Tax Due Diligence: Tax Audit beim Unternehmenskauf - Ablauf, Beratung, Muster

Patrick Sinewe (Hrsg.) Tax Due Diligence

Patrick Sinewe (Hrsg.)

Tax Due Diligence Tax Audit beim Unternehmenskauf – Ablauf, Beratung, Muster

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

1. Auflage 2010 Alle Rechte vorbehalten © Gabler | GWV Fachverlage GmbH, Wiesbaden 2010 Lektorat: RA Andreas Funk Gabler ist Teil der Fachverlagsgruppe Springer Science+Business Media. www.gabler.de Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürften. Umschlaggestaltung: KünkelLopka Medienentwicklung, Heidelberg Druck und buchbinderische Verarbeitung: Ten Brink., Meppel Gedruckt auf säurefreiem und chlorfrei gebleichtem Papier Printed in the Netherlands ISBN 978-3-8349-1440-8

Vorwort Bei einem anvisierten Kauf eines Unternehmens oder eines Unternehmensteils ist es für den potentiellen Käufer von essentiellem Interesse, das zu erwerbende Unternehmen unter dem Gesichtspunkt der Vergangenheits-, Gegenwarts- und Zukunftssituation genau zu analysieren, um etwaige Risiken bereits zu Beginn eines Unternehmenskaufsprozesses zu erkennen. Für eine solche Vorfeldanalyse hat sich in der Beratungspraxis der Begriff der Due Diligence1 durchgesetzt. Damit ist die gebotene Sorgfalt gemeint, die bei dem Prozess eines Unternehmenserwerbs anzuwenden ist, um die Chancen und Risiken eines solchen Erwerbs vor Vertragsschluss zu evaluieren. Über die letzten zehn Jahre hinweg haben sich standardisierte Vorgehensweisen für eine solche Due Diligence-Prüfung herauskristallisiert, die vielfach nach den jeweiligen Untersuchungsgebieten in rechtliche DD, steuerliche DD, finanzielle DD, vertragliche DD, umweltrechtliche DD und weitere Abschnitte aufgegliedert werden. Das vorliegende Handbuch sieht seinen Schwerpunkt in der steuerlichen Due Diligence. Es soll hierbei als Leitlinie für Unternehmensentscheider und Berater dienen, einen solchen Due DiligenceProzess zu gestalten und zu begleiten. Hierbei liegt der Fokus auf rein nationalen Unternehmenskäufen, so dass Aspekte des internationalen Steuerrechts und des Außensteuerrechts nur ansatzweise behandelt werden. Dieses Handbuch ist als Praxisleitfaden ausgestaltet und behandelt somit neben dem organisatorischen Ablauf Empfehlungen zum Umfang von bereitzustellenden Informationen und Dokumenten, die inhaltliche Gestaltung des zu erstellenden DD-Berichts sowie die nach durchgeführter Prüfung im Rahmen der Vertragsbehandlung aufzunehmenden Steuerklauseln im Unternehmenskaufvertrag. Das Handbuch berücksichtigt die bis Mitte 2009 in Kraft getretenen und bereits näher konkretisierten Gesetzesänderungen2. Dank gilt den einzelnen Autoren für ihre Beiträge. Für die tatkräftige Unterstützung bei der Erstellung danke ich außerdem Frau Meike Otto. Frankfurt am Main, im August 2009

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Der Herausgeber

Nachfolgend auch als „DD“ bezeichnet. Insbesondere das Unternehmensteuerreformgesetz 2008 vom 14.08.2007, BGBl. I 2007, 1912, das Jahressteuergesetz 2009 vom 20.12.2007, BGBl. II 2007, 3150, das Jahressteuergesetz 2009 vom 19.12.2008, BGBl. 2008, 2794, und die Erbschaftsteuerreform vom 24.12.2008, BGBl. I 2008, 3018.

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Inhaltsübersicht Vorwort Abkürzungsverzeichnis Literaturverzeichnis Bearbeiterverzeichnis §1 Einführung A. Vor- und Nachteile der Durchführung einer Due Diligence B. Vorgehensweise §2 Ablauf einer Tax Due Diligence A. Anlässe und Ziele einer Tax Due Diligence B. Tax Due Diligence-Listen I. Typische Regelungsbereiche einer Tax Due Diligence-Checkliste 1. Steuererklärungen und Steuerbescheide der letzten drei bis fünf Veranlagungszeiträume 2. Jahresabschlüsse bzw. Prüfungsberichte der letzten drei bis fünf Veranlagungszeiträume 3. Bericht der letzten steuerlichen Betriebsprüfung 4. Steuerlich relevante Rechtsverhältnisse a) Handelsregisterauszüge b) Konzernübersicht c) Grundbuchauszüge d) Gesellschaftsvertrag, andere Verträge e) Gesellschafterbeschlüsse der letzten drei bis fünf Veranlagungszeiträume II. Informationsquellen III. Sachlicher und zeitlicher Umfang IV. Muster eines steuerlichen Fragekatalogs C. Datenraumregeln I. Restriktionen bei der Offenlegung von Informationen II. Regelungen zum Ablauf III. Muster einer Datenraumregelung D. Geheimhaltungsvereinbarung I. Sinn und Zweck II. Muster einer Geheimhaltungsvereinbarung E. Erstellung eines Tax Due Diligence-Berichts I. Ziel und Umfang eines steuerlichen Berichts II. Muster eines Leitfadens für die einheitliche Gestaltung des Due Diligence-Berichts III. Muster eines Due Diligence-Berichts F. Abgabe einer Tax Opinion I. Hintergründe für die Abgabe einer Tax Opinion II. Muster einer Tax Opinion

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Inhaltsübersicht

§3

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G. Strukturierung einer Tax Due Diligence aus Unternehmenssicht I. Allgemeine Grundlagen 1. Verpflichtung des Käufers zur Durchführung einer Due Dilligence 2. Zugang zu den Informationen und Unterlagen des Zielunternehmens 3. Organisation der Due Diligence a) Optimierung des Due Diligence Prozesses b) Ablauf der Due Diligence c) Auswahl der Berater II. Besonderheiten bei Immobilientransaktionen 1. Erwerb eines Grundstücks (asset deal) 2. Erwerb der Anteile an der Grundstücksgesellschaft (share deal) Analyse der Steuerbilanz A. Spezifische Zielsetzung im Rahmen der Tax Due Diligence B. Durchsicht spezifischer Unterlagen C. Analyse ausgewählter Bilanzpositionen I. Anlagevermögen 1. Immaterielle Vermögensgegenstände a) Geschäfts- oder Firmenwert b) Übrige immaterielle Anlagewerte 2. Sachanlagen a) Werthaltigkeitsanalyse b) Immobilien c) Übrige Sachanlagen 3. Finanzanlagen 4. Sonderfall Finanzunternehmen 5. Beteiligungen an Personengesellschaften II. Umlaufvermögen 1. Vorratsvermögen 2. Forderungen und sonstige Vermögensgegenstände 3. Forderungen gegen nahe stehende Personen 4. Wertpapiere und andere Finanzinstrumente des Umlaufvermögens 5. Sonderfall Finanzunternehmen 6. Steuerforderungen III. Latente Steuern IV. Eigenkapital 1. Eigenkapitalpositionen 2. Chancen- und Risikoanalyse im Eigenkapital 3. Eigenkapitalgarantien 4. Verlustvorträge V. Sonderposten mit Rücklageanteil VI. Rückstellungen 1. Allgemeine Rückstellungen 2. Pensionsrückstellungen 3. Steuerrückstellungen 4. Rückstellungen für latente Steuern VII. Verbindlichkeiten 1. Allgemeine Risiken im Rahmen der Tax Due Diligence

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Inhaltsübersicht

§4

2. Besonderheiten bei Gesellschafterdarlehen 3. Rangrücktritt und Forderungsverzichte VIII. Analyse der Gewinn- und Verlustrechnung 1. Personalaufwand 2. Zinsen und ähnliche Aufwendungen 3. Erträge aus Beteiligungen 4. Abschreibungen auf Finanzanlagen und Wertpapiere des Umlaufvermögens D. Steuerliche Finanzplanmodelle Risikobereiche beim Erwerb von Anteilen an Kapitalgesellschaften A. Durchsicht spezifischer Unterlagen B. Verdeckte Gewinnausschüttungen und verdeckte Einlagen I. Voraussetzungen und Rechtsfolgen II. Kapitalertragsteuer bei verdeckten Gewinnausschüttungen 1. Inländische Anteilseigner 2. Ausländische Anteilseigner III. Prüfungsschwerpunkte in einer steuerlichen Due Diligence 1. Verdeckte Gewinnausschüttungen a) Beratungskosten b) Darlehen von Gesellschaftern, diesem nahe stehenden Personen und von verbundenen Unternehmen c) Gesellschafter-Geschäftsführer d) Gründungskosten e) Sicherheiten für Bankdarlehen an Konzerngesellschaften f) Transaktionskosten g) Verrechnungspreise h) Formulierungsvorschläge 2. Verdeckte Einlagen C. Verlustnutzung I. Bis Veranlagungszeitraum 2007 (§ 8 Abs. 4 KStG) 1. Voraussetzungen § 8 Abs. 4 a.F. 2. Prüfungsschwerpunkte in einer Due Diligence II. Ab Veranlagungszeitraum 2008 (§ 8c KStG) 1. Voraussetzungen nach & 8c KStG 2. Prüfungsschwerpunkte in einer Due Diligence a) Anteilsübertragungen und Fünf-Jahres-Zeitraum b) Vergleichbarer Sachverhalt c) Erwerber nahe stehende Personen und Erwerber mit gleichgerichteten Interessen d) Unterjähriger Beteiligungserwerb e) Sanierungsklausel III. Verlustvorträge bei Verschmelzungen 1. Voraussetzungen und Rechtsfolgen 2. Prüfungsschwerpunkte in einer Due Diligence a) Zeitliche Anwendbarkeit b) Fortführung des Verlustbetriebes IV. Mindestbesteuerung

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Inhaltsübersicht

§5

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D. Finanzierungsaufwendungen I. Bis Veranlagungszeitraum 2007 1. Voraussetzungen und Rechtsfolgen des § 8a KStG a.F. 2. Prüfungsschwerpunkte in einer Due Diligence a) Ermittlung des maßgeblichen Eigenkapitals und „safe haven“ b) Holdinggesellschaften c) Fremdkapital von wesentlich Beteiligten Anteilseignern und nahe stehenden Personen d) Fremdkapital von rückgriffberechtigten Dritten e) Konzerninterne Anteilserwerbe II. Ab Veranlagungszeitraum 2008 1. Voraussetzungen § 4h EStG, 8a KStG n.F. 2. Prüfungsschwerpunkte in einer Due Diligence a) Berechnung Netto-Zinsaufwand b) Anwendung der „Escape-Klausel“ c) Übertragung des Betriebes oder Teilbetriebes d) Schädliche Gesellschafterfremdfinanzierung e) Untergang bzw. Fortbestand Zinsvortrag E. Organschaft I. Organschaftsvoraussetzungen 1. Körperschaftsteuer 2. Gewerbesteuer 3. Umsatzsteuer II. Prüfungsschwerpunkte in einer steuerlichen Due Diligence 1. Finanzielle Eingliederung 2. Wirksamer Ergebnisabführungsvertrag 3. Eintragung im Handelsregister 4. Tatsächliche Durchführung des Ergebnisabführungsvertrages 5. Personengesellschaft als Organträger 6. Beendigung des Ergebnisabführungsvertrages 7. Ausgleichzahlungen an Minderheitsgesellschafter 8. Haftung Organkreis a) Vermeidung einer Haftung b) Steuergarantie für „verunglückte“ Organschaften F. Sonstige Prüfungsschwerpunkte I. Verrechnungspreisdokumentation II. Steuerliche Behandlung von Transaktionskosten 1. Due Diligence Kosten 2. Rechtsberatung 3. Grunderwerbsteuer 4. Finanzierungskosten 5. Steuerfreie Sanierungsgewinne G. Regelungen über die Gewinnzuweisung Risikobereiche beim Erwerb von Anteilen an Personengesellschaften/Betrieben A. Durchsicht spezifischer Unterlagen B. Steuerliche Behandlung der Veräußerung von Anteilen an einer Personengesellschaft

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Inhaltsübersicht I. II. III. IV.

§6

Konkretisierung des Veräußerungsgegenstandes Begünstigungen des Veräußerungsgewinns nach § 16 EStG Steuerliche Grundprinzipien bei der Personengesellschaft Beurteilung von Sonderbetriebsvermögen im Zuge der Due Diligence 1. Überprüfung der Zuordnung von Sonderbetriebsvermögen 2. Verkäuferseitige Strukturierung des Sonderbetriebsvermögens beim Verkauf V. Steuerliche Überprüfung von Ergänzungsbilanzen VI. Doppelstöckige Personengesellschaften VII. Verlustnutzungsbeschränkung (§ 15a EStG) VIII. Überentnahmen im Sinne des § 4 Abs. 4a EStG IX. Übertragungen i.S.d. § 6 Abs. 5 EStG X. Überprüfung vergangener Realteilungen XI. Begünstigung nicht entnommener Gewinne (§ 34a EStG) XII. Atypisch stille Gesellschaften XIII. Beendigung einer Betriebsaufspaltung XIV. Aufteilung des Kaufpreises C. Formulierungsvorschläge I. Aufbau eines typischen Due Diligence Berichts für Personengesellschaften/Einzelunternehmen aus ertragsteuerlicher Sicht II. Steuerklauseln im Kaufvertrag Weitere ausgewählte Risikobereiche A. Umstrukturierungen I. Durchsicht spezifischer Unterlagen II. Überprüfung von steuerlichen Haltefristen 1. Umwandlungsrechtliche Sperrfristen 2. Einkommensteuerliche Behaltefristen 3. Behaltefristen bei steuerlichen Rücklagen a) Investitionsabzugsbetrag (§ 7g EStG) b) Rücklage nach § 6b EStG 4. Umstrukturierungen durch Anteilstausch a) Anteilstausch hat in der Vergangenheit stattgefunden b) Verkauf erfolgt gegen Gewährung von Anteilen als Kaufpreis 5. Aufbau eines typischen umstrukturierungsrechtlichen Due Diligence Berichts B. Gewerbesteuerliche Risikobereiche I. Durchsicht spezifischer Unterlagen II. Gewerbesteuerliche Hinzurechnungen III. Veräußerungsvorgänge 1. Gewerbesteuer auf Veräußerungsvorgänge 2. Gewerbesteuerbelastung durch vorgeschaltete Umstrukturierungen 3. Gewerbesteuerbelastung auf Ebene des Veräußerers IV. Gewerbesteuerliche Organschaft V. Formulierungsvorschläge 1. Aufbau eines typischen gewerbesteuerlichen Due Diligence-Berichts 2. Steuerklauseln im Kaufvertrag C. Umsatzsteuerliche Risikobereiche

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Inhaltsübersicht I. II.

Durchsicht spezifischer Unterlagen Anforderungsprofil eines Unternehmenserwerbers an eine umsatzsteuerliche Due Diligence 1. Aufzeigen und Quantifizieren von bestehenden Risiken 2. Aufzeigen und Quantifizieren von Risiken durch den Erwerb als solchen III. Kurzüberblick zur Umsatzsteuer aus der Sicht eines Erwerbers eines Unternehmens 1. Das Zielunternehmen führt ausschließlich Abzugsumsätze aus 2. Zielunternehmen führt ausschließlich Ausschlussumsätze aus IV. Typische umsatzsteuerliche Risikobereiche 1. Allgemeines 2. Umsatzsteuerliche Risiken beim share deal a) Fehlender oder falscher Umsatzsteuerausweis in Rechnungen b) Fehlerhafte umsatzsteuerliche Beurteilung der Weiterbelastung von Eingangsleistungen des Unternehmens inklusive ihrer Inrechnungstellung und Dokumentation c) Inkorrekte buchtechnische Behandlung sowohl der Eingangsals auch der Ausgangsleistungen oder Nichtdurchführung notwendiger Korrekturen d) Inkorrekte Erklärung von Eingangs- und Ausgangsleistungen im Steuererklärungsverfahren (Umsatzsteuer-Compliance im engeren Sinne) e) Nichteinhaltung der Dokumentationspflichten im Zusammenhang mit dem innergemeinschaftlichen Erwerb oder Ausfuhrlieferungen f) Beurteilung steuerbarer bzw. steuerpflichtiger Leistungen als nicht steuerbar bzw. steuerpflichtig und jeweils umgekehrt g) Nicht- oder fehlerbehaftete Durchführung von Steuerberichtigungen infolge von umsatzsteuerlich relevanten Veränderungen der tatsächlichen Verhältnisse 3. Umsatzsteuerliche Risiken, die sich bei einem asset deal, der sich als Geschäftsveräußerung im Ganzen qualifiziert, ergeben können 4. Umsatzsteuerliche Risiken, die sich aus einem asset deal ergeben können, der sich nicht als Geschäftsveräußerung im Ganzen qualifiziert 5. Umsatzsteuerliche Risiken, die sich beim Erwerb eines Unternehmens einer Unternehmensgruppe (Organschaft) ergeben können V. Umsatzsteuerliche Due Diligence Liste VI. Formulierungs- und Aufbauvorschläge 1. Aufbau eines typischen umsatzsteuerlichen Due Diligence Berichts 2. Steuerklauseln im Kaufvertrag a) Share deal b) Asset deal, der sich als Geschäftsveräußerung im Ganzen qualifiziert D. Grunderwerbsteuerliche Risikobereiche 12

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Inhaltsübersicht I. II.

Durchsicht spezifischer Unterlagen Anforderungsprofil eines Unternehmenserwerbers an eine grunderwerbsteuerliche Due Diligence III. Typische grunderwerbsteuerliche Risikobereiche IV. Muster einer grunderwerbsteuerlichen Due Diligence Liste V. Formulierungsvorschläge 1. Textbausteine für den steuerlichen Bericht 2. Steuerklauseln im Kaufvertrag §7 Beurteilung aufgedeckter Steuerrisiken A. Quantifizierung des Steuerrisikos B. Risikominimierung durch Steuerklauseln I. Steuergarantien/Freistellungen II. Mindest- und Höchstbeträge 1. Haftungseingangsschwellen 2. Haftungshöchstbeträge 3. Steuerliche Verjährungsklausel III. Kaufpreisanpassungsregelungen Stichwortverzeichnis

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Abkürzungsverzeichnis AG AktG AO ArbG AStG

Aktiengesellschaft Aktiengesetz Abgabenordnung Arbeitsgericht Außensteuergesetz

BB BC Begr RegE BFH BFH/NV BGB BGBl. BGH BGHZ BMF BR-Drs. BStBl. BT-Drs.

Betriebs-Berater (Zeitschrift) Bilanzbuchhalter und Controller (Zeitschrift) Begründung zum Regierungsentwurf Bundesfinanzhof Bundesfinanzhof/nicht veröffentlicht Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Bundesministerium der Finanzen Bundesrats-Drucksache Bundessteuerblatt Bundestags-Drucksache

DB DStR DStRE

Der Betrieb (Zeitschrift) Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) Deutsches Steuerrecht Entscheidungsdienst (Zeitschrift)

EFG EStG EuGH

Entscheidung der Finanzgerichte Einkommensteuergesetz Europäischer Gerichtshof

FG FMStG FR

Finanzgericht Finanzmarktstabilisierungsgesetz Finanzrundschau (Zeitschrift)

GewStG GmbHR GmbH-StB GrEStG

Gewerbesteuergesetz GmbHR-Rundschau (Zeitschrift) Der GmbH-Steuerberater (Zeitschrift) Grunderwerbsteuergesetz

HGB

Handelsgesetzbuch

IDW Standard IStR

Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen des IDW (Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V.) Internationales Steuerrecht (Zeitschrift)

JuS

Juristische Schulung (Zeitschrift)

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Abkürzungsverzeichnis KÖSDI KStG

Kölner Steuerdialog (Zeitschrift) Körperschaftsteuergesetz

M&A Review

Mergers and Acquisitions Review (Zeitschrift)

NJW NZG NZI

Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Zeitschrift) Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung

OFD

Oberfinanzdirektion

UmwG UmwStG UR UStDV UStG

Umwandlungsgesetz Umwandlungssteuergesetz Umsatzsteuer-Rundschau (Zeitschrift) Umsatzsteuerdurchführungsverordnung Umsatzsteuergesetz

VZ

Veranlagungszeitraum

WG WPg

Wirtschaftsgut oder Wirtschaftsgüter Die Wirtschaftsprüfung (Zeitschrift)

ZGR ZHR ZIP

Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Zeitschrift) Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Zeitschrift)

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Literaturverzeichnis Baetge/Kirsch/Thiele: Bilanzanalyse, 2. Auflage, Düsseldorf 2004 Bäumer, Heike: Die Thesaurierungsbegünstigung nach § 34a EStG - einzelne Anwendungsprobleme mit Lösungsansätzen in: DStR 2007, S. 2089 ff. Beisel, Wilhelm/Klumpp, Hans-Herman: Der Unternehmenskauf, 5. Auflage, München 2006 Berens, Wolfgang/Brauner, Hans U./Strauch, Joachim: Due Diligence bei Unternehmensakquisitionen, 5. Auflage, Stuttgart 2008 Blumberg, Jens/Benz, Sebastian: Die Unternehmenssteuerreform 2008, Köln 2007 Boruttau, Ernst: Grunderwerbsteuergesetz, 16. Auflage, München 2007 Brück, Michael/Sinewe, Patrick (Hrsg.): Steueroptimierter Unternehmenskauf, Gabler-Verlag, 2. Auflage, Wiesbaden, 2009 Dötsch, Ewald/Jost, Werner/Pung, Alexandra/ Witt, Georg (Hrsg.): Die Körperschaftsteuer, 65. Ergänzungslieferung, Stuttgart 2009 Ernst & Young: Körperschaftsteuergesetz Kommentar, Loseblatt (Stand: 67. Aktualisierung), Bonn/ Berlin Ernst & Young: Verdeckte Gewinnausschüttungen und verdeckte Einlagen, Loseblatt, Bonn/Berlin Herrmann, Carl/Heuer, Gerhard/Raupach, Arndt: Einkommensteuer und Körperschaftsteuer Kommentar, Loseblatt, Köln Hettler, Stephan/Stratz, Rolf-Christian/Hörtnagl, Robert (Hrsg.): Beck’sches Mandats Handbuch Unternehmenskauf, München 2004 Hofmann, Gerda/Hofmann, Ruth: Grunderwerbsteuer Kommentar, 8. Auflage, Herne/Berlin 2004 Hölters, Wolfgang (Hrsg.): Handbuch des Unternehmens- und Beteiligungskauf, 4. Auflage, Otto Schmidt Verlag, Köln 1996. Kneip, Christoph/ Jänisch, Christian (Hrsg.): Tax Due Diligence – Steuerrisiken und Steuergestaltungen beim Unternehmenskauf, München 2005 Koch, Wolfgang/ Wegmann, Jürgen: Praktiker-Handbuch Due Dilligence, Analyse mittelständiger Unternehmen, 2. Auflage, Stuttgart 2002 Kohlhepp, Ralf: Verdeckte Gewinnausschüttung, Gabler Verlag, 2008. Lauric Barbier: Management Letter, Helbling Corporate Finace AG, 1. Auflage Zürich 2007 Leibner, Wolfgang/Pump, Hermann: Die Vorschriften des § 75 AO und § 25 HGB. Wege zur zivilrechtlichen und steuerlichen Haftungsvermeidung in: DStR 2002, S. 1689 ff. Meyering, Stephan: Ermittlung der Anschaffungskosten im Rahmen der Bewertung gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 7 EStG in: DStR 2008, S. 1008 ff. Picot, Gerhard (Hrsg.): Handbuch Merger & Acquisition, 4. Auflage, Stuttgart 2008 Rödder, Thomas/Herlinghaus, Andreas/van Lishaut, Ingo: Umwandlungssteuergesetz, Köln 2008 16

Literaturverzeichnis Rödder, Thomas/Hötzel, Oliver/Mueller-Thuns, Thomas: Unternehmenskauf Unternehmensverkauf, München 2003 Schmidt, Ludwig: Einkommensteuergesetz Kommentar, 28. Auflage, München 2009 Semler, Johannes/Volhard, Rüdiger (Hrsg.): Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, Band 1, München 2001 Sölch/Ringleb: Umsatzsteuer, 60. Auflage, München, 2008 Strahl, Dr. Martin: Neues zur Kapitalkontenstruktur bei Personengesellschaften in: KÖSDI 2009, S. 16531 ff. Van Kann, Jürgen (Hrsg.): Immobilientransaktionen, 1. Auflage, ESV, Berlin 2007 Zirngibl, Nikolas: Die Due Diligence bei der GmbH und der Aktiengesellschaft, 1. Auflage, Rhombos Verlag, Berlin 2003

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Bearbeiterverzeichnis Michael Adolf Rechtsanwalt und Steuerberater in Frankfurt am Main Dr. Klaus Dumser Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht und Steuerberater in München Frank Kewitz Diplom-Betriebswirt (FH), Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht und Steuerberater in Frankfurt am Main Dr. Lars Kloster Rechtsanwalt in Frankfurt am Main André Oelsner Diplom-Betriebswirt in Frankfurt am Main Anna Reckordt Diplom-Juristin in Frankfurt am Main Prof. Dr. Wilfried Ringling Steuerberater in Landau Dr. Patrick Sinewe Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht und Steuerberater in Frankfurt am Main Dr. David Witzel Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht und Steuerberater in Frankfurt am Main

§4 §5

§2G

§ 6, C, D § 2 A - B, § 6 B, § 7 § 6 C, D §3 § 1, § 2 A - F, § 6 A, B, § 7

§ 2 C, D, § 6 A, § 7

Nähere Informationen über die Autoren sind unter www.gabler-steuern.de zu finden.

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§ 1 Einführung A.

1

Vor- und Nachteile der Durchführung einer Due Diligence

Eine gut strukturierte Due Diligence hat sowohl für den Verkäufer als auch für den Käufer wesentliche Vorteile, wobei den Beteiligten klar sein muss, dass mit einem solchen Prozess auch negative Begleiterscheinungen verbunden sein können. Während der Verkäufer die Due Diligence dazu nutzt, bei den späteren Vertragsverhandlungen seine Haftung im Unternehmenskaufvertrag weitestgehend auszuschließen oder zumindest zu minimieren1, da er dem Käufer bereits ausreichend Gelegenheit gegeben hatte, das Unternehmen nach Risiken und Chancen zu prüfen, dient dem Käufer die Due Diligence vielfach als Basis für die Kaufpreisfindung und die Bestimmung des notwendigen Gewährleistungen- und Garantienkatalogs. Für die Geschäftsorgane des potentiellen Käufers kommt hinzu, dass nach vordringender Auffassung2 nach dem Erwerb auftretende Risiken bei unterlassener Due Diligence gegebenenfalls zur persönlichen Haftung der Leitungsorgane des Erwerbers führen könnten. Es ist unbestreitbar, dass die Überprüfung des Zielunternehmens unter Einsatz von Beratergruppen vielfach zu Unruhe im zu erwerbenden Unternehmen führt, so dass im Vorfeld bereits abgewogen werden sollte, ob die Due Diligence eher in den Räumen des potentiellen Käufers oder eines Beraters stattfinden soll. Außerdem ist mit der Analyse von Unternehmensinformationen vielfach auch eine Offenlegung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen verbunden, die nur bedingt über Vertraulichkeitsvereinbarungen rechtssicher geschützt werden können3. Es ist deshalb anzuraten, sensible Unternehmensinformationen nur auszugsweise in der Due Diligence zur Verfügung zu stellen und notfalls hierfür im Unternehmenskaufvertrag verkäuferseitige Garantien abzugeben. Der Käufer muss andererseits beachten, dass der Verkäufer ihm bei späteren Vertragsverhandlungen vorhalten wird, dass dieser sämtliche Unternehmensinformationen eingesehen hat, so dass die verkäuferseitigen Gewährleistungen bzw. Zusicherungen insoweit ausgeschlossen oder zumindest eingeschränkt werden sollen, sofern der Käufer hiervon Kenntnis hat oder haben müsste. Üblicherweise findet eine Due Diligence vor dem Vertragsvollzug des Unternehmenskaufs statt. Teilweise ist jedoch in Unternehmenstransaktionen zu beobachten, dass bereits ein Vertragsschluss stattfand und bis zu dem Vollzug des Kaufvertrags entsprechende Anpassungsmöglichkeiten erst im Rahmen einer nachfolgenden Due Diligence stattfinden; diese Vorgehensweise ist eher selten anzutreffen und auch in dieser Reihenfolge nicht immer zu empfehlen.

B.

Vorgehensweise

1 Sinewe 2

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5

B.

Die Due Diligence wird üblicherweise auf Basis einer Vielzahl im Unternehmen bereits vorbereiteter Dokumenten-Ordner durchgeführt, die in einem so genannten (physischen)4 Datenraum zur Verfügung gestellt werden. Hierbei ist zu empfehlen, dass der Verkäufer grundsätzlich den Inhalt des Datenraums vorgibt und jede Partei einen Ansprechpartner für die Due Diligence bestimmt5. Auch für 1 2 3 4 5

A.

Rasauer, WM 2006, 1425. Rittmeister, M&A Review 2008, 578. Gran, NJW 2008, 1409. Zu digitalen Datenräumen, Middlehoff, M&A Review 2007, 278. Vgl. Kapitel 2 C.

Sinewe

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1

§ 1 Einführung

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die späteren Vertragsverhandlungen ist es entscheidend, dass nicht nur der Inhalt des Datenraums, sondern sämtliche schriftlich oder mündlich erteilten weitergehenden Auskünfte bei der Prüfung der Datenraumunterlagen dokumentiert werden. Die Ergebnisse der steuerlichen Analyse der im Datenraum zur Verfügung gestellten Dokumente sollten von den Beratern des potentiellen Käufers vorteilhafterweise in einem schriftlichen Due Diligence-Bericht niedergelegt werden6, wobei es natürlich von dem käuferseitig gewünschten Prüfungsumfang abhängt, ob dieser Bericht nur als Problemabriss (red flag-Report), als Bericht über die wesentlichen Risiken oder als detaillierter Report erstellt werden soll7. Die schriftlich zusammengestellten Ergebnisse sollten danach eine wesentliche Grundlage bei den anstehenden Kaufverhandlungen und den Vereinbarungen von Steuerklauseln sein.

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Spill, DStR 1999, 1786. Vgl. Kapitel 2 E.

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2

§ 2 Ablauf einer Tax Due Diligence A.

Anlässe und Ziele einer Tax Due Diligence

A.

Die Anlässe für eine Tax Due Diligence können von unterschiedlicher Natur sein. Vielfach wird die Durchführung einer Due Diligence bei folgenden unternehmerischen Vorhaben anvisiert: Q Ausscheiden eines Gesellschafters Q Erbauseinandersetzung Q Börseneinführung Q Going Private Q Unternehmenskooperationen (Joint Venture) Q Umwandlungen/Umstrukturierungen Q Management Buy-Out/Management Buy-In. Der Hauptanwendungsfall einer Tax Due Diligence besteht aber in der Praxis überwiegend für den Bereich des Unternehmenskaufs bzw. des Unternehmensverkaufs. Der Auftraggeber solch einer Prüfung ist meist der potentielle Käufer, da es grundsätzlich zu seinen Pflichten gehört, das Kaufobjekt vor einem Erwerb zu überprüfen1. Nur so kann er herausfinden, welche Risiken und Chancen das Unternehmen verbirgt. Auf Basis einer solchen Analyse lassen sich dann der Umfang der steuerlichen Gewährleistungen gegenüber dem Verkäufer und die Höhe des Kaufpreises ableiten. Aber auch von Seiten des Verkäufers kann der Auftrag für eine steuerliche Due Diligence erteilt werden, um im Unternehmen schlummernde steuerliche Risiken im Vorfeld zu analysieren und vor einem Verkaufprozess zu beseitigen2. Damit kann die „Braut“ im Vorfeld geschmückt und somit ein höherer Kaufpreis erzielt werden. Das Hauptziel der Tax Due Diligence besteht darin, steuerliche Risiken im operativen und finanziellen Bereich des Zielunternehmens zu identifizieren. Dabei werden unter anderem die vergangenen Wirtschaftsjahre im Hinblick auf finanzielle Verpflichtungen gegenüber den Finanzbehörden, die noch keine Berücksichtigung in den entsprechenden Bilanzen gefunden haben, untersucht. Auf Basis dieser Risikoanalyse werden die nachfolgenden Haftungs- und Gewährleistungsklauseln des Unternehmenskaufvertrages ausgearbeitet3. Weitere wichtige Ziele der Due Diligence sind in der steuerlichen Optimierung beziehungsweise Gestaltung des Unternehmenskaufs und der Offenlegung von Vertragsgrundlagen für die Findung des Kaufpreises und Garantievereinbarungen zu finden. Hinsichtlich der Ermittlung des Kaufpreises besteht typischerweise ein Interessenkonflikt zwischen Käufer und Verkäufer. Neben dem zu erzielenden Kaufpreis verfolgt der Verkäufer vorrangig das Ziel, eine niedrige beziehungsweise gar keine Steuerbelastung aus dem Veräußerungsvorgang zu erreichen4, wohingegen der Käufer den Kaufpreis in Abschreibungsvolumen umqualifizieren möchte5 und Finanzierungsaufwendungen höchstmöglich steuerlich geltend machen möchte. Dies kann für beide Parteien dadurch erreicht werden, indem vor dem Erwerb eine steuerliche Struktur geschaffen wird, bei der von beiden Parteien verschiedene steuerliche Privilegien genutzt werden. 1 2 3 4 5

Böttcher, NZG 2007, 481. Zur Vendor Due Diligence, vgl. Dill, BB 2008, 1946. Körber/Fleischer, BB 2001, 841. Insbesondere durch einen share deal bei 95%-iger Steuerbefreiung nach § 8b UStG. Insbesondere durch einen Unternehmenskauf im Rahmen eines asset deals.

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1

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4

5

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2

§ 2 Ablauf einer Tax Due Diligence B.

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B.

Tax Due Diligence-Listen

I.

Typische Regelungsbereiche einer Tax Due Diligence-Checkliste

Eine steuerliche Due Diligence erfolgt oft unter Zeitdruck. Daher kommt eine vollumfängliche Analyse aller Risiken, die in einem Unternehmen schlummern können, vielfach nicht in Betracht. Ob eine Einschränkung des Prüfungsumfangs in zeitlicher Hinsicht vorgenommen wird oder im Hinblick auf bestimmte Steuerarten bzw. inwieweit bestimmte Themengebiete ausgeklammert werden, hängt von den Gegebenheiten der spezifischen Transaktion ab. Um jedoch eine effiziente Auswertung zumindest der zur Verfügung stehenden Informationen erreichen zu können, bedient man sich in der Praxis der Überprüfung anhand von Checklisten6. Diese dienen dazu, wesentliche Aspekte bei der Unternehmensüberprüfung nicht zu übersehen und Analyseschwerpunkte einzugrenzen. Praxistaugliche Checklisten sollten zum Beispiel folgende Bereiche beinhalten:

1. 9

Aufgrund dieser Unterlagen lässt sich ein genauer Überblick über den Stand der Veranlagungen und des Abgabezeitpunktes der einzelnen Steuererklärungen ermitteln. Der Abgabezeitpunkt kann Informationen über gewährte Fristverlängerungen des Finanzamts geben. Auch können Rückschlüsse über anhängige Rechtsbehelfe und mögliche Betriebsprüfungen gezogen werden. Sollten geänderte Veranlagungen vom Steuerpflichtigen abgegeben oder geänderte Steuerbescheide vom zuständigen Finanzamt erlassen worden sein, ist es zwingend notwendig, den in diesem Zusammenhang bestehenden Schriftverkehr anzufordern. Dies gilt auch für sonstige Korrespondenzen, wie zum Beispiel für finanzgerichtliche Klagen oder verbindliche Auskünfte. Ferner kann man anhand der Steuererklärungen und Bescheide erkennen, wie zügig das Unternehmen seinen steuerpflichtigen Pflichten nachgekommen ist und inwiefern die Finanzverwaltung den eingereichten Steuererklärungen bei Erlass der Steuerbescheide gefolgt ist.

2. 10

Steuererklärungen und Steuerbescheide der letzten drei bis fünf Veranlagungszeiträume

Jahresabschlüsse bzw. Prüfungsberichte der letzten drei bis fünf Veranlagungszeiträume

Diese Unterlagen beinhalten Informationen über Abweichungen zwischen Handels- und Steuerbilanz, beispielsweise in den Bereichen von Abschreibungen oder steuerlich nicht zulässigen Rückstellungen. Weiterhin kann aufgrund dieser Unterlagen eine Überprüfung des bilanziellen Eigenkapitals, der Rücklagen, die Höhe und die Art der Rückstellungen und Verbindlichkeiten sowie die Werthaltigkeit des Aktivvermögens vorgenommen werden. Zudem können die rechtlichen Verhältnisse, wesentliche Änderungen der Beteiligungsstruktur, bestehende Beteiligungsverhältnisse sowie in der Vergangenheit durchgeführte Umstrukturierungsmaßnahmen aus den Jahresabschlüssen und 6

22

Vogt, DStR 2001, 2027.

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2

B. Tax Due Diligence-Listen Prüfungsberichten abgeleitet werden. Auch aus den Prüfungsberichten des Wirtschaftsprüfers lassen sich wertvolle Informationen über Risiken im Unternehmen gewinnen.

3.

Bericht der letzten steuerlichen Betriebsprüfung

2

Ein Betriebsprüfungsbericht gibt konkrete Anhaltspunkte über mögliche Steuerrisiken im Zielun- 11 ternehmen. Es kann beispielsweise auch gezielt untersucht werden, ob beanstandete Punkte des Betriebsprüfers in den nachfolgenden Veranlagungszeiträumen berücksichtigt worden sind. Sollten bestimmte Problemfelder durch die Betriebsprüfung aufgegriffen worden sein, aber zu keiner Änderung im Jahresabschluss geführt haben, können diese Punkte bei vergleichbaren Rahmenbedingungen bzw. Handhabung in den zukünftigen Betriebsprüfungen wieder Gegenstand der Diskussion sein.

4.

Steuerlich relevante Rechtsverhältnisse

a)

Handelsregisterauszüge

Anhand der Handelsregisterauszüge können Erkenntnisse über die Firma, den Sitz, den Gegenstand 12 des Unternehmens, die Höhe des Stamm- oder Grundkapitals, den Leitungsorganen, alle eintragungspflichtigen Rechtsverhältnisse (z.B. Umstrukturierungen, Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag) gewonnen werden. Einen umfassenden und aktuellen Überblick über das Zielunternehmen kann nur durch Einsicht in die Handelsregisterakte erlangt werden. Dabei können Informationen über den Gründungsvorgang, die Beteiligungsverhältnisse und eventuell noch nicht bearbeitete Handelsregisteranmeldungen ermittelt werden.

b)

Konzernübersicht

Durch die Übersicht der Konzernstruktur werden die von dem Verkaufsprozess umfassten Unterneh- 13 men eingegrenzt, die in die Tax Due Diligence eingezogen werden sollen. Dadurch kann der sachliche Umfang der anzufordernden Unterlagen beeinflusst werden. Weiterhin kann auf der Grundlage der Konzernübersicht eine Gestaltung der Akquisitionsstruktur sowie post- und prä-akquisitorische Beratung vorgenommen werden. Typische Problemfelder, die bei der Tax Due Diligence aufgrund einer Konzernübersicht zu analysieren sind, können zum Beispiel im Bereich der Körperschaftsteuer liegen: Q Einbehaltung von Quellensteuer7 bzw. Vorhandensein einer Freistellungsbescheinigung bei Dividendenzahlungen an ausländische Unternehmen Q Angemessene Verrechnungspreise (Transfer Pricing) bei verbundenen Unternehmen8 Q Verdeckte Gewinnausschüttungen9.

7 8 9

§ 50a EStG. § 1 AStG. § 8 Abs. 3 S. 2 KStG.

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2

§ 2 Ablauf einer Tax Due Diligence

c) 14

2

Den Grundbuchauszügen kommt eine wesentliche Bedeutung zu, wenn sich im Vermögen der Zielgesellschaft Grundstücke befinden. Diese geben Aufschlüsse über die rechtlichen Verhältnisse am Grundstück, wie zum Beispiel über Eigentümerposition und über dingliche Rechte (z.B. Erbbaurechte). Dies kann für Grunderwerbsteuerzwecke von Bedeutung sein.

d) 15

16

18

20

Gesellschafterbeschlüsse der letzten drei bis fünf Veranlagungszeiträume

Die Gesellschafterbeschlüsse sind von besonderer Bedeutung, weil diese Hinweise auf offene Gewinnausschüttungen, Änderungen des Gesellschaftsvertrages, Feststellung des Jahresabschlusses, Abschluss/Beendigung von Gewinnabführungs- und Beherrschungsverträgen sowie Umstrukturierungen geben. Für eine Tax Due Diligence gibt es in der Praxis keine allgemeingültigen Checklisten. Häufig verfügen die beteiligten Berater über standardisierte Checklisten, diese müssen aber vor jeder Due Diligence angepasst werden, weil jedes Erwerbsunternehmen andere Besonderheiten in sich birgt.

II. 19

Gesellschaftsvertrag, andere Verträge

Im Bezug auf den Gesellschaftsvertrag und anderen gesellschaftsrechtlichen Verträgen können unter anderem folgende Fragestellungen in der steuerlichen Due Diligence-Checkliste zu beachten sein: Q Wann wurde der Gesellschaftsvertrag zuletzt geändert und wurde die Änderung in das Handelsregister eingetragen? Q Wurde Einlagen offen oder verdeckt zurückgewährt? Q Wurden die gesetzlichen Vorschriften für die wirksame Begründung/Beendigung einer Organschaft eingehalten? Q Wurde der Ergebnisabführungsvertrag ordnungsgemäß durchgeführt? Q Liegt ein wichtiger Grund bei der Beendigung der Organschaft vor dem Ablauf der Mindestlaufzeit von fünf Jahren vor, der die frühzeitige Beendigung rechtfertigt? Q Sind die Tantieme-, Pensions- und Abfindungsvereinbarungen bei einem Gesellschafter-Geschäftsführer angemessen? Q War der Forderungsverzicht eines Gesellschafters zugunsten des Zielunternehmens werthaltig? Ein typisches Problemfeld, was regelmäßig mit den oben genannten Punkten in Verbindung betrachtet werden muss, ist die verdeckte Gewinnausschüttung. Daher ist es zwingend erforderlich, ein besonderes Augenmerk auf diesen Problembereich bei der Tax Due Diligence zu legen.

e) 17

Grundbuchauszüge

Informationsquellen

Die für die Durchführung einer Tax Due Diligence benötigten Informationen können auf Basis von externen oder internen Informationsquellen beschafft werden. Als externe Informationsquellen kommen die Handelsregisterauszüge, die Einsicht in die Handelsregisterakte, die veröffentlichten Jahres- und Konzernabschlüsse und Auskünfte von externen Steuerberatern oder Wirtschaftsprüfern des Zielunternehmens in Betracht. Die Abschlüsse und weitere 24

Sinewe/Oelsner

2

B. Tax Due Diligence-Listen Informationen zu dem Zielunternehmen können vielfach unter der Web-Adresse des Zielunternehmens heruntergeladen werden. Die internen Informationen können und sollten aus einem Datenraum entnommen werden, sofern 21 diese in aussagekräftiger Form im Datenraum hinterlegt sind. Sollten erforderliche Unterlagen fehlen, müssten diese zeitnah erfragt werden. Auch im Zusammenhang oder im Nachgang einer Financial Due Diligence oder einer Legal Due 22 Diligence kann eine Tax Due Diligence durchgeführt werden. Aus den Due Diligence Berichten der vorgelagerten Due Diligence lassen sich häufig ebenfalls wertvolle Informationen beschaffen.

III.

Sachlicher und zeitlicher Umfang

In der Beratungspraxis hat es sich bei der Planung des sachlichen und zeitlichen Umfangs der Due Diligence bewährt, in einem ersten Schritt auf standardisierte Due Diligence-Listen zurückzugreifen. Man sollte diese Listen jedoch nur als Grundlage nehmen und nach entsprechenden ersten Recherchen zum Zielunternehmen diese auf die konkrete Transaktion anpassen. Es hängt hierbei vielfach von dem Erwerber ab, ob dieser im Rahmen der Due Diligence Schwerpunkte setzen möchte bzw. welchem Zweck die Due Diligence letztendlich dienen soll. Grundsätzlich ist die Tax Due Diligence neben der Legal Due Diligence und der Financial Due Diligence ein zwingender Bestandteil jeder Unternehmensprüfung, die von den potentiellen Erwerbern auf keinen Fall unterlassen werden sollte. Demgegenüber können Bereiche wie die cultural Due Diligence oder die stragic Due Diligence vielfach eher vernachlässigt werden10. Ein wesentliches Kriterium für den Umfang der Due Diligence ist, in welcher Form das Unternehmen erworben werden soll. Es bestehen detrimentale Unterschiede in der Schwerpunktsetzung im Falle eines share deals verglichen mit einem asset deal11. Wird nämlich ein Unternehmen im Wege eines share deals erworben, tritt der Erwerber in die Stellung des Veräußerers und erwirbt eine operative Einheit, die grundsätzlich als eigenes Steuersubjekt aufgetreten ist. Somit wird für den potentiellen Erwerber bei einem share deal entscheidend sein, wie sich der steuerliche Status quo der Gesellschaft und die steuerliche Behandlung in der Vergangenheit darstellt. Da der Erwerber grundsätzlich mit den steuerlichen Unwegbarkeiten der Vergangenheit belastet ist, wird er sich mit diesen intensiver auseinandersetzen müssen als bei einem asset deal. Denn der asset deal sieht nur vor, dass die operative Einheit bzw. separate Unternehmensteile von dem Erwerber übernommen werden. Die Gesellschaft als steuerliche Einheit verbleibt hierbei grundsätzlich bei dem Veräußerer. Somit liegt der steuerliche Fokus bei einem asset deal vornehmlich auf der steuerlichen Behandlung der übertragenen Wirtschaftsgüter. Generell kommt hier keine steuerliche Haftung des potentiellen Erwerbers für steuerliche Umstände des Veräußerers für die Vergangenheit in Betracht. Eine Ausnahme bilden ausschließlich abgabenrechtliche Haftungstatbestände, die sich jedoch ausschließlich auf Betriebssteuern für den Zeitraum von einem Jahr vor der Unternehmensveräußerung beziehen können12. In der Beratungspraxis ist es deshalb zu empfehlen, dass sich der potentielle Erwerber mit dem Veräußerer und dessen Berater im Vorfeld auf die Zielrichtung und den Umfang der Due Diligence verständigen, um einen strukturierten Prozess und Ablauf von Beginn an zu gewährleisten.

10 Vogt, DStR 2001, 2027; Gran, NJW 2008, S. 1409. 11 Welbes, in: Berens, Wolfgang/Brauner, Hans U./Strauch, Joachim (Hrsg.), Due Diligence bei Unternehmensakquisitionen, S. 424. 12 Siehe Kapitel 5.

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§ 2 Ablauf einer Tax Due Diligence

IV. 28

2

Q Q

Q

Q Q

Q Q

Q

Q Q Q Q Q Q Q Q Q Q Q Q Q Q

26

Muster eines steuerlichen Fragekatalogs Tax Due Diligence-Liste für den Erwerb einer GmbH Aktueller Organisationsplan, der die Gesellschaft bzw. Gruppe und ihre Beteiligungen unter Angabe der Beteiligungsquoten zeigt Liste der Gesellschaft und ihrer Tochtergesellschaften unter Angabe von Postanschriften, (Handels-) Registereintragungen (Ort und Nummer) sowie einer schlagwortartigen Beschreibung der jeweiligen Unternehmensgegenstände Liste aller registrierten Niederlassungen bzw. Zweigstellen und sonstiger Geschäftsstellen bzw. Geschäftslokale unter Angabe von Postanschriften und eventueller Registereintragungen (Ort und Nummer) – Hauptniederlassung, Zweigniederlassungen, Betriebe nach dem Betriebsverfassungsgesetz, Betriebsstätten nach der Abgabenordnung Notariell beurkundete Verträge, die noch nicht dem Registergericht weitergeleitet wurden Verträge, Vereinbarungen und Abmachungen zwischen der Gesellschaft und ihren verbundenen Unternehmen (wie z.B. Unternehmensverträge, Beherrschungsverträge, Ergebnisabführungsverträge, Verträge über Verrechnungspreise, Darlehensverträge) Verträge zwischen Gesellschafter-Geschäftsführer und Gesellschaft (wie z.B. Tantiemen-, Pensions- und Abfindungsvereinbarungen) Liste des Grundvermögens der Gesellschaft, einschließlich der Vorlage der betreffenden Kaufverträge, unter Angabe von: Q einer kurzen Beschreibung des jeweiligen Grundvermögens Q der jeweiligen Adresse Q des Grundbuchamtes und der Grundbuchnummer Q des zuletzt ermittelten Marktwertes Jahresabschlüsse der Gesellschaft (Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung und Anhang) nebst Lagebericht der Geschäftsführung und Prüfungsbericht der Abschlussprüfer für die letzten drei bis fünf abgeschlossenen Geschäftsjahre der Gesellschaft Gesellschafterbeschlüsse und Protokolle der Gesellschafterversammlungen Angaben über unabhängige Wirtschafts- und Rechnungsprüfer, die von der Gesellschaft beauftragt wurden (Namen, Adresse, Telefon- und Telefaxnummer) Steuererklärungen und Steuerbescheide der letzten drei bis fünf Jahre Aufstellung der offenen Steuerschulden Letzte Berichte über eine Betriebsprüfung des Finanzamtes einschließlich Lohnsteuer-Außenprüfungs- / Umsatzsteuer-Sonderprüfungsberichte Auskunft über Sachverhalte, deren Beanstandung bei zukünftigen Betriebsprüfungen erwartet werden kann Körperschaftsteuerliche Eigenkapitalgliederung Einheitswertbescheide der Grundstücke Verlustabzüge / Feststellungsbescheide Liste der Steuervergünstigungen Zusammenstellung aller verbindlichen Auskünfte, einschließlich des Schriftverkehrs Streitige Steuerforderungen Darstellung der Streitigkeiten mit dem Finanzamt und der Verfahren vor den Finanzgerichten Liste laufender oder anstehender Steuerstrafverfahren Sinewe/Oelsner

C.

C.

2

Datenraumregeln

Datenraumregeln

C.

Wie bereits dargelegt, sind die Leitungsorgane einer Gesellschaft nur in begrenztem Umfang autori- 29 siert, dem Erwerbsinteressenten Einblick in die Interna des Unternehmens zu eröffnen. Um diesem 2 Geheimnisschutz Rechnung zu tragen, sollten dem potentiellen Erwerber ausschließlich ausgewählte Dokumente im Datenraum zur Verfügung gestellt werden. Um unter anderem eine unkontrollierte Vervielfältigung der ausgestellten Dokumente zu verhindern, bestimmt der Veräußerer des Weiteren die so genannten „Datenraumregeln“13. Diese regeln einerseits Restriktionen bei der Offenlegung von Informationen sowie andererseits Regelungen zum Ablauf der Due Diligence-Prüfung Sinewe/Witzel innerhalb des Datenraums.

I.

Restriktionen bei der Offenlegung von Informationen

Für den Veräußerer ist es regelmäßig wichtig, dass die ausgestellten Dokumente weder aus den Ak- 30 ten genommen noch aus dem Datenraum entfernt werden. Ferner sollen die Dokumente des Datenraums nicht kopiert werden dürfen, es sei denn, das Kopieren bestimmter Dokumente wurde ausdrücklich erlaubt. Um diesen Interessen gerecht zu werden, hat der Datenraum bestimmte Öffnungszeiten, während 31 derer eine vom Veräußerer bestimmte Person die Einhaltung der Regeln beaufsichtigt. Diese Person wacht darüber, dass keine Dokumente aus dem Datenraum entfernt bzw. kopiert werden. Soweit die potentiellen Erwerber Kopierwünsche haben, sollen sie diese für Dokumentations- und Beweiszwecke in eine Liste eintragen. Eine zuständige Person auf Seiten des Veräußerers kann dann im Einzelfall entscheiden, ob diese Dokumente kopiert und dem potentiellen Erwerber zur Verfügung gestellt werden können. Soweit der potentielle Erwerber zusätzliche Informationen benötigt, soll er diese Anfragen in schriftlicher Form an eine als Verantwortlichen für den Datenraum bestimmte Person richten. Nur so ist gewährleistet, dass der Veräußerer über eine Zentralperson den Überblick über alle gewährten Informationen behält.

II.

Regelungen zum Ablauf

Auch der Ablauf und Zugang zum Datenraum sollte geregelt werden. Insbesondere empfiehlt es sich, 32 die potentiellen Erwerber anzuweisen, die in den Datenraum entsandten Personen namentlich anzumelden. Diese Personen sollten sich beim Eintritt in den Datenraum ausweisen und sich in eine entsprechende Liste eintragen. Auch sollte die Anzahl der maximal in dem Datenraum erlaubten Personen beschränkt sein. Hintergrund ist, dass nur so gewährleistet ist, dass die Aufsicht habende Person die Einhaltung der Datenraumregeln kontrollieren kann. Schließlich sollten auch die Öffnungszeiten des Datenraums klar kommuniziert werden. Hierdurch werden etwaige Streitigkeiten vermieden, wenn etwa die Besucher des Datenraums noch bis in die späten Abendstunden die Analyse der dort vorhandenen Dokumente fortsetzen möchten.

13 Gran, NJW 2008, S. 1409.

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2

§ 2 Ablauf einer Tax Due Diligence

III. 2

Muster einer Datenraumregelung

1. Zugang zum Datenraum: Q Alle Besucher müssen sich mit einer Visitenkarte ausweisen und sind verpflichtet, sich jeden Tag einzutragen, wenn sie den Datenraum betreten oder verlassen. Q Eine Anwesenheitsliste wird im Datenraum ausgegeben. Q Besucher sind im Datenraum nur mit der Bewilligung von [Kontakperson] zugelassen. Q Besucher müssen zu allen Zeiten auf Wunsch des [Verkäufers] den Datenraum verlassen. Q Zu keiner Zeit sind mehr als fünf Personen im Datenraum erlaubt.

33

2. Öffnungszeiten des Datenraums: 9.00 Uhr – 18.00 Uhr 3. Verhalten bezüglich der im Datenraum vorhandenen Dokumente: Q Q Q

Dokumente dürfen weder beschriftet noch markiert werden. Kein Dokument darf aus den Akten genommen werden. Das Original-Datenraummaterial darf nicht aus dem Datenraum entfernt werden.

4. Kopieren von Dokumenten im Datenraum: Q Q

Q

Kein Dokument des Datenraums darf während der Datenraum-Sitzung kopiert werden. Eine Liste, in der Kopierwünsche von bestimmten Dokumenten eingetragen werden können, ist im Datenraum erhältlich. Wünsche für Kopien sollten bis mittags und am Ende jeden Tages dem Bevollmächtigten des Verkäufers in dem zur Verfügung gestellten Formblatt überreicht werden. Den Besuchern ist es erlaubt, Notizen zu machen und Taschenrechner und Computer zu benutzen, jedoch keine Modems, Scanner, Faxgeräte oder andere optische Kopiergeräte einzusetzen.

5. Fragen bezüglich der Dokumente im Datenraum: Q

Alle aufkommenden Fragen und weitere benötigte Informationen sollten in schriftlicher Form an [Kontakperson] gerichtet werden. Eine Informations-Anforderungsliste befindet sich im Datenraum.

6. Bestellschein für Kopien an den Vertreter des Verkäufers: Q

Bitte kopieren Sie nachfolgende durch Verweis auf den Data Room Index gekennzeichneten Dokumente und übersenden Sie sie an [Berater des Käufers] in folgender Form: Nr.

Index-Nr.

Dokumentenbeschreibung

1. 2. 3. 4.

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D.

D.

Geheimhaltungsvereinbarung

I.

Sinn und Zweck

2

Geheimhaltungsvereinbarung D.

2

Der Verkäufer eines Unternehmens hat ein Interesse daran, dass einerseits die geplante Unternehmenstransaktion strukturiert abläuft und andererseits die den potentiellen Kaufinteressenten gewährten Informationen an dem zu erwerbenden Unternehmen geheim bleiben. Denn der Kaufinteressent gewinnt im Zuge einer Due Diligence-Untersuchung weitgehende Informationen und einen detaillierten Einblick in das zu erwerbende Unternehmen. Hierbei werden teilweise Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse sowie das Know-how des Unternehmens offen gelegt. Dieser Umstand ist vor allem von Bedeutung, wenn es sich bei dem Kaufinteressenten um einen Wettbewerber des Zielunternehmens handelt; insbesondere, da bis zur Vertragsunterzeichnung ungewiss ist, ob der potentielle Käufer tatsächlich das Unternehmen übernimmt, muss sichergestellt sein, dass der Kaufinteressent die Informationen und Kenntnisse nicht für eigene Zwecke nutzt oder zum Nachteil des verkauften Unternehmens verwendet. In der Praxis sichern sich die Verhandlungspartner im vorvertraglichen Stadium gegenseitig über eine Vertraulichkeits- und Geheimhaltungsvereinbarung ab14. In der Regel sieht eine solche Geheimhaltungsvereinbarung eine Vertragsstrafe für den Fall vor, dass der potentielle Käufer seine Verpflichtungen aus der Vereinbarung verletzt. Hintergrund ist, dass der Nachweis eines Schadens in der Regel schwer zu führen ist bzw. ein Schaden schwer ermittelt werden kann. Unstreitig ist der Abschluss einer Geheimhaltungsvereinbarung nur begrenzt geeignet, Verstöße in Form der rechtswidrigen Nutzung von geheimhaltungswürdigen Informationen bei Abbruch von Verhandlungen und deren spätere Nutzung zu sanktionieren. Diese in der Praxis begrenzten Absicherungsmöglichkeiten liegen nicht in fehlenden Rechtsgrundlagen, sondern vielfach in Beweislastproblemen des Verkäufers im Hinblick auf die spätere rechtswidrige Nutzung erlangter Informationen. Trotz dieser praktischen Durchsetzungsschwierigkeiten ist es dringend anzuraten, Geheimhaltungsvereinbarungen im Vorfeld abzuschließen. Dies ist insbesondere deshalb entscheidend, da die involvierten Geschäftsführer sich von potentiellen Schadenersatzansprüchen der Gesellschaft absichern müssen, die auf einem uneingeschränkten Informationsaustausch beruhen könnten. Zumindest bei GmbH-Geschäftsführern ist sicherheitshalber zu empfehlen, sich im Rahmen eines Gesellschafterbeschlusses anweisen zu lassen, Due Diligence-Unterlagen einem potentiellen Käufer zur Verfügung zu stellen.

14 Welbes, in: Berens, Wolfgang/Brauner, Hans U./Strauch, Joachim (Hrsg.), Due Diligence bei Unternehmensakquisitionen, S. 451.

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2

§ 2 Ablauf einer Tax Due Diligence

II.

Muster einer Geheimhaltungsvereinbarung Vereinbarung

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2

zwischen […] - nachstehend „Verkäufer“ genannt und

[…] - nachstehend „Käufer“ genannt Präambel (1) Im Hinblick auf einen möglichen Verkauf des Unternehmens […] (nachstehend „Unternehmen“) wird der Verkäufer dem Käufer vertrauliche Informationen zu dem Zweck zur Verfügung stellen, zur Prüfung des Erwerbs des Unternehmens ein möglichst vollständiges Bild der rechtlichen und wirtschaftlichen Situation des Unternehmens zu vermitteln. (2) Angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung derartiger vertraulicher Informationen für den Verkäufer und das Unternehmen verpflichtet sich der Käufer, diese vertraulich zu halten und ausschließlich zu oben genanntem Zweck zu verwenden. Diese Vereinbarung dient dem Schutz des Verkäufers, des Unternehmens und allen mit diesen verbundenen Unternehmen. Dies vorausgeschickt, vereinbaren die Parteien was folgt:

§1 Definitionen (1) Der Begriff „vertrauliche Information“ ist weit zu fassen und umfasst alle Informationen, insbesondere - aber nicht ausschließlich - wissenschaftliche, technische und nicht-technische, kommerzielle und geschäftliche Informationen, unabhängig von der Form der Mitteilung, sei es dass sie mündlich, schriftlich, visuell oder in sonstiger Weise erfolgt (insbesondere per Datenträger sowie per E-Mail und in sonstiger elektronischer Weise) und unabhängig davon, ob die Informationen direkt oder indirekt zugänglich gemacht werden. Zu den vertraulichen Informationen gehört folglich insbesondere, aber nicht ausschließlich, jegliches Anschauungsmaterial wie Unterlagen, Schriftstücke, Aufzeichnungen, Notizen, Dokumente, Zeichnungen, Kassetten, Folien, Formeln, Modelle, Produktionsmethoden, SOPs (Standard Operating Procedures), Labormuster, Testaufbauten und Prototypen. (2) Vertrauliche Informationen sind hierbei auch solche Informationen, die nicht explizit als vertraulich gekennzeichnet sind und/oder während einer mündlichen Präsentation oder Diskussion bekannt werden.

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D.

(1)

(2) (3) (4)

2

Geheimhaltungsvereinbarung

§2 Geheimhaltungsverpflichtung Die Parteien verpflichten sich, sämtliche vertraulichen Informationen, die sie von der jeweils anderen Partei im Rahmen der Gespräche zu einer Kooperation bzw. während der späteren Kooperation / der Gespräche bzw. der späteren Geschäftsbeziehung erhalten, als streng geheim und vertraulich zu behandeln und sie, außer es liegt eine vorherige, ausdrücklich abweichende schriftliche Zustimmung vor: (a) nicht bekannt zu geben, zu veröffentlichen oder zu verbreiten; und (b) nicht für irgendeinen anderen Zweck als für die Durchführung der Sondierungsgespräche bzw. für die Durchführung der späteren Kooperation / Gespräche bzw. der späteren Geschäftsbeziehung zu benutzen; und (c) weder ganz noch auszugsweise für andere als für die Prüfung der Durchführung der Kooperation bzw. für die Durchführung der späteren Kooperation/die Gespräche bzw. der späteren Geschäftsbeziehung erforderlichen Zwecke zu kopieren oder elektronisch zu verarbeiten bzw. zu speichern, auch nicht für interne Zwecke; und (d) weder für eigene noch für fremde Zwecke gewerblicher oder nicht gewerblicher Art zu verwenden, insbesondere nicht zur Durchführung der eigenen Forschung und Entwicklung, sie nicht für die Forschung und Entwicklung durch Dritter zu benutzen oder von diesen benutzen zu lassen sowie weder direkt noch indirekt zur Erlangung von Schutzrechten zu benutzen, insbesondere die vertraulichen Informationen selbst oder Teile hiervon nicht zum Gegenstand gewerblicher Schutzrechte zu machen; und (e) keinem Dritten weder selbst noch durch andere, weder direkt noch indirekt mündlich, schriftlich, visuell oder in sonstiger Weise zugänglich zu machen oder bekannt zu geben, auch nicht unter einer vergleichbaren Vertraulichkeitsvereinbarung; und (f) durch die zu treffenden, notwendigen Vorkehrungen so zu schützen, dass Unbefugte keine Einsicht in die vertraulichen Unterlagen nehmen sowie keinerlei Kenntnis von den vertraulichen Informationen erlangen können; und (g) nur solchen eigenen Mitarbeitern zugänglich zu machen, die die Parteien zwingend für die Prüfung der Durchführung der Kooperation bzw. für die Durchführung der späteren Kooperation / Gespräche bzw. der späteren Geschäftsbeziehung benötigen; und (h) die vertraulichen Informationen nur den unter g) genannten Mitarbeitern zugänglich zu machen, die jeweils einer vertraglichen firmeninternen Geheimhaltungsverpflichtung unterworfen sind, die mindestens die Anforderungen dieser Vereinbarung umfasst, bevor sie Zugang zu den vertraulichen Informationen erhalten. Die Originale der unterschriebenen Geheimhaltungserklärungen sind der jeweils anderen Vertragspartei zur Verfügung zu stellen. Die Pflicht zur Geheimhaltung muss, soweit gesetzlich möglich, über die Kündigung des Anstellungsverhältnisses hinaus gelten. Hierbei verpflichten sich die Parteien, die von der anderen Partei erhaltenen Informationen mit mindestens derjenigen Sorgfalt zu behandeln, die diese im Hinblick auf ihre eigenen vertraulichen Informationen anwendet. Als Dritte im Sinne des § 2 (1), lit. e) gilt nicht die Muttergesellschaft des Käufers. Die vorstehenden Verpflichtungen gemäß § 2 (1) gelten nicht für solche Informationen, für die die empfangende Partei nachweist, dass sie (a) zum Zeitpunkt ihrer Überlassung bereits offenkundig sind oder danach offenkundig werden ohne unmittelbare oder mittelbare Verletzung dieser Vereinbarung durch die empfangende Partei; oder (b) auf rechtlich zulässige Weise und ohne Einschränkung in Bezug auf Geheimhaltung oder Verwendung zum Zeitpunkt ihrer Überlassung bereits in ihrem Besitz waren oder ihr danach von dritter Seite ohne Verstoß gegen eine Geheimhaltungspflicht zugänglich gemacht wurden; oder (c) zum Zeitpunkt der Mitteilung schon bekannt waren, ohne dass sie direkt oder indirekt vom anderen Vertragspartner stammten; oder Sinewe/Witzel

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2

§ 2 Ablauf einer Tax Due Diligence (d) von der empfangenden Partei unabhängig, ohne die Nutzung von vertraulichen Informationen der mitteilenden Partei und nur von solchen Mitarbeitern entwickelt wurden, die keinen Zugang zu den vertraulichen Informationen hatten; oder (e) aufgrund gesetzlicher oder unanfechtbarer behördlicher oder gerichtlicher Anordnung Dritten zugänglich gemacht werden müssen. (5) Die Parteien verpflichten sich, sämtliche vertraulichen Informationen und Ergebnisse nicht auf ungesichertem Wege per Fax, E-Mail, etc. zu übermitteln.

2

§3 Schutzrechte (1) Alle unter dieser Vereinbarung übermittelten vertraulichen Informationen bleiben das ausschließliche Eigentum der Partei, von der die vertraulichen Informationen stammen. Die Parteien verpflichten sich, auf schriftliche Anforderung der jeweils anderen Partei, spätestens jedoch unaufgefordert nach Beendigung der Gespräche bzw. nach Beendigung einer etwaigen späteren Geschäftsbeziehung/Kooperation, alle vertraulichen Informationen (einschließlich angefertigter Kopien sowie der Muster von Material und daraus hergestellten Materialien) nach Wahl der jeweils anderen Partei unverzüglich zurück zu senden bzw. zu vernichten und sie hierüber durch eine entsprechende Bestätigung unverzüglich in Kenntnis zu setzten. Dies gilt nicht für eine Referenzkopie zu Beweiszwecken, die in den vertraulichen Unterlagen der empfangenden Partei auf zu bewahren ist. (2) Durch diese Vereinbarung und durch die Mitteilung von vertraulichen Informationen, gleichgültig, ob hierfür Schutzrechte bestehen oder nicht, werden der empfangenden Partei, keine gewerblichen Schutzrechte, Eigentums-, Lizenz-, Nachbau-, Nutzungs- oder sonstigen Rechte eingeräumt, noch eine Option hierauf begründet. Weiterhin wird hiermit keinerlei Verpflichtung, eine weitergehende Vereinbarung bzw. eine Geschäftsbeziehung mit der jeweils anderen Partei einzugehen, begründet. Die empfangende Partei verpflichtet sich, die vertraulichen Informationen nicht dazu zu verwenden, die Patente oder sonstigen Schutzrechte des Informationsgebers anzugreifen. (3) Sofern aus dem Austausch von Informationen Erfindungen hervorgehen, unabhängig davon, ob sie patentfähig oder in andere Weise schützbar sind, werden die Parteien sich hierüber unverzüglich informieren und sich im gegenseitigen Einvernehmen über die Inhaberschaft einigen. §4 Sanktionierung (1) Den Parteien ist bekannt, dass (a) die Verletzung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nach §§ 17, 18 UWG strafbar ist und mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren geahndet werden kann, und (b) derjenige, der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse verletzt, zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens auch nach § 19 UWG verpflichtet ist. (2) Für jede Zuwiderhandlung gegen diese Geheimhaltungsverpflichtung hat die verletzende Partei an die verletzte Partei eine Vertragsstrafe in Höhe von EUR […] zu bezahlen. Ein Fortsetzungszusammenhang bleibt unberücksichtigt. Weitergehende Schadensersatzforderungen bleiben hiervon unberührt.

§5 Anwendbares Recht, Gerichtsstand (1) Diese Vereinbarung unterliegt dem Recht der Bundesrepublik Deutschland. 32

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D.

2

Geheimhaltungsvereinbarung

(2) Die Parteien werden sich bemühen, eventuell auftretende Meinungsverschiedenheiten oder Streitigkeiten aus dieser Vereinbarung ohne die Anrufung von Gerichten gütlich zu regeln. Der ordentliche Rechtsweg bleibt hiervon unberührt. (3) Gerichtsstand ist […].

§6 Salvatorische Klausel Sollten einzelne Bestimmungen dieser Vereinbarung ganz oder teilweise nicht rechtswirksam sein oder ihre Rechtswirksamkeit verlieren, so wird die Gültigkeit der restlichen Bestimmungen dieser Vereinbarung hierdurch nicht berührt. Vielmehr verpflichten sich die Parteien, die unwirksame Bestimmung durch eine wirksame zu ersetzen, die dem Sinn und Zweck der zu ersetzenden Bestimmung wirtschaftlich am nächsten kommt. Entsprechendes gilt im Falle einer Lücke. §7 Nebenabreden (1) Nebenabreden zu dieser Vereinbarung bestehen nicht. (2) Änderungen bzw. Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen der Schriftform. Das gilt auch für eine Änderung oder Abbedingung dieser Schriftformklausel. §8 Inkrafttreten und Laufzeit (1) Diese Vereinbarung tritt am Datum in Kraft und gilt für die gesamte Dauer der Gespräche bzw. für die Dauer der Vertragsverhandlungen bzw. für die Dauer der Geschäftsbeziehung bezüglich der Kooperation bzw. für die gesamte Dauer der Kooperation. (2) Die Verpflichtungen zur Geheimhaltung und Nutzungsbeschränkung gelten auch über das Ende dieser Vereinbarung hinaus und enden […] Jahre (a) nach der Beendigung der Kooperation/Geschäftsbeziehung; oder (b) sollte eine solche nicht zustande kommen nach Beendigung der Vertragsverhandlung bzw. der Vorgespräche.

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2

2

§ 2 Ablauf einer Tax Due Diligence E.

2 39

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Sinewe

E.

Erstellung eines Tax Due Diligence-Berichts

I.

Ziel und Umfang eines steuerlichen Berichts

Die Überprüfung der Due Diligence-Unterlagen im Datenraum durch entsprechende Berater ist als Zwischenschritt für die Zusammenstellung wesentlicher Erkenntnisse bei den anstehenden Vertragsverhandlungen und im Rahmen der Kaufpreisfindung nur dann zielführend, wenn diese Erkenntnisse für den potentiellen Erwerber in Form eines Berichts zusammengestellt werden15. Der Umfang eines solchen Due Diligence-Berichts hängt vielfach von den Anforderungen und Wünschen der beauftragten Verhandlungspartei ab. In der Vertragspraxis findet man grundsätzlich drei Abstufungen: der reine „Executive Summary“-Bericht, der nur die wesentlichen Ergebnisse, vielfach stichwortartig, zusammenfasst; der „Red flag“-Bericht, der neben einem zusammenfassenden Bereich weitergehende Ausführungen zu den wesentlichen Rechtsproblemen aufnimmt. Letztlich wird vielfach auch ein umfassender Due Diligence-Bericht in Auftrag gegeben, der neben dem unternehmerischen Status quo auch eine intensive Behandlung der Vergangenheitsanalyse des Zielunternehmens umfasst.

II.

Muster eines Leitfadens für die einheitliche Gestaltung des Due Diligence-Berichts 1. Masterdokument Das per Email versandte Masterdokument dient als Grundlage für alle Bearbeiter. Bitte beim Schreiben am Report zuerst diese Dokument aufrufen und als erstes neu abspeichern. Dann bitte in dem Dokument schreiben, an der jeweils für den Bearbeiter maßgeblichen Stelle. Dies hat zur Folge, dass alle Bearbeiter in einem einheitlich formatierten Dokument arbeiten und später ein Zusammenfügen der Einzelteile möglich ist, ohne dass alles zeitaufwändig neu formatiert werden muss.

41

2. Struktur des Berichts Der Due Diligence-Bericht besteht zum einen aus einer Executive Summary, in der die wesentlichen Ergebnisse der Due Diligence-Prüfung kurz und problemorientiert dargestellt werden. Unproblematische Bereiche müssen nicht erwähnt werden. Danach folgt der Hauptteil des Reports. Executive Summary und Hauptteil sind jeweils nach Gesellschaften (gegliedert. Innerhalb der Gesellschaften erfolgt eine Gliederung nach rechtlichen Bereichen. Die Gliederung nach rechtlichen Bereichen in dem Masterdokument kann sich noch verändern, je nach dem welche Dokumente und Problembereiche wir in der Due Diligence vorfinden. Es sollten aber für alle Gesellschaften dieselben Bereiche abgearbeitet werden. Die Unterüberschriften in den rechtlichen Bereichen sind nur Vorschläge. Auch hier muss die Due Diligence erst noch ergeben, welche Untergliederungspunkte sinnvoll sind. Wichtig ist nur, die Formatierungen beizubehalten.

15 Elfring, JuS-Beilage 5/2007.

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Sinewe

E.

2

Erstellung eines Tax Due Diligence-Berichts

3. Gliederung Die Gliederung ist in dem Masterdokument vorgegeben. Sie ist dort bis zur 6. Ebene enthalten. Weitere Gliederungsebenen sollten vermieden werden, weil das Dokument sonst unübersichtlich wird. Bei weiteren Untergliederungen reichen Spiegelstriche aus. Als oberste Gliederungsebene wird der Berichtsteil mit einem großen Buchstaben bezeichnet. Sodann folgt die Gesellschaft unter Bezeichnung einer römischen Ziffer. Danach folgt der rechtliche Bereich mit einer arabischen Ziffer. Untergliederungen erfolgen innerhalb der rechtlichen Bereiche für 2 weitere Ebenen mit arabischen Ziffern (d.h. z.B. bis 1.1.1), danach mit einem kleinen Buchstaben. In der Executive Summary erfolgt eine Gliederung nur nach Gesellschaften und rechtlichen Bereichen, wobei die unproblematischen rechtlichen Bereiche entfallen können. Innerhalb der rechtlichen Bereiche wird mit Spiegelstrichen untergliedert. Anlagen werden mit „Anlage 1“ etc. bezeichnet. Als Anlage 1 ist ein Organigramm mit dem Gesellschafterkreis vorgesehen. Ob und welche weiteren Anlagen es geben soll, muss sich in der Due Diligence zeigen. Denkbar wäre z.B. eine Anlage mit allen immateriellen Gütern, falls dies sehr umfangreich sein sollte. Andernfalls reicht eine Darstellung im Report selber. 4. Inhaltsverzeichnis Der Report (das Masterdokument) verfügt bereits über ein automatisches Inhaltsverzeichnis. Dieses gibt alle Überschriften bis zur 4. Gliederungsebene an. Das Inhaltsverzeichnis wird später, wenn alle Einzelteile zusammengefügt sind, aktualisiert. Dafür ist wichtig, dass beim Schreiben, wenn Überschriften geändert oder hinzugefügt werden, die entsprechenden Formatvorlagen verwendet werden. Durch klicken auf eine schon vorhandene Überschrift der jeweiligen Ebene kann man erkennen, welche Formatvorlage jeweils verwendet wurde. Die wählt man dann auch für eine neu eingefügte Überschrift (die dann auch gleich richtig formatiert ist). Die Überschriften sind so eingestellt, dass die Nummerierung automatisch erfolgt. Bitte diese Einstellung nicht verändern, d.h. nicht per Hand Gliederungsziffern vor die Überschriften setzen (außer bei den Gliederungspunkten a., b. etc.). 5. Schreibweisen und Abkürzungen Schreibweisen und Abkürzungen sollten einheitlich sein um später nicht alle Einzelteile aller Bearbeiter angleichen zu müssen. Bitte deshalb Folgendes beachten: Q Die geprüften Gesellschaften werden im Corporate Teil einmal in der Form wie im Handelsregister eingetragen aufgenommen. Sodann werden sie […] bezeichnet. Q Datumsschreibweise bitte wie folgt: 3. Januar 2009. Q Bitte nur die Abkürzungen verwenden, die im „Abkürzungsverzeichnis“ des beigefügten Masterdokuments aufgeführt sind. Q Bei der Bezeichnung von Währungen bitte Buchstabenkombinationen wie „USD“ und „EUR“ verwenden. Mit „$“ und „EUR“ Zeichen gibt es insbesondere bei der Email-Übermittlung immer wieder Probleme. Q Deutsche Übersetzungen von englischen Ausdrücken sollten an den erforderlichen Stellen hinter den englischsprachigen Ausdruck in Klammern und kursiv eingefügt werden (z.B. Enterprise Agreement (Unternehmensvertrag)). Q Verweise auf andere Reportteile bitte wie folgt vornehmen: vgl. oben. Q Gesetzte bitte wie folgt zitieren: „§ 172 (4) HGB“. Q Zahlen bitte in arabischen Ziffern schreiben (1, 2, 3, ...) und nicht in Worten.

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2

§ 2 Ablauf einer Tax Due Diligence

III.

Muster eines Due Diligence-Berichts DUE DILIGENCE-BERICHT

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2

für [Mandant] betreffend den geplanten Erwerb sämtlicher Geschäftsanteile der [Zielgesellschaft] durch [Verkäufer] A. Einführung Wir wurden von [Mandant] gebeten, eine Due Diligence-Prüfung im Hinblick auf den geplanten Erwerb sämtlicher Geschäftsanteile der [Zielgesellschaft] durchzuführen. Der vorliegende Due Diligence-Bericht ist von uns nach Durchsicht und Prüfung von schriftlichen Informationen und Unterlagen erstellt worden, die uns am […] in den Geschäftsräumen von […] in […] zum Zwecke dieser Due Diligence-Prüfung zur Verfügung gestellt wurden. Zusätzliche schriftliche und mündliche Informationen wurden uns von der Geschäftsführung der [Zielgesellschaft] und ihren Anwälten und Wirtschaftsprüfern übermittelt. Der folgende Bericht enthält eine Zusammenfassung unserer Ergebnisse. In diesem Bericht gehen wir davon aus, dass die schriftlichen und mündlichen Informationen, die uns die Geschäftsführung der [Zielgesellschaft] und ihre Anwälte und Wirtschaftsprüfer zur Verfügung gestellt haben, richtig sind und dass es sich um alle für den geplanten Erwerb erheblichen Informationen handelt. Wir unterstellen außerdem, dass alle Dokumente, die uns zur Verfügung gestellt wurden, vollständig sind und dass es sich bei allen Kopien um unverfälschte Kopien der Originaldokumente handelt. Zudem nehmen wir an, dass die Unterschriften, die sich auf Originalen oder Kopien finden, auch tatsächlich vom Unterzeichner stammen. Soweit Dritte Dokumente unterschrieben oder ausgefertigt haben, unterstellen wir, dass sie die für eine wirksame Unterzeichnung oder Ausfertigung notwendige Vertretungsbefugnis hatten und dass alle gesellschaftsrechtlich notwendigen Maßnahmen für den wirksamen Abschluss eines Vertrages oder die wirksame Errichtung einer Urkunde getroffen wurden. Soweit ausländische Parteien Dokumente unterschrieben oder ausgefertigt haben, unterstellen wir weiterhin, dass die Unterzeichnung oder Ausfertigung nach den Gesetzen der jeweiligen Rechtsordnungen wirksam ist. In diesem Bericht geben wir die Rechts- und Sachlage wieder, wie sie sich nach geltendem deutschem Recht im Zeitpunkt der Erstellung des Berichts darstellt. Wir beraten [Mandanten] weder im Hinblick auf zukünftige Änderungen der Sach- oder Rechtslage noch im Hinblick auf irgendeine andere Rechtsordnung. Wie mit [Mandanten] besprochen, enthält dieser Bericht vornehmlich Informationen zu steuerlichen und betriebswirtschaftlichen Aspekten. Gemäß den von [Mandaten] erhaltenen Instruktionen haben wir den Schwerpunkt der Prüfung auf die Aktivitäten der [Zielgesellschaft] im Bereich […] gelegt. Im Hinblick auf andere Aktivitäten der [Zielgesellschaft] haben wir einige ausgewählte Verträge und Vereinbarungen überprüft, die uns als für diese Art des Geschäftsbetriebs typisch bezeichnet worden waren. 36

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2

F. Abgabe einer Tax Opinion B. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse (Executive Summary) C. Wesentliche Erkenntnisse und Risiken I. Gesellschaft II. Vermögensgegenstände III. Verträge IV. Finanzen V. Steuern VI. Versicherungen VII. Sonstige Rechtsstreitigkeiten VIII. Verschiedenes

2

F.

Abgabe einer Tax Opinion

I.

Hintergründe für die Abgabe einer Tax Opinion

F.

Im Rahmen eines Unternehmenskaufs kommt es mehrfach dazu, dass die Berater der beteiligten 43 Parteien so genannte tax opinion abgeben müssen. Dieser Wunsch wird vielfach nicht von dem potentiellen Käufer gegenüber seinen Beratern geäußert, da diese vornehmlich eine Tax Due Diligence mit anschließendem steuerlichem Bericht samt Vertragsklauseln vorzubereiten haben. Vielmehr wird eine steuerliche Stellungnahme zu spezifischen Transaktionskonstellationen insbesondere von finanzierenden Banken eingefordert. Denn die finanzierenden Parteien wollen vor der Kreditzusage abgeklärt wissen, ob einerseits der in Zukunft generierte Cash Flow nach Steuern zur Bedienung der Fremdverbindlichkeiten ausreicht, und andererseits die an die finanzierende Bank zu zahlenden Zinsen nicht zu ihren Lasten mit Quellensteuern verknüpft sind. Insbesondere für ausländische Banken, die in den letzten Jahren vermehrt Kredite bei rein inlän- 44 dischen Transaktionen gegeben haben, ist die Frage entscheidend, ob die ausländische Bank durch die Vergabe von Akquisitionskrediten in Deutschland steuerpflichtig wird und die zu zahlenden Zinsen einer inländischen Quellensteuer unterliegen. Die Berater sind deshalb öfters mit der Frage konfrontiert, inwiefern durch eine grenzüberschreitende Akquisitionsfinanzierung eine inländische Steuerpflicht nach § 49 EStG eintritt und hierbei Quellensteuern nach §§ 50, 50 a EStG unter Berücksichtigung anwendbarer Doppelbesteuerungsabkommen anfallen. Hierzu findet man des Öfteren in den steuerlichen Gutachten Ausführungen, wonach eine inländische Steuerpflicht nur gegeben ist, wenn das Akquisitionsdarlehen mit inländischem Grundsitz gesichert wird und Quellensteuern grundsätzlich nicht anfallen, wenn die Zahlung nicht durch einen bankverbundenen Erwerber erfolgt. Weitere Aspekte, die in solchen steuerlichen Stellungnahmen abgefragt werden, sind etwaige Steuer- 45 belastungen durch die Akquisitionsfinanzierung, die sich Cash-Flow belastend auswirken können. Hierunter fallen insbesondere Stellungnahmen, dass die gezahlten Zinsen auf Ebene des Erwerbers vollständig abzugsfähig sind, nicht der Zinsschranke nach § 4h EStG unterliegen und somit zukünftig nicht zu negativen Folgen bei der Bedienung des Darlehens führen können. Somit handelt es sich bei den Tax Opinion vielfach nicht um die Überprüfung des Status quo der Zielgesellschaft, sondern um Fragen der steueroptimierten Gestaltung der Akquisitionsstruktur. Sinewe

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2

§ 2 Ablauf einer Tax Due Diligence

II. 2

Muster einer Tax Opinion 1. Einführung 1.1 Auftrag Wir wurden im Zusammenhang mit dem geplanten Erwerb der [Zielgesellschaft] GmbH gebeten sowie der angestrebten Finanzierung samt Sicherheitenerstellung, eine steuerliche Stellungnahme zu erstellen, die dem Recht der Bundesrepublik Deutschland unterliegt. In diesem Zusammenhang haben wir die in der Anlage aufgeführten Dokumente (die „Dokumente“) überprüft.

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1.2 Umfang der Untersuchung Im Rahmen der Erstellung dieser Tax Opinion haben wir lediglich die oben genannten Dokumente näher gewürdigt. Wir haben jedoch nicht sonstige Dokumente oder Vereinbarungen analysiert auf in dieser Tax Opinion ggf. Bezug genommen wird. Insofern nehmen wir ausschließlich zu solchen Vereinbarungen und Dokumenten Stellung, die in der Anlage aufgeführt sind. 1.3 Deutsches Recht Diese steuerliche Stellungnahme nimmt ausschließlich Bezug auf das derzeit geltende Recht der Bundesrepublik Deutschland. Hierbei basiert unsere steuerliche Stellungnahme auf dem derzeitig geltenden Recht, wie es durch die Finanzverwaltung und die deutschen Finanzgerichte angewendet wird. Wir nehmen jedoch keine Stellung zu möglichen zukünftigen Änderungen der Gesetzeslage. 2. Sachverhalt und Annahmen Bei der Analyse und Begutachtung der Dokumente und Verträge sind wir von folgenden Annahmen ausgegangen: 2.1 Sachverhalt [Detaillierte Darstellung des für die steuerrechtliche Würdigung wesentlichen Sachverhalts] 2.2 Guter Glauben Wir sind davon ausgegangen, dass Q sämtliche uns vorgelegten Urkunden rechtsverbindlich durch die berechtigten Personen unterschrieben wurden; Q die Urkunden authentisch und vollständig sind und zwar unabhängig davon, ob sie uns als Original oder Kopie, per Fax oder per Email überlassen wurden; Q die überlassenen Dokumente jeweils das gesamte für die jeweilige Transaktion maßgeblicher Vertragszweck abbilden, die die beteiligten Parteien in diesem Zusammenhang abgeschlossen haben und dass keine weiteren Abreden getroffen wurden. 2.3 Steuerliche Ansässigkeit Der Erwerber ist in Deutschland steuerlich ansässig. Insbesondere befindet sich der tatsächliche Ort der Geschäftsführung im Inland. 2.4 Annahmen [hier sollten sämtliche Annahmen geschildert werden, die nicht durch Dokumente oder Aussagen des Mandanten ausdrücklich bestätigt wurden] 3. Steuerliche Stellungnahme (Tax Opinion) Unter Zugrundelegung der vorstehend genannten Annahmen sowie der unter Ziffer 4 genannten Vorbehalte sind wir der steuerlichen Auffassung, dass: Q [steuerliche Stellungnahme zu den aufgeworfenen Fragen] 38

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2

G. Strukturierung einer Tax Due Diligence aus Unternehmenssicht 4. Vorbehalte Unsere Tax Opinion steht unter den folgenden Vorbehalten: Q [ausführliche steuerliche Begutachtung zu den aufgeworfenen Fragekomplexen]

2

5. Datum der Tax Opinion Diese Tax Opinion basiert auf der Gesetzeslage, den erlassenen Verwaltungsanweisungen und Richtlinien sowie den finanzgerichtlichen Urteilen, die am [Datum] in Kraft sind oder veröffentlicht wurden. 6. Adressat der Tax Opinion Diese Tax Opinion ist ausschließlich für den [Auftraggeber] bestimmt und darf keinem Dritten zugänglich gemacht werden, es sei denn wir haben hierzu vorher schriftlich unsere Zustimmung erteilt.

G.

Strukturierung einer Tax Due Diligence aus Unternehmenssicht

I.

Allgemeine Grundlagen

G.

Der Kauf beziehungsweise Verkauf eines Unternehmens oder eines Teils des Unternehmens ist eine 47 Geschäftsentscheidung mit großen Chancen, aber auch Risiken. Eine sorgfältige Analyse und Beurteilung des Zielunternehmens ist daher von großer Bedeutung. Aus Sicht eines potentiellen Erwerbers dient die Due Diligence der detaillierten und systematischen Analyse von qualitativen und quantitativen Informationen und Daten eines Unternehmens mit dem Ziel, ein aussagefähiges Gesamtbild über das mögliche Zielunternehmen zu erlangen16. Die detaillierten Erkenntnisse dienen dann in der Regel als Grundlage für das Business Modell, die Unternehmensbewertung, VerhandKewitz lungen, Haftungsverteilung, Gewährleistung und Dokumentation. Auch aus Verkäufersicht kann eine Due Diligence (Vendor Due Diligence) insbesondere bei großvo- 48 lumigen Transaktionen sinnvoll sein. Aufgrund der gewonnenen Due Diligence Ergebnisse wird oft erst entschieden, ob ein Verkauf zum angestrebten Zeitpunkt sinnvoll und möglich ist. Zudem bieten die Ergebnisse der Vendor Due Diligence eine wesentliche Grundlage für die Verkaufsverhandlungen. So kann sie verhindern, dass Probleme des eigenen Unternehmens erst durch den Käufer aufgedeckt werden, was sonst häufig mit entsprechenden Kaufpreisabschlägen honoriert wird. Darüber hinaus kann der Verkäufer aufgrund der erlangten Informationen das Unternehmen optimal verkaufsfördernd präsentieren. Dadurch erhöht sich die Aussicht für einen erfolgreichen Abschluss der Unternehmenstransaktion. Dieses Kontrollargument kann insbesondere auch im so genannten Dual-Track-Verfahren, bei dem bis zuletzt die Entscheidung über einen Börsengang oder eine Veräußerung an einen Bieter offen gehalten wird, eine entscheidende Rolle spielen. Hierbei dient die Vendor Due Diligence sowohl als Informationsinstrument für die emittierende Bank als auch für einen potentiellen Käufer17. Aus den vorgenannten Zwecken der Due Diligence ergibt sich, dass dieses Instrument aus Unternehmenssicht bei verschiedenen Anlässen grundsätzlich zum Einsatz kommt. Für die Geschäftsleitung eines potentiellen Erwerbers oder Verkäufers stellt sich deshalb die Frage 49 einer Due Diligence häufig bei folgenden Anlässen18: 16 Koch, Wolfgang/Wegmann, Jürgen (2002): Praktiker-Handbuch Due Diligence. 17 Koch, Wolfgang/Wegmann, Jürgen (2002): Praktiker-Handbuch Due Diligence. 18 Koch, Wolfgang/Wegmann, Jürgen, Praktiker-Handbuch Due Diligence, Analyse mittelständischer Unternehmen, S. 15.

