hukukun gayesi doğrultusunda bir davranış olacaktır. '•16 a. 137 a. '38 a. '39 a. '"O a. 14' a.

e., I, 634-635. e., I, 635. e., I, 635-636. e., I, 636. e.. I. 640. e., I, 640-641.

Maslahat-ı mürselenin bir hüküm kajoıagı olarak kabul edilmesi konu­ sunda farklı görüşler olduğunu ileri sürmüş ve faydanın, şâriin itibar etmesi açısından üç kısma aynldıgını belirtmiştir. Bunlardan birincisi, şâri'in itibar ettiği faydalardır ki, bunlar delil olarak kabul edilir ve bu tür faydaların özü kıyasla ilişkilidir. Meselâ içkinin yasaklanışıyla şeriat aklı korumak gibi bir faydayı gözetmektedir.'36 Faydalann ikinci kısmı şâriin itibar etmediği faydalardır. Meselâ ramazanda cinsel ilişkiye giren bir halifeye keffâret olarak peşpeşe iki ay oruç tutması gerek­ tiği söylenmiş, ancak bu fetvaya diğer İslâm hukukçuları, böyle bir durumda asıl olan köle azat etmektir diyerek karşı çıkmışlardır. Fetvayı veren kişi de gerekçe olarak: "Şayet köle azat etmesi gerektiğini söyleseydim, bu keffâreti yerine getirmek onun için çok kolay olurdu ve caydmcı olmazdı. Dolayısıyla faydalı olan iki ay peşpeşe oruç tutmasıdır." demiştir. İşte bu tür bir fayda düşüncesi yanlıştır ve nassa aykındır. Bu tür bir yaklaşımın benimsenmesi, şartların farklı olması gerekçesi öne sürülerek, bütün şer'î hükümlerin değiş­ tirilmesine sebep olabilecektir.'37 Faydalann üçüncüsü, şâriin ne itibar ettiği ne de karşı olduğu fayda türü­ dür ki üzerinde durulması gereken de bu kısımdır. '38 Gazâlî'ye göre dinin korumayı amaçladığı zarurî faydalar-ki bunlann beş başlık altında toplandığını belirtmiştik- kıyastaki "muhîl" ve münasib olan illetten kastedilen şeylerdir.'39 Hâcî ve tahsînî faydalar ise, şayet bir nas ile desteklenmezse, sırf faydalanndan dolayı kendilerîyle hüküm verilemez; bir nas ile desteklenirse o takdirde zaruret derecesinde değerlendirilirler. Desteklenme­ dikleri takdirde istihsân gibi olur, bir asıl ile desteklenirlerse bu kıyas sayıhr. '^o Zaruret derecesindeki bir fayda nas ile desteklenmese de müçtehit içtiha­ dında bu faydaya itibar e d e r . ' 4 ' Gazâlî burada düşmanlar tarafından esir edilen müslümanlann siper olarak kullanılmasını örnek olarak gösterir. Böyle bir durumda müslümanlar saldmya geçmeyip, esir olan arkadaşlannı öldürmekten çekinseler, düşmanlar onlara saldınp galip gelecek ve müslümanlann ülkesine hâkim olacaklar; şayet saldırsalar günahsız insanlan öldürmüş olacaklar. Bu durum şer'î hükümler arasında yer almayan bir husustur. Müslümanların saldırıdan vazgeçmeleri halinde, düşmanlann, he m esir olanları h e m de di­ ğer bütün müslümanlan öldürecekleri muhakkaktır. Bu durumda "esirler her halükârda öldürülecekler, geri kalan diğer müslümanlann öldürülmele­ rini engellemek şer'î hukukun gayesi doğrultusunda bir davranış olacaktır. '•le a. e.. I, 634-635. 137 a. e., I. 635. '38 a. e., r. 635-636. 139 a. e.. I, 636. 110 a. e.. I, 640, 111 a. e.. I, 640-641.

Çünkü kesin olarak bilinen şey, şer'î hukukun amacının, insan kıyımının müm­ kün mertebe azaltılması olduğudur." düşüncesi doğrudur. Bu tavır, şeriatın gayesi olduğu zorunlu olarak bilinen faydaya yöneliştir. Bu gaye, sadece tek bir nas ya da asıl ile değil, sınırsız delillerle bilinen bir gayedir. Ancak günahsız insanlan öldürmek yoluyla bu gayeye ulaşmak, belirli bir asla dayanmayan, alışılmışın dışında (garib) bir tarzdır. İşte bu, belirli bir nastan kıyas yoluyla elde edilmiş olmayan faydaya bir örnektir.'42 Burada şunu belirtmek gerekir kl, bu örnekte aslında nas ile maslahat çatışmaktadır. Zira nas, haksız yere bir insanın öldürülmesini

yasaklamak­

tadır.'43 Gazâlî ise burada maslahatı tercih etmekte ve bunun birden çok delile dayandığını öne sürmektedir. Aslında, daha sonra da göreceğimiz gibi, fayda düşüncesiyle nas çatışırsa faydalı olan tercih edilir diyen Tûfî'nin yaklaşımı da bundan farklı değildir. Bazı yazarlara göre ise, Gazâlî'nin öne sürdüğü gibi, burada söz konusu olan nas-fayda çaüşması değil, iki farklı faydanın çalışmasıdır. Saldında bulun­ mama durumunda oradaki esirlerin hayattan kurtulmuş olur. Saldında bulu­ nulduğu takdirde ise müslümanlann büyük çoğunluğunun selâmeti söz konu­ sudur. Şüphesiz ki çoğunluğun faydası tercihe şayandır. Bu sebeple, Gazâlî'nin, maslahatm kabul edilmesi için öne sürdüğü "zorunlu", "kesin" ve "genel nitelikli" olması gibi şartlar bu örnekte yerine geldiği için çoğunluğun yaran azınlığın yaranna tercih edilmiştir. Kamu yaran adına azınlığın çıkan, hakkında nas bile olsa heder edilmiştir. Çünkü kamunun korunması hem daha önemlidir hem de diğeri gibi bu da nas ile sabittir.'44 Gazâlî'ye göre, belirli bir nastan kıyas yoluyla elde edilmemiş olan bir fay­ dayla hüküm verebilmek için üç şartın gerçekleşmiş olması gerekir. Bu fayda "zarurî", "kesin" (kati) ve "küllî" (tümel) olmalıdır. Meselâ düşmanlar bir kalede olsa ve bir müslüman esiri kendilerine siper yapsalar, bu müslüman esiri öl­ dürmek suretiyle onlara saldırmak doğru değildir. Çünkü burada zaruret yoktur; kalenin ele geçirilmesi zorunlu değildir. Şayet başka bir yolla zaferin kazanılması mümkün değilse bu kalenin alınmasından vazgeçilir. Çünkü bu kalenin alınmasında kesin (kati) bir fayda yoktur. A y m şekilde, batmakta olan bir gemideki yolculan kurtarmak İçin, içlerinden kur'a ile belirlenen birisini suya atmak doğru değildir. Çünkü boğulma tehlikesiyle karşı karşıya kalanlar sınırlı sayıdaki insanlardır. Dolayısıyla buradaki fayda küllî değildir. Bu örnek­ lerin hiçbiri bütün müslümanlann faydasını sağlayacak zaruri bir durumla aynı seviyede değildir.'45

a. e., I, 641. 113 el-En'âm 6/151. 111 Zeyd, s. 144. 115 Gazâlî, el-Mustasfâ, I, 643. Benzer örnek ve değerlendirmeler için aynı sayfa ve devamına bk. 112

Gazâlî, fayda düşüncesini ŞifâH'l-galü adlı eserinde, kıyas'm unsurlanndan biri olan "münasebet" konusunda ele almaktadır. Gazâlî'ye göre "münasib mâna": "maslahat gösteren şey" olarak ifade edilmektedir. Burada ifade edilen maslahat da faydalı olanm elde edilmesi, zararlıdan kaçınılması şeklinde açık­ lanmıştır. Dolayısıyla münasebet, dinin gerçekleşmesini istediği şeyin göze­ tilmesldir. Münasebetin bütün kısımları şeriatın gözetmiş olduğu gayelerle ilişkilidir. 146 Münasebetin kısımlan zarûriyyât, hâciyat ve tahsîniyyât-tezyîniyyâttır. Bunlardan üçüncü derecedeki güzelleştirme ve süsleme (tahsîniyyât-tezyînlyyât) mahiyetinde olanlarla, kendilerini belirli bir "asi" desteklemedikçe hüküm verilemez, verilirse bu re'y ve istihsân ile şer'î hüküm koymak olur ki bu yetki sadece kanun koyucuya aittir, şer'î hükümlerle meşgul olanlara ait değildir. Bize düşen şer'î hüküm koymak değil, konulmuş olan şer'î hüküm üzerinden tasarrufta bulunmaktır. Yoksa başlı başına yeni bir şer'î hüküm kojmıak kim­ senin haddine değildir.'47 Münasebetin zaruret ve hacet derecesinde olanlanyla hüküm vermek ise, şayet şeriatın tasarruflanyla uygunluk arzederse mümkündür, aksine, genel ilkeleri ile bağdaşmazsa bunlarla da hüküm verilemez.'48 Gazâlî,

ŞifâüTgalîMe

zaruret ve hacet ile hüküm verilebileceğini ifade ederken, daha önce görüldüğü gibi el-Müstasfâ'da sadece zaruretle hüküm kojajlabileceğini belirtmektedir. ' 4 0 Maslahattan, şâriin itibar ettikleri, itibar etmedikleri ve itibar ettiğine veya etmediğine dair bir delil bulunmayanlar olarak üçe ayıran Gazâlî, bu sonuncu­ suna "maslahat-ı garibe" adını vermekte ve bu taksimatı, şer'î dehllere izafeti açısından faydalar olarak nitelendirmektedir.'5° Faydaların açıklık ve kapalılık açısından da üçe ayrıldığını ifade eden Gazâlî, bunlan, kamuya, çoğunluğa ve fertlere yönelik faydalar olarak belirt­ mekte ve bunlann hepsinin alışılmışın dışında uzak mânalar olmamalan ve de bir nasla çatışıp onun hükmünü değiştirecek nitelik taşımamalan şartıyla delil olarak kabul edilebileceğini ifade etmektedir.'S' Bunlann delil diye kabul edilmesine gerekçe olarak da kıyasın a3Tiı konumda benimsenmesine sebep olan şeylerin bu faydalar için de söz konusu olmasını göstermektedir. Sonuç olarak da, bu tür bir yaklaşımın şeriatın gayelerini lyl kavramanın gereği oldu­ ğunu öne sürmektedir.'52 ••»fî Gazâlî, Şifâm-gaia, s. 159. Aynca bk. s. 146. 1 " a. e., s. 208-209. " 8 a. e., s. 209. " 9 bk. Gazâlî. el'Müstasfâ, I. 640-641. '50 Gazâlî. Şifâül-galtl. s. 210. '5' a. e., s. 210-211. '52 a. e., s. 211.

Hükümlerde fayda mülahazasmm dikkate ahndıgma, Hz. Ali'nin, içki içen­ ler için iftira haddi uygulanması yönündeki görüşünü örnek olarak gösteren Gazâlî: "işte bu, hükümlerde göz önünde tutulması mümkün olan masalahat-ı mürseledir" demektedir,'53 EsâsüTkıyâs adlı eserinde ise, "itibara almmamasmı gerektiren daha güçlü bir delil olmadıkça, belli bir faydayı sağlayacağı kuvvetle muhtemel olan mas­ lahat-ı mürsele ile hüküm verilebilir" demektedir, ı s * Ona göre delil olarak kabul edilmeyen maslahat-ı mürsele, fayda sağlaması kuvvetle muhtemel (zarm-ı gâlib) olmayan maslahatlardır. Meselâ İmam MâUk'in, hırsızlık yaptığından şüphelenilen birisinin, şahitler olmadığı ve konuşturulmazsa çalman malın zayi olacağı endişesiyle dövülmesine cevaz vermesi bu tür kabul görmeyen maslahatlardandır. Çünkü böyle bir kapı aralanırsa, suçlu olanla birlikte suçsuz olan da zarar görmüş olur. Suçsuz birinin dövülmesi de, çalman malın zayi olması kadar mahzurludur. Hatta bedenin zayi olması daha büyük bir mahzur doğurur. Çünkü bu dayak neticesinde kişinin ölme İhtimali de vardır. Sonuç olarak böyle bir riskin söz konusu olmadığı durumlarda maslahat-ı mürseleye İtimat gerekir.'55 Maslahat-ı mürselenin kıyastan farkını da şu şekilde ifade etmektedir: "Bir konuda nas varsa buna uymak zorunludur. Şayet konu hakkında bir nas yoksa, hakkında nas olan bir konunun İlletini kendi konumuza çözüm olarak kullanır ve hükmü belirleriz. Şayet bu da söz konusu olmazsa o takdirde şeriatın gözettiği maslahatlara benzeyen maslahatlarla hüküm veririz".'56 Gazâlî, hasmı tarafından öne sürülen "birçok meselede faydalı olanı göze­ terek hüküm vermiş olmasına rağmen faydayı Kitap, Sünnet, icmâ ve akıldan sonra beşinci asıl olarak neden kabul etmediği"ni şu şekilde açıklamıştır: "Hü­ kümlerde faydanm gözetilmesi prensibi hayalî (mevhum) bir asıldır. Bunu be­ şinci asıl olarak kabul eden hata etmiştir. Çünkü biz faydayı, şeriatın gayele­ rinin korunması ile sınırlandırdık. Şeriatın gayeleri de Kitap, Sünnet ve icmâ ile bilinir. Şeriatın korunmasını istediği hususlarla ilgili olmayan bir fayda, onun tasarruflarıyla bağdaşmayan bir fayda demektir ve bâüldır. Bu tür bir faydayla hüküm veren idşi, istihsân yapan kişi gibi, kendisini şâr'i yerine koymuş olur. '57 Şer'î bir gayenin korunması ile ilişkili olan her fayda, lütap. Sünnet ve icmâ yoluyla bilinmiş olan bir fayda demektir. Bu üç asim dışında tutulamaz. Ancak buna (yani Kitap, Sünnet ve icmâ yoluyla bilinen faydaya) kıyas değil, maslahat-ı mürsele denir. Çünkü kıyasm belli bir ash vardır. Bu saydığımız illetlerin (din, can, akıl, nesil ve malın korunması), şeriatın gayeleri olduğunu tek bir delil değil.

154 155 156 157

a.e., a. y. Gazalfnin, itibar edilmesi gereken ve gerekmeyen fayda örnekleri için bk. a.e.,s.212-266. Gazâlî, Esâsüi-kiyâs, s. 98. a. e., s. 99-101. Gazâlî. Şifâa'l-gaia. s. 220. Gazâlî, el-Müstasfâ. I, 652-653.

birçok delil ortaya koymaktadır.'58 Fayda ile şeriatın gayelerini kastedersek, bir başka ifadeyle mesâlihi, makâsıd olarak tefsir edersek, hükümlerde böyle bir faydaya itibar etmede hiçbir tartışma olmaz. Hatta delil oluşu kesinlik ifa­ de eder. 159 Gazâlî, maslahat-ı mürseleyi mevhum (var sayılan) bir asıl olarak kabul etmekle birlikte, konuyu ele alışında m e v h u m bir delilden değil, gerçekten dikkate alınması gereken bir delilden bahsettiği gözlenmektedir. Dolayısıyla ona göre, belirli bir asla dayanmayıp birçok asıldan çıkarılmış bulunan mas­ lahat, mürsel maslahattır ve kendi ifadesiyle buna uymak gerekir. Kaçınılması gereken maslahat ise, İslâm'ın getirdiği hükümlere uygun olmayıp "garib mas­ lahat" olarak isimlendirilen kısımdır kl, mevhum deliller nitelemesine uygun olan da bu olmalıdır, leo Nitekim İmam Mâlik'in yasama kajmağı olarak mas­ lahat-ı mürseleyi ortaya koyduğu, Gazâlî'nin de buna istihsânla arasındaki fark belirginleşsin diye "istıslâh" dediği öne sürülmüştür. i6i Daha önce geçen Şafiî hukukçular gibi Râzî de fayda düşüncesini kıyas başlığı altında ele almakta ve kıyastaki unsurlardan biri olan "asü"daki vasfın, illet olmasını belirlemenin on değişik yolu bulunduğunu'62 ve bunlardan biri­ sinin de "münasebet" olduğunu ifade ettikten sonra münasebetin çeşitli ta­ nımlarından birisini şöylece ifade etmektedir: "Faydayı elde etmek ve zaran uzaklaştırmak adına insanı, uygun gördüğü şeye ulaştıran niteliktir, " i s s F ^ î ' y e göre faydanın elde edilmesi ve zarann bertaraf edilmesi bazen kesin bilgiye, bazen da zanna dayanır. Her iki halde de bu faydalar ya da zararlar dinî ve dünveyî olur. Ona göre fayda, haz ya da hazza ulaştıran şeydir. Zarar ise, ıstırap ya da ıstıraba götüren şeydir. Ashnda fayda ve zaran tanımlarla sınırlandırmak doğru değildir. Zira bu ikisi, kişinin kendinde en açık şekilde bulabileceği durumlardır.!84 Münasibin bir başka tanımı Râzî'ye göre şöyledir: İnsanlann uygun olan davranışlan sergllemesldir. Meselâ "bu inci bu inciye münasiptir/uygundur" demek, ikisini bir ipe dizmenin uygun olacağı anlamına gelir. i65 Râzî'nin vermiş olduğu bu iki tanımdan birincisi, hükümleri hikmetler ve faydalarla illetlendirenlere aittir, lee İkinci tanım ise bu birinci düşünceye katılmayanlara aittir. i67 a. e.. I. 653. a. e., a. y. '89 Haçkalı. Gazâlî'nin İçtihat Anlayışı, s. 457. '8' Muhammed Muslihuddin. Fe(se/etû't-teşrî_/;'J-/slâm ve kâidetâ'd-darura ve'ihâce (trc. Hâlid Sâmî Kütübî. Matbaatin-Mektebeti'l-İslâmiyye, Lahor (t.y.). s. 29. 182 Râzî. V. 137. '63 a. e.. V, 157. 161 a. e.,V. 158. '65 a. e.. V, 158. 166 a. e., V, 158. 158 159

Münasibin çeşitli tanımlanın veren Râzî, daha sonra çeşitli açılardan müna­ sibi kısımlara ayırmıştır: A. Münasib ya "hakiki" ya da "iknâî" olur. 1. Hakiki münasebet: Münasib diye kabul edilen vasfın uygun olması gerekir. Bu uygunluk, ya dünya ile ya da âhiretle ilgili bir faydanın elde edilmesidir. a. Dünya ile ilgili faydalar üç kısma aynlır. Bunlar zaruret, hacet, ne zaruret ne de hacet derecesinde olan faydalardır.'ss Zaruret derece­ sindeki faydalar, beş gayenin korunmasıyla ilgilidir ki bunlar can, mal, nesep, din ve aklın korunmasıdır. Daha sonra, hacetle ilgili ve bu ikisinin dışında olup ahlâkı ve davranışlan güzelleştirmeye yönelik olan tahsîniyyâtla ilgili olan faydalar gelmektedir.!es b. Âhiretle ilgili faydalar, nefsi terbiyeye yönelik hikmetler, ahlâkı güzelleştirmeye yönelik tavırlardır kl faydalan âhirette görülür,'-"o 2. İknaî münasebet: Önce münasib gibi görünen, ancak dikkatle ince­ lendiğinde münasib olmadığı anlaşılan vasıftır. Meselâ Şâfiîler, şarabın, leşin ve pisliğin satışının haramlığma kıyas ederek köpeğin, gübrenin satışının da haram olduğuna hükmetmişlerdir. ı^ı Gübrenin pis (necis) olması değersiz kabul edilmesine uygun bir vasıftır. Alışverişte mal karşılığmda mübadele edilmesi ise değerli olduğunu ortaya koyar. Dolayısıyla zahiren sözleşmeye konu olması uygun gibi görünmüş olsa bile aslında öyle değildir. Çünkü necis olması demek, onunla namazın geçerli olma­ ması anlamına gelir. Ancak kendisiyle namazın geçerli olmamasının, sözleşmeye konu olamayacağı ile bir ilgisi yoktur.'''a Yani burada na­ maza mâni oknası, bunlann satışına engel teşkil eder diye başlangıçta bir münasebet görünse bile böyle bir münasebet aslında söz konusu değildir. Demek ki bu münasebet iknâî bir münasebet değildir.'^s B. Şâri'in münasib vasfa itiban açısından da münasebet üç kısma ayrılır. Bunlar, Şâri'in itibar ettiği, itibar etmediği (ilga ettiği) ve itibar ya da ilga ettiğine dair bir delil bulunmayan vasıflardır, 1. Şâri'in itibar ettiği vasıflar dörde aynimaktadır. a. Vasfın nevine, hükmün nevinde itibar etmiştir. Meselâ sarhoşluk haram ise, nebiz de (hurmadan yapılan bir tür içki) -sarhoş edici e.. V. 159. e., a. y . 169 a . e.. V, 160. 170 a. e., V, 161. 171 a. e.. V, 162. 172 a . e. V. 163. 173 Zerkeşî, V, 213. 167 a. 166 a.

olduğundan- haramdır. Çünkü illetlerde farklıhk yoktur. Sarhoşluğa sebep olan maddenin farklı olması hükmün farklı olmasını gerek­ tirmez. 1^4 b. Vasfın nevine, hükmün cinsinde itibar etmiştir. Meselâ ana baba bir kardeş olmak (aynı nevidir) mirasta öncelik hakkı sağlar. Nikâhta veli olma hakkı buna (mirastaki duruma) kıyas edilir. Dolayısıyla bir kızın velisi olma hakkı önce bu şahsa aittir. Çünkü ana baba bir kardeş olmak, her iki meselede de a3mı nevidir. Her ne kadar nikâh velayeti, miras velayeti gibi olmasa da hakikatte aynı cinsten niteliklerdir.'''5 c. Vasfın cinsine hükmün nevinde itibar etmiştir. Meselâ âdet gün­ lerindeki kadından namazın farziyetinin düşmesinin sebebi meşak­ kat olarak kabul edilirse, ajmı meşakkat yolculukta da söz konusu olduğundan kılınmayan namazların sefer durumunun kalkmasıyla kaza edilmesi de düşmüştür.'^e d. Vasfın cinsine hükmün cinsinde itibar etmiştir. Meselâ Hz. Ali, içki içenin iftira etmiş gibi kabul edilmesi hükmünü, bir kadınla halvet halinde (üçüncü şahıslann ulaşması imkânsız olan bir mahalde) bu­ lunmuş bir erkeğin, cinsel ilişkide bulunmuş gibi kabul edilmesine kıyas ederek benimsemiştir.'''7 2. Şâriin itibar etmediği (ilga ettiği) münasib vasıftır ki, kıyasta bu vasfa itibar edilmez. 178 3. Şâriin itibar ya da ilga ettiğine dair bir delil bulunmayan

münasib

vasıflar. Bu tür bir vasfa "maslahat-ı mürsele" denir. Maslahat-ı mürsele, fayda niteliğinden daha özel bir anlam ifade eder. Zira genel anlamda sâri' tarafından faydaya itibar edildiği bilinmektedir. i79 C. Vasfın uygunluğu (hükmün, diğer hükümlerle uygunluk arz edecek şe­ kilde verilmesi) v e "asıf'ın da bunu göstermesi açısından münasib vasıf dörde aynlır. 1. Belirli bir nas tarafından da desteklenen mülâim bir vasıftır ve vasfın nevi hükmün nevinde etkilidir. Bu tür vasıflann kabulünde ittifak vardır. Ağır yaralayanın normal yaralayana kıyası, kişinin katil olmasının kısası gerekli kılması, şahsa yönelik her türlü müessir fiilin genel olarak cezada geçeriiligi gibi.i8o "71 Râzî, V, a . e., V, 1™ a . e.. V. 1 " a . e.. V, >™ a . e . , V. ıra a. e.. V. •80 a. e.. V.

163-164. 164. 164. 164. 165. 166. 166-167.

2. Münasib olup da mülâim olmayan ve kendisini gösteren bir asıl bulun­ mayan vasıftır ki bu tür bir vasıf ittifakla reddedilmiştir. ı s ı 3. Münasib mülâimdir. İtibar edildiğini gösteren muayyen bir asıl yoktur. Bu vasfın cinsine hükmün cinsinde itibar edilmiştir. Ancak vasfın nevine fıükmün nevinde itibar edildiğini gösteren bir asıl yoktur. İşte bu da "maslahat-ı mürsele"dir.'82 4. Kendisini gösteren bir asıl bulunan münasibtir, ancak mülâim değil­ dir. Yani vasfın nevi hükmün nevinde görünmektedir. Ancak, vasfın cinsine hükmün cinsi işaret etmemektedir. Meselâ sarhoşluk, sarhoş edici bir maddenin yasaklanması için münasibtir. İllet, aklın korun­ masıdır. Bu sebeple asılda "hamr" (şarap) vardır. Ancak diğer asıllar buna işaret etmediği için bu "münasib-i garib" dir. ' s s Görüldüğü gibi, maslahat-ı mürselenin fayda düşüncesinden daha dar bir içeriğe sahip olduğunu belirten Râzî, konuyu münasib vasıf çerçevesinde ele almış, bu bağlamda maslahat-ı mürseleyi "şâriin itibar ya da ilga etmediği v a s ı f olarak belirtmiş ve buna aynı zamanda mülâlm münasib demiş, ancak Şâflî ekolünde maslahat-ı mürseleye itibar edilip edilmediği hakkında net bir açıklama yapmamıştır. Münasib vasfa itibar etmediği öne

sürüleni84

Âmidî'ye göre, şer'î hükmün

konulmasındaki amacı gerçekleştirecek mahiyette olan zahir ve munzabıt vasfa münasib denir. Şer'î hükmün amacının da bir faydanın elde edilmesi, bir zarar­ dan kaçınılması olduğu düşünülebilir. ı s s Zarüriyyâtı oluşturan beş temel esas münasebetin en üst seviyesini teşkil eder. i s e Hiçbir şekilde, şer'î asıllardan biri tarafından itibar edildiğine ya da geçersiz sayıldığına dair bir işaret olmayan münasib vasfa "münasib-i mürsel" denir. 187 Şâflî, Hanefi ve diğerlerine göre bu tür bir vasıfla hüküm verilemez. Ancak İmam Mâlik'in buna itibar etüği rivayet edilmektedir kl, kendi ekolündeki diğer hukukçular bu iddiayı kabul etmemektedirler. Şayet böyle bir hükme vardı ise bunun sadece zaruri faydalar için söz konusu olduğu, yoksa bütün faydalan kapsamadığı düşünülebilir. Düşmanlar tarafından siper olarak kul­ lanılan müslüman esirlere saldırma bu tür bir duruma ömekür. Böyle bir durum için şâriin itiban ya da ilgası söz konusu değildir. i88 a. e., V, 167. a. e., a. y. '83 a. e., a. y. '84 Zeyd, s. 44. '83 Âmidî, III, 237. '86 a. e., III; 240. 187 a. e., m, 249. '88 a. e., rv, 394. 18'

'82

Şâfıî ekolüne mensup olan İbn Abdüsselâm, meşhur eseri Jî mesâlihi'henâm'da

Kauâidü'icdtkâm

şer'î hükümlerin t a m a m m m gayesinin faydaların elde

edilmesi, zararlardan kaçmılması olduğunu ortaya koymaktadır.'89 Eserinde faydacı yaklaşımı (maslahatı) bir hüküm kaynağı olarak değil, ıso İslâm huku­ kunun bir gayesi olarak ele alan'91 İbn Abdüsselam'a göre fayda ve fesattan hayır ve şer, iyi ve kötü şeklinde bahsetmek mümkündür. Çünkü bütün fay­ dalar hayırlıdır, yararlıdır, güzeldir; bütün fesatlar serdir, zarardır, kötüdür. Kur'an-ı Kerim'de "hasenaf'tan kastedilen faydalardır, "seyyiaftan kastedilen zararlardır. Nasıl kl tıbbın amacı insana faydalı olmaktır. Şeriatın amacı da aynı şekilde insana faydah olmaktır.'92 Şeriatm tamamının faydaya yönelik olduğunu öne süren İbn Abdüsselam'a göre Cenâb-ı Hak: "Ey iman edenler!" buyurduğunda bu hitabından sonra buyurduğu şey düşünüldüğünde, bunun ya teşvik ettiği bir hayır/iyilik ya da sakındırdığı bir şer/kötülükten ibaret olduğu görülür.'93 Fayda ve zarar kavramlarını çeşitli açılardan sınıflandıran İbn Abdüsse­ lâm,'9* sırf faydalı veya sırf zararlı olan şeylerin çok nadir olduğunu öne sür­ mekte, dolayısıyla çoğunluğu oluşturan özelliğe göre faydalı veya zararlı olanm belirlendiğini ifade etmektedir. '95 Şer'î hükümlerin, faydayı gözetir mahiyette olduğunu belirtmekle birlikte, hükümlerin kaynaklarını sıralarken Kitap, Sünnet, icmâ, sahih kıyas, mu­ teber istidlalden bahsetmekte,'96 istihsân ve maslahat-ı mürselenin ise kay­ nak olamayacağını öne sürmektedir.'97 Ancak İbn Abdüsselâm'ın maslahat-ı mürseleden kastının, sâri' tarafından itibar edildiğini gösteren herhangi bir delil bulunmayan garip maslahatlar olabileceği öne sürülmektedir.'98 Nite­ kim eserinin bir başka yerinde ise " Şâriin gayelerini araştıran kişi, bu gaye­ lerin, faydaların elde edilmesi v e zararların bertarafından başka bir şey ol­ madığını anlar. Dolayısıyla faydalan ihmal etmek, zararlara da yaklaşmak doğru değildir. Bunun böyle olduğunu gösteren bir icmâ, nas veya özel bir kıyas olmasa da, bizzat şeriatm anlaşılması bunu ortaya koymaktadır. "'99 demektedir. 189 Raysûnî, s. 51. •90 Abdurrahman Haçkalı. Izzuddin b. Abdisselâm'da Maslahat Nazariyesi (doktora tezi. 1999), Ondokuz Mayıs Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, s. 224. •9' İbn Abdüsselâm. 1. 41. 11, 189, 334. >« a .e.. I. 6,7. •93 a. e.. I, U . •9" a. e.. 1, 9, 11, 12. 24. •93 a. e.. I, 14. •90 a. e.. [, 148-149. 222. •97 a. e., 11, 304. •98 Haçkalı, İzzuddîn b. Abdisselâm, s. 25. •99 ibn Abdüsselâm, II, 327.

Kauâidü'l-ahkâm adlı eser bir fıkıh usûlü kitabı değildir. Bu yüzden eserde, daha önceki Şafiî hukukçulann ele almış olduğu kıyas, istidlal, münasebet, maslahat-ı mürsele gibi konular üzerinde durulmamış, daha çok fayda düşün­ cesinin fıkhî meselelerde nasıl gözetildiği gözler önüne serilmiştir. el-Minhâc adlı eserinde aslî delilleri sıralayan Beyzâvî, daha sonra tar­ tışmalı delilleri ele almakta ve bunlardan birincisinin "Faydada asıl olan mubahlıktır." ilkesi olduğunu belirtmekte ve bu ilkenin kabul edildiğini ifade et­ mektedir. Bu ilkenin, "Yeryüzünde bulunan her şeyi sizin için yarattı,",200 "De ki, Allah'ın, kullan için çıkardığı süsü ve güzel rızıklan kim haram etti? ",20ı ve "Size iyi ve temiz şeyler helâl kılındı."202 âyetleriyle sabit olduğunu öne sürmektedir. 203 Tartışmalı olmakla birlikte, makbul olan beşinci delil de "münasib-i mürsef'dir. Ancak buradaki itibar edilen faydanın, siper edilen esirler mesele­ sinde olduğu gibi zarurî, kesin v e küllî (tümel) olması gerekir. İmam Mâlik münasib-i mürseli kayıtsız şartsız delil olarak kabul etmektedir. Çünkü ona göre faydalann cinsine itibar, bütün faydalara itiban zorunlu kılmaktadır, nite­ kim sahâbîler, verdikleri hükümlerde fayda unsurunun bulunmasını yeterli görmü şlerdir. 204 Sübkî'ye göre şâriin itibar ya da ilga ettiğine (geçersiz saydığına) dair bir işaret bulunmayan münasib vasfa "mürsel" denir. Çünkü bu vasıf, ne itibar edilmiş ne de ilga edilmiş olduğundan, bağlantısız, serbest bırakılmış, salıveril­ miş anlamlanna gelen mürsel kelimesiyle ifade edilmektedir. Buna aynı za­ manda "mesâlih-i mürsele" veya isüslâh da denir. İslâm hukukçulannın çoğun­ luğu bu durumda olan bir vasfın illet için uygun olduğunu kabul etmemektedir, çünkü bu vasfın uygun olduğunu gösteren bir delil yoktur, Bazılan ise iba­ detlerle ilgili yapılacak olan kıyasta illet olmaya uygun bir vasıf olarak kabul edilemeyeceğini; borçlar hukuku, ceza hukuku gibi ibadetlerin dışında kalan alanlarda ise böyle bir vasfın illet olarak kullanılabileceğini belirtmişlerdir. Ancak şunu belirtmek gerekir ki, Gazâlî'nin de dediği gibi, zaruri, küllî (tümel) ve kati (kesin) faydalar bu durumun dışındadır. Çünkü bu şekildeki bir faydaya itibar kesindir. 205 200 201 202 203

el-Bakara 2/29. el-A'râf 7/32. el-Mâide 5/5. Beyzâvî, Ebü Saîd Nâsırüddin Abdullah b. Ömer b. Muhammed el-Beyzâvî. Minhâcü'lvusül Jî ma'rifeti ilmi'l-usûl (Gumari. el-lbtihâc bi-tahrici ehâdisi'l-Minhâc ile birlikte). Alemü'l-Kütûb, Beyrut 1985, s. 241. Aynca bk. İsnevî, Ebû Muhammed Cemaleddin Abdurrahman b. el-Hasan el-tsnevî, et- Temhidjî tahricn-furü' ale'l-usül (nşr. M. Hasan Heyto), Müessesetü'r-Risâle. Beyrut 1987, s. 487. 204 Beyzâvî. s. 246. 205 Mahallî, Celâleddin Muhammed b. Ahmed el-Mahallî, Şerhu'f-Celâl alâ metni Cem'i'l-cevâmt {Hâşiyetü'l-Âllâme el-Bennâni ile birlikte), İlim Kitabevi, Diyarbakır (t.y.), II, 284.

Bu düşünceleri belirten Sübkî, kendisinden önceki Şafiî hukukçuların net olarak İfade etmedikleri bir hususu düe getirmiş ve: "hakkmda nas bulunmayan bir konunun hükmü, şayet faydalı ise helâl oluşu, zararlı ise haram oluşu­ dur. "206 demiş ve bu surette Gazâli'den sonra başlayan selefi taklit geleneğini bir anlamda bozmuştur. Zerkeşî de, kendinden önceki Şafiî usûlcüleri gibi, fayda konusunu kı­ yas başlığı altında incelemiştir. Ona göre kıyastaki illeti belirlemenin on farklı yolundan beşincisi "münasebet"tir.207 Akılla kavranabilen münasebete aynı zamanda "Ihâle", "maslahat", "istidlal", "riâyetü'l-makâsıd" denildiğini ifade etmektedir. 208 Râzî gibi münasib vasfı "hakiki" v e "iknaî" diye iki kısma ayıran Zerkeşî'ye göre hakiki münasib, zarurî, hâcî ve tahsînî olmak üzere üçe aynlır.209 Müna­ sibin bir başka taksimi de şeriaün itiban açısındandır ki bu da yine üçe aynlmıştır. Şeriatın itibar ettiği bilinen münasebet, şeriatm reddettiği bilinen müna­ sebet, üçüncüsü de şeriatın itibar edip etmediği bilinmeyen münasebettir ki buna "maslahat-ı mürsele" denmektedir.210 Zerkeşî'nin burada üzerinde durduğu önemli husus şudur: Ona göre masalahat-ı mürseleyi delil olarak kabul edenin İmam Mâlik olduğu meşhur ol­ makla birlikte, aslında bütün İslâm hukukçulan ismen olmasa da masalahat-ı mürseleyi delil saymaktadırlar. Nitekim İmam Şafiî'den nakledilen iki görüşte de maslahat-ı mürseleye İtibar edilmektedlr.211 Münasebeti, müessir v e mülâim olması açısından da taksim eden Zerkeşî2i2 daha sonra Şeriatın itibar ettiğine veya etmediğine işaret eden bir de­ lilin bulunmadığı münasib vasıf hakkında farklı görüşlerin olduğunu naklet­ mektedir. Birinci görüşe göre böyle bir vasıf kıyasta illet olamaz, ki bu görüş çoğunluğa aittir. Çünkü bu vasfı destekleyen ne aklî bir sonuç ne de aslî bir delil vardır. Böyle bir vasfa binaen hüküm vermek, şeriatı siyasete alet et­ mek demektir. İkinci görüşe göre böyle bir vasfa binaen hüküm verilebilir ki, bunun İmam Mâlik'ten nakledildiği öne sürülmektedir. Üçüncü görüşe göre bu vasıf aslî delillerle çaüşmadığı sürece kabul edilebilir. Şafiî'nin bu görüşü kabul­ lendiği anlaşılmaktadır. Bir başka görüşe göre ise böyle bir vasfa itibarla iba­ detler alanında kıyas yapılmaz, ancak muamelât alanında yapılabilir.213 206 Mahallî. II. 353. 207 Zerkeşî. V. 206. 206 209

2'o 2i> 212 213

a. a. a. a. a. a.

e., a. y. e.. V. 208. e., V, 213-215. e.. V. 215-216. e.. V. 216-218. e., V, 218-219.

Genel kabul görmüş olan şer'î delilleri sıraladıktan sonra tartışmalı olanları ele alan Zerkeşî, bunlardan birini de "faydalı olan şeyde aslolan izindir, zararlı olan şeyde aslolan ise yasak olmasıdır" prensibi ile ifade etmekte ve daha önce Beyzâvî'nin de zikrettiği âyetleri delil olarak öne sürmektedir.214 Tartışmalı olduğunu öne sürdüğü bir diğer delil de "maslahat-ı mürsele"dir. Maslahat-ı mürseleye "istidlâl-i mürsel" de denildiğini öne süren Zerkeşî, İmamü'l-Harameyn el-Cüveynî'nin buna "istidlal" dediğini ifade etmektedir,2i5 Daha önce de belirttiğimiz gibi Cüveynî'nin ifadelerinden maslahat-ı mürseleyi delil olarak kabul ettiği anlaşılmaktadır. Ancak, Cüvejmî'nin, kendisinin delil olarak kabul ettiğini öne sürdüğü istidlalin, İmam Mâlik'in delil olarak kabul ettiği ifade edilen maslahat-ı mürseleden farklı olduğunu ispata yönelik bir çaba içine girdiği kanaatindeyiz. Nitekim bazıları, İslâm hukukunda yasama kaynağı olarak sunulan ve Şâfiîlerce kabul gören "istidlal" ve "istishâb"m, "istih­ sân" ve "maslahat-ı mürsele" ile aynı kalıp içinde değerlendirilemeyeceğini, çünkü istihsân ve maslahat-ı mürselenin kıyas ile tezat teşkil ettiğini, ancak istidlal ve istishâbm kıyasla tezat teşkil etmediğini öne sürmektedirler.216 Şâfiîlerin faydaya yaklaşımı en net ifadesini Cüveynî ve Gazâlî'de bulmak­ tadır. Gerek Cüveynî gerekse Gazâlî hükümlerde faydanın gözetilmesi taraf­ tandırlar. Verdikleri örnek ve nakiller bunu açıkça ortaya koymaktadır. Ancak her iki imam, metotlannın Mâlikîlerden farklı olduğunu ispata yönelik bir çaba içindedirler. Bu yüzden Cüveynî istidlal kavramını ön plana çıkanrken, Gazâlî konuyu mevhum deliller arasında ele almaktadır. Bu iki imamın yaklaşımlan kendilerinden sonra gelenleri büyük ölçüde etkilemiş ve sonrakiler, onların çizdiği çerçeveyi aşmak bir yana daha da daraltmışlardır. Faydacı yaklaşımıyla ünlenen İzzeddin İbn Abdüsselâm da bu geleneğin etkisinden kendini alamamış olmasındandır ki, maslahat-ı mürseleye geçit vermeme çabası içine girmiştir. Bununla birlikte gerek Sübkî'de gerekse Zerkeşî'de bazı özgür yaklaşımlara raslanmaktadır.

IV. Hanen Hukukçulara Göre Faydacı Yaklaşım Metotlan Hanefî hukukçuların faydacı yaklaşımı hangi metotlarla ortaya koyduklanna geçmeden önce şunu belirtmek gerekir ki, mütekellimîn usulcülerine nazaran -kl çoğunu Şâfîiler oluşturmaktadır- Hanefî usulcülerin İslâm huku­ kunun gayeleri konusu üzerinde daha az durdukları, hatta eserlerinde bu konu hakkında kayda değer bir bilginin bulunmadığı öne sürülmektedlr.217 Bu iddiada bir haklılık payının bulunup bulunmadığını Hanefî kaynaklanm ve metotlanm inceleyerek belirlemeye çalışalım. 2"i a. e . , Vl. 12-13. 215 a. e . . VI. 76. 216 Muslihuddin. s. 4. 217 Raysûnî, s. 49.

Bilindiği gibi Hanefî ekolünün imamı Ebû Hanîfe'nin hüküm çıkarmadaki metotları, bir başka ifadeyle usulü tedvin olunmamış, sonraki dönemlerde yazılan Hanefî usûl kitaplarında bahis konusu olan metotlar tümevanm yoluyla elde edilmiştir.218 Gerek Ebü Hanîfe'den nakledilen İfadelerden gerekse Hanefî ekolünde yazıl­ mış olan eserlerden anlaşılmaktadır kl Ebü Hanîfe'nin hüküm çıkarmak için kul­ landığı kajmaklar sırasıyla Kitap, Sünnet, sahabenin icmâ'ı, kıyas, istihsân ve örftür.219 Şimdi bunlardan konumuzla ilgili gördüklerimizi sırasıyla ele alalım. A. İSTİHSÂN Hüküm çıkarma esnasında İstihsân metodunu çok kullandığı için eleş­ tirilere m â n ı z kalan İmam Ebü Hanîfe'nin bu metodu kullanmasının sebebi, kıyasta itibar edilmesi gereken İlletin genelleştirilmesinin kamu yaranna engel teşkil etmesidir. Bu yüzden Ebû Hanîfe kıyası terketmiş ve istihsânla hüküm vermlştlr.220 İstihsanın çeşitli tanımlan bulunmakla birlikte tezimizin konusu bu kav­ ramın incelenmesi ve tasnif edilmesi olmayıp istihsânm, Hanefî ekolünde fay­ dacı yaklaşımın bir belirtisi sayılıp sayılmadığını ortaya koymak olduğundan, bu tanımlann bazılanm vermekle yetineceğiz. Hanefîlerin istihsân metodu bazılanmn öne sürdükleri gibi keyfî, heva ve hevese dayalı değil, aksine şer'î delillere istinat etmektedir. Hanefiler istihsâna iki farkh anlam yüklemektedirler. Birincisi; kişisel görüş ve içtihada bırakılan miktar ve meblaglann takdir edilmesi demektir. Zifaftan önce boşanmış kadmlara verilecek olan para ya da malın (müt'a) oranının belirlenmesi buna örnektir. Çünkü bunun takdiri "Onlan faydalandmn. Hali vakti yerinde olan kendi gücü nisbetinde, eh darda olan da kendi gücü nisbetinde faydalandırmalıdır."22i âyetiyle insanlara bırakılmıştır. Bu anlamda ki istihsân İslâm hukukçulannca kabul görmüş ve herhangi bir anlaşmazlık söz konusu olmamışür.222 İstihsânm diğer anlamı ise -ki Kerhî'nin tanırra budur ve oldukça kapsamh bir tanımdır- daha güçlü bir gerekçeyle kıyası terk etmektir.223 Bu da iki kısma aynlır. Birincisinde olay iki farklı asılla ilişkilendirilebilmektedir ve bunlardan birisinin 2'8 Muhammed Ebû Zehra. EbüHanife (trc. Osman Keskioglu), Emek Ofset, Ankara 1997, s. 261 -262. 219 a. e., s. 264-265. Aynca bk. Cessâs. Ebû Bekir Ahmed b. Ali el-Cessâs. el-Fasülfı'husül, Vizâretü'lEvkâfve'ş-şuüni'l-İslâmiyye, Kuveyt 1994,111, 271; Ebû Zeyd Abdullah b. Ömer b. îsâ ed-Debûsî, et-Takvimfı usüli'l-fıkh (nşr. M. Masum Vanlioglu. yüksek lisans tezi 1997). Uludağ Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, s. 27. 220 Ebû Zehra, Ebû Hanife. s. 361; Muslihuddin. s. 28. 221 el-Bakara 2/236. 222 Cessâs, el-Fusa. IV. 226. 234; Serahsi. Ebû Bekir Şemsûleimme Muhammed b. Ebû Sehl es-Serahsî, Usûlü'S-Serahsi. Dâru Kahraman. İstanbul 1984. 11, 200-201. 22.'i Abdülaziz el-Buhâri. Alâeddin Abdülazîz b. Ahmed el-Buhâri, Keşfü'l-esrâr an usüli Fahri'l-İslâm el-Bezdeul. Dârü'l-Kitâbi'l-Arabî, Beyrut 1994. W. 7-8.

tercihi söz konusudur. Meselâ kansma "hayız olursan boşsun" diyen bir adama, kansmm "hayız oldum" demesi üzerine kıyasa göre bu kadının hayız olup olma­ dığının incelenmesi, sadece kadının ifadesine dayanarak boşanmanın gerçek­ leştiğine hükmedilmemesi gerekmektedir. Ancak Haneliler burada bir başka asla iübar etmişler ve buna dayanarak "hayız oldum" diyen kadının kocasından boşanmış olacağına hükmetmişlerdir. Hanefîlerin dayandıkları bu asıl ise "Eğer Allah'a ve âhiret gününe inanıyorlarsa Allah'ın, kendi rahimlerinde yarattığım gizlemeleri kendilerine helâl olmaz"224 âyetidir. Bu âyetteki "gizlemek" ifadesin­ den kastedilen hayız olmayı veya hamile kalmayı gizlemek olduğu nakledilmiştir.225 İstihsânü'l-kıyas denilen şey de budur.226 İkincisinde ise, bir illetin bulunmasıyla hükmün tahsis edilmesidir.227 Bir başka ifadeyle, illetin bulunmuş olmasına rağmen isühsânen hükmün terk edilişidir. Şöyle ki, bir hüküm, kendismde bulunan illete istinaden verilir. Birçok delilin, hükmün illetinin belirlenen nitelik olduğunu göstermesi gerekir, gös­ terdiği takdirde de buna illet denir. Böyle bir illetin bulunduğu her yerde aynı hüküm geçerli olur. Ancak, öyle bir mesele ile karşılaşılır ki, her yerde geçerli olan hükmün bu meselede uygulanması mümkün değildir. İşte buna, illetin bulunmuş olmasına rağmen hükmün terk edilişi denir. Bu illet (hüküm) bazen nas dolayısıyla, bazen icmâ dolayısıyla, bazen bir başka kıyas dolayısıyla228 bazen da zaruret dolayısıyla terk edilir. 229 İlletin nas dolayısıyla terkine örnek: Hamile bir kadınla evli olan bir erkek çocuğun ölümü halinde, kadının beklemesi gereken süre (iddet) kıyasen dört ay on gündür. Çünkü kadın, çocuk yaştaki bu son kocasından hamile değildir. Ancak bu kıyas terkedilmiş ve istihsânen iddetin bitişinin çocuğun doğumuyla gerçekleşeceğine hükmedilmiştir. Çünkü hamile kadınların iddetinin doğuma kadar olduğu nasla23o belirtilmiştir.231 Bir başka örnek ise, unutarak jayip içen kişinin orucunun bozulmamasıdır. Zira unutarak bir şey yiyen kişinin orucu, Hz, Peygamber'den rivayet edilen bir hadise göre bozulmamaktadır. Selem* sözleşmesi de, yine kıyasa rağmen caiz görülmüştür. Kıyasa göre sözleşme geçersizidir. Çünkü sözleşmeye konu olan mal (üzerinde sözleşme yapılan şey) sözleşme anında mevcut değildir. Ancak Hz. Peygamber'in seleme izin vermesi kıyasın terk edilmesini gerektirmiştir. 232 2 2 1 Bakara 2/228. 225 Cessâs, el-Fusül. W, 234-235. 226 a. e., rv. 238. 227 a. e., IV, 234. 228 a. e.. IV. 243. 229 Serahsi. Usûl, II. 202. 230 Talâk 65/4. 231 Cessâs. el-Fusül, IV, 245. * Peşin para vererek veresiye mal saün almak. 232 Serahsi, Usûl. U. 203.

İcmâ ile istihsâna ö m e k ise istisna' (sipariş / ısmarlama)* sözleşmesidir. Bu uygulamayı sahâbîler de tabiîler de görmüş ve müdâhale etmemişlerdir. Halkın teamülü burada nassa tercih edilmiştir.233 Kıyasın hem doğru hem de yanlış olma ihtimali vardır. Nas ve icmâ bu yanlış yönü belirlediğinde kıyas terk ediHr.234 Kıyasın zaruret dolayısıyla terk edilişinin örneği de kira sözleşmesidir. İnsanlann kira sözleşmesi yapmaya ihtiyacı vardır. Aksi durum bir zorluk ve sıkıntıya sebep olacaktır. Zorluklann kaldmlması gereği de naslarla ifade edil­ miştir. Bu zorluğu kaldırma amacıyla istihsânen kira sözleşmesi meşru kabul edilmiştir.235 Sonuç olarak kıyas ve istihsân karşı karşıya geldiklerinde delili güçlü olan tercih edilir. Kıyasa göre yırtıcı hayvanlann artıktan pistir (necis). Yırtıcı kuşlar da yırtıcı hayvanlar sınıfına girdiğinden onlann artıklannın da pis olması gerekir. İstihsâna göre ise jarücı kuşlann artıklan pis değildir. Çünkü yırtıcı ha37vanlar dillerini kullanarak su içerler ve salyalan suya temas eder. Oysa )artıcı kuşlar gagalanyla su içerler ve gagalan da temizdir. Görüldüğü gibi burada kuvvetli olan delil tercih edilmiştir. Demek ki burada iddia edildiği gibi illetin tahsisi söz konusu değildir, aksine illet yoktur. Çünkü yırtıcı hayvanlann artıklannın pis kabul edilmesinin sebebi, pis olan salyalannm suya temasıdır. Kuşlarda pis olan bir şeyin suya teması söz konusu olmadığına göre illet yok demektir. İllet olmayınca hüküm de olmayacaktır.236 Fıkıh usulü eserinde istihsânı, güçlü olan delili tercih etmek şeklinde açık­ layan Serahsî, el-Mebsüt adlı eserinde ise, insanlar için uygun olanı tercih etmek adına kıyası terk etmek şeklinde tanımlamaktadır.

Buna ilâveten, istihsân

yapmaktan kasdın, hükümlerde kolaylık sağlamak, insanlar için rahat ve kolay olanı seçmek olduğunun belirtildiğini, sonuç itibariyle istihsânm kolaylık sağlamak için zorluğun terki demek olduğunu ve bunun da dinin bir aslı sayıldığını ifade etmekte ve bu temel ilkeyi ifade eden âyet ve hadisleri dile getirmektedir. 237 Hükümlerde zorluklann giderilmesinin gözetilmesi ise şu örnekle açıklan­ maktadır. Kadının, vücudunun belli yerlerini mahremi olmayanlara göstermesi haramdır. Hz. Peygamber de bunu dile getirdiği gibi, açık kıyasm gereği de budur. *

İstisna' akdi hakkında geniş bilgi için bk. İbrahim Çalışkan, "İstisna' Akdinin Mahiyeti ve Unsurlan", Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, XXXI. Ankara Üniversitesi Basımevi. Ankara 1989, s. 348-365. •233 Cessâs. el-Fusül. IV. 247-249; Serahsî, Usûl. II. 203. 234 Serahsî, Usûl. II, 203. 235 a. e., a. y. 238 a. e.. II. 203-204. 237 Serahsî. Ebû Bekir Şemsûleimme Muhammed b. Ebû Sehl es-Serahsî. Kitâhü'l-Mebsüt. Dâru'lMa'rife. Beyrut 1993. X. 145.

