Haftungsrecht: Struktur, Prinzipien, Schutzbereich (Enzyklopädie der Rechts- und Staatswissenschaft Abteilung Rechtswissenschaft) German

Enzyklopådie der Rechts- und Staatswissenschaft Begrçndet von F. von Liszt und W. Kaskel Herausgegeben von H. Honsell und P. Lerche

Abteilung Rechtswissenschaft

Gert Brçggemeier

Haftungsrecht Struktur, Prinzipien, Schutzbereich Ein Beitrag zur Europåisierung des Privatrechts

12

Professor Dr. Gert Brçggemeier Universitåt Bremen Fachbereich Rechtswissenschaft Lehrstuhl fçr Bçrgerliches Recht, Europåisches Wirtschaftsrecht und Rechtsvergleichung Universitåtsallee GW 1 28359 Bremen [email protected]

ISSN 0172-8520 ISBN-10 3-540-29908-4 Springer Berlin Heidelberg New York ISBN-13 978-3-540-29908-0 Springer Berlin Heidelberg New York Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet çber abrufbar. Dieses Werk ist urheberrechtlich geschçtzt. Die dadurch begrçndeten Rechte, insbesondere die der Ûbersetzung, des Nachdrucks, des Vortrags, der Entnahme von Abbildungen und Tabellen, der Funksendung, der Mikroverfilmung oder der Vervielfåltigung auf anderen Wegen und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. Eine Vervielfåltigung dieses Werkes oder von Teilen dieses Werkes ist auch im Einzelfall nur in den Grenzen der gesetzlichen Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes der Bundesrepublik Deutschland vom 9. September 1965 in der jeweils geltenden Fassung zulåssig. Sie ist grundsåtzlich vergçtungspflichtig. Zuwiderhandlungen unterliegen den Strafbestimmungen des Urheberrechtsgesetzes. Springer ist ein Unternehmen von Springer Science+Business Media springer.de ° Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2006 Printed in Germany Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wåren und daher von jedermann benutzt werden dçrften. Einbandgestaltung: Erich Kirchner, Heidelberg SPIN 11578741

64/3153-5 4 3 2 1 0 ± Gedruckt auf såurefreiem Papier

Vorwort

Dieses Buch ist das Ergebnis einer langjährigen Beschäftigung mit und eines intensiven Nachdenkens über Haftungsrecht. Es stützt sich dabei auf Vorarbeiten, insbesondere zwei seinerzeit im Nomos Verlag erschienene Monografien: Deliktsrecht (1986) und Prinzipien des Haftungsrechts (1999)/Common Principles of Tort Law (2004). Es ist jedoch völlig neu konzipiert und durchgängig neu geschrieben. Im Mittelpunkt steht das deutsche Recht; der Arbeitsansatz ist aber komparativ unter Berücksichtigung des amerikanischen, englischen und französischen Rechts. Es unterscheidet sich von anderen deutschsprachigen Behandlungen dieses Gegenstands insbesondere dadurch, dass mehr als 100 Jahre nach dem Inkrafttreten des BGB die historische Entscheidung des Gesetzgebers zum Deliktsrecht kritisch in Frage gestellt wird. Das Buch relativiert diese legislativen Vorgaben durch die §§ 823 ff. BGB und begibt sich auf die Suche nach vernünftigen Konturen eines Haftungsrechts im 21. Jahrhundert. Dies ist vor dem Hintergrund eines gemeinsamen Binnenmarktes und eines EG-Rechtsraumes zugleich auch ein europäisches Thema. Dieses europäische Haftungsrecht ist noch nicht „da“. Über seine Formen, Inhalte und die Wege zu ihm wird gestritten. Wie der Untertitel verrät, versteht sich dieses Buch als ein Beitrag zu diesem Prozess – nicht mehr, aber auch nicht weniger. Die Fertigstellung dieses Buches ist maßgeblich durch die großzügige Einräumung eines Sabbaticals durch die Universität Bremen ermöglicht worden, das ich im Sommer 2004 in Paris (Panthéon-Sorbonne) und im Winter 2004/05 in Schottland (Strathclyde University Glasgow) verbringen konnte. Dieser Forschungsaufenthalt wurde durch eine Reisebeihilfe der Fritz-Thyssen-Stiftung gefördert. Eine Reihe von Kollegen und Freunden haben zu unterschiedlichen Zeiten die Mühe auf sich genommen, in unterschiedlicher Fassung einzelne Kapitel dieses Buches zu lesen und zu kommentieren. Dafür möchte ich mich noch einmal herzlich bedanken: Kathrin Becker-Schwarze, John Blackie, Roland Dubischar, Dieter Hart, Josef Falke, Eike Schmidt, Peter Thoss. The usual disclaimer applies. – Leser, die Irrtümer feststellen, Anregungen geben oder Kritik äußern wollen, sind freundlich eingeladen dies unmittelbar via Internet zu tun: [email protected]. Rechtsprechung und Literatur konnten – wie unvollständig auch immer – bis Ende 2005/Anfang 2006 berücksichtigt werden. Eine Danksagung geht schließlich an eine Institution, das Zentrum für Europäische Rechtspolitik an der Universität Bremen (ZERP), dessen geschäftsführender Direktor ich 13 Jahre lang gewesen bin, und an dessen wissenschaftliche und sonstige Mitarbeiter. Dies schließt auch Mitglieder des Wissenschaftlichen Beirats und des Kuratoriums des ZERP ein. Durch das ZERP sind europäische Forschungspro-

VI

Vorwort

jekte und Netzwerke ermöglicht worden, ohne die das Buch nicht die vorliegende Gestalt hätte annehmen können. Monika Hobbie und Marion Schmincke-Koch haben dankenswerterweise Korrektur gelesen, Sebastian Putzka und Jan Brinkhoff haben das Entscheidungsregister erstellt. Die technische Betreuung des Manuskripts für die Drucklegung lag wieder in den bewährten Händen von Frau Antje Kautz. Ihrer Verlässlichkeit gilt mein ganz besonderer Dank. Bremen, April 2006

Gert Brüggemeier

Inhaltsübersicht

Vorwort ................................................................................................................. V Inhaltsübersicht .................................................................................................VII Inhaltsverzeichnis............................................................................................ XIII Abkürzungsverzeichnis............................................................................... XXVII Einleitung ...............................................................................................................1 Erster Teil: Allgemeine Grundsätze ....................................................................9 § 1 Grundlagen....................................................................................................9 § 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel........................................................20 A Vorsatzhaftung/Intentional Torts/Délits ............................................20 I Objektiver Tatbestand: Interessenverletzung, Verhalten, Kausalität.........................................................................................21 II Vorsatz/Intent(ion)/Faute intentionnelle..........................................32 III Rechtswidrigkeit (Unlawfulness/Illiciété) und Rechtfertigung .......37 IV Unrechtsbewusstsein .......................................................................40 B

Fahrlässigkeitshaftung/Negligence Liability/Quasi-Délit .................42 I Vorfragen.........................................................................................42 II Struktur der Fahrlässigkeitshaftung .................................................56 III Mittelbare Fahrlässigkeitshaftung/Relational Torts im amerikanischen, englischen und französischen Recht .....................94

C Gefährdungshaftung/Strict Liability/Responsabilité de plein droit............................................................................................103 I Personale Gefährdungshaftung im deutschen Recht......................105

VIII

Inhaltsübersicht

II

Personale Gefährdungshaftung im französischen, englischen und amerikanischen Recht............................................................. 114

§ 3 Die Haftung von Organisationen und Organisationsmitgliedern ......... 117 A Unternehmens- und Arbeitgeberhaftung......................................... 119 I Die „verdrängte“ Unternehmenshaftung im BGB ......................... 119 II

Vicarious Liability im Common Law und strikte Geschäftsherrnhaftung im französischen Recht ............................ 124

III Die judizielle Unternehmenshaftung nach § 823 I BGB: Verkehrs(sicherungs)pflichthaftung .............................................. 127 IV Das Sonderrecht der Unternehmens-Gefährdungshaftung ............ 137 V Enterprise Liability im amerikanischen und englischen Recht...... 141 B

Außenhaftung von Mitarbeitern....................................................... 151 I Arbeitnehmerhaftung..................................................................... 151 II Haftung der öffentlichen Bediensteten .......................................... 157 III Geschäftsleitungshaftung .............................................................. 160

C Haftung des Staates............................................................................ 164 I Staatshaftung in Deutschland ........................................................ 164 II

Europäisierung des Staatshaftungsrechts der Mitgliedstaaten durch die EuGH-Rechtsprechung.................................................. 169

III Governmental Liability in England, Frankreich und in den USA ............................................................................. 171 D Struktur einer zukünftigen Organisations- und Mitarbeiterhaftung in Europa .......................................................... 175 I Dreispurigkeit der Organisations-/Unternehmenshaftung ............. 176 II Mitarbeiteraußenhaftung ............................................................... 180 III Regress/Reimbursement des Unternehmensträgers....................... 182 § 4 Mehrheit von Haftungsschuldnern und Haftungsgläubigern ............... 185 I Gesamtschuldnerische Haftung für Multikausalität ...................... 186 II Teilschadensverursachung und Aufklärungsschwierigkeiten........ 193

Inhaltsübersicht

IX

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung...................................197 § 5 Geschützte Interessen ...............................................................................197 A Personale Rechtsgüter und Personenrechte.....................................197 I Leben .............................................................................................202 II Körper............................................................................................223 III Gesundheit.....................................................................................253 IV Freiheit...........................................................................................262 B

Persönlichkeitsinteressen/„Persönlichkeitsrechte“ .........................264 I Die Entwicklung in Europa ...........................................................264 II

Schutz der Privatheit („Recht darauf, für sich zu sein“/ „Right to Privacy“/„Droit à la vie privée“)....................................285

III Das Recht am eigenen Bild/Right to One’s Own Image/ Droit à l’image...............................................................................297 IV Schutz der Person der Zeitgeschichte/Personne Publique bei ihrer Behandlung und Darstellung in der Öffentlichkeit („Öffentlichkeitssphäre“)...............................................................318 V Informationelle Selbstbestimmung und das Recht am eigenen Datum...............................................................................324 VI Weitere Anwendungsfälle des allgemeinen Persönlichkeitsrechts .....................................................................329 C Eigentum, Besitz und „sonstige Rechte“ ..........................................334 I Eigentum........................................................................................334 II Besitz .............................................................................................345 III Sonstige Rechte .............................................................................346 D Vermögen ............................................................................................348 I Vorsätzlich sittenwidrige Schädigung (§ 826 BGB) .....................350 II Eingriff in das „Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb“/direct interference with economic activities......361 III „Verkehrspflichten“ zum Schutz des (Unternehmens-) Vermögens/Relational economic torts...........................................376 IV Quasi-Vertrag – „Vertragshaftung ohne Vertrag“ .........................383

X

Inhaltsübersicht

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung....................................................... 394 A Produzentenhaftung........................................................................... 395 I Grundlagen .................................................................................... 395 II Haftung des Warenherstellers nach § 823 I BGB.......................... 404 III Haftung bei arbeitsteiliger Produktion .......................................... 425 B

EG-Produkthaftungs- und EG-Produktsicherheitsrecht................ 429 I EG-Produkthaftungsrecht .............................................................. 429 II EG-Produktsicherheitsrecht........................................................... 445

C Gewerbliche Dienstleistungen (Handel, Handwerk) ....................... 450 I Handel ........................................................................................... 450 II Handwerks-/Reparaturbetrieb........................................................ 453 D Medizinhaftungsrecht: Arzt- und Krankenhaushaftung................ 455 I Einleitung ...................................................................................... 455 II Ärztliche Behandlungsfehlerhaftung ............................................. 470 III Ärztliche Aufklärungsfehlerhaftung.............................................. 487 IV Krankenhausträgerhaftung ............................................................ 511 E

Verkehrssicherungspflichthaftung/Liability of Occupiers’ of Premises/Responsabilité du Propriétaire d’un Bâtiment ............... 519 I Deutsche Verkehrssicherungspflichthaftung ................................. 520 II Englisches Recht ........................................................................... 524 III Französisches Recht ...................................................................... 526

F

Aufsichtshaftung ................................................................................ 527 I Haftung nach § 832 I BGB............................................................ 527 II Haftung nach Art. 1384 al. 4 und 7 C. civ..................................... 531 III Aufsichtshaftung nach englischem Recht...................................... 533 IV Kritische komparative Stellungnahme........................................... 534

Inhaltsübersicht

XI

§ 7 Schutzgesetzverletzung/Breach of Statutory Duty.................................535 I Haftung für Schutzgesetzverstoß (§ 823 II BGB)..........................535 II Breach of Statutory Duty ...............................................................543 Dritter Teil: Schadensrecht ..............................................................................545 § 8 Haftungsgrund und Haftungsausfüllung oder: Interessenverletzung und Schaden..........................................................545 I Tatbestandsprinzip: Grundsatz und Ausnahmen (Reflexschäden).............................................................................547 II Zurechnung von Folgeschäden ......................................................552 III Schadensrechtliches Alles-oder-Nichts-Prinzip vs. Proportionalitätsprinzip .................................................................555 IV Bereicherungsverbot und Vorteilsausgleichung ............................556 § 9 Schadensersatz ..........................................................................................561 A Formen und Inhalte von Schaden und Ersatz .................................561 B

Haftungsrechtlicher Schadensersatz ................................................563 I Naturalrestitution (Restitution und Reparation).............................564 II Schadensersatz in Geld (Kompensation) .......................................566 III Billige Entschädigung in Geld.......................................................572 IV Exkurs: Punitive Damages im amerikanischen Recht ...................583 V Supplement: Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche..............588

§ 10 Haftungsbegrenzungen.............................................................................590 I Mitverschulden/Mitgefährdung .....................................................590 II

Handeln auf eigene Gefahr/Assumption of Risk/ Acceptation du risque ....................................................................596

III Schadensminderung/Avoidable Consequences Rule .....................600 IV Haftungsfreizeichnung/Disclaimer ................................................603 Vierter Teil: Komplementäre Regeln ..............................................................611 § 11 Grundlagen des Beweisrechts ..................................................................611 I Die objektive Beweislast und das „non liquet“..............................612

XII

Inhaltsübersicht

II Beweismaß und Beweiswürdigung ............................................... 615 III Die Beweislast- und Beweismaßregeln im Haftungsrecht............. 618 IV Epidemiologie und Proportionalhaftung........................................ 621 V Der Beweis im amerikanischen Zivilprozess ................................ 623 VI Sonderfall Massenschäden/Mass Torts.......................................... 627 § 12 Verjährung ................................................................................................ 632 § 13 Haftung und Versicherung....................................................................... 634 I Haftungsersetzung durch Privat- und Sozialversicherung............. 634 II Haftpflichtversicherung................................................................. 636 III Haftungsrecht, Sozialversicherung, Haftpflichtversicherung ........ 638 Ausgewähltes Literaturverzeichnis.................................................................. 641 Entscheidungsregister ....................................................................................... 659 Sachregister ....................................................................................................... 697