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2

§ 2 Ablauf einer Tax Due Diligence 50 Q

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Q Q Q Q Q Q

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Unternehmenskauf bzw. Erwerb einer Beteiligung Unternehmenszusammenschluss Beteiligung eines Investors Joint Venture (Unternehmenskooperation) IPO (Börsengang) eines Unternehmens Kreditfinanzierung Shareholder Value Analysen Sanierungsprüfung

Q Q

Q Q

Ausscheiden eines Gesellschafters Abfindung gemäß §§ 304, 305 AktG (feste und variable Ausgleichszahlung bei Abschluss von Gewinn- oder Beherrschungsverträgen) Umwandlungstatbestände (z. B. Verschmelzungen oder Vermögensübertragungen) Auseinandersetzungen im Rahmen der Erbfolge

Die Tax Due Diligence ist neben Legal-, Technical-, Environmental- und Commercial (Market) Due Diligence ein Bereich der Due Diligence, der für die Erkenntnisgewinnung über mögliche Zielunternehmen von entscheidender Bedeutung ist. Sie zielt auf die Aufdeckung und Bewertung bestehender Steuerrisiken und der Überprüfung, ob diese hinreichend in der Bilanz abgebildet wurden, ab. Der Besteuerung kommt aufgrund des hohen materiellen Gewichts und der Gestaltungsvielfalt eine herausragende Bedeutung zu, da sich insbesondere aufgrund der Komplexität und des Einflusses der Besteuerung auf Unternehmen hohe Risiken einstellen können. Auf der anderen Seite bieten sich Chancen im Hinblick auf die Gestaltbarkeit der Steuerbelastung durch unterschiedliche Transaktionsstrukturen19. Bei einer Tax Due Diligence werden im Wesentlichen die steuerliche Perspektive des Zielunternehmens, maßgebende steuerliche Einflussfaktoren, umwandlungs- und konzernsteuerliche Analyse, Risikoanalyse, Strukturierung des Erwerbs (Abschreibung des Kaufpreises, steuerschonende Finanzierung, Organschaft, Verlustvorträge, Verkehrssteuern) zu prüfen sein. Zur Ermittlung des Steuerstatus des Zielunternehmens wird zudem der Stand der Steuerveranlagungen erfasst, das heißt, es ist der Frage nachzugehen, bis zu welchem Zeitraum die Veranlagungen durchgeführt wurden. Ferner sind die letzten Betriebsprüfungsberichte auszuwerten und etwaige Verlustvorträge festzustellen. Im Ergebnis soll die Tax Due Diligence Steuerwirkungen aufzeigen, die sich gegebenenfalls über zukünftige Gewinne, Eigenkapital und Cash-Flow - als wesentliche Größen der Unternehmensbewertung - auf die Entscheidung über den Kaufpreis, die Sanierungsfähigkeit oder die Kapitalversorgung auswirken20. Unternehmensentscheider können somit bei einem avisierten Erwerb eines Unternehmens schlechterdings nicht auf die Durchführung einer steuerlichen Due Diligence verzichten. Basierend auf den anderen Teilprozessen der Due Diligence folgt zum Abschluss der Due Diligence die finanzielle Beurteilung des Unternehmens (Financial Due Diligence). Sie umfasst sämtliche finanziellen Wirkungen, die von einer Investition ausgehen und ausgehen können; Resultat dieser Finanzanalyse ist der Nutzungswert (Investment Value).

1. 55

Anlässe aufgrund gesetzlicher Vorschriften:

Anlässe aufgrund fakultativer Basis: Q

Verpflichtung des Käufers zur Durchführung einer Due Dilligence

Grundsätzlich haben die Leitungsorgane des Käufers eines Unternehmens nach deutschem Recht – im Gegensatz zum US-amerikanischen Recht21 – keine Verpflichtung zur Prüfung bzw. Untersuchung des Kaufgegenstandes22. Etwas anderes kann sich jedoch aufgrund von vertraglichen Verpflich19 20 21 22

40

Schiffers, Joachim, GmbH-StB 2004, S. 239. WP-Handbuch 2002, Kapitel O, Rz. 171f. Vgl. Van Kann/Kersebaum, Immobilientransaktionen, S. 108. Hölters/Semler, in: Hölters, Wolfgang (Hrsg.), Handbuch des Unternehmens – und Beteiligungskaufs, Kapitel VII Rdn. 39.

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G. Strukturierung einer Tax Due Diligence aus Unternehmenssicht tungen ergeben. Dies ist regelmäßig bei Finanzinvestoren der Fall, die sich in der Regel gegenüber den jeweiligen Investoren verpflichten, Investments nur im entsprechend vorgegebenen Rahmen und nach vorheriger sorgfältiger Durchführung einer Due Diligence durchzuführen. Auch aufgrund der neueren Rechtsprechung kann unter bestimmten Umständen für die Geschäfts- 56 leitungsorgane des Käufers eine fiduziarische Pflicht zur Durchführung einer Due Diligence bestehen23. So hat beispielsweise das OLG Oldenburg entschieden, dass den Geschäftsleitungsorganen des Käuferunternehmens zwar grundsätzlich ein weitreichendes Entscheidungs- und Handlungsermessen zusteht24. Allerdings ist dieses überschritten, wenn die Grundlagen, Chancen und Risiken einer Investitionsentscheidung nicht in ausreichendem Maße aufgeklärt werden25. Der Entscheidung des OLG Oldenburg lag ein Sachverhalt zur Grunde, bei dem es um den Erwerb eines Unternehmens aus der Insolvenz ging, wobei hier die Besonderheit bestand, dass augenscheinliche Widersprüche in der Wirtschaftlichkeitsberechnung bei dem Zielunternehmen bestanden, die in Folge der Übernahme bei dem übernehmenden Unternehmen zu nachhaltigen Verlusten führten. Vernachlässigen die Geschäftsleitungsorgane demnach ihre Pflichten und kommt es infolgedessen zu erheblichen Verlusten, haften sie für den entstandenen Schaden. Bei einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung wird ein solcher Anspruch nach § 43 Abs. 1, 2 GmbHG und bei einer Aktiengesellschaft gemäß der Parallelvorschrift nach § 93 Abs. 1, 2 AktG begründet. Vor diesem Hintergrund sollten die Geschäftsleitungsorgane vor einer abschließenden Kaufent- 57 scheidung eine Due Diligence nicht nur im Interesse der Käufergesellschaft, sondern auch im eigenen Interesse durchführen. Lediglich wenn die im Rahmen der Entscheidungsfindung benötigten Informationen auf anderem Wege als durch eine Due Diligence beschafft werden können, besteht für Geschäftsleitungsorgane kein zwingendes Bedürfnis, eine Due Diligence durchzuführen. Allerdings zeigt sich in der Praxis, dass neben der tatsächlichen Durchführung einer Due Diligence meist keine gleichwertigen Alternativen zur Informationsbeschaffung existieren, um seriöse Grundlagen für eine Kaufentscheidung zu erhalten. Neben den zivilrechtlichen Haftungsfragen sind zudem mögliche strafrechtliche Risiken für die Ge- 58 schäftsleitungsorgane zu berücksichtigen. So wird in der Literatur diskutiert, dass der Verzicht auf die Durchführung einer Due Diligence für die Geschäftsleitungsorgane der Erwerberseite die Gefahr der Strafbarkeit wegen Untreue nach § 266 StGB nach sich ziehen könnte, da Geschäftsführern einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung sowie dem Vorstand einer Aktiengesellschaft gegenüber der Gesellschaft eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 StGB obliegt26. Unterlassen die Geschäftsleitungsorgane die Durchführung einer Due Diligence, könnte wegen dieser Pflichtverletzung, sofern es in Folge der Durchführung der Transaktion bei der Erwerbergesellschaft zu einem Schaden kommt, nach Auffassung der Literatur durchaus die Strafbarkeit wegen Untreue in Betracht kommen. Die Rechtsprechung hat über einen vergleichbaren Fall noch nicht explizit entschieden. Allerdings hat der Bundesgerichtshof27 in der so genannten „Mannesmann-Rechtsprechung“ generell auf deutlich schärfere Anforderungen an die Geschäftsleitungsorgane im Hinblick auf Vermögensbetreuungspflichten hingewiesen28.

23 Vgl. OLG Oldenburg NZI 2007, 305; Abweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch den BGH (BeckRS 2007, 08 874); Böttcher NZG 2007, S. 481. 24 So bereits BGHZ 135, 244, 257 = NJW 1997, 1926; BGH NZG 2002, S. 195. 25 OLG Oldenburg ZIP 2006, S. 2087. 26 Vgl. Wessing, M&A Review 2005, S. 530, 534. 27 BGH, Urteil vom 21.12.2005 – 3 StR 470/04, DStR 2006, S. 284. 28 Vgl. Wessing, M&A Review 2005, S. 530, 534.

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§ 2 Ablauf einer Tax Due Diligence

2. 2

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Zugang zu den Informationen und Unterlagen des Zielunternehmens

Die Due Diligence ist von Interessenkonflikten der beteiligten Parteien geprägt. Der potentielle Erwerber beabsichtigt eine möglichst frühzeitige umfassende Aufklärung auch über sensible und geheime Insiderdaten des Zielunternehmens. Dem steht das Interesse des Zielunternehmens gegenüber, nicht öffentliche Informationen aus Wettbewerbsgründen geheimzuhalten. Ein gesteigertes Geheimhaltungsbedürfnis besteht insbesondere, wenn es sich bei dem Zielunternehmen um einen direkten Wettbewerber handelt, gegen den die bei einer Due Diligence gewonnenen Informationen zum Nachteil eingesetzt werden könnten. In diesem Spannungsfeld soll zunächst der Frage nachgegangen werden, ob und inwieweit die Geschäftsleitungsorgane des Zielunternehmens Informationen im Rahmen einer Due Diligence preisgeben dürfen, wenn das Management der Zielgesellschaft grundsätzlich der Transaktion zustimmt. Handelt es sich bei dem Zielunternehmen um eine Aktiengesellschaft, ist der Vorstand das zuständige Organ, um über die Zulässigkeit und Begrenzung einer Due Diligence zu entscheiden; Aktionäre haben insoweit keine originäre Zuständigkeit. Der Vorstand wird jedoch gemäß § 90 Abs. 1 Nr. 4 AktG den Aufsichtsrat grundsätzlich darüber informieren müssen. Im Rahmen der Entscheidung über die Zulässigkeit und Begrenzung der Due Diligence ist der Vorstand gemäß § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG verpflichtet zu prüfen, ob und inwieweit „vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft“ bekannt gegeben werden dürfen oder ob hierüber Stillschweigen zu bewahren ist. Der Vorstand muss daher im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung abwägen, ob das Interesse, die Informationen offen zu legen gegenüber dem grundsätzlichen Geheimhaltungsinteresse überwiegt. Hierbei muss der Vorstand berücksichtigen, ob die Weitergabe von nicht öffentlichen Informationen rechtlich und tatsächlich erforderlich ist und welche geeigneten Schutzmaßnahmen im Interesse der Gesellschaft opportun sind. In diesem Zusammenhang ist zudem zu prüfen, ob die nicht öffentlichen Informationen möglicherweise erst in einer späteren Phase der Transaktion dem potentiellen Erwerber zur Verfügung gestellt werden können, zum Beispiel dann, wenn es mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zum Abschluss der Transaktion kommt. Denkbar ist auch, dass besonders sensible Informationen lediglich an Empfänger weitergegeben werden dürfen, die einer besonderen Geheimhaltungspflicht unterliegen, wie zum Beispiel Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, die dann unter bestimmten Vorgaben die Informationen komprimiert dem potentiellen Erwerber offenlegen dürfen. Im Zusammenhang mit börsennotierten Unternehmen besteht die Besonderheit darin, dass die Weitergabe von Informationen den Bestimmungen des Insiderrechts nach dem Gesetz über den Wertpapierhandel (WpHG) unterliegt. Mit den Regelungen zur sogenannten Insiderüberwachung (§§ 12 ff. WpHG) soll unterbunden werden, dass Anleger mit bestimmten Informationsvorsprüngen zu Lasten anderer Anleger sogenannte Insidergeschäfte tätigen. Diesem Zweck dienen vor allem die Regelungen des § 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG, die das Verbot der unbefugten Weitergabe von Insiderinformationen an einen Dritten, sowie § 14 Abs. 1 Nr. 3 WpHG, die das Verbot der Empfehlung zum Erwerb oder zur Veräußerung von Insiderpapieren betreffen. Wobei es bezüglich des unbefugten Weitergebens grundsätzlich keinen Unterschied macht, ob die Weitergabe innerhalb des Unternehmens oder an externe Personen erfolgt. Allerdings stellt die Weitergabe von Insiderinformationen dann keine unbefugte Weitergabe im Sinne des WpHG dar, wenn das unternehmerische Interesse der Weitergabe dies rechtfertigt, der Empfänger einer Geheimhaltungspflicht unterliegt, wie zum Beispiel Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer oder Steuerberatern, und wenn die Information von diesen Personen tatsächlich für die Erfüllung der ihnen übertragenen Aufgaben benötigt wird. Nicht entscheidend ist, 42

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G. Strukturierung einer Tax Due Diligence aus Unternehmenssicht ob die Person, an die die Insiderinformation weitergegeben wird, einem gesetzlichen oder vertraglichen Verschwiegenheitsgebot unterliegt. Auch bei personenbezogenen Daten über Mitarbeiter besteht die Besonderheit, dass diese gemäß § 4 Abs. 1 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) nur dann offengelegt werden dürfen, wenn es sich um Kleinbetriebe oder um Daten über Führungskräfte handelt. Ansonsten müssen die Daten entsprechend anonymisiert werden. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob der potentielle Erwerber gegen den Willen des Managements der Zielgesellschaft mit der Unterstützung des veräußerungswilligen Gesellschafters selbst eine Due Diligence durchführen kann, bzw. mittelbar über den Gesellschafter an die im Rahmen der Due Diligence relevanten Informationen kommt. Dies hängt grundsätzlich von der Rechtsform des Zielunternehmens ab. Bei einer Aktiengesellschaft ist dies zu verneinen, da weder die Aktionäre noch der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft entsprechende Weisungsrechte haben. Ein gewissenhafter und sorgfältiger Vorstand wird jedoch, um mögliche zivil- und strafrechtliche Risiken zu minimieren, im Rahmen einer Interessenabwägung prüfen müssen, ob und inwieweit er Informationen offen legt und einer – zumindest eingeschränkten – Due Diligence zustimmt. Anders ist dies bei einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Unzweifelhaft gibt es bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung gerade für Mehrheitsgesellschafter neben den mitgliedschaftlichen Informationsrechten faktische Informationskanäle. Der Gesellschafter wird zunächst seine Stellung als Mehrheitsgesellschafter und den daraus resultierenden Einfluss auf die Geschäftsführer ausnutzen, bevor er die formalen Wege zur Informationserlangung sucht. Dem Gesellschafter einer GmbH steht mit seinem Auskunfts- und Einsichtsrecht nach § 51 a GmbHG ein umfassendes Informationsrecht zu. Nach dem Gesetzeswortlaut kann jeder Gesellschafter Auskunft und Einsicht verlangen. § 51 a GmbHG berechtigt daher nicht nur den Mehrheitsgesellschafter, entscheidend ist allein die Stellung als Gesellschafter und zwar unabhängig von der Höhe des Geschäftsanteils29. Es kommt auch nicht darauf an, ob der Gesellschafter grundsätzlich in der Gesellschafterversammlung ein Stimmrecht hat oder nicht, oder ob er nur in einer bestimmten Gesellschafterversammlung von der Ausübung seines Stimmrechts ausgeschlossen ist30.

3.

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Organisation der Due Diligence

In der Praxis verständigen sich Käufer und Verkäufer zu Beginn von Kaufverhandlungen zunächst 69 über den Kaufgegenstand. Dabei gilt es zu klären, ob der Kauf von Gesellschaftsanteilen („share deal“,) oder der Kauf von einzelnen Vermögensgegenständen bzw. Unternehmensteilen gewollt ist („asset deal“). Die Leitlinien des weiteren Vorgehens werden üblicherweise in einer rechtlich unverbindlichen Absichtserklärung („Letter of Intent“ oder auch „Memorandum of Understanding“ genannt) fixiert. Darin wird in der Regel auch die Verpflichtung zur Durchführung einer Due Diligence festgelegt. Aus Gründen der Objektivität, aber auch in Anbetracht der Komplexität der Analysebereiche und 70 Vertragsunterlagen ist es zudem gängige Praxis, unternehmensfremde Sachverständige mit der Due Diligence zu beauftragen. Da eine Due Diligence einem potentiellen Erwerber einen detaillierten Einblick auch in schutzwürdige Unternehmensinterna des Veräußerers verschafft, ist vor der Durchführung der Due Diligence sicherzustellen, dass die Vertraulichkeit der dargelegten Information, gerade gegenüber Wettbewerbern, gewahrt bleibt. Diese Vertraulichkeit wird insbesondere durch die 29 Grunewald, ZHR 146 (1982), S. 211, 215. 30 Grunewald, ZHR 146 (1982), S. 211, 218 f.

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§ 2 Ablauf einer Tax Due Diligence

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Unterzeichnung einer entsprechenden Erklärung („Confidentiality Agreement“) und durch die Anonymisierung sensitiver Daten sichergestellt. Dem potentiellen Erwerber werden regelmäßig auch erst in einem fortgeschrittenen Stadium der Verhandlungen Einsichten in sensitive Sachverhalte beziehungsweise Unterlagen gewährt. Instrumentell besteht eine Due Diligence in der Regel aus physischen oder virtuellen Datenräumen, der Managementpräsentation und der Betriebs- oder Objektbesichtigung. Im Datenraum sind, strukturiert geordnet, wichtige Unternehmensinformationen abgelegt. Mittels eines Datenraumindexes finden diese Informationen, detailliert gelistet, oft Eingang in den Anhang des Unternehmenskaufvertrages. In der Managementpräsentation und den nachfolgenden Managementgesprächen erhält der potentielle Käufer einen Eindruck von der Qualität der Schlüsselpersonen und von der Plausibilität ihrer Einschätzung der Unternehmensentwicklung. Der Due Diligence Prozess verläuft in verschiedenen Phasen, die sich in der Regel wie folgt darstellen: Strategieu. Planungsphase

Kontakt- u. Sondierungsphase

Due-DiligencePhase

Abschlussphase

~2 Monate

~2 Monate

~3 Monate

~2 Monate

x Festlegung von Zielen x Festlegung des Budgets x M&A Strategie x Kontaktierungskonzept

Commercial Due Diligence

x Beschaffung von Erstinformationen x Kontaktaufnahme x Vertraulichkeitsvereinbarung x LOI

Legal/Tax Due Diligence

x Analyse x Managementpräsentation x Betriebs-/Objektbesichtigung x Angebot x Vertragsverhandlung

Technical Due Diligence

x x x x x

Signing Closing Post-Audit Kommunikation Vorbereitung Post-MergerIntegration

Enviromental Due Diligence

Financial Due Diligence

a) 73

Optimierung des Due Diligence Prozesses

Eine Due Diligence findet regelmäßig unter erschwerten Rahmenbedingungen statt. Bei M&ATransaktionen wird dem potentiellen Erwerber oft nur für eine relativ beschränkte Zeitdauer Einblick in den Datenraum gewährt. Um in diesen kurzen Zeitfenstern das Zielunternehmen mit der notwendigen Sorgfalt analysieren zu können, sind viele Spezialisten erforderlich. Diese müssen unbedingt in eine straffe und effiziente Organisation eingebunden werden. Die Manager des Zielunternehmens könnten schließlich infolge der Transaktion den Arbeitsplatz verlieren oder aber eine Ausweitung ihres Arbeitsgebietes oder eine Beförderung erreichen. Vor diesem Hintergrund sind im Verlauf einer Due Diligence unorthodoxe Verhaltensweisen auf Verkäuferseite zu erwarten.

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G. Strukturierung einer Tax Due Diligence aus Unternehmenssicht In der Praxis haben sich drei wesentliche Erfolgsfaktoren bei der Durchführung einer Due Diligence 74 herausgebildet31: Q Fokussierung auf die wesentlichen Sachfragen: Statt eine Überprüfung des Zielunternehmens lediglich anhand von (allgemeinen) Checklisten umfassend und vollständig durchzuführen, gilt es, sich auf die bereits im Vorfeld bekannten und für die Wertbestimmung, Vertragsverhandlung und Integration wichtigen Sachfragen zu konzentrieren. Q Optimale Führung der Due Diligence: Die bei den Due Diligence üblichen politischen und persönlichen Einflüsse sowie der enge Zeitrahmen lassen sich in erster Linie durch eine straffe Organisation der Due Diligence managen. Q Vorgabe der Berichtsstruktur: Angesichts der knappen Ressourcen des Managements und des engen Zeitrahmens bei der Vorbereitung von Verhandlungen und der Integration ist dieser Aspekt von zentraler Bedeutung, wie die Praxis zeigt. Eine optimale Berichtserstattung stellt sicher, dass das Verhandlungsteam zielorientiert arbeitet und die Entscheidungsträger die Resultate einfach in ihre Arbeit einfließen lassen können.

b)

Ablauf der Due Diligence

Da, wie zuvor aufgezeigt, eine Due Diligence mit hohem Zeit- und Personalaufwand und Kosten ver- 75 bunden ist, sollte die Prüfung im Vorfeld sehr sorgfältig geplant werden. Im ersten Schritt sollte ein Prüfteam bestimmt werden, das die verschiedensten Bereiche abdeckt. Neben Mitarbeitern des Käuferunternehmens werden ihm externe Berater verschiedener Fachrichtungen angehören32. Das Prüfteam wird zunächst den Prüfumfang und die Berichtstruktur festlegen. Zusammen mit dem eigenen Management und den externen Beratern lässt sich der Fokus der Arbeiten der Due Diligence rasch auf die wesentlichen Aspekte eingrenzen, etwa im Rahmen eines Kick-off-Meetings. In Anbetracht der oft hektischen Rahmenbedingungen sollte der Fokus der Arbeiten schriftlich formuliert werden. Die Untersuchung des Zielunternehmens konzentriert sich anfangs auf die Analyse externer Quel- 76 len33. Im Rahmen der sich anschließenden internen Prüfung werden homogene Prüfgebiete abgegrenzt werden. Hierbei lassen sich die Prüfungsgebiete z.B. in Produktsparten oder Betriebsstätten aufteilen; Schwerpunkte werden auf kritische Bereiche gelegt.34 Sodann wird die Reihenfolge der einzelnen Teilprüfungen festgelegt, wobei sich die Reihenfolge aus zwangsläufigen Abhängigkeiten der einzelnen Prüfschritte voneinander und sonstigen Wirtschaftlichkeitsüberlegungen ergibt35. Anschließend werden üblicherweise die Informationsquellen bestimmt, die untersucht werden sollen. In Frage kommen: Q Dokumente (Originale, notariell beglaubigte Kopien, einfache Kopien) Q Behördliche Auskünfte (schriftliche, mündliche) Q Informationen des Geschäftspartners/Veräußerers (schriftliche, mündliche) Das Prüfteam legt sich sodann auf ein Prüfverfahren fest. Schließlich erstellen die Prüfer Checkli- 77 sten und Fragebögen, die detailliert Prüfgebiete, -objekte und -handlungen festlegen36. Dabei kann 31 32 33 34 35 36

Lauric Barbier, Management Letter, Helbling Corporate Finace AG, S. 6. Zirngibl, Nikolas, Die Due Diligence bei der GmbH und der Aktiengesellschaft, S. 16. Vgl. Kapitel 2 B. Zirngibl, Nikolas, Die Due Diligence bei der GmbH und der Aktiengesellschaft, S. 16. Berens/Hoffjan/Strauch in Berens/Brauner (Hrsg.), Die Due Diligence bei Unternehmensakquisitionen, S. 123. Berens, Wolfgang/Brauner, Hans U./Strauch, Joachim (Hrsg.), Due Diligence bei Unternehmensakquisitionen, S. 123.

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§ 2 Ablauf einer Tax Due Diligence

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grundsätzlich auf standardisierte Listen zurückgegriffen werden37. Nachteil standardisierter Listen ist jedoch ihre Allgemeingültigkeit. Viele Listenposten sind überflüssig oder ungeeignet, bei den untersuchten Objekten Probleme aufzudecken. Es empfiehlt sich daher, die Prüflisten anhand der Einzelfallbedürfnisse zu kürzen, zu ergänzen oder andere Schwerpunkte zu setzen. Selbstverständlich lassen sich auch ganz individuelle Listen anfertigen. Während der Durchführung der Due Diligence gilt es sicher zu stellen, dass die Anfragen an das Zielunternehmen rasch und mit Nachdruck eingebracht werden. Die Kanalisierung dieser Anfragen über den Projektleiter hilft, dieses Ziel zu erreichen. Weiter erreicht der Projektleiter durch eine tägliche Abstimmung, vor allem bei großen Teams, dass gegenseitig die bereits erarbeiteten Erkenntnisse ausgetauscht und andere Subteams auf wichtige Aspekte hingewiesen werden können. Darüber hinaus gilt es, die übersandten Dokumente und Informationen zu überprüfen und gegebenenfalls zusätzliche Dokumente und Informationen bei dem Zielunternehmen anzufragen. Nach Abschluss der Due Diligence gilt es, den Knowhow-Transfer zum Verhandlungs- und Integrationsteam sicher zu stellen. Am einfachsten lässt sich dies durch die systematische Besprechung der Ergebnisse der einzelnen Berichte mit Vertretern der verschiedenen Subteams erreichen38.

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Auswahl der Berater

Zur Durchführung einer Due Diligence sind auf diesem Gebiet nicht nur erfahrene Anwälte und Wirtschaftsprüfer notwendig, sondern, je nach Umfang der Due Diligence, auch Fachleute mit spezifischen Kenntnissen, z. B. Kenntnisse der Branche oder spezieller Themengebiete wie Informationstechnik, Architekten oder Bausachverständige. Je nach Größe und Branche des zu kaufenden Unternehmens sowie dem Umfang der geplanten Untersuchung sind Due Diligence-Teams mit 20 und mehr Teammitgliedern durchaus denkbar. Als externe Berater kommen im Grunde alle beratenden Unternehmen in Frage, beispielsweise Q größere Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, wie zum Beispiel Ernst & Young, KPMG oder PWC Q größere Unternehmensberatungsgesellschaften, wie zum Beispiel McKinsey oder Roland Berger Q spezielle Abteilungen größerer Konzerne, Venture-Capital-Gesellschaften oder Investmentbanken In der Praxis wird die Analyse und Prüfung der Jahresabschlüsse in der Regel von Wirtschaftsprüfern bzw. Steuerberatern durchgeführt. Ihnen obliegt ferner die Kontrolle der Buchhaltung und der Wertansätze des Inventars auf ihre Ordnungsmäßigkeit. Rechtsanwälte überprüfen Vertragsgegebenheiten und sonstige juristische Aspekte des Unternehmens. Die Ergebnisse ihrer Arbeit fließen unter Umständen in den späteren Kaufvertrag ein, insbesondere in Form von Gewährleistungs- und Garantieklauseln. Für die Organisationsanalyse, die Analyse des Produktionsprogramms, der Fertigungsverfahren, der Kunden- und Lieferantenstruktur etc. sind Unternehmensberater zuständig, die sich gegebenenfalls Unterstützung durch technische Sachverständige holen. Für die Auswahl qualifizierter Berater hat die Deutsche Ausgleichsbank eine Beratungsagentur ins Leben gerufen. Bei der Beauftragung eines Beraters ist darauf zu achten, dass die Interessen der Auftraggeber objektiv gewahrt werden. Dies ist zweifelhaft, wenn ein erfolgsabhängiges Honorar vereinbart wird oder der Berater gleichzeitig die Funktion des Unternehmensmaklers erfüllt.

37 Harrer, DStR 1993, S. 1673ff. 38 Lauric Barbier, Management Letter, S. 7.

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2

G. Strukturierung einer Tax Due Diligence aus Unternehmenssicht

II.

Besonderheiten bei Immobilientransaktionen

Der Transaktionsmarkt für Wohnungspakete hat in den Jahren 2005 bis 2007 einen enormen Aufschwung in Deutschland verzeichnet. So zeigte sich in den Jahren seit 2005 eine erkennbare Belebung auf dem Markt für Renditewohnimmobilien, insbesondere bei Transaktionen von Immobilienpaketen bzw. Portfolien. Im Jahr 2006 wurden beispielsweise 25% des Umsatzes auf dem Grundstücksmarkt durch Wohnungspakettransaktionen getätigt. Dabei waren ein Viertel der Käufer ausländische Investoren. Im Jahr 2008 ist der Immobilienumsatz in Deutschland deutlich zurückgegangen. Zu diesem Ergebnis kommt eine Analyse der IVD-Marktforschung auf Basis des vom Bundesministerium der Finanzen erhobenen Grunderwerbsteueraufkommens. Danach sind insgesamt Immobiliengeschäfte von über 160 Milliarden Euro umgesetzt worden. Damit liegt das Umsatzvolumen um rund 34 Milliarden Euro unter dem Vorjahreswert (194,45 Milliarden Euro), was einem Rückgang von 17,45% entspricht. Als Ursache des deutlichen Rückgangs sieht der IVD die Finanzkrise, die insbesondere im zweiten Halbjahr 2008 zu sinkenden Transaktionszahlen bei größeren Immobiliengeschäften geführt hat. Die Folgewirkungen zeigen sich vor allem in gestiegenen Anforderungen der Banken an die Risikoprüfung, steigenden Zinssätzen, höheren Margen, insbesondere bei riskanten Immobilieninvestments, und Forderungen der Banken nach höheren Eigenkapitalanteilen. Hierdurch werden Transaktionen für die Investoren teurer und langwieriger, was der aktuelle Grund für die Zurückhaltung der Investoren ist. Der Markt befindet sich daher derzeit in einer Orientierungsphase. Die Chancen stehen aber gut, dass das Transaktionsvolumen 2009 zumindest ähnlich hoch sein wird wie im vergangenen Jahr. Gerade die aktuelle Krise der Investments an den Börsen betont die Stärke der Anlageklasse „Immobilie“. So zeigt sich etwa seit dem ersten Quartal 2009 ein großes, wenn nicht sogar gestiegenes Interesse kleinerer Kapitalanleger und vermögender Privatinvestoren an Wohnungen und kleineren Mehrfamilienhäusern sowie institutioneller Investoren an deutschen 1a-Büroimmobilien und Wohngebäuden, die stabile Cashflows versprechen. Dies deutet darauf hin, dass der Immobilienmarkt grundsätzlich intakt ist und gute Immobiliengeschäfte auch im Jahr 2009 möglich sind. Angesichts der nach wie vor zu erwartenden Immobilientransaktionen bleibt die Immobilien Due Diligence weiterhin von wesentlicher Bedeutung. Dabei erstreckt sich die Überprüfung der Immobilie grundsätzlich nicht nur auf die rechtlichen Verhältnisse der Immobilie, sondern insbesondere auch bei Immobilienportfolios auf steuerliche, finanzielle, wirtschaftliche und umweltrechtliche Aspekte. Bei der Immobilien Tax Due Diligence werden die steuerlichen Risiken des Erwerbs einer Immobilie oder eines Immobilienportfolios beurteilt. Sie bildet außerdem die Grundlage für die Strukturierung und rechtliche Ausgestaltung der Transaktion. Bei Immobilientransaktionen kommen grundsätzlich zwei Arten des Erwerbs von Rechten an Immobilien in Betracht. Zum einen der direkte Erwerb der Rechte an einer Immobilie durch einen Investor in Form eines asset deals. Zum anderen durch den Erwerb einer Gesellschaft im Wege eines share deals (z.B. Eigentümerin eines Gebäudes oder Pächterin eines Grundstücks). Hierbei erwirbt der Investor indirekt die Rechte an der Immobilie. Welche Erwerbsart von einem potentiellen Erwerber gewählt werden sollte, ist in jedem Einzelfall aufgrund von rechtlichen sowie steuerlichen Aspekten zu beurteilen und hängt im Übrigen auch sehr stark von der Bereitschaft des Verkäufers ab. Nachdem der potentielle Erwerber eine Immobilie lokalisiert hat, die für die Umsetzung seines Projektes geeignet scheint, muss zur Risikobewertung des geplanten Investments eine Due Diligence durchgeführt werden. Durch die Wahl der Erwerbsform (Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge) und des Erwerbsgegenstandes (asset deal oder share deal) besteht innerhalb der Due Diligence eine weKewitz

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§ 2 Ablauf einer Tax Due Diligence

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sentliche Schnittstelle zwischen Legal und Tax Due Diligence, d.h. je nachdem, für welche Erwerbsart die Risiken überprüft werden sollen, müssen die Prüfungen schwerpunktmäßig in unterschiedlichen Bereichen erfolgen. Bei der Planung eines asset deals müssen insbesondere der Rechtsstatus der Immobilie und des Eigentümers (auch der Voreigentümer), der technische Zustand der Immobilie und alle umweltbezogenen Fragen geprüft werden. Bei der Planung eines share deals sollten die vorgenannten Prüfungen noch durch umfangreiche rechtliche (insbesondere bezüglich des Vermögens der Gesellschaft, der Verträge, arbeitsrechtlicher Fragen, Gerichtsverfahren), steuerliche und finanzielle Prüfungen der Gesellschaft, an der Anteile erworben werden sollen, ergänzt werden. Aus Verkäufersicht stellt sich vornehmlich die Frage, ob ein möglicher Veräußerungsgewinn einkommen- bzw. körperschaftsteuerpflichtig ist. Aus Sicht des potentiellen Erwerbers besteht ein besonderes Interesse daran, ein hohes Abschreibungsvolumen für einkommens- und körperschaftsteuerliche Zwecke zu generieren. Zudem stellt sich aus verkehrsteuerrechtlicher Sicht die Frage, ob die Transaktion Grunderwerbsteuer und/oder Umsatzsteuer auslöst. Aus Käufersicht ist als Folgewirkung von Interesse, inwieweit eventuell zu zahlende Umsatzsteuer als Vorsteuer abziehbar ist. Unabhängig davon, ob die Immobilie im Rahmen eines asset deals erworben wird oder infolge eines share deals, stellt sich für den potentiellen Erwerber die Problematik der Haftung für alte Steuerverbindlichkeiten.

1. 93

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In der Praxis hat sich gezeigt, dass im Falle des Direkterwerbs einer Immobilie die steuerlichen Recherchen in erster Linie die Grunderwerbsteuer und die Umsatzsteuer im Hinblick auf den Kaufpreis sowie, im Zusammenhang mit den Mietverträgen, die Grundsteuer sowie die Gewerbesteuer umfassen sollten, da diese Bereiche bei einem asset deal die größten steuerlichen Risiken beinhalten. In Bezug auf den Direkterwerb einer Immobilie können unter anderem folgende Aspekte in der Tax Due Diligence zu beachten sein: Checkliste - Direkterwerb einer Immobilie (asset deal): Q Übersicht umsatzsteuerpflichtig/umsatzsteuerfrei vermieteten Flächen Q Unterlagen über etwaige Beanstandungen der Umsatzsteueroption Q Steuerbescheide und Betriebsprüfungsberichte Q Darstellung des etwa bestehenden Leerstandes in der Vergangenheit (Absicht der umsatzsteuerfreien/umsatzsteuerpflichtigen Vermietung) samt Dokumentation Q Register für Zwecke des § 15a UStG samt korrespondierender Belege Q Darstellung des Erwerbs der Grundstücke einschließlich der umsatzsteuerlichen Behandlung Q Kopien der objektbezogenen Steuerbescheide mindestens der letzten [zwei] Jahre

2. 96

Erwerb eines Grundstücks (asset deal)

Erwerb der Anteile an der Grundstücksgesellschaft (share deal)

Bei einem share deal ist die Tax Due Diligence umfangreicher. Hierbei sind neben der Grunderwerbsteuer, Umsatzsteuer, Grundsteuer sowie Gewerbesteuer weitere Aspekte in die Analyse einzubeziehen, um zusätzliche Risiken beurteilen zu können. Dies zeigt, dass bei Immobilientransaktionen in 48

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2

G. Strukturierung einer Tax Due Diligence aus Unternehmenssicht Form eines share deal die Tax Due Diligence sowie die steuerliche Strukturierung der Transaktion von größerer Bedeutung sind. Im Bezug auf einen share deal können unter anderem folgende Aspekte in der Tax Due Diligence zu 97 beachten sein: 98 Checkliste - Erwerb der Anteile an der Grundstücksgesellschaft (share deal): Q Darstellung der gesellschaftsrechtlichen und steuerrechtlichen Einbindung der Grundstücksgesellschaft Q detaillierte Angaben über den aktuellen Status von Steueranmeldungen und Steuererklärungen des Unternehmens Q sämtliche Steuererklärungen und Steueranmeldungen bezüglich Körperschaftsteuer, Gewerbesteuer, Umsatzsteuer, Quellensteuern (insbesondere Kapitalertragsteuern), Grunderwerbsteuer, Lohnsteuer und sonstiger laufend veranlagter Steuern der letzten [fünf] Jahre Q sämtliche Steuerbescheide Q sämtliche Freistellungsbescheinigungen in Bezug auf die Einbehaltung von Quellensteuern Q detaillierte Darstellung über abgeschlossene, gegenwärtig stattfindende oder möglicherweise in Zukunft anstehende Rechtsbehelfs- bzw. Rechtsmittelverfahren Q Lohnunterlagen und Übersicht über Aushilfen bzw. freie Mitarbeiter (einschließlich der mit diesen Personen geschlossenen Verträge) Q Verträge mit Gesellschaftern oder sonstigen verbundenen Unternehmen und Personen Q Dokumentation, wie Belastungen zwischen verbundenen Unternehmen/Personen berechnet wurden Q Angaben (idealerweise Kopien) zu sämtlichen speziellen Vereinbarungen oder Verständigungen mit allen Finanzämtern (z. B. tatsächliche Verständigung, verbindliche Zusagen), insbesondere sämtliche verbindliche Auskünfte Q Angaben über Art und Umfang von Steuervergünstigungen (z. B. Investitionszulagen) und gegebenenfalls ausländische Steuerguthaben Q Mitteilung über sämtliche Restrukturierungsmaßnahmen und sonstige Transaktionen, in die das Unternehmen involviert ist und für die eine Zustimmung oder Freigabe durch die Finanzverwaltung eingeholt wurde bzw. werden sollte, einschließlich Kopien über die Korrespondenz mit dem Finanzamt in Bezug auf die Zustimmung oder Freigabe Q Überblick über sämtliche (entgeltlichen und unentgeltlichen) Liefer- und Leistungsbeziehungen zwischen dem Unternehmen und den Gesellschaftern bzw. anderen Konzerngesellschaften; Vorlage der relevanten Verträge sowie Angaben über die konzerninterne Verrechnungspreispolitik Q Überblick über die Finanzierungsstruktur der Gesellschaft Q Darlegung (mit aussagekräftiger Dokumentation) des Vorliegens bzw. Nichtvorliegens der Voraussetzungen der erweiterten gewerbesteuerlichen Kürzung für Grundstücksunternehmen (§ 9 Nr. 1 S. 2 GewStG) Q Übersicht über die umsatzsteuerpflichtig bzw. umsatzsteuerfrei vermieteten Flächen der Objekte (samt Plänen) Q Unterlagen über etwaige Beanstandungen der Umsatzsteueroption der Finanzverwaltung bezüglich einzelner Mietverhältnisse in der Vergangenheit Q Darstellung der Behandlung von bestehendem Leerstand in der Vergangenheit (Absicht der umsatzsteuerfreien/umsatzsteuerpflichtigen Vermietung) samt Dokumentation Kewitz

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§ 2 Ablauf einer Tax Due Diligence Q Q

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Q

Register für Zwecke des § 15a UStG samt korrespondierender Belege Übersicht über Betriebsvorrichtungen in dem Objekt, Zuordnung zu einzelnen Mietverhältnissen Darstellung des Erwerbs der Grundstücke einschließlich der umsatzsteuerlichen Behandlung; im Falle eines Erwerbs im Rahmen einer Geschäftsveräußerung im Ganzen innerhalb der letzten 10 Jahre: Vorlage von Verkäuferdokumentation und -kommunikation (soweit vorhanden)

Besonderheiten beim Erwerb von Anteilen an Grundstückspersonengesellschaften: Q Grunderwerbsteuer: Darstellung der gegenwärtigen Gesellschafterstruktur sowie Erläuterungen von direkten und indirekten Veränderungen innerhalb der letzten fünf Jahre Q Gewerbesteuer: Darstellung des Gewerbesteuerstatus als vermögensverwaltende (ggfs. mit Entprägung) oder gewerbliche Gesellschaft samt entsprechender Dokumentation

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3

§ 3 Analyse der Steuerbilanz A.

Spezifische Zielsetzung im Rahmen der Tax Due Diligence

Die Analyse der Steuerbilanz im Rahmen der steuerlichen Due Diligence dient vornehmlich den folgenden Zielen: Q Aufdecken allgemeiner wirtschaftlicher Risiken aus der Steuerbilanz, wie dies bei jeder Art der Bilanzanalyse1 der Fall ist; Q Erkennen spezieller steuerlicher Risiken; Q Erkennen steuerlicher Gestaltungspotentiale. Dabei kommt der Aufdeckung allgemeiner wirtschaftlicher und spezieller steuerlicher Risiken in solchen Konstellationen eine größere Bedeutung zu, in denen die Tax Due Diligence steuerliche Maßnahmen begleitet, die mit einer Fortführung der rechtlichen Einheit (Steuerpflichtiger) verbunden sind. Beispielhaft seien erwähnt: Q Erwerb von Anteilen an Kapitalgesellschaften (share deal); Q Übertragungs- oder Umwandlungsvorgänge, die ohne Aufdeckung stiller Reserven erfolgen. Das Erkennen steuerlicher Gestaltungspotentiale ist allen Fällen von erheblicher Bedeutung, in denen die steuerliche Due Diligence Maßnahmen begleitet, bei denen die Buchwerte der untersuchten Rechtseinheit nicht fortgeführt werden sollen oder dürfen. Dies betrifft insbesondere: Q Unternehmens- oder Personengesellschaftserwerbe, die als asset deal durchgeführt werden; Q Übertragungs- oder Umwandlungsvorgänge, die zur Aufdeckung stiller Reserven führen. In diesen Fällen besteht in der Praxis häufig ein erheblicher Gestaltungsspielraum bei der Allokation des Kaufpreises bzw. Unternehmenswerts auf einzelne Wirtschaftsgüter. In der Regel besteht dann das steuerliche Interesse darin, die Anschaffungskosten kurzlebiger Wirtschaftgüter eher hoch anzusetzen, um das Abschreibungspotential möglichst zeitnah zum Kauf- oder Umstrukturierungszeitpunkt zu realisieren. In Ausnahmefällen2 verfolgen die Beteiligten jedoch durchaus auch das gegenteilige Ziel: Unternehmenswerte bzw. -kaufpreise werden dann vorzugsweise nicht oder nur in geringem Umfang abschreibungsfähigen Wirtschaftsgütern (Immobilien, Finanzanlagen) zugeordnet.

B.

A. Ringling

2

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4

Durchsicht spezifischer Unterlagen

B.

Die Analyse der Steuerbilanz basiert naturgemäß auf der Auswertung der Jahresabschlüsse (ein- 5 schließlich Anhang und Lagebericht) für die vergangenen drei bis fünf Geschäftsjahre. Soweit auf Ebene der Zielgesellschaft eine eigene Steuerbilanz erstellt wurde, sind sowohl die Handels- als auch die Steuerbilanzen im Rahmen der steuerlichen Due Diligence heranzuziehen. Wurde keine eigenständige Steuerbilanz erstellt, gehört die Überleitungsrechnung gemäß § 60 Abs. 2 EStG zu den auszuwertenden Unterlagen. Soweit Ergänzungs- oder Sonderbilanzen existieren, sind auch diese auszuwerten. 1 2

Küting, DStR 1991, S. 1294. Beispielsweise bei längeren Verlustphasen: Interesse an positiven Kapitalmarktinformationen überwiegt das Interesse an steuerlicher Optimierung.

Ringling

3

1

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3

§ 3 Analyse der Steuerbilanz 6

3

C.

7

Zusätzlich sollten alle vorliegenden Berichte (Prüfungsberichte, Betriebsprüfungsberichte) angefordert werden. Die Auswertung von Summen- und Saldenlisten oder einzelner Kontenblätter kann sich in Einzelfällen als sinnvoll oder erforderlich erweisen. In jedem Fall sollten auch diese Unterlagen im Rahmen der Analyse der Steuerbilanz im Datenraum zum Zugriff bereit stehen.

C.

Analyse ausgewählter Bilanzpositionen

I.

Anlagevermögen

Bei der Analyse des Anlagevermögens können aus Sicht der steuerlichen Due Diligence vor allem folgende steuerlich relevante Erkenntnisse gewonnen werden: Erkenntnis

Risiko

Anwendungsfälle beim share deal: Überbewertungen durch unterlassene Teilwertabschreibungen

Steuersparpotential durch zukünftige Teilwertabschreibungen

Unterbewertungen durch unterlassene Wertaufholungen Irrtümliche Aufwandsverbuchungen aktivierungspflichtiger Maßnahmen Unterbewertungen durch längere tatsächliche Nutzungsdauern, als dem Abschreibungsplan zugrunde gelegt Sammelposten gemäß § 6 Abs. 2a EStG betrifft Wirtschaftsgüter, die nicht mehr vorhanden sind Anwendungsfälle beim asset deal: Existenz nicht bilanzierter immaterieller Anlagewerte (§ 5 Abs. 2 EStG)

Steuerrisiken durch Zuschreibungen Steuerrisiken durch Zuschreibungen

Keine selbsterstellten immateriellen Anlagegüter

Zwang zur teilweisen Bilanzierung des Kaufpreises / Unternehmenswerts als Geschäftsund Firmenwert (lineare Abschreibung über 15 Jahre)

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Chance

Wegfall zukünftigen Abschreibungspotentials und allmähliche Zwangsauflösung der stillen Reserven Steuersparpotential durch zukünftige Abschreibung des Sammelpostens

Steuersparpotential durch Allokation des Kaufpreises / Unternehmenswerts auf schnell abschreibungsfähige immaterielle Wirtschaftsgüter

Ringling

C.

3

Analyse ausgewählter Bilanzpositionen

1.

Immaterielle Vermögensgegenstände

a)

Geschäfts- oder Firmenwert

Die Aktivierung eines Geschäfts- und Firmenwerts ist die Folge eines in der Vergangenheit erfolgten 8 Unternehmenskaufs im Rahmen eines asset deals oder eines steuerlich zu Teilwerten bilanzierten Einbringungsvorgangs in das Zielunternehmen3. Aus wirtschaftlicher Sicht besteht häufig das Risiko, dass die Buchwerte eines Geschäfts- und Firmenwerts nicht mehr in vollem Umfang werthaltig sind, da die steuerlichen Vorschriften von einer recht langen Abschreibungsdauer von 15 Jahren ausgehen. Steuerlich stellen in der Vergangenheit aktivierte bilanzierte Geschäfts- und Firmenwerte im Rah- 9 men eines share deals für die Restnutzungsdauer ein Abschreibungspotential dar. Sollte der Anlass für die Bilanzierung eines Geschäfts- und Firmenwerts ein Unternehmenskauf in einem Geschäftsjahr sein, für das noch keine Festsetzungsverjährung eingetreten ist, so stellt eine fragliche Werthaltigkeit des Firmenwerts jedoch ein mögliches Betriebsprüfungsrisiko dar, da die damalige Kaufpreisallokation auf die zu bilanzierenden Wirtschaftsgüter noch keine abschließende Beurteilung durch die Finanzbehörden erfahren hat. Die vorstehend beschriebene Risikostruktur ist im Rahmen eines Unternehmenskaufes durch einen 10 asset deal zu vernachlässigen, da dem bisher ausgewiesenen Geschäfts- und Firmenwert keine steuerliche Bedeutung zukommt. Dies beruht darauf, dass bei einem asset deal der immaterielle Vermögensgegenstand gerade nicht übergeht. Vielmehr wird durch den anstehenden Erwerbsvorgang ein neuer Firmenwert begründet.

b)

Übrige immaterielle Anlagewerte

Soweit andere immaterielle Wirtschaftgüter4 aktiviert wurden, setzt dies einen in der Vergangenheit 11 erfolgten entgeltlichen Erwerb voraus. Die zum Geschäfts- und Firmenwert gemachten Aussagen gelten dann analog: Aktivierte immaterielle Anlagewerte erweisen sich in der Praxis sehr häufig als nicht oder nur eingeschränkt werthaltig. Daher ist auch im Rahmen der steuerlichen Due Diligence eine erhöhte Sorgfalt in Bezug auf wirtschaftliche Risiken in dieser Bilanzposition geboten. Beim asset deal kommt der Ermittlung immaterieller Vermögenswerte, die aufgrund § 5 Abs. 2 EStG 12 bei eigener Herstellung/Begründung beim Veräußerer steuerlich nicht bilanziert werden dürfen, erhebliche Bedeutung zu. Denn ein asset deal oder die Einbringung zu Teilwerten hebt beim Erwerber das Aktivierungsverbot für nicht entgeltlich erworbene immaterielle Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens auf. Für Erwerber besteht somit die häufig übersehene Möglichkeit einer gesonderten Aktivierung derartiger immaterieller Wirtschaftsgüter, die über eine wesentlich kürzere Nutzungsdauer als der Geschäfts- und Firmenwert verfügen. Dadurch werden Teile des Kaufpreises für ein im Rahmen des asset deals erworbenes Unternehmen schneller in Abschreibungsvolumina transferiert und verbessern die Cash flow-Struktur. Die nachfolgende Übersicht enthält typische Fälle für selbst erstellte immaterielle Anlagewerte und die dazugehörige Abschreibungsdauer:

3 4

BFH v. 25.10.1995, NJW-RR 1996, 933; Baetge/Kirsch/Thiele, Bilanzanalyse, 2. Auflage, Düsseldorf 2004. Beispielsweise Kundenstamm, Software, Gewinnerwartungen im Auftragsbestand, u. ä.

Ringling

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3

3

§ 3 Analyse der Steuerbilanz Sachverhalt

übliche Abschreibungsdauer

Gewinnerwartung im Auftragsbestand Selbsterstellte Software (insbesondere in der IT-Branche)

3

Kundenstamm Pflegeverträge Lukrative Mietverträge (An- und Vermietung) Wartungsverträge Lukrative Lieferverträge (z. B. Bierlieferverträge bei Brauereien) Lukrative Beschaffungsverträge Vertragliche Bindungen von Künstlern und Sportlern 13

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15

nach Realisierung der Gewinne, damit häufig nur ein Jahr über die voraussichtliche Nutzungsdauer im derzeitigen Zustand, häufig 2 bis 4 Jahre branchenabhängig, aber regelmäßig weniger als die 15 Jahre beim Geschäfts- und Firmenwert über die voraussichtliche Restlaufzeit über die Restlaufzeit über die Restlaufzeit über die Restlaufzeit über die Restlaufzeit über die Restlaufzeit

Die Ermittlung der Sachverhalte wird häufig aufgrund der Jahresabschlussunterlagen alleine nicht möglich sein, sondern erfordert die Mitwirkung der Unternehmensleitung. In vielen Fällen wird es ein gangbarer Weg sein, einen erheblichen Anteil des Unternehmenswerts kurzlebigen immateriellen Anlagewerten zuzuordnen und damit den Unternehmenswert bzw. Kaufpreis nach einem asset deal deutlich schneller abzuschreiben, als dies bei einer Aktivierung als Geschäfts- und Firmenwert der Fall ist (15 Jahre). Die Änderung des HGB (§ 252 Abs. 2) durch das BilMoG hat für den handelsrechtlichen Jahresabschluss ein Aktivierungswahlrecht für selbstgeschaffene immaterielle Anlagewerte eingeführt, ohne das steuerliche Aktivierungsverbot des § 5 Abs. 2 EStG aufzuheben5. Damit wird es in Fällen, in denen Unternehmen dieses Aktivierungswahlrecht nutzen, zukünftig im Rahmen der steuerlichen Due Diligence bei der Gegenüberstellung der Handels- zur Steuerbilanz einfacher werden, entsprechende Sachverhalte zu erkennen, um nach einem asset deal auch in der Steuerbilanz diese Wirtschaftgüter aktivieren zu können.

2.

Sachanlagen

a)

Werthaltigkeitsanalyse

Die Analyse des Sachanlagevermögens wird sich aus Sicht einer durchzuführenden Due Diligence vor allem auf die Werthaltigkeit der angesetzten Buchwerte konzentrieren. Dazu empfiehlt sich die Durchsicht der nachfolgenden Unterlagen6: Q Aufstellung der wesentlichen Investitionen in Gegenstände des Anlagevermögens für die letzten drei Geschäftsjahre einerseits sowie im laufenden Geschäftsjahr bis zum letzten Monatsstichtag; Q Wertgutachten zu den wesentlichen Gegenständen des Anlagevermögens; Q Aufstellung erfolgter außerplanmäßiger Abschreibungen in den letzten drei Geschäftsjahren, aufgeteilt nach deren Höhe und Anlässen; 5 6

54

Jessen/Haaker, DStR 2009, S. 499. Darstellung aus IDW: WP Handbuch 2008, Band II, S. 1.174.

Ringling

C.

3

Analyse ausgewählter Bilanzpositionen

Aufstellung der geleasten Anlagegegenstände; Q Kontenanalyse der Reparatur- und Instandhaltungsaufwendungen und aktivierte Eigenleistungen; Q Aufstellung der Investitionspläne für die letzten drei Geschäftsjahre und Planung für die nächsten drei Jahre. Steuerliche Risiken ergeben sich bei einem share deal durch die Nutzung voll abgeschriebener An- 16 lagegegenstände insoweit, als diese Vermögensgegenstände zukünftig kein Abschreibungspotential liefern und es damit zu einer allmählichen Versteuerung der in der Vergangenheit entstandenen stillen Reserven kommt. In etwas abgeschwächter Form tritt dieser Effekt auch dann auf, wenn Anlagen in der Vergangenheit degressiv abschrieben wurden und somit in späteren Phasen nur noch geringere Abschreibungsvolumina liefern. 17 Hierbei ist zu erwarten, dass bei einer Veräußerung erhöhte stille Reserven gehoben werden. Weitere Risiken entstehen durch Teilwertabschreibungen in zurückliegenden Geschäftsjahren, da 18 der Wegfall der Abschreibungsgründe auch steuerlich eine Zuschreibung erfordert.7 Da die Zuschreibung selbst zahlungsunwirksam, die ausgelöste Ertragsteuerbelastung indes zahlungswirksam ist, entsteht ein negativer Einfluss auf den Cash flow des Unternehmens. Q

b)

Immobilien

Die geschilderten Risiken, die durch fehlende oder geringe Abschreibungen für den Cash flow eines 19 Unternehmens entstehen, treten in Zusammenhang mit Immobilien besonders häufig auf. Ursächlich dafür ist die in der Vergangenheit vielfach steuerlich zulässig genutzte Gestaltung, werterhöhende Erhaltungsmaßnahmen nicht als nachträgliche Anschaffungskosten, sondern als laufenden Aufwand zu verbuchen. Als Folge davon sind stille Reserven im Immobilienvermögen zahlreicher Unternehmen entstanden. Weitere Ursachen für hohe stille Reserven sind: Q inflationsbedingte Wertsteigerungen bei Grund und Boden im Laufe von Jahrzehnten; Q degressive Abschreibungsmöglichkeiten für Immobilien im Betriebsvermögen in früheren Jahren; Q Nutzung von regional begrenzten Sonderabschreibungsmöglichkeiten (BerlinFG; FördGG); Q Übertragung realisierter stiller Reserven aus dem Verkauf von Immobilien auf Nachfolgeinvestitionen (§ 6b EStG). Risiken aus drohenden Wertaufholungen könnten vor allem dadurch entstehen, dass Unternehmen 20 in jüngster Vergangenheit eingetretene Wertminderungen von Immobilien zu Teilwertabschreibungen genutzt haben. Sollten diese noch nicht Gegenstand einer Betriebsprüfung gewesen sein, ist auf die Stichhaltigkeit der Abschreibungsgründe im Rahmen der Tax Due Diligence besonderes Augenmerk zu legen. Bei einem asset deal stellen Grund und Boden sowie Gebäude tendenziell eher einen Risikofaktor 21 im Rahmen der Kaufpreis- bzw. Unternehmenswertallokation dar. Der Grund dafür liegt in der fehlenden Abschreibungsmöglichkeit für Grund und Boden und den aktuell eher unrealistisch niedrigen Abschreibungssätzen des § 7 EStG. Als Folge entsteht für die Teile des Unternehmenswerts, die den Anschaffungskosten von Immobilien zuzuordnen sind, ein äußerst geringes Abschreibungspotential.

7

§ 6 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG.

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3

3

§ 3 Analyse der Steuerbilanz

c) 22

3

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24

Bei den übrigen Sachanlagen dürfte vor allem der Aspekt der über die planmäßige Abschreibungsdauer hinaus gehenden Nutzung von Wirtschaftsgütern und die damit einhergehenden fehlenden zukünftigen Abschreibungen von größerer praktischer Bedeutung sein. Bei kleineren und mittleren Unternehmen wirkt sich der Aspekt geringer Abschreibungsvolumina aufgrund degressiver Anfangsabschreibungen vielfach verstärkt aus: Diese Unternehmen konnten in der Vergangenheit die Sonderabschreibungsmöglichkeiten des § 7g EStG nutzen und können seit 2008 das Nachfolgeinstrument der Investitionsrücklage (ebenfalls § 7g EStG) einsetzen8. Beides führt zu einer stark degressiv ausgeprägten Abschreibungsstruktur und somit zur Verlagerung von Steuerzahlungen in die Zukunft. Wie in der einleitenden Übersicht bereits aufgeführt, entsteht durch den Sammelposten des § 5 Abs. 2a EStG9 vor allem in Fällen, in denen die tatsächliche Nutzungsdauer geringer ist als fünf Jahre, ein positiver Steuereffekt in der Zukunft, ohne dass es dafür zahlungswirksamer Investitionen bedarf. Der Risikoaspekt drohender Wertaufholungen dürfte im Bereich der übrigen Sachanlagen weniger stark ausgeprägt sein, da die Gründe für außerplanmäßige Teilwertabschreibungen bei technischen Anlagen und Betriebs- und Geschäftsausstattung in späteren Geschäftsjahren eher selten entfallen.

3. 25

Übrige Sachanlagen

Finanzanlagen

Die Analyse der Finanzanlagen im Rahmen der Tax Due Diligence sollte auf der Durchsicht folgender Unterlagen basieren10: Q Liste der Beteiligungen und Beteiligungsverhältnisse sowie Gesellschaftsverträge; Q Unternehmenskaufvertrag sowie Akquisitionsunterlagen bei Gesellschaften, die in den letzten drei Jahren erworben wurden; Q Geprüfte Jahresabschlüsse der Tochtergesellschaften für die letzten drei Geschäftsjahre; Q Unterlagen zu den übrigen Finanzanlagen (z.B. Depotauszüge). Aus wirtschaftlicher Sicht erscheint die Prüfung der Finanzanlagen primär unter Werthaltigkeitsaspekten geboten. Dies gilt insbesondere für nicht börsennotierte Unternehmensbeteiligungen und Ausleihungen an verbundende Unternehmen sowie Unternehmen mit denen ein Beteiligungsverhältnis besteht. Erfahrungsgemäß haben Darlehensgewährungen an derartige Unternehmen häufig den Zweck, Finanzierungslücken zu schließen, die durch Bankkredit nicht mehr abgedeckt werden. Naturgemäß setzt eine solche wirtschaftliche Situation derartige Darlehen einem besonderen Werthaltigkeitsrisiko aus. Die wirtschaftlichen Risiken werden bei Beteiligung einer Kapitalgesellschaft an einer anderen Kapitalgesellschaft bzw. bei Beteiligung einer Nichtkapitalgesellschaft an einer Kapitalgesellschaft aufgrund der Vorschriften der §§ 8b Abs. 2, 3 KStG, § 3 Nr. 40 EStG steuerlich im Vergleich zu anderen Werthaltigkeitsrisiken noch verschärft: Q Als Kehrseite der 95%igen Steuerfreiheit für Veräußerungsgewinne, die Kapitalgesellschaften aus Beteiligungen an anderen Kapitalgesellschaften erzielen, sind entsprechende Gewinnminderungen – also Veräußerungsverluste, Teilwertabschreibungen und Liquidationsverluste – steuerlich nicht abzugsfähig. Entsprechende wirtschaftliche Verluste werden nicht durch eine damit verbundene Reduzierung der Steuerbelastung abgemildert; 8 Hottmann, DStR 2009, S. 1236. 9 BMF v. 8.5.2009, IV C6 – S. 2139b/07/10002, DStR 2009, S. 968. 10 WP Handbuch 2008, Band II, S. 1.174.

56

Ringling

C.

3

Analyse ausgewählter Bilanzpositionen

Analog gilt dies für Verluste, die Personengesellschaften oder Finanzunternehmen im Zusammenhang mit Beteiligungen an Kapitalgesellschaften erleiden mit dem Unterschied, dass hier nur 40% der Veräußerungsverluste vom steuerlichen Abzug ausgeschlossen sind. Durch das Jahressteuergesetz 2008 wurde § 8b Abs. 3 KStG hinsichtlich des Abzugsverbots für Verluste auch auf bestimmte Darlehen ausgeweitet. Soweit gewährte Darlehen dazu bestimmt sind, „dauerhaft dem Geschäftsbetrieb zu dienen“ sind sie im Anlagevermögen unter der Position „Ausleihungen“ auszuweisen (§ 247 Abs. 2 HGB i. V. m. § 266 Abs. 2 HGB) Davon sind Gewinnminderungen aus folgenden Darlehen betroffen11: Q Nicht fremdüblich verzinste Darlehen ohne dass eine Krisensituation gegeben ist, soweit die Überlassung unentgeltlich erfolgt; Q zinsloses Darlehen (auch wenn der Zinsverzicht später erklärt wird); Q Darlehensgewährung in der Krise oder in der Krise stehen gelassene Darlehen; Q Darlehensgewährung ohne Sanierungsaussicht. Eine Gewinnminderung liegt insbesondere in folgenden Fällen vor: Q Teilwertabschreibung; Q Forderungsausfall; Q Forderungsverzicht in Höhe des nicht werthaltigen Teils eines Darlehens. Betroffen sind nur solche Darlehen, die durch wesentlich Beteiligte (>25% im Zeitpunkt der Darlehensgewährung) oder diesen nahe stehenden Personen gewährt wurden (§ 8b Abs. 3 Satz 5 KStG). Geltend gemachte Rückgriffsansprüche eines Darlehensgebers auf einen wesentlich beteiligten Gesellschafter fallen ebenfalls unter das Abzugsverbot. Das Abzugsverbot greift dann nicht, wenn der Darlehensgeber nachweist, dass auch ein fremder Dritter das Darlehen bei sonst gleichen Umständen gewährt oder noch nicht zurückgefordert hätte; dabei sind nur die eigenen Sicherungsmittel der Gesellschaft zu berücksichtigen12. Im Rahmen der steuerlichen Due Diligence sind daher alle bestehenden Darlehensverträge daraufhin zu überprüfen, ob sie unter § 8b Abs. 3 Satz 4 bis 8 KStG fallen. Soweit dies zu bejahen ist, wären mögliche Verluste aus derartigen Darlehen keine abzugsfähigen Betriebsausgaben, sie würden somit nicht um eine mögliche Steuerersparnis reduziert. Spezifisch steuerliche Risiken entstehen in den Fällen der Buchwertfortführung primär durch Teilwertabschreibungen in der Vergangenheit, deren Gründe nicht mehr fortbestehen. Allerdings bleiben Zuschreibungsgewinne aus Beteiligungen an Kapitalgesellschaften einschließlich entsprechender kapitalersetzender Darlehen wie Veräußerungsgewinne zu 95% steuerfrei13. Steuerrisiken aus Wertaufholungsmaßnahmen betreffen somit bei Finanzanlagen im Wesentlichen solche Vermögenswerte, die keinen Beteiligungscharakter haben (Anleihen, Schuldscheine, Zertifikate u. ä.). Das Volumen dieser Positionen bewegt sich durch die Finanzmarktkrise insgesamt auf einem sehr hohen Niveau. Positive Effekte entstehen aus der Beteiligung an Kapitalgesellschaften dann, wenn Dividendenzahlungen aus dem steuerlichen Einlagenkonto (§ 27 KStG) geleistet werden14. In diesem Fall bleibt die Dividendenausschüttung beim Empfänger, unabhängig davon, ob dieser der Einkommensteuer oder der Körperschaftsteuer unterliegt steuerfrei (Einlagenrückgewähr). Q

11 Altrichter-Herzberg, GmbHR 2008, S. 377. 12 § 8b Abs. 3 Satz 6 KStG. 13 Volle Steuerpflicht des Zuschreibungsertrags besteht jedoch in den Fällen, in denen die aufzuholende Teilwertabschreibung vor Inkrafttreten des Halbeinkünfteverfahrens vorgenommen wurde. 14 BMF v. 4.6.2003, IV AZ-S2836-2/03, BStBl. I 2003, S. 366.

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3

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3

§ 3 Analyse der Steuerbilanz

4. 32

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33

Soweit die Tax Due Diligence bei einem Kreditinstitut, Finanzdienstleistungsunternehmen oder Finanzunternehmen im Sinne des § 1 KWG durchgeführt wird, ist zu beachten, dass die Regelungen zu Steuerfreiheit von Gewinnen und zur Nichtberücksichtigung von Verlusten (§ 8b Abs. 1 bis 6 KStG) aus Anteilen an Kapitalgesellschaften nicht anzuwenden sind, soweit die Anteile dem Handelsbuch zuzurechnen sind bzw. mit der Absicht erworben wurden, einen kurzfristigen Eigenhandelserfolg zu erzielen15. Bei Finanzunternehmen – dazu gehören auch die in der Praxis häufig anzutreffenden Holdings und vermögensverwaltende Kapitalgesellschaften – ist die Zuordnung zum Umlaufvermögen im Erwerbszeitpunkt unwiderlegbares Indiz für die Absicht, einen kurzfristigen Eigenhandelserfolg zu erzielen und das Unternehmen ist an seine Zuordnung im Erwerbszeitpunkt gebunden16. Für die Tax Due Diligence bei Finanzanlagen bedeutet dies, dass zu überprüfen ist, ob Anteile an Kapitalgesellschaften (in der Regel Aktien) seit dem Erwerb ununterbrochen als Anlagevermögen ausgewiesen waren. In den Fällen, in denen eine Umgliederung aus dem Umlaufvermögen erfolgt ist, wären mögliche Veräußerungsgewinne bei Finanzunternehmen in vollem Umfang steuerpflichtig, Gewinnminderungen wären im Gegenzug steuerlich zu berücksichtigen.

5. 34

35

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37

Sonderfall Finanzunternehmen

Beteiligungen an Personengesellschaften

Beteiligungen an Personengesellschaften werden handelsrechtlich zu Anschaffungskosten bilanziert (Erstbilanzierung). Dabei erfolgt die erfolgsneutrale Erstbilanzierung in der Weise, dass das anteilige Eigenkapital des Beteiligungsobjekts beim beteiligten Unternehmen spiegelbildlich abgebildet wird. Die Differenz zu den Anschaffungskosten ist in einer Ergänzungsbilanz zu erfassen, die stille Reserven und stille Lasten anteilig abbildet. Das bei Personengesellschaften steuerlich zu beachtende Transparenzprinzip bedingt, dass sich anteilige Gewinne bzw. Verluste auf der Ebene der Beteiligten auswirken (ESt und KSt), lediglich für Zwecke der Gewerbesteuer stellt die Personengesellschaft ein eigenes Steuersubjekt dar. Die ertragsteuerliche Bemessungsgrundlage ergibt sich aus der Gewinnermittlung der jeweiligen Personengesellschaft unter Hinzuziehung der für die einzelnen Beteiligten gegebenenfalls bestehenden Ergänzungsbilanzen. Spezifische Risiken wirtschaftlicher und steuerlicher Natur ergeben sich bei Beteiligungen an Personengesellschaften dadurch, dass Gewinnzurechnungen auf die Beteiligten unabhängig von Ausschüttungen bzw. Entnahmen erfolgen. In Fällen, in denen beim Beteiligungsobjekt Gewinne entstehen, die nicht ausgeschüttet oder entnommen werden (können), entsteht somit auf der Ebene der Beteiligten ein negativer Cash flow (Liquiditätsrisiko). Dieses Risiko kann sich auch aufgrund nachträglich geänderter Steuerfestsetzungen (Betriebsprüfungen, offene Einspruchs- oder Finanzgerichtsverfahren) auswirken. Im Rahmen der steuerlichen Due Diligence sind daher die steuerlichen Sachverhalte einer Personengesellschaft, an der das zum Erwerb vorgesehene Unternehmen beteiligt ist oder in der Vergangenheit beteiligt war, in die Prüfung einzubeziehen. Positiv auf den Cash flow wirken sich Buchverluste der Personengesellschaft aus, die nicht zahlungswirksam sind (z. B. Abschreibungen) oder in den Fällen der Zahlungswirksamkeit (z. B. Material- oder Personalaufwand) durch Kreditaufnahme finanziert werden. Der in diesem Fall den Beteiligten zugerechnete Verlust reduziert deren Steuerlast (liquiditätswirksam). Allerdings sind im Verlustfall die Beschränkungen des § 15a EStG zu beachten, der eine Verlustnutzung der Beteiligten auf deren tatsächliches wirt15 BFH v. 14.1.2009, IStR 2009, S. 451. 16 Vgl auch BMF v. 25.7.2002, IV A 2 - S 2750 a - 6/02, BStBl 2002 I S. 712 sowie BFH-Urteil I R 36/08 vom 14.1.2009, LEXinform 0179109

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C.

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Analyse ausgewählter Bilanzpositionen

schaftliches Haftungsrisiko begrenzt. Auch Entnahmen bewirken noch keine Liquiditätsbelastung durch Ertragsteuern, sie sind erfolgsneutral gegen den Buchwert der Beteiligung zu buchen.

II.

Umlaufvermögen

Die Analyse des Umlaufvermögens wird sich aus wirtschaftlicher Sicht vor allem auf die Werthal- 38 tigkeit der angesetzten Buchwerte, aus steuerlicher Sicht auf Wertaufholungsrisiken (in Fällen der Buchwertfortführung) sowie steuerliche Risiken bei Finanzinstrumenten mit Bezug zu nahestehenden Personen (Gesellschafter, Konzernbeziehungen) konzentrieren.

1.

Vorratsvermögen

39 Die Analyse des Vorratsvermögens basiert auf der Durchsicht folgender Unterlagen17: Q Arbeitsablaufbeschreibung für Warenein- und -ausgang sowie Lagerbuchhaltung; Q Aufstellung der wesentlichen Einkaufskontrakte; Q Aufstellung der Einzelpositionen der Vorräte nach Menge, jeweiligen Anschaffungs- oder Herstellungskosten und danach bilanzierten Werten pro Einzelposition für die letzten drei Geschäftsjahre sowie zum letzten Monatsstichtag vor Überprüfung; Q Aufstellung etwaiger Abwertungen zu diesen Zeitpunkten; Q Liste der effektiv erzielbaren Verkaufserlöse für die einzelnen Gegenstände des Vorratsvermögens; Q Unterlagen zur Inventur, Analyse und Buchung der eventuell aufgetretenen Inventurdifferenzen; Q Produktergebnisrechnung, Marge pro Produkt/Auftrag; Q Aufstellung des Auftragsbestandes sowie voraussichtliche Marge getrennt nach den einzelnen Geschäftsbereichen für die letzten drei Geschäftsjahre sowie zum letzten Monatsstichtag vor Überprüfung. Insbesondere dem Auftragsbestand wird in allen den Fällen, in denen eine Allokation des Kauf- 40 preises (asset deal) oder des Unternehmenswerts (Einbringungs- und Umwandlungsvorgänge zu Teilwerten) auf einzelne Wirtschaftsgüter erfolgt, zentrale Bedeutung zukommen. Da in diesen Fällen die Bedingung eines entgeltlichen Erwerbs erfüllt ist, besteht die Möglichkeit zur Aktivierung kurzfristig abschreibbarer Wirtschaftsgüter („erworbener Auftragsbestand“). Diese Aktivierungen sind dann jedoch unter den immateriellen Anlagewerten vorzunehmen. Steuerliche Risiken ergeben sich durch Teilwertabschreibungen in der Vergangenheit, deren Gründe 41 nicht mehr fortbestehen.

2.

Forderungen und sonstige Vermögensgegenstände

Basis der Tax Due Diligence bei dem Bilanzposten Forderungen ist die Durchsicht folgender Unter- 42 lagen18: Q Offene Postenliste und Saldenliste für die letzten drei Geschäftsjahre sowie zum letzten Monatsstichtag vor Überprüfung; 17 WP Handbuch 2008, Band II, S. 1174. 18 WP Handbuch 2008, Band II, S. 1174.

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3

§ 3 Analyse der Steuerbilanz Altersaufbau der Forderungen zu diesen Zeitpunkten sowie gebildete Einzelwertberichtigungen und Pauschalwertberichtigungen mit Erläuterungen; Q Aufstellung der Forderungsausfälle und der erteilten Gutschriften für die letzten drei Geschäftsjahre. Im Mittelpunkt der Analyse von Forderungen stehen im Regelfall die Forderungen aus Lieferungen und Leistungen. Erkenntnisziel ist dabei die Frage der Werthaltigkeit (wirtschaftliche Risiken) sowie drohender Wertaufholungen (steuerliche Risiken in Fällen der Buchwertfortführung). Q

43

3

3. 44

Forderungen gegen nahe stehende Personen

In Zusammenhang mit Forderungen gegen nahe stehende Personen bestehen bei Kapitalgesellschaften – wie auch schon in Zusammenhang mit der Behandlung von Finanzanlagen erwähnt – spezifische steuerliche Risikofelder, die in der folgenden Übersicht dargestellt werden. Forderung gegen […]: Gesellschafter verbundene Unternehmen, an denen kein Beteiligungsverhältnis besteht Unternehmen, an denen ein Beteiligungsverhältnis besteht

45

47

Prüfung auf angemessene Verzinsung im Hinblick auf die Problematik einer verdeckten Gewinnausschüttung Prüfung auf angemessene Verzinsung im Hinblick auf die Problematik einer verdeckten Gewinnausschüttung und zusätzlich Prüfung hinsichtlich des Charakters eines kapitalersetzenden Darlehens (§ 8b Abs. 3 KStG) Prüfung hinsichtlich des Charakters eines kapitalersetzenden Darlehens (§ 8b Abs. 3 KStG)

Soweit Forderungen an Kapitalgesellschaften den Charakter eines kapitalersetzenden Darlehens haben, blieben eventuelle Wertminderungen oder Teilwertabschreibungen bei der Ermittlung des Einkommens einer Kapitalgesellschaft unberücksichtigt.

4. 46

Risikoaspekt:

Wertpapiere und andere Finanzinstrumente des Umlaufvermögens

Wertpapiere des Umlaufvermögens sind auf Teilwertabschreibungen in der Vergangenheit zu überprüfen, da daraus bei Wegfall der Abschreibungsgründe in den Fällen der Buchwertfortführung (share deal, steuerneutrale Einbringungen / Umwandlungen) steuerwirksame Wertaufholungen drohen. Soweit Aktien betroffen sind, würden diese Zuschreibungen jedoch nur zu 5% (bei Kapitalgesellschaften wegen § 8b KStG) bzw. zu 60% (bei Nichtkapitalgesellschaften wegen § 3 Nr. 40 EStG) steuerpflichtig sein. Soweit in den Wertpapieren des Umlaufvermögens oder den sonstigen Vermögensgegenständen Finanzinstrumente enthalten sind, die Derivate darstellen oder in die Derivate eingebettet sind (strukturierte Wertpapiere) ist § 15 Abs. 4 Satz 3 bis 4 EStG zu beachten. Danach besteht ein eigener Verlustverrechnungskreis für Verluste aus Termingeschäften, bei denen keine physische Erfüllung vorgesehen ist und der Steuerpflichtige den Absicherungscharakter von Geschäften, die zu seinem gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehören, nicht nachweisen kann. Die Vorschrift gilt nicht für Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsunternehmen und Finanzunternehmen im Sinne des § 1 KWG. Somit sind bei einer Due Diligence sowohl in der Vergangenheit vorgenommene „Querverrechnungen“ als auch zukünftig „eingeschlossene“ Verluste zu analysieren. 60

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C.

3

Analyse ausgewählter Bilanzpositionen

48 Im Rahmen der Tax Due Diligence ist dieses Problemfeld unter folgenden Aspekten zu prüfen: Q drohende Verluste, die nicht mit Gewinnen des normalen Geschäftsbetriebs verrechnet werden dürfen; Q Dokumentation des Absicherungszwecks bei Abschluss derartiger Geschäfte; Q gesonderte Verlustfeststellungen aus derartigen Geschäften in der Vergangenheit (im Falle des share deals), um die Möglichkeit der Verrechnung mit zukünftigen Gewinnen aus Termingeschäften nutzen zu können. Im Zuge der Finanzmarktkrise ist in Zusammenhang mit strukturierten Finanzinstrumenten häufig 49 zu beobachten, dass derartige Produkte nicht auf den gesunkenen Zeitwert abgeschrieben wurden. Dies gilt sowohl für die handels- wie auch für die steuerbilanzielle Rechnungslegung. In diesen Fällen droht ein wirtschaftliches Risiko bei der zukünftigen Realisierung dieser Verluste als auch ein spezifisch steuerliches Risiko, falls die betroffenen Finanzinstrumente unter den erwähnten § 15 Abs. 4 Satz 3 bis 4 EStG fallen. In Fällen gesunkener Marktwerte von Finanzinstrumenten aller Art ist auch zu beachten, dass § 6 50 Abs. 1 Nr. 2 EStG den Ansatz des niedrigeren Teilwert nur bei Nachweis einer voraussichtlich dauernden Wertminderung vorsieht19. Gelingt dieser Nachweis nicht, entsteht eine Bewertungsdifferenz zwischen handels- und steuerrechtlichem Wertansatz. Realisiert sich dieser steuerlich noch nicht erfasste Wertverlust in der Zukunft, resultiert bei einem share deal ein zukünftiger Steuervorteil, dem wirtschaftlich kein Nachteil mehr gegenüber steht. Der wirtschaftliche Nachteil ist in diesen Fällen bereits vom Rechtsvorgänger getragen.

5.

Sonderfall Finanzunternehmen

Die in Zusammenhang mit der Prüfung der Finanzanlagen dargestellte Sondersituation für Finanz- 51 unternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft gilt unter veränderten Vorzeichen auch im Umlaufvermögen. Soweit Aktien von Finanzunternehmen im Erwerbszeitpunkt dem Umlaufvermögen zugeordnet wurden, hat dies folgende zwingende Konsequenzen20: Q die Steuerfreiheit von Veräußerungsgewinnen gemäß § 8b KStG entfällt (§ 8b Abs. 7 KStG); Q das Abzugsverbot des § 8b KStG für Gewinnminderungen aus Veräußerungsverlusten oder Teilwertabschreibungen entfällt ebenfalls.

6.

Steuerforderungen

Bei der Prüfung ausgewiesener Steuerforderungen handelt es sich sowohl um wirtschaftliche (Wert- 52 haltigkeit) als auch spezifisch steuerliche Risiken. Der Prüfung sind alle einschlägigen Steuererklärungen und -bescheide zugrunde zu legen. Eine Besonderheit stellen bei Kapitalgesellschaften die aktivierten Körperschaftsteuererstattungs- 53 ansprüche dar (§ 37 Abs. 5 KStG). Bei dieser Bilanzposition handelt es sich um die diskontierten Auszahlungsansprüche der bis zum Jahr 2017 fälligen zehn gleichen Jahresbeträge21. Aufwendungen bzw. Erträge aus der ursprünglichen Ab- und danach laufenden Aufzinsung der Forderung sind steuerfrei (außerbilanzielle Kürzung § 37 Abs. 7 KStG). Diese Erträge gehen somit bei der im Rahmen einer Unternehmensbewertung zu erstellenden Planung nicht in die ertragsteuerliche Bemessungsgrundlage ein. 19 BFH v. 14.3.2006, DStRE 2006, S. 1032. 20 BMF v. 25.7.2002, IV A 2 - S 2750 a - 6/02, BStBl 2002 I S. 712. 21 Heinstein, DStR 2008, S. 381.

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3

3

§ 3 Analyse der Steuerbilanz

III. 54 55

3 56

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Latente Steuern

Bei den aktivierten latenten Steuern22 handelt es sich aufgrund § 274 Abs. 2 HGB um eine Bilanzierungshilfe, das heißt ein Aktivierungswahlrecht verbunden mit einer Ausschüttungssperre. Aktive latente Steuern entstehen durch Buchwertdifferenzen dergestalt, dass die handelsrechtlichen Wertansätze niedriger sind als die steuerrechtlichen Werte und diese Differenz sich in zukünftigen Geschäftsjahren ausgleicht. Typisch wäre die Anwendung von Abschreibungsmethoden beim abnutzbaren Anlagevermögen, die zunächst im Vergleich zur steuerlich gewählten Abschreibungsmethode zu höheren, im späteren Verlauf der Nutzung dann zu niedrigeren Abschreibungen führt. Aus analytischer Sicht stellen aktive latente Steuern handelsrechtliche Gewinne in Aussicht, die deshalb steuerfrei bleiben, weil sie bereits in der Vergangenheit zu einer Ertragsteuerbelastung geführt haben. Soweit zukünftig beim zu analysierenden Unternehmen steuerpflichtige Gewinne zu erwarten sind, haben aktivierte latente Steuern den Charakter einer „Quasi-Steuervorauszahlung“. In keinem Fall ist es jedoch denkbar, dass sich aus aktivierten latenten Steuern Zahlungsansprüche gegen den Fiskus entwickeln. Aus wirtschaftlicher Sicht handelt es sich bei aktiven latenten Steuern um keinen Vermögensgegenstand. Bei der Ermittlung des Eigenkapitals (auch im Rahmen von vereinbarten Eigenkapitalgarantien) ist somit eine Bereinigung in der Weise geboten, als die in der Handelsbilanz gegebenenfalls aktivierten latenten Steuern mit dem Eigenkapital zu saldieren sind. Bei der Analyse ist ferner zu beachten, dass aktive Steuerlatenzen auch dann vorhanden sein können, wenn diese aufgrund des Wahlrechts (Bilanzierungshilfe) des § 274 Abs. 2 HGB nicht aktiviert wurden. Da das Bilanzierungskonzept des § 274 HGB auf eine Gesamtbetrachtung aller Ergebnisdifferenzen abstellt, ist immer eine Saldierung aktiver und passiver Steuerlatenzen vorzunehmen. Zum bilanziellen Ausweis aktiver latenter Steuern kann es somit nur in Höhe des Überhangs der aktiven über die passiven latenten Steuern kommen. Durch das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG) wurde § 274 HGB geändert. Zukünftig sind bei der Berechnung der Steuerlatenzen nicht nur die Ergebnisdifferenzen zu berücksichtigen, sondern auch die aus nutzbaren Verlustvorträgen zu erwartenden Steuervorteile. Ferner besteht ein Wahlrecht, latente Steuern – wie bisher – als Gesamtbetrag zu ermitteln oder aktive und passive Steuerlatenzen getrennt zu bilanzieren. Kleine Kapitalgesellschaften (§ 267 HGB) sind von der Anwendung der Vorschriften über die Bilanzierung latenter Steuern befreit (§ 274a Ziff. 5 HGB nF).

IV.

Eigenkapital

1.

Eigenkapitalpositionen

Grundsätzlich ist handelsrechtlich innerhalb des Eigenkapitals nach verschieden Kategorien zu unterscheiden, aus denen sich Ausschüttungsfähigkeit und Mittelherkunft ergeben. Die nachfolgende Übersicht gilt für die Eigenkapitalgliederung einer Kapitalgesellschaft:

22 Schmittmann/Förster, BB 2009, S. 1342.

62

Ringling

C. Kategorie

ausschüttungsfähig

Mittelherkunft

nein ja ja ja

extern extern intern intern

Gezeichnetes Kapital Kapitalrücklage Gewinnrücklage Ergebnisvortrag

3

Analyse ausgewählter Bilanzpositionen

Bei Personengesellschaften bestehen keine Ausschüttungsbeschränkungen, so dass auch die Position 61 „Gezeichnetes Kapital“ entnahmefähig ist. Steuerliche Aspekte der Eigenkapitalgliederung bestehen unter Ausschüttungsgesichtspunkten nur 62 bei Kapitalgesellschaften. Dort ist zu unterscheiden, ob die Ausschüttung (Dividende) beim Empfänger zu steuerpflichtigen Einnahmen führt oder als Einlagenrückgewähr steuerneutral zu behandeln ist. 63 Nachfolgende Tabelle zeigt: Q die körperschaftsteuerliche Regelung zur Ausschüttungsfähigkeit; Q die steuerliche Behandlung der Ausschüttung bei der ausschüttenden Gesellschaft; Q die steuerliche Behandlung der Ausschüttung beim Empfänger. Ausschüttungsreihenfolge und Behandlung beim Empfänger

Körperschaftsteuerliche Kategorie Nennkapital (gez. Kapital)

Nicht ausschüttungsfähig

Rücklagen (Gewinnrücklagen)

Q Q

Einlagen (Kapitalrücklage)

Q Q

2.

Gelten vorrangig als für Ausschüttungen verwendet Beim Empfänger KSt-frei (§ 8b Abs. 1); zu 60% EStpflichtig (Betriebsvermögen) bzw. 25% Abgeltungsteuer (Privatvermögen). Gelten erst nach Ausschüttungen aller Rücklagen als für Ausschüttungen verwendet (§ 27 KStG). Beim Empfänger KSt- und ESt-frei, vermindern aber die Anschaffungskosten der Anteile.

Chancen- und Risikoanalyse im Eigenkapital

Bei der Analyse von Chancen und Risiken kommt aus spezifisch steuerlicher Sicht vor allem der 64 Rücklagenstruktur eine hohe Bedeutung zu. Kapitalgesellschaften mit einem hohen Anteil an Kapitalrücklagen (steuerlich: Einlagen) sind in der Lage, Ausschüttungen vorzunehmen, die beim Anteilseigner auch dann steuerneutral vereinnahmt werden können, wenn es sich bei einem Gesellschafter nicht um eine Kapitalgesellschaft handelt. Unter Liquiditätsaspekten ergeben sich daraus Gestaltungschancen.

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63

3

3

§ 3 Analyse der Steuerbilanz 65

3 66

Steuerliche Gestaltungsrisiken ergeben sich im umgekehrten Fall, bei dem eine Kapitalgesellschaft über hohe Gewinnrücklagen (steuerlich: Rücklagen) verfügt. Einlagen einschließlich verdeckter Einlagen des Gesellschafters erhöhen die Kapitalrücklage. Soll zu einem späteren Zeitpunkt die Einlage wieder „entnommen“ werden, gelten vorrangig die Rücklagen als verwendet. Bei Gesellschaftern, die keine Kapitalgesellschaften sind, unterliegt diese Rückzahlung im Rahmen des Teileinkünfteverfahrens der Einkommensteuer (Betriebsvermögen) bzw. der Abgeltungsteuer (Privatvermögen). Zur Vermeidung solcher steuerlicher Nachteile ist zu empfehlen, in derartigen Fällen die vorübergehende Zuführung eigener Mittel im Rahmen eines Gesellschafterdarlehens vorzunehmen. Das nachfolgende Zahlenbeispiel verdeutlicht die Problematik aus Sicht einer natürlichen Person als Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft: Werte in T-EUR

Fall A

Fall B

Liquiditätseffekt Eigenkapital Gesellschafter Gesellschaft Gesellschaftsebene – Ausgangssituation Einlagenkonto Rücklagen

Liquiditätseffekt Eigenkapital Gesellschafter Gesellschaft

3.000 0

0 3.000

Liquiditätsbedarf Gesellschaft: EUR 1.000 Zuführung durch Gesellschafter als Einlage: Gesellschaftsebene – Neue Situation Einlagenkonto Rücklagen

-1.000

Rücküberweisung der Einlage Gesellschaftsebene – Neue Situation Einlagenkonto Rücklagen Liquiditätsauswirkung Gesellschafter Bruttoeinnahme Abgeltungsteuer (ohne SolZ und KiSt) Nettozufluss Gesamtsaldo Gesellschafter

64

-1.000

4.000 0

1.000 3.000

3.000 0

1.000 2.000

+1.000 0

+1.000

+1.000

+750

0

-250

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-250

C. Werte in T-EUR

Fall A

Fall B

Liquiditätseffekt Eigenkapital Gesellschafter Gesellschaft Gesellschaftsebene – Ausgangssituation Einlagenkonto Rücklagen

3

Analyse ausgewählter Bilanzpositionen

Liquiditätseffekt Eigenkapital Gesellschafter Gesellschaft

3.000 0

0 3.000

Liquiditätsbedarf Gesellschaft: EUR 1.000 Zuführung durch Gesellschafter als Gesellschafterdarlehen: Gesellschaftsebene – Neue Situation Einlagenkonto Rücklagen Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschafter

-1.000

Rücküberweisung des Gesellschafterdarlehens Gesellschaftsebene – Neue Situation Einlagenkonto Rücklagen Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschafter Liquiditätsauswirkung Gesellschafter Bruttoeinnahme Abgeltungsteuer (ohne SolZ und KiSt) Nettozufluss Gesamtsaldo Gesellschafter

-1.000

3.000 0

0 3.000

1.000

1.000

3.000 0

0 3.000

0

0

+1.000 0

+1.000 0

+1.000

+1.000

0

0

Aufgrund der Eigenkapitalstruktur im Fall B gewährleistet nur die Zuführung von Liquidität in 67 Form eines Gesellschafterdarlehens, dass die Liquidität zu einem späteren Zeitpunkt ohne Belastung mit Abgeltungsteuer dem Gesellschafter wieder zugeführt werden kann.