Zarurete binaen bazı yerlerin gösterilmesinin mubah oluşu ise istihsân gereğidir. Çünkü hüküm çıkarmada bu tür zaruretleri dikkate almak insanlar için uygun olan tavırdır. 238 Çağdaş bazı İslâm hukukçulan Hanelilerin kullanmış olduklan istihsânı "kıyas istihsânı" ve "zaruret istihsânı" olarak iki kısma ayırmışlardır. Kıyas İstihsânı demek, kıyasın zahir ve akla ilk gelen hükmünden daha ince, daha hassas ve kapalı fakat delil olarak daha güçlü bir başka kıyasa dönüş demektir. Hanefî ekolünde bu tür istihsânın kullanımı daha yaygın olduğundan bazılan istihsân tanımını "kıyas istihsânı"nın tanımıyla sınırlandırmaktadırlar. Aslında istihsânın bu türü sonuç olarak 3ane kıyasür. 239 Zaruret istihsânı ise, bir zaruret ya da bir faydaya binaen kıyasın hükmüne aykın hüküm vermektir. Burada, kıyasm hükmünün bazı noktalarda bir zorluğa veya bir soruna sebep oluşu, zorluk ve sıkıntıya sebep olmayacak ya da bu sorunlan kaldıracak bir hükme varmayı gerekli kılmaktadır, İşte böyle durum­ larda yapılan zaruret istihsânı, İslâm hukukçusunun, hukuk mantığına ve şeriatın gayelerine uygun olan faydacı yaklaşımla hüküm vermesi demektir. Sonuç olarak bu istihsân çeşidi faydacı yaklaşımın bir tezahüründen

ibarettir24o

ve kıyasın sebep olduğu sıkıntının ilacı Istibsândır demek mümkündür.24i Kıyasın zahiri sonucunun haksızlığa ve zarara sebep oluşunu "mesele-i müşerreke" denilen şu örnekle açıklamak mümkündür: Bir kadın ölmüş, geriye mirasçı olarak kocasını, annesini, anne bir erkek kardeşlerini ve anne baba bir yani öz kardeşlerini bırakmıştır. Koca, anne, anne bir erkek kardeşler paylan belli olan kişilerdendir (ashâb-ı ferâiz). Anne baba bir yani öz kardeşler ise asabedir. İslâm miras hukukundaki kurala göre asabe olanlar, hisseleri belli olanlardan sonra mirastan geriye kalanı alırlar. Bu olayda kıyas kaidelerinin sonucu olarak, anne bir kardeşler mirasçı olurken öz kardeşler mirasçı olama­ maktadırlar. Çünkü bu mirasta kocanm hakkı terikenin yansıdır, annenin hakkı altıda bir, anne bir kardeşlerin hakkı ise üçte birdir. Bunlar hisselerini alınca asabe olan öz kardeşler için geriye bir şey kalmamaktadır. İşte bu, çok tuhaf ve haksız bir sonuç doğurmaktadır. Zira anne bir kardeşler mirasçı olmakta iken öz kardeşler mirastan mahrum kalmaktadırlar. Hz. Ömer, öz kardeşleri de "is­ tihsânen" anne bir kardeşlerin aldığı üçte bir hisseye dâhil etmiştir. Çünkü bu kardeşlerin hepsi sonuçta aynı annenin çocuktandır. Öz kardeşler en azından ajmı anneden doğmuş olduklanndan bu mirasa sahip olmalıdırlar. İşte Hz. Ömer bu tavnyla doğru, âdil ve sıkıntıyı bertaraf eden istihsân yolunu açmıştır.242

a. e.. X. 145. Mustafa Ahmed ez-Zerkâ. el-îstıslâh vei-mesâlihi'hmürselefı'ş-şeriati'l-tslâmiyye ve usülifıkhihâ. Dârü'l-Kalem. Dımaşk 1988, s. 23-24. 2 1 0 a. e,, s. 26. 2 « a. e., s. 29. 242 a. e., s. 32-33. Ayrıca bk. İbn Rüşd. Bidâyetû'l-müctehid. 11, 289-290. 23S

Zaruret Istihsânmda kullanılan "zaruret" ifadesi, İslâm hukuk usulü terminolojisindeki canı helak olmaktan korumak adına içki, ölmüş ha37van eti, domuz eti gibi bazı haram şeylerin helâl sa37ildıgı zaruret kavramı ile aynı anla­ ma gelmemektedir. Buradaki zaruret, kolay olana, zorluğu giderene, dinin genel gayelerine uygun düşene duyulan ihtiyaç anlamındadır.2*3 Bazı Hanefîlerin taksimatında yer alan "sünnet istihsânı", "icmâ istihsânı" aslında istihsân veya kıyas değildir. Bunlar hüküm çıkarma kaynaklarının kendisidir. Bir yerde sünnet veya icmâ varsa kıyasta bulunmaya ya da istihsân yapmaya gerek yoktur. Çünkü bu son ikisi diğerlerinin olmadığı yerlerde dev­ reye girer. 244 Bu ifade ve örneklerden de anlaşılmaktadır ki, istihsânm, İslâm hukukunun gayeleri ile sıkı bir bağlantısı vardır. Çünkü istihsân, daha güçlü bir delil sebe­ biyle kıyasın terk edilmesidir. Dolayısıyla kıyasm dışındaki delillere dayanmak­ tadır kl bu delilleri teşkil eden naslardır. Kıyasın terk ediliş sebebi ise, sonucu­ nun güçlük ve zorluğa yol açacağı kaygısı veya şer'an amaçlanan faydanın sağ­ lanması, zarann bertaraf edilmesidir. Gerek gayelerin en önemlilerinden biri olan zorluklann kaldmlması ilkesinin, gerekse faydalann elde edilmesi zararlann bertaraf edilmesi ilkesinin gerçekleştirilmesi istihsân yoluyla mümkün olduğu­ na göre, İslâm hukukunun gayeleri (makâsıd) gözetilmiş demektir.245 Nitekim istihsân için verilen tanımlardan biri de "insanlann örfleri ve faydalannın göze­ tilmesi düşüncesiyle delilin hükmünden dönmektir"246 şeklindedir. Son dönem İslâm hukukçulan da istihsânı faydacı yaklaşımın bir tezahürü olarak algılamışlardır. Meselâ "istihsân, kıyas esasına dayanarak değil de, kamu yaranna, adalet esaslarına göre kişisel görüşle hüküm vermektir. "247 şeklindeki tanım bunu açıkça ortaya koymaktadır. Hanefî ekolüne göre, kıyas sonucu elde edilen hüküm, ya adalet esaslanna açıkça aykın olduğu için veya kamu yaranna uygun olmadığı için ya da uygu­ lanacak kişilere güçlük, sıkıntı doğuracak nitelikte olduğu için kabule değer bulunmadığında, hukukçu bu hükmü reddetmekte ve yerine kamu yaranna uygun veya adalet esaslarıyla uyuşan bir diğer hükmü vermekte serbesttir. Metot bu şekliyle Hanefîlere özgüdür. Fakat diğer hukuk ekolleri bu yaklaşıma şiddetle karşı çıktıklanndan, metot Hanefî ekolünde bile hakkıyla geliştirile­ memiştir. Bununla birUkte bu metot, mahiyeti itibariyle çok sağlam ve Kur'an'm ruhuna tamamen uygundur. Zaman zaman Kur'an'm ruhuna aykın sonuçlar doğuran kıyasa nazaran hata payı daha azdır. 248

2 « Muştada ez-Zerkâ, eUstıslâh. s. 29. 2" a. e., s. 30. 2 « Yûbî. s. 567. 246 Muhammed el-İzmiri, Haşiye alâ Mir'âtil'Usül. Dârû't-Tıbâatl'l-Bâhire, Bulak 1262, 11, 335. 247 Mevlânâ Muhammed Ali. îslânı Dint İslâmm Esas Kaynaklan. İslam Dini (trc. Naciye Hamdi Akseki), Ebûzziya Matbaası, Birinci Kısım, İstanbul 1946, s. 168. 248 Muhammed Ali, s. 168.

Yine son dönem İslâm hukukçulanndan bir başkası istihsânı, "müctehidin, herhangi bir meselede ilk bakışta nassm umumunu bozmamak veya meselede kıyas etmek akla geliyorsa da, bunda bir sakınca doğacağını ya da arzu edilen bir faydanm elden gitmesine yol açacağını düşünerek nas veya kıyasın zahir hükmünden vazgeçip, kendi içtihadı ile sakıncasız gördüğü bir başka hükmü vermesidir."249 şeklinde tanımlamıştır. Görüldüğü gibi istihsân ya bir delile dayanmaktadır ya da kolaylık temini ve güçlüğü kaldırma gibi fayda düşüncesinin gereği olarak başvurulan bir prensiptir.250 Ancak, yukanda da belirtildiği gibi, Hanefiler, bu metodu benim­ sedikleri için sert bir muhalefetle karşılaşmışlardır. Bu sert ve taassuba dayah tenkit karşısında Hanefi hukukçular, Istihsâna "hafi kıyas" adını vermekle kendilerine bir dayanak bulmak istemişlerdir. Oysa istihsân, her zaman hafi kıyas olmadığı gibi, istihsânı en çok kullanan Ebû Hanife ve öğrencilerinin ona böyle bir ad verdikleri de tahmin edilmemektedir.25i Bûtî'ye göre Istihsâna yönelik itirazlar, şeriatın öngörmediği müstakil bir delil olarak kabul edilmesinden kaynaklanmamaktadır.

İtirazın asıl sebebi,

"istihsân" kelimesinin meramı ifade etmekte uygun bir kelime olmayışındandır. Çünkü istihsân ifadesinin sadece kişisel görüşü yansıtması da mümkündür ki bu istihsân ittifakla bâtıldır. Şafiî'nin "isühsân yapan şeriat koymuş olmaktadır" sözünü de buna hamletmek gerekir. Şayet ifade, şeriatın bunu güzel gördüğünü belirtmek için kullanılmışsa, bu kelimenin dışında başka bir tabir aramaya gerek yoktur,252 Hanefîlerin kabul ettikleri istihsân çeşitleriyle, Mâlikîlerin kabul ettikleri istihsân çeşitleri karşılaştınldıgında her iki ekolün de, dayanağı örf ve mas­ lahat olan istihsânlan kabul ettikleri görülür. Hanefîlerin Mâlikîlerden aynldıklan istihsân türleri ise, dayanağı kıyas-ı hafî olup kıyas-ı celîye karşı yapılan ve dayanağı nas olan istlhsândır.253 Bununla birlikte Mâlikîler Hanefîlere nazaran istihsân sımrlannı genişletmişlerdir. Mâlikîlere göre istihsân, ya kıyasın yaygın teamüle aykın düşmesi veya kıyasın tercihe şayan bir faydaya aykın olması ya da kıyasın zorluk ve güçlüğe sebebiyet vermesi halinde yapılmaktadır. Bu takdirde Mâlikîlere göre istihsân, kıyasın sonucunda ortaya çıkan belirli bir b ü k ü m karşısında cüz'î faydaja tercih anlamına gelmektedir ki Hanefîlerin zaruret isühsâm da bundan başka bir şey değildir, 254 219 Muhammed Yûsuf Mûsâ, Fıkh-ı İslâm Tarihi (trc. Ahmed Meylani), Ozdemir Basımevi, İstanbul 1973, s. 403-404. 250 Abdûlkadir Şener, İslam Hukuku Kaynaklarmdan Kıyas. İstihsân ve İstislâh. Elif Matbaacılık, Ankara 1974. s. 135. 251 Şener. Kıyas. İstihsân... s. 136. Aynca bk. Taştan, s. 34. 252 Bûtî. s. 246. 253 Cum'a, s. 140-141. 251 Mustafa ez-Zerkâ. ehistıslâh. s. 32.

Hanefî fikıh kitaplannda istihsân için verilen örneklerden biri de şudur: Emin kimselerin, tıpkı kendisine mal emanet edilen kimse gibi, tazmin zorun­ luluğu yoktur. Şirket malı ortağın elinde, kiralanan mal kiracının elinde, mal­ zeme işçi ve zanaatkânn elinde emanet hükmünde olacağından bu kimselerin kastı ve kusuru bulunmadıkça, malın zayi olmasmdan sorumlu tutulmazlar.255 Kaide bu olmakla birlikte Hanefî imamlardan Ebû Yûsuf ve Muhammed, zanaatkârlann müşterinin malını, zayiinde kusurları bulunmasa bile tazmin edecek­ lerini, ancak umumî âfetler sonucu helak olmuşsa o zaman sorumlu olmaya­ caklarını bildirmişlerdir. İmameyn, emanet hükmündeki malın tazmin edil­ meyeceği kuralına aykın da olsa, hile ve suistimal kapısının açılmasını engel­ lemek ve halkın mallannı korumak gayesiyle istihsânen böyle hüküm vermişlerdir.256 Hatırlanacağı gibi Mâlikî hukukçular da aynı gerekçelerle aynı hükmü vermişler ve bunu maslahat-ı mürsele Ue yaptıklannı belirtmişlerdir. 257 Burada ise hüküm istihsâna göre verilmektedir. D e m e k ki her iki hukuk ekolünün düşünce ve yaklaşımlan aynı, fakat kuUandıklan terimler ve metotlar farklıdır. Sonuç olarak istihsân; duruma göre kıyas ve prensibin sertliğini yumuşat­ mak ve İslâm hukukuna bir akıcılık kazandırmak için istisna yollanna başvu­ rarak, insan aklının seziş ve kavrayışlanna değer vererek yapılan hukukî bir istidlal şeklidir. Ne var ki, içtihat dönemleri sona erdikten ve İslâm hukukunda taklit çağlan başladıktan sonra, bazı hukukî kaynak ve prensipler gibi istihsân da, teorik bir tartışma konusu olmaktan öte gidememiş ve bu metot, yeni bir hukuk probleminin çözümünde kullanılamaz hale gelmiştir. 258

B.MÜLÂİM-İ MÜRSEL Hanefîlerin faydacı yaklaşımı sadece istihsân kavramı ile tezahür etme­ mekte, kıyasın bir rüknü olan illeti tesbit konusunda da ortaya çıkmaktadır. Şöyle ki illet, kendisinin bulunduğu yerde hükmün de bulunması gereken bir vasıftır ki bu vasfin bir faydayı sağlar veya bir zararı uzaklaştmr mahiyette olması gereklidir. Demek ki hüküm, vasıfla aynimaz bir bütün teşkil eden faydanın bulunduğu yerdedir.259 Hanefîlere göre kıyasın illeti nasla beUrlenebildiği gibi re'y v e içtihatla da tesbit edilebilmektedir. Hüküm için aklen münasip bir vasfin bulunması v e bu vasfa icmâ ile desteğin söz konusu olması halinde, şeriat böyle bir vasfın illet olduğunu beyan etmese de, bu vasıf kıyasta illet olarak kullanılabilir. 255

256 257 258 259

Mustafa Ahmed ez-Zerkâ, el-FıkhuVlsiâmîJîseubihVl-cedîd, Metâbiu E l i f b a , Dımaşk 1967-68,1, 548; Ali Bardakoglu, 'Tabiî Hukuk Düşüncesi Açısından İslâm Hukukçularının İstihsan ve İstıslâh Görüşü", Erciyes Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, sy. 3, Kayseri 1986. s. 129. Alâeddin E b ü Bekir b. Mes'üd el-Kâsânî, Bedâiu's-sanâi'Jî tertibi'ş-şerâV, Dârü'l-Kütübi'l-ilmiyye, Beyrut 1986, FV, 210; Bardakoglu, Tabii Hukuk. s. 129-130. Şâtıbî, el-/tisâm, II, 616-617. Şener. Kıyas, istihsan.... s. 136. Emir Pâdişâh, III, 302.

Buradaki yaldaşım zann-ı galibe dayanmaktadır. Kendisinden daha güçlü bir delil olmadığında zann-ı gâlib ile hüküm vermek mümkündür.^so Görüldüğü gibi fayda ile illet konusunda yer alan münasebet kavramının sıkı bir ilişkisi söz konusudur. Nitekim bazı Hanefî hukukçular münasib vasfı, "fayda sağla3acı ya da zararı giderici v a s ı f olarak, hükmün vasfa uygulana­ bilirliğinin doğruluğu26i anlamındaki münasebeti de, "illetin insanlar için bir fayda sağlayabilmesi veya insanlardan bir zaran giderebilmesi"262 biçiminde tanımlamışlardır. İbnü'l-Hümâm, maslahat-ı mürsele ile aynı anlama gelen mürsel mülâlmin Hânefîlerce kabul edilmesi gerektiğini söylemiştir.263 Nitekim Seyyid Bey de "Mesalih-i mutebereye şebih ve mülâlm olan maslahat-ı mürsele fukahâ-i Haneflyye indinde hüccet-i şer'iyyedir. Onunla amel sahih olur. İlm-1 usûl ıstılahında bu gibi maslahatlara "mürsel mülâim" ıtlak olunur. "264 demektedir. Hanefîlere göre mürsel mülâim ise. şâriin, vasfın aynına hükmün kendisinde (aynına) itibar etmediği; nas ve icmâ ile yine vasfın aynına hükmün cinsinde veya vasfın cinsine hükmün kendisinde (aynına) itibar etmediği; vasfın cinsine de hükmün cinsinde itibar etmediği, fakat uzak cinsine (cins-i baîd) hükmün cinsinde itibar ettiği vasıftır.265 Bu tanım maslahat-ı mürselenin tanımından başka bir şey değildir.266 Demek kl mülâün-i mürsel, şâriin ortaya koymuş olduğu bir hükmün cinsine kıyasta itibar anlamına gelmektedir kl bu haliyle maslahat-ı mürseleye benzemektedir. Şu halde Hanefîler de "mülâim mürsel maslahat"la hüküm vermektedirler.267 Meselâ nas, zanaatkara, kendisine imâl etmesi için bırakılan malm telef olması durumunda tazmin zorunluluğu getirmemiştir, böyle bir şer'î hüküm yoktur. Ancak böyle bir şer'î hüküm bulunsaydı bunun sebebi halkın malını korumak olacaktı ve bu delâlet hükmün aynıyla delâlet olacaktı. Fakat nas, taşrada yaşayan insanlann ürettikleri mallann pazara gelmeden önce celepler veya kabzımallai" ya da benzerleri tarafmdan ucuza alımp, üreücinin pazara sokulmasmm engellenmesini yasaklamışür ve bunun gerekçesi de halkm malını korumaktır, İşte bu hükmün, esnafın tazmin ettirilmesi hükmüne ben­ zerliği cins yönündendir. Bu benzerlik sebebiyle de hüküm verilmiştir.268

2<3o

261 262 263

264 205 266 267 268

Ebü Ali Nizameddin Ahmed b. Muhammed b. İshak eş-Şâşî. Usülü'ş-Şâşî. Dârü'l-Kitâbi'l-Arabî, Beyrut 1982, s. 338. tzmiri. II. 318. Sadrüşşerîa. II, 537. İbnü'l-Hümâm, Kemaleddin Muhammed b. Abdülvâhid b. Abdülhamid b. Mes'üd. et-Tahrîr [ Emir Padişah. Teysîru't-Tahrir ile birliktel. Matbaatu Mustafa el-Bâbî el-Halebi ve evlâdüh. Kahire 1351. III. 315; Nizameddin el-Ensâri, II, 477. Muhammed Seyyid Bey, UsûU Fıkıh: Medhai. Matbaa-i Âmire. İstanbul 1333. II, 286. İzmiri, II. 321-322; İsmail Hakkı lizmirlil. tIm-iHilâf. Hukuk Matbaası. İstanbul 1330s. 93-94. 97. Hassan, s. 577. a. e., s. 574-575. a. e., s. 578.

Buradan hareketle bir değerlendirme yapılacak olursa, İmam Ebû Hanîfe kıyastaki İlletleri esas kabul edip onlan küllî (tümel) bir kaide gibi kullanmakta ve bu şekilde hüküm vermektedir. İmam Mâlik İçin ise, illetin konumu ancak Kitap, Sünnet. Medinelilerin icmâi ve sahâbî fetvalan ile birlikte değerlendiril­ mekten İbarettir. Mâlik, illeti genelgeçer bir küllî kaide olarak kabul etmemek­ tedir. Her iki imamın farklı metotlan olmakla birlikte sonuçta verdikleri hüküm bazen aynı olmaktadır. Mâlik, kendisinde fayda yönünün bulunduğu münasib vasfa itibar ederken, Ebü Hanîfe kıyasın sonucu bir zarara veya zorluğa sebep olacaksa faydacı yaklaşımla hüküm vermekte, kıyası uygularken vasfı müna­ sibin faydayı içerip içermediğine bakmamaktadır. Her halükârda her ikisi de faydayı gözetmektedir. 269 C. ÖRF VE ÂDET İmam Ebü Hanîfe'nin metodundan söz edilirken şu ifadelere yer verilmek­ tedir: "Ebü Hanîfe'nin fıkıhta metodu, mevsuk (güvenilir, sağlam) olanı almak, çirkin olandan sakınmak, halkın teamüllerine bakmak, işlerinin düzgün, asayişe uygun gitmesini dikkate almaktır. İşleri kıyas üzere yürütür, kıyas yakışmayıp kötü sonuç verince istihsâna gider, istihsân da uygun düşmezse, müslümanlann teamüllerine göre hüküm verirdi."270 Bu İfadelerden anlaşıl­ maktadır kl, Ebû Hanîfe. sisteminde, şâriin koymuş olduğu gayeleri ihlâl etme­ mek koşuluyla, sürekli olarak halkın yararına olanı tercih etmekteydi. İmam Ebû Hanîfe'nin örfü bir delil olarak alışının sebebi, kıyas ve istih­ sânm temelindeki illetin esas alınması halinde ortaya çıkacak olan hükmün halkın zaranna oluşudur. Bu sebeple halkın teamülü esas alınmıştır. Zira illet halkın faydasına uygun düşmemektedir. İnsanlann örfüne aykın ve işlerinin yapılageldiği âdete karşı olunca ne kıyasa ne de istihsâna itibar edilmektedir.271 Hatta bir bölgenin müftüsünün veya kadısmm, o bölgeye ait olan örfü bilmeksizin hüküm vermesinin doğru olmadığı belirtilmlştir.272 Örfün şer'î delil olarak kabul edilmesinin dayanağı Abdullah b. Mes'ûd'dan mevkuf olarak rivayet olunan "Müminlerin hoş ve iyi gördükleri şey Allah ka­ tında da İyidir" hadisidir.273 B U hadis lafız ve gayesiyle göstermektedir kl, müslümanlar arasında örf halinde iyi ve güzel olarak cereyan eden bir şey, iyi ve hoş görülür. Çünkü örfe karşı gelmek güçlük ve darlığa sebep olur. Hâlbuki Cenâb-ı Hak insanlar için güçlüğü arzulcimamaktadır.274 269 Şinnâvî, s. 68-69. 2™ Ebü Zehra, Ebü Hanife, s. 367. 271 a. e., s. 370. 272 ibn Abidîn. Muhammed Emîn b. Ömer el-Hüseynî ed-Dımaşkî. "Neşrü'l-arf lî binâi ba'zi'l-ahkâm ale'lörf'. MecmüatüResâmtbnÂbidin, Şeriket-i Sahaflyye-i Osmaniyye Matbaası. İstanbul 1325. II. 115. 273 a. e., a. y. 274 Ebü Zehra, Ebü Hanife, s. 368.

Örf ve âdet sonuç itibariyle aynı anlama gelmektedir. Şöyle ki, âdet; insanlar arasında yerleşmiş, tekrarlanagelen ve akl-ı selimin kabul ettiği şeydir. Halk tarafından teamül halinde benimsenmiş olan şeyler iyice bilinen şeyler demek­ tir ki bu takdirde âdet örfe (bilinene) dönüşmüş demektir. Sonuç olarak örf ve âdet aynı şeydir. 275 Örf başlıca üç şekilde ortaya çıkar. Birincisi genel örftür (örf-i âm). Meselâ "şu eve ayak basmam" ifadeslndeki "ayak basmak" her yerde "o eve girmem" anlamını taşır. İkincisi özel örftür (örf-i hâs). Her bir meslek ya da sanat gru­ bunun kendi aralarında kullanageldikleri tabirler örf-i hâssın örnekleridir. IJçüncüsü şer'î örftür. Salât, zekât ifadeleri gibi. Bunlardan salâtm (namaz) sözlük anlamı dua etmek, zekâtınki ise temizlik iken bu anlamlar yerlerini şer'î anlamlara terk etmişlerdir.276 Fıkıh Usulünde belirtilen asıllardan sayılan örf ise "örf-i Âm" ve "örf-i Hâs" olmak üzere iki kısma ayrılır. Bunlardan her biri nassa ve şer'î delillere ya uygunluk arz eder ya da etmez; etmesi halinde bir sorun yoktur; etmediğinde ise, şayet örfher açıdan şer'î delile aykın ise bunun reddedileceğinde şüphe yoktur. Faiz ve içki gibi. Şayet örf, bazı açılardan şer'î delillere aykın ise ya da şer'î delil kıyas ise örf-i âm tercih edilir ve kıyas terk edilir, İstisna' (sipariş, ısmarlama) akdinde olduğu gibi, Şer'î delillere aykın olan örf-i hâs ise tercih edilmez.277 Kıyasın terkini şu örnekle açıklarsak daha iyi anlaşılabilir. Kira sözleşmesi kıyasa aykın olmasına rağmen meşru kabul edilmiştir. Kıyasa aykın olmasının sebebi, sözleşmeye konu olan faydanın sözleşme anında mevcut olmamasıdır. Ancak hem genel örf gereği, hem de İnsanların buna ihtiyaç duymasından dolayı böyle bir sözleşme meşru kabul edilmiştir. 278 Fıkhî meseleler ya nas ile ya da içtihat ve re'y ile sabit olur. İçühat ve re'y ile sabit olan çoğu hükmün kaynağı müctehidin yaşadığı dönemin örfüne dayan­ maktadır. Nitekim içtihat şartlarından birisi de insanlann örf v e âdetlerini bilmektir. Hükümlerin birçoğu, zamanın değişmesi, müctehidin yaşadığı toplu­ mun örfünün değişmesi, bir zaruretin ya da fesadın ortaya çıkması gibi sebeplerle değişmektedir. Bütün bu etkenlerden dolayı hükümler değişmeyip aynen kalacak olsa bu hem insanlara bir zorluk ve zarar anlamına gelecektir hem de sosyal hayaün en sistemli ve en güzel şekilde devamını sağlamak amacmı güden kolaylaştırma ve hafifletme, zaran ve fesadı defetme gibi İslâm'ın temel nitelik­ lerine aykın olacaktır. Buna örnek Kur'an ögreücilerine ücret tahakkukudur. Çünkü Kur'an öğreticilerinin ilk dönemlerdeki ödenekleri kesilmiştir. Şayet bu öğreticiler ücretsiz olarak öğreticilik görevlerini sürdürseler hem kendileri hem de bakmakla joikümlü olduklan aileleri çok mağdur duruma düşeceklerdir. 2™ ibn Âbidîn, II, 114. a. e., a. y. 2" a. e.. II. 116.

278 a. e., II, 117.

Öğreticilik işi ile uğraşmayıp geçim derdine düşerek başka işlere yönelseler bu takdirde Kur'an öğretimi ve dolajasıyla din ihmal edilmiş olacaktır. Bu yüzden Kur'an öğretiminde ücret ahnmasma cevaz verilmiştir. Aym şekilde ve aynı gerek­ çelerle, İmam Ebü Hanîfe. İmam Ebû Yûsuf ve Muhammed'in ittifakla karşı çık­ malarına rağmen, imam ve müezzinlere maaş bağlanmasına cevaz verilmiştir. 279 Görüldüğü gibi örfün delil olarak kullanılışının altında yatan sebep kamu yararının gözetilmesi düşüncesidir. Nitekim Seyyid Bey de "Örf v e teamül maslahat cümlesindendir. Şu kadar var ki, maslahat örf ve teamülden daha kapsamhdır; örf ve âdete şâmil olduğu gibi, örften kaynaklanmayan diğer maslahatlara da şâmildir. "28o demektedir. D. HİLE-İ ŞER'İYYE* Hîle-i şer'iyye İslâm'dan önce de bilinmekteydi, eski çağ hukukunda da vardı. Bunun bir örneği Tevrat'ta da bulduğumuz Hz. Ya'küp kıssasıdır. Karısına yüz değnek vurmaya yemin etmiş olan Hz. Ya'kûb'a vahiy gelir ve birkaç darbe ile yetinmesi emredilir. Tevrat'taki bu öncüle de dayanarak Hz. Peygamber adaleti engellemeyen zorunlu durumlar için bir istisna olarak hîle-i şer'iyyeye izin vermiş, ancak muhtemel istisnalara karşı da uyanda bulunmuştur.28i İslâm bilginlerinin çoğunluğu, İmam Ebü Hanîfe'den birtakım hileler (çareler) nakledildiğini söylemektedirler. Dara düşüp sıkışanlara bunlarla fetva verdiği, onlan şer'î hükümlerle uygunluk arz eden bazı kurallardan hareketle çeşitli hükümler vermek suretiyle darlıktan kurtarmaya çahştığı nakledilmektedir. Hatta bazılan, Ebû Hanîfe'nin hilelere ait bir kitabı olduğunu öne sürmektedirler.282 İmam Ebû Hanîfe'nin Kitâbü'lHiyel

adlı bir eseri yoktur. Bununla birlikte

öğrencisi İmam Muhammed'e ait olduğu öne sürülen konuyla ilgili bir eser vardır. Ancak ifade edildiği gibi bu eserin İmam Muhammed'e ait olduğu da kesin degildlr.283 Eserin İmam Muhammed'e nisbet derecesi ne olursa olsun, kitap­ taki malumat Ebû Hanîfe ile öğrencileri arasında geçen hilelerin (çarelerin)

" 9 a. e., II. 125-126. Seyyid Bey, s. 295. * Buradaki hile. şer'î çare anlamına gelmekte ve modem hukukta "kanuna karşı hile" şeklinde ifade edilmekte olup. kanunlann yasakladığı bir sonucu, kanunlann izin verdiği araçlarla (diğer hükümlerle), dolaylı bir biçimde elde etmek, böylece kaçamaklı olarak, kanunlann yasakladığı bir şeyi hukuka uygun hale getirmektir. Yoksa aldatma, yanıltma, bir kimsenin, kendi davranış biçimi veya sarf ettiği sözlerle diğerini irade beyanında bulunmaya veya bir sözleşme yapmaya yöneltmek için yanlış bir fikrin devamına bile bile sebep olmak anlamındaki hîle değildir, bk. Türk Hukuk Lügati, Maarif Matbaası. Ankara 1944, "hile", "hîle-i şer'iyye" md. leri; Ejder Yılmaz. Hukuk Sözlüğü, "hile" ve "kanuna karşı hile" md. leri. Konu hakkında geniş bilgi için aynca bkz. Saffet Köse. /slâmHukukunda Kanuna Karşı Hile (Hile-i Şeriyye), Birleşik Yayıncılık. İstanbul 1996. 281 Hadduri. s. 205. 282 Ebü Zehra. Ebü Hanife, s. 433. 283 Serahsî, el-Mebsüt. XXX, 209. '•Î80

türlerini bize açıklamakta ve Ebü Hanîfe'nin güçlüklerden çıkmak için bul­ duğu yolları göstermekte olup, bunları ondan öğrencileri almış ve benzeri meseleleri nakledilenlere göre çözümlemişlerdir, Kitabü'l-Hiyel adı altında bir başka eser de Ahmed Hassâf a aittir,?^'* Hilelerle ilgili bu iki eserde ele alman konulara geçmeden önce î'lâmû'lmuvakkûn adlı eserinin üçüncü cildinin büyük bir bölümünü hilelere ayıran İbn Kayyım el-Cevziyye'nin hileleri kısımlara ayınşım ele alalım. İbn Kayyım el-Cevziyye'ye göre hileler üçe ayrılmaktadır: Birincisi, Bizzat haram olan bir şeye vesile olan hilelerdir ki hiçbir sebep bunu meşru hale getiremez. Bu hile ile elde edilmek istenen şey haram ise hilenin kendisi de ittifakla haramdır, 285 Nikâh akdi yapılırken âkil ve baliğ olduğu halde nikâhı feshettirmek isteyen kadının, nikâh için velisine izin vermediğini iddia etmek suretiyle hileye başvurması, yine akdi feshettirmek için satıcının akit esnasında satmış olduğu bu malın gerçek sahibi olmadığını ve gerçek mal sahibinin böyle bir satış için kendisine izin vermediğini veya akit esnasında baliğ olmadığını öne sürmek suretiyle başvurmuş olduğu hileler bu türe örnektir.286 Bu ve benzeri hilelerin en büyük günahlardan ve haramlardan olduğu konu­ sunda hiçbir kuşku yoktur. Böyle bir tavır Allah'ın dini ile oynamak, buyruk­ larını ciddiye almamak anlamına gelir. Bunlar, hem yalan olduğu İçin hem de bir hakkı iptal ve bir bâtılı İspat girişimi olduğu için haramdır.287 İkincisi, hem aracın hem de amacın meşru olduğu hilelerdir (çarelerdir). Zarurî faydalan korumaya yönelik olan ticarî alışverişler bu türdendir. Fayda­ lan elde etmeye ve zararlan gidermeye yönelik girişimler de bu kısma girmektedir. İbnü'l-Kayyım gerek kendisinin gerekse selefin şiddetle karşı çıktıklanmn bu tür hileler olmadığını belirtmektedir. 288 Üçüncüsü, bir hakkı elde etmek veya bir zaran, kötülüğü savuşturmak için, meşru kılmışının asıl sebebi başka olan bir çareye başvurmaktır. Bu kısımla ikinci kısım arasındaki fark, ikincisinde kullanılan araç aym amaç için meşru kılınmıştır. Üçüncü kısımdaki araç ise bir başka amaç için meşru kılınmıştır. Meselâ bir evi yıllarca kiralamak isteyen bir kiracı, ev sahibinin,

kiralama

yetkisinin kendismde olmadığı, kiraya verdiği evin asimda oğluna ya da hanımma ait olduğu gibi bahanelerle kira sözleşmesini feshederek kendisini mağdur etmesinden endişe ederse, kira sözleşmesi anında ödemiş olduğu bedeli geri alabilmeyi garantileyecek teminat yollanna başvurabilir.289 284 Ebû Zehra. Ebû Hanife. s. 434-436. 285 ibn Kayyım el-Cevziyye. riâmü'l-muvakkıln. III, 283. 286 a. e. III, 287. 287 a. e., III. 287-288. 288 a. e.. III. 289. 289 a. e., III, 290.

Ahmed Hassâfm KitâbüTHiyel ve'l-mehâricaâh eseriyle İmam Muhammed'e nlsbet olunan Kitâbü'l-Hiyel dikkatle incelenince anlaşılmaktadır ki, Hanefî ekolündekl hîleleler Îbnü'l-Kayyım'im tasnlfindeki hilelerin üçüncü kısmına girmektedir.290 Serahsî, Hanefî imamlardan nakledilen hilelerin şeriata uygun olduğunu ifade etmekte, bu yöndeki eleştirilerin bilgi eksikliğinden kaynaklandığını belirt­ mekte ve bu hilelerin temellendirilmesinl çeşitli âyetleri ve hadisleri delil göster­ mek suretiyle ortaya koymaktadır. Ona göre, eğer hile yoluyla kişi bir haramdan kurtuluyorsa ya da bir helâle ulaşıyorsa bunda bir sakınca yoktur. Ancak bu hîle, bir kişiye ait hakkm elinden ahnmasma yönelik olduğunda veya bâül bir şeye hak süsü vermeye yönelik bulunduğunda ya da hak olan bir şeye şüphe karıştırıldı­ ğında kabul edilmemektedir. Bir başka ifadeyle Cenâb-ı Hakk'ın "İyilik ve takva üzerinde yardımlaşm, günah ve düşmanlık üzerinde yardımlaşmaym"29 < âyetinde iyilik ve takva üzerinde yardımlaşmanın kapsamına mubah olan hîle, günah ve düşmanlık üzerine yardımlaşmanm kapsamma da yasak olan hîle girmektedir.292 Faydacı yaklaşım için ö m e k teşkil eden bu hilelerden birisini şu şekilde açıklamak mümkündür: Bir adamın, fakir birisinde alacağı olsa ve bunu o fakire zekât olarak bağışlama3a düşünse bu şekildeki bir tasarruf zekât olamaz. Ancak böyle bir yardımı gerçekleştirebilmenin yolu, borçlu olan şahsa borcu mikta­ rında ayn bir para zekât niyeti ile verilir. Borçlu olan şahıs aldığı bu parayı önceki borcunu ödemek niyetiyle tekrar iade eder ve bu para bu şekilde zekât olarak borçluya ödenmiş olur. 293 Hanefi ekolünde faydacı yaklaşımın tezahürlerini bu şekilde belirttikten sonra en başta belirtilen iddianın pek haklılık pa}^ olmadığı anlaşılmaktadır. Çünkü mütekellimîn ekolünün gayeci yaklaşımla ortaya koyduğu metotlardan Hanefîlerin kabul etmediği hiçbir metot söz konusu değilken, Hanefîlerin kolay­ laştırma yaklaşımlarımn tezahürleri aynı oranda mütekelümîne mensup hukuk­ çularda görülmemektedir.

V. Hanbelî Hukukçulara Göre Faydacı Yaklaşım Metotları Hanbelî ekolünde hüküm çıkarma kaynaklan Kitap, Sünnet, icmâ sahabe fetvaları, kıyas, istihsân, istıshâb, mesâlih-i mürsele ve sedd-i zerâi' olarak belirtilmektedir.294 Bununla birlikte İbn Kayyım el-Cevziyye Ahmed b. Hanbel'in •«o 2'-» 292 293 294

Ebû Zehra, Ebû Hanife. s. 438. el-Mâide 5/2. Serahsî. el-Mebsût. XXX. 209-210. el-Hassâf. Ebû Bekir Ahmed b. Ömer (Amr) eş-Şeybânî, el-Hıyel. (m.y.). Kahire 1314. s. 94. Kâdî Ebû Ya'lâ Muhammed b. Hüseyin el-Ferrâ. el-Uddefı Usûli'l-Fıkh. (m. y.). Riyad 1993, V, 1604-1606: Ebû Muhammed Muvaflakuddin Abdullah b. Ahmed el-Makdisî. Ravzatu'n-nâzır ve cünnetü'l-münâzır. Dârü'l-Kitâbi'l-Arabî. Beyrut 1981. s. 11. 147: Muhammed Ebû Zehra. Ahmed İbn-i Hanbel (trc. Osman Keskioglu), Hilal Yaymlan, İstanbul 1984, s. 235-237.

Maslahat-ı mürseleyi, kabulünde ihtilâf olan deliller arasmda zikreden İbn Kudâme, şâriin itibar ettiği maslahatın kıyas yoluyla ortaya konacağım, böyle bir h ü k m ü n ya nastaki illetten ya da icmâdan çıkarılacağını belirtmekte, maslahat-ı mürselenin ise bir delil olarak kabul edilemeyeceğini öne sürmek­ tedir.306 Bununla birlikte, bazı hukuk ekollerinin maslahat-ı mürsele için verdikleri örnekleri, kıyas bahsinde illetin münasib vasıf yoluyla belirlenişi konusunda vermekte,307 zann-ı galibe illet gibi görünen şeyle hüküm vermenin gerekliliğinden söz etmekte,sos daha sonra da şâriin hükümlerde faydayı gözet­ tiğini, dolayısıyla fayda yönü olmayan ya da zaran faydasından çok olan vasıflann hüküm için bir illet teşkil edemeyeceğini ifade etmektedir.309 İbn Kudame maslahat-ı mürsele'nin delil olamayacağını öne sürmekle birlikte eserine yapılan şerhte: "İbn Kudame her ne kadar kendini de kata­ rak 'bazı Hanbelîler maslahat-ı mürseleyi delil olarak kabul etmemektedirler' dese de, bizzat kendi eseri ciddi bir şekilde incelendiğinde faydayı gözeten münasib vasıflan illet olarak kabul ettiği görülürsıo ki doğrusu da budur."^n denilmektedir. İbn Kudâme'nin Ravza adlı eserine yazılan bir başka şerhte ise iyi bir inceleme ve ciddi bir araştırma yapıldıktan sonra maslahat-ı mürselenin delil olarak kabul edilmesinde hiçbir sakıncanın bulunmadığı belirtilmektedir.3'2 İbn Teymiyye'ye göre maslahat-ı mürsele, müctehidin, bir işte bir fayda görmesi ve şeriatın da bu faydayı reddetmemesidir, İbn Teymiyye bu metodun kabulü konusunda çeşiüi tartışmalann olduğunu belirtmekte, bazılannın buna maslahat-ı mürsele derken bazılarının rey dediğini, bazılarının ise istihsânı maslahata yaklaştırmaya çalıştıklanm ifade etmektedir,3i3 Ona göre faydalı olanlan zarüriyyâtm beş temel prensibi (dini, canı, aklı, nesli, malı korumak) fle sınırlandırmak yanlıştır.s'* Çünkü İslâm hiçbir faydayı gözardı etmemiştir. Ancak akıl bir şeyi faydalı gördüğü halde İslâm'da bu belirtilmemişse burada iki durum söz konusudur; ya İslâm bunu bir şekilde ifade etmiş, fakat inceleme yetersizliğinden dolayı bu görülememiştir ya da akla faydalı gibi gelen şey aslında faydalı değildir.s's 306 İbn Kudâme. Ravza. s. 148-150. 307 a. e., s. 269-270. 308 a. e., s. 272. 309 a. e., s. 276. 310 Tûfî, Şerhu Muhtasari'r-Ravza. 111, 210. 311 Tûfi, Şerhu Muhtasarı'r-Ravza. III, 211. 312 Abdûlkadir b. Ahmed b. Mustafa Bedrân, Nûzhe£ü'!-hâtıri'(-âtır, Mektebetü'l-Maârif, Riyad 1984, I, 415, 416. 313 İbnTeymiyye. Mecmûatü'rresâil. V, 22. a. e., a. y. 315 a. e., V, 23.

Bu ifadelerine rağmen İbn Teymiyye'nin konu hakkındaki düşüncelerine göz gezdirildiğinde, maslahat-ı mürseleyi hüküm çıkarma kaynaklarından biri olarak görme hususunda tereddüt içinde olduğu anlaşılmaktadır.

Hâlbuki

Hanbelîlere göre maslahat-ı mürsele hüküm çıkarma metotlannın temel pren­ siplerinden biri olarak kabul edilir ve bu görüş yaygındır. Bu bağlamda İbn Teymiyye'nin de kıyaslarda münasib vasfa itibar ettiği öne sürülmektedir. Buna göre, bütün muteber faydaların, sâri' tarafından muteber

olduklarına

şahitlik eden bir delili olur ve bunlar kıyasın umumi tarifi altına girerler. Böylece kıyas çerçevesine girmesi mümkün olmayan hiçbir fayda olamaz.sis Nitekim kıyastaki münasebet kavramı; "illet olarak belirlenen manânın sonuç olarak bir faydanm elde edilmesini sağlaması"3' 7 olarak ifade edümlş, maslahat-ı mürsele de; kıyastaki illetin münasebet yoluyla belirlenmesi"3i8 şeklinde tanımlanmıştır. Demek ki İbn Teymiyye bütün faydalann kıyas çerçevesi içinde olduğunu kabul etmektedir. Çünkü ona göre münasib vasıf kıyasın temeli ve bir rüknüdür. Durum böyle olduğu müddetçe ve İbn Teymiyye ile diğer bazı âlimlere göre İslâm hukukunun, din ve dünya işlerinde faydalı olan şeyleri elde etmek ve zararlı şeyleri ortadan kaldırmak için gelmiş olduğu sabit bulunduğuna göre her çeşit fayda İbn Teymiyye'nin kıyaslan kapsamma girer.3i9 Böylece kabul edilen usûl delilleri hakkında İbn Teymiyye ile Hanbelılerin görüşleri arasmda herhangi bir ihtilâf söz konusu olamaz. Çünkü o, uygun gördüğü yerlerde faydaya itibar eder. Ona göre, İslâm şeriatmda mutlaka her işte, ister cevap verecek şekilde yakın olsun (yani ilk anda anlaşılsın), isterse ancak derin bir araştırmadan sonra ortaya konulacak kadar uzak olsun, her fayda için mutlaka özel bir delil vardır. Buna göre İbn Teymiyye ile diğer Hanbelî hukuk­ çular arasında faydalara itibar etme konusunda bir görüş ajanlığı yoktur.320 Birçok yerde İslâm'ın temehnde fayda olduğunu açıkça ifade eden İbn Kayyım el-Cevziyye ise,32i fayda ve zararlan kısımlara ayırmış,322 faydası ve zaran eşit olan, bir başka ifadeyle nötr durumda bulunan bir şeyin olamaya­ cağını belirtmiş, fayda veya zarar yönünden birinin mutlaka fazla olduğunu, çeşitli iddiaları çürütmek suretiyle ortaya koymaya çalışmıştır. 323 Cenabı Hakk'ın, bütün hükümlerde faydayı gözettiğini kabul ettiğini bildiğimiz 316 Muhammed Ebû Zehra. İmam İbn Teymiyye (trc. Nusreddin Bolelll v.dgr.). Bayrak YaymcıhkMatbaacılık. İstanbul 1988. s. 466. 317 İbnû'n-Neccâr, Muhammed b. Ahmed b. Abdülazîz b. Ali, ŞerhuTKevkebiTmünîr. Obekan Company for Printing &Publishing, Riyadh 1987, IV. 153-154. 318 a. e.. IV. 432. 319 Ebû Zehra, İbn Teymiyye. s. 467. 320 a. e., a. y. 321 Ebû Abdullah Muhammed b. Ebû Bekir b. Kayyım. Miftâhu dâri's-saâde ve menşuru velâyetVlilm ve'l- irade. Matbaatû's-Saâde. Kahire 1323. II, 20, 24-25, 33. 322 a. e.. II, 15. 323 a. e.. II, 17-20.

İbnu'I-Kayyım'm bu ifadelerinden anlaşıldığına göre, faydalı olan bir şeye nassm itibar etmemesi söz konusu değildir. Nassın itibar veya ilga etmediği fayda diye tanımlanan maslahat-ı mürselenin de, İbnu'l-Kayyım'a göre fiilen vuku bulması mümkün değildir. Sonraki dönem (müteahhirîn) Hanbelî hukukçulann terim olarak maslahat-ı mürseleyi kabul etmedikleri öne sürülmekle birliktesz* üke olarak fayda teorisini benimsedikleri anlaşılmaktadır.

Nitekim İbnu'I-Kayyım'm: "Dinin

temelini, insanlann dünya ve âhiretteki faydalannın sağlanması oluşturmak­ tadır... Dinin tamamı adalettir, rahmettir, menfaattir, hikmettir. İslâm'da ada­ letten zulme, rahmetten azaba, faydadan zarara, hikmetten abese dönüşen hiçbir meseleye geçit yoktur. "325 ifadeleri de bu düşünceyi doğrulamaktadır.

B. ŞEDDİ ZERÂİ' Sedd-i zerâi' Hanbelîlerin hüküm çıkarma aşamasında delil olarak kabul ettikleri kaidelerden biridir. 326 i m a m A h m e d b. Hanbel'in fetva usulünden birisi de budur. Çünkü din, kullara bir emri teklif ettiğinde, o işin gerçekleş­ mesi için vesile olanlar da onunla birlikte talep edilir. Bir şeyi de yasakladığında o yasağa sebep olanlar da haram olur. Emir ve nehiy şeklinde olan dinî tekliflerin araştmlması sonucunda bu kural bulunmuştur.327 Şayet İslâm hukukunda hükümlerin amaçlan faydalann elde edUmesi ve zararlann engellenmesi ise, bir başka ifade ile makâsıd maslahattan ibaret ise, gayeye (makâsıda) ulaştıran araçlar da (zerâi') fayda ilkesine dâhil demektir, Ahmed b. Hanbel'in sıklıkla kullandığı bu delil kamu yarannı gözeür. Halka zarar verecek, kamuya açık yolda kuyu kazmak, yemeklere zehir katmak ya­ saktır. Çağımızda sulara mikrop saçan atık maddeleri atmak, sağlığa zararlı gıda maddelerinin saüşı vb. de bu türdendir. Allah'a küfretmeye sebep olmasın diye putlara sövmenin yasaklanışı da bu kuralın gereğidir. Hayır ve şerre sebep olan şeyde insanlann faydası varsa onu yapmak yasak değildir. 328 İbn Teymiyye, zerâi'in, alışveriş akitlerinde ve diğer tasarruflarda onlann sebeplerini ve neticelerini gözetmek manâsına geldiğini ve Hanbelî ekolünün üstünlüğünün zerâi' denilen delilden ileri geldiğini öne sürmektedir,329 Sedd-i zerâi', yasaklama açısından yargı işidir. Burada hüküm açısından niyete bakılmaz, çünkü söz konusu meselede işin cevherini niyet değil, sonuç ve ortaya çıkacak meyveler teşkil eder. Eğer işin sonucunda genel bir fayda varsa, 324 İbnü'n-Neccâr, İV, 433. 325 İbn Kayyım el-Cevziyye, tlâmu'l-jnuvakkı'în, III, 6-7. Faydacı yaklaşımın uygulama örnekleri için aynca bk. 111. 10 vd. 326 İbnü'n-Neccâr, IV, 434: et-Türkî, s. 460. 327 Ebû Zehra, Ahmed b. Hanbel, s. 330. 328 a. e., s . 337-338. 329 Ebû Zehra, tbn Teymiyye, s. 470.

o zaman işin vücûbu ile o da vacip olur. Eğer zarar varsa o da yasak olur. Çünkü zarar ve fesada götüren her şey yasaktır. Fayda ise arzulanan şeydir ve ona ulaştıracak şey de istenir. Kamunun yaranna olan alınır, zaranna olan da yasaklanır. Bu itibarla, bir kişinin şahsı adına faydalı olup da mubah sayılan bir şeyde kamuya bir zarar söz konusu ise veya kamunun yarannı engelliyorsa sedd-i zerâi' kuralı gereği bu iş yasaklanır. Çünkü kamu yaran ferdin yaranna tercih edilir.33o Örnekleri şu şekilde sıralamak mümkündür: a) Pazara mal getiren bir üreticinin önüne çıkıp, malını pazarda satmasına imkân vermeden satın almak yasaktır. Normal olarak bu bir alışveriştir ve caiz olması gerekir, ancak burada başkası adına bir zarar söz konusudur. Çünkü bu akitle alışveriş hürriyeti zedelenir. Onun için sedd-i zerâi' ilkesince yasaktır. Bazılan iyi niyetli olabilir, fakat yasak umumîdir. Onun için Ahmed b. Hanbel'e göre, böyle bir durumla karşı karşıya kalan üreticinin muhayyerlik hakkı vardır ve yapmış olduğu akitten dönebilir. 331 b) Yiyecek maddelerim karaborsacılık amacıyla stoklamak, insanlann ihti­ yacı olan şeyleri saklamak, hadisle yasaklanmıştır. Devlet karaborsacılığı yasak­ lar. Çünkü bunda kamunun zaran söz konusudur. Zaruret olunca, stokçulan, ellerindeki mallan rayiç bedelle satmaya zorlamak mümkündür. Bu asla daya­ narak Ahmed b. Hanbel şu fetvayı vermiştir: "Bir kimse aç, susuz kalsa da bir adamın elindeki yiyecek ve içeceğe çok muhtaç olsa, o kimse de onlan vermese, adam açlıktan ve susuzluktan ölse, o adama ölen kişinin diyeti vacip olur. Adam onu kasden veya teammüden öldürmemiştir, ancak ölümüne sebep olmuştur, bu sebepten diyet vermesi vaciptir." Burada sedd-i zerâl' prensibi işlemiştir ki fesadı önlemek, halk arasında yardımlaşmayı yaymak için bu yola başvurulmuştur. 332

C. SİYASET i ŞER'İYYE Kavram olarak "Hukukun tüm alanlannda kamu y a r a n için alman tedblrler"333 olarak tanımlanan siyaset-i şer'iyye, Hanbelîlerin görüşlerinde faydacı yaklaşımm en çok ortaya çıktığı alandır. 334 Bazı İslâm hukukçulanna göre siya­ set-i şer'iyye, dinin temel ilkelerine aykın olmayacak şekilde, aksini gösteren bir deUl olmadığı sürece fayda düşüncesinin gözetilmesiyle kamunun yönetilmesidir. Dolayısıyla siyaset-i şer'iyye maslahat-ı mürsele ile amel etmektir. Bazı hukukçu­ lar ise kelimenin sözlük anlamından hareketle siyaset-i şer'iyyeyi, şer'î hükümlere uygun olarak insanlann faydalannın gözetilmesi olarak tanımlamışlardır. 335 330 Ebû Zehra. Ahmed b. Hanbel. s. 333. a. e., a. y. 332 a. e., s. 333-334. 333 Vecdi Akyûz. "Önsöz" (İbn Teymiyye, es-Siyasetü'ş-şer'iyye f l ıslâhi'r-râl ve'r-ra'iyye (trc. Vecdi Akyûzl). Emek Matbaacılık. İstanbul 1985. s. 9. 334 Türkî, s. 431. Ahmed b. Hanbel'in siyaset-i şer'iyye gereği vermiş olduğu fetvalar için bk. İbn Kayyım el-Cevzlyye. t'lâmu'l-muvakkıîn. W. 352-353. 335 Hallâf, es-Siyasetü'ş-şer'iyye, s. 4. 331

Hallâf a göre siyaset-1 şer'iyye: "Müçtehit imamların görüşleriyle uyum halinde olmasa da -İslâm'ın koyduğu sınırlan ve temel ilkeleri aşmamak kaydıyla- fayda sağlayan ve zararlan engelleyen tedbirlerin alınması yoluyla İslâm toplumunun kamusal düzenlemesini yapmaktır".336 Tunuslu Hayreddin Paşa da, Tunus müftüsü olan Hanefî âlim Mevlâna Muhammed Bayram'ın337 siyaset-i şer'iyyeyi şu şekilde tanımladığını nakletmektedir: "Ahaliyi saadet-i hâle yaklaştınp, felâket ve sefaletten uzaklaştıran kavânîn ve nizâmât, velev ki bir peygamber-i zişân canibinden vazolunmamış ve vahiy ile dahi nazil olmamış olsa bile yine buna siyaset-i şer'iyye ıtlak olunur, "338 et-Turuku'l-hükmiyye

Ji's-siyaseti'ş-şer'iyye

adlı eserinde İbn Kayyım el-

Cevziyye şu ifadelere yer vermektedir: "İslâm'ın gayesi, kulların dünyaya ve âhirete yönelik faydalannı sağlamak ve adaleti gerçekleştirmektir kl, İslâm'ın adalet sisteminden daha üstün bir adalet sistemi, onun içerdiği faydalardan daha faydalı bir sistem yoktur. Siyaset-i şer'iyye de bu sistemin bir parçasıdır."339 "Siyaset-i şer'iyye, şer'i hükümlere aykın olmadığı sürece, hakkında her­ hangi bir vahiy inmemiş olsa da veya Hz. Peygamber'in bu yönde bir açıklaması bulunmasa da, insanlann faydasma en yakın olanı uygulama siyasetidir. İslâm'ın koymuş olduğu hükümlerin dışında başka bir hüküm yoktur düşüncesi yan­ lıştır, sahabenin yanlış davrandığını öne sürmektir. Çünkü sahabe fayda müla­ hazasıyla bu tür birçok hüküm vermiştir. Zaten aksini düşünmek, İslâm'ın, insanlann faydasını gözetmeyen dar kalıplarla sınırlı bir sistem olduğunu öne sürmek olur.340 Oysa her ne surette olursa olsun, adaletin belirtilerinin ortaya çıktığı, yüzünün göründüğü yön Allah'ın razı olduğu yön demektir."3'n İbn Teymiyye de bu alanda yazmış olduğu eserinde "Kamu harcamalannda, müslümanlann yararlanmn önem sırasma göre hareket edilir. Kamu yaran adına hizmet yapan kişiye ücret tahakkuku bunun bir örneğini oluşturur... Kamu gelir­ leri en uygun biçimde kamu ihtiyaçlan ve yararlan için harcanır. "342 ifadelerine yer vermek suretiyle siyaset-i şeri'yye üe neyin amaçlandığını ortaya koymaktadır. Bazı yazarlara göre İbn Teymiyye bu eserinde tümden gelimci idealizm ile tü­ me vanmcı realizm arasmdaki dengeyi bulmaya çalışmaktadır. Bunu da hukukun 336 a. e., s. 15. 337 Şeyh Muhammed Bayram el-Hâmis et-Tunisî. bu zat Hayreddin Paşa'nm yakm arkadaşı olup. onun Akvemû'l-mesâlik'ine takriz yazanlardan biridir. Aynca Kahire'de hicrî 1304'te yayımlanmış Sajvetû'l- i'tibâr bi-mMüstevdai'l-emsâr ue'iaktâr adlı bir eseri olduğu nakledilmektedir, bk. Atillâ Çetin. Tunusiu Hayreddin Paşa, Aydogdu Ofset. Ankara 1999. s. 24. 93. 338 Hayreddin Paşa. Tunuslu. Mukaddime-iAkuemü'l-mesâlikfima'rifeLi ahvâli'l-memâlik (trc. Abdur­ rahman Efendi). el-Cevâib Matbaası. İstanbul 1296. s. 76. 339 İbn Kayyım el-Cevziyye. et-Turufc s. 4-5. 12. 3 M a. e., s. 13. 311 a. e., s. 14. 312 tbn Teymiyye, es-Siyasetü'ş-şer'iyye Jî ıslâhi'r-râî ve'r-raiyye, Dâru'l-Kütûbi'l-Arabiyye, Beyrut 1966, s. 44.

pozitif kaynaklan {evveliyat ve örf) ile şeriatın maksatlanna {makâsıd) uygunluk ilkesinin buluşmasına dayalı yeni bir gerçekçilikte arar. Bütün tekliflerinde, kendinden önceki İslâm hukukçuları gibi İslâm'ın nihaî amacı saydığı kamu yarannı korumaya, ona hizmet etmeye özen göstermiştir. İşte siyaset-i şer'iyye bunun yoludur ve amacı, kamu yaranna hizmet olan yeni bir kavramdır.3*3 Genel olarak Hanbelî hukukçulannın ihtiyatlı da olsa faydacı yaklaşımı benimsediklerini ortaya koyduktan sonra, gerek Hanbelî ekolünde gerekse İslâm hukuk tarihinde fayda teorisini en hararetli şekilde savunan ve bu yüzden birçok eleştiriye mâruz kalan bir İslâm hukukçusu vardır ki bu Necmeddîn et-Tûfî'dir. Tûfi'nin ortaya koyduğu fayda anlayışına "değerlendirme" başlığı altında kısaca değinecek, daha sonra "Faydayı Belirleme Yetkisi" başlıklı bö­ lümde müstakil olarak ele alacağız.