Inhaltsverzeichnis

Vorwort ................................................................................................................. V Inhaltsübersicht .................................................................................................VII Inhaltsverzeichnis............................................................................................ XIII Abkürzungsverzeichnis............................................................................... XXVII Einleitung ...............................................................................................................1 1 Struktur, Prinzipien, Schutzbereich ...............................................1 2 Europäisierung des Haftungsrechts ...............................................5 Erster Teil: Allgemeine Grundsätze ....................................................................9 § 1 Grundlagen....................................................................................................9 1 Funktion des Haftungsrechts .........................................................9 2 Struktur des Haftungsrechts.........................................................12 3 Subjekte des Haftungsrechts........................................................18 § 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel........................................................20 A Vorsatzhaftung/Intentional Torts/Délits ............................................20 I Objektiver Tatbestand: Interessenverletzung, Verhalten, Kausalität.........................................................................................21 1 Interessenverletzung/Injury/Intérêt lésé.......................................22 2 Verhalten .....................................................................................23 a) Willenssteuerung ....................................................................23 b) Fehlendes menschliches Verhalten .........................................24 c) Handeln und Unterlassen ........................................................25 d) Unternehmens“verhalten“.......................................................27 3 Kausalität/Causation/Causalité ....................................................27 a) Factual Cause und Legal Cause ..............................................28 b) Unterbrechung des Kausalverlaufs .........................................30

XIV

Inhaltsverzeichnis

II Vorsatz/Intent(ion)/Faute intentionnelle.......................................... 32 1 Delikts-/Schuld-/Zurechnungsfähigkeit (Imputativitas/Imputability) ........................................................ 32 a) Kinder .....................................................................................33 b) Geisteskranke und Behinderte ................................................36 2 Weitere Probleme der Vorsatzhaftung ........................................ 37 III Rechtswidrigkeit (Unlawfulness/Illiciété) und Rechtfertigung ....... 37 IV Unrechtsbewusstsein ....................................................................... 40 B

Fahrlässigkeitshaftung/Negligence Liability/Quasi-Délit ................. 42 I Vorfragen ........................................................................................ 42 1 Fahrlässigkeit und Widerrechtlichkeit......................................... 42 a) Das absolute subjektive Recht ................................................43 b) Strafrecht ................................................................................44 c) Der legislative Prozess............................................................45 d) Konsequenzen.........................................................................49 2 Fahrlässigkeit und Verhaltenspflicht ........................................... 52 a) Handlungspflicht, Verkehrspflicht, Haftungszusammenhang.........................................................52 b) G. Wagner’s Konzept der Haftung für Pflichtwidrigkeit........54 II Struktur der Fahrlässigkeitshaftung................................................. 56 1 Fahrlässigkeitsdelikt I: Unmittelbare Interessenverletzungen ..... 56 a) Verletzung, Verhalten, Kausalität...........................................56 b) Fahrlässigkeit..........................................................................57 c) Exkurs: Die Learned Hand-Formel.........................................63 d) Grade der Fahrlässigkeit .........................................................66 2 Fahrlässigkeitsdelikt II: Positive Handlungspflichten/ Affirmative Duties ...................................................................... 69 a) Deliktische Haftung für positive Pflichtverletzungen.............70 b) Änderung des Pflichtprogramms ............................................73 3 Fahrlässigkeitsdelikt III: Aktive indirekte Interessenverletzungen/Haftungszusammenhang/Relational Torts.................. 75 a) Drei Fallgruppen mittelbarer Integritätsverletzungen.............76 b) Haftungszusammenhang und Schutzzweck (duty/risk) ..........91 III Mittelbare Fahrlässigkeitshaftung/Relational Torts im amerikanischen, englischen und französischen Recht ..................... 94 1 Amerikanisches Recht................................................................. 94 2 Englisches Recht ......................................................................... 98 3 Französisches Recht .................................................................. 102

C Gefährdungshaftung/Strict Liability/Responsabilité de plein droit............................................................................................ 103 I Personale Gefährdungshaftung im deutschen Recht ..................... 105

Inhaltsverzeichnis

II

XV

1 Kfz-Halter-Haftung ...................................................................105 a) Rechtsgutsverletzung durch Risikoverwirklichung ..............105 b) Ergänzende Regelungen........................................................107 2 Tierhalterhaftung .......................................................................108 a) Spezifische Tiergefahr ..........................................................109 b) Anrechnung der eigenen Tiergefahr und Handeln auf eigene Gefahr........................................................................111 c) Haftungsumfang, Schmerzensgeld und Haftungsfreizeichnung..........................................................112 3 Gefährdungshaftung und Risikozusammenhang .......................112 Personale Gefährdungshaftung im französischen, englischen und amerikanischen Recht.............................................................114 1 Französisches Recht ..................................................................114 2 Englisches und amerikanisches Recht .......................................116

§ 3 Die Haftung von Organisationen und Organisationsmitgliedern .........117 A Unternehmens- und Arbeitgeberhaftung .........................................119 I Die „verdrängte“ Unternehmenshaftung im BGB .........................119 1 Haftung der Korporationen für ihre Organe nach § 31 BGB.....119 2 Geschäftsherrnhaftung für Arbeitnehmer nach § 831 I BGB ....120 3 Haftung des „Übernehmers“ von Leitungsfunktionen nach § 831 II BGB.............................................................................123 II Vicarious Liability im Common Law und strikte Geschäftsherrnhaftung im französischen Recht.............................124 1 Vicarious Liability im Common Law........................................124 2 Haftung des Commettant für Préposés (Art. 1384 al. 5 C. civ.) .............................................................126 III Die judizielle Unternehmenshaftung nach § 823 I BGB: Verkehrs(sicherungs)pflichthaftung ..............................................127 1 Von den Leitungsfunktionen in § 831 I 2 zur Verkehrssicherungspflicht nach § 823 I BGB...........................128 2 Von der Geschäftsherrnhaftung nach § 831 I BGB zur Haftung inkorporierter Unternehmen nach § 823 I i. V. m. § 31 BGB .....................................................................130 3 Von der „Oberaufsicht“ in § 831 I 2 zur Organisationspflicht nach § 823 I BGB......................................................................132 4 Die Flucht in das Vertragsrecht .................................................135 5 Resümee ....................................................................................137 IV Das Sonderrecht der Unternehmens-Gefährdungshaftung ............137 V Enterprise Liability im amerikanischen und englischen Recht......141 1 Amerikanisches Recht ...............................................................141 a) Strikte Haftung für hazardous enterprises.............................142

XVI

Inhaltsverzeichnis

b) Strikte Haftung für schädliche Produkte...............................144 2 Englisches Recht ....................................................................... 150 B

Außenhaftung von Mitarbeitern....................................................... 151 I Arbeitnehmerhaftung..................................................................... 151 II Haftung der öffentlichen Bediensteten .......................................... 157 III Geschäftsleitungshaftung .............................................................. 160

C Haftung des Staates............................................................................ 164 I Staatshaftung in Deutschland ........................................................ 164 1 Auseinandersetzungen um die unmittelbare Staatshaftung ....... 164 2 Staatshaftung für Organisationsverschulden: Das Beispiel der Finanzaufsicht................................................ 165 a) Institutionen der Staatsaufsicht über Finanzdienstleistungen .........................................................166 b) Entwicklung der Staatshaftung für Aufsichtsfehler ..............166 II Europäisierung des Staatshaftungsrechts der Mitgliedstaaten durch die EuGH-Rechtsprechung.................................................. 169 III Governmental Liability in England, Frankreich und in den USA ............................................................................. 171 1 England...................................................................................... 171 2 Frankreich.................................................................................. 172 3 USA........................................................................................... 173 D Struktur einer zukünftigen Organisations- und Mitarbeiterhaftung in Europa .......................................................... 175 I Dreispurigkeit der Organisations-/Unternehmenshaftung ............. 176 1 Quasi-strikte Unternehmenshaftung .......................................... 176 2 Vicarious Liability..................................................................... 177 3 Gefährdungshaftung für gefährliche Aktivitäten....................... 178 4 Durchgriffshaftung .................................................................... 178 II Mitarbeiteraußenhaftung ............................................................... 180 1 Eigenhaftung für Vorsatzdelikte................................................ 180 2 Haftungsausschluss bei Fahrlässigkeitsdelikten ........................ 181 III Regress/Reimbursement des Unternehmensträgers....................... 182 § 4 Mehrheit von Haftungsschuldnern und Haftungsgläubigern ............... 185 I Gesamtschuldnerische Haftung für Multikausalität ...................... 186 1 Komplementäre (oder kumulative) Kausalität........................... 186 2 Alternative Kausalität................................................................ 188

Inhaltsverzeichnis

XVII

a) Repräsentative und nicht-repräsentative Fallkonstellationen................................................................188 b) Markthaftung bei Massenproduktion ....................................190 3 Additive Kausalität ....................................................................192 II Teilschadensverursachung und Aufklärungsschwierigkeiten ........193 Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung...................................197 § 5 Geschützte Interessen ...............................................................................197 A Personale Rechtsgüter und Personenrechte.....................................197 I Leben .............................................................................................202 1 Geburt und Tod..........................................................................204 a) Beginn des Lebens ................................................................206 b) Zeitpunkt des Todes..............................................................211 2 Ärztliche Sterbehilfe als vorsätzlich-rechtswidrige Tötung?.....212 a) Zivilrechtliches Right to Die? ...............................................212 b) Selbstverantwortetes Sterben und Betreuungsrecht (§§ 1896 ff. BGB).................................................................214 c) Aktive ärztliche Sterbehilfe ..................................................217 d) Gesetzgebung zur Sterbehilfe ...............................................217 3 Die Leiche als Rechtsobjekt ......................................................219 4 Außermenschliches Leben.........................................................222 II Körper............................................................................................223 1 Ungewollte Schwangerschaft infolge medizinisch durchkreuzter Familienplanung' („wrongful conception“/ „wrongful pregnancy“)..............................................................225 a) Unterhaltskosten ...................................................................226 b) Ungewollte Schwangerschaft als Körperverletzung .............229 2 Ungewollte Geburt eines Kindes infolge eines durch fehlerhafte ärztliche Untersuchung/Beratung unterbliebenen oder infolge eines fehlerhaft durchgeführten Schwangerschaftsabbruchs („wrongful birth“) .........................230 a) Abtreibungsrecht...................................................................230 b) Unterhaltskosten ...................................................................232 c) Fortsetzung der Schwangerschaft als Körperverletzung .......234 d) Leid durch die Behinderung des Kindes ...............................234 3 Selbstbestimmungsrecht der Frau..............................................235 4 Die ärztliche Behandlung ..........................................................235 5 Organ- oder Substanzentnahme als Körperverletzung...............236 a) Organ-/Gewebeentnahme zu Transplantationszwecken .......237 b) Rechtsstatus des entnommenen Organs/Gewebes.................238 c) Zivilrechtliche Konsequenzen eigenmächtiger Organ-/ Gewebeentnahmen................................................................239

XVIII

Inhaltsverzeichnis

d) Kommerzielle Verwertung fremder Gewebe........................240 6 Sportunfälle ............................................................................... 241 7 Rettungs- und Verfolgungsfälle................................................. 244 a) Rettungsfälle – „Good Samaritans“ ......................................245 b) Verfolgungsfälle ...................................................................251 III Gesundheit..................................................................................... 253 1 Präkonzeptive/pränatale Gesundheitsverletzung („prenatal injury“) ..................................................................... 254 2 Sonderfall „wrongful life “........................................................ 256 3 Zufügung seelischer Schmerzen................................................ 259 4 Schockschäden .......................................................................... 259 IV Freiheit .......................................................................................... 262 B

Persönlichkeitsinteressen/„Persönlichkeitsrechte“ ......................... 264 I Die Entwicklung in Europa ........................................................... 264 1 Drei Entwicklungslinien............................................................ 264 a) Das deutsche Modell.............................................................265 b) Der französische Weg...........................................................272 c) Common Law .......................................................................275 2 Der traditionelle Grundkonflikt – die demokratische Standardlösung.......................................................................... 278 3 Presseethik und Presseselbstkontrolle ....................................... 282 II Schutz der Privatheit („Recht darauf, für sich zu sein“/ „Right to Privacy“/„Droit à la vie privée“).................................... 285 1 Einleitung .................................................................................. 285 2 Recht auf Nicht-Belästigung in der Privatsphäre ...................... 286 a) Eindringen in private Lebensräume/Intrusion upon Another’s Seclusion..............................................................286 b) „Störung“ einer Lebensgemeinschaft ...................................287 c) Werbemaßnahmen ................................................................287 3 Recht auf Nicht-Berichterstattung über private Tatsachen/Freedom from Public Exposure ............................... 288 a) Recht auf Anonymität...........................................................289 b) Literarische Darstellungen....................................................291 4 Das Recht am eigenen privaten Wort ........................................ 291 a) Das gesprochene private Wort ..............................................291 b) Das geschriebene private Wort .............................................295 III Das Recht am eigenen Bild/Right to One’s Own Image/ Droit à l’image............................................................................... 297 1 Einleitung ................................................................................. 297 2 Das Anfertigen von Personenbildern (Fixierungsverbot) .......... 301 a) Das Recht am eigenen privaten Bild ....................................301 b) Das Recht am eigenen öffentlichen Bild...............................302