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3

3

§ 3 Analyse der Steuerbilanz 68

3

Wirtschaftliche Risiken entstehen in Zusammenhang mit dem Eigenkapital bei Kapitalgesellschaften vorrangig aus der Frage, ob das gezeichnete Kapital /Stamm- bzw. Grundkapital tatsächlich als eingezahlt anzusehen ist. Soweit dies nicht eindeutig geklärt ist, besteht für den Erwerber einer Kapitalgesellschaft im Falle des share deals das Risiko, im Insolvenzfall das gezeichnete Kapital einzahlen zu müssen.

3. 69

70

Eigenkapitalgarantien

Eigenkapitalgarantien werden häufig bei Unternehmenskaufverträgen verwendet, um eine Feinbestimmung des Unternehmenskaufpreises zu erreichen23. Sie sind dann sinngemäß so formuliert, dass der Verkäufer dem Erwerber zum Übergabestichtag einen bestimmten Betrag des Eigenkapitals garantiert. Weicht das tatsächliche Eigenkapital vom Garantiebetrag ab, mindert sich der Kaufpreis um den Fehlbetrag bzw. erhöht sich um den übersteigenden Betrag. Aus steuerlicher Sicht entstehen vor allem beim share deal aus derartigen Regelungen streitanfällige Situationen, die am nachfolgenden Beispiel verdeutlich werden: 80 Werte in T-EUR

Fall A

Eigenkapitalgarantie Vereinbarter Kaufpreis Kapitalstruktur am Übergabestichtag Gezeichnetes Kapital (Nennkapital) Kapitalrücklage (Einlage) Gewinnrücklagen (Rücklagen) Summe Eigenkapital Kaufpreis-Minderung Wert der Rücklagen beim neuen Anteilseigner nach 25% AbgSt Nettoinvestition des neuen Anteilseigners (Kaufpreis ./. Minderung ./. Maximalausschüttung n. St.) 71

72

Fall B

Fall C

1.000 1.200

1.000 1.200

1.000 1.200

200

200

200

500

400

800

200

300

0

900 100

900 100

1.000 0

650

625

800

450

425

400

Der Vergleich zwischen den Fällen A und B verdeutlicht, dass eine Kaufpreisminderung in Höhe von 100 aus Sicht des Käufers im Wert nach Steuern davon abhängt, wie sich die steuerliche Zusammensetzung des Eigenkapitals darstellt. Daraus leitet sich die Empfehlung ab, bei Vereinbarungen über eine Eigenkapitalgarantie beim share deal diese nach den folgenden steuerlichen Kategorien zu untergliedern: Q Nennkapital; Q Einlagen; Q Rücklagen.

23 Beisel/Klumpp, Unternehmenskauf, 11. Kapitel, Rn. 33.53.

66

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C.

4.

3

Analyse ausgewählter Bilanzpositionen

Verlustvorträge

Verlustvorträgen kommt im Falle eines asset deals keine Bedeutung im Rahmen der steuerlichen 73 Due Diligence zu, da diese beim bisherigen Rechtsträger verbleiben. Eine Ausnahme stellen gewerbesteuerliche Verlustvorträge in Zusammenhang mit dem Erwerb von Mitunternehmeranteilen dar. In diesem Falle gehen die der Mitunternehmergemeinschaft entstandenen Verlustvorträge mit der Quote unter, die dem Wechsel im Gesellschafterkreis entspricht24. Üblicherweise enthalten Gesellschaftsverträge Klauseln, nach denen der dadurch verursachte Steuerschaden zu Lasten des Gewinnanspruchs des Anteils geht, der veräußert wurde. Dieser Aspekt ist kaufpreismindernd im Interesse des Erwerbers zu berücksichtigen. Da bei der Übertragung von mehr als 50 % der Anteile innerhalb von fünf Jahren ein steuerlicher 74 Verlustvortrag vollständig untergeht (§8c Abs. 1 Satz 2 KStG), kommt in diesen Fällen der detaillierteren Analyse des Verlustvortrag keine weitere Bedeutung zu. Bei einer Übertragung von mehr als 25 % der Anteile innerhalb von fünf Jahren kommt es zum anteiligen Verlustuntergang. Die Veräußerungsquoten werden erreicht, wenn der Erwerb der Anteile durch denselben Erwerber oder eine diesem nahestehende Person erfolgt. Daher ist bei Beteiligungserwerben unterhalb dieser Quoten zu prüfen, inwieweit durch den zusätzlich beabsichtigten Erwerb Verlustvorträge aufgrund von Vergangenheitserwerben ganz oder teilweise unterzugehen drohen.

V.

Sonderposten mit Rücklageanteil

Der Sonderposten mit Rücklageanteil hat lediglich im Rahmen eines share deals Bedeutung für die 75 Tax Due Diligence. Keine Bedeutung kommt dem Sonderposten mit Rücklageanteil beim asset deal zu, da diese Bilanzposition nicht Gegenstand eines Erwerbs sein kann. Der Sonderposten mit Rücklageanteil enthält entweder steuerfreie Gewinne, die einer Reinvestiti- 76 onsauflage unterliegen25 oder stille Reserven aufgrund einer steuerlichen Sonderabschreibung (§ 281 Abs. 1 HGB). Aufgrund der durch das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG) vorgenommenen Gesetzesänderung im HGB dürfen ab dem Jahre 2010 keine neuen Positionen mehr in den Sonderposten mit Rücklageanteil eingestellt werden (Wegfall der umgekehrten Maßgeblichkeit). Im Rahmen der Tax Due Diligence ergeben sich aus Sicht des Erwerbers im Rahmen eines share 77 deals erhebliche Risiken aus dem Sonderposten mit Rücklageanteil. Die Steuervorteile aus der Bildung von stillen Reserven bzw. unversteuerten Gewinne wurden noch von den bisherigen Gesellschaftern genutzt, die Reinvestitionsauflagen bzw. die Nachversteuerungspflichten gehen jedoch auf die neuen Gesellschafter über. Im Rahmen der Kaufpreisverhandlung ist aus Sicht der Käufer daher auf einen entsprechenden Kaufpreisabschlag hinzuwirken, um diese Risiken zu kompensieren.

VI.

Rückstellungen

1.

Allgemeine Rückstellungen

Rückstellungen sind nur im Zusammenhang mit einem share deal relevant für die Tax Due Dili- 78 gence, da sie nicht Gegenstand eines asset deals sein können. Aus Sicht der Analyse wirtschaftlicher 24 § 10a GewStG. 25 Beispielsweise Veräußerungsgewinne aus dem Verkauf bestimmter Immobilien oder Beteiligungen an Kapitalgesellschaften gem. § 6b EStG, Ansparabschreibungen gem. § 7g EStG a. F., Rücklage für Ersatzbeschaffung gem. R 6.6 EStR 2008.

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3

3

§ 3 Analyse der Steuerbilanz

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3

80

Risiken kommt Rückstellungen vor allem vor dem Hintergrund vereinbarter Eigenkapitalgarantien eine große Bedeutung zu. Sie sind daraufhin zu überprüfen, ob sie in Anbetracht der abzudeckenden Risiken angemessen dotiert sind. Soweit die Rückstellungen auch mit steuerlicher Wirkung angemessen dotiert sind, stellen sie Auszahlungsverpflichtungen dar, die zukünftig keine steuerliche Abzugswirkung mehr entfalten. Ferner kommt es aus Sicht der Analyse spezifisch steuerlicher Risiken zu einem Paradoxon: Überdotierte Rückstellungen führen zukünftig zu einem steuerpflichtigen Ertrag aus der Auflösung von Rückstellungen. Diesem Ertrag steht keine Einzahlung gegenüber wohl aber eine Auszahlung in Form von Ertragsteuern. Der Unternehmenswert (Discounted Cash flow) wird durch diese Steuerzahlungen negativ beeinflusst. Dieser Effekt kann indes nicht auftreten, wenn es sich um Rückstellungen handelt, die nur handelsrechtlich gebildet wurden. Dies sind: Q Rückstellungen für unterlassene Instandhaltungen, die nach mehr als drei Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres jedoch noch im nachfolgenden Geschäftsjahr nachgeholt werden (§ 249 Abs. 1 Satz 3 HGB)26; Q sogenannte Aufwandsrückstellungen (§ 249 Abs. 2 HGB)27; Q Rückstellungen für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften (§ 249 Abs. 1 Satz 1 HGB i. V. m. § 5 Abs. 4a EStG); Q Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten (§ 249 Abs. 1 Satz 1 HGB), die unter § 5 Abs.3, 4 oder 4b EStG fallen. Bei diesen Rückstellungsfällen besteht ein steuerliches Passivierungsverbot. Im Rahmen der Tax Due Diligence ist daher ein besonderes Augenmerk darauf zu richten, dass keine derartigen Rückstellungen mit steuerlicher Wirkung gebildet wurden. Bestünden derartige Rückstellungen (z. B. für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften), so würde die zukünftige Aufdeckung dieses Bilanzierungsfehlers durch die Finanzverwaltung zu einem steuerlichen Mehrergebnis für das Jahr der Rückstellungsbildung führen.

2. 81

82

Pensionsrückstellungen

Pensionsrückstellungen weisen insoweit eine Besonderheit auf, als die Bewertungsregeln des § 6a EStG (Teilwertverfahren) regelmäßig zu einer aus wirtschaftlicher Sicht zu niedrigen Bewertung führen28. Durch das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (§ 253 Abs. 2 Satz 2 HGB n. F.) wird handelsrechtlich für Geschäftsjahre, die nach dem 31.12.2009 beginnen, eine marktgerechte Bewertung der Pensionsrückstellungen vorgeschrieben29.

26 Die Zulässigkeit dieser Rückstellungen ist durch das BilMoG für Geschäftsjahre, die nach dem 31.12.2009 beginnen, aufgehoben. 27 Die Zulässigkeit dieser Rückstellungen ist durch das BilMoG für Geschäftsjahre, die nach dem 31.12.2009 beginnen, aufgehoben. 28 Die Rückstellungen somit nicht ausreichen, um die zu erwartenden Belastungen aus zukünftigen Pensionszahlungen abzudecken. Ursächlich dafür ist der in § 6a EStG festgelegte Diskontierungssatz in Höhe von 6,0%, der in der Vergangenheit überwiegend auch der handelsrechtlichen Bewertung zugrunde gelegt wurde. Aus wirtschaftlicher Sicht enthalten die Pensionsrückstellungen in diesen Fällen nicht bilanzierte Risiken. Die zukünftig zu erwartende Mehrbelastung entfaltet jedoch eine steuerliche Abzugswirkung (Betriebsausgabe), die bei der Quantifizierung des Risikopotentials zu berücksichtigen ist. 29 Hüttche, BB 2009, S. 1346.

68

Ringling

C.

3.

3

Analyse ausgewählter Bilanzpositionen

Steuerrückstellungen

Die Prüfung von Steuerrückstellungen ist anhand der Steuererklärungen, Jahresabschlüsse und 83 eventuell vorliegender Steuerbilanzen bzw. steuerlichen Überleitungsrechnungen (§ 60 Abs. 2 EStDV) vorzunehmen und auf angemessene Dotierung zu beurteilen. Bei der Quantifizierung von Risiken aufgrund unangemessener Dotierungen ist zu differenzieren nach Steuerarten, die als Betriebsausgabe abzugsfähig sind (Umsatzsteuer, Lohnsteuer, Verbrauchsteuern, Gewerbesteuer für Veranlagungszeiträume vor 2008, u. a.) und nichtabzugsfähigen Steuern (Körperschaftssteuer, Gewerbesteuer ab 2008). Soweit Steuerrückstellungen für abzugsfähige Steuern überdotiert sind, entsteht daraus ein negativer Einfluss auf den Unternehmenswert (Steuerpflichtiger Ertrag ohne Einzahlung). Bei der Auflösung von überdotierten Rückstellungen für nichtabzugsfähige Steuern bleibt dieser Effekt aus. Im Falle der Unterdotierung von Steuerrückstellungen entstehen wirtschaftliche Risiken, die nur im Falle abzugsfähiger Steuerarten durch eine entsprechende Ertragsteuerentlastung abgemildert werden. Eine wichtige Information zur Abschätzung bestehender Steuerrisiken ergibt sich aus der Prüfung 84 des steuerlichen Status bezüglich der einzelnen Steuerarten (Rechtskraft von Steuerbescheiden, Datum der letzten Betriebsprüfungen und Prüfungszeiträumen).

4.

Rückstellungen für latente Steuern

Passive latente Steuern haben Verbindlichkeitscharakter, da zukünftige Mehrgewinne nach steuer- 85 licher Rechnungslegung im Vergleich zur handelsrechtlichen Rechnungslegung zu erwarten sind, die Steuerabflüsse (Ertragsteuern) auslösen ohne dass sie zu Einzahlungen führen. Eine Unterdotierung ist somit im Rahmen der Tax Due Diligence wirtschaftlich wie jede andere unterdotierte Rückstellung zu bewerten. Wichtig erscheint auch der Hinweis, dass Rückstellungen für latente Steuern immer Steuerarten betreffen, die keine abzugsfähige Betriebsausgabe darstellen (Ausnahme: Gewerbesteuer bis 2007). Aus Überdotierung der Rückstellung für latente Steuern entstehen keine Liquiditätsrisiken, da die Auflösungserträge aus Rückstellungen für nichtabzugsfähige Steuern bei der Ermittlung des Einkommens außerbilanziell zu kürzen sind. Durch die Möglichkeit der Saldierung aktiver latenter Steuern (kein Vermögenswert) mit passiven 86 latenten Steuern (ungewisse Verbindlichkeit) ist die Gefahr besonders hoch, diese Risiken im Rahmen der Tax Due Diligence nur unvollständig zu erfassen. Es ist daher dringend zu empfehlen, die Prüfung der Bilanzposition latenter Steuern aufgrund nicht-saldierter Rohdaten vorzunehmen, bei denen aktive nicht mit passiven Steuerlatenzen verrechnet wurden.

VII.

Verbindlichkeiten

1.

Allgemeine Risiken im Rahmen der Tax Due Diligence

Verbindlichkeiten kommt im Rahmen der steuerlichen Due Diligence regelmäßig im Falle des share 87 deals, bei vereinbarter Übernahme von Verbindlichkeiten auch im Falle eines asset deals risikoanalytische Bedeutung zu. Bei der Analyse wirtschaftlicher Risiken ist im Wesentlichen auf Vollständigkeit und eine angemes- 88 sene Bewertung zu achten. Der Prüfung sind vor allem zugrunde zu legen: Q alle bestehenden Darlehensverträge; Ringling

69

3

3

§ 3 Analyse der Steuerbilanz alle Verträge mit Dauerschuldcharakter in Verbindung mit den jeweiligen Zahlungsnachweisen (Miet- und Leasingverträge, Arbeitsverträge, Versicherungsverträge, u. a.); Q alle Steuererklärungen, Steuerbescheide und Steuervoranmeldungen. Soweit Verbindlichkeiten unvollständig bilanziert sind, resultieren daraus beim share deal Zukunftsrisiken für den Erwerber durch zusätzliche Zahlungsverpflichtungen, die im Rahmen der Unternehmensbewertung mangels Kenntnis keinen Niederschlag (z. B. im Discounted Cash flow) gefunden haben. Soweit derartige Verbindlichkeiten in Zusammenhang mit Betriebsausgaben stehen (z. B. eine nicht bilanzierte Verpflichtung zur Zahlung eines Umsatzbonus), stellen die bisher nicht passivierten Zahlungsverpflichtungen abzugsfähige Betriebsausgaben dar, was die Belastungswirkung durch den Steuereffekt abmildert. Dies wäre nicht der Fall, wenn die entsprechenden Verbindlichkeiten aus nichtabzugsfähigen Aufwendungen entstanden sind (z. B. eine nicht passivierte Ertragsteuerschuld für vergangene Geschäftsjahre oder eine nicht passivierte Verpflichtung zur Zahlung von Notarkosten in Zusammenhang mit dem Erwerb von Beteiligungen oder Grundstücken). Bei Fremdwährungsverbindlichkeiten können aufgrund des Realisationsprinzips stille Reserven in den Verbindlichkeiten entstehen, da für die Bilanzierung der Umrechnungskurs am Tage der Entstehung der Verbindlichkeit maßgeblich ist (Anschaffungswertprinzip). Ist der aktuelle Rückzahlungskurs günstiger, darf dieser nicht angesetzt werden. Es entsteht eine Überbewertung der Verbindlichkeit, die erst bei Tilgung buchmäßig realisiert wird. Dabei ist zu beachten, dass dieser zu erwartende Tilgungsgewinn steuerpflichtig ist und dadurch in seiner Höhe gemindert wird. Diese latente Steuerzahlung ist im Rahmen der steuerlichen Due Diligence daraufhin zu überprüfen, ob sie bei der Ermittlung des Unternehmenswertes als zukünftige Auszahlung berücksichtigt wurde. Q

89

3

90

2. 91

92

Besonderheiten bei Gesellschafterdarlehen

Gesellschafterdarlehen stellen ein besonderes Risiko hinsichtlich der Verzinsung dar. Im Rahmen der steuerlichen Due Diligence ist daher besonders auf die Fremdüblichkeit der Verzinsung von Gesellschafterdarlehen zu achten. Soweit die in der Vergangenheit gewährte Verzinsung aufgrund ihrer Höhe oder Ausgestaltung als verdeckte Gewinnausschüttung zu klassifizieren ist, resultieren daraus Risiken für die Gesellschaft: Die entsprechenden Zahlungen werden nicht als Betriebsausgabe, sondern als Gewinnausschüttung behandelt. Dem steuerlichen Nachteil auf der Ebene der Gesellschaft steht ein Vorteil auf der Ebene des früheren Gesellschafters gegenüber, da frühere Zinszahlungen dort in steuerbegünstigte Dividendenausschüttungen umqualifiziert wurden. Es ist daher dringend zu empfehlen, in Kaufverträgen Klauseln aufzunehmen, durch die der Verkäufer Vorteile aus verdeckten Gewinnausschüttungen in der Vergangenheit in Form von Kaufpreisminderungen an den Erwerber weiterzugeben hat30. Neben der Verletzung der allgemeinen Regeln zur Angemessenheit von Vergütungsvereinbarungen zwischen einer Kapitalgesellschaft und ihrem Gesellschafter können verdeckte Gewinnausschüttungen auch aus Verstößen gegen die Regelungen des § 8a KStG a.F. bzw. § 4h EStG, § 8a KStG n.F. resultieren. Da die Vorschrift zur Gesellschafterfremdfinanzierung in der Vergangenheit mehrfach geändert wurde, kommt einer sorgfältigen, nach den noch nicht rechtskräftig veranlagten Vergangenheitszeiträumen differenzierten Analyse höchste Bedeutung zu.

30 Siehe Kapitel 4 C.

70

Ringling

C.

3.

3

Analyse ausgewählter Bilanzpositionen

Rangrücktritt und Forderungsverzichte

Erteilte Rangrücktritte oder Forderungsverzichte von Gesellschaftern in der Vergangenheit stellen 93 ein beachtliches Steuerrisiko dar, dem im Rahmen der Tax Due Diligence Rechnung zu tragen ist31. So könnten unter bestimmten Rahmenbedingungen Forderungsverzichte aus der Vergangenheit von der Finanzverwaltung auf der Ebene der begünstigten Gesellschaft als Gewinnrealisierung gewertet werden, die zu einer nachträglichen Steuerbelastung führen würden32. In der Vergangenheit vorgenommene Buchungen in die Kapitalrücklage sind daher im Rahmen der steuerlichen Due Diligence daraufhin zu überprüfen, ob die Einlagen zum Zeitpunkt der Erbringung werthaltig waren. Im Falle von Rangrücktrittsvereinbarungen droht zudem bei Nichtbeachtung der von der Finanz- 94 verwaltung verlangten Formerfordernisse die gewinnrealisierende und damit steuerpflichtige Auflösung von gebildeten Verbindlichkeiten33. Dabei kommt es auf eine handelsrechtlich möglicherweise bestehende Passivierungspflicht nicht an.

VIII. Analyse der Gewinn- und Verlustrechnung Der Analyse der Gewinn- und Verlustrechnung kommt vor allem bei der Ermittlung des Unterneh- 95 menswerts erhebliche Bedeutung zu, da sich aus den Werten der Vergangenheit die Plausibilität der Zukunftsprognosen beurteilen lässt. Einzelne Positionen der Gewinn- und Verlustrechnung sind im Falle eines share deals jedoch sorgfältig auf mögliche Steuerrisiken und auf eine etwaige Kaufpreisfindung zu analysieren.

1.

Personalaufwand

Bei mittelständisch strukturierten Zielunternehmen stellen insbesondere die Vergütungen an Gesell- 96 schafter und diesen nahestehende Personen ein erhebliches steuerliches Risikopotential dar. Erfahrungsgemäß ergeben sich in diesem Zusammenhang die häufigsten Feststellungen von verdeckten Gewinnausschüttungen bei steuerlichen Betriebsprüfungen34. Soweit bei der Festsetzung der Vergütungen die Regeln des Fremdvergleichs verletzt wurden, drohen für noch nicht rechtskräftig veranlagte Vergangenheitszeiträume verdeckte Gewinnausschüttungen. Vor allem die folgenden Aspekte der Geschäftsführervergütung erfordern eine sorgfältige Prüfung auf Angemessenheit im Rahmen der steuerlichen Due Diligence: Q laufende Gehaltszahlungen; Q Tantiemeregelungen; Q Pensionszusagen; Q PKW-Nutzung; Q Überstundenvergütungen/Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit; Q Wettbewerbsverbote. Die nachfolgende Übersicht verdeutlicht die Vorgehensweise bei der Überprüfung von Vereinba- 97 rungen mit Gesellschaftergeschäftsführern:

31 32 33 34

Vgl. auch wegen weiterer Details WP Handbuch 2008, Band II, 13. Auflage, S. 1144f. Vgl. BFH-Urteil vom 16.5.2001, I B 143/00, BStBl II 2002, S. 436. Vgl. BMF-Schreiben IV B 2 - S 2133 v. 8.9.2006, BStBl I 2006 S. 497. Vgl. stellvertretend für viele: Binz, DStR 2008, S. 1820 m.w.N.

Ringling

71

3

3

§ 3 Analyse der Steuerbilanz Schema zur Überprüfung der Angemessenheit der Geschäftsführervergütung (BFH v. 27.02.2003, BStBl. II 2004, 132 und BFH v. 04.06.2003, BStBl. II 2004, 136) 1. Schritt Überprüfung der einzelnen Vergütungsbestandteile

3

dem Grunde nach Veranlassung durch Gesellschaftsverhältnis

Ja

Nein

z.B. ÜberstundenVergütung, keine schriftliche Abrede über die Nutzung des Dienstwagens

Unangemessenheitsprüfung (interner oder externer Betriebsvergleich)

Ja

2. Schritt

Gesamtausstattung

vGA

vGA

Nein

Geschäftsführervergütung steuerlich anerkannt

98

99

100

Neben den Grundsätzen des Fremdvergleichs sind bei beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführern strenge Formalbedingungen zu erfüllen, um eine verdeckte Gewinnausschüttung zu vermeiden. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung35 sind Vereinbarungen zwischen der Gesellschaft und ihrem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer unabhängig von ihrer materiellen Angemessenheit steuerrechtlich nur anzuerkennen, wenn sie Q von vornherein klar und eindeutig getroffen sind, insbesondere auch die Vergütung ihrem ganzen Umfang nach im Voraus festgelegt ist; Q zivilrechtlich wirksam und Q tatsächlich durchgeführt worden sind. Diese Voraussetzungen gelten für sämtliche Vereinbarungen mit beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführern, d.h. auch für alle Sondervergütungen. Bei Nichtbeachtung der formellen Anforderungen werden daher sämtliche an den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer gezahlten Vergütungen in voller Höhe, und somit auch in Höhe des angemessenen Teils, als verdeckte Gewinnausschüttung behandelt. Die Qualifzierung einer Geschäftsführervergütung als verdeckte Gewinnausschüttung bewirkt auf der Ebene der Gesellschaft eine erhöhte Steuerbelastung, die durch die Nichtabzugsfähigkeit der geleisteten Zahlungen verursacht wird. Dem steht auf der Gesellschafterebene ein erheblicher Steuervorteil gegenüber, da die empfangenen Zahlungen beim Gesellschafter als Dividendenzahlungen umqualifiziert werden und anstelle der Vollbesteuerung die 25%ige Abgeltungsteuer (Privatvermögen) oder das Teileinkünfteverfahren (Betriebsvermögen) greift.

35 BFH v. 21.7.1982, BStBl. II 1982, S. 761; BFH v. 20.10.1982, BStBl. II 1983, S. 247.

72

Ringling

C.

3

Analyse ausgewählter Bilanzpositionen

Im Rahmen der steuerlichen Due Diligence sind im Falle des share deals Vertragsklauseln zu emp- 101 fehlen, die den durch eine nach dem Erwerbszeitpunkt von der Finanzverwaltung erkannte verdeckte Gewinnausschüttung ausgelösten wirtschaftlichen und steuerlichen Vorteil des früheren Gesellschafters als nachträgliche Kaufpreisminderung an den Erwerber weiter gibt.

2.

Zinsen und ähnliche Aufwendungen

3

Aus dem Gesamtbetrag der Zinsaufwendungen und seiner Zusammensetzung ergeben sich diverse 102 Hinweise auf steuerliche Risiken in der Vergangenheit. Der Gesamtbetrag der Zinsaufwendungen ist vor dem Hintergrund des § 4h EStG (Zinsschranke) zu 103 beurteilen. So drohen Zinsaufwendungen aufgrund ihrer Höhe und in Relation zum so genannten steuerlichen EBITDA die Nichtabzugsfähigkeit in einzelnen Geschäftsjahren und die Verlagerung in den Zinsvortrag. Da Zinsvorträge den gleichen Verfallsregelungen wie ein Verlustvortrag ausgesetzt sind, würde ein für die Vergangenheit aufgedeckter Verstoß gegen die Regelungen des § 4h EStG in Verbindung mit einem Erwerb von mehr als 50% der Anteile (innerhalb von fünf Jahren) eine steuerliche Mehrbelastung verursachen, ohne dass es zu einer künftigen Entlastung käme. Entsprechende Feststellungen wirken sich somit unmittelbar als Minderung des Unternehmenswerts aus. Soweit das Zielunternehmen in der Vergangenheit Options- oder Termingeschäfte getätigt hat, ist 104 auf die Regelungen des § 15 Abs. 3 Satz 3 EStG zu achten. Danach sind Verluste aus Options- und Termingeschäften nur mit Gewinnen aus derartigen Geschäften verrechenbar oder in einem eigenen Verlustverrechnungskreis vor- bzw. rückzutragen. Eine Ausnahme gilt bei Finanzunternehmen im Sinne des § 1 KWG und bei allen anderen Unternehmen dann, wenn es sich um die Absicherung von Risiken im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs handelt (§ 15 Abs. 3 Satz 4 EStG). Es wird vielfach übersehen, dass es bei zahlreichen Bankprodukten zur Zins- und Währungsoptimierung schwierig ist, einen entsprechenden Sicherungszusammenhang zu beweisen. Häufig wird es beim Zielunternehmen auch an einer Dokumentation der Sicherungsabsicht fehlen. Risiken entstehen dann insoweit, als die Finanzverwaltung Aufwendungen aus derartigen Geschäf- 105 ten in der Vergangenheit nicht zur Verrechnung mit laufenden Gewinnen zulässt und die entsprechenden Aufwendungen in einem eigenen Verrechnungskreis vorträgt. Da dieser spezifische Vortrag ebenfalls den Regeln des § 8c KStG36 unterliegt, verfällt er quotal oder gänzlich, soweit die Erwerbsschwellen von 25% bzw. 50% überschritten werden. Die Analyse derartiger Risiken sollte sich nicht auf die Position Zinsaufwand beschränken, da es 106 häufig auch zum Ausweis entsprechender Aufwendungen unter der Position sonstige betriebliche Aufwendungen kommt. Der begrenzten Abzugsfähigkeit von Zinsaufwendungen für Verbindlichkeiten, die aus dem Erwerb 107 von Beteiligungen an Kapitalgesellschaften resultieren (§ 3c Abs. 2 EStG), kommt nur einkommensteuerliche Bedeutung zu. Entsprechende steuerliche Feststellungen würden sich somit bei Personengesellschaften unmittelbar auf Gesellschafterebene steuerlich auswirken und hätten keine Bedeutung für Erwerber.

36 Vgl § 8c Abs. 1 KStG bezieht sich auf alle nicht ausgeglichenen negativen Einkünfte (nicht genutzte Verluste).

Ringling

73

3

§ 3 Analyse der Steuerbilanz

3. 108

3 109

110

Erträge aus Beteiligungen fallen unter § 8b Abs. 2 KStG und sind somit steuerfrei. Steuerliche Risiken in Zusammenhang mit dieser Regelung könnten über die Ausnahmeregelungen des § 8b Abs. 7 KStG (Finanzunternehmen) auftreten, wenn die Finanzverwaltung unterstellt, veräußerte Beteiligungen seien mit der Absicht erworben worden, kurzfristige Eigenhandelsgewinne zu erzielen. Dazu hat sich die Finanzverwaltung bereits im Jahre 2002, die Rechtsprechung erstmals im Jahre 2009 geäußert37. Im Rahmen der steuerlichen Due Diligence sind Q in der Vergangenheit erzielte und als steuerfrei behandelte Beteiligungserträge daraufhin zu untersuchen, ob sie tatsächlich die Voraussetzungen für die Steuerfreiheit nach der neuesten Rechtsprechung erfüllen; Q bestehende Beteiligungen daraufhin zu beurteilen, ob sie nach der BFH-Rechtsprechung die Voraussetzungen erfüllen, zukünftig steuerfreie Beteiligungserträge bzw. Veräußerungsgewinne zu generieren. Vielfach wird bei der Beurteilung dieser Thematik verkannt, dass mit dem Versagen der Steuerfreiheit für Veräußerungsgewinne die steuerliche Anerkennung von Veräußerungsverlusten einhergeht. In Anbetracht der dramatischen Ereignisse an den Finanzmärkten in den vergangenen Jahren dürfte es aus Sicht vieler Unternehmen häufig sinnvoll sein, Veräußerungsverluste als negative Eigenhandelserfolge zu qualifizieren. Damit würde eine steuerliche Berücksichtigung dieser Verluste möglich. Für die steuerliche Due Diligence eröffnet sich damit auch die Chance, bisher nicht genutzte Verlustverrechnungen bei noch nicht rechtskräftigen Veranlagungen nachholen zu können.

4. 111

D. 112

Erträge aus Beteiligungen

Abschreibungen auf Finanzanlagen und Wertpapiere des Umlaufvermögens

Im umgekehrten Fall entstehen Steuerrisiken dadurch, dass Kapitalgesellschaften Teilwertabschreibungen auf Beteiligungen oder Aktien steuerwirksam behandelt haben, die Finanzverwaltung jedoch zum Ergebnis kommt, dass die entsprechenden Wertpapiere nicht der Erzielung eines kurzfristigen Eigenhandelserfolgs dienten. In diesem Fall wären frühere Teilwertabschreibungen steuerlich über § 8b Abs. 3 KStG irrelevant.

D.

Steuerliche Finanzplanmodelle

Im Rahmen von Unternehmenskäufen werden in der Regel Finanzplanmodelle entwickelt, die die finanzielle Tragfähigkeit des Unternehmens- bzw. Beteiligungserwerbs darstellen und Risiken erkennen lassen, die sich bei Planabweichungen ergeben (Sensitivitätsanalysen). Steuerzahlungen sind wesentlicher Bestandteil derartiger Modelle. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Finanzplanmodelle auf Zahlungsströmen basieren (Cash flows), Ertragsteuern einen wesentlichen Bestandteil dieser Zahlungsströme ausmachen, selbst aber von Erfolgsgrößen abhängen. Erfolgsgrößen ergeben sich unter Berücksichtigung zahlungsunwirksamer Vorgänge (Abschreibungen, Rückstellungsveränderungen u. a.) aus Plan-Bilanzen in Verbindung mit Plan-Gewinn- und Verlustrechnungen. Dabei sind die Besonderheiten der steuerbilanziellen Bewertungsvorschriften zu beachten (beispielsweise Abzugsbeschränkungen für bestimmte Aufwendungen oder Steuerfreiheit bestimmter Erträge). 37 Vgl auch BMF v. 25.7.2002, IV A 2 – S. 2750 a - 6/02, BStBl 2002 I S. 712 sowie BFH-Urteil I R 36/08 vom 14.1.2009, LEXinform 0179109; Löfler/Hansen/Jacob/Scheifele, IStR 2009, S. 304.

74

Ringling

3

D. Steuerliche Finanzplanmodelle Die Systematik der Vorgehensweise ist in der folgenden Graphik dargestellt:

Cash flow-Planung

113

Plan-Bilanz

3 •Lfd. Einzahlungen

PlanGuV-Rechnung

•Lfd. Auszahlungen •Investitionen

Umbewertung: Anpassung an steuerliche Bewertungsregeln

•Kreditaufnahmen •Kredittilgungen •Steuerzahlungen

Bemessungsgrundlage Ertragsteuern

•Steuererstattungen

Nachfolgend findet sich ein vereinfachtes Beispiel für ein derartiges Finanzplanungsmodell, in dem 114 ausgehend vom letzten Geschäftsjahr, für das Ist-Zahlen vorliegen, aufgrund zu setzender Planungsprämissen in einem integrierten Modul Bilanzen, Gewinn- und Verlustrechnungen, Gewerbe- und Körperschaftsteuerzahlungen sowie Cash flows für zukünftige Geschäftsjahre hochgerechnet werden. Unternehmensplanung (integrierte Finanz-, Ertrags- und Steuerplanung) Buchwert BILANZ

31.12.: Quote

Technische Anlagen Vorräte Kundenforderungen Liquide Mittel SUMME AKTIVA Stammkapital Gewinnvortrag Jahresüberschuss/-fehlbetrag Sonstige Rückstellungen Bankverbindlichleiten Lieferantenverbindlichkeiten SUMME PASSIVA

18,0% 10,0%

2009 Ist

2010 Plan

2011 Plan

2012 Plan

2013 Plan

2014 Plan

550 609 659 702 739 770 1.080 1.102 1.135 1.146 1.215 1.239 600 612 630 637 675 688 14 14 14 14 14 14 2.244 2.336 2.438 2.498 2.642 2.712

2015 Plan

797 1.264

702 14 2.777

200 200 200 200 200 200 200 194 253 315 385 452 551 655 98 104 118 111 165 174 185 50 50 50 50 50 50 50 1.000 1.014 1.017 1.007 986 931 865 18,0% 702 716 738 745 790 805 821 2.244 2.336 2.437 2.498 2.642 2.711 2.777 Ringling

75

3

§ 3 Analyse der Steuerbilanz

GUV-RECHNUNG

Wachstum / Quoten

2,0% 2010

2009

3

Personalaufwand Abschreibungen Sonstige betriebl. Aufwendungen Sonstige Steuern

1,0% 2012

6,0% 2013

2,0% 2014

2,0% 2015

6.000 6.120 6.304 6.367 6.749 6.884 7.021 200 203 208 209 219 222 225

Umsatzerlöse insgesamt Sonstige betriebl. Erträge Materialaufwand incl. Fremdleistungen

3,0% 2011

65,0% -3.900 -3.978 -4.097 -4.138 -4.387 -4.474 -4.564 1,5% -1.300 -1.320 -1.339 -1.359 -1.380 -1.400 -1.421

-92

-101

-110

-117

-123

-128

-133

-650 -50

-663 -50

-683 -50

-690 -50

-731 -50

-746 -50

-761 -50

208

211

232

221

297

306

318

-60 0

-61 0

-61 0

-60 0

-59 0

-56 0

-52 0

149

151

171

161

238

251

266

196 -27 -24

166 -23 -24

186 -26 -27

176 -25 -26

252 -35 -38

265 -37 -40

279 -39 -42

Jahresüberschuss Entnahmen (-)/Einlagen (+) Thesaurierung

98 -39 59

104 -41 62

118 -47 71

111 -44 67

165 -66 99

174 -70 104

185 -74 111

INVESTITIONEN

200

160

160

160

160

160

160

2010

2011

2012

2013

2014

2015

25

38

58

66

121

135

-14

-4

11

21

55

66

-14 0

-4 0

11 0

21 0

55 0

66 0

Ergebnis vor Steuern und Zinsen (EBIT)

Zinsaufwand Zinsertrag

Zinssätze 6,0% 2,0%

Ergebnis vor Steuern (EBT) Gewerbeertrag Gewerbesteuer Körperschaftsteuer / SolZ

CASH-FLOW-RECHNUNG Operativer Cash Flow nach Investitionen Schuldentilgungs-/ Anlagepotential Tilgung (+) / Erhöhung (-) Bankverbindlichkeiten Liquide Anlage 76

14,0% 15,8%

Ringling

3

D. Steuerliche Finanzplanmodelle 115 Wesentliche Planungsparameter dieses Modells sind: Q Vorräte und Forderungen als abhängige Größen des Umsatzes; Q Lieferantenverbindlichkeiten als abhängige Größe des Materialeinsatzes; Q Wachstumsraten für Umsatz und Kosten; Q Zinssätze für Haben- Sollzinsen; Q Materialaufwandsquote; Q Entwicklung der Bankverbindlichkeiten in Abhängigkeit vom Cash flow; Q nach Gewerbesteuer und Körperschaftsteuer differenzierte Bemessungsgrundlagen und Steuersätze. Es ist Aufgabe der steuerlichen Due Diligence, vorliegende Finanzplanmodelle auf Konsistenz zu 116 überprüfen. Bezogen auf die Ermittlung von Steuerzahlungen bzw. Steuererstattungen ist zu prüfen, ob die Ermittlung der steuerlichen Bemessungsgrundlage mit den geltenden Vorschriften in Einklang steht. Da es sich um zukunftsbezogene Überlegungen handelt, sind geplante oder auch zu erwartende Steuerrechtsänderungen zu berücksichtigen. Im Falle politischer Unsicherheiten über zukünftig anzuwendende Regelungen ist in materiell bedeutsamen Fällen auch mit Alternativrechnungen zu arbeiten.

Ringling

77

3

4

§ 4 Risikobereiche beim Erwerb von Anteilen an Kapitalgesellschaften 1

4

Adolf 2

3

4

Wird im Rahmen einer Transaktion beabsichtigt, Anteile an einer Kapitalgesellschaft zu erwerben, kommt der steuerlichern Due Diligence regelmäßig eine große Bedeutung zu. Anders als bei Personengesellschaften beschränkt sich die Steuerpflicht von Kapitalgesellschaften nicht nur auf die Gewerbesteuer, sondern erstreckt sich auch auf die Körperschaftsteuer. Mit dem Erwerb von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft können daher erhebliche steuerliche Risiken bei der Gesellschaft verbleiben. Da der Erwerber diese wirtschaftlich durch das „Rechtskleid“ ebenfalls „erwirbt“, müssen diese im Rahmen der Due Diligence sorgfältig dem Grunde nach bestimmt und im Hinblick auf die Eintrittswahrscheinlichkeit und mögliche Steuerauswirkungen gewürdigt werden. Das Ergebnis der Due Diligence findet dann entweder Einfluss im Kaufvertrag (durch entsprechende Garantien und Gewährleistungen) oder wird bei der Kaufpreisbemessung berücksichtigt. Bei der Bestimmung des Arbeitsumfanges der Due Diligence, (Scope of Work), sind bei Kapitalgesellschaften grundsätzlich die folgenden Aspekte vornehmlich zu berücksichtigen: Q Anteilseigner (bestehend aus: in- bzw. ausländische Anteilseignern, natürliche Personen oder Kapitalgesellschaften, institutionelle Investoren oder Finanzinvestoren), Q Struktur (Einzelgesellschaft oder Konzerngesellschaft im Verbund mit in- und ausländischen Konzerngesellschaften, Anzahl der Gesellschaften, die geprüft werden sollen, Organgesellschaft oder Organträger im Rahmen einer Organschaft), Q Geschäftsbetrieb (Produktions- oder Vertriebsunternehmen, Industrie- bzw. Dienstleistungssektor), Q Steuerhistorie (Betriebsprüfungsstand, Veranlagungsstand, Akquisitionen oder Umstrukturierungen in offenen Veranlagungszeiträumen), Q Verkaufsprozess (Bieterverfahren oder Exklusivität, Aufnahme von Steuergarantien und Gewährleistungen sind im Kaufvertrag möglich oder nicht). Abhängig von diesen Aspekten und der zur Verfügung stehenden Zeit sind im Rahmen der Due Diligence Schwerpunkte bei der Prüfung von möglichen Steuerrisiken zu setzen. Hierbei spielt auch eine Rolle, welche Aufgriffsgrenze für die Due Diligence festgelegt wird (bestimmte Mindesthöhe an zusätzlichem zu versteuernden Einkommen bzw. Mindesthöhe an resultierendem tatsächlichem Steuermehraufwand in der Gesellschaft). Nach der Bestimmung von Auftragsumfang und Aufgriffsgrenze bietet es sich an, mögliche steuerliche Risiken im Rahmen der Due Diligence thematisch zu gliedern, um diese dann systematisch zu untersuchen. Diese Grobgliederung dient zugleich als Ablaufplan der Due Diligence und kann beispielsweise folgende Aspekte enthalten: Q Erwerb der Kapitalgesellschaft durch ihren Anteilseigner; Q (Folge-)Erwerbe bzw. Veräußerungen von Kapitalgesellschaften, Personengesellschaften oder Wirtschaftsgütern durch die Kapitalgesellschaft selbst; Q Umstrukturierungen der Kapitalgesellschaft (z.B. Verschmelzungen, Abspaltungen, Ausgliederungen); Q Finanzierungsstruktur der Kapitalgesellschaft; Q Beziehungen zu verbundenen Unternehmen sowie zum Anteilseigner und diesem nahe stehenden Personen; und 78

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Durchsicht spezifischer Unterlagen

laufende Besteuerung der Kapitalgesellschaft und mit dem originären Betrieb der Gesellschaft zusammenhängende steuerliche Risiken. Hierbei ist für den Erwerber wichtig zu erkennen, ob es sich bei den Risiken um laufende Probleme handelt, die auch nach dem Erwerb weiter bestehen können oder ob sich Risiken auf abgeschlossene Vorfälle beziehen, bei denen mit keiner Wiederholdung zu rechnen ist. Bei der inhaltlichen Prüfung möglicher Steuerrisiken und der Bestimmung der Eintrittswahrscheinlichkeit sollte, soweit verfügbar, die Auffassung der Finanzverwaltung (beispielsweise aus Erlassen) und entsprechende Rechtsprechung vor allem des Bundesfinanzhofes berücksichtigt werden. Obgleich eine Due Diligene bereits durch die beschränkte zur Verfügung stehende Zeit nicht mit einer steuerlichen Betriebsprüfung vergleichbar ist, sollte die Analyse aus der „Brille“ eines möglichen Betriebsprüfers erfolgen. Ist die Finanzverwaltung daher aufgrund von Erlassen an eine bestimmte Auslegung gebunden, muss dies bei der Darstellung der Aufgriffswahrscheinlichkeit, ob also das Risiko in einer künftigen Betriebsprüfung aufgegriffen wird, entsprechend berücksichtigt werden. Aufgrund entgegenstehender Rechtsprechung oder triftigen inhaltlichen Argumenten kann das Eintrittsrisiko, also die Wahrscheinlichkeit, dass es zu einer geänderten Festsetzung kommt, allerdings von dem Aufgriffsrisiko abweichen. Bei den nachfolgenden Ausführungen zu Risikofeldern von Kapitalgesellschaften im Rahmen einer Due Diligence wird daher vorwiegend auf Verlautbarungen der Finanzverwaltung Bezug genommen, da diese maßgeblich das Aufgriffsrisiko bestimmen, aber soweit möglich auch Argumentationshilfen für eine Bestimmung des Eintrittsrisikos gegeben.

Q

A.

Durchsicht spezifischer Unterlagen

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A.

Um Risikofelder bei einer Kapitalgesellschaft besser analysieren zu können, werden bestimmte Unterlagen benötigt. Von besonderer Bedeutung sind hierbei die folgenden Dokumente: Q Aktuelle Handelsregisterauszüge Q Unterlagen über die Gesellschafterstruktur (z.B. Gesellschaftsvertrag mit sämtlichen Änderungen, Treuhandverhältnisse, Unterbeteiligungsverhältnisse) Q Handelsrechtliche Jahresabschlüsse und Steuerbilanzen inklusive der Berichte des Wirtschaftsprüfers der letzten drei bis fünf Jahre Q Aufgliederung der Steuerrückstellungen zu den Jahresabschlüssen Q Steuererklärungen nebst Anlagen für noch nicht bestandskräftige Veranlagungsjahre Q Körperschaftsteuerbescheide inklusive der Vorauszahlungsbescheide der letzten drei bis fünf Jahre Q Bescheide über die gesonderte Feststellung: Q des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer Q des steuerlichen Einlagekontos Q des Körperschaftsteuerguthabens Q des verbleibenden Zinsvortrags nach § 4h Abs. 4 EStG Q Unterlagen über eingelegte Rechtsbehelfe bzw. Klageverfahren Q Darlehensverträge der Gesellschaft Q Zinsbescheinigungen Q Haftungsbescheide gegen die Organgesellschaft Adolf

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§ 4 Risikobereiche beim Erwerb von Anteilen an Kapitalgesellschaften Q Q Q Q Q Q

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B.

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Verdeckte Gewinnausschüttungen und verdeckte Einlagen

Sinn und Zweck einer steuerlichen Due Diligence ist die Aufdeckung steuerlicher Risiken in der zu erwerbenden Gesellschaft und deren Tochtergesellschaften. Einen wesentlichen Schwerpunkt bildet hierbei die Untersuchung, ob in der Vergangenheit Transaktionen zwischen der Zielgesellschaft und ihren Anteilseignern bzw. nahe stehenden Personen oder verbundenen Unternehmen „fremdüblich“ waren, also mit fremden Dritten unter gleichen Bedingungen ebenso durchgeführt worden wären. Insbesondere bei inhabergeführten Unternehmen oder zwischen verbundenen Unternehmen ist häufig zu beobachten, dass Rechtsgeschäfte diesen Vorgaben nicht immer entsprechen. In diesen Fällen muss dann geprüft werden, ob hieraus eine sog. verdeckte Gewinnausschüttung bzw. verdeckte Einlage resultiert. In beiden Fällen ist für steuerliche Zwecke der Gewinn zu korrigieren. Mögliche nachteilige steuerliche Auswirkungen bei der Zielgesellschaft sollten wirtschaftlich vom Verkäufer getragen werden, da sie diesem zuzurechnen sind und nicht dem Erwerber. Ziel der Due Diligence ist es daher auch verdeckte Gewinnausschüttungen bzw. verdeckte Einlagen zu identifizieren und die daraus resultierenden steuerlichen Auswirkungen zu beziffern.

I. 10

Organschaftsverträge zwischen Organträger und Organgesellschaft Verträge zwischen Gesellschaft und Gesellschafter oder diesen nahe stehenden Personen Verträge zwischen Gesellschaft und verbundener Unternehmen (z.B. Verrechnungspreise) Protokolle von Gesellschafter/(Haupt-)versammlungen u. Aufsichtsrats-/Beirats-sitzungen der letzten drei Jahre Gewinnausschüttungsbeschlüsse der letzten drei bis fünf Jahre Betriebsprüfungsberichte der letzten zwei ertragsteuerlichen Betriebsprüfungen inklusive der Betriebsprüfungsanordnungen

Voraussetzungen und Rechtsfolgen

Es fällt auf, dass das Steuergesetz zwar die Begriffe der verdeckten Gewinnausschüttung und verdeckten Einlagen benutzt und Rechtsfolgen an diese anknüpft, aber keine Legaldefinition einer verdeckten Gewinnausschüttung bzw. verdeckten Einlage enthält. Die Tatbestandsvoraussetzungen wurden vielmehr von der Rechtsprechung entwickelt und entsprechend von der Finanzverwaltung übernommen1: Eine verdeckte Gewinnausschüttung ist demnach eine Q Vermögensminderung oder verhinderte Vermögensmehrung, Q die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, Q sich auf die Höhe des Einkommens auswirkt Q und nicht auf einem den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften entsprechenden Gewinnverwendungsbeschluss beruht. Demgegenüber liegt eine verdeckte Einlage vor, wenn Q ein Gesellschafter oder eine ihm nahe stehender Person Q der Körperschaft außerhalb der gesellschaftsrechtlichen Einlagen 1

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Vgl. R 36 Abs. 1 KStR zur verdeckten Gewinnausschüttung und R 40 Abs. 1 KStR zur verdeckten Einlage.

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B. Verdeckte Gewinnausschüttungen und verdeckte Einlagen einen einlagefähigen Vermögensvorteil zuwendet und Q diese Zuwendung durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist. Liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung bzw. eine verdeckte Einlage vor, muss diese steuerlich (außerbilanziell) korrigiert werden, da sie als gesellschaftsrechtlich veranlasste Gewinnminderung bzwerhöhung nicht auf das steuerliche Einkommen der Gesellschaft auswirken darf. Wird daher im Rahmen einer Due Diligence eine verdeckte Gewinnausschüttung festgestellt, muss das steuerliche Einkommen der Gesellschaft entsprechend erhöht werden. Sofern im betreffenden Wirtschaftsjahr keine hinreichenden laufenden Verluste bzw. Verlustvorträge (im Rahmen der Mindestbesteuerung kann allerdings nur ein Betrag von EUR 1 Mio. unbegrenzt verrechnet werden) vorhanden sind, kann die verdeckte Gewinnausschüttung bei der Gesellschaft zu einer tatsächlichen Körperschaft2- und Gewerbesteuerbelastung führen. Zudem ist im Zeitpunkt des Abflusses der verdeckten Gewinnausschüttung von der Gesellschaft grundsätzlich Kapitalertragsteuer einzubehalten und abzuführen, sofern keine Freistellungsbescheinigung für den betreffenden Gesellschafter vorliegt. Auf Ebene des Gesellschafters erfolgt ebenfalls eine Umqualifikation der Einkünfte in Dividendeneinkünfte3. Bei Kapitalgesellschaften als Anteilseigner kann dies zu einer entsprechenden Minderung des steuerlichen Einkommens führen, da Dividenden faktisch zu 95% steuerbefreit sind4. Auch eine verdeckte Einlage darf sich nicht auf die Höhe des steuerlichen Einkommens auswirken, so dass eine Erhöhung des Betriebsvermögens ebenfalls außerbilanziell zu berichtigen ist5. Auf Ebene des Gesellschafters führt die Korrektur der verdeckten Einlage korrespondierend zu einer Erhöhung der Anschaffungskosten an der Beteiligung. Q

II.

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Inländische Anteilseigner

Erkennt die Gesellschaft die verdeckte Gewinnausschüttung nicht als solche, unterbleiben Einbehalt und Abführung der Kapitalertragsteuer. Wird nunmehr im Nachhinein, beispielsweise im Rahmen einer Betriebsprüfung, eine verdeckte Gewinnausschüttung festgestellt, wird von der Finanzverwal2 3

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Kapitalertragsteuer bei verdeckten Gewinnausschüttungen

Neben den ertragsteuerlichen Folgen einer verdeckten Gewinnausschüttung, im Wesentlichen also der Nichtabzugsfähigkeit der Aufwendungen, sind im Rahmen einer steuerlichen Due Diligence auch die möglichen Kapitalertragsteuerkonsequenzen zu beachten. Wie es bereits dem Namen zu entnehmen ist, wird bei einer verdeckten Gewinnausschüttung eine Ausschüttung der Gesellschaft an ihren Gesellschafter fingiert. Wie eine offene Ausschüttung unterliegt diese grundsätzlich der Kapitalertragsteuer in Höhe von 25% zzgl. 5,5 SolZ (§ 43a Abs. 1 EStG)6. Dies ist für einen Erwerber der Gesellschaft vor allem von Bedeutung, da die Gesellschaft Haftungsschuldner der Kapitalertragsteuer ist. Mögliche Risiken aus nicht einbehaltener und abgeführter Kapitalertragsteuer müssen daher entsprechend erkannt und quantifiziert werden, um dann entweder im Rahmen einer Garantie abgesichert oder vom Kaufpreis abgezogen werden.

1.

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Einschließlich Solidaritätszuschlag. Hierbei ist allerdings darauf zu achten, ob die Veranlagung des Gesellschafters noch nicht endgültig bestandskräftig ist. In diesem Fall scheidet eine Korrektur der Einkünfte aus. Dividenden sind zwar grundsätzlich steuerfrei, aber nach § 8b Abs. 3 KStG gelten 5% der Dividende als nicht abzugsfähige Betriebsausgabe. Nach § 8 Abs. 3 Satz 4 KStG erhöht sich das Einkommen der Gesellschaft allerdings dann, wenn diese auf Ebene des Gesellschafters dessen Einkommen gemindert hat. Bis zum Veranlagungszeitraum 2008 betrug der Steuersatz 20% bzw. 25%, wenn die KESt vom Gläubiger geschuldet wurde.

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§ 4 Risikobereiche beim Erwerb von Anteilen an Kapitalgesellschaften tung keine Nacherhebung der Kapitalertragsteuer vorgenommen, wenn deren Versteuerung im Inland sichergestellt ist (sog. Vorrang des Veranlagungsverfahrens vor dem Abzugsverfahren)7. Für den Erwerber der Gesellschaft sollte sich in diesen Fällen regelmäßig kein steuerliches Risiko ergeben, wenn die Kapitalertragsteuer nicht einbehalten und abgeführt worden ist.

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Ausländische Anteilseigner

Ist der Anteilseigner der Gesellschaft nicht in Deutschland steuerpflichtig, gilt nicht der Vorrang der Veranlagung vor dem Abzugsverfahren. Daher muss auch bei nachträglich festgestellten verdeckten Gewinnausschüttungen 25% Kapitalertragsteuer zzgl. 5,5% SolZ einbehalten und abgeführt werden8. Ein Einbehalt der Kapitalertragsteuer ist allerdings nicht in voller Höhe bzw. gar nicht erforderlich, wenn für den Gesellschafter zum Zeitpunkt der verdeckten Gewinnausschüttung eine Freistellungsbescheinigung vorliegt. Diese kann grundsätzlich dann ausgestellt werden, wenn zwischen Deutschland und dem Ansässigkeitsstaat des Gesellschafters ein Doppelbesteuerungsabkommen besteht, welches das Besteuerungsrecht Deutschlands auf Dividenden eingeschränkt9 bzw. der Gesellschafter in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union ansässig ist und die Voraussetzungen der MutterTochter-Richtlinie erfüllt sind10.

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! Praxishinweis: Erfolgten offene Gewinnausschüttungen der Gesellschaft an ihren ausländischen Anteilseigner oder liegen Anhaltspunkte für verdeckte Gewinnausschüttungen vor, sollten im Rahmen der steuerlichen Due Diligence Kopien der Freistellungsbescheinigungen für den jeweiligen Veranlagungszeitraum angefordert werden.

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Bei offenen bzw. verdeckten Gewinnausschüttungen an ausländische Gesellschafter kann auch bei Vorliegen der grundsätzlichen Voraussetzungen nicht zwangsläufig davon ausgegangen werden, dass die Kapitalertragsteuer gemindert ist (nach Doppelbesteuerungsabkommen) bzw. gar nicht einbehalten werden muss (nach Mutter-Tochter-Richtlinie). Mit der Vorschrift des § 50d Abs.3 EStG hat der Gesetzgeber eine Regelung geschaffen, die eine Minderung der Kapitalertragsteuer dann ausschließt, wenn sich der Gesellschaft die Voraussetzungen zur Herabsetzung ohne triftigen wirtschaftlichen Grund „erschlichen“ hat. Ab dem Veranlagungszeitraum 2007 wurden die Voraussetzungen des § 50d Abs. 3 EStG nochmals erheblich verschärft. Danach hat eine ausländische Gesellschaft keinen Anspruch auf völlige oder teilweise Entlastung nach § 50d Abs. 1 und 2 EStG, soweit Q an ihr Personen beteiligt sind, denen die Erstattung oder Freistellung nicht zustehen würde, wenn sie die Einkünfte unmittelbar erzielte, und Q für die Einrichtung der ausländischen Gesellschaft wirtschaftliche oder sonst beachtliche Gründe fehlen oder Q die ausländische Gesellschaft nicht mehr als 10% ihrer gesamten Bruttoerträge des betreffenden Wirtschaftsjahres aus eigener Wirtschaftstätigkeit erzielt oder Q die ausländische Gesellschaft nicht mit einem für ihren Geschäftsbetrieb angemesseneingerichteten Geschäftsbetrieb am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt.

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Vgl. OFD Münster v. 7.11.2007, DB 2008, S. 204. Wenn die Kapitalertragsteuer nicht vom Gesellschafter, sondern von der Gesellschaft selbst geschuldet wird, beträgt der Steuersatz 33% (25% bis zum Veranlagungszeitraum 2008). 9 Nach dem Doppelbesteuerungsabkommen kann die Höhe des Kapitalertragsteuereinbehaltes auf einen geringeren Satz als 25% eingeschränkt werden, wenn die Voraussetzungen des Abkommens vorliegen. 10 Sind hier die Voraussetzungen erfüllt, muss keine Kapitalertragsteuer einbehalten werden.

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B. Verdeckte Gewinnausschüttungen und verdeckte Einlagen Dies gilt allerdings nicht, wenn von der ausländischen zwischengeschalteten Gesellschaft Aktien an einer anerkannten Börse wesentlich und regelmäßig gehandelt werden oder wenn für sie die Vorschriften des InvStG gelten (§ 50d Abs. 3 Satz 4 EStG). Mit dieser Verschärfung hat der Gesetzgeber bezweckt, dass letztlich nur ausländische Gesellschaften mit einer erheblichen eigenen wirtschaftlichen Aktivität und Erträgen die Voraussetzungen zur Minderung der Kapitalertragsteuer erfüllen. Obgleich die Vorschrift in der Literatur erheblichen Vorbehalten ausgesetzt ist und insbesondere die europarechtliche Zulässigkeit in Frage gestellt wird11, sollte in einer Due Diligence bis auf Weiteres von einer Wirksamkeit der Norm ausgegangen und die entsprechenden Rechtsfolgen gezogen werden.

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! Praxishinweis: Insbesondere bei ausländischen Holdinggesellschaften deutscher Zielgesellschaften dürften die Voraussetzungen des § 50d Abs. 3 EStG n.F. nur schwer zu erfüllen sein. Kann hier kein Hinweis geführt werde, dass hinreichende Substanz bzw. eine (qualifizierte) Managementholding vorliegt, sollte von einer Verpflichtung zum Einbehalt der Kapitalertragsteuer in voller Höhe ausgegangen werden.

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III.

Prüfungsschwerpunkte in einer steuerlichen Due Diligence

1.

Verdeckte Gewinnausschüttungen

Verdeckte Gewinnausschüttungen bilden in ihren verschiedenen Ausgestaltungen häufig einen der Schwerpunkte in einer steuerlichen Due Diligence. Je nach Größe und Struktur der Gesellschaft (Einzelunternehmen oder Konzerngesellschaft) und ihrer Gesellschafterstruktur (beispielsweise natürliche Personen als Anteilseigner oder Private Equity Investoren) ergeben sich hierbei verschiedene Facetten. Mittelpunkt der Prüfung ist hierbei regelmäßig die Veranlassung einer Maßnahme durch das Gesellschaftsverhältnis. Diese ist dann gegeben, wenn ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter die Vermögensminderung oder verhinderte Vermögensmehrung gegenüber einer Person, die nicht Gesellschafter ist, unter sonst gleichen Umständen nicht hingenommen hätte (sog. Fremdvergleich)12. Da eine abschließende Darstellung verdeckter Gewinnausschüttungen ist in diesem Rahmen nicht möglich ist, beschränken sich die nachfolgenden Ausführungen auf einige typische Fälle, die regelmäßig im Rahmen einer Due Diligence zu prüfen sind (in alphabetischer Reihenfolge)13.

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Beratungskosten

Oftmals werden Beratungsleistungen an die Kapitalgesellschaft nicht nur von Dritten erbracht, sondern auch von Anteilseignern bzw. diesen nahe stehenden Personen. Sind die Konditionen fremdüblich, so spricht grundsätzlich nichts gegen eine steuerliche Anerkennung der Kosten bei der Gesellschaft. Werden die Leistungen allerdings durch einen beherrschenden Gesellschafter erbracht, muss im Voraus eine klare und eindeutige Vereinbarung über die zu erbringenden Beratungsleistungen, sowie das hierfür von der Gesellschaft zu entrichtende Entgelt getroffen werden. Diese muss zwar 11 Vgl. Hahn, IStR 2007, S. 323. 12 Vgl. H 36 Abs. 3 KStR m.w.N. 13 Für einen umfassenderen Überblick siehe Ernst & Young, Verdeckte Gewinnausschüttungen und verdeckte Einlagen.

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nicht schriftlich sein, sollte aber auf Nachfrage hinreichend dokumentiert werden können. Liegt keine im Voraus getroffene Vereinbarung mit dem beherrschenden Gesellschafter vor oder entspricht das Entgelt für die Beratungsleistungen nicht dem Fremdvergleichsgrundsatz, liegt diesbezüglich eine verdeckte Gewinnausschüttung vor. Schließlich muss bei Beratungsleistungen auch geprüft werden, ob diese im Interesse der Gesellschaft erbracht wurden oder vielmehr im Interesse des Gesellschafters. Kosten für Leistungen, die originär im Interesse des Anteilseigners liegen und lediglich durch die Beteiligung begründet sind, dürfen nicht von der Gesellschaft getragen werden. Ist der Anteilseigner zugleich Geschäftsführer der Gesellschaft, muss diese im Rahmen der Due Diligence zudem nachweisen, dass die Leistungen über die originären Leistungen eines Geschäftsführers hinausgehen und als solche getrennt zu vergüten sind. ! Praxishinweis: Insbesondere im Rahmen von Veräußerungsvorgängen sollte geprüft werden, ob alle von der Gesellschaft getragenen Kosten tatsächlich nur auf Beratungsleistungen im eigenen Interesse entfallen. Dies kann beispielsweise zweifelhaft sein, wenn Kosten früherer oder des anstehenden Verkaufsprozesses (M&A Berater, Vendor Due Diligence Kosten, etc.) nicht vom Gesellschafter, sondern von der Gesellschaft getragen werden.

b)

Darlehen von Gesellschaftern, diesem nahe stehenden Personen und von verbundenen Unternehmen

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Darlehensbeziehungen zwischen einer Kapitalgesellschaft und ihren Gesellschaftern bzw. verbundenen Unternehmen bilden regelmäßig einen Schwerpunkt bei der Prüfung von verdeckten Gewinnausschüttungen. Vor der Frage, ob Zinsaufwendungen der Gesellschaft im Rahmen der Vorschriften zur Gesellschafterfremdfinanzierung (§ 8a KStG a.F.) bzw. Zinsschranke (§ 4h EStG, § 8a KStG n.F.) eingeschränkt sind, muss zunächst dem Grunde nach geprüft werden, ob die Aufwendungen eine verdeckte Gewinnausschüttung darstellen. Das ist beispielsweise dann der Fall, wenn der Zinssatz unangemessen hoch ist, also ein unabhängiger Geschäftsführer das Darlehen unter diesen Konditionen nicht abgeschlossen hätte. Ein Anhaltspunkt hierfür kann beispielsweise vorliegen, wenn die Gesellschaft Darlehen von Dritten (z. B. Banken) mit vergleichbaren Konditionen aber einem günstigeren Zinssatz erhält. Ist dies der Fall, sind die entsprechenden unangemessenen Zinsaufwendungen bereits nach den allgemeinen Grundsätzen steuerlich nicht abzugsfähig und nur ein etwaiger verbleibender Zinsaufwand ist in einem zweiten Schritt nach den Sondervorschriften des § 8a KStG a.F. bzw. § 4h EStG, § 8a KStG n.F. zu prüfen.

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> Beispiel: Die X-GmbH hat von ihrem alleinigen Gesellschafter der G-GmbH am 1.1.2009 ein verzinsliches Darlehen in Höhe von EUR 10 Mio. bekommen, das nicht besichert ist. Der Zinssatz für dieses Darlehen beträgt 20%. Eine Bank hätte unter den gleichen Bedingungen das Darlehen mit einem Zinssatz von 10% gewährt. Das steuerliche EBITDA der X-GmbH in 2009 beträgt EUR 10 Mio. Neben den Zinsaufwendungen aus diesem Darlehen hat die X-GmbH weitere Zinsaufwendungen von EUR 1 Mio. für Bankdarlehen. Zinserträge hat die Gesellschaft keine. $ Lösung: Nach der Zinsschranke (§ 4h EStG, § 8a KStG n.F.) sind grundsätzlich nur 30% der steuerlichen EBITDA als Zinsaufwand abzugsfähig, also ebenfalls EUR 3 Mio. Handelsrechtlich weist die X-GmbH einen Zinsaufwand von EUR 3 Mio. aus.

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B. Verdeckte Gewinnausschüttungen und verdeckte Einlagen Steuerlich qualifizieren im Hinblick auf das Gesellschafterdarlehen allerdings EUR 500.000 als verdeckte Gewinnausschüttung und sind damit nicht abzugsfähig. Der verbleibende Zinsaufwand von EUR 2,5 Mio. liegt innerhalb der 30% Grenze und ist damit steuerlich abzugsfähig. Erhält die Kapitalgesellschaft von ihrem beherrschenden Anteilseigner ein unbesichertes verzinsliches Darlehen, stellt sich häufig die Frage nach der Angemessenheit des Zinssatzes, wenn dieser höher als der für vorrangig besicherte Darlehen (senior facilities, Senior-Fazilität) der Gesellschaft ist. Nach Auffassung des BFH kann als angemessener Zins für ein Gesellschafterdarlehen grundsätzlich nur derjenige angesetzt werden, der für besicherte Darlehen gilt14. Dies wird damit begründet, dass die Besicherung des Darlehensanspruchs regelmäßig schon in den Einflussnahmemöglichkeiten des beherrschenden Gesellschafters aufgrund seiner Gesellschafterrechte läge. Diese Auffassung führt m.E. aber nicht zwangsläufig dazu, dass unbesicherte Gesellschafterdarlehen mit höheren Zinssätzen zu einer verdeckten Gewinnausschüttung führen. Es muss vielmehr im Einzelfall geprüft werden, ob dem Gesellschafter überhaupt Sicherheiten hätten eingeräumt werden können. Erstrecken sich beispielsweise die Sicherheiten der Senior Fazilitäten dergestalt auf die Vermögensgegenstände der Gesellschaft, dass diese in erster Linie den finanzierenden Banken zur Verfügung stehen, hilft dem Gesellschafter im Falle einer Verwertung auch seine beherrschende Stellung nicht weiter. In diesem Fall ist es zweckmäßiger, das Gesellschafterdarlehen nicht mit einer Senior Fazilität zu vergleichen, sondern mit einem nachrangig oder gar unbesicherten Darlehen (beispielsweise Mezzanin, High Yield Bond oder PIK Notes). Der Zinssatz dieser Finanzierungsinstrumente übersteigt regelmäßig den von vorrangig besicherten Darlehen und sollte daher als Vergleichsgröße für die Angemessenheit des Zinssatzes des Gesellschafterdarlehens herangezogen werden.

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> Beispiel: Die X-GmbH hat von ihren alleinigen Gesellschafter der G-GmbH ein unbesichertes Darlehen mit einem Zinssatz von 12% bekommen. Daneben hat die X-GmbH noch vorrangig besicherte Bankdarlehen mit einem Zinssatz von 7% und unbesicherte Mezzanin Darlehen mit einem Zinssatz von 15% aufgenommen. Die Bedingungen des Bankkreditvertrages sehen vor, dass der Zugriff der G-GmbH auf das Vermögen der X-GmbH und die Möglichkeit deren Vermögensgegenstände zu verwerten vollständig eingeschränkt ist (z.B. durch Rang- und Zahlungsrücktritt, Verfügungsbeschränkung der Gesellschafterrechte, etc.).

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$ Lösung: Der Zinssatz von 12% auf das Gesellschafterdarlehen sollte m.E. nicht unangemessen sein, da der G-GmbH im Falle der Insolvenz oder drohenden Zahlungsunfähigkeit der X-GmbH trotz ihrer beherrschenden Gesellschafterstellung keine oder allenfalls eine geringe Rückzahlung des Darlehens erwarten könnte. Der Zinssatz ist daher nicht mit einer Senior Fazilität, sondern mit Mezzanin Darlehen zu vergleichen und bewegt sich damit vorwiegend im Rahmen des Angemessenen. ! Praxishinweis: Wurden der Gesellschaft von einem beherrschenden Gesellschafter unbesicherte Darlehen mit höheren Zinssätzen gewährt, sollten die entsprechenden Gründe bei der Gesellschaft nachgefragt werden. Könnten diese nicht nachgewiesen und dokumentiert werden, sollte im Zweifelsfall von einer verdeckten Gewinnausschüttung in Höhe der Zinsdifferenz zwischen besicherten Bankdarlehen und dem Gesellschafterdarlehen ausgegangen werden.

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14 Vgl. BFH v. 21.12.1994, DStR 1995, S. 847.

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Gesellschafter-Geschäftsführer

Gesellschafter können grundsätzlich Leistungsbeziehungen mit ihrer Gesellschaft eingehen und auch als Organ derselben tätig werden. Fungiert ein Gesellschafter zugleich als Geschäftsführer der Gesellschaft sind allerdings verschiedene Einschränkungen zu beachten. Diese sollen vor allem gewährleisten, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer unter den gleichen Bedingungen wie ein fremder Dritter Geschäftsführer der Gesellschaft vergütet wird. Schwerpunkte in einer Due Diligence sind daher die Angemessenheit der laufenden Vergütungen, sowie Tantiemen und Pensionsrückstellungen bzw. weitere Vorsorgemaßnahmen zugunsten des Geschäftsführers. Die laufende Vergütung eines Gesellschafter-Geschäftsführers muss in ihrem Gesamtumfang, also einschließlich der Tantieme, marktüblich sein. In die Vergütung einzubeziehen sind ebenfalls geldwerte Vorteile, beispielsweise aus der kostenfreien Gestellung von Firmenwagen. Beschäftigt die Gesellschaft auch Fremdgeschäftsführer, ist darauf zu achten, dass vergleichbare Vergütungen gezahlt werden. Kleinere Abweichungen, die sich beispielsweise aus unterschiedlichen Verantwortungszuteilungen oder Qualifikationen ergeben, sind dabei regelmäßig unschädlich.

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! Praxishinweis: Einen Anhaltspunkt für die Angemessenheit von Geschäftsführer-Gehältern kann eine anonymisierte Gehaltsberechnung bei DATEV geben. Diese enthält eine Datenbank mit Durchschnittsgehältern von Unternehmen der verschiedensten Größen und Branchen. Ergibt sich bei den tatsächlich gezahlten Gesellschafter-Geschäftsführergehältern eine erhebliche Abweichung zu dieser Datenbank, sollten im Rahmen der Due Diligence die Grundlagen für die Berechnung der Gehälter genauer hinterfragt werden.

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Gewinntantiemen, die eine Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter-Geschäftsführer verspricht sind verdeckte Gewinnausschüttungen, wenn sie dem Grunde oder der Höhe nach nicht dem entsprechen, was ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsführer als Tätigkeitsentgelt versprechen würde15. Hierbei geht die Finanzverwaltung im Allgemeinen davon aus, dass wenigstens 75% der Gesamtvergütung aus einem festen und höchstens 25% aus einem erfolgsabhängigen Bestandteil (Tantieme) besteht16. Umsatzabhängige Vergütungen an Geschäftsführer sind nach der Finanzverwaltung steuerlich nur dann anzuerkennen, wenn besondere Gründe dafür vorliegen, dass die mit dem Vergütungsanreiz angestrebten Ziele mit einer gewinnunabhängigen (Fest-)Vergütung nicht zu erreichen sind17. Dies kann beispielsweise der Fall sein, wenn sich die Gesellschaft noch in der Aufbauphase befindet oder wenn umsatzabhängige Vergütungen branchenüblich sind. Vorschüsse auf Tantiemezahlungen an Gesellschafter-Geschäftsführer sind grundsätzlich möglich und steuerlich unbedenklich. Voraussetzung ist allerdings, dass eine entsprechende im Voraus geschlossene klare und eindeutige Vereinbarung vorliegt, die eine übliche Verzinsung beinhaltet.

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! Praxishinweis: Die Angemessenheit von Gewinntantiemen ist mangels öffentlicher Vergleichsdaten oftmals nur schwer zu ermitteln. Im Rahmen einer Due Diligence können im vorgegebenen Zeitrahmen daher nur offenkundige Unangemessenheiten oder Abweichungen aufgedeckt werden. Um mögliche Risiken für den Erwerber auszuschließen sollte auf eine robuste Steuerklausel bestanden werden, wenn die Gesellschaft erhebliche Gehalts- und Tantiemezahlungen an Gesellschafter-Geschäftsführer geleistet hat.

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Ein weiterer Prüfungsaspekt bei Gesellschafter-Geschäftsführern sind Pensionszusagen, die ihnen von der Gesellschaft eingeräumt worden sind. Hierbei ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob die 15 Vgl. R 39 KStR. 16 Vgl. H 39 KStR und BMF v. 1.02.2002, BStBl. I 2002, S. 219, Tz. 2. 17 Vgl. H 39 KStR und BMF v. 1.02.2002, BStBl. I 2002, S. 219, Tz. 3. Voraussetzung für die steuerliche Anerkennung ist allerdings, dass die Umsatztantieme vertraglich auf eine bestimmte Dauer und Höhe begrenzt wird.

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B. Verdeckte Gewinnausschüttungen und verdeckte Einlagen Pensionszusage zivilrechtlich wirksam vereinbart wurde und daher dem Grunde nach in der Handels- und Steuerbilanz zu berücksichtigen ist. Zusätzlich ist darauf zu achten, dass die Voraussetzungen des § 6a EStG erfüllt sind, in denen grundsätzliche Bedingungen für die steuerliche Anerkennung von Pensionsrückstellungen festgelegt sind18. ! Praxishinweis: Regelmäßig liegen bei Gesellschaften versicherungsmathematische Gutachten für die Bestimmung des Ansatzes von Pensionsrückstellungen vor, die sowohl den handelsrechtlichen Ansatz, wie auch die Werte nach § 6a EStG enthalten. Diese sollten im Rahmen einer Due Diligence eingesehen werden.

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Des Weiteren sollte geprüft werden, die Pensionsverpflichtung betrieblich veranlasst ist, da ansonsten eine verdeckte Gewinnausschüttung an den betreffenden Gesellschafter vorliegt. Nach Auffassung der Finanzverwaltung liegt eine betriebliche Veranlassung dann vor, wenn zusätzlich zu einem wirksamen Anstellungsvertrag die Pensionszusage schriftlich erteilt und ernsthaft gemeint ist und zudem die versprochene Pension angemessen, erdienbar und finanzierbar ist19. Die Ernsthaftigkeit kann beispielsweise fehlen, wenn eine vertragliche Altersgrenze von weniger als 60 Jahre vereinbart wird20. Für die Frage der Angemessenheit der Zusage sind die Gesamtbezüge des Gesellschafter-Geschäftsführers zu betrachten, insbesondere ob die sog. Überversorgungsgrenze nicht überschritten wird21.

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! Praxishinweis: Die Angemessenheit der Pensionsrückstellung kann im Rahmen einer Due Diligence zunächst im Rahmen eines betriebsinternen Fremdvergleichs verprobt werden, also im Vergleich zu Pensionszusagen zugunsten nicht gesellschaftlich beteiligter Geschäftsführer. Ist dies nicht möglich, kann eine Prüfung anhand eines betriebsexternen Fremdvergleiches erfolgen, also welche Pensionsverpflichtungen in vergleichbaren Betrieben üblich sind.

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Bei der Prüfung der Erdienbarkeit sind verschiedene Zeitgrenzen zu beachten22. Zunächst ist erforderlich, dass im Zeitpunkt der Einräumung bereits eine gewisse Mindestdauer des Arbeitsverhältnisses bestand (sog. Probezeit). Die Finanzverwaltung geht hierbei regelmäßig von einem Zeitraum von zwei bis drei Jahren aus, wobei die Probezeit in Einzelfällen auch kürzer oder sogar ganz wegfallen kann. Weiter muss ein sog. Erdienungszeitraum erfüllt werden, die Pensionszusage muss also innerhalb eines bestimmten Zeitraumes vor Erreichen des vertraglich vorgesehenen Pensionsalters erteilt werden. Bei beherrschenden Gesellschafter Geschäftsführern ist nach Auffassung der Finanzverwaltung ein Erdienungszeitraum von 10 Jahren zu beachten, der allerdings in Einzelfällen auch kürzer sein kann. Ferner ist auch noch die sog. Altersgrenze zu beachten, wonach unter anderem das Pensionsalter nicht später als 70 Jahre sein darf. Schließlich ist eine betriebliche Veranlassung einer Pensionszusage nur dann anzunehmen, wenn die Voraussetzungen der Finanzierbarkeit erfüllt sind23. Danach ist erforderlich, dass die zugesagten Pensionsleistungen nach Ertragslage der Gesellschaft bei Erteilung der Zusage auch voraussichtlich erbracht werden können. Ein Indiz für das Vorliegen der Finanzierbarkeit ist beispielsweise der Abschluss einer Rückdeckungsversicherung durch die Gesellschaft.

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18 Zu den Voraussetzungen siehe Weber-Grellet, in: Schmidt, EStG, § 6a, Rn. 1ff. 19 Vgl. Weber-Grellet, in: Schmidt, EStG, § 6a, Rn. 20, sowie BMF v. 7.3.1997, BStBl. I 1997, S. 637; v. 14.5.1999, BStBl. I 1999, S. 512 und v. 9.12.2002, BStBl 2002 I, S. 1393. 20 Vgl. R 38 KStR. 21 Vgl. BMF v. 14.10.2002, BStBl. 2002 I, S. 972. 22 Vgl. Weber-Grellet, in: Schmidt, EStG, § 6a, Rn. 22; BMF v. 1.8.1996, BStBl. I 1996, S. 1138; v. 9.12.2002, BStBl. I 2002, S. 1393. 23 Weber-Grellet, in: Schmidt, EStG, § 6a, Rn. 26ff; BMF v. 6.9.2005, BStBl. I 2005, S. 875.

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§ 4 Risikobereiche beim Erwerb von Anteilen an Kapitalgesellschaften

d)

Gründungskosten

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Bei der Gründung von Kapitalgesellschaften anfallende Kosten (z.B. Notargebühren, Gerichtskosten, Beraterhonorare) sind grundsätzlich von den jeweiligen Gründungsgesellschaftern zu begleichen (§ 26 Abs. 2 AktG24). Abweichend kann vereinbart werden, dass die Gesellschaft die Gründungskosten selbst trägt. Hierfür ist allerdings erforderlich, dass die Kostenübernahme in der Satzung ausdrücklich festgelegt ist und der (voraussichtliche) Betrag und die Art der Kosten aufgelistet werden25. Eine Kostenübernahme durch die Gesellschaft ohne besagte Regelungen ist zivilrechtlich nicht wirksam. Werden die Kosten dennoch von der Kapitalgesellschaft ersetzt bzw. beglichen, führt dies zu einer verdeckten Gewinnausschüttung an die Gesellschafter26.

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! Praxishinweis: Wurden von einer Gesellschaft Gründungskosten oder Kosten einer Kapitalerhöhung übernommen, sollte im Rahmen der steuerlichen Due Diligence anhand der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrages geprüft werden, ob dies zivilrechtlich und damit auch steuerlich wirksam war. Können die Unterlagen von der Gesellschaft nicht vorgelegt werden, sollte im Zweifelsfall von einer verdeckten Gewinnausschüttung ausgegangen werden.

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Sicherheiten für Bankdarlehen an Konzerngesellschaften

Innerhalb von nationalen und internationalen Konzernstrukturen ist es üblich, dass einzelne Konzerngesellschaften nicht nur Sicherheiten für eigene Bankdarlehen bestellen, sondern auch für Bankdarlehen anderer Konzerngesellschaften oder des Anteilseigners. Unter fremden Dritten erfolgt eine solche Bestellung von Sicherheiten grundsätzlich nur gegen eine entsprechende Risikovergütung (sog. Avalprovision). Hat eine Gesellschaft daher zwar Sicherheiten für andere Konzerngesellschaften bzw. ihren Anteilseigner gewährt, ohne hierfür eine (ausreichende) Vergütung zu erhalten, kann dies in Höhe einer marktüblichen Avalprovision zu einer verdeckten Gewinnausschüttung führen. Im Rahmen der Due Diligence ist daher zunächst zu ermitteln, ob die Zielgesellschaft Sicherheiten gewährt hat und ob dem eine entsprechende Vereinbarung mit der anderen Konzerngesellschaft zugrundeliegt. In einem nächsten Schritt ist dann zu prüfen, ob eine Avalprovision erforderlich ist und auch tatsächlich vereinbart und gezahlt wurde. Eine Risikovergütung kann entbehrlich sein, wenn die Gesellschaft einen Vorteilsausgleich erhalten hat. Dieser kann beispielsweise darin bestehen, dass der Gesellschaft aufgrund der Sicherheitengewährung günstige Darlehenskonditionen weitergereicht werden oder andere Konzerngesellschaften ebenfalls Sicherheiten in vergleichbaren Umfang zugunsten der Gesellschaft gewährt haben. ! Praxishinweis: Hinweise auf bestellte Sicherheiten ergeben sich oftmals aus den jeweiligen Jahresabschlüssen der Gesellschaft. Wurden Sicherheiten ohne Avalprovision und ohne Vorliegen eines Vorteilsausgleiches bestellt, sollte im Rahmen der Due Diligence ebenfalls der Vertrag über die Sicherheitengestellung angefragt werden. Diese sehen regelmäßig eine sog. limitation language vor, nach der der Beitrag der Sicherheitengewährung auf das freie Eigenkapital der Gesellschaft begrenzt wird.

24 Dieser gilt analog auch bei der Gründung einer GmbH. 25 Vgl. BMF v. 25.6.1991, BStBl I 1991, 661. In der Praxis ist es allerdings regelmäßig ausreichend, wenn der Gesamtbetrag der Kosten ausgewiesen wird und die Art der übernommenen Kosten beispielhaft aufgeführt werden. 26 Vgl. hierzu Lang, in: Ernst & Young, KStG, § 8 Rn. 1195.

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B. Verdeckte Gewinnausschüttungen und verdeckte Einlagen

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Transaktionskosten

Im Rahmen von Unternehmenstransaktionen fallen oftmals Kosten zu einem Zeitpunkt an, in dem die letztliche Erwerbsgesellschaft noch nicht feststeht oder nicht einmal rechtlich besteht. Dennoch sollen die Kosten von der Gesellschaft getragen werden, die letztlich die Investition tätigt. Werden die Kosten allerdings ohne hinreichende Grundlage an die Erwerbsgesellschaft weiterbelastet, kann hierin eine verdeckte Gewinnausschüttung an den Gesellschafter bestehen.

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> Beispiel: Das Private Equity Haus A-Invest zieht in Erwägung, alle Anteile an der Z-GmbH zu erwerben. Im Rahmen der Entscheidungsfindung fallen bei A-Invest sowohl interne Kosten von EUR 100.000 an (Research, Unternehmensanalysen der Z-GmbH, etc.), wie auch Kosten durch externe Berater in Höhe von EUR 200.000 (Financial Due Diligence, Legal und Tax Due Diligence, etc.). Nachdem die grundsätzliche Entscheidung zum Erwerb aller Anteile getroffen wurde, fallen bis zum Signing bei der A-Invest weitere EUR 100.000 in- und externe Kosten an (Confirmatory Due Diligence, Rechtsberatungskosten, etc.). Zwar erfolgt das Signing durch die A-Invest. Es steht aber bereits zu diesem Zeitpunkt fest, dass die Anteile an der Z-GmbH durch eine bis zu Closing zu gründende Tochtergesellschaft der A-Invest, die E-GmbH erworben werden sollen. Nach Signing, aber noch vor Closing, stellt die A-Invest der nunmehr gegründeten E-GmbH die bereits angefallenen Kosten von EUR 400.000 in Rechnung.

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Die Weiterbelastung von solchen, vor allem transaktionsbezogenen Kosten ist von der ertragsteuerlichen Behandlung dieser Kosten bei der Erwerbsgesellschaft zu unterscheiden. Diese erfolgt erst in einem zweiten Schritt, wenn feststeht, dass die (weiterbelasteten) Kosten keine verdeckte Gewinnausschüttung an den Gesellschafter darstellen. Eine verdeckte Gewinnausschüttung wäre dann zu bejahen, wenn ein ordentlicher Geschäftsführer die Kosten nicht übernommen hätte, sondern die Übernahme ausschließlich aufgrund eines Gesellschaftsverhältnisses erfolgte. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Gesellschaft trotz Übernahme der Kosten kein Vorteil zuwächst bzw. sie keine hinreichende Gegenleistung erhält. Hierbei ist zunächst auf die Natur der weiterbelasteten Kosten abzustellen, sowie auf den Zeitpunkt der Weiterbelastung. Der alleinige Umstand, dass transaktionsbezogene Kosten an eine Erwerbsgesellschaft weiterbelastet werden ist zunächst nicht ungewöhnlich, sondern entspricht vielmehr den tatsächlichen Bedürfnissen von Investoren. Sog. institutionelle Investoren mit bereits bestehenden Konzern- und Finanzierungsstrukturen im Inland führen Transaktionen regelmäßig mit bereits bestehenden Gesellschaften durch. Diese schließen direkt Beratungsverträge mit dem Mutterhaus oder externen Beratern, um so an die für die Transaktion erforderliche Expertise zu gelangen, soweit diese nicht intern bereits vorhanden ist. Sind diese Strukturen im Inland nicht vorhanden, beispielsweise bei sog. Finanzinvestoren (z.B. Private Equity Häuser), fallen grundsätzlich zunächst die gleichen Kosten an. Da zumindest am Anfang noch nicht feststeht, ob die Transaktion wirklich abgeschlossen wird, besteht regelmäßig noch keine Erwerbsgesellschaft, welche Beratungsverträge abschließen könnte. Diese werden daher direkt mit dem Investor selbst abgeschlossen. Kosten, die dem Grunde nach mit dem letztlichen Erwerb der Zielgesellschaft zusammenhängen werden dann an die Gesellschaft weiterbelastet, die die Transaktion letztlich durchführt. Wirtschaftlich wird damit die gleiche Situation herbeigeführt, als wenn die Erwerbsgesellschaft von vornherein feststeht und die Leistungen selbst beauftragt. Damit kommen als verdeckte Gewinnausschüttungen grundsätzlich nur solche weiterbelasteten Kosten in Betracht, die die Erwerbsgesellschaft im Rahmen der Transaktion nicht selbst getätigt hätte. Kosten, die auch bei der Erwerbsgesellschaft entstanden wären, um die Erwerbsentscheidung treffen zu können, sind daher grundsätzlich weiterbelastbar. Hierbei ist allerdings eine zeitliche Grenze zu beachten. Die Weiterbelastung muss zu einem Zeitpunkt erfolgen, zu dem die Erwerbsgesellschaft noch einen Nutzen aus den zugrunde liegenden Beratungsleistungen ziehen kann.

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§ 4 Risikobereiche beim Erwerb von Anteilen an Kapitalgesellschaften Dies ist dann der Fall, wenn die Arbeitsergebnisse gegen Übernahme der Kosten an die Erwerbsgesellschaft weitergereicht werden und diese auf dieser Grundlage eine eigene Erwerbsentscheidung treffen kann. Idealerweise erfolgt die Weiterbelastung und die Überleitung der Arbeitsergebnisse bereits vor Unterschrift des Kaufvertrages (Signing), spätestens aber bis zum rechtlichen Übergang der Anteile an der Zielgesellschaft (Closing). Hierbei kommt es nicht auf die tatsächliche Zahlung durch die Erwerbsgesellschaft an, sondern auf die zugrundeliegende Verpflichtung. Diese sollte zu Dokumentationszwecken am besten durch einen schriftlichen Übernahme bzw. Beratungsvertrag erfolgen, insbesondere im Hinblick auf weiterbelastete Kosten von Gesellschaftern.