VI. Değerlendirme Faydacı yaklaşımın en hararetli savunuculanndan olan Tüfi'ye göre, mas­ lahatı; muteber, geçersiz (mülga), mürsel, zarurî, zaruri olmayan vb. kısımlara ayırmak, işi çığırından çıkarmak ve zorlaştırmaktan başka bir şey değildir. Üzerine hüküm bina edilecek olan maslahatı behrlemenin daha kapsamlı ve daha hızlı bir yolu vardır. Mademki Cenâb-ı Hakk'ın, kısaca, faydalı olanı gö­ zettiği, zararlı olanı yasakladığı icmâ ile sabittir, o takdirde bir fiil, sırf faydayı içeriyorsa o kabul edilir, sadece zaran içeriyorsa o da reddedilir.3*4 Fayda yönü ağır basan bir fiil alınır, zarar yönü ağır basan bir fiil ise terk edilir. Tûfi, üzüm yetiştirme konusunu bu türe bir ö m e k olarak göstermektedir. Şarap yapılabilir kaygısıyla üzüm yetişürmeyi yasaklamak doğru değüdir. Çünkü üzüm, yaş meyve olarak yenir, pişirilerek yenir, kumtularak yenir, şırası içilir, pekmez yapılır. Bunlar üzümün faydalandır. Bir de şarap yapılır ki bu da onun zararh tarafıdır. Bu kadar faydalı tarafı varken zararlı bir yönünden dolayı bu yasaklan amaz.345 Bir fiil bir açıdan fayda, bir açıdan zarar içeriyorsa ve bunlar gerçekten bizim gözümüzde eşit oranda ise sonucu tercih edecek olana bırakınz ki dile­ diğini seçsin. Tûfi bu d u m m u da, namaz kılmak isteyip de üzerini gereği gibi örtecek hiçbir şey bulamayan, ancak önünü ya da arkasını kapatacak kadar küçük bir bez parçasına sahip olan adamın d u m m u n a benzetmektedir. Arka­ sını örtse ki, burası öncelikle örtülmesi gereken yer olarak kabul edilebilir, bu mümkündür. Önünü örtse ki, kıbleye gelen yönü önüdür, bu da mümkündür. Bu takdirde dilediğini yapmakta serbesttir. Faydalı olam belirlemede uzun sözün kısası işte budur.346

313 Hadduri. s. 240-241. 311 Tûfi, Şerhu Muhtasari'r-Ravza, III, 214. 315 a. e . , ril. 215. 316 a . e . , III, 214.

Diğer İslâm lıulculcçulanmn aksine Tûfî, Endülüslü fakihin halifeye verdiği peşpeşe iki ay oruç tutma fetvasını da doğru bulduğunu ifade etmektedir. Ona göre böyle bir fetva reyle şeriat oluşturmak anlamına gelmemektedir. Aksine fayda mülahazasıyla yapılan bir içtihattır ya da bir bedevinin âm fakat zayıf olan hadisinin (orucunu bozan kişinin keffâreti ile ilgili hadis) münasib vasıfla yapılan içtihat sonucu tahsisidir. A m m m bu şeküde tahsisi uygun görünmese de, İslâm, birçok yerde zenginle fakirin sorumluluklanm farkk şekilde belirlemiştir ki bu durumun da onlardan birisi olmasında bir sakınca yoktur. 3*'' Tûfî'nin maslahat-ı mürsele hakkındaki görüşlerini bu şekilde özetlemek mümkündür. Fakat fayda teorisi Ue ilgili düşünceleri bunlarla sınırlı değildir. Daha önce de belirttiğimiz gibi Tûfî'nin bu düşünceleri bir sonraki bölümde ele alınacaktır. Şimdi çağdaş İslâm hukukçularından bazılarının konu hak­ kındaki bizim de katıldığımız görüşlerini aktaralım. Bilindiği gibi İslâm hukukunun aslî kaynaklan Kitap, Sünnet, icmâ ve kıyastır. Bunların dışında kalan İstihsân, maslahat-ı mürsele, istıshâb, örf ve âdet İse müstakil kaynaklar olmayıp çoğunluğu kıyas ve icmâ kökenlidir. İslâm hukukunun bu kajoıaklarla sınırlı olması, onun statik, sosyal değişim­ lere ayak uyduramayan bir sistem olduğu iddialarına sebep olmuştur. Bu iddia sahiplerine göre: "İslâm hukuku kesinlik ifade eden naslara dayalıdır. Kesinlik İfade edişi ise değişime müsait olmadığını gösterir. Oysa insanların faydasına olan şeyler sosyal hayatın değişimi ile birlikte değişirler. Dolayısıyla statik naslann dinamik bir yapıya ayak uydurabilmesi mümkün değildir. "348 Bu bir vehimdir ve İslâm hukukunun yapısına göz atanlann yetersiz ince­ lemelerinden kaynaklanmaktadır.

İslâm hukukunun kaynaklannın incelen­

mesi çok hassas bir vuküfiyet gerektirir. Bu hassasiyetten yoksun olanlann İslâm hukukunun kaynaklarını algılaması sağlıklı olmaz. Bununla birlikte, İslâm hukuk usulü âlimleri bulmacavari şekillerle genel ilkelerin üzerini kapat­ mışlardır. Öyle ki, bir müslüman Arap bile, bunlann maksadını anlamakta güçlük çekmektedir. Dolayısıyla başkalarının anlama zorluğu çekmesi çok şaşılacak bir şey olmasa gerektir. 349 Bu sebeple İslâm bilginlerine düşen görev, hüküm çıkarma yol ve metotlanm, kargaşaya ve yanlış anlamaya imkân ver­ meyecek şekilde açıklıkla ortaya koymaktır. İslâm hukukunun esnekliği ve hoşgörüsüyle, hükümleri fayda temeli üzerine kurmuş olmasıyla, dinamik olan bir toplum yapısına uygunluk açısından hukuk sistemlerinin en üstünü olduğunda hiçbir şüphe yoktur.350

3"

3« 3 «

350

a. e., [II, 216. Hanbelî. s. 18. a. e., s. 18. a. e., s. 19.

İslâm hukukçularmm bulup geliştirdikleri metotlardan biri olan "istihsân", insanlann ihtiyacma ve faydasma yönelik olan hiçbir şeyin İslâm hukukunda ihmâl edilmediğinin en büyük göstergesidir. Bir başka ifadeyle, faydacı yak­ laşımın önünde hiçbir engel olamayacağının metot olarak tezahürlerinden biri istihsân ilkesidir. 351 Sonsuz olaylar ve sonsuz fayda yönleri olduğu sürece maslahat-ı mürseleye geçit vermemek yasama faaliyetlerini durdurmak ve birçok olayı hükümsüz bırakmak demektir. Bu sebeple, maslahat-ı mürseleyi müstakil bir hüküm çıkarma metodu olarak kabul etmek, onu kıyasta kullanılacak bir alet olarak görmemek gerekir. Çünkü nas olmazsa kıyas yapılamaz. Maslahat-ı mürsele ise nassm olmadığı yerde devreye girmelidir. Sonuç olarak, şâri'in leh ve aleyhte hüküm belirtmediği, kendisinde fayda yönünün bulunduğuna kani olunan her münasib vasıf üzerine hüküm bina etmek sahihtir. Ancak bu faydanın genel ve gerçek bir fayda olması zorunluluğu vardır.352 Şer'î hükümlerin gayesi olan faydanın beliriş yönleri sonsuzdur. Çünkü insanın faydasına olan şey, insanlann işleri, şartlan ve durumlan değiştikçe değişiklik göstermektedir. Bu sebepledir ki Cenâb-ı Hak, bu faydalann bazılan hakkında hükümler koymuş, bu tavn ile de faydayı genel olarak amaçladığını ve gözettiğini vurgulamıştır.353 İslâm hukukçulannın faydacı yaklaşımı hüküm çıkarma metodu olarak kabul etmekte göstermiş olduktan hassasiyetin sebebi, mülkî otoritelerin bu metoda dayanarak kendi arzulan doğrultusunda davranış sergilemeleri endi­ şesi olsa gerekür. Bunun önünü ükayabilmek için de bu metodun kullanımında oldukça ince eleyip sık dokur bir yaklaşım içine girmişlerdir.354 Faydacı bir yaklaşımla hüküm vermek hemen hemen bütün İslâm hukuku ekollerinde kabul görmektedir. Aralanndaki çelişki sadece isimlendirme konu­ sundadır. Meselâ Haneliler ya da Şâfiîler maslahat-ı mürseleyi kabul etmiyor gibi görünseler de faydacı yaklaşıma dayanan birçok hüküm vermişlerdir.355 Karşılaşılan olayın mutlaka çözümünün bulunması gerektiği prensibi, bu olay ile naslar arasında kıyastaki kadar sıkı olmayan bağlann kabulünü zorunlu kılar. Nitekim örf ve âdet, sedd-i zerâi" gibi tâli kajmak ve prensipler ve bunlann hepsini içine alabilecek bir kavram olan "mesâlih" düşüncesi, naza­ riyatta ifade farklılıktan bulunmakla birlikte, İslâm hukukçulannın tefekkür­ lerinde tesirini icra etmiş ve boşluklar bu şekilde doldurulmuştur.356 a. e., s . 28. a. e., s . 317. 353 a. e., s. 28. 331 a. e., s . 29. 355 NizameddinAbdülhamîd. MeJhüma'l-Jtkhıl-tslâmlvetetavvuruhveasâletühvemesâdirûhu'l-akliyye ve'n-nakliyye, MüessesetüY-Risâle, Beyrut 1984, s. 225. 356 Dönmez, s . 43. 3=1

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM İ S Û M HUKUKUNDA FAYDAYI B E İ İ R İ E M E Y E T K İ S İ

1. Genel Olarak Gerek hukuk tarihinde ve felsefesinde, gerekse İslâm hukukunda faydanm yeri ve önemi hakkındaki görüşleri ortaya koyduktan sonra akla gelen şey, faydayı belirleme yetkisinin kime ait olduğu problemidir. Bu problem a y m zamanda hukuk kavramının içeriği hakkındaki "Biçimci Teorilere Göre Hukuk Kavramı" başlığı altmda incelenen "en yüksek egemenlik sahibi" konusu ile de ilişkilidir. Hatırlanacağı gibi birinci bölümde en yüksek egemenlik sahibi olarak "tanrı", "hükümdar" ve "toplum" faktörlerine işaret edilmişti. Konuyu İslâm hukuku açısından fayda ilkesi bağlanımda ele alacak olursak şöyle bir değerlendirme yapabiliriz. İslâm hukukunda ya da daha doğru bir ifadeyle İslâmî esaslara itibar eden hukuk sistemlerinde hukuk, mutlak olarak tannnm iradesinden ibaret değildir. Nitekim geçen bölümde faydacı yaklaşımın tezahür şekillerini incelerken görmüş olduğumuz v e İslâm hukukçulan tara­ fmdan geliştirilen kavramlann hemen hemen tamamı, aklın, hukukun oluşu­ mundaki etkisinin birer yansımasıdır. Nitekim biz de tezimizde bu yansımalara yön veren fayda düşüncesini incelemekteyiz. Her ne kadar hukukun oluşumunda aklın etkisi net bir şekilde görünüyor olsa da, İslâm hukuk tarihinde hukuku belirleyen ya da konumuzla direkt ilişkili olduğu için faydayı belirleyen güç bağlamında çeşitli düşünceler ortaya atılmıştır. Bu bölümde bu düşünceleri ele alacağız. A n c a k bu düşüncelere geçmeden önce şunu belirtmeliyiz ki, İslâmî hukuk sistemlerinde hem tannnın iradesi, hem -en güçlü olan anlamında olmasa da- devlet başkanının iradesi, hem de toplumun iradesi hukukun belirlenişinde etkili olmuştur. Tanrının iradesi etkili olmuştur, çünkü İslâm hukukçularının İlk müracaat ettikleri kaynak naslardır. Devlet başkanının etkisi olmuştur, çünkü Hz. Peygamber başta olmak üzere birçok halife veya hükümdar kişisel göriişleriyle kanunlar ihdas etmişlerdir. Toplumun etkisi olmuştur, çünkü gerek ümmetin icmâi, gerek sahâbîlerin tavırlan, gerekse örfe itibar bunu desteklemektedir. Şimdi, bağımsız bir hukukî düşüncenin, faydanın ya da faydalının ne olduğunu ortaya koyup koyamayacağını çeşitli açılardan ele almaya çalışîdım.

IL Mu'tezile'ye Göre Faydayı Belirleme Yetkisi islâm hukukunda faydayı belirleme yetkisi problemini ele alırken Mu'tezile ekolünden başlamamızın sebebi, onlann, şer'î hükümlerin fayda ile irtibatlı [muallel) olduğu yönündeki görüşünün, sonraki dönem (müteahhirin) İslâm hukukçularının çoğunluğunca paylaşılmış olmasıdır. ı Nitekim Mu'tezile'nin akılcılığı ön planda tutmakla şöhret bulması, hasımlarının onlara cevap verme çabasını doğurmuş, dolajasıyla bu çaba hasımlannın da ister istemez akılcıhğı ön plana çıkarmalarına sebep olmuş, tartışmada karşı tarafın metodunu kul­ lanmak direkt olmasa da dolaylı bir şekilde zorunlu hale gelmiştir. 2 Bilindiği gibi Mu'tezile'nin beş temel esası "tevhid", "adalet", "menzile beyne'l-menzileteyn", "va'd ve'l-vaîd" ve "emr bi'l-ma'rüf nehiy ani'l-münker" dir.3 Mu'tezile'ye göre bu beş temel esastan adalet, Allah'ın bütün fiillerinin güzel ve iyi oluşudur. Cenab-ı Hak kötü olan bir şeyi yapmaz. İyi olanı yapmak ve kötü olanı da yapmamak Allah'a vaciptir.* Kişinin, başkasmın faydasma, iyilik amacı ile yaptığı şeye adalet, başkasmm zaranna yapüğı şeye ise adaletsizHk denir. Bununla birlikte kişinin kendisi için yaptığı bir fayda ya da zarar adalet değildir. Dolayısıyla bir insanın karnını doyurmak için yemek yemesi veya su içmesi adalet olarak anlaşılamaz. A m a başkasını yedirir veya içirlrse buna adalet denir. Bu sebeple hâkimin verdiği hükme adaletli denmez. Hâkim şayet taraflara bir iyilikte bir lütufta bulunursa buna adalet denir. Dolayısıyla Cenab-ı Hakk'ın yaptığı her şey adalettir. Zira yaptıklannın hepsini zatının dışında kalanlar (başkalan) için yapmıştır. Bu sebeple vermiş olduğu cezaya hayır ve lütuf demesek de adalet diyoruz. Faydah olmayan şey adaletli değildir. Allah'ın insanları cennete sokması, insanlann faydasına olduğu için adalettir. Cenab-ı Hakk'ın yaptığı hiçbir şey (kulunu yaratması, diriltmesi vb.) faydayla nitelenemez. Çünkü kendisi haynn ve şerrin kaynağıdır. 5 Allah'ın her şej^i iyi ve güzel yapması demek, fiillerinin görünüş itibariyle de güzel olacağı anlamına gelmez. Bazı fiiller vardır ki onlann görünüşleri değil hikmetleri güzeldir. Meselâ bir faydanın elde edilmesi için çekilen sıkıntı, şekil olarak hoş olmasa da hikmet açısından güzeldir. Aynı şekilde keyif verici bir eylem hikmet açısından kötü olabilir. Adaletin özü de işte budur.e 1 2 3 1 5 6

Hanbelî. s. 16. Alı eş-Şâbbî. "el-Aklâniyyetü'l-Mevsûle", Cedeliyyetü'n-naki ve'iakifil-fıkri'l-islâmî. el-Matbaatü'rResmiyyeli'l-Cumhüriyyeti't-Tûnisiyye.Tunus 1994, s. 12. Abdülkerîm Osman, "Mukaddime" (Kâdî Abdülcebbâr, ŞerhuTUsûli'l-Hamse içinde). Matbaatûi-İstiklâin-kübrâ, Kahire 1965. s. 24. Kâdî Abdülcebbâr, Şerhu'l-Usûl. s. 132. Kâdî Abdülcebbâr, el-Mugni, VI, 4. Kâdî Abdülcebbâr, Şerftu'I-UsûI, s. 132-133.

Adalet hak ve batıl kavramlannı içermektedir. Hak olan, Allah'ın güzel olmayan bir şeyi yapmayacağıdır. Allah zulmetmez. Zulmetmek, bir şeyi yerli yerinde ve uygun şekilde yapmamaktır. Dolayısıyla Allah zulüm yapmaz. Bütün bu anlattıklarımızdan şu sonuçlar çıkmaktadır: 1) Zulmü insanlar yapar, zulüm yapmak Allah'a yakışmaz. Yeryüzünde zulüm olduğuna göre demek ki zulmü yapanlar İnsanlardır. Bu da kulun, fiilini kendisi yarattığı anlamına gelir. Bir başka ifadeyle kul fiilinin halikıdır.^ 2) Aslah (en uygun ) olan fiili yaratmak Allah'a vaciptir. O en güzel olanı yapar. Bu güzellik görüntü itibarıyla olmayabilir, ancak hikmet açısından gü­ zeldir. Hastalık görüntü bakımından güzel olmayabilir. A n c a k bundaki hik­ metler güzeldir. Aksini düşünmek Allah'ın üzerine vacip olan bir şeyi yerine getirmemesi anlamına gelir ki bu imkânsızdır. Cenab-ı Hak, kulunun bir şeyi yapmasını emrettiğinde, emrettiği şeyin kulun yaranna olması gerekir. Dola­ yısıyla Allah'a kulu için en hayırlı (aslah) olanı yaratması zorunludur. ^ "Salâh" fayda demektir. Bu fayda ya tat ve sevinç, olur ya da bunlara ulaş­ tıran şey olur. Zevk, tat ve sevince sebep olan zarar da fayda sayılır. (Bu za­ rarlar da zevk verebilir, bu takdirde de fayda sayılırlar.). Lütuf da salâhtır ve faydadır.9 Faydasız olan şeyler ise salâh değildir, l o Acı, keder ve bunlara sebep olan ve de faydası söz konusu olmayan şey zarardır. Dolayısıyla isyan zarardır, çünkü cezaya sebep olur.'' Allah'ın vermiş olduğu nimeti de menfaat kavramı ile açıklayan Mu'tezile'ye göre menfaat lezzet, mutluluk ya da bunları sağlayan şey demektir. ' 2 Bir insan, fayda sağlama ya da zaran defetme düşüncesi olmaksızın, iyi bir fiilde bulunmaz. Çünkü bu fiilde aynı zamanda bir meşakkat söz konusudur. Güzel bir şeyi sadece güzel olduğu için yapan yegâne varlık Cenab-ı Hak'tır. '3 Demek ki insanlann fiillerine etki eden saik faydadır. Bir fiil fayda sağlıyorsa o gereklidir. Zararlı ve zor ise fakat kendi içinde bir fayda söz konusu ise ve bu fayda çoksa o fiil yine gereklidir. Aksi ise, yani faydası az zaran çok ise o fiil vacip değildir. Yani fiil, faydasınm çokluğu oranmda vacip, aksi söz konusu olduğunda ise vacip değildir. Fiilde fayda ve zarar oranı belirsiz ise, içtihat ve zan ile hareket etmek gerekir. '* Düveyhî. Ali b. Sa'd b. Salih ed-Dûveyhî. Amûi-Mu'tezüetl'l-usûliyye, Mektebetü'r-Rûşd. Füyad 1996. s. 106-110. Kâdî Abdülcebbâr. ŞerhunUsûl, s. 132-133: Duveyhî. s. 111-112. Kâdî Abdülcebbâr, elMugnt. XIII. 20. a. e.. XIV, 35. a. e.. XIV, 41. Kâdî Abdülcebbâr, Şerhul-Usûl, s. 80. a. e., s. 309. Kâdî Abdülcebbâr. el-Mugnî. XIV. s. 26.

Mu'tezile'nin iki temel kolu Bağdat ve Basra ekolleridir. Her iki ekole göre de Allah aslah olanı (en iyi, en uygun) yapmak zorundadır. Bununla birlikte Bağdat ekolü, çoğunlukla Allah'ın, hem dinî hem de dünyevî konularda insan için en iyi olanı yapması gerektiğini kabul etmiş ve "en iyi" den, ilâhî hikmet ve inayet (lütufl bakımından en uygun olanı anlamıştır. Basra ekolü ise, Allah'm zorun­ luluk alanının sadece dinî konulan kapsadığını kabul etmiş ve aslah ifadesini fayda olarak yorumlamıştır. ı s Yeri gelmişken şunu hemen belirtelim, Mu'tezile'nin bu yaklaşımı karşı­ sında Ehlisünnet hukukçulan: "Her ne kadar faydalı olanı gözetmek Allah için bir zorunluluk değilse de, Allah'ın, kullannın faydasına olandan başka bir şey yapması söz konusu değildir. Ancak bu Allah'm bir lütfü, bir ihsanıdır; bununla birlikte görevi değildir, "'s "Sadece hükümlerin incelenmesi sonucu bu fayda­ lann gözetildiğine karar verilmiştir."i'' demektedirler. 3) Akıl bir şeyin güzel olduğunu kavrarsa bu şeyi yapmalıdır. Yapıldığı takdirde de sevap kazanılmış olacaktir. '8 Bir şeyin güzel ve çirkin olması (hüsün ve kubuh) konusunda Mu'tezile'nin, öncekilerin (mütekaddimîn) ve sonrakilerin (müteahhirin) olmak üzere iki ayn görüşü vardır. İlk dönem Mu'tezilîlere göre, iyilik ve kötülük fiilin bizzat kendisinde vardır, doğruluğun iyi, yalan söylemenin kötü oluşu gibi. Bunun anlamı doğruluk bizatihi güzel, yalan ise bizatihi kötü­ dür. Sonraki Mu'tezilîler göre ise üç farklı görüş vardır. Birincisi, doğruluk ancak faydalı olduğunda güzeldir, zararh ise kötüdür. İkincisi, doğruluk bizatihi güzeldir. Ancak zararlı olan bir doğruluk nitelik (vasıf) itibariyle kötüdür. Üçün­ cüsü, iyilik ve kötülük izafidir. Meselâ, baskı, eglüm için faydalı, zulüm amacıyla yapılırsa zararlıdır. '9 Bütün bu görüşlerin ortak noktası iyilik ve kötülüğün, gerek bizzat, gerek vasıf, gerekse izafi olarak fiilin veya eşyanın kendisinde olduğudur ve akıl bunu anlayabilir. Güzel olan fiili işlemek sevabı, kötü olan bir fiili işlemek ise azabı gerektirir. A y n c a şer'î bir hükme gerek yoktur. 20 Akim iyiyi ve kötüyü bilebilmesl Mu'tezile'nin adalet anlayışının bir gere­ ğidir. Şöyle ki, Allah âdildir. Adalet de iyi bir şeydir. Akıl da iyi olan şeyi bile­ bilir. Akıl iyi olan şeyi bilemezse, Allah'ın âdil olduğunu kavrayamaz.21 Allah'ın âdil olduğunu kavrayan akıl iyi ve kötüyü biliyor demektir. Eric Lee Ormsby, İslâm Düşüncesinde llahiAdalet' (Teodise) Sorunu (trc. Metin Özdemir), Kitâbiyat. Özkan Matbaacılık, Ankara 2001, s. 33. Râzî. V, 176. Aynca bk. Düveyhî, s. 115. Âmidî, III, 230. Düveyhî. s. 115. a. e., s. 168. a. e., s. 169. Ormsby, s. 33.

Çoğunlukla Ehlisünnet kaynaklannda, Mu'tezile ekolüne mensup İslâm âlimlerinin, hüsün ve kubuhu akılla kavranabilen birer hadise olarak değer­ lendirdikleri, bir takım fiillerde bizzat hüsün ve kubuh bulunduğunu, b i z a t i h i güzel ve bizatihi çirkin olan şeylerin dinden bağımsız olarak idrak edilebileceğini kabul etükleri ileri sürülmektedir.22 Bununla birlikte özellikle Ebü'l-Hüse3an el-Basri"nin ifadelerinden akla, hâkim olma vasfının izafe edilmediği anlaşılmaktadır.23 Nitekim bazı Ehlisünnet yazarlan, Mu'tezile'nin aklı hâkim kabul etmediğini, aksine hâkimin ancak Allah olduğunu benimsediklerini; Ehlisünnet'Ie aralanndaki tartışmanın, aklın dine (şeriat) ihtiyaç duymaksızın hükmü idrak edip edemeyeceği konusu olduğunu ve Mu'tezile'nin, akim hükmü idrak edebileceğini kabul ettiklerini öne sürmüşlerdir.2* Mu'tezilî ekole bağlı çağdaş Şia usûlcüleri de "Mu'tezile'ye göre aklın hâkim olduğu" isnadını doğru bulmamakta, hatta "aklî hüküm" tabirinin bile onlara nisbet edilemeyeceğini belirtmekte ve Mu'tezile'ce aklın idrak edici olduğunu ve akılla idrak edilen hükümlerden bahsedilebileceglni ileri sürmektedirler.25 Mu'tezile'nin dünyevî meselelerde akla önemli bir yer ayırdığı doğrudur. Fakat birer mümin olarak onlar da vahyin otoritesini hiçbir zaman gerçek mâ­ nada sorgulamamışlar ve muanzlan gibi onlar da naslann geçerliliğini baştan kabullenmişlerdir. Mu'tezile'ye göre akıl ve vahiy her zaman ahenk içindedir; akıl, insana genel ilkelerde rehberlik edecek, vahiy de belirli fiillerde uyarıcı edici olacaktır. 26 Bu itibarla denilebilir ki, Mu'tezile aklı, hüsün ve kubuh'u ispat ve inşa edici değil aksine, bir kısım eşyada b i z a t i h i bulunan hüsün ve kubuhu keşfedici, or­ taya çıkancı ve idrak edici kabul etmekte ve hükmü hakikî anlamda değil mecaz olarak akla nisbet etmektedir. Din, aklın idrak ettiği bu hükmü tekit eder.27 Gerek Mu'tezile'nin, "akıl iyi ve kötü3m kavrayabilir, şeriat da vahyin gelişin­ den önce aklın kavramış olduğu iyi ve kötünün netleşmesini pekiştirmiş olur"28 şeklindeki düşüncesi, gerekse Ehlisünnet'in konuya yaklaşımı aslında peygam­ berlerin gelişinden önceki dönem için söz konusu olan düşüncelerdir. Fıkıh Usulü eserlerinde genellikle "hâkim" başlığı altında ele alınan bu konuda hâki­ min mutlak surette Cenâb-ı Hak olduğu hususunda bir görüş ayrılığı yoktur.29 Ali Bardakoglu. "Hüsn ve Kubh Konusunda Aklın Rolü ve İmam Maturidî". Erciyes Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, sy. 4, Erciyes Üniversitesi Matbaası, Kayseri 1987, s. 62, 63, 64. Bardakoglu. "Hüsn ve Kubh". s. 65. Allâme el-Bennânî, Hâşiyetû'l-Bennâni IŞerhuTCelâl alâ metni Cem'i'l-cevâmü ile birlikte), İlim Kitabevi, Diyarbakır (t.y.). I. 56: Bardakoglu. "Hüsn ve Kubh". s. 65. Bardakoglu. "Hüsn ve Kubh", s. 65-66. Geniş bilgi için bk. Muhammed Rızâ el-Muzaffer. Usülü'lFıkh. Neşr-i Dâniş-i İslâmî, (b.y.) 1405,1, 199-220. Hadduri, s. 68. Bardakoglu. "Hüsn ve Kubh". s. 66.. Fâsî. s. 48-49, Zühaylî, II, 115.

Aslında kelâm ilminin konusu

olein

hüsün ve kubuh tartışmaları, İslâm hukuk

metodolojisinde fayda ve zarar etrafında tekrarlanmaktadır.30 Konunun tezimizle ilgili yönüne geri dönecek olursak, vahiy olmaksızın iyi ve kötünün akılla bilinebileceğini öne süren Mu'tezile'nin bu yaklaşımından doğal olarak, faydalı olanı aklın belirleyebileceği sonucuna ulaşılabiHr. Dahası Mu'tezile'nin, fayda teorisinin en hararetli taraftarlanndan biri olduğu düşü­ nülebilir. Ancak sanılanın aksine, Mu'tezile, akılla faydanın belirlenmesi hu­ susunda Zahirîlerin lafızcılığından daha da katı bir tavır sergilemektedir.sı Şöyle kl, daha önce ele almış olduğumuz hukuk ekollerinde olduğu gibi Mu'­ tezile de konuyn kıyas başhğı altında incelemiş ve her ne kadar Mu'tezilî âlim Nazzâm'm kıyası şer'i bir delil olarak kabul etmediği öne sürülse d e 3 2 ekolün genel olarak bu yolu kabul ettiği ve illetin tek başına hüküm için yeterliliği ifade edllmlştir.33 Önemli olan illetin, bir faydayı elde etmeye, ya da bir zaran defetmeye yönelik bulunmasıdır. 34 Meselâ içki içmek, düşmanlık ve kin duygulannm kabarmasına sebep olmasaydı haram kılınmazdı. İçki, sarhoş edici olmasaydı düşmanlık ve kin gütmeye sebep olmazdı.35 Mu'tezile'nin bu görüşü hüsün ve kubuhun akılla bilinebileceği yönündeki prensiplerine dayanmaktadır. Çünkü onlara göre fiillerin sahip bulunduğu nitelikler o fiillerin güzel ya da kötü olmasını gerektirir. İşte bu nitelikler bizzat müessir illetlerdir. 36 "Mükelleflerin maslahatlan farkhiık gösterir. İnsanlara yönehk maslahatlann bazıları nasla bazılan kıyas ve içtihatla bilinir. Maslahatı bu yolla bile­ bilmek için illeti bilmek gerekir. "37 "Çünkü illet hükmü gerektiren şeydir. "38 "İlletin duyularla ya da örfle behrlenmeslyle, şer'î hükümlerle tesbit edümesi arasında bir fark yoktur. "39 Kıyası şer'î bir delil olarak kabul eden Kâdî Abdülcebbâr, şer'î kıyasm aklî kıyasa aykın olamayacağını belirtmektedir. Ancak aklî kıyastaki illetler muciptir {zorunluluk doğururlar) ve müessirdir. Şer'î kıyastaki illetler ise mucip değildir. Şer'î kıyasta hüküm, maslahata bağlıdır ve ihtiyarîdir; icbari değildir. Şer'î hükümlerin konuluş gayesi, maslahatlar ve lütuflardır.4o Abdülkadir Şener, "İslâm Hukukunda Maslahat ve Mefsedet Anlayışı", Makaleler Tebliğler ve Diğer Yazılar, Tlbyan Yayıncılık Basım-Yaym-Dagıtıra-Matbaacılık, İzmir 2001. s. 60. Bagby, s. 48. Kâdi Abdülcebbâr, el-Mııgni, XVII, 321: Düveyhî, s. 373-374. Düveyhî. s. 400. Kâdî Abdülcebbâr, el- Mugnl XVII. 285-330; Ebü'l-Hüseyin Muhammed b. Ahmed el-Basri. Kitabu'lMıttemedjî ıtsülCl-Jıkh, el-Matbaatu 1-Katolikiyye. Beyrut 1965. II. 361. Kadı Abdülcebbâr, el- Mugnl XVII, 286; Düveyhî, s. 401. Düveyhî. s. 404. Kâdi Abdülcebbâr, el-MuğnI, XVII, 287. a. e.. XVII. 285. a. e.. XVII. 335. a. e.. XVII. 282. 286, 292, 320.

"Kıyasa karşı çıkanlar 'fayda yönü akıl yürütmekle bilinemez, aneak nas­ larla bilinebilir' demektedirler. Bunlara şöyle cevap verilir: Şayet siz bu söz­ lerinizle fayda yönünün akıl yürütmekle asla bilinemeyeceğini söylüyorsanız bu bâtıldır. Emarelerden kastınız Içtihatsa (akıl yürütmeyi) ve bununla da naslara dayalı olmayanlan belirtmek istiyorsanız biz de sizin gibi nassa dayalı olmayan işaretlerle kıyas yapılamayacağını düşünüyoruz. "Kâdî Abdülcebbâr'a göre, maslahatlar sadece naslarla belirlenir. Ancak bu maslahatların bazısı açık naslarla bilinirken bazısı gizlidir. Bu tür maslahatları bilebilmek için istidlal gerekir, ta ki, hükmün bu maslahatı amaçladığı anlaşılabilsln. Akıl ancak nastaki fayda yönünü araştırmada devreye girer. Faydayı belirleyen sadece naslardır. "^2 "İlletler maslahatlara bağlıdır, çünkü şer'î illetlerin gerçekleştirmesi gere­ ken şeyler maslahatlardır. Şer'î hüküm olmadığı sürece de, maslahat yönü belli olmaz. Dola3asıyla maslahat yönünün, şer'î hüküm tarafından belirlen­ mesi zorunludur, "43 "Sahih bir işaret bir vasfın illet olduğunu gösterirse, biz bundan maslahatın o yönde olduğunu anlarız. Maslahatın bulunduğu yerde illet değil, illetin bulunduğu yerde maslahat vardır. " 4 * "Bir hükmün illeti, herhangi bir kişinin ortaya koymuş olmasıyla belirlenemez. Her ne kadar illetteki fayda yönü tesbit edilecek olsa da bizim faydalı demiş olmamız İllet için yeterli degildir.45 Çünkü şer'î hükümlerin illetleri akılla belirlenemez."46

Bu ifadelerden açıkça anlaşılıyor kl Mu'tezile'ye göre, faydah olan yön nas­ lara dayalı değilse, kıyas İçin münasib bir vasıf sayılmaz. Kâdî Abdülcebbâr şu ifadeleriyle düşüncelerini daha net bir şekilde ortaya koymaktadır: "Kâmil bir akü kötü. vacip ve iyiyi zarurî olarak bilir. Bunlar akılla bilinemeyecek şeyler olsa hiç­ bir zaman bilinemeyecekler demektir. Şer'an bir şeyin mefsedet niteliği taşıdığı büdirilirse akıl yoluyla o şeyin kötü olduğunu anlarız. Yine eşyada bir şeyin zara­ rı def için olduğunu anlarsak, aklen o şeyin vacip olduğunu kavrarız. Ancak akıl direkt olarak bir şeyde mefsedet olduğunu anlayamaz. Sonuç itibariyle akıl bir şeyin güzel ya da çirkin olduğunu kavrayabUir ama maslahaü mı yoksa mefsedeti mi içerdiğini büemez. Bunu bilmenin yolu şer'î hitapür."47 Kâdî Abdülcebbâr'm bu ifadelerinden anlaşılmaktadır ki, maslahat ve mefsedet vahiy ile, iyi ve kötü ise akılla bilinebilmektedir. Dolayısıyla "maslahat"la "iyi" birbirinden farklı an­ lamlar içermektedir ve kıyastaki illet iyiye değil maslahata uygun olmalıdır. Ebul-Huseyin el-Basri, U, 712. a. e., II. 712-713. a. e., II, 712-713. 715. 743, 802. a. e., II. 804-805. a. e.. II. 832. a. e., II. 888-889. Kâdr Abdülcebbâr, el-Muhlt bi't-teklij, s. 232-234.

Demek kl, faydayı belirleme konusunda Mu'tezile diğer ekollerden daha smırlı bir metot izlemektedir. Çünkü Mu'tezileye göre fayda yönü ya açıkça zikredilmeli, ya da belirli bir nastan çıkanlabilmelidir. Sonuç olarak, İslâm kültür tarihinde Mu'tezile her ne kadar akılcıhğıyla ön plana çıkmış olsa da, nastan bağımsız bir hüküm koyma taraftarı görünmemektedir. Evet, fayda onlar için oldukça önemlidir, ancak faydalı olanı belirleme ancak şârie aittir.

III. Ehlisünnet'e Göre Faydayı Belirleme Yetkisi Ehlisünnet'e göre faydalı olanı belirleme yetkisinin kime ait olduğunu, bir başka ifadeyle akim fonksiyonunu kendi ifadelerince ortaya koymadan önce, hüsün kubuh konusundaki yaklaşımları kısaca ele alalım. Eş'arîlerin çoğuna göre hüsün v e kubuhun bilinmesi akla değil şâriin beyanına bağhdır. Aklın şer'î hitaptan önce bunları belirlemesi söz konusu olamaz, çünkü hüsün ve kubuh zatî sıfat konumu taşımaz. Bir başka ifadeyle bir fiilin bizzat kendisi iyi ya da kötü diye nitelendirilemez, iyilik ile kötülük sabit ve yerleşmiş bir durum değildir.48 Mu'tezile'nin, "kullarının faydalarını (aslah) sağlamak Allah için zorun­ ludur" fikrini ele alıp inceleyen Cüveynî,49 onlann bu görüşlerini eleştirmekte ve şöyle bir soru yöneltmektedir: "Allah'ın kullan hakkında "aslah" olanı yap­ ması vâcipse, 'bazılanm bazılanndan üstün kılma'so sıfatı nasıl değerlendiri­ lecektir. Allah'a böyle bir zorunluluk yüklemek 'Rabbin dilediğini yaratır ve seçer. Seçim, onlara ait değildir.'51 âyeti ile nasıl bağdaşacaktır?" demek sure­ tiyle Mu'tezile'ye çeşitli eleştiriler yöneltmiştir.52 Mu'tezile'nin iyi ve kötü olanı aklın bilebileceği yönündeki iddialanm da eleştiren Cüvejmî, çeşitli örneklerle bu iddianın yanlış olduğunu belirtmeye çalışmıştır. 53 BâklUânî'ye göre bir fiilin bizzat kendisinde iyilik (ya da kötülük) yoktur, fiildeki nitelik Allah'm hükmü ile belirlenir.54 İyilik ve kötülük (hüsün-kubuh), Ehlisünnet'e göre sadece akılla bilinemez. Bir şeyin iyi ya da kötü olduğu hakkında bir nas bulunmadığı sürece akılla bilinmesi mümkün değildir.55 'S Fâsî, s. 48. 49 Ebü'l-Meâlî İrnâmü'I-Harameyn Abdülmelik el-Cüveynî, Kitâbû'l-İrşâd ilâ kauâiıVl-edUleJt usüii'i Ctikâd(nşr. EsadTemîm), Müessesetü'l-Kütübi's-sekâfıyye. Beyrut 1404/1985, s. 247-248. 50 el-Bakara 2/47. 122; en-Nisâ 4/32, 34, 95; er-Ra'd 13/4; en-NahI 16/71; el-isrâ 17/21, 70. 51 el-Kasas 28/68. 52 Cüveynî, el-trşâd. s. 252-253. Aynca bk. a. mlf., Kitâbü't-TelKîsJî usüli'lfikh (nşr. Abdullah Cevlem en-Nîbâlî-Şübbeyr Ahmed el-Ömerî), Dârü'I-Beşâiri'l-lslâmiyye. Beyrut 1417/1996, III, 157 vd. 53 Cüveynî. el-İrşâd. s. 253-254; a. mlf,. et-Telhîs, III, 469-471, 474 vd. 54 Ebû Bekir Muhammed b. Tayyib el-Bâkıllânî. et-TemhidJî'r-red ale'l-Mülhideti'l-Muattüe ve'r-RâJıa ve'l-Havâric ve'l-Mu'tezile, Matbaatu Lecneti't-Te'lîf ve't-Terceme ve'n-Neşr, Kahire 1947, s. 97, 103; Cüveynî, et-Telhîs, I, 155-156; Şerafeddin Gölcük, Kelâm Açısından tnsan ve Filleri, Er-Tu Matbaası, istanbul 1979, s. 267-268 vd. 55 Cüveynî. et-Telhis, I, 157.

Buradaki akılla bilinemeyecek olan iyi ile kötüden maksat, insanların sorumlu tutulacakları iyi ve kötüdür; insanın, doğası gereği hoşlanacağı veya nefret edeceği fiiller d e ğ i l d i r . M e s e l â adam öldürmek fiilin kendi niteliği gereği kötü­ dür; fiillerin, kendi nitelikleri gereği iyi ya da kötü olduklan anlaşılır düşüncesi kabul edilecek olursa, kısasen adam öldürmenin de kötü olması gerekir. Dola­ yısıyla cinayet yoluyla bir adamı öldürmekle, kısas yoluyla öldürmek arasında fark yok demektir. Oysa kısasen birini öldürmek, Allah'ın emridir ve bu emrin yerine getirilmesine kötü denilemez. Sonuç olarak bir fiile iyilik veya kötülük niteliğini kazandıran nakildir (nassJ.S'' Eş'arîlerin hüsün ve kubuh aklî değildir şeklindeki düşünceleri, Mu'te­ zile'ye itiraz bağlamında dogmalaşmıştır. Mu'tezile'den aynlan Ebü'l-Hasan el-Eş'arî, hakliliğini ortaya koymak için onların fikirlerine karşı çıkmış ve bu itiraz zamanla tartışılmaz, kesin dogmaların meydana gelmesine sebep olmuştur, 58 Eşyanın kendisinde bizatihi hayır veya şer olmadığı görüşünü savunan­ lara karşı çıkanss İbn Kayyım el-Cevziyye'ye göre ise temiz ve necis olan şey­ ler sadece vahiy yoluyla bilinecek olsaydı aksini ispat eden bir delil bulun­ mazdı. Çünkü Cenab-ı Hak: "De ki; Rabbim, ancak kötülükleri, gerek açığını ve gerekse gizlisini,., haram kılmıştır."6° buyurmuştur. Sadece Allah'ın haram kıldığı şey, haram ve sadece Allah'ın helâl kıldığı şey helâldir demek bâtıl bir iddiadır. Oysa Allah bizatihi temiz olanı helâl ve bizatihi necisi de haram kıl­ mıştır. Şer'i hükümler ancak bu şekilde algılandığında İslâm'ın özü tam kav­ ranmış olacaktır.6i Bizatihi iyi olarak görülen bir şeyin Cenâb-ı Hak tarafın­ dan yasaklanacağı veya bizatihi kötü olan bir şeyin serbest bırakılacağı dü­ şünülürse (eski ümmetlere yasak edilen bir şeyin bizim için serbest bırakıl­ ması ya da onlara serbest olan bir şeyin bize yasaklanması gibi), bu yasaklama veya serbest bırakma tam değil, nisbî bir yasaklama y a da serbest bırakma demektir.62

Bununla birlikte şunu da net olarak ifade etmek gerekir ki, Cenâb-ı Hak ancak vahiy yoluyla haram kılman şeyleri yapanlara azap eder. Çünkü Allah Teâlâ: "Biz elçi göndermedikçe (hiçbir kavme) azap edecek değlliz."63 Buyur­ maktadır. Mu'tezile'nin kaçırdığı nokta işte burasıdır. 64

56 57

58 59 60 61 62 63 61

a. e.. I, 159. a. e.. 1, 160. Raysûnî. s. 251. ibn Kayyım el-Cevziyye, Mijiâhu döri's-saâde. II, 29-30. el-Arâf 7/33. İbn Kayyım el-Cevzîyye, Miftâhu dâri's-saâde. II, 7. a. e., II, 34-35. el-Isrâ 17/15. İbn Kayyım el-Cevziyye. Miftâhu Dâri's-saâde, II. 8.

İmam Mâtürîdî, Eş'ariyye ekolünün aksine olarak akla dinden ayn, müs­ takil bir önem vermiş, onu, eşyadaki iyilik ve kötülüğü idrak edici bir değer olarak tanıtmıştır.65 Mâtürîdî ekolüne göre hüsün v e kubuh aklîdir. Eşyada bizatihi hüsün ve kubuh, fiillerde bizatihi iyilik ve kötülük vardır. Akıl fîillerdeki özelliklere ve onlarda gördüğü fayda ve zarara bakarak, fiillerin çoğunda hüsün ve kubuhu müstakil olarak idrak edebilir. Allah da bizzat güzel olanı yasaklama­ yacağı gibi bizzat çirkin olanı da emretmez. Bu noktaya kadar Mâtürîdiyye ekolü Mu'tezile ile görüş birliği içindedir. Fakat bu noktadan sonra Mâtürîdiyye Mu'­ tezile'den ajT-ılır. Mâtürîdiyye'ye göre, aklın iyi olarak gördüğünü emretmek de, kötü olarak gördüğünü yasaklamak da Allah'a vacip değildir, fakat münasiptir. Diğer bir anlatımla, Allah'ın mükelleflerîn fiili hakkındaki hükmünün, akıllanmızın bu fiilde idrak ettiği iyilik ve kötülüğe göre olması şart değildir. Fiilin hüsün ve kubuhla vasıflandıniması, Allah'ın da buna uymasını gerektirmez. Böyle olunca, sırf akim ulaşacağı hüsün ve kubuh ile teklif olmaz, sevap ve günah terettüp etmez. Mükelleflerin sevap ve günahla muhatap tutulması, ancak şâriin bildirmesinden yani peygamberin tebliğinden sonra mümkün olur.66 Ehlisünnet'in hüsün ve kubuh konusundaki yaklaşımını kısaca bu şekilde belirttikten sonra dört Sünnî ekol bağlamında akim faydalı olanı belirlemedeki konumu hakkındaki görüşleri ele alabiliriz. Hanefi hukukçulardan Şâşî, "emri veren kaynak bakîm (tasarruflan yerli yerinde olan) ise bu emir güzeldir. Bu güzellik ya bizâtihidir veya dolaylıdır. Bizatihi güzel olan şeyler Allah'a iman, nimet verene şükür, doğruluk, adalet, ibadet vb. dir. Dolaylı güzel olan şeylere örnek ise had cezalan, kısas ve cihattır. Had cezalan suç işlemeye engel teşkil ettiği için güzeldir. Cihat, kâfirlerin şerrini defettiği, hakkı yaymaya araç olduğu için güzeldir. "67 demekte bununla birlikte "bakîm" olarak nitelediği emri veren kaynak hakkında net bir görüş befirtmemektedir. Akılla vahyi karşılaştıran Debûsî ise, vah3an ışığını güneşin ışığına, akim ışığını da ateşin ışığına benzetmektedir. 68 Şafiî usulcülerin önde gelenlerinden Cüveynî'ye göre ise akıl hüküm ver­ mede tek başına yeterli değildir. Zira birçok olayda aklın doğru kabul edip onayladığı hükmü, naslar yasaklamışür. Şeriatın faydayı gözettiği bir gerçektir, ancak bu fayda naslann sınınnı çizdiği çerçevenin dışına çıkmaz, Naslann dışında, aklın faydayı belirlemesi söz konusu değildir.69 Bu durumda akla şu soru gelmektedir: Bir olay hakkında Allah'ın bir hükmünün bulunmaması mümkün müdür? Mâtüridî. s. 136; Bardakoglu, "Hüsn ve Kubh", s. 71. İbn Kutluboga, Zeynüddin Kasım b. Kutluboga, $erhu-l-Müsâyere. Matbaatü'l-Kübra'l-Emîriyye, Bulak 1317, s. 151 vd.; Molla Hüsrev, s. 304-312; İzmiri, I. 278 vd.; Bardakoglu, 'Hüsn ve Kubh", s. 71-72. Şâşi. s. 142,146. Aynca bk. Debüsı, s. 99-105. Debüsî, s. 26. Cüveynî. el-Gıyâsî, s. 430.