Inhaltsverzeichnis

XIX

c) Das Recht am öffentlich-privaten Bild .................................302 3 Das Verbreiten, Zur-Schau-Stellen und Veröffentlichen von Personenbildern (Kommunikationsverbot) ...............................308 a) Das Recht am eigenen privaten Bild.....................................308 b) Das Recht am eigenen öffentlichen Bild ...............................309 c) Sonderfall Nacktfotos ...........................................................310 4 Personenbilder und Kommerz/Publicity Right ..........................311 a) Doppelnatur des Prominentenrechts am eigenen Bild ..........311 b) Grenzen des Immaterialgüterrechts am eigenen Bild ...........313 c) Internationale Entwicklung des Publicity Right ...................315 5 Weitere Rechte an der eigenen Individualität............................316 a) Recht am eigenen Namen .....................................................316 b) Rechte an der eigenen Stimme/dem charakterischen Gehabe ..................................................................................317 IV Schutz der Person der Zeitgeschichte/Personne Publique bei ihrer Behandlung und Darstellung in der Öffentlichkeit („Öffentlichkeitssphäre“)...............................................................318 1 Der öffentliche Meinungskampf................................................318 2 Der Schutz öffentlicher Personen vs. Kunstfreiheit (Art. 5 III GG) ...........................................................................320 3 Das Recht am eigenen öffentlichen Wort ..................................321 a) Fixierungsschutz für öffentliche Äußerungen.......................321 b) Das Zitieren des veröffentlichten Wortes .............................321 c) Das „Unterschieben“ von Aussagen .....................................322 4 Recht auf Nicht-Berichterstattung über Vergangenes/ Right to be Forgotten/Droit à l´oubli.........................................322 V Informationelle Selbstbestimmung und das Recht am eigenen Datum...............................................................................324 1 Informationelle Selbstbestimmung............................................324 2 Das Verhältnis von BDSG und § 823 I BGB ............................326 3 Die durch das „Recht am eigenen Datum“ geschützten Interessen ..................................................................................327 VI Weitere Anwendungsfälle des allgemeinen Persönlichkeitsrechts .....................................................................329 1 Recht der persönlichen Ehre......................................................329 2 Postmortaler Persönlichkeitsschutz ...........................................330 3 Persönlichkeitsschutz von Verbänden .......................................332 C Eigentum, Besitz und „sonstige Rechte“ ..........................................334 I Eigentum........................................................................................334 1 Substanzbeeinträchtigung..........................................................335 a) Allgemeine Regeln ...............................................................335 b) Sachsubstanzbeeinträchtigungen in vertraglichen Leistungsbeziehungen...........................................................337

XX

Inhaltsverzeichnis

2 Gebrauchs-/Funktionsbeeinträchtigungen ................................. 341 a) Allgemeine Regeln ...............................................................341 b) Betriebsstörungen .................................................................342 c) Fotografieren fremder Sachen als Eigentumsverletzung ......342 3 Sachentziehung.......................................................................... 344 4 Eingriff in ausschließliche Eigentümerzuständigkeiten ............ 344 II Besitz............................................................................................. 345 III Sonstige Rechte ............................................................................. 346 1 Immaterialgüterrechte ............................................................... 346 2 Beschränkt dingliche Rechte ..................................................... 347 3 Mitgliedschaftsrechte ................................................................ 347 4 Elterliche Sorge ......................................................................... 348 D Vermögen............................................................................................ 348 I Vorsätzlich sittenwidrige Schädigung (§ 826 BGB) ..................... 350 1 „Direktive der guten Ordnung“ ................................................. 351 2 Funktion des § 826 im heutigen Deliktsrecht ............................ 352 3 Dogmatische Struktur des § 826................................................ 353 4 Fallgruppen des § 826 BGB ...................................................... 353 a) Entwicklungsfunktion...........................................................353 b) Verstärkungsfunktion ...........................................................354 c) Institutionenschutz................................................................357 II Eingriff in das „Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb“/direct interference with economic activities...... 361 1 Unternehmensvermögensschutz ................................................ 361 2 Direkte Beeinträchtigung von Unternehmen durch Boykott, öffentliche Kritik und Arbeitskampf ......................................... 363 a) Der Boykott als historischer Repräsentant wirtschaftlicher Behinderungen......................................................................363 b) Öffentliche Kritik..................................................................365 c) Streik und streikähnliche Aktionen.......................................369 III „Verkehrspflichten“ zum Schutz des (Unternehmens-) Vermögens/Relational economic torts .......................................... 376 1 Verbraucherinformation ............................................................ 376 a) Vergleichende Warentests ....................................................377 b) Preisvergleiche......................................................................379 2 Erst- und Zweitverletzungen/first and second victim/ dommages par ricochet ............................................................. 380 a) Die Kabelfälle.......................................................................380 b) Beeinträchtigung öffentlicher Güter .....................................382 IV Quasi-Vertrag – „Vertragshaftung ohne Vertrag“ ......................... 383 1 Die Bankauskunft zwischen Vertrag und Delikt ....................... 385 a) Der fiktive Auskunftsvertrag ................................................385

Inhaltsverzeichnis

XXI

b) Die „Verkehrspflichthaftung“ ...............................................387 2 Die Expertise .............................................................................388 3 Vertragsbeeinflussung durch Dritte ...........................................392 § 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung.......................................................394 A Produzentenhaftung...........................................................................395 I Grundlagen ....................................................................................395 1 MacPherson...............................................................................397 2 Donoghue ..................................................................................398 3 Hühnerpest ................................................................................400 4 Verschuldensunabhängige Vertragshaftung (action directe); Drittschutzverträge und „strikte“ Halterhaftung für gefährliche Sachen im französischen Recht ..............................402 II Haftung des Warenherstellers nach § 823 I BGB..........................404 1 Gewerbliche Warenherstellung .................................................404 2 Haftungszusammenhang............................................................405 3 Organisationspflichtverletzung..................................................406 a) Verletzung eines nach § 823 I BGB geschützten Interesses...............................................................................406 b) Organisationspflicht des Herstellers .....................................409 c) Kausalität ..............................................................................420 4 Vorsatz und Fahrlässigkeit (Organisationsverschulden)............420 5 Schaden und haftungsausfüllende Kausalität ............................421 6 Beweislastregeln........................................................................421 a) Voraussetzungen der Beweislastumkehr...............................422 b) Exkulpationsmöglichkeit für den Hersteller .........................423 III Haftung bei arbeitsteiliger Produktion...........................................425 1 Haftung für selbständige Vertragsunternehmen ........................425 a) Eigenkonstruktion und Teilfremdproduktion........................425 b) Montage fremdkonstruierter und -produzierter Teile – Assembler-Haftung...............................................................426 2 Haftung der Quasi-Hersteller.....................................................426 3 Haftung bei Lizenzverhältnis.....................................................427 4 Haftung der Entsorger ...............................................................428 B

EG-Produkthaftungs- und EG-Produktsicherheitsrecht................429 I EG-Produkthaftungsrecht ..............................................................429 1 Haftungsgrund ...........................................................................430 a) Personen- und Sachschaden..................................................430 b) Produkt..................................................................................433 c) Produktfehler ........................................................................435 d) Kausalität ..............................................................................437 e) Beweislast und Beweismaß...................................................437

XXII

Inhaltsverzeichnis

f) Haftungsausschlussgründe....................................................437 2 Haftungsausfüllung ................................................................... 440 a) Personenschäden...................................................................440 b) Sachschäden..........................................................................441 3 Haftungsadressaten.................................................................... 442 a) Hersteller ..............................................................................442 b) Quasi-Hersteller und EWR-Importeur..................................442 c) Lieferantenhaftung................................................................444 4 Sonstige Regelungen ................................................................. 445 II EG-Produktsicherheitsrecht........................................................... 445 C Gewerbliche Dienstleistungen (Handel, Handwerk) ....................... 450 I Handel ........................................................................................... 450 1 Haftungs- und Produktsicherheitsrecht ..................................... 450 a) Deliktische Haftung des Handels..........................................450 b) Produktsicherheitsrecht.........................................................452 2 Sonderformen des Handels........................................................ 452 a) Vertriebsgesellschaft.............................................................452 b) Importeur ..............................................................................453 II Handwerks-/Reparaturbetrieb........................................................ 453 D Medizinhaftungsrecht: Arzt- und Krankenhaushaftung................ 455 I Einleitung ...................................................................................... 455 1 Kompensationssysteme ............................................................. 457 a) Vertragliche und deliktische Verschuldenshaftung ..............457 b) Alternativen zur Verschuldenshaftung .................................461 c) Schlichtung/Mediation..........................................................463 2 Die Arzt-Patient-Beziehung: Vom Paternalismus zur „kommunikativen Partnerschaft“ .............................................. 463 3 Von der Einwilligungshypertrophie zur Zweispurigkeit der Arzthaftung ......................................................................... 466 II Ärztliche Behandlungsfehlerhaftung ............................................. 470 1 Der Begriff des Behandlungsfehlers.......................................... 470 2 Typologie der ärztlichen Behandlungsfehler............................. 474 a) Diagnosefehler......................................................................475 b) Indikationsfehler ...................................................................477 c) Anwendungs- oder Therapiefehler (Behandlungsfehler i. e. S.) ..................................................478 d) Nachsorge- und Medikationsfehler.......................................480 e) Nicht-Behandlung als „Behandlungsfehler“.........................480 f) Versagen medizinisch-technischer Geräte ............................481 3 Ärztliche Informationspflicht über eigene Behandlungsfehler.. 482 4 Beweislast- und Beweismaßregeln............................................ 482

Inhaltsverzeichnis

XXIII

a) Haftungsgrund ......................................................................482 b) Haftungsausfüllung ...............................................................486 c) Hypothetischer Schadensverlauf...........................................486 d) Verfassungsrechtliche Wertung der Herstellung von „Waffengleichheit“ in ärztlichen Behandlungsfehlerprozessen mit beweisrechtlichen Mitteln ..............................487 III Ärztliche Aufklärungsfehlerhaftung ..............................................487 1 Verletzung des Selbstbestimmungsrechts über die leiblichpsychische Integrität..................................................................488 a) Rechtsprechung von RG und BGH.......................................488 b) Wertung des Bundesverfassungsgerichts..............................489 c) Kritik.....................................................................................489 d) Überfälliger Neuansatz: Körperbezogenes Persönlichkeitsrecht ..............................................................491 2 Gegenstand, Umfang und Durchführung der Aufklärung .........495 a) Gegenstände der Aufklärung ................................................495 b) Umfang der Aufklärung........................................................497 c) Durchführung der Aufklärung ..............................................502 d) Entbehrlichkeit der Aufklärung ............................................503 3 Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit..................................505 4 Haftungsgrund und Haftungsumfang der Aufklärungsfehlerhaftung .........................................................506 5 Beweislast- und Beweismaßregeln ............................................508 a) Haftungsgrund und Haftungsausfüllung ...............................508 b) Sonderprobleme ....................................................................510 IV Krankenhausträgerhaftung.............................................................511 1 Krankenhausdienstleistungsbetrieb ...........................................511 2 Vertragshaftung .........................................................................513 3 Deliktische Haftung des KHT ...................................................513 a) KHT-„Haftung für andere“ ...................................................514 b) Haftung für Organisationsfehler ...........................................516 E

Verkehrssicherungspflichthaftung/Liability of Occupiers’ of Premises/Responsabilité du Propriétaire d’un Bâtiment................519 I Deutsche Verkehrssicherungspflichthaftung .................................520 1 Gebäudehaftung.........................................................................520 2 Die Verkehrssicherungspflicht ..................................................520 3 Verkehrssicherungspflicht gegenüber Unbefugten....................523 II Englisches Recht ...........................................................................524 III Französisches Recht ......................................................................526

F

Aufsichtshaftung ................................................................................527 I Haftung nach § 832 I BGB ............................................................527

XXIV

Inhaltsverzeichnis

1 Elternhaftung für ihre minderjährigen Kinder........................... 527 a) Aufsichtsverhältnis ...............................................................527 b) Widerrechtliche Schädigung durch das Kind........................528 c) Objektive Aufsichtspflichtverletzung und Verschulden der Eltern ..............................................................................529 2 Aufsichtshaftung in Schulen...................................................... 530 II Haftung nach Art. 1384 al. 4 und 7 C. civ..................................... 531 1 Aufsichtspflicht der Eltern über bei ihnen lebende Kinder ....... 532 2 Schadensverursachung durch das minderjährige Kind.............. 532 3 Schulsituation ............................................................................ 533 III Aufsichtshaftung nach englischem Recht...................................... 533 IV Kritische komparative Stellungnahme........................................... 534 § 7 Schutzgesetzverletzung/Breach of Statutory Duty................................. 535 I Haftung für Schutzgesetzverstoß (§ 823 II BGB) ......................... 535 1 Schutzgesetz .............................................................................. 535 2 Schutzzweck.............................................................................. 537 a) Schutzzweck der Bezugsnorm ..............................................537 b) Bedürfnis nach Deliktsrechtsschutz......................................539 3 Schutzgesetzverstoß .................................................................. 540 4 Verschulden............................................................................... 540 a) Verkürzter Verschuldensbezug.............................................541 b) Strafrechtsakzessorität ..........................................................542 5 Beweislastregeln........................................................................ 542 II Breach of Statutory Duty............................................................... 543 Dritter Teil: Schadensrecht .............................................................................. 545 § 8 Haftungsgrund und Haftungsausfüllung oder: Interessenverletzung und Schaden.......................................................... 545 I Tatbestandsprinzip: Grundsatz und Ausnahmen (Reflexschäden)............................................................................. 547 1 Tötungsfälle............................................................................... 547 2 Loss of consortium .................................................................... 550 II Zurechnung von Folgeschäden...................................................... 552 III Schadensrechtliches Alles-oder-Nichts-Prinzip vs. Proportionalitätsprinzip ................................................................. 555 IV Bereicherungsverbot und Vorteilsausgleichung ............................ 556

Abkürzungsverzeichnis Buff. L. Rev. Bull. Bull. civ. Bull. EG B.U.L. Rev. BVerfG BVerfGE BVerfGG BW CA Cal. Cal. App. Cal. Rptr. Can. Bar Rev. Cass. Cass. ass. plén.

XXIX

Buffalo Law Review Bulletin Bulletin des ârrets de la Cour de Cassation (chambres civiles) Bulletin der Europäischen Gemeinschaft Boston University Law Review Bundesverfassungsgericht (amtliche Sammlung der) Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverfassungsgerichtsgesetz (niederländ.) Burgerlijk Wetboek

Cass. civ. Cass. com. Cass. crim. Cass. req. C. civ. CE CEN cert. den. Ch. Chi.-Kent L. Rev. chr. Cir. CISG C.J. Clev. St. L. Rev. CLP CMLR CML Rev Colum. J. Eur. L. Colum. J. Transnat'l L. Colum. L. Rev. concl. Conn. Conn. Ins. L.J.