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! Praxishinweis: Im Hinblick auf externe Berater ist die Übernahme von Transaktionskosten durch die Erwerbsgesellschaft regelmäßig unproblematisch, wenn die zugrunde liegenden Beraterverträge auf die Gesellschaft übergeleitet werden, wie in den meisten Auftragsvereinbarungen vorgesehen. Hier sollte im Rahmen der Due Diligence nachgefragt werden, ob und wann eine Überleitung erfolgte und ob die Arbeitsergebnisse der Erwerbsgesellschaft auch tatsächlich zur Verfügung gestellt wurden. Werden interne Kosten des Investors weiterbelastet, sollte der zugrundeliegende Beratungsvertrag angefragt werden, sowie die Dokumentation der erbrachten Leistungen. Im Rahmen der Due Diligence sollten diese Aspekte bei früheren Transaktionen, die noch betriebsprüfungsbelastet sind, alle auch in der konkreten Transaktion thematisiert werden.

g)

Verrechnungspreise

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Ein typisches Prüfungsfeld bei verdeckten Gewinnausschüttungen sind Lieferungs- und Leistungsbeziehungen zwischen der Gesellschaft und ihren Anteilseignern, sowie mit verbundenen Unternehmen. Soweit diese Geschäftsbeziehungen nicht fremdüblich, also wie zwischen fremden Dritten, ausgestaltet werden, liegt die Vermutung einer gesellschaftlichen Veranlassung und damit einer verdeckten Gewinnausschüttung bzw. Verdeckten Einlage nahe.

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! Praxishinweis: Verrechnungspreise bilden im Rahmen einer Due Diligence häufig einen gesonderten Prüfungspunkt, der regelmäßig die Hinzuziehung von Spezialisten erfordert. Für die Frage, ob Verrechnungspreise bei der Gesellschaft näher zu untersuchen sind, sollte eine Aufstellung der Lieferungs- und Leistungsbeziehungen zwischen nahe stehenden Personen in den offenen Veranlagungszeiträumen angefragt werden. Darüber hinaus kann oftmals auch der letzte Betriebsprüfungsbericht erste Anhaltspunkte für eine mögliche Risikobehaftung der Verrechnungspreise geben.

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Formulierungsvorschläge

+ Formulierungsvorschlag für den steuerlichen DD-Bericht: Die [Zielgesellschaft] hatte in der Vergangenheit Geschäftsbeziehungen mit Konzerngesellschaften unterhalten. Hieraus können sich steuerliche Risiken nach dem Erwerb ergeben. Denn Transaktionen mit nahe stehenden Personen müssen dem Fremdvergleich standhalten, da sie andernfalls als verdeckte Gewinnausschüttung oder als verdeckte Einlage durch die Finanzbehörden angesehen werden. Ferner ist das Unternehmen verpflichtet, bei solchen Verträgen mit nahe stehenden Personen, die gewisse Umsatzschwellen überschreiten, eine Fremdvergleichsdokumentation zu erstellen. Nach Aussage des Managements besteht eine solche Dokumentation nicht. Insofern ist die Betriebsprüfung berechtigt, Ordnungsgelder festzusetzen. Wir raten deshalb an, dass der Verkäufer solche Dokumente noch erstellt oder im Rahmen des Unternehmenskaufvertrags für daraus entstehende Mehrsteuern haftet und den Käufer hiervon freizustellen hat. 90

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B. Verdeckte Gewinnausschüttungen und verdeckte Einlagen + Formulierungsvorschlag für eine vGA-Klausel: Die [Zielgesellschaft] hat keine Rechtsgeschäfte oder Maßnahmen (Handlungen oder Unterlassungen) vorgenommen, die von den Steuerbehörden als verdeckte Gewinnausschüttungen gewertet werden könnten. Alle Lieferungen, Leistungen und anderen Transaktionen zwischen der [Zielgesellschaft] und Konzerngesellschaften oder anderen nahe stehenden Personen (§ 1 Abs. 2 AStG) sind auf der Grundlage von vorher vereinbarten schriftlichen Verträgen erfolgt. Der Inhalt aller dieser Verträge hält einem Drittvergleich stand, insbesondere stehen sie im Einklang mit den entsprechenden Gesetzen und Verwaltungsanweisungen, dem deutschen Einkommensteuerrecht, dem Außensteuergesetz sowie den Verwaltungsgrundsätzen für die Prüfung der Einkommensabgrenzung bei international verbundenen Unternehmen (BMF, BStBl. I 1983, 218).

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2.

Verdeckte Einlagen

Anders als verdeckte Gewinnausschüttungen bilden verdeckte Einlagen im Rahmen einer steuerlichen Due Diligence normalerweise keinen Schwerpunkt, auch weil die steuerlichen Auswirkungen regelmäßig nicht so erheblich sind. Allerdings können Vorgänge dann zu nachteiligen steuerlichen Auswirkungen führen, wenn sie von der Gesellschaft als verdeckte Einlage steuerneutral behandelt worden sind, tatsächlich aber nicht die Voraussetzungen einer verdeckten Einlage erfüllen. Im Rahmen von Due Diligence Prüfungen ist hierbei insbesondere bei Forderungsverzichten auf (wertgeminderte) Darlehen zu prüfen, ob die resultierenden steuerlichen Folgen richtig umgesetzt wurden. Der Verzicht auf eine Darlehensforderung gegenüber einer Kapitalgesellschaft führt grundsätzlich zum Wegfall der Verbindlichkeit in der Handels- und Steuerbilanz und damit zu einer bilanziellen Vermögensmehrung der Gesellschaft. Sofern der Forderungsverzicht auf dem Gesellschaftsverhältnis beruht, kann hierin eine verdeckte Einlage zu sehen sein, die entsprechend korrigiert werden muss. Erfolgt der Forderungsverzicht nicht durch den Gesellschafter oder eine diesem nahe stehende Person bzw. ein verbundenes Unternehmen der Zielgesellschaft, dann führt ein Verzicht des Darlehensgebers (beispielsweise einer Bank) bei der Zielgesellschaft zu einem Ertrag. Mangels einer gesellschaftsrechtlichen Veranlassung ist dieser Ertrag grundsätzlich voll steuerpflichtig, unabhängig von dem Wert der Forderung im Zeitpunkt des Verzichtes27. Verzichtet hingegen ein Gesellschafter der Zielgesellschaft, eine ihm nahe stehende Person oder ein verbundenes Unternehmen ganz oder teilweise auf eine Forderung hängen die steuerlichen Folgen im Wesentlichen von der Werthaltigkeit der Forderung ab. Ist diese im Zeitpunkt des Verzichtes nicht mehr voll gegeben und beruht der Verzicht auf dem Gesellschaftsverhältnis, dann führt der Forderungsverzicht nur in Höhe des Teilwertes der Forderung zu einer (steuerneutralen) Einlage. Soweit die Forderung nicht werthaltig ist, im Ergebnis also die Differenz zwischen dem Nominalwert und dem Teilwert, führt der Verzicht hingegen zu einem voll steuerpflichtigen Ertrag bei der Gesellschaft28. Um zu bestimmen, ob sich der Forderungsverzicht eines Gesellschafters steuerlich erfolgsneutral oder erfolgswirksam auswirkt kommt es mithin entscheidend auf die Werthaltigkeit der Forderung im Verzichtszeitpunkt an. für die Beurteilung der Werthaltigkeit ist der Teilwert im Zeitpunkt des Forderungsverzichts. Der Teilwert entspricht hierbei dem Betrag, den der Schuldner, bzw. unter Beachtung des Fremdvergleichsgrundsatzes ein fremder Dritter, für den Erwerb der Forderung oder die Herbeiführung des Verzichts hätte aufwenden müssen. Dies stellt zugleich den werthaltigen Teil der Forderung dar29. 27 Auf die Möglichkeit eines steuerfreien Sanierungsgewinnes wird hierbei im Weiteren gesondert eingegangen. 28 Vgl. BFH v. 9.6.1997, BStBl. II 1998, S. 308; Helm/Krinninger, DB 1995, S. 1991 m.w.N. 29 Zur Werthaltigkeit siehe auch Helm/Krinninger, DB 1995, S. 1991 m.w.N.

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C. 76

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Ein erdachter Erwerber wird sich im Rahmen der Bewertung der Forderung hierbei zunächst an der bilanziellen Lage des Schuldners orientieren. Weitere teilwertbestimmende Faktoren, sind daneben die Zahlungsunfähigkeit und Zahlungswilligkeit des Schuldners, sowie die Verzinslichkeit und Fälligkeit des Darlehens. Ist das Eigenkapital der Gesellschaft im Zeitpunkt des Forderungsverzichts negativ, kann dies grundsätzlich ein Indiz dafür sein, dass der Teilwert der Forderung nicht mehr (voll) deren Nennwert entspricht. In diesem Fall muss geprüft werden, ob objektiv belegbare stille Reserven vorhanden sind, welche die Überschuldung beseitigen können. Hierbei können auch nicht bilanzierte Wirtschaftsgüter berücksichtigt werden. Kann dies, beispielsweise anhand eines Bewertungsgutachtens dokumentiert werden, sollte ein Forderungsverzicht trotz negativen Eigenkapitals der Gesellschaft dennoch steuerlich erfolgsneutral möglich sein. Ist das Eigenkapital der Schuldnerkapitalgesellschaft im Zeitpunkt des Forderungsverzichts positiv, dann entspricht der Teilwert regelmäßig dem Nennwert der Forderung. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass bei einem positiven Eigenkapital von einer wirtschaftlich gesunden Gesellschaft ausgegangen werden kann, da die Verbindlichkeiten der Gesellschaft durch entsprechende Vermögenswerte gedeckt sind. Es kann grundsätzlich von einer vollen Werthaltigkeit der Forderung ausgegangen werden, sofern nicht ausnahmsweise außergewöhnliche Umstände hinzutreten, die dem entgegensprechen. Solche wertbeeinflussende Umstände können beispielsweise dann vorliegen, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt des Forderungsverzichts kreditunwürdig ist. Kreditunwürdigkeit soll immer dann gegeben sein, wenn eine Gesellschaft vom allgemeinen Kapitalmarkt nachweislich keine neuen Kredite mehr erhält bzw. wenn ein wirtschaftlich verantwortlicher Kaufmann nach der allgemeinen Lebenserfahrung nach Gewährung des Darlehens eine mangelnde Bonität des Schuldners erwarten muss. Indizien für die Kreditunwürdigkeit bzw. mangelnde Bonität sind insbesondere eine bedrohliche wirtschaftliche Lage, fehlende Ertragsaussichten, ein zu geringer Umfang an noch vorhandenen stillen Reserven, der Umfang des bereits verlorenen Stammkapitals oder fehlendes Vertrauen in die Produkte. Regelmäßig wird dann von einer fehlenden Werthaltigkeit ausgegangen, wenn die Insolvenz der Schuldnergesellschaft „drohend vor der Tür steht“. ! Praxishinweis: Wurde ein Forderungsverzicht durch einen Gesellschafter in voller Höhe steuerneutral als Einlage behandelt, sollte in der Due Diligence die Werthaltigkeit vor allem dann genauer geprüft werden, wenn die Gesellschaft unmittelbar anschließend dennoch in eine finanzielle „Schieflage“ geraten ist. Dies kann dafür sprechen, dass bereits im Zeitpunkt des Forderungsverzichtes nicht mehr von einer vollen Werthaltigkeit ausgegangen werden konnte. In jedem Fall sollten Dokumentationen über die Werthaltigkeit (z.B. Bewertungsgutachten) angefragt werden.

C.

Verlustnutzung

Ein weiterer wichtiger Prüfungspunkt in einer steuerlichen Due Diligence sind körperschaft- und gewerbesteuerliche Verlustvorträge in der Zielgesellschaft oder in der Zielgruppe. Die Untersuchung beschränkt sich hierbei nicht lediglich auf die Verlustvorträge zum letzten Abschlussstichtag, sondern bezieht auch die Entwicklung, d.h Bildung und Verbrauch, in allen offenen Wirtschaftsjahren der Zielgesellschaft /-gruppe ein. Seit der Unternehmensteuerreform, die grundsätzlich ab dem Wirtschaftsjahr 2008 Anwendung findet, fallen steuerliche Verlustvorträge von Kapitalgesellschaften teilweise weg, wenn mehr als 25% der Anteile (un-)mittelbar übertragen werden bzw. sogar ganz, wenn mehr als 50% übertragen werden. Beabsichtigt ein potentieller Erwerber demnach alle Anteile an einer Zielgesellschaft zu erwer92

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C. Verlustnutzung ben, stehen etwaige steuerliche Verlustvorträge nach der Transaktion nicht mehr zur Verfügung. Die Bedeutung steuerlicher Verlustvorträge im Rahmen von Unternehmenstransaktionen ist seit dem Wirtschaftsjahr 2008 demnach regelmäßig nicht mehr strukturierungsrelevant, sondern beschränkt sich auf den Aspekt der Minimierung von sog. „cash out“ Steuerrisiken in der Zielgesellschaft. Stehen für offene Wirtschaftsjahre vor einem Erwerb der Anteile Verlustvorträge zur Verfügung, können diese möglichen Steueranpassungen in künftigen Betriebsprüfungen neutralisieren, sodass keine effektive Steuerbelastung entsteht. Hierbei sind allerdings die Grundsätze der Mindestbesteuerung zu beachten. Wurden in der Vergangenheit steuerliche Verlustvorträge genutzt, und stellt sich später heraus (z. B. in einer steuerlichen Betriebsprüfung), dass die Verlustvorträge zu diesem Zeitpunkt nicht mehr vorhanden waren, erhöht sich das zu versteuernde Einkommen entsprechend und kann damit zu einer steuerlichen Mehrbelastung der Vergangenheit führen. ! Praxishinweis: Eine Berücksichtigung steuerlicher Verlustvorträgen bei den Erwerbsüberlegungen sollte allerdings nur dann erfolgen, wenn im Rahmen der steuerlichen Due Diligence geprüft wurde, dass die Verlustvorträge auch tatsächlich in der entsprechenden Höhe zur Verfügung stehen bzw. standen. Wurden beispielsweise in der Vergangenheit bereits Verlustvorträge genutzt, obwohl diese wegen eines schädlichen Anteilseignerwechsels nicht mehr zur Verfügung standen, ist eine etwaige resultierende Mehrsteuer im Rahmen der Due Diligence zu berücksichtigen.

I.

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Voraussetzungen § 8 Abs. 4 a.F.

Gemäß § 8 Abs. 4 Satz 1 KStG a.F. war Voraussetzung für den Verlustabzug nach § 10d EStG bei einer Körperschaft, dass diese nicht nur rechtlich, sondern auch wirtschaftlich mit der Körperschaft identisch war, die den Verlust erlitten hat. Nach Satz 2 lag wirtschaftliche Identität insbesondere dann nicht vor, wenn mehr als die Hälfte der Anteile an einer Kapitalgesellschaft übertragen werden und die Kapitalgesellschaft ihren Geschäftsbetrieb mit überwiegend neuem Betriebsvermögen fortführt oder wieder aufnimmt. Nach der sog. Sanierungsklausel in § 8 Abs. 4 Satz 3 KStG a.F. sollten die Verlustvorträge aber ausnahmsweise in bestimmten Sanierungsfällen erhalten bleiben.

2.

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Bis Veranlagungszeitraum 2007 (§ 8 Abs. 4 KStG)

Bis einschließlich Veranlagungszeitraum 2007 war die Nutzung und Beschränkung steuerlicher Verlustvorträge für Kapitalgesellschaften in § 8 Abs. 4 KStG a.F. geregelt. Diese Vorschrift, die ursprünglich sog. „Mantelkäufe“ verhindern sollte, wurde im Rahmen des StRefG 1990 als Reaktion auf die alte Verlustmantelrechtsprechung des BFH eingeführt und durch das UntStRefG 1997 verschärft.

1.

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Prüfungsschwerpunkte in einer Due Diligence

Die Mantelkaufregelung § 8 Abs. 4 KStG a.F. war seit ihrer Einführung in der Literatur äußerst umstritten. Dies führte dazu, dass in wesentlichen Einzelfragen unterschiedliche Auffassungen zwischen dem Bundesfinanzhof und der Verwaltung, sowie der Literatur bestanden. Diese Diskrepanzen bei der Auslegung der Vorschrift führten dazu, dass § 8 Abs. 4 KStG a.F. bei Betriebsprüfungen regelmäßig zu Diskussionen mit der Finanzverwaltung führte und damit auch in der steuerlichen Due Diligence genauer zu würdigen ist. Adolf

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Weist eine Kapitalgesellschaft steuerliche Verlustvorträge auf bzw. hat sie solche in vergangenen Veranlagungszeiträumen genutzt, muss zunächst geprüft werden, ob die Voraussetzungen der rechtlichen Identität erfüllt sind. Diese ist dann nicht gegeben, wenn mehr als 50% der Anteile an der Verlustgesellschaft entgeltlich oder unentgeltlich übertragen wurden. Erwerber der Anteile können hierbei sowohl neue als auch bereits beteiligte Gesellschafter sein. Bei der Berechnung der Übertragungen wird auf den nämlichen Anteil abgestellt, so dass mehrfache Übertragungen des gleichen Anteils nur einmal gezählt werden, wobei insgesamt nicht die Quote von 50% überschritten werden darf. Zudem müssen die Übertragungen der Anteile in einem zeitlichen Zusammenhang stehen. Die Finanzverwaltung geht davon aus, dass dieser Zusammenhang regelmäßig vorliegt, wenn innerhalb eines Zeitraumes von fünf Jahren mehr als 50% der Anteile an der Verlustgesellschaft übertragen werden30. Maßgeblich sind hierfür nach Auffassung des Bundesfinanzhofes nicht bereits mittelbare Anteilsübertragungen, sondern ausschließliche unmittelbare Anteilsübertragungen der Verlustgesellschaft31.

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! Praxishinweis: Im Rahmen der Due Diligence sollte bei Verlustgesellschaften für Veranlagungszeiträume vor 2007 eine Übersicht direkter Anteilsübertragungen angefragt werden. Einen ersten Anhaltspunkt hierfür bieten die Jahresabschlüsse der Gesellschaft, anhand derer die Gesellschafterstruktur nachvollzogen werden kann.

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Neben der Prüfung direkter rechtsgeschäftlicher Anteilsübertragungen muss beachtet werden, dass nach Auffassung der Finanzverwaltung auch wirtschaftlich vergleichbare Übertragungen schädlich im Sinne des § 8 Abs. 4 KStG a.F. sein können32. Hierunter fallen danach unter anderem Q eine Kapitalerhöhung, bei der die neu eintretenden Gesellschafter die Einlage ganz oder teilweise leisten und nach der Kapitalerhöhung zu mehr als 50% beteiligt sind, Q eine Verschmelzung auf die Verlustgesellschaft wenn nach der Verschmelzung die an der Verlustgesellschaft bisher nicht beteiligten Gesellschafter zu mehr als 50% beteiligt sind, oder Q die Einbringung eines Betriebs, Teilbetriebs oder Mitunternehmeranteils, wenn nach der Einbringung neu hinzugekommene Gesellschafter zu mehr als 50% beteiligt sind.

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! Praxishinweis: Liegen bei einer Verlustgesellschaft in der Vergangenheit die aufgeführten Maßnahmen vor, muss in der Due Diligence geprüft werden, ob hierdurch die schädliche Beteiligungsquote überschritten wurde.

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Liegt bei einer Verlustgesellschaft eine schädliche (direkte) Anteilsübertragung vor, gehen die steuerlichen Verlustvorträge unter, wenn dieser im Anschluss überwiegend neues Betriebsvermögen zugeführt wurde. Diese sog. wirtschaftliche Identität ist gesetzlich nicht definiert und wird von Finanzverwaltung und Rechtsprechung unterschiedlich ausgelegt33. Nach der Finanzverwaltung soll eine schädliche Zuführung von überwiegend neuem Betriebsvermögen dann vorliegen, wenn das über Einlagen und Fremdkapital zugeführte bzw. finanzierte Aktivvermögen der Gesellschaft das das Aktivvermögen im Zeitpunkt des schädlichen Anteilseignerwechsels übersteigt34. Damit muss für die Betrachtung der wirtschaftlichen Identität das Aktivvermögen der Gesellschaft im Zeitpunkt des Anteilseignerwechsels zum Teilwert festgestellt werden

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30 Vgl. BMF v. 16.4.1999, BStBl. I 1999, S. 624, Tz. 6. 31 Vgl. BFH v. 20.8.2003, BStBl. II 2004, S. 616 noch entgegen BMF v. 16.4.1999, BStBl. I 1999, S. 624, Tz. 28. Zwischenzeitlich hat sich die Finanzverwaltung der Auffassung des Bundesfinanzhofes angeschlossen. 32 Vgl. BMF v. 16.4.1999, BStBl. I 1999, S. 624, Tz. 26. 33 Vgl. hierzu Fey/Neyer, GmbHR 2008, S. 693 m.w.N.; Dötsch, Der Konzern 2004, S. 11. 34 Vgl. BMF v. 16.4.1999, BStBl. I 1999, S. 624, Tz. 9.

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C. Verlustnutzung (Vergleichsgröße 1) und dann fortwährend überwacht werden. Sobald das Aktivvermögen (ebenfalls zum Teilwert) 100% des ursprünglichen Betriebsvermögens übersteigt (Vergleichsgröße 2), fällt die wirtschaftliche Identität weg. Hierbei werden nach Auffassung der Finanzverwaltung Zugänge und Abgänge saldiert. Ein reiner Austausch von Aktivvermögen wäre damit unschädlich. ! Praxishinweis: Im Rahmen einer Due Diligence liegen regelmäßig keine Teilwerte vor. Als ersten Anhaltspunkt, ob eine schädliche Betriebsvermögenszuführung vorliegt, können zur Ermittlung der Vergleichsgrößen die Buchwerte der Gesellschaft hinzugezogen werden.

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Demgegenüber stellt der Bundesfinanzhof auf eine gegenständliche Betrachtungsweise ab, nach der auch Ersatzbeschaffungen als neues Betriebsvermögen behandelt werden, auch wenn diese nicht zu einer Erhöhung der Bilanzsumme führen35. Obgleich nicht ausdrücklich postuliert, überwiegt demnach das neue Betriebsvermögen (Vergleichsgröße 2), sobald die Summe der zugeführten Wirtschaftsgüter 100% des Aktivvermögens zum Übertragungsstichtag übersteigt (Vergleichsgröße 1). Ob und inwieweit auch das Umlaufvermögen der Gesellschaft in die Berechnung der Vergleichsgrößen einbezogen werden muss, ist nach den Urteilen des Bundesfinanzhofes noch offen.

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! Praxishinweis: Die Finanzverwaltung hat auf die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes grundsätzlich mit einem Nichtanwendungserlass reagiert36. Dennoch besteht ein großes Risiko, dass bei Anwendung der gegenständliche Betrachtungsweise schneller eine schädliche Betriebsvermögenszuführung und damit ein Untergang der Verlustvorträge erfolgt. Im Rahmen der Due Diligence sollten daher beide Rechtspositionen dargestellt und die Auswirkungen beschrieben werden.

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Zwischen der Anteilsübertragung und der Zuführung neuen Betriebsvermögens muss ein zeitlicher Zusammenhang bestehen. Während die Finanzverwaltung hier ursprünglich ebenfalls auf einen Fünf-Jahres-Zeitraum abstellte37, nimmt sie nunmehr regelmäßig einen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang erst dann an, wenn zwischen Anteilsübertragung und Betriebsvermögenszuführung nicht mehr als zwei Jahre vergangen sind38. Allerdings soll auch nach Ablauf dieser Frist noch ein schädlicher Zusammenhang vorliegen, wenn dies anhand anderer Umstände dargelegt wird. Nach Auffassung des Bundesfinanzhofes greift demgegenüber eine widerlegbare Vermutung für einen zeitlichen Zusammenhang, je kürzer der Zeitraum zwischen Anteilsübertragung und Zuführung neuen Betriebsvermögens ist. Im Einzelfall kann bereits nach Ablauf einen Jahres nicht mehr zwingend von einem erforderlichen Zusammenhang auszugehen sein39. Die Zuführung neuen Betriebsvermögens kann in sog. Sanierungsfällen allerdings unschädlich sein und damit nicht zum Untergang der steuerlichen Verlustvorträge führen. Das ist nach § 8 Abs. 4 Satz 3 KStG a.F. dann der Fall, wenn die Zuführung Q allein der Sanierung dient, Q der Geschäftsbetrieb, der den Verlust verursacht hat, in einem nach dem Gesamtbild der wirtschaftlichen Verhältnisse vergleichbaren Umfang erhalten bleibt und Q die Gesellschaft den Geschäftsbetrieb in diesem Umfang fünf Jahre fortführt40.

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35 Vgl. BFH v. 8.8.2001, BStBl. II 2002, S. 392, v. 26.5.2004, BStBl. II 2004, S. 1735, v. 5.6.2007, GmbHR 2007, S. 1181 und GmbHR 2008, S. 48. 36 Vgl. BMF v. 17.6.2002, BStBl. I 2002, S. 629. 37 Vgl. BMF v. 16.4.1999, BStBl. I 1999, S. 624, Tz. 12. 38 Vgl. BMF v. 2.8.2007, BStBl. I 2007, S. 624. 39 Vgl. BFH v. 14.3.2006, BStBl. II 2007, S. 602. 40 Vgl. BMF v. 16.4.1999, BStBl. I 1999, S. 624, Tz. 13.

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Nach Auffassung der Finanzverwaltung dient die Zuführung neuen Betriebsvermögens allein der Sanierung, wenn die Gesellschaft sanierungsbedürftig ist und das zugeführte Betriebsvermögen den für das Fortbestehen des Geschäftsbetriebes notwendigen Umfang nicht wesentlich überschreitet. Für die Betrachtung des verlustverursachenden Geschäftsbetriebes soll grundsätzlich auf den Umfang abzustellen sein, den die Gesellschaft im Durchschnitt während der Verlustphase bis zum Verlust der wirtschaftlichen Identität gehabt hat. Wird dieser um mehr als die Hälfte nach der Anteilsübertragung abgeschmolzen, sollen die Voraussetzungen für eine begünstigte Sanierung nicht vorliegen. Vergleichsmerkmale für den Mindestumfang können hierbei unter anderem der Umsatz, das Auftragsvolumen, das Aktivvermögen und die Anzahl der Arbeitnehmer sein, wobei nach Auffassung der Finanzverwaltung jeweils die Gesamtumstände des Einzelfalls zu betrachten sind. Dabei ist zu beachten, dass ein einmal eingestellter Geschäftsbetrieb nicht mehr saniert werden kann und ein Branchenwechsel zu einer Einstellung des ursprünglichen Geschäftsbetriebes führen kann, wenn dieser mit einer wesentlichen Änderung der personellen und sachlichen Ressourcen einhergeht. Für die Fortführung des Geschäftsbetriebes ist auf einen Zeitraum von fünf Zeitjahren abzustellen, der mit der schädlichen Anteilsübertragung und der Zuführung überwiegend neuen Betriebsvermögens beginnt.

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! Praxishinweis: Macht eine Verlustgesellschaft unter Hinweis auf die Sanierungsklausel geltend, dass trotz schädlichem Anteilseignerwechsel und Zuführung wesentlich neuen Betriebsvermögens noch die Verlustvorträge erhalten geblieben sind, stellt sich im Rahmen der Due Diligence vor allem die Frage, ob der verlustverursachende Geschäftsbetrieb im erforderlichen Umfang fortgeführt wurde. Grundlage für diese Prüfung können zunächst die Jahresabschlüsse der Gesellschaft für den betreffenden Zeitraum sein, aus der sich dann Kennzahlen für den Mindestumfang entnehmen lassen.

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Die Verlustbeschränkung nach § 8 Abs. 4 KStG a.F. muss zwingend für alle offenen Veranlagungszeiträume bis einschließlich 2007 beachtet werden. Darüber hinaus kann bis einschließlich Veranlagungszeitraum 2012 in bestimmten Sachverhalten weiter die alte Mantelkaufregelung neben dem neuen § 8c KStG anwendbar sein (§ 34 Abs. 6 Satz 4 KStG)41. Dies ist grundsätzlich dann der Fall, wenn mehr als die Hälfte der Anteile an der Kapitalgesellschaft innerhalb eines Zeitraumes von fünf Jahren (direkt) übertragen werden, der vor dem 1. Januar 2008 beginnt und der Verlust der wirtschaftlichen Identität vor dem 1. Januar 2013 eintritt.

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! Praxishinweis: Im Rahmen einer steuerlichen Due Diligence muss ungeachtet des neuen § 8c KStG auch ab dem Veranlagungszeitraum 2008 weiterhin die Zuführung wesentlich neuen Betriebsvermögens in die Zielgesellschaft untersucht werden, wenn in einem Fünfjahreszeitraum vor dem 1. Januar 2008 eine schädliche Anteilsübertragung stattfand oder begonnen hat.

II. 101

Ab Veranlagungszeitraum 2008 (§ 8c KStG)

Durch dass URefG 2008 wurde die bisherige Regelung zum Mantelkauf in § 8 Absatz 4 KStG a.F. durch den neugefassten § 8c KStG ersetzt42. Bereits in 2008 erfolgten Ergänzungen bzw. Einschränkungen der Norm: Mit dem MoRaKG wurde ebenfalls in 2008 der Vorschrift ein Absatz 2 angefügt,

41 Siehe auch BMF v. 4.07.2008, BStBl I 2008, S. 736, Tz. 36f. 42 Siehe hierzu auch BMF v. 4.7.2008, BStBl. I 2008, S. 736.

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C. Verlustnutzung der spezielle Ausnahmen für Wagniskapitalgesellschaften regelt und durch das FMStG eine Nichtanwendungsregelung für Erwerbe durch den Finanzmarktstabilisierungsfonds43.

1.

Voraussetzungen nach § 8c KStG

Nach § 8c KStG sind im Falle eines schädlichen Beteiligungserwerbes die nicht genutzten Verluste einer Körperschaft teilweise (Satz 1) bzw. vollständig (Satz 2) nicht mehr nutzbar. Ein solcher verlustvernichtender Tatbestand ist dann gegeben, wenn Q innerhalb von fünf Jahren Q unmittelbar oder mittelbar Q mehr als 25% (Satz 1) bzw. mehr als 50% (Satz 2) Q des gezeichneten Kapitals, der Mitgliedschaftsrechte, Beteiligungsrechte oder Stimmrechte Q einer Körperschaft Q an einen Erwerber oder an diesen nahe stehende Personen übertragen werden oder ein vergleichbarer Sachverhalt vorliegt. Anders als bei § 8 Abs. 4 KStG a.F. sind damit auch mittelbare Anteilsübertragungen schädlich, auch wenn diese keinen Bezug zur deutschen Gesellschaft haben. Alleine die schädliche Übertragung reicht bereits aus, um vorhandene Verlustvorträge (teilweise) untergehen zu lassen. Auf eine Zuführung von neuem Betriebsvermögen in die deutsche Gesellschaft nach der Übertragung kommt es damit nicht mehr an. Betrachtet werden für § 8c KStG allerdings nur noch Anteilserwerbe in einer Hand (personenbezogene Betrachtungsweise), während bei § 8 Abs. 4 KStG a.F. noch eine übertragungsbezogene Gesamtbetrachtung aller Erwerbe unabhängig vom Erwerber vorzunehmen war. Sind die Voraussetzungen des § 8c Abs. 1 KStG erfüllt, gehen die bis zum schädlichen Beteiligungserwerb nicht ausgeglichenen oder nicht genutzten Einkünfte (nicht genutzte Verluste) quotal entsprechend der Höhe des schädlichen Übertragung (falls mehr als 25%) oder vollständig (falls mehr als 50%) unter. Dies gilt insbesondere für Verluste nach Q § 2a EStG (negative Einkünfte mit Bezug zu Drittstaaten), Q § 10d EStG (negative Einkünfte bei der Ermittlung des Gesamtbetrages der Einkünfte), Q § 15 Abs. 4 EStG (Verluste aus gewerblicher Tierzucht bzw. Tierhaltung), Q § 15a EStG (Verlustanteile von Kommanditisten), und Q § 15b EStG (Verluste im Zusammenhang mit Steuerstundungsmodellen), Q sowie für den Zinsvortrag nach § 4h Absatz 1 Satz 2 EStG. Auf gewerbesteuerliche Fehlbeträge ist § 8c KStG gemäß § 10a Abs. 9 GewStG entsprechend anzuwenden. Hierbei ist zu beachten, dass die Rechtsfolgen des § 8c KStG nicht auf Ebene der ausscheidenden Gesellschafter eintreten, sondern bei der (erworbenen) Körperschaft. Zwar besteht grundsätzlich die Möglichkeit, im Gesellschaftsvertrag einen wirtschaftlichen Ausgleich für den Wegfall steuerlicher Verlustvorträge durch ausscheidende Gesellschafter zu regeln, hiervon wird in der Praxis überwiegend allerdings noch kein Gebrauch gemacht44.

43 Vgl. § 14 Abs. 3 FMStG vom 17.10.2008, BGBl I 2008, S. 1982. Im Rahmen einer steuerlichen Due Diligence sollte diese Vorschrift allerdings keine wesentliche Bedeutung erfahren, da diese Vorschrift nur Erwerbe bzw. Rückübertragungen durch den Finanzmarktstabilisierungsfonds betrifft. 44 Vgl. hierzu Schildkecht/Riehl, DStR 2009, S. 117; Levedag, GmbHR 2008, S. 13; Frotscher, in F/M, § 8c KStG, Rn. 85.

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§ 4 Risikobereiche beim Erwerb von Anteilen an Kapitalgesellschaften ! Praxishinweis: Sofern der Gesellschaftsvertrag keine besondere Regelung enthält, wonach der Untergang steuerlicher Verlustvorträge durch die ausscheidenden Gesellschafter wirtschaftlich auszugleichen ist, sind Verlustvorträge für den Erwerber nur insoweit von Bedeutung, als dass sie mögliche historische Steuerrisiken mindern können. Bei der Kaufpreisbestimmung sollten Verlustvorträge nicht mehr berücksichtigt werden.

2. 108

Wie bei der Vorgängervorschrift § 8 Abs. 4 KStG a.F. lässt auch bei § 8c KStG der Wortlaut der Vorschrift zahlreiche Fragen offen. Die Finanzverwaltung hat zwischenzeitlich in einem Erlass vom 4.7.200845 ihre Auffassung zur Auslegung der Vorschrift veröffentlicht. Der Erlass geht allerdings nicht auf alle Zweifelsfragen ein und beinhaltet zudem Auslegungen durch die Finanzverwaltung, deren Bestand sicherlich gerichtlich zu prüfen sein wird. Nachfolgend soll zumindest ein Überblick über die wesentlichen Fragestellungen gegeben werden, die im Rahmen einer Due Diligence zu beleuchten sind.

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Prüfungsschwerpunkte in einer Due Diligence

Anteilsübertragungen und Fünf-Jahres-Zeitraum

Anders als in § 8 Abs. 4 KStG a.F. ist in § 8c KStG explizit normiert, dass auch mittelbare Anteilseignerwechsel zu einem schädlichen Beteiligungserwerb führen können. Hierbei sieht die Vorschrift keine Grenze vor, so dass im Rahmen einer steuerlichen Due Diligence die gesamte Beteiligungskette bis hin zum letzten „ultimativen“ Anteilseigner nachvollzogen werden muss. Maßgeblich ist hierbei jeweils die durchgerechnete Beteiligungsquote, da es anders als bei der Grunderwerbsteuer keine Maßgeblichkeitsschwelle gibt46. Bleibt die Beteiligungskette zwar mittelbar unverändert, wird sie aber oberhalb der Verlustgesellschaft verkürzt oder verlängert, kann dies mangels einer Konzernklausel ebenfalls zum Untergang der Verluste führen47. Maßgeblich für die Frage, ob ein schädlicher Anteilseignerwechsel vorliegt ist hierbei die auf die Verlustgesellschaft durchgerechnete Beteiligungsquote bzw. Stimmrechtsquote. Eine schädliche Änderung der Beteiligungskette kann sich nach Auffassung der Finanzverwaltung sowohl rechtsgeschäftlich durch Beteiligungserwerbe zwischen konzernangehörigen Gesellschaften als auch umwandlungsrechtlich, beispielsweise durch Verschmelzungen oder Spaltungen, ergeben48.

111

! Praxishinweis: Im Rahmen der Due Diligence sollte für jedes noch nicht abschießend geprüfte Wirtschaftsjahr eine Konzernübersicht angefragt werden, aus der sich die durchgerechnete Beteiligungsquote bis zum nächsten „unschädlichen“ Gesellschafter ergibt.

112

Ein schädlicher Anteilseignerwechsel ist nach Auffassung der Finanzverwaltung auch dann anzunehmen, wenn bei der Verlustgesellschaft aufgrund einer Kapitalerhöhung bzw. einer Erhöhung anderer Beteiligungsrechte ein neuer Erwerber zu mehr als 25% beteiligt wird oder sich eine bestehende Beteiligung an der Verlustgesellschaft um mehr als 25% erhöht49. Die gleichen Grundsätze sollen 45 BMF v. 4.7.2008, BStBl I 2008, S. 718. 46 Bei § 1 Abs. 3 GrEStG sind dem Gesellschafter (mit Ausnahme der grunderwerbsteuerlichen Organschaft) nur solche Beteiligungen als schädlich zuzurechnen, die mindestens 95% der Anteile betragen. Für eine entsprechende Anwendung bei § 8c KStG mit einer 25% Schwelle argumentieren Suchanek/Herbst, FR 2007, S. 863. 47 Vgl. BMF .v 4.7.2008, BStBl I 2008, Tz. 11; Diese enge Auslegung des § 8c KStG wird in der Literatur heftig kritisiert. Siehe u.a. Dötsch, KStG, § 8c Rn. 49f; Frotscher, in F/M, § 8c KStG, jeweils mit Beispielen und m.w.N. 48 Vgl. BMF .v 4.7.2008, BStBl I 2008, S. 718,Tz. 11, 25. 49 Vgl. BMF .v 4.7.2008, BStBl I 2008, S. 718,Tz. 9.

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C. Verlustnutzung auch gelten, wenn bei den Gesellschaftern der Verlustgesellschaft eine Kapitalerhögung vorgenommen wird, die durchgerechnet zu einer mittelbaren Änderung der Beteiligungsquote bei der Verlustgesellschaft von mehr als 25% führt50. Für die Frage, ob eine schädliche Anteilsübertragung vorliegt sind zunächst die Zeitpunkte der jeweiligen Übertragungen zu bestimmen und anschließend zu prüfen, ob diese innerhalb eines FünfJahres-Zeitraums zum Überschreiten der 25%- bzw. 50%-Grenze führen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ermittlung des Beteiligungserwerbs (bzw. eines vergleichbaren Sachverhaltes) ist der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums51. Dies soll nach Auffassung der Finanzverwaltung gleichermaßen für die Umwandlung des Anteilseigners einer Verlustgesellschaft gelten (z.B. Verschmelzung), auch wenn diese mit steuerlichem Rückbezug erfolgte52. Wurde die schädliche Anteilsübertragung durch eine Kapitalerhöhung ausgelöst, ist als maßgeblichen Zeitpunkt auf die Eintragung im Handelsregister abzustellen. Für die Berechnung, ob ein schädlicher Beteiligungserwerb vorliegt, sind alle Erwerbe durch einen Erwerber bzw. einen Erwerberkreis innerhalb eines Fünf-Jahres-Zeitraums zusammenzufassen. Dieser beginnt mit dem ersten unmittelbaren oder mittelbaren Anteilserwerb an der Verlustgesellschaft und nach Auffassung der Finanzverwaltung sogar dann bereits, wenn diese zu diesem Zeitpunkt noch gar keinen Verlustvortrag ausgewiesen hat53. > Beispiel: Die A-GmbH hält 100% der Anteile an der Z-GmbH. Zum 31.12.2008 erwirbt die B-GmbH zunächst 25% der Anteile an der Z-GmbH und zum 31.12.2009 weitere 25%. Im Wirtschaftsjahr 2008 erzielte die Z-GmbH einen Gewinn von EUR 1 Mio., während sie in 2009 einen Verlust von EUR 1 Mio. erleidet.

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$ Lösung: Die Beteiligungserwerbe der B-GmbH in 2008 und 2009 werden zusammengezählt und führen in 2009 zu einem quotalen Untergang (50%) der Verluste der Z-GmbH in Höhe von EUR 500.000. Für die Prüfung des Fünf-Jahres-Zeitraums muss konsequent zwischen der 25% Grenze (§ 8c Abs. 1 Satz 1 KStG) und der 50% Grenze (§ 8c Abs. 1 Satz 2 KStG) unterschieden werden. Wird die 25% Grenze zu einem Zeitpunkt überschritten, beginnt ein neuer Fünf-Jahres-Zeitraum für die Prüfung von § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG, konsequenterweise unabhängig davon, ob zu diesem Zeitpunkt bei der Gesellschaft ein Verlust vorhanden ist oder nicht.

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> Beispiel: Die A-GmbH hält 100% der Anteile an der Z-GmbH. Zum 31.12.2008 erwirbt die B-GmbH zunächst 25,1% der Anteile an der Z-GmbH und zum 31.12.2009 weitere 24,9%. Im Wirtschaftsjahr 2008 erzielte die Z-GmbH a) einen Verlust von EUR 1 Mio. b) einen Gewinn von EUR 1 Mio., während sie in 2009 einen Verlust von EUR 1 Mio. erleidet.

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$ Lösung: Die Beteiligungserwerbe der B-GmbH in 2008 und 2009 werden nicht zusammengezählt. Das Überschreiten der 25% Grenze in 2009 führt bei Alternative a) zu einem quotalen Untergang der Verluste in Höhe von EUR 251.000 und hat bei Alternative b) keine Auswirkungen. Da eine neue Frist ausgelöst wird, hat die Übertragung zum 31.12.2009 keine Auswirkung auf die Verlustvorträge in 2009. 50 51 52 53

Vgl. BMF .v 4.7.2008, BStBl I 2008, S. 718,Tz. 10. Vgl. BMF .v 4.7.2008, BStBl I 2008, S. 718,Tz. 13. Vgl. BMF .v 4.7.2008, BStBl I 2008, S. 718,Tz. 15. Kritisch hierzu Suchanek, FR 2008, S. 904 m.w.N. Vgl. BMF .v 4.7.2008, BStBl I 2008, S. 718, Tz. 17.

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§ 4 Risikobereiche beim Erwerb von Anteilen an Kapitalgesellschaften

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Für die 50% Grenze ist ein eigener Fünf-Jahres-Zeitraum zugrunde zu legen, der unanhängig von etwaigen Überschreitungen der 25% Grenze zu prüfen ist. Auch wenn Verluste bereits quotal weggefallen sind, ist der auslösende Übertragungsvorgang daher weiterhin für die 50% Grenze zu beachten und kann in der Folgezeit den Untergang aller Verluste auslösen54. Wurde die 50% Grenze überschritten beginnt anschließend ein neuer Fünf-Jahres-Zeitraum nach § 8c Abs. 1 Satz 2 KStG, unabhängig davon, ob zu diesem Zeitpunkt Verluste vorhanden sind oder nicht.

121

> Beispiel: Die A-GmbH hält 100% der Anteile an der Z-GmbH. Zum 31.12.2008 erwirbt die B-GmbH zunächst 25,1% der Anteile an der Z-GmbH und zum 31.12.2009 weitere 25%. In den Jahren 2008 und 2009 erlitt die Z-GmbH jeweils einen Verlust von EUR 1 Mio.

4

$ Lösung: Das Überschreiten der 25% Grenze in 2009 führt zu einem quotalen Untergang der Verluste in Höhe von EUR 251.000 und zu einer neuen Fünf-Jahres-Frist nach § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG. Diese wird durch den Hinzuerwerb in 2009 nicht ausgelöst. Allerdings sind für die 50% Grenze nach § 8c Abs. 1 Satz 2 KStG beide Übertragungen zusammenzuzählen. Damit fallen durch die Übertragung zum 31.12.2009 alle verbleibenden Verluste der Z-GmbH weg. 122

Bei der Berechnung der Fünf-Jahres-Frist ist darauf zu achten, dass es sich hierbei nicht um die Wirtschaftsjahre der Verlustgesellschaft handelt, sondern um Zeitjahre. Damit kann der Zeitraum jeweils unterjährig beginnen und enden.

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! Praxishinweis: Für die Prüfung, ob Verlustvoträge nach § 8c KStG noch bestehen, sind alle unmittelbaren und mittelbaren Anteilsübertragungen in Bezug auf die Verlustgesellschaft seit dem 1.1.2008 zu erfragen. Hierbei sind jährliche Übersichten der Gruppenstruktur ein guter Ansatzpunkt. In jedem Fall sollte aber bestätigt werden, dass keine unterjährigen Übertragungen vorgenommen wurden, die in der Übersicht nicht entsprechend abgebildet sind.

b) 124

Vergleichbarer Sachverhalt

Ein Verlust soll auch dann (quotal unter vollständig) untergehen, wenn ein „vergleichbarer Sachverhalt“ verlegt. Das Gesetz regelt nicht, wann ein solcher vergleichbarer Sachverhalt liegen soll und schafft somit eine erhebliche Rechtsunsicherheit für die Frage, was unter die Vorschrift fällt oder nicht55. Nach Auffassung der Finanzverwaltung können vergleichbare Sachverhalte insbesondere sein56 Q der Erwerb von Genussscheinen mit Beteiligung am Gewinn und Liquidationserlös i.S.d. § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG; Q Stimmrechtsvereinbarungen, Stimmrechtsbindungen, Stimmrechtsverzicht; Q die disquotale Umwandlung auf Verlustgesellschaft mit Hinzuerwerb von mehr als 25% durch einen neu hinzutretenden Erwerberkreis; Q die Einbringung eines Betriebes, Teilbetriebs oder Mitunternehmeranteils, wenn durch die Einbringung ein Beteiligungserwerb am übernehmenden Rechtsträger durch einen Erwerberkreis stattfindet; 54 Vgl. BMF .v 4.7.2008, BStBl I 2008, S. 718, Tz. 20. 55 Kritisch hierzu u.a. Lang, in: Ernst & Young, KStG, § 8c, Rn. 20ff; Crezelius, FR 2008. S. 899; Hans, FR 2007, S. 775. 56 Vgl. BMF .v 4.7.2008, BStBl I 2008, S. 718, Tz. 7; siehe hierzu auch Dötsch, in: Dötsch, KStG, § 8c Rn. 28ff.

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C. Verlustnutzung die Fusion von Anstalten des öffentlichen Rechts, wenn der Träger der Verlustanstalt Beteiligungsrechte (hinzu)erwirbt; Q Erwerb eigener Anteile oder Kapitalherabsetzung, soweit hierdurch eine Änderung der Beteiligungsquote bewirkt wird. Auch die Kombination verschiedener Sachverhalte soll zu einem schädlichen Beteiligungserwerb führen können. Der Entwurf des BMF-Schreibens zu § 8c KStG war noch umfangreicher und wurde auf Kritik aus der Wirtschaft und der Fachliteratur und folgende Sachverhalte bereinigt: Q Erwerb von Bezugsrechten; Q Erwerb oder Stärkung der Stellung des persönlich haftenden Gesellschafters einer KGaA; Q Einräumung oder Wechsel einer atypisch stillen Beteiligung; Q Gewährung von Darlehen i.S.v. „§ 8b Abs. 3 Satz 4 KStG; Q Gewährung von Optionen zum Erwerb von Anteilen; Q Verpfändung von Anteilen. Ob diese Vorgänge tatsächlich nicht mehr schädliche wirtschaftlich vergleichbare Vorgänge im Sinne des § 8c KStG darstellen, oder vielleicht die Öffnungsfloskel „insbesondere“ im BMF-Schreiben diese doch wieder in den Anwendungsbereich einbezieht kann allerdings nicht ausgeschlossen werden.

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! Praxishinweis: Das Tatbestandsmerkmal „wirtschaftlich vergleichbarer Sachverhalt“ hat als unbestimmter Rechtsbegriff das Potential zu erheblichen Diskussion mit der Finanzverwaltung führen zu können. Auch wenn kein von der Finanzverwaltung ausdrücklich als schädlich qualifizierter Vorgang gegeben ist, sollte daher in einer Due Diligence ausdrücklich auf dieses Risikopotential hingewiesen werden.

c)

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Erwerber nahe stehende Personen und Erwerber mit gleichgerichteten Interessen

Werden Anteile an einer Verlustgesellschaft unterhalb der schädlichen 25% bzw. 50% Schwelle übertragen muss im Rahmen einer Due Diligence der Erwerberkreis näher untersucht werden. Nach § 8c KStG ist es auch schädlich, wenn Anteile durch eine dem Erwerber nahe stehende Person erworben werden und die Erwerbe zusammengerechnet die schädliche Schwelle überschreiten. Gleiches gilt, wenn mehrere Erwerber mit gleichgerichteten Interessen zusammenwirken, um die Anteile an einer Verlustgesellschaft zu erwerben. Anders als bei § 8a Abs. 3 KStG wurde bei § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG auf eine Klarstellung verzichtet, was unter einer nahe stehenden Person zu verstehen ist57. Die Finanzverwaltung greift daher auch nicht auf die Grundsätze des § 1 Abs. 2 AStG zurück, sondern zieht die Kriterien zu verdeckten Gewinnausschüttungen heran. Danach soll für die Begründung des Nahe Stehens jede rechtliche oder tatsächliche Beziehung zu einer anderen Person ausreichen, die bereits vor oder unabhängig vom Anteilserwerb besteht58.

57 § 8a Abs. 3 Satz 1 KStG stellt klar, dass für die Bestimmung, we „nahe stehende Person“ ist, § 1 Abs. 2 AStG heranzuziehen ist. 58 Vgl. BMF .v 4.7.2008, BStBl I 2008, S. 718, Tz. 25; vgl. auch Dötsch, in: Dötsch, KStG, § 8c Rn. 57 m.w.N. Kritisch u.a. Frotscher, in: Frotscher/Maas, KStG, § 8c, Rn. 48ff m.w.N.

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§ 4 Risikobereiche beim Erwerb von Anteilen an Kapitalgesellschaften

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Ebenfalls nicht gesetzlich geregelt ist die Frage, wann ein Erwerberkreis mit gleichgerichteten Interessen vorliegt (§ 8c Abs. 1 Satz 3 KStG). Die Finanzverwaltung geht hierbei davon aus, dass ein solcher schädlicher Erwerberkreis vorliegt, wenn eine Abstimmung zwischen den Erwerbern stattgefunden hat59. Hierfür muss nicht zwingend ein Vertrag vorliegen, sondern nur die Verfolgung eines gemeinsamen Zweckes kann ausreichen. Als Indiz für einen schädlichen Erwerberkreis ist nach Ansicht der Finanzverwaltung, wenn eine gemeinsame Beherrschung der Kapitalgesellschaft vorliegt, also ein Zusammenwirken dahingehend erfolgt, dass eine einheitliche Willensbildung herbeigeführt wird bzw. werden kann60.

132

! Praxishinweis: Es ist anzunehmen, dass insbesondere die Frage, ob bei verschiedenen Erwerbern ein schädliches gleichgerichtetes Interesse vorliegt, in Zukunft verstärkt in das Augenmerk der Finanzverwaltung rücken wird. Im Rahmen einer Due Diligence sollte bei Übertragungen mit mehreren Erwerbern (beispielsweise verschiedenen Private Equity Investoren) geprüft werden, ob Indizien für ein schädliches Zusammenwirken vorliegen.

d)

Unterjähriger Beteiligungserwerb

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Liegt ein schädlicher Beteiligungserwerb vor, dürfen bis dahin entstandene Verluste mit danach entstandenen Gewinnen weder ausgeglichen noch von ihnen abgezogen und nicht in vorangegangene Veranlagungszeiträume zurückgetragen werden. Findet die schädliche Übertragung während des laufenden Wirtschaftsjahres der Verlustgesellschaft statt, unterliegt nach Auffassung der Finanzverwaltung auch der bis zu diesem Zeitpunkt erlittene (unterjährige) Verlust dem Abzugsuntergang nach § 8c KStG61. Ein anschließend entstandener Verlust sollte demnach im Umkehrschluss weiterhin nutzbare sein.

134

> Beispiel: Die A-GmbH hält 100% der Anteile an der Z-GmbH. Zum 30.06.2009 erwirbt die B-GmbH 50,1% der Anteile an der Z-GmbH. Im Zeitraum bis zum 30.06.2009 erlitt die Z-GmbH einen Verlust von EUR 1 Mio. Dieser (laufende) Verlust des Wirtschaftsjahres 2009 geht aufgrund der schädlichen Anteilsübertragung vollständig unter.

135

Obgleich der Wortlaut für eine stichtagsbezogene Ermittlung des untergehenden laufenden Verlustes spricht, soll nach Meinung der Finanzverwaltung grundsätzlich zeitanteilige Aufteilung erfolgen62. Danach ist der Verlust grundsätzlich zunächst für das gesamte Wirtschaftsjahr zu ermitteln und dann anteilige auf den Zeitraum vor der schädlichen Übertragung zu verteilen, sofern nicht eine andere Aufteilung wirtschaftlich begründet werden kann.

136

> Beispiel: Wie oben. Allerdings hat die A-GmbH bis zum 30.06.2009 wegen ihres zyklischen Geschäftes a) einen Verlust von EUR 2 Mio. erlitten und im restlichen Jahr einen Gewinn von EUR 1 Mio. erzielt bzw. b) einen Verlust von EUR 100.000 verbucht und im restlichen Jahr weitere Verluste von EUR 900.000 erlitten.

59 60 61 62

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Vgl. BMF .v 4.7.2008, BStBl I 2008, S. 718, Tz. 27. Vgl. H 36 KStH. Vgl. BMF .v 4.7.2008, BStBl I 2008, S. 718, Tz. 31. Vgl. BMF .v 4.7.2008, BStBl I 2008, S. 718, Tz. 32.

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C. Verlustnutzung

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$ Lösung: In beiden Varianten beträgt der Verlust des Wirtschaftsjahres 2009 EUR 1 Mio. Bei einer stichtagsbezogenen Betrachtung gehen a) EUR 2 Mio. bzw. b) EUR 100.000 unter, während bei einer zeitanteiligen Ermittlung in beiden Varianten jeweils EUR 500.000 untergehen. ! Praxishinweis: Liegt bei der Zielgesellschaft eine schädliche Anteilsübertragung vor, die zu einem unterjährigen Unterlang laufender Verluste führt, sollte im Rahmen der Due Diligence geprüft werden, ob hierfür die stichtagsbezogene oder zeitraumbezogene Ermittlung angewendet wurde. Wird von letzterer abgewichen, kann nicht ausgeschlossen werden, dass in einer künftigen Betriebsprüfung die Aufteilung nicht akzepiert wird und weitere Verluste untergehen.

e)

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4

Sanierungsklausel

Der Umstand, dass die neue Mantelkaufregelung des § 8c KStG bei Einführung im Gegensatz zu der ursprünglichen Vorschrift keine Sanierungsklausel enthielt, wurde in der Wirtschaft und in der Fachliteratur bereits frühzeitig kritisiert. Im Rahmen der Finanzkrise hat die Politik diese Kritik aufgegriffen und im Sommer 200863 eine zeitlich begrenzte Sanierungsklausel beschlossen. Danach wird in § 8c KStG ein neuer Absatz 1a aufgenommen, der erstmals für den Veranlagungszeitraum 2008 und auf Anteilsübertragungen Anwendung findet, die nach dem 31.12.2007 und vor dem 1.1.2010 erfolgen. Nach der neuen Sanierungsklausel soll Beteiligungserwerb nunmehr unschädlich sein, wenn er im Rahmen einer Maßnahme erfolgt, die darauf gerichtet ist die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung zu verhindern oder zu beseitigen und zugleich die wesentlichen Betriebsgrundlagen zu erhalten64. Nach der Gesetzesbegründung ist zudem Voraussetzung für einen Erhalt der Verlustvorträge, dass die Gesellschaft im Zeitpunkt des Anteilserwerb sanierungsfähig ist und die für die Sanierung in Angriff genommenen Maßnahmen objektiv geeignet sind, die Gesellschaft in absehbarer Zeit nachhaltig aus der Krise zu führen. Die Erhaltung der wesentlichen Betriebsstrukturen nach § 8c Abs. 1a KStG setzt voraus, dass Q die Gesellschaft eine geschlossene Betriebsvereinbarung zum Erhalt von Arbeitsplätzen befolgt oder Q in den nächsten fünf Jahren nach dem Beteiligungserwerb die Summe der jährlichen Lohnsummen 400% der Ausgangslohnsumme nicht unterschreitet oder Q der Gesellschaft wesentliches Betriebsvermögen zugeführt wird. Eine Zuführung wesentlichen Betriebsvermögens liegt dann vor, wenn innerhalb von zwölf Monaten nach dem Beteiligungserwerb Zuführungen von mindestens 25% des in der vorangegangenen Steuerbilanz der Gesellschaft ausgewiesenen Aktivvermögens vorgenommen werden. Der Erlass von Verbindlichkeiten soll hierbei der aktiven Zuführung von Betriebsvermögen gleichstehen, soweit die Verbindlichkeiten werthaltig sind. Erfolgt innerhalb von fünf Jahren nach Anteilsübertragung ein Branchenwechsel oder stellt die Gesellschaft innerhalb dieser Frist ihren Geschäftsbetrieb im Wesentlichen ein, soll die Sanierungsklausel keine Anwendung finden.

63 Gesetz zur verbesserten steuerlichen Berücksichtigung von Vorsorgeaufwendungen (Beschluss im Bundestag am 19.6.2009 und im Bundesrat am 10.7.2009). 64 Zur Neugereglung siehe auch Fey/Neyer, DB 2009, S. 1368.

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§ 4 Risikobereiche beim Erwerb von Anteilen an Kapitalgesellschaften + Formulierungsvorschlag für den steuerlichen DD-Bericht: Den Steuerbescheiden und Steuererklärungen des [Zielunternehmens] sind die folgenden steuerlichen Verlustvorträge zu entnehmen: Körperschaftsteuerliche Verlustvorträge

Name der Gesellschaft […]

VZ 2007 […]

VZ 2008 […]

VZ 2009 […]

Gewerbesteuerliche Verlustvorträge

4

Name der Gesellschaft […]

VZ 2007 […]

VZ 2008 […]

VZ 2009 […]

Aufgrund der strengen deutschen Mantelkaufregelungen gehen Verlustvorträge gemäß § 8c KStG unter, wenn mehr als 50% der Anteile einer Gesellschaft mittelbar oder unmittelbar durch einen Erwerber innerhalb von fünf Jahren erworben werden. Insofern ist es dem Erwerber nicht möglich, von den Verlustvorträgen des [Zielunternehmens] zu profitieren, sofern im Rahmen des anstehenden Erwerbs sämtliche Gesellschaftsanteile übernommen werden.

III. 144

Während die Nutzung eigener, d.h. in der eigenen Gesellschaft erlittener Verlustvorträge in § 8 Abs. 4 KStG a.F. bzw. § 8c KStG a.F. geregelt bzw. beschränkt wird, regelte § 12 Abs. 3 Satz 2 UmwStG a.F. die Nutzung fremder, im Rahmen einer Verschmelzung von einer anderen Körperschaft übernommenen Verlustvorträge.

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Verlustvorträge bei Verschmelzungen

Voraussetzungen und Rechtsfolgen

Diese gingen im Rahmen der Verschmelzung auf die aufnehmende Körperschaft über und konnten anschließend von dieser genutzt werden, wenn der Betrieb oder Betriebsteil, der den Verlust verursacht hat, über den Verschmelzungsstichtag hinaus in einem nach dem Gesamtbild der wirtschaftlichen Verhältnisse vergleichbaren Umfang in den folgenden fünf Jahren festgesetzt wird. Bei der Anwendung des § 12 Abs. 3 Satz 2 UmwStG a. F. ist auf Sonderfälle zu achten, in denen die Verschmelzung nicht auf den Bilanzstichtag erfolgt, sondern auf einen unterjährigen steuerlichen Übertragungsstichtag. Nach dem Wortlaut ist die Vorschrift nur auf steuerliche Verlustvorträge anwendbar, nicht aber auf laufende Verluste der untergehenden Gesellschaft65. Dieser Auffassung hat sich der BFH angeschlossen66. Danach geht ein zum Schluss des Vorjahres bei der untergehenden Gesellschaft festgestellter verbleibender Verlustvortrag auf die aufnehmende Gesellschaft als Verlustvortrag über. Ein im Jahr der Verschmelzung erlittener laufender Verlust ist wegen der Gesamtrechtsnachfolge der Verschmelzung hingegen als eigener Verlust der aufnehmenden Gesellschaft zu behandeln und unterliegt nicht den Beschränkungen des § 12 Abs. 3 Satz 2 UmwStG a. F. Diese für den Steuerpflichtigen begünstigende enge Auslegung der Vorschrift wurde in der Literatur teilweise kritisiert67 und wird von der Finanzverwaltung im Rahmen eines Nichtanwendungserlasses nicht über den entschiedenen Fall hinaus angewendet68. 65 66 67 68

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So auch schon Kröner, GmbHR 1996, S. 25. Vgl. BFH v. 31.5.2005, BStBl II 2006, S. 380. Siehe u.a. Dötsch, in Dötsch/Jost/Pung/Witt, KStG, UmwStG (vor SEStEG) § 12 Rn 115. Vgl. BMF v. 7.4.2006, BStBl I 2006, S. 344.

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C. Verlustnutzung

2.

Prüfungsschwerpunkte in einer Due Diligence

a)

Zeitliche Anwendbarkeit

4

§ 12 Abs. 3 Satz 2 UmwStG a. F. wurde durch das SEStEG ersatzlos gestrichen und ist damit nur auf solche Verschmelzungen anwendbar, bei denen die Anmeldung zur Eintragung in das maßgebliche öffentliche Register bis zum 12. Dezember 2006 erfolgt ist (§ 27 Abs. 1 Satz 1 UmwStG n. F.). Bei Verschmelzungen, die nach diesem Zeitpunkt zur Eintragung angemeldet worden sind, gehen demnach die Verlustvorträge der verschmolzenen Gesellschaft unter und können nicht mehr von der aufnehmenden Gesellschaft genutzt werden. Im Rahmen einer Due Diligence beschränkt sich die Prüfung daher auf Altfälle, in denen ein Übergang der Verlustvorträge noch möglich war.

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! Praxishinweis: Erfolgte im Jahr 2006 eine Verschmelzung von Kapitalgesellschaften und weist die aufnehmende Gesellschaft weiterhin Verlustvorträge der untergegangenen Gesellschaft aus, sollte im Rahmen der Due Diligence eine Kopie der Anmeldung der Verschmelzung beim zuständigen Handelsregister angefragt werden, wenn die Eintragung nach dem 12. Dezember 2006 erfolgte.

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b)

4

Fortführung des Verlustbetriebes

Neben der Frage der zeitlichen Anwendbarkeit stellt sich für Altfälle, in denen von der aufnehmenden Gesellschaft Verlustvorträge nach § 12 Abs. 3 Satz 2 UmwStG genutzt wurden vor allem die Problematik, ob der den Verlust verursachende Betrieb bzw. Betriebsteil ausreichend fortgeführt wurde. Hierbei ist auf einen Zeitraum von fünf Zeitjahren nach dem steuerlichen Übertragungsstichtag abzustellen. Als Kriterien für den Umfang des Betriebs können u. a. Q der Umsatz, Q das Auftragsvolumen, Q das Aktivvermögen und Q die Anzahl der Arbeitnehmer sein69. Die Kriterien sind im jeweiligen Einzelfall im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu würdigen. So führt beispielsweise ein Branchenwechsel nicht notwendigerweise zu einer schädlichen Einstellung des Betriebes, wenn die wesentlichen personellen und sachlichen Ressourcen im gleichen Umfang erhalten bleiben (Strukturwandel). Eine feste Bezugsgröße für ein Abschmelzen des Betriebes ist im Gesetz nicht geregelt. Nach Auffassung der Finanzverwaltung ist allerdings bei Abschmelzen des verlustverursachenenden Betriebes um mehr als die Hälfte seines ursprünglichen Umfangs von einem schädlichen Fall auszugehen70.

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! Praxishinweis: Wurden von einer Gesellschaft Verlustvorträge einer durch Verschmelzung untergegangenen Körperschaft genutzt, sollten im Rahmen der Due Diligence Informationen zum verlustverursachenden Betrieb im Zeitpunkt des steuerlichen Verschmelzungsstichtages angefragt werden, wie auch Unterlagen der Gesellschaft aus denen die hinreichende Fortführung des Betriebes hervorgeht. Wurde die Gesellschaft auf eine neue („leere“) Kapitalgesellschaft verschmolzen, ist das Nachverfolgen des Betriebes regelmäßig unproblematisch. Hatte die aufnehmende Gesellschaft hingegen schon einen eigenen Geschäftsbetrieb, sollte nach einer „Schat-

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69 Vgl. BMF v. 16.4.1999, BStBl I 1999, 455, Tz. 17, 38. 70 Vgl. BMF v. 16.4.1999, BStBl I 1999, 455, Tz. 16, 38; zu den einzelnen Voraussetzungen der Fortführung des Betriebes siehe auch Dötsch, in Dötsch/Jost/Pung/Witt, KStG, UmwStG (vor SEStEG) § 12 UmwStG m.w.N.

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4

§ 4 Risikobereiche beim Erwerb von Anteilen an Kapitalgesellschaften tenrechnung“ des übergegangenen Betriebes gefragt werden. Kann die Gesellschaft nicht hinreichend dokumentieren, dass der verlustverursachende Betrieb hinreichend fortgeführt wurde, sollte im Zweifelsfall davon ausgegangen werden, dass die Verlustvorträge nicht zur Verfügung stehen. Hier ist mindestens eine Absicherung durch eine Steuerklausel zu empfehlen.

IV.

Mindestbesteuerung

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Steuerliche Verlustvorträge können seit dem Veranlagungszeitraum 2004 nur noch im Rahmen der sog. Mindestbesteuerung mit laufenden Einkünften verrechnet werden (§ 10d Abs. 2 Satz 1 EStG). Verlustvorträge sind danach nur noch bis zu einem Betrag von EUR 1 Mio. unbeschränkt verrechenbar. Übersteigt das der Gesamtbetrag der Einkünfte EUR 1 Mio., können nur 60% des übersteigenden Betrages mit einem vorhandenen Verlustvortrag verrechnet werden, d.h. 40% des übersteigenden Betrages ist zu versteuern.

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! Praxishinweis: Im Rahmen einer steuerlichen Due Diligence kommt der Mindestbesteuerung regelmäßig keine wesentliche Bedeutung zu, da die Finanzverwaltung bereits im Rahmen der Veranlagung die begrenzte Nutzung von Verlustvorträgen berücksichtigt. Näher zu untersuchen sind in diesem Zusammenhang allerdings Gestaltungen und Transaktionen, die durch die Mindestbesteuerung motiviert waren. Hierunter fallen insbesondere sog. „Loss Refresher“ mit denen im Veranlagungszeitraum 2003 oder vorher bestehende steuerliche Verlustvorträge aufgebraucht wurden71. Wurden hierbei alle zu diesem Zeitpunkt noch vorhandenen Verlustvorträge genutzt, kann ein Loss Refresher zu einer Steuerbelastung führen, falls die aufgebrauchten Verlustvorträge tatsächlich nicht mehr in der vollen Höhe zur Verfügung standen (beispielsweise aufgrund von Feststellungen in einer Betriebsprüfung72).

4

D. 157

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D.

Finanzierungsaufwendungen

Ein besonderes Augenmerk ist in steuerlicher Due Diligences auch auf die steuerliche Abzugsfähigkeit von Zinsaufwendungen der Zielgesellschaft zu richten. Obgleich betrieblich veranlasster Zinsaufwand grundsätzlich steuerlich abzugsfähig ist, nimmt das deutsche Steuerrecht erhebliche Einschränkungen für den Betriebsausgabenabzug vor. So sind für Zinsaufwendungen bis zum Veranlagungszeitraum 2007 die sog. Regeln zur Gesellschafterfremdfinanzierung (§ 8a KStG a.F.) zu beachten, die seit dem Veranlagungszeitraum durch die sog. Zinsschrankenregelung (§ 4c KStG, § 8a KStG n.F.) ersetzt worden sind. Beiden Regelungen ist gemein, dass sie nur insoweit auf Zinsaufwendungen anwendbar sind, als das diese fremdüblich sind. Sind die Zinsaufwendungen der Höhe oder dem Grunde nach unangemessen (beispielsweise weil der Zinssatz an einen Gesellschafter den üblicherweise an Banken unter gleichen Bedingungen zu entrichtenden Zinssatz übersteigen), ist der Zinsabzug bereits nach den allgemeinen Vorschriften der verdeckten Gewinnausschüttung zu korrigieren. Ein verbleibender Zinsaufwand (bei Gesellschafterdarlehen also der auf einen angemessenen Zinssatz entfallende Betrag) unterliegt dann den Begrenzungen der Gesellschafterfremdfinanzierung bzw. der Zinsschranke. 71 Beispielsweise durch Aufdeckung stiller Reserven in Wirtschaftsgütern im Wege einer gruppeninternen Veräußerung. Hierbei konnten die stillen Reserven voll mit Verlustvorträgen verrechnet werden. Bei der erwerbenden Gesellschaft steht dann ein entsprechendes Abschreibungspotential in den folgenden Wirtschaftsjahren zur Verfügung, das nicht von der Mindestbesteuerung beschränkt ist. Befinden sich beide Gesellschaften in einer steuerlichen Organschaft, wurden so (beschränkte) Verlustvorträge in künftiges (unbeschränktes) Gewinnminderungspotential umgewandelt. 72 Die Verlustvorträge können hierbei entweder durch einzelne Prüfungsfeststellungen gemindert oder aufgrund eines vom Betriebsprüfer festgestellten § 8 Abs. 4 KStG a.F. voll weggefallen sein. Der im Rahmen des Loss Refreshers realisierte steuerliche Gewinn kann in diesem Fall nicht voll mit Verlustvorträgen verrechnet werden und löst damit eine effektive Besteuerung aus.

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D. Finanzierungsaufwendungen

I.

Bis Veranlagungszeitraum 2007

Der steuerliche Zinsabzug für Kapitalgesellschafterfremdfinanzierungen war bis zum Veranlagungszeitraum 2007 in § 8a KStG a. F. geregelt. Die Vorschrift wurde 1994 eingeführt und seitdem mehrfach angepasst und geändert. Aufgrund der Komplexität der Norm hat die Finanzverwaltung mehrere umfangreiche Anwendungshinweise erlassen, denen allerdings eine zum Teil widersprüchliche Rechtsprechung gegenübersteht. Die Anwendung und Auslegung des § 8a KStG ist daher oftmals ein Diskussionspunkt in steuerlichen Betriebsprüfungen und sollte dementsprechend sorgfältig im Rahmen der Due Diligence untersucht werden.

1.

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Voraussetzungen und Rechtsfolgen des § 8a KStG a.F.

Die Vorschrift zur Gesellschafterfremdfinanzierung ist grundsätzlich anwendbar auf Vergütungen, die eine unbeschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaft für nicht nur kurzfristiges Fremdkapital leistet, das sie von Q einem wesentlich beteiligten Anteilseigner oder Q einer dem (wesentlich beteiligten) Anteilseigner nahe stehenden Person oder Q einem Dritten, der auf den (wesentlich beteiligten) Anteilseigner oder diesem nahe stehenden Peron zurückgreifen kann (sog. Back-to-Back Finanzierung) erhalten hat und die Freigrenze von insgesamt EUR 250.000 im Veranlagungszeitraum übersteigen. Hierbei muss allerdings unterschieden werden, wie die Vergütung ausgestaltet ist: Q Bei gewinn- und umsatzabhängigen (erfolgsabhängigen) Vergütungen (sog. hybride Vergütungen) liegt bei Überschreiben der Freigrenze in voller Höhe eine verdeckte Gewinnausschüttung vor, womit ein steuerlicher Abzug vollständig versagt ist. Q Gewinn- und umsatzsteuerabhängige, also „normale“ festverzinsliche Vergütungen sind nur dann keine verdeckte Gewinnausschüttung und damit steuerlich abzugsfähig, soweit das Fremdkapital nicht das 1,5-fache des anteiligen Eigenkapitals des Anteilseigners zum Schluss des vorangegangenen Wirtschaftsjahres (sog. „Safe Haven“) nicht übersteigt. Der auf den Safe Haven übersteigenden Betrag des Fremdkapitals entfallende Zinsaufwand ist allerdings nur dann keine verdeckte Gewinnausschüttung, wenn die Kapitalgesellschaft dieses Fremdkapital bei sonst gleichen Umständen nicht auch von einem fremden Dritten erhalten hätte (sog. Drittvergleich). Neben dieser „klassischen“ Gesellschafterfremdfinanzierung einer Kapitalgesellschaft können seit dem Veranlagungszeitraum 2004 auch Finanzierungen konzerninterner Anteilserwerbe zu verdeckten Gewinnausschüttungen führen. (§ 8a Abs. 6 KStG a.F.). Dies ist der Fall, wenn Q das Fremdkapital für den Erwerb von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft aufgenommen wurde und Q der Veräußerer der Beteiligung sowie der Geber des Fremdkapitals wesentlicher Anteilseigner der Kapitalgesellschaft, eine diesem nahe stehende Person oder ein Dritter mit Rückgriffsrecht auf vorgenannten Anteilseigner bzw. nahe stehende Person ist. Liegt nach § 8a Abs. 1 oder Abs. 6 KStG a.F. eine verdeckte Gewinnausschüttung vor, ist der zugrundeliegende Zinsaufwand steuerlich nicht abzugsfähig, sondern erhöht entsprechend das zu versteuernde Einkommen bzw. den Gewerbeertrag. Dies kann zu einer tatsächlichen Steuerbelastung führen, wenn keine laufenden Verluste in ausreichender Höhe bzw. kein steuerlicher Verlustvortrag dies voll oder teilweise ausgleichen können.

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§ 4 Risikobereiche beim Erwerb von Anteilen an Kapitalgesellschaften

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Darüber hinaus muss die Kapitalgesellschaft auf die verdeckte Gewinnausschüttung nach den allgemeinen Grundsätzen Kapitalertragsteuer einbehalten und abführen (§§ 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 43 a Abs. 1 Nr. 1 EStG).

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! Praxishinweis: Wird im Rahmen der Due Diligence eine verdeckte Gewinnausschüttung nach § 8a KStG a. F. festgestellt, sollten entsprechende Risiken entweder direkt beim Kaufpreis berücksichtigt (wenn die verdeckte Gewinnausschüttung zu einer tatsächlichen Steuerbelastung bei der Gesellschaft führt) oder durch eine Steuerklausel im Kaufvertrag abgesichert werden (wenn die verdeckte Gewinnausschüttung zwar wahrscheinlich ist, aber nicht sicher feststeht bzw. wenn laufende Verluste bzw. Verlustvorträge eine tatsächliche Steuerbelastung unwahrscheinlich erscheinen lassen).

4

2. 165

Bei der Anwendung von § 8a KStG a. F. ergibt sich neben der teils abweichenden Auslegung durch Finanzverwaltung und Rechtsprechung auch die Schwierigkeit, dass verschiedene Neuregelungen bzw. Anpassungen der Norm im jeweiligen Anwendungszeitraum zu beachten sind. Nachfolgend werden die Tatbestandsvoraussetzungen bzw. Aspekte beleuchtet, die regelmäßig zu Diskussionen mit der Finanzverwaltung führen können.

a) 166

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Prüfungsschwerpunkte in einer Due Diligence

Ermittlung des maßgeblichen Eigenkapitals und „safe haven“

Ausgangpunkt bei der Prüfung der Gesellschafterfremdfinanzierung nach § 8a KStG a. F. ist bei Vorliegen von schädlichen (nicht hybriden) Gesellschafterdarlehen zunächst die Ermittlung des anteiligen Eigenkapitals des Gesellschafters und des daraus resultierenden Safe Havens. Anteiliges Eigenkapital ist hierbei der Teil des (handelsrechtlichen) Eigenkapitals der Kapitalgesellschaft zum Schluss des vorangegangenen Wirtschaftsjahrs, der dem Anteil des Anteilseigners am gezeichneten Kapital entspricht (§ 8a Abs. 2 Satz 1 KStG a.F.). Die Berechnung des Eigenkapitals erfolgt unter Berücksichtigung folgender steuerlicher Anpassungen: Gezeichnetes Kapital ausstehende Einlagen + Kapitalrücklagen (§272 Abs. 2 HGB) + Gewinnrücklagen (§ 272 Abs. 3 HGB) +/- Gewinnvortrag / Verlustvortrag +/- Jahresüberschuss / Jahresfehlbetrag (sofern Fehlbetrag nicht innerhalb von drei Jahren ausgeglichen wird, § 8a Abs. 2 Satz 4 KStG a.F.), vgl. BMF v. 15.12.1994, BStBl. I 1995, 25, Tz. 35 + 50% der Sonderposten mit Rücklageanteil (§§ 273, 281 HGB) Buchwert der Beteiligungen an anderen Kapitalgesellschaften (wenn die Gesellschaft nicht die Holdingvoraussetzungen nach § 8a Abs. 4 S. 1 KStG a.F. erfüllt) Buchwerte der Beteiligungen an Personengesellschaften + Anteilige Aktiva und Passiva der Handelsbilanz der Personengesellschaften = Eigenkapital der Kapitalgesellschaft i.S.d. § 8a KStG a.F.

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D. Finanzierungsaufwendungen

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Im Rahmen der Due Diligence ist zu prüfen, ob die Zielgesellschaft die oben genannten Voraussetzungen für die Ermittlung des Eigenkapitals eingehalten hat. Hierbei ist in der Praxis vor allem die Kürzung des Buchwertes von Beteiligungen an nachgeordneten Kapitalgesellschaften zu beachten, sofern die Gesellschaft nicht die Voraussetzung einer Holdinggesellschaft (§ 8a Abs. 4 KStG a.F.) erfüllt. Eine häufige Fehlerquelle bei der Anwendung des § 8a KStG a.F. ist die Ermittlung des anteiligen Eigenkapitals zum maßgeblichen Ende des vorangegangenen Wirtschaftsjahres. Hat die Gesellschaft mehrere Anteilseigner, dann steht jedem Anteilseigner nicht das volle Eigenkapital zur Verfügung, sondern nur der ihm zurechenbare Anteil.

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! Praxishinweis: Auch wenn Gesellschafterdarlehen auf den ersten Blick dem 1,5-fachen des vorangegangenen gesamten Eigenkapitals der Gesellschaft entsprechen, muss geprüft werden, ob das maßgebliche Eigenkapital (und damit der Safe Haven) nicht durch Minderheitsbeteiligungen „verwässert“ und damit geschmälert ist.

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Ferner ist darauf zu achten, dass unterjährige Veränderungen der Beteiligungsquote für die Ermittlung des Safe Haven im laufenden Wirtschaftsjahr keine Auswirkung haben. Beteiligt sich demnach ein Gesellschafter nun an einer Kapitalgesellschaft, steht ihm erst im folgenden Wirtschaftsjahr ein eigener Safe Haven zur Verfügung. Gleiches gilt für Kapitalerhöhungen von Gesellschaftern. Diese wirken sich ebenfalls für den Safe Haven erst im Folgejahr aus. Wurde im Rahmen einer Akquisition eine Vorratsgesellschaft oder eine neu gegründete Gesellschaft als Erwerbsvehikel genutzt, steht im Jahr des Erwerbs regelmäßig kein oder nur ein geringer Safe Haven für Gesellschafterfremdfinanzierungen zur Verfügung.

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> Beispiel: Die A-GmbH erwirbt im Juni 2007 die V-GmbH als Vorratsgesellschaft (Wirtschaftsjahr gleich Kalenderjahr) und stattet diese mit EUR 150 Mio. Gesellschafterdarlehen und EUR 100 Mio. zusätzlichem Eigenkapital aus. Im August 2007 erwirbt die VGmbH für EUR 250 Mio. alle Anteile an der Z-GmbH.

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$ Lösung: Da die A-GmbH zum 31.12.2006 nicht an der V-GmbH beteiligt war, steht ihr im Wirtschaftsjahr 2007 kein eigener Safe Haven zur Verfügung. Übersteigt der Zinsaufwand die Freigrenze von EUR 250.000, ist der gesamte Aufwand steuerlich nicht abzugsfähig. Die Erhöhung des Eigenkapitals der V-GmbH wirkt sich erst für den Safe Haven im Wirtschaftsjahr 2008 aus. + Abwandlung: Statt einer Vorratsgesellschaft gründet die A-GmbH die V-GmbH a) mit einem Eigenkapital von EUR 25.000 und führt anschließend im Juli EUR 100 Mio. der Kapitalrücklage zu; b) mit einem Eigenkapital von EUR 100 Mio. $ Lösung: Als Gründungsgesellschafter steht der A-GmbH bereits für das Wirtschaftsjahr 2007 ein Safe Haven zur Verfügung. Maßgeblich ist hierbei das Eigenkapital im der Eröffnungsbilanz. In Alternative a) ist der Safe Haven allerdings minimal, da die Kapitalerhöhung als laufender Geschäftsverfall erst für das Wirtschaftsjahr 2008 zu berücksichtigen ist. In Alternative b) ist das Eigenkapital hingegen voll zu berücksichtigen und führt zu einem ausreichenden Safe Haven bereits im Wirtschaftsjahr 2007. Adolf

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§ 4 Risikobereiche beim Erwerb von Anteilen an Kapitalgesellschaften

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Bei der Ermittlung des maßgeblichen Eigenkapitals einer Kapitalgesellschaft sind grundsätzlich die Buchwerte von Beteiligungen an Kapitalgesellschaften zu kürzen. Dies gilt allerdings nicht, wenn es sich bei der Gesellschaft um eine Holdinggesellschaft i.S.d. § 8a Abs. 4 KStG a.F. handelt (sog. Holdingprivileg). Dies ist nur dann der Fall, wenn Q Die Haupttätigkeit der Kapitalgesellschaft darin besteht, Beteiligungen an (mindestens zwei) Kapitalgesellschaften zu halten und diese zu finanzieren, oder Q Wenn das Vermögen der Kapitalgesellschaft am Schluss des vorangegangenen Wirtschaftsjahres zu mehr als 75% ihrer Bilanzsumme aus Beteiligungen an (mindestens zwei) Kapitalgesellschaften besteht. Die gehaltenen Kapitalgesellschaften dürfen nicht bloße funktionslose Gesellschaften sein. Eine unbeschränkte Steuerpflicht der Beteiligungen in Deutschland ist indes nicht erforderlich. Grundsätzlich muss die Beteiligung direkt von der Holdinggesellschaft gehalten werden, allerdings können auch (unmittelbar) über eine Personengesellschaft gehaltene Anteile an eine Kapitalgesellschaft für den Holdingstatus berücksichtigt werden. Holdinggesellschaften steht seit dem Veranlagungszeitraum 2004 ebenfalls nur noch ein Safe Haven von 1,5 des anteiligen Eigenkapitals zur Verfügung. Für vorherige Veranlagungszeiträume betrug der Faktor noch 3:1, sodass neben der fehlenden Buchwertkürzung das Holdingprivileg weitere Finanzierungsvorteile bot. Liegen die Holdingvoraussetzungen des § 8a Abs. 4 KStG a.F. vor, ist zu berücksichtigen, dass die Beteiligungsgesellschaften einen eigenen Safe Haven nur noch im Verhältnis zur Holdinggesellschaft haben, nicht aber gegenüber anderen finanzierenden Parteien. ! Praxishinweis: Wird von einer Gesellschaft das Holdingprivileg in Anspruch genommen, sollte in der Due Diligence vor allem darauf geachtet werden, dass die Beteiligungsvoraussetzungen bzw. Vermögensvoraussetzungen vorliegen und, dass keine schädliche Gesellschafterfremdfinanzierung der nachgeordneten Kapitalgesellschaften erfolgte. Insbesondere bei Bankdarlehen muss der Drittvergleich möglich sein bzw. eine Bankbescheinigung vorliegen.

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Holdinggesellschaften

Fremdkapital von wesentlich Beteiligten Anteilseignern und nahe stehenden Personen

Ein Anteilseigner ist wesentlich beteiligt, wenn er Q unmittelbar und/oder mittelbar über eine Kapitalgesellschaft oder Personengesellschaft zu mehr als 25% am Grund- oder Stammkapital der Kapitalgesellschaft beteiligt ist; oder Q zwar nicht alleine, aber zusammen mit anderen Anteilseignern zu mehr als 25% beteiligt ist, mit denen er eine Personenvereinigung bildet; oder Q von denen er beherrscht wird, die er beherrscht oder die mit ihm gemeinsam beherrscht werden. Ein Anteilseigner ohne wesentliche Beteiligung steht einem wesentlich beteiligten Anteilseigner gleich, wenn er allein oder im Zusammenschluss mit anderen Anteilseignern einen beherrschenden Einfluss auf die Kapitalgesellschaft ausübt. Hierbei ist ausreichend, wenn die wesentliche Beteiligung zu einem Zeitpunkt im betreffenden Wirtschaftsjahr bestanden hat. 110

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D. Finanzierungsaufwendungen ! Praxishinweis: Die Frage, ob die Finanzierung durch einen wesentlich beteiligten Anteilseigner bzw. eine diesem nahe stehende Person erfolgt, ist im Rahmen einer Due Diligence regelmäßig durch Prüfung der jeweiligen Konzernstruktur zu beantworten. Hierbei ist allerdings zu beachten, dass es bereits ausreichend ist, wenn die wesentliche Beteiligung zu irgendeinem Zeitpunkt im betreffenden Wirtschaftsjahr bestanden hat. Daher ist zu empfehlen, sich durch die Gesellschaft auch unterjährige Veränderungen der Konzernstruktur dokumentieren zu lassen.

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Fremdkapital von rückgriffberechtigten Dritten

4

Liegt zwar keine Fremdfinanzierung durch einen Gesellschafter oder einer diesem nachstehenden Person vor, sondern durch einen Dritten (z. B. eine Bank), kann der Zinsabzug dennoch den Beschränkungen des § 8a Abs. 1 KStG a.F. unterworfen sein. Dies ist dann der Fall, wenn der Dritte auf den Anteilseigner bzw. die diesem nahe stehenden Person „zurückgreifen“ kann. Dieser sehr weite Wortlaut eines schädlichen Rückgriffs wird von der Finanzverwaltung allerdings einschränkend ausgelegt und auf Fälle der sog. Back-to-Back Finanzierungen begrenzt73. Diese sollen dann vorliegen, wenn Q der Dritte der Kapitalgesellschaft ein Darlehen gewährt und Q der wesentlich beteiligte Anteilseigner (bzw. eine diesem nahe stehende Person) seinerseits gegen den Dritten eine Forderung hat und Q der Dritte im Rahmen der Darlehensgewährung auf diese Forderung zurückgreifen kann74. Forderungen des Anteilseigners (bzw. des nahe stehenden Dritten) sind allerdings nur dann in die Betrachtung einzubeziehen, wenn es sich hierbei um Einlagen oder sonstige nicht nur kurzfristige verzinsliche Kapitalüberlassungen handelt75. In einem weiteren Schritt ist dann zu prüfen, ob der Rückgriff des Dritten auf diese Forderung aufgrund einer schädlichen Sicherheit erfolgt. Dies ist dann der Fall, wenn Q eine dingliche Sicherheit an der Kapitalforderung eingeräumt wurde (z.B. ein Pfandrecht an einer Spareinlage); Q ein schuldrechtlicher Anspruch gegen den Anteilseigner (bzw. die nahe stehende Person) eingeräumt wurde und dies entweder mit einer Verfügungsbeschränkung hinsichtlich der Kapitalforderung oder einer Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung verbunden wurde76. Andere Sicherheiten an fremdfinanzierende Dritte sollen hingegen nicht schädlich i.S.d. § 8a Abs. 1 Satz 2 2. Alternative KStG a.F. sein. Insbesondere können verpfändete Kapitalforderungen der aufnehmenden Kapitalgesellschaft keine schädliche Back-to-Back Finanzierung begründen.

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! Praxishinweis: Nach Auffassung der Finanzverwaltung kann bereits durch das sog. AGB-Pfandrecht von Banken eine schädliche dingliche Besicherung begründet werden. Bei der Prüfung von Kreditverträgen im Rahmen der Due Diligence sollte daher darauf geachtet werden, dass dieses allgemeine Pfandrecht zumindest im Hinblick auf kurzfristige verzinsliche Kapitalforderungen von Anteilseignern bzw. nahe stehenden Personen eingeschränkt bzw. ganz ausgeschlossen wurde.

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73 Vgl. BMF v. 15.7.2004, BStBl. I 2004. S. 593, Tz. 18 ff; v. 22.7.2005, BStBl. I 2005, S. 829, Tz. 1 ff. 74 Vgl. BMF v. 15.7.2004, BStBl. I 2004. S. 593, Tz. 20. 75 Vgl. BMF v. 15.7.2004, BStBl. I 2004. S. 593, Tz. 20 u. 37. Für die Kurzfristigkeit wird hierbei auf die gewerbesteuerlichen Grundsätze zu Dauerschuldzinsen zurückgegriffen. 76 Vgl. BMF v. 22.7.2005BStBl. I 2005, S. 829, Tz. 2, 4.