BâklUânî'ye göre, hakkında nas bulunmayan bir olayın meydana gelmesi mümkündür. Çünkü hükümlerin kaynaklan Kitap, Sünnet ve icmâ ile sımrhdır. Buna karşılık meydana gelen olaylar sınırsızdır. Sınırlı bir kaynağın sınırsız olaylara cevap vermesi ise mümkün değildir,

Dolayısıyla naslarda çözümü

bulunmayan olaylann meydana gelebileceği müslümanlarca ortaklaşa kabul edildiği takdirde alacaktan kararlanndan dolayı sorumlu olmazlar. Cüveynî'ye göre ise hakkında şer'î hüküm bulunmayan bir olayın gerçek­ leşmesi aklen mümkün görünse bile realitede böyle bir durum söz konusu değildir. 72 Daha önce yaşamış olan (müslüman) toplumlarda insanlar fetva ile meşgul olurlar, kendilerine birçok soru sorulmasına rağmen hiçbirini cevapsız bırakmazlardı.73 Şayet hükümsüz bir olayın meydana gelebileceği hakkında ortak bir kanaat söz konusu olsaydı, naslann olaylar karşısında yetersiz kala­ bileceğine inanılırdı.74 Hz. Peygamber'in ashabmm uygulamalan bunun en büjaik kanıtıdır. Onlar, karşılaştıktan bir olajnn hükmünü önce Kur'an'da ararlar, orada bulamazlarsa Hz. Peygamber'in sünnetine başvururlar, orada da aradıklannı bulamazlarsa istişare yaparlar, içtihat ederlerdi. Bu durum onlann yaşadıktan asır boyunca bu şekilde devam etmiştir. Daha sonrakiler de onların yolundan gitmiş ve zaman içinde şer'î hükümlerle çözülmeyen bir olaya rastlanmamıştır. 75 Şayet bu mümkün olsaydı, tarihî süreç içinde bu ortaya çıkar ve insanlar şer'î hü­ kümlerin bütün olaylan karşılayabilecek nitelikte olmadığı konusunda fikir birliği ederlerdi. Şu halde şeriat, gerçekleşmesi mümkün olan bütün olaylan kapsamaktadır.76 Kaynaklann sınırlı olması v e sınırsız olaylann sınırlı kaynaklarla çözüle­ meyeceği iddiasına gelince, şunu belirtmek gerekir ki, şeriatın genel ilkelerini inceleyen kişi, iki farklı yönün olduğunu görür. Bunlardan biri sınırlı, diğeri sınırsızdır. Meselâ necaset sınırlıdır (nitelikleri belirlenmiştir), taharet ise sınır­ sızdır. Haramlar sınırlıdır, haram olmayanlar ise sınırsızdır. Dolayısıyla olay­ lann bu iki yönün dışında değerlendirilebilmesi mümkün değildir. 77 İmâmü'l-Haramejm el-Cüveynî'nin, nasla maslahatın çaüşması durumunda nasıl bir yol takip edeceği eserlerinde açıkça ifade edilmemiştir. Bunun sebebi, böyle bir ihtimalin söz konusu olamayacağını düşündüğünden olsa gerektir. Ancak rahatlıkla şunu ifade etmek mümkündür ki, Cüveynî, nassm olduğu yerde Cüveynî, el-Burhûn. II, 882. Cüveynî, el-Gıyâsi, s. 431. Cüveynî. el-Burhân, II. 882. a. e., II, 882-883. a. e.. II, 883. Cüveynî, el-Gıyâsi, s. 431. a. e., s. 431-432. Cüveynî, el-Burhân, II, 883; el-Gıyasî, s. 432-434.

faydaya itibar e t m e m e k t e d i r . Ç ü n k ü ona göre İslâm hukukunun kaynaklan üçtür: Kitap, Sünnet ve icmâ. Bunlann dışmda kalanlar -kıyas ve istidlal (mas­ lahat)- bu üç asıldan elde edilmektedir. Dolayısıyla nastan elde edilen bir istidlal (maslahat) ile nassın çatışması

düşünülemez-^s

Cüveynî bu tavnyla, bağlı bulunduğu ekolün önderi durumundaki İmam Şafiî'nin "hükümler ancak nastan alınır veya nassa hamledilir. Müslümanlann karşılaştığı her olay hakkında ya nassm bağlajacı bir hükmü ya da delâleti bulunur"8o şeklindeki görüşleri çerçevesinde konuya yaklaştığı anlaşılmaktadır. Konuya kelâmî kaygılarla yaklaşan Gazâlî ise: "Biz her ne kadar Allah, kullarına dilediği muameleja yapar, onlar için faydalı olan hususları (salâh) gözetmekle yükümlü değildir desek de akıllann fayda ve zarar düşüncesine ulaşabileceğini ve faydalı olanı elde etmek, zararlı olandan kaçınmak için gayret göstereceğini inkâr etmiyoruz. Peygamberlerin, insanlann dünya v e din konu­ sundaki faydalarının temini için görevlendirildiklerini de inkâr etmiyoruz. Ancak bu husus Allah'ın lütfü ve kullarına duyduğu merhameti sonucunda böyle olmuştur. Allah'ı bu şekilde davranmaya zorlayabilecek bir saik ve mevki yoktur. Konuya bu şekilde işaret etmekle yetiniyoruz, çünkü ayrıntıya girersek bizi Mu'tezile inancına mensup zannedebilirler. Bu takdirde öğrenmek isteyen insanlar bizim eserlerimizden uzaklaşır"8i demektedir. "Fayda ve zarar akılla bilinebilir, çünkü aklı başında olan her insan, İslâm gelmeden önce de faydalann sağlanmasının güzel, tasvip edilen bir şey oldu­ ğunun farkındadır" diyen İbn Abdüsselâm^z ise, eserinin daha sonraki sayfalannda dünya ve âhirete yönelik fayda ve zararlann ancak şer'î hükümlerle bilinebileceği yönünde görüş belirtmektedir. Ona göre, şer'î hükümlerde bir netlik olmazsa şer'î delillere başvurulur ki bunlar Kitap, Sünnet, İcmâ, kıyas ve sahih istidlaldir. Bunlara başvurulmasına rağmen faydalı v e zararlı olanda bir tereddüt söz konusu olursa ve şeriatın bu konu hakkında bir hükmü olma­ dığına kanaat getirilirse o takdirde faydalı ve zararlı olan akılla bilinebilir, «s Yapmış olduğu bir işin faydalı olduğunu düşünen bir kişinin, bu yapmış ol­ duğu iş aslında zararlı veya yasak ya da haram ise kişinin bundaki sorumlu­ luğu affedilir.84 İbn Abdüsselâm'ın bu ifadeleri faydanın akılla belirlenebileceği düşüncesine kapı aralar görünmektedir. Dîb, Fıkhu Imâmii-Harameyru s. 271. el-Cüveynî. el-Burhân. I, 366. 11. 485; Dîb, s. 271-274. Muhammed b. İdris eş-Şâfiî, er-Risâle (nşr. Alımed Muhammed Şaktr). Dârü't-Türâs, Kahire 1979, s. 477,512. Aynca bk. a.mlf., er-Risâle: İslĞmHukukununKaynaklan(trc. Abdûlkadir Şener-İbrahim Çalışkan), Türkiye Diyanet Vakfı Yayın Matbaacılık, Ankara 1996. s. 257, 276; Muhammed Ebü Zehra, İslâmHukukuMetodoloJisUtrc. Abdûlkadir Şener). Yıldızlar Matbaası, Ankara 1990, s. 75. Gazâlî. Şifâui-Ğam. s. 162-163. İbn Abdüsselâm, I. 6. a. e.. 1, 10. a. e., I, 23.

İbn Abdüsselâm'ın, kulluğun gereği olan (teabbüdî) hükümlerin dışmda herhangi bir konuda, dinin bir hüküm getirmediğini var sayarsak, aklen o konunun hükmünün araştırılması neticesinde vanlacak olan sonucun, dinin getirdiği ile hemen hemen aynı olacağını belirtmesi, ilgili konulardaki hüküm­ lerin rasyonelliğine yaptığı bir vurgudur.ss Dinin fayda ve zarar konusunda getirdiği genel ilkeler ışığında, aklın dünyaya yönelik fayda ve zararlan bile­ bileceği şeklindeki anla3aş İbn Abdüsselâm'ın anlayışıdır denebilir.se Mâlikî hukukçulardan Bâcî'ye göre eşyanın hayır mı şer mi olduğu husu­ sunda beUrli bir görüş ortaya konamaz. Akıl iyi ve kötüyü, güneşin aydmlatıcılıgını bildiği gibi zaruri bir bilgi şeklinde kavrayamaz. Şayet akıl, iyi ve kötüjnâ zaruri olarak bilebilseydi her akıl sahibinden farklı görüşler çıkmazdı. Bir şeyi yasaklayan da serbest bırakan da Allah'tır. Akıl tek başına bir şeyin serbest veya yasak olduğunu belirleyebilseydi, onun belirlediğine aykın bir şer'î hüküm gelmezdi. Şer'î hükümlerin, bir konuyu helâl ya da haram şeklinde nitelendir­ mesi akim bunu yapamayacağını gösterir. Nitekim içkinin ve domuz etinin haram / kötü olduğunu akıl bilememektedir. Akılla faydalı ve zararlı olan bilinebilseydi domuz eti haram olmazdı. Oysa domuz eti haramdır ve akıl bunun haram olduğunu bilememiştir.87 Maslahat-ı mürseleyi hüküm çıkarma metodu olarak kabul etmeyen bir­ kaç Mâlikî hukukçusundan biri olan İbn Rüşd bu tutumunu otorite problemine bağlamaktadır. Ona göre "bu grubun (maslahat-ı mürselenin) reddedilmesi ve şer'î bir delil olarak kabul edilmemesi gerekir. Çünkü çoğu maslahatlar fark­ lıhk gösterir, zamana ve duruma göre değişir. Maslahat-ı mürseleyi kabul edenler hakikatte şer'î hükümlerden çıkarımda bulunan kimseler değü, kendileri bizatihi şâri'dirler. Bunun örneği de onlann bir kısmının "İnsanlar yoldan çıktıkça uygun hükümler ihdas edilir" sözüdür. İmam Mâlik de bu husus dolayısıyla çok eleştiri almıştır. Çünkü çoğunlukla bu tür maslahatlara yönelmiştir, "ss İslâm hukuk felsefesinin köşe taşlanndan biri olan Şâtıbî'ye göre fıkhm dayanaklannın kati asıllar olmalıdır.89 Akla dayalı olan deliller h ü k ü m çıkar­ ma hususunda bağımsız değillerdir, dolayısıyla şer'î bir hüküm çıkarma söz konusu olduğunda aklın yargısına itibar edilemez. Şer'î hükümleri ortaya koy­ ma işi nakle aittir ve akıl burada yardımcı durumundadır.9o Bu ilimde aklî deliller kullanıldığı zaman, mutlaka naklî deliller üzerine terkip edilmiş olarak Haçkalı, JbnAbdisseiâm, s. 118. 226. .. Bâcî, thkâmü'l-Jusûl. s. 681-685. İbn Rüşd, ed-Darûrî, s. 128. tbn Rüşd maslahat-ı mürsele hakkında bu görüşlere sahip olmakla birlikte, kamu otoritesinin, uygulayacağı siyasette kamu yarannı gözetmekle mükellef olduğunu vurgulamaktadır. Geniş bilgi için bk. Kadri Hafız Tükan. Mafcâmu'l-afcl inde'l-Arab, Dârü'HVIaârif bi-Mısır. Kahire 1960. s. 185. Şâtıbî, el-Muuâ/afcâM, 29: Hassan, s. 51. Hassan, s. 51. a. e., s.

yahut ona yardımcı olarak, şer'î hükmün İlletini, dayanağını (menât) belirleyici olarak kullanılır. Akıl bağımsız bir delil olarak kullanılamaz. Çünkü yapılan iş, şer'î bir konuda düşünmek ve bir sonuca varmak için çahşmaktır. Akıl ise sâri' (kanun koyucu) değildir.s' Dünya hayatında mevcut bulunan faydalarm -ki bunlarla insan hayatının varlığım ve değerini, yaşantısının devamını temine yönelik husustan, şehevî ve aklî özelliklerinin gerektirdiği şeyleri mutlak surette elde etmesi kastedil­ mektedir- tümü, asla katkısız (sırf) fayda şeklinde değildir. Dolayısıyla dün­ yada fayda ve zarann birbirinden kesin olarak ayrışması mümkün değildir. Durum böyle olunca, dünyaya yönelik fayda ve zarar çoğunluğu oranında belirlenecektir. Bir fiilin fayda yönü ağır basarsa o fiilin faydah olduğuna, zararlı yönü ağır basarsa, o fiilin de zararlı olduğuna ve kaçınılması gerektiğine karar verilir.92 Hükmün konulması sırasında göz önünde bulundurulan husus, sa­ dece ağır basan taraf olmakta; yasak durumunda fiihn içerdiği cüz'î fayda, talep durumunda da cüz'î zarar dikkate alınmamaktadır. Buna mukabil nas­ larla ortaya konan emir ve yasaklarda fayda ve zararlar katkısız bulunmakta, az ya da çok kanşıklık söz konusu olmamaktadır. Emredilen fiilde zarar, ya­ saklanan fiilde fayda bulunacağı düşüncesi yanlıştır ve şer'î hakikatte böyle bir şey yoktur. 93 Mükellef için doğan faydalar genelde zararlarla kanşık haldedir. Nitekim zararlar da bazı faydalan içermektedir. Meselâ insan hayatının dokunulmazlığı vardır ve her türlü saldından korunmalıdır. Eğer, malın heder edilerek canın kurtaniması ya da can pahasma da olsa malm korunması gibi bir durum ortaya çıkarsa, mal feda edilerek insanın kurtarılmasına öncelik verilecektir. Eğer insanm kurtanimasıyla dinin ihyası karşı karşıya gelecek olursa, insanın ölmesi pahasına da olsa, dinin ihyası öne alınacaktır. Nitekim kâfirlerle cihad edilmesi, mürtedin öldürülmesi bu esasın birer aynntılan olmaktadır. Aynı şekilde bir insanın hayatı ile pek çok insanın hayatı karşı karşıya geldiğinde, çoğunluğun hayaünı kurtarmak öncelik arz edecektir.9* Şehevî arzulann yerine getirilmesi için değil, dünya hayatının sürdürü­ lebilmesi için meşru kılınmış olan fayda ve zararlar, şâriin hitabına bağlıdır. Şâriin hitabı da durumlara, şahıslara ve zamana göre farklılık gösterir. Bununla birlikte, bir şeyin faydalı veya zararh olduğunu belirlemede ölçü, âhireti kazan­ dırabilecek bir dünya hayatının gerekleri olacaktır. 95 Şâtıbî, bazılanmn şu görüşe sahip olduklannı öne sürmektedir: "Âhiret hayatiyla ilgili fayda ve zararlar ancak şeriat yoluyla; dünyaya yönelik faydalar ise, 91 92 93 94 95

Şâtıbî. el-MuvüJakût. I. 34. a. e.. II, 339-340. a. e., II, 340-341. a. e.. II. 351-352. a. e.. II, 352-354.

akıl, tecrübeler, âdetler ve muteber zanlar ile bilinebilir. Dolayısıyla fayda ve zararlar konusunda, hangisinin daha güçlü hangisinin daha zayıf olduğunu öğrenmek isteyen kimse, şâriin görüş bildirmemeyi tercih ettiği düşüncesiyle, konuyu aklına vursun, sonra da aklın ulaştığı neticeler üzerine hüküm versin. Fayda ya da zarar yönü anlaşılamayan teabbüdî hükümler hariç, hemen hemen hiçbir hüküm bu söylediğimiz çerçevenin dışında kalmayacaktır, "ss Daha önce belirttiğimiz gibi bu düşünceye sahip olanlardan birisi de İbn Abdüsselâm'dır. Şâtıbî, âhirete yönelik fayda ve zararlann ancak şeriat yoluyla bilinebile­ ceğini kabul etmekte, dünyaya yönelik iddialann da kısmen doğru olduğunu ancak her açıdan doğru olmadığını ifade etmektedir. Ona göre durum böyle olduğu için, peygamber gönderilmeyen ve dolayısıyla vahyin söz konusu olmadığı dönemlerden sonra şeriat geldiğinde, dünyaya yönelik işlerde doğru yoldan sapmalann, hükümlerde adaletten uzaklaşmalann görüldüğü ortaya çıkmıştır.s^ Şeriat sadece âhirete yönelik faydalan belirtmekle yetinmemiş, aynı za­ manda dünyaya yönelik düzenlemelerin de altını çizmiştir. Gerçi dünya haya­ tının tanzim edilmesinde gözetilen gaye âhiret hayatı ise de, bu durum şeriatın gönderiknesindeki gayenin, dünyaya yönelik faydalann gerçekleştirilmesi için de olacağına engel teşkil etmez. Böylece âhiret yolculuğu kolaylaşacak ve hedefle­ nen amaca ulaşma imkânı doğmuş olacaktır. Bu uğurda şeriat en iyi biçimde, birçok tasarrufları ortaya koymuş, yürürlükte olan birçok fesat yollarını da ortadan kaldımuştır. Teamüller göstermektedir ki, akim, dünyada mevcut bütün fayda ve zararlan tüm aynntılanyla yalnız başına kavraması imkânsızdır.^s Faydalı olanın faydalı olarak kabul edilmesi sâri' tarafından -akim kabul edebileceği ve insan tabiatının benimseyeceği şekilde- belirlenmektedir. Bura­ dan, faydalının belirlenmesinin teabbüdî olduğu sonucu çıkmaktadır.99 Çünkü faydalar aklî değillerdir. Dolayısıyla faydalı olan ancak şâriin bildirmesiyle bilinebilir.

Kulun yapması gereken, faydalı olanı anlasın veya anlamasın,

emredilene uymaktır. Mükemmel ve emin olan yol da budur. Çünkü kişi burada kendisini emre uyan bir kul, çağnya buyur diyen bir köle yerine koymuştur. Zira o, emirden başka bir şeyi dikkate almamıştır. Hem sonra bu kimse emre ujrmuş olmakla faydalıyı bilmeyi her şeyi ana hatlanyla ve bütün detaylanyla bilen Allah'a havale etmiş, böylece ameli, bir kısmını ihmal ederek sadece bazı faydalarla sınırlamamış olmaktadır. Allah ise o amelden doğacak her türlü faydayı bilmektedir. Bu haliyle kişi kısmî faydalar mülahazası oknaksızm yapılan çağnya uymuş olmaktadır, l o ı 96 97 98 99

100 101

a. e., II, 359-360. a. e., II, 360. a. e., II, 360. a. e., II, 598. a. e.. II, 650. a. e., II, 651.

"Şer'î yükümlülüklerde, kendisi için meşru kılmandan başkasını arayan kimse, şeriata ters düşmüş olur. Kim de şeriata ters düşerse onun ameli bâ­ tıldır. Kendisi için meşru kılınmayan bir hakkı aramaya kalkan kişinin ameli bâtıldır ve bu çok açıktır. Çünkü meşru kılman hükümler, sadece faydalann sağlanması, zararlann da uzaklaştınlması için konulmuştur. Şeriata muhalefet edildiği zaman, muhalif bulunan amellerde faydanın sağlanmasından ya da zarann uzaklaştmlmasmdan söz etmek mümkün değildir.">02 Fiiller ve terkler haddizatında kendilerinden kastedilen şeye nisbetle aklen birbirlerine eşittirler. Zira akim güzel / hayır ya da çirkin / şer olanı belirleyici güç ve yetkisi yoktur. ı o 3 Görüşlerine uzunca bir yer ayırdığımız Şâtıbî'nin bütün bu söylediklerinden anladığımız onun, fayda3a belirleme yetkisinin kime ait olduğu konusunda bir ikilem içinde olduğudur. Bazan faydayı akim belirleyebileceği yönünde işaretler vermekte, ama sonra daha net bir ifadeyle faydayı belirleyenin sadece s â r i ' olduğuna hükmetmektedir. Faydalı ve zararh olanlann zaman içinde değişebileceğini ifade eden meşhur Hanbelî hukukçusu İbnu'l-Kayyım, bu iddiasını, bizden önceki ümmetlerin şeriatlanyla İslâmî hükümler arasında farklılık arz eden yönleri ve neshedilen âyetleri deUl olarak göstermek suretiyle desteklemeye çalışmıştır, l o * Bununla birlikte, insanlar için Kur'an'm faydalı olarak belirttiği şeylerden başka faydah bir şey olamayacağını, ancak bunun gerçekten böyle olduğunu kavrayabilmek için hayli kıvrak bir zekâya ve mükemmel bir anlama yeteneğine sahip bulun­ mak gerektiğini vurgulamayı da ihmal etmemiştir, l o s Sonuç olarak şunu belirtmek gerekir ki, faydacı yaklaşımı hüküm çıkarma kajmağı olarak görenler, yani dört Sünnî ekol, bazı kişisel görüşler hariç, faydayı behrleyen otoritenin akıl olduğunu kabul etmemektedir. Onlara göre akhn fonk­ siyonu, şer'î hükümlerin aydınlattığı, genel ilke ve amaçlan belirlediği yolu takip etmekten ibarettir,

Daha önce de belirttiğimiz gibi, Hanbeh ekolüne

mensup bulunmakla biriikte oldukça farklı bir fayda teorisi ortaya koyan Tüfi, Ehhsünnet'in genel yaklaşımından değişik bir tavır sergilemektedir. Önemine binaen Tûfi'nin teorisini müstakil bir başlık altında incelemeyi uygun gördük.

IV. Necmeddin Et-Tûfî'ye Göre Faydayı Belirleme Yetkisi Tüfi, İslâm'ın sarsmülar geçirdiği, müminlerin, zalim ve despotlann yöne­ timi alünda ezildiği bir çağda yaşamıştır. Bu sebeple o, İslâm'm ana gayesi dediği

102

a. e., II, 615.

a. e., a. y. lo» İbn Kayyım el-Cevziyye, Miftâhu dâri's-sdâde. II, 30-31. 103 a. e., II, 33-34, aynca bk. II. 11-12. 106 Hallâf, Mesâdir, s. 92. 103

kamu yarannm, yargı kararlanna dayanak teşkil etmesinin gereğini vurgula­ yarak şartlann bir nebze olsun düzelmesine hizmet etmiş olacağı inancındadır. Ancak sonuçta kamu yararının, naslann yorumunda delil olamayacağını öne süren meslektaşlanyla çatışmaya girmiştir.'07 Tûfî'yi meslektaşlarıyla çatışmaya sokan, fırtınalar koparan teorisi neydi? Şimdi bunu kendi ifadeleriyle ortaya koymaya çalışalım. Daha önce kaleme almış olduğu Şerha Muhtasari'r-Ravza

adlı eserinde

faydacı yaklaşımının işaretlerini veren Necmeddin et-Tüfî, los Nevevî'nin kırk hadis derlemesini şerh ederken otuz ikinci hadis olan "'Zarar vermek de, zarara zararla mukabele etmek de yoktur"'09 mealindeki hadisin açıklanması sırasında teorisini daha net olarak ortaya koymuştur,* Hadisin râvilerini ve sıhhat derecesini ele alarak konuya başlayan Tüfî,"o hadisin z a b f açısından zayıf olsa da başka delillerin desteğiyle, kendisiyle amelin zorunlu olduğu bir seviyeye ulaştığını ifade etmektedir,' 11 "Zarar" lafzını, başkasına kötülük etmek şeklinde açıklayan Tüfi, "dırâr" ifadesini de kötülüğe kötülükle mukabele etmek şeklinde yorumlamaktadır, • '2 Zarar vermenin şer'an yasaklandığını belirten Tüfî, bizim de daha önce belirt­ tiğimiz bazı âyet ve hadisleri, bu düşüncesini ispat sadedinde ortaya koymuş ve İslâm'ın amacının faydalının elde edilmesi olduğunu belirtmiştir,'ıs Daha sonra hadisin içeriğini ele alan Tüfi, zarar vermenin yasaklanma­ sının İslâm'ın genel bir ilkesi olduğunu belirtmekte, dolayısıyla bu ilkeyi ortaya koyan hadisin, zarann defi ya da faydanın sağlanması söz konusu olduğunda 107 Hadduri. S. 242. '08 Muhammed Osman, Ahmed Hâc, "Mukaddime" (Tûfî, Kitabut-Ta'yinfi Şerhii-Erbaîn içinde), Müessesetü'r-Reyyân. Beyrut 1998, s. m 19. •09 Hadis için bk. İbn Mâce. "Alıkâm" 17 (hadis no. 2340-2341): Muvatta'. "Akziye", 31; Müsned. V, 327.Hadisinin tahrici için bk. Abdullah b. Muhammed b. Sıddik el-Gumân". el-/btihâc bi Tahrîri Ehâdısri- Minhâc. Âlemü'l-Kütüb. Beyrut 1985. s. 241-244. * Tûfî'nin fayda teorisini önce Cemâlûddin el-Kâsımî Mecmûatü'r-resâilji'l-usûl'de yayımlamış, daha sonra Reşîd Rızâ Meceltetü'l-Mendı'ın dokuzuncu sayısında Mustafa Zeyd yüksek lisans tezinin sonuna eklemiştir. Bundan sonra Abdülvehhab Hallâf "Mesâdirû't-teşni'l-Jslâmî Jı ma la nassa fih' adlı eserinde yayımlanmış, sonra Abdürrahîm es-Sâyih Riâyetüimaslaha adı altında bir risale şeklinde neşretmiştir. En son olarak Tûfî'nin kendi eseri Muhammed Osman Ahmed Hâc tarafından tahkik edilmiş, giriş ve notlar ilave edilerek 1998'de basılmıştır. Bilgi için bk. neşredenin mukaddimesi, s. m 19. 1 nolu dipnot. ' 'O Ebü'r-Rebr Necmeddin Süleyman b. Abdülkavî b. et-Tüfî. Kitabü't-Ta'ylnfîŞerhVl- Erbain, Müesse­ setü'r-Reyyân. Beyrut 1998. s. 234. Zabt: İnsanın, işittiği herhangi bir şeyi, aradan uzun zaman geçmiş olsa bile, dilediği anda hatır­ layabilecek bir şekilde iyi belleyip hıfzetme yeteneğine sahip olması mânasına gelen zabt. hadis ıstılahında, rivayetinin kabulü için bir râvide bulunması gereken iki önemli sıfattan birini teşkil eder. Bu iki sıfat bir râvide birleştiği zaman, o râvi sika (güvenilir) olma vasfını kazanır. İkinci sıfat adalettir. Talât Koçyiglt. Hadis Istılahları, Ankara Üniversitesi Basımevi. Ankara 1985, s. 466. 1" Tüfî, Şerhu'(-Erbaîn, s. 235. " 2 a e., s. 236. "••> a. e., s. 236-237.

yahut ona yardımcı olarak, şer'î hükmün İlletini, dayanağını (menât) belirleyici olarak kullanıhr. Akıl bağımsız bir delil olarak kullanılamaz. Çünkü yapılan iş, şer'î bir konuda düşünmek ve bir sonuca varmak için çalışmaktır. Akıl ise sâri' (kanun koyucu) değlldlr.sı Dünya hayatında mevcut bulunan faydalann -ki bunlarla insan hayatının varlığını ve değerini, yaşantısının devamını temine yönelik hususlan, şehevî ve aklî özelliklerinin gerektirdiği şeyleri mutlak surette elde etmesi kastedil­ mektedir- tümü, asla katkısız (sırf) fayda şeklinde değildir. Dolayısıyla dün­ yada fayda ve zarann birbirinden kesin olarak ayrışması mümkün değildir. Durum böyle olunca, dünyaya yönelik fayda ve zarar çoğunluğu oranında behrlenecektir. Bir flllin fayda yönü ağır basarsa o fiilin faydah olduğuna, zararh yönü ağır basarsa, o fiilin de zararlı olduğuna ve kaçınılması gerektiğine karar verillr.92 Hükmün konulması sırasında göz önünde bulundurulan husus, sa­ dece ağır basan taraf olmakta; yasak durumunda fiilin içerdiği cüz'î fayda, talep durumunda da cüz'î zarar dikkate alınmamaktadır. Buna mukabil nas­ larla ortaya konan emir ve yasaklarda fayda ve zararlar katkısız bulunmakta, az ya da çok kanşıklık söz konusu olmamaktadır. Emredilen fiilde zarar, ya­ saklanan fiilde fayda bulunacağı düşüncesi yanlıştır ve şer'î hakikatte böyle bir şey yoktur.93 Mükellef için doğan faydalar genelde zararlarla kanşık haldedir. Nitekim zararlar da bazı faydalan içermektedir. Meselâ insan hayatının dokunulmazlığı vardır ve her türlü saldından korunmalıdır. Eğer, malm heder edilerek canın kurtaniması ya da can pahasma da olsa mahn korunması gibi bir durum ortaya çıkarsa, mal feda edilerek insanın kurtarılmasına öncelik verilecektir. Eğer insanm kurtanimasıyla dinin ihyası karşı karşıya gelecek olursa, insanın ölmesi pahasına da olsa, dinin ihyası öne alınacaktır. Nitekim kâfirlerle cihad edilmesi, mürtedin öldürülmesi bu esasın birer aynntılan olmaktadır. Aynı şekilde bir insanın hayatı ile pek çok insanın hayatı karşı karşıya geldiğinde, çoğunluğun hayaünı kurtarmak öncelik arz edecektir.s* Şehevî arzulann yerine getirilmesi için değil, dünya hayatının sürdürü­ lebilmesi için meşru kılınmış olan fayda ve zararlar, şâriin hitabına bağlıdır. Şâriin hitabı da durumlara, şahıslara ve zamana göre farklılık gösterir. Bununla biriikte, bir şeyin faydalı veya zararlı olduğunu belirlemede ölçü, âhireti kazan­ dırabilecek bir dünya hayatının gerekleri olacaktır. 95 Şâübî, bazılanmn şu görüşe sahip olduklannı öne sürmektedir: "Âhiret ha­ yatıyla ilgili fayda ve zararlar ancak şeriat yoluyla; dünyaya yönelik faydalar ise, Şâtıbî, el-Muvâfakât, I, 34. a. e., II. 339-340. a. e., II. 340-341. a. e.. II. 351-352. a. e.. II. 352-354.

akıl, tecrübeler, âdetler ve muteber zanlar ile bilinebilir. Dolayısıyla fayda ve zararlar konusunda, hangisinin daha güçlü hangisinin daha zayıf olduğunu öğrenmek isteyen kimse, şâriin görüş bildirmemeyi tercih ettiği düşüncesiyle, konuyu aklına vursun, sonra da akim ulaştığı neticeler üzerine hüküm versin. Fayda ya da zarar yönü anlaşılamayan teabbüdi hükümler hariç, hemen hemen hiçbir hüküm bu söylediğimiz çerçevenin dışında kalmayacaktır, "ss Daha önce belirttiğimiz gibi bu düşünceye sahip olanlardan birisi de İbn Abdüsselâm'dır. Şâtıbî, âhirete yönelik fayda ve zararlann ancak şeriat yoluyla bilinebile­ ceğini kabul etmekte, dünyaya yönelik iddialann da kısmen doğru olduğunu ancak her açıdan doğru olmadığını ifade etmektedir. Ona göre durum böyle olduğu için, peygamber gönderilmeyen ve dolayısıyla vahyin söz konusu olmadığı dönemlerden sonra şeriat geldiğinde, dünyaya yönelik işlerde doğru yoldan sapmalann, hükümlerde adaletten uzaklaşmalann görüldüğü ortaya çıkmıştır.^'' Şeriat sadece âhirete yönelik faydalan belirtmekle yetinmemiş, aynı za­ manda dünyaya yönelik düzenlemelerin de altını çizmiştir. Gerçi dünya haya­ tının tanzim edilmesinde gözetilen gaye âhiret hayatı ise de, bu durum şeriatın gönderilmesindeki gayenm, dünyaya yönelik faydalann gerçekleştirilmesi için de olacağına engel teşkil etmez. Böylece âhiret yolculuğu kolaylaşacak ve hedefle­ nen amaca ulaşma imkânı doğmuş olacaktır. Bu uğurda şeriat en iyi biçimde, birçok tasarrufları ortaya koymuş, yürürlükte olan birçok fesat yollannı da ortadan kaldırmıştır. Teamüller göstermektedir ki, akim, dünyada mevcut bütün fayda ve zararlan tüm aynntılanyla yalnız başına kavraması imkânsızdır.^s Faydalı olanın faydalı olarak kabul edilmesi sâri' tarafından -aklın kabul edebileceği ve insan tabiatının benimseyeceği şekilde- belirlenmektedir. Bura­ dan, faydalının belirlenmesinin teabbüdî olduğu sonucu çıkmaktadır, 99 Çünkü faydalar aklî değillerdir. Dolayısıyla faydalı olan ancak şâriin bildirmesiyle bilinebilir.

Kulun yapması gereken, faydalı olanı anlasın veya anlamasın,

emredilene ujmıaktır. Mükemmel ve emin olan yol da budur. Çünkü kişi burada kendisini emre uyan bir kul, çağnya buyur diyen bir köle yerine koymuştur. Zira o, emirden başka bir şeyi dikkate almamışür. Hem sonra bu kimse emre uymuş olmakla faydalı}^ bilmeyi her şeyi ana hatlanyla ve bütün detaylanyla bilen Allah'a havale etmiş, böylece ameli, bir kısmını ihmal ederek sadece bazı faydalarla sınırlamamış olmaktadır. Allah ise o amelden doğacak her türlü faydayı bilmektedir. Bu haUyle kişi kısmî faydalar mülahazası oknaksızm yapılan çağnya uymuş olmaktadır.'oı 96 97 98 99

")o 101

a. e., 11, 359-360. a. e., II. 360. a. e.. II, 360. a. e., II, 598. a. e.. II, 650. a . e., II, 651.

"Şer'î yükümlülüklerde, kendisi için meşru kılmandan başkasını arayan kimse, şeriata ters düşmüş olur. Kim de şeriata ters düşerse onun ameli bâ­ tıldır. Kendisi için meşru kılınmayan bir hakkı aramaya kalkan kişinin ameli bâtıldır ve bu çok açıktır. Çünkü meşru kılınan hükümler, sadece faydalann sağlanması, zararlann da uzaklaştınlması için konulmuştur. Şeriata muhalefet edildiği zaman, muhalif bulunan amellerde faydanın sağlanmasından ya da zarann uzaklaştmlmasmdan söz etmek mümkün degildir."i02 Fiiller ve terkler haddizatında kendilerinden kastedilen şeye nisbetle aklen birbirlerine eşittirler. Zira akim güzel / hayır ya da çirkin / şer olanı belirleyici güç ve yetkisi yoktur, Görüşlerine uzunca bir yer ayırdığımız Şâtıbî'nin bütün bu söylediklerinden anladığımız onun, fayda3a belirleme yetkisinin kime ait olduğu konusunda bir ikilem içinde olduğudur. Bazan faydayı akim belirleyebileceği yönünde işaretler vermekte, ama sonra daha net bir ifadeyle faydayı belirleyenin sadece s â r i ' olduğuna hükmetmektedir. Faydalı ve zararh olanlann zaman içinde değişebileceğini ifade eden meşhur Hanbeh hukukçusu İbnu'l-Kayyım, bu iddiasını, bizden önceki ümmetlerin şeriatlanyla İslâmî hükümler arasında farklılık arz eden yönleri ve neshedilen âyetleri delil olarak göstermek suretiyle desteklemeye çalışmıştır. 'O" Bununla birlikte, insanlar için Kur'an'm faydalı olarak belirttiği şeylerden başka faydalı bir şey olamayacağını, ancak bunun gerçekten böyle olduğunu kavrayabilmek için hayli kıvrak bir zekâya ve mükemmel bir anlama yeteneğine sahip bulun­ mak gerektiğini vurgulamayı da ihmal etmemiştir, ' o s Sonuç olarak şunu belirtmek gerekir ki, faydacı yaklaşımı hüküm çıkarma kaynağı olarak görenler, yani dört Sünnî ekol, bazı kişisel görüşler hariç, faydayı behrleyen otoritenin akıl olduğunu kabul etmemektedir. Onlara göre akhn fonk­ siyonu, şer'î hükümlerin aydınlattığı, genel ilke ve amaçlan behrlediği yolu takip etmekten ibarettir, loe Daha önce de belirttiğimiz gibi, Hanbelî ekolüne mensup bulunmakla birlikte oldukça farklı bir fayda teorisi ortaya koyan Tüfi, Ehlisünnet'in genel yaklaşımından değişik bir tavır sergilemektedir. Önemine binaen Tûfi'nin teorisini müstakil bir başlık alünda incelemeja uygun gördük.

IV. Necmeddin Et-Tûfî'ye Göre Faydayı Belirleme Yetkisi Tûfi, İslâm'ın sarsmülar geçirdiği, müminlerin, zalim ve despotlann yöne­ timi altında ezildiği bir çağda yaşamıştır. Bu sebeple o, İslâm'm ana gayesi dediği

a. e.. II. 615. a. e., a. y. 104 İbn Kayyım el-Cevziyye, Miftâhu dâri's-sdâde, II. 30-31. 105 a. e., II, 33-34, aynca bk. II. 11-12. 106 Hallâf. Mesâdir. s. 92. 102

10-1

kamu yarannm, yargı kararlanna dayanak teşkil etmesinin gereğini vurgula­ yarak şartlann bir nebze olsun düzelmesine hizmet etmiş olacağı inancındadır. Ancak sonuçta kamu yararının, naslann yorumunda delil olamayacağını öne süren meslektaşlanyla çatışmaya girmiştir.'07 Tüfî'yi meslektaşlanyla çatışmaya sokan, fırtınalar koparan teorisi neydi? Şimdi bunu kendi ifadeleriyle ortaya koymaya çalışalım. Daha önce kaleme almış olduğu Şerhu Muhtasari'r-Ravza adlı eserinde faydacı yaklaşımının işaretlerini veren Necmeddin et-Tûfi,los Nevevî'nin kırk Juadis derlemesini şerh ederken otuz ikinci hadis olan "Zarar vermek de, zarara zararla mukabele etmek de yoktur" "os mealindeki hadisin açıklanması sırasında teorisini daha net olarak ortaya koymuştur,* Hadisin râvilerini ve sıhhat derecesini ele alarak konuya başlayan Tûfi, n o hadisin zabt' açısından zayıf olsa da başka delillerin desteğiyle, kendisiyle amelin zorunlu olduğu bir seviyeye ulaştığını İfade etmektedir. • ' ' "Zarar" lafzını, başkasına kötülük etmek şeklinde açıklayan Tüfi, "dırâr" ifadesini de kötülüğe kötülükle mukabele etmek şeklinde yorumlamaktadır. 112 Zarar vermenin şer'an yasaklandığını belirten Tûfî, bizim de daha önce belirt­ tiğimiz bazı âyet ve hadisleri, bu düşüncesini ispat sadedinde ortaya koymuş ve İslâm'ın amacının faydalının elde edilmesi olduğunu belirtmiştir, i ' s Daha sonra hadisin içeriğini ele alan Tûfî, zarar vermenin yasaklanma­ sının İslâm'ın genel bir ilkesi olduğunu belirtmekte, dola3asıyla bu ilkejâ ortaya koyan hadisin, zarann defi ya da faydanın sağlanması söz konusu olduğunda ' Hadduri. s. 242. I Muhammed Osman. Ahmed Hâc. "Mukaddime" (Tüfi, Kitabü't-Ta'yln Jt Şerhi'l-Erbain içinde), Müessesetür-Reyyân. Beynjt 1998, s. m 19. I Hadis için bk. İbn Mâce. "Alıkâm" 17 (hadis no. 2340-2341); Muuatta', "Akziye", 31; Müsned. V, 327. Hadisinin tahrici için bk. Abdullah b. Muhammed b. Sıddîk el-Gumâri, el-İbtihâc bi Tahrîci Ehûdisii- Minhâc. Alemü'l-Kütüb, Beyrut 1985. s. 241-244. Tûfî'nin fayda teorisini önce Cemâlûddin el-Kâsımî Mecmûatû'r-resâtl fı'l-usül'de yayımlamış, daha sonra Reşîd Rızâ Mece/letü'(-Mendilin dokuzuncu sayısında Mustafa Zeyd yüksek lisans tezinin sonuna eklemiştir. Bundan sonra Abdülvehhab Hallâf "Mesâdirü't-teşrîi'i-İs/âmîJî ma la nassa fih" adlı eserinde yayımlanmış, sonra Abdürrahîm es-Sâyih Riâyetü'l-maslaha adı altında bir risale şeklinde neşretmiştir. En son olarak Tûfî'nin kendi eseri Muhammed Osman Ahmed Hâc tarafından tahkik edilmiş, giriş ve notlar ilave edilerek 1998'de basılmıştır. Bilgi için bk. neşredenin mukaddimesi, s. m 19, 1 nolu dipnot. Ebü'r-Rebî' Necmeddin Süleyman b. Abdülkavî b. et-Tüfl. Kitaba t-Ta'yInfiŞerhi'l- Erbain, Müesse­ setü'r-Reyyân. Beyrut 1998. s. 234. Zabt: insanın, işittiği herhangi bir şeyi, aradan uzun zaman geçmiş olsa bile, dilediği anda hatır­ layabilecek bir şekilde iyi belleyip hıfzetme yeteneğine sahip olması mânasına gelen zabt, hadis ıstılahında, rivayetinin kabulü için bir râvide bulunması gereken iki önemli sıfattan birini teşkil eder. Bu iki sıfat bir râvide birleştiği zaman, o râvi sika (güvenilir) olma vasfını kazanır. İkinci sıfat adalettir. Talât Koçyigit. Hadis Istılahları, Ankara Üniversitesi Basımevi. Ankara 1985, s. 466. Tün. Şerhu'l-Erbain, s. 235. a e., s. 236. a. e., s. 236-237.

yahut ona yardımcı olarak, şer'î hîikmün İlletini, dayanağını (menât) belirleyici olarak kullanılır. Akıl bağımsız bir delil olarak kullanılamaz. Çünkü yapılan iş, şer'î bir konuda düşünmek ve bir sonuca varmak için çahşmaktır. Akıl ise sâri' (kanun koyucu) değildir.^' Dünya hayatında mevcut bulunan faydalann -ki bunlarla insan hayatının varlığını ve değerini, yaşantısının devamını temine yönelik hususlan, şehevî ve aklî özelliklerinin gerektirdiği şeyleri mutlak surette elde etmesi kastedil­ mektedir- tümü, asla katkısız (sırf) fayda şekhnde değildir. Dolayısıyla dün­ yada fayda ve zararın birbirinden kesin olarak ayrışması mümkün değildir. Durum böyle olunca, dünyaya yönelik fayda ve zarar çoğunluğu oranında belirlenecektir. Bir fiilin fayda yönü ağır basarsa o fiilin faydalı olduğuna, zararlı yönü ağır basarsa, o fiilin de zararlı olduğuna ve kaçınılması gerektiğine karar verilir.92 Hükmün konulması sırasında göz önünde bulundurulan husus, sa­ dece ağır basan taraf olmakta; y a s a k durumunda fiilin içerdiği cüz'î fayda, talep durumunda da cüz'î zarar dikkate ahnmamaktadır. Buna mukabil nas­ larla ortaya konan emir ve yasaklarda fayda ve zararlar katkısız bulunmakta, az ya da çok kanşıklık söz konusu olmamaktadır. Emredilen fiilde zarar, ya­ saklanan fiilde fayda bulunacağı düşüncesi yanlıştır v e şer'î hakikatte böyle bir şey yoktur. 93 Mükellef için doğan faydalar genelde zararlarla kanşık haldedir. Nitekim zararlar da bazı faydalan içermektedir. Meselâ insan hayatının dokunulmazlığı vardır ve her türlü saldından korunmalıdır. Eğer, malın heder edilerek canın kurtaniması ya da can pahasma da olsa malm korunması gibi bir durum ortaya çıkarsa, mal feda edilerek insanın kurtarılmasına öncelik verilecektir. Eğer insanm kurtanimasıyla dinin ihyası karşı karşıya gelecek olursa, insanm ölmesi pahasma da olsa, dinin ihyası öne alınacaktır. Nitekim kâfirlerle cihad edilmesi, mürtedin öldürülmesi bu esasın birer aynntılan olmaktadır. Aynı şekilde bir insanın hayatı ile pek çok insanın hayatı karşı karşıya geldiğinde, çoğunluğun hayatını kurtarmak öncelik arz edecekür.s* Şehevî arzulann yerine getirilmesi için değil, dünya hayatının sürdürü­ lebilmesi için meşru kılınmış olan fayda ve zararlar, şâriin hitabına bağlıdır. Şâriin hitabı da durumlara, şahıslara ve zamana göre farklılık gösterir. Bununla birlikte, bir şeyin faydalı veya zararlı olduğunu belirlemede ölçü, âhireti kazan­ dırabilecek bir dünya hayatının gerekleri olacaktır.95 Şâtibî, bazılanmn şu görüşe sahip olduklannı öne sürmektedir: "Âhiret ha­ yatıyla ilgili fayda ve zararlar ancak şeriat yoluyla; dünyaya yönelik faydalar ise, 91 92 93 94 95

Şâtıbî. el-Muvâfakât, I, 34. a. e.. II. 339-340. a. e., II, 340-341. a. e.. II. 351-352. a. e., II, 352-354.

akıl, tecrübeler, âdetler ve muteber zanlar ile bilinebilir. Dolayısıyla fayda v e zararlar konusunda, hangisinin daha güçlü hangisinin daha zayıf olduğunu öğrenmek isteyen kimse, şâriin görüş bildirmemeyi tercih ettiği düşüncesiyle, konuyu aklına vursun, sonra da aklın ulaştığı neticeler üzerine hüküm versin. Fayda ya da zarar yönü anlaşılamayan teabbüdî hükümler hariç, hemen hemen hiçbir hüküm bu söylediğimiz çerçevenin dışında kalmayacaktır,"96 Daha önce belirttiğimiz gibi bu düşünceye sahip olanlardan birisi de İbn Abdüsselâm'dır. Şâtıbî, âhirete yönelik fayda ve zararlann ancak şeriat yoluyla bilinebile­ ceğini kabul etmekte, dünyaya yönelik iddialann da kısmen doğru olduğunu ancak her açıdan doğru olmadığını ifade etmektedir. Ona göre durum böyle olduğu için, peygamber gönderilmeyen ve dolayısıyla vahyin söz konusu olmadığı dönemlerden sonra şeriat geldiğinde, dünyaya yönelik işlerde doğru yoldan sapmalann, hükümlerde adaletten uzaklaşmalann görüldüğü ortaya çıkmıştır.s^ Şeriat sadece âhirete yönelik faydalan belirtmekle yetinmemiş, aynı za­ manda dünyaya yönelik düzenlemelerin de altım çizmiştir. Gerçi dünya haya­ tının tanzim edilmesinde gözetilen gaye âhiret hayatı ise de, bu durum şeriatın gönderiknesindeki gayenin, dünyaya yönelik faydalann gerçekleştirilmesi için de olacağına engel teşkil etmez. Böylece âhiret yolculuğu kolaylaşacak ve hedefle­ nen amaca ulaşma imkânı doğmuş olacaktır. Bu uğurda şeriat en iyi biçimde, birçok tasarruflan ortaya koymuş, yürürlükte olan birçok fesat yollannı da ortadan kaldırmıştır. Teamüller göstermektedir ki, akim, dünyada mevcut bütün fayda ve zararlan tüm a5Tintılanyla yalnız başına kavraması imkânsızdır.98 Faydalı olanın faydalı olarak kabul edilmesi sâri' tarafından -akim kabul edebileceği ve insan tabiatının benimseyeceği şekilde- belirlenmektedir. Bura­ dan, faydalının belirlenmesinin teabbüdî olduğu sonucu çıkmaktadır.99 Çünkü faydalar aklî değillerdir. Dolayısıyla faydalı olan ancak şâriin bildirmesiyle bilinebilir. 100 Kulun yapması gereken, faydalı olanı anlasın veya anlamasın, emredilene uymaktır. Mükemmel ve emin olan yol da budur. Çünkü kişi burada kendisini emre uyan bir kul, çağnya buyur diyen bir köle yerine koymuştur. Zira o, emirden başka bir şeyi dikkate almamıştır. Hem sonra bu kimse emre ujrnıuş olmakla faydalıyı bilmeyi her şeyi ana hatlanyla ve bütün detaylanyla bilen Allah'a havale etmiş, böylece ameli, bir kısmını ihmal ederek sadece bazı faydalarla sınırlamamış olmaktadır. Allah ise o amelden doğacak her türlü faydayı bilmektedir. Bu haUyle kişi kısmî faydalar mülahazası oknaksızm yapılan çağnya uymuş olmaktadır.'O' 96

a. a. 98 a. 99 a. ""> a. • O ' a. 97

e.. II, 359-360. e., II, 360. e.. II, 360. e.. II. 598. e.. II, 650. e., II, 651.

faydaya itibar e t m e m e k t e d i r . Ç ü n k ü ona göre İslâm hukukunun kaynaklan üçtür: Kitap, Sünnet v e icmâ. Bunlann dışmda kalanlar -kıyas v e istidlal (mas­ lahat)- bu üç asıldan elde edilmektedir. Dolayısıyla nastan elde edilen bir istidlal (maslahat) ile nassın çatışması düşünülemez. 79 Cüveynî bu tavnyla, bağlı bulunduğu ekolün önderi durumundaki İmam Şafiî'nin "hükümler ancak nastan alınır veya nassa hamledilir. Müslümanlann karşılaştığı her olay hakkında ya nassm bağlayıcı bir hükmü ya da delâleti bulunur"80 şeklindeki görüşleri çerçevesinde konuya yaklaştığı anlaşılmaktadır. Konuya kelâmî kaygılarla yaklaşan Gazâlî ise: "Biz her ne kadar Allah, kullanna dilediği muameleyi yapar, onlar için faydalı olan hususları (salâh) gözetmekle yükümlü değildir desek de akıllann fayda ve zarar düşüncesine ulaşabileceğini ve faydah olanı elde etmek, zararlı olandan kaçınmak için gayret göstereceğini inkâr etmiyoruz. Peygamberlerin, insanlann dünya ve din konu­ sundaki faydalarının temini için görevlendirildiklerini de inkâr etmiyoruz. Ancak bu husus Allah'ın lütfü v e kullanna duyduğu merhameti sonucunda böyle olmuştur. Allah'ı bu şekilde davranmaya zorlayabilecek bir saik ve mevki yoktur. Konuya bu şekilde işaret etmekle yetiniyoruz, çünkü aynntıya girersek bizi Mu'tezile inancına mensup zannedebilirler. Bu takdirde öğrenmek isteyen insanlar bizim eserlerimizden uzaklaşır"8i demektedir. "Fayda ve zarar akılla bilinebilir, çünkü akh başında olan her insan, İslâm gelmeden önce de faydalann sağlanmasının güzel, tasvip edilen bir şey oldu­ ğunun farkındadır" diyen İbn Abdüsselâm^z ise, eserinin daha sonraki sayfa­ lannda dünya ve âhirete yönelik fayda ve zararlann ancak şer'î hükümlerle bilinebileceği yönünde görüş belirtmektedir. Ona göre, şer'î hükümlerde bir netlik olmazsa şer'î delillere başvurulur ki bunlar Kitap, Sünnet, icmâ, kıyas ve sahih istidlaldir. Bunlara başvurulmasına rağmen faydalı v e zararlı olanda bir tereddüt söz konusu olursa ve şeriatın bu konu hakkında bir hükmü olma­ dığına kanaat getirilirse o takdirde faydalı ve zararlı olan akılla bilinebilir.83 Yapmış olduğu bir işin faydalı olduğunu düşünen bir kişinin, bu yapmış ol­ duğu iş aslında zararlı veya yasak ya da haram ise kişinin bundaki sorumlu­ luğu affedilir.84 İbn Abdüsselâm'ın bu ifadeleri faydanın akılla belirlenebileceği düşüncesine kapı aralar görünmektedir. ™ Dîb. Fıkhu İmâmı l-Harameyn, s. 271. ™ el-Cûveyni, el-Burhân, I. 366. II. 485; Dîb. s. 271-274. so Muhammed b. İdris eş-Şâfn. er-Risâle (nşr. Ahmed Muhammed Şakır). Dârü't-Türâs, Kahire 1979, s. 477,512. Aynca bk. a.mlf., er-Risâle: İslâmHukuIamunKaynaklan{trc. Abdülkadir Şener-İbrahim Çalışkan). Türkiye Diyanet Vakh Yayın Matbaacılık, Ankara 1996. s. 257. 276; Muhammed Ebü Zehra./slâmHulfufcuMetodoIo/isilfrc. Abdülkadir Şener),Yıldızlar Matbaası, Ankara 1990, s. 75, 8' Gazâlî. Şifâul-Ğaia, s. 162-163. 82 tbn Abdüsselâm. I. 6. 83 a. e.. I, 10. 84 a. e.. I. 23.