Cour d’Appel/(Engl.) Court of Appeal California/California Reports California Appellate Reports California Reporter Canadian Bar Review Cour de Cassation/Corte di Cassazione Urteil (Ârret) der Assemblée plénière de la Cour de Cassation Urteil einer Zivilkammer der Cour de Cassation Urteil der Handelskammer der Cour de Cassation Urteil der Strafkammer der Cour de Cassation Urteil der Chambres des Requêtes de la Cour de Cassation Code civil/Codice civile Communauté Européenne/(Urteil des) Conseil d’État Comité Européen de Normalisation certiorari denied Law Reports Chancery Chicago-Kent Law Review Chronique Circuit Convention on the International Sale of Goods Chief Judge Cleveland State Law Review Current Legal Problems Common Markets Law Reports Common Market Law Review Columbia Journal of European Law Columbia Journal of Transnational Law Columbia Law Review conclusions Connecticut/Connecticut Reports Connecticut Insurance Law Journal

D. Danno e Resp. DAR DB D.C. Def. L.J. Del.

Recueil Dalloz Danno e Responsabilità Deutsches Autorecht Der Betrieb District of Columbia Defense Lawyer Journal Delaware/ Delaware Reports

Inhaltsverzeichnis

XXV

§ 9 Schadensersatz ..........................................................................................561 A Formen und Inhalte von Schaden und Ersatz .................................561 B

Haftungsrechtlicher Schadensersatz ................................................563 I Naturalrestitution (Restitution und Reparation).............................564 II Schadensersatz in Geld (Kompensation) .......................................566 1 Konkreter Vermögensschaden...................................................567 2 Normativer Schaden ..................................................................568 3 Nomineller Schadensersatz........................................................571 III Billige Entschädigung in Geld.......................................................572 1 Ersatz von Nichtvermögensschäden bei Personenverletzungen................................................................572 a) Die Vorgeschichte: Von v. Wächter (1874) bis zu BGHZ 120, 1 (1992).............................................................573 b) Per se-Personenschaden (danno biologico) und Gefühlsschaden.....................................................................575 c) „Billige Entschädigung in Geld“ auch bei Tötung? ..............578 d) Höhe der „billigen Entschädigung in Geld“..........................580 2 Billige Entschädigung von Nichtvermögensschäden bei Persönlichkeitsverletzungen......................................................581 IV Exkurs: Punitive Damages im amerikanischen Recht ...................583 V Supplement: Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche..............588

§ 10 Haftungsbegrenzungen.............................................................................590 I Mitverschulden/Mitgefährdung .....................................................590 II

Handeln auf eigene Gefahr/Assumption of Risk/Acceptation du risque ........................................................................................596

III Schadensminderung/Avoidable Consequences Rule .....................600 IV Haftungsfreizeichnung/Disclaimer ................................................603 1 Uneigentliche Haftungsfreizeichnung .......................................603 2 Vertragliche Haftungsfreizeichnung..........................................604 a) Individualvertragliche Freizeichnung von der deliktischen Haftung .................................................................................604 b) Freizeichnung von der deliktischen Haftung durch AGB .....605 3 Drittbezug der Freizeichnung ....................................................608 4 Freizeichnung von der deliktischen Haftung im amerikanischen Recht ...............................................................608

XXVI

Inhaltsverzeichnis

Vierter Teil: Komplementäre Regeln .............................................................. 611 § 11 Grundlagen des Beweisrechts .................................................................. 611 I Die objektive Beweislast und das „non liquet“ ............................. 612 1 Beweislastverteilung: Grundnorm und Beweislastumkehr........ 613 2 Behauptungslast und Beweisführungslast ................................. 614 II Beweismaß und Beweiswürdigung ............................................... 615 1 Allgemeine Grundsätze ............................................................. 615 2 Der Schadensbeweis nach § 287 ZPO....................................... 616 3 Der Anscheins- oder prima facie-Beweis .................................. 617 III Die Beweislast- und Beweismaßregeln im Haftungsrecht............. 618 1 Beweislastverteilung ................................................................. 619 2 Beweismaß ................................................................................ 620 3 Beweisführungslast und richterliche Kontrolle ......................... 621 IV Epidemiologie und Proportionalhaftung........................................ 621 V Der Beweis im amerikanischen Zivilprozess ................................ 623 VI Sonderfall Massenschäden/Mass Torts.......................................... 627 1 Phänomenologie der Massenschadensfälle................................ 627 2 Verfahrensrechtliche Aspekte ................................................... 628 a) Party Joinder und Consolidation...........................................629 b) Multidistrict Litigation..........................................................629 c) Class Action..........................................................................630 § 12 Verjährung ................................................................................................ 632 § 13 Haftung und Versicherung....................................................................... 634 I Haftungsersetzung durch Privat- und Sozialversicherung............. 634 II Haftpflichtversicherung................................................................. 636 III Haftungsrecht, Sozialversicherung, Haftpflichtversicherung ........ 638 Ausgewähltes Literaturverzeichnis.................................................................. 641 Entscheidungsregister ....................................................................................... 659 Sachregister ....................................................................................................... 697

Abkürzungsverzeichnis*

A. A.2d a. A. a. a. O. ABGB ABl.

Abs. AC AcP ADHGB a. E. AE-StGB a. F. AFNOR AfP AGB AGBG AJDA AktG al. Ala. All ER Allg. T. ALI ALR Am. Am. B. Found. Res. J AMG Am. Hist. Rev. Am. J. Comp. L. Am. J. Int’l L. Am. J. Legal Hist. Am. L. Rev. Ann. propr. ind. *

Atlantic Reporter Atlantic Reporter (Second Series) anderer Ansicht am angegebenen Ort Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (österr.) von 1811 Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft, Ausgabe C: Mitteilungen und Bekanntmachungen; Ausgabe L: Rechtsvorschriften Absatz Law Reports, Appeal Cases (engl.) Archiv für die civilistische Praxis Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch von 1861 am Ende Alternativ-Entwurf zum Strafgesetzbuch alte Fassung Association Française de la Normalisation Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht (früher: Archiv für Presserecht) Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (1977-2001) Actualité juridique, droit administratif Aktiengesetz von 1937 Alinéa/Absatz Alabama/Alabama Reports All England Law Reports Allgemeiner Teil American Law Institute Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794/Australian Law Reports American American Bar Foundation Research Journal Arzneimittelgesetz American History Review American Journal of Comparative Law American Journal of International Law American Journal of Legal History American Law Review Annales de la proprieté industrielle

Zeitschriften sind kursiv gedruckt.

XXVIII

Abkürzungsverzeichnis

Anm. AöR AP ArbG ArbGG ArbuR Ariz. L. Rev. ARS ARSP Art. Ass. plén. AtomG Aufl. AuslG AVB BAG BAGE BayObLG BB BBergG Bd./Bde BDSG Bes. T. Beih. Beil. BG BGB BGE BGBl. BGH BGHSt BGHZ BinnSchiffG BLR BMJ BMLR BR BR-Drs. BRRG BSG BSGE BT BT-Drs. BSI

Anmerkung Archiv des öffentlichen Rechts Arbeitsrechtliche Praxis, (Loseblatt-) Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz Arbeit und Recht Arizona Law Review Arbeitsrechtliche Sammlung Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie Artikel Assemblée plénière (de la Cour de Cassation) Atomgesetz Auflage Ausländergesetz Allgemeine Versicherungsbedingungen Bundesarbeitsgericht (amtliche Sammlung der) Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Bayerisches Oberstes Landgericht (bis 2004) Der Betriebs-Berater Bundesberggesetz Band/Bände Bundesdatenschutzgesetz Besonderer Teil Beiheft Beilage Bundesgericht (schweiz.) Bürgerliches Gesetzbuch von 1896 (amtliche Sammlung der) Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof (amtliche Sammlung der) Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen (amtliche Sammlung der) Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Binnenschifffahrtsgesetz Building Law Reports Bundesminister/ium der Justiz Butterworths Medico-legal Reports Deutscher Bundesrat Bundesrats-Drucksachen Beamtenrechtsrahmengesetz Bundessozialgericht (amtliche Sammlung der) Entscheidungen des Bundessozialgerichts Deutscher Bundestag Drucksachen des Deutschen Bundestags British Standards Institution

XXX

Abkürzungsverzeichnis

ders. d. h. dies. DIN Diss. DJT DLR DNotZ D &O DÖV DP DR DRiZ DtÄrzteBl

Derselbe das heißt dieselbe(n) Deutsches Institut für Normung Dissertation Deutscher Juristentag Dominion Law Reports Deutsche Notar-Zeitschrift Directors’ and Officers’ (Versicherung) Die Öffentliche Verwaltung Recueil hebdomadaire Dalloz Deutsches Recht (bis 1945) Deutsche Richterzeitung Deutsches Ärzteblatt

ECJ ECTIL

EWiR EWS Exch

European Court of Justice European Centre of Tort and Insurance Law & Research Unit for European Tort Law Eastern District Entgeltfortzahlungsgesetz Europäische Gemeinschaft Einführungsgesetz zum BGB Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (i. d. F. des Vertrags von Amsterdam 1997) European Human Rights Reports European Law Journal European Law Review Europäische Kommission für Menschenrechte (bis 1998) Europäische Menschenrechtskonvention Europäisches Patentamt English Reports (bis 1865) European Review of Private Law Embryonenschutzgesetz European Transport Law Europäisches Gericht Erster Instanz Europäischer Gerichtshof Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Europäische Grundrechte-Zeitschrift Entwurf eines Vertrages für eine Verfassung für Europa (Stand 2003) Sammlung der Entscheidungen des Court of Appeal for England and Wales in Zivilsachen Sammlung der Entscheidungen des High Court for England and Wales (Kommentierte) Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht Law Reports, Court of Exchequer (1865-75)

FamRZ FAS FAZ ff.

Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung Frankfurter Allgemeine Zeitung folgende

E.D. EFZG EG EGBGB EGV EHRR ELJ EL Rev EKMR EMRK EPA ER ERPL EschG ETL EuG EuGH EuGHMR EuGRZ EVV-E EWCA civ EWHC

Abkürzungsverzeichnis FinDAG Fla. Fn. F.R.C.P. F.R.D. FS FSR F. Supp. Ga. Gaz. Pal. GenG GenTG Geo. L.J. GG ggf. GmbH GmbHG GPR GPSG grdl. GS GSG GVG GWB G.W.L. Rev. GewO HaustürWG

XXXI

Gesetz über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht von 2002 Florida/Florida Reports Fußnote Federal Rules of Civil Procedure Federal Rules Decisions Festschrift Fleet Street Reports Federal Supplement Georgia/Georgia Reports Gazette du palais Genossenschaftsgesetz Gentechnikgesetz Georgetown Law Journal Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland von 1949 gegebenenfalls Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betr. die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatrecht Geräte- und Produktsicherheitsgesetz von 2004 grundlegend Großer Senat (eines obersten Bundesgerichts)/(preuß.) Gesetzessammlung Gerätesicherheitsgesetz von 1968 (bis 2004) Gerichtsverfassungsgesetz von 1877 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen George Washington Law Review Gewerbeordnung

Haw. HaftpflG Harv. L. Rev. HaustürWG HGB Hist. Wb. Phil. HL HR Hrsg.

Gesetz über den Widerruf von Haustür- und ähnlichen Geschäften Hawaii/Hawaii Reports Haftpflichtgesetz Harvard Law Review Haustürwiderrufsgesetz Handelsgesetzbuch Historisches Wörterbuch der Philosophie House of Lords/Law Reports des House of Lords (niederländ.) Hoge Raad Herausgeber

ICLQ i. d. F. Ill. InsO Int. Enc. Comp. L. Ind. L.J. Int’l Int'l Law. Int'l Rev. Law & Econ. IPRax

International and Comparative Law Quarterly in der Fassung Illinois/Illinois Reports Insolvenzordnung von 1994 International Encyclopaedia of Comparative Law Indiana Law Journal International International Lawyer International Review of Law & Economics Praxis des Internationalen Privatrechts

XXXII

Abkürzungsverzeichnis

i. S. ISO i. V. m.

im Sinne International Organization for Standardization in Verbindung mit

J JA Jb. JBl JCP

Journal Juristische Arbeitsblätter Jahrbuch Juristische Blätter (österr.) Jurisclasseur périodique (wenn nicht anders vermerkt: éd. G: édition génerale) Journal of Experimental Psychology Jherings Jahrbücher Journal of Law & Economics Journal of Legal Education Journal Legal Medicine Journal of Legal Studies Journal of Philosophy Judicial Panel on Multidistrict Litigation Jurisprudence (Rechtsprechung) Juristische Ausbildung Juristische Schulung Juristische Wochenschrift (bis 1945) Juristenzeitung

J. Exper. Psych. JherJb. J. Law & Econ. J. Legal Educ. J. Legal Med. J. Legal Stud. J. Phil. J.P.M.L. Jur. Jura JuS JW JZ KB KF KFG Kfz KG KHT KOM KritV KUG KWG L La. Law & Contemp. Probs. Law & Hist. Rev. Law & Phil. Law & Soc. l. c. LG L.J. LKW Lloyd’s Rep Lloyd’s Rep Med LM LMK

Law Reports, King's Bench (1901 – 1952) Karlsruher Forum Kraftfahrzeuggesetz von 1909 Kraftfahrzeug Kammergericht (Berlin)/Kommanditgesellschaft Krankenhausträger Europäische Kommission Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft Kunsturhebergesetz von 1907 Gesetz über das Kreditwesen Law Louisiana/Louisiana Reports Law and Contemporary Problems Law and History Review Law and Philosophy Law and Society loco citato (am angegebenen Ort) Landgericht Law Journal Lastkraftwagen Lloyd’s Law Reports Lloyd’s Law Reports: Medical Lindenmaier/Möhring. (Loseblatt-)Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs (bis Kommentierte BGH-Rechtsprechung (LindenmaierMöhring)

Abkürzungsverzeichnis

XXXIII

LPartG LQR LR L. Rev. LuftVG

Lebenspartnerschaftsgesetz Law Quarterly Review Law Reports Law Review Luftverkehrsgesetz

m. Anm. MarkenG

MPG m. w. Nachw.

mit Anmerkung Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichnungen von 1994 Massachusetts/Massachusetts Reports Musterberufsordnung für die deutschen Ärztinnen und Ärzte Maryland Law Review Monatsschrift für Deutsches Recht Medical Law Reports Medical Law Review Melbourne University Law Review Michigan/Michigan Reports Minnesota/Minnesota Reports Mississippi/ Mississippi Reports Münchener Kommentar zum BGB/Bearbeiter The Modern Law Review Missouri/ Missouri Reports Motive zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich Medizinproduktegesetz mit weiteren Nachweisen

Nachw. NBW N.E. Nebr. L. Rev. Nev. N.H. N.J. NJ/NJ NJW NJW-RR N.M. NVerwZ N.W. Nw. U. L. Rev. N.Y. N.Y.U. L. Rev. NZA NZS NZV

Nachweis(en) Nieuw Burgerlijk Wetboek North Eastern Reporter Nebraska Law Review Nevada/Nevada Reports New Hampshire/New Hampshire Reports New Jersey/New Jersey Reports Neue Justiz/Nederlands Jurisprudentie Neue Juristische Wochenschrift (ab 1947) Neue Juristische Wochenschrift-Rechtsprechungsreport New Mexico/New Mexico Reports Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht North Western Reporter Northwestern University Law Review New York/New York Reports New York University Law Review Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Sozialrecht Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht

OGH Ohio St. L.J. ÖJZ OJLS

Oberster Gerichtshof (österr.) Ohio State Law Journal Österreichische Juristen-Zeitung Oxford Journal of Legal Studies

Mass. MBO-Ä Md. L. Rev. MDR Med LR Med L Rev Melb. U. L. Rev. Mich. Minn. Miss. MünchKommBGB/Bearb. MLR Mo. Motive

XXXIV

Abkürzungsverzeichnis

Okla. OLG OR

Oklahoma/ Oklahoma Reports Oberlandesgericht Obligationenrecht (schweiz.)