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§ 4 Risikobereiche beim Erwerb von Anteilen an Kapitalgesellschaften Liegt eine schädliche Besicherung vor, dann sind Zinsaufwendungen auf diese Back-to-Back Finanzierung grundsätzlich als verdeckte Gewinnausschüttung zu qualifizieren und damit steuerlich bei der Kapitalgesellschaft nicht abzugsfähig. Hinzu kommt die Verpflichtung zum Einbehalt und zur Abführung von Kapitalertragsteuer auf die verdeckte Gewinnausschüttung, die mit Abfluss der Vergütung an den rückgriffsberechtigten Dritten erfolgt. Damit nicht bereits unwesentliche Sicherheiten von Anteilseignern die gesamte Fremdfinanzierung der Kapitalgesellschaft infizieren, soll eine verdeckte Gewinnausschüttung allerdings nur insoweit vorliegen, als der Anteilseigner durch die gewährte Sicherheit einen Vermögensvorteil erzielt. Mit anderen Worten ist die Höhe der verdeckten Gewinnausschüttung durch die Zinseinnahmen auf die schädlichen Sicherheiten des Anteilseigners und der ihm nahe stehenden Person begrenzt77.

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! Praxishinweis: Kann eine schädliche Back-to-Back Finanzierung nicht ausgeschlossen werden, sollte im Rahmen der Due Diligence eine Übersicht aller verzinslichen (langfristigen) Kapitalforderungen und der daraus erzielten Zinseinnahmen zumindest der Tochtergesellschaften bzw. nahe stehenden Konzerngesellschaften angefragt werden, die als Sicherheitengeber in Frage kommen. Sofern der Anteilseigner als Sicherheitengeber in Frage kommt, sollten auch hierzu diese Informationen abgefragt werden. Die Höhe der Zinseinnahmen kann dann zumindest eine Indikation der Höhe der verdeckten Gewinnausschüttung ermöglichen.

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Die Kapitalgesellschaft muss nachweisen, dass die Vergütungen an Dritte nicht für eine schädliche Back-to-Back Finanzierung geleistet werden (sog. Gegenbeweis78). Für die Beweisführung ist es nach Auffassung der Finanzverwaltung erforderlich, dass die Kapitalgesellschaft eine Bescheinigung des Darlehensgebers vorlegt, in der Auskunft über die infolge der Darlehensausreichung gewährten Sicherheiten erteilt wird79. Hierfür ist eine durch das BMF zur Verfügung gestellte Mustererhöhung zu verwenden80. Dieses Schreiben steht auch in englischer Sprache zur Verfügung).

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! Praxishinweis: Liegt keine Back-to-Back Bescheinigung der finanzierenden Banken der Gesellschaft vor aus der hervorgeht, dass keine schädlichen Sicherheiten bestehen und kann diese auch nicht von der Gesellschaft während des Due Diligence Prozesses beschafft werden, sollte im Zweifelsfall von einer schädlichen Back-to-Back Finanzierung ausgegangen werden.

e) 191

Konzerninterne Anteilserwerbe

Neben der Prüfung der Finanzierung einer Gesellschaft dem Inhalt nach (§ 8a Abs. 1 KStG a.F.) muss im Rahmen der Due Diligence für Veranlagungszeiträume vor 2008 ebenfalls geprüft werden, ob die Finanzierung dem Grunde nach eingeschränkt ist. Nach § 8a Abs. 6 KStG a. F. sind Vergütungen für an eine Kapitalgesellschaft überlassenes Fremdkapital stets als verdeckte Gewinnausschüttung nicht abzugsfähig, wenn Q das Fremdkapital zum Zwecke des Erwerbs einer Beteiligung an einer (in- oder ausländischen) Kapitalgesellschaft aufgenommen wurde und Q der Veräußerer der Beteiligung sowie der Geber des Fremdkapitals wesentlich beteiligte Anteilseigner, eine diesem nahe stehende Person oder ein rückgriffsberechtigter Dritter ist81. 77 78 79 80 81

112

Vgl. BMF v. 15.7.2004, BStBl. I 2004. S. 593, Tz. 22. Vgl. BMF v. 15.7.2004, BStBl. I 2004. S. 593, Tz. 20. Vgl. BMF v. 22.7.2005BStBl. I 2005, S. 829, Tz. 5. Vgl. BMF v. 20.10.2005, DStR 2005, S. 1410. Dies gilt auch dann, wenn die Beteiligung an der Gesellschaft über eine zwischengeschaltete Personengesellschaft erworben wird, an der die Kapitalgesellschaft zu mehr als einem Viertel beteiligt ist, § 8a Abs, 6 Satz 2 KStG a.F.

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D. Finanzierungsaufwendungen

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! Praxishinweis: Obgleich § 8a Abs. 6 KStG a.F. grundsätzlich nur auf Wirtschaftsjahre seit dem 1.1.2004 Anwendung findet, erfasst die Vorschrift auch solche fremdfinanzierten Anteilserwerbe, bei denen das Verpflichtungsgeschäft oder die erstmalige Überlassung des dem Erwerb dienenden Fremdkapitals nach dem 31.12.2001 erfolgte. Liegt ein konzerninterner Anteilsverkauf innerhalb dieses Zeitraums vor, sollte geprüft werden, ob die Zinsen unter Maßgabe des § 8a Abs. 6 KStG a.F. steuerlich abzugsfähig sind82.

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Anders als bei § 8a Abs. 1 KStG a.F. können bei § 8a Abs. 6 die Rechtsfolgen nicht durch Erbringen eines Fremdvergleiches vermieden werden. Neben der Prüfung, ob ein schädlicher (konzerninterner) Beteiligungserwerb vorliegt, ist vor allem von Bedeutung, ob eine schädliche Zweckbindung des (konzernintern finanzierten) Fremdkapitals vorliegt. Letztere erfordert einen Veranlassungszusammenhang, der beispielsweise vorliegt, wenn das überlassene Fremdkapital tatsächlich zum Erwerb der Beteiligung verwendet wird. Nach Auffassung der Finanzverwaltung soll es aber bereits ausreichend sein, wenn zunächst die Kapitalbeteiligung erworben und dann das schädliche Fremdkapital aufgenommen wird83. Ein Zusammenhang mit der Überlassung des Fremdkapitals sei dann anzunehmen, wenn zwischen Fremdkapitalüberlassung und Beteiligungserwerb ein Zeitraum von weniger als einem Jahr liege.

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! Praxishinweis: Wenn im Rahmen der Due Diligence eine schädliche Finanzierung i.S.d. § 8a Abs. 6 KStG a.F. festgestellt wird, endet diese nicht mit der Veräußerung der Kapitalbeteiligung. Der schädliche Veranlassungszusammenhang endet nach Auffassung der Finanzverwaltung vielmehr erst mit der Rückzahlung des schädlichen Fremdkapitals84.

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II.

Ab Veranlagungszeitraum 2008

Ab dem Veranlagungszeitraum 2009 wurden die Vorschriften zur Gesellschafterfremdfinanzierung durch die sog. Zinsschrankenregelung abgelöst (§ 4h EStG, § 8a KStG n.F.). Diese erfassen nicht mehr nur Zinsaufwendungen an Gesellschafter und diesem nahe stehende Personen bzw. Dritte mit schädlichen Rückgriffsrechten, sondern alle Zinsaufwendungen. Damit sind vor allem auch Bankdarlehen, unabhängig von Laufzeit oder Besicherung, erfasst. Maßgeblich für die steuerliche Abzugsfähigkeit ist hierbei auch nicht mehr das Eigenkapital der Gesellschaft, sondern das steuerliche EBITDA85. Im Grundsatz ist der Abzug der Netto-Zinsaufwendung (d.h. der den Zinsertrag übersteigende Betrag an Zinsaufwendungen) auf 30 % der steuerlichen EBITDA begrenzt (zu den Ausnahmen siehe unten). Zinsaufwendungen, die nicht abgezogen werden dürfen, sind in die folgenden Wirtschaftsjahre vorzutragen (Zinsvortrag). Sie erhöhen die Zinsaufwendungen dieser Wirtschaftsjahre (und sind im Rahmen der Zinsschranke steuerlich abzugsfähig), nicht aber den maßgeblichen Gewinn.

1.

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Voraussetzungen § 4h EStG, 8a KStG n.F.

Nach § 8a Abs. 1 Satz 1 KStG n.F. ist die Zinsschranke auch für Kapitalgesellschaften anwendbar. Anstelle des maßgeblichen Gewinns tritt allerdings das maßgebliche Einkommen vor Anwendung der §§ 4h, 10d EStG und § 9 Abs. 1 Nr. 2 KStG. Mithin erhöhen beispielsweise verdeckte Gewinn82 83 84 85

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Vgl. BMF v. 19.9.2006, BStBl I 2006, S. 559, 632, 760, Tz. 33. Vgl. BMF v. 19.9.2006, BStBl I 2006, S. 559, 632, 760, Tz. 9. Vgl. BMF v. 19.9.2006, BStBl I 2006, S. 559, 632, 760, Tz. 12. Steuerliches EBITDA ist der um die nach § 6 Abs. 2 Satz 1, § 6 Abs. 2a Satz 2 und § 7 EStG abgesetzten Beträge erhöhte maßgebliche steuerliche Gewinn.

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§ 4 Risikobereiche beim Erwerb von Anteilen an Kapitalgesellschaften ausschüttungen das Einkommen, während steuerfreie Dividenden und Veräußerungsgewinne nach § 8b KStG86 das Einkommen vermindern. Das maßgebliche steuerliche EBITDA für Kapitalgesellschaften ermittelt sich wie folgt87: Steuerpflichtiges Einkommen ohne Berücksichtigung des § 4h Abs. 1 EStG - Zinserträge - Zinsaufwendungen + Abschreibungen nach § 6 Abs. 2 und 2a sowie § 7 EStG + Verlustabzug im Sinne von § 10d EStG (Verlustvor- und rücktrag) + Spendenabzug nach § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG = steuerliches EBITDA i.S.d. § 4h Abs. 1 EStG § 4h Abs. 2 EStG bestimmt drei Ausnahmen, die zur Nichtanwendung der Zinsschranke führen. Diese liegen vor, wenn Q der Betrag, um den die Zinsaufwendungen die Zinserträge übersteigen (Nettozinssaldo) weniger als eine Million Euro beträgt (Freigrenze), § 4h Abs. 2 Nr. a EStG; oder Q der Betrieb nicht oder nur anteilsmäßig zu einem Konzern gehört (Konzernklausel), § 4h Abs. 2 Nr. b EStG; oder Q nachgewiesen werden kann, dass die Eigenkapitalquote des zu einem Konzern gehörenden Betriebs am Abschlussstichtag des vorangegangenen Geschäftsjahrs mindestens die Eigenkapitalquote des Konzerns erreicht (Escape-Klausel), § 4h Abs. 2 Nr. c EStG. Ein Unterschreiten der Eigenkapitalquote des Konzerns bis zu einem Prozentpunkt ist hierbei unschädlich. Durch das Bürgerentlastungsgesetz Krankenversicherung ist die Freigrenze zeitlich begrenzt von EUR 1 Mio. auf EUR 3 Mio. angehoben worden. Diese Erhöhung ist erstmals für Wirtschaftsjahre anzuwenden, die nach dem 25.05.2007 beginnen und nicht vor dem 1.1.2008 enden und letztmals für Wirtschaftsjahre, die vor dem 1.1.2010 enden. Damit gilt die höhere Freigrenze im Wesentlichen für die Wirtschaftsjahre 2008 und 200988.

2. 200

Prüfungsschwerpunkte in einer Due Diligence

Die Neufassung der Abzugsbeschränkung von Zinsaufwendungen nach § 4h EStG und § 8a KStG n.F. hat nicht das Ziel erreicht, die ursprüngliche Vorschrift zur Gesellschafterfremdfinanzierung nach § 8a KStG a.F. durch eine einfach zu handhabende klar formulierte Norm zu ersetzen. Obgleich die Finanzverwaltung in einem Erlass bereits ihre Auffassung zur Auslegung der Vorschriften dargestellt hat89, verbleiben zahlreiche Unklarheiten, die von der Rechtsprechung ausgefüllt werden müssen. Nachfolgend kann daher naturgemäß nur ein Überblick über einige der Thematiken gegeben werden, die im Rahmen der Zinsschranke relevant sein können.

86 Soweit die Voraussetzungen des § 8b KStG erfüllt sind, ist eine Dividende bzw. ein Veräußerungsgewinn grundsätzlich steuerfrei. Die Fiktion, dass 5% der Dividende bzw. Veräußerungsgewinns eine nichtabzugsfähige Betriebsausgabe darstellen (§ 8b Abs. 2 KStG) führt dennoch zu einer faktischen Besteuerung. Im Rahmen der Zinsschranke ist dieser nichtabzugsfähige Betrag allerdings bereits bei der Ermittlung des Einkommens berücksichtigt. 87 Vgl. BMF v. 4.7.2008, BStBl. I, S. 718. 88 § 4h Abs. 2 Satz 1a, § 52 Abs. 12d Satz 2 EStG. 89 Vgl. BMF v. 4.7.2008, BStBl. I 2008, S. 718.

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D. Finanzierungsaufwendungen

a)

Berechnung Netto-Zinsaufwand

Zinsaufwendungen sind grundsätzlich nur dann von den Einschränkungen der Zinsschranke erfasst, wenn sie den Zinsertrag des Betriebes im betreffenden Veranlagungszeitraum übersteigen (sog. Netto-Zinsaufwand). Hat eine Gesellschaft daher höhere Zinserträge als Zinsaufwendungen, sind letztere in voller Höhe steuerlich abzugsfähig. Für die Ermittlung des Netto-Zinsaufwandes ist allerdings zunächst abzugrenzen, welche Zinsaufwendungen und Zinserträge hierfür Berücksichtigung finden. Die Zinsschranke erfasst nur Zinserträge und Zinsaufwendungen im engeren Sinne, also nur solche aus der Überlassung von Geldkapital. Erträge bzw. Aufwendungen aus der Überlassung von Sachkapital sind damit nicht in die Berechnung des Netto-Zinsaufwandes mit einzubeziehen. Unabhängig von der Dauer der Überlassung sind im Rahmen einer Due Diligence daher Erträge und Aufwendungen aus Q fest und variabel verzinslichen Darlehen; Q partiarischem Darlehen; Q typisch stillen Beteiligungen; Q Gewinnschuldverschreibungen; und Q Genussrechtskapital (mit Ausnahme von Genussrechtskapital nach § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG) in die Berechnung mit einzubeziehen, sofern sie den maßgeblichen Gewinn der Gesellschaft erhöht bzw. gemindert haben90. Steuerfreie Zinserträge und Zinsaufwendungen, die einem Abzugsverbot unterliegen bzw. als verdeckte Gewinnausschüttung qualifizieren sind demnach für die Zinsschranke und die Ermittlung des Netto-Zinsaufwandes zu berücksichtigen91. Zinsaufwendungen bzw. Erträge sind unabhängig von der Bezeichnung und dem Rechtsgrund der Kapitalüberlassung auch solche Vergütungen, die zwar nicht als Zins berechnet werden, aber Vergütungscharakter haben, wie Q Damnum; Q Disagio; Q Vorfälligkeitsentschädigungen; und Q Provisionen und Gebühren, die an den Geber des Fremdkapitals gezahlt werden92. Zinsaufwendungen und -erträge, die Sonderbetriebsausgaben bzw. -erträge sind, werden nur (einmal) der Mitunternehmerschaft zugeordnet, nicht aber dem betreffenden Mitunternehmer93. Die Auf- und Abzinsung unverzinslicher oder niedrig verzinslicher Verbindlichkeiten oder Kapitalforderungen führt ebenfalls zu Zinserträgen oder Zinsaufwendungen im Sinne der Zinsschranke (§ 4h Abs. 3 Satz 4 EStG). Nach Auffassung der Finanzverwaltung sollen hiervon allerdings Erträge ausgenommen sein, die aufgrund einer erstmaligen Abzinsung einer (unverzinslichen oder niedrig verzinslichen) Verbindlichkeit entstehen94. Nach Meinung der Finanzverwaltung soll zwar der Ertrag aus einer erstmaligen Abzinsung kein Zinsertrag sein, wohl aber der sukzessive Aufwand zu den nachfolgenden Stichtagen Zinsaufwand im Sinne der Zinsschranke darstellen. In einer Due Diligence sollte in einem solchen Fall darauf hingewiesen werden, dass eine Korrektur durch die Finanzverwaltung daher insgesamt nicht neutral ist, sondern zu einem einseitigen Zinsaufwand führt. 90 91 92 93 94

4

Vgl. BMF v. 4.7.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Tz. 11, 15. Vgl. Loschelder, in: Schmidt, EStG, 28. Auflage 2009, § 4h Tz. 23. Vgl. BMF v. 4.7.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Tz. 15. Vgl. BMF v. 4.7.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Tz. 19. Vgl. BMF v. 4.7.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Tz. 27.

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201

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204 205

4

4

§ 4 Risikobereiche beim Erwerb von Anteilen an Kapitalgesellschaften

b) 206

207

4

Anwendung der „Escape-Klausel“

Unabhängig vom steuerlichen EBITDA erlaubt die sog. Escape Klausel einen vollständigen Abzug der (Netto-)Zinsaufwendungen der Gesellschaft, wenn die Eigenkapitalquote ihres Betriebes gleich hoch oder höher als die Eigenkapitalquote des Konzerns ist. Die Eigenkapitalquote ermittelt sich gemäß § 4h Abs. 2 Satz 1c EStG hierbei als Verhältnis des Eigenkapitals zur Bilanzsumme. Zunächst ist daher erforderlich, dass die Gesellschaft einem Konzern angehört. Das ist regelmäßig dann der Fall, wenn die Gesellschaft bzw. der Betrieb nach dem einschlägigen Rechnungslegungsstandart mit einem oder mehreren anderen Betrieben konsolidiert wird oder werden könnte. Für die Konsolidierungsvoraussetzungen sind grundsätzlich die Rechnungslegungsstandarts nach IFRS maßgeblich. Abweichend kann allerdings auch eine Konsolidierung nach HGB bzw. dem Handelsrecht eines anderen Mitgliedsstaats der Europäischen Union erfolgen, wenn kein Konzernabschluss nach IFRS zu erstellten und offen zu legen ist und für keines der letzten fünf Wirtschaftsjahre ein Konzernabschluss nach IFRS erstellt wurde. Ausnahmsweise können auch die Grundsätze nach USGAAP herangezogen werden, wenn kein Konzernabschluss nach IFRS oder dem Handelsrecht eines Mitgliedsstaats der Europäischen Union zu erstellen und offenzulegen ist.

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! Praxishinweis: Insbesondere die Formulierung, dass eine Konsolidierung erfolgen „könnte“ kann die Frage eröffnen, von welcher Gesellschaft der Konzern geleitet wird, also wo der Konzern für Zwecke der Zinsschranke aufhört. Liegt ein geprüfter Konzernabschluss vor, sollte grundsätzlich davon auszugehen, dass die Obergesellschaft auch die Konzernspitze für Konsolidierungszwecke bildet.

209

Erfolgt keine Konsolidierung der Gesellschaft mit einer anderen Gesellschaft, kann der Betrieb für Zwecke der Zinsschranke dennoch zu einem Konzern gehören, wenn seine Finanz- und Geschäftspolitik mit einem oder mehreren anderen Betrieben einheitlich bestimmt werden kann (sog. Gleichordnungskonzern, § 4h Abs. 3 Satz 6 EStG). Nachdem der Konzern bestimmt wurde, sind für die Escape Klausel die maßgeblichen Eigenkapitalquoten zu bestimmen. Hierbei ist auf den vorangegangenen Abschlussstichtag abzustellen (§ 4h Abs. 2 Satz 1c EStG). Weicht der Abschlussstichtag des Betriebes von dem des Konzerns ab, ist auf den Abschluss abzustellen, der in den Konzernabschluss eingegangen ist95. Der Eigenkapitalvergleich setzt voraus, dass die maßgeblichen Abschlüsse nach den gleichen Rechnungslegungsstandarts aufgestellt worden sind, regelmäßig also nach IFRS. Das für den Eigenkapitalvergleich maßgebliche Eigenkapital des Betriebes ermittelt sich im Einzelnen wie folgt: Eigenkapital nach maßgeblichem Rechnungsreglungsstandart (in der Regel IFRS) + im Konzernabschluss enthaltener Firmenwert, soweit der auf den Betrieb entfällt +/- Korrektur der Vermögenswerte und Schulden (Ausweis mit dem im Konzernabschluss enthaltenen Werten) + 50% des Sonderpostens mit Rücklageanteil (§ 273 HGB) stimmrechtsloses Eigenkapital (außer Vorzugsaktien) Anteile an anderen Konzerngesellschaften missbräuchliche Einlagen innerhalb von sechs Monaten vor dem maßgeblichen Abschlussstichtag +/- Sonderbetriebsvermögen, das im Konzernvermögen enthalten ist.

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95 Vgl. BMF v. 4.7.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Tz. 70.

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D. Finanzierungsaufwendungen

4

Das sich ergebende Eigenkapital des Betriebes für Zwecke der Escape Klausel ist dann in Verhältnis zur Bilanzsumme des Betriebes zu setzen, die sich wie folgt ermittelt: Bilanzsumme nach maßgeblichem Rechnungsreglungsstandart (in der Regel IFRS) + anteiliger Firmenwert +/- Korrektur der Vermögenswerte und Schulden (Ausweis mit dem im Konzernabschluss enthaltenen Werten) Anteile an anderen Konzerngesellschaften missbräuchliche Einlagen innerhalb von sechs Monaten vor dem maßgeblichen Abschlussstichtag Kapitalforderungen, die nicht im Konzernabschluss ausgewiesen sind und denen Verbindlichkeiten in mindestens gleicher Höhe gegenüberstehen +/- Sonderbetriebsvermögen, das im Konzernvermögen enthalten ist. Gelingt der Eigenkapitaltest, ist also die ermittelte Eigenkapitalquote des Betriebs gleich hoch oder höher als die des Konzerns, dann sind alle Zinsaufwendungen in voller Höhe abzugsfähig. Eine Unterschreitung der Eigenkapitalquote des Konzerns bis zu einen Prozentpunkt ist dabei unschädlich und führt nicht zur Versagung der Escape Klausel.

213

! Praxishinweis: Nimmt eine Gesellschaft die Escape Klausel in Anspruch, wird sich die Prüfung im Rahmen der Due Diligence vor allem auf die Frage konzentrieren, welche Gesellschaft Konzernspitze ist und welche Eigenkapitalquote damit zum Vergleich mit der deutschen Gesellschaft heranzuziehen ist. Die Prüfung des maßgeblichen Eigenkapitals und der Bilanzsumme der Gesellschaft lässt sich dann verhältnismäßig einfach anhand der Bilanz des Betriebes ermitteln.

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c)

214

4

215

Übertragung des Betriebes oder Teilbetriebes

Ein (teilweiser) Untergang der Zinsvorträge kann dann vorliegen, wenn zwar nicht die Anteile an der Gesellschaft übertragen worden sind, wohl aber deren Betrieb oder ein Teilbetrieb. Gemäß § 4h Abs. 5 Satz 1 EStG gehen nicht verbrauchte Zinsvorträge auch dann unter, wenn ein Betrieb übertragen oder aufgegeben wird. Die Vorschrift ist daher zu beachten, wenn die Zielgesellschaft seit dem Veranlagungszeitraum 2008 im Rahmen des § 20 UmwStG einen Betrieb in eine andere Gesellschaft eingebracht hat. Zinsvorträge des eingebrachten Betriebes gehen dann nicht auf die übernehmende Gesellschaft über, sondern verbleiben (zunächst) bei der einbringenden Gesellschaft (§ 20 Abs. 9 UmwStG). Ist Einbringender eine Kapitalgesellschaft, führt diese kraft Rechtsform in jedem Falle einen gewerblichen Betrieb fort. Nach Auffassung der Finanzverwaltung soll in diesen Fällen dennoch eine schädliche Betriebsübertragung vorliegen, die zu einem Untergang des Zinsvortrages führt96. Nach Auffassung der Finanzverwaltung sollen Zinsvorträge auch dann teilweise wegfallen, wenn nur ein Teilbetrieb übertragen oder aufgegeben wird97. Als Aufgabe eines Teilbetriebes soll hierbei auch gelten, wenn eine Organgesellschaft aus dem Organkreis ausscheidet. Diese Erweiterung der Betriebsaufgabe auf Teilbetriebe durch die Finanzverwaltung entbehrt allerdings jeglicher gesetzlicher Grundlage, da § 4h Abs. 5 EStG ausschließlich auf gesamte Betriebe abstellt. Der insoweit eindeutige Wortlaut lässt m.E. keine steuerbegründende erweiterte Auslegung zu98. 96 Kritisch hierzu Schaden/Käshammer, DB 2007, S. 2318; Frotscher, in: KStG Kommentar, § 4h EStG Rz. 148. 97 Vgl. BMF v. 4.07.2008, BStBl I 2008, S. 718. 98 Vgl. auch Schwedhelm/Finke, GmbHR 2009,0281; Hölzer/Nießer, FR 2008, 845; Köhler/Hahn, DStR 2008, S. 1505.

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§ 4 Risikobereiche beim Erwerb von Anteilen an Kapitalgesellschaften ! Praxishinweis: Soweit die Zielgesellschaft Zinsvorträge ausweist, muss im Rahmen der Due Diligence geprüft werden, ob Betriebe oder Teilbetriebe übertragen bzw. Organschaftsverhältnisse geändert wurden. In den beiden letzteren Fällen besteht zumindest ein erhöhtes Aufgriffsrisiko durch die Finanzverwaltung, dass letztlich zu einem teilweise oder vollständigen Untergang der Zinsvorträge führen kann. Etwaige Steuerrisiken sollten bis zu einer höchstrichterlichen Klärung dieser Streitfrage zur Sicherheit im Wege einer Steuerklausel auf den Verkäufer übertragen werden.

d)

4 221

222

Schädliche Gesellschafterfremdfinanzierung

Bei Kapitalgesellschaften sind bei der Escape Klausel zusätzlich die neu gefassten Regeln zur schädlichen Gesellschafterfremdfinanzierung zu beachten (§ 8a Abs. 3 KStG n.F.). Danach ist die Escape Klausel nur dann anwendbar, wenn nicht mehr als 10% des negativen Zinssaldos einer Konzerngesellschaft an einen zu mehr als 25% beteiligten Gesellschafter, eine diesem nahe stehende Person oder an einen rückgriffsberechtigten Dritten gezahlt wird (10% Grenze). Diese Einschränkung der Escape Klausel gilt allerdings nur für Zinsaufwendungen auf Verbindlichkeiten, die auch im voll konsolidierten Konzernabschluss ausgewiesen sind. Bei der Finanzierung durch einen Dritten ist erforderlich, dass dieser einen Rückgriff gegen einen nicht zum Konzern gehörenden Gesellschafter oder eine diesem nahe stehende Person hat. Daher sind insbesondere Darlehen, die von anderen Konzerngesellschaften gewährt werden, nicht betroffen, da diese im konsolidierten Konzernabschluss nicht mehr ausgewiesen werden.

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! Praxishinweis: Die 10% Grenze ist nach Auffassung der Finanzverwaltung für alle Konzerngesellschaften zu prüfen und nicht nur für die Gesellschaft, welche die Escape Klausel nutzen möchte. Die auch nur unwesentliche Überschreitung der 10% Grenze bei nur einer Konzerngesellschaft infiziert den Konzern und führt zur Versagung der Escape Klausel für den ganzen Konzern.

224

! Praxishinweis: Wird für deutsche Gesellschaften eines internationalen Konzerns die Escape Klausel in Anspruch genommen, sollte im Rahmen der Due Diligence eine Übersicht der Zinsaufwendungen aller Konzerngesellschaften angefragt werden, einschließlich bestellter Sicherheiten durch Nicht-Konzerngesellschaften bzw. Personen. Kann dies nicht vorgelegt werden bzw. anderweitig glaubhaft gemacht werden, dass die Voraussetzungen der 10% Grenze nicht erfüllt sind, ist im Zweifel davon auszugehen, dass die Voraussetzungen der Escape Klausel wegen schädlicher Gesellschafterfremdfinanzierung nicht erfüllt sind.

e) 225

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Untergang bzw. Fortbestand Zinsvortrag

Wurden von der Zielgesellschaft in der Vergangenheit steuerliche Zinsvorträge im Rahmen der Zinsschranke genutzt und so das zu versteuernde Einkommen gesenkt, muss geprüft werden, ob die Zinsvorträge zu diesem Zeitpunkt tatsächlich noch bestanden. War dies nicht der Fall, muss ein etwaiges steuerliches Mehrergebnis entsprechend bei der Kaufpreisermittlung berücksichtigt werden bzw. durch eine Steuerklausel abgesichert werden, falls ein Untergang der Zinsvorträge nicht zweifelsfrei feststeht. Im Rahmen einer steuerlichen Due Diligence sind hierbei im Wesentlichen zwei Sachverhalte genauer zu untersuchen: wenn die Anteile an der Zielgesellschaft (un)mittelbar übertragen worden sind oder der Betrieb der Zielgesellschaft (teilweise) übertragen oder aufgegeben wurde.

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E.

Wurden die Anteile an der Zielgesellschaft seit dem Veranlagungszeitraum 2008 mittelbar oder unmittelbar zu mehr als 25% auf einen neuen Gesellschafter übertragen, führt dies zu einem (anteiligen) Wegfall der steuerlichen Verlustvorträge. Gleichzeitig gehen auch noch vorhandene steuerliche Zinsvorträge unter. Die Prüfung entspricht der des § 8c KStG. Liegen dessen Voraussetzungen vor, ist auch ein bestehender Zinsvortrag (u.U. vollständig) untergegangen.

E.

Organschaft

100% OG-GmbH

227

E.

Ein in deutschen Konzernstrukturen regelmäßig anzutreffendes Konsolidierungsinstrument ist das der Organschaft. Diese dient der Zurechnung von Einkommen bestimmter „beherrschter“ Gesellschaften (sog. Organgesellschaften) bei einer „beherrschenden“ Gesellschaft (sog. Organträger). Im Rahmen einer steuerlichen Due Diligence können Organschaften in zwei Fallgestaltungen von Bedeutung sein: Das Zielunternehmen ist Organgesellschaft und im Rahmen der Transaktion soll das bestehende Organschaftsverhältnis mit der veräußernden Gesellschaft beendet werden (Abbildung 1) oder das Zielunternehmen selbst ist beherrschendes Unternehmen und im Rahmen der Transaktion soll das Organschaftsverhältnis mit den Tochtergesellschaften fortgeführt werden (Abbildung 2). OT-GmbH

4

Organschaft

Verkäufer GmbH

Erwerber GmbH

100%

100%

OT-GmbH

OG-GmbH

100% OG-GmbH

Abbildung 1 (Verkauf Organgesellschaft)

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Erwerber GmbH 100% OT-GmbH 100% OG-GmbH

Abbildung 2 (Verkauf Organträger)

Ist das Zielunternehmen Organgesellschaft oder war dies in der Vergangenheit der Fall, erlangt die Prüfung der organschaftlichen Voraussetzungen im Rahmen der steuerlichen Due Diligence besondere Bedeutung. Liegen die Voraussetzungen der Organschafts in den betreffenden Veranlagungszeiträumen vor, sind Steuerrisiken aus diesen Zeiträumen insoweit den Organträger zuzurechnen, als sie von der Organschaft umfasst sind. Dies wird im wesentlichen Körperschaftssteuer und Gewerbesteuer sein. Werden mithin nach dem Übertragungsstichtag historische Steuerrisiken bei der Zielgesellschaft aufgedeckt (z. B. im Rahmen einer Betriebsprüfung), materialisieren sich solche Risiken beim Organträger, also dem Verkäufer. Dies ist allerdings nur dann der Fall, wenn die Organschaftsvoraussetzungen in den jeweiligen Zeiträumen wirksam erfüllt sind. Die steuerliche Due Diligence darf sich allerdings nicht lediglich auf das Prüfen der Organschaftsvoraussetzungen beschränken. Selbst wenn diese erfüllt sind, müssen die Grundsätze der sog. Organhaftung beachtet werden. Nach § 73 AO haften Organgesellschaften im Zeitraum der Organschaft für solche Steuern, für die die Organschaft anwendbar war. Die Haftung beschränkt sich hierbei nicht nur auf die „eigenen“ zuordenbaren Steuern der Organgesellschaft, sondern auf die gesamten Steuern des Organkreises. Dieses Risiko lässt sich allerdings in der Praxis kaum wirksam ausschließen. Ist der Organträger nicht mehr zahlungsfähig und hat die entsprechenden Steuerpflichten nicht erfüllt, kommt die Organhaftung zum Tragen. Werden in der steuerlichen Due Diligence demnach wesentliche steuerliche Risiken bei der Organgesellschaft identifiziert und steht zu befürchten, dass der Organträger in naher Zukunft dergestalt zahlungsunfähig, dass die Organhaftung eingreifen Adolf

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4

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§ 4 Risikobereiche beim Erwerb von Anteilen an Kapitalgesellschaften könnte, sollte nach Möglichkeit ein entsprechender Abzug beim Kaufpreis bzw. ein Einbehalt auf einem Anderkonto vorgenommen werden. Ist das Zielunternehmen Organträger in einem bestehenden Organschaftsverhältnis oder war die Gesellschaft in der Vergangenheit (in noch nicht abschließend geprüften Veranlagungszeiträumen) Organträger, verbleiben steuerliche Risiken aus dem Organschaftszeitraum in der Zielgruppe. Mithin muss Gegenstand der steuerlichen Due Diligence sein, steuerliche Risiken in den Zielunternehmen und deren Tochtergesellschaften als Organgesellschaften zu analysieren. Hierbei sind grundsätzlich die gleichen Maßstäbe anzusetzen, wie beim Erwerb einer einzelnen Kapitalgesellschaft. Darüber hinaus sind die Voraussetzungen der steuerlichen Organschaft zu prüfen. Liegen diese nicht vor, kann es trotz eines ausgeglichenen „konsolidierten“ Ergebnisses des Organkreises zu einer steuerlichen Mehrbelastung kommen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn Finanzierungsaufwendungen des Organträgers nicht mit Gewinnen der Organgesellschaft verrechnet werden können. > Beispiel: Die OT-GmbH hat im Jahr 2005 alle Anteile an der OG-GmbH erworben und im gleichen Jahr mit der Gesellschaft eine steuerliche Organschaft begründet. Ohne diese beliefe sich das zu versteuernde Einkommen der OT-GmbH in den Jahren 2005 bis 2008 wegen Finanzierungskosten auf EUR – 10 Mio. Die OG-GmbH hätte ohne die Organschaft in jedem Jahr ein positives zu versteuerndes Einkommen von EUR 10 Mio. erzielt. Im Jahr 2009 sollen alle Anteile an der OT-GmbH - und damit indirekt an der OG-GmbH – veräußert werden. Im Rahmen der steuerlichen Due Diligence stellt sich heraus, dass die Organschaft seit 2005 von vornherein nicht wirksam war. $ Lösung: Da die Organschaftsvoraussetzungen nicht vorliegen, sind die OT-GmbH und die OG-GmbH in den Jahren 2005 bis 2008 getrennt zu besteuern. Die OT-GmbH erleidet Verluste, die jeweils vorgetragen werden können (per 31.12.2008: EUR 40 Mio.). Aufgrund des § 8c KStG fallen beim Erwerb aller Anteile der OT-GmbH diese Verluste allerdings weg und können daher vom Erwerber nicht wirtschaftlich genutzt werden. Die OG-GmbH hat ihr positives Einkommen jeweils selbst zu versteuern, sodass für die Jahre 2005 bis 2008 mit zusätzlichen Steuern von ca. EUR 15 Mio. zu rechnen ist (40% bis 2007, 30% in 2008). Hinzu kommen etwaig Nachzahlungszinsen.

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Der Erwerber muss vor dieser Steuerbelastung schadlos gehalten werden. Dies kann entweder durch einen Abzug vom Kaufpreis erfolgen oder durch eine (wirtschaftlich gehaltvolle) Steuerklausel, nach welcher der Verkäufer die Mehrsteuern zu ersetzen hat.

I. 235

Eine Organschaft kann für verschiedene Steuerarten vorliegen und muss jeweils im Hinblick auf Voraussetzungen und Rechtsfolgen gesondert geprüft werden.

1. 236

Organschaftsvoraussetzungen

Körperschaftsteuer

Eine ertragsteuerliche Organschaft liegt vor, sofern Q ein Ergebnisabführungsvertrag99 zwischen der beherrschenden Gesellschaft (Organträgerin) und der beherrschten Gesellschaft (Organgesellschaft) abgeschlossen wurde und 99 In § 14 KStG und § 291 AktG wird zwar auf einen „Gewinnabführungsvertrag“ Bezug genommen, allerdings ist „Ergebnisabführungsvertrag“ zutreffender, da das Jahresergebnis abzuführen ist. Damit muss das beherrschende Unternehmen im Verlustfall einen Verlust der beherrschten Gesellschaft ausgleichen, so dass des technisch zu keiner Gewinnabführung kommt.

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E.

Organschaft

eine finanzielle Eingliederung vom Beginn des Wirtschaftsjahres der Organgesellschaft an ununterbrochen besteht. Bei dem Ergebnisabführungsvertrag handelt es sich um einen Unternehmensvertrag nach § 91 Absatz 1 AktG, der auf mindestens fünf Jahre gesellschaftsrechtlich wirksam abgeschlossen und während seiner gesamten Geltungsdauer durchgeführt werden muss. Dem Ergebnisabführungsvertrag ist die Verpflichtung zur Übernahme des positiven oder negativen Ergebnisses der Organgesellschaft durch den Organträger geregelt. Der Ergebnisabführungsvertrag wird mit der Eintragung im Handelsregister wirksam. Steuerlich kann eine Rückwirkung nach § 17 Absatz 1 Satz 2 KStG auf den Beginn des Wirtschaftsjahres der Organgesellschaft begründet werden, sofern die Eintragung im Handelsregister vor Ablauf dieses Wirtschaftsjahres erfolgt. Eine Kündigung des Ergebnisabführungsvertrages innerhalb der Mindestlaufzeit von fünf Jahren führt zu einer rückwirkenden Nichtanerkennung der Organschaft für Steuerzwecke, es sei denn, es liegt ein wichtiger Grund für die Beendigung vor. Als wichtiger Grund wird von der Finanzverwaltung unter anderem die Veräußerung der Organgesellschaft angesehen. Für die steuerliche Anerkennung der Organschaft ist zudem erforderlich, dass das die Ergebnisabführung tatsächlich durchgeführt worden ist. Folglich muss der Jahresüberschuss beziehungsweise der Jahresfehlbetrag zeitnah und entsprechend der vertraglichen Regelungen aus dem Ergebnisabführungsvertrag an den Organträger abgeführt beziehungsweise von diesem ausgeglichen werden. Eine finanzielle Eingliederung liegt vor, wenn dem Organträger die Mehrheit der Anteile und der Stimmrechte an der Organgesellschaft zusteht, er also mehr als 50% vereint. Die Zurechnung kann hierbei sowohl direkt als auch indirekt erfolgen. Die Voraussetzungen der finanziellen Eingliederung müssen während des gesamten Wirtschaftsjahres der Organgesellschaft ununterbrochen vorliegen.

4

Q

2.

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240

Gewerbesteuer

Neben der Körperschaftsteuer kann eine Ergebniskonsolidierung auch im Rahmen der Gewerbesteuer erfolgen. Da seit dem Veranlagungszeitraum 2002 die Voraussetzungen einer gewerbesteuerlichen Organschaft denen der Körperschaftsteuer entsprechen (§ 36 Abs. 2 GewStG), sind bei der Prüfung der steuerlichen Wirksamkeit die gleichen Aspekte zu beachten100. Liegt eine körperschaftsteuerliche Organschaft vor, ist dies zwingend für gewerbesteuerliche Zwecke ebenso der Fall. Die Organgesellschaft gilt dabei als Betriebsstätte des Organträgers (§ 2 Abs. 2 Satz 2 GewStG). Das Einkommen der Organgesellschaft ist weiterhin gesondert zu ermitteln und die Gesellschaft muss weiter Steuererklärungen einreichen. Wie bei der körperschaftsteuerlichen Organschaft ist allerdings der Organträger Steuerschuldner.

3.

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Umsatzsteuer

Auch für Umsatzsteuerzwecke können Gesellschaften eine Organschaft begründen. Anders als bei einer körperschaft- und gewerbesteuerlichen Organschaft ist hierfür kein Ergebnisabführungsvertrag erforderlich, sondern eine finanzielle, wirtschaftliche und organisatorische Eingliederung der Organgesellschaft in den Organträger (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, 100 Bis einschließlich Veranlagungszeitraum 2001 war neben dem Ergebnisabführungsvertrag Voraussetzung für die gewerbesteuerliche Organschaft, dass die Organgesellschaft finanziell, organisatorisch und wirtschaftlich in den Organträger eingegliedert war. Da die organisatorische und wirtschaftliche Eingliederung für die körperschaftsteuerliche Organschaft seit dem Veranlagungszeitraum 2001 nicht mehr erforderlich war, mussten in den Veranlagungszeiträumen 2001 und 2002 unterschiedliche Organschaftsvoraussetzungen für Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer erfüllt werden. Diese Veranlagungszeiträume sind zwischenzeitlich aber regelmäßig endgültig veranlagt.

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§ 4 Risikobereiche beim Erwerb von Anteilen an Kapitalgesellschaften gilt ausschließlich der Organträger als Unternehmer und Steuersubjekt für Umsatzsteuerzwecke. Umsätze zwischen den Gesellschaften im Organkreis sind als reine Innenumsätze umsatzsteuerlich unbeachtlich und alle Ausgangs- und Eingangsumsätze der Organgesellschaften werden beim Organträger erfasst. Ausschließlich dieser ist auch verpflichtet, Umsatzsteuervoranmeldungen und -erklärungen abzugeben.

II.

Prüfungsschwerpunkte in einer steuerlichen Due Diligence

1.

Finanzielle Eingliederung

4 243

244

245

Die finanzielle Eingliederung ist insbesondere dann zu prüfen, wenn die Organgesellschaft im Laufe eines Wirtschaftsjahres von dem Organträger erworben wurde. Damit liegt für das betreffende Jahr keine finanzielle Eingliederung vom Beginn des Wirtschaftsjahres der Organgesellschaft vor. Eine Organschaft kann damit nur wirksam ab dem Beginn des nächsten beziehungsweise darauf folgenden Wirtschaftsjahres der Organgesellschaft erfolgen. Eine Abkürzung kann erfolgen, wenn das Wirtschaftsjahr der Organgesellschaft auf ein abweichendes Wirtschaftsjahr geändert wird, dass kurz nach dem Übertragungsstichtag beginnt. Zur Umstellung eines Wirtschaftsjahres ist in diesem Falle die vorherige Zustimmung des Finanzamtes erforderlich. Ist das geänderte Wirtschaftsjahr vor dessen Beginn beim Handelsregister eingetragen, kann damit die Voraussetzung der finanziellen Eingliederung vorgelagert werden. Im Rahmen der steuerlichen Due Diligence ist nunmehr zu prüfen, ob die Zustimmung der Finanzverwaltung zur Umstellung des Wirtschaftsjahres unterliegt und ob das umgestellte Wirtschaftsjahr rechtzeitig beim Handelsregister der Organgesellschaft eingetragen worden ist. Liegt beides nicht vor, sind die Voraussetzungen der finanziellen Eingliederung nicht erfüllt. Im Rahmen von Unternehmenstransaktionen wird angestrebt, so schnell wie möglich nach Closing zu etablieren eine ertragsteuerliche Organschaft mit der Erwerbsgesellschaft zu begründen. Erfolgt Closing mitten im laufenden Wirtschaftsjahr der Erwerbsgesellschaft, wird hierzu regelmäßig das Wirtschaftsjahr der Gesellschaft so geändert, dass es zum frühstmöglichen Zeitpunkt nach Closing beginnt. Weicht das Wirtschaftsjahr, wie in diesem Fall, vom Kalenderjahr ab, ist hierfür die Zustimmung des Finanzamtes erforderlich. Diese wird hierfür aber regelmäßig gewährt. Allerdings ist darauf zu achten, dass auch die Eintragung des geänderten Wirtschaftsjahres im Handelsregister vor Beginn des neuen Wirtschaftsjahres erfolgen muss. Gelingt dies nicht, liegt die finanzielle Eingliederung erst ab dem folgenden Wirtschaftsjahr vor. ! Praxishinweis: Im Rahmen der steuerlichen Due Diligence sollte daher in solchen Fällen (Erwerb einer Zielgesellschaft mit anschließender Umstellung des Wirtschaftsjahres zur schnellstmöglichen Begründung einer Organschaft) anhand der Handelsregisterauszüge geprüft werden, ob die finanzielle Eingliederung rechtzeitig begründet wurde.

2. 246

Wirksamer Ergebnisabführungsvertrag

Im Rahmen einer steuerlichen Due Diligence sind, ebenso wie bei einer Betriebsprüfung verschiedene Aspekte des Ergebnisabführungsvertrages im Hinblick auf seine rechtliche Wirksamkeit und steuerliche Anerkennung zu prüfen:

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E.

Organschaft

Hierbei ist zunächst darauf zu achten, ob die entsprechenden Verweise auf § 302 AktG vorliegen. Dies ist dahingehend bedeutsam, da in 2006 ein neuer Absatz 4 angefügt worden ist. Verweist der Ergebnisabführungsvertrag nicht generell auf § 302 in seiner jeweils geltenden Fassung, sondern nur auf bestimmte Absätze muss geprüft werden, ob der Verweis vollständig ist. Die Finanzverwaltung lässt hierbei ausreichen, wenn Ergebnisabführungsverträge, die vor dem 1.1.2006 abgeschlossen worden sind ein Verweis auf § 302 Absatz 4 AktG nicht aufgenommen ist. Alte Ergebnisabführungsverträge mussten nicht entsprechend geändert werden und verlieren diesbezüglich nicht ihre Wirksamkeit. Neue Verträge müssen allerdings den korrekten Verweis enthalten, um rechtlich -und damit auch steuerlich- wirksam zu sein. Ein weiterer wesentlicher Punkt für die steuerliche Anerkennung des Ergebnisabführungsvertrages ist die erforderliche Mindestlaufzeit. Obgleich zivilrechtlich nicht erforderlich, muss der Ergebnisabführungsvertrag für seine steuerliche Anerkennung auf einen Zeitraum von mindestens fünf (Zeit-) Jahren abgeschlossen sein. Wurde der Ergebnisabführungsvertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen, führt dies zur steuerlichen Unwirksamkeit, auch wenn der Vertrag tatsächlich fünf Jahre durchgeführt worden ist. Maßgeblich für den Beginn der Mindestlaufzeit ist die rechtliche Wirksamkeit des Ergebnisabführungsvertrages, also die Eintragung des Vertrages im Handelsregister der Organgesellschaft (§ 294 Abs. 2 AktG bzw. § 54 Abs. 3 GmbHG analog). Für die Laufzeit ist auf den Wortlaut des Ergebnisabführungsvertrages abzustellen. Wird danach die erforderliche Mindestlaufzeit von fünf Jahren (irrtümlich) unterschritten, ist der Ergebnisabführungsvertrag steuerlich nicht anzuerkennen101. Dies kann auch nicht durch eine nachträgliche Änderung des Ergebnisabführungsvertrages durch die Parteien „geheilt“ werden, da dem das steuerliche Rückwirkungsverbot entgegensteht102.

3.

4 247

248

249

Eintragung im Handelsregister

Der Ergebnisabführungsvertrag wird rechtlich grundsätzlich mit der Eintragung im Handelsregister der Organgesellschaft wirksam (§ 294 Abs. 2 AktG bzw. § 54 Abs. 3 GmbHG analog) 103. Die rechtliche Wirksamkeit ist maßgeblich für die steuerliche Begründung der Organschaft. Danach ist das Ergebnis der Organgesellschaft dem Organträger erstmals für das Kalenderjahr zuzurechnen, in dem das Wirtschaftsjahr der Organgesellschaft endet, in dem der Ergebnisabführungsvertrag wirksam wird (§ 14 Abs. 1 Satz 2 KStG)104. Im Rahmen der steuerlichen Due Diligence sollte daher zunächst anhand des Handelsregisterauszuges der Organgesellschaft geprüft werden, ob die Eintragung rechtzeitig erfolgte und steuerliche Wirksamkeit der Organschaft im entsprechenden Wirtschaftsjahr zutreffend behandelt wurde.

101 Vgl. BFH v. 28.11.2007, DStRE 2008, S. 878. 102 Vgl. BFH v. 28.11.2007, DStRE 2008, S. 878; hierzu Nodoushani, DStR 2009, S. 620. 103 Maßgeblich ist hierbei lediglich die Eintragung im Handelsregister der Organgesellschaft, nicht aber des Organträgers (vgl. R 60 Abs. 2 KStR). 104 Für Ergebnisabführungsverträge, die bis zum 21. November 2002 geschlossen wurden, gilt noch § 14 Abs. 1 Satz 2 KStG a.F. (§ 34 Abs. 9 Nr. 3 KStG). Danach war es für die Begründung der Organschaft ausreichend, wenn der Ergebnisabführungsvertrag bis zum Ende des Wirtschaftsjahres der Organgesellschaft, in dem die Organschaft wirksam werden sollte abgeschlossen und bis zum Ende des folgenden Wirtschaftsjahres beim Handelsregister eingetragen wurde.

Adolf

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4

4

§ 4 Risikobereiche beim Erwerb von Anteilen an Kapitalgesellschaften

4. 251

4 252

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255

Tatsächliche Durchführung des Ergebnisabführungsvertrages

Der Ergebnisabführungsvertrag muss während seiner gesamten Geltungsdauer tatsächlich durchgeführt worden sein. Ist dies während der ersten fünf aufeinander folgenden Jahre auch nur in einem Wirtschaftsjahr nicht der Fall, ist die Organschaft im gesamten Zeitraum nicht wirksam („verunglückte Organschaft“). Wird der Ergebnisabführungsvertrag hingegen nach Ablauf dieser Mindestlaufzeit in einem Wirtschaftsjahr nicht wirksam durchgeführt, gilt die Organschaft nur in diesem Wirtschaftsjahr als nicht wirksam, während die anderen Wirtschaftsjahre davon nicht betroffen sind. Ein erster Anhaltspunkt für die Prüfung, ob der Ergebnisabführungsvertrag tatsächlich durchgeführt worden ist, findet sich in den Jahresabschlüssen der Gesellschaft. Hat die Organgesellschaft nicht das gesamte Ergebnis abgeführt, sondern einen Teilbetrag in die Gewinnrücklagen eingestellt ist dies nur dann unschädlich, wenn dies bei vernünftiger kaufmännischer Betrachtung begründet ist (§ 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 KStG). Auch wenn nach den Jahresabschlüssen das gesamte Ergebnis an den Organträger abgeführt worden ist, sollten dennoch Art und Zeitpunkt der Abführung und Zeitpunkt geprüft werden. So kann beispielsweise im Ergebnisabführungsvertrag eine besondere Regelung enthalten sein, wann das Ergebnis abgeführt werden muss. Erfolgt keine tatsächliche Abführung des (positiven) Ergebnisses, sondern eine Umwandlung in ein Darlehen sollte geprüft werden, ob das Darlehen angemessen verzinst wird und ob die Umwandlung rechtzeitig erfolgte. Wird das Ergebnis der Organgesellschaft tatsächlich nie abgeführt, sondern stets in Darlehen umgewandelt muss zudem geprüft werden, ob die Gesellschaft wirtschaftlich in der Lage wäre, die Darlehen zu tilgen. Ist dies nicht der Fall, könnte die Finanzverwaltung argumentieren, dass das Ergebnis faktisch nicht abgeführt wurde und die Organschaft darum nicht anzuerkennen ist. Erleidet die Organgesellschaft einen Verlust, hat sie gegen den Organträger einen Anspruch auf Ausgleich dieses Verlustes. Nach Auffassung des BGH entsteht der Anspruch auf Ausgleich des Jahresfehlbetrages am Stichtag der Jahresbilanz der Organgesellschaft und wird mit Entstehung fällig105. Da ein beiderseitiges Handelgeschäft vorliege, ist der Anspruch ab dem Bilanzstichtag gemäß §§ 352, 353 HGB grundsätzlich mit 5% p.a. zu verzinsen. Die steuerlichen Folgen hieraus für die Organschaft waren lange strittig. Insbesondere war fraglich, ob Organträger und Organgesellschaft im Ergebnisabführungsvertrag oder später einvernehmlich auf eine Verzinsung verzichten bzw. den Zinssatz reduzieren können und ob dies einer tatsächlichen Durchführung des Ergebnisabführungsvertrages entgegensteht. Hierzu hat das BMF mit Schreiben vom 15.10.2007106 Klarheit geschaffen. Nach Auffassung der Finanzverwaltung führt eine Unterlassene Verzinsung oder ein Verzicht auf Verzinsung des Verlustübernahmeanspruchs danach als bloße Verletzung einer Nebenpflicht aus dem Ergebnisabführungsvertrag nicht zu einer Nichtanerkennung der Organschaft107.

105 Vgl. BGH v. 11.11.1999, BGHZ 142, S. 382 und BGH v. 14.02.2005, BB 2005, S. 1104. 106 BMF v. 15.10.2007, BStBl I 2007, S. 765. 107 Bei einer unterlassenen oder unangemessen niedrigen Verzinsung ist allerdings eine verdeckte Gewinnausschüttung der Organgesellschaft an den Organträger zu berücksichtigen, die innerhalb der Organschaft als vorweggenommene Gewinnabführung zu behandeln ist. Vgl. hierzu auch Dörfler/Meyer, WPg 2008, S. 165.

124

Adolf

E.

5.

Organschaft

4

Personengesellschaft als Organträger

Organträger kann grundsätzlich auch eine Personengesellschaft sein. Voraussetzung hierfür ist allerdings seit dem Veranlagungszeitraum 2003, dass die Personengesellschaft eine gewerbliche Tätigkeit nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 EStG ausübt, also eine sog. Mitunternehmerschaft ist (§ 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KStG). Soweit als Organträger fungierende Personengesellschaft eigene aktive Geschäftstätigkeiten ausübt, wird die gewerbliche Tätigkeit regelmäßig unproblematisch sein. Eine bloße gewerbliche Prägung der Personengesellschaft (§ 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG) ist hingegen nicht ausreichend. Auch soll es nach Auffassung der Finanzverwaltung nicht genügen, wenn die Personengesellschaft nur eine geringfügige gewerbliche Tätigkeit ausübt108. Da letztere Einschränkung allerdings nicht vom Wortlaut der Vorschrift gedeckt ist, soll nach Auffassung des Schrifttums bereits jede auch geringfügige originäre gewerbliche Tätigkeit genügen109. Die gewerbliche Tätigkeit wird in Konzernstrukturen oftmals durch Dienstleistungen des Organträgers110. Hierbei ist es nach Auffassung der Finanzverwaltung unschädlich, wenn die (nicht nur geringfügigen) Dienstleistungen gegen Entgelt ausschließlich an Organgesellschaften oder andere Konzerngesellschaften erbracht werden111. Ist die Personengesellschaft eine Holdinggesellschaft, kann sie sich nur dann als Organträger qualifizieren, wenn sie eine gewerbliche Tätigkeit ausübt. Personengesellschaften, deren Tätigkeit sich auf die Verwaltung von Beteiligungen beschränkt ohne Einfluss auf deren laufendes Geschäft zu nehmen (sog. vermögensverwaltende Holdinggesellschaften) können demnach nicht Organträger sein112. Umstritten ist hingegen, ob es ausreichend ist, wenn die Personengesellschaft Einfluss auf die geschäftliche Tätigkeit ihrer Tochtergesellschaften nimmt (sog. geschäftsleitende Holdinggesellschaft oder Management-Holding). Nach einschränkender und stark kritisierter Auslegung der Finanzverwaltung genügt das Halten und die Geschäftsführung anderer Gesellschaften nicht, um eine eigene gewerbliche Tätigkeit im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KStG zu begründen. Vielmehr müssen hierzu noch zusätzliche entgeltliche Leistungen an die Beteiligungsgesellschaften (z.B. Dienstleistungen) hinzukommen113. Allerdings soll in begründeten Einzelfällen bis einschließlich Veranlagungszeitraum 2006 ein Vertrauensschutz gewährt werden, wenn die Gesellschaft auf Rechtsprechung des BFH zur wirtschaftlichen Eingliederung vertraut hat114. Im Schrifttum wird hingehen unter Berufung auf frühere Rechtsprechung des BFH115 vertreten, dass auch eine geschäftsleitende Holding Organträger sein kann, ohne zusätzliche gewerbliche Tätigkeiten ausüben zu müssen116. Vielmehr soll es ausreichend sein, wenn die Konzernleitung aller Gesellschaften bei der Obergesellschaft zusammengefasst ist und die tatsächliche Ausübung der Leitungsfunktion anhand äußerer Merkmale erkennbar ist. Bloße Richtlinien oder Personalunion zwischen der Obergesellschaft und den Tochtergesellschaften soll hierbei allerdings nicht ausreichen117. 108 Vgl. BMF v. 10.11.2005, BStBl. I 2005, S. 1038 Rz. 17. 109 Der Wortlaut des § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KStG sieht keinen Mindestumfang der gewerblichen Tätigkeit vor. Vgl. Walter, in: Ernst & Young, KStG, § 14 Rz. 235 m.w.N. 110 Z.B. Buchhaltungsleistungen, Controlling, Steuererklärungen etc, die vom Organträger für die gesamte Gruppe erbracht werden. Hierbei ist allerdings darauf zu achten, dass die Beratung gegen eine angemessene Vergütung erfolgt. 111 Vgl. BMF v. 10.11.2005, BStBl. I 2005, S. 1038 Rz. 19. 112 Vgl. BMF v. 10.11.2005, BStBl. I 2005, S. 1038 Rz. 20; Walter, in: Ernst & Young, KStG, § 14 Rz. 235. 113 Vgl. BMF v. 10.11.2005, BStBl. I 2005, S. 1038 Rz. 18. 114 Vgl. Dötsch/Witt, in: Dötsch/Jost/Pung/Witt, KStG, § 14 Rz. 97. Zu den Grundsätzen der wirtschaftlichen Eingliederung in diesem Sinne vgl. BFH v. 17.12.1969, BStBl II 1970, 257 und Herlinghaus, FR 2000, S. 1105 (1110). 115 Vgl. BFH v. 17.12.1969, I 252/64, BStBl II 1970, S. 257 und v. 17.9.2003, BFH/NV 2004, S. 808. 116 Vgl. Walter, in: Ernst & Young, KStG, § 14 Rz. 235 m.w.N. 117 Vgl. Dötsch/Witt, in: Dötsch/Jost/Pung/Witt, KStG, § 14 Rz. 97.

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125

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§ 4 Risikobereiche beim Erwerb von Anteilen an Kapitalgesellschaften

261

Auch im Hinblick auf die zeitlichen Voraussetzungen der gewerblichen Tätigkeit der Personengesellschaft vertritt die Finanzverwaltung eine sehr restriktive Auffassung. Um als Organträger zu qualifizieren, muss die Personengesellschaft danach während ihres gesamten Wirtschaftsjahres eine gewerbliche Tätigkeit ausüben118. Hierbei soll allerdings wiederum eine Übergangsphase bis einschließlich Veranlagungszeitraum 2003 gelten, in denen die unterjährige Aufnahme der gewerblichen Tätigkeit unschädlich sein soll119. Im Schrifttum wird demgegenüber mit Verweis auf eine entsprechende ausdrückliche Regelung im § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KStG vertreten, dass auch die unterjährige Begründung der gewerblichen Tätigkeit ausreicht, um die Organträgereigenschaft einer Personengesellschaft zu begründen120.

262

! Praxishinweis: Soll im Rahmen der Transaktion eine Kapitalgesellschaft erworben werden, die Organgesellschaft einer Personengesellschaft war bzw. noch ist, sollte die gewerbliche Tätigkeit der Personengesellschaft sorgfältig geprüft werden. Dies kann in der Praxis dann Schwierigkeiten aufwerfen, wenn die Personengesellschaft selbst nicht Gegenstand der Transaktion ist und steuerliche Informationen nicht offen gelegt werden. In diesem Fall kann eine Risikoeinschätzung hinsichtlich der Organschaftsvoraussetzungen im Rahmen der steuerlichen Due Diligence oftmals nicht getroffen werden. Der Erwerber sollte dann aber auf einer robusten Steuerklausel bestehen, wonach steuerliche Risiken bzw. Mehrergebnisse bei der Kapitalgesellschaft im Falle eines Nichtbestehens der Organschaft ausschließlich durch den Verkäufer zu tragen sind.

4

6. 263

264

265

Anders als im Zivilrecht ist für die steuerliche Anerkennung einer Organschaft grundsätzlich erforderlich, dass diese für eine Mindestzeitraum von fünf Zeitjahren besteht (§ 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KStG)121. Wird die Organschaft innerhalb dieses (Mindest)Zeitraumes ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes beendet, dann ist die Organschaft rückwirkend für alle Wirtschaftsjahre unwirksam. Nach Ablauf von fünf Zeitjahren führt eine Beendigung der Organschaft, egal ob aus wichtigem Grund oder nicht, nur zu einer Unwirksamkeit der Organschaft im betreffenden Wirtschaftjahr. Ein wichtiger Grund für die unschädliche Beendigung einer Organschaft innerhalb der Mindestlaufzeit ist insbesondere in der Veräußerung oder Einbringung der Organbeteiligung durch den Organträger oder der Verschmelzung, Spaltung oder Liquidation des Organträgers oder der Organgesellschaft zu sehen122. ! Praxishinweis: Stand bereits bei Abschluss des Ergebnisabführungsvertrages fest, dass die Organschaft innerhalb von fünf Zeitjahren beendet werden soll, ist ein wichtiger Grund regelmäßig nicht anzunehmen, es sei denn die Beendigung erfolgt im Rahmen einer Verschmelzung, Spaltung oder Liquidation der Organgesellschaft.

7. 266

Beendigung des Ergebnisabführungsvertrages

Ausgleichzahlungen an Minderheitsgesellschafter

Sind an der Organgesellschaft neben dem Organträger auch außenstehende Gesellschafter beteiligt, muss der Ergebnisabführungsvertrag für diese eine Ausgleichszahlung vorsehen (§ 304 Abs. 1 AktG). 118 119 120 121 122

126

Vgl. BMF v. 10.11.2005, BStBl. I 2005, S. 1038 Rz. 21. Vgl. BMF v. 10.11.2005, BStBl. I 2005, S. 1038 Rz. 22. Vgl. Walter, in: Ernst & Young, KStG, § 14 Rz. 235 m.w.N. Vgl. Walter, in: Ernst & Young, KStG, § 14 Rz. 637. Vgl. R 60 Abs. 6 KStG 2004.

Adolf

E.

Organschaft

Hierdurch soll sichergestellt werden, dass nach Abschluss des Ergebnisabführungsvertrages und der damit verbundenen Abführung des gesamten Ergebnisses an den Organträger, den anderen Gesellschaftern ein angemessener Ausgleich verbleibt. Handelt es sich bei der Organgesellschaft um eine Aktiengesellschaft oder eine KGaA, ist die Regelung einer Ausgleichszahlung zwingend. Ergebnisabführungsverträge, die einen solchen Passus nicht enthalten sind nichtig (§ 304 Abs. 3 AktG). Als Konsequenz wäre solchen Fällen auch für steuerliche Zwecke die Organschaft nicht anzuerkennen („verunglückte Organschaft“). Ist hingegen eine Ausgleichszahlung im Ergebnisabführungsvertrag vorgesehen, der gezahlten Höhe nach aber unangemessen, führt dies nicht zur Nichtigkeit des Ergebnisabführungsvertrages und der Organschaft. Eine Regelung ist allerdings nur dann zwingend erforderlich, wenn es sich bei den anderen Gesellschaftern der Organgesellschaft um sog. außenstehende Gesellschafter handelt. Dies ist beispielsweise dann nicht der Fall, wenn die Minderheitsgesellschafter dem Organträger als verbundene Unternehmen zuzurechnen sind. Ist die Organgesellschaft hingegen eine GmbH, sind Ausgleichszahlungen hingegen gesetzlich nicht zwingend vorgesehen. Erfolgen dennoch an außenstehende Gesellschafter Ausgleichszahlungen in entsprechender Anwendung des § 304 AktG, ist dies steuerlich unschädlich.

8.

Haftung Organkreis

a)

Vermeidung einer Haftung

4

267

4 268

269

Erwirbt ein Käufer Anteile an einer Kapitalgesellschaft, die als Organgesellschaft eine steuerliche Organschaft mit ihrer bisherigen Gesellschafterin begründet hat, so hat der Käufer die abgabenrechtlichen Haftungsregeln zu beachten. Denn nach § 73 AO haftet eine Organgesellschaft (also die beherrschte Gesellschaft) für solche Steuern der Gesellschafterin in ihrer Eigenschaft als Veräußerer, für die die ertrags- bzw. umsatzsteuerliche Organschaft bestand. Dies ist in der Regel Umsatzsteuer, Gewerbesteuer oder Körperschaftsteuer123. Wird beispielsweise nach Vollzug des Unternehmenskaufs über das Vermögen des Verkäufers (Organträger) das Insolvenzverfahren eröffnet, entgeht dem Fiskus möglicherweise etwaige Umsatzsteuer, Gewerbesteuer oder Körperschaftsteuer. Gemäß § 73 AO kann sich die Steuerverwaltung nunmehr an die Zielgesellschaft in ihrer Eigenschaft als Organgesellschaft halten. Um diese steuerliche Risikolage abzumildern, sollte der Unternehmenskaufvertrag daher eine Haftungsfreistellung des Käufers für Ansprüche nach § 73 AO beinhalten. Um die Durchsetzbarkeit der Haftungsfreistellung zu gewährleisten, sollte zusätzlich eine Bankbürgschaft in entsprechender Höhe dem Käufer eingeräumt werden. Ferner oder alternativ sollte neben dem Verkäufer ggf. noch eine weitere Konzerngesellschaft, etwa der darüber liegende Gesellschafterkreis des Verkäufers als Garantiegeber aufgenommen werden. Die Verlagerung der steuerlichen Haftung nach § 73 AO kann durch folgende Vertragsklausel geregelt werden.

270

+ Formulierungsvorschlag für Haftungsklauseln bei Organschaften: Der Käufer übernimmt keine Steuerschulden des Verkäufers oder eine subsidiäre Haftung für Steuerschulden des Verkäufers. Der Verkäufer und [die Muttergesellschaft des Verkäufers] werden den Käufer von jeder Haftung für Steuern freistellen, für die der Käufer aufgrund der bisherigen steuerlichen Stellung als Organgesellschaft nach § 73 der Abgabenordnung oder nach

272

123 Das veräußerte Unternehmen haftet beispielsweise nur für Umsatzsteuer, sofern ausschließlich eine umsatzsteuerliche Organschaft vorliegt. Hintergrund dieser Regelung ist, dass das zu veräußernde Unternehmen durch die Organschaft die Gewinne auf Ebene des Organträgers „hochgeschleust“ hatte und nur auf dieser Ebene steuerpflichtig war.

Adolf

127

271

4

§ 4 Risikobereiche beim Erwerb von Anteilen an Kapitalgesellschaften anderen Vorschriften für den Zeitraum bis zum Übertragungsstichtag in Anspruch genommen wird. Zur Absicherung dieses Freistellungsanspruchs überreicht der Verkäufer dem Käufer eine Bürgschaft einer europäischen Großbank über einen Betrag in Höhe von EUR [Betrag].

273

Alternativ könnte in diesen Fällen auch ein Teil des Kaufpreises auf einem Notaranderkonto verwaltet werden.

274

+ Formulierungsvorschlag für den steuerlichen DD-Bericht: Nach unseren Informationen besteht zwischen [Muttergesellschaft] und [Tochtergesellschaft] eine ertragsteuerlichen Organschaft: Die Organschaft wurde im Jahre [Jahr] gegründet. Es ist anzuraten, dass der Verkäufer diese Organschaften vor einem Erwerb zivilrechtlich und steuerrechtlich beendet. Es besteht zudem ein Risiko, dass ein Betriebsprüfer auch eine umsatzsteuerliche Organschaft zwischen [Muttergesellschaft] und [Tochtergesellschaft] für die Jahre [Jahr] annehmen könnte. Hierdurch könnte es zu unzutreffenden Rechnungen gekommen sein, die geändert werden müssten, um zusätzlich Umsatzsteuerbelastungen zu vermeiden.

4

b) 275

276

Steuergarantie für „verunglückte“ Organschaften

Ein weiteres wesentliches Steuerrisiko für den Erwerber eines Unternehmens besteht darin, dass steuerliche Organschaften im Nachhinein von der Finanzverwaltung nicht anerkannt werden (so genannte „verunglückte Organschaften“)124. Eine steuerliche Organschaft wird nämlich nur dann anerkannt, wenn sie auch entsprechend der vertraglichen Regelung (Ergebnisabführungsvertrag) durchgeführt wurde und alle formellen und gesetzlichen Voraussetzungen eingehalten wurden. Stellt sich später im Rahmen einer steuerlichen Betriebsprüfung heraus, dass beispielsweise das steuerliche Ergebnis der Organgesellschaft nicht oder in falscher Höhe oder jeweils erheblich verspätet an den Organträger abgeführt wurde, kann die steuerliche Anerkennung der Organschaft versagt werden. In einem solchen Fall sind die steuerlichen Folgen für die beteiligten Gesellschaften drastisch. Tatsächlich durchgeführte Ergebnisabführungen im Rahmen einer „verunglückten Organschaft“ stellen verdeckte Gewinnausschüttungen dar. Dies kann in der Praxis Einkommenskorrekturen nämlich bezogen auf Veranlagungszeiträumen von bis zu fünf Jahren betreffen. Die zu erwerbende Gesellschaft kann somit mit Steuermehrbelastungen durch die verdeckte Gewinnausschüttung für mehrere Jahre betroffen sein. Um dieses steuerliche Risiko abzumildern, sollte das wirksame Bestehen der Organschaft durch eine Garantie abgesichert werden. Es bietet sich folgende Vertragsklausel an.

277

+ Formulierungsvorschlag für Ordnungsmäßigkeit der Organschaft: In der Vergangenheit begründete Organschaften zwischen der [Zielgesellschaft] und Gruppengesellschaften sind für inländische steuerliche Zwecke so anzuerkennen, wie sie den Steuererklärungen der betroffenen Gesellschaften zugrunde liegen. Dasselbe gilt für abgeschlossene Ergebnisabführungsverträge, die zwischen der [Zielgesellschaft] und Gruppengesellschaften abgeschlossen wurden.

278

Zugleich sollte sichergestellt werden, dass solche Organschaften spätestens im Zeitpunkt des Vollzugs des Unternehmenskaufvertrags beendet sind, ohne dass sich hierbei negative steuerliche Folgen für die Zielgesellschaft ergeben. Da beispielsweise ertragsteuerliche Organschaften jeweils veranlagungsbezogen bestehen, d.h. für steuerliche Zwecke zum Ende des jeweils betroffenen Wirtschaftsjahres der Organgesellschaft beendet werden, sollte der Vollzug des Unternehmenskaufs bestenfalls 124 Längner, BB 1991, S. 1239; Wichmann, BB 1992, S. 394; Knott, BB 1996, S. 472.

128

Adolf

F.

4

Sonstige Prüfungsschwerpunkte

auf das Ende des Wirtschaftsjahrs der zu erwerbenden Gesellschaft verlegt werden. Bei unterjährigen Veräußerungen bietet sich eine Umstellung des Wirtschaftsjahres auf den Veräußerungszeitpunkt an.

F.

Sonstige Prüfungsschwerpunkte

I.

Verrechnungspreisdokumentation

F.

4

Mit § 90 Abs. 3 AO wurde in 2003 ein Dokumentationserfordernis für bestimmte grenzüberschreitende Geschäftsbeziehungen mit nahe stehenden Personen eingeführt. Danach sind Aufzeichnungen über Art und Inhalt der Geschäftsbeziehung zu erstellen und der Finanzverwaltung auf Anfrage innerhalb von 60 Tagen zur Verfügung zu stellen. Bei außergewöhnlichen Geschäftsvorfällen beträgt die Frist 30 Tage, wobei in begründeten Einzelfällen die Frist jeweils auch verlängert werden kann. Die Finanzverwaltung hat die Anforderungen an Art und Inhalt der Aufzeichnungspflicht in einer umfangreichen Verordnung und Verwaltungsgrundsätzen festgelegt125.

279

! Praxishinweis: Für kleinere Unternehmen besteht eine Erleichterung vom Dokumentationserfordernis. Danach kleinere Gesellschaften müssen bei denen im laufenden Wirtschaftsjahr weder die Summe der Entgelte für die Lieferung von Gütern und Waren aus Geschäftsbeziehungen mit nahe stehenden Personen den Betrag von EUR 5 Mio. übersteigt, noch die Summe der Vergütungen für andere Leistungen EUR 500.000 überschreitet, gelten Erleichterungen für die Dokumentation.

280

Kann die Verrechnungspreisdokumentation nicht oder nicht rechtzeitig vorgelegt werden oder sind die Aufzeichnungen im Wesentlichen unverwertbar, ist unwiderlegbar zu vermuten, dass die im Inland steuerpflichtigen Einkünfte der Gesellschaft, zu deren Ermittlung die Aufzeichnungen dienen, höher als die erklärten Einkünfte sind (§ 163 Abs. 3 AO). Die Finanzverwaltung kann dann eine Schätzung vornehmen, um den angemessenen Verrechnungspreis zu bestimmen. Hierbei muss sie sich allerdings nur innerhalb eines bestimmten Preisspanne bewegen, wobei sie den möglichen Rahmen allerdings zu Lasten der Gesellschaft ausschöpfen darf. Darüber hinaus darf die Finanzverwaltung gemäß § 162 Abs. 4 AO Strafzuschläge festsetzen. Dieser Zuschlag beträgt zwischen 5% und 10% des Mehrbetrages der Einkünfte, die sich aus einer Schätzung des angemessenen Verrechnungspreises ergeben. Eine Untergrenze von EUR 5.000 soll hierbei nicht unterschritten werden. Werden Unterlagen verspätet abgegeben, soll der Zuschlag je vollen Tag Fristüberschreitung mindestens EUR 100 betragen, darf im Gesamtbetrag allerdings EUR 1 Mio. nicht überschreiten.

281

! Praxishinweis: Bestehen bei der Gesellschaft umfangreiche Geschäftsbeziehungen mit ausländischen verbundenen Unternehmen oder anderen nahe stehenden Personen, sollte im Rahmen der Due Diligence die Verrechnungspreisdokumentation angefragt werden. Kann diese nicht vorgelegt werden, muss dies nicht zwangsläufig zum Risiko von Strafzuschlägen bzw. einer Schätzung führen, sofern die Dokumentation innerhalb von 30 bzw. 60 Tagen vorgelegt werden kann. Letzteres ist im Regelfall allerdings nur dann möglich, wenn die zugrunde liegenden Informationen bereits vorliegen und nur entsprechend der Aufzeichnungsverordnung aufbereitet werden müssen.

283

125 Vgl. Gewinnabgrenzungsaufzeichnungsverordnung (GAufzV v. 28.10.2003, BStBl. I 2003, S. 2296) sowie Verwaltungsgrundsätze-Verfahren vom 12.4.2005, BStBl. I 2005, S. 570.

Adolf

129

282

4

§ 4 Risikobereiche beim Erwerb von Anteilen an Kapitalgesellschaften

II. 284

4

285

286

Eine in Betriebsprüfungen zunehmend aufgegriffene Thematik umfasst die steuerliche Behandlung von Akquisitionsnebenkosten oder auch Transaktionskosten. Im Hinblick auf solche Kosten ist zunächst zu prüfen, ob sie als Anschaffungsnebenkosten nach § 255 Absatz 1 HGB aktiviert worden sind oder aber sofort aufwandswirksam behandelt wurden. Als Anschaffungskosten sind nach § 255 Absatz 1 Satz 2 HGB auch die Anschaffungsnebenkosten zu zählen. Hierunter fallen alle Aufwendungen, die zusätzlich zum Anschaffungspreis getätigt werden und die unmittelbar im Zusammenhang mit dem Erwerb des Wirtschaftswirtschaftsgutes und dessen Versetzung in einen betriebsbereiten Zustand stehen. Finanzierungskosten zählen nicht zu den Anschaffungsnebenkosten. Sofern Kosten nicht als Anschaffung oder Anschaffungsnebenkosten zu aktivieren sind, stellen sie sofort abzugsfähigen Aufwand dar. Bei der Frage, ob Kosten im Zusammenhang mit Unternehmenstransaktionen als Anschaffungsnebenkosten zu aktivieren oder als Betriebsausgaben sofort abzugsfähig sind, sind unterschiedliche Grundsätze für Handelsrecht und Steuerrecht zu beachten. Während nach dem Handelsrecht eine Unterscheidung danach erfolgt, ob die Kosten dem Erwerb vorgelagert sind oder unmittelbar und unabdingbar mit dem Erwerb zusammenhängen, erfolgt nach dem Bundesfinanzhof und der Finanzverwaltung eine engere Betrachtung. Danach ist die Abgrenzung zwar grundsätzlich nach § 255 Absatz 1 HGB vorzunehmen, die Frage der Unmittelbarkeit des Zusammenhanges mit der Anschaffung jedoch weit auszulegen. Nach Auffassung der Rechtsprechung sollen bloße Maßnahmen die der Vorbereitung einer gänzlich unbestimmten und später vielleicht erst noch zu treffenden Erwerbsentscheidung gegen Maßnahmen nach dem grundsätzlichen Erwerbsentschluss abgegrenzt werden126. Hiermit hat der Bundesfinanzhof seine vorherige Rechtsprechung aufgegeben, wonach Kosten die bis zum Treffen der endgültigen Erwerbsentscheidung angefallen sind, grundsätzlich als Betriebsausgaben sofort abzugsfähig waren. Wann ein solch grundsätzlicher Erwerbsentschluss vorliegen soll, ist nach der Rechtsprechung aber offen. Unschädlich sein sollen zumindest Marktstudien, sofern sie hinreichend allgemein sind und sich nicht um eine bestimmte Gesellschaft beziehen. In einer steuerlichen Due Diligence ist nunmehr zu prüfen, ob und in welchem Umfang Kosten im Zusammenhang mit Unternehmenstransaktionen als sofort abzugsfähige Betriebsausgaben geltend gemacht worden sind127. Sofern dies von der Finanzverwaltung nicht oder nicht einmal anerkannt wird, ist das zu versteuernde Einkommen entsprechend zu erhöhen. Dies kann gegebenenfalls zu einer effektiven Steuerbelastung führen, sofern nicht laufende Verluste oder Verlustvorträge zur Verfügung stehen.

1. 287

Steuerliche Behandlung von Transaktionskosten

Due Diligence Kosten

Im Rahmen von Unternehmenstransaktionen fallen oftmals Kosten an, um die Zielgesellschaft auf potentielle Risiken hin zu prüfen („Due Diligence“). Diese Prüfungen könnten die verschiedensten Gebiete umfassen, beinhalten regelmäßig aber Finanzen, Recht, Steuern, sowie oftmals auch Spezialgebiete wie Umwelt oder Pensionen. Allen Prüfungen ist gemein, dass sie einem potentiellen Erwerber oder Finanzierer einer Transaktion detaillierte Informationen über ein Zielunternehmen verschaffen sollen, damit dieser einer fundierte Erwerbsentscheidung treffen, sowie den angemessenen Kaufpreis und die notwendigen Vertragsbedingungen bestimmen kann.

126 Vgl. BFH v. 27.3.2007, GmbHR 2007, S. 780; Kritisch hierzu u.A. Adolf, BB 2007, S. 1537; Hoffmann, GmbHR 2007, S. 782. 127 Siehe hierzu auch Lohmann/von Goldacker/Achatz, BB 2008, S. 1592.

130

Adolf

F.

Sonstige Prüfungsschwerpunkte

4

Da die Kosten einer Akquisition direkt zugeordnet werden können, bestimmt sich die steuerliche Behandlung im Wesentlichen danach, in welchem Zeitpunkt die Kosten angefallen sind. Hierbei ist nach Auffassung des Bundesfinanzhofes auf die grundsätzliche Erwerbsentscheidung abzustellen. Hierbei stellt sich insbesondere bei Due Diligence Kosten die Problematik festzustellen, wann solch eine „grundsätzliche“ Erwerbsentscheidung vorliegt. Vor allem sollte beachtet werden, dass eine Due Diligence, die der Prüfung des angebotenen Kaufgegenstandes dient und dem potentiellen Erwerber bei der Entscheidung helfen soll, ob und unter welchen Bedingungen eine Akquisition sinnvoll ist. Sofern sie vor der Entscheidungsfindung und somit auch vor Kaufvertragsabschluss anfallen bzw. erst zum grundsätzlichen Kaufentschluss und damit verbunden zum Abschluss des Kaufvertrags führen, sollten die Kosten als Betriebsausgaben steuerlich abzugsfähig sein. Mit der neuen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes steigt allerdings das Risiko, dass die Finanzverwaltung künftig vermehrt den steuerlichen Abzug von Due Diligence Kosten mit dem Hinweis diskutieren wird, dass diese erst nach Treffen einer grundsätzlichen Erwerbsentscheidung angefallen sind.

288

! Praxishinweis: Wurden bei der Zielgesellschaft Due Diligence Kosten steuerlich als Aufwand behandelt, sollte angefragt werden, wann diese Kosten angefallen sind. Liegt keine Abgrenzung der Kosten für verschiedene Phasen des Erwerbsprozesses vor (z.B. „Red Flag“ Due Diligence und „Confirmatory“ Due Dililigence bzw. Kosten vor und nach Abschluss eines bindenden Letter of Intent) besteht ein Risiko, dass die Kosten nicht in voller Höhe abzugsfähig sind und eine Aufteilung vorgenommen werden muss. In jedem Falle sollte der Erwerber ein diesbezügliches Risiko im Kaufvertrag berücksichtigen.

289

Abzugrenzen von Due Diligence Arbeiten im Rahmen eines Erwerbes oder der Veräußerung einer Gesellschaft oder Unternehmensgruppe sind Due Diligence im Rahmen von Refinanzierungen. Hierbei wird von den finanzierenden Banken oftmals gefordert, dass eine Prüfung steuerlicher Risiken der Gesellschaft bzw. Gruppe erfolgen muss, bevor eine Finanzierungszusage erfolgt. Dies ist insbesondere dann zu beobachten, wenn die gesamte bisherige Finanzierung durch eine neue Finanzierung, ggf. bei anderen Banken, abgelöst wird. Auftraggeber ist hierbei regelmäßig nicht der Gesellschafter, sondern die Gesellschaft selbst. Die anfallenden Kosten sind daher in voller Höhe als Aufwand zu behandeln.

290

2.

4

Rechtsberatung

Aufwendungen für Rechtsberatungsleistungen im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Gesellschaft können der späteren Akquisition desselben regelmäßig direkt zugeordnet werden. Die steuerliche Behandlung als Aufwand oder Anschaffungsnebenkosten hängt damit grundsätzlich vom Zeitpunkt der Entstehung der Kosten ab. Dient die Rechtsberatung der Entscheidungsfindung und ist sie dem grundsätzlichen Kaufentschluss vorgelagert, stellen die dadurch verursachten Aufwendungen sofort abzugsfähige Betriebsausgaben dar. Als Anhaltspunkt für die zeitliche Abgrenzung kann hierbei etwa die Erteilung einer Vollmacht zum Kaufvertragsabschluss oder den Eintritt in Vertragsverhandlungen darstellen. Im Regelfall wird es sich hierbei um allgemeine, vorbereitende Beratungsleistungen handeln. Rechtsberatungsleistungen, die nach einem grundsätzlichen Erwerbsentschluss in Anspruch genommen werden, sind hingegen grundsätzlich als Anschaffungsnebenkosten zu aktivieren. Hierunter fallen beispielsweise Kosten im Zusammenhang mit der Vorbereitung, Formulierung, Verhandlung und Überprüfung des Kaufvertrags. Dies gilt allerdings nicht uneingeschränkt. Kosten für rechtliche Beratungsleistungen im Zusammenhang mit der Finanzierung des geplanten Erwerbes, wie

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§ 4 Risikobereiche beim Erwerb von Anteilen an Kapitalgesellschaften etwa Bankenverhandlungen, Kredit- und Finanzierungsverträge, Sicherheitengestellung etc., stellen grundsätzlich keine Anschaffungsnebenkosten dar, sondern steuerlicher Aufwand.

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! Praxishinweis: Im Rahmen der Due Diligence sollte angefragt werden, ob Kosten der Rechtsberatung hinreichend abgegrenzt worden sind. Für die Beurteilung, ob die Aufteilung zwischen Aufwand und Anschaffungskosten plausibel ist, sollte zudem eine Aufstellung der Kosten nach den einzelnen Tätigkeiten angefragt werden.

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Bei unternehmensinterne Rechtsberatungskosten, etwa durch angestellte Anwälte in der internen Rechtsabteilung, ist für die steuerliche Behandlung zunächst darauf abzustellen, ob die Kosten der Transaktion einzeln zugeordnet werden können. Ist dies der Fall, gelten für die Abzugsfähigkeit bzw. Aktivierungspflicht die gleichen Grundsätze wie bei externen Beratern. Sind die Kosten Teil der Gemeinkosten des Unternehmens, sollten sie als Betriebsausgabe sofort abzugsfähig sein.

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Grunderwerbsteuer

Mit der Übertragung von Anteilen an einer grundbesitzenden Kapitalgesellschaft kann Grunderwerbsteuer entstehen (§ 1 Abs. 3 GrEStG), wenn Q hierdurch mittelbar oder unmittelbar erstmals mindestens 95% der Anteile an der Gesellschaft in der Hand eines Erwerbers oder eines Organkreises vereinigt werden oder ein Anspruch hierauf begründet wird (sog. Anteilsvereinigung) oder Q bereits vereinigte Anteile (d.h. mindestens 95%) mittelbar oder unmittelbar auf einen neuen Anteilseigner übertragen werden bzw. dieser einen Anspruch auf die Anteile erhält (sog. Übertragung vereinigter Anteile). Gegenstand der Besteuerung ist hierbei allerdings nicht der Anteilserwerb als solcher, sondern die hierdurch fingierte grunderwerbsteuerliche Zurechnung der Grundstücke der Gesellschaft bei dem Inhaber von mindestens 95% der Gesellschaftsanteile128. Die Steuerschuldnerschaft richtet sich dabei nach der jeweils verwirklichten Tatbestandsalterative. Bei der Anteilsvereinigung ist alleine der Erwerber Schuldner der Grunderwerbsteuer (§ 13 Nr. 5a GrEStG), während bei der Übertragung bereits vereinigter Anteile alle am Erwerbsvorgang beteiligten Parteien, also sowohl der Veräußerer als auch der Erwerber, gemeinsam Schuldner der Grunderwerbsteuer (§ 13 Nr. 1 GrEStG) sind129. Anders als bei der steuerpflichtigen Übertragung von Anteilen an Personengesellschaften (§ 1 Abs. 2a GrEStG), ist bei Übertragungen von Kapitalgesellschaften regelmäßig eine direkte Zuordnung der Grunderwerbsteuer zum Erwerb der Gesellschaft möglich. Die Grunderwerbsteuer ist dann als Nebenkosten des Erwerbes auf die Beteiligung zu aktivieren. Nicht eindeutig sind hingegen die Fälle, in denen der Erwerber bereits Anteile an der grundbesitzenden Kapitalgesellschaft hält und durch einen Hinzuerwerb die schädliche 95% Grenze erreicht wird oder wenn eine Anteilsvereinigung im Organkreis vorliegt (sog. grunderwerbsteuerliche Organschaft). Ist hier keine eindeutige Zuordnung zu einem Erwerbsvorgang möglich, kommt m.E. eine Aktivierung der Grunderwerbsteuer als Anschaffungsnebenkosten des Erwerbers nicht in Betracht. > Beispiel: Die A-GmbH hält seit 2003 alle Anteile an der B-GmbH und 50% der Anteile an der grundbesitzenden G-GmbH. Die B-GmbH erwirbt in 2009 nunmehr die ausstehenden 50% an der G-GmbH. 128 Vgl. Hofmann, GrEStG, 8. Auflage 2004, § 1 Rn. 134; BFH vom 21.9.2005, Az. II R 33/04, BFH/NV 2006, S. 693 m.w.N. 129 Insoweit ist der Wortlaut von § 13 Nr. 5a und Nr. 1 GrEStG missverständlich. Vgl. Viskorf, in: Boruttau, GrEStG, 15. Auflage 2002, § 13 Rn. 43.

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F.