İbn Abdüsselâm'ın, kulluğun gereği olan (teabbüdî) hükümlerin dışında herhangi bir konuda, dinin bir hüküm getirmediğini var sayarsak, aklen o konunun hükmünün araştırılması neticesinde varılacak olan sonucun, dinin getirdiği ile hemen hemen aynı olacağını belirtmesi, ilgili konulardaki hüküm­ lerin rasyonelliğine yaptığı bir vurgudur.ss Dinin fayda ve zarar konusunda getirdiği genel İlkeler ışığında, aklın dünyaya yönelik fayda ve zararları bile­ bileceği şeklindeki anlayış İbn Abdüsselâm'ın anlayışıdır denebilir,86 Mâlikî hukukçulardan Bâcî'ye göre eşyanın hajar mı şer mi olduğu husu­ sunda belirli bir görüş ortaya konamaz. Akıl iyi ve kötüyü, güneşin aydmlatıcılığmı bildiği gibi zarurî bir bilgi şeklinde kavrayamaz. Şayet akıl, iyi ve kötüyü zaruri olarak bilebilseydi her akıl sahibinden farklı görüşler çıkmazdı. Bir şeyi yasaklayan da serbest bırakan da Allah'tır. Akıl tek başına bir şeyin serbest veya yasak olduğunu belirleyebilseydi, onun belirlediğine aykın bir şer'î hüküm gelmezdi. Şer'î hükümlerin, bir konuyu helâl ya da haram şeklinde nitelendir­ mesi aklın bunu yapamayacağını gösterir. Nitekim içkinin ve domuz etinin haram / kötü olduğunu akıl bilememektedir. Akılla faydalı ve zararlı olan bilinebilseydi domuz eti haram olmazdı. Oysa domuz eti haramdır ve akıl bunun haram olduğunu bilememiştir.87 Maslahat-ı mürseleyi hüküm çıkarma metodu olarak kabul etmeyen bir­ kaç Mâlikî hukukçusundan biri olan İbn Rüşd bu tutumunu otorite problemine bağlamaktadır. Ona göre "bu grubun (maslahat-ı mürselenin) reddedilmesi ve şer'î bir delil olarak kabul edilmemesi gerekir. Çünkü çoğu maslahatlar fark­ lılık gösterir, zamana ve duruma göre değişir. Maslahat-ı mürseleyi kabul edenler hakikatte şer'î hükümlerden çıkarımda bulunan kimseler değil, kendileri bizâtihî şâri'dirler. Bunun örneği de onlann bir kısmının "insanlar yoldan çıktıkça uygun bükümler ihdas edilir" sözüdür. İmam Mâlik de bu husus dolayısıyla çok eleştiri almıştır. Çünkü çoğunlukla bu tür maslahatlara yönelmiştir. "88 İslâm hukuk felsefesinin köşe taşlanndan biri olan Şâtıbî'ye göre fıkhın dayanaklannın kati asıllar olmalıdır.89 Akla dayalı olan deliller h ü k ü m çıkar­ ma hususunda bağımsız değillerdir, dolayısıyla şer'î bir hüküm çıkarma söz konusu olduğunda aklın yargısına itibar edilemez. Şer'î hükümleri ortaya koy­ ma işi nakle aittir ve akıl burada yardımcı durumundadır. 90 Bu ilimde aklî deliller kullanıldığı zaman, mutlaka nakli deliller üzerine terkip edilmiş olarak Ha.qkah, ibn Abdisselâm, s. 118. a. e., s. 226. Bâcî, İhkânuYl-fusûl. s. 681-685. tbn Rüşd, ed-Darûri. s. 128. ibn Rüşd maslahat-ı mürsele hakkında bu görüşlere sahip olmakla birlikte, kamu otoritesinin, uygulayacağı siyasette kamu yarannı gözetmekle mükellef olduğunu vurgulamaktadır. Geniş bilgi için bk. Kadri Hafız Tükan. Makâmu'l-aki indei-Arab, Dârü'l-Maârif • bi-Mısır, Kahire 1960, s. 185. Şâtıbî, el-MuvâJakât, 1, 29; Hassan, s. 51. Hassan, s. 51.

yahut ona yardımcı olarak, şer'î hükmün illetini, dayanağını (menât) belirleyici olarak kullanılır. Akıl bağımsız bir delil olarak kullanılamaz. Çünkü yapılan iş, şer'î bir konuda düşünmek ve bir sonuca varmak için çalışmaktır. Akıl ise sâri' (kanun kojrucu) değildir.s' Dünya hayatında mevcut bulunan faydalann -ki bunlarla insan hayatının varlığını ve değerini, yaşantısının devamını temine yönelik hususlan, şehevî ve aklî özelliklerinin gerektirdiği şeyleri mutlak surette elde etmesi kastedil­ mektedir- tümü, asla katkısız (sırf) fayda şeklinde değildir. Dolayısıyla dün­ yada fayda ve zarann birbirinden kesin olarak ayrışması mümkün değildir. Durum böyle olunca, dünyaya yönelik fayda ve zarar çoğunluğu oranında behrlenecektir. Bir fülin fayda yönü ağır basarsa o fiilin faydah olduğuna, zararh yönü ağır basarsa, o fiilin de zararlı olduğuna ve kaçınılması gerektiğine karar verilir.92 Hükmün konulması sırasında göz önünde bulundurulan husus, sa­ dece ağır basan taraf olmakta; yasak durumunda fiilin içerdiği cüz'î fayda, talep durumunda da cüz'î zarar dikkate alınmamaktadır. Buna mukabil nas­ larla ortaya konan emir ve yasaklarda fayda ve zararlar katkısız bulunmakta, az ya da çok kanşıklık söz konusu olmamaktadır. Emredilen fiilde zarar, ya­ saklanan fiilde fayda bulunacağı düşüncesi yanlıştır ve şer'î hakikatte böyle bir şey yoktur. 93 Mükellef için doğan faydalar genelde zararlarla kanşık haldedir. Nitekim zararlar da bazı faydalan içermektedir. Meselâ insan hayatının dokunulmazlığı vardır ve her türlü saldından korunmalıdır. Eğer, malın heder edilerek canın kurtaniması ya da can pahasma da olsa malm korunması gibi bir durum ortaya çıkarsa, mal feda edilerek insanın kurtarılmasına öncelik verilecektir. Eğer insanm kurtanimasıyla dinin ihyası karşı karşıya gelecek olursa, insanın ölmesi pahasına da olsa, dinin ihyası öne alınacaktır. Nitekim kâfirlerle cihad edilmesi, mürtedin öldürülmesi bu esasın birer aynntılan olmaktadır. Aynı şekilde bir insanın hayatı ile pek çok insanın hayatı karşı karşıya geldiğinde, çoğunluğun hayatını kurtarmak öncelik arz edecektir.s* Şehevî arzulann yerine geürilmesi için değil, dünya hayatının sürdürü­ lebilmesi için meşru kılınmış olan fayda ve zararlar, şâriin hitabına bağlıdır. Şâriin hitabı da durumlara, şahıslara ve zamana göre farklılık gösterir. Bununla birlikte, bir şeyin faydalı veya zararlı olduğunu belirlemede ölçü, âhireti kazan­ dırabilecek bir dünya hayatının gerekleri olacaktır.ss Şâübî, bazılanmn şu görüşe sahip olduklannı öne sürmektedir: "Âhiret ha­ yatıyla ilgili fayda ve zararlar ancak şeriat yoluyla; dünyaya yönelik faydalar ise. Şâtıbî, el-Muvâfakât, 1, 34. a. e.. H. 339-340. a. e., 11, 340-341. a. e.. II. 351-352. a. e., 11, 352-354.

akıl, tecrübeler, âdetler ve muteber zanlar ile bilinebilir. Dola3asıyla fayda ve zararlar konusunda, hangisinin daha güçlü hangisinin daha zayıf olduğunu öğrenmek isteyen kimse, şâriin görüş bildirmemeyl tercih ettiği düşüncesiyle, konuyu aklına vursun, sonra da aklın ulaştığı neticeler üzerine hüküm versin. Fayda ya da zarar yönü anlaşılamayan teabbüdî hükümler hariç, hemen hemen hiçbir hüküm bu söylediğimiz çerçevenin dışında kalmayacaktır, "ss Daha önce belirttiğimiz gibi bu düşünceye sahip olanlardan birisi de İbn Abdüsselâm'dır. Şâtibî, âhirete yönelik fayda ve zararlann ancak şeriat yoluyla bilinebile­ ceğini kabul etmekte, dünyaya yönelik iddialann da kısmen doğru olduğunu ancak her açıdan doğru olmadığını ifade etmektedir. Ona göre durum böyle olduğu için, peygamber gönderilmeyen ve dolayısıyla vahyin söz konusu olmadığı dönemlerden sonra şeriat geldiğinde, dünyaya yönelik işlerde doğru yoldan sapmalann, hükümlerde adaletten uzaklaşmalann görüldüğü ortaya çıkmıştır.S'' Şeriat sadece âhirete yönelik faydalan belirtmekle yetinmemiş, aynı za­ manda dünyaya yönelik düzenlemelerin de altını çizmiştir. Gerçi dünya haya­ tının tanzim edilmesinde gözetilen gaye âhiret hayatı ise de, bu durum şeriatm gönderilmesindeki gayenin, dünyaya yönelik faydalann gerçekleşürilmesi için de olacağına engel teşkil etmez. Böylece âhiret yolculuğu kolaylaşacak ve hedefle­ nen amaca ulaşma imkânı doğmuş olacaktır. Bu uğurda şeriat en iyi biçimde, birçok tasarrufları ortaya koymuş, yürürlükte olan birçok fesat yollarını da ortadan kaldırmıştır. Teamüller göstermektedir ki, akim, dünyada mevcut bütün fayda ve zararlan tüm aynntılanyla yalnız başına kavraması imkânsızdır. 98 Faydalı olanm faydalı olarak kabul edilmesi sâri' tarafından -akim kabul edebileceği ve insan tabiatının benimseyeceği şekilde- belirlenmektedir. Bura­ dan, faydalının belirlenmesinin teabbüdî olduğu sonucu çıkmaktadır.99 Çünkü faydalar aklî değillerdir. Dolayısıyla faydalı olan ancak şâriin bildirmesiyle bilinebilir.

Kulun yapması gereken, faydalı olanı anlasın veya anlamasın,

emredUene uymaktır. Mükemmel ve emin olan yol da budur. Çünkü kişi burada kendisini emre uyan bir kul, çağnya bu3aır diyen bir köle yerine koymuştur. Zira o, emirden başka bir şeyi dikkate almamıştır. Hem sonra bu kimse emre ujrnıuş olmakla faydalıyı bilmeyi her şeyi ana hatlanyla ve bütün detaylanyla bilen Allah'a havale etmiş, böylece ameli, bir kısmını ihmal ederek sadece bazı faydalarla sınırlamamış olmaktadır. Allah ise o amelden doğacak her türlü faydayı bilmektedir. Bu hahyle kişi kısmî faydalar mülahazası oknaksızm yapılan çağnya uymuş olmaktadır, loı

96 97 98 99

'00 101

a. a. a. a. a. a.

e., n. 359-360. e., II, 360. e., II, 360. e., II. 598. e.. II, 650. e., II, 651.

"Şer'î jrükümlülüklerde, kendisi için meşru kılmandan başkasını arayan kimse, şeriata ters düşmüş olur. Kim de şeriata ters düşerse onun ameli bâ­ tıldır. Kendisi için meşru kılınmayan bir hakkı aramaya kalkan kişinin ameli bâtıldır ve bu çok açıktır. Çünkü meşru kılman hükümler, sadece faydalann sağlanması, zararlann da uzaklaştınlması için konulmuştur. Şeriata muhalefet edildiği zaman, muhalif bulunan amellerde faydanm sağlanmasından ya da zarann uzaklaştmlmasmdan söz etmek mümkün değildir."io2 Fiiller ve terkler haddizatında kendilerinden kastedilen şeye nisbetle aklen birbirlerine eşittirler. Zira aklın güzel / hayır ya da çirkin / şer olanı belirleyici güç ve yetkisi yoktur. ıo3 Görüşlerine uzunca bir yer ayırdığımız Şâtıbî'nin bütün bu söylediklerinden anladığımız onun, faydayı belirleme yetkisinin kime ait olduğu konusunda bir ikilem içinde olduğudur. Bazan faydayı akim belirleyebileceği yönünde işaretler vermekte, ama sonra daha net bir ifadeyle faydayı belirleyenin sadece sâri' olduğuna hükmetmektedir. Faydalı ve zararlı olanlann zaman içinde değişebileceğini ifade eden meşhur Hanbelî hukukçusu İbnu'l-Kayyım, bu iddiasını, bizden önceki ümmetlerin şeriatlanyla İslâmî hükümler arasında farklılık arz eden yönleri ve neshedilen âyetleri delil olarak göstermek suretiyle desteklemeye çalışmıştır.'o* Bununla birlikte, insanlar için Kur'an'm faydalı olarak belirttiği şeylerden başka faydalı bir şey olamayacağını, ancak bunun gerçekten böyle olduğunu kavrayabilmek için hayli kıvrak bir zekâya ve mükemmel bir anlama yeteneğine sahip bulun­ mak gerektiğini vurgulamayı da ihmal etmemiştir.'05 Sonuç olarak şunu belirtmek gerekir ki, faydacı yaklaşımı hüküm çıkarma kajmağı olarak görenler, yani dört Sünnî ekol, bazı kişisel görüşler hariç, faydayı belirleyen otoritenin akıl olduğunu kabul etmemektedir. Onlara göre akim fonk­ siyonu, şer'î hükümlerin aydınlattığı, genel ilke ve amaçlan belirlediği yolu takip etmekten ibarettir, 'oe Daha önce de belirttiğimiz gibi, Hanbelî ekolüne mensup bulunmakla birlikte oldukça farklı bir fayda teorisi ortaya koyan Tüfî, Ehlisünnet'in genel yaklaşımından değişik bir tavır sergilemektedir. Önemine binaen Tûfî'nin teorisini müstakil bir başlık altında incelemeyi uygun gördük,

IV. Necmeddin Et-Tûfî'ye Göre Faydayı Belirleme Yetkisi Tûfî, İslâm'ın sarsınülar geçirdiği, müminlerin, zalim ve despotlann yöne­ timi altında ezildiği bir çağda yaşamıştır. Bu sebeple o, İslâm'm ana gayesi dediği a. e., 11, 615. a. e., a. y. İbn Kayyım el-Cevziyye, Miftâhu dâri's-saâde. ü. 30-31. a. e., II, 33-34, aynca bk. II. 11-12. 106 Hallâf, Mesâdir, s. 92. "»2

">3

kamu yarannm, yargı kararlanna dayanak teşkil etmesinin gereğini vurgula­ yarak şartlann bir nebze olsun düzelmesine hizmet etmiş olacağı inancındadır. Ancak sonuçta kamu yararının, naslann yorumunda delil olamayacağını öne süren meslektaşlanyla çatışmaya girmiştir. ıo7 Tûfî'yi meslektaşlanyla çatışmaya sokan, fırtınalar koparan teorisi neydi? Şimdi bunu kendi ifadeleriyle ortaya koymaya çalışalım. Daha önce kaleme almış olduğu Şerhu Muhtasari'r-Ravza

adh eserinde

faydacı yaklaşımının işaretlerini veren Necmeddin et-Tûfî,ıo8 Nevevî'nin kırk hadis derlemesini şerh ederken otuz ikinci hadis olan "Zarar vermek de, zarara zararla mukabele etmek de yoktur"io9 mealindeki hadisin açıklanması sırasında teorisini daha net olarak ortaya koymuştur.* Hadisin râvilerini ve sıhhat derecesini ele alarak konuya başlayan T û f î . ı ı o hadisin zabt' açısından zayıf olsa da başka delillerin desteğiyle, kendisiyle amelin zorunlu olduğu bir seviyeye ulaştığını ifade etmektedir.' ı ' "Zarar" lafzını, başkasına kötülük etmek şeklinde açıklayan Tûfi, "dırâr" ifadesini de kötülüğe kötülükle mukabele etmek şeklinde yorumlamaktadır. 112 Zarar vermenin şer'an yasaklandığını belirten Tûfi, bizim de daha önce belirt­ tiğimiz bazı âyet ve hadisleri, bu düşüncesini ispat sadedinde ortaya koymuş ve İslâm'm amacının faydalının elde edilmesi olduğunu belirtmiştir."s Daha sonra hadisin içeriğini ele alan Tûfi, zarar vermenin yasaklanma­ sının İslâm'ın genel bir ilkesi olduğunu beUrtmekte, dolayısıyla bu ilkeyi ortaya koyan hadisin, zarann defi ya da faydanın sağlanması söz konusu olduğunda 'oy Hadduri, s. 242. 108 Muhammed Osman. Ahmed Hac, "Mukaddime" (Tüfî, Kitabü't-Ta'yin JJ ŞerhCl-Erbaîn içinde), Müessesetü'r-Reyyân, Beyrut 1998, s. m 19. 109 Hadis için bk. İbn Mâce, "Alikâm" 17 (hadis no. 2340-2341): Muvatta', "Akziye", 31: Müsned, V, 327. Hadisinin tahrici için bk. Abdullah b. Muhammed b. Sıddîk el-Gumâri. el-tbtihâc bi Tahnci Ehâdîsil- Minlıâc, Alemü'l-Kütüb. Beyrut 1985. s. 241-244. • Tûfi'nin fayda teorisini önce Cemâlüddin el-Kâsımî Mecmüatü'r resûü fiiusûl'de yayımlamış, daha sonra Reşîd Rızâ Mecelietıi'!-Menâ;^m dokuzuncu sayısında Mustafa Zeyd yüksek lisans tezinin sonuna eklemiştir. Bundan sonra Abdûlvehhâb Hallâf "Mesâdirü'£-teşrii'l/s(âmfjî ma la nassa Jîh" adlı eserinde yayımlanmış, sonra Abdürrahîm es-Sâyih RiâyetüTmaslaha adı altında bir risale şeklinde neşretmiştir. En son olarak Tûfi'nin kendi eseri Muhammed Osman Ahmed Hâc tarafından tahkik edilmiş, giriş ve notlar ilave edilerek 1998'de basılmıştır. Bilgi için bk. neşredenin mukaddimesi, s. m 19. 1 nolu dipnot. 110 Ebü'r-Rebi' Necmeddin Süleyman b. Abdülkavî b. et-Tüfî. KitabiVt-Ta'yInJîŞerhVl- Erbain, Müesse­ setü'r-Reyyân. Beyrut 1998. s. 234. " Zabt: İnsanın. İşittiği herhangi bir şeyi, aradan uzun zaman geçmiş olsa bile. dilediği anda hatır­ layabilecek bir şekilde iyi belleyip hıfzetme yeteneğine sahip olması mânasına gelen zabt. hadis ıstılahında, rivayetinin kabulü için bir râvide bulunması gereken iki önemli sıfattan birini teşkil eder. Bu iki sıfat bir râvide birleştiği zaman, o râvi sika (güvenilir) olma vasfını kazanır. İkinci sıfat adalettir. Talât Koçyigit. Hadis Istılahları. Ankara Üniversitesi Basımevi. Ankara 1985. s. 466. 111 Tûfi. Şerhul-Erbain, s. 235. 112 a e., s. 236. 118 a. e., s. 236-237.

diğer bütün şer'î delillere tercih edilmesi veya şer'î delillerin bu hadisle tahsis edilmesi gerektiğini öne sürmektedir. Ona göre, bazı şer'î delillerin bir zaran içeriyor olması düşünülse, bu delillerin bu hadise binaen geçersiz sayılması iki delile dayanarak amel etmek anlamına gelecektir, aksi ise bu hadisin gereğini yapmamak olacaktır. Zira naslann i'mâli (işletilmesi), birinin ihmalinden daha doğru bir tavırdır. Şer'î delillerin tümevanm yoluyla on dokuz tane olduğunun belirlendiğini ifade eden Tüfî, bunlann sırasıyla; Kitap, Sünnet, icmâ, Medineliler'in icmâi, kıyas, sahabe kavli, maslahat-ı mürsele, isüshâb, istihsân, ahzü'l-ehaf (en kolay olanın tercihi), ismet, Kûfeliler'in icmâi, on kişinin icmâi, Hulefâ-i Râşidîn'in icmâi olduğunu belirtmekte, bunlardan bazılannın delil kabul edilmelerinin ise tartışmalı olduğunu, bunlar hakkında geniş bilginin fıkıh usûlünde yer aldığım bildirmektedir, u s On dokuz şer'î delilin en güçlü ikisinin nas ve icmâ olduğunu belirten Tûfî, bunlann, faydalann gözetilmesi ilkesine ya muvafık ya da muhalif olabileceğini; muvafık olduklannda bir problemin söz konusu olmadığını, çünkü üç delilin de aynı şeyi ortaya koymuş olacağını, nas ve icmâın faydalann gözetilmesi ilkesine aykın olmalan durumunda ise, fayda ilkesinin, tahsis ve beyan yoluyla diğer iki delilin önüne geçirilmesinin zorunlu olduğunu; nitekim zaman zaman sün­ netin de beyan yoluyla Kur'an'a tercih edildiğini ifade etmektedir, u s îcmâ gibi kesin ve güçlü bir delilin, aynı güçte olmayan bir hadisle tahsis veya beyan yoluyla devre dışı bırakılamayacağı yönündeki bir düşünceye, Tûfî, faydanın gözetilmesinin icmâdan daha güçlü olduğu, hatta faydacı yaklaşımın şer'î delillerin en güçlüsü olduğu, çünkü güçlü bir delil olan icmâdan daha güçlü olan bir delilin, delillerin en güçlüsü demek olduğu sekimde cevap vermektedir.' Faydacı yaklaşımın İslâm'ın temel ilkesi olduğunu çeşitli âyetlerle tekrar­ layan Tûfî, kendi ifadesiyle maslahatın öncelikli olduğu alanlann muamelât (hukukî muamelelere yönelik hükümler) ve âdetler alanı olduğunu, ibadetlerde ise önceliğin naslara ve icmâya ait bulunduğunu öne sürmektedir. " 9 "Kullann faydasını gözetmek Allah için bir zorunluluktur" diyen Mu'te­ zile'nin görüşüyle, "Allah kullannm faydasını gözetir, ancak bu Allah üzerine bir zorunluluk değil, Allah'ın kullarına bir lütfudur" diyen Ehlisünnet'in gö­ rüşlerini belirten Tûfî, bu tartışmanın k a 3 T i a ğ ı n d a aklın iyiyi ve kötüyü bilip bilemeyeceği konusu olduğunu ifade etmekte, cumhura göre aklın bunları bilemeyeceğini belirtmektedir. Daha sonra kendi görüşünü ortaya koyan Tûfi, a. e., s. 237. 115 a. e., s. 237-238. 116 a. e., s. 238. 11' a. e., s. 239. 116 a. e., s. 240-241. 119 a. e., s. 241. "O

faydalann gözetilmesinin Allah için bir zorunluluk olmadığım, Allah'ın kul­ larına, faydalarını gözetmeleri hususunda bir zorunluluk yüklediğini iddia etmektedir. 120 Şer'i deliUerce fayda prensibinin nasıl gözetildiğini âyet ve hadislerle bir kez daha ortaya koyan Tüfî, 121 icmâen de fayda prensibinin gözetildiğini ifade etmekte, bu konuda Zahirîler hariç herkesin hemfikir olduğunu belirtmektedir. Faydacı yaklaşımın en hararetli savunucusunun İmam Mâlik olduğunu, çün­ kü maslahat-ı mürseleyi delil olarak kabul ettiğim, haddizatında bütün ekol­ lerin faydayı gözettiğini, ancak İmam Mâlik'in diğerlerinden daha çok bu pren­ sibe dayanarak hüküm verdiğini ifade etmektedir. Tüfî, icmâyı delil olarak kabul etmeyenlerin bile, faydacı yaklaşımı ilke olarak benimsediklerini öne sürmektedir, 122 Kullannm yaraülışmda, onlann yaşamlannda ve ebedî hayatlannda hep faydalannı gözeten Cenab-ı Hakk'ın, onlara gönderdiği hükümlerde faydalannı gözetmemesi düşünülmesi imkânsız bir durumdur. Dolayısıyla, nas, icmâ ve diğer şer'î deliller faydaya muvafık olurlarsa söylenecek bir şey yoktur. Şayet muhalif olurlarsa, bu çatışma tahsis veya beyanla takdim yolu izlenerek uzlaş­ maya dönüştürülür. 123 Tûfî, birçok delilin icmâya uymanın gerekliliğini ortaya koyduğunu, ken­ disinin de bunu kabul ettiğini, ancak bu durumun ibadetler ve sadece naslarla bilinen sayıya dayalı hükümlerde* söz konusu edileceğini öne sürmekte, tar­ tışmanın, faydanın beyan yoluyla icmâ üzerine önceliği hususunda düğüm­ lendiğini, bunun ise icmânın delilliğini engellemeyecek bir keyfiyet olduğunu iddia etmektedir, 124 Sözü daha sonra nassa getiren Tüfi, nassm ya mütevâtir ya da haber-i âhad olduğunu, her iki durumda da delâlet ettiği hükmün ya açık ya da ihtimalli olacağını ifade etmektedir. Bunu da dört kısma ayırmakta; mütevâtir ve hükme delâleti açık (sarih) İse bunun metin ve delâlet açısından kesinlik ifade ettiğini, ancak bazen umumî ve mutlak oluşu açısından ihtimalli olabilece­ ğini, bu durumun da hükme delâletindeki kesinliği engellediğini belirtmek­ tedir. Ona göre, her açıdan kesinlik ifade eden ve şüpheye mahal bırakma­ yan bir nassın faydayla çatışması mümkün değildir. Şayet nas haber-i âhad ve ihtimalli ise bunda bir kesinlik yok demektir. Aynı şekilde haber mütevâ­ tir ancak ihtimalli ise veya haber-i âhad olup delâletinde hiçbir şüphe yoksa a. e., s. 242. 121 a. e., s. 243-244. 122 a. e., s. 244. '23 a. e., s. 246. • Tûfi sayıya dayalı hıükümler hakkında bir açıklama yapmamakla birlikte Hallâf bunlann: hadler, keffâretler, miras hisseleri, iddet sûreleri vb. olduğunu açıklamaktadır, bk. Hallâf, Masadır, s. 89. 124 Tûfi. Şerhu'l-Brbain, s. 250. i'-io

iki yönden birinde yani metin ya da sened açısından kesinlik kaybolduğundan geriye sadece faydaya itibar etmek kalmaktadır.'25 Çeşitli delUler ve farklı rivayetlerle icmânm kesin bir delil oluşunda şüpheler bulunduğunu ortaya koyan Tüfi,'26 amacının icmâyı bir dehl olmaktan çıkar­ mak değil, asıl maksadının, icmânm İbadetler ve sayıya bağlı hükümlerde delil teşkil ettiğini ortaya koymak olduğunu, bununla birlikte faydanın gözetilmesi ilkesinin de, icmâdan daha güçlü bir delil teşkil ettiğini ispat etmek olduğunu ifade etmektedir. 127 Tüfi'ye göre, İcmâyı şer'î bir delil olarak kabul etmeyenler, hükümlerde faydanın gözetilmesini kabul etmektedirler. Dolayısıyla fayda ilkesi, ittifakla kabul edilen bir ilkedir. îcmânın kabulünde ise aynı ittifak yoktur. Sonuç olarak ittifakla kabul edilen bir delil, ihtilaflı bir delile göre daha güçlü demektir.'28 Naslann farkh farklı v e birbirleriyle çelişkili olabildiğini iddia eden Tüfi'ye göre bu durum ihtilâflara sebep olmaktadır. İhtilâf ise dinen tasvip edilmemek­ tedir. Oysa faydalan gözetmek ilkesi kendi İçinde tutarlıdır ve tartışmalara sebep olmayacak bir şekilde açıktır kl, İslâm'ın arzuladığı da budur. Demek kl, faydanın gözetilmesi tercihe şayan bir durumdur. '29 Tüfi, daha sonra, naslann sebep olduğu ihtilâflann mezhepler bağlamın­ da ne derece aykınhklara v e taassuplara yol açtığını, her bir ekolün kendini haklı çıkarmak adına hangi yollara başvurduğunu eleştirel bir yaklaşımla dile getirmektedir.'30 Hz. Peygamber ve sahabîlerin, nassa rağmen faydayı gözettiklerinin örnek­ lerini veren Tûfi,'3' faydanın naslara tercih edilmesinin, şer'î delillerden biri­ nin diğerlerine tercih edilmesi anlamına geldiğini öne sürmektedir.'32 Ona göre, belirlenme yolu gayet açık ve net olan faydaya, faydayı sağlayıp sağlaya­ mayacağı belli olmayan müphem bir nassın tercih edilmesi doğru bir yaklaşım değildir.'33

Tüfi, ortaya koyduğu teorisinin yeni bir şey olduğu, İslâm'ın bidayetinden beri kimsenin böyle bir İddiada bulunmadığı, teorisinin doğru olduğu varsa­ yılsa bile ümmetin, müçtehit imamlara tâbi olma konusunda hemfikir olduk­ ları, çünkü Hz. Peygamber'in "çoğunluğa uyulması"nı emrettiği şeklindeki iddialara ise şu şekilde cevap vermektedir: "Benim teorimin yanlış olmadığı, a . e., s. 252. 126 a. e., s. 253-259. 127 a . e., s. 259. 125

128 a . e., a. y .

260. 130 a. e., s. 260-266. 131 a, e., s. 268-270. 132 a . e., s. 271. 133 a. e., s. 272. 129 a. e., s.

ortaya koyduğum delillerle meydandadır. Bununla birlikte tek doğru olan budur diye bir iddiam da yoktur. Aksine bu bir zandır ve içtihat sonucudur. Bu durum ise ortaya izlenmesi gereken bir yolu çıkarmaktadır. Fer'î meselelerdeki zan, diğer meselelerdeki kesinlik gibi değerlendirilir. Çoğunluğa uymanın gerekli olduğuna gelince, toplumun düşüncelerinden farklı görüşlere sahip olan müç­ tehit imamların kendi görüşlerinden vazgeçtikleri görülmemiştir."i34 "Bizim bu hadisten ( j i " İ j jj-i> V) hareketle ortaya koyduğumuz teori, İmam Mâlik'in maslahat-ı mürselesinden farklı bir şeydir ve ondan daha kapsamlıdır. Bu teori ibadetler ve sayısal hükümlerde otorite olarak naslan ve icmâi; mua­ melât ve diğer hükümlerde İse faydacı yaklaşımı kabul etmektedir."ıss İbadetler konusunda delillerin çatışması halinde izlenecek metotlan dile getiren Tüfî,'36 çatışmanın muamelât alanında olması halinde faydanın gözetil­ mesinin tercih edileceğini bir kere daha vurgulamaktadır. Şöyle ki; "Fayda v e diğer şer'î deliller ya muvafık olurlar ya da muhalif; muvafık olurlarsa ne güzel, problem yok demektir. Nitekim nas da, icmâ da, maslahat da, beş zaruri ve küllî olan hüküm hakkında muvafıktır. Muhalif olurlarsa; eğer aralarında fayda ilkesine zarar vermeyecek şekilde -bazı delillerin bazı hükümlere ya da şartlara hamledilmesi, diğer durumlarda dışanda bırakılması gibi- bir uzlaşma meydana getirilebilirse yine problem yok demektir. Faydanın gözetilmesi ilkesi, diğer şer'î delillerle hiçbir şekilde bagdaştınlamazsa, faydanm gözetilmesine öncelik verilir. Çünkü hükümler vazetmek yoluyla mükellefleri yönlendirmenin asıl amacı, onlara fayda sağlamaktır. Diğer deliller ise sadece araçtır. Amacın araca göre önceliğinde zorunluluk vardır."'37 "Bir konuda birden fazla fayda söz konusu olursa ve bunlar arasında bir çelişki meydana gelirse, mümkün mertebe faydalann çoğunluğunun elde edil­ mesi amaçlanmalıdır, imkânlar elvermediğinde ise önemli olan tercih edilir. Tamamen denk durumda iseler biri tercih edilir, şüphe söz konusu olursa kur'a çekilir. Zararlar için de

a3Tiı

yöntem söz konusudur. " ' 3 8 "Sonuç olarak

İslâm hukukçulan arasındaki ihtilâflan önlemenin yolu faydanın gözetilmesi ilkesini işletmektlr."'39 "Fayda ilkesinin ibadetlerde değil de muamelâtta otorite kabul edilmesinin sebebi, ibadetlerin sırf Allah'a ait birer hak oluşudur. Allah hakkının nicelik, nitelik, zaman ve mekân açısından tam olarak bilinmesi ancak O'nun buyruklanyla mümkündür. Kul ya da köle ancak efendisinin istediği şekilde emirlerini İ M a. e., s. 273-274. 135 a . e., s. 274. 136 a. e., s. 274-277. 137 a. e., s. 277-278. 138 a . e., s. 278. 139 a . e., s. 279.

yerine getirirse görevini yapmış olur. Allah hakkı söz konusu olduğunda durum bu iken, kullann hakkı söz konusu olunca buradaki ilke de, hükümlerin konu­ lusunda gözetilen siyaset de kullann faydalannın gözetilişidir."'40 " 'Din, insanlar için faydalı olanı en iyi bilen kajTiaktır, dolayısıyla faydalı olan da dinin delilleriyle ortaya konulmuştur ve ondan alımı' denilemez. Çünkü faydaların gözetilmesi de bir şer'i delildir ve hatta en özel, en güçlü delildir. Onun için diğer delillerden önce gehr. Aynca bu iddia ibadetler için geçerlidir. Muamelât konusunda fayda yönünü belirleyen otorite teamüldür ve akıldır. Şer'î bir delil bu alanda görüş beyan etmiyorsa anlanz ki, fayda mülahazasıyla bu işi bize bırakmıştır. Ayrıca bütün hukukî olaylara karşılık birer hüküm yoksa kıyas yoluyla bu işin geri kalan kısmını dinin bize bırakmış olduğunu anlanz. Kıyas ise, hakkında hüküm bulunmayan bir konu5nı hüküm olan bir konuya katmak demektir. İşin doğrusunu en iyi bilen Allah'tır. "i4i Tûfi'nin sözleri burada bitmektedir.

V. Tûfi'nin Görüşlerinin Değerlendirilmesi Tûfi'nin görüşleri, inceleyebildiğimiz kadanyla yaşadığı dönemde fazla bir yankı uyandırmasa da yirminci yüzyılın başlannda oldukça büyük bir ses getir­ miştir. Konu hakkındaki düşünceleri iki başhk altında toplamak mümkündür. A. TÛFİ'NİN GÖRÜŞLERİNİ BENİMSEYENLER Son dönem Osmanlı hukukçulanndan Seyyid Bey, Usûl-i Flfcıh'ının "Medhaf'inde Tûfi'nin görüşlerine yer vermiş ve: "Bak bir kere hürriyet-i kelâma! "Ve bir de zamanımızdaki cehil ve taassuba bak! Müşar-ı ileyh fukahayı Hanbelî'nin en büyüklerindendir... Eâzim-i eslâf arasında böyle hürriyet-i efkâra ve mütâleât-ı hakîmâneye pek çok tesadüf edildiği halde maatteessüf zamanımız ulemâsı arasında asla tesadüf edilemiyor. Sanki asnmız ilim asn, hikmet ve marifet asn olacak! Bugün bir kimse âsâr-ı eslâftan istişhad etmeksizin sırf kendi mütâleât-ı müdellelesine istinaden böyle bir fikir dermeyan edecek olsa derhal 'şer'an caiz değildir' zemzemesiyle kıyamet kopar! Hâlbuki eslâfin kendi zamanlannda tecviz ettikleri bir şey zamanımızda vacip olmak lâzım gelir. Ta ki mahz hikmet ve ziyayı hakikat olan İslâmiyet bigayri hak taan ve teşnîden, ehl-i İslâm da sırftaassub-ı cahilane sebebiyle şeriat-i garrâ hakkında tenfîrden kurtanimış olsun" 1*2 demekten kendini alamamıştır. Seyyid Bey'e maslahat takdim hükümler, örfün hukukçular "Örf

göre, Tûfi'nin "nasla maslahat tearuz ederse tahsis yoluyla olunur" sözü Hanefilerden İmam Ebü Yûsuf un "Örfe dayalı değişmesiyle değişir" sözüne benzemektedir. Aynca Hanefi ile nas tearuz ederse, örf nassı tahsis eder" demektedirler.

a. e., a. y. 141 a. e., s. 279-280. 142 Seyyid Bey. s. 294.

En muteber Hanefî eserlerinden olan Zahire-i Burhaniyye'

nln Kitâbü'l-İcâre'-

slnln sekizinci fasimda "Teamül, bir hüccettir ki, onunla kıyas terk edilir ve nas tahsis olunur. Görmez misin? Biz teamüle dayalı olarak isüsna' akdini caiz gördük. Hâlbuki istisna', bir insanın nezdinde mevcut olmayan şeyi (ma'dümu) satmaktır ki (aslında) yasaktır. Teamül sebebiyle istısna'ı caiz görmek ise, bir insanın nezdinde mevcut olmayan şeyin satışının yasak oluşu hakkında varit olan (nezdinde mevcut olmayanı satma) nassı tahsistir. Yoksa o nassı, terk ve ta'dîl değildir" diye yazmaktadır (İbn Âbidîn'in JVeşru7-arf ında da bu vardır.). '43 Bununla birlikte, Hanefîlerin örf ve teâmülüyle Tûfî'nin maslahaü arasında fark vardır. Ancak maslahat, halkın muhtaç olduğu maslahatlardansa o zaman o da Hanefîlere göre nassı tahsise uygun bir delil olmaktadır. Çünkü Hanefî hukukçulara göre "Hacet, umumî olsun hususî olsun zaruret menzilesine tenzil olunur". Tîm-iHıZöf adlı eserinde Tûfî'nin görüşlerine yer veren İzmirli İsmail Hakkıi45 da; "Necmeddin Tûfî'nin zikr olunan akvâli pek çok mesâil-i müşkilenin hallini teshil eder" demek suretiyle bu yaklaşımın günün problemlerinin çözümünde yararlı olacağı kanaatinde olduğunu belirtmektedir. '46 Tûfî ile aynı görüşü paylaşan bir başka İslâm âlimi de Reşîd Rızâ'dır. Ona göre: "Bariz hakikat şudur ki, muamelât sahasında asıl olan ilke 'zarar v e zarara zararla karşılık vermek yoktur' hadisidir. İlke, bu hadisle sınırlı olmayıp birçok âyet de aynı ilkeyi vurgulamaktadır. Gerek şâriin naslan, gerek gayeleri, gerek Hulefâ-i Râşidîn'in malî, idari v e askeri alanlardaki uygulamalan, ge­ rekse İslâm hukukçulannın çoğunluğunun ifadeleri hep bu ilkeye dayalıdır. i47 Bununla birlikte İslâm hukukçularının çoğu bu aslı açıkça ifade etmekten kaçınmışlardır. Çünkü zalim idarecilerin bu ilkeyi zulümlerine bir gerekçe olarak göstermelerinden korkmuşlardır. Onlann bu korkulan, doktrinlerine de yansımış ve bütün çözümleri naslarda aramaya yönlendirmiştir. Bu sebeple konuyu sadece kıyastaki illet bahsinde ele almışlar ve bunda da çok hassas davranmışlardır. i48 Onlann bu endişeleri yerinde obnakla birlikte, her dönemde zalim idareciler zulümlerini icra edebilmek için kendilerine payanda olan biri­ lerini bulmuşlardır. "149 * 143 144

145 146

147 148 149

Burhaneddin el-Buhâri, Burhânü'ş-şeria Mahmûd b. Ahmed el-Buhâri (616/1219). ez-ZâhtretüiBurhâniyye (Zahlretü'l-fetâvâ). bilgi için bk. Ahmet Özel. s. 61-62. Seyyid Bey. s. 294-195. a. e., s. 295. İsmail Hakkı, s. 100-105. a. e., s. 105. Muhammed Reşîd Rızâ, Yüsrû'l-tsiüm ve usûlü't-teşni'l-âm, Matbaatu Nehdati Mısır. Kahire 1956. s. 74. a. e., s. 74-75. a. e., s. 75.

Tûfi ile bazı açılardan benzer düşünceleri savunduğu öne sürülen'so pazlurrahman, Kur'an'm ezelîliği ve ilâhî oluşu ile hukukî muhtevasmın ezelîliginin aynı anlama gelmediğini ifade etmektedir. ıs' Ona göre "Kur'an'daki yasama ruhu ile o sırada mevcut olan topluma yönelik fiili yasama aynı şekilde ezeh değildir. Ancak İslâm hukukçuları ve kelâmcılar bu meseleyi karıştırmaya başlamışlar ve Kur'an'm tamamıyla hukukî olan emirlerinin, şartlan, yapısı ve iç hayatiyeti ne olursa olsun herhangi bir topluma uygulanacağını sanmış­ lardır, kendilerini ve toplumu Kur'an-ı Kerim'in metnine sıkı sıkıya bağlamışlar ve böylece tslâm hukuku ve Kelâm'ın muhtevası, lâfza bağlı kalmanın ağırlığı altında ezilip gitmiştir. "'52 Belirtildiği gibi bu benzetme bazı açılardandır. Bununla birlikte Tûfi, her halükârda nassı devre dışı bırakma taraftan gibi görünmemektedir. Hatırlana­ cağı gibi o, nassm akılla değil, yine nasla ya da nassm gayesiyle tahsisi çabası içindedir. Oysa Fazlurrahman, Kur'an'daki hukukî hükümlerin gelmiş olduğu o günkü topluma hitap ettiği, dola3asıyla ezelî olmadığı kanaatindedir. B. TÜFÎ'NİN GÖRÜŞLERİNİ ELEŞTİRENLER Tüfi'ye yönelik en şiddetli eleştirilerden birisi Zâhid el-Kevserî'ye aittir. Kevseri'ye göre akıl insan için faydalı olan her şeyi idrak edemez. Hz. Ah: "İnsan­ lann dünya menfaatleri adına terk ettikleri hiçbir dinî emir yoktur ki, Allah onlara daha zararlısını göstermesin" demiştir. Yani dünyalık fayda elde etme adına dinî bir emri yerine getirmemek, daha büyük bir zarara sebep olacak demektir. 153 Örf ve maslahat delilleriyle şer'î hükümleri değiştirmeye kalkanlan kınayan Kevseri,i54 "muamelât alanında hüküm koymanın dayanağı maslahattır ve nas maslahata aykın olursa terk edilir, maslahatla amel edilir" düşüncesini öne sürenlerin amaçlannın yeni bir şeriat ihdas etmek olduğunu belirtmekte ve Allah'ın haram kıldığını maslahat adı altında helâlleştirmek çabası olarak nitelendirmektedir. '55 "O fâcire sorun bakalım, üzerine hüküm bina etmek istediği maslahat nedir? Eğer şer'î bir maslahat ise bunu bilmenin yolu, hüküm vermede aklı ön plana çıkarıyorlar diye suçlanan Mu'tezileye göre bile vahiydir. Eğer dünyevî bir maslahat ise, müslamanlara göre nassa aykırı bir maslahata itibar yoktur. '50 Dönmez, s. 45-46. "»ı Fazlurrahman. "Eyüp Han Döneminde Bazı İslâmî Meseleler" (trc. Mevlüt Uyanık), Kur'an'm Tarihsel ve Evrensel Okunuşu (Derleyen: Mevlüt Uyanık), FecrYayınevi, Ankara 1997, s. 84. 152 a. mlf.. İslâm (trc. Mehmet Dag-Mehmet Aydın). Fakülteler Matbaası, İstanbul 1981, s. 47-48. 153 Muhammed Zâhid el-Kevserî. "Şer'ullahfiNazari'l-Müslimîn". Makölâtu'l-Kevseri, Matbaatu'l-Envâr, Kahire 1372, s. 92. 154 a. e., s. 93. 155 a. e., s. 94.

Çünkü akıl -şeriatın aksine- çoğu kere zararlıyı faydalı zanneder. Usûl kitap­ larındaki maslahat-ı mürsele veya başka maslahatlar ise nassm olmadığı yerde söz konusudur. Nassa aykın olan bir maslahatın delil oluşu bütün İslâm âlim­ lerinin ittifakıyla reddedilmiştir, " i s s "Allah, ibadetlerde olduğu gibi muamelât sahasında da dilediğince hük­ meder. Allah bazı alışverişleri helâl bazılarını haram kılmıştır. Selem, sarf, icâre ve benzerleri bu kabildendir. Maslahatın Kitap, Sünnet ve icmâ ile tezat teşkil edebileceğini söylemek Allah'ın, kullarının yararına olanı bilmediğini iddia etmektir. Sanki onlar daha çok biliyorlar da naslann maslahatla çelişece­ ğini öne sürüyorlar. Bu tavır açık bir küfürdür. Bu tür iddialara kulak verenin ilimden de dinden de nasibi yoktur. Bu iddia iyi niyet sahibi bir âlimin galatı değil, fitne kapısını açmak, şerrin ve fitnenin yayılmasını istemektir."'S'' Hallâf a göre de Tûfî'nin yaklaşımı, naslan devre dışı bırakmaya kapı aç­ mak, nas ve icmâyı kişisel görüşle neshetmek demektir. Zira bu anlayışa göre fayda ilkesinin kişisel görüş ve takdirden ibaret olduğu hissedilmektedir. Oysa akla faydalı gibi görünen bir şey iyice düşünülüp araştınldıgmda zararlı görü­ nebilir. Kişisel görüş ve aklî değerlendirmelerle, hükümlerini neshetmek adına naslan riske etmek, ilâhî dinler v e kanunlar adına tehlikeli bir iştir. Tûfî hem ibadetlerde ve sayısal hükümlerde faydayı gözetmemekte, hem zarûriyyât, hâciyyât gibi genel ilkelerde faydanın devreye girmediğini, çünkü bir farklılık ve çelişki olmadığını kabul etmekte, hem de faydayla çelişen nassa tek bir örnek bile gösterememektedir. Nevevî'nin derlediği kırk hadis'e şerhini onaltı gün gibi kısa bir zamanda tamamlamışi59

oknasmdan olsa gerek, Tüfî, beızı tutarsızhlara düşmüştür, ı^o Bun­

lardan birisi; müellif faydaya riayetin gereklikğini Kitap, Sünnet, icmâ ve aklî delil­ lerle ortaya koyup, ı s ı daha sonra icmâyı muamelât sahasında delil olmaktan çıkarması ve İcmânın delil olabileceği alanı ibadetler ve oranlan/miktarlan belli olan cezalarla sımrlandırmasıdır. Faydanın gözetileceği alanı da muamelât ve âdetlerle sınırlandırmıştır. Bu durumda Tûfî'nin, muamelât ve âdetler alanında delil olarak kabul etmediği icmâ, maslahatm muamelât ve âdeüer alarunda geçerli olduğuna nasıl delil olabilir? Bu, "icmâ, maslahatm bir delil olduğunun delilidir ama icmâ'ın maslahata delil olmasına bir delil değildir" anlamına gelmez mi?'62 a. e., a. y. 167 a. e., s. 95. Aynca Kevserî'nin. aynı düşüncelerinin tekran mahiyetinde olan 'Re'yü Necmüddîn et'TüJîfı'l- maşlaha" başlıklı, örfün, hükümlerin değişiminde bir rolü olmadığı konusundaki örnek ve değerlendirmeleri ve Mu'tezile'nin, maslahat ve mefsedetlerin akılla bilinemeyeceği hakkındaki görüşleri için de "Eserü'l-örf ve'l-maslaha fi'l-ahkâm" adını taşıyan makalelerine bakılabilir. 168 Hallâf, Mesâdir. s. 101. 159 Muhammed Osman. s. m3. 160 a. e., s. m23. 161 Tûfî. Şerhul-Erbaln. s. 243. 162 Muhammed Osman, s. m23.

156

Tûfi'nin düştüğü bir başka tutarsızhk şöyledir: Tüfi'ye göre "Allah kuUannm faydasını her durumda gözetmiştir. Kur'an'da kullann faydasmı gözetmeyen hiçbir âyet yoktur. Kur'an'm beyanı olması hasebiyle Sünnet de insanlann faydasını gözetmektedir. "'63 j û f i bunları ikrar ettikten sonra bazı naslann faydayı gözetme hususunda kapalı (müphem) olabileceğini ihsas etmektedir. Hatta bazı naslann fayda sağlayamayabileceğine ihtimal vermektedir. Çün­ kü "Allah, faydamıza olan şeyleri bilmemiz hususunda bize doğal bir yol gös­ termiştir. Bu durumda faydaya ulaştmp ulaştırmayacağı müphem olan bir şeyle (bununla şer'î naslan kastetmektedir) Allah'ın bize gösterdiği yolu terk edemeyiz."'64 demektedir.'65

Naslann bazen çelişkili durumlar ortaya koyduğu, bu sebepten farklılıklann ve tartışmalann olduğu, oysa faydacı yaklaşımın bu farklılık ve tartışmalan ortadan kaldıracağını, neticede dinin arzusunun da bu olduğunu beUrten'66 Tüfi, aynı zamanda ibadetler ve sayısal hükümler konusunda naslan ve icmâyı otorite olarak kabul etmektedir.'67 Bu durumda Tûfi, hem naslann farklı farklı ve birbiriyle çelişkili olduğunu söylemekte hem de en önemli alan olan ibadet­ ler v e sayısal hükümlerde onları otorite olarak kabul etmektedir. Bu da bir tutarsızhktır.'68

Tûfi'nin fayda teorisini yüksek Usans tezi olarak inceleyen Mustafa Zeyd'e göre o, öncelikle birçok âyet ve hadise dayanarak hem şâriin fayda düşüncesini gözettiğini vurgulamakta, ortaya konan herhangi bir hükümde fayda düşün­ cesine itibar etmemesinin imkânsız olduğunu öne sürmekte, hem de şayet nasla fayda çatışırsa faydanın önceliğinin olduğunu belirtmektedir. Bu iddiayı somut olarak gösteren tek bir ö m e k bulunmamaktadır. Böyle tutarsız bir iddia üzerine tutarlı bir düşünce sistemi nasıl oluştumlabilir'69 Evet, şer'î hükümlerin -hakkında nas veya icmâ olmayan konularda- fay­ danın gözetilmesine yönelik bir esnekliğe sahip olduğu doğmdur. Ancak bu faydalann, şer'î hükümlere aykın olması söz konusu olamaz. Aynca, bu tür faydaların başlı başına genel bir nitelik taşıması mümkün değildir. Çünkü genel nitelikU faydalar birden çok dehlle şer'î hükümler tarafmdan ortaya konul­ muştur. Dolajasıyla söz konusu olan faydalar, İslâmî yasama döneminin biti­ şinden sonra ortaya çıkan cüz'î faydalardır ki, bunlan gözetecek hükümlerin ortaya konulması da bir zomnluluktur.'70 163 Tüfî, Şerhu'lErbaîn, s. 243-244. 164 a. e., s. 272. 165 Muhammed Osman, s. m23. 166 Tüfi. Şerhul-Erbain. s. 259-260. 167 a. e., s. 274. 168 Muhammed Osman. s. m23-24. 169 Mustafa Zeyd. s. 142-143. 170 a. e., s. 143.

Tûfi'nin, faydanın gözetilmesinin tartışmasız ve herkes tarafından kabul edilen bir gerçek olduğu, naslann ise farklılık arz edip birbiriyle çelişebildiği düşüncesini kabul etmek de mümkün değildir. Çünkü fayda, çevre, şartlar ve zamanın değişimi ile içeriği değişebilen bir kavramdır. Naslar ise, çevre ve za­ manın değişmesi ile değişmezler.'''! Mustafa Zeyd, Tüfi'ye şöyle bir soru yöneltmektedir: "İbadetleri belirlemek Allah'a aittir, zamanı, yeri ve şekli ancak Allah'ın bildirmesiyle bilinebilir ve ilgili emirlerden öğrenilir. Hukukî hükümler ise farklıdır, birbirleriyle çeUşki arz eder ve farklı görüşlerin ortaya atılmasına sebep olur diyorsun. Pekiyi! İbadetlerle ilgili hükümlerde naslar temel olarak kabul ediliyor da, aynı kay­ naklı naslar neden hukukî hükümlerde çatışmaya ve farklı görüşlere sebep olabiliyor?" 172 Demek ki Tufi aynı kaynağa iki farklı gözle bakmakta ve bir tutarsızlık sergilemektedir. Bu tutarsızlığın ortadan kaldınlabilmesi için ya bu farklıhğın ve çelişkinin ibadetlerle ilgili hükümlerde de var olduğunu kabul etmek ve naslan ilk kaynak olarak görmemek ya da bir bütün olarak naslarda farklılık ve çeliş­ kinin bulunmadığını var sajap hukukî hükümleri de bu naslara dayanarak elde etmek gerekir. !73 Dolayısıyla Tûfi'nin içinde bulunmuş olduğu durum, kendisinin "çatışmalan ve farklılıktan önlemek için faydanın göz önünde bulundurulması gerekir" düşüncesinin temeli olan "farklılıktan giderme" için bulduğu metot, yine fark­ lılıklar sergilemektedir. Zira naslan iki farklı şekilde değerlendirmek de bir anlaşmazlık demektir.!74 Mustafa Zeyd'in Tüfi'ye yönelttiği bir başka soru da şudur: "Neden icmâ sadece ibadetler ve sayı bildiren cezaî hükümlerde muteberdir de diğer hukukî hükümlerde geçerli değildir? Nasıl oluyor da fayda ile icmâ çatıştığında fayda tercih ediliyor ve böyle bir çatışmanın örneği bulunmuyor? O nasıl bir fayda­ dır ki, ümmetin icmâmı kabullenmemize engel oluyor? Nasıl oluyor da bu fay­ dalı olanı, icmâ edilenin dışında bir şekilde bulabiliyoruz? Bütün icmâya ehil olanlann göremediği bir fayda, nasıl var olabilir? Ve bütün bir ümmet, kendi çıkarlanna aykırı bir hüküm üzerinde nasıl görüş birliğine varabilirler? D e ­ mek ki Tûfi bazı kurgular üzerine genel bir ilke belirlemekte ve faydayı icmâya tercih etmektedir.!75 Gerçekten faydacı yaklaşım anlaşmazlıklan v e farklılıktan ortadan kaldınr mı? Bu mümkün değildir. Çünkü faydalı olan şey, çevre, zaman v e şartlara i'i •72 173 •74 '75

a. a. a. a. a.

e., s . e., s . e., a. e., a. e., s .

146. 149. y. y. 151. 152.

göre değişir. Hükümleri fayda üzerine dayandırmak bir tek meselede, faydayı gerçekleştirebilmek için, birden çok hükmü zorunlu kılar. Dolayısıyla hüküm­ leri fayda düşüncesini gözeterek ortaya koyarsak Tûfî'nin istediği birliği ve a3mılığı elde edemeyiz.'-'s Mustafa Zeyd, nassm fayda ile çatışamayacağı düşüncesini şu şekilde dile getirmektedir: Nassm, Allah'ın esas gayesi olan faydaya aykın olabilmesi nasıl düşünülebilir? Müslüman âlimler fayda düşüncesine aykmlığı bir tarafa, fayda söz konusu olmayan bir konuda nasıl fikir birliğine varabilirler? Müslüman âlim­ lerin fildr birliğine vardıktan konunun dışında bir faydanın varlığını kim öne sürebilir? Üstelik bu âlimler kişisel görüşleriyle genel bir kanaate varmışken?' 77 Bunlara ilâveten Tüfî, faydanın gözetilmesi için zaruretin söz konusu ol­ ması şartını öne sürmemiştir. Oysa zaruretin bulunması, nas ve icmâya aykın bir görüşün benimsenmesine geçit sağlayabilir. Aynca Tüfî, fayda düşüncesinin gözetilmesinde Mâlikî ve Hanbelîlerin aradığı şartlara da itibar etmemiştir. Hâl­ buki Mâlikî ve Hanbelîlerin öne sürdükleri şartlar, kişisel heves ve amaçlann fayda kavramı dışında kalmalannı sağlamaktadır.'78 Tûfî'nin görüşlerini eleştiren bir başka İslâm hukukçusu da Ebû Zehra'dır. Ebü Zehra'ya göre, insan aklının faydalı bulduğu bir şeyi reddeden bir nassm bulunması veya insanlann bu faydanın aksi bir yönde icmâ etmeleri söz ko­ nusu değildir.'79 Evet, din faydalı olanı emreder, zararlı olanı yasaklar. Dünya işleri ile ilgili faydalan insan aklı anlar ve kavrar. Açık bir nassm olmadığı konularda bunlar akılla bilinebilir. Emirler umumîdir, hükümleri araştırmak şunu gösterir ki, din tümel ve tikel bütün emirlerinde faydayı sağlama, zaran bertaraf etmeyi hedeflemiş, faydalı olanı emretmiş, zararlı olanı yasaklamıştır. Kulun rabbiyle olan ilişkilerdeki yani ibadetlerdekl fayda cihetini bilmesi mümkün değildir. Akıl bazı hikmetleri kavrar, özel bir nas olmasa da dünya işlerindeki faydalı yönleri anlar, fakat ibadetler böyle değildir, nas olmadan bir ibadet meşru kılınamaz.'80

Tûfî'nin öne sürdüğü deliller onun iddiasmı ispata yarayacak kesinlikte değil­ dir. Bilakis iddialanyla, bunlan pekiştirmek için öne sürdüğü deliller arasında bir bağlanü j'oktur. Bu deliller "şâriin kesin naslan faydaya aykın olur" gibi önemli ve büyük bir iddiaya kalkışanın iddiasını ispata yaramaz. Hatta kendi iddiasını ispat için ortaya koyduğu öncüller muanzma delil olur ve daha çok işine yarar. a. e., s. 154. a. e., s. 156. 178 a. e. a. y. 179 Ebû Zehra, Mâlik, s. 358. 180 a. e., s. 371. 177

"Ey İnsanlar size Rabbinlzden bir öğüt gönüllerdekine şifa geldi..."'sı âyeti nas­ lann faydajTi gözettiğini açıkça gösterir, faydanın nassa aykın olabileceğini gös­ termez. Çünkü âyetteki öğüt, hidayet, rahmet ve şifanın faydaya aykın olması asla düşünülemez. Aksi takdirde naslar öğüt, hidayet, rahmet ve şifa olmaktan çıkar. Dolayısıyla bunlar faydahdırlar ve naslarda mevcutturlar. Tüfî'nin kendi lehine delil olarak sunduğu âyetler gösteriyor ki, naslardaki hükümlerde fayda hep gözetilmiştir. Akıllann itibar ettiği hakiki faydalara aykın bir şeyin naslarda bulunmasına imkân yoktur, '^z "Zarar vermek ve zarara zararla mukabele etmek yoktur" hadisine gelince, o dinin zararı ve zararla karşılık vermeyi yasakladığını gösterir. Bu şekilde hüküm getiren bir dinin naslan, nasıl olur da faydaya aykın olabihr? Fayda zararı önlüyor, nas da zaran önlüyor. Öyle olunca naslarla faydanın arasında bir çehşki olduğunu varsaymak yanlıştır, bâtıldır. Çelişki bâtıl olunca, sübüt ve delâlet açısından kati olan nassa faydaja takdim etmek de bâtıl olur. '83 Görünüşe göre Tüfi faydacılığa tam inanmış ve kendini buna tamamen kaptırmıştır. Keşke zaman ona imkân verseydi de çağımıza kadar yaşayıp bu­ günlere erlşse ve günümüzdeki sosyal çaüşmalan, meselelerin düğümlenmesini, çare arayan ilim adamlannm hadiseler karşısında şaşınp kalmasını, görüşlerin aynlıgını, mesleklerin zıtlaşmasını görseydi acaba bunlara ne derdi? Biri bütün faydalan bir işte görüyor, ona göre açık ve doğru olan sadece bu, diğerleri onun tersine bir görüşe sahip. Felsefedeki sistem ayrılıkları umumî boğazlaşma sathına yayılıyor, halk arasına iniyor. Bu anarşist, şu sosyalist, o bütün gücüyle kapitalizmi destekliyor, bu biraz daha ılımh, öte tarafta kamu yaran adına ma­ den ocaklannm devletleştirilmesini isteyenler, beri yanda topraklann bütün milletin malı olmasını iddia edenler, şunlar mirası kaldırmayı arzu ediyorlar, diğerleri onu caiz görüyor... Her bölük kendi havasında. Herkesin fayda anla­ yışı farklı yönde, Tüfi buna ne buyurur. Kesin naslar faizi haram kılmıştır. Kapitalistler ise faydaja, faizi kayıt altına almakta buluyorlar. Hiç olmazsa bazı durumlarda müsaade istiyorlar. Allah'ın "Eğer tövbe ederseniz, ana sermayeniz sizindir, ne haksızhk edersiniz ne de haksızlığa uğratılırsınız."'84 âyetinin bazı şartlarda bazı kişiler için tahsis edilmesi görüşünü ileri sürüyorlar. Şimdi bunlar karşısında nassı mı terk edelim? Haberiniz olsun helâl de beUl, haram da belli. Bu ikisi arasında şüpheli şeyler var. Zamanlann doğurduğu şüpheU şeylerden bizi koruyacak olan kesin naslara itimattır. Hiç şaşmayan, eğri olmayan ana cadde odur. Ona sanimak, hiç kopmayan sağlam bir kulpa tutunmaktır.'85 ısı 182 183 184 185

Yûnus 10/57. Ebû Zehra. Mâlik. s. 379. a. e., s. 379-380, el-Bakara 2/279. Ebû Zehra, Mâiifc, s. 380.