P. Pa. Pac. L.J. pan. para./paras PflVG PHI PKW ProdHaftG Protokolle

Pacific Reporter Pennsylvania/Pennsylvania Reports Pacific Law Journal Panorama paragraph(s)/Randziffer Pflichtversicherungsgesetz Produkthaftpflicht International Personenkraftwagen Produkthaftungsgesetz von 1989 Protokolle der 2. Kommission zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches

Q QB QBD

Quarterly Law Reports, Queen's Bench Law Reports, Queen’s Bench Division (1875-1890)

R RabelsZ

RHPflG RJ Rptr. Rs. RTD civ. RTD comp. RTD eur. RvdW RVerwBl. RVO Rz.

Report(s) (Rabels) Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Reichsarbeitsgericht (bis 1945) rapport Recht der Arbeit Recht der Wirtschaft (österr.) rechtsvergleichend Recueil Lebon des arrêts du Conseil d’Etat Review Reichsgericht (bis 1945) Reichsgsetzblatt (bis 1945) (amtliche Sammlung der) Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen (amtliche Sammlung der) Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Reichshaftpflichtgesetz Rechtshistorisches Journal Reporter Rechtssache Revue trimestrielle de droit civil Revue trimestrielle de droit comparativ Revue trimestrielle de droit européen Rechtspraak van de Week Reichsverwaltungsblatt Reichsversicherungsordnung (abgelöst durch das SGB) Randziffer

S. s. SC S. Cal. L. Rev. Scand. Stud. L.

Seite/Satz/Recueil Sirey siehe Court of Session Cases (Schottland) Southern California Law Review Scandinavian Studies in Law

RAG rap. RdA RdW rechtsvgl. Rec. Leb. Rev. RG RGBl. RGSt RGZ

Abkürzungsverzeichnis S.C.L. S.C.R. S.Ct. Seuff. Arch. SGB Slg. SLT So. som. Stan. L. Rev. StGB StHG StPO str. StVG StVO SVZ S.W. SZ

XXXV

South Carolina Law Supreme Court Reports (kanadisch) U.S Supreme Court Reporter Seuffert's Archiv für Entscheidungen oberster Gerichte in den deutschen Staaten Sozialgesetzbuch (seit 1975 ff.) Sammlung (der Entscheidungen der europäischen Gerichte) Scots Law Times Southern Reporter sommaires Stanford Law Review Strafgesetzbuch Staatshaftungsgesetz (1981-82) Strafprozessordnung streitig Straßenverkehrsgesetz Straßenverkehrsordnung Schweizerische Versicherungs-Zeitschrift South Western Reporter (amtliche Sammlung der) Entscheidungen des österr. Obersten Gerichtshofs in Zivilsachen

Tenn. tent.draft Tex. TGI TLR TMA TPG TranspR Tul. Civ. L.F. Tul. L. Rev. TVG

Tennessee/ Tennessee Reports tentative draft Texas/Texas Reports [Urteil (jugement) eines] Tribunal de grande instance Times Law Reports Tijdschrift voor Milieuaansprakellijkheid Transplantationsgesetz von 1997 Transportrecht Tulane Civil Law Forum Tulane Law Review Tarifvertragsgesetz

U. u. a. U. Chi. L. Rev. U.C.L.A.L. Rev. U. Ill. L. Rev. UMAG UmweltHG U. Pa. L. Rev. U. Pitt. L. Rev. U.S. U.S.C. U. Toronto L.J. UTR UWG

University und andere University of Chicago Law Review University of California of Los Angeles Law Review University of Illinois Law Review Gesetz zur Unternehmensintegrität und zur Modernisierung des Anfechtungsrechts von 2005 Gesetz über die Umwelthaftung von 1990 University of Pennsylvania Law Review University of Pittsburgh Law Review United States/U.S. Supreme Court Reports United States Code University of Toronto Law Journal Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

v. Va.

vom Virginia/Virginia Reports

XXXVI

Abkürzungsverzeichnis

VAG Val. U. L. Rev. Vand. L. Review VerBAV VerbrKrG Verh. VersR Vill. L. Rev. VO VSP VuR VVG

Versicherungsaufsichtsgesetz Valparaiso University Law Review Vanderbilt Law Review Veröffentlichungen des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungs- und Bausparwesen Verbraucherkreditgesetz Verhandlungen Versicherungsrecht Villanova Law Review Verordnung Verkehrssicherungspflicht Verbraucher und Recht Versicherungsvertragsgesetz

Warn. Rspr. Wash. Wash. U.L.Q. WHG Wisc. WLR WM WpHG WRV W.V. WZG

Warneyers Rechtsprechung Washington/Washington Reports Washington University Law Quarterly Wasserhaushaltsgesetz von 1957 Wisconsin/Wisconsin Reports Weekly Law Reports Wertpapier-Mitteilungen Wertpapierhandelsgesetz Weimarer Reichsverfassung (1919-1933) West Virginia/West Virginia Reports Warenzeichengesetz

Yale J. on Reg.

Yale Journal on Regulation

ZEuP ZevKR ZfL ZfRV ZfS ZGB ZgesStW ZGR ZHR

Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für evangelisches Kirchenrecht Zeitschrift für Lebensrecht Zeitschrift für Rechtsvergleichung (österr.) Zeitschrift für Schadensrecht Zivilgesetzbuch Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Neuere Rechtsgeschichte Zivilprozessordnung von 1877 Zeitschrift für Rechtsgeschichte Zeitschrift für Rechtspolitik Zivilsenat (des BGH) Zeitschrift für Schweizerisches Recht Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft zum Teil Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaften Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft Zeitschrift für Zivilprozessrecht

ZIP ZNR ZPO ZRG ZRP ZS ZSR ZStrW z. T. ZUM ZvglRWiss ZVersWiss ZZP

Einleitung

1 Struktur, Prinzipien, Schutzbereich Hat jemand zurechenbar ein geschütztes Interesse einer anderen Person verletzt, dann hat er die Schäden, die dieser Person aus der Verletzung entstehen, zu ersetzen. Dies kann als das Grundprinzip des außervertraglichen Schadensersatzrechts gelten. Es liegt allen nationalen und transnationalen Haftungsrechten zugrunde, wie unterschiedlich deren konkrete Ausgestaltung im einzelnen auch sein mag: vom Delikt des damnum iniuria datum der römischen Lex Aquilia (ca. 286 v. Chr.) bis zur Generalklausel der Artt. 1382, 1383 des französischen Code civil von 1804; von den drei „kleinen Generalklauseln“ (§§ 823 I/II, 826) des deutschen BGB von 1896 bis zur Grundnorm der Principles of European Tort Law (Art. 1:101 (1)) von 20051 – und dem englischen Common Law mit seinem „pigeonhole system“ zigfacher Einzeldelikte2 und der Generalklausel der Negligence Haftung.3 Dieses Buch will die Strukturen und Bauelemente („Säulen und Bögen“) dieses Grundprinzips, wie sie sich heute im 21. Jahrhundert darstellen, auf komparativer Grundlage nachzeichnen. Was die Zurechnung anbelangt, werden drei selbständige Varianten unterschieden: die Vorsatzhaftung, die Fahrlässigkeitshaftung und die Gefährdungshaftung.4 Alle drei haben ihre eigenen spezifischen Voraussetzungen, die detailliert dargestellt werden. Der Vorsatzhaftung kommt im Zivilrecht die größte Bedeutung über ihre diversen Negativwirkungen zu: Ausschluss des Haftpflicht- und Sozialversicherungsschutzes; Regressvoraussetzung u. a. m. Am kontroversesten ist international die Handhabung der Fahrlässigkeitshaftung mit dem schillernden Begriff der Sorgfaltspflichten/duties of care. Hier werden drei unterschiedliche Typen der Fahrlässigkeitsdelikte unterschieden: (1) die unmittelbaren Verletzungen („Unfallparadigma“), (2) die Verletzung von positiven Handlungspflichten und (3) die Fernverletzungen (Haftungszusammenhang/remoteness issue). Zwischen den letzteren beiden können häufig Überschneidungen vorliegen (z. B. Produzentenhaf1

2 3

4

European Group on Tort Law (Hrsg.), Principles of European Tort Law (PETL), 2005, Art. 1:101: “A person to whom damage to another is legally attributed is liable to compensate that damage.” Vgl. dazu die Auflistung bei Rudden, Torticles, 6/7 Tul. Civil L.F. 105 (1991/92). Vgl. dazu insbes. Hepple, Negligence: The Search for Coherence (1997) 50 CLP 69; Birks und Ibbetson, in: Schrage (Hrsg.), Negligence. The Comparative Legal History of the Law of Torts, 2001, S. 173/229. Die Grundnormen der PETL (Art. 1:101 (2)) unterscheidet drei Zurechnungskriterien: Verschulden, Gefährdung und Haftung für andere.

2

Einleitung

tung). Der Pflichtbegriff bleibt in diesem Konzept beschränkt auf den mittleren Typ (2) der Fahrlässigkeitsdelikte. – Die Gefährdungshaftung ist eine moderne Variante der Kausalhaftung. Sie ist eine handlungs- und verschuldensunabhängige, beschränkte Einstandshaftung für bestimmte Risiken.5 Die französischen Gerichte haben sie gegen Ende des 19. Jahrhunderts contra legem innerhalb des Rahmens des allgemeinen Deliktsrechts des Code civil (Artt. 1382-1386) entwickelt.6 Als Sonderrecht für „gefährliche“ technische Risiken findet sie sich heute am ausgeprägtesten im deutschen und amerikanischen Haftungsrecht. Die kontinentalen Haftungsrechte in Europa speisen sich historisch aus zwei Quellen: Römisches Recht und Naturrecht.7 Ein Erbe des Römischen Rechts ist die enge Verbindung mit dem Strafrecht. Pönalklagen mit ihrer Sühnefunktion und Zivilklage mit ihrer Schadensausgleichsfunktion sind erst relativ spät materiell- und verfahrensrechtlich deutlich auseinandergetreten. Bei dem Schmerzensgeld, den punitive damages und dem Adhäsionsverfahren sind diese Bezüge bis heute virulent geblieben. Primär dem Naturrecht geschuldet ist die personalistische Ausrichtung des modernen Deliktsrechts: die Fokussierung auf das vernunftbegabte, willensfreie Subjekt. Damit verbunden ist die Bedeutung von Handlungsbegriff und Verschuldenskategorie. Im Verlauf des 19. Jahrhunderts sind die sozialen Voraussetzungen dieses Menschenbildes in Frage gestellt, wenn nicht beseitigt worden. Die industrielle Revolution war auch eine rechtliche Revolution, eine Umwertung juristischer Werte. Die neuen Paradigmen sind: technische Risiken, Unternehmen und Versicherung. – Der vorfindliche Zustand der Haftungsrechte in Europa und in Nordamerika lässt sich am prägnantesten durch diese nicht bewältigte Konfliktlage von naturrechtlicher Moderne und risikogesellschaftlicher Postmoderne8 kennzeichnen. Das traditionelle personalistische Deliktsrecht („Haftung für andere“) ist auszurichten auf die neuen, zumeist inkorporierten Akteure und die neuen sozialen Mechanismen der Schadensstreuung. Von daher gewinnt die lange verdrängte Kategorie der Unternehmenshaftung ihren zentralen Stellenwert im modernen Haftungsrecht.9 Jenseits der engen Anwendungsfälle der Gefährdungshaftung für „hazardous enterprises“ ist ein sachgerechtes Modell der Unternehmenshaftung für versicherbare Schäden zu formulieren.10 Dies erfolgt hier über den Ansatz einer

5

6

7

8 9

10

Vgl. dazu als komparative Bestandsaufnahmen: Werro/Palmer (Hrsg.), The Boundaries of Strict Liability in European Tort Law, 2004 und (monographisch) Schamps, La mise en danger: un concept fondateur d’un principe général de responsabilité, 1998. Grdl. Cass. civ., 18.6.1896 (Teffaine), S. 1897.1.17, note Esmein; D. 1897.1.433, concl. Sarrut; vgl. Saleilles, Les accidents du travail et la responsabilité civile, 1897. Vgl. dazu insbes. Jansen, Die Struktur des Haftungsrechts, 2003, S. 181-360 m. w. Nachw. Beck, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne, 1986. Brüggemeier, Unternehmenshaftung – Enterprise Liability. Eine europäische Perspektive?, HAVE/REAS 2004, 162; noch mit anderer Schwerpunktsetzung ders., Organisationshaftung, AcP 191 (1991), 33. Vgl. schon Ehrenzweig, Negligence Without Fault, 1951. Andere suchen die Lösung in einer Generalklausel der Gefährdungshaftung; vgl. Koch/Koziol, HAVE/REAS

Einleitung

3

quasi-strikten Haftung der Unternehmen, gleich welcher Rechtsform, für vermutetes Organisationsverschulden. Als ein Folgeproblem stellt sich die Frage der haftungsrechtlichen Behandlung der Mitarbeiter – vom Arbeitnehmer bis zum Geschäftsleiter. Die sog. Verkehrspflichthaftung von Mitarbeitern ist im jüngeren deutschen Deliktsrecht einer der kontroversesten Streitpunkte.11 In dem hier vertretenen Haftungskonzept ist die Außenhaftung der Mitarbeiter beschränkt auf vorsätzliche Verletzungen. Jenseits der Vorsatztaten tritt die deliktische Verantwortung der Mitarbeiter hinter der Haftung des „Geschäftsherrn“ zurück. Dieser Weg ist am konsequentesten vom französischen Recht beschritten worden.12 Auch beim Bereich der geschützten Interessen hat innerhalb der letzten 100 Jahre ein fulminanter Wandel stattgefunden. Dies betrifft in erster Linie die personalen Rechtsgüter und die Persönlichkeitsinteressen. Leben und Körper sind klassische Schutzobjekte des Haftungsrechts. Unter Naturrechtseinfluss ist auf dem Kontinent schon früh der Anspruch auf Ersatz des Vermögensreflexschadens der unterhaltsberechtigten Hinterbliebenen in Tötungsfällen anerkannt worden. Im englischen und amerikanischen Recht führte erst der Blutzoll der Arbeitsunfälle während der Industrialisierung im 19. Jahrhundert zu entsprechenden spezialgesetzlichen Regelungen (Lord Campbell’s Act/Wrongful Death Statutes13). Bis heute ist die Frage der zivilrechtlichen Sanktionierung der zurechenbaren Tötung („pretium mortis“) und damit der Verletzung des höchsten Wertes, den die westlichen Verfassungen kennen, – unabhängig von etwaigen Unterhaltspflichten – ein Gegenstand rechtspolitischer Auseinandersetzungen.14 – Noch dynamischer und kontroverser ist die Rechtsentwicklung betreffend die immateriellen Persönlichkeitsinteressen: Privatheit; Recht am Bild, Namen etc.; körperliche, sexuelle, informationelle Selbstbestimmungsrechte. Dieser Schutz entwickelte sich relativ kontinuierlich in Frankreich ab der Mitte des 19. Jahrhunderts15 und in den USA ab Beginn des 20. Jahrhunderts.16 In Deutschland brach die Tradition der römischrechtlichen actio iniuriarum mit der historischen Schule (F.C. v. Savigny) im 19. Jahrhundert ab. Persönlichkeitsrechte waren auch dem BGB von 1896 fremd.17