Sonstige Prüfungsschwerpunkte

$ Lösung: Schuldner der Grunderwerbsteuer ist die A-GmbH, da sich bei ihr die Anteile an der G-GmbH mittelbar und unmittelbar vereinigen130. Ausgelöst wird die Grunderwerbsteuer durch den Hinzuerwerb der B-GmbH, während bei der A-GmbH kein Anschaffungsvorgang vorliegt. In Betracht kämen allenfalls nachträgliche Anschaffungsnebenkosten. Diese müssten aber einer der Beteiligungen zugeordnet werden können. Da die Anteilsvereinigung sowohl durch die Beteiligung an der B-GmbH, wie auch an der G-GmbH vermittelt wird, scheidet m.E. allerdings eine direkte Zuordnung aus. Die Grunderwerbsteuer sollte daher ausnahmsweise nicht zu aktivieren sein, sondern sofort abzugsfähige Betriebsausgabe. Eine differenzierte Betrachtung, unter welchen Voraussetzungen Grunderwerbsteuer in Fällen des § 1 Abs. 3 GrEStG ausnahmsweise als Aufwand zu erfassen ist, findet sich bislang weder in der Rechtsprechung, noch in Veröffentlichungen von Finanzverwaltung und Literatur131. Basierend auf einem koordinierten Ländererlass, der in allgemeiner Form zu § 1 Abs. 3 GrEStG Stellung nimmt, ist aber davon auszugehen, dass die Finanzverwaltung grundsätzlich in allen Fällen zu einer Aktivierungspflicht tendiert132. ! Paxishinweis: Im Rahmen einer Due Diligence kann sich die Prüfung von Grunderwerbsteuer als Transaktionskosten im Wesentlichen darauf beschränken, ob die Steuer von der Gesellschaft als richtiger Steuerschuldner beglichen wurde und ob sie als Anschaffungsnebenkosten aktiviert wurde. Wurde Grunderwerbsteuer nach § 1 Abs. 3 GrEStG als Aufwand behandelt, sollte der Sachverhalt allerdings näher untersucht werden. Da hier ein hohes Aufgriffsrisiko besteht und keine eindeutige Rechtsprechung vorliegt, sollten etwaige Mehrsteuern durch eine entsprechende Klausel im Kaufvertrag abgesichert werden.

4.

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Finanzierungskosten

Beim Erwerb einer Kapitalgesellschaft kann es mitunter zu erheblichen Aufwendungen kommen, die im engen Zusammenhang mit der Finanzierung stehen (beispielsweise Anwaltskosten im Zusammenhang mit der Verhandlung der Kreditverträge etc.). Unanhängig von dem Zeitpunkt zu dem die Kosten anfallen, sind Aufwendungen der Kapitalbeschaffung nicht als Anschaffungsnebenkosten zu qualifizieren, sondern als Betriebsausgaben.

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! Praxishinweis: Im Rahmen einer Due Diligence sollte angefragt werden, welche Beratungskosten als Finanzierungsaufwendungen behandelt wurden und ob hierfür eine entsprechende Dokumentation vorgelegt werden kann. Ist eine Abgrenzung zwischen Kosten für Beratung der Finanzierung und des eigentlichen Erwerbe nicht hinreichend möglich, besteht ein Risiko, dass die Aufwendungen nicht oder nicht in voller Höhe als Betriebsausgaben zu behandeln sind und das Einkommen der Gesellschaft entsprechend erhöhen.

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In bestimmten Fällen, etwa bei einer einmaligen Verwaltungsgebühr, die ein Darlehensnehmer bei Kreditaufnahme entrichten muss, kann es sich auch um Kosten handeln, die über die Laufzeit des Kredits als aktive Rechnungsabgrenzungsposten zu verteilen sind.

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130 Da die A-GmbH alle Anteile an der B-GmbH hält, sind ihr deren Anteile an der G-GmbH grunderwerbsteuerlich zuzurechnen. Anders als bei § 1 Abs. 2a GrEStG gibt es für „Altanteile“ auch keine Schonfrist von fünf Jahren, nach deren Ablauf ein Hinzuerwerb unschädlich sein kann. 131 Zur Grunderwerbsteuer als Anschaffungsnebenkosten bzw. Aufwand vgl. Behrens, DStR 2008, 338; Lohmann/von Goldacker/Gick, BB 2007, 295; Lohmann/von Goldacker/Zeitz, BB 2007, S. 2777. 132 Vgl. Bayer. Landesamt für Steuern v. 20.8.2007, DStR 2007, S. 1679.

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§ 4 Risikobereiche beim Erwerb von Anteilen an Kapitalgesellschaften ! Praxishinweis: Wurden Finanzierungskosten voll als Betriebsausgaben geltend gemacht, obwohl sie über die Laufzeit des Darlehens zu verteilen sind, ergibt sich grundsätzlich nur eine zeitliche Verschiebung des Aufwandes. Einwendungen des Verkäufers, dass dem Erwerber künftig Aufwand zur Verfügung steht und ein mögliches Risiko daher nicht im Kaufvertrag aufgegriffen werden muss, sind allerdings kritisch zu betrachten. Ist der zusätzliche Aufwand bei der Erwerbsgesellschaft künftig nicht nutzbar (beispielsweise wegen steuerlicher Verluste), sollte der Erwerber auf einer Steuerklausel bestehen. Eine mögliche Anrechnung künftiger steuerlicher Vorteile sollte dabei auf tatsächliche Steuerersparnisse begrenzt werden und nicht auf die Erhöhung von Verlustvorträgen.

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Steuerfreie Sanierungsgewinne

Forderungsverzichte durch Dritte (z.B. Banken) gegenüber einer Kapitalgesellschaft führen bei dieser grundsätzlich zu einem voll steuerpflichtigen Ertrag in Höhe der aufgegebenen Verbindlichkeit. Gleiches gilt für Forderungsverzichte durch Gesellschafter diesem nahe stehenden Personen. Gleichwohl kann es wirtschaftliche Gründe geben, einen solchen Forderungsverzicht auszusprechen. Diese liegen vor allem dann vor, wenn die Gesellschaft entschuldet werden soll, um ein weiteres Fortbestehen zu gewährleisten. Kommt es aber infolge des wirtschaftlich grundsätzlich begünstigenden Forderungsverzichtes steuerlich zu einer Erhöhung des Einkommens der Gesellschaft und zu einer tatsächlichen Steuerbelastung, wird der Sinn des Forderungsverzichtes konterkariert. Um einen Sanierungserfolg nicht zu gefährden, kann beim Finanzamt allerdings nach dem sog. Sanierungserlass133 eine Steuerstundung bzw. ein Steuererlass eines Sanierungsgewinnes aus sachlichen Billigkeitsgründen (§§ 163, 222, 227 AO), in Anlehnung an die bisherige Regelung des § 3 Nr. 66 EStG a.F., beantragt werden. Hintergrund ist, dass nach Auffassung der Finanzverwaltung die Erhebung einer Steuer auf einen nach Ausschöpfen der ertragsteuerlichen Verlustverrechnungsmöglichkeiten verbleibenden Sanierungsgewinn eine unbillige Härte für den Steuerpflichtigen darstelle. Im BMF Schreiben vom 27. März 2003 werden unter anderem die kumulativ zu erfüllenden folgenden Voraussetzungen genannt, um die Annahme eines begünstigten Sanierungsgewinns zu rechtfertigen: In Anlehnung an die Rechtsprechung zu § 3 Nr. 66 EStG a.F. soll von einer Sanierungsbedürftigkeit dann auszugehen sein, wenn ohne die Sanierung die für eine erfolgreiche Weiterführung des Betriebes und die Abdeckung der bestehenden Verpflichtungen erforderliche Betriebssubstanz nicht erhalten werden könnte134. Ein Indiz für die Sanierungsbedürftigkeit ist regelmäßig, wenn verschiedene externe Gläubiger auf Forderungen verzichten und so einen Sanierungsbeitrag leisten. Erfolgt ein Forderungsverzicht nur durch einen Gesellschafter und nicht auch durch finanzierende Banken kann daraus allerdings noch nicht geschlossen werden, dass eine Sanierungsbedürftigkeit fehlt. Die Sanierungsmaßnahme muss geeignet sein, das sanierungsbedürftige Unternehmen vor dem Zusammenbruch zu bewahren und wieder ertragsfähig zu machen. Der bzw. die Gläubiger müssen in der Absicht handeln, die geschäftliche und finanzielle Gesundung des Unternehmens herbeizuführen. Mit den Sanierungsmaßnahmen muss also der Gläubiger die subjektive Absicht verbinden, das schuldnerische Unternehmen vor dem Zusammenbruch zu bewahren und wieder ertragsfähig zu. Als Nachweis für das Vorliegen der oben genannten Voraussetzungen wird regelmäßig ein Sanierungsgutachten bzw. Konzept zu erstellen sein. 133 Vgl. BMF v. 27.03.2003, BStBl. I 2003, S. 240; siehe hierzu auch Geist, BB 2008, S. 2658; Bauschatz, GmbHR 2008, S. 1204. 134 Vgl. auch Geist, BB 2008, S. 2658.

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Adolf

G.

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Regelungen über die Gewinnzuweisung

! Praxishinweis: Hierbei ist zu beachten, dass sich der Sanierungserlass zunächst nur auf die Körperschaftsteuer bezieht. Ein Erlass der Gewerbesteuer muss bei der zuständigen Gemeinde analog der Voraussetzungen nach dem Sanierungserlass beantragt werden.

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Es muss zudem darauf hingewiesen werden, dass über die Anwendbarkeit des Sanierungserlasses Uneinigkeit seitens der Finanzgerichte besteht. Nach einer Entscheidung des FG München135 fehlt dem Sanierungserlass die Rechtsgrundlage, da der Gesetzgeber mit der Abschaffung der gesetzlichen Regelung zur Steuerbefreiung von Sanierungsgewinnen (§ 3 Nr. 66 EStG 1997) ausdrücklich auf die Möglichkeit eines Steuererlasses aus sachlichen Unbilligkeitsgründen verzichtet habe und die Fortführung einer aus dem Gesetz gestrichenen Regelung im Erlasswege nicht zulässig sei. Die Revision gegen die Entscheidung ist zurzeit beim Bundesfinanzhof anhängig. Demgegenüber vertritt das FG Köln136 die Auffassung, dass der Sanierungserlass grundsätzlich anzuwenden sei. Allerdings ist auch gegen diese Entscheidung die Revision beim BFH anhängig.

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! Praxishinweis: Wurde von einer Gesellschaft die Steuerbegünstigung nach dem Sanierungserlass in Anspruch genommen, sollte im Rahmen einer Due Diligence erfragt werden, ob hierfür eine verbindliche Auskunft erteilt wurde. War dies nicht der Fall, kann die Steuerbegünstigung entweder am Vorliegen der Voraussetzungen scheitern oder aufgrund der noch ausstehenden Revisionsentscheidung des Bundesfinanzhofes. In beiden Fällen sollte dem Erwerber auf das potentielle Risiko hingewiesen werden, damit dieses im Kaufvertrag entsprechend berücksichtigt werden kann (Steuerklausel oder Kaufpreisanpassung).

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G.

Regelungen über die Gewinnzuweisung

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G.

Bei einem share deal stellt sich regelmäßig die Frage, ab welchem Zeitpunkt dem Käufer der Jahresüberschuss oder Jahresfehlbetrag des zu übernehmenden Unternehmens zuzurechnen ist. Insbesondere bei einem unterjährigen Anteilskauf sollten zwingend ausdrückliche Regelungen zwischen den Vertragsparteien getroffen werden. Grundsätzlich ist anzumerken, dass das Gewinnbezugsrecht integraler Bestandteil der jeweiligen Gesellschaftsbeteiligung ist und infolge dessen – unabhängig von den vertraglichen Vereinbarungen – im Außenverhältnis mit dem dinglichen Rechtsübergang vom Verkäufer auf den Käufer übergeht137. Hiervon zu trennen ist der Gewinnanspruch, der bei der GmbH mit der Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung über die Ergebnisverwendung (§§ 29 Abs. 1, 46 Nr. 1 GmbHG) entsteht. Maßgebend für den Gläubiger des Gewinnanspruchs ist, wer Gesellschafter im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Ergebnisverwendung ist. Von diesem gesetzlichen Leitbild abweichend können die Parteien im Innenverhältnis vereinbaren, für welchen Zeitraum jeweils dem Verkäufer und dem Käufer der mit der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung verbundene zeitanteilige Gewinn zuzurechnen ist.

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+ Formulierungsvorschlag, falls dem Veräußerer der Gewinn zustehen soll: Der Verkäufer überträgt hiermit den Geschäftsanteil an der [Zielgesellschaft] zum Nominalbetrag von EUR [Betrag]. Die Abtretung erfolgt mit allen Rechten und Pflichten einschließlich des Gewinnbezugsrechts für das Geschäftsjahr [Jahr]. Der Gewinnauszahlungsanspruch für das Geschäftsjahr [Jahr] steht dem Verkäufer nach Feststellung des Jahresabschlusses zu und wird hiermit nach § 398 BGB vom Erwerber an den Veräußerer abgetreten. Der Gewinnauszahlungsanspruch umfasst den Jahresgewinn vor Einstellung eines etwaigen Betrages in eine freiwillige Rücklage nach § 29 Abs. 2 GmbHG.

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135 Vgl. FG München v. 12.12.2007, DStR 2008, S. 1291. 136 Vgl. Köln v 24.4.2008, DStRE 2008, S. 1445. 137 Sinewe/Waitz, GmbHR 2004, S. 1524.

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§ 4 Risikobereiche beim Erwerb von Anteilen an Kapitalgesellschaften Der Erwerber ist jedoch nur verpflichtet, ausschließlich den Betrag des Jahresgewinns für das Geschäftsjahr [Jahr] gemäß [Ziffer] des Unternehmenskaufvertrags an den Veräußerer zu zahlen, der sich nach Abzug der hierauf entfallenden (voraussichtlichen) Einkommens- bzw. Körperschaftsteuer ergibt.

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Der zweite Absatz der Vertragsklausel soll sicherstellen, dass der Erwerber nur den nach Abzug der bei ihm eintretenden Steuerlast verbleibenden Betrag weiterleitet. Denn nach § 20 Abs. 5 EStG regelt, dass der Käufer die Dividenden zu versteuern hat, wohingegen der Veräußerer nachträgliche Veräußerungsgewinne erhält. Möchten die Parteien hingegen regeln, dass das Gewinnbezugsrecht dem Käufer zusteht, kann dies durch folgende Klausel rein vorsorglich und klarstellend erfasst werden. + Formulierungsvorschlag, falls dem Käufer der Gewinn zustehen soll: Der im laufenden Geschäftsjahr erwirtschaftete Gewinn, der auf die [Zielgesellschaft] entfällt, steht dem Erwerber zu. Entsprechendes gilt für die Gewinne, die in vorangegangenen Geschäftsjahren erwirtschaftet und nicht durch Gewinnausschüttungsbeschlüsse unter den Gesellschaftern verteilt worden sind.

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Adolf

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§ 5 Risikobereiche beim Erwerb von Anteilen an Personengesellschaften/Betrieben Personengesellschaften sind immer dann Gegenstand einer steuerlichen Due Diligence, wenn eine gewerblich tätige, gewerblich geprägte oder aber gewerblich infizierte Personengesellschaft selbst Zielgesellschaft ist. Sie sind aber auch dann im Rahmen einer Due Diligence zu untersuchen, wenn eine derartige Personengesellschaft nur mittelbares Zielobjekt ist, beispielsweise da die Gesellschaft einer Unternehmensgruppe gehört, die insgesamt erworben werden soll.

1

A.

A.

Durchsicht spezifischer Unterlagen

Wie auch bei anderen Gesellschaftstypen ist bei Personengesellschaften im Zuge einer Tax Due Diligence Einsicht in die Steuererklärungen und Bilanzen der Gesellschaft, erteilte verbindliche Auskünfte, Betriebsprüfungsberichte, Organigramme etc. zu nehmen. Aufgrund der zweistufigen Gewinnermittlung bei Personengesellschaften reicht jedoch die Einstellung von Steuererklärungen und Gesamthandsbilanzen der Gesellschaft in den Datenraum nicht aus. Vielmehr müssen auch die Ergänzungs- und Sonderbilanzen vorgelegt werden, um einen gesicherten Überblick über die steuerlichen Risiken der Gesellschaft zu bekommen. Hilfreich ist in diesem Zusammenhang auch die Einsichtnahme in den Einzelabschluss der Gesellschaft und insbesondere in den Erläuterungsteil, da hieraus nähere Informationen zu den Sonderbetriebseinnahmen und –ausgaben gewonnen werden können. Im Hinblick auf vorgelegte Organigramme ist zu untersuchen, ob diese nur den aktuellen Stand der Gesellschaftsstruktur widerspiegeln oder aber auch die Struktur der vergangenen Jahre beinhalten, um hier Risiken aus früheren Veräußerungen oder Umwandlungen – insbesondere unter Berücksichtigung steuerlicher Haltefristen – ebenfalls mit aufdecken zu können. Um Risikofelder bei einer Personengesellschaft oder im Rahmen der Veräußerung eines Betriebs besser analysieren zu können, werden insbesondere die folgenden Dokumente benötigt: Q aktuelle Handelsregisterauszüge der Personengesellschaften; Q Unterlagen über Gesellschafterstruktur (z.B. Gesellschaftsvertrag mit sämtlichen Änderungen, Unterbeteiligungsverhältnisse); Q Handelsrechtliche Jahresabschlüsse und Steuerbilanzen inklusive der Ergänzungs- und Sonderbilanzen der letzten drei bis fünf Jahre; Q Aufgliederung der Gewerbesteuerrückstellung zu den Jahresabschlüssen; Q Einheitliche und gesonderte Gewinnfeststellungserklärungen nebst Anlagen für noch nicht bestandskräftige Veranlagungsjahre; Q Einheitlich und gesonderte Gewinnfeststellungsbescheide der letzten drei bis fünf (Veranlagungs-)Jahre; Q Bescheide über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Einkommensteuer und des verbleibenden Zinsvortrags nach § 4h Abs. 4 EStG; Q Unterlagen über eingelegte Rechtsbehelfe bzw. Klageverfahren; Q Darlehensverträge der Gesellschaft; Q Zinsbescheinigungen; Dumser

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§ 5 Risikobereiche beim Erwerb von Anteilen an Personengesellschaften/Betrieben Q Q Q Q

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Organschaftsverträge zwischen Organträger und Organgesellschaft, wenn Personengesellschaft oder natürliche Person ein Organträger ist; Verträge zwischen Gesellschaft und Gesellschafter; Getätigte Einlagen und Entnahmen der Gesellschafter der letzten drei bis fünf Jahre; Betriebsprüfungsberichte der letzten zwei Betriebsprüfungen inklusive der Betriebsprüfungsanordnungen, sofern sie sich auf Vorgänge innerhalb der Personengesellschaft beziehen (insbesondere Gewerbesteuer, Umsatzsteuer, Lohnsteuer); Übersicht über unentgeltliche Übertragungen gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten und Übertragungen geder letzten sieben Jahre bei Unternehmen, Teilbetrieben, Mitunternehmeranteilen und Einzelwirtschaftsgütern.

B.

B.

5

Ist eine Personengesellschaft Zielgesellschaft einer angestrebten Transaktion, bestehen für die Berater der Verkäufer- und Käuferseite besondere Anforderungen, die sich durch die Beachtung steuerlicher Implikationen beim Veräußerungsvorgang ergeben. Hierbei ist § 16 EStG von herausragender Bedeutung, wonach der Veräußerungserlös bei der Veräußerung eines Betriebs, eines Teilbetriebs oder eines Mitunternehmeranteils zu gewerblichen Einkünften führt1, die ggf. auch der Gewerbesteuer unterliegen2.

I. 6

7

Steuerliche Behandlung der Veräußerung von Anteilen an einer Personengesellschaft

Konkretisierung des Veräußerungsgegenstandes

Aus Sicht des Verkäufers und somit auch für dessen steuerliche Berater bei Vorbereitung der Due Diligence ist es beim Verkauf eines Betriebs, Teilbetriebs oder Mitunternehmeranteils auch aus steuerlicher Sicht von entscheidender Bedeutung, den Veräußerungsgegenstand genau zu definieren. Denn nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 EStG ist der Gewinn aus der Veräußerung eines ganzen Gewerbebetriebs oder eines Teilbetriebs sowie aus der Veräußerung des gesamten Mitunternehmeranteils eines Gesellschafters im Gegensatz zur Veräußerung einzelner Wirtschaftsgüter aus einem Gewerbebetrieb steuerlich privilegiert. Es ist daher von erheblicher steuerlicher Bedeutung, dass die zu veräußernde betriebliche Einheit als Betrieb, Teilbetrieb oder Mitunternehmeranteil im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 1 EStG qualifiziert werden kann. Die Veräußerung eines gesamten Gewerbebetriebs setzt voraus, dass das rechtliche oder wirtschaftliche Eigentum an allen wesentlichen Betriebsgrundlagen in einem einheitlichen Vorgang auf einen Erwerber übertragen wird und damit die bisher in diesem Betrieb mit diesen wesentlichen Betriebsgrundlagen entfaltete gewerbliche Betätigung des Veräußerers endet. Ausreichend, aber notwendig ist die Übertragung aller wesentlichen Betriebsgrundlagen. Wesentliche Betriebsgrundlagen im Sinne von § 16 EStG sind einerseits sämtliche Wirtschaftsgüter, die funktional für den Betrieb, Teilbetrieb oder Mitunternehmeranteil bedeutsam sind und andererseits auch solche Wirtschaftsgüter, die zwar funktional nicht für den Betrieb erforderlich sind, in denen aber erhebliche stille Reserven gebunden sind. Zu den wesentlichen Betriebsgrundlagen gehören in der Regel die Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens; insbesondere Betriebsgrundstücke sind wesentliche Wirtschaftsgüter. Wesentliche Betriebsgrundlagen können aber auch immaterielle Wirtschaftsgüter sein. Keine Veräuße1 2

138

Vgl. § 16 Abs. 1 Satz 1 EStG. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang insbesondere, dass die Veräußerung eines Teils eines Mitunternehmeranteils zu laufenden gewerblichen Einkünften führt, § 16 Abs. 1 Satz 2 EStG. Vgl. R 38 Abs. 3, R 39 GewStR.

Dumser

5

B. Steuerliche Behandlung der Veräußerung von Anteilen an einer Personengesellschaft rung des gesamten Gewerbebetriebs liegt hingegen vor, wenn die wesentlichen Betriebsgrundlagen auf mehrere Erwerber übertragen werden. Die Veräußerung eines Teilbetriebs ist ebenfalls von der Privilegierung des § 16 Abs. 1 Nr. 1 EStG erfasst. Ein steuerlicher Teilbetrieb ist ein mit einer gewissen Selbständigkeit ausgestatteter, organisch geschlossener Teil des Gesamtbetriebs, der für sich betrachtet alle Merkmale des Betriebs im Sinne des Einkommensteuergesetzes aufweist und für sich lebensfähig ist. Wesentliche Kriterien bzw. Indizien sind: Q ein eigener Kundenkreis und eigene Einkaufsbeziehungen; Q Örtliche Trennung der Teilbetriebe; Q Verwendung eigener Betriebsmittel; Q Verwendung eigenen Personals; Q gesonderte Buchführung oder wenigstens Kostenrechnungen. In der Praxis bereitet es besondere Probleme, dass vielfach bestimmte wesentliche Betriebsgrundlagen von mehreren Teilbetrieben bzw. Betriebsteilen genutzt werden. Die Finanzverwaltung fordert in solchen Fällen, dass die Wirtschaftsgüter vor einem Unternehmensverkauf real auf die Teilbetriebe aufgeteilt werden. Ob im Einzelfall ein Teilbetrieb vorliegt ist daher mit hohen Unsicherheiten behaftet. Teilbetriebsveräußerungen bedürfen aus diesem Grund einer sorgfältigen Vorbereitung. Der Zeitbedarf hierfür ist nicht zu unterschätzen. In der Praxis bewährt sich eine informelle Abstimmung mit den zuständigen Finanzbehörden, wenn nicht gar eine verbindliche Auskunft beantragt wird. Je früher die Schaffung der Teilbetriebsstruktur begonnen und je sorgfältiger diese dokumentiert wird, desto weniger ist eine strittige Auseinandersetzung mit den Finanzbehörden zu erwarten. Dies vermindert zudem Rückfragen des potentiellen Käufers und die Aufnahme von Steuerklauseln in den Kaufvertrag. Der Käufer wird nämlich immer dann besonderes Augenmerk auf die Teilbetriebseigenschaft legen, wenn er den Teilbetrieb in sein eigenes Unternehmen integrieren oder umstrukturieren will3. Schließlich erfasst § 16 Abs. 1 Nr. 2 EStG auch die Veräußerung eines gesamten Mitunternehmeranteils, mit der Folge, dass ein daraus resultierender Veräußerungsgewinn vom Veräußerer zu versteuern ist. Mitunternehmeranteil ist ein rein steuerlicher Begriff. Nach der gesetzlichen Definition in § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG ist Mitunternehmer ein Gesellschafter einer oHG, einer KG oder einer anderen Gesellschaft, bei der er als Unternehmer des Betriebs anzusehen ist, er also Mitunternehmerrisiko und -initiative trägt.

II.

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Begünstigungen des Veräußerungsgewinns nach § 16 EStG

Ein Veräußerungsgewinn nach § 16 EStG ist für den Verkäufer einkommensteuerlich dadurch privilegiert, dass ein besonderer Freibetrag gewährt wird (§ 16 Abs. 4 EStG) und der Steuersatz nach § 34 EStG im Vergleich zum tariflichen Steuersatz begünstigt ist. Der Freibetrag nach § 16 Abs. 4 EStG wird aber nur unter bestimmten Voraussetzungen gewährt und führt nur bei betragsmäßig geringen Veräußerungsgewinnen zu einer effektiven steuerlichen Entlastung. Voraussetzung für den Freibetrag ist, dass der Steuerpflichtige im Zeitpunkt der Veräußerung entweder das 55. Lebensjahr vollendet hat oder im sozialversicherungsrechtlichen Sinne dauerhaft berufsunfähig ist. Der Freibetrag beträgt EUR 45.000,00 und vermindert sich um den Betrag, um den der Veräußerungsgewinn EUR 136.000,00 überschreitet. Ab einem Veräußerungsgewinn von EUR 181.000,00 ist mithin ein Freibetrag nicht mehr zu berücksichtigen. 3

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Vgl. die Anknüpfung an das Vorliegen eines Teilbetriebs in §§ 20 Abs. 1, 24 Abs. 1 UmwStG.

Dumser

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§ 5 Risikobereiche beim Erwerb von Anteilen an Personengesellschaften/Betrieben 12

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In diesem Zusammenhang ist zudem zu beachten, dass der Freibetrag dem Veräußerer nur einmal zu gewähren ist4. Aus diesem Grund sollte der Berater im Zuge der Tax Due Diligence auf Veräußererseite thematisieren, ob es für den Veräußerer ggf. günstiger wäre, den Freibetrag erst bei einer künftigen Veräußerung eines (Teil-)Betriebs oder Mitunternehmeranteils in Anspruch zu nehmen. Für außerordentliche Einkünfte im Sinne von § 34 Abs. 2 EStG, denen Veräußerungsgewinne im Sinne von § 16 EStG grundsätzlich unterliegen, greift die sogenannte Fünftel-Regelung nach § 34 Abs. 1 EStG. Der steuerliche Effekt ist allerdings meistens sehr gering. Die Fünftel-Regelung wirkt sich nur bei geringen Veräußerungsgewinnen und zugleich geringen übrigen Einkünften aus. Im Vergleich zur Freibetragsregelung nach § 16 Abs. 4 EStG und zur sogenannten Fünftel- Regelung nach § 34 Abs. 1 EStG kann die Tarifbegünstigung nach § 34 Abs. 3 EStG zu erheblichen Entlastungen bei der Besteuerung von Veräußerungsgewinnen führen. Die Tarifbegünstigung setzt ebenso wie die Freibetragsregelung des § 16 Abs. 4 EStG voraus, dass der Veräußerer das 55. Lebensjahr vollendet hat oder dauernd berufsunfähig ist. Zu beachten ist, dass die Anwendung des § 34 Abs. 3 EStG nur auf Antrag erfolgt. Schließlich ist die Tarifermäßigung auf einen Höchstbetrag von EUR 5 Millionen beschränkt. Der darüber hinausgehende Veräußerungsgewinn ist mit dem ungemilderten Steuersatz zu versteuern. Der der Besteuerung des Veräußerungsgewinns zugrunde zu legende Steuersatz beträgt die Hälfte des durchschnittlichen Steuersatzes, der sich ergeben würde, wenn die tarifliche Einkommensteuer nach dem gesamten zu versteuernden Einkommen zu bemessen wäre. Auch bei der Anwendung des § 34 Abs. 3 EStG ist zu beachten, dass die Tarifermäßigung dem Steuerpflichtigen nur einmal im Leben gewährt wird. Folglich ist auch insoweit durch den steuerlichen Berater im Zuge einer Due Diligence auf Verkäuferseite zu hinterfragen, ob es für den Veräußerer nicht ggf. günstiger wäre, die Tarifermäßigung für eine spätere Veräußerung eines (Teil-)Betriebs oder Mitunternehmeranteils „aufzusparen“.

III. 16

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Steuerliche Grundprinzipien bei der Personengesellschaft

Aus steuerlicher Sicht ist im Hinblick auf Personengesellschaften grundlegend das sog. Transparenzprinzip von besonderer Bedeutung. Demnach werden grundsätzlich die Einkünfte und Vermögensgegenstände der Personengesellschaft nicht der Gesellschaft selbst, sondern – mangels Steuersubjektsfähigkeit der Personengesellschaft – den Gesellschaftern der Personengesellschaft zugerechnet5. Zu berücksichtigen ist bei einer Tax Due Diligence betreffend Personengesellschaften ferner, dass die Gewinnermittlung bei den Personengesellschaften zweistufig erfolgt: Der Gesamtgewinn eines jeden Mitunternehmers setzt sich demnach aus seinem Gewinnanteil laut Gesellschaftsbilanz (inkl. Ergänzungsbilanzgewinn) und dem Gewinn aus der für ihn erstellten Sonderbilanz zusammen. Im Zuge einer steuerlichen Due Diligence sind aufgrund des Transparenzprinzips und der zweistufigen Gewinnermittlung also nicht nur steuerliche Unterlagen betreffend die Personengesellschaft relevant. Vielmehr sind auch Unterlagen, die die Gesellschafter betreffen, wie z.B. die für den jeweiligen Gesellschafter aufgestellten Sonder- und Ergänzungsbilanzen, zu prüfen6. Sowohl das Transparenzprinzip als auch die Zweistufigkeit der Gewinnermittlung verdeutlichen zudem, dass sich steuerliche Risiken bei Personengesellschaften nicht nur aus den von der Gesellschaft zu entrichtenden Steuern, insbesondere der Gewerbe- und Umsatzsteuer, ergeben können. In die Untersuchung ist vielmehr auch der steuerliche Status der Gesellschafter der Personengesellschaft 4 5 6

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Vgl. § 16 Abs. 4 Satz 2 EStG. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt im Bereich der Gewerbesteuer. Hier ist die Personengesellschaft selbst Steuersubjekt, vgl. § 5 Abs. 1 Satz 3 GewStG. Auf die hinter der Gesellschaft stehenden Gesellschafter kommt es insoweit nicht an. Vgl. vorne § 5 A.

Dumser

5

B. Steuerliche Behandlung der Veräußerung von Anteilen an einer Personengesellschaft miteinzubeziehen, um beispielsweise die zutreffende Erfassung von an einen Gesellschafter gezahlten Vergütungen als Sonderbetriebseinnahmen zu untersuchen. Die steuerlichen Risiken und die daraus resultierenden Mehrsteuern beim unmittelbaren oder mittelbaren Erwerb von Anteilen an einer Personengesellschaft resultieren dabei insbesondere aus den Ertragssteuern, also der Gewerbe- und der Einkommen- bzw. Körperschaftsteuer7.

IV.

Beurteilung von Sonderbetriebsvermögen im Zuge der Due Diligence

Steuerliche Risiken im Zusammenhang mit Sonderbetriebsvermögen können sich aufgrund der zweistufigen Gewinnermittlung bei Personengesellschaften aus der Frage ergeben, ob tatsächlich alle Sonderbetriebseinnahmen und –ausgaben bei der Ermittlung des Gesamtgewinns der Mitunternehmerschaft berücksichtigt wurden. Relevant wird dies beim geplanten Erwerb einer Personengesellschaft insbesondere im Hinblick auf die Gewerbesteuer: Wurden Sonderbetriebseinnahmen und Sonderbetriebsausgaben nicht zutreffend bei der Ermittlung des Gewerbeertrags der Personengesellschaft miteinbezogen, kann dies im Rahmen einer künftigen Betriebsprüfung zu Korrekturen und damit ggf. zu Mehrsteuern führen. Dies gilt beispielsweise dann, wenn Sonderbetriebseinnahmen nicht auf Ebene der Personengesellschaft berücksichtigt wurden, sondern auf Ebene des Gesellschafters etwa als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung qualifiziert werden, um auf Ebene des Gesellschafters vorhandene Verlustvorträge weitestgehend auszuschöpfen.

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Überprüfung der Zuordnung von Sonderbetriebsvermögen

Beabsichtigt der Veräußerer bei der Veräußerung die steuerlichen Vergünstigungen der §§ 16 Abs. 4 oder 34 EStG in Anspruch zu nehmen, so setzt dies voraus, dass eine Veräußerung eines (Teil-)Betriebs oder eines Mitunternehmeranteils im Sinne des § 16 EStG vorliegt. Dies ist aber nur dann der Fall, wenn – bei funktional-quantitaiver Betrachtungsweise8 – alle wesentlichen Betriebsgrundlagen auf den Erwerber übergehen. Zu diesen wesentlichen Betriebsgrundlagen kann auch das Sonderbetriebsvermögen des Veräußerers zählen. Dessen steuerlicher Berater hat also bei einer steuerlichen Due Diligence nicht nur zu prüfen, ob alle wesentlichen Betriebsgrundlagen des Gesamthandsvermögens auf den Erwerber übertragen werden sollen. Er hat zudem zu untersuchen inwieweit beim Veräußerer Sonderbetriebsvermögen besteht, dass – sofern es als wesentliche Betriebsgrundlage zu qualifizieren ist – ebenfalls auf den Erwerber übergehen muss, um die steuerlichen Vergünstigen nutzbar zu machen. Zum Sonderbetriebsvermögen zählen hierbei alle Wirtschaftsgüter, die im Eigentum eines Gesellschafters oder mehrer Gesellschafter der Personengesellschaft stehen, also gerade kein Gesamthandseigentum darstellen. Dennoch sind diese Wirtschaftsgüter geeignet, dem Betrieb der Personengesellschaft zu dienen oder sie sind für die Beteiligung eines Gesellschafters an der Gesellschaft erforderlich9. Sonderbetriebsvermögen liegt typischerweise bei den folgenden Fallgestaltungen vor:

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Je nachdem ob Gesellschafter der Zielgesellschaft eine natürliche Person (dann Einkommensteuer) oder eine Körperschaft (dann Körperschaftsteuer) ist. Vgl. Wacker, in: Schmidt, EStG, § 16, Rn. 101 m.w.N. Vgl. R 4.2 Abs. 2 EStR.

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§ 5 Risikobereiche beim Erwerb von Anteilen an Personengesellschaften/Betrieben Wirtschaftsgüter, die im Eigentum eines Gesellschafters oder mehrer Gesellschafter einer Personengesellschaft stehen, beispielsweise Grundstücke, Fahrzeuge etc., werden der Gesellschaft überlassen; Q Anteile eines Gesellschafters an einer Kapitalgesellschaft, zu der die Personengesellschaft enge wirtschaftliche Beziehungen unterhält; Q Darlehen eines Gesellschafters zur Finanzierung seiner Beteiligung an der Personengesellschaft. Hinsichtlich des Sonderbetriebsvermögens ist zwischen dem sog. Sonderbetriebsvermögen I und dem sog. Sonderbetriebsvermögen II zu unterscheiden. Das Sonderbetriebsvermögen I dient dem Betrieb der Personengesellschaft selbst. Demgegenüber werden die Wirtschaftsgüter des Sonderbetriebsvermögens II zwar nicht für den Betrieb der Personengesellschaft genutzt. Sie werden jedoch unmittelbar zur Begründung oder Stärkung der Beteiligung des Mitunternehmers an der Personengesellschaft eingesetzt. Ferner ist hinsichtlich der Wirtschaftsgüter des Sonderbetriebsvermögens zu unterscheiden, ob es sich um notwendiges oder gewillkürtes Sonderbetriebsvermögen handelt. Denn nur wenn tatsächlich Sonderbetriebsvermögen vorliegt, stellen damit in Verbindung stehende Zahlungen Sonderbetriebseinnahmen bzw. Sonderbetriebsausgaben dar, die den Gewinn der Personengesellschaft beeinflussen. Sonderbetriebseinnahmen und -ausgaben liegen in jedem Fall vor, wenn sie in Zusammenhang mit einem Wirtschaftsgut des notwendigen Sonderbetriebsvermögens geleistet werden. Notwendiges Sonderbetriebsvermögen liegt immer dann vor, wenn Wirtschaftsgüter, die dem Betrieb der Personengesellschaft unmittelbar dienen, objektiv erkennbar zum unmittelbaren Einsatz im Betrieb bestimmt sind10. Es handelt sich also um Wirtschaftsgüter, die im Eigentum eines Gesellschafters oder mehrerer Gesellschafter der Personengesellschaft stehen, die von der Gesellschaft jedoch für betriebliche Zwecke genutzt werden. Während notwendiges Sonderbetriebsvermögen immer zu Sonderbetriebseinnahmen und -ausgaben bei dem Gesellschafter, der Eigentümer des Wirtschaftsgutes ist, führt, ist dies beim sog. gewillkürten Sonderbetriebsvermögen nicht der Fall. Hier ist jeweils im Rahmen einer steuerlichen Due Diligence zu untersuchen, ob tatsächlich gewillkürtes Sonderbetriebsvermögen vorliegt. Für die Zuordnung von Wirtschaftsgütern zum gewillkürten Sonderbetriebsvermögen kommt es darauf an, ob der Gesellschafter eine Zuordnung eines Wirtschaftsgutes zum Sonderbetriebsvermögen vorgenommen hat. In der Praxis wird es hier auf die zutreffende Verbuchung in der Sonderbilanz sowie die Erfassung von Sonderbetriebseinnahmen und -ausgaben beim Gesellschafter ankommen, weshalb insbesondere die für den jeweiligen Gesellschafter erstellten Sonderbilanzen sowie die gesonderte und einheitliche Feststellungserklärung (ggf. inkl. der Anlagen hierzu) von Interesse sind. Die Suche nach einer geeigneten Dokumentation der Zuordnungsentscheidung ist jedoch kein Selbstzweck: Vielmehr verlangt die Finanzverwaltung, dass die Zuordnungsentscheidung des Gesellschafters unmissverständlich derart zu dokumentieren ist, dass ein sachverständiger Dritter ohne weitere Erklärung seitens der Personengesellschaft die Zugehörigkeit des Wirtschaftsguts zum (gewillkürten) Sonderbetriebsvermögen ohne Weiteres erkennen kann11. Aber selbst wenn diese Voraussetzung erfüllt ist, so werden diese Wirtschaftsgüter nur dann tatsächlich zum (gewillkürten) Sonderbetriebsvermögen, wenn sie objektiv dazu geeignet sind, den Betrieb der Gesellschaft oder die Beteiligung des Gesellschafters zu fördern. Als Beispiele hierfür können Wertpapiere12 oder ein Grundstück im Eigentum eines Gesellschafters genannt werden, welche(s) nach dem Willen des Gesellschafters der Gesellschaft zur Nutzung überlassen wurden. Gerade bei (vermeintlichem) gewillkürten SonderbeQ

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10 Vgl. R 4.2 Abs. 2 EStR. 11 Vgl. H 4.2 Abs. 9 EStH „Nachweis der Zuordnung zum gewillkürten Betriebsvermögen“ m.w.N. 12 Dies gilt jedoch nicht für „verlustträchtige“ Wertpapiere oder Wertpapiere, die dem Betrieb keinen Nutzen bringen, vgl. H 4.2 Abs. 1 „Wertpapiere“ EStH.

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B. Steuerliche Behandlung der Veräußerung von Anteilen an einer Personengesellschaft triebsvermögen ist also im Rahmen der steuerlichen Due Diligence genau zu untersuchen, ob die von der Finanzverwaltung geforderte hinreichende Dokumentation der Zuordnung des Wirtschaftsgutes zum Sonderbetriebsvermögen vorliegt bzw. nachgewiesen werden kann und ob das Wirtschaftsgut auch tatsächlich geeignet ist, dem Betrieb bzw. der Beteiligung des Gesellschafters zu dienen. Das Sonderbetriebsvermögen ist – auch wenn es im zivilrechtlichen Eigentum eines anderen steht – grundsätzlich als Betriebsvermögen der Personengesellschaft zuzuordnen. Betriebsvermögen einer Personengesellschaft liegt auch dann vor, wenn die jeweiligen Wirtschaftsgüter bereits bei ihrem Eigentümer zu einem (weiteren) Betriebsvermögen zählen. Denn nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG sind Wirtschaftsgüter, die die Voraussetzungen für das Vorliegen von Sonderbetriebsvermögen erfüllen, auch als solches zu erfassen. Zu denken ist hier z.B. an Wirtschaftsgüter aus dem Einzelunternehmen eines Gesellschafters, die ausschließlich im Betrieb der Personengesellschaft verwendet werden und diesem dementsprechend ausschließlich dienen. Aus dieser generellen Zuordnungsentscheidung zugunsten des Sonderbetriebsvermögens der Personengesellschaft ergibt sich u.a., dass sich Abschreibungen betreffend das Sonderbetriebsvermögen ausschließlich bei der Personengesellschaft auswirken. Eine Gewinnminderung aufgrund von Abschreibungen im Betrieb des Gesellschafters kommt demgegenüber nicht in Betracht. Gleiches gilt im Hinblick auf eine künftige Veräußerung des Sonderbetriebsvermögens. Ein etwaiger Veräußerungsgewinn ist ebenfalls auf Ebene der Personengesellschaft und nicht etwa auf Ebene des Betriebs des Gesellschafters zu erfassen. Bei doppelstöckigen Personengesellschaften, bei denen die Obergesellschaft Mitunternehmerin der Untergesellschaft ist, ist zu beachten, dass die Gesellschafter der Obergesellschaft auch hinsichtlich ihres Sonderbetriebsvermögens bei der Untergesellschaft als Mitunternehmer der Untergesellschaft anzusehen sind13.

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Verkäuferseitige Strukturierung des Sonderbetriebsvermögens beim Verkauf

Dem Verkäufer kommt es bei der Veräußerung seines Betriebs bzw. seines Mitunternehmeranteils v.a. auf eine mögliche Steuerneutralität oder steuerliche Begünstigung an. Dies setzt voraus, dass alle wesentlichen Betriebsgrundlagen mitveräußert werden. Stellt also Sonderbetriebsvermögen eine wesentliche Betriebsgrundlage dar, so muss auch dieses mit veräußert werden. In diesem Zusammenhang ist von entscheidender Bedeutung, wie der Begriff der wesentlichen Betriebsgrundlagen definiert wird. Geht man nämlich von einer funktionalen Betrachtungsweise aus, so wird in aller Regel nur notwendiges Sonderbetriebsvermögen I eine wesentliche Betriebsgrundlage darstellen können. Schließlich können im Zuge einer funktionalen Betrachtungsweise nur solche Wirtschaftsgüter für den Betrieb wesentlich sein, die diesem auch unmittelbar dienen. Geht man demgegenüber von einer quantitativen Betrachtungsweise aus, legt man also den Fokus der Betrachtung u.a. auf die Existenz von stillen Reserven in den der Personengesellschaft zugeordneten Wirtschaftsgütern, so erscheint es durchaus denkbar, dass auch notwendiges Sonderbetriebsvermögen II zu den wesentlichen Betriebsgrundlagen der Personengesellschaft zählt. Im Rahmen des § 16 EStG hat sich der BFH für eine Kombination dieser beiden Definitionen entschieden. Er bestimmt wesentliche Betriebsgrundlagen nach einer funktional-quantitativen Betrachtungsweise14. Folglich muss der steuerliche Berater den Verkäufer darauf hinweisen, dass er sowohl das Sonderbetriebsvermögen, das nach der Art des Betriebs und seiner Funktion im Betrieb für diesen wesentlich ist, 13 Vgl. § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 EStG. 14 Vgl. BFH, Urteil vom Urteil vom 02.10.1997, Az: IV R 84/96, BStBl. II 1998, S. 104; Urteil vom 13.02.1996, Az: VIII R 39/92, BStBl. II 1996, S. 409.

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§ 5 Risikobereiche beim Erwerb von Anteilen an Personengesellschaften/Betrieben als auch das Sonderbetriebsvermögen, in dem erhebliche stille Reserven gebunden sind, mit an den Erwerber veräußert15.

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Steuerliche Überprüfung von Ergänzungsbilanzen

Ebenso wie Sonderbilanzen wirken sich auch Ergänzungsbilanzen auf den Gewinn aus Gewerbebetrieb aus, der jedem Gesellschafter aufgrund seiner Mitunternehmerstellung in einer Personengesellschaft zugewiesen wird. Da die Ergebnisse der jeweiligen Ergänzungsbilanzen bei der Gewinnermittlung der Personengesellschaft auf der ersten Stufe berücksichtigt werden, haben sie zudem Einfluss auf den Gewerbeertrag i.S.d. § 7 GewStG. Hieraus können weitere steuerliche Risiken resultieren, die im Rahmen einer Tax Due Diligence zu berücksichtigen sind. Anzeichen für die Existenz einer Ergänzungsbilanz für einen oder mehrere Gesellschafter sind immer dann gegeben, wenn sich die Einkünfte eines Gesellschafters aufgrund seiner Beteiligung an einer Personengesellschaft nicht als „sein“ quotaler Anteil am Jahresüberschuss der Gesellschaft darstellen lassen. Ob Ergänzungsbilanzen vorliegen, ist daher – zumindest wenn sie nicht ohnehin im Datenraum zur Verfügung gestellt werden – in jedem Fall im Zuge der Übermittlung einer Q&A-List abzufragen. Ergänzungsbilanzen werden aufgestellt, um Wertdifferenzen aus dem Ansatz von Wirtschaftsgütern in der Gesamthandsbilanz und dem spezifischen Wertansatz bei einem Gesellschafter abzubilden. Dies gilt sowohl für Wirtschaftsgüter auf der Aktiv- als auch auf der Passivseite. Ein solcher abweichender Wertansatz von Wirtschaftsgütern des Gesamthandsvermögens bei einem oder mehreren Gesellschaftern, der dann im Rahmen einer Ergänzungsbilanz abzubilden ist, kommt im Rahmen einer Tax Due Diligence vor allem im Fall eines früheren Erwerbs eines Gesellschaftsanteils zu einem anderen Wert als dem Buchwert in Betracht. Je nachdem, ob der Erwerb des Gesellschaftsanteils zu einem Kaufpreis über oder unter dem Buchwert statt gefunden hat, sind zwei Fälle zu unterscheiden: Q Sind die Werte der zu bilanzierenden Wirtschaftsgüter gesellschafterspezifisch höher als sie in der Gesamthandsbilanz abgebildet sind, so sind diese gesellschafterspezifischen Mehrwerte in einer sog. positiven Ergänzungsbilanz aufzuführen und – soweit zulässig – in den folgenden Wirtschaftsjahren abzuschreiben. Sie führen also zu künftigem Mehraufwand bezogen auf den Gesellschafter, für den die positive Ergänzungsbilanz aufgestellt wurde. Q In einer sog. negativen Ergänzungsbilanz werden demgegenüber gesellschafterspezifische Minderwerte im Vergleich zur Gesamthandsbilanz abgebildet. Sie mindern konsequenterweise das künftige Abschreibungsvolumen des Gesellschafters. Im Zuge einer steuerlichen Due Diligence zu identifizierende steuerliche Risiken im Bezug auf Ergänzungsbilanzen ergeben sich in aller Regel weniger im Hinblick auf die Frage, ob sie aufgestellt wurden oder nicht. Steuerliche Risiken bestehen vielmehr aufgrund der in Ergänzungsbilanzen vorgenommenen Wertansätze und der gewählten Abschreibungszeiträume. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass beim Erwerb eines Betriebs eines Einzelunternehmers oder einer Personengesellschaft die Anschaffungskosten für die übernommenen Wirtschaftsgüter neu zu bestimmen sind. Das bedeutet, dass der gesamte Kaufpreis einschließlich aller als Kaufpreis zu wertenden Nebenleistungen auf die übernommenen Wirtschaftsgüter aufzuteilen ist16. Hierbei ist zu beachten, dass Wirtschaftsgüter mit einer kurzen Nutzungsdauer zu hohen steuermindernden Abschreibungen in der nahen Zukunft führen, was für den Käufer vorteilhaft ist. Denn die zukünftig 15 Vgl. Wacker, in: Schmidt, EStG, § 16, Rn. 101 m.w.N. 16 Vgl. hierzu § 5 B. XIV.

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B. Steuerliche Behandlung der Veräußerung von Anteilen an einer Personengesellschaft erhöhten Abschreibungen mindern sein zu versteuerndes Einkommen. Aus Sicht des Käufers ist es daher sinnvoll, den gezahlten Kaufpreis, soweit rechtlich möglich, auf kurzlebige Wirtschaftsgüter zu allokieren. In diesem Zusammenhang stellt sich im Zuge einer steuerlichen Due Diligence die Frage, ob eine künftige Betriebsprüfung sowohl die Kaufpreisallokation auf die einzelnen Wirtschaftsgüter als auch die jeweils gewählte Abschreibungsdauer und -methode akzeptieren wird bzw. welche Möglichkeiten der Untermauerung der gewählten Parameter es gibt. Hinzu kommt, dass Ergänzungsbilanzen erfahrungsgemäß einen Schwerpunkt innerhalb der steuerlichen Betriebsprüfung bilden. Allerdings ist insoweit auch zu berücksichtigen, dass das Risiko von Mehrsteuern in diesem Bereich üblicherweise vor allem dann überschaubar ist, wenn der Betriebsprüfung eine möglichst detaillierte Grundlage für die Wertansätze in der Ergänzungsbilanz und die dazugehörigen Abschreibungen vorgelegt wird, die nicht zu allzu großen Verschiebungen zwischen Mehrwerten für abnutzbares und nicht abnutzbares Vermögen bzw. Wirtschaftsgütern mit längerer und kürzerer Nutzungsdauer führt. Bei der Verteilung eines höheren Kaufpreises im Vergleich zum Buchwert im Zuge des Erwerbs einer Personengesellschaft, also der Erstellung einer positiven Ergänzungsbilanz, ist zunächst zu untersuchen, ob sich aus dem Kaufvertrag Hinweise für eine Allokation ableiten lassen. Gibt der Kaufvertrag hierfür nichts her, so werden für die Verteilung des „Mehrpreises“ auf die einzelnen erworbenen Wirtschaftsgüter verschiedene Verfahrensweisen vorgeschlagen17. Kernpunkt der verschiedenen Ansichten ist jeweils die Frage, auf welcher Stufe welchen Wirtschaftsgütern Mehrwerte, also die im Kaufpreis enthaltenen stillen Reserven, zugerechnet werden. Im Ergebnis besteht zwar Klarheit, dass der Kaufpreis auf alle Wirtschaftsgüter der Personengesellschaft, also sowohl die bilanzierten als auch die nicht bilanzierten materiellen und immateriellen Wirtschaftsgüter inkl. des Firmenwerts zu erfolgen hat. Wie die Reihenfolge der Verteilung jedoch im Einzelnen vorzunehmen ist, ist bisher noch nicht abschließend geklärt. Dabei ist diese Frage für die Beurteilung des künftigen Abschreibungsvolumens der Personengesellschaft von herausragender Bedeutung. Verfolgt der Erwerber eines Gesellschaftsanteils das Ziel, den über dem Buchwert liegenden Teil des Kaufpreises möglichst schnell aufwandswirksam abzuschreiben, so wird er versuchen, diesen Mehrwert so weit wie möglich auf innerhalb kurzer Zeit, also mit geringer Restnutzungsdauer, planmäßig abschreibbare Wirtschaftsgüter zu verteilen. Gerade hier lauern dann die im Rahmen einer Tax Due Diligence aufzugreifenden Risiken: Wurden Mehrwerte beispielsweise allein Gebäuden zugeordnet, um hier Abschreibungsmöglichkeiten zu haben, während dem Grund und Boden trotz darin vorhandener stiller Reserven keine Mehrwerte zugeordnet wurden, so wird dies sicherlich in der nächsten Betriebsprüfung aufgegriffen, was zu Mehrsteuern führen wird. Um für einen Streit mit der Finanzverwaltung gerüstet zu sein, empfiehlt es sich, vertraglich eine Aufteilung des Kaufpreises auf die einzelnen Wirtschaftsgüter oder auf Gruppen von Wirtschaftsgütern zu vereinbaren. Ein gewichtiges Argument sind derartige Vertragsregelungen allerdings nur, soweit ein echter Interessengegensatz zwischen Veräußerer und Käufer bestand, was jedoch regelmäßig nicht unbedingt der Fall ist, da es für Verkäufer keine Rolle spielt, für welchen Teil der verkauften Wirtschaftsgüter der Kaufpreis gezahlt wird. Dennoch akzeptiert die Finanzverwaltung in der Regel die Kaufpreisaufteilung der Parteien, sofern sie plausibel ist und die wirtschaftlichen Gegebenheiten angemessen widerspiegelt. Da der als Restgröße verbleibende Firmenwert steuerlich zwingend auf 15 Jahre abzuschreiben ist, lohnen derartige Bemühungen aufgrund des Barwertvorteils der kürzeren Abschreibungsdauer. Neben dem Wertansatz der Wirtschaftsgüter in Ergänzungsbilanzen können sich steuerliche Risiken auch aus der Abschreibung dieser Mehrwerte ergeben. Hier ist beispielsweise noch nicht abschließend durch Literatur und Rechtsprechung geklärt, ob für die Abschreibung der Mehrwerte in einer 17 Vgl. zu den genannten Theorien Grube/Behrendt, in: Kneip/Jänisch, Tax Due Diligence, S. 282 f.

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Ergänzungsbilanz die Restnutzungsdauer der Wirtschaftsgüter in der Gesamthandsbilanz zugrunde zu legen ist oder ob die Nutzungsdauer der Wirtschaftsgüter für die Abschreibung der Mehrwerte neu zu ermitteln ist18. Mehrwerte können auch auf geringwertige Wirtschaftsgüter nach § 6 Abs. 2 EStG oder auf Wirtschaftsgüter, für die ein Sammelposten nach § 6 Abs. 2a EStG gebildet wurde, verteilt werden, sofern bei diesen Wirtschaftsgütern die erforderlichen stillen Reserven vorhanden sind. Ist die letztgenannte Voraussetzung erfüllt, so sind die Mehrwerte bei geringwertigen Wirtschaftsgütern sofort abzuschreiben. Bei Wirtschaftsgütern nach § 6 Abs. 2a EStG sind die Mehrwerte entsprechend dem Sammelposten, dem sie zugeordnet werden, abzuschreiben. In Ergänzungsbilanzen können auch Teilwertabschreibungen erforderlich werden. Sie sind vorzunehmen, wenn der Teilwert eines Wirtschaftsguts unter der Summe aus Buchwert und Mehrwert laut Ergänzungsbilanz für das betreffende Wirtschaftsgut liegt. Dabei ist im Zuge der Teilwertabschreibung zunächst der Mehrwert in der Ergänzungsbilanz zu eliminieren, bevor der Buchwert in der Gesamthandsbilanz gemindert werden darf19.

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Doppelstöckige Personengesellschaften

Besonderer Beachtung im Zuge einer steuerlichen Due Diligence bedürfen sog. doppelstöckige Personengesellschaften, also Personengesellschaften, an denen als Gesellschafter eine oder mehrere andere Personengesellschaften beteiligt sind. Die Krux bei doppelstöckigen Personengesellschaften liegt in der Gewinnermittlung. Zu beachten ist insbesondere, dass der steuerliche Gesamtgewinn einer Untergesellschaft nicht nur durch deren Steuerbilanzgewinn ggf. modifiziert durch die Ergebnisse von Ergänzungs- und Sonderbilanzen für die Untergesellschaft bestimmt wird. Der Gesamtgewinn der Untergesellschaft kann vielmehr auch durch Sonderbetriebseinnahmen und –ausgaben der Obergesellschaft und der Gesellschafter der Obergesellschaft – sofern sie aus der Untergesellschaft resultieren – sowie Ergebnisse der Ergänzungsbilanzen für die Obergesellschaft und die Gesellschafter der Obergesellschaft beeinflusst werden. Aufgrund dieser Bedeutung der Sonder- und Ergänzungsbilanzen der Obergesellschaft und der Gesellschafter der Obergesellschaft für den Gesamtgewinn der Untergesellschaft ist bei der steuerlichen Due Diligence typischerweise zu prüfen, ob die Ergebnisse der jeweiligen Sonder- und Ergänzungsbilanzen bei der Gewinnermittlung betreffend die Untergesellschaft zutreffend zugerechnet wurden. Hintergrund dieser komplexen Gewinnermittlung bei doppelstöckigen Personengesellschaften ist § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 EStG: Demnach steht der mittelbar über eine oder mehrere Personengesellschaften beteiligte Gesellschafter dem unmittelbaren Gesellschafter dieser Personengesellschaft gleich. Sind der Gesellschafter und die Personengesellschaften, die seine Beteiligung vermitteln, also die Obergesellschaft(en), als Mitunternehmer der Betriebe der Unter-Personengesellschaften anzusehen, so ist der Gesellschafter der Obergesellschaft selbst auch als Mitunternehmer der Untergesellschaft anzusehen, an der er mittelbar beteiligt ist. Aufgrund des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 EStG können sodann die Regelungen über Sonderbetriebsvermögen etc. aus § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 EStG auch auf nur mittelbar beteiligte Gesellschafter angewandt werden. Wird also beispielsweise an den Gesellschafter einer Oberpersonengesellschaft von der Unterpersonengesellschaft eine Vergütung für die Überlassung eines Wirtschaftsguts gezahlt, so stellt dies für den Gesellschafter der Oberpersonengesellschaft eine Son18 Vgl. Wacker, in: Schmidt, EStG, § 15, Rn. 465 m.w.N. 19 Vgl. Wacker, in: Schmidt, EStG, § 15, Rn. 467.

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B. Steuerliche Behandlung der Veräußerung von Anteilen an einer Personengesellschaft derbetriebseinnahme dar, die den Gesamtgewinn der Mitunternehmerschaft der Unterpersonengesellschaft nicht mindert.

VII.

Verlustnutzungsbeschränkung (§ 15a EStG)

Im Hinblick auf die steuerlichen Risiken, die aus § 15a EStG beim Erwerb einer Personengesellschaft resultieren, ist zu differenzieren. Auf Erwerberseite gilt: Wird eine KG20 selbst erworben, so birgt § 15a EStG keine steuerlichen Risiken für den Erwerber. Diese treten vielmehr erst dann zu Tage, wenn eine Kommanditbeteiligung oder eine Gesellschaft, die selbst Kommanditist einer (verlustträchtigen) KG ist, erworben werden soll. § 15a EStG bezweckt keine Verlustnutzungsbeschränkung betreffend die Kommanditgesellschaft. Die Norm zielt vielmehr darauf ab, dass beschränkt haftenden Gesellschaftern kein sofort nutzbares unbeschränktes Verlustpotential eingeräumt werden kann und setzt damit den Gedanken der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit um. Dementsprechend dürfen die einem Kommanditisten zuzurechnenden Verlustanteile nur insoweit mit Einkünften aus Gewerbebetrieb und Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden, soweit aufgrund der Verluste kein negatives Kapitalkonto des Kommanditisten21 entsteht. Soweit hiernach ein Verlustausgleich ausgeschlossen ist, kann der Verlust auch nicht im Wege des Verlustabzugs nach § 10d EStG durch Verlustvortrag oder -rücktrag berücksichtigt werden. Für die Möglichkeit des Verlustausgleichs ist also die Höhe des Kapitalkontos von entscheidender Bedeutung. Dessen Höhe ist – zumindest wenn die Zielgesellschaft selbst an einer KG beteiligt ist – im Zuge einer steuerlichen Due Diligence exakt zu ermitteln, um erkennen zu können, inwieweit künftige dem Kommanditisten zuzurechnende Verluste bei diesem abgezogenen werden können. Ausgangspunkt bildet hierbei die Gesamthandsbilanz. Zu berücksichtigen ist zunächst die vom Kommanditisten tatsächlich geleistete Haft- und Pflichteinlage. Aber auch in der Gesamthandsbilanz ausgewiesene Kapital- oder Gewinnrücklagen stärken das Kapitalkonto eines Kommanditisten. Ferner sind für jeden Kommanditisten die jeweils aufgestellten Ergänzungsbilanzen hinzuzurechnen. Demgegenüber bleiben Sonderbilanzen bei der Ermittlung des Kapitalkontos außen vor22. Das zum Verlustausgleich zur Verfügung stehende Kapitalkonto kann zudem durch sog. vorgezogene bzw. nachträgliche Einlagen beeinflusst werden. Nach Ansicht des BFH erhöhen Einlagen eines Gesellschafters, auch wenn sie nicht zugunsten des Kapitalkontos geleistet werden, den Betrag der ausgleichsfähigen Verluste, wenn und soweit sie durch im Wirtschaftsjahr der Einlage oder einem späteren Wirtschaftsjahr zugewiesene Verluste wieder ausgeglichen wurden23. Die Finanzverwaltung teilt diese Ansicht24, erlegt dem Steuerpflichtigen jedoch die Beweislast für die vorgezogene Einlage in vorherigen Wirtschaftsjahren auf25. Bilanziell ist in Höhe der vorgezogenen Einlage im Wirtschaftsjahr der Einlageleistung ein außerbilanzieller Korrekturposten zu bilden, der zum Verlustausgleich in späteren Wirtschaftsjahren herangezogen werden kann26. Durch das Jahressteuergesetz 2009 wurde diese Ansicht von Rechtsprechung und Finanzverwaltung nun in § 15a EStG verankert. Nach dem neuen § 15a Abs. 1a EStG sollen Einlagen bei negativem Kapitalkonto allerdings nur noch insoweit zu einem Verlustausgleichsvolumen führen, als es sich um 20 Dies gilt für andere Personengesellschaftstypen mit beschränkter Haftung entsprechend, vgl. § 15a Abs. 5 EStG. 21 Gleiches gilt nach § 15a Abs. 5 EStG auch für andere Unternehmer, deren Stellung einem Kommanditisten vergleichbar ist. 22 Vgl. zu alledem Strahl, KÖSDI 2009, S. 16532 ff. 23 Vgl. BFH, Urteil vom 14.10.2003, Az.: VIII R 32/01, BStBl. II 2004, S. 359. 24 Vgl. BMF v. 14.04.2004, BStBl. I 2004, S. 463. 25 Vgl. OFD Karlsruhe v. 16.01.2008, BB 2008, S. 823. 26 Vgl. BMF v. 19.11.2007, BStBl. II 2007, S. 823.

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§ 5 Risikobereiche beim Erwerb von Anteilen an Personengesellschaften/Betrieben

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Verluste aus dem Wirtschaftsjahr der Einlage handelt. Bei negativem Kapitalkonto kann also künftig durch vorgezogene Einlagen kein Verlustausgleichsvolumen für künftige Wirtschaftsjahre mehr geschaffen werden. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass aufgrund der Anwendungsregelung in § 52 Abs. 33 Satz 6 EStG die von BFH und Finanzverwaltung akzeptierte Korrekturpostenmethode für Einlagen, die bis zum 24.12.2008 getätigt wurden, zeitlich unbegrenzt fort gilt. Aus diesem Grund kann sich aus vorgezogenen Einlagen, die bis zum 24.12.2008 geleistet wurden, auch in künftigen Wirtschaftsjahren noch Verlustverrechnungspotential ergeben. Insoweit ist es Aufgabe einer steuerlichen Due Diligence festzustellen, ob noch nicht verbrauchte vorgezogene Einlagen des Veräußerers vorliegen, die das Verlustnutzungspotential des Erwerbers erhöhen können. § 15a EStG kann aber auch auf der Veräußererseite zu steuerlichen Risiken führen. Dies gilt insbesondere, wenn der Veräußerer aufgrund gesellschaftsvertraglicher Vereinbarung bei seinem Ausscheiden ein negatives Kapitalkonto nicht ausgleichen muss. In einem solchen Fall gilt beim Ausscheiden des Kommanditisten der nicht ausgeglichene Verlust nach § 52 Abs. 33 Satz 3 EStG als Veräußerungsgewinn im Sinne des § 16 EStG. Gleiches gilt für den Fall, dass die Gesellschaft aufgrund des Ausscheidens des Kommanditisten aufgelöst wird. In beiden Fällen werden also die in der Beteiligung liegenden stillen Reserven aufgedeckt und sind zu versteuern. Hierauf hat der steuerliche Berater den Verkäufer im Zuge der steuerlichen Due Diligence hinzweisen.

VIII. Überentnahmen im Sinne des § 4 Abs. 4a EStG 54

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Im Rahmen einer Tax Due Diligence können aus Überentnahmen im Sinne des § 4 Abs. 4a EStG Risiken für den Erwerber auf zweierlei Arten entstehen. Zum einen gehen beim unentgeltlichen Übergang eines Betriebs oder Mitunternehmeranteils die vom bisherigen Betriebsinhaber bzw. Mitunternehmer getätigten Überentnahmen mit über27. Dem Erwerber kann folglich aufgrund vergangener Überentnahmen durch den Veräußerer der eigene Schuldzinsenabzug versagt werden. Aus diesem Grund ist im Rahmen einer Tax Due Diligence zu untersuchen, ob der Veräußerer Überentnahmen getätigt hat. Zum anderen ist der Erwerber darauf hinzuweisen, dass ihm dann der Schuldzinsenabzug verwehrt ist, wenn er selbst nach dem Erwerb der Zielgesellschaft als (Mit-)Unternehmer Überentnahmen im Sinne des § 4 Abs. 4a EStG tätigt. Die Zielrichtung des § 4 Abs. 4a EStG ist mit der des § 15a EStG vergleichbar. § 4 Abs. 4a EStG soll – vereinfacht ausgedrückt – einen Schuldzinsenabzug bei Betrieben und Personengesellschaften immer dann ausschließen, wenn durch den Gesellschafter sog. Überentnahmen getätigt wurden28. Unter Überentnahmen sind in diesem Zusammenhang die Beträge zu verstehen, um die die Entnahmen eines Wirtschaftsjahres den in diesem Wirtschaftsjahr erzielten Gewinn und die in diesem Zeitraum geleisteten Einlagen übersteigen, wobei etwaige Überentnahmen über mehrere Wirtschaftsjahre hinweg fortzuschreiben sind29. Liegen solche Überentnahmen vor, so sind zunächst einmal die gezahlten Schuldzinsen nicht als Betriebsausgaben abziehbar. Typisiert werden in einem solchen Fall 6 Prozent der fortgeschriebenen Überentnahme dem Gewinn hinzugerechnet, jedoch maximal der um EUR 2.050,00 verminderte Wert der tatsächlich gezahlten Schuldzinsen30.

27 Vgl. BMF v. 17.11.2005, Gz.: IV B 2 – S 2144 – 50/05, BStBl. I 2005, S. 588, Tz. 10a. 28 Zur gesellschafterbezogenen Betrachtungsweise vgl. insbesondere BMF v. 07.05.2008, Gz.: IV B 2 – S 2144/07/0001, DStR 2008, S. 1094. 29 Vgl. § 4 Abs. 4a Sätze 2 und 3 EStG. 30 Vgl. § 4 Abs. 4a Sätze 3 und 4 EStG.

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B. Steuerliche Behandlung der Veräußerung von Anteilen an einer Personengesellschaft

IX.

Übertragungen i.S.d. § 6 Abs. 5 EStG

Ein steuerliches Risiko ergibt sich im Bereich des § 6 Abs. 5 EStG v.a. im Hinblick auf Übertragungen i.S.d. § 6 Abs. 5 Satz 3 EStG. Die Sätze 4 ff. des § 6 Abs. 5 EStG versagen rückwirkend den Ansatz des Buchwertes und ordnen den Ansatz des Teilwerts – und damit die Aufdeckung der stillen Reserven – an, wenn das nach § 6 Abs. 5 Satz 3 EStG übertragene Wirtschaftsgut innerhalb einer Sperrfrist von drei Jahren nach Abgabe der Steuererklärung des Übertragenden für den Veranlagungszeitraum der Übertragung veräußert oder entnommen wird und die bis zur Übertragung entstandenen stillen Reserven nicht durch eine Ergänzungsbilanz dem übertragenden Gesellschafter zugeordnet wurden. Der Teilwert ist auch dann anzusetzen, wenn durch die Übertragung – oder innerhalb von sieben Jahren gerechnet ab der Übertragung aus einem anderen Grund – ein Anteil einer Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse an dem übertragenen Wirtschaftsgut begründet wird oder sich erhöht. Hat die Personengesellschaft also beispielsweise in den letzten Jahren ein Wirtschaftsgut in das Betriebsvermögen eines Mitunternehmers gegen Minderung von Gesellschaftsrechten übertragen und veräußert der Mitunternehmer dieses Wirtschaftsgut innerhalb der Sperrfrist, so führt dies bei der Personengesellschaft rückwirkend zur Aufdeckung der stillen Reserven und damit zu Mehrsteuern. § 6 Abs. 5 EStG ermöglicht also zwar u.a. die Übertragung von einzelnen Wirtschaftsgütern von einem Betriebsvermögen eines Steuerpflichtigen in ein anderes Betriebsvermögen desselben Steuerpflichtigen ohne die Aufdeckung der im Wirtschaftsgut steckenden stillen Reserven, sofern die Besteuerung der stillen Reserven sichergestellt ist. Diese Übertragungsmöglichkeit ohne Aufdeckung der in den Wirtschaftsgütern steckenden stillen Reserven wird im Bereich des § 6 Abs. 5 Satz 3 EStG aber von Gesetzes wegen nur dann akzeptiert, wenn auch die Sperrfristen des § 6 Abs. 5 Sätze 4 ff. EStG beachtet werden. Aus diesem Grund ist im Rahmen einer steuerlichen Due Diligence zu prüfen, ob in den vergangenen sieben Jahren vor dem geplanten Verkauf Übertragungen nach § 6 Abs. 5 Satz 3 EStG stattgefunden haben.

X.

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Überprüfung vergangener Realteilungen

Sollen bei der geplanten Veräußerung vor allem Grund und Boden oder Gebäude vom Veräußerer zurückbehalten, also entnommen werden, so kann dies für den Veräußerer auch dann ein steuerliches Risiko darstellen, wenn es sich bei den zurück behaltenen Wirtschaftsgütern nicht um wesentliche Betriebsgrundlagen der Personengesellschaft handelt31. Wurden die zurückbehaltenen Wirtschaftsgüter zuvor dem Betriebsvermögen der Personengesellschaft im Wege der Realteilung zu Buchwerten zugeführt, kann die spätere Entnahme dazu führen, dass die in den zurückbehaltenen Wirtschaftsgütern enthaltenen stillen Reserven aufzudecken sind32. Dies gilt jedoch nur dann, wenn die Entnahme innerhalb der Sperrfrist des § 16 Abs. 3 Satz 3, 2. HS EStG erfolgt, also innerhalb von drei Jahren nach Abgabe der Steuererklärung der Mitunternehmerschaft für den Veranlagungszeitraum der Realteilung. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass der Mehrgewinn aus der Aufdeckung der stillen Reserven grundsätzlich allen Mitunternehmern der Personengesellschaft nach dem innerhalb der Gesellschaft anzuwendenden Gewinnverteilungsschlüssel zuzurechnen ist. Eine Ausnahme ist lediglich dann zu machen, wenn dieser Mehrgewinn nach dem Gesellschaftsvertrag der Personengesell31 Handelt es sich bei den zurückbehaltenen Wirtschaftsgütern um wesentliche Betriebsgrundlagen, so ist zu beachten, dass die steuerlichen Vergünstigungen der §§ 16 Abs. 4, 34 EStG nicht eingreifen, da kein Fall des § 16 EStG vorliegt. 32 Vgl. § 16 Abs. 3 Satz 3 EStG.

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schaft oder einer zwischen den Gesellschaftern getroffenen schriftlichen Vereinbarung dem entnehmenden Gesellschafter zuzurechnen ist33. Folglich ist dem steuerlichen Berater bei einer Due Diligence auf Veräußererseite anzuraten, zu untersuchen, ob Wirtschaftsgüter, die vor der geplanten Veräußerung entnommen werden sollen, dem Betriebsvermögen der Personengesellschaft innerhalb der letzten sieben Jahre zu Buchwerten im Wege der Realteilung zugeführt wurden. Ist dies der Fall, ist weitergehend zu prüfen, ob die Gesellschafter eine Vereinbarung über die Zurechnung des Mehrgewinns getroffen hatten.

XI. 5

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§ 34a EStG ist bei einer steuerlichen Due Diligence vornehmlich auf Seiten des Veräußerers relevant. Dem Erwerber droht beim Kauf einer Personengesellschaft kein steuerliches Risiko aus § 34a EStG. Für den Veräußerer ist hingegen § 34a Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 EStG problematisch. Danach führt eine Betriebsveräußerung nämlich per se zu einer Nachversteuerung nicht entnommener Gewinne durch den Veräußerer. Bei der Nachversteuerung ist pauschal ein Steuersatz von 25% anzuwenden34. Hintergrund für diese zwangsweise Nachversteuerung ist, dass durch die Veräußerung des Betriebs oder Mitunternehmeranteils jegliches nach § 34a EStG begünstigungsfähiges Betriebsvermögen wegfällt, was eine Thesaurierung unmöglich macht und die Veräußerung zudem zu einer vollständigen Entnahme der gebildeten Rücklagen führt. Zu beachten ist allerdings, dass nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht nicht jede Betriebsveräußerung zu einer Nachversteuerung führt. Nach dieser Ansicht sei § 34a Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 EStG aufgrund einer teleologischen Reduktion nicht anzuwenden, wenn der Veräußerungsgewinn weiterhin zu einem Betriebsvermögen zählt und damit begünstigungsfähig bleibt. Solche Fallkonstellation sollen beispielsweise bei der Veräußerung von Teilbetrieben oder Mitunternehmeranteilen aus einem Betriebsvermögen heraus vorliegen35. Zur Absicherung der weiteren Anwendbarkeit des § 34 a EStG sollte der steuerliche Berater dem Veräußerer im Zuge der Due Diligence jedoch die Einholung einer verbindlichen Auskunft beim zuständigen Finanzamt anraten. Aber auch in derartigen Fallgestaltungen wirkt sich die weitere Anwendbarkeit des § 34a EStG lediglich auf Seiten des Veräußerers aus.

XII. 67

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Begünstigung nicht entnommener Gewinne (§ 34a EStG)

Atypisch stille Gesellschaften

Bei atypisch stillen Gesellschaften besteht stets das Risiko, dass die Existenz einer atypisch stillen Gesellschaft in einer künftigen Betriebsprüfung negiert wird, mit der Folge, dass lediglich eine typische stille Gesellschaft vorliegt, die zu Einkünften aus Kapitalvermögen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG führt. Konsequenz dieser Qualifikation wäre, dass Verluste aus der stillen Gesellschaft lediglich mit anderen (ggf. auch künftigen) Einkünften aus Kapitalvermögen verrechnet werden könnten36. Insoweit ist im Rahmen einer steuerlichen Due Diligence zu prüfen, ob das Vorliegen von Mitunternehmerinitiative und –risiko bei der zu erwerbenden atypisch stillen Gesellschaft ausreichend dokumentiert ist und in einer späteren Betriebsprüfung schlüssig dargelegt werden kann. Kommt man im Zuge der steuerlichen Due Diligence zu dem Ergebnis, dass eine atypisch stille Gesellschaft vorliegt, so stellt sie – wie andere Personengesellschaften auch – eine Mitunternehmer33 34 35 36

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Vgl. BMF v. 28.02.2006, Gz: IV B 2-S 2242-6/06, DStR 2006, S. 426, Tz. IX. Vgl. § 34a Abs. 4 Satz 2 EStG. Bäumer, DStR 2007, S. 2089 ff. Vgl. § 20 Abs. 6 Sätze 2 und 3 EStG.

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B. Steuerliche Behandlung der Veräußerung von Anteilen an einer Personengesellschaft schaft dar, wenn die Gesellschafter Mitunternehmerinitiative und –risiko in sich vereinen. Liegen diese Voraussetzungen vor, so bestehen die zuvor aufgezeigten steuerlichen Risiken bei Personengesellschaften auch bei der atypisch stillen Gesellschaft. Insbesondere können auch hier Wirtschaftsgüter aus dem Eigentum des stillen Gesellschafters als Sonderbetriebsvermögen zu qualifizieren sein. Auch § 15a EStG findet bei atypisch stillen Gesellschaften Anwendung37. Darüber hinaus ist für Zwecke der Gewerbesteuer der Gewerbeertrag für die atypisch stille Gesellschaft und nicht etwa für den Inhaber des Handelsgewerbes zu ermitteln.

XIII. Beendigung einer Betriebsaufspaltung Ein steuerliches Risiko kann sich aus der Beendigung einer Betriebsaufspaltung durch die Veräußerung der Zielgesellschaft ergeben. Diese führt in aller Regel zu einer Betriebsaufgabe des Besitzunternehmens im Sinne des § 16 EStG, mit der Folge, dass der Veräußerer die darin liegenden stillen Reserven zu versteuern hat38. Eine Betriebsaufspaltung liegt vor, wenn zwischen Besitz- und Betriebsgesellschaft sowohl eine sachliche als auch eine persönliche Verflechtung vorliegt39. Eine sachliche Verflechtung ist gegeben, wenn das Besitzunternehmen einer gewerblich tätigen Personen- oder Kapitalgesellschaft, dem sog. Betriebsunternehmen, eine wesentliche Betriebsgrundlage zur Nutzung überlässt. Personelle Verflechtung liegt immer dann vor, wenn eine oder mehrere Personen sowohl das Besitz- als auch das Betriebsunternehmen in der Art und Weise beherrschen, dass sie in der Lage sind, in beiden Unternehmen einen einheitlichen geschäftlichen Betätigungswillen durchzusetzen. Fällt nun aufgrund der Veräußerung eine dieser beiden Voraussetzungen – in aller Regel wird es die persönliche Verflechtung sein – weg, so führt dies nach allgemeiner Ansicht grundsätzlich zu einer Betriebsaufgabe bei der Besitzpersonengesellschaft im Sinne des § 16 Abs. 3 EStG40. Ausnahmen sind dann denkbar, wenn beispielsweise das Besitzunternehmen selbst auch gewerblich tätig ist. Greift keine Ausnahme ein, wird also der Betrieb der Besitzpersonengesellschaft aufgegeben, so führt dies zur Realisierung der in der Besitzgesellschaft befindlichen stillen Reserven. Hierauf ist im Rahmen einer steuerlichen Due Diligence auf Veräußererseite hinzuweisen.

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XIV. Aufteilung des Kaufpreises Bereits bei Durchführung der Tax Due Diligence sollte der steuerliche Berater bei einem angestrebten asset deal ein Augenmerk auf die Aufteilung des Kaufpreises richten41. Beim Erwerb eines Betriebs sind die Anschaffungskosten für die übernommenen Wirtschaftsgüter neu zu bestimmen. Das bedeutet, dass der gesamte Kaufpreis einschließlich aller als Kaufpreis zu wertenden Nebenleistungen auf die übernommenen Wirtschaftsgüter aufzuteilen ist. Hierbei ist zu beachten, dass Wirtschaftsgüter mit einer kurzen Nutzungsdauer zu hohen steuermindernden Abschreibungen in der näheren Zukunft führen, was für den Käufer vorteilhaft ist, da die zukünftig erhöhten Abschreibungen sein zu versteuerndes Einkommen mindern. Aus Sicht des Käufers ist es daher sinnvoll, den gezahlten Kaufpreis, soweit rechtlich mög- lich, auf kurzlebige Wirtschaftsgüter und nicht etwa beispielsweise auf Grundstücke zu allokieren.

37 38 39 40 41

Vgl. § 15a Abs. 5 Nr. 1 EStG. Vgl. BFH, Urteil vom 25.08.1993, Az.: XI R 6/93, BStBl. II 1994, S. 23. Vgl. H 15 Abs. 4 „Allgemeines“ EStH. Vgl. BFH, Urteil vom 25.08.1993, BStBl. II 1994, 23; Wacker, in: Schmidt, EStG, § 15, Rn. 865. Zu den ggf. zu bildenden Ergänzungsbilanzen vgl. 5 B. V.

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§ 5 Risikobereiche beim Erwerb von Anteilen an Personengesellschaften/Betrieben 73

5 74

C.

Vor diesem Hintergrund ist anzuraten, im Falle des asset deals bereits in den Kaufvertrag über die Zielgesellschaft spezifische Regelungen aufzunehmen, aus denen sich die Allokation des Kaufpreises auf die einzelnen erworbenen Wirtschaftsgüter entnehmen lässt. Die Finanzverwaltung akzeptiert in der Regel die Kaufpreisaufteilung der Parteien, sofern sie plausibel ist und die wirtschaftlichen Gegebenheiten angemessen widerspiegelt. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass bei der Verhandlung derartiger Vertragsregelungen ein echter Interessengegensatz zwischen Veräußerer und Käufer bestand. Dies ist zwar regelmäßig nicht unbedingt der Fall ist, da es für Verkäufer grundsätzlich keine Rolle spielt, für welchen Teil der verkauften Wirtschaftsgüter welcher Teil des Kaufpreises gezahlt wird. Um jedoch die gegebenen Gestaltungsspielräume bei der Kaufpreisallokation im Zuge des Erwerbs der Zielgesellschaft zu nutzen, empfiehlt es sich dennoch, vertraglich eine Aufteilung des Kaufpreises auf die einzelnen Wirtschaftsgüter oder auf einzelne Gruppen von Wirtschaftsgütern zu vereinbaren. Wird im Kaufvertrag keine Kaufpreisallokation vorgenommen, so sind verschiedene Verfahrensweisen für die Verteilung des Kaufpreises denkbar42. Üblicherweise wird die Kaufpreisallokation nach der so genannten Stufentheorie43 erfolgen. Danach sind zunächst – erste Stufe – die stillen Reserven in den übernommenen, bereits beim Veräußerer bilanzierter Wirtschaftsgüter zu aktivieren. Obergrenze ist der Teilwert dieser Wirtschaftsgüter. Im nächsten Schritt – zweite Stufe – sind beim Veräußerer nicht aktivierte, weil selbst geschaffene immaterielle Wirtschaftsgüter anzusetzen. Aufgrund des entgeltlichen Erwerbs können diese nun aktiviert werden44. Obergrenze ist ebenfalls der Teilwert. Schließlich ist auf der dritten Stufe ein – vom Erwerber entgeltlich erworbener – Geschäfts- oder Firmenwert anzusetzen. Dieser als Restgröße verbleibende Firmenwert ist steuerlich zwingend auf 15 Jahre abzuschreiben. Zu beachten ist, dass innerhalb der jeweiligen Stufen eine prozentual gleichmäßige Verteilung auf die einzelnen Wirtschaftsgüter zu erfolgen hat.

C.

Formulierungsvorschläge

I.

Aufbau eines typischen Due Diligence Berichts für Personengesellschaften/Einzelunternehmen aus ertragsteuerlicher Sicht

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Darstellung des steuerlichen Status Quo: Beschreibung des ertragsteuerlichen Status Quo, insbesondere Q ertragsteuerliche Verhältnisse des Einzelunternehmers/der Mitunternehmer im Hinblick auf das Zielunternehmen; Q vertragliche Beziehungen zwischen Personengesellschaft und einzelnen Mitunternehmern; Q Betriebsprüfungsberichte, Stand der Veranlagung, laufende/angekündigte Betriebsprüfungen, steuerliche Rechtsbehelfsverfahren.

Durchgesehene Dokumente: a) Im Zuge der ertragssteuerlichen Due Diligence wurden zusätzlich zu den im Datenraumindex unter den Punkten […] genannten Dokumenten auch die folgenden Unterlagen durchgesehen und geprüft: 42 Vgl. § 5 B. V. 43 Meyering, DStR 2008, S. 1008. 44 Vgl. § 5 Abs. 2 EStG.

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C. Formulierungsvorschläge Aufzählung der durchgesehenen Dokumente, die ertragsteuerlich relevant sind. b) Trotz Bitte um Vorlage mit Q&A-Liste vom __.__.___ hat der Veräußerer die folgenden Unterlagen nicht zur Verfügung gestellt: Aufzählung der nicht zur Verfügung gestellten Dokumente, ggf. mit Begründung des Veräußerers, warum Dokumente nicht zur Verfügung gestellt wurden. Daneben wurde in der Besprechung vom […] mit der Steuerabteilung/dem Steuerberater des Veräußerers die ertragssteuerliche Situation des Unternehmens besprochen. Hierbei wurden insbesondere die folgenden Themen vertieft erörtert: Aufzählung der schwerpunktmäßig erörterten Themen. Identifizierte Risiken: Für die Darstellung der identifizierten Risiken bietet sich der folgende Aufbau an: a) Zugrunde liegender Sachverhalt b) Steuerliche Würdigung c) Einschätzung des steuerlichen Risikos bei unklarer Rechtslage

5

Quantifizierung der identifizierten Risiken: Dieser Teil des Due Diligence Berichts zielt darauf ab, dem Erwerber das Risiko bzw. die Vorteilhaftigkeit der geplanten Akquisition vor Augen zu führen. Hierzu ist es zunächst erforderlich, alle identifizierten Risiken mit der höchstmöglichen steuerlichen Nachzahlung zu quantifizieren, sog. worst case Szenario. In einem weiteren Schritt sollte dann eine möglichst realitätsnahe quantifizierte Betrachtung erfolgen, die sich an der Wahrscheinlichkeit der Entdeckung der identifizierten steuerlichen Risiken durch die Finanzverwaltung orientiert. a) Worst case Szenario Die maximale steuerliche Belastung aus der geplanten Akquisition der Zielgesellschaft beträgt: EUR […]. Sie beruht auf den folgenden steuerlichen Risiken: Aufzählung der identifizierten Risiken mit der jeweiligen geschätzten maximalen steuerlichen Mehrbelastung. b) Realistisches Risikoszenario Unter der Annahme typischer Verfahrensabläufe gehen wir von einer steuerlichen Mehrbelastung aus der geplanten Akquisition der Zielgesellschaft von mindestens EUR […] aus. Diese Mehrbelastung beruht auf den folgenden identifizierten steuerlichen Risiken: Aufzählung der identifizierten Risiken mit der jeweiligen geschätzten realistischen steuerlichen Mehrbelastung.

II.

Steuerklauseln im Kaufvertrag

Für den Erwerb einer Zielgesellschaft kommen grundsätzlich zwei Wege in Betracht: Ein asset deal oder ein share deal. Beim asset deal gehen unmittelbar steuerlich abschreibbare Einzelwirtschaftsgüter auf den Erwerber über. Die im Gesamtkaufpreis beinhalteten stillen Reserven sowie ein miterworbener Firmenwert können durch den Erwerber aufgedeckt und unmittelbar steuerwirksam abgeschrieben werden. Beim share deal werden demgegenüber die Anteile an der Zielgesellschaft vom Veräußerer auf den Erwerber übertragen. Handelt es sich bei der Zielgesellschaft um eine Personengesellschaft, so ist im Hinblick auf einen share deal zu beachten, dass die Veräußerung von Anteilen an einer Personengesellschaft steuerlich als Erwerb der einzelnen Wirtschaftsgüter der Personengesellschaft behandelt wird. Damit stellt der share deal bei einer Personengesellschaft aus steuerlicher

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§ 5 Risikobereiche beim Erwerb von Anteilen an Personengesellschaften/Betrieben

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Sicht nichts anderes dar als ein asset deal: In beiden Fällen werden – steuerlich betrachtet – die einzelnen Wirtschaftsgüter der Personengesellschaft (ggf. anteilig) auf den Erwerber übertragen45. Werden im Zuge der Veräußerung der Ziel-Personengesellschaft Gesellschaftsanteile auf den Erwerber übertragen, so ändert dies grundsätzlich nichts an der Tatsache, dass der Veräußerer weiterhin die während seiner Mitunternehmerschaft begründeten historischen Steuerschulden zu tragen hat. Gleiches gilt für spätere Mehrbelastungen, die aus der Zeit vor dem Übertragungsstichtag resultieren. Zu berücksichtigen ist allerdings gerade im Hinblick auf die Gewerbesteuer, dass die Personengesellschaft hierfür selbst Steuersubjekt ist46. Aus diesem Grund bedarf es spezieller vertraglicher Regelungen, um den Erwerber vor gewerbesteuerlichen Mehrbelastungen aufgrund historischer Steuerschulden zu schützen. + Formulierungsvorschlag für eine Freistellungsklausel betreffend historische Steuerschulden: Der Verkäufer stellt die [Personengesellschaft] von allen Zahlungsverpflichtungen aufgrund von Mehrsteuern frei, soweit sich der die Zahlungsverpflichtung auslösende Sachverhalt vor dem Übertragungsstichtag ereignet hat und keine ausreichenden, die Zahlungsverpflichtung berücksichtigenden Rückstellungen oder Verbindlichkeiten passiviert worden sind. Zu beachten ist im Hinblick auf die Gewerbsteuer zudem, dass ggf. der Gewinn aus der Veräußerung eines Gesellschaftsanteils, eines Betriebs etc. gewerbesteuerpflichtig ist, soweit er nicht auf eine natürliche Person als unmittelbar beteiligter Mitunternehmer entfällt, § 7 Satz 2 GewStG. Unterliegt der Veräußerungsgewinn der Gewerbesteuer, so ist die Personengesellschaft selbst Steuerschuldner. Im Hinblick auf diese potentielle Mehrbelastung des Erwerbers mit Gewerbesteuer kann sich dieser entweder durch eine Anpassung des Kaufpreises in Anbetracht der Mehrsteuern schadlos halten oder vom Verkäufer eine Freistellung für die aus der Veräußerung resultierende gewerbesteuerliche Mehrbelastung verlangen. + Formulierungsvorschlag für eine Freistellungsklausel betreffend Gewerbesteuer auf Veräußerungsgewinn: Der Verkäufer verpflichtet sich gegenüber dem Käufer, die [Personengesellschaft] von der durch den Verkauf der [Personengesellschaft] ausgelösten und festgesetzten Gewerbesteuerschuld freizustellen. Ferner ist bei der Ausgestaltung des Kaufvertrages über die Zielgesellschaft darauf zu achten, dass der Veräußerer trotz des Kaufes für die steuerlichen Pflichten einzustehen hat, die aus der Zeit resultieren, in der er (Mit-)Gesellschafter der Personengesellschaft war. Üblicherweise verpflichtet sich der Veräußerer im Kaufvertrag, etwaige Steuerverbindlichkeiten aus der Zeit vor dem Übertragungsstichtag zu tragen. Zudem lässt sich der Erwerber regelmäßig zusichern, dass der Veräußerer vor dem Übertragungsstichtag alle steuerlichen Pflichten, wie z.B. die Abgabe von Steuererklärungen, Umsatzsteuervoranmeldungen etc. fristgemäß erledigt hat und welche Kapitalkonten den jeweiligen Gesellschaftern zustehen. Schließlich verpflichtet sich der Erwerber in der Regel zur Mitwirkung bei künftigen Betriebsprüfung und Rechtsbehelfsverfahren, sofern sich diese auf den Zeitraum vor dem Übertragungsstichtag erstrecken. Eine diese Punkte zusammenfassende Klausel im Kaufvertrag könnte wie folgt aussehen:

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+ Formulierungsvorschlag Steuern, Abgaben, Beiträge: 1. Alle Steuerverbindlichkeiten einschließlich der Zinsen nach § 233 a AO, Abgaben und Beiträge, insbesondere Berufsgenossenschaftsbeiträge einschließlich etwa auch hier angefallener Zinsen, die sich auf den Zeitraum bis zum Übergangsstichtag beziehen, gehen zu Lasten des Verkäufers, der die Gesellschaft hiervon im Innenverhältnis freistellt. 45 Wegner, GStB 2001, 274. 46 Gleiches gilt auch für die Umsatzsteuer, sowie für eine mögliche Haftung für nicht einbehaltene oder nicht abgeführte Lohnsteuer.