Faydalı olanlar her zaman belli değildir. İçlerinde açıklamaya muhtaç ol­ mayanlar da vardır, tarife muhtaç olanlar da vardır, bazılan ise karmaşık hal­ dedir, açık değildir, İnsanlar özel ve toplum halindeki yaşamlannda öyle sorun­ larla karşılaşırlar ki, doğrusu nedir, faydalı olan hangisidir bunu kestiremezler. Bazı işlerde de faydalı olan cihet kapalı olur, incelemek, araştırmak gerekir. Faydalı olanın hangi yönde veya şeyde olduğuna insanların görüş birliği içinde karar vermeleri güçtür, hatta bazan mümkün bile değildir. Kur'an ve hadis naslannda buna aykın görünenler bulunabilir, i s e Bizimle Tüfî veya onunla faydacı yaklaşımı ölçülü bir biçimde benimseyen­ ler arasında aykırılık şuradadır: Tüfi iddiasında iki öncüle dayanmaktadır ki her ikisi de kabul olunacak gibi değildir. Birincisinde "bütün faydalar belirgindir, açıktır, kapalı değildir. Bunlara itimat, açık olan ve kapalı olmayan şeye itimat etmektir" diyor. Bize göre faydalı olan her zaman bilinmez. Nassa bakmak ge­ rekir. Öyle işler vardır ki, onlardaki faydah yön, kesin olarak anlaşılamaz. O zaman nas ona ışık tutan bir kaynak olur. Görüşler a y n ayn olabilir, naslar ise sağlamdır. İkincisinde ise, "nasla fayda çelişebilir, her durumda naslar faydayı gösteremez" diyor. Hâlbuki hiçbir kesin fayda yoktur ki, senedi ve delâleti kati olan bir nas ona aykın olsun. Tüfî sözünü ispat için hiçbir örnek göstereme­ miştir ki onda fayda kesin olsun da kat'î bir nas ona aykın bulunsun. Ne kadar ararsa arasın böyle bir örnek göstermesi de mümkün değildir. ıs^ Tûfî'nin dışındaki Hanbelîlere göre nas olan her yerde maslahat vardır. Maslahat kesin olsun da ona aykırı bir nas bulunsun, böyle bir şey yoktur. 'Var sanmak, fikir dalâletidir, heves ve şehvete uymaktır, nefsin dürtüşüdür, geçici bir halin dalgasıdır, peşin bir menfaat kaygısıdır. Varlığı şüpheli bir mas­ lahatı var sanmak vehimdir. Hâkim, şâriin kati naslan karşısında duramaz, erir gider. Hüküm, zannî olan bir nassla sabit olursa, -meselâ senedinde ihümal varsa, delâleti zannî ise- Ahmed b. Hanbel'e göre, bu durumda bile, nas muteber tutulmaya daha lâyıktır. Hakikî maslahat nastadır, ona muanz görünen vehmî bir maslahattır, gerçek değildir. ı s s Bûü'ye göre nasla maslahatın çatışmasında belli başlı iki durum söz ko­ nusudur: 1) Nassa aykın olan maslahat, ya nastan dayanağı bulunmayan bir mas­ lahat olur ki, bu mürsel demektir, ya da nasla bir bağlantısı olur, bu da kıyas deliline dayalıdır. 2) Nasla maslahat arasmdaki çaüşma, ya bir araya getirilmesi mümkün olmayacak mahiyette olur ya da cüz'î bir çatışma söz konusudur kl, bu çatışma, tahsis vb, yollarla giderilebilir. i89 186 a. e., s. 381. 187 Ebû Zehra, Mâlik. s. 381. 188 Ebû Zehra. Ahmed b. Hanbel. s. 324. 189 Bûtî. s. 200-201.

Sonuç olarak nastan bir dayanağı olmayan maslahat her ne surette olursa olsun nasla çatışırsa muteber değildir. Sahabe, tabiîn v e müçtehit imamlar bu görüşte hemfikirdirler. Muteber bir asla dayalı maslahat ile nas arasmda bir çatışma söz konusu olursa bu çatışma tahsis yoluyla glderihr.'so Konu hakkındaki düşüncelerini bu şekilde behrten Büti daha sonra Tüfî'nin görüşlerini ele almakta; onun delilleri on dokuza çıkardığını, bunlardan en güçlüsünün nas ve icmâ olduğunu belirttiğini, maslahat-ı mürseleyi ilk deliller arasında zikretmediği halde maslahatın nas ve icmâya takdim edileceğini söy­ lemekle tutarsızlığa düştüğünü belirtmektedir.'sı Ancak şunu ifade etmek ge­ rekir kl, Tüfî, ortaya koymuş olduğu fayda teorisinin, müçtehit Imamlarca kabul edilen maslahat-ı mürseleden farklı olduğunu açıkça ifade etmektedir.'92 Nite­ kim tümevanm yoluyla ortaya konulan delillerden yedincisi maslahat olarak değil maslahat-ı mürsele olarak ifade edilmiştir. '93 Nassa rağmen maslahat tercih edilmez diyen Büti, üç talâkla boşanmış ve kocasını seven, kocasının da kendisini sevdiğini bilen bir kadını, sevenleri bir araya getirmek ve çocuklann geleceğini de korumak amacıyla bir adam nikâhlasa ve niyetini nikâh akdi esnasmda beyan etmese ve kadınla evlendikten sonra tekrar boşasa, bu kadın ilk kocasıyla evlenebilir ve bunda bir sakınca yoktur demekte ve bu tavnn da maslahat gereği olduğunu öne sürmektedir. '94 Makâsıd alanında yazılmış eserlerden birinin müellifi olan Yûbî de Tûfi'nin teorisi hakkmda çeşitU değerlendirmeler yapmıştır. Ona göre, Tûfi'nin görüş­ lerini kavrayabilmek için şu üç sorunun cevabının aranması gerekir: Birincisi, Tûfi'nin, faydaya aykın olabileceğini düşündüğü nastan kastı nedir? Metin ve senedi itibariyle kesin olan bir nas mıdır? Yoksa metninde veya senedinde kesinliği olmayan bir nas mıdır? İkincisi, Tûfi'nin faydadan anladığı nedir? Bunu tanımlayan bazı kayıtlar ortaya koymuş mudur? Üçün­ cüsü, Tûfi'nin kastettiği takdim (öne geçirme) nedir? Tahsis midir yoksa nassın delâlet ettiği şeyi iptal midir?'95 Birinci sorunun cevabı: Tûfi'nin ifadelerinden açıkça anlaşılan, fayda ile çatışan nassm zannî bir nas olduğudur. Ona göre kaü bir nassm, faydaya aykın olması mümkün değildir. '96 a. e., s. 201. 191 a. e., s. 207. Aynı İddialar İçin bk. Ferhat Koca. "İslâm Hukukunda Maslahat-ı Mürsele ve Nec­ meddin et-Tûlî'nin Bu Konudaki Görüşlerinin Değerlendirilmesi". İlam Araştırma Dergisi, 1/1, İstanbul 1996. s. 103. 192 Tüfi, Şerhu'l'ErbaIn, s. 274. 193 a. e., s. 237. 194 Bütî, s. 318. 195 Yûbî, s. 538-539. 196 a. e., s. 540. '90

İkinci sorunun cevabı: Tüfî, faydayı belirleyen bazı kayıtlardan söz etmekte ise de yine bazı noktalarda soru işaretleri vardır. Onun kabul ettiği fayda şâ­ riin itibar ettiği bir fayda mıdır? Şayet öyle ise, o takdirde faydanın nasla ça­ tışması söz konusu değildir. Bilakis nassm nasla çatışması söz konusudur. Şâriin geçersiz saydığı (ilga ettiği) bir faydayı kastediyorsa, yine bir kapalılık var demektir. Üçüncü sorunun cevabı: Tûfî, faydanın nassa takdimi konusundan söz ederken birçok yerde kastının, nassa kayıtsız kalmak veya onu yok saymak olmadığını, takdimden maksadının, tahsis (daraltma) ve açıklama (beyan) oldu­ ğunu ısrarla ifade etmektedir. ı s s Bununla birlikte Tûfî'nin ifadelerini inceleyen kişi burada bir çelişki olduğunun farkına varır. O, takdim ifadesiyle tahsisi kastettiğini söylemiş olsa da, ortaya koyduğu deliller ve örnekler, bu işlemin bir tahsis değil iptal olduğunu göstermektedir, Tûfî'nin öne sürdüğü "faydanın nasla çatışma ihtimali" ve bunun sonu­ cunda faydanın öne alınması, ne düşünülebilir ne de böyle bir şeyin gerçek­ leşmesi mümkündür. Dolayısıyla Tûfî'nin teorisi bâtıldır. Tûfî'nin öne sürdüğü ihtimal, bazı şer'î naslann ve icmânın zarara sebep olabileceğidir. Aksi takdirde nassm fayda ile çatışması nasıl düşünülebilir. Böyle bir kabul de yanlıştır. Çünkü Allah'ın kullanna bir rehber ve rahmet olarak indirdiği hükümler aynı zamanda zarara da sebep olabilecek nitelikte demektir. Oysa Tûfî birçok delil öne sürerek naslann kullann faydasını gözettiğini ispata çalışmıştır.200 Nas ile faydanın çatışması söz konusu olduğu takdirde, faydanın tercih edilmeyeceğini öne süren Abdülazîm ed-Dîb de şöyle bir soru yöneltmektedir: "Nas ile faydanın çatışması halinde, nassa tercih edilecek faydanın niteliğini kim belirleyebilir? Kim, 'işte bu nassa tercih edilecek bir faydadır' diyebilir? Yetkili olan İslâm hukukçulan ve müçtehiüer mi diyeceksiniz. Pekiyi onlar şimdi nerede? Kültür v e yasama erkindeki yerlerini aldılar mı? Onlar ülkelerinde suçlu duruma düşürülmüş, sözleri dinlenmeyen gariban insanlardır. İsteyerek ya da istemeyerek ülkelerinin içinde veya dışında yaşadıktan toplumlanndan soyuüanmışlardır. Başlanna gelenleri gördükten sonra da, dinlerini toplumdan uzaklaştırmışlardır. "201 "Şu anda meydanda olanlar, sesleri gür çıkan, iletişim araçlanm iyi kul­ lanan ve fırsat kollayan din reformculandır; sahte süs eşyalannı saf altm di­ ye yutturmaya çalışanlardır, gerçek niyetleri içtihat kapısını sıkı sıkıya ka­ patmak olanlardır. Şayet bu adamlar fayda karşısında nassm terk edileceği a. e., s. 542-543. a .e., s. 544. 199 a. e., s. 545. 548-549. 200 a. e., s. 550-551. 201 Dîb, s. 279. >96

iddialanna vâkıf olup kullanabilselerdi... fayda adına dinde değiştirmek iste­ dikleri her şeyi değiştirirlerdi. Kendilerini de yetkili İslâm hukukçulan {ehl-I hal ve akd) olarak takdim ederler, gerçekten öylelermiş gibi sunî şekillere de bürünürlerdi. Faydanın nassa tercih edilebileceğini öne süren İslâm hukukçu­ lan, bütün bu olup bitenleri görselerdi şüphesiz: 'Fayda düşüncesinin gereği olarak, "fayda ilkesinin", fıkıh usulcülerlnln sıkıştırmış oldukları kalıplarda kalmasında fayda' var derlerdi. Sonuç olarak şunu belirtelim ki, faydanın göze­ tilmesi, nassın olmadığı yerde kesindir ve zorunludur. Ancak nassın karşısında faydanın tercihi söz konusu değildir."202 Nitekim kesin bir nasla çatışan mas­ lahat-ı mürselenin aslında faydayı içennediği öne sürülmüştür. 203 Eserinde Hanbelî usulünü inceleyen Abdülmuhsin et-Türkî'ye göre de, insanlann faydalı ve zararlı olam belirleyebileceğini ve bu belirledikleri yönler üzerine hüküm bina edebileceklerini kabul etmek insanlan sâri' olarak görmek anlamına gelecektir. Aynca İslâm'ın farkına varmadığı bir faydanın olabileceğini düşünmek, İslâm'ın tamamlandığı v e kapsamlı olduğunu kabul etmemek de­ mektir. Oysa kesin deliller, dinin tamamlanmış olduğunu, değişimden uzak olduğunu net bir şekilde ortaya koymaktadırlar.204 Tüfi'ye yönelik eleştirilerden bir diğeri de Raysünî'ye aittir. Ona göre, "bir­ biriyle çelişen ve çok sayıda olan fer'i hükümler karşısında izlenecek yol, faydacı yaklaşımdır" diyen Tüfi'ye göre "fayda"nın veya faydalı olanm tartışılmaz tek gerçek olduğu görülmektedir. Acaba faydalı dediğimiz şey, tek bir şey midir? Bu faydah olan şey kişiden kişiye değişemez mi? Tûfi'nin yaşadığı dönem içinde, hiç mi kendisine faydalı görünen şey bir başkasına faydasız görünmemiştir? Ya da bizzat kendisine bir şey, bir açıdan faydalı bir başka açıdan faydasız görünmemiştir? Tüfî için faydalı görünen şey, gençliğinden ölümüne kadar hiç mi değişmemiştir? Fayda anlayışı tek bir insan için bile bu kadar çok farkhhk gösterebütrken, toplumlar için veya asırlar için nasıl olur da herkesin uygun bulduğu bir fayda modeli düşünülebilir? Çevreye, şartlara, zamana göre fayda anlayışının değişebileceği su götürmez bir gerçektir. Demek ki fayda açısından naslar çelişki göstermemekte, faydanın bizzat kendisi, bakış açılarına göre farklılık arz etmektedir. 205 Tüfî zamanından ileridedir v e fayda teorisi o çağda destek bulmamıştır. Çağımızda ise Batı hukuk felsefesinin tesiri altında "kamu yaran" ilkesi, bazı İslâm ülkelerinde özel mülkiyetin kamulaştmlmasına dayanak yapılmıştır. Yine aynı prensip, "adalet dağılımında adalet"e giden yolda sosyalist ideallerin benimsenmesine köprülük yapmıştır. 206 202 203 204 205 206

a. e., s. 279-281. Düraynî, s. 620. Türkî. s. 433. Raysûnî. s. 265. Hadduri, s. 243.

Maslahat diişüncesine dayanarak lafzın dışında bir uygulamaya gidilmesi durumunda, nassm ruhunun tesbiti ve karşılaşılan olayda bu çatışmanın var­ lığının kabullenilmesi, çok nazik bir konudur. Bu durumların kaide haline getirilmesi "hukuk emniyeti"ni bertaraf edecektir. Faydayı kanun ya da nassın metninde bulan, bunlara göre davranış belirlerken, aksine faydayı kanun ya da nassm dışında bulanlar, bu temel kriterlere ka37itsız kalacaklardır. Bu da hukuk sisteminde bir kaosun meydana gelmesine sebep olacaktır. İşte bu noktada, İslâm hukukunun ruhunu çok iyi kavramış, çok iyi yetişmiş hukukçulara ihtiyaç vardır. Belirtilen türden durumların misallerine sahabe devrinde çokça rastlanışı, onların bu konudaki üstün meziyetlerinden kaynaklanmaktadır. Bu sebepten olsa gerektir, dört mezhep imamı da bu tür bir yaklaşım içine girmemişlerdir. Hanefî ve Mâlikî hukukçulann kullanmış olduklan metotlar, dengeyi sağlama açısından en uygun metotlardır. Zira onlar, ne kanun ve nas­ lan devre dışı bırakmışlar ne de faydanın gözetilmesini ihmal etmişlerdir. 207 Nasla maslahat çatışırsa, maslahat tercih edilir diyen Tûfî'nin meramını ifadede güçlük çektiği nokta kanaatimizce "nass" kavramıdır. Tûfî, teorisine dayanak olarak gösterdiği hadisi bir nas olarak kabul ettiğine göre o, hadisleri nas çerçevesine dâhil etmektedir. Nitekim "nas ya mütevâtir ya da haber-i âhad olur"208 demektedir ki genellikle nassa yüklenen anlam budur. Ancak nasla şer'î hüküm aynı şey midir? İslâm hukukçularına göre naslar, hukukun yazılı kaynaklarıdır. Yazılı kaynaklar ise âyetler ve Hz. Peygamber'in hadisleridir.209 Bununla birlikte, Kur'an naslanyla Sünnet naslanm tamamen aynı kabul etmek doğru olmasa gerektir.210 Nitekim hadisler şer'î hükümler çerçevesine girmemektedir. Çünkü bütün fıkıh usulü eserlerinde şer'î h ü k m ü n tanımı "Allah'ın, mükelleflerin flitlerine yönelik iktiza, tahyîr ve vaz' açısından hitabıdır" şeklinde yapılmak­ tadır. Yani şer'î hüküm sahibi sadece Cenab-ı Hak'tır. Allah'ın hükümlerinin faydayla çatışması söz konusu değildir. Böyle bir ihtimal olacak olsa bile, fayda yönü yme Cenâb-ı Hakk'm iradesi doğrultusunda olan yöndür. Böyle düşünmek aynı zamanda inancın gereğidir. Buradan hareketle tekrar nasla maslahatın çatışmasına dönersek, az önce belirttiğimiz gibi naslar âyet ve hadislerdir. Âyetler maslahaüa çatışma­ yacağına göre maslahatla çatışan naslar sadece hadislerden ibaret sayılabilir. Maslahatı sınırlayan şey, aynı zamanda makâsıd diye ifade edilen ve kaynağını Kur'an'dan alan ilkeler olduğuna göre sonuçta Kur'an'la Sünnet'in çatışması söz konusudur. Fiilen böyle bir durum söz konusu olabilir de olmayabilli" de. Olduğunu varsaysak, bunun da birçok sebebi sıralanacaktır. Her şeyden önce Devâlîbî, s. 245; Dönmez, s. 42. 208 Tûfî. Şerhul'Erbaîn, s. 251. 209 Dönmez, s. 27-28. 210 a. e., s. 33.

hadislerin sıhhatleri, vüriid sebepleri göz önünde tutulacak, her türlü inceleme sonucunda sıhhatinde şüphe bulunmayan ve delil teşkil edebilecek nitelikte bir hadise ulaşılırsa bu hadisin âyetle çelişmesi gündeme gelecektir. Âyetle çelişebilir bir hadisin varhgmı düşünsek bile âyetin tercih edileceği hususunda bir şüphe söz konusu olmayacaktır ki Tüfî de böyle söylemektedir.211 A y n c a Tûfi, sübüt ve delâlet açısından kesinlik ifade eden naslann faydayla çatışma­ sının mümkün olmadığını da belirtmektedir.212 Sonuç itibariyle nasla masla­ hatın çatışması gibi bir durum fiilen gerçekleşmeyecek demektir. Burada üzerinde durmak istediğimiz bir başka husus Tûfi'nin: "Naslar birbirinden farklı ve birbiri ile çelişen hükümler içermektedir ki bu da fikir ayrılığına sebep olmaktadır. Dolayısıyla bu farklılıkları ve fikir ayrılıklarını ortadan kaldırmak için fayda düşüncesini harekete geçirmek zorundayız." şeklindeki düşüncesinin sebebi, zamanla muamelâtın (ya da hukukun had cezaları dışındaki bölümünün) sekülerleşmesine yol açacağı ihtimalidir. Bu endişeden olsa gerek Tûfi'nin fayda teorisi görüldüğü gibi çok eleştiri almışür.

VI. Son Dönem İslâm Hukukçuklannm Konuya Yaklaşımı islâm kültür tarihinde faydayı belirleyen otorite problemi hakkındaki g ö ­ rüşleri ve bu görüşler üzerine yapılan değerlendirmeleri naklettikten sonra şimdi de bazı çağdaş İslâm hukukçulannın konuya yaklaşımmı ele alalım. Fayda ilkesi çok geniş kapsamlı olduğundan ve konusu hukuk olan her eserde az çok bu görüşlere yer verildiğinden, burada sadece konuyla direkt bağlantısı bulunduğunu düşündüğümüz eserlerden bazı aktanmlar yapacağız. Görüş­ lerine yer vereceğimiz İslâm hukukçulan arasına, konu hakkındaki düşünce­ lerinin önemine binaen Sadrazam Tunuslu Hayreddin Paşayı da eklemeyi ve onun fikirleriyle başlamayı uygun gördük. Hayreddin Paşa'ya göre, kamu y a r a n n m sağlanabilmesi için yasama erki ile yürütme erkinin elbirhği etmesi gerekir. Yasama erki devlet işlerinden, sosyal realiteden habersiz bir şekilde köşesine çekilirse zulme kapı aralamış olur. İslâm bilginlerince halkın yararını gözetecek hükümler ortaya konulamazsa, devlet adamlan İslâm âlimlerine karşı kayıtsız kalırlar ve istedikleri gibi hareket ederler ki bu da onlann başlanna buyruk yönetim sergilemelerine sebep olur.2 ıs "Zaman ve şartlann gereği olarak, zarurî ihtiyaçlar seviyesine gelmiş olan umumî faydalan dikkate almayıp, yalnız kişisel arzu ve heveslere işi uydurmak adına kesin naslann zahir mânalanndan sarfı nazarla birtakım sapa yollara girmek ve iddialan ispat etmek adına bir sürü zayıf rivayet ve görüşleri ortaya atmak şer'an ve aklen yanlıştır. "21* 211 Tün,. ŞerhuTErbain. s. 277. 212 a. e., s. 252. 213 Hayreddin Paşa. s. 74. 2 " a. e., s. 74-75.

Kanaatimizce Hayreddin Paşa bu ifadeleriyle, kendi çıkarları söz konusu olduğunda, naslann aşikâr anlamlanm görmezden gelerek, bazı zayıf rivayetlere sanlarak suret-I haktan görünme çabasında olanlan, mesele kamu yaranna gelince nassm zahirine sımsıkı sanimakla ve halkın dertlerine kayıtsız kalmakla suçlamaktadır. Oysa HajTeddin Paşaya göre, sadece kamu yarannı gözetmek adına zayıf rivayetler ve görüşler, zaruri faydalar sınıfına dâhil edilmelidir ki, bu a3Tiı zamanda fıkıh usulü kurallanndan biridlr.2i5 Kamu hukuku alanını düzenleyen hükümlerde, faydayı sağlayacak olan fetvalan, gerçekleşmesi zor ve çetrefilli esaslara bağlamak, devlet otoritesini bunlardan bağımsız olarak istediği gibi hareket etmeye iter ki, bu sonradan tamiri imkânsız durumlara sebep olur. Buna engel olmak için İslâm hukuk­ çularına düşen, zararı daha az risklere girerek devlet adamlanna yardımcı olmak ve onlann önünü açmaktır. Ömer b. Abdülazîz "Halkın tarik-ı haktan udülü nisbetince ahkâm teceddüt ve tekessür edecektir" demiştir.216 Demek ki İslâm hukukçulannın yapması gereken şey, zamanın değişmiş olmasının "Şeriat-ı Ahmediyye"yi nesh edemeyeceğine dair olan mâkul delillere dayana­ rak şer'î amaçlan gözetmektir.217 Kamu yaran üzerinde önemle duran Hayreddin Paşa'nın Akvemü'l-mesâlik adlı eserinin tercümesi, ne gariptir ki "maslahata binaen" 1879 jalında toplaülmışür.218

Seyyid Bey, "Maslahat ile amel, caiz midir değil midir?" başlığı altında şu değerlendirmelere yer vermektedir: "Bu mesele henüz tam olarak vuzuha kavuş­ mamış muğlâk bir meseledir. Usulcülerin bu konu hakkındaki görüşleri sıkın­ tılıdır, sözleri birbirini tutmamaktadır. Hanefîlerin ıstılahıyla Şâfîîlerinki bir­ birine kanşmaktadır. Mesele öyle girift bir hal almıştır ki içinden çıkmak müm­ kün değildir. Usulcülerin konu hakkındaki teorileriyle fıkıhçılann pratikleri birbirini tutmamaktadır. Hatta İmamü'l-Harameyn gibi bazı zatlann usûl eser­ lerindeki düşünceleriyle fıkha yönelik kaleme almış olduklan eserlerindeki görüşleri farklılık arz etmektedir."2i9 Bu hakikate binaendir ki, devlet tarafından kanunlann düzenlenmesi es­ nasında fıkhî ekollerden çeşitli hükümler alınacağı zaman, mezhep taassubuna asla gerek yoktur. Onlardan hangisi insanlann ihüyacma ve devrin faydasına uygun ise hemen ve tereddüt göstermeksizin o görüşü almak gerekir. Bu tarz bir hareket, şeriata göre daha çok kabule şayandır.220 Vaktiyle mecelle komisyonu. a. e., s. 75. Hayreddin Paşa, s. 75. Hayreddin Paşa, s. 75-76. Çetin. s. 136. Seyyid Bey, s. 277. a. e., a. y.

mezhep taassubunu terk ederek farklı mezheplerden hükümler almış olsaydı, daha mükemmel ve halkın yaranna daha uygun bir kanun meydana getirmiş olurlardı.221

"Sanki Hanefî mezhebi şeriattır da Şafiî veya Mâlikî mezhepleri şeriat de­ ğildir. Hakikatte ise sırf re'y ve içtihattan ibaret olan fıkhî mezheplerin hiçbiri şeriat değildir. Hepsinin şer-i şerife nisbeti müsavidir. Şeriat diye, şâriin naslarıyla sabit olan ahkâma denir. İslâm hukukçularının re'y ve içtihadından kaynaklanan fıkhî hükümlere, dense dense şeriata mensup ahkâm denebilir. Şeriata mensup olmak başka, şeriatın kendisi başkadır. Bunlan birbirine kanştırmamak gerekir. "222 Binaenaleyh, hangi müçtehidin re'y ve fikri halkın yaranna daha uygun ise onu tercih etmek hem yasama ruhuna hem de şâriin gayesine daha uygun olur. Aksine hareket mânâsız cehalet ve taassuptan ibaret olacağı gibi, fazla olarak insanlann hukukî muamelelerini zora sokmak ve sonuçta halkın İslâm'­ dan nefret etmesine sebep olur ki, bu şâriin hikmet ve maksadına tamamen aykındır. 223 Bazı istisnalar hariç, farklı ekollere mensup İslâm hukukçulannın çoğun­ luğu, umumî ve kesin (kati) olduğunda maslahata riayet etmekte ve onu kıyasa tercih etmektedirler. Zann-ı gâlib ile varsayılan maslahat da kati demektir. Zira feri hükümlerde zann-ı gâlib, şer'an kesin ilim gibi kabul edilir. Dolayısıyla umumî v e kati bir maslahat nas ile tearuz edecek olursa o zaman yerine ve derecesine göre, özellikle âdetlerde v e muamelâtta, insanların birbirleriyle yaptıktan akitlerde, ülke idaresine yönelik hükümlerde yine maslahata

riayet

ciheti, tahsis ve beyan yoluyla nassa takdim edilir ve bu suretle o nassın hük­ mü tahsis ve te'vil edilmiş olur. 224 işte fıkıh kitaplannda "bu mesele veya filan hüküm maslahat-ı âmme mülahazasına dayanarak caiz görülmüştür" tarzın­ daki ifadelerde kullanılan "maslahat-ı âmme"den (kamu yaran) kasıt, bu nevi bir maslahattır. "Maslahat-ı asr" ifadesiyle de aynı şey kastedilmektedir.225 Bir olayda zarar faydadan büyük olursa ya da zaran ile faydası denk olursa "def-i mefâsid celb-i menâfi'den evlâdır" küllî kaidesi gereğince zaran bertaraf etmek için faydanın elde edilmesinden vazgeçilir. Zira zarar (mefsedet) şer'an yasaktır. Binaenaleyh faydanın (maslahat) gözetilmesine engeldir. İslâm'ın yasaklara karşı gösterdiği hassasiyet, emirlere gösterdiği hassasiyetten daha fazladır. 226 221 a . e, s. 297. 222 a . e., s. 277.

223 a. e., s. 277-278. 224 a. e., s. 295-296. 225 a. e., s. 296. 226 a . e., a . y .

Hanefi hukukçular, tümevanm yoluyla, bütün naslan, nakledilegelen hü­ kümleri birer birer inceleyerek nerelerde faydanm gözetilmesi gereküğini gös­ termek amacıyla şu küllî kaideleri ortaya koymuşlardır: 1) Zaruretler memnu' (yasak) olan şeyleri mubah kılar. 2) Hacet umumî olsun hususî olsun zaruret menzilesine tenzil olunur (za­ ruret gibi değerlendirilir). 3) Meşakkat teysiri (kolaylaştırmayı) celb eder. 4) Bir iş dıyk (dar) oldukta müttesa' (geniş) olur. 5) Zarar izâle olunur. 6) Zarar ve mukabele bi'z-zarar yoktur. 7) Defi mefâsid (zararlann defi) celb-i menafl'den (faydalann elde edilme­ sinden) evlâdır. 8) Ehven-i şerreyn ihtiyar olunur (iki serden daha hafif olanı tercih edilir). 9) Zarar-ı âmmı (genel) def için zarar-ı hâs (özel) ihtiyar olunur. 10) Âdet muhakkemdir (hükmü belirlemek için örf ve âdet hakem kılınır). 11) Nâsm isti'mah (halkın âdet ve teamülleri) bir hüccettir ki onunla amel olunur. 12) Raiyye (halk) üzerine tasarruf, maslahata menüttur (bağlıdır), 13) Muâmelât-ı nâsı fesada nisbetten ise, mehmâ imkân sıhhate hamletmek evlâdır (halkın muamelelerini geçersiz saymaktansa imkan nisbetinde geçerli saymak tercihe şayandır).227 Burada dikkat edilecek mühim bir nokta daha vardır ki, faydayı gözetelim derken, İslâm'a göre bâtıl olan veya ilga edildiği bilinen faydalann gözetilmesi çabası yanlıştır. Dolayısıyla ne mezhep taassubundan kaynaklanan bir tefrite, ne de bu türlü bir ifrata yönelmek doğrudur. Unutulmamalıdır ki, İslâm'ın gözettiği fayda, ya zarar içermeyen ya zaran daha az olan faydalardır. İslâm'da fayda, halktan zaran uzaklaştırmak suretiyle şâriin maksadını muhafazadır. Dolajasıyla, bir iş veya bir fayda, halktan fesat ve zaran defetmez veya ondan daha büyük bir fayda3a sağlamazsa, onunla şâriin maksadı muhafaza edilmiş olmaz ve onunla amel caiz değildlr.228 Hallâf a göre Allah, bütün şer'î hükümleri, kullanna fayda sağlaması ama­ cıyla emretmiştir,229 Bu temayı iyi kavrayan Hulefâ-i Râşidîn siyasetlerinin temeline bu ilkeyi yerleştirmişlerdir. Ancak fayda düşüncesi kendilerinden 227 a. e.. S. 296-297. Seyyid Bey'in sıralamış olduğu kaideler aynı zamanda Meceife'nin kaideleridir ki. tezimizde yeri geldikçe bunlar tekrar edilmiştir. 228 Seyyid Bey. s. 278. 229 Hallâf, es-Siyasetü'ş-şer'iyye, s. 11.

sonraki asırda farklı bir şekilde algılanmış, müçtehit imamlar, iübar edilmesi zorunlu olan fayda ilkesiyle içtihat yapabilmek için bir takım şartlar öne sür­ müşlerdir. Bu şartlar ister müçtehit imamların, Allah'ın koyduğu sınırların aşılması endişesinden kaynaklansın, ister kendilerinden öncekiler kadar İslâm'm ruhunu yeteri kadar kavrayamamaktan kaynaklansın sonuç olarak müçtehidin hürriyeti kısıüanmış, içtihat alanı daraltılmıştır. Dolayısıyla fayda düşüncesinin gözetilmesi de ihmal edilmiştir. İçtihat hürriyetini kısıtlayan bu kayıtlardan kurtulmak için bazı hukukçular tarafından "istihsân" kavramı geliştirilmişür. Meselâ normal içtihat şartlarına göre geçersiz sayılan müzâraa akdini*, insan­ ların faydasma olduğu için zorunlu gören müçtehitler, bunu istihsân yoluyla geçerli saymışlardır. Zaten istihsân sahabe dönemindeki fıtri içtihat ruhunun uzantısından başka bir şey değildir.23o Müçtehitler tarafından ortaya konan ve kendileriyle faydanın gözetilmesi amaçlanan diğer terimler de bazılarının ifadesiyle istıslâh, bazılarının ifadesiyle maslahat-ı mürseledir.23i İçtihat esnasında fayda düşüncesinin gözetilmemesi ya da birçok şarta bağlanması toplumun problemlerini klasik fıkhî görüşlerle çözmeyi hedefleyen fıkıhçılarla devlet ve siyaset adamlarının arasmda bir mesafe oluşturmuş, ya­ sama ve yürütmeyi elinde bulunduran siyasî otorite, halkm yarannm gözetildiği ya da halkm içine düştüğü zorluktan kurtaracak nitelikteki sistem ve kanunlan benimser olmuş, müçtehitlerin kendilerini sınırladıktan kayıtlara da ilgisiz kalmışlardır. Bu esnada, müslümanlar ise müçtehitler ve siyasî otoritenin bir­ birinden farklı tavır ve anlayıştan arasında kalmışlardır. 232 İçtihat kapısının kapanmasıyla, fıkhî hükümlerin insanlann faydasını gö­ zetme prensibi iyice ihmal edilmiş, fıkıhçılar halkı, aradaki zaman ve şartlann farklılığına bakmadan müçtehit imamlann görüşlerini benimsemeye zorlamış, dolayısıyla mevcut fıkhî hükümlerin yetersizliği daha da beUrginleşmişür. İslâm devletlerindeki siyasî otoriteler de halkm yararını gözeten zaman ve şartlara göre elverişh hukuk sistemlerinin arayışı içine girmişlerdir. T

a b u

bu arada müç­

tehit imamların söz ve düşüncelerine aykın görüşler de benimsenir olmaya başlamıştır. 233 Sonuç itibariyle denebilir ki, fayda ilkesinin gözetilmesi, nassın olmadığı yerde en verimli yoldur. İnsan ürünü olan kültür, medeniyet ve teknoloji kar­ şısında yasama faaliyetinin devamını sağlayan bu yol, faydalann ve ihtiyaçlann karşılanmasına hizmet etmektedir. Ancak bu yolla hüküm koymak aşın *

230 231 232 233

Müzâaa: Bir tarafın arazi diğer tarafın emek (ziraat) vermesi ve lıâsılatm aralannda paylaştıniması şartıyla kurulan bir ortaklıktır. Hallâf. es-Siyasetü'ş-şer'iyye. s. 12. Hallâf, Mesâdir. s. 86. Hallâf. es-Siyasetü'ş-şefiyye. s. 13. a. e., s. 13-14.

derecede hassasiyet gerektirir. Çünkü faydanın gözetilmesi düşünülürken kişisel arzuların esiri olma riski söz konusudur. Kişisel arzular, heva ve heves çoğu kez, zararlı olan bir şeyi faydalı gibi gösterebilir. Zaran faydasından çok olan bir sonuca ulaştırabilir.234 Hallâf konu hakkında düşüncelerini şu maddelerde de özetlemektedir: 1) İnsanlann günlük muameleleri hakkındaki şer'î hüküm kesin bir nas ve sarih bir icmâ ile sabit ise, zaruret aksini gerektirmedikçe, başka bir hükme iltifat edilmez. Çünkü zaruretlerin istisnaî mahiyetleri naslarla sabittir. Dola­ yısıyla zarurete binaen farklı bir hüküm vermek yine bir nas mucibince hüküm vermek demektir.235 2) Muamelât alanında kesin bir nas veya sarih bir icmâ yoksa kıyas yolu da kapalıysa, insanlann faydası gözetilerek hüküm verilir. 236 3) Birinci ve ikinci durumlarda faydah olanı belirleyecek yasama meclisinin dirayetli, dikkatli, güvenilir, şer'î hükümleri ve dünyevî işlerdeki gerçek fay­ dalan iyi bilen kimselerden teşekkül etmesi gerekir. Faydanın takdirinin birey­ lere bırakılması, v e h m e dayalı çıkarlann kesin faydalar gibi görünmesine, tahsîniyyât derecesindeki bir faydanın zarûriyyât gibi algılanmasına, zararlı bir şeyin faydalıjmıış gibi düşünülmesine sebep olabilir. İşte bütün bu saydıklanmızm gerçekleşebileceği endişesi bazı hukukçulan fayda teorisini İnkâra kadar götürmüştür. Çünkü onlar zulme ve fesada kapı aralamaktan korkmuş­ lardır. Dolayısıyla bütün bu endişelerin ihtiyatî tedbirlerle önüne geçilmesi durumunda faydacı yaklaşım, insanlann yaranna olan hak ve doğru bir yol olmuş olacakür.237 "İslâm'ın amacı, insanlann faydalarının sağlanmasıdır, fayda ile kast­ edilen şey ise menfaaün elde edilip zarann def edilmesidir" diyen Ali Haseballah, maslahat konusundaki tartışmaları terminoloji ihtilâfına

indirgemekte,238

nas ve maslahatın çatışması hakkında ise: "Şer'î hükümlerin kaynağı ister nas ister kıyas olsun insanların faydasına yöneliktir. Meşru bir fayda, nas ve kıyasla çatışırsa bunun anlamı, nas ve kıyasla hedeflenen diğer faydayla çatışma söz konusu demektir. Hakikatte çatışma şer'an muteber olan iki farklı fayda arasındadır. Faydanın nas veya kıyasla çatıştığı durumda müçtehit nas ve kıyasla hedeflenen fayda ile yeni ortaya çıkan cüz'î fayda arasında bir tercih yapa­ cak, iki faydadan en üstün olanını tercih edecekür. Bilindiği gibi böyle bir duru­ mda zarurî, hâcî ve tahsînî hiyerarşisine uyulması temel kuraldır. Fayda ilkesi­ nin nas v e kıyasla çatıştığı durumlar istisna sayılabilecek cüz'î durumlardır. 234 Hallâf, Mesâdir. s. 85. 235 a. e., s. 102-103. 236 a. e., s. 103. 237 a. e., a. y. 238 Haseballah, S. 161-162.

Bu durumlarda faydaya öncelik verilmesi nassm veya kıyasın ilgası anlamına gelmemektedir. Zira nas ve kıyasla sabit temel kurallar şâriin maksadını ifade eden ana göstergelerdir. Bazı cüz'î konularda nas veya kıyasla amelin amaç­ lanan faydayı gerçekleştiremeyeceği, bilakis zarara sebep olacağı anlaşılırsa meşru faydayı elde etmek için bu cüz'î hususların en dar çerçevede istisna ka­ bul edilmesi gerekir. Nas ve kıyasın geçerliliği diğer hususlarda devam eder. "239 demektedir. Mustafa Zeyd'e göre fayda düşüncesiyle ifade edilmek istenen şey heves ve şehvet veya kişisel amaç değildir. Fayda ancak kanun koyucunun itibar etmesiyle dikkate alınabilir. Dolayısıyla ancak beş temel esası koruma (din, can, akıl, nesil ve mal) görevi ile sınırlıdır.240 Fayda, şâriin maksadının odağını oluşturur. Bu sebeple delillerin en güç­ lüsü ve en özelidir. Bu taraf mâkuldür ve genel kabul görür. Hiçbir manük, bütün âdil hukuk sistemlerinde kamu yararının esas gaye olduğundan şüphe etmez. Kamu yararını gerçekleştirmek için yasalar düzenlenir; kamu yarannı gözetmek için suçlar ve cezalar belirlenir. Kamu yaran sebebiyle meşru müba­ dele kabul görmüştür. Ancak bu, faydacı yaklaşım şer'î delillerin en güçlüsü ve en özeli demek midir? Bu şer'î delillerin arasında Allah ve peygamberinin sözleri varken bu iddia nasıl doğru olabilir? Allah ve onun peygamberi, hem insanlann faydasına olanı hem de o faydaya ulaştıran yollan en iyi bilendir. 241 İktisadî, idarî ve siyasî konularda faydanın gözetilmesi zorunludur. Ancak bu faydanın gerçek bir fayda olması, insanlann çoğunluğuna yönelen bir fayda olması, fayda yönünün belirlenmesinin ve ifade edilmesinin fertlere değil İslâm hukukçulan topluluğuna bırakılması şarttır. Çünkü fayda düşüncesiyle ortaya konan hüküm fertler için değil toplum içindir. İbadet için değil, uygulamak içindir. Topluluğun hataya düşme ihtimali, fertlerin hataya düşme ihtimalin­ den daha azdır.242 İslâm hukukçulcinna düşen, -fayda düşüncesi İslâmî temel ilkelerden biri olduğu ve naslar faydanın gözetilmesine, üzerine hüküm bina edilmesine imkân sağladığı sürece- müslümanlann faydalannın gözetilmesi ile İslâm toplumlan n m başvurmalannın zorunlu olduğu İslâmî hükümler arasmda uzlaşma sağ­ lamak için aşın derecede çaba sarf etmektir.243 İslâm ülkeleri genelindeki bütün İslâm bilginleri ve hukukçulan, toplumlannm problemlerini fayda teorisi pers­ pektifinden çözümlemeye çalışmalıdır.244 239 a. e., s. 177-180. 240 Zeyd, s. 22. 241 a. e., s. 155. 242 a. e., s. 190. 243 a. e., s. 190-191. 244 a. e., s. 191.

Şelebi'ye göre ibadetlerde aslolan kayıtsız şartsız emre itaattir, bu alanda yapılacak bir içtihatta faydanın gözetilmesi söz konusu değildir, İnsanların günlük işlerinde ve hukukî muamelelerinde ise, şâriin amacı insanlar için faydah olanın gerçekleştirilmesidir. Dolayısıyla bu alanda aslolan faydanm gözetil­ mesidir. Zira tümevanm yoluyla şâriin hukukî muameleler alanında faydayı gözettiği ortaya çıkmıştır. Bir olay hakkında verilen hükmün bazen helâl bazen haram kılınması da bunu göstermektedir. Ayrıca sâri', hukukî muameleler alanında hükümlerin illetlerini daha geniş olarak vurgulamış olmasına rağmen aynı durum ibadetler için söz konusu olmamıştır. Bu tavır da şâriin muamelât alanında faydayı gözettiğinin bir göstergesidir. Buna ilaveten, İslâm öncesi dönemde fayda mülahazasıyla sergilenen birçok uygulama İslâm tarafından genellikle onaylanmıştır. İslâm ancak nefsanî ve keyfî uygulamalan yasakla­ mıştır. Ancak bütün bunlara rağmen bazı İslâm âlimleri muamelât sahasında da mutlak olarak itaat edilmesi gereken (teabbüdî) hükümlerin bulunduğunu öne sürmektedir.245 Gerçek şu kl, teabbüdün iki anlamı vardır. Birincisi, hikmeti anlaşılsa bile illeti anlaşılamayan hükümlerdir. Bu hükümlerin başka alanlarda kullanılması (teaddî) ve bunlar üzerine kıyas yapılması mümkün değildir. Teabbüdün ikinci anlamı ise birincisinden daha kapsamlıdır. Bunda da Allah'ın hakkı vardır, bu tür hükümlerin gereğince amel eden kimse sevabı, aksi davranışta bulunan kimse ise cezayı hak eder. A n c a k bu tür teabbüd, hükmün başka alanlarda kullanılmasına (teaddiye) ve kıyasa engel değildir. Muamelât sabasında var olduğu kabul edilen teabbüd de İkinci anlamdaki teabbüddür. Zira herkes bu hükümlerde kıyas yapılabileceğini kabul etmektedir. İslâm hukukçulan arasındaki anlaşmazlık İse, bu tür hükümlerin faydaya mani olması halinde terk edilip edilemeyeceği hususundadrr. Nasla maslahat çaüşüğmda, teabbüdün varlığını kabul edenler, hükmün gereğinin yapılmamasına karşı çıkarlar. Mua­ melât alanında teabbüdün olmadığını kabul edenler ise, nassm gereğini mas­ lahata binaen terk ederler. 246 Muamelât alanında teabbüdün geçerli olduğunu öne sürenler, ne sahâ­ bîlerin ne de müçtehit imamlann uygulamalanndan kendilerine bir dayanak bulabilmişlerdir. Bunun farkına vardıklannda ise "nas karşısında sahabî görü­ şüyle amel edilmez", "nas karşısında re'ye itibar edilmez", "bir konu hakkmda anlaşmazlığa düşerseniz onu Allah ve resulüne havale edin" gibi ifadeleri tekrar edip durmaktadırlar.247 Gerçek olan şu ki, Hz. Peygamber'in ashabı gerek muamelât alanında gerekse sosyal düzende nassa aykın da olsa faydacı yaklaşım sergilemişlerdir. 245 Şelebî, s. 296-297. Bu İddialar ve örnekler için aynca bk. s. 297-298. 2-»6 a . e., s. 299. 247 a. e., s. 301.

Birçok olay bunun göstergesidir. Onlar bu tavırlarıyla İslâm'a karşı gelmiş olma­ maktadırlar. Hz. Peygamber'den sonra İslâm'a en düşkün olan toplumun böyle değerlendirilmesi nasıl mümkün olur? Aynca bırakın muamelât alanını, ibadet­ lerde ve sayısal hükümlerde bile bazı şeyleri sorgulamaktan kendilerini alama­ mışlardır. Nitekim Hz. Ömer'in Hacer-i Esved hakkında söyledikleri, tavaftaki remel hakkında düşünceleri herkes tarafından b i l i n m e k t e d i r . A y n c a Hz. Âişe, ihramlı olmalarına rağmen kendisi ile hac yapan iki kölesine, edep yerlerini örtemediklerinden dolayı iç çamaşm giymelerini emretmiştir. 249 Nasla maslahat çatıştığında nassm gereğinin yerine getirileceğini öne sü­ renler, "zarüriyyâfta faydanın gözetildiğini, çünkü birçok nassm buna işaret ettiğini, "hâciyyât" ve "tahsîniyyât" için ise aynı dehllerin olmadığını ifade etmek­ tedirler. Oysa maslahata itiban gereküren delillerde zarûriyyât, hâciyyât ayınmı yoktur. Faydanm gözetilmesini zarüriyyâtla sınırlayan bir delil de yoktur. Nite­ kim selefin itibar ettikleri faydalar zarûriyyât derecesinde olmayan faydalardır.25o Nas karşısında maslahatla amel etmek, kişisel görüşe dayanarak nassı terk etmek anlamına gelmez. Bu ancak bir nassı bir başka nasla hatta birçok nasla terk etmek demektir. Bununla birlikte, kendisine göre hüküm verilecek olan faydanın iyi belirlenebilmesi için olgun bir hukukî meleke, şeriatın metotlannı bilme hususunda kapsamlı bir vuküfiyet gerekir. Bu da herkesin harcı değildir.25i

İlk dönem İslâm hukukçuları verdikleri hükümlerde insanlann ihtiyaç­ larını gözetirken, onlann sıkmtılannı giderecek, önlerini açacak çareler sunar­ ken, sonraki hukukçular tam aksi bir tavır sergilemişler ve fıkhı dondurmuşlar, insanları çıkmazlara sürüklemişlerdir. Onların bu tavırları insanları başka yönlere sevk etmiş, ya şâz görüşleri tercih etmişler ya muamelât alanındaki hükümlere aldırmaz hale gelmişler ya da hileli yollara başvurmuşlardır. 252 AUâl el-Fâsî'ye göre İslâm'ın "fayda" olgusundan kastı, bir bireyin veya toplumun, dinin esaslanna, ahlâkın ilkelerine aykınlığma rağmen yapmış ol­ duğu herhangi bir işten elde ettiği yarar değildir. İslâm'ın fayda olgusundan kastı, kriterlerini ve boyutlannı kendisinin belirlemiş olduğu gerçek faydadır ki bu mevhum ve göreli faydalardan farklıdır. Şüphesiz ki, fayda anlayışı bireylere, topluluklara, sosyolojik ve ekonomik ekollere göre değişir. Böyle değişken bir niteliğe sahip faydanın, hukukî konularda kriter olarak düşünülmesi kargaşaya ve hatta savaşlara sebep olabilir. Sermayeye dayalı kapitalizmin fayda anlayışı. a. e., s. 302. 249 Saîd Fâyiz ed-Dahîl. Mevsüatüfıkhi Âişe ÛmmVhınü'minîn, hayatüha vefıkhuhâ, Dârun-Nefâls,

218

Beyrut 1989, s. 534. 250 Şelebî, s. 302. 251 a. e., a. y. 252 a. e., s. 304.

üretim m e k a n i z m a l a r ı m kamulaştırmaya dayalı sosyalizmin fayda anlayışından f a r k l ı d ı r . Nitekim h e r i k i s i s t e m i n t a r a f l a r ı , b i r b i r l e r i n i n y o k o l m a s ı i ç i n ç a b a g ö s t e r m i ş l e r d i r . Ahlâkî i l k e l e r l e d e s t e k l e n m e y e n b u t ü r f a y d a a n l a y ı ş l a r ı n ı n istikran yakalamalan v e toplumun problemlerine çözüm üretmeleri

mümkün

degUdir.253 İ s l â m , farkk a n l a y ı ş l a n n s e b e p o l d u ğ u k a r g a ş a n ı n ö n ü n e g e ç m e k a m a c ı y l a faydacı yaklaşımın ölçüsünü

fitratm

gereği olan ahlâki sisteme bağlamıştır.