11

12

13 14

15

16

17

2002, 368; Principles of European Tort Law, 2005 (Art. 5:101: abnormally dangerous activities); ebenso schon Restatement (Second) Torts, 1977, Bd. 3, §§ 519, 520. Vgl. insbes. BGHZ 109, 297 = NJW 1990, 976 = JZ 1990, 486 m. Anm. Mertens/Mertens – Baustoff II; Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person, 1997. Cass. ass. plén., 25.2.2000 (Costedoat), JCP 2000.II.10295, rapport Kessous, note Billiau; zum deutschen Recht vgl als locus classicus: Denck, Der Schutz des Arbeitnehmers vor der Außenhaftung, 1980. Vgl. Malone, American Fatal Accident Statutes, 4 Duke L.J. 673 (1965). In den meisten westeuropäischen Ländern gibt es heute entsprechende Regelungen oder sie sind in Vorbereitung. Vgl. dazu Stahmer, Entschädigung von Nichtvermögensschäden bei Tötung, 2004 und weiter unten im Text. Grdl. Trib. civ. Seine, 16.6.1858 (Rachel), D. 1858,3,62; vgl. dazu allgemein Perreau, Des droits de la personnalité, RTD civ. 1909, 501. Warren/Brandeis, The Right to Privacy, 4 Harv. L. Rev. 193 (1890) blieb zunächst folgenlos. Mit der Entscheidung des Georgia Supreme Court, Pavesich v. New England Life Insurance Co., 50 S.E. 68 (1905) erfolgte die Anerkennung eines Common Law „tort of invasion of privacy“ in den USA. Mit Ausnahme des Namensrechts (§ 12 BGB): RGZ 69, 401 – Nietzsche-Briefe.

4

Einleitung

Diese Rechtslage änderte sich nachhaltig erst nach dem Zweiten Weltkrieg auf der Grundlage der Verfassung des Grundgesetzes.18 In England und Schottland bedurfte es der Umsetzung der europäischen Menschenrechtskonvention durch den Human Rights Act 1998, um die Dinge in Sachen Persönlichkeitsschutz (jenseits des Ehrschutzes durch Defamation Law) in Bewegung zu bringen. Aufsehen erregende Entscheidungen auf nationaler19 und europäischer Ebene20 machen dieses Feld aktuell zu einem der attraktivsten Rechtsgebiete. Neuland betrat das 20. Jahrhundert auch mit dem sukzessiven Übergang zu der außervertraglichen Ersetzbarkeit reiner Vermögensschäden. Für das 19. Jahrhundert war es ein eherner Grundsatz, dass reine Vermögensschäden nicht über die deliktische Fahrlässigkeitshaftung liquidierbar waren. Es bedurfte der vorsätzlichen rechtswidrigen Schädigung;21 nach österreichischem und deutschem Recht sogar der vorsätzlich sittenwidrigen Vermögensschädigung (§§ 1295 II ABGB, 826 BGB). International galt die sog. exclusionary rule. Dies ließ sich im 20. Jahrhundert nicht durchhalten. Die umstrittenen Kabelfälle (Produktionsausfallkosten) auf der einen Seite und die vertragslose Auskunftshaftung auf der anderen Seite sind nur zwei Beispiele für das Vordringen einer Fahrlässigkeitshaftung für reine Vermögensschäden.22 Die Komplexität dieses Grundprinzips der zurechenbaren Verletzung geschützter Interessen wird noch dadurch gesteigert, dass sich – international – Sonderregeln für bestimmte Berufsrollen und Wirtschaftssektoren entwickelt haben. Dafür stehen in diesem Buch stellvertretend die Produzentenhaftung und die Medizinhaftung, d. h. die Haftung von Ärzten und Krankenhausträgern. Bei der Produzentenhaftung, wie auch in dem hier nicht behandelten Bereich der Umwelthaftung, ist darüber hinaus heute in Europa und in den USA von einem Nebeneinander von (quasi-)deliktischer Unternehmenshaftung und von Produktgefährdungshaftung auszugehen.23 Hinzu kommt der immer wichtiger werdende Einfluss des öffentlichen Techniksicherheitsrechts und der selbstregulatorischen Qualitätsmanagmentansätze. – Der Medizinbereich ist durch die Besonderheit gekennzeichnet, dass es dort nicht um Unfallkontakte geht, sondern die medizinischen Behandlungen fast ausnahmslos im Rahmen von vertraglichen Leistungsbeziehungen zwischen Patient und Arzt oder Krankenhaus erbracht werden. Die Vertragshaftung stellt insgesamt den sachgerechteren Rahmen für Medizinschäden dar. Lediglich nationale 18

19

20

21

22

23

Grdl. BGHZ 13, 334 = NJW 1954, 1404 = JZ 1954, 698 m. Anm. Coing – SchachtLeserbrief. Für England insbes. Campbell v MGN Ltd [2004] 2 WLR 1232 und Douglas v Hello! Ltd [2005] EWCA civ 595; vgl. dazu weiter unten im Text. Vgl. insbes. EuGHMR, 24.6.2004, C. v. Hannover, EuGRZ 2004, 404 = NJW 2004, 2647 = JZ 2004, 1015 m. Anm. Stürner; Prütting (Hrsg.), Das Caroline-Urteil des EGMR und die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 2006. Grdl. für das englische Recht: Allen v Flood [1898] AC 1; dazu T. Weir, Economic Torts, 1997. Vgl. dazu die komparative Bestandsaufnahme von Bussani/Palmer (Hrsg.), Pure Economic Loss in Europe, 2003. Vgl. u. a. Taschner/Frietsch, Produkthaftungsgesetz und EG-Produkthaftungsrichtlinie, 2. Aufl. 1990; für die USA s. Owen, Products Liability Law, 2005.

Einleitung

5

Partikularitäten führen zur Anwendung des Deliktsrechts. In Deutschland war dies der Umstand, dass bis zum Jahre 2002 ein Schmerzensgeld, das in den Medizinfällen zumeist auch Streitgegenstand ist, nur auf deliktischer Grundlage liquidierbar war (§ 847 BGB a. F.).24 In England ist es der Umstand, dass die Übernahme der Kosten der Behandlung durch den National Health Service eine Anwendung des englischen Vertragsrechts ausschließt (consideration rule). Das Schadensrecht ist ein selbständiger Zweig des Haftungsrechts.25 Auch dies gilt unabhängig von der formalen Ausgestaltung des jeweiligen nationalen Haftungsrechts. Hier wird die Trennung von Haftungsgrund (Interessenverletzung/injury/intérêt lésé) und Haftungsausfüllung (Schaden/damage/dommage) als sachdienliches Prinzip zugrunde gelegt. Am explizitesten findet es sich im deutschen Recht. Die Schadensarten und Formen des Schadensersatzes sowie die Grundsätze der Haftungsbegrenzung und (Folge-)Schadenszurechnung sind darzulegen. Besonderes Gewicht wird auf die Behandlung der „billigen Geldentschädigung“ von Nichtvermögensschäden gelegt. Dies entspricht der gestiegenen Bedeutung des Schutzes immaterieller Persönlichkeitsinteressen. In diesem Zusammenhang wird auch die Kategorie des per se-Schadens eingeführt. Den Abschluss bilden verfahrens-, beweis- und versicherungsrechtliche Aspekte des Haftpflichtprozesses. 2 Europäisierung des Haftungsrechts Der Untertitel verheißt einen Beitrag zur Europäisierung des Privatrechts. Der Begriff des europäischen Privatrechts, wiewohl in aller Munde, ist eine diffuse Kategorie. (1) Politisch kann darunter das sekundäre Gemeinschaftsrecht verstanden werden, soweit es – wie etwa im EG-Verbrauchervertragsrecht – eine Privatrechtsharmonisierung beinhaltet. Dies meint der Begriff des privatrechtlichen acquis communautaire.26 Es kann (2) den „Common Core“ der europäischen Privatrechte meinen. Die gegenwärtig 25 EU-/EG-Mitgliedstaaten, die den Binnenmarkt ausmachen, bestehen aus 26 Privatrechtsordnungen;27 der Europäische Wirtschaftsraum kommt auf 28 Privatrechtsordnungen.28 Das Trentiner Netzwerk 24

25

26

27

28

Das Zweite Schadensersatzrechtsänderungsgesetz ist am 1.8.2002 in Kraft getreten. Vgl. dazu u. a. G. Wagner, Das neue Schadensersatzrecht, 2002; Cahn, Einführung in das neue Schadensersatzrecht, 2003. Vgl. Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3. Aufl. 2003; McGregor, On Damages, 17. Aufl. 2003; Viney/Jourdain, Les effets de la responsabilité, 2. Aufl. 2001; rechtsvgl. Magnus (Hrsg.), Unification of Tort Law: Damages, 2003. Zu den Ergebnissen der sog. Aquis-Gruppe vgl. deren Homepage: http://www.aquisgroup.org. Bei dem EU-Mitgliedstaat Vereinigtes Königreich müssen zwei selbständige Privatrechtsordnungen unterschieden werden: England (und Wales) und Schottland. Der Europäische Wirtschaftsraum (EWR) besteht aus den 25 EG-Mitgliedstaaten plus Island, Liechtenstein und Norwegen. In Liechtenstein ist die Rechtslage etwas unübersichtlich. Dem Privatrecht liegt das österr. ABGB zugrunde, das aber ergänzt wird durch schweizerisches Recht. Für weitere Informationen vgl. http://www.liechtensteininstitut.li.

6

Einleitung

„Common Core of European Private Law“ bemüht sich um die Herausarbeitung von Gemeinsamkeiten und damit des „Gemeineuropäischen“ dieser nationalen Privatrechtsordnungen in EU-Europa auf den zentralen Feldern Vertrag, Delikt und Eigentum.29 – Wiederum anders und stärker an konkreten Rechtsnormen orientiert ist (3) der europäische Privatrechtsbegriff der verschiedenen akademischen Arbeitsgruppen, die teils in Anbindung an die Europäische Kommission, teils unabhängig von ihr, an „Prinzipien“, „Restatements“ oder einem „European Civil Code“ arbeiten. Hervorzuheben sind in diesem Kontext zwei Initiativen: (i) Die in Wien unter Leitung von H. Koziol arbeitende European Group on Tort Law hat nach umfangreichen, mehrbändigen Vorarbeiten 2005 ihre „Principles of European Tort Law“ vorgelegt.30 (ii) Die Study Group on a European Civil Code arbeitet unter der Leitung von C. v. Bar an dem umfassenden Projekt eines Europäischen Zivilgesetzbuches.31 Sie erstellt im Auftrag der Europäischen Kommission und im Rahmen des VI. EU-Forschungsprogramms bis 2009 einen gemeinsamen Referenzrahmen für ein europäisches Vertragsrecht (Common Frame of Reference).32 Diesen Ansatz sucht sie auf die außervertraglichen Gebiete des Privatrechts zu übertragen.33 Die Ergebnisse sollen ab 2006 sukzessive in projektierten 13 Bänden, einer davon zur „Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another“, veröffentlicht werden. An dieser Stelle geht es weniger um die Kritik dieser Ansätze bzw. Projekte34 und ihrer vorgelegten Ergebnisse – die Literatur dazu ist schlechterdings nicht mehr überschaubar – als um die Vermittlung der Einsicht in die Notwendigkeit ergänzender Arbeiten. Historisch gewachsene Disparität der nationalen Rechte und vorfindliche funktionale Pluralität von Privatrecht sperrt sich gegen vorschnelle textliche Harmonisierung und die Überzeugungskraft einer ratio scripta. Disparität meint die inhaltliche Unterschiedlichkeit. Pluralität meint die Ausdifferenzierung der heutigen Privatrechte in ihrer Form: Offenheit für Verfassungseinfluss (Drittwirkung), allgemeines Gesetz (Code), Spezialgesetzgebung (statutes), Richterrecht (case law), selbstregulatorisches Recht (soft law). Diese Komplexität ist nicht mehr i. S. der Naturrechts- und Nationalstaatsvisionen des ausgehenden 18. Jahrhunderts durch eine einfache und konzise Zivilgesetzgebung „aufzuheben“ 29

30 31

32

33

34

Bussani/Mattei, The Common Core Approach to European Private Law, 3 Colum. J. Eur. L. 339 (1996/97). Vgl. Nachweis in Fn. 1; dazu G. Wagner (2005) 42 CML Rev 1269. Vgl. v. Bar, From Principles to Codification: Prospects for European Private Law, 8 Colum. J. Eur. L. 379 (2002); zu den deliktsrechtlichen Vorstellungen der Study Group vgl. Blackie, in: R. Zimmermann (Hrsg.), Grundstrukturen des Europäischen Deliktsrechts, 2003, S. 133 und die Homepage der Study Group http://www.sgecc.net. Vgl. Mitteilung der Kommission vom 11.10.2004, KOM(2004) 651 endg.; grdl. ist der sog. Aktionsplan der Kommission: Ein kohärenteres europäisches Vertragsrecht, KOM(2003) 68 endg; kritisch zu diesem Ansatz die sog. Manifesto-Gruppe, Social Justice in European Contract Law (2004) 10 ELJ 653; vgl. auch Canivet/Muir Watt, ZEuP 2005, 517. Vgl. dazu v. Bar/Drobnig, The Interaction of Contract Law and Tort and Property Law in Europe, 2004. Verf. ist selbst langjähriges aktives Mitglied des „Common Core“-Projektes.