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C. Formulierungsvorschläge 2. Der Verkäufer erklärt hiermit gegenüber dem Käufer, jeweils im Wege eines selbständigen Garantieversprechens im Sinne des § 311 Abs. 1 BGB, dass die folgenden Aussagen zum Zeitpunkt des Vollzugstages richtig und zutreffend sind: a) Die Gesellschaft hat ihre Erklärungspflichten im Zusammenhang mit Steuern ordnungsgemäß erfüllt. Insbesondere haben die Gesellschaften alle Steuererklärungen, Steueranmeldungen und ähnliche Erklärungen stets fristgerecht bei den Finanzbehörden eingereicht. b) Die den Finanzbehörden eingereichten Unterlagen, wie z.B. Steuererklärungen, Steuervoranmeldungen, ähnliche Erklärungen und Informationen der Gesellschaft sind vollständig und richtig. Alle steuerlich relevanten Sachverhalte wurden den Finanzbehörden offen gelegt. c) Sämtliche Steuern sind bei Fälligkeit jeweils fristgerecht an die jeweils zuständigen Finanzbehörden gezahlt worden. Soweit Steuern nicht oder noch nicht an die zuständigen Finanzbehörden gezahlt wurden, wurden Rückstellungen oder Verbindlichkeiten für die Steuern in ausreichender Höhe gebildet. Erstattungsansprüche aus Steuern sind in zutreffender Höhe aktiviert worden. d) Die steuerlichen Kapitalkonten der Gesellschafter sind am Stichtag wie folgt: Gesellschafter A

5

Gesellschafter B

Kapital lt. Steuerbilanz Kapital lt. Ergänzungsbilanz Kapital lt. Sonderbilanz 3. Der Käufer wird auf Verlangen des Verkäufers die Gesellschaft veranlassen, alle vernünftigen rechtlichen Schritte gegen Steuerveranlagungen und sonstige den Zeitraum bis zum Übergangsstichtag betreffenden Entscheidungen der Finanzverwaltung, Sozialversicherungsträger und Berufsgenossenschaften zu ergreifen. Der Verkäufer ist verpflichtet, den Käufer und die Gesellschaft auf Verlangen des Käufers bei Abwehr von Steuer-, Abgaben- und Beitragsforderungen zu unterstützen. Er wird insbesondere im Zusammenhang mit Außen- und Betriebsprüfungen jeder Art kooperieren und den Käufer jeweils unaufgefordert über steuer-, abgaben- und beitragsrechtliche Sachverhalte, soweit sie die Zeit vor dem Übergangsstichtag betreffen, informieren. 4. Im Falle einer Steuer-, Abgaben- und Beitragsprüfung, die die Zeit bis zum Übergangsstichtag betrifft, wird der Käufer den Verkäufer unterrichten und sich über die zu ergreifenden Schritte mit diesem abstimmen. Aufgrund der Tatsache, dass bei der Veräußerung von Anteilen an Personengesellschaften oder Betrieben lediglich Einzelwirtschaftsgüter auf den Erwerber übertragen werden, verbleiben grundsätzlich auch sämtliche steuerlichen Pflichten aus der Zeit vor dem Übertragungsstichtag bei dem Veräußerer des jeweiligen Betriebs. Dieser Grundsatz wird jedoch durch den Haftungstatbestand des § 75 AO teilweise durchbrochen 47. Nach § 75 AO haftet der Erwerber eines Unternehmens für die betrieblichen Steuern (Umsatzsteuer, Lohnsteuer, Gewerbesteuer) und Steuerabzugsbeträge (sachliche Beschränkung), die seit dem Beginn des letzten vor der Übereignung liegenden Kalenderjahres enstanden sind und bis zum Ablauf von einem Jahr nach Anmeldung des Betriebs durch den Erwerber festgesetzt oder angemeldet werden (zeitliche Beschränkung). Hintergrund dieser Regelung ist, dass mit der Veräußerung des gesamten Unternehmens das gesamte Steuersubstrat auf den Erwerber übergegangen ist. Da dieser die Betriebseinheit fortführt, ist er für gewisse (Betriebs-)Steuern haftbar, die in der Vergangenheit entstanden sind. Da diese sich auf steuerliche Vorfälle vor Übertragung des Unternehmens beziehen, sollte der Erwerber sich von einer Haftung hierfür freistellen lassen. Hierbei bietet sich folgende Klausel an:

47 Leibner/Pump, DStR 2002, S. 1689.

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§ 5 Risikobereiche beim Erwerb von Anteilen an Personengesellschaften/Betrieben 82

+ Formulierungsvorschlag einer Haftungsklausel für Betriebssteuern: Der Erwerber übernimmt keine ausstehenden Beträge für Steuerschulden oder eine entsprechende Haftung, die den in diesem Vertrag geregelten Geschäftsbereich für die Zeit bis zum Übertragungsstichtag betreffen. Erstattungen von Steuern und Steuerverbindlichkeiten im Zusammenhang mit dem Geschäftsbereich für die Zeit vor dem Übertragungsstichtag stehen dem Verkäufer zu bzw. sind von ihm zu tragen. Gegenüber Dritten wird der Verkäufer alle Maßnahmen ergreifen und Verpflichtungen erfüllen, die bis zum Stichtag insbesondere im Hinblick auf Umsatzsteuerverbindlichkeiten und Umsatzsteuerrückerstattungen erforderlich sind. Der Verkäufer und die [Muttergesellschaft des Verkäufers oder sonstige dritte Person] werden den Erwerber von jeder Haftung für Steuern freistellen, für die der Erwerber aufgrund des Betriebsübergangs nach Maßgabe des § 75 der Abgabenordnung oder nach anderen Vorschriften für den Zeitraum bis zum Übertragungsstichtag in Anspruch genommen wird.

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Eine solche Klausel bewirkt eine Freistellung des Erwerbers von betrieblichen Steuerschulden und Steuerabzugsbeträgen, die aus dem Zeitraum bis zum Übertragungsstichtag resultieren. Außerdem sollte sichergestellt werden, dass neben dem Veräußerer auch eine dritte Person für etwaige Freistellungen im Fall der Steuerhaftung einsteht. Letzteres ist deshalb entscheidend, da es sich bei der Haftung nach § 75 AO um eine subsidiäre Haftung handelt. Dies bedeutet, dass der Erwerber grundsätzlich nur dann in Anspruch genommen wird, wenn der Veräußerer nicht in der Lage ist, seine Steuern zu zahlen. Deshalb sollte neben dem Veräußerer eine weitere solvente Person in die Freistellung mit einbezogen werden. Alternativ sollte dies durch eine Bankbürgschaft abgesichert werden. Zudem ist die Formulierung bedeutsam, dass eine Freistellung von Steuerschulden erfolgt, die sich aufgrund anderer Vorschriften ergeben. Damit wird eine etwaige Haftung nach § 191 AO in Verbindung mit § 25 HGB mit einbezogen. Denn eine Haftung bei Firmenfortführung im Sinne des § 25 HGB kann unabhängig von der Voraussetzung des § 75 AO eintreten48.

48 Leibner/Pump, DStR 2002, S. 1689.

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§ 6 Weitere ausgewählte Risikobereiche A.

Umstrukturierungen

A.

I.

Durchsicht spezifischer Unterlagen

Sinewe/Witzel

Umstrukturierungen von Unternehmen kommen in der Praxis häufig zeitlich vor einem Verkauf oder im Rahmen einer Unternehmenstransaktion vor. Folgende Dokumente sollten deshalb vor der Umstrukturierung angefordert und gesichtet werden: Q Aktuelle Handelsregisterauszüge aller an der Umstrukturierung beteiligten Unternehmen Q Handelsrechtliche Jahresabschlüsse und Steuerbilanzen aller an den Umstrukturierungen beteiligten Unternehmen (übertragender und aufnehmender Gesellschaften) Q Verschmelzungsbilanzen aller an der Umstrukturierung beteiligter Unternehmen Q Verschmelzungsverträge der letzten sieben Jahre aller an der Umstrukturierung beteiligter Unternehmen Q Verschmelzungsbeschlüsse der letzten sieben Jahre aller an der Umstrukturierung beteiligter Unternehmen Q Verschmelzungsberichte aller an der Umstrukturierung beteiligten Unternehmen Q Organschaftsverträge zwischen Organträger und Organgesellschaft Q Steuererklärungen nebst Anlagen für noch nicht bestandskräftige Veranlagungsjahre aller an der Umstrukturierung beteiligten Unternehmen Q Steuerbescheide der letzten drei bis fünf Jahre aller an der Umstrukturierung beteiligten Unternehmen Q Bescheide über die gesonderte Feststellung: Q des verbleibenden Verlustvortrags Q des steuerlichen Einlagekontos Q des Körperschaftsteuerguthabens Q des verbleibenden Zinsvortrags nach § 4h Abs. 4 EStG Q aller an der Umstrukturierung beteiligter Unternehmen Q Übersicht über entgeltliche und unentgeltliche Erwerbe oder Veräußerungen der letzten sieben Jahre bei Unternehmen, Teilbetrieben, Mitunternehmeranteilen und Einzelwirtschaftsgütern Q Unterlagen über die Nachweispflichten der Zurechnung der erhaltenden und gehaltenen Anteile nach § 22 Abs. 3 UmwStG Q Im Jahr der Umstrukturierung vorgenommene Gewinnausschüttungsbeschlüsse aller an der Umstrukturierung beteiligten Unternehmen Q Unterlagen über in den Vorjahren vorgenommene Abschreibung auf Beteiligungen aller an der Umstrukturierung beteiligten Unternehmen Q Verbindliche Auskünfte und Zusagen der Finanzverwaltung im Rahmen der Umstrukturierungen Sinewe/Witzel

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1

6

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§ 6 Weitere ausgewählte Risikobereiche

II. 2

3

6

Überprüfung von steuerlichen Haltefristen

Besonderes Augenmerk sollte bei der steuerlichen Due Diligence den steuerlichen Behaltefristen und Sperrfristen eingeräumt werden, die gegebenenfalls im Zusammenhang mit Umstrukturierungen vor dem angedachten Unternehmenskauf erfolgt sind. Behaltefristen und Sperrfristen hatten im Rahmen der Steuergesetzgebung der vergangenen Jahre Konjunktur1; ihre Prüfung gewinnt daher im Rahmen der Tax Due Diligence zunehmend an Bedeutung. Die Erfüllung steuerlicher Behaltefristen ist oft Voraussetzung für die Inanspruchnahme und die Beibehaltung steuerlicher Vergünstigungen. Ferner kann die Einhaltung diese Fristen steuerfreien Vorgängen entgegenstehen oder nachträglich die ursprüngliche Steuerneutralität entfallen lassen. Daher kann es etwa bei Nichteinhaltung etwaiger Fristen erhebliche Steuernachforderungen ergeben, die unter Umständen auch den Erwerber treffen können. Es ist daher wichtig, im Rahmen der Due Diligence-Überprüfung solche möglichen Fallstricke sowohl für den Verkäufer als auch den Käufer zu identifizieren. Ferner sollte der Kaufvertrag auch regeln, wer im Falle einer durch Verletzung der Behalte- oder Sperrfristen ausgelöste Steuern diese zu tragen hat.

1.

Umwandlungsrechtliche Sperrfristen

4

Aus ertragsteuerlicher Sicht ist etwa die Sperrfrist des § 15 Abs. 2 Satz 4 UmwStG zu beachten. Nach § 15 Abs. 2 Satz 4 UmwStG ist eine steuerneutrale Übertragung von Vermögen einer Körperschaft durch Aufspaltung oder Abspaltung insbesondere dann nicht möglich, wenn durch die Spaltung die Voraussetzungen für eine Veräußerung geschaffen werden2. Davon ist auszugehen, wenn innerhalb von fünf Jahren nach dem steuerlichen Übertragungsstichtag für die Umwandlungsmaßnahme Anteile an einer an der Spaltung beteiligten Körperschaft, die mehr als 20% der vor Wirksamwerden der Spaltung an der Körperschaft bestehenden Anteile ausmachen, veräußert werden.

5

> Beispiel: A und B sind zu je 50% an der A-GmbH beteiligt. Die A-GmbH hat zwei Geschäftsfelder. Wird nun eins der beiden Geschäftsfelder auf eine neu zu gründende B-GmbH abgespalten, so kann dies nur ertragsteuerneutral gemäß § 15 UmwStG erfolgen, wenn weder A noch B innerhalb von fünf Jahren ihre Beteiligung an der A-GmbH oder B-GmbH veräußern.

2. 6

7

8

Einkommensteuerliche Behaltefristen

Zudem ist auch die fünfjährige Frist des § 6 Abs. 3 EStG bei unentgeltlicher Übertragung von Betriebsteilen des Betriebsinhabers oder Mitunternehmeranteilen auf einen Rechtsnachfolger zu beachten3. Diese Konstellation ist etwa einschlägig, wenn der Veräußerer einer Personengesellschaft Mitunternehmeranteile innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren vor der angedachten Veräußerung erhalten hatte. Auch § 6 Abs. 5 EStG enthält eine Sperrfrist. Danach können Wirtschaftsgüter steuerneutral von einem Betriebsvermögen in ein anderes Betriebsvermögen desselben Steuerpflichtigen übertragen werden. Voraussetzung ist jedoch unter anderem, dass die steuerneutral übertragenen Wirtschaftsgüter nicht innerhalb der Sperrfrist von drei Jahren nach Abgabe der Steuererklärung des Übertra1 2 3

158

Schaden/Dieterlen, BB 2000, S. 2492. Krebs, BB 1998, S. 2183. Stümper, GmbHR 2008, S. 31.

Sinewe/Witzel

6

A. Umstrukturierungen genden veräußert oder entnommen werden. Andernfalls kommt es rückwirkend zu einer Auflösung der stillen Reserven und damit zu einer Gewinnrealisierung. > Beispiel: Die A-GmbH hat verschiedene Geschäftsfelder (keine Teilbetriebe i.S.d. § 24 UmwStG) und möchte einen davon in eine Tochter-Personengesellschaft einbringen. Erfolgt die Einbringung steuerneutral nach § 6 Abs. 5 EStG, kann die Tochter-Personengesellschaft nicht innerhalb der Sperrfrist von drei Jahren nach Abgabe der Steuererklärung der A-GmbH die eingebrachten Wirtschaftsgüter im Rahmen eines asset deals veräußern. Sofern also die Verkäuferin in einem asset deal eine Personengesellschaft ist, bedarf es der Überprüfung, ob die Personengesellschaft zuvor ihr Vermögen steuerneutral durch Einbringung erhalten hat.

9

+ Formulierungsvorschlag für eine Haltefristklausel: Der Übernehmer verpflichtet sich gegenüber dem Übertragenden, die übertragenden Einzelwirtschaftgüter nicht innerhalb von vier Jahren ab dem Übertragungszeitpunkt insbesondere im Rahmen eines asset deals, zu veräußern oder zu entnehmen. Verletzt der Übernehmer diese Verpflichtungen und wird dadurch rückwirkend eine Steuer beim Übertragenden ausgelöst, ist der Übernehmer dem Übertragenden gegenüber zum Schadenersatz in voller Höhe für die ausgelösten Steuern und Nebenleistungen verpflichtet.

10

3.

Behaltefristen bei steuerlichen Rücklagen

Auch § 7g EStG und § 6b EStG enthalten Behaltensfristen. Die Geltendmachung von Sonderabschreibungen bzw. die Übertragung stiller Reserven bei der Veräußerung bestimmter Anlagegüter wird steuerlich rückgängig gemacht, wenn die betroffenen Wirtschaftsgüter innerhalb der gesetzlichen Behaltensfristen veräußert werden.

a)

11

Investitionsabzugsbetrag (§ 7g EStG)

Bei der Anschaffung von künftigen abnutzbaren beweglichen Wirtschaftsgütern des Anlagevermögens können unter bestimmten Voraussetzungen bis zu 40% der voraussichtlichen Anschaffungskosten bzw. Herstellungskosten gewinnmindernd behandelt werden4. Eine Voraussetzung ist, dass das anzuschaffende Wirtschaftsgut innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren (Investitionszeitraum) nach Geltendmachung der Gewinnminderung angeschafft wird. Ist dies nicht der Fall und wurde der Investitionsabzugsbetrag für die spätere Anschaffung des Wirtschaftsguts in Anspruch genommen, wird die Gewinnminderung auf den Zeitpunkt der Inanspruchnahme rückgängig gemacht. Ein weiterer Fallstrick kann sich dadurch ergeben, dass das erworbene Wirtschaftsgut nicht bis zum Ende des dem Wirtschaftsjahr der Anschaffung oder Herstellung folgenden Wirtschaftsjahres ausschließlich (mindestens 90%) für betriebliche Zwecke genutzt wird. In diesem Fall werden alle steuerlich geltendgemachten Auswirkungen (Sonderabschreibungen, Abschreibungen, Gewinnminderungen und –hinzurechnungen), die ab dem Zeitpunkt der Gewinnminderung bis zum Zeitpunkt der Nutzungsänderung steuerlich berücksichtigt wurden, korrigiert. Auf den zu Unrecht erhaltenden Steuervorteil wird ab dem Zeitpunkt der Inanspruchnahme des Investitionsabzugsbetrages eine Verzinsung nach § 233a Abgabenordnung vorgenommen. Im Rahmen einer Due Diligence Prüfung sollten deshalb Investitionsabzugsbeträge überprüft werden, um bei einem share deal keine steuerliche Belastung des Erwerbers zu riskieren. 4

6

Pohl, DStR 2008, S. 2302.

Sinewe/Witzel

159

12

13

14 15

6

§ 6 Weitere ausgewählte Risikobereiche

b) 16

17

18

6 19

Für Grund und Boden, Gebäude, Binnenschiffe und Anteile an Kapitalgesellschaften, die in einem Wirtschaftsjahr gewinnbringend veräußert wurden, kann eine gewinnmindernde Rücklage für den Veräußerungsgewinn gebildet werden, sofern innerhalb eines Zeitraums von vier Jahren nach Bildung der Rücklage ein bestimmtes Wirtschaftsgut angeschafft wird; hierbei handelt es sich unter anderem um Grund und Boden, Gebäude oder Anteile an Kapitalgesellschaften. Im Jahr der Anschaffung eines dieser Wirtschaftsgüter wird die Rücklage gewinnerhöhend aufgelöst; im Gegenzug kann von den Anschaffungskosten bzw. Herstellungskosten des erworbenen Wirtschaftsguts ein Betrag in Höhe der Rücklage, welche im Jahr der Veräußerung des Wirtschaftsguts gebildet wurde, abgezogen werden. Wird innerhalb des Begünstigungszeitraums keines dieser Wirtschaftsgüter erworben, ist die zuvor gebildete Rücklage aufzulösen. Dieser Auflösungsbetrag wird mit 6% für jedes volle Wirtschaftsjahr des bestehen der Rücklage verzinst. Somit könnten gebildete § 6b-Rücklagen für den Erwerber zu rückwirkenden Steuerbelastungen führen.

4. 20

21

Rücklage nach § 6b EStG

Umstrukturierungen durch Anteilstausch

Der Berater des Verkäufers sollte prüfen, ob in der Vergangenheit die zu veräußernden Gesellschaftsanteile durch einen Anteilstausch entstanden sind. In diesem Fall wäre eine Wartefrist von sieben Jahren gemäß § 22 Abs. 2 UmwStG zu beachten, sofern die veräußerten Gesellschaftsanteile zu Buchwerten in den Verkäufer gegen Gewährung von Gesellschaftsanteilen eingebracht worden sind5. Sofern andererseits angedacht ist, den Verkauf des Unternehmens nicht gegen Bargeld, sondern gegen Gewährung von neuen Geschäftsanteilen („cash-free“) durch den Käufer vorzunehmen, sollte der Verkäufer sich ebenfalls dieser Wartefristen bewusst sein und deren Einhaltung durch den Käufer ggf. vertraglich absichern lassen.

a)

Anteilstausch hat in der Vergangenheit stattgefunden

22

Hintergrund dieser Vorsichtmaßnahme ist die Regelung in § 21 Abs. 1 2 UmwStG. Danach kann eine Anteilseinbringung auf Antrag zu den steuerlichen Anschaffungskosten erfolgen. In der Beratungspraxis wird hiervon vielfach Gebrauch gemacht, um Steuern durch interne Maßnahmen zu vermeiden. Wenn jedoch die eingebrachten Anteile durch das übernehmende Unternehmen innerhalb der Speerfrist veräußert werden, kommt es rückwirkend zu einer Nachversteuerung beim Einbringenden. Dieser muss jährlich bis zum 31. Mai des Folgejahres für sieben Jahre einen Nachweis erbringen, dass die Übernehmerin die eingebrachten Anteile nicht veräußert hat6. Die Nachweispflichten entfallen, wenn der Einbringende seine Anteile an der Gesellschaft verkauft (§ 22 Abs. 2 S. 5 UmwStG).

23

> Beispiel: A bringt seine 100-prozentige Beteiligung an der B-GmbH gemäß § 21 UmwStG zu den steuerlichen Anschaffungskosten in die C-GmbH ein, an der er auch zu 100% beteiligt ist. Die Anteile an der C-GmbH gehören zum steuerlichen Privatvermögen des A. Bei der C-GmbH sind in Bezug auf die eingebrachten Anteile § 8b Abs. 2 S. 1, Abs. 3 1 KStG anwendbar. Die C-GmbH könnte somit zukünftig die eingebrachten Anteile an der B-GmbH zu 95% steuerfrei veräußern. 5 6

160

Stümper, GmbHR 2008, 31; Lange, DStR 2007, S. 1607. § 22 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 UmwStG.

Sinewe/Witzel

6

A. Umstrukturierungen Veräußert die C-GmbH die Anteile innerhalb von sieben Jahren im Rahmen einer Unternehmenstransaktion nach der Anteilseinbringung weiter, fällt bei A gem. § 22 Abs. 2 1 UmwStG ein so genannter Einbringungsgewinn II an. Hierunter versteht man die Differenz zwischen dem gemeinen Wert der eingebrachten Anteile im Einbringungszeitpunkt abzüglich der Einbringungskosten sowie der steuerlichen Anschaffungskosten. Der Einbringungsgewinn II reduziert sich gem. § 22 II 3 UmwStG jeweils um 1/7 für jedes volles Zeitjahr, das zwischen Anteilseinbringung (Zeitpunkt des wirtschaftlichen Eigentumsübergangs) und der Weiterveräußerung liegt. Insofern kommt es für A rückwirkend zu einer Besteuerung seiner Einlage in die C-GmbH, obwohl A selbst gar kein Veräußerungsgeschäft vornimmt, noch auf eine Veräußerung Einfluss nehmen kann. Der Verkäufer muss sich deshalb bewusst sein, dass der Unternehmensverkauf gegebenenfalls zu einer rückwirkenden Steuerbelastung führt.

b)

24

Verkauf erfolgt gegen Gewährung von Anteilen als Kaufpreis

Für den Fall, dass der Verkäufer einen share deal anstrebt, bei dem der Kaufpreis in Anteilen des Käufers besteht, sollte vereinbart werden, dass der Käufer (Übernehmerin) im Falle einer Veräußerung der eingebrachten Gesellschaft innerhalb der Siebenjahresfrist vertraglich gegenüber dem Verkäufer zum Ersatz des steuerlichen Schaden verpflichtet ist. Besteht eine solche vertragliche Regelung nicht, sollte der Einbringende, bevor er seine Beteiligung gegen Gesellschaftsrechte verkauft, mit dem potentiellen Erwerbe eine entsprechende Vereinbarung schließen. Durch folgende Klausel kann der Verkäufer sicherstellen, dass er einerseits die geforderten jährlichen Nachweispflichten erfüllen kann und andererseits im Falle einer Veräußerung der einbebrachten Beteiligung den steuerlichen Schaden ersetzt bekommt.

25

+ Formulierungsvorschlag über Nachweispflichten beim Anteilstausch: Auf Verlangen des Verkäufers hat der Käufer dem Verkäufer diejenigen Informationen zu erteilen und Nachweise zu beschaffen, die dieser benötigt, um in Bezug auf die eingebrachten Anteile seine Nachweispflicht aus § 22 Abs. 3 1 Nr. 2 UmwStG zu erfüllen. Verletzt der Käufer diese Verpflichtungen und wird ausschließlich aus diesem Grunde beim Verkäufer ein Einbringungsgewinn ausgelöst, ist der Käufer dem Verkäufer gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet. Der Verkäufer ist dabei so zu stellen, wie er stünde, wenn der vorbezeichnete Einbringungsgewinn II nicht angefallen wäre. Der Verkäufer hat gegen den Käufer keinen Anspruch darauf, dass der Käufer Maßnahmen unterlässt, die beim Verkäufer in Zusammenhang mit den eingebrachten Anteilen einen Einbringungsgewinn II auslösen. Soweit Maßnahmen in diesem Sinne beim Verkäufer zu einem Einbringungsgewinn II führen, ist die Käuferin dem Verkäufer zum Schadensersatz verpflichtet. Der Käufer verpflichtet sich gegenüber dem Verkäufer, die eingebrachten Anteile nicht mit anderen Anteilen zusammenzulegen und diese Anteile so zu separieren, dass Verfügungen über diese Anteile in vollem Umfang zivilrechtlich möglich und für steuerliche Zwecke uneingeschränkt anerkannt werden. Soweit Maßnahmen in Bezug auf die Anteile an der eingebrachten Kapitalgesellschaft beim Verkäufer einen Einbringungsgewinn II auslösen können, ist der Käufer gegenüber dem Verkäufer verpflichtet, die eingebrachten Anteile nachrangig für die beabsichtigten Maßnahmen zu verwenden.

27

Sinewe/Witzel

161

26

6

6

§ 6 Weitere ausgewählte Risikobereiche

5.

Aufbau eines typischen umstrukturierungsrechtlichen Due Diligence Berichts 1. Darstellung der wesentlichen Umstrukturierungen in der Vergangenheit, insbesondere Q Etwaige Verschmelzungen Q Einbringungen Q Umhängungen von Beteiligungen

28

2. Durchgesehene Dokumente a) Im Rahmen der umstrukturierungsrechtlichen Due Diligence wurden neben den im Datenraumindex unter Punkt [Index] genannten Dokumenten folgende Unterlagen durchgesehen und geprüft: [Auflistung der durchgesehenen Dokumente, die umstrukturierungsrechtlich relevant sind; idealerweise sollten sämtliche der in der obigen Request Liste genannten Punkte hier unter a) oder unter b) enthalten sein]

6

b) Auch nach mehrfacher Nachfrage im Q&A Prozess hat der Veräußerer folgende Dokumente nicht zur Verfügung gestellt:

[Auflistung der nicht zur Verfügung gestellten Dokumente] > Beispiel: Die Berechnung des Verschmelzungsergebnisses kann nicht zur Verfügung gestellt werden, da der damalige Berater seine Notizen aus der Handakte nicht herausgeben möchte, weil der Berater und der Mandant im Bösen auseinander gegangen sind. Eine etwaige Berechnung wurde dem Mandanten auch nie ausgehändigt.

3. Identifizierte Risiken [Auflistung aller Risiken, die identifiziert wurden, nach dem Muster: (a) Sachverhalt, (b) Rechtliche Würdigung, (c) Risikoeinschätzung bei unklarer rechtlicher Beurteilung] > Beispiel: (a) A und B sind zu je 50% an der A-GmbH beteiligt. Im Jahr 2008 hat die A-GmbH ein Geschäftsfeld (Teilbetrieb) auf eine neu gegründete B-GmbH ertragsteuerneutral gemäß § 15 UmwStG abgespalten. A hat seinen Anteil an der B-GmbH im Jahr 2010 verkauft. (b) Der Haltezeitraum von fünf Jahren wurde durch A nicht eingehalten. Daher konnte die damalige Abspaltung nicht ertragsteuerneutral erfolgen. Es ist somit rückwirkend das übergegangene Vermögen mit dem gemeinen Wert anzusetzen, wodurch eine Nachversteuerung bei der B-GmbH ausgelöst wird. (c) Es gibt beim oben genannten Sachverhalt kein Spielraum für eine andere rechtliche Beurteilung, da die Voraussetzungen des § 15 UmwStG für eine steuerneutrale Übertragung nicht erfüllt sind, so dass zwingend die Nachversteuerung ausgelöst wird.

4. Quantifizierung der identifizierten Risiken [In diesem für den Erwerber zentralen Teil sind die identifizierten Risiken möglichst aussagekräftig zu quantifizieren. Dabei sollte unter a) ein Maximalrisiko angegeben werden, d.h. die maximale Umsatzsteuernachzahlungslast, die sich ergeben kann. Mit der Ausnahme von fernliegenden Nachzahlungsrisiken (Wahrscheinlichkeit kleiner als 10%7) sollten in diese Rechengröße alle Umsatzsteuerrisiken eingehen, die identifiziert wurden. 7

162

Diese de minimis Größe sollte zwischen Mandant und Anwalt abgestimmt werden.

Sinewe/Witzel

B.

6

Gewerbesteuerliche Risikobereiche

Hintergrund ist hier, dem Erwerber eine Rechengröße an die Hand zu geben, die er zur internen Preiskalkulation bzw. Vorteilhaftigkeitsanalyse der Transaktion (worst case) benötigt. In einem zweiten Unterabschnitt b) ist eine an der realistischen Wahrscheinlichkeit des Risikoeintritts ausgerichtete quantifizierende Betrachtung vorzunehmen.] a) Worst Case Szenario Die maximale Steuernachzahlungslast beträgt EUR [Betrag]. Diese setzt sich aus folgenden Positionen zusammen: EUR [Betrag]. b) Voraussichtliches Risiko Wir sind der Auffassung, dass die Steuernachzahlungslast voraussichtlich EUR [Betrag] betragen wird. Diese Einschätzung setzt sich aus folgenden Positionen zusammen: […]. > Beispiel: (a) Abspaltung des Teilbetriebs der A-GmbH auf die B-GmbH: Umwandlungsvorgänge sind Hauptprüfungsschwerpunkte des Betriebsprüfers. Dass dieser Vorgang bei einer möglichen Betriebsprüfung aufgegriffen wird, liegt bei 100%. Mit einer hohen Wahrscheinlichkeit ist mit einer Steuernachzahlung zu rechnen.

6

5. Beurteilung der Steuerchancen der Akquisition [Hier sind etwaige umsatzsteuerliche Gestaltungsmaßnahmen aufzuzeigen]

B.

Gewerbesteuerliche Risikobereiche

I.

Durchsicht spezifischer Unterlagen

B.

Um Risikofelder bei der Gewerbesteuer besser analysieren zu können, werden bestimmte Unterlagen benötigt. Von besonderer Bedeutung sind die folgenden Dokumente: Q Grundbuchauszüge Q Unterlagen über Gewerbeanmeldungen bzw.-abmeldung Q Unterlagen über Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft und Aufgabe oder Veräußerung des Betriebs oder des Mitunternehmeranteils in den nachfolgenden fünf Jahren (§ 18 UmwStG) Q Verträge über gewerbesteuerliche Organschaften Q Mietverträge bezüglich Hinzurechnung Q Darlehensverträge inklusive Zinsbescheinigungen Q Handelsrechtliche Jahresabschlüsse und Steuerbilanzen inklusive Ergänzungs- und Sonderbilanzen der letzten drei bis fünf Jahre Q Gewerbesteuererklärungen nebst Anlagen der letzten drei bis fünf Jahre Q Gewerbesteuerzerlegungserklärungen nebst Anlagen der letzten drei bis fünf Jahre Q Gewerbesteuerbescheide der letzten drei bis fünf Jahre Q Gewerbesteuerzerlegungsbescheide der letzten drei bis fünf Jahre Q Gewerbesteuerverlustfeststellungsbescheide der letzten drei bis fünf Jahre Q Aktueller Einheitswertbescheid Sinewe/Witzel/Oelsner

163

29 Sinewe/Witzel

6

§ 6 Weitere ausgewählte Risikobereiche Betriebsprüfungsberichte der letzten zwei Betriebsprüfungen inklusive der Betriebsprüfungsanordnungen Vor Inkrafttreten der Unternehmensteuerreform 2008 war die Gewerbesteuer sowohl als Betriebsausgabe für Einkommensteuer- und Körperschaftsteuerzwecke als auch für Gewerbesteuerzwecke als Betriebsausgabe voll abzugsfähig. Dies ist wegen § 4 Abs. 5b EStG nunmehr nicht mehr der Fall. Die Gewerbesteuer hat deshalb mit einer regelmäßigen definitiven Belastung von ca. 14% zumindest neben der Körperschaftsteuer von 15% eine wesentlich stärkere Bedeutung eingenommen.

Q

30

II. 31

6

inewe/Oelsner 32

33

Gewerbesteuerliche Hinzurechnungen

Seit der Unternehmensteuerreform 2008 hat sich im Bereich der Gewerbesteuer der für den Käufer bestehende steuerliche Risikobereich erweitert. Haben so vor Inkrafttreten der Unternehmensteuerreform 2008 nur Dauerschuldzinsen zu einer hälftigen Hinzurechnung zum Gewerbesteuerertrag geführt, müssen nach Inkrafttreten der Unternehmensteuerreform 2008 nunmehr alle Entgelte für Schulden bei der Ermittlung des Gewerbeertrages berücksichtigt werden8. Dabei ist eine Unterscheidung der Entgelte für Schulden in kurzfristige (diese unterlagen nicht der Gewerbesteuer) oder langfristige Schulden nicht mehr vorzunehmen. Von den gesamten Entgelten für Schulden unterliegen nunmehr der 25-prozentigen Gewerbesteuerhinzurechnung. Auch im Bereich der Miet- und Pachtzinsen haben sich Änderungen ergeben. Erhöhten vor der Gesetzesänderung nur Miet- und Pachtzinsen hälftig den Gewerbeertrag, welche für die Benutzung der nicht in Grundbesitz bestehenden Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens gezahlt wurden, werden nun auch Miet- und Pachtzinsen inklusive Leasingraten für unbewegliche Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens beim Gewerbeertrag berücksichtigt9. Bei der Hinzurechnung kommt es nicht darauf an, ob diese Zahlungen für bewegliche oder unbewegliche Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens geleistet werden. Nur in der Höhe der Hinzurechnungen gibt es einen Unterschied. Bei Zahlungen für unbewegliche Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens wird ein höherer Hinzurechnungsbetrag für die Ermittlung des Gewerbeertrages vorgenommen, als es bei den beweglichen Wirtschaftsgütern des Anlagevermögens der Fall ist, nämlich dreizehn Zwanzigstel. Da viele Unternehmen heutzutage bestimmte Wirtschaftsgüter über Leasinggeschäfte finanzieren, ist in der Praxis ein Hauptaugenmerk auf diese Geschäfte zu richten. Aufgrund der gesetzlichen Umstellung sollte der Berater des potentiellen Käufers darauf achten, ob die Zielgesellschaft die gewerbesteuerlichen Änderungen intern auch im Kalenderjahr 2008 umgesetzt haben; vielfach ist zu beobachten, dass die Steuerabteilungen insbesondere ausländisch geprägter Gesellschaften noch dem System der Dauerschulden folgt.

III. 34

Veräußerungsvorgänge

Im Rahmen der gewerbesteuerlichen Due Diligence treten grundsätzlich stets zwei Konfliktbereiche im Zusammenhang mit Übertragungsvorgängen auf: Q Vermeidungsstrategien hinsichtlich der gewerbesteuerlichen Belastung des Veräußerungsgewinns auf Seiten des Veräußerers; Q Absicherung, dass eine etwaige Gewerbesteuerbelastung auf den Veräußerungsgewinn nur bei dem Veräußerer und somit weder bei dem Erwerber noch bei dem Zielunternehmen anfällt bzw. dort wirtschaftlich zu tragen ist. 8 9

164

R 38 Abs. 3 GewStR 1998. Barzen, BC 2008, 317; Ritzer, DStR 2008, S. 1613.

Sinewe/Oelsner

B.

1.

6

Gewerbesteuerliche Risikobereiche

Gewerbesteuer auf Veräußerungsvorgänge

Der nach den Vorschriften des Einkommensteuer- bzw. Körperschaftsteuergesetzes ermittelte Gewinn aus Gewerbebetrieb unterliegt grundsätzlich der Gewerbesteuer nach § 7 Satz 1 GewStG. Somit ist vom Grundsatz ein etwaiger Veräußerungsgewinn ebenfalls mit Gewerbesteuer belastet. Deshalb ist es in einem Unternehmenskaufprozess von entscheidender Bedeutung, eine etwaige Gewerbesteuerbelastung auf die Veräußerung zu minimieren. Dies kann der Veräußerer grundsätzlich dadurch erreichen, dass er seinen gesamten Betrieb, die gesamten Anteile an einer Personengesellschaft oder Kapitalgesellschaftsanteile veräußert. Denn die Gewerbesteuer als Objektsteuer darf nur den laufenden Gewinn des Verkäufers umfassen. Im Falle eines Veräußerungsgewinns bei einem endgültigen Desinvestment liegt jedoch gerade kein laufender Geschäftsvorfall vor, so dass vom Grundsatz her dieser Veräußerungsgewinn nicht der Gewerbesteuer unterliegt. Dieser Grundsatz wird jedoch durch § 7 Satz 2 GewStG teilweise durchbrochen10. Diese Vorschrift ordnet an, dass die Veräußerung eines Betriebs oder Teilbetriebs bzw. eines gesamten Mitunternehmeranteils nicht von der Gewerbesteuerfreiheit erfasst und somit gewerbesteuerpflichtig ist, soweit der hierdurch entstehende Veräußerungsgewinn gerade nicht auf eine natürliche Person des unmittelbar beteiligten Mitunternehmers oder Berechtigten entfällt. Dies bedeutet letztendlich, dass nur die unmittelbare Veräußerung von Betriebseinheiten oder Personengesellschaftsanteilen durch eine natürliche Person keiner zusätzlichen Gewerbesteuerbelastung unterliegt.

35

> Beispiel: An der D-GmbH & Co.KG sind die Gesellschafer A und die X-GmbH zu je 50% beteiligt. Der Unternehmensgegenstand der D-GmbH & Co.KG ist der Umbau von Luxuswagen. Das Geschäft entwickelt sich so prächtig, dass im Jahre 01 die Mitunternehmeranteile an der D-GmbH & Co.KG an die Y-GmbH veräußert werden. Der Veräußerungsgewinn aufgrund der Veräußerung der Anteile an der D-GmbH & Co.KG an die Y-GmbH unterliegt der Gewerbesteuer nach § 7 Satz 2 Nr. 2 GewStG, soweit dieser nicht auf eine natürliche Person als unmittelbar beteiligter Mitunternehmer entfällt. Der Veräußerungsgewinn des A unterliegt nicht der Gewerbesteuer, da er unmittelbar als Mitunternehmer an der D-GmbH & Co.KG beteiligt ist. Hingegen unterfällt der Veräußerungsgewinn der X-GmbH voll der Gewerbesteuer, weil diese eine juristische Person ist.

38

Die Vermeidung von Gewerbesteuerzahlungen kann somit beispielsweise nicht erreicht werden, wenn der Veräußerer als natürliche Person an doppelstöckigen Personengesellschaften beteiligt ist und (mittelbar) die Anteile an der unteren Personengesellschaft veräußert. Die Anteile der unteren Personengesellschaft sollten in solchen Fallkonstellationen deshalb vor einer Veräußerung steuerneutral11 in das Betriebsvermögen der natürlichen Person überführt werden. Ist die Vermeidung einer Gewerbesteuerbelastung aus verschiedensten Gründen nicht möglich, kann die hierbei eintretende Gewerbesteuerbelastung zumindest dadurch abgemildert werden, dass § 35 EStG eine Anrechnung gezahlter Gewerbesteuer auf die Einkommensteuer des Veräußerers vorsieht. Das Anrechnungsvolumen ist dabei auf die tatsächlich gezahlte Gewerbesteuer begrenzt. Nach § 35 EStG beträgt die Steuerermäßigung das 3,8-fache des nach § 14 GewStG festgesetzten Gewerbesteuermessbetrags oder des anteiligen Gewerbesteuermessbetrags bei einer Beteiligung an einer Personengesellschaft. Die Steuerermäßigung wird nach § 35 Abs. 1 Satz 1 EStG auf die tarifliche Einkommensteuer beschränkt, welche auf die gewerblichen Einkünfte entfällt (Ermäßigungshöchstbetrag).

39

10 Scheifele, DStR 2006, 253; Füger/Rieger, DStR 2002, 933; Brinkmann/Schmidtmann, DStR 2003, S. 93. 11 § 6 Abs. 5 EStG, § 24 UmwStG.

Sinewe/Oelsner

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6

6

§ 6 Weitere ausgewählte Risikobereiche

2. 41

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6 43

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46

Gewerbesteuerbelastung durch vorgeschaltete Umstrukturierungen

Einen besonderen gewerbesteuerlichen Augenmerk sollte die Due Diligence bei einem geplanten Veräußerungsvorgang auch auf Umstrukturierungen innerhalb der letzten fünf Jahre legen, aus der die zu veräußernde Personengesellschaft entstanden ist. Hierbei besteht die Gefahr, dass die Missbrauchsvorschrift des § 18 Abs. 3 UmwStG eingreifen könnte12. Diese Vorschrift regelt, dass die Veräußerung eines Mitunternehmeranteils durch eine unmittelbar daran beteiligte natürliche Person abweichend von § 7 S. 2 GewStG gewerbesteuerpflichtig ist, wenn der zur Veräußerung anstehende Mitunternehmeranteil aufgrund einer steuerneutralen Umstrukturierung nach dem Umwandlungsteuergesetz innerhalb der letzten fünf Jahre entstanden ist. Hintergrund dieser Regelung ist es, Gestaltungen zu verhindern, wonach gewerbesteuerprivilegierte Mitunternehmeranteile unter Nutzung des Umwandlungssteuergesetzes geschaffen werden, um Gewerbesteuerbelastungen zu vermeiden. Neben dem Wegfall der gewerbesteuerlichen Privilegierung für unmittelbar beteiligte natürliche Personen13 birgt § 18 Abs. 3 UmwStG außerdem den steuerlichen Nachteil, dass eine hierbei anfallende Gewerbesteuer gerade nicht nach § 35 EStG auf die Einkommensteuerschuld der natürlichen Person angerechnet wird. Diese Sanktion folgt daraus, dass der Gesetzgeber § 18 Abs. 3 UmwStG als Missbrauchsvorschrift formuliert hat und somit dem Steuerpflichtigen nicht – über die Hintertür – eine nachgelagerte Entlastung im Rahmen der Einkommensteuer gewähren möchte. Auch bei einem Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft, bei der eine doppelstöckige Personengesellschaft entsteht14, ist ein besonderes Augenmerk auf die Gewerbesteuer zu richten. Zu einer solchen Konstellation fällt bei einer Veräußerung der Unter-Mitunternehmerschaft durch die Ober-Mitunternehmerschaft auf den Veräußerungsgewinn Gewerbesteuer an. Zwar ist dieser Vorgang von § 7 S. 2 GewStG und § 18 Abs. 3 UmwStG erfasst, die Finanzverwaltung sieht hier jedoch § 18 Abs. 3 UmwStG als vorrangig an, so dass eine Anrechnung nach § 35 EStG ausscheidet. Ein weiterer Aspekt ist die gewerbesteuerliche Sichtweise bei Sonderbetriebsvermögen. Überlässt ein Gesellschafter (natürliche Person), der Mitunternehmer an der Ober-Personengesellschaft ist, der Unter-Personengesellschaft Wirtschaftsgüter15 zur Nutzung, unterliegt der Veräußerungsgewinn aus dem Sonderbetriebsvermögen nicht der Gewerbesteuer. Der Ober-Gesellschafter wird als unmittelbarer Sonder-Mitunternehmer bei der Unter-Gesellschaft angesehen. Es kommt dann auch nicht darauf an, dass der Ober-Gesellschafter nicht gesellschaftsrechtlich unmittelbar an der UnterGesellschaft beteiligt ist. Die Steuerermäßigung nach § 35 EStG findet in diesen Konstellationen16 uneingeschränkt Anwendung, da diese Vorschrift nicht differenziert, ob ein Mitunternehmeranteil unmittelbar oder mittelbar vom Mitunternehmer gehalten wird. Bei den doppelstöckigen Personengesellschaften sind die anteilig auf die Ober-Personengesellschaft entfallenden Gewerbesteuer-Messbeträge sämtlicher Unter-Personengesellschaften den Mitunternehmern der Ober-Personengesellschaften nach dem allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssel zuzurechnen17.

12 Kleymann, BB 2006, 2104; Deseus/Wernsmann, DStR 2008, S. 221. 13 § 7 S. 2 GewStG. 14 Erfasst werden solche Konstellationen, bei denen eine natürliche Person an einer Personengesellschaft beteiligt ist, die wiederum Anteile einer Kapitalgesellschaft hält (die in eine Personengesellschaft umgewandelt werden soll). 15 Sofern diese einen Teilbetrieb darstellen. 16 Ausnahme sind Fälle des § 18 Abs. 3 UmwStG. 17 § 35 Abs. 2 Satz 5 EStG.

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B.

3.

Gewerbesteuerbelastung auf Ebene des Veräußerers

Fällt nach den vorgenannten Kriterien bei der Veräußerung eines Mitunternehmeranteils Gewerbesteuer an, ist dies für den Erwerber letztendlich insofern hinnehmbar, sofern der Veräußerer mit der Gewerbesteuer belastet wird. Dies ist jedoch gerade bei der Veräußerung von Mitunternehmeranteilen an Personengesellschaften nicht der Fall. Denn § 5 GewStG regelt, dass die Personengesellschaft für Zwecke der Gewerbesteuer selbst als Steuersubjekt anzusehen ist und eine Veräußerung eines Mitunternehmeranteils gewerbesteuerlich wie die anteilige Veräußerung der in der Personengesellschaft vorhandenen Wirtschaftsgüter angesehen wird. Dies hat zur Folge, dass der eintretende Veräußerungsgewinn gerade nicht auf Ebene des Veräußerers, sondern auf Ebene der Personengesellschaft der Gewerbesteuer unterliegt. Wirtschaftlich betrachtet hat dies die eher ungewöhnliche Konsequenz, dass der durch die Veräußerung begünstigte Verkäufer unmittelbar nicht mehr mit der Gewerbesteuer belastet ist, wohingegen das Unternehmen als Kaufobjekt und damit mittelbar der Erwerber bzw. etwaige verbleibende Mitgesellschafter über die Personengesellschaft die Gewerbesteuerlast zu tragen haben. Dieses eher unbillige Ergebnis kann rechtssicher nur dadurch beseitigt werden, dass die durch den Übertragungsvorgang eintretende Gewerbesteuerbelastung kaufvertragrechtlich dem Veräußerer zugeordnet wird.

IV.

6

Gewerbesteuerliche Risikobereiche

47

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6

Gewerbesteuerliche Organschaft

Ist ein Unternehmen finanziell in ein anderes Unternehmen eingegliedert und wurde ein Gewinnabführungsvertrag zwischen den beiden Unternehmen geschlossen, so spricht man von einer gewerbesteuerlichen Organschaft. Dabei wird das eingegliederte Unternehmen als Organgesellschaft und das andere Unternehmen, nur wenn es ein gewerbliches Unternehmen ist, als Organträger bezeichnet. Die beiden Unternehmen bleiben als selbständige Gewerbebetriebe bestehen, nur für gewerbesteuerliche Zwecke werden diese als ein Unternehmen behandelt. Um den Gewerbeertrag des Organkreises zu ermitteln, werden die Gewerbeerträge des Organträgers und der Organgesellschaft zunächst getrennt ermittelt und in einem späteren Schritt zusammengerechnet. Bei der Tax Due Diligence ist hierbei von besonderer Bedeutung, dass alle Hinzurechnungen bei der Organgesellschaft überprüft werden, da es sonst zu unplanmäßigen Mehrbelastungen aufgrund der Erhöhung des Gewerbesteuer-Messbetrages kommen kann. Häufig kommt es in der Praxis vor, dass die Organgesellschaft und der Organträger nicht von ein und denselben Berater betreut werden. Dadurch können Fehler in der Erstellung der Gewerbesteuererklärung des Organträgers entstehen, weil eventuell nicht alle für die Erstellung der Gewerbesteuer erforderlichen Informationen an den Berater des Organträgers oder direkt an den Organträger übermittelt wurden. Auch sollte bei der Tax Due Diligence ein Augenmerk darauf gelegt werden, ob der Organträger die Gewerbesteuer tatsächlich und in richtiger Höhe an die zuständige Behörde gezahlt hat. Sollte dies nicht der Fall sein, besteht hier eine Haftung nach § 73 AO der Organgesellschaft gegenüber dem Organträger für offene Steuerschulden inklusive zusätzlicher Verspätungszinsen. Wurde der Gewerbesteuer-Messbetrag beim Organträger nicht ordnungsgemäß in der richtigen Höhe ermittelt, hat dies Auswirkungen auf die Anrechnung der Gewerbesteuer auf die Einkommensteuer, wenn der Organträger eine natürliche Person, welche gewerbliche Einkünfte erzielt, oder eine gewerbliche Personengesellschaft ist. Ferner können auch Risiken durch eine falsche Ermittlung der Höhe der Arbeitslöhne entstehen. Denn bestehen Betriebsstätten in mehreren Gemeinden muss eine Zerlegung des GesamtsteuerSinewe/Oelsner

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§ 6 Weitere ausgewählte Risikobereiche Messbetrags erfolgen. Dabei ist der Zerlegungsmaßstab die Summe aller Arbeitslöhne. Bekommt ein Unternehmen einen zu hohen Gewerbesteuer-Messbetrag zugeteilt und hat die Gemeinde, in dem sich das Unternehmen befindet einen hohen Hebesatz, muss dieses Unternehmen eine höhere Gewerbesteuer an die zuständige Behörde entrichten.

6

V.

Formulierungsvorschläge

1.

Aufbau eines typischen gewerbesteuerlichen Due DiligenceBerichts 1. Darstellung des gewerbesteuerlichen status quo, insbesondere Q Gewerbesteuerliche Verhältnisse des Zielunternehmens Q Stand der Veranlagung Q Geprüfte Jahre, laufende Prüfungen und Rechtsbehelfsverfahren

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2. Durchgesehene Dokumente a) Im Rahmen der gewerbesteuerlichen Due Diligence wurden neben den im Datenraumindex unter Punkt [Index] genannten Dokumenten folgende Unterlagen durchgesehen und geprüft: [Auflistung der durchgesehenen Dokumente, die gewerbesteuerlich relevant sind; idealerweise sollten sämtliche der in der obigen Request Liste genannten Punkte hier unter a) oder unter b) enthalten sein] b) Auch nach mehrfacher Nachfrage im Q&A Prozess hat der Veräußerer folgende Dokumente nicht zur Verfügung gestellt:

[Auflistung der nicht zur Verfügung gestellten Gewerbesteuer Dokumente] > Beispiel: Zins- und Tilgungspläne über bestehende Darlehensverträge wurden mit der Begründung, dass diese nicht mehr auffindbar seien / niemals von der Hausbank erhalten zu haben und die erneute Anforderung bei der Hausbank zu großen Aufwand führen, nicht zur Verfügung gestellt. Dies lässt eine detaillierte Übersicht über Hinzurechnungsbeträge nicht zu.

3. Identifizierte Risiken [Auflistung aller Risiken, die identifiziert wurden, nach dem Muster: (a) Sachverhalt, (b) Rechtliche Würdigung, (c) Risikoeinschätzung bei unklarer rechtlicher Beurteilung] > Beispiel: (a) Die X-GmbH hat vom Gesellschafter im Wirtschaftsjahr 2008 ein verzinsliches Darlehen in Höhe von EUR 1.000.000,00 erhalten, welches innerhalb eines Jahres nach Erhalt des Darlehens zurückgezahlt werden muss. Die Zinsen wurden in der Gewinn und Verlustrechnung als sonstiger Aufwand behandelt. Da der Buchhalten davon ausging, dass kurzfristige Zinsaufwendungen nicht bei der Berechnung der Gewerbesteuer berücksichtigt werden, wurden diese Zinszahlungen im Jahr 2008 auch nicht in die Gewerbesteuererklärung eingetragen. Das Finanzamt setzte die Gewerbesteuer wie erklärt fest.

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B.

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Gewerbesteuerliche Risikobereiche

(b) Bei der Gewerbesteuer werden ab dem EZ 2008 sämtliche Zinsen berücksichtigt. Es kommt nicht darauf an, ob es sich um kurzfristige oder langfristige Zinsaufwendungen handelt. Diese erhöhen zu ein Viertel den Gewerbeertrag (§ 7 Satz 1 i.V.m. § 8 Nr. 1 a GewStG). Daher müssen diese Zinszahlungen bei der Gewerbesteuer berücksichtigt werden. Die Gewerbesteuererklärung 2008 ist fehlerhaft; sie ist, soweit eine Änderungsvorschrift dies zulässt, zu korrigieren.

4. Quantifizierung der identifizierten Risiken [In diesem für den Erwerber zentralen Teil sind die identifizierten Risiken möglichst aussagekräftig zu quantifizieren. Dabei sollte unter a) ein Maximalrisiko angegeben werden, d.h. die maximale Gewerbesteuernachzahlungslast, die sich ergeben kann. Mit der Ausnahme von fernligenden Nachzahlungsrisiken (Wahrscheinlichkeit kleiner als 10%18) sollten in diese Rechengröße alle Gewerbesteuerrisiken eingehen, die identifiziert wurden. Hintergrund ist hier, dem Erwerber eine Rechengröße an die Hand zu geben, die er zur internen Preiskalkulation bzw. Vorteilhaftigkeitsanalyse der Transaktion (worst case) benötigt. In einem zweiten Unterabschnitt b) ist eine an der realistischen Wahrscheinlichkeit des Risikoeintritts ausgerichtete quantifizierende Betrachtung vorzunehmen.] a) Worst Case Szenario Die maximale Gewerbesteuernachzahlungslast beträgt EUR [Betrag]. Diese setzt sich aus folgenden Positionen zusammen: EUR [Betrag]. b) Voraussichtliches Risiko Wir sind der Auffassung, dass die Gewerbesteuernachzahlungslast voraussichtlich EUR [Betrag] betragen wird. Diese Einschätzung setzt sich aus folgenden Positionen zusammen: […].

6

> Beispiel: (a) Zinsaufwendungen im Jahr 2008 (Ziffer [3 (a)] des DD-Berichts): Hierbei handelt es sich um einen Fehler, der zu berichtigen ist: Risikoeintritt: 100%.

5. Beurteilung der Steuerchancen der Akquisition [Hier sind etwaige gewerbesteuerliche Gestaltungsmaßnahmen aufzuzeigen]

2.

Steuerklauseln im Kaufvertrag

+ Formulierungsvorschlag einer Freistellungsklausel für Gewerbesteuer: Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass durch die Veräußerung des Anteils an der [Kommanditgesellschaft] Gewerbesteuer gemäß § 7 Satz 2 GewStG ausgelöst wird, deren Zahlung die [Kommanditgesellschaft] schuldet. Der Verkäufer verpflichtet sich gegenüber dem Erwerber und der [Kommanditgesellschaft], die [Kommanditgesellschaft] auf erstes Anfordern von dieser Gewerbesteuerbelastung freizuhalten sowie etwaige auf die Gewerbesteueranforderung gezahlte Beträge zu erstatten.

18 Diese de minimis Größe sollte zwischen Mandant und Anwalt abgestimmt werden.

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§ 6 Weitere ausgewählte Risikobereiche C.

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6

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C.

Umsatzsteuerliche Risikobereiche

I.

Durchsicht spezifischer Unterlagen

Potentielle umsatzsteuerliche Risiken des zu erwerbenden Unternehmens lassen sich insbesondere anhand der Durchsicht folgender Unterlagen identifizieren: Q Betriebsprüfungsberichte und Berichte über Umsatzsteuersonderprüfungen für Zeiträume vor dem Übergabestichtag; Q Umsatzsteuervoranmeldungen und Umsatzsteuererklärungen (samt Anlage UR) inkl. der dazugehörigen Kommunikation mit steuerlichen Beratern und/oder der Finanzverwaltung; Q Umsatzsteuerbescheide der letzten drei bis fünf Jahre; Q Verprobungsrechnungen und umsatzsteuerrelevante Buchhaltungsunterlagen (inkl. Ausgangsund Eingangsrechnungen); Q bei internationalen Handelsunternehmen: Nachweis der innergemeinschaflichen Lieferung oder der Ausfuhrlieferung (Belegnachweise); zusammenfassende Meldungen; Q Rechnungen über innergemeinschaftliche Erwerbe, innergemeinschaftliche Lieferungen, steuerpflichtige oder steuerfreie Lieferungen/sonstige Leistungen; Q Verträge zwischen Gesellschaft und Gesellschafter; Q bei Vorliegen einer umsatzsteuerlichen Organschaft: Umlageverträge und Dokumentation betreffend die interne Verrechnung; Q zusammenfassende Meldungen nach § 18a UStG der letzten drei bis fünf Jahre; Q Unterlagen über die Umsatzsteueroption nach § 9 UStG; Q Unterlagen über Vorsteuerberichtigung nach § 15a UStG. Oftmals wird es sich empfehlen, neben der Vorlage der oben genannten Unterlagen auch das direkte Gespräch mit der für das zu erwerbende Unternehmen zuständigen Steuerabteilung des Veräußerers zu suchen. Hierdurch lassen sich in aller Regel aufschlussreiche Einblicke in die unternehmensinterne Abwicklung umsatzsteuerlich relevanter Sachverhalte gewinnen – die notwendige Grundlage, um insbesondere etwaige „Systemfehler“ zu erkennen.

II.

Anforderungsprofil eines Unternehmenserwerbers an eine umsatzsteuerliche Due Diligence

1.

Aufzeigen und Quantifizieren von bestehenden Risiken

Das Anforderungsprofil eines Unternehmenserwerbers an eine umsatzsteuerliche Due Diligence sieht typischerweise wie folgt aus: Q Der Berater sollte Risiken hinsichtlich etwaiger Fehlbeurteilungen von umsatzsteuerlich relevanten Sachverhalten in der Vergangenheit aufzeigen, d.h. das Risiko potentieller Umsatzsteuer-

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Kloster/Reckordt

C.

nachforderungen oder der Rückforderung von Steuervergütungen jeweils ggf. inkl. Verzinsung von i.d.R. 6% p.a.19 identifizieren; Q Der Erwerber sollte Informationen über potentielle Liquiditätsrisiken, die sich infolge von Phasenverschiebungen oder fehlender nachträglicher Korrekturmöglichkeiten zur Verrechnung einer Umsatzsteuerlast mit dem Vorsteuerabzug ergeben, gewinnen; und Q Es sollten latente Umsatzsteuerrisiken des zu erwerbenden Unternehmens/der zu erwerbenden Unternehmensgruppe, also etwa Risiken aus einer auf umsatzsteuerliche Haftungstatbestände gestützten Inanspruchnahme, aufgezeigt werden. Im Ergebnis muss die umsatzsteuerliche Due Diligence den Unternehmenserwerber in eine Wissensposition versetzen, die es ihm erlaubt, quantifizierbare Umsatzsteuerrisiken mit einem hinreichend hohem Wahrscheinlichkeitseintritt vom Kaufpreis abzuziehen oder – ebenso wie nicht quantifizierbare oder unwahrscheinliche Umsatzsteuerrisiken – bei der Formulierung und Verhandlung des Kaufvertrags zu berücksichtigen.

2.

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6

Aufzeigen und Quantifizieren von Risiken durch den Erwerb als solchen

Im Zusammenhang mit der umsatzsteuerliche Due Diligence (etwa im Rahmen des Tax Due Diligence Berichts oder in einem gesonderten Tax Paper) sollten dem Unternehmenserwerber zudem die umsatzsteuerlichen Konsequenzen des Erwerbs des Unternehmens als solchen dargestellt werden, da diese direkte Auswirkungen auf den Kaufpreis haben können.

III.

Kurzüberblick zur Umsatzsteuer aus der Sicht eines Erwerbers eines Unternehmens

1.

Das Zielunternehmen führt ausschließlich Abzugsumsätze aus

Die umsatzsteuerliche Beurteilung eines Zielunternehmens20, welches selbst im Inland ausschließlich zum Vorsteuerabzug berechtigende Leistungen (sog. Abzugsumsätze)21 ausführt, ist vergleichsweise einfach. Leistungen eines solchen Zielunternehmens unterliegen regelmäßig der Sollbesteuerung, d.h. sind umsatzsteuerbar und mit i.d.R. 19%22 der relevanten Bemessungsgrundlage steuerpflichtig. Die Umsatzsteuer ist bis zum 10. des sich an den Voranmeldungszeitraum der jeweiligen Leistungen (regelmäßig der Monat, in dem die Leistung ausgeführt wurde) anschließenden Folgemonats an das Finanzamt abzuführen23, wobei dies unabhängig davon gilt, ob die Umsatzsteuer vom Leistungsempfänger tatsächlich vereinnahmt wurde24. Im Gegenzug ist diejenige Umsatzsteuer, die auf von dem Unternehmen im Voranmeldungszeitraum bezogene Leistungen entfällt, seien es Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens oder solche des Umlaufvermögens, seien es sonstige Leistungen, als sog. Vor19 20 21 22 23 24

6

Umsatzsteuerliche Risikobereiche

§ 238 AO. Genauer: Des Unternehmers, der das Unternehmen betreibt, vgl. § 2 UStG. Also Umsätze, die nicht unter § 15 Abs. 2 UStG fallen. § 12 Abs. 1 UStG. § 18 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 2, Abs. 3 UStG. So genannte Besteuerung nach vereinbarten Entgelten, § 16 Abs. 1 UStG.

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6

§ 6 Weitere ausgewählte Risikobereiche steuer abzuziehen25. Im Ergebnis führt folglich lediglich das entsprechende Delta, die so genannte Umsatzsteuerzahllast zu einem Abfluss von cash beim Zielunternehmen. Soweit das Zielunternehmen auf seine Ausgangsleistung entfallende Umsatzsteuer bereits vom Endkunden vereinnahmt hat, wirkt sich die Umsatzsteuer im Ergebnis nicht aus, sondern bildet einen durchlaufenden Posten.

2. 62

6

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Zielunternehmen führt ausschließlich Ausschlussumsätze aus

Grundlegend anders ist die umsatzsteuerliche Situation bei Unternehmen, die nicht steuerbare Lieferungen bzw. sonstige Leistungen ausführen, die nicht zum Vorsteuerabzug berechtigen (sog. Ausschlussumsätze). In erster Linie sind dies Unternehmen aus bestimmten Branchen, die bestimmte (grundsätzlich) umsatzsteuerfreie Leistungen ausführen, wie beispielsweise Versicherungen26, Banken27 und Grundstücksunternehmen28, aber auch Holdinggesellschaften29. Diese Unternehmen stellen zwar einerseits für Ausgangsleistungen keine Umsatzsteuer in Rechnung, soweit diese in den Katalog der steuerfreien Leistungen fallen bzw. nicht steuerbar sind; andererseits sind sie aber auch nicht bzw. nur anteilig zum Abzug von Umsatzsteuern aus bezogenen Leistungen berechtigt30, so dass sich die in solchen Eingangsleistungen enthaltene Umsatzsteuer bei diesen Gesellschaften als echter Kostenfaktor auswirkt, d.h. nicht lediglich einen durchlaufenden Posten darstellt31.

IV.

Typische umsatzsteuerliche Risikobereiche

1.

Allgemeines

Umsatzsteuerliche Risiken sind aus mehreren Gründen für den Erwerber einer Gesellschaft im Wege eines share deals von erheblicher Bedeutung. Da der Käufer ein Unternehmen im umsatzsteuerlichen Sinne32 erwirbt, übernimmt er indirekt auch sämtliche tatsächlichen und potentiellen Umsatzsteuer-Verbindlichkeiten dieses Unternehmens. Eine Fehlbeurteilung umsatzsteuerlicher Sachverhalte in der Vergangenheit kann zu einer erheblichen Ertrags- und auch Liquiditätsbelastung beim Zielunternehmen führen, zumal sich nachträglich nicht immer die Voraussetzungen eines Vorsteuerabzugs herstellen lassen33 und adäquate Korrekturmechanismen nicht immer bestehen, so dass der Erwerber umfassend Aufklärung über solche Risiken anstrebt. Schließlich gilt es umsatzsteuerliche Haftungstatbestände34 zu beachten, die auf das erworbene Unternehmen als Haftungsschuldner Anwendung finden können und die der Erwerber beim share deal grundsätzlich ebenfalls indirekt mit übernimmt. 25 26 27 28 29

30 31 32 33 34

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§ 15 Abs. 1 S. 1 UStG. Vgl. § 4 Nr. 10 UStG. Vgl. § 4 Nr. 8 UStG. Vgl. § 4 Nr. 9 lit. a UStG. Vgl. § 4 Nr. 8 lit. f UStG. Bestimmte Finanzholdings, d.h. Holdings, die keine entgeltliche geschäftsleitende Funktion wahrnehmen, sondern sich auf das Halten und die Verwaltung der Beteiligungen beschränken, sind nach Auffassung der Finanzverwaltung keine Unternehmer iSd. Umsatzsteuergesetzes, Schreiben betr. umsatzsteuerlicher Fragen im Zusammenhang mit dem Halten von Beteiligungen vom 26.01.2007, BStBl. I 2007, 211, Tz, 6, 7. Vgl. hierzu auch EuGH, Rs. C-77/01 vom 29.4.2004, UR 2004, 292 Rn. 57 – EDM; EuGH, Rs. C 16/00 vom 27.9.2001, UR 2001, 500 Rn. 19 ff. – Cibo. Dies führt dazu, dass eine Option zur Umsatzsteuerpflicht ebenso wie der Vorsteuerabzug durch die Holdinggesellschaft ausgeschlossen ist. Vgl. § 15 Abs. 2 Nr. 1 UStG. Ertragsteuerlich ist die nicht abzugsfähige Vorsteuer Teil der Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten, wirkt sich also regelmäßig lediglich im Rahmen der jährlichen Absetzung für Abnutung (AfA) steuerlastmindernd aus. Genauer: Den Unternehmer, der das Unternehmen betreibt, vgl. § 2 UStG. Eine Rechnungsstellung i.S.d. § 14 UStG ist durch den Vertragspartner nicht immer möglich. Vgl. z.B. § 13c bei Abtretung, Verpfändung oder Pfändung von Forderungen.

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C.

Erfolgt der Erwerb des Zielunternehmens im Wege des asset deals und qualifiziert sich dieser als Betriebsübernahme, gehen die umsatzsteuerlichen Verbindlichkeiten des erworbenen Unternehmens jedenfalls im Rahmen des § 75 AO auf den Erwerber über, da es sich bei der Umsatzsteuer um eine typische betriebliche Steuer i.S.d. § 75 Abs. 1 AO handelt35. Eine umsatzsteuerliche Haftung nach § 75 AO ist allerdings auf den Bestand des übernommen Vermögens beschränkt36. § 75 AO greift allerdings nicht bei bestimmten Erwerben aus der Insolvenzmasse („Distressed Investments“)37. Liegen zugleich die Voraussetzungen einer Geschäftsveräußerung im Ganzen i.S.d. § 1 Abs. 1a UStG vor, ist die weitergehende umsatzsteuerliche Haftung für geltend gemachte Vorsteuern zu beachten (vgl. dazu näher unter 3.).

2.

64

Umsatzsteuerliche Risiken beim share deal

Beim share deal eines Unternehmens, das ausschließlich Abzugsumsätze ausführt, kommt es im Rahmen einer umsatzsteuerlichen Due Diligence hauptsächlich auf eine sorgfältige Überprüfung der so genannten umsatzsteuerlichen compliance, d.h. der Abwicklung umsatzsteuerlich relevanter Sachverhalte, an. Je nach Einzelfall und Prüfungsauftrag sind umfassend oder stichprobenartig zu überprüfen: Q die umsatzsteuerliche Beurteilung einschließlich ihrer Inrechnungstellung, die Dokumentation und die Verbuchung der Ausgangsleistungen des Zielunternehmens; Q die umsatzsteuerliche Beurteilung der Eingangsleistungen des Unternehmens einschließlich ihrer Inrechnungstellung, Dokumentation und Verbuchung; und Q die vollständige und ordnungsgemäße Erklärung von Eingangs- und Ausgangsleistungen im Umsatzsteuervoranmeldungs- und Erklärungsverfahren (Umsatzsteuer compliance im engeren Sinne). Ein Schwerpunkt der Prüfung sollte dabei die ordnungsgemäße Dokumentation von grenzüberschreitenden Lieferungs- und Leistungsbeziehungen sein, erfahrungsgemäß eine fehlerträchtige Materie. Führt das Zielunternehmen ausschließlich oder zumindest auch vorsteuerabzugsschädliche Leistungen aus, eröffnen sich zusätzliche Fehlerquellen bzw. Möglichkeiten einer Falschbeurteilung/Falschzuordnung, namentlich Q die Beurteilung steuerbarer und steuerpflichtiger Leistungen als nicht steuerbar bzw. nicht steuerpflichtig und umgekehrt; Q die Nicht- oder fehlerhafte Zuordnung von Eingangsleistungen und damit ein fehlerhafter Vorsteuerabzug; und Q die Nicht- oder fehlerbehaftete Durchführung von Steuerberichtigungen infolge von umsatzsteuerlich relevanten Veränderungen der tatsächlichen Verhältnisse (§ 15a UStG).

a)

6

Umsatzsteuerliche Risikobereiche

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Fehlender oder falscher Umsatzsteuerausweis in Rechnungen

Auch bei einem fehlenden/fehlerhaft zu niedrigen Umsatzsteuerausweis entsteht die Umsatzsteuer in der gesetzlich geschuldeten Höhe. Behandelte das Zielunternehmen also beispielsweise steuerpflichtige Leistungen unzutreffenderweise als steuerfrei bzw. als nicht steuerbar und korrespondiert damit eine fehlerhafte Beurteilung bei der Erstellung der Umsatzsteuervoranmeldung/-erklärung, ist mit entsprechenden Umsatzsteuernachforderungen zu rechnen. 35 Vgl. dazu bereits ausführlich oben Kapitel 5. 36 § 75 Abs. 1 S. 2 AO. 37 § 75 Abs. 2 AO.

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§ 6 Weitere ausgewählte Risikobereiche 69

Ein zu hoher Umsatzsteuerausweis führt dazu, dass der zu hoch ausgewiesene Betrag ebenfalls geschuldet wird38. Gleiches gilt, wenn ein Umsatzsteuerausweis erfolgte, dem keine steuerbare bzw. steuerpflichtige Leistung oder eine andere Leistung zugrunde liegt bzw. der Ausweis durch einen insoweit Nichtberechtigten erfolgte39. Da diese Umsatzsteuerbeträge in aller Regel EDV-technisch nicht erfasst sein werden, ist mit entsprechenden Umsatzsteuernachforderungen durch das Finanzamt im Rahmen einer Betriebsprüfung zu rechnen40.

70

> Beispiel: Wird für vom Zielunternehmen gelieferte Waren im Wert von netto EUR 10.000 keine Umsatzsteuer in der Rechnung ausgewiesen und abgeführt, führt dies zu einer Umsatzsteuernachforderung in Höhe von EUR 1.900. Ein Betrag in dieser Höhe wird auch geschuldet, wenn Waren im Wert von EUR 10.000 geliefert werden und die Umsatzsteuer in Höhe von EUR 1.900. auf der Rechnung ausgewiesen ist, obwohl die Lieferung umsatzsteuerfrei ist oder der ermäßigte Steuersatz von 7% Anwendung findet und daher nur EUR 700 hätten ausgewiesen werden dürfen.

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b)

Fehlerhafte umsatzsteuerliche Beurteilung der Weiterbelastung von Eingangsleistungen des Unternehmens inklusive ihrer Inrechnungstellung und Dokumentation

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Im Rahmen komplexer Leistungsbeziehungen oder wirtschaftlicher Sachverhalte kann es vorkommen, dass bestimme Leistungsebenen umsatzsteuerlich unzutreffend beurteilt werden. Dem liegt oftmals eine Verkennung der Rechtslage – etwa infolge von übersehenen Änderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung – zugrunde. Gute Beispiele mögen hier die (mittlerweile gesetzlich geregelte) Leistungskommission41 oder das Institut der Sicherungsübereignung42 bzw. des Factoring43 (letztere jeweils in ihrer Ausdeutung durch den EuGH bzw. den BFH) sein. „Altfälle“, genießen hier unter bestimmten Voraussetzungen „Vertrauensschutz“, wobei dieser zumeist an Fristen geknüpft ist – deren Verkennung eine weitere typische Fehlerquelle darstellt.

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> Beispiel: Das Zielunternehmen hat im Wege des echten Factoring Forderungen an einen Factor veräußert. In diesem Fall hat nicht das Zielunternehmen, sondern der Factor eine umsatzsteuerbare und umsatzsteuerpflichtige Leistung erbracht. Wurde aber vom Zielunternehmen unter Verkennung der Rechtslage eine Rechnung mit ausgewiesener Umsatzsteuer gestellt, so ist diese nach den Grundsätzen des § 14c Abs. 2 UStG auch geschuldet.

38 39 40 41 42

§ 14c Abs. 1 S. 1 UStG. § 14c Abs. 2 UStG. Bzw. ist eine entsprechende Korrektur vorzunehmen, vgl. § 17 UStG, § 153 AO. § 3 Abs. 11 UStG. Die Übertragung des Sicherungseigentums selbst stellt noch keine Lieferung dar, vgl. BFH, Urt. vom 06.10.2005, BStBl. II 2006, S. 931. Mit der Veräußerung des Sicherungsgutes durch den Sicherungsnehmer an einen Dritten kommt es zu einer Lieferung (sog. Doppelumsatz). Vgl. Martin, in: Sölch/Ringleb, Umsatzsteuer, 60. Auflage 2008, § 3 Rn. 102 ff. Zur Anwendung der Differenzbesteuerung nach § 25a UStG, OFD Koblenz, DStR 2005, S. 831. 43 Beim echten Factoring liegen umsatzsteuerrechtlich keine Umsätze des Anschlusskunden an den Factor, sonder Umsätze des Factors an den Anschlusskunden vor, BFH, Urt. vom 04.09.2003, DStR 2003, 1925 als Nachfolgeentscheidung zum EuGH-Urteil vom 26.03.2003, Sig. 2003, I-6729 – MKG-Rechtsprechung).

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C.

c)

6

Umsatzsteuerliche Risikobereiche

Inkorrekte buchtechnische Behandlung sowohl der Eingangs- als auch der Ausgangsleistungen oder Nichtdurchführung notwendiger Korrekturen

Oftmals sind Fehlbuchungen umsatzsteuerlich zutreffend beurteilter Sachverhalte die Grundlage von steuerlichen Nachforderungen. Aufgabe der umsatzsteuerlichen Due Diligence ist es hier neben der Durchsicht der entsprechenden Dokumentation und deren Abgleich mit den Daten der Buchhaltung – in aller Regel bieten sich hier aus Zeit- und Kostengründen stichprobenartige Kontrollen an – auch, systemimmanente Risiken, wie sie beispielsweise aus fehlerhaften oder missverständlichen Anweisungen der Steuerabteilung an die Buchhaltung resultieren können, zu identifizieren. Eine in diesem Zusammenhang ebenfalls zu nennende Fehlerquelle ist die fehlende bzw. mangelhafte Umsetzung gesetzlich notwendiger Korrekturen, etwa solche bei Veränderungen der Bemessungsgrundlage (vgl. § 17 UStG), da geeignete Überwachungssysteme fehlen.

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> Beispiel: Ein steuerbarer und steuerpflichtiger Umsatz über EUR 10.000 wird zwar dem Kunden mit korrekt ausgewiesener Umsatzsteuer in Höhe von EUR 1.900 in Rechnung gestellt, diese wird auch vereinnahmt; aufgrund eines Fehlers in der Buchhaltung jedoch in der Buchführung nicht erfasst und nicht beim Finanzamt angemeldet. Dies wird zu einer Nachforderung seitens des Finanzamts führen.

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d)

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Inkorrekte Erklärung von Eingangs- und Ausgangsleistungen im Steuererklärungsverfahren (Umsatzsteuer-Compliance im engeren Sinne)

Typische Fälle sind hier die Doppelerfassung bzw. überhöhte Erfassung von in Rechnung gestellten Eingangsleistungen bzw. Vorsteuern in solchen Rechnungen, das Zuordnen eines unzutreffenden Vorsteuerschlüssels bzw. die Nichterfassung von bestimmten Ausgangsleistungen wie beispielsweise solche aus „privaten“ Leistungsbeziehungen (üblicherweise als „Entnahmen bezeichnet“) oder Beziehungen zwischen Gesellschafter und Gesellschaft44.

76

> Beispiel: Die Gesellschafter tanken ihre Privatfahrzeuge für private Fahrten kostenlos im Werk, ohne dass dies in der Buchhaltung entsprechend erfasst wird. Fällt diese Praxis im Rahmen einer Betriebsprüfung auf, kommen Umsatzsteuernachforderungen auf das Zielunternehmen zu. Die Entnahme des Benzins ist nach § 3 Abs. 1b Nr. 1 UStG umsatzsteuerbar.

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44 Vgl. nur § 3 Abs. 1b Nr. 1 UStG; Abschn. 24b UStR.

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§ 6 Weitere ausgewählte Risikobereiche

e)

Nichteinhaltung der Dokumentationspflichten im Zusammenhang mit dem innergemeinschaftlichen Erwerb45 oder Ausfuhrlieferungen46

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Gerade das Umsatzsteuerrecht kennt eine Vielzahl von – teilweise von der Rechtsprechung und der Verwaltung sehr formal interpretierten Dokumentationspflichten, deren Verletzung oftmals nicht reversibel ist. Insoweit kann es bei Verstößen zur Versagung des Vorsteuerabzuges bzw. von bestimmten Besteuerungserleichterungen kommen.

79

> Beispiel: Das Zielunternehmen hat seine Ware in ein Nicht-EU-Land ohne einen Versendungsbeleg oder sonstigen Beleg im Sinne des § 10 UStDV versendet. Trotzdem hat das Zielunternehmen den Umsatz als steuerfreie Ausfuhrlieferung im Sinne der §§ 4 Nr. 1a, 6 UStG behandelt. Hier wird schon allein wegen des fehlenden Belegs die Umsatzsteuer nachgefordert werden.

6

f)

Beurteilung steuerbarer bzw. steuerpflichtiger Leistungen als nicht steuerbar bzw. steuerpflichtig und jeweils umgekehrt

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Aus den vorbenannten Fehlbeurteilungen können sich Folgefehler, insbesondere im Zusammenhang mit der Ermittlung des korrekten EDV-Vorsteuerschlüssels, ergeben, der bei Unternehmen relevant wird, die nicht ausschließlich steuerbare und steuerpflichtige Leistungen erbringen und die daher eine Zuordnung treffen müssen (vgl. § 15 Abs. 4 UStG), wenn Eingangsleistungen nicht zweifelsfrei dem steuerpflichtigen Teil zugeordnet werden können.

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> Beispiel: Der Sachbearbeiter, der Ausgangsleistungen in Höhe von EUR 1.000.000 als steuerpflichtig behandelt, obwohl diese umsatzsteuerfrei sind, wird den Vorsteuerschlüssel nach § 15 Abs. 4 UStG bei einem Verhältnis von – im Übrigen – EUR 2.000.000 steuerpflichtigen zu EUR 1.000.000 steuerfreien Umsätzen mit 75% ermitteln (zutreffend wären 50%) und entsprechend in der EDV hinterlegen. Betragen die Vorsteuern aus nicht direkt zurordnenbaren Eingangsleistungen EUR 1.000.000, fällt der Vorsteuerabzug um EUR 250.000 zu hoch aus.

g)

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Nicht- oder fehlerbehaftete Durchführung von Steuerberichtigungen infolge von umsatzsteuerlich relevanten Veränderungen der tatsächlichen Verhältnisse

Nach § 15a UStG ziehen bestimmte Veränderungen der tatsächlichen Verwendung eines Gegenstandes oder einer Leistung, für die Vorsteuer geltend gemacht wurde, innerhalb eines so genannten Berichtigungszeitraums Korrekturen nach sich, die unbeabsichtigt oder beabsichtigt47 unterblieben sind. Gerade aus unterbliebenen Vorsteuerkorrekturen können sich aus der Kombination mit der Verzinsung von 6% p.a.48 in bestimmten Konstellationen sehr hohe Steuernachforderungen ergeben. 45 § 6a Abs. 3 UStG, §§ 17a – c UStDV. 46 § 6 Abs. 4 UStG; §§ 8 – 17 UStDV. 47 Geradezu ein Klassiker bei der umsatzsteuerlichen Due Diligence ist hier der – sachlich unzutreffende - Einwand, im Rahmen bestimmter Bagatellgrenzen sei keine Korrektur erforderlich. Die Erleichterungen, die § 44a UStG bietet, dürften in aller Regel nicht anwendbar sein. 48 § 238 AO.

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C.

> Beispiel: Ein Zielunternehmen, das 50% steuerfreie Ausgangsleistungen tätigt, hat vor fünf Jahren ein Bürogrundstück in der Absicht erworben, dieses steuerpflichtig zu vermieten und daher die Vorsteuer aus dem Erwerb in Höhe von EUR 1.900.000 geltend gemacht. In Ermangelung von Interessenten nutzt das Zielunternehmen allerdings das Grundstück seit vier Jahren selbst. Eine Vorsteuerkorrektur nach § 15a UStG ist versehentlich unterblieben. Da das Grundstück nur ein Jahr steuerpflichtig „leer stand“49 und sodann nur zu 50% für steuerpflichtige Ausgangsleistungen genutzt wird, sind 10/1050 von 50% von EUR 1.900.000 der geltend gemachten Vorsteuern aus dem Grundstückserwerb zu berichtigen und an das Finanzamt zurückzuzahlen51.

3.

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Umsatzsteuerliche Risikobereiche 83

Umsatzsteuerliche Risiken, die sich bei einem asset deal, der sich als Geschäftsveräußerung im Ganzen qualifiziert, ergeben können

6

Grundsätzlich ist eine sorgfältige Überprüfung der umsatzsteuerlichen compliance auch bei einem sich als Geschäftsveräußerung im Ganzen qualifizierenden asset deal eines Unternehmens erforderlich. Denn auch insoweit kommt eine – wenn auch zeitlich und sachlich beschränkte - Haftung für „latente“ Umsatzsteuerverbindlichkeiten des Betriebsübernehmers gemäß § 75 AO in Betracht. Hinzu kommt, dass die Frage, inwieweit vor dem Hintergrund der Formulierung des § 1 Abs. 1a S. 3 UStG52 im Rahmen einer Geschäftsveräußerung im Ganzen eine „umsatzsteuerliche Gesamtrechtsnachfolge“ erfolgt, derzeit noch nicht abschließend geklärt ist53. Die Tatbestandsmerkmale einer Geschäftsveräußerung im Ganzen ähneln denen des § 75 AO. Nach § 1 Abs.1a UStG setzt eine Geschäftsveräußerung im Ganzen voraus, dass ein Unternehmen i.S.d. § 2 UStG54 oder ein in der Gliederung eines Unternehmens gesondert geführter Betrieb übergeht. Ein gesondert geführter Betrieb ist ein Unternehmensteil, der materielle und immaterielle Bestandteile umfasst, die einen Unternehmensteil bilden, mit dem eine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit fortgeführt werden kann55. Eine Veräußerung im Ganzen scheidet aus, wenn an mehrere Käufer veräußert wird - und zwar selbst dann, wenn die Käufer verbundene Unternehmen einer umsatzsteuerlichen Organschaft sind. Eine Geschäftsveräußerung im Ganzen liegt nur vor, wenn die wesentlichen Betriebsgrundlagen des Zielunternehmens übertragen werden, wobei es unschädlich ist, wenn einzelne wesentliche Betriebsgrundlagen nicht mit übereignet, sondern dem Erwerber nur langfristig

49 Auch für Leistungsbezüge während des Leerstands vor der erstmaligen Verwendung richtet sich der Vorsteuerabzug nach der im Zeitpunkt des jeweiligen Leistungsbezugs gegebenen Verwendungsabsicht, BMF-Schreiben v. 6.12.2005 zu § 15 a UStG, Tz. 17. 50 Vgl. A 216 (3) UStR. 51 Die Rückzahlung erfolgt dabei dergestalt, dass jährlich 1/10 von EUR 950.000, also EUR 95.000 zu berichtigen sind, vgl. A 216, 217 UStR zu Einzelheiten. 52 “Der erwerbende Unternehmer tritt an die Stelle des Veräußerers“. 53 Unseres Erachtens sprechen die besseren Argumente gegen eine solche Haftung. Richtigerweise wird man eine umfassende Rechtsnachfolge lediglich im Hinblick auf Vorsteuerkorrekturen gem. § 15a UStG annehmen können (§ 15a Abs. 10 UStG). Es bestehet auch keine verfahrensrechtliche Bindung (d.h. keine Bindung an vom Veräußerer ausgesprochene Optionen), Umkehrschluss aus § 24 Abs. 4 S. 2 letzter Hs. UStG. Gegen eine Rechtsnachfolge im Sinne des Übergangs des Steuerschuldverhältnisses auch: FG Rheinland-Pfalz, Urt. vom 27.11.2008, EFG 2009, S. 295. 54 Umstritten ist, ob der Erwerb einer Kapitalgesellschaft im Wege des Share Deals unter § 1 Abs. 1a UStG fallen kann (nicht umsatzsteuerbar) oder lediglich nicht umsatzsteuerpflichtig ist (§ 4 Nr. 8 lit. f UStG). Die Frage stellt sich im Lichte einer möglichen Option zur Umsatzsteuer, die im Hinblick auf den Vorsteuerabzug des Erwerbers sinnvoll sein kann. 55 EuGH, Urteil vom 27.11. 2003, Slg. 2003, I-14393 – Zita Modes. Beachte: auch der Erwerb eines vermieteten Grundstücks fällt nach der Rspr. des BFH in den Bereich des § 1 Abs. 1a UStG, vgl. nur BFH Urt. vom 11.05.1993, BStBl. II 1993, S. 700.

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§ 6 Weitere ausgewählte Risikobereiche

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zur Nutzung überlassen werden und eine dauerhafte Fortführung des Unternehmens oder des gesondert geführten Betriebs durch den Übernehmer gesichert ist56. Ist eine Geschäftsveräußerung im Ganzen zu bejahen, so muss sich der Erwerber die für den damaligen Vorsteuerabzug maßgebenden Verhältnisse hinsichtlich der Verwendung des erworbenen Wirtschaftsguts durch den Veräußerer zurechnen lassen. Der sog. Berichtigungszeitraum wird durch die Geschäftsveräußerung nicht unterbrochen57, weshalb ein entsprechender (gesetzlicher) Auskunftsanspruch des Erwerbers besteht58. Im Einzelnen bedeutet dies: Ändern sich innerhalb von fünf Jahren (bei Grundstücken und vergleichbaren Wirtschaftsgütern sind es zehn Jahre59) seit dem Zeitpunkt der erstmaligen Verwendung die für den ursprünglichen Vorsteuerabzug maßgebenden tatsächlichen Verhältnisse, so hat eine Korrektur der Vorsteuer zu erfolgen, d.h. diese ist anteilig zurückzuzahlen60. Bei vorsteuerabzugsschädlicher Verwendung des Wirtschaftsguts durch den Erwerber während des - ja weiterlaufenden - Berichtigungszeitraums hat er ebenfalls eine Vorsteuerkorrektur durchzuführen.