Fıtrata d a y a l ı b u a h l â k i l k e l e r i , e ğ i l i m v e karakter itibariyle farklı d a o l s a b ü t ü n d i n l e r d e m e v c u t t u r . Farklı ı r k v e t o p l u m l a r d a k i s o s y a l b i l i n ç i l k ç a ğ l a r d a n b e r i b a z ı ş e y l e r i d e ğ i ş m e k s i z i n i y i v e b a z ı l a n m d a k ö t ü k a b u l e t m i ş t i r . Bu k a n a a t z a m a n v e ç e v r e n i n d e ğ i ş m e s i y l e d e ğ i ş m e m e k t e d i r v e i n s a n fıtrî n i t e l i ğ i n i y i ü r m e d i k ç e değişmeyeceği de kesindir. İnsanoğlu doğruluğa, a h d e vefaya, her türlü davranışta samimiyete, güvenilirliğe v e adaletle h ü k m e t m e y e her z a m a n itibar e t m i ş t i r . Yalanı, i h a n e t i , a l d a t m a y ı , e z i y e t i , k i n i , k ö t ü l ü ğ ü , t a a s s u b u d a h e r z a m a n k ö t ü k a r ş ı l a m ı ş t ı r . Bütün i n s a n l a n n h o ş g ö r d ü ğ ü v e y i n e b ü t ü n i n s a n ­ l a n n hoş görmediği nitelikleri ç o ğ a l t m a k m ü m k ü n d ü r , İslâm herkes

tarafından

g e n e l k a b u l g ö r m ü ş o l a n b u fıtrî a h l â k ı b e n i m s e m i ş t i r . Ö n e m s e d i ğ i v e d e e m ­ r e t t i ğ i ö r f d e ( m â r u f ) i ş t e b u d u r . Aynı ş e k i l d e b u n u n z ı d d ı d a y a s a k l a n m ı ş o l a n k ö t ü l ü k t ü r ( m ü n k e r ) . Bu fıtri k ö k e n l i ö r f e u j m ı a k v e b u n u k a n u n i ç i n b i r ö l ç ü , t o p l u m için bir temel kabul etmek, her d ö n e m d e t o p l u m l a n n mâruz kaldığı p r o b l e m l e r e ç ö z ü m i m k â m s a ğ l a r . Nitekim "De k i : 'Ey e h l - i k i t a p , b i z i m v e s i z i n a r a n ı z d a e ş i t o l a n b i r k e l i m e y e g e l i n . Yalnız Allah'a t a p a l ı m , O'na h i ç b i r ş e y i o r t a k k o ş m a y a h m . " 2 5 4 â y e t i d e y a r a t ı l ı ş t a n g e l e n fitri a h l â k i l k e l e r i n i n o r t a y a k o y d u ğ u ölçüleri kastediyor olsa gerektir.255 İslâm, insanlann h e m dünyaya, h e m de âhirete yönelik bütün faydalannı g ö z e t e c e k k a d a r k a p s a m l ı d ı r . "Bugün d i n i n i z i t a m a m l a d ı m " 2 5 6 â y e t i n i n k a p ­ s a m ı n a b ü t ü n i n s a n l a n n h e m dinî, h e m d e d ü n y e v î f a y d a l a n en g e n i ş v e kapsamh şekliyle girmektedir.257 Ahmed er-Raysûnî'ye g ö r e f a y d a i f a d e s i y l e a m a ç l a n a n ş e y k i ş i s e l arzular v e süfli d u y g u l a n n t a t m i n i değüdir. Cenab-ı Hakk h ü k ü m l e r i n / h a k k m , kişilerin k e y ­ fîne b ı r a k ı l m a y a c a ğ ı m , a k s i t a k d i r d e y e r , g ö k v e b u r ü a n n h e r i k i s ü i d e y a ş a y a n l a r ı n helak olacağını258 b i l d i r m i ş t i r . Buradan h a r e k e t l e , İ s l â m , ç e ş i t l i f a y d a l a n n e l d e edilmesi için bazı sınırlar v e kayıtlar ortaya k o y m a k t a d ı r . İslâm'ın bu m ü d a h a ­ lesinin sebebi, insanın her z a m a n d o ğ r u y u b u l m a d a başanlı kaynaklanmaktadır.

253 254 255 256 25258

Fâsî. s. 193-194. A l - i İmrân 3/64. Fâsî. s. 194-196. el-Mâide 5/3. Fâsî. s. 60. el-Mü'minûn 23/71.

olamamasından

Zira i n s a n , b i r ş e y d e f a y d a b u l u n d u ğ u n u d ü ş ü n e r e k ,

onu elde etmek İçin çaba gösterebilir, ancak onda bir zarar da söz konusu ola­ bilir. Bir fayda3a elde edeyim derken daha büyük bir faydanm kaçmasma sebep olabilir. Ya da bir zarardan kaçmayım derken daha büyük bir zarara ugrayabilir.259 Nitekim "Bir anlık zevk, ebedî bir kederi miras bırakır."26o denilmiştir. Burada karşımıza fayda ve zararlann karışması problemi çıkmaktadır. Bir fiil, bir açıdan faydalı görünürken bir başka açıdan zararlı görünebilir. A n h k bir fayda, ebedî bir zarara yol açabihr. Bir kişi için faydalı olan bir başkası için zararlı olabilir. Eskilerin, "bir topluluk için afet olan şey, bir başka topluluk için rahmettir" dedikleri nakledilmektedir.261 Ayrıca "İçki ve kumarda hem büyük günah hem de insanlar için çeşitli faydalar vardır. "262 âyeti de bu ger­ çeğin anlaşılmasında bir örnek teşkil etmektedir. Demek ki sırf faydah veya sırf zararh olan bir şey yoktur. Dolajasıyla hüküm, fayda ve zarardan ağır basan tarafa göre verilecektir. 263 işte bütün bunlardan dolaja faydalı ve zararlı olanı belirleyecek bir başka kritere ihtiyaç vardır. Bu kriter hem ferdin hem toplu­ mun faydasını gözetmeli ve de sağlamalı, hem acil ihtiyacı karşılamalı hem de sonucu zararlı olmamalıdır. Yukandan beri söylediklerimizi toparlayacak olur­ sak, fayda v e zaran belirlemedeki zorluk v e risk göz önünde bulunduruldu­ ğunda, şer'î hükümlerin buna müdahalesinin zorunlu olduğu anlaşılacaktır.264 Çünkü şer'i hükümlerde fayda ve zarann -az ya da çok- ihmali söz konusu değildir. Detay hükümlerde bunu gözlemek mümkün değilse de, hükümlerin geneli dikkate alındığında bunu görmek mümkündür.^es Sonuç olarak bütün faydalı olanlar geçerlidir. Tamamen mürsel olan bir faydanın bulunması imkânsızdır. Aynı şekilde tamamen ilga edilmiş bir fayda da yoktur. 266 Mürsel denilen şey aslında şer'an muteber olan faydadır. Mürsel diye anılmasına sebep olan şey sadece kendisi için müstakil bir nassm bulun­ mamasıdır. Oysa bu tür bir faydanm gözetilmesi iyiliği, yardımı, esenliği, ferahlığı emreden âyetlerin genelinden anlaşılmaktadır. Amaç netleştikten sonra terim­ deki farklılığın bir önemi yoktur. Siyaset-i şer'iyye denUen şey, mürsel maslalıaün korunması üzerine bina edilmiştir v e bu açıdan bakıldığında yani İslâm toplu­ munun sayısı, ihtiyaçtan, devletin büyümesi ve görevlerinin çoğalması dikkate alındığında, mürsel maslahatın işlevselliği günbegün artmaktadır. Hayatî bir organizmaya dönüşen bu yaklaşımın ihmalini, hiçbir din bilgininin kabul etmesi mümkün değildir.267

259 260 261 262 263

Raysûnî, s. 236. İbn Abdüsselâm, I, 8. Raysûnî, s. 236. el-Bakara 2/219. Raysûnî, s. 236. 264 a. e., s. 237. 265 a. e., s. 238. 266 a. e., s. 241. 267 a, e., s. 268-269.

Cenab-ı Hak, Kur'an'da iyiliğin, güzelin, hayırlı olanın yapılmasını em­ retmiş; kötülüğün, bozgunculuğun ve şerli olanın terk edilmesini istemiş, ada­ leti ve iyiliği zorunlu kılmış; kötülüğü ve azgınlığı kınamış; güzel olanlan helâl, pis ve kötü şeyleri haram kıldığını bildirmiştir. Şayet bu emirler ve yasaklar, muhataplann kavrayamayacağı mahiyetteki şeyler olsaydı şâriin hitabının ne anlamı kalırdı? Vahyin muhatabı olmuş ilk müslüman toplumun bunlan anlayamadığını kim iddia edebilir? Aksine bu emir ve yasakların mantıkî oluşu birçok insanın İslâm'ı kabullenmesine sebep olmuştur,268

VII. GENEL DEĞERLENDİRME Genel olarak her ekol veya her hukukçu İslâm'ın faydayı gözettiğini, Ce­ nâb-ı Hakk'm koymuş olduğu hükümlerin insanlann faydasma

olduğunu

belirtmiş olmalanna rağmen, bu fayda ilkesinin pratik olarak hükümlere nasıl yansıyabileceğini ya da yansıtılabileceğini ifadede güçlük çekmişler ya da çekin­ gen davranmışlardır. Günlük hayatta karşılaştığımız sorunlan. fıkıh usulcülerinin ifade etükleri maslahat-ı mürsele, istihsân, istidlal vb. metoüarla çözüme kavuşturmak oldukça güç hatta imkânsızdır. Bunun sebebi ise, bu eserlerin, sahabe, tabiîn ve de müçtehit imamlar döneminden sonra yazılmış olmalandır. Yaptığımız çalışmadan anladığımız kadanyla ne sahâbîler ne de ük dönemlerdeki müçtehit imamlar, halkm sorunlanm çözerken bu tür metotlan kullanmışlar ya da en azından taklit döneminde öne sürülen şartlann hepsini aramışlardır. Taklit dönemi hukukçulannın getirdiği ve aynı zamanda anlaşılması güç olan metot v e şartlar, tümevanm yolu ile müçtehit imamlann fetvalarından çıkanlmaya çalışıldığından, ortaya pratik olarak faydalı bir kriter konamamıştır, Müçtehit imamlar problemlerin çözümünde bazı genel ilkeleri kullanmış­ lardır. Bu genel ilkelere zaman içinde kavâid-i külllyye adı verilmiştir.269 Kavâid-i külliyye hakkında Karâfî, el-Furûk adlı eserinin önsözünde şu açıklama3a yapmaktadır: "Şeriat-ı Muhammediyye bir takım usûl ve furüu içermektedir. Şeriatın usulünü oluşturan kısmı ikiye aynlır. Birincisine fıkıh usulü denilir ki, konulannm çoğunu emrin vücûb, nehyln haramlık ifade etmesi, nesih, tercih, kıyasm delil oluşu, haber-i vâhid, müçtehiüerin vasıflan, umum husus ifade eden kipler vb, lafızlardan kaynaklanan hüküm kurallan (kavâidü'l-ahkâm) oluşturur. İkincisine ise "kavâid-i külüyye-i fıkhiyye" (fıkhî genel ilkeler) denilir ki bunlar fer'î meselelerden çok daha önemlidir. Fıkıh usulü kitaplan bu tür kaideleri içermez. 2«8 a.e.. s. 246. Hüsün ve kubuhun akü olduğu yolundaki deliller için ayrıca bk. s. 248-249. Geniş bilgi ve örnekler için bk. Ahmed Muhammed ez- Zerkâ. Şerhu'l-kaoâidi'l-fıkhiyye, Dârü'lKalem. Dımaşk 1989. s. 33; Ali Ahmed en-Nedvî. el-Kavâidü'l-fıkluyye, Dârü'l-Kalem, Dımaşk 1986. s. 39-40. Aynca bk. Ebü'l-Hasan Ubeydullah b. Hüseyin el-Kerhî, Risale (Te'sisû'n-nazar ile birlikte). Elif Ofset. İstanbul 1990, s. 161 vd.; Ebü Zeyd Ubeydullah Ömer b. İsâ ed-Debüsı. Te'sisû'n-nazar, Elif Ofset, İstanbul 1990, s. 11 vd.; İbn Nüceym. Zeynüddin b. İbrahim. el-Eşbâh ve'nnezâir, Dâru'l-Fikr, Dımaşk 1986, s. 10-11.

Çok mühim olan bu kaideleri kavramış olmak fikıhçınm değerini arünr, fetva verme yöntemini kolaylaştırır. Bu kuralları bilmeksizin meseleleri çözmeye çalışan fıkıhçı ise tutarsızlığa düşer ve teker teker sonsuz sayıdaki bütün mese­ leleri ezberlemek zorunda kalır. Fıkhın genel kaidelerini bilen kişi ise mese­ leleri teker teker ezberleme zorunluluğunu hissetmez. Zira bu kaideler bütün meseleleri içerir.'"270

Fıkıh kaidelerini içeren kitaplara genellikle el-eşbâh ve'n-nezâir adı veril­ miştir. Bu tür kitaplara bu ismin verilmesindeki asıl etkenin Hz. Ömer'in Ebû Musa el-Eş'ari'ye yazdığı mektupta kullandığı ifadeler olduğu öne sürülmektedir.271 el-eşbûh ve'n-nezâir adh eserlerden birisi de meşhur Hanefî hukukçusu İbn Nüceym'e aittir. İbn Nüceym'in bu eserinde faydacı yaklaşımın çeşitli teza­ hürlerini küllî kaide şeklinde görmek mümkündür. Meselâ "zorluk kolaylığı gerektirir" (meşakkat teysiri celbeder. Mecelle, madde 17) kaidesi altında seferilik, hastalık, zorlama (ikrah), kanunu bilmemek, zorluk ve kaçınılması güç olan şeyler gibi konularda İslâm hukukunun faydacı ve kolaylaşüncı yaklaşı­ mının örnekleri verilmektedir. 272 Faydacı yaklaşımın kural haline dönüşmüş bir başka ifadesi de "Zarar izâle olunur." {Mecelle, madde 20) genel ilkesidir. Bu başlık alünda insanlardan güçlüğü kaldıracak, onlann karşılaştıktan problemlerin çözümünde yardımcı olacak bir çok fer'î mesele dile getirihnişür. Bu genel ilke çerçevesinde "Zaruretler yasaklan mubah kılar." {Mecelle, madde 21); "Zarar zararla giderilmez." {Mecelle, madde 25); "Kamuya yönelik bir zarann uzaklaştınlması adına özel zararlar tercih edilir."(Meceile, madde 26); "İki zararla karşılaşıldıgmda bunlardan zaran az/hafif olan tercih edilmek suretiyle daha büyük zararın uzaklaştırılması yoluna gidilir." {Mecelle, madde 28); "Zararların uzaklaştırılması faydalann elde edilmesine tercih edihr." {Mecelle, madde 30); "İhtiyaç genel olsun, özel olsun zaruret gibi kabul edilir." {Mecelle, madde 32) gibi kurallara yer verilmiştir. Bu kurallara dayanarak; halka açık bir sokaktaki bir mülkün yıkılma tehlikesi söz konusu olduğunda insanlara verebileceği zarar dolayısıyla yıktırılması; hapiste olup da borçlu bulunan kişinin, alacaklılan mağduriyetten kurtarmak adına, bu borçlann ödenmesi için mallanna el konulması; karaborsa riski söz konusu olduğunda fiyatlara limit getirilmesi (narh); halkm ihtiyacına binaen stokçulann mallanmn satışa sunulması gibi fetvalar İbn Nüce3mı'in eserinde yer alan bazı örneklerdir. 273 ™ Karafl. el-Furük, I, 2-3. Nedvî. s. 63-66. Bu isim altmda yazılan ilk eserin Mukâtil b. Süleyman'ait el-£şbâh ve'n-nezâir fi tefsîri'l-Kur'ani'l-azIm. olduğu tahmin edilmektedir. Dolayısıyla bu ismin sadece fıkıh kurallarinı içeren kitaplara verilmediği anlaşılmaktadır. Geniş bilgi için a. e., a. y. tbn Nüceym. s. 84-85 vd. 273 a. e., s. 94-100.

Faydacı yaklaşımın bir diğer tezahürü de "Devlet başkanının, tasarruf yet­ kisi kamu yararıyla sınırlıdır," [Mecelle, madde 58) ilkesidir. Dolayısıyla kamu yaranna olmayan bir uygulamada, otoriteye tâbi olma zorunluluğu yoktur.274 Bütün bu genel ilkeleri, vermiş olduklan hükümlerde göz önünde bulun­ duran müçtehit imamlar, İslâm hukukunun dinamik bir yapıya sahip olduğunu yaşadıktan dönemlerde ortaya koymuşlardır, ancak daha önce de belirttiğimiz gibi, taklit döneminin başlamasıyla bu dinamizm yerini giderek kısmen donuk bir yapıya bırakmıştır. Araştırmamızı sonlandmrken, bu araştırma çerçevesinde ifade edilmesini uygun gördüğümüz bir hususu belirtmekte yarar vardır. Şöyle ki, Mecelle-i Ahkâmı Adliyye'de yeni sayılabilecek fikirlerin olmadığım belirten Belgesay,275 küllî kaidelerin ilk önce İbn Nüceym tarafından ortaya konulduğu gibi bir yanlış kanaate sahiptir.276 Oysa İbn Nüceym, eserinin giriş kısmında bu kurallann kendinden önceki eserlerden, görüşlerden ve fetvalardan derleme olduğunu belirtmektedir.277 Belgesay konu hakkındaki düşüncelerini şu ifadelerle de dile getirmektedir: "İbn Nüceym küllî kaideleri ile hukuku "Faydacılık" esasma isünat ettirmektedir. 1748 tarihinde Londra'da doğmuş, fikirleri dünya mevzuatında rol oynamış İngiliz filozofu Bentham da hukuka ve ahlâka faydacılığı esas kabul ederek ona ilmi şekil verdi. Bentham ilmi aramak için birçok lisan öğrenmiş, Çin'e kadar çok memleket dolaşmıştır. Bu iki filozofun fikirlerinde yakınlık dikkati çeker. Selim teemmül Bentham'm, İbn Nüceym'in tesirinde bulunduğuna hüküm verir, "278 Belgesay eserinin baş tarafında bu ifadelere yer vermekle kalmamakta ilerleyen bölümlerde Bentham'dan ahntılar yapmak suretiyle bu düşüncesini doğrulama çabasına girmektedir.279 Bentham'm faydacı olduğu bir gerçektir. Nitekim çalışmamızın başında bu konu geniş bir şekilde ele alınmıştır. Ancak İbn Nüceym'in Bentham gibi bir faydacı olup olmadığı, aynca araştmlması gereken bir husustur. Bununla birlikte şunu belirtelim ki, İbn Nüceym orijinal bir faydacılık ortaya koymamış, sadece İslâm kültürünün başlangıcından beri var olagelen ilkeleri bir araya getirmiştir. İslâm kültüründe faydacılığın var olduğu ise, bir gerçektir. Bent­ ham'm İbn Nüceym'den etkilenmiş olması düşünülebilir. Çünkü el-eşbâh ve'nnezâir'in ilk baskı yeri Kalküta'dır ve tarihi de hicri 1240'tır28o (veya 1241)28i ki

276

277 276 279 280

a. e., s. 137-138. Mustafa Reşit Belgesay, Kur'an Hükümleri ve Modem Hukuk, Mevzuat İçtihatlar Tatbikat, Fakülteler Matbaası. İstanbul 1963. s. 10. a. e., s. 11. İbn Nüceym, s. 10-13. Belgesay, s. 11,9 nolu dipnot. a. e., s. 150, 160-161, 164-166. özel, s. 117.

bu tarih milâdî takvime göre 1824-25 yıllarına tekabül etmektedir. Gerek Bentham'm Hindistan'ın hukukî yapısıyla ilgilenmesi,282 gerekse Mül'in o tarihlerde bir Huıdistan şirketinde çahşıyor

olması283

zayıf bir ihtimal de olsa bu düşünceyi

akla getirebilir. Ancak şunu hemen belirtmek gerekir ki, Bentham'ın ölüm tarihi 1832'dir ve onun bu alanda verdiği eserlerin ilki 1776 yılında yayımlanmıştır; fayda prensibini detaylı olarak izah ettiği The Theory of Legislation adlı eserinin yayın tarihi del802'dir.284 Bentham'ın görüşlerini incelerken zaman zaman Mecelle'dekl küllî kaide­ lerle paralelUk arz eden noktalan birinci bölümde ortaya koymaya çalışük. Peki, Bentham İslâm hukukunun bu genel ilkelerinden etkilenmiş olamaz mı? Yetiş­ mesi esnasında bu tür kaynak eserleri incelemiş olması düşünülemez mi? Bentham'ın kimlerden etkilendiğini kısaca incelemeye çalışük ve bakabil­ diğimiz kaynaklarda İslâm'la bir bağlantının olduğunu göremedik. Belgesay'm öne sürdüğü gibi, faydanın geçici bazlardan ibaret olmadığı, aksine kalıcı, uzun vadeli ve hatta elem şeklinde tezahür edebilecek nitelik taşıdığı olduğu gerek Bentham ve gerekse Mili tarafından ifade edilmiştir. Ancak bu düşüncelerin temelinde Kur'anî esaslar olduğunu öne sürmek ciddi araştırmalar gerektiren bir husustur. Bununla birlikte, ferdin faydasını ön planda tutan fîlozoflann hedonizm ve edomonizmden etkilendiklerini v e bu düşüncelerin net olarak Epikür tarafından savunulduğunu birinci bölümde "hukukun genel gayeleri" başlığı altında kısaca belirtmiştik, Kur'an'm tavn ile Bentham'ın düşüncelerinde paralellik olması ise doğal bir durum kabul edilmelidir. Zira ilâhî kaynağın temel ilkeleri vahyin ilk muhatapları olan toplumlardan itibaren aynılığını korumaktadır. Aynca

"akim

bayrağı yoktur" özdeyişi sağlıklı düşünenlerin aynı

sonuçlan elde edeceğini açıkça ifade etmektedir. Daha önce de belirttiğimiz gibi, Bentham ferdiyetçidir (individüalist). Onun için ön planda olan ferdin yarandır. Teker teker fertlerin toplam yaran kamu yarannı oluşturur. Ancak sıkça ifade ettiğimiz gibi Mecelle onlarca külli kaide ile asıl olanm, kamu yaran olduğunu vurgulamaktadır. Nitekim: "Kamu yaran bireyin yaranna tercih edilir. Bu ilke toplumun aleyhine olsa bile, ferdî gelişimi destekleyen fanatik individüalizme karşı, sosyal şer'î sistemin bir tepkisinin ifadesidir. Resmî otoritenin bu gerekçeyle yapmış olduğu çeşitli uygulamalar hep bu kural çerçevesi içine girmektedir. Topluma dokunabUecek bir zarann önüne geçmek amacıyla belirii fiyat politikalan, serbest pazar ekonomisine sınırlandır­ malar getirilmesi bunun örneklerini oluşturur. Aynı şekilde karaborsacılara 281 Muhammed Mutî' el-Hâfız. Takdim" (İbn Nüceym. el-Eşbâh ve'n-nezâir [nşr. Muhammed Mutr el-Hâfızl içinde). Dârü'l-Fikr, Dımaşk 1986, s . 9. 282 Güriz. Faydacı Teori s. 109. 283 Mili, Hürriyet, s . XVII. 284 Güriz. Faydacı Teori, s . 34-35.

yönelik müeyyideler de bu kabildendir."285 denilmektedir. Dolayısıyla en azından görünüşte farklı bir yaklaşım söz konusudur. Bununla birlikte, gerek Bentham, gerek Mili ve gerekse Jhering'in düşünceleriyle İslâm hukukçulannın düşün­ celeri arasında paralellikler görünmektedir. Ebû Zehra da buna işaret etmekte ve: "Dinin amacı, mümkün olduğu oranda çok kişi için mümkün olduğu oranda faydanın sağlanmasıdır. Defetmek istediği zarar da, en çok orandaki insan için en büyük zarann ortadan kaldınimasıdır. Bu yargıda kriterler görecelidir, İslâm hukukçulannm bu görüşü utiUtarianizm savunucularının görüşleriyle paralellik arz etmektedir,"286 demektedir. Direkt bir etkileşimin olup olmadığı ise ayn bir araştırma konusudur. Faydacı düşünceye oldukça ihtiyatlı yaklaşan Bûtî, eserinin baş tarafında Batıdaki faydacı yaklaşımlara da yer vermekte ve bu düşüncenin objektif bir kritere dayandınlamadığını ve izafi yaklaşımlarla gündeme getirildiğini ifade etmektedir.287 Bu izafî yaklaşımlara rağmen. Batılı fîlozoflarca fayda adı altında ortaya atılan düşüncelerin, -her ne kadar kamu yaran söylemini kullansalar da- insanın fizyolojik ihtiyaçlannı temel aldıklanm, dini inkâr etmeseler bile metafizik âleme kayıtsız kaldıklannı ifade eden Bûtî, müslüman araştırmacılan anlama ve yorumda esneklik, dinin her çağa uygun olduğu vb. iddialann etki­ siyle Batı orijinli fayda düşüncesinin taklitçisi olmamalan konusunda uyarmaktadır.288 Bûtî'ye göre İslâm düşünce evreninde bir fiilin uhrevî sonuçlan göz ardı edilerek sırf dünyevî yansımalan açısından muteber bir fayda kabul edilmesi m ü m k ü n değildir. Uhrevî sonuçların tesbiti de naslann belirlediği çerçeveye uygunlukla test edilebilir.289 Sonuç olarak dünya hayatına yönelik nefsanî arzulann ve keyfî isteklerin tatmini, İslâm'ın gözetmiş olduğu fayda ilkesi kapsamında değildir. Bu tür menfaatlerin, muteber olmadığı hususunda İslâm hukukçulan görüş birliğine varmışlardır. Her ne kadar bu ittifakı nakleden bir metin bulunmasa da, İslâm hukuk tarihinde tartışılan konulann bu tür bir faydayla hiçbir bağlantısı ol­ madığı görülmektedir. Zira bu tür bir faydanm gözetilmesi demek, dini teme­ linden 3akmak demektir ki, bir müslümanın böyle bir yaklaşım içinde olabile­ ceğini düşünmek akıl kân değildir. Çünkü insan vardır, dinin emrettiğini terk etmek, yasakladığmı yapmak ona keyif verir; hoşuna giden şey zekâtin verilmesi değil, verilmemesidir. Tefeciliğin meşru, haksız kazancın mubah olmasını ister, İnsanlann mallanna, canlanna musallat olmak ona ke5af verir. Bu anlamdaki bir faydanın geçersiz olduğunu şu şekilde ortaya kojmıak mümkündür: 28.5 Fâsî, s. 181. 286 Ebü Zehra. Mâlik. s. 374. 287 Bûtî, s. 28. 288 a. e., s. 44. 289 a. e., s. 47.

1) İslâm İnsanlan keyfî arzulanndan uzaklaşümıak için gelmiştir. Çünkü Çenab-ı Hak "Eğer hak, onlann arzulanna uysaydı, gökler, yer ve bunlann içinde bulunan kimseler bozulur giderdi. Biz onlara şeref ve şanlanm getirdik, fakat onlar kendi şanlanndan yüz çevirlyorlar"290 bujoırmaktadır. 2) Bu dünyadaki fayda ve zararlar gerçek değil izafidir. Çünkü bir şey aynı anda birine faydalı gibi gelirken diğerine zararlı gelebilir. Y a da bir şey bazan faydah bazan zararlı olabilir. Bazı tür yiyecekler kimileri için faydalı iken başkalanna zararlı olabilir. Bugün yarayan bir yiyecek y a n n dokunabilir. İşte bu sebeplerden ötürü kişisel rağbetlere göre değişkenlik gösteren faydalara itibar edilmez, üzerine hüküm bina edilemez. Faydalı olan şey, kişiye, dünyada âhireü kazandıran şeydir ya da şâriin belirlediği şeydir. 3) Herhangi bir işte kişilerin amaçlan farklılık arzedebilir. Dolayısıyla biri­ sinin faydası yönünde gerçekleşen bir şey bir başkasının zaranna sebep olabilir. Herkesin aynı amaçta birleşmesi nadirdir. Bu yüzden kişisel amaçlan gerçek­ leştirmeye yönelik hüküm koymak, bazılanmn arzusu hilâfına hüküm koymak demek olur.ası

29" e)-Mü'minûn 23/71. 291 Şelebi. s. 280.

SONUÇ

Hukukun variık sebebi, toplum için faydalı olmasıdır. Hukukun gayeleri arasında, adaleti tesis etmek, eşitliği sağlamak, sosyal güveni temin etmek, özgür bir yaşam sunmak, insanlann sübjektif haklannı korumak gibi unsurlar zikredilmiştir. Ancak bütün bunlar sonuç itibariyle bir tek noktada buluşmak­ tadır ki bu da, hukukun insan için olduğu, İnsanın faydasına olanı gözettiği gerçeğidir. Gayeleri için var olduğu kabul edilen hukukun, İslâm bukukçulanna göre en önemli gayesi fert ve toplumun faydasına olanı gözetmektir. Bu gerçek, bütün İslâm hukukçulan tarafından kabul edilmekle birlikte, metodolojik olarak İfa­ dede bazı farklılıklar meydana gelmiştir. Bazılan bunu maslahat-ı mürsele, istislâh, istidlal gibi terimlerle ifade ederken, bazılan ise, "istihsân" terimi ile ifade etmişlerdir. Hüküm çıkarma esnasında metot olarak beliren bu terimlere bazı İslâm hukuku ekolleri, sedd-i zerâi', men-i tehasryül, örf, hîle, siyaset-i şer'iyye gibi metotlan da eklemişlerdir. Kanaatimizce, konu hakkmda İslâm hukukçuları arasında meydana gelen tartışma teorik alanda sınırlı kalmış, pratik olarak ise genellikle bütün ekoller, hüküm çıkarma esnasında fayda ilkesini gözetmişlerdir. Fayda ilkesini savunan Batılı filozoflar da, hukukun gözetmesi gerektiği en önemli gayenin fayda olduğunu öne sürmüşler, ancak faydayı belirleyen merciin ne olduğu sorusuna net bir cevap verememişlerdir. Toplum faydasını ön planda tutan Jhering, bu soruyu cevapsız bırakırken, fert faydasmı ön planda tutan Bentham, faydayı belirleyen olgunun, insanın hissedeceği haz ve mutluluk olduğunu öne sürmüştür. Konu, İslâm hukukçulan tarafından da tartışılmış ve İslâm hukukçulannın çoğunluğu faydayı belirleme yetkisinin ilâhî iradeye ait olduğunu savunmuşlardır. İslâm hukukçulan "fayda" kavramını, dünyada, hem dünyayı hem de âhireti kazandıran şey olarak tanımlamışlardır. Onlara göre fayda, ne Batılıların haz­ cılığı (hedonizm) ve mutçuluğu (edomonizm), ne de geçici bir zevktir. Fayda, bazen iyileşmek adına içilen ilaç şeklinde, bazen bedeni kurtarmak adına kangren olmuş uzuvdan vazgeçmek şeklinde, bazen din, vatan vb, kutsal de­ ğerler uğrunda ölümü göze almak şeklinde tezahür edebilir. Bir başka ifadeyle fayda, uzun vadeli ve kalıcı olan, dinî değerlere aykın olmayan menfaatlerin sağlanmasıdır.

Fayda teorisinin pratiğe yansıması aşamasında ortaya çılcan bir başka problem, faydanın nasla çatışması ihtimalidir. Her ne kadar İslâm hukukçulan "zahiren bir çatışma var gibi görünse de naslann geneünden anlaşılan mana ile faydanm çatışması söz konusu değildir" demek suretiyle böyle bir şeyin olamayacağı ilkesine bağlı kalmaya çalışsalar da bazı olaylar bu çatışmanın olabileceğini doğrulamaktadır. Kanaatimizce buradaki çatışma, ilâhî irade ile insanın menfaatinin çatışması değil, nass kavramına yüklenen anlam gereği, âyet ve hadislerin lafzî anlamlanyla, fayda yönünün çelişki arz etmesinden iba­ rettir. Böyle bir çatışma söz konusu olduğu takdirde, "maksat ve mananın, lafız ve kalıplardan daha önemh olduğu" ilkesi gereğince ve İslâm hukukçulanrun, faydanm mahiyeti bağlammda ortaya kojmıuş olduktan zarûrisryât, hâcİ3rjrât ve tahsînijryât çerçevesi içinde kaldığı sürece, fayda yönünün gözetilmesinde bir sakınca olmadığı gibi, faydanın gözetilmesinin çağdaş problemlerin çözü­ müne büyük katkılar sağlayacağı da gayet açıktır.

BİBLİYOGRAFYA

Abaan, E m u r Demir, FaydaTeorisi ue Rasyonel Seçimler, Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası Araştırmaları Genel Müdürlüğü, Ankara 1998. Abadan, Yavuz, Hukuk Felsefesi Dersleri, Güzel Sanatlar Matbaası, Ankara 1954. Abdülazîz el-Buhârî, Alâeddin Abdülazîz b. Ahmed el-Buhârî, Keş^fü'l-esrâr an usüli Fahri'l-tslâm el-Bezdevl Dârü'l-Kitâbi'l-Arabî, Beyrut 1994. Abdülhamîd, Nizameddin, Mefhümü'lfıkhi'l-İslâmî ve tetavvuruh ve asâletuh ve mesâdiruhu'l-akliyye ve'n-nakliyye, Müessesetü'r-Risale, Beyrut 1984. Abürrezzâk, Ebü Bekir Abdûrrezzâk b. H e m m â m es-San'ânî, el-Musannef el-Meclisü'l- İlmî, Beyrut 1970. Adıvar, A b d ü l h a k Adnan, Tarih Boyunca îlim ve Din, Yükselen Matbaası, İstanbul 1961. Ağaoğlu, Tezer, Stuart Mili, Devlet Matbaası, İstanbul 1931. Ahmed ez-Zerkâ, Ahmed Muhammed, Şerhu'l-kavâtdi'l-fikhiyye, Dârü'l-Kalem, Dımaşk 1989. Akarsu, Bedia, Ahlak Öğretileri, Evrim Matbaacılık, İstanbul 1982. Akbay, Muvaffak, Umumi Amme Hukuku Dersleri, Güzel Sanatlar Matbaası, Ankara 1958. Akyüz, Vecdi, "Önsöz" (İbn Teymiyye, Siyaset: es-Siyasetü'ş-şer'iyye [trc. Vecdi Akyüzj), Emek Matbaacıhk, İstanbul 1985. Âl Abdüllatîf, Ahmed b. Abdüllatîf b. Abdullah, Menhecü İmâmi'l-Harameyn fi diraseti'l-Akide, Matbaatu Merkezi'l-Melik Faysal li'l-buhûs ve'd-dirasâti'lİslâmiyye, Riyad 1993. Âmidî, Seyfeddin Ebü'l-Hasan Ali b. Ebû Ali el-Âmidî, el-îhkâmfı Dârü'l-Kütübi'l-ilmiyye, Beyrut (t.y.).

usüli'l-ahkâm,

Aral, Vecdi, Toplum ve Adaletli Yaşam, Bayrak Matbaacılık, İstanbul 1988. , HukukFelsefesininTemelSorunları, Bayrak Matbaacılık, İstanbul 1992. A n k a n , Necmettin v.dğr.. Altın Sözlük, Milliyet, İstanbul 1990. Aristo, Politika (trc. Niyazi Berkes), Maarif Matbaası, İstanbul 1944. Arsal, Sadri Maksudi, Hukuk Felsefesi Tarihi, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul 1945. , Hukukun Umumi Esasları, Recep Ulusoğlu Basımevi, Ankara 1937. , 'Teokratik Devlet ve Lâik Devlet", Tanzimat I, Maârif Matbaası, İstanbul 1940. Arsebük, Ahmet Es'at, "Başlamadan Evvel Birkaç Söz" (Jhering, Garp Hukuku Nazariyeleri, BirinciKısmv Hukukta Gaye [trc. Ahmet Esat]), Matbaa-i Ebûzziya, İstanbul 1927. Aster, E m s t von. Felsefe Tarihi Dersleri I (trc. Macit Gökberk), Ahmed İhsan Matbaası, İstanbul 1943. , Hukuk Felsefesi İstanbul 1943.

Dersleri [trc. Orhan Münir Çağıl), Kenan Matbaası,

Aydın, Mehmet S., Kant ve Çağdaş İngiliz Felsefesinde Ümit Matbaası, Ankara 1981.

Tann-Ahlâk

İlişkisi,

Ba'albekkî, Münir: el-Mevrid, Kamus tngilizî-Arabî, Dâru'I-İIm li'l-Melâyîn, Beyrut 1993. Bâcî, Ebu'l-Velîd Süleyman b. Eyyıâb el-Bâcî, İhkâmü'l-fusûl fi ahkâmi'l-usül. Dârü'l-Garbi'l-İslâmî, Beyrut 1986, , el-Müntekâ ŞerhuMuvattai Mâlik, Dârü'l-Kütübi'l-îlmiyye, BejTnt 1999, Bagby, ihsan Abdul-Wajid, Utility in Classical Islamic Law. The Concept of 'Maslahah' in Usul al-Fıqlx Doctoral Dissertaüon, The University of Mlchigan 1986. Bâkıllânî, Ebü Bekir Muhammed b. Tayyib el-Bâkıllânî, et-Temhîdfi'r-red ale'lmülhideti'l-Muattıle ve'r-Râfıza ve'l-Havâric veTMu'tezile (nşr. Mahmûd M. Haydari-M. Abdülhâdî Ebû Rîde), Matbaatu Lecneti't-te'lîf ve't-terceme ve'n-neşr. Kahire 1366/1947. Bardakoglu, Ali, "Hüsn ve Kubh Konusunda Akim Rolü ve İmam Maturidî", Erciyes Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, sy. 4, Erciyes Üniversitesi Matbaası, Kayseri 1987. "Tabiî Hukuk Düşüncesi Açısından İslâm Hukukçularının İstihsân ve İstislâh Görüşü", Erciyes Üniversitesi ilahiyat Fakültesi Dergisi, sy, 3, Kayseri 1986, Bedrân, Abdûlkadir b. Ahmed b. Mustafa, Nüzhetü'l-hâtıri'l-âtır, Mektebetü'lMaârif, Riyad 1984, Begavî, Ebû Muhammed Hüseyin b, Mes'ûd el-Ferrâ el-Begavî, Şerhu's-sünne, el-Mektebü'l-İslâmî, Dımaşk 1974. Belgesay, Mustafa Reşit, Kur'an Hükümleri ve Modem Hukuk: Mevzuat İçtihatlar Tatbikat, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1963. Bennânî, Allâme el-Bennânî, Hâşiyetü'l-Bennânî [Şerhu'l-Celâl alâ metni Cem'i'lcevdmi'üe birlikte), İlim Kitabevi, Diyarbakır (t.y.). Bentham, Jeremy, The Theory of Legislatvon (trc. Richard Hildreth), Morrison and Gibb, London 1931. Berki, Ali Himmet, Hukuk Mantığı ve Tefsir, Güney Matbaacılık ve Gazetecilik, Ankara 1948. Besalel, Y u s u f Yahudilik Ansiklopedisi, Tiglat Matbaacılık, İstanbul 2001. Beyzâvî, Ebû Saîd Nâsiruddin Abdullah b. Ömer b. Muhammed el-Beyzâvî, Minhıâcü'l-vusûl fi ma'rifeti ilmi'l-usûl [el-İbtihâc bi tahrîci ehâdîsi'l-minhâc ile birilkte) Âlemü'l-Kütüb, Beyrut 1985. Beyhakî, Ebû Bekir Ahmed b. Hüseyin el-Beyhakî, es-Sünenü'l-kübrâ, Meclisü Dâlreti'l-Maârif, Haydarâbad 1344, Bilge, Necip, Hukuk Başlangıcı, Adalet Matbaacılık, Ankara 1992, Bolay, S. Hayri, Felsefi Doktrinler Sözlüğü, Kuşak Ofset Tesisleri, İstanbul 1984. Boynukalın, Ertugrul, İslâm Hukukunda Gaye Problemi (doktora tezi 1998), Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Buharı, Ebû Abdullah M u h a m m e d b. İsmail el-Buhârî, el-Câmiu's-sahîh, el-Mektebetü'l-İslâmiyye, İstanbul ( t , y . ) .

Burhânî, Muhammed Hlşâm el-Burhânî, Seddû'z-zerâi'Ji'ş-şenatiTİslâmiyye, Matbaatu'r-Reyhânî, Beyrut 1985. Bûtî, M u h a m m e d Saîd Ramazan el-Bûtî, Davâbitu'lmaslahaJl'ş-şenati'lIslâmiyye, Matbaatîi'l-İlm, Dımeşk 1966. Can, Cahit, Oluşum Süreci İçerisindeki Hukuk Sosyolojisi, Çağlar Matbaacılık, Ankara 1992. , Hukuk Sosyolojisinin Gelişim Yönü, Adalet Matbaacılık, Ankara 1996. Catlin, George, The Story of The Political Philosophers, Tudor Pubhshing Co., New York 1947. Cessâs, Ebû Bekir Ahmed b. Ali el-Cessâs, Ahfcdmü'î-Kur'an, Dârü'l-Kitabi'lArabî, Beyrut 1986. , el-Fusülfi'l-usül, Vizâratü'l-Evkâf ve'ş-şuûni'l-İslâmiyye, Kuveyt 1994. Cevheri, İsmail b. Hammâd el-Cevherî, es-Sıhâh: TâcuTLuga ve sıhâhi'l­ Arabiyye, Dârü'1-îlm li'l-Melâyîn, Beyrut 1979. Columbine, "VV. B., "John Stuart Mili" [Mili, Hürriyet [trc. Mehmet Osman Dostel] içinde), adlı eserinin girişi), Milh Eğitim Basımevi, İstanbul 1997. Comte, Auguste, Pozitivizm İlmihâli [trc. Peyami Erman), Milli Eğitim Basımevi, İstanbul 1986. Cum'a, Adnan Muhammed, RefuTharacfi'ş-şeriati'l-lslâmiyye, Dârü'l-Ulûmi'lİslâmiyye, Dımaşk 1993. Cüvejmî, Ebu'l-Meâlî Abdülmelik b. Abdullah el-Cüveynî, el-Burhân fi usüli'lfıkh, Dâru'l-Vefâ li't-tıbâa ve'n-neşr ve't-tevzi', Mansüra/Mısır 1999. , el-Gıyâsî; Gıyâsü'l-ümem fi iltiyâsi'z-zulem (nşr. Abdülazîm ed-Dîb), Matbaatu Nehda, Kahire 1401. , Kitâbü'l-Irşâd ilâ kavâtıi'l-edille fî usüli'l-i'tikâd (nşr. Esad T e m i m ) , Müessesetü'l-Kütübi's-Sekâfıyye, Beyrut 1405/1985. , Kitâbü't-Telhîs fi usüli'l-fıkh (nşr. Abdullah Cevlem en-Nibâlî-Şübbeyr Ahmed el-Ömeri) Dârü'l-Beşâiri'l-İslâmiyye, BejTut 1417/1996. Çağıl, Orhan Münir, Hukuk Başlangıcı Dersleri, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1963. , Hukuk Metodolojisi Dersleri, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1962. , "Jhering'in Hukuk Nazariyesinin Temel Fikirleri", İÜHFM, X I / 3 - 4 , Kenan Matbaası, İstanbul 1945. , "Jhering'in Hukuk Nazariyesinin Anahatlan", İÜHFM, X I I I / 1 , İsmail Akgün Matbaası, İstanbul 1947. Çahşkan, İbrahim, "İsüsnâ' Akdinin Mahiyeti ve Unsurları", Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi XXXI, Ankara Üniversitesi Basımevi, Ankara 1989. Çetin, Atillâ, Tunuslu Hayreddin Paşa, Aydoğdu Ofset, Ankara 1999. Çobanoğlu, Rahmi, Hukukta Gaye Problemi, Sermet Matbaası, İstanbul 1964. , "XVIII Ve XIX. Asırların Sosyal Felsefesi Üzerinde Bacon Natürizminin Tesirleri", Ord. Prof. Dr. Emst E. Hirshch'e Armağan, AJans-Türk Matbaası, Ankara 1964.

Dahîl, Saîd Fâyiz ed-Dahîl, Meusûatüfıkhi âişe ümmCl-mü'minîn, vefıkhuha, Dârû'n-Nefâis, Be3Tut 1989. Debûsî, Ebû Zeyd Abdullah b. Ömer ed-Debûsî, et-Takuîmfi

hayatuha

usüli'lfıkh

(nşr.

M. Masum Vanlıoğlu, yüksek lisans tezi 1997) Uludağ Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, , Te'sîsü'n-nazar,

Elif Ofset, İstanbul 1990.

Del 'Vecchio, Giorgio, Hukuk Felsefesi

Dersleri (trc. Sahir Erman), Sermet

Matbaası, İstanbul 1952. Devâlibî, Muhammed Ma'rûf ed-Devâlibî, el-Medhal ilâ ilmi usüli'lfıkh,

Dârü'l-

İlm li'l-Melâyîn, Beyrut 1965. Devellioğlu,

Ferit-Neval Kılıçkım, En

Yeni Büyük

Türkçe

Sözlük,

Abdilmelik

h.

Birlik

Matbaası, İstanbul 1975. D î b , A b d ü l a z î m e d - D î b , Fıkhu tmâmi'l-Harameyn el Cüveynî Hasâisuhu,

eseruhü, menziletuhû,

Abdillah

Dârü'l-Vefâ li't-tıbâa ve'n-neşr

ve't-tevzî', Mansûra/Mısır 1988. Dihlevî, Şah Veliyyullah Ahmed b. Abdirrahîm ed-Dihlevî, Huccetullâhi'l-bâliga, Dâru İhyâi'l-Ulûm, Beyrut 1992, Dönmez, İbrahim Kâfi, "İslâm Hukukunda Müctehidin Naslar Karşısındaki Durumu İle M o d e m Hukuklarda Hâkimin Kanun Karşısındaki Durumu Arasında Bir Mukayese", Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, sy. 4, İstanbul 1986. Dönmezer, Sulhi, "Hayat ve Hukuk", lÜHFM, İsmail Akgûn Matbaası, X X I / 1 - 4 , İstanbul 1957. Düra3mî, Muhammed Fethî ed-Düraynî, Buhûs mukarene fi'l-fıkhi'l-İslâmî ve usûlih, Müessesetü'r-Risâle, Beyrut 1994, , Dirâsât ve buhûsfi'l-fikri'l-İslâmiel-muâsır, Dâru Kuteybe, Dımaşk 1988, , el-Menâhicü'l-usüliyyefi'l-ictihâd bi'r-re'yfi't-teşıii'l-îslâmî, Dârü'l-Kitâbi'lHadîs, Dımaşk 1975. Düveyhî, Ali b. Sa'd b. Salih, Arâü'l-Mu'tezileti'l-usûliyye, Mektebetû'r-Rüşd, Riyad 1996, Ebû Dâvûd. Süleyman b. Eş'as es-Sicistânî, es-Sünen, Dârü'l-Hadîs, Kahire 1988. Ebû Ubeyd, Kasım b. Sellâm el-Herevî, Kitübü'l-Emvâl, Ezheriyye, Kahire 1968.

Mektebetü'l-Külliyyâü'l-

Ebû Ya'lâ el-Ferrâ, Kâdî Ebû Ya'lâ Muhammed b. Hüseyin el-Ferrâ, ei-Udde Jî usûlılfikh (nşr. Ahmed b. Ali Seyr el-Mübârekî), (m. y . ) Riyad 1993. Ebû Yûsuf, Ya'kûb b. İbrahim el-Ensârî, er-Red alâ Siyeri'l-Evzâî (nşr. Abdül­ vehhab el-Efgânî), Lecnetü İhyâi'l-maârif en-Nu'mâniyye, Kahire 1357. , Kitâbü'l-Harâc, el-Matbaatü's-Selefiyye ve mektebetühâ. Kahire 1392. Ebû Zehra, Muhammed, Ahmed b. Hanbel (trc. Osman Keskioğlu), Hilal Ya­ yınlan, İstanbul 1984.

, Ebû Hanife (trc. Osman Keskioglu), Emek Ofset, Ankara 1997. , İmamlbn Teymiyye (trc. Nusreddin Bolelli - Vecdi Akyüz - Adil Bebek Mehmet Erdoğan - Veh Kayhan), Bayrak Yaymcıhk-Matbaacıhk, İstanbul 1988. , İmam Mâlik, Hayatı-Görüşlerl- Fıkıhtaki Yeri (trc. Osman Keskioglu), Hilal Yaymlan, Ankara 1984. , İmam Şafiî [trc. Osman Keskioglu), Gaye Filimcihk, Matbaacılık, Ankara 1996. , İslâm Hukuka Metodolojisi Ankara 1990.

(trc. Abdülkadir Şener), Yıldızlar Matbaası,

Ebü'l-Hüseyin el-Basrî, Ebü'l-Hüseyin Muhammed b. Ahmed el-Basrî, Kitâbû'lMu'temedfi usûli'l-fıkh, el-Matbaatü'l-Katolikiyye, Beyrut 1965. Eflâtım, Devlet Adcum (trc. Behice Boran-Mehmet Karasan), MüU Eğitim Basımevi, Ankara 1960. Emîr Padişah, Muhammed Emîn, Teysîrü't-tahrîr, Matbaatu Mustafa el-Bâbî el-Halebî ve evlâdüh. Kahire 1351. Ensârî, Abdülalî Muhammed b. Nizameddin el-Ensârî, Fevâtihu'r-rahami^Lt bi-Şerhi Müsellemi's-sübût. (Gazâh, el-Mustasfa ile biriikte), Dârü'l-Erkâm, Beyrut 1994. Erkün, Safa Şevket, "Medenî Kanunumuzun İktibasında M a h m u t Esad'ın Rolü", İş Mecmuası, X / 3 7 - 4 0 , İstanbul 1944. Eş'arî, Ebü'l-Hasan Ali b. İsmail el-Eş'arî, Kitâbü'l-Lüma', el-Matbaatü'l-Kato­ likiyye, Beyrut 1952. Ezherî, Ebü Mansür Muhammed b. Ahmed el-Ezherî, Tehzîbü'l-luga, Dârü'lMısriyye li't-Te'hf ve't-terceme. Kahire (t.y.). Fârâbî, Ebü İbrahim İshâk b. İbrahim el-Fârâbî, Dîvânü'l-edeb, el-Hey'etü'lâmme li'ş-şuüni't-tıbâati'1-emîriyye. Kahire 1975. Fâsî, Muhammed Allâl el-Fâsî, Makâsıdu'ş-şerîati'l-İslâmiyye ve mekârimuhâ, Dârü'l-Garbi'l-İslâmî, BejTTit 1993. Fazlurrahman, İslâm (trc. Mehmet Dag-Mehmet Aydın), Fakülteler Matbaası, İstanbul 1981. , "Eyüp Han Döneminde Bazı İslâmî Meseleler" (trc. Mevlüt Uyanık), Kur'an'm Tarihsel ve Evrensel Okunuşu (Derleyen: Mevlüt Uyanık), Fecr Yayınevi, Ankara 1997. Fmdıkoğlu, Ziyaettin Fahri, İçtimaiyatı, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul 1947. , Stuart Mili ve Türkiyedeki Tesirleri Fakülteler Matbaası, İstanbul 1963. Fîrûzâbâdî, M u h a m m e d b . Ya'küb b. Yûsuf eş-Şîrâzî, el-Ukyanüsü'l-basît fî Tercemeti'l-Kâmüsi'l-Muhît (trc. Ahmed Âsim), el-Matbaatü'l-Bahriyye, (b.y.) 1304. Gazâlî, Ebû Hâmid Muhammed b. Muhammed, Esâsü'l-kıyâs (nşr. Fehd b. Muhammed es-Sedhân), Mektebetü'l-Ubeykân, Riyad 1993.

, el-Menhûl min Ta'lîkâtiTusûl (nşr. M . Hasan He37to), Dâru'l-Fikr, Dımaşk 1400/1980, , el-Müstasfâ min ilmiTusûl, Dârü'l-Erkâm, Beyrut 1994. , Şifâu'hgalüfi beyâni'ş-şebeh ve'l-mahîl ve mesâliki't-ta'lîl, Matbaatü'lİrşâd, Bağdad 1971. Gölcük, Şerâfettin, Kelâm Açısmdan İnsan ve Filleri Er-Tu Matbaası, İstanbul 1979. Gumârî, Ebü'l-Feyz İbnü's-Sıddîk Abdullah b. Muhammed el-Gumârî, el-lbtihâc bi-tahrici ehâdîsi'l-Minhâc (nşr. Semîr Tâhâ el-Meczüb) Âlemü'l-Kütüb, Beyrut 1405/1985. Güriz, Adnan, Faydacı Teoriye Göre Ahlâk ve Hakak, AJans-Türk Matbaası, Ankara 1963. , "Hobbes, Şahsiyeti ve Siyasî Fikirleri", AÜHFD, X I I / 1 - 2 , Fakülteler Matbaası, İstanbul 1956. , Hakak Felsefesi Ankara Üniversitesi Basımevi, Ankara 1987, Gürkan, Ülker, Sosyolojik Hakak İlmi Ajans Türk Matbaası, Ankara 1961. Hadduri, Macid, İslam'da Adalet Kavramı (trc. Selahattin Ayaz), Doğan Ofset, İstanbul 1991, Hafız, Muhammed Mutî'el-Hâfız, 'Takdim" (İbn Nüceym, el-Eşbâh ve'n-nezâir [nşr. Muhammed Muti' el-Hâfız] içinde), Dârü'l-Fikr, Dımaşk 1986. Haçkalı, Abdurrahman, "İslâm Hukuk Metodolojisinde Gayeci Yaklaşım: Gazâlî'nin İçtihat Anlayışında Maslahatın İşlevselliği", İslâmî Araştırmalar, X l l I / 3 - 4 , Ankara 2000, , "İslâm Hukuk Tarihinde Maslahat Tanımları v e Bunların Analizi", İslâmî Araştırmalar Dergisi, X I I I / 1 , Ankara 2000, , İzzuddîn b. Abdisselâm'da Maslahat Nazariyesi (doktora tezi 1999), Ondokuz Mayıs Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü. Hallâf, Abdülvahhâb, Mesadirû't-teşrîi'l-İslâmîfî mâ lâ nassa fih, Dârü'l-Kalem, Kuveyt 1982. , es-Siyasetü'ş-şer'iyye ev nizama'd-devleti'l-îslâmiyye fi'ş-şaûni'd-dînvyye ve'l-hâriciyye ve'l-mâliyye, Matbaatü't-Tekaddüm, Kahire 1977. Hâmid Osman, Mahmüd, Kâidetü şeddi'z-zerâi' ve eseraha fi'l-fıkhi'l-İslâmî, Dârü'l-Hadîs, Kahire 1996. Hanbelî, Şâkir Bey el-Hanbelî, Usûlü'l-fikhi'l-İslâmî, Matbaatü'l-Câmiati's-Suriye, Dımaşk 1948. Haseballah, Ali, Usûlü't-teşrîi'l-İslâmî, Dârü'l-Maârif Kahire 1985. Hassan, Hüseyin Hâmid, Nazariyyetü'l-maslahafi'l-fıkhi'l-İslâmî, Mektebetü'lMütenebbî, Kahire 1981, Hassâf, Ebü Bekir el-Hassâf Ahmed b. Ömer (Amr) eş-Şeybânî, el-Hıyel, (m,y.). Kahire 1314. Hayek, Friedrich A., Hakak Yasama ve Özgürlük, Kurallar ve Düzen (trc. Atilla Yayla), Doğuş Matbaacılık, Ankara 1996.