Einleitung

7

oder nachhaltig zu reduzieren. Insbesondere für das Haftungsrecht gilt heute auch für die kontinentaleuropäischen Civil Law-Systeme unbestritten, dass es in erster Linie case law ist.35 Entgegen den klassischen Zivilrechtsvorstellungen geht es heute eher darum, dass diese case law-Entwicklung nicht durch legislative oder sonstige regulatorische Vorgaben behindert wird. Das Wort des Gesetzgebers ist nur noch sehr bedingt das „letzte Wort“. Auch die Civil Law-Rechtsordnungen sind mittlerweile „mixed jurisdictions“ geworden, bestehend aus Zivilgesetzbuch, Spezialgesetzen und Richterrecht. (Eine angemessene Methodenlehre, die dieser Pluralität des Privatrechts gerecht wird, muss im Übrigen erst noch geschrieben werden.) Ein Umgang mit dieser Pluralität setzt eine Arbeit an den gemeinsamen Strukturen, Prinzipien und Schutzgegenständen voraus.36 „Principled adjudication“ – das ist die Aufgabe der nationalen Gerichte. Da ist bei aller vorgegebenen Disparität der Rechtsordnungen und -kulturen Annäherung möglich; Konsens ist nicht immer herstellbar und auch nicht notwendig. Die „Richtigkeit“ mancher Entscheidung mag fraglich bleiben; aber sie ist korrigierbar im Prozess der europäischen Rechtskommunikation. Zu dieser Basisarbeit soll hier ein bescheidener Beitrag für ein nicht unwichtiges, aber begrenztes Rechtsgebiet geleistet werden.

35

36

Deshalb ist auch in deutschsprachigen Darstellungen ein Entscheidungsregister unverzichtbar. Das Entscheidungsregister ist in diesem Buch beschränkt auf die hier hauptsächlich untersuchten Rechtsordnungen: EG und EMRK, Deutschland, England/ Schottland, Frankreich und die USA. Vgl. dazu eindrucksvoll v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. II, 1999 (dazu Brüggemeier, RabelsZ 66 (2002), 785) = ders., The Common European Law of Torts, Bd. II, 2000; van Gerven et al. (Hrsg.), Tort Law, 2000; s. weiter Brüggemeier, Prinzipien des Haftungsrechts, 1999 (dazu Werro/Hahn (2001) 9 ERPL 473) = ders., Common Principles of Tort Law, 2004; G. Wagner, Grundstrukturen des Europäischen Deliktsrechte, in: R. Zimmermann (Hrsg.), Grundstrukturen des Europäischen Deliktsrechts, 2003, S. 189; van Dam, European Tort Law, 2006.

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

§ 1 Grundlagen 1 Funktion des Haftungsrechts Die dem Haftungsrecht zugeschriebenen Funktionen sind mannigfaltig:1 Seine Hauptfunktionen sind Schadensausgleich und Schadensprävention. Schadensausgleich heißt, die materiellen und immateriellen Einbußen, die den Mitgliedern einer Gesellschaft aus sozialem Kontakt entstehen, zu reparieren oder zu kompensieren bzw. den Schaden zwischen den Beteiligten – Schädiger und Geschädigter – zu verteilen. Dies wurde traditionell mit ausgleichender Gerechtigkeit (iustitia commutativa/corrective justice) bezeichnet. Die aristotelisch-thomistischen Gerechtigkeitskonzepte von ausgleichender und verteilender Gerechtigkeit (iustitia commutativa et distributiva) helfen heute jedoch nur bedingt weiter.2 Privatrecht hat es weniger mit quantitativen Größen in bipolaren Beziehungen zu tun, wo das, was dem Einen rechtswidrig von einem Anderen genommen wurde, diesem nunmehr durch den Anderen zurückzugeben oder zu kompensieren ist. Modernes Haftungsrecht ist eher mit Fragen kontextueller Gerechtigkeit konfrontiert, ob und inwieweit es „fair, just and reasonable“ ist, unter den jeweiligen Bedingungen jemanden mit der Haftung zu belegen. Dabei ist der Einfluss von Politik (Verfassung, staatliche Regulierung), Wirtschaft und Gesellschaft zu berücksichtigen. Diesen Funktionswandel des Haftungsrechts von individueller zu sozialer Gerechtigkeit nachzuzeichnen, macht ein Hauptanliegen dieses Buches aus. Mit der Verlagerung des Schadens von demjenigen, „den es getroffen hat“, auf den dafür Verantwortlichen (Schadensinternalisierung) verfolgt das Haftungsrecht zweitens schadenspräventive Ziele. Von einem gesellschaftspolitischen Standpunkt aus ist die Verhütung von Schadensfällen grundsätzlich das vorrangige Ziel. Die bloße Umverteilung der Kosten eingetretener Schadensfälle ist gesamtwirtschaftlich nicht wohlfahrtssteigernd, sondern verursacht zusätzlich erhebliche administrative Kosten – Anwalts-, Gerichts-, Vollstreckungskosten etc. Insbesondere die ökonomische Analyse des Zivilrechts bemüht sich um die Konkretisierung von Anforderungen an ein Haftungsrecht, von dem optimale Anreize zur Schadens1

2

Vgl. dazu statt vieler W. van Gerven et al., Cases, Materials and Text on National, Supranational and International Tort Law, 2. Aufl. 2000, Kap. 1.2 und 8.1: „compensation; loss spreading; deterrence; appeasement of the victim; judicial recognition of a victim’s right“. Zu ihrem Stellenwert im Privatrecht vgl. insbes. Weinrib, The Idea of Private Law, 1995, S. 56 ff.; Meder, Schuld, Zufall, Risiko, 1993, S. 114 ff.

10

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

vermeidung ausgehen.3 Gelegentlich wird die Schadensprävention auch als eine verfassungsrechtliche Vorgabe für das Haftungsrecht formuliert.4 Anzumerken bleibt jedoch, dass die empirische Evidenz für eine Präventivfunktion des Haftungsrechts unverändert schwach ist.5 Das zivile Haftungsrecht verfolgt nach seinem europäischen Verständnis grundsätzlich keine Straf- und Repressionsfunktion.6 Dies bleibt dem Strafrecht überlassen mit seinen darauf ausgerichteten Verfahren. Dies ist ein gravierender Unterschied zum US-amerikanischen Haftungsrecht, wo punitive damages eine herausragende Rolle spielen. Punitive damages awards werden in Europa durchgängig als Verstoß gegen den ordre public qualifiziert und von europäischen Gerichten nicht vollstreckt.7 Bei aller grundsätzlichen Strafferne gibt es jedoch auch im europäischen Haftungsrecht Fälle, in denen ein besonders schweres Fehlverhalten (z. B. vorsätzliche Schädigung) mit exemplary damages sanktioniert wird.8 Dies erfolgt dann z. Tl. im Namen der Prävention, ist aber nicht frei von injurienrechtlichen Elementen einer Buße (Privatstrafe/peine privée).9 Vor allen Dingen die billige Entschädigung in der Form des Schmerzensgeldes, des loss of amenity (solatium) oder die Sanktionierung von Persönlichkeitsverletzungen insbesondere durch Massenmedien hat seine injurien- und kriminalrechtliche Vergangenheit als „Buße“ bis heute nicht ganz abstreifen können.10 Auch die gelegentliche Sanktio3

4

5

6

7

8

9

10

Calabresi, The Costs of Accidents. A Legal and Economic Analysis, 1970; Landes & Posner, The Economic Structure of Tort Law, 1987; Shavell, Economic Analysis of Accident Law, 1987; Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl. 2005. – Zur Verhaltenssteuerung aus rechtssoziologischer Sicht vgl. M. Rehbinder, Rechtssoziologie, 4. Aufl. 2000, Rz. 180. Vgl. etwa Bullinger, Verfassungsrechtliche Aspekte der Haftung, in: FS E. v. Caemmerer, 1978, S. 297. Vgl. statt vieler G.T. Schwartz, Reality in the Economic Analysis of Tort Law: Does Tort Law Really Deter?, 42 UCLA L. Rev. 377. – Das BVerfG verneinte pauschal eine Präventionswirkung der Fahrlässigkeitshaftung im Verkehrsunfallrecht: BVerfG, NJW 2000, 2187, 2188. Vgl. statt vieler Stoll, Schadensersatz und Strafe, in: FS Rheinstein 1969, S. 569 = ders., Penal Purposes in the Law of Torts, 18 Am. J. Comp. L. 3 (1970); für eine teilweise Rehabilitierung von Strafzwecken im Zivilrecht vgl. Ebert, Pönale Elemente im deutschen Privatrecht, 2004. BGHZ 118, 312, 334 ff. = NJW 1992, 3096 – „John Doe“; Rosengarten, Punitive Damages und ihre Anerkennung und Vollstreckung in der BRD, 1994; für die Schweiz: Lenz, Amerikanische Punitive Damages vor dem Schweizer Richter, 1992; Bernet/Ulmer, Recognition and Enforcement of Foreign Civil Judgments in Switzerland, 27 Int’l Lawyer 317, 326-329 (1993). Grdl. zu den – engen – Voraussetzungen im englischen Recht: Rookes v Barnard [1964] AC 1129 (HL) und Cassell & Co Ltd v Broome [1972] AC 1027, [1972] 1 All ER 801 (HL); vgl. dazu Burrows, in Clerk Lindsell, Torts, 18. Aufl. 2000, para. 29121 ff. Vgl. dazu Großfeld, Die Privatstrafe, 1961; Klumpp, Die Privatstrafe – Eine Untersuchung privater Strafzwecke, 2002 und insbes. Ebert, Pönale Elemente im deutschen Privatrecht, 2004. Zur Transformation des Schmerzensgeldes von der Buße in einen zivilrechtlichen Schadensersatz in Deutschland vgl. C.G. v. Wächter, Die Busse bei Beleidigungen und

§ 1 Grundlagen

11

nierung grob fahrlässigen Verhaltens mit beweisrechtlichen Konsequenzen ist nicht frei von punitiven Elementen.11 Neben den individuellen Schadensausgleich und die Schadensverteilung durch Haftungsrecht und Haftpflichtprozess ist im ausgehenden 19. Jahrhundert das Versicherungsprinzip getreten: Haftungsersetzung durch Versicherungsschutz; Schadensstreuung durch Privat- und Sozialversicherung. Besondere Bedeutung kommt dabei dem Auftreten der Haftpflichtversicherung zu. In fast allen Ländern von den Gerichten zunächst als sittenwidrig betrachtet, hat sie sich schnell international durchgesetzt. Die erste „Unternehmens“haftpflichtpolice in England datiert von 1880.12 In Deutschland war die Verabschiedung des Reichshaftpflichtgesetzes 1871 der Auslöser für die Entwicklung dieser Versicherungssparte. Durch die Einführung der gesetzlichen Unfallversicherung 1884/85 schien es zunächst, als ob sie mit den Arbeitsunfällen zugleich ihr Hauptanwendungsfeld verloren hätte. Das Gegenteil war richtig. Die Haftung der Unternehmer gegenüber dritten Personen jenseits der eigenen Arbeitnehmer trat in den Vordergrund. Die Haftpflicht der Arbeiter und Angestellten für Drittschäden wurde in den Haftpflichtversicherungsschutz mit einbezogen. Der Schritt zur Betriebshaftpflichtversicherung war gemacht. Diese neue Versicherung erschloss sich schnell weitere Märkte: Hausbesitzer, Ärzte, Apotheker, Rechtsanwälte etc. Die Haftpflichtversicherung setzt zwar formal die Selbständigkeit des Haftungsrechts voraus (sog. Trennungsprinzip). In der Sache aber hat die Verfügbarkeit von Haftpflichtversicherungsschutz die Entwicklung des materiellen Haftungsrechts ganz wesentlich und in vielfacher Hinsicht beeinflusst.13 Es ist einer der maßgeblichen Gründe für den „déclin“ des klassischen Deliktsrechts, d. h. für den das 20. Jahrhundert prägenden Entwicklungstrend zu einer verschuldensunabhängigen Haftung. Insbesondere die immer wichtiger werdende (unpersönliche) Unternehmenshaftung in Verbindung mit dem Haftpflichtversicherungsschutz führten zu einer Verdrängung der individuellen Haftung für Verschulden durch den Ansatz einer objektiven Risikoverteilung.14 In Europa ist dieser Trend am

11

12 13

14

Körperverletzungen nach heutigem gemeinen Recht, 1874. Vgl. dazu weiter unten im Text (§ 12 B III). – Zur Entwicklung des Konzepts von dommage moral in Frankreich vgl. Givord, La réparation du préjudice moral, Grenoble 1938. Vgl. etwa die Beweislastumkehr für den Kausalitätsnachweis bei groben medizinischen Behandlungsfehlern; dazu grdl. BGHZ 159, 48 = NJW 2004, 2011 = JZ 2004, 1029 m. Anm. Katzenmeier; Deutsch, VersR 1988, 1. Raynes, History of British Insurance, 2. Aufl. 1964, S. 289 ff. Vgl. statt vieler Sieg, Ausstrahlungen der Haftpflichtversicherung, 1952; Rodopoulos, Kritische Studie der Reflexwirkungen der Haftpflichtversicherung auf die Haftung, 1981; G. Wagner (Hrsg.), Liability in Tort and Liability Insurance, 2005. Grdl. in den USA F. James, Accident Liability Reconsidered: The Impact of Liability Insurance, 57 Yale L.J. 549 (1948); ders./Thornton, The Impact of Insurance on the Law of Torts, 15 Law & Contemp. Prob. 431 (1950); in Europa vgl. Hellner, Tort Liability and Liability Insurance, Scand. Stud. L. 6 (1962), 129; Viney, Le déclin de la responsabilité individuelle, 1965; Atiyah, Accidents, Compensation, and the Law, 1970; Weyers, Unfallschäden. Praxis und Ziele von Haftpflicht- und Vorsorgesystemen, 1972.

12

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

stärksten in Frankreich und in Skandinavien ausgeprägt. – Umgekehrt war die sog. Liability Insurance Crisis Mitte der 70er Jahre in den USA15 Auslöser sowohl für eine deutlich zurückhaltendere Einstellung der Gerichte in Haftpflichtprozessen, insbesondere in Produkt- und Medizinhaftungsfällen16, als auch für eine Welle akademischer und legislativer Initiativen zu einer „Rück“-Entwicklung des materiellen Rechts in Richtung einer verschuldensnahen Haftung („new“ tort reform).17 Generell ist für den Gesetzgeber die Frage der Versicherbarkeit des jeweiligen Risikos zu einer Vorfrage für legislative Reformen des Haftungsrechts geworden. Versicherungsschutz ist darüber hinaus unter dem Aspekt der Schadenstragungsfähigkeit („collectibility“) ein maßgeblicher Faktor für die gerichtliche Schadensverteilung und für die außergerichtliche Schadensregulierung in der alltäglichen Praxis. „Wer versichert ist, haftet.“ (Schilcher).18 Als ein Beispiel für die Berücksichtigung vorfindlicher Versicherungsusancen für die Entscheidung eines Haftpflichtfalls sei hier auf das Urteil des House of Lords The Nicholas H. aus dem Jahre 199619 verwiesen. 2 Struktur des Haftungsrechts Wie komplex und interdependent auch immer heute das Verhältnis von Haftung und Versicherung, von Schadensverteilung und Schadensstreuung ausgestaltet sein mag, Haftungsrecht spielt in den entwickelten Industriegesellschaften unverändert eine wichtige Rolle. Seine Grundstruktur ist dabei – so die These dieses Buches – weitgehend identisch, unabhängig von dem jeweiligen rechtshistorischen und -kulturellen Kontext, in dem es sich befindet: alte oder junge Kodifikation, Generalklausel oder Enumerativtatbestand, Einzeldelikte des Common Law, zunehmender Einfluss von Spezialgesetzgebung (Statutory Law). Haftungsrecht hat drei Leistungen zu erbringen, um seine kompensatorische (und präventive) Funktion zu verwirklichen:

15

16

17

18

19

Vgl. dazu statt vieler Priest, The Current Insurance Crisis and Modern Tort Law, 96 Yale L.J. 1521 (1987). Ein bemerkenswertes Beispiel für die Rückkehr zur Fahrlässigkeitshaftung bei Arzneimitteln ist die Entscheidung des kalifornischen Supreme Court: Brown v. Superior Court (Abbott Laboratories), 751 P.2d 470 (Cal. 1988); dazu Lüderitz, RIW 1988, 782. Vgl. auch Henderson & Eisenberg, The Quiet Revolution in Products Liability, 37 UCLA L. Rev. 479 (1990). Vgl. dazu insbes. White, The Unexpected Persistence of Negligence, 1980-2000, 54 Vand. L. Rev. 1337 (2001). Schilcher, Zukunftsperspektiven des österreichischen Schadensersatzrechts, in: Aktuelle Entwicklungen im Schadensersatzrecht, 2002, S. 1; vgl. auch Ehrenzweig, „Assurance oblige“ – A Comparative Study, 15 Law & Contemp. Probs 445 (1950) = ders., Versicherung als Haftungsgrund, JBl 1950, 253. Grdl. Calabresi, The Costs of Accidents, 1970 („cheapest insurer“ als Haftungsadressat). Marc Rich & Co AG v Bishop Ratz Marine Co Ltd [1996] 2 AC 211; anders auch noch die englischen Gerichte in den 1950er Jahren: z. B. Davie v New Merton Board Mills Ltd [1959] AC 604 (HL).

§ 1 Grundlagen

13

(1) Es definiert seinen personalen, gegenständlichen und modalen Schutzbereich. Es legt m. a. W. fest, wer in welchen (Integritäts-)Interessen gegen welches Verletzungsverhalten oder welches Risiko geschützt ist.20 Dies erfolgt durch richterliche Konkretisierung der allgemeinen Deliktstatbestände (im Common Law durch die konkreten Partikulardelikte) und durch legislative Einzelregelungen, die entweder Sondertatbestände der Haftung schaffen (z. B. Gefährdungshaftung) oder als deliktische Schutzgesetze zu qualifizieren sind. Dieser Schutzzweck- oder Relativitätsansatz ist heute weitgehend anerkannt und hat die „juristische Kausalität“ der Adäquanz verdrängt.21 In den Niederlanden hat er sogar Eingang gefunden in das Nieuwe Burgerlijk Wetboek von 1992 (Art. 6:163). In Frankreich mit seiner naturrechtlichen Generalklausel des „neminem laedere“ stößt diese sog. relativité aquilienne allerdings auf Vorbehalte. Das französische Recht ist so gezwungen, normative Zurechnungsfragen (policy questions; Schutzzwecküberlegungen) weiter „klassisch“ als Kausalitätsfragen zu thematisieren.22 (2) Es definiert die weiteren Voraussetzungen der Haftung: ob an die Verletzung eines geschützten Interesses zusätzliche Verhaltensanforderungen gestellt werden: rechtswidriger Vorsatz oder Fahrlässigkeit einer handelnden Person. Oder ob die bloße Verwirklichung eines Risikos (Gefährdungshaftung/“théorie du risque“/strict liability), für das jemand „verantwortlich“ ist, ausreicht, um die Haftung zu begründen. (3) Es definiert die Haftungsfolgen, d. h. die Rechtsfolgen einer zurechenbaren Interessenverletzung: Schadensersatz (Ausgleich von Personen- und Sachschäden, „reinen“ Vermögensschäden, „immateriellen“ Einbußen), Beseitigung und Unterlassung. Es stellt haftungsbegrenzende und haftungsausschließende Faktoren zur Verfügung. Es gibt in der Neuzeit drei typische Erscheinungsformen – Phänotypen – in denen Haftungsrecht auftritt, um seine kompensatorische (und präventive) Aufgabe zu erfüllen. Die eine ist das System von Einzeldelikten, das sich als römisch-rechtliches Erbe in dem Gemeinen Recht fortgesetzt hat. In Windscheid’s Pandektenrecht fanden sich immerhin noch 12 einzelne Delikte.23 In extremem Maße trifft dies für das Deliktsrecht des Common Law (mit Ausnahme der Fahrlässigkeitshaftung/ negligence) zu, wie es sich historisch in England entwickelt hat. Man spricht geradezu von einem pigeonhole system of nominate torts (or torticles).24

20

21

22

23 24

Dies hat sein haftpflichtversicherungsrechtliches Pendant: „Who has liability insurance, for how much, and with regard to what kinds of liabilities?“ Vgl. Baker, Insurance as Tort Regulation, in: ECTIL-Konferenz 2004 (im Erscheinen). Vgl. dazu insbes. Rabel, Das Recht des Warenkaufs, Bd. I, 1936, S. 495 ff.; v. Caemmerer, Das Problem des Kausalzusammenhangs im Privatrecht, 1956. Vgl. Viney/Jourdain, Conditions de la responsabilité civile, 1998, N. 336, 441; Sacco, Legal Formants, 39 Am. J. Comp. L. 359 (1991); Parisi, Liability for Negligence and Judicial Discretion, 1992, S. 157 ff.; vgl. dazu weiter unten im Text (§ 2 B III 3). Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. II, 7. Aufl. 1891, §§ 451 ff. Rudden hat über 70 derartige tort(icle)s identifiziert. Vgl. Rudden, Torticles, 6/7 Tul. Civ. L.F. 105 (1991/1992).

14

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

Die zweite Erscheinungsform ist die deliktsrechtliche Generalklausel, die die frühen, stark vom Naturrecht beeinflussten, Kodifikationen kennzeichnet: §§ 8, 10 I 6 Preuß. ALR 1794; Art. 1382 C. civ. 1804; § 1295 ABGB 1811. Ausgehend von der obersten Pflicht des Menschen, seinen Mitmenschen zu achten, und dem Gebot des römischen Rechts „alterum non laedere“ wurde im rationalistischen Naturrecht der Gedanke eines allgemeinen Schadensersatzanspruchs aus schuldhafter Schadenszufügung (actio culpae) entwickelt.25 Als Vorbild gilt eine berühmte Formulierung aus Hugo Grotius’ 1625 erstmals veröffentlichtem Meisterwerk „De iure belli ac pacis“: „Unerlaubte Handlung/Unrecht wird hier jede Schuld genannt, bestehe sie im Handeln oder Unterlassen, die dem widerspricht, was die Menschen überhaupt oder nach ihrer besonderen Eigenschaft zu tun haben. Aus einer solchen Schuld entspringt naturrechtlich die Verbindlichkeit, den verursachten Schaden zu ersetzen.“26 Die dritte Variante ist der beschränkte Enumerativtatbestand des § 823 I BGB. Es war die „Gunst der späten Geburt“, die das BGB diesen prominenten haftungsrechtlichen Stellenwert einnehmen ließ. Die Verfasser des BGB standen vor der historischen Aufgabe, einen Mittelweg zwischen den beiden oben angesprochenen anderen haftungsrechtlichen Konzepten zu finden. Vergleichbar den Bemühungen in den Niederlanden im 19. Jahrhundert,27 konzentrierten sich die konzeptionellen Anstrengungen darauf, die (naturrechtliche) bloße schuldhafte Schadenzufügung durch das Kriterium der Widerrechtlichkeit einzudämmen. Am Ende eines turbulenten Gesetzgebungsprozesses28 kam als der repräsentative Typ einer unerlaubten Handlung die schuldhaft widerrechtliche Verletzung einzelner konkreter Rechtsgüter und Rechte heraus (§ 823 I). Unabhängig davon, wie man zu dem § 823 I BGB nun steht, ob man ihn für gelungen oder für misslungen hält,29 war damit eine grundlegende Differenzierung in 25

26

27

28

29

Zu den „Naturrechtsgesetzbüchern“ vgl. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Aufl. 1967, § 19; Coing, Europäisches Privatrecht, Bd. I, 1985, § 102 VI. Grotius, De iure belli ac pacis, Buch II, Kap. XVII, § 1: „maleficium hic appellamus culpam omnem, sive in faciendo, sive in non faciendo, pugnantem cum eo quod aut homines communiter, aut pro ratione certae qualitatis facere debent. Ex tali culpa obligatio naturaliter oritur, si damnum datum est, nempe ut id resarcitur.“ (Hervorhebung hinzugefügt). Deutsche Fassung zitiert nach Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl. 1996, S. 619. Vgl. dazu die informative Skizze von Schrage, Negligence in the Discussion During the Preparation of the Dutch Civil Code of 1838, in: Ders. (Hrsg.), Negligence. The Comparative Legal History of the Law of Torts, 2001, S. 391. Vgl. zu diesem Aspekt des Gesetzgebungsprozesses statt vieler: Benöhr, Die Redaktion der Paragraphen 823 und 826, in: R. Zimmermann u. a. (Hrsg.), Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, 1999, S. 499; Mossler, The Discussion on General Clause or Numerus Clausus During the Preparation of the German Civil Code, in: Schrage (Hrsg.), Negligence, l. c., S. 361; Katzenmeier, Zur neueren dogmengeschichtlichen Entwicklung der Deliktstatbestände, AcP 203 (2003), 79 jew. m. w. Nachw. Vgl. dazu im Einzelnen weiter unten im Text § 2 B I (zu Fahrlässigkeit und Widerrechtlichkeit). Heute wird der „goldene“ Mittelweg eher zwischen Art. 1382 C. civ. und § 823 I BGB gesucht. Vgl. aus „neutraler Sicht“ Roberto, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2002, Rz. 38.

§ 1 Grundlagen

15

der Welt, die sich bewährt hat und die nicht auf das deutsche Recht beschränkt blieb. Sie hat sich auch in dem Generalklausel-Deliktsrecht der romanischen Rechte durchgesetzt. Es ist die strukturelle Unterscheidung zwischen dem Haftungsgrund und der Haftungsausfüllung, zwischen den conditions de la responsabilité und den effects de la responsabilité.30 Jedes Delikt setzt die Verletzung eines rechtlich geschützten Interesses einer Person voraus, das „trespassing“ gesellschaftlich und rechtlich anerkannter Schutzräume gegenständlicher oder personaler Integrität. Diese geschützten Interessen zu definieren und ihren Schutzbereich einzugrenzen, ist die Aufgabe von Rechtsprechung und Gesetzgebung. Keine noch so ausgeklügelte Fassung eines allgemeinen Deliktstatbestandes kann sie von dieser Aufgabe entlasten. Haftungsrecht ist deshalb auch in Civil Law-Ländern notwendig – und wird es auch bleiben – in erster Linie case law. – Selbst das „konservative“ deutsche BGB hat mittlerweile – wenn auch an versteckter Stelle und in bescheidenem Umfang – diesen Übergang von einem enumerativen Rechtsgüterzu einem erweiterten Interessenschutz nachvollzogen. Mit der Schuldrechtsreform 2002 ist das sog. Schutzpflichtverhältnis zum einen von seiner vertraglichen Grundlage gelöst worden (§ 311 II/III) und zum anderen der Anwendungsbereich dieses quasivertraglichen Integritätsschutzes über Rechte und Rechtsgüter hinaus auf die „Interessen des anderen Teils“ ausgedehnt worden (§ 241 II BGB).31 Diese Verletzung muss einer Person „zurechenbar“ sein. Das vormoderne Recht behalf sich überwiegend mit einer Art Kausalhaftung: „A man acts at his peril“. Man hatte für die Folgen seiner Handlungen einzustehen. Einige alte Common LawDelikte (z. B. battery und libel) haben diese Struktur bis heute beibehalten. Seit den modernen Vernunft- bzw. Naturrechtsentwürfen ist das zur Kausalität hinzutretende Zurechnungskriterium das Verschulden (fault/faute): Verschulden war vorwerfbarer Missbrauch persönlicher Handlungsfreiheit durch eine vernunftbegabte (zurechnungsfähige) Person.32 Man hätte sich auch anders entscheiden können (und sollen). Kinder und Geisteskranke galten deshalb nicht als verantwortlich. Die beiden Erscheinungsformen des Verschuldens sind rechtswidriger Vorsatz und Fahrlässigkeit.33 Das Verschuldensprinzip hatte seinen Zenit im 19. Jahrhundert. Es bestimmte

30

31

32

33

Vgl. dazu Viney/Jourdain, Les conditions de la responsabilité, 2. Aufl. 1998; dies., Les effects de la responsabilité, 2. Aufl. 2001; vgl. auch Parisi, Liability for Negligence, 1992, S. 157 ff. – Für eine Anerkennung dieser Unterscheidung auch für das schweizerische (Generalklausel-)Recht vgl. jetzt Roberto, Haftpflichtrecht, l. c., Rz. 246 ff. Vgl. dazu – neben den einschlägigen BGB-Kommentaren – insbes. E. Schmidt, Das Schuldverhältnis, 2004, Rz 45 ff. und öfter. Dem entsprach die naturrechtliche Trennung von Imputativitas (Zurechenbarkeit = Schuldfähigkeit) und Imputatio (Zurechnung zu einem willensgesteuerten Verhalten). Vgl. dazu Benöhr, ZRG (Rom. Abtlg.) 93 (1976), 208, 214/215 – mit Nachweisen zu Pufendorf. – Im Gemeinen Recht wird dann zwischen imputatio facti (Zurechnung zur