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! Praxistipp: Ist dem Erwerber bereits bekannt, dass er Wirtschaftsgüter, für die der Berichtigungszeitraum noch läuft, für vorsteuerabzugsschädliche Umsätze verwenden wird, sollte er diesen Gesichtspunkt im Rahmen der Kaufpreiskalkulation berücksichtigen. Vor dem Hintergrund der im Einzelfall erheblichen Auswirkungen einer Vorsteuerkorrektur ist es eine der Kernaufgaben einer umsatzsteuerlichen Due Diligence, gerade bei sehr kritischen Wirtschaftsgütern (insbesondere also bei Grundstücken) bzw. bei kritischen Zielunternehmen wie beispielsweise Banken und Versicherungen zu prüfen, ob und ggfs. inwieweit ein Vorsteuerabzug durch den Veräußerer erfolgte bzw. Korrekturen in der Vergangenheit vorgenommen wurden.

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> Beispiel: Im Betriebsvermögen des im Wege eines sich als Geschäftsveräußerung im Ganzen qualifizierenden asset deals zu erwerbenden Unternehmens, welches zu 67,78% steuerpflichtige Umsätze tätigt, sind mehrere Grundstücke vorhanden. Folgende Risikobereiche sind zu überprüfen: (1) Fand beim Erwerb des Grundstücks eine Option zur Umsatzsteuer durch den Verkäufer statt? (Aufschluss darüber gibt seit dem 1.1.2004 zwingend die notarielle Urkunde, vgl. § 9 Abs. 3 S.3 UStG). Sofern dies der Fall ist: (2) Lagen die Voraussetzungen tatsächlich vor? (3) In welcher Höhe wurden beim Zielunternehmen Vorsteuern geltend gemacht? (4) Hat sich die tatsächliche Verwendung des Grundstücks seit der Anschaffung geändert? Und soweit ja: (5) Wurden ggfs. entsprechende Korrekturen vorgenommen?

4.

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Umsatzsteuerliche Risiken, die sich aus einem asset deal ergeben können, der sich nicht als Geschäftsveräußerung im Ganzen qualifiziert

Sofern ein asset deal die Voraussetzungen einer Geschäftsveräußerung im Ganzen bzw. des § 75 AO nicht erfüllt, findet keine allgemeine umsatzsteuerliche Haftungsnorm für den Erwerber Anwendung; das umsatzsteuerliche Haftungsrisiko des Erwerbers beschränkt sich in solchen Fällen auf einzelne, insbesondere im UStG für bestimmte Konstellationen bzw. assets geregelte Haftungsnormen. Als Beispiel mag hier § 13c UStG (Haftung bei Abtretung von Forderungen) aufgeführt werden, der beim Erwerb eines Forderungsportfolios eines Unternehmens greift. 56 57 58 59 60

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BFH, Urteil vom 15.10.1998, BStBl II 1999, S. 41. § 15a Abs. 10 S. 1 UStG. § 15a Abs. 10 S. 2 UStG. § 15a Abs. 1 S. 2 UStG. § 15a Abs. 1 S. 1 UStG.

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C.

6

Umsatzsteuerliche Risikobereiche

> Beispiel: Zu einem Betriebsteil, der im Wege eines asset deals erworben wurde, der sich nicht als Geschäftsveräußerung im Ganzen qualifiziert, gehören Forderungen in Höhe von netto EUR 1.000.000. Die auf diese entfallende Umsatzsteuer in Höhe von EUR 190.000 wird kurz nach der Transaktion beim Verkäufer uneinbringlich. Nach § 13 c) UStG haftet der Erwerber in diesem Fall in Höhe der Umsatzsteuer, also in Höhe von EUR 190.000, obwohl er diesen Betrag an den Verkäufer bereits gezahlt hat.

90

! Praxistipp: Für Fälle wie diesen sollte eine Vereinbarung getroffen werden, die im Innenverhältnis eine solche Haftung des Erwerbers ausschließt. Eine Freistellungsverpflichtung ist hier indes kaum sachgerecht/sinnvoll, vielmehr sollte der auf die Umsatzsteuer der zu erwerbenden Forderungen entfallende Kaufpreisanteil auf ein Treuhandkonto gezahlt werden (alternativ: Bankbürgschaft).

91

5.

Umsatzsteuerliche Risiken, die sich beim Erwerb eines Unternehmens einer Unternehmensgruppe (Organschaft) ergeben können

6

Wie bereits oben dargelegt, übernimmt der Erwerber beim share deal und (eingeschränkt) auch beim asset deal die umsatzsteuerlichen Verbindlichkeiten (und Risiken) des zu erwerbenden Unternehmens. Diese Risiken sind daher im Rahmen der umsatzsteuerlichen Due Diligence sorgfältig zu ermitteln und zu identifizieren und sodann entweder bei der Kaufpreisermittlung zu berücksichtigen61 oder es sind entsprechende umsatzsteuerspezifische Garantie- und Freistellungsklauseln im Unternehmenskaufvertrag vorzusehen. Neben den vorstehend bereits dargestellten Risikopositionen sind Konstellationen von besonderer Bedeutung, in denen die Zielgesellschaft Organträger oder Organgesellschaft62 einer umsatzsteuerlichen Organschaft ist. In einem solchen Fall bestehen nämlich Risiken nicht lediglich im Hinblick auf das Zielunternehmen, sondern ggfs. auch hinsichtlich anderer Gesellschaften. Eine umsatzsteuerliche Organschaft setzt hierbei nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG voraus, dass eine Organgesellschaft finanziell63, wirtschaftlich64 und organisatorisch65 in das Unternehmen des Organträgers eingegliedert ist. Ist dies der Fall, wird die Organgesellschaft nicht selbständig tätig und qualifiziert sich daher nicht als Unternehmer im Sinne des Umsatzsteuerrechts mit der weiteren Folge, dass Leistungen im Organkreis, also Leistungen zwischen Organträger und Organtochter oder zwischen verschiedenen Organgesellschaften der selben Organträgerin nicht steuerbar sind. Verfahrensrechtlich werden die Leistungen der Organgesellschaft der Organträgerin umsatzsteuerlich zugerechnet, die gegenüber dem Finanzamt (beachte: nicht gegenüber Dritten/Leistungsempfängern) der umsatzsteuerlich Leistende ist. 61 Sind die Umsatzsteuerverbindlichkeiten zutreffend in der kaufpreisrelevanten Bilanz ausgewiesen, kann eine Berücksichtigung im Rahmen der allgemeinen Kaufpreisformel erfolgen. Insoweit sollte auf die Abgabe einer Bilanzgarantie geachtet und eine hinreichende Rechtsfolgenregelung bei einem Verstoß vereinbart werden. 62 Beachte: Auch eine Kapitalgesellschaft, mit der eine umsatzsteuerliche Organschaft besteht, kann ein gesondert geführter Betrieb sein (§ 1 Abs. 1a UStG verdrängt insoweit § 4 Nr. 8 lt. f. UStG); vgl. hierzu Zugmaier, DStR 2009, S. 882. 63 Erforderlich ist eine finanzielle Beherrschung der Untergesellschaft. Entscheidend ist die Stimmenmehrheit. Vgl. Abschn. 21 Abs. 4 S. 1 UStR; Klenk, in: Sölch/Ringleb, Umsatzsteuer, § 2 Rn. 110. 64 Charakteristisch für das Vorliegen einer wirtschaftlichen Eingliederung ist, dass die Organgesellschaft im Gefüge des übergeordneten Organträgers als dessen Bestandteil erscheint. Vgl. Klenk, in: Sölch/Ringleb, Umsatzsteuer, § 2 Rn. 120; vgl. Abschn. 21 Abs. 5. UStR 65 Eine organisatorische Eingliederung liegt vor, wenn der Organträger durch organisatorische Maßnahmen sicherstellt, dass in der Organgesellschaft sein Wille tatsächlich durchgeführt wird. Vgl. Klenk, in: Sölch/Ringleb, Umsatzsteuer§ 2 Rn. 125, vgl. Abschn. 21 Abs. 6 UStR.

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179

92

93

94

6

§ 6 Weitere ausgewählte Risikobereiche 95

Fälschlicherweise in Rechnung gestellte Umsatzsteuer auf sog. Innenleistungen einer Organgesellschaft an die Organträgerin (oder umgekehrt) bzw. auf Leistungen zwischen Organgesellschaften derselben Organträgerin wird nach § 14c Abs. 2 UStG geschuldet – insoweit bestehen keine Besonderheiten zu sonstigen Fällen fehlerhaften Rechnungsstellung66. Die Schwierigkeit in der Praxis liegt vielmehr darin festzustellen, ob die an Tatsachen anknüpfenden Tatbestandsmerkmale einer umsatzsteuerlichen Organschaft, deren Auslegung zudem im Fluss und umstrittenen ist67, tatsächlich erfüllt sind.

96

! Praxistipp: Im Kaufvertrag sollte eine Regelung getroffen werden, wer Fehler/Mehrsteuern aus Zeiten des Bestehens der Organschaft nach Wegfall der Eingliederungsvoraussetzungen infolge des Erwerbs eines Organkreisunternehmens wirtschaftlich zu tragen hat. Zu beachten ist ferner, dass nach der gesetzlichen Konzeption eine Organgesellschaft für die Umsatzsteuern der Organmutter haftet68. Wird folglich eine Organgesellschaft erworben, so sollte eine Freistellungsvereinbarung getroffen werden, die im Innenverhältnis der Parteien eine solche Haftung ausschließt. Oftmals haben die Parteien einer umsatzsteuerlichen Organschaft Vereinbarungen getroffen, die – im Innenverhältnis – eine „stand alone“ Betrachtung versuchen umzusetzen. Typischerweise versuchen solche Vereinbarungen die Parteien im Grundsatz so stellen, als bestünde die umsatzsteuerliche Organschaft (und deren Rechtsfolgen) nicht.

97

! Praxistipp: Solche Umlageverträge, die regelmäßig komplex ausgestaltet sind, genauer, deren Umsetzung im „Unternehmensalltag“, sind gerade bei unübersichtlichen Unternehmensgruppen oft fehlerhaft und sollten im Rahmen einer umsatzsteuerlichen Due Diligence auch im Lichte einer etwaigen vertraglichen Haftung aus dem jeweiligen Umlagevertrag sorgfältig untersucht werden.

6

V.

Umsatzsteuerliche Due Diligence Liste

69

A. Allgemeines 1. Detaillierte Darstellung der aktuellen Anteilseignerstruktur; Darstellung etwaiger Veränderungen in den letzten fünf Jahren. Sämtliche Verträge bzw. schuldrechtlichen Beziehungen der Gesellschaft mit Anteilseignern und Geschäftsführern. 2. Darstellung der gesellschaftsrechtlichen und steuerrechtlichen Einbindung der Gesellschaft in die Gruppe (Konzernaufbau); Hintergrundinformationen über die jeweils etablierten Strukturen; Gesellschaftsverträge, Unternehmensverträge, Umlageverträge etc. 5. Durchgeführte Akquisitionen und Verkäufe der letzten 5 Jahre, insbesondere von Unternehmen, Anteilen, Teilbetrieben, Grundstücken. 6. Übersicht über sämtliche grenzüberschreitende Geschäfts- und Leistungsbeziehungen.

98

B. Jahresabschluss und Rechnungslegung 1. Name und Adresse des Abschlussprüfers der Gesellschaft sowie alle Jahresabschlüsse, Prüfungsberichte (§ 321 HGB) und konsolidierte Bilanzen für die letzten fünf Jahre und alle dem Handelsregister in dieser Zeit zur Verfügung gestellten Unterlagen. 66 67 68 69

180

Vgl. oben IV. 2. a. BFH, Urteil v. 3.4.2008, BStBl. II 2008, 905; Scholz/Nattkämper, UR 2008, 716. § 73 AO. Beachte: Die nachstehend abgefragten Punkte mögen – auch soweit sie hier umsatzsteuerspezifisch formuliert werden, teilweise bereits im Zusammenhang mit der Due Diligence bzgl. Ertragsteuern abgefragt werden. Um diese Liste indes auch isoliert verwendbar zu gestalten, werden solche Doppelungen hier bewusst in Kauf genommen.

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C.

Umsatzsteuerliche Risikobereiche

6

2. Summen- und Saldenlisten und Umsatzsteuerkonten; Belege bzgl. bezogener Waren und Dienstleistungen, soweit diese einen Betrag von EUR […] übersteigen. 3. Verprobungen und Dokumentation gruppeninterner Leistungsbeziehungen.

C. Umsatzsteuer 1. Mitteilung des zuständigen Finanzamtes, der Steuernummern sowie der Umsatzsteueridendifikationsnummer (in Deutschland und ggfs. anderen Ländern). 2. Detaillierte Angaben über den aktuellen Status von Steueranmeldungen, Umsatzsteuererklärungen (sowie jeweilige Kopie) und Stand der Veranlagung (inkl. etwaiger Zahlungstermine); Übersicht über kritische, möglicherweise zukünftig mit der Finanzverwaltung zu diskutierende Sachverhalte. 3. Kopien aller Steueranmeldungen und Umsatzsteuererklärungen der Gesellschaft innerhalb der letzten 5 Jahre. Kopien sämtlicher zusammenfassender Meldungen iSv § 18a UStG, Beleg- und Buchnachweise. 4. Zusammenstellung aller Umsatzsteuernachzahlungen und -erstattungen innerhalb der letzten 5 Jahre sowie aller offenen Steuerforderungen bzw. Nachzahlungsverpflichtungen. 5. Kopien der Umsatzsteuer- und sonstigen Bescheide der Gesellschaft innerhalb der letzten 5 Jahre. 6. Angaben (Kopien) zu sämtlichen Vereinbarungen oder Verständigungen mit allen Finanzbehörden (z.B. tatsächliche Verständigungen, verbindliche Zusagen), insbesondere sämtliche verbindlichen Auskünfte. 7. Details über abgeschlossene, gegenwärtig stattfindende oder möglicherweise anstehenden Rechtsbehelfs- bzw. Rechtsmittelverfahren, Betriebs- oder Außenprüfungen (inkl. Umsatzsteuersonderprüfungen) oder sonstige Auseinandersetzungen mit der Finanzverwaltung, insbesondere: Q das Ergebnis aller abgeschlossenen Rechtsbehelfs- bzw. Rechtsmittelverfahren, einschließlich der jeweiligen verfahrensbeendenden Entscheidung durch bzw. Vereinbarungen mit der Finanzverwaltung; und Q Berichte über die letzten 2-3 abgeschlossenen Betriebs- und Außenprüfungen und der Umsatzsteuersonderprüfungen; Q den aktuellen Stand bei allen laufenden Verfahren und Prüfungen. 8. Bestätigung, dass die steuerlichen Bescheinigungen der Gesellschaft vollständig sind, insbesondere Freistellungsbescheinigungen, Exportnachweise, Umsatzsteuernachweise. 9. Angaben über zurückliegende und gegenwärtige Registrierungen der Gesellschaft als Teil einer Organschaft, einschließlich der bestehenden Vereinbarungen über die Begleichung und Erstattung von Umsatzsteuer in der Gruppe. 10. Angaben über (mögliche) umsatzsteuerfreie Umsätze der Gesellschaft. 11. Angaben über solche grundsätzlich umsatzsteuerfreien Grundstücksumsätze, bei denen die Gesellschaft zur Umsatzsteuerpflicht optiert hat. 12. Angaben über sog. Finanzumsätze i.S.v. § 4 Nr. 8 UStG. 13. Angaben über sog. „reverse charge“-Verfahren. 14. Angaben über alle Steuerfreistellungsvereinbarungen mit anderen Parteien, aus denen die Gesellschaft Ansprüche haben oder aus denen sie verpflichtet werden kann.

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181

6

6

§ 6 Weitere ausgewählte Risikobereiche

VI.

Formulierungs- und Aufbauvorschläge

1.

Aufbau eines typischen umsatzsteuerlichen Due Diligence Berichts 1. Darstellung des umsatzsteuerlichen status quo, insbesondere Q Umsatzsteuerliche Verhältnisse des Zielunternehmens Q Stand der Voranmeldungen/der Veranlagung Q Geprüfte Jahre, laufende Prüfungen und Rechtsbehelfsverfahren

99

6

2. Durchgesehene Dokumente a) Im Rahmen der umsatzsteuerlichen Due Diligence wurden neben den im Datenraumindex unter Punkt [Index] genannten Dokumenten folgende Unterlagen durchgesehen und geprüft: [Auflistung der durchgesehenen Dokumente, die umsatzsteuerlich relevant sind; idealerweise sollten sämtliche der in der obigen Request Liste genannten Punkte hier unter a) oder unter b) enthalten sein] b) Auch nach mehrfacher Nachfrage im Q&A Prozess hat der Veräußerer folgende Dokumente nicht zur Verfügung gestellt:

[Auflistung der nicht zur Verfügung gestellten Umsatzsteuer Dokumente] > Beispiel: Betriebsprüfungsbericht für die Jahre 2006 bis 2008, mit der Begründung, dieser enthalte Geschäftsgeheimnisse und könne – auch nicht geschwärzt – zur Verfügung gestellt werden. Darüber hinaus wurden am [Datum] mehrere Gespräche mit

der zentralen Umsatzsteuer- und Accounting Abteilung der Veräußerin, insbesondere zu Fragen der […]. > Beispiel: Fragen der Ermittlung des einschlägigen Vorsteuerschlüssels und der konzerninternen Allokation von Umsatzsteuer und Vorsteuern, die von der Organmutter an das Finanzamt im Rahmen der Organschaft abgeführt wurden.

3. Identifizierte Risiken [Auflistung aller Risiken, die identifiziert wurden, nach dem Muster: (a) Sachverhalt, (b) Rechtliche Würdigung, (c) Risikoeinschätzung bei unklarer rechtlicher Beurteilung] > Beispiel: 3 (a) Im März 2009 (Erwerbsjahr) wurden Maschinen für EUR 1.190.000 von einem japanischen Unternehmen erworben. Die Maschinen wurden von dem japanischen Unternehmen direkt an das Zielunternehmen gesendet. Die dazugehörige Rechnung weist keine Umsatzsteuer aus. Dennoch wurden bei der EDV-technischen Erfassung des Vorgangs EUR 190.000 als abziehbare und abzugsfähige Vorsteuern erfasst und im Rahmen der Umsatzsteuervoranmeldung März 2009 und auch im Rahmen der Umsatzsteuer-Veranlagung geltend gemacht.

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Kloster/Reckordt

C.

Umsatzsteuerliche Risikobereiche

6

(b) Die Lieferung der Maschine ist in Deutschland nicht steuerbar (§ 3 Abs. 6 S. 1 UStG). Ein Vorsteuerabzug scheidet darüber hinaus auch mangels entsprechenden Ausweises in einer Rechnung aus (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG). (c) Der Vorsteuerabzug war evident fehlerhaft; die Voranmeldung März 2009 ist entsprechend zu korrigieren. 3 (b) Berechnung der Bemessungsgrundlage beim Erwerb von zahlungsgestörten Forderungen im Februar 2009 ...

4. Quantifizierung der identifizierten Risiken [In diesem für den Erwerber zentralen Teil sind die identifizierten Risiken möglichst aussagekräftig zu quantifizieren. Dabei sollte unter a) ein Maximalrisiko angegeben werden, d.h. die maximale Umsatzsteuernachzahlungslast, die sich ergeben kann. Mit der Ausnahme von fernliegenden Nachzahlungsrisiken (Wahrscheinlichkeit kleiner als 10%70) sollten in diese Rechengröße alle Umsatzsteuerrisiken eingehen, die identifiziert wurden. Hintergrund ist hier, dem Erwerber eine Rechengröße an die Hand zu geben, die er zur internen Preiskalkulation bzw. Vorteilhaftigkeitsanalyse der Transaktion (worst case) benötigt. In einem zweiten Unterabschnitt b) ist eine an der realistischen Wahrscheinlichkeit des Risikoeintritts ausgerichtete quantifizierende Betrachtung vorzunehmen.] a) Worst Case Szenario Die maximale Umsatzsteuernachzahlungslast beträgt EUR [Betrag]. Diese setzt sich aus folgenden Positionen zusammen: EUR [Betrag]. b) Voraussichtliches Risiko Wir sind der Auffassung, dass die Umsatzsteuernachzahlungslast voraussichtlich EUR [Betrag] betragen wird. Diese Einschätzung setzt sich aus folgenden Positionen zusammen: […].

6

> Beispiel: (a) Erwerb der Maschine aus Japan im März 2009 (Ziffer [3 (a)] des DD-Berichts): Hierbei handelt es sich um einen evidenten Fehler, der zu berichtigen ist: Risikoeintritt: 100%, d.h. EUR 190.000. b) Berechnung der Bemessungsgrundlage beim Erwerb von zahlungsgestörten Forderungen im Februar 2009 (Ziffer [3 (b)] des DD-Berichts): : Die Frage der Bemessungsgrundlage beim Erwerb zahlungsgestörter Forderungen ist nicht zweifelsfrei geklärt, insbesondere existieren hierzu weder einschlägige Verfügungen noch Rechtsprechung. Aus Abschnitt […] der UStR lässt sich indes ableiten, dass die Finanzverwaltung eine Auffassung vertreten wird, die mit der Beurteilung durch den Veräußerer im Einklang steht. Dennoch verbleiben Rechtsunsicherheiten, da Vertreter der Finanzverwaltung auf einer Vortragsveranstaltung eine abweichende Auffassung vertreten haben. Risikoeintritt: 30%; Umsatzsteuerrisiko: EUR [Betrag].

5. Beurteilung der Steuerchancen der Akquisition [Hier sind etwaige umsatzsteuerliche Gestaltungsmaßnahmen aufzuzeigen]

2.

Steuerklauseln im Kaufvertrag

a)

Share deal

Grundsätzlich ist es bei einem share deal nicht erforderlich, eine eigenständige Umsatzsteuerklausel zu verhandeln. Risiken, die im Rahmen der umsatzsteuerlichen Due Diligence aufgedeckt wurden und nicht beim Kaufpreis berücksichtigt werden sollen, sind in aller Regel in der allgemeinen Steuerklausel abzudecken. Gleiches gilt für die Abfederung verbleibender Informationsasymmetrien 70 Diese de minimis Größe sollte zwischen Mandant und Anwalt abgestimmt werden.

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100

6

§ 6 Weitere ausgewählte Risikobereiche zwischen Verkäufer und Erwerber etwa infolge mangelhafter Informationsgrundlagen in den Datenräumen bzw. eines unzureichenden Q&A Prozesses. Je nach Lage des spezifischen Einzelfalls kann es insoweit sinnvoll sein, bestimmte Umsatzsteuergarantien, Kaufpreiseinbehalte oder vergleichbare Mechanismen vorzusehen. Beispiele sind eine eher verkäuferfreundliche allgemeine Steuerklausel mit sehr kurzer Verjährung oder hohe de minimis Beträgen/Haftungs-caps einerseits, denen die umsatzsteuerlichen Besonderheiten bzw. besondere umsatzsteuerlichen Risikolagen andererseits gegenüberstehen.

b) 101

6

102

Asset deal, der sich als Geschäftsveräußerung im Ganzen qualifiziert

Eine typische (käuferfreundliche) Umsatzsteuerklausel bei einem sich als Geschäftsveräußerung im Ganzen qualifizierenden asset deal könnte wie folgt aussehen: Zur Umsatzsteuer vereinbaren die Parteien darüber hinausgehend Folgendes71: Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass es sich bei der Veräußerung des [Kaufgegenstands] um eine nicht umsatzsteuerbare Geschäftsveräußerung im Ganzen im Sinne des § 1 Abs. 1a UStG handelt und vereinbaren daher Folgendes: 1. Der Verkäufer versichert in Bezug auf den [Kaufgegenstand], dass (i) sämtliche Umsatzsteuern rechtzeitig und ordnungsgemäß angemeldet und gezahlt wurden; und (ii) sämtliche Vorsteuern, die bis zum Übergabestichtag geltend gemacht wurden, in Übereinstimmung mit den tatsächlichen Umständen ermittelt wurden und sämtliche für den Vorsteuerabzug relevanten Umstände dem Finanzamt gegenüber rechtzeitig offen gelegt wurden. Soweit gegen den Käufer hinsichtlich des [Kaufgegenstandes] Umsatzsteuern, steuerliche Nebenleistungen im Sinne des § 3 Abs. 4 AO oder sonstige öffentliche Abgaben festgesetzt oder Erstattungs- bzw. Vergütungsbeträge zurückgefordert werden, die auf Vorgängen vor dem Übergabestichtag [Datum] beruhen, stellt der Verkäufer den Käufer von allen solchen Steuern, steuerlichen Nebenleistungen, öffentliche Abgaben, Rückforderungsansprüchen und sonstigen wirtschaftlichen Belastungen und Verbindlichkeiten frei. Ansprüche nach dieser Ziffer verjähren frühestens sechs Monate nach Ablauf der Festsetzungsfrist für den Erlass des Steuerbescheides, mit dem der Käufer in Anspruch genommen werden kann. Die Ziffern […] [Cap; de minimis; Basket; abweichende Verjährung] dieses Vertrages finden auf Ansprüche nach diesem Absatz keine Anwendung.] 2. Der Verkäufer versichert ferner, dass in Bezug auf den [Kaufgegenstand] und damit zusammenhängende Lieferungen und sonstige Leistungen keine Änderung der ursprünglich für den Vorsteuerabzug maßgebenden Verhältnisse innerhalb eines Berichtigungszeitraums bis zum Übergabestichtag [Datum] eingetreten ist, die eine Berichtigung des Vorsteuerabzugs im Sinne des § 15a UStG zur Folge haben könnte. Soweit Umsatzsteuern oder Vorsteuern, die Zeiträume (oder teile davon) vor dem Übergabestichtag [Datum] betreffen, zu korrigieren sind, insbesondere am oder vor dem Übergabestichtag [Datum] geltend gemachte Vorsteuern in Bezug auf den [Kaufgegenstand] zu berichtigen sind, erfolgt jede solche Berichtigung für Rechnung des Verkäufers und der Verkäufer stellt den Käufer von allen Steuern (einschließlich der steuerlichen Nebenleistungen), Erstattungsansprüchen und sonstigen wirtschaftlichen Nachteilen und Verbindlichkeiten frei. Dies gilt insbesondere für Vorsteuerkorrekturen gemäß § 15a UStG auf Grund einer durch den Verkäufer veranlassten oder 71 Bei Immobilienakquisitionen, bei denen fraglich ist, ob eine Geschäftsveräußerung im Ganzen vorliegt, sind weitere Klauseln erforderlich.

184

Kloster/Reckordt

D.

6

Grunderwerbsteuerliche Risikobereiche

ihm sonst zuzurechnenden Änderung der ursprünglichen für den Vorsteuerabzug relevanten Verhältnisse. Soweit eine Berichtigung des Vorsteuerabzugs für Zeiträume nach dem Übergabestichtag [Datum] vorzunehmen ist, die auf eine von dem Käufer nach dem Übergabestichtag [Datum] veranlasste Änderung der für den Vorsteuerabzug relevanten tatsächlichen Verhältnisse zurückzuführen ist, erfolgt diese Berichtigung für Rechnung des Käufers. Der Verkäufer hat dem Käufer unverzüglich die für die Durchführung der Berichtigung des Vorsteuerabzugs erforderlichen Angaben zu machen und die dafür notwendigen Unterlagen zu übergeben (§ 15a Abs. 10 Satz 2 UStG). Ansprüche des Käufers nach dieser Ziffer 2 verjähren frühestens sechs Monate nach Ablauf der Frist, innerhalb derer der Vorsteuerabzug in Bezug auf den Kaufgegenstand und damit zusammenhängende Lieferungen und sonstige Leistungen nach § 15a UStG berichtigt werden kann. Die Ziffern [Ziffer] [cap; de minimis; basket; abweichende Verjährung] dieses Vertrages finden auf Ansprüche nach Ziffer [Ziffer] keine Anwendung.

D.

Grunderwerbsteuerliche Risikobereiche

I.

Durchsicht spezifischer Unterlagen

D.

Um Risikofelder bei der Grunderwerbsteuer besser analysieren zu können, werden bestimmte Unterlagen benötigt. Von besonderer Bedeutung72 sind die folgenden Dokumente: Q Grundstückskaufverträge; Q Unterlagen über die Entrichtung der Grunderwerbsteuer; Q Unterlagen über Gesellschafterwechsel; Q Unterlagen über Erbbaurechte; Q Grundbuchauszüge über Grundstücke, welche sich im Besitz der Gesellschaft befinden; Q Grunderwerbsteuerbescheide; Q Einbringungsdokumente in Personengesellschaften über die letzten fünf Jahre; Q Grunderwerbsteueranzeigen nach § 19 GrEStG; Q Gutachten über grunderwerbsteuerliche Fragen bei der Restrukturierung.

II.

6

103

Anforderungsprofil eines Unternehmenserwerbers an eine grunderwerbsteuerliche Due Diligence

Die hier näher bezeichneten Risikofelder umschreiben das Anforderungsprofil eines Unternehmenserwerbers an eine grunderwerbsteuerliche Due Diligence, namentlich die Aufklärung über Q grunderwerbsteuerliche Risiken aus der Fehlbeurteilung von grunderwerbsteuerrelevanten Sachverhalten, insbesondere bei Restrukturierungen, und daraus resultierende potentielle Steuernachforderungen73 (jeweils inkl. Verzinsung von i.d.R. 6%74 p.a.);

72 Ergänzend sind stets die unter § 6 C. V. abgefragten Informationen/Dokumente einzuholen. 73 Der Grunderwerbsteuersatz beträgt 3,5% (Berlin und Hamburg: 4,5%). 74 § 238 AO.

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104

6

§ 6 Weitere ausgewählte Risikobereiche Liquiditätsrisiken, die sich infolge fehlender nachträglicher Korrekturmöglichkeiten und positiver Umkehreffekten75 ergeben; und Q in einem zu erwerbenden Unternehmen oder einer Unternehmensgruppe bestehende latente Haftungsrisiken, wie beispielsweise bei „ausgereiztem“ Prozentsatz nichtschädlicher Übertragungen i.S.v. § 1 Abs. 2a GrEStG. Im Ergebnis muss die grunderwerbsteuerliche Due Diligence den Unternehmenserwerber in eine Wissensposition versetzen, die es ihm erlaubt, quantifizierbare Risiken je nach der Wahrscheinlichkeit ihres Eintritts entweder vom Kaufpreis abzuziehen oder – ebenso wie nicht quantifizierbare Risiken – zumindest bei der Formulierung der Steuerklausel des Kaufvertrages zu berücksichtigen. Im Rahmen der grunderwerbsteuerlichen Due Diligence sollten dem Unternehmenserwerber auch die grunderwerbsteuerlichen Konsequenzen des Erwerbs des Unternehmens dargestellt werden, da diese direkte Auswirkungen auf den Kaufpreis haben können, soweit die Grunderwerbsteuer nach der gesetzlichen Konzeption oder der vertraglichen Regelung von dem bzw. den Erwerber(n) zu tragen ist76. Als Anschaffungsnebenkosten erhöht die Grunderwerbsteuer in diesem Fall die Anschaffungskosten der Anteile, ist also nicht als Aufwand abzugsfähig77. Q

105

106

6

III. 107

108

Kurzüberblick zur Grunderwerbsteuer aus der Sicht eines Erwerbers eines Unternehmens

Grunderwerbsteuer entsteht beim Kauf von Anteilen an einer grundbesitzenden Kapitalgesellschaft, wenn sich infolge der Anteilsübertragung unmittelbar oder mittelbar mindestens 95% der Anteile in der Hand eines Erwerbers vereinigen78 oder unmittelbar oder mittelbar mindestens 95% der Anteile an der Kapitalgesellschaft auf einen Erwerber übergehen79. Sowohl die unmittelbare oder mittelbare Übertragung von mindestens 95% der Anteile auf einen Erwerber als auch eine Übertragung von Anteilen unterhalb dieser Schwelle, die jedoch zu einer Vereinigung von mindestens 95% der Anteile beim Übertragungsempfänger führt, lösen Grunderwerbsteuer aus. Eine Ausnahme gilt lediglich insofern als die Anteile bei dem Erwerber bereits „vereinigt“ waren80. Die Grunderwerbsteuer entsteht bereits mit Abschluss des notariellen Vertrages über die Übertragung der Anteile, wenn die vorstehende Beteiligungsschwelle erreicht wird und der Erwerbsvorgang als solcher nicht unter einer aufschiebenden Bedingung steht81. Zur Berechnung der Quote von mindestens 95% der Anteile werden unter bestimmten Voraussetzungen mittelbare, d.h. über eine oder mehrere Zwischengesellschaften gehaltene Beteiligungen an grundbesitzenden Kapitalgesellschaften berücksichtigt82. Dies ist beim Erwerb einer Unternehmensgruppe zu beachten. Gehören zum Vermögen einer Personengesellschaft inländische Grundstücke und ändert sich innerhalb von fünf Jahren der Gesellschafterbestand unmittelbar oder mittelbar dergestalt, dass minde75 Grube/Wischott, in: Kneip/Jänisch, Tax Due Diligence, 2005, Rn. 281. In Betracht kommen allenfalls ertragsteuerliche Effekte aufgrund der Nutzung erhöhtem Abschreibungspotentials, soweit die Grunderwerbsteuer den Anschaffungskosten eines Gebäudes zugerechnet werden kann. Dazu BFH Urt. vom 14.01.1992, BStBl. II 1992, S. 464. 76 § 13 Nr. 5 GrEStG. Bei Erwerben nach § 1 Abs. 2a GrEStG hat die Personengesellschaft die Kosten zu tragen, § 13 Nr. 6 GrEStG. 77 Für Einordnung als Anschaffungsnebenkosten z.B. FG München, EFG 2007, 252; OFD Hannover vom 24.7.2007, S 2171 – 65 – StO 221/222. Zum Problemkreis auch Behrens, DStR 2008, S. 338. 78 § 1 Abs. 3 Nr. 1 GrEStG. 79 § 1 Abs. 3 Nr. 3 GrEStG. Ausführlich Kloster/Reckordt, in: Brück/Sinewe, Steueroptimierter Unternehmenskauf, 2008, § 3 Rn. 171 ff. 80 Beispielsweise im Fall der Übertragung von 3% der Anteile an einen 96% Gesellschafter. 81 § 14 Nr. 1 GrEStG. 82 Vgl. zu diesem komplexen Fragenkreis Kloster/Reckordt, in: Brück/Sinewe, Steueroptimierter Unternehmenskauf, 2008, § 4 Rn. 189.

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Kloster/Reckordt

D.

Grunderwerbsteuerliche Risikobereiche

6

stens 95% der Anteile am Gesellschaftsvermögen (gemeint ist das Gesamthandsvermögen) auf neue Gesellschafter übergehen, so gilt dies gemäß § 1 Abs. 2a GrEStG als Übereignung des Grundstück auf eine neue Personengesellschaft und damit als grunderwerbsteuerbarer Wechsel des Rechtsträgers. Bei der Ermittlung der relevanten Quote sind wiederum nicht nur unmittelbare, sondern unter bestimmten Voraussetzungen auch mittelbare Gesellschafterwechsel zu berücksichtigen. Ein mehrfacher unmittelbarer oder mittelbarer Wechsel des gleichen („nämlichen“) Anteils innerhalb des 5-Jahreszeitraums ist unschädlich. Unter bestimmten Voraussetzungen werden Übertragungen im Zusammenhang mit Personengesellschaften gemäß §§ 5 und 6 GrEStG begünstigt. Begünstigt sind etwa die Übertragung von einem Alleineigentümer auf eine Gesamthand83 und vice versa84 oder die Übertragung von einer Gesamthand auf eine andere Gesamthand85, soweit der Gesamthänder am Vermögen der Gesamthand beteiligt ist oder war. ! Praxistipp: Diese Begünstigungstatbestände sind zur Vermeidung von Missbräuchen an bestimmte Haltefristen gebunden. Gerade deren Einhaltung ist im Rahmen einer grunderwerbsteuerlichen Due Diligence stets zu prüfen.

109

! Hinweis: Anteilsvereinigungen sind durch den Steuerschuldner, d.h. durch den Erwerber der Anteile der Finanzbehörde gegenüber schriftlich anzuzeigen. In mittelbaren Fällen, in denen sich die Anteilsvereinigung in der Hand der Obergesellschaft vollzieht, ist diese als Steuerschuldnerin zur Anzeige verpflichtet86. Auch relevante Änderungen des Gesellschafterbestandes einer Personengesellschaft sind (durch die Personengesellschaft selbst) anzuzeigen87. Erfolgt die Anzeige nicht, so gilt für die Festsetzungsverjährung eine Anlaufhemmung88. Zudem besteht in dem Fall, in dem ein Erwerbsvorgang nachträglich rückgängig gemacht wurde, keine Möglichkeit, die Steuerbegünstigung für diesen Fall zu beanspruchen.89

110

Wird ein Betrieb einschließlich des dazugehörigen inländischen Grundbesitzes im Wege des asset deals veräußert, entsteht Grunderwerbsteuer iHv. 3,5%90 (Berlin und Hamburg: 4,5%) der Gegenleistung91 bezogen auf das Grundstück mit Abschluss des Kaufvertrags92. Nach der gesetzlichen Konzeption sind Verkäufer und Käufer Gesamtschuldner der Grunderwerbsteuer93; regelmäßig wird allerdings im Kaufvertrag vorgesehen, dass die Grunderwerbsteuer vom Käufer zu tragen ist. Sofern im Rahmen eines asset deals Anteile an Tochtergesellschaften mitveräußert werden, gelten die obigen Ausführungen entsprechend.

111

83 84 85 86 87 88 89 90 91

92 93

6

§ 5 Abs. 2 GrEStG. § 6 Abs. 2 GrEStG. § 6 Abs. 3 GrEStG. § 19 Abs. 1 Nr. 4 und 6 GrEStG, § 20 GrEStG. Diese Anzeigepflicht kann schwierig handhabbar sein, da die Obergesellschaft idR. nicht an dem Rechtsgeschäft, das die Anteilsvereinigung bewirkt, beteiligt ist. Eingehend hierzu Götz, GmbHR 2005, S. 352. § 19 Abs. 1 Nr. 3a, § 20 GrEStG. § 170 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AO. § 16 Abs. 5 GrEStG. § 11 Abs. 1 GrEStG. Da vielfach bei der Betriebsveräußerung aus praktischen Gründen keine wirtschaftsgutsbezogene Kaufpreisallokation erfolgt, sondern ein Gesamtkaufpreis vereinbart wird, stellt sich die Frage der Ermittlung der grunderwerbsteuerlichen Bemessungsgrundlage. Zum Zwecke der Kaufpreisallokation kann nach allgemeiner Meinung der gemeine Wert (Verkehrswert) der Grundstücke ins Verhältnis zum gemeinen Wert der übrigen Wirtschaftsgüter gesetzt werden. Im Falle einer Übernahme von Verbindlichkeiten sind diese als Gegenleistung in die Verhältnisberechnung nach den gemeinen Werten einzubeziehen. § 1 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG. § 13 Nr. 1 GrEStG.

Kloster/Reckordt

187

6

§ 6 Weitere ausgewählte Risikobereiche

IV. 112

113

6

Typische grunderwerbsteuerliche Risikobereiche

Grunderwerbsteuer kann sich im Rahmen der Veräußerung eines Unternehmens nur ergeben, wenn zu dessen Vermögen (oder zum Vermögen von mitveräußerten Tochtergesellschaften) inländische Grundstücke i.S.d. § 2 GrEStG gehören. Solche Feststellungen sind der erste Prüfungsschritt im Rahmen einer grunderwerbsteuerlichen Due Diligence. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob Grundstücke einer Gesellschaft auch grunderwerbsteuerlich zuzurechnen sind. Es kommt insoweit nicht auf das Eigentum an dem Grundstück an. Vielmehr greift eine rein grunderwerbsteuerliche Zuordnung: Ein Gründstück gehört dann in das Vermögen einer Gesellschaft, wenn ein Sachverhalt vorliegt, der einen Erwerbsvorgang i.S.d. § 1 Abs. 1 , 2 oder 3 im Hinblick auf die Zielgesellschaft ausgelöst hatte.94

114

> Beispiel: Ein Grundstück gehört auch dann zum Vermögen einer Personengesellschaft, wenn sie mindestens 95% der Anteile an einer Kapitalgesellschaft mit Grundbesitz i.S.d. § 2 GrEStG hält. Hat eine Kapitalgesellschaft die Verwertungsmöglichkeit i.S.d. § 1 Abs. 2 GrEStG an einem Grundstück erworben, ist das Grundstück dem Vermögen der Gesellschaft zuzurechnen95.

115

Sodann sollten Umstrukturierungsmaßnahmen des Zielunternehmens darauf hin überprüft werden, ob diese grunderwerbsteuerlich zutreffend gewürdigt wurden und/oder ob aus ihnen Grunderwerbsteuernachzahlungspotential oder latente Grunderwerbsteuerrisiken resultieren.

116

> Beispiel: Konzerninterne Umwandlungen auf der Grundlage des Umwandlungs[steuer]rechts unterliegen mit Ausnahme des Formwechsels der Grunderwerbsteuer96. Ein Formwechsel kann bei Personengesellschaften allerdings schädlich sein, wenn zuvor eine Begünstigung des § 5 GrEStG oder des § 6 Abs. 3 GrEStG in Anspruch genommen worden ist – durch den Formwechsel in eine Kapitalgesellschaft entfällt nämlich die (auch mittelbare) gesamthänderische Mitberechtigung, so dass etwaige grunderwerbsteuerlichen Haltefristen verletzt sein könnten.97

117

Gerade bei Personengesellschaften bestehen erhebliche Grunderwerbsteuerrisiken aus der Vergangenheit, beispielsweise aus vorangegangenen Restrukturierungen oder aus zu aggressiver Steueroptimierung bei der Strukturierung von Unternehmenskäufen.

118

> Beispiel: Die V-GmbH hält sämtliche Anteile an der X-GmbH. Die X-GmbH war Alleingesellschafterin der T-GmbH, zu deren Gesellschaftsvermögen umfangreicher Grundbesitz gehört. In der Vergangenheit sind 5,1% der Beteiligung an der T-GmbH in eine KG, die zu 100% von der X-GmbH und zu 0% von einem Dritten gehalten wird. Sodann sind sämtliche Anteile an der X-GmbH veräußert worden.98 Zwar hat die Einbringung der 5,1%-Beteiligung an der T-GmbH in die KG mangels Überschreiten der 95%-Grenze des § 1 Abs. 3 GrEStG keine Grunderwerbsteuer ausgelöst. Die mittelbare Beteiligung der X-GmbH an der T-GmbH vermittelt über die KG ist grunderwerbsteuerlich irrelevant, da bei Personengesellschaften im Rahmen des § 1 Abs. 3 GrEStG jede Beteiligung

94 95 96 97 98

188

Fischer, in: Boruttau, GrEStG, § 1 Rn. 906. Fischer, in: Boruttau, GrEStG, § 1 Rn. 908. Grube/Wischott, in: Kneip/Jänisch, Tax Due Diligence, 2005, Rn. 289. Vgl. Kloster/Reckordt, in: Brück/Sinewe, Steueroptimierter Unternehmenskauf, 2008, § 4 Rn. 189. Vgl. zu diesem Beispiel auch Kloster/Reckordt, in: Brück/Sinewe, Steueroptimierter Unternehmenskauf, 2008, § 4 Rn. 190.

Kloster/Reckordt

D.

Grunderwerbsteuerliche Risikobereiche

6

gleichwertig ist99. Dennoch ist diese Struktur recht aggressiv, so dass damit Grunderwerbsteuerrisiken verbunden sind, die bei konservativer Betrachtung durch den Erwerber entsprechende zu würdigen sind (hier bietet sich die Aufnahme einer verschuldensunabhängigen Garantie an, vgl. noch unten V. 2. Schließlich können sich Grunderwerbsteuerrisiken aus dem Erwerb als solchen ergeben:

119

> Beispiel: Unmittelbarer oder mittelbarer Erwerb von 95% oder mehr der Anteile an einer Personengesellschaft. Auch durch den Erwerb eines Anteils von weniger als 95% an einer Personengesellschaft kann Grunderwerbsteuer ausgelöst werden, wenn in der Vergangenheit bereits Übertragungen anderer Anteile stattgefunden haben und durch diesen Erwerb die 95% Grenze innerhalb von fünf Jahren überschritten wird. Der Erwerb kann Rückwirkungen für die Vergangenheit haben, d.h. wenn in der Vergangenheit von den Begünstigungen der §§ 5 und 6 GrEStG Gebrauch gemacht worden ist, kann die Veräußerung eines Anteils unter Verstoß gegen die Haltefrist von fünf Jahren Grunderwerbsteuer auslösen.

120

V.

6

Muster einer grunderwerbsteuerlichen Due Diligence Liste

1. Angaben über die grunderwerbsteuerlichen Verhältnisse des Zielunternehmens (insbesondere Auflistung der Gesellschaften, die inländische Grundstücke oder Beteiligungen an unmittelbar oder mittelbar grundbesitzenden Gesellschaften halten oder denen sonst eine Verwertungsmöglichkeit an einem inländischen Grundstück zusteht). 2. Kopien von Bewertungsgutachten von Grundstücken, die sich im Betriebsvermögen des Zielunternehmens oder von dessen Tochtergesellschaften befinden, im letzteren Fall ggfs. auch Kaufpreisallokationsberechnungen, sofern der Erwerb der Anteile an der Tochtergesellschaft innerhalb der letzten fünf Jahre erfolgt ist . 3. Kopien aller Grunderwerbsteueranzeigen und Grunderwerbsteuerbescheide der letzten fünf Jahre. 4. Kopien der Grundbuchauszüge. 5. Kopien der Grundstückskaufverträge der letzten fünf Jahre. 6. Kopien der Immobilien-Leasing-Verträge der letzten fünf Jahre.

99 Mittelbare Anteilsvereinigungen über Personengesellschaft sind im Rahmen des § 1 Abs. 3 GrEStG im Regelfall nicht möglich, vgl. BFH/NV 2001, 1672; Fischer, in: Boruttau, GrEStG, 16. Auflage 2007, § 1 Rn. 898b. Auch eine grunderwerbsteuerliche Organschaft scheidet aus, da die Personengesellschaft keine juristische Person ist, somit auch in dieser Hinsicht keine mittelbare Beteiligung über die Personengesellschaft (Wortlaut des § 1 Abs. 4 GrEStG), vgl. aber auch Tz. 7 des Gleich lautende Erlasse der obersten Finanzbehörden der Länder zur Anwendung des § 1 Abs. 3 i.V.m. § 1 Abs. 4 GrEStG auf Organschaftsfälle vom 21.3.2007 – BStBl. I 2007, S. 442 .

Kloster/Reckordt

189

121

6

§ 6 Weitere ausgewählte Risikobereiche

VI.

Formulierungsvorschläge

1.

Textbausteine für den steuerlichen Bericht 1. Darstellung des status quo aus grunderwerbsteuerlicher Sicht, insbesondere Q grunderwerbsteuerliche Verhältnisse des Zielunternehmens, insbesondere Auflistung der Gesellschaften, die inländische Grundstücke oder Beteiligungen an unmittelbar oder mittelbar grundbesitzenden Gesellschaften halten oder denen sonst eine Verwertungsmöglichkeit an einem inländischen Grundstück zusteht Q Darstellung der grunderwerbsteuerlichen compliance (Steueranzeigen, Steuerbescheide, laufende Prüfungen und Rechtsbehelfsverfahren in Grunderwerbsteuersachen) Q historische Analyse der Gruppenstruktur (insbesondere Veränderungen in den letzten fünf Jahren)

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6

2. Durchgesehene Dokumente a) Im Rahmen der grunderwerbsteuerlichen Due Diligence wurden neben den im Datenraumindex unter Punkt [Index] genannten Dokumenten folgende Unterlagen durchgesehen und geprüft: [Auflistung der durchgesehenen Dokumente; es sollten sämtliche der in der obigen Request Liste genannten Punkte hier unter a) oder unter b) enthalten sein] b) Auch nach mehrfacher Nachfrage im Q&A Prozess hat der Veräußerer folgende Dokumente nicht zur Verfügung gestellt:

[Auflistung der nicht zur Verfügung gestellten Dokumente] > Beispiel: Gutachten einer namhaften Anwaltskanzlei, da die Kanzlei keine Veröffentlichung des Gutachtens erlaube.

3. Identifizierte Risiken [Auflistung aller Risiken, die identifiziert wurden, nach dem Muster: (a) Sachverhalt, (b) Rechtliche Würdigung, (c) Risikoeinschätzung bei unklarer rechtlicher Beurteilung] > Beispiel: (a) Im Jahr 2008 wurde der Geschäftsbereich […] des Zielunternehmens im Rahmen des Projektes „Re-kord“ neu geordnet. Dabei wurden verschiedene, diesem Geschäftsbereich zugehörige Gesellschaften, in deren Vermögen sich z.T. erheblicher Grundbesitz befindet, zum einen unter eine neue Holding gehängt, an der das Zielunternehmen 100% hält. Zum anderen wurden die Anteile von Joint Venture Gesellschaftern, die jeweils ca. 6 bis 10% der Anteile an den Tochtergesellschaften hielten, von dieser Zwischenholding aufgekauft. (b) Nach unserer Auffassung erfüllt die im Zuge des Projektes „Re-kord“ erfolgte Neuordnung in Bezug auf die Grundstücke der Tochtergesellschaften die Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 GrESt. Zwar vertritt der Veräußerer die gegenteilige Auffassung und stützt dies auf ein Gutachten der renommierten Kanzlei Vögel, nach der die Transaktionsstruktur zwar nicht mit der Finanzverwaltung abgeklärt sei, aber dennoch „halte“. Dieses Gutachten, sollte es tatsächlich existieren, wurde uns indes nicht vorgelegt. Wir können auch nicht erkennen, weshalb im vorliegenden Fall Besonderheiten bestehen, weshalb Grunderwerbsteuer nicht angefallen sein soll.

190

Kloster/Reckordt

D.

Grunderwerbsteuerliche Risikobereiche

6

4. Quantifizierung der identifizierten Risiken [In diesem für den Erwerber zentralen Teil sind die identifizierten Grunderwerbsteuerisiken möglichst aussagekräftig zu quantifizieren. Dabei sollte unter a) ein Maximalrisiko angegeben werden, d.h. die maximale Grunderwerbsteuernachzahlungslast, die sich ergeben kann. Mit der Ausnahme von fernliegenden Nachzahlungsrisiken (Wahrscheinlichkeit kleiner als 10%100) sollten in diese Rechengröße alle Risiken eingehen, die identifiziert wurden101.] a) Worst Case Szenario Die maximale Grunderwerbsteuernachzahlungslast beträgt EUR [Betrag]. Diese setzt sich aus folgenden Positionen zusammen: […]. b) Voraussichtliches Risiko Wir sind der Auffassung, dass die Grunderwerbsteuernachzahlungslast voraussichtlich EUR [Betrag] betragen wird. Diese Einschätzung setzt sich aus folgenden Positionen zusammen: […].

6

> Beispiel: a) Wir haben die Grunderwerbsteuermehrbelastung aus dem Sachverhalt „Projekt „Re-kord“ (siehe Ziffer 3 (a) des Berichts) mit EUR [Betrag] berechnet. Angesichts der aus unserer Sicht klaren Rechtslage sollte dieser Betrag vom Kaufpreis abgesetzt werden. b) [weitere Sachverhalte].

5. Beurteilung der Steuerchancen der Akquisition [Hier sind etwaige grunderwerbsteuerliche Gestaltungsmaßnahmen aufzuzeigen]

2.

Steuerklauseln im Kaufvertrag

Sowohl bei einem share deal über Anteile an Kapitalgesellschaften als auch bei einem share deal über Anteile an Personengesellschaften sollte die Steuerklausel (insbesondere die Definition von „Steuer“) so formuliert werden, dass Mehrsteuern infolge von Fehlbeurteilungen grunderwerbsteuerlicher Sachverhalte oder infolge von Grunderwerbsteuer auslösenden Reorganisationen auf der Ebene des Unternehmens bzw. des Anteilseigners erfasst werden. Die Steuerklausel sollte dabei auch Mehrbelastungen abdecken, die beim Erwerber der Anteile (z.B. in Fällen des § 1 Abs. 3 GrEStG) entstehen. Risiken, die vom Erwerber als „sehr wahrscheinlich“ eingestuft werden, sollten den zu bietenden Kaufpreis reduzieren. Bei „weichen“ Risiken sollte ein Kaufpreiseinbehalt (Escrow) erfolgen. Darüber hinaus können in begründeten Einzelfällen Garantien des Verkäufers sinnvoll und angemessen sein, beispielsweise um das identifizierte Risiko nicht nur über einen Freistellungsanspruch abzusichern, sondern auch in den Anwendungsbereich eines Kaufpreiseinbehalts einzubeziehen.

123

> Beispiel: Der Veräußerer behauptet, die fehlende Grunderwerbsteuerbarkeit einer komplexen Restrukturierung sei mit dem Finanzamt mündlich abgesprochen. Eine verbindliche Auskunft habe das Finanzamt nicht erteilen wollen, da es die Voraussetzungen des § 89 Abs. 2 AO als nicht gegeben ansah. Hier bietet es sich an, dass der Veräußerer eine verschuldensunabhängige Garantie abgibt, dass das Finanzamt den Sachverhalt tatsächlich nicht beanstandet. Unter Umständen kann dann auch die Freigabe eines Kaufpreiseinbehalts von der Nichtbeanstandung des Sachverhalts in der entsprechenden Betriebsprüfung o.ä. abhängig gemacht werden.

124

100 Diese de minimis Größe sollte zwischen Mandant und Anwalt abgestimmt werden. 101 Zum Hintergrund siehe oben § 6 C VI. 4.

Kloster/Reckordt

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7

§ 7 Beurteilung aufgedeckter Steuerrisiken A. 1

Sinewe/Witzel 2

7 3

4

5

A.

Quantifizierung des Steuerrisikos

Aus Sicht des potentiellen Erwerbers eines Unternehmens ist es im Rahmen der steuerlichen Due Diligence wichtig, etwaige Steuerrisiken des Zielunternehmens zu identifizieren und auch zu quantifizieren. In der Praxis versucht der Käufer regelmäßig, mögliche steuerliche Folgen des Unternehmenskaufs durch Steuerklauseln jedenfalls insoweit auf den Verkäufer abzuwälzen, als im Rahmen einer zukünftigen Betriebsprüfung Steuern für den Zeitraum bis zum Übernahmestichtag anfallen. Je nach Verhandlungsposition möchte der Verkäufer jedoch diese Haftung so weit wie möglich beschränken (z.B. durch Haftungshöchstbeträge). Auch vollumfängliche Steuerklauseln sind nicht immer geeignet, das Steuerrisiko komplett auf den Verkäufer abzuwälzen, da einer Schadlosstellung die Verjährung, das Insolvenzrisiko und vertragliche Höchstbeträge entgegenstehen können. Der Käufer wird daher von dem Berater, der die steuerliche Due Diligence durchführt, erwarten, dass etwaige Steuerrisiken bestenfalls vor und ggf. auch nach dem Erwerb identifiziert und quantifiziert werden. Ein Steuerrisiko kann man dadurch quantifizieren, indem man einerseits die Höhe der potentiellen zusätzlichen Steuerlast berechnet und andererseits versucht, deren Eintrittswahrscheinlichkeit zu beurteilen. Die Ermittlung der Höhe zusätzlicher Steuern kann ein komplexes Unterfangen sein. Insbesondere wenn Verlustvorträge vorhanden sind, wenn einer steuerlichen Erhöhung in einem Veranlagungszeitraum geringere Steuern in nachfolgenden Veranlagungszeiträumen gegenüberstehen (Periodenverschiebung) oder wenn die Erhöhung einer Steuerart die Reduzierung einer anderen Steuerart (z.B. hat im VZ vor 2008 die Erhöhung der Gewerbesteuer eine Reduzierung der Körperschaftsteuer zur Folge gehabt) bewirkt. Letztlich stellt die Höhe potentieller zusätzlicher Steuern eine komplizierte, jedoch berechenbare Größe dar. Viel schwieriger zu beurteilen ist indes die Eintrittswahrscheinlichkeit der zusätzlichen Steuerlast. In der Praxis wird jedes potentielle Steuerrisiko drei Risikostufen zugeordnet, nämlich einem geringen, einem mittleren und einem hohen Risiko. Bei der Einschätzung, in welche Kategorie das identifizierte Steuerrisiko fällt, muss der Berater verschiedene Parameter, wie das Aufdeckungsrisiko durch den Betriebsprüfer oder die Verteidigungsmöglichkeiten im Einspruchsverfahren oder gar vor den Finanzgerichten einschätzen. Es gibt beispielsweise zahlreiche steuerliche Problembereiche, bei denen die Finanzverwaltung eine andere Auffassung als die Finanzgerichte vertritt. In einem solchen Fall muss der Erwerber damit rechnen, dass der Betriebsprüfer den Sachverhalt entsprechend der Auffassung der Finanzverwaltung würdigt. Möchte der Steuerpflichtige sich hiergegen wehren, muss er den langen und kostspieligen Klageweg bestreiten. Selbst wenn am Ende die Wahrscheinlichkeit für eine Aufhebung des nachteiligen Steuerbescheids relativ gut ist, sollte der Berater dennoch den potentiellen Käufer auf ein geringes oder gar mittleres Risiko hinweisen. Ähnliches gilt in Fällen, in denen nach dem Wortlaut des Gesetzes zwar eine Steuerlast anfallen müsste, jedoch alles dafür spricht, dass diese Norm gegen europäisches Recht verstößt und daher nicht angewendet werden darf. Die Europarechtswidrigkeit einer Norm wird oftmals weder von der Finanzverwaltung noch von den unteren Finanzgerichten anerkannt. Vielmehr muss der Steuerpflichtige in der Regel den gesamten Instanzenweg einschließlich einer Vorlage vor den EuGH gehen.

192

Oelsner/Sinewe/Witzel

7

B. Risikominimierung durch Steuerklauseln

B.

Risikominimierung durch Steuerklauseln

I.

Steuergarantien/Freistellungen

B.

Es empfiehlt sich, sämtliche zusätzlichen vor dem Übertragungsstichtag anfallenden Steuern durch ein verschuldensunabhängiges Garantieversprechen dem Verkäufer aufzubürden. Bei einem selbständigen Garantieversprechen handelt es sich um einen Vertrag eigener Art nach § 311 Abs. 1 BGB1. Garantien für steuerliche Aspekte umfassen in der Regel die vertragliche Versicherung des Verkäufers, dass sämtliche Steuererklärungen und Steueranmeldungen rechtzeitig, vollständig und ordnungsgemäß erstellt und bei dem zuständigen Finanzamt innerhalb der gesetzlichen oder von der Finanzverwaltung bestimmten Frist eingereicht worden sind und sämtliche Steuern und Abgaben2 fristgerecht und vollständig bezahlt worden sind. Der Erwerber wird zudem ein Interesse daran haben, in materieller Hinsicht die Existenz von Steuervorteilen bzw. die Nichtexistenz von Steuernachteilen im Wege einer Verkäufergarantie abzusichern. In Betracht kommt insoweit eine Garantie für einen bestimmten Endbestand des Körperschaftsteuerguthabens (§ 37 KStG) des Endbetrags im Sinne des § 36 Abs. 7 KStG (§ 38 KStG) und des Einlagekontos (§ 27 KStG) zum Ende des letzten Wirtschaftsjahres, um sicherzustellen, dass ein bestimmtes Körperschaftsteuerguthaben besteht bzw. um auszuschließen, dass ein Körperschaftsteuererhöhungspotential vorhanden ist. Insbesondere sollte durch die Steuergarantie abgesichert werden, dass für zusätzliche Steuern, die im Rahmen einer Betriebsprüfung in Veranlagungszeiträumen vor dem Übertragungsstichtag anfallen, der Verkäufer aufkommt3. Tritt der Garantiefall ein, so muss der Verkäufer in der Regel Schadenersatz in Geld leisten. Er muss dabei den Käufer so stellen, wie er stünde, wenn der Garantiefall nicht eingetreten wäre. Dabei ist es auch möglich, die Garantieklausel so zu fassen, dass der Verkäufer den Käufer von etwaigen zusätzlichen Kosten freistellt (Freistellungsklausel). Hierdurch wird klargestellt, dass im Garantiefall der Käufer bereits auf erstes Anfordern zusätzliche Steuern und sonstige Kosten, wie beispielsweise Zinsen und Beraterkosten, ersetzen muss.

6

+ Formulierungsvorschlag für ein Garantieversprechen: Der Veräußerer übernimmt unbeschadet der Bestimmungen der nachfolgenden §§ […] das selbständige Garantieversprechen i.S.v. § 311 Abs. 1 BGB für: […]

9

+ Formulierungsvorschlag für eine Steuerfreistellungsklausel: Führen Steuerveranlagungen, vor allem als Ergebnis von Steuerprüfungen durch Steuerbehörden, die sich auf die Zeit bis zum Übertragungsstichtag beziehen, zu zusätzlichen Steuerverbindlichkeiten der Gesellschaften über die gebildeten Rückstellungen hinaus, wird der Kaufpreis entsprechend reduziert. Der Verkäufer ist somit verpflichtet, dem Käufer sämtliche Steuerverbindlichkeiten der Gesellschaften, die sich auf Zeiträume vor dem Übertragsungsstichtag beziehen, zu ersetzen. Soweit Steuerverbindlichkeiten in den nach ihrer Festsetzung folgenden Geschäftsjahren ihrerseits Steuerentlastungen der Gesellschaften zur Folge haben, sind die entsprechenden Steuerverbindlichkeiten jedoch nicht zu ersetzen. Steuererstattungen aufgrund von Steuerprüfungen, die sich auf die Zeit bis zum Übertragungsstichtag beziehen, sind an den Verkäufer zu erstatten, soweit sie nicht in den folgenden Jahren zu zusätzlichen Steuerbelastungen des Käufers oder einer mit ihm verbundenen Gesellschaft geführt haben.

10

1 2 3

Hülsmann, DStR 2008, S. 2402. § 3 AO. Ausführlich hierzu Kapitel 3 und 4.

Oelsner/Sinewe/Witzel

193

7

7

8

7

§ 7 Beurteilung aufgedeckter Steuerrisiken

II. 11

In der Praxis werden verschuldensunabhängig übernommenen Steuergarantien oder Freistellungen in der Regel durch sogenannte Haftungseingangsschellen und Haftungshöchstbeträge beschränkt.

1. 12

13

7

14

15

16

17

Mindest- und Höchstbeträge

Haftungseingangsschwellen

Ein erstes Mittel zur Herbeiführung von Haftungseinschränkungen des Verkäufers auf der Rechtsfolgenseite besteht in der Aufnahme von Haftungseingangsschwellen (sog. de-minimis-Beträge). Derartige Regelungen besagen, dass im Falle der Nichterfüllung einer Garantie eine Haftung des Verkäufers für die daraus resultierenden Nachteile erst ab Überschreiten eines bestimmten finanziellen Mindestwertes einsetzt. Verkäufer drängen zwecks Vermeidung einer Haftung regelmäßig auf die Aufnahme hoher Haftungseingangsschwellen, während der Käufer diesen Wert demgegenüber möglichst niedrig anzusetzen versuchen wird. Die Funktion solcher Klauseln besteht darin, die Regulierung kleinerer Vermögensschäden bzw. von Sachverhalten von untergeordneter wirtschaftlicher Bedeutung (sog. Bagatellschäden) auszuschließen. Dem liegt die berechtigte Annahme zugrunde, dass es in einem Unternehmen stets eine Anzahl kleinerer Vorgänge oder Sachverhalte gibt, die zu Verschlechterungen oder Schäden führen können. Mit der Aufnahme einer de-minimis Klausel geben die Parteien des Unternehmenskaufvertrages zu verstehen, dass sie derartige Vorgänge als Bagatellfälle und nicht als vertragliche Garantieverletzung behandeln möchten. Den Parteien steht es frei zu vereinbaren, ob ein de-minimis Betrag für sämtliche oder nur für einzelne im Unternehmenskaufvertrag abgegebene Garantien gelten soll. In der Praxis wird nicht selten für die Steuergarantien eine eigene Haftungsschwelle vereinbart, wobei die steuerlichen Gewährleistungsansprüche ausschließlich einem gesonderten Topf (sog. Basket) zugeordnet werden. Hintergrund ist, dass die steuerlichen Haftungssummen in der Regel schnell die Haftungseingangsschwelle übersteigen und damit das vertragliche Ziel, nämlich den Ausschluss von Streitigkeiten bezüglich Bagatellfälle, unterlaufen wird. Die Höhe der in der Praxis zu beobachtenden Haftungsschwellenwerte variiert und wird von einer Vielzahl unterschiedlicher Faktoren, wie etwa Wert der Transaktion, Haftungsanfälligkeit der Produkte oder Vermögensgegenstände des Unternehmens, identifizierte Steuerrisiken etc., bestimmt. Nicht zuletzt werden bei der Verhandlung von Unternehmenskaufverträgen ganz regelmäßig die Themenkomplexe de-minimis, basket und Haftungsobergrenze (cap) – dazu sogleich – in einem Kontext gemeinsam besprochen und verhandelt. Wird der als „basket“ definierte Summenbetrag durch Eintreten mehrerer relevanter Schadensfälle erreicht, so stellt sich die Frage, ob die Haftung des Verkäufers erst ab Überschreiten des Schwellenwertes einsetzt oder ob die Haftung des Verkäufers den Gesamtwert aller Schäden und zwar einschließlich des Summenbetrages umfasst (also Freibetrag- oder Freigrenzenvereinbarung). In der Vertragspraxis konkurrieren hier zwei gegenläufige Konzepte miteinander, nämlich das Konzept des – den Verkäufer begünstigenden – Freibetrages und das käuferfreundliche Konzept der Freigrenze4. In engem sachlichem Zusammenhang mit de-minimis Klauseln steht die Vereinbarung sog. baskets. Eine Basket-Klausel schließt sich in Unternehmenskaufverträgen i.d.R. an die Regelung einer de-minimis-Grenze an und besagt, dass eine Haftung des Verkäufers erst dann einsetzt, wenn mehrere ersatzfähige Einzelansprüche zusammen genommen insgesamt einen bestimmten im Vorhinein festgelegten Haftungsbetrag übersteigen. Die einzelnen ersatzfähigen Einzelansprüche füllen – bildlich gesprochen – einen Haftungskorb, der zunächst erreicht werden muss, bevor der Verkäufer tatsäch4

194

Dietzel, in: Semler/Volhard, Handbuch für Unternehmensübernahmen, Bd. 1, § 9, Rn. 50.

Oelsner/Sinewe/Witzel

7

B. Risikominimierung durch Steuerklauseln lich auf die abgegebenen Garantien in Anspruch genommen werden kann. Die haftungsbeschränkende Wirkung von basket-Klauseln besteht darin, dass sie einen Haftungsfilter für den Veräußerer darstellen, der für den Verkäufer im Idealfall bewirkt, dass er trotz Auftreten mehrerer ersatzfähiger Einzelansprüche, sofern diese nicht den erforderlichen Gesamtbetrag des baskets erreichen, insgesamt nicht in Haftung genommen werden kann.

2.

Haftungshöchstbeträge

Zentrale Bedeutung hat im Rahmen der Garantieregelungen in Unternehmenskaufverträgen die Festlegung einer Haftungshöchstgrenze des Verkäufers. Dieser auch als Haftungsdeckel („cap“) bezeichnete Mechanismus bestimmt die vertragliche Maximalhaftung des Verkäufers unter den abgegebenen Garantien und definiert damit zugleich das Maximalrisiko des Verkäufers im Falle eines worst case Szenarios. Die Deckelung führt dazu, dass der Verkäufer bei Erreichen der Haftungshöchstgrenze grundsätzlich selbst dann nicht mehr haftet, wenn es zu einem späteren Zeitpunkt noch zum Eintritt weiterer Sachverhalte kommen sollte, die ohne das cap als Garantieverletzung ausgleichspflichtig wären. Haftungshöchstbeträge werden in den entsprechenden Vertragsklauseln regelmäßig als Prozentsatz vom Kaufpreis angegeben. Diese Art der Vertragsgestaltung verdeutlicht dem Verkäufer damit zugleich, welcher Prozentsatz des Kaufpreises ihm im Falle einer intensiven Inanspruchnahme aus den abgegebenen Garantien verbleibt. In der Praxis wird in Unternehmenskaufverträgen häufig zwischen einem separaten Haftungshöchstbetrag für sog. operative Garantien (Bestehen von Kundenverträgen), für die sog. Fundamentalgarantien (insbesondere Eigentum, Lastenfreiheit) und für Steuergarantien unterschieden. In der Praxis dringt der Käufer häufiger als bei Steuergarantien für bestimmte Steuerrisiken mit Hinblick auf vergangene Zeiträume bis zum Übergang des Unternehmens auf eine unlimitierte Haftungssumme, wohingegen er bei operativen Garantien eine geringere Haftungshöchstsumme akzeptiert. Aus Beratersicht ist es jedoch unerlässlich, dem Verkäufer auch hinsichtlich dieser Haftungsbereiche zur Aufnahme einer Haftungshöchstgrenze in den Vertrag zu raten und ihn eindringlich auf die Risiken bei Fehlen einer solchen Regelung hinzuweisen. Zur Vermeidung eines sog. negativen Kaufpreises5, was de facto einer Nachzahlungspflicht gegenüber dem Käufer gleichkommt, sollte der Verkäufer unbedingt sicherstellen, dass sein Risiko maximal im Verlust des erhaltenen Kaufpreises besteht, aber eben nicht darüber hinaus im Verlust weiteren Vermögens.

3.

7

19

Steuerliche Verjährungsklausel

Eine Risikominimierung kann zudem durch vertragliche Verjährungsregelungen erzielt werden. Die gesetzliche Verjährungsfrist bei Kaufverträgen beträgt zwei Jahre. Üblicherweise werden im Unternehmenskaufvertrag für die übernommenen Garantien spezielle Verjährungsklauseln vereinbart. Diese gehen jedoch selten über die gesetzliche Verjährungsfrist hinaus. Für steuerliche Zwecke ist daher weder die gesetzliche noch etwaige typische vertragliche Verjährungsfristen für spezifische Gewährleistungsansprüche ausreichen. Denn steuerliche Risiken werden in der Regel erst durch eine steuerliche Betriebsprüfung konkretisiert, die oftmals erst Jahre nach dem Unternehmenserwerb beginnt, teilweise mehrere Jahre andauern kann und dabei Veranlagungszeiträume betrifft, die vor dem Übertragungsstichtag liegen. Um sicher zu stellen, dass übernommene Steuergarantien oder Freistellungen nicht aufgrund der kurzen gesetzlichen Verjährungsfrist leer laufen, empfiehlt es sich für den Erwerber dringend, speziell für steuerliche Gewährleistungsansprüche eine spezifische Verjährungsklausel im Unternehmenskaufvertrag aufzunehmen. 5

18

Vgl. hierzu Ernsting, GmbHR 2007, S. 135.

Oelsner/Sinewe/Witzel

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§ 7 Beurteilung aufgedeckter Steuerrisiken 21

+ Formulierungsvorschlag einer Verjährungsklausel: Ansprüche des Käufers gegen den Verkäufer aus § [Ziffer] (Steuern und Abgaben) verjähren für die jeweils in Betracht kommende Steuer oder Abgaben sechs Monate nach Bestandskraft des die jeweilige Steuer oder Abgabe betreffenden Bescheids.

4.

7

Mitwirkungsrechte

22

Unternehmenskaufverträge sehen größtenteils eine steuerliche Risikoverteilung in der Weise vor, dass der Verkäufer für die steuerlichen Belange der zu erwerbenden Gesellschaft bis zum vertraglichen Übertragungsstichtag Sorge zu tragen und somit auch für alle steuerlichen Angelegenheiten einzustehen hat. Dem Käufer obliegen die steuerlichen Pflichten demgegenüber erst ab dem Übertragungsstichtag. In der Regel verlangt der Käufer deshalb, dass der Verkäufer für steuerliche Mehrbelastungen, die aufgrund einer Betriebsprüfung nach dem Erwerbszeitpunkt für Veranlagungszeiträume vor dem Erwerb erfolgen, haftet, da Steuersubjekt auch für vergangene Veranlagungszeiträume weiterhin die erworbene Gesellschaft ist.

23

+ Formulierungsvorschlag für den steuerlichen DD-Bericht: Das [Zielunternehmen] hatte die letzte Betriebsprüfung im [Jahr]. In dieser Betriebsprüfung wurden die Veranlagungszeiträume [Jahre] des [Zielunternehmens] im Hinblick auf folgende Steuern überprüft: […]. Die letzte Lohnsteuerprüfung und Sozialversicherungsprüfung fand am [Datum] statt und betraf die Veranlagungszeiträume [Jahre]. Die letzte Betriebsprüfung hat zu einer zusätzlichen Steuerbelastung in Höhe von etwa EUR [Betrag] geführt. Die Betriebsprüfung hat dabei im Wesentlichen folgende Punkte aufgegriffen: […].

24

Da damit der Verkäufer das wirtschaftliche Risiko eines etwaigen Mehrergebnisses einer Betriebsprüfung trägt, möchte er in der Regel das Recht eingeräumt haben, bei den ihn wirtschaftlich betreffenden zukünftigen Betriebsprüfungen mitwirken zu können. Dies kann durch folgende Betriebsprüfungsklausel erfolgen.

25 26

+ Formulierungsvorschlag einer Betriebsprüfungsklausel: Der Käufer wird den Verkäufer von beginnenden steuerlichen Betriebsprüfungen der Zielgesellschaft (oder ihrer Tochtergesellschaften) benachrichtigen, wenn die Betriebsprüfung sich auf Steuern der Zeiträume vor dem Übertragungsstichtag bezieht. Dem Verkäufer und seinem Vertreter wird das Recht eingeräumt, in angemessener Weise an der Betriebsprüfung teilzunehmen. Der Verkäufer kann den Käufer schriftlich auffordern, die Zielgesellschaft (oder ihre Tochtergesellschaften) zu veranlassen, angemessene Verfahren zur Anfechtung der Steuerfestsetzung bezogen auf die Zeiträume vor dem Übertragungsstichtag einzuleiten und - soweit notwendig - entsprechend den Weisungen des Verkäufers die Sache vor die zuständigen Gerichte zu bringen.

III. 27

Kaufpreisanpassungsregelungen

Fallen Vertragsunterzeichnung und Vollzug des Unternehmenskaufvertrages auseinander oder wünscht der Käufer eine Bestimmung des Kaufpreises aufgrund bewertungs- und kaufpreisrelevanter Kennzahlen und Informationen auf einen Stichtag bezogen, der nach der Vertragsunterzeichnung und vor oder an dem Tag des Vollzuges des Unternehmenskaufvertrages liegt, so ist dem Käufer eine Kaufpreisbemessungsklausel mit Anpassungsmechanismen zu empfehlen, da die kaufpreisrelevanten Kennzahlen zum Stichtag naturgemäß am Tag der Unterschrift noch nicht vor liegen.

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Oelsner/Sinewe/Witzel

7

B. Risikominimierung durch Steuerklauseln Die Parteien benötigen also eine abstrakte Formel, mit der sie den Kaufpreis zu einem bestimmten Stichtag konkret berechnen können. Häufig wird der endgültige Kaufpreis dadurch bestimmt, dass sich die Vertragsparteien zunächst auf einen Basiskaufpreis einigen, der um auf den Stichtag berechnete Barmittel und Schulden bereinigt wird und mit auf das Nettoumlaufvermögen und gegebenenfalls das Nettoeigenkapital bezogenen Garantien abgesichert wird6. Der Basiskaufpreis wird vielfach auf Grundlage eines Ertragswertverfahrens oder der Discounted Cash Flow Methode unter der Annahme bestimmt, dass das Unternehmen weder über Barmittel noch über Finanzverbindlichkeiten („Cash free/Deb free“) verfügt. Der so errechnete Unternehmenswert wird als Basiskaufpreis in den Vertrag eingesetzt. Da das Unternehmen im Zeitpunkt des Stichtags fremdfinanziert ist und in der Regel auch über Barmittel verfügt bedarf es einer entsprechenden Anpassung des Basiskaufpreises. Insofern werden am Stichtag verordnete Barmittel und in Barmittel verwandelbare Vermögensgegenstände dem fiktiv schuldenfreien Unternehmen hinzugerechnet und bestimmte zinstragende Finanzverbindlichkeiten und Verbindlichkeiten, die zu einem Geldabfluss führen und nicht Bestandteil des Nettoumlaufvermögens sind, abgezogen. Im Rahmen der Vertragsverhandlungen und der Vertragsgestaltung gilt es nun, die Position „Barmittel“ und „Finanzverbindlichkeiten“ zu bestimmen. Es wird den Parteien darauf ankommen, solche Tatbestände zu erfassen, die entweder zu außergewöhnlichen Kassenbeständen führen oder Fremdverbindlichkeiten verdecken. Nachfolgend wird ein Formulierungsvorschlag für eine solche Kaufpreisanpassungsregelung aufgeführt, um das Erwerbsrisiko auch auf der Kaufpreisseite zu justieren.

28

+ Formulierungsvorschlag einer Klausel für die Kaufpreisbestimmung: Der endgültige Kaufpreis entspricht dem Basiskaufpreis zuzüglich der auf den Stichtag ermittelten Barmittel und abzüglich der auf den Stichtag ermittelten Finanzverbindlichkeiten, sowie abzüglich des auf den Stichtag festgestellten Betrags, um den das Nettoumlaufvermögen den Betrag von EUR […] unterschreitet bzw. zuzüglich des zum Stichtag festgestellten Betrags, um den das Nettoumlaufvermögen den Betrag von EUR […] unterschreitet, sowie weiterhin abzüglich des Betrags, um den das auf den Stichtag ermittelte Nettovermögen den Betrag von EUR […] überschreitet. Bei der Ermittlung des Nettovermögens sind solche Bilanzpositionen nicht zu berücksichtigen, die bereits bei der Bestimmung der Barmittel, Finanzverbindlichkeiten oder des Nettoumlaufvermögens in Ansatz gebracht wurden. Auf Grundlage der den Parteien am Tag der Unterzeichnung des Vertrags zur Verfügung stehenden Finanzinformationen schätzen die Parteien einvernehmlich die Höhe der Barmittel, Finanzverbindlichkeiten, Nettoumlaufvermögen und Nettoreinvermögen auf die in der Anlage […] bezifferten Beträge. Daraus resultiert ein vorläufiger Kaufpreis in Höhe von EUR […]. Falls auf Grundlage der für die Parteien nach Ziffer […] verbindlich gewordenen Stichtagsbilanz der endgültige Kaufpreis höher ist als der vorläufige Kaufpreis, hat der Käufer auf den Differenzbetrag innerhalb von […] Bankarbeitstagen nach Verbindlichwerden der Stichtagsbilanz an den Verkäufer auszuzahlen. Ist der endgültige niedriger als der vorläufige Kaufpreis, hat der Verkäufer den Differenzbetrag innerhalb von […] Bankarbeitstagen nach Verbindlichwerden der Stichtagsbilanz an den Käufer auszuzahlen. Der an den Käufer auszuzahlende Differenzbetrag ist ab dem Tag der Zahlung des vorläufigen Kaufpreises mit […] % p.a. über dem Basiszinssatz zu verzinsen.

32

Wie vorstehend ausgeführt, beziehen sich Kaufpreisbemessungsklauseln im Hinblick auf die Höhe des bei Übergang des Unternehmens vorliegenden Eigenkapitals auf die gegebenenfalls im Rahmen einer Due Diligence-Prüfung vorgelegten Bilanzen. Der Eigenkapitalbestandteil hat dabei unmittelbare Auswirkungen auf die Höhe des Kaufpreises. Zur Bestimmung eines ordnungsgemäßen Kaufpreises wird der Käufer somit auch darauf Wert legen, dass der Verkäufer ihm garantiert, dass die vorgelegten Jahresabschlüsse nicht nur ein ordnungsgemäßes Bild der Eigenkapitalposition, sondern auch der anderen Bilanzpositionen widerspiegeln.

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6

Bruski, BB 2005, Spezial 7, S. 19.

Oelsner/Sinewe/Witzel

197

29

30

7 31

7

7

§ 7 Beurteilung aufgedeckter Steuerrisiken 34

Hierfür bieten sich folgende Vertragsklauseln an.

35

+ Formulierungsvorschlag einer Eigenkapitalgarantieklausel: Zum Übertragungsstichtag beträgt das Eigenkapital der Zielgesellschaft i.S.v. § 266 Abs. 3 HGB per [Datum] ohne den Jahresüberschuss für das Geschäftsjahr [Jahr] und daraus gebildete Rücklagendotierungen EUR [Betrag] (in Worten: [Betrag] Euro) (nachfolgend „garantiertes Eigenkapital“). Sollte das aufgrund des Jahresabschlusses vom [Datum] festgestellte tatsächliche Eigenkapital das garantierte Eigenkapital unterschreiten, wird der Kaufpreis um die Differenz (multipliziert mit dem Faktor [Zahl]) reduziert. Die sich aus vorstehenden Regelungen etwaige ergebende Kaufpreisadjustierung ist von dem Verkäufer an den Käufer innerhalb von 10 Bankgeschäftstagen nach Vorliegen des Jahresabschlusses zum [Datum] auf ein dem Verkäufer noch zu benennendes Konto zu überweisen und rückwirkend ab dem Übertragungsstichtag mit dem zum Zeitpunkt der Zahlung Basiszinssatz zuzüglich [Betrag] Basispunkten zu verzinsen.

36

+ Formulierungsvorschlag einer Bilanzgarantieklausel: Die testierten Jahresabschlüsse der Zielgesellschaft zum [Datum] sind nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung und Bilanzierung und unter Beachtung des Grundsatzes der formellen und materiellen Bilanzkontinuität (Bewertungstetigkeit) erstellt worden und vermitteln zum Zeitpunkt ihrer Aufstellung in allen wesentlichen Aspekten ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Zielgesellschaft. Die Bilanzierungsmethoden sind ebenso wie die Ausübung von Bilanzierungs- und Bewertungswahlrechten und die Ausnutzung von Ermessens- und Beurteilungsspielräumen unverändert. Die Bilanzen der zuvor genannten Jahresabschlüsse enthalten alle bekannten Aktiva und erkennbaren Passiva; weitere Verbindlichkeiten, als in den zuvor genannten Jahresabschlüssen ausgewiesen oder zurückgestellt sind, bestehen nicht und sind auch nicht verursacht. In den zuvor genannten Jahresabschlüssen sind alle handelsrechtlich gebotenen Abschreibungen, sonstigen Abwertungen und Wertberichtigungen in jeweils ausreichender Höhe vorgenommen und Rückstellungen für sämtliche erkennbaren Risiken gebildet und in der Höhe dotiert, die vernünftiger kaufmännischer Beurteilung entspricht.

198

Oelsner/Sinewe/Witzel

Stichwortverzeichnis fette Zahlen = Paragraph andere Zahlen = Randnummer

A Ablauf 2 1, 32

Abschreibung 3 108 Abschreibungsdauer 3 12 Anlagewerte 3 11 Anteile 5 1 – an der Grundstücksgesellschaft (share deal) 2 96 – von Kapitalgesellschaften 4 1 Anteilseigner 4 17 Anteilstausch 6 20 Asset deal 2 93; 6 89 Auftraggeber 2 1

B Berater 2 80

Beratungskosten 4 29 Bericht 1 7; 2 39, 41 Beteiligungen an Personengesellschaften 3 34 Beteiligungsverhältnisse 3 25 Betriebsaufspaltung 5 69 Betriebsprüfung 2 11 Betriebsvermögen 3 65 Beweislast 5 51 Bilanzanalyse 3 1 Bilanzpositionen 3 7 Bilanzsumme 4 214

C Cash Flow 2 43

Chancen- und Risikoanalyse 3 64

DDarlehen 3 26; 4 54

Datenraum 1 6 Datenraumregeln 2 29, 33 Dividenden 3 29 Due Diligence – Ablauf 2 75 – Bericht 2 41; 4 65; 6 28 – Kosten 4 287 – Optimierung 2 73 – Organisation 2 69 – Prüfungsschwerpunkte 4 108

– Risiken 3 87 – Zielsetzung 3 1

E Eigenkapital 3 60

Eigenkapitalgarantien 3 69 Ergebnisabführungsvertrag 4 246 Erträge aus Beteiligungen 3 108 Erwerb – einer GmbH 2 28 – eines Grundstücks (asset deal) 2 93 – von Kapitalgesellschaften 4 1 – von Personengesellschaften 5 1 Escape-Klausel 4 206 Executive Summary 2 40

F Finanzanlagen 3 25

Finanzierungsaufwendungen 4 157 Finanzplanmodelle 3 112 Finanzunternehmen 3 32, 51 Forderungen 3 42 Forderungsverzicht 3 93 Fragekatalog 2 28 Fremdkapital 4 177, 181

G Geheimhaltungspflicht 2 62

Geheimhaltungsvereinbarung – Allgemein 2 34 – Muster 2 38 Geheimnisse 2 62 Geschäftsführer 2 37 Geschäftsleitungsorgane 2 58 Gesellschafterbeschlüsse 2 16 Gesellschafterdarlehen 3 91 Gesellschafterfremdfinanzierung 4 221 Gesellschafter-Geschäftsführer 4 41 Gesellschaftsvertrag, 2 15 Gestaltung 2 45 Gewerbesteuer 4 241; 6 29, 35 Gewerbesteuerbelastung 6 41 Gewinn- und Verlustrechnung 3 95 199

Stichwortverzeichnis Gewinne 5 63 Gewinnermittlung 5 45 Gleichgerichtete Interessen 4 129 Grundbuchauszug 2 14 Grunderwerbsteuer 4 296; 6 103 Grundkapital 2 12 Gründungskosten 4 52 Gründungsvorgang 2 12

HHaftung 1 2; 2 26

– Organkreis 4 270 Haftungshöchstbeträge 7 18 Haftungsklausel 5 82 Haltefristen 6 2 Handelsregister 4 250 Handelsregisterauszug 2 12 Hinzurechnungen 6 31 Holdinggesellschaften 4 174

I Immaterielle Vermögensgegenstände 3 8 Immobilien 3 19 Immobilientransaktionen 2 84 Informationsbeschaffung 2 57 Informationsquellen 2 19 Interessenkonflikt 2 59 Investitionsabzugsbetrag 6 12

J Jahresabschluss 2 10; 3 5 K Kapitalertragsteuer 4 19

Kaufpreis 3 4, 70; 5 72 Konzern 4 54 Konzernübersicht 2 13 Körperschaftsteuer 4 236

L Latente Steuern 3 54, 85 MMasterdokument 2 41

Mindestbesteuerung 4 155

O Offenlegung 2 30

Organisation der Due Diligence 2 69 Organschaft 4 228; 6 50, 92

P Pensionsrückstellungen 3 81

Personalaufwand 3 96 Personengesellschaft als Organträger 4 256 Personengesellschaften 5 1

200

Prüfungsumfang 2 7

Q Quellensteuer 2 13, 44 R Realteilungen 5 60

Red flag-Report 1 7 Regelungsbereiche 2 7 Risiken 1 2 Risikobereiche 5 1; 6 58, 63; 7 1 Rückdeckungsversicherung 4 51 Rücklage 6 16 Rücklageanteil 3 75 Rückstellungen 2 10; 3 78

S Sachanlagen 3 15, 22

Sanierungsgewinne 4 307 Sanierungsklausel 4 138 Schadenersatzanspruch 2 37 Schriftverkehr 2 9 Share deal 2 25, 96; 6 65 Sicherungsabsicht 3 104 Sonderbetriebsvermögen 5 20 Steuerbescheide 2 9 Steuerbilanz 3 1 Steuererklärungen 2 9 Steuerforderungen 3 52 Steuerfreiheit 3 25 Steuerklauseln 5 76; 7 6 – im Kaufvertrag 6 55 Steuerlast 3 37 Steuerliche Grundprinzipien 5 16 Steuerliche Stellungnahme 2 43 Steuerrisiken 2 51; 7 1 Steuerrückstellungen 3 83 Stille Gesellschaften 5 67 Strukturierung einer Tax Due Diligence 2 47

T Tax Due Diligence-Bericht 2 39 Tax Opinion – Allgemein 2 43 – Muster 2 46 Transaktionskosten 4 57, 284

UÜberentnahmen 5 54

Übertragung des Betriebes 4 217 Übertragungen 5 57 Umfang 2 23 Umlaufvermögen 3 38

Stichwortverzeichnis Umsatzsteuer 4 242; 6 56 Umstrukturierungen 6 1 Umstrukturierungsmaßnahmen 2 10 Unternehmenskauf 2 1, 43 Unternehmenskaufvertrag 1 2 Unternehmensverkauf 2 1 Unternehmenswert 3 4

V Vendor Due Diligence 2 48

Veranlagungszeitraum 2 9, 16; 4 80, 101, 195 Veräußerungsgewinn 5 11 Verbindlichkeiten 3 87 Verdeckte Einlagen 4 67 Verdeckte Gewinnausschüttung 2 13; 4 9 Verjährungsklausel 7 20

Verlustnutzungsbeschränkung 5 48 Verlustvorträge 3 73; 4 144

Verrechnungspreisdokumentation 4 279 Verrechnungspreise 4 63 Verschmelzungen 4 144 Vor- und Nachteile 1 1 Vorratsvermögen 3 39

WWerthaltigkeitsanalyse 3 15 Wertpapiere 3 46 Wettbewerber 2 34

Z Zielunternehmen 2 23, 59

Zinsaufwand 4 201 Zinsen 3 102 Zinsschranke 4 34 Zugang zum Datenraum 2 33 Zweck 2 23

201