, Kanun, Yasama Faaliyeti ve Özgürlük, Sosyal Adalet Serabı {trc. Mustafa Erdoğan), Türkiye İş Bankası Kültür Yayınlan, ( m.y.), (b. y . ) 1995. , Hukuk Yasama ve Özgürlük, Özgür Bir Toplumun Siyasi Düzeni (trc. Mehmet Öz), (b.y.) 1997. Hayreddin Paşa, Tunuslu, Mukaddime-i Akvemü'l-MesâlikJî ma'rifeti ahvâli'lmemâlik (trc. Abdurrahman Efendi), el-Cevâib Matbaası, İstanbul 1296. Hirş, Emest, Hukuk Felsefesi ve Hukuk Sosyolojisi Dersleri, Adalet Matbaacılık, Ankara 1996. Hobbes, T h o m a s , "Dev'den (Leviathan) Seçme Parçalar", Batı'da Siyasal Düşünceler Tarihi 2, Yeni Çağ, Seçilmiş Yazüar (Derleyen: Mete Tuncay), Sevinç Matbaası, Ankara 1969. Honig, Füchard, Hukuk Felsefesi (trc. M . Yavuz), Burhaneddin Matbaası, İstanbul 1935. Hudarî Bek, Muhammed, Târîhu't-teşrîi'l-lslâmi, Dâru İhyârt-türâsl'l-Arabî, Beyrut 1960. İbn Âbidîn, Muhammed Emîn b. Ömer el-Hüseynî ed-Dımaşkî, "Neşru'l-arf fı binâi ba'zi'l-ahkâm ale'l-urf, Mecmûatü Resâili İbn Âbidîn, Şerlket-i Sahaflyye-i Osmaniye Matbaası, İstanbul 1325. İbn Abdüsselâm, Ebü Muhammed İzzeddin Abdülazîz b. Abdüsselâm es-Sülemî, Kavâidü'l-Ahkâmfimesâlihi'l-enâm, Müessesetü'r-Reyyân, Beyrut 1990. İbn Âşûr, Muhammed Tâhir, İslâm Hukuk Felsefesi Gaye Problemi (trc. Vecdi Akyüz - Mehmet Erdoğan), İz ya3ancılık, İstanbul 1996. İbn Ebû Şeybe, Abdullah b. Muhammed el-Küfî, el-Musannef, Dârü'l-Fikr li't-tıbâa've'n-neşr ve't-tevzi', Beyrut 1989. İbn Fâris, Ebü'l-Hüseyin Ahmed b. Fâris b. Zekeriyâ, Mu'cemü Mekâyisi'l-Luga, İsa el-Bâbî el-Halebî ve şürekâühü. Kahire 1368. İbn Hazm, Ebû M u h a m m e d Ali b . A h m e d b. Saîd el-Endelûsî, el-Muhallâ bi'l-âsârfî şerhi'l-Mücellâbi'l-üıtisâr, Dârü'l-Kütübi'l-ilmiyye, Beyrut (t.y.). İbn Kajryım el-Cevziyye, Ebû Abdullah Muhammed b. Ebü Bekir b. Kayyım el-Cevziyye, l'lâmü'l-muvakkıîn an Rabbi'l-âlemîn, Dârü'l-Kitâbi'l-Arabî, Beyrut 1998. ^ Miftâhu Dâri's-saâde ve menşuru velâyeti'l-ilm ve'l-irâde, Matbaatu'sSaâde, Kahire 1323. , et-Turuku'l-hükmiyye fi's-siyâseti'ş-şer'iyye, Şeriketü tab'l'l-kütübl'lArablyye, Kahire 1317. İbn Kesîr, Ebü'l-Fidâ İsmail İbn Kesir el-Kureşî ed-Dımaşkî, el-Bidâye ue'nNihâye. Matbaatu's-saâde, Kahire 1932. , Tefsîrü'l-Kur'ani'l-azîm, Elif Ofset, İstanbul 1985. İbn Kudâme, Ebü Muhammed Muvaffakuddîn Abdullah b. Ahmed el-Makdisî, el-Mugm, Dârü'l-Kitabi'l-Arabî, Beyrut 1973. , i?aı;zatü'n-nâzır uecünnetü'I-münâzır, Dârü'l-Kitabi'l-Arabî, Beyrut 1981.

ibn Kutluboga, Zeyneddin Kasım, Şerhu'l-Mûsâyere, Matbaatü'l-Kübrâ'lEmîıiyye, Bulak 1317. İbn Manzûr, Cemaleddin Muhammed b. Mükrim b. Manzûr, LisânûTArab, Dâru Sâdır, Beyrut (t,y.). İbn Nücejrm, Zeyneddin b. İbrahim, elEşbâh

ve'n-nezâir, Dârü'l-Fikr, Dımaşk

1986. İbn Rüşd, Ebü'l-Velîd Muhammed b. Ahmed el-Kurtubî (el-Hafîd), Bidâyetü'lMüctehid ve nihayetü'l-muktesid. Elif Ofset, İstanbul 1985. , ed-Darûri fi usûli'l-fıkh ev IMufıtasarü'l-lVIüstasfâ, Dâru'l-Garbi'l-İslâmî, Beyrut 1994. İbn Sa'd, Muhammed b. Sa'd el-Hâşimî, et-Tabakâtü'l-kebîr, E,J. Brill, Leiden 1918. İbn Teymisrye, Ebü'l-Abbas Takiyyûddin Ahmed, Mecmuu Fetâvâ Şeyfiilislâm Ahmed İbnTeymiyye, Dârü'l-Arabiyye, B e j m t 1398. , Mecmûatü'r-Resâil ve'l-mesâil, Lecnetü't-Türasll-Arabî, (b. y . ) , (t. y . ) . , es-Siyasetû'ş-şer'iyye fi ıslâhi'r-râî ve'r-raiyye. Dârü'l-Kütübi'l-Arabiyye, Beyrut 1966. İbnü'l-Arabî, Ebû Bekir Muhammed b. Abdullah, Ah/cdmü'l-Kur'an, Dârû'l-Cîl, Beyrut (t.y.). İbnü'l-Hâcib, Cemaleddin Ebû A m r b. Ebû Bekir el-Makarrî, Müntehe'l-vusûl ve'l-emelfi ilmeyi'l-usûl ve'l-cedel, Dârü'l-Kütübi'l-ilmiyye, Beyrut 1985, İbnü'l-Hümâm, Kemaleddin M u h a m m e d b, Abdülvâhid b, Abdülhamîd b. Mes'ûd, et-Tahrîr, { Emir Pâdişâh, Teysîrû't-Tahrîr ile birlikte) Matbaatu Mustafa el-Bâbî el-Halebî ve Evlâdüh, Kahire 1351. İbnü'n-Neccâr, Muhammed b. Ahmed b. Abdülazîz b. Ali, Şerhu'l-Kevkebi'lmünîr, Obekan Company for Printing &Publishing, Püyadh 1987. İmâra, Muhammed, el-Mu'tezile ve mûşkiletû'l-hürriyyeti'l-insaniyye, el-Müessesetû'l-Arabiyye Ifd-dirase ve'n-neşr, Beyrut 1988, İsmail Hakkı, İzmirli, İlmi Hilaf, Hukuk Matbaası, İstanbul 1330. İsnevî, Ebû Muhammed Cemaleddin Abdurrahman b. Hasan, et-Temhîdfi tahrîci'l-Jurû'ale'l-usûl (nşr. M . Hasan Heyto), Müessesetü'r-Risale, Beyrut 1987, İzmirî, Muhammed, Haşiye alâ Mir'âti'l-usûl, Dârü't-tıbâati'l-bâhire, Bulak 1262. İzveren, Adil, Hukuk Sosyolojisi, Adalet Matbaacılık, Ankara, 1995. İzzetbegoviç, Ali, Doğu ve Batı Arasmda İslâm (trc. Salih Şaban), Bayrak Yayımcıhk ve Matbaacılık, İstanbul 1987. Jhering, Rudolph von. Hukukta Gaye, Garp Hukuku Nazariyeleri (trc. Ahmet Esat [Arsebük]), Matbaa-i Ebuzziya, İstanbul 1927. , Hukuk Uğrunda Savaş (trc. Rasih Yegengil), Sinan Basım ve Neşriyat Evi, İstanbul 1935,

Kâdî Abdülcebbâr, Ebü'l-Hasan Kâdî Abdülcebbâr b. Ahmed el-Hemedânî, el-Mugnîfi ebvâbi't-tevhld ve'l-adi VI, et-Ta'dü ve't-Tecvîz (nşr. Tâhâ Hüseyin İbrahim Medkür v.dğr.), Matbaatu Mısır, Kahire 1962, , el-Mugnî, XIV, Aslah-tstihkâka'z-zemm-tevbe, Matbaatu îsâ el-Bâbî el-Halebî ve şürekâhu, Kahire 1965, , el-Mugnî, XIII, Lütuf, Matbaatu Dâri'l-Kütübi'l-Mısriyye, Kahire 1962. , el-MugnîXVn, eş-Şer'iyyât. Matbaatu Dâri'l-Kütüb, Mısır 1963, , Kitabü'l-Mecmû'fı'l-muhît bi't-teklîf (nşr. J. J. Houben), el-Matbaatü'lKatolikiyye, Beyrut 1965. , Şerhu'l-UsûliThamse (nşr. Abdülkerîm Osman), Matbaatü'l-İstiklâli'lKübrâ, Kahire 1384/1965. Kal'acî, Muhammed Ravvâs, Mevsüatüfıkhi Ömer fa. el-Hattâb Asruhu ve Hayâtüh, Dâru'n-Nefâis, Beyrut 1982. , Mevsüatüfıkhi Osman fa. Affân, Dârü'n-Nefâis, Beyrut 1991. , Mevsüatüfıkhi Ali fa. EbîTâlib, Dârü'l-Fikr, Dımaşk 1983. , MevsüatüfıkhiAbdullalıb. Mes'üd, Dârü'n-Nefâis, Beyrut 1992. , Mevsüatü fıkhi Abdullah b. Ömer asruhu ve hayâtüh, Dârü'n-Nefâis, Beyrut 1986. Karâfî, Ebü'l-Abbâs Şehâbeddin A h m e d b. İdris el-Karâlî, el-Furük, Dârü'lMa'rife, Beyrut (t.y.). , Şerhu Tenkihi'l-fusûlfî ihtisâriTMahsül, el-Matbaatü'l-Hayriyye, Kahire 1306. Kâsânî, Ebü Bekir Alâeddin b. Mes'üd el-Kâsânî, Bedâiu's-sanâV fi tertîbi'şşerâV, Dâru'l-Kütübi'l-İlmiyye, Be3Tut 1986. Kerhî, Ebü'l-Hasan UbeyduUah b. Hüseyin el-Kerhî, Risale, (Debûsî, Te'sîsü'nnazarüe birlikte). Elif Ofset, İstanbul 1990. Kevserî, Muhammed Zâhid, Makâlâtü'l-Kevsen, Matbaatü'l-Envâr, Kahire 1372. KıUıoğlu, İsmail, Ahlâk-Hukuk İlişkisi, Bayrak Yayımcılık-Matbaacılık, İstanbul 1988. Koca, Ferhat, "İslâm Hukukunda Maslahat-ı Mürsele ve Necmeddin et-Tûfî'nin Bu Konudaki Görüşlerinin Değerlendirilmesi", İlam Araştırma Dergisi 1/1, İstanbul 1996. Koçjdğit, Talât, Hadis Istılahları, Ankara Üniversitesi Basımevi, Ankara 1985. Kübeysî, Hamd Ubeyd el-Kübeysîv. dğr., el-Medhalli-dirâseti'ş-şenati'l-tslâmiyye. Dârü'l-Ma'rife, (b.y.) 1980. Kurtubî, Ebü Abdullah Muhammed b. Ahmed el-Ensârî, ehCâmV li-ahkâmi'lKur'an, Dârü'l-Kütübi'l-ilmiyye, Beyrut 1988. Lindsay, A. D., "Önsöz" (Mili, Hürriyet [trc.Mehmet Osman Dostel] içinde). Milli Eğiüm Basımevi, İstanbul 1997. Locke, John, "Uygar Yöneüm Üstüne İkinci İnceleme" Batıda Siyasal Düşünceler Tarihi 2, Yeni Çağ, Seçilmiş Yazılar (Derleyen: Mete Tuncay), Sevinç Matbaası, Ankara 1969.

Mahallî, Celâleddin Muhammed b. Ahmed el-Mahallî, ŞerhuTCelâl alâ metni Cem'l'l-cevâmV {Hâşiyetü'l-Âllâme el-Bennânî ile birlikte), İlim Jütabevi, Diyarbakır (t.y,). Mahmesânî, Subhi, Felsefetü't-teşrî' Jl'l-îslâm Dârü'l-İlm li'l-Melâyîn, Beyrut 1961. Mansürîzâde, Saîd, "Cevazın Ahkâm-ı Şer'iyyeden Olmadığına Dair", İslâm Mecmuası, sy. 11, 14, 23-25, Matbaa-ja Osmamye (sy. 11, 14), Matbaa-ja Hayriyye ve Şürekâsı (sy. 23-25), İstanbul 1332-33. , Şeriat ve Kanun, Matbaa-i Âmire, İstanbul 1333. Mâtürîdî, Ebû Mansür Muhammed b. Mahmüd el-Mâtürîdî, Elif Ofset, İstanbul 1979. Machiavelli, Niccolo, Hükümdar

Kitâbü't-Tevlıld,

(trc. Mehmet Özay), Ketenci Ofset, İstanbul

1999. Mengüşoğlu, Takiyetün, Felsefeye Giriş, İstanbul Matbaası, İstanbul 1958. Meriç, Cemil, Ümrandan Uygarlığa, İletişim Ya3anlan, İstanbul 1996, Mes'ûd, M u h a m m e d Hâlid, İslâm Hukuk Teorisi (trc. Muharrem Kılıç), İz Yayıncılık, İstanbul 1997. Mili, John Stuart, Faydacılık: Utilitarianism (trc. Şahap Nazmi Coşkunlar), A r Basımevi, Ankara 1946. , Hürriyet: OnLiheriy (trc, Mehmet Osman Dostel), Milli Eğitim Basımevi, İstanbul 1997. Molla Hüsrev, Muhammed b. Ferâmuz b. Ali, Mir'âtü'l-usûlfi şerhi Mirkâti'lvusül Dârü't-Tıbâaü'l-âmire, (b.y.) 1262. Montesquieu, Charles de Secondat de la Brede Baron, Rûhu'l-Kavânîn (trc. Hüseyin Nazım), Matbaa-i Âmire, İstanbul 1339. Muhammed Ali, Mevlâna, İslâm Dini: İslâm'ın Esas Kaynaklan, (trc. Naciye Hamdi Akseki), Ebuzziya Matbaası, Birinci Kısım, İstanbul 1946. Muhammed Osman, Ahmed Hâc, "Mukaddime" (Tûfî, Kttabü't-Ta'yînfîşerhi'lErbaîn içinde), Müessesetü'r-Reyyân, Beyrut 1998, Muslihiddîn, Muhammed, Felsefetü't-teşrifi'l-İslâm ve kâidetü'd-darûra ve'lhâce (trc. Hâlid Sâmî Kütübî), Matbaatü'l-Mektebeti'l-İslâmiyye, Lahor (t.y,), Mustafa ez-Zerkâ, Mustafa A h m e d el-İstıslâh ve'l-mesâlihi'l-mürsele fi'şşeriati'l-lslâmiyye ve usülifıkhihâ, Dârü'l-Kalem, Dımaşk 1988. , "el-Medhalû'l-fLkhiyyû'l-Âmm" el-Fıkhü'l-İslâmîfî sevbihi'l-cedîd,

Metâbiu

EliflDâ, Dımeşk 1967-68, Müslim, Ebü'l-Hüsejan Müslim b. Haccâc el-Kuşeyrî en-Nîsâbürî, el-Câmiüssahîh, el-Mektebetü'l-İslâmiyye, İstanbul (t.y,). Muzaffer, Muhammed Rıza, Usûlû'l-fıkh, Neşr-i Dâniş-i İslâmî, (b.y.) 1405. Nedvî, Ali Ahmed en-Nedvî, el-Kavâidü'l-füchiyye, Dârü'l-Kalem, Dımaşk 1986. Nesâî, Ebü Abdurrahman Ahmed b. Ali en-Nesâî, es-Sünen, Dârü'l-Beşâiri'lİslâmiyye, Beyrut 1988.

Neumann, Elisabeth Noelle, Kamuoyu Suskunluk Sarmalınm Keşfi (trc. Murat Özkök). Pelin Ofset. Ankara 1988. Nevevî, Ebû Zekeriyyâ Muhyiddin b. Şeref en-Nevevi, el-Mecmû' Şerhu'l-Mûhez­ zeb, Matbaatü't-Tedâmün el-ehavî. Kahire 1348. Okur, Kaşif Hamdi, İslâm Hukuku Metodolojisinde Münasebet Kavramı, (yük­ sek lisans tezi 1997), Ankara Üniversitesi Sosyal BiHmler Enstitüsü. Ormsby, Eric Lee, İslâm Düşüncesinde 'llahiAdalet' (Teodise) Sorunu (trc. Meün Özdemir), Özkan Matbaacılık, Ankara 2001. Osman. Abdülkerim, "Mukaddime" (Kâdî Abdülcebbâr, Şerhu'l-Usüli'l-Hamse içinde), Matbaatü'l-İstiklâh'l-kübrâ, Kahire 1965. Öktem, Niyazi, Devlet ve Hukuk Felsefesi Akımları, Eren Ofset, İstanbul 1995. , Hukuk Felsefesi, Tasvir Gazetecilik v e Matbaacılık İşletmesi, İstanbul 1983. Özel, Ahmet, Hanefi Fıkıh Âlimleri, Genç Büro Matbaacılık, Ankara 1990. Râzî, Fahreddin Muhammed b. Ömer er-RâLzî, el-Mahsülfı ilmi usüli'l-fıkh, Müessesetü'r-Risâle, Bejont 1992. Reşîd Rızâ, Muhammed, yüsru'l-İslâm ve usûlû't-teşni'l-ömm, Matbaatu Nehdaü Mısır, Kahire 1956. Raysûnî, Ahmed er-Raysûnî, Nazariyyetü'l-makâsıd inde'ş-Şâtıbî, ed-Dârü'lÂlemiyye li'l-kitâbi'l-İslâmî, Riyad 1992. Rist, Charles- Gide Charles, Fizyokratlardan Günümüze Kadar İktisadî Mez­ hepler Tarihi (trc. Şükrü Kaya), Cumhuriyet Matbaası, İstanbul 1927. Rousseau, Jean Jacques, Toplum Anlaşması (trc. Vedat Günyol), Milli Eğitim Basımevi, İstanbul 1997. Russell, Bertrand, Freedom and Organization 1814-1914, George Ailen & Unwin Ltd., London 1936. Sadrtişşerîa, UbeyduUah b. Mes'ûd b. Mahmûd, et-Tavzîh Jî haüi gavâmizı'tTerüâh, Mekteb-i Sanayi' Matbaası, İstanbul 1310. Serahsî, Ebû Bekir Şemsûleimme Muhammed b. Ebû Sehl es-Serahsî, Kitâbü'lMebsût, Dârü'l-Ma'rife, Beyrut 1993. , Usûlü'l-Serahsî, Dâru Kahraman, İstanbul 1984. Seyyid Bey, Muhammed, Usûi-iFıkûı: Medhal, Matbaa-i Âmire, İstanbul 1333. Smith, Adam, Milletlerin Zenginliği {trc. Haldun Derin), Maarif Basımevi, Ankara 1955. Şâbbî, Ali eş-Şâbbî, "el-Aklâniyyetü'l-mevsûle", Cedeliyyetü'n-naki ve'l-aki Jı'l-fikri'l-İslâmî, el-Matbaatü'r-ResmIyye li'l-Cumhûriyyeti't-Tûnisiyye, Tunus 1994. Şâfîî, Muhammed b. İdris, er-Risâle (nşr. Ahmed Muhammed Şakir), Dârü'tTürâs, Kahire 1979. , er-Risâle: İslâm Hukukunun Kaynaklan (trc. Abdülkadir Şener - İbrahim Çalışkan), Türkiye Diyanet Vakfı Yayın Matbaacılık, Ankara 1996.

Şa'rânî, Ebû Abdurrahman Abdülvehhab b. Ahmed eş-Şa'rânî, KeşfüTgumme an hâzihiTümme, el-Matbaatû"l-Meymeniyye, Kahire 1317. Şâşî, Nizameddin Ebû Ali Ahmed b. Muhammed b. İshak eş-Şâşî, UsCdû'ş-Şâşî, Dârül-Kitâbl'l-Arabî, Beyrut 1982, Şâtıbî, Ebû İshak İbrahim b. Mûsâ el-Gımâtî, elf'tisâm,

Dâru İbn Affân li'n-

neşrl ve't-tevzî', Huber 1997. , el-MuvâJakât Jî usûli'l-fıkK Dârû'l-Ma'rife, Beyrut 1999, Şelebî, M u h a m m e d Mustafa, Ta'lîlü'l-ahkâm, Dâru'n-Nehdati'l-Arabiyye, Beyrut 1981. Şemseddin Sami, Kâmûs-i Türkî, İkdam Matbaası, İstanbul 1318. Şener, Abdûlkadir, İslâm Hukuku Dersleri 1, İstiklâl Matbaası, İzmir 987. , İslam Hukuku Kaynaklanndan Kıyas. İstihsân ve İstislâh. Elif Matbaa­ cılık, Ankara 1974, , "İslâm Hukukunda Maslahat ve Mefsedet Anlayışı", Makaleler Tebliğler ve Diğer Yazdar, Tibyan Yaymcılık Basım-Yaym-Dagıüm-Matbaacılık, İzmir 2001. Şerefeddin, Mehmet [Yaltkaya], "Mu'tezile ve Huşun Kubuh", DârûT Fûnûn İlahiyat Fakültesi Mecmuası, II, İstanbul 1926. Şevkânî, Ebû Abdullah Muhammed b. Ali b. Muhammed eş-Şevkânî, İrşâdüT Jiıhûl ilâ tahkîki'l-hak min ilmi'l-usûl, Mektebetü Nlzâr Mustafa el-Bâz, MekkeRiyâd 1997, Şinnâvî, Sa'd M u h a m m e d , Mede'l-hâce li'l-ahzi bi-nazariyyeti'l-mesâlihi'lmürsele fi'l-fıkhi'l-İslâmî, el-Matbaatü'l-Fenniyye, Kahire 1981, Şîrâzî, Ebû İshak İbrahim b. Ali eş-Şîrâzî, Şerhu'l-Lüma' (nşr. Abdülmecid Türkî), Dârü'l-Garbi'l-İslâmî, Beyrut 1408/1988. Taberî, Ebû Ca'fer Muhammed b. Cerîr et-Taberi, Câmiül-beyân fi tefsiri âyi'l-Kur'an, Matbaatu Meymeniyye, Kahire 1321. Taner, M. Tabir, Ceza Hukuku (UmumîKısmij, Ahmet Sait Matbaası, İstanbul 1949, Taştan, Osman, "Merkezileşme Sürecinde İslâm Hukuku: Bölgesellige Veda veya Şâflî Faktörü", Islâmiyât, I / I , Özkan Matbaacılık, Ankara 1998. Teftâzânî, Sadeddln Mes'üd b. Ömer et-Teftezânî, et-Telvîhfi keşfi hakâiki'tTenMh, Mekteb-i Sanayi' Matbaası, İstanbul 1310. Tirmizî, Ebü İsâ Muhammed b. İsâ et-TIrmlzî, el-Câmiüs-saMh (Sünen), İhyâü'türâsI'l-Arabî, Beyrut (t.y.). Tûkân, Kadri Hâfiz, Makâmü'l-aklinde'l-Arab, Dârü'l-Maârif bi-Mısır, Kahire 1960. Topçuoglu, Hamide, Hukuk Sosyolojisi (Sosyoloji Açısmdan Hukuk] I, Cezaevi Matbaası, İstanbul 1969, , "Önsöz" (Ülker Gürkan, Sosyolojik Hukuk İlmi içinde). Ajans Türk Mat­ baası, Ankara 1961. Tûfî, Necmeddin Süleyman b. Abdülkavî et-Tüfî, Kitâbü't-Ta'yîn fi Şerhi'lErbain, Müessesetü'r-Reyyân, Beyrut 1998. , Şerhu Muhtasari'r-Ravza, Müessesetü'r-Risâle, Beyrut 1990.

Tuncay, Mete, Batıda Siyasal Düşünceler Tarihi 3, Yakın Çağ, Seçilmiş Yazılar, Sevinç Matbaası, Ankara 1969. Türer, Celal, William James'in Ahlâk Anlayışı (doktora tezi 1997), Erciyes Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü. Türk Hukuk Lügati, Maarif Matbaası, Ankara 1944. Türkî, Abdullah b. Abdülmuhsin et-Türkî, Usûlü mezhebi'l-îmâm Ahmed b. Hanbel, Matbaatu Câmiati Ayn Şems, Kahire 1974. Ülken, Hilmi Ziya, Ahlâk, M. Sadık Kâğıtçı Matbaası. İstanbul 1946. , Bilgi ve Değer, Kürsü Yajanlan, Ankara (t.y.). , "İçtimaî Üst Yapı Olarak Hukuk Tetkiklerine Giriş", Sosyoloji Dergisi, II, Fhza Koşkun Matbaası, İstanbul 1943. , Felsefeye Giriş U, Mars T. ve S. A. Ş. Matbaası, (b.y.) 1958. Velidedeoğlu, Hıfzı Veldet, "Kanunlaşürma Harekeüeri Ve Tanzimat', Tanzimat, Maârif Matbaası, İstanbul 1940. Yahya b . Â d e m , Ebü Zekeriyyâ Yahya b. Â d e m el-Kureşî, Kitâbü'l-Harâc, el-Matbaatü's-Seleflyye ve mektebetühâ. Kahire 1384. Yeğengil, Rasih, "Kanunlann Tefsiri", Adliye Ceridesi sy. 7, Ankara 1939. Yeğin, Abdullah v. dğr., Osmanlıca Türkçe Ansiklopedik Büyük Lügat, Türdav Basım Yajam, İstanbul 1993. Yümaz, Ejder, Hukuk Sözlüğü, Yetkin Basımevi, Ankara 1996. Yörük, Abdülhak Kemal, Hukuk Felsefesi Dersleri Fakülteler Matbaası, İstanbul 1958. Yörükoğlu, Ömer, Yirminci Yüzyılın İlk Yansında Amerika Birleşik Devletlerinde Hâkim Olan Hukuk Teorisi Fakülteler Matbaası, İstanbul 1982. Yûbî, M u h a m m e d Sa'd b. A h m e d b. Mes'üd el-Yübî, Makâsıdü'ş-şerîati'lİslâmiyye ve alakatuhâ bi'l-edülett'ş-şer'iyye, Dârü'l-Hicre li'n-neşr ve't-tevzî' Riyad 1998. Yûsuf Mûsâ, Muhammed, Fıkh-ı İslâm Tarihi (trc. Ahmed Meylani), Özdemir Basımevi, İstanbul 1973. Zabımoğlu, Yahya Kâzım, 'Thomas Hobbes, Hayatı, Eserleri ve Hukukî Fikir­ leri", AÜHFD, X r V / l - 4 , Yeni Desen Matbaası, Ankara 1959. Zebîdî, Ebü'l-Feyz Murtezâ Muhammed b. Muhammed ez-Zebîdî, Tâcu'l-arûs min cevâhiri'l-kâmüs, Dârü'l-Fikr, Beyrut 1994. Zencânî, Ebü'l-Menâkıb Şehâbeddin Mahmüd b. Ahmed ez-Zencânî, Tahrîcû'lfurü' ale'l-usûl Müessesetü'r-Risâle, Beyrut 1984. Zerkeşî, Ebü Abdullah Bedreddîn Muhammed b. Bahadır ez-Zerkeşî, el-Bahru'lmuhît, Dârü's-Safve h't-tıbâa ve'n-neşr ve't-tevzî', Gardaka/Mısır 1988. Zeyd, Mustafa, el-Maslahafî'-teşni'l-İslâmî ve Necmüddîn et-Tûfi, Dârü'l-Flkri'lArabî, (b.y.) 1964. Zeydân, Abdülkerîm, el-VecîzJî usûli'l-fıkh. M o d e r n Röprodüksiyon Ofset Basımevi. İstanbul 1979. Zühaylî, Vehbe ez-Zühaylî, Usûlü'l-fıkhi'l-İslâmî, Dârü'l-Fikr, Beyrut 1996.

KARMA İNDEKS

Abdullah b. Ömer: 71, 94 Abdülazîm ed-Dîb: 182 Abdülmuhsin et-Türkî: 183 Adalet; 12, 14, 15, 16, 18, 19, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 63, 64, 77, 104, 106, 129, 135, 139, 142, 144, 152, 153, 154, 160, 165, 183, 194, 196, 205 adam öldürme: 34, 80, 106, 159 Adam Smith; 51 Âdem; 75 ahlâk: 15, 17, 21, 22, 26, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 51, 52, 53, 54, 55, 57, 69, 70, 87, 88, 118, 193, 194, 198 ahlâk felsefesi; 17, 57 ahlâkî değerler; 15, 33, 35, 36, 37, 42, 43, 55 ahlâkî rölativlzme: 42 Ahmed er-Raysûnî: 194 Ahmed Hassâf: 136, 137 ahzü'l-ehaf: 168 akademik; 3, 5, 6 aklın korunması: 82, 118, 120 Akvemü'l-mesâlik; 186 alışveriş: 24, 62, 63, 65, 83, 102, 118, 136, 142, 143, 175 Ali Haseballah: 190 Allâl el-Fâsî: 193 Alman: 20, 22, 49, 174 Alman hukuku: 22 altruist; 24, 58 altruizm: 58 Amerikan: 20 Âmidî: 85, 120 âmü'l-mecâa: 69 anarşist; 179 anayasa: 19, 63 antik yunan: 19, 34, 47 antikçağ: 17 Antisthenes: 17 Aristippus: 17, 37 Aristo: 18, 25, 37, 47 Aristokrasi: 18 asabe; 128 Asbağ: 104 ashâb-ı ferâiz; 128 asi: 79, 84, 88, 95, 97, 101, 104, 109, 111, 114, 116, 117, 124, 126, 127, 138, 143, 173, 181 aslah: 153, 154, 158 Bâcî: 163 Bacon: 20 Bağdat: 154 Bâkıllânî: 110, 111, 161 Basra; 154 Beccaria: 20, 51 Belgesay: 198, 199

bencil: 24, 31, 33, 34, 45 bencillik: 31 Bentham: 20, 21, 22, 26, 27, 37, 44, 45, 53, 54, 198, 199, 200, 205 Beyzâvî: 122, 124 biçimci: 11, 151 Blaise Pascal: 49 borçlar hukuku: 62, 66, 122 Bradley: 43, 44 Budizm: 38 BİJtî: 6, 130, 180, 181, 200 Butler: 37 Ca'ferîler: 60 canın korunması: 81, 84, 104, 111 causalite; 23 celb-i menâfi: 103, 187 ceza hukuku; 20, 63, 122 cezalarda şahsîlik: 108 Christian Thomasius; 34 cihat: 160 cinayet; 63, 106, 108, 159 cins-i baîd; 132 cumhuriyet: 18, 56 Cüveynî: 6, 79, 84, 88, 109, 110, 111, 112, 124, 158, 160, 161, 162 Çiçero: 48, 49 Çin: 198 D. Stevvart: 43 Dahhâk: 70 Dârü'l-ulûm: 5 Davâbıtü'l-maslaha: 6 Debûsî: 160 def-i mefâsid: 187 Del Vecchio; 32 d e m a g o g : 25 demagoji: 19 demokrasi: 19 Demokritos: 17 dırâr: 167 diğerkâm: 24, 31, 45, 58, 64 diğerkâmlık: 31 dinin korunması: 80 doktora tezi: 6 düalist: 55 E.B. Condillac: 37 Ebû Hanîfe: 125, 130, 133, 135, Ebû IMusa el-Eş'arî: 197 Ebû Yûsuf: 131, 135, 172 Ebû Zehra: 95, 96, 178, 200 Ebû Zer: 71 Ebü Hüseyin el-Basrî' 6 Ebü'l-Hasan el-Eş'arî: 159 Eflâtun: 25, 37, 47 egoist: 24, 44

136

Egoizm: 19 ehl-i hal ve al
Fatiha: 57 fayda: 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 44, 45, 46, 50, 51, 52, 53, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 77, 78, 79, 80, 81, 83, 84, 88, 89, 91, 93, 94, 95, 96, 100, 101, 102, 103, 104, 107, 108, 109, 110, 111, 114, 115, 116, 117, 118, 121, 122, 123, 124, 125, 130, 131, 132, 133, 134, 138, 139, 140, 141, 142, 145, 146, 147, 149, 151, 154, 156, 157, 158, 160, 164, 165, 166, 167, 168, 171, 172, 174, 175, 176, 179, 180, 181, 182, 183, 186, 187, 188, 189, 190, 193, 194, 195, 196, 197, 200, 201, 205

12, 13, 14, 22, 24, 25, 33, 36, 37, 54, 55, 56, 64, 65, 66, 74, 75, 76, 85, 86, 87, 97, 98, 99, 105, 106, 112, 113, 119, 120, 128, 129, 136, 137, 143, 144, 152, 153, 162, 163, 169, 170, 177, 178, 184, 185, 191, 192, 198, 199,

faydacılık: 10, 12, 16, 17, 19, 30, 45, 52, 54, 198 faydacılık ekolü: 10, 12 Fazlurrahman: 174 fesad: 10, 29, 82, 134, 143, 188, 190 feth-i zerâi' 102 fey: 9, 113, 146 fıkıh: 6, 60, 62, 66, 79, 89, 95, 96, 101, 122, 127, 131, 133, 134, 138, 155, 168, 172, 183, 184, 186, 187, 189, 196, 197 fıkıh usûlü: 60, 122, 168 Fichte: 34 fidye: 25, 30, 103 finalite: 23 Fransız: 13, 20

Furûk: 196 G. E. Moore; 37 Gazâlî: 66, 74, 79, 80, 84, 93, 108, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 122, 123, 124, 162 güvenlik: 15, 37 H. Bergson: 37 H. Sidgvvick: 37 haber-i âhad: 169, 184 Hacer-i Esved: 193 hâcî faydalar: 84, 85, 86, 87, 88 hâciyyât: 55, 112, 175, 193, 206 hadd cezalan: 69 hafî kıyas: 130 Hafsa bint Ömer: 70 hakîm: 74, 75, 160, 172 Hallâf: 144, 175, 188, 190 Hanbelî: 4, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 145, 166, 172, 178, 180, 183 Hanefî: 4, 60, 120, 124, 125, 126, 128, 129, 130, 131, 132, 137, 144, 147, 160, 172, 173, 184, 186, 187, 188, 197 Hans Kelsen: 46 Haram: 59, 61, 65, 67, 69, 72, 84, 87, 96, 97, 98, 102, 106, 107, 109, 112, 118, 119, 122, 123, 124, 127, 129, 136, 137, 139, 142, 156, 159, 161, 162, 163, 174, 175, 179, 186, 192, 196 Hasan-ı Basrî: 72 Hayek: 28 hayır: 9, 10, 25, 32, 35, 36, 48, 59, 60, 61, 69, 77, 88, 121, 142, 152, 153, 159, 163, 166, 196 hazcılık: 17, 18 hedef kanunu: 23, 24 hedone:17 hedonizm; 17, 18, 199, 205 Helvetius: 20 Hıristiyan: 41, 67 hırsızlık: 34, 45, 46, 49, 63, 80, 83, 116 hibe: 107 hîle: 105, 106, 107, 131, 135, 136, 137, 193, 205 hîle-i şer'iyye: 135 Hindistan: 199 Hirş: 13, 33 hiyerarşi; 14, 190 Hobbes: 20 hodkâm: 24 hukuk fenomeni: 12 hukuksal pozitivizm: 12, 53 Hulefâ-i Râşidîn: 66, 168, 173, 188 hülle: 106 Hume: 20, 26, 37, 50, 51 Huzeyfe b. el-Yemân: 69 hüccet-i şerMyye: 132 hürriyet: 13, 14, 15, 16, 26, 29, 32, 46, 77, 88, 103, 143, 172, 189 Hüseyin Hâmid Hassan: 6

hüsün-kubuh: 60, 158 Hz. Âişe: 193 Hz. Ali: 71, 116, 119, 174 Hz. Ebû Bekir: 67, 68

Hz. Lût: 83 Hz. Osman: 70, 71 Hz. Ömer: 67, 68, 69, 70, 72, 73, 94, 128, 193, 197 Hz. Ya~kûp: 135 ihsan Abdul-Wajid Bagby: 6 ırzın korunması: 84 riâmü'l-muvakkıîn: 136, 138 İbn Abdüsselâm: 121, 124, 162, 163, 165 İbn Âbidîn: 173 İbn Kayyım el-Cevziyye: 136, 137, 141, 144, 159 İbn Kudâme: 140 İbn Mes'ûd: 71 İbn Nüceym: 197, 198 İbn Rüşd: 104, 163 İbn Teymiyye; 138, 139, 140, 141, 142, 144 İbnü'l-Arabî: 94, 105 İbnü'l-Hümâm: 132 İbnü'l-Kayyım: 136, 137 icâre: 66, 86, 112, 173, 175 icmâ: 74, 96, 100, 102, 105, 108, 109, 110, 112, 116, 121, 125, 126, 127, 129, 131, 132, 133, 137, 140, 145, 146, 151, 161, 162, 168, 169, 170, 171, 175, 176, 177, 178, 181, 182, 190 icmâ ile istihsân: 105, 127 içtihat: 56, 62, 64, 66, 67, 72, 73, 81, 87, 93, 94, 98, 100, 101, 105, 110, 111, 131, 134, 146, 153, 156, 157, 161, 171, 182, 187, 189, 192 iddet: 18, 38, 57, 71, 72, 126, 129, 136, 174 idealist; 12 idealizm: 12, 144 idecilik: 12 iftira: 63, 84, 87, 116, 119 ihale: 123 iknâî: 118 iktisadî doktrinler: 31 iktiza: 184 İlkçağ: 37 illet: 23, 66, 67, 79, 80, 81, 88, 96, 97, 98, 99, 109, 110, 111, 113, 116, 117, 119, 122, 123, 125, 126, 127, 131, 132, 133, 140, 141, 156, 157, 164, 173, 192 illiyet: 23 illiyet kanunu: 23 İlm-i Hılâf: 173 İmam Mâlik: 94, 95, 96, 99, 100, 101, 102, 104, 109, 111, 116, 117, 120, 122, 123, 124, 133, 163, 169, 171 İmam Mâtürîdî: 160

İmam Muhammed; 135, 137 İmameyn: 131 İmamü'l-Harameyn: 124, 186 İncil: 59 individüalist: 22, 199 İngiliz; 17, 20, 54, 198 İsâ: 54 isbât: 62 isbshâb: 93, 112, 137, 146, 168 istislâh: 93, 95, 111, 112, 117, 122, 189, istisna' 127 İstidlal: 93, 95, 96, 97, 99, 103, 105, 109, 110, 111, 112, 121, 122, 124, 131, 157, 162, 196, 205 istidlâl-i mürsel: 93, 95, 96, 97, 99, 112, 124 istihsân: 6, 128, 129, 130, 133 istihsânü'l-kıyas: 126 istikraz: 66 istirsâl: 111 İtalyan: 20, 51 izhar: 62 İzmirli İsmail Hakkı: 173 İzzetbegoviç: 33 Jeremy Bentham: 20 Jhering: 22, 23, 27, 32, 53, 81, 200, John G a y : 20 John Rawls: 51 John Stuart Mili; 27

205 108, 123, 105,

205

Kâdî Abdülcebbâr: 156, 157 Kahire Üniversitesi: 5, 6 Kal kuta; 198 kamu yararı: 13, 15, 21, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 32, 33, 46, 47, 48, 49, 51, 71, 98, 99, 101, 105, 108, 114, 125, 129, 135, 139, 142, 143, 144, 145, 167, 179, 183, 185, 186, 187, 191, 198, 199, 200 Kant: 34, 38, 39, 40, 41, 45 kapitalizm: 51, 179, 193 karaborsacılık: 65, 71, 143 Karâfî: 97, 196 karşılıklı rıza: 62 kavâtd-i külliyye: 196 Kavâidü'l-ahkâm: 121, 122, 196 kazf: 84, 87 Kaziyye; 12 Keffâretler: 106 kelâm; 41, 60, 156, 162, 172, 174 Kelbîler: 17 Kerhî: 125 Kevserî: 174 kırk hadis: 167, 175 kısas: 81, 82, 111, 119, 145, 159, 160 kıyas: 6, 56, 74, 79, 88, 93, 94, 96, 97, 100, 103, 108, 109, 110, 111, 116, 118, 119, 121, 122, 123, 124, 132, 134, 137, 138, 139, 140, 141, 146, 156, 157, 162, 168, 172, 173, 180, 190, 191, 192, 196

99, 117, 133, 147, 187,

kıyas istihsânı: 128 kıyas-ı celî: 130 kıyas-ı hafî: 130 kira: 62, 72, 73, 86, 112, 127, 131, 134, 136 kira sözleşmesi: 62, 86, 127, 134, 136

kitabet: 88 Kitâbü'l-Hiyel: 135, 136, 137 kitâbü'l-icâre: 173 kitap: 5, 57, 58, 59, 66, 69, 79, 89, 97, 100, 107, 109, 110, 112, 116, 121, 125, 131, 133, 135, 137, 146, 161, 162, 168, 175, 187, 194, 196, 197 Kijfeliler'in icmâi: 168 Kur'an-ı Kerîm: 9, 56, 57, 59, 62, 63, 64, 67, 69, 70, 71, 82, 93, 121, 174 kural: 12, 13, 14, 16, 21, 23, 25, 26, 30, 31, 32, 34, 35, 36, 37, 42, 44, 45, 50, 52, 54, 56, 103, 104, 111, 128, 131, 135, 142, 143, 186, 190, 191, 196, 197, 198, 199 Kuzey Afrika: 17 Kynikler: 17 Kyrene okulu: 17 Le Fur: 13 literalist: 111 Locke: 20, 37 Londra: 198 lütuf: 57, 60, 152, 154,

156

maddeci: 12 maddecilik: 12 makâsıd: 3, 77, 79, 89, 102, 117, 123, 129, 142, 145, 181, 184 malın korunması: 82, 116, 164 Mâlik b. Enes: 94 Mâlikî, 4 Mâlikîler: 4, 96, 97, 99, 100, 101, 104, 105, 124, 130 Marksizm: 12, 15 maslahat: 4, 6, 9, 10, 61, 93, 94, 95, 96, 97, 99, 100, 101, 102, 105, 108, 110, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 130, 131, 132, 135, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 145, 146, 147, 156, 157, 161, 162, 163, 168, 169, 171, 172, 173, 174, 175, 180, 181, 183, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 190, 192, 193, 195, 196, 205 maslahat-ı asr: 187 maslahat-ı garîbe: 115 maslahat-ı mürsele: 4, 6, 93, 94, 95, 96, 97, 99, 100, 101, 105, 108, 110, 112, 113, 116, 117, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 131, 132, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 146, 147, 163, 168, 169, 171, 175, 181, 183, 189, 196, 205 maslahat-ı mürsele ile istihsân: 105 materyalistler: 33 materyalizm: 12

Mâtürîdî: 42, 60, 160 Mâtürîdîler: 42, 60 Mâûn sûresi: 71 Mebsût: 127 mecazî: 10 Mecelle: 29, 103, 186, 197, 198, 199 medenî hukuk: 23, 29, 62 Medhal: 172 Medine: 71, 94, 133, 168 Medineli fakihler: 94 Medineliler'in icmâi: 168 mekanik sebep: 23 Mekke: 72, 73 menât: 164 menfaat: 3, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 44, 46, 48, 49, 50, 51, 53, 57, 59, 69, 77, 142, 153, 174, 180, 190, 200, 205 men-i tehayyül: 105, 205 menzile beyne'l-menzileteyn: 152 mer'î hukuk: 53 mesâlih: 79, 97, 117, 121, 122, 137, 138, 147 Mescid-i Haram: 72 Mescid-i Nebevî: 65 mesele-i müşerreke: 128 meşru müdafaa: 28 metâ: 57 mevhum (hayalî) asıllar: 112 Mevlâna Muhammed Bayram: 144 Michigan Üniversitesi: 6 mimli mastar: 9 Minhâc: 122 monarşi: 18 monist: 17, 38, 55 Mu'tezile: 4, 5, 6, 42, 60, 62, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 162, 168, 174 Mu'tezilî: 4, 154, 155, 156 muallel: 152 muamelât: 95, 168, 171, 172, 174, 175, 187, 188 Muâviye: 71 Muhammed: 6, 70, 131, 135, 137, 144, 196 Muhammed b. Mesleme: 70 muhîl: 113 munzabıt: 110, 120 Mustafa Zeyd: 5, 176, 177, 178, 191 mutçuluk; 17 mutlak akıl: 39 Muvatta: 95 mübadele: 62, 112, 118, 191 müçtehit imamlar: 73, 112, 144, 170, 171, 181, 189, 192, 196, 198 müellefe-i kulûb: 67 müezzin: 70, 135 mükellef: 77, 82, 85, 93, 98, 109, 156, 160, 164, 171, 184 mülâim maslahat: 99

mülâim~i mürsel: 95, 131, 132 mülga; 100, 145 mülkiyet hakkı: 22, 28 münasib; 97, 108, 110, 112, 113, 117, 118, 119, 120, 122, 123, 133, 140, 141, 146, 147, 157 münasib mâna: 97, 115 münasib-i garîb: 120 münâsib-i mürsel: 95 mürsel hadis: 138, 139 mürsel mülâim: 132 mürted: 164 müsâkât: 66 Müstasfâ: 112, 115 müt'a: 87, 125 m ü f a nikâhı: 87 müteahhirîn; 139, 142, 152, 154 mütekaddimîn: 154 mütekavvim mal; 112 mütekellimîn; 4, 124, 137 mütevâtir: 169, 184 müttakîler: 57 müzâraa: 66, 189

115, 132,

namaz; 21, 28, 57, 61, 67, 68, 69, 70, 80, 89, 96, 99, 106, 118, 119, 134, 145, 163, 178 narh; 139, 197

nas ile istidlal: 96 Nâsıra'lı İsâ: 54 nazariyyetü'l-maslaha; 6 Nazzâm: 156 Necmeddin et-Tûfî: 145 neslin korunması: 83, 84 Nevevî; 167, 175 nikâh: 84, 86, 87, 106, 119, 136, 181 norm: 12, 15, 33, 34, 36, 46, 47, 71, 78, 85, 87, 88, 106, 119, 143, 189 normativist pozitivizm; 46 normativizm; 12 objektif hukuk; 23, 32 Ortaçağ: 19, 49 Osmanlı: 172 Ömer b. Abdülazîz: 73, 186 örf: 35, 93, 105, 125, 129, 130, 133, 135, 145, 146, 147, 151, 156, 173, 174, 188, 194, 205 örf-i âm: 134 örf-i hâs: 134 örfle istihsân: 105 özgeci: 58

134, 172,

peygamber: 4, 42, 57, 59, 60, 62, 64, 65, 65, 67, 68, 69, 72, 93, 110, 126, 127, 135, 139, 144, 151, 155, 160, 161, 162, 165, 170, 184, 191, 192, 193 politi: 18, 19, 34, 53, 199 pozitif ahlâk; 54

pozitif hukuk: 14, 16, 20, 26, 31, 36, 53 pragmatizm: 32 Protestan: 41 psikolojik s e b e p ; 23 puplisistik; 29 Ramazan el-Bûtî; 6 Ravza; 140, 167 Raysûnî: 183, 194 Râzî: 74, 109, 117, 118, 120, 123 re'y: 93, 111, 115, 131, 134, 187, 192 realist; 12 refü'l-harac: 105 rehin: 62, 66 Reşîd Rızâ: 173 riâyetü'l-makâsıd; 123 Roma: 22, 34, 48 Roma hukuku: 22 Rousseau: 26, 50, 56 Rudolf von Jhering; 22 Sa'd Muhammed eş-Şinnâvî: 6 S a h a b e : 56, 66, 125, 137, 138, 139, 144, 168, 181, 184, 189, 196 sahabî sözü; 112 Saint Thomas: 19, 26 Saint Thomas d'Aguin: 103, 125 salâh: 10, 77, 153, 162 sarf: 102, 175, 185, 191 Schopenhauer: 45 sedd-i zerâi' 101, 102, 137, 138, 142, 143, 147 sefeh; 74 selef-i salih: 138 selem: 66, 126, 175 sened: 95, 170, 180, 181 Serahsî: 127, 137 S e v â d : 69 seyyiat; 121 Seyyid Bey: 132, 135, 172, 186 sivilistik: 29 siyaset-i şer'iyye: 30, 143 Sofistler; 17 Sokrat: 17, 25, 37, 47 sosyalist: 179, 183 sosyolojik ekol; 12, 15 Spinoza: 40 Stoa: 48 Stoacılar: 48 sübjektivizm: 42 sübjektif; 22, 29, 31, 42, 53, 205 sübjektif hak: 29, 205 Sübkî: 122, 123, 124 sünnet: 4, 5, 56, 62, 66, 77, 87, 88, 93, 104, 107, 109, 110, 112, 116, 121, 125, 129, 133, 137, 146, 154, 155, 158, 160, 161, 162, 166, 168, 175, 176, 184 Sünnî; 4, 5, 6, 89, 91, 93, 160, 166 Sünnî ekoller: 6

Şafiî, 4, 120 Şâfiîler: 4, 108, 109, 110, 112, 118, 124, 147, 186 Ş a m : 71 Şâşî: 160 Şâtibî: 75, 95, 97, 100, 103, 105, 107, 163, 164, 165, 156 Şelebî: 192 şer'î hitap: 157, 158 şer^î hüküm: 60, 61, 62, 66, 74, 77, 97, 109, 113, 115, 121, 132, 135, 143, 147, 156, 157, 161, 162, 163, 166, 174, 176, 184, 188, 190, 195 şer'î örf: 134 Şer'u men kablenâ: 112 şeriat: 6, 77, 78, 79, 95, 97, 99, 100, 104, 107, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 121, 123, 128, 130, 131, 137, 140, 141, 145, 146, 155, 160, 161, 162, 164, 165, 166, 172, 174, 175, 186, 187, 193, 196 Şeriat Fakültesi: 6 Şeriat-ı Ahmediyye: 186 Şîa: 155 Şifâü'l-galîl: 115 Şiî: 4 Şîrâzî: 109 şûra: 63 ş ü f a hakkı: 106 tabii hukuk: 53, 54, 55 tabiî hukuk ekolü: 15, 20 Tabiîn: 72, 181 taharet: 161 tahayyül: 107 tahsînî faydalar: 113 tahsîniyyât: 55, 87, 88, 89, 111, 118, 190, 193, 206 tahsîs: 168, 169, 172, 173, 174, 179, 181, 182, 187 tahyîr: 184 talâk: 181 tarihçi ekol: 12, 15 teabbüdî: 163, 165, 192 teaddî: 192 tedhiş: 63 teistik: 40, 42 teleolojik: 13 teşrîî' 5 Tevbe sûresi: 71 tevhîd: 152 Tevrat: 59, 135 tezyîniyyât: 115 ticaret hukuku: 23 tiranlık: 18 Tomist: 25, 49 Tomistler: 49 toplum anlaşması: 50 toplumsal sözleşme: 49

Tüfî: 4, 5, 6, 114, 145, 146, 166, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 182, 183, 184, 185 Tunus: 6, 144, 185 Tunuslu Hayreddin Paşa: 144, 185 Türk hukuku: 22

167, 174, 181,

usûl-i fıkıh: 89, 172 utilitarian: 10, 16, 20, 21, 27, 45, 200 utilitarianism: 10, 16, 20, 27, 45 utilitarisme: 17 utilitarizm: 32 utilitas publica: 49 utility: 6, 10 Übey İbn Kâ'b: 68 va'd ve'l-vaîd: 152 vakıf: 66 vaz' 184 vedîa: 66 Warnock: 43 VVilliam Paley: 20

115,

Yahudi: 67 Yakınçağ: 37 yargı: 14, 22, 23, 27, 35, 36, 38, 40, 64, 72, 96, 142, 163, 167, 200 yasama: 3, 14, 21, 53, 62, 63, 64, 117, 124, 147, 174, 176, 182, 187, 189, 190 Yemâme Savaşı: 67 Yeniçağ: 32 Yûbî: 181 Yunan: 17, 19, 34, 47 yürütme: 21, 64, 93, 99, 105, 157, 185,

44, 97, 185,

189

180, zabt: 167 Zâhid el-Kevserî: 174 zahir: 118, 120, 128, 130 Zahîre-i Burhaniyye: 173 Zahirî: 4, 128, 156, 169 Zâhirî/er: 156, 169 zann-ı gâlib: 116, 132, 140, 187 zaruret istihsânı: 128, 129, 130 zarûriyyât: 55, 84, 85, 87, 88, 89, 99, 104, 111, 115, 120, 140, 175, 190, 193, 206 zayıf hadis: 139 zekât: 57, 67, 68, 106, 107, 134, 137, 200 zerâi' 101, 102, 137, 138, 142, 143, 147 zerîa: 101, 102 Zerkeşî: 84, 123, 124 Zeyd b. Sabit: 67, 94 Zeytûne Üniversitesi: 6 zina: 43, 49, 63, 80, 84, 102, 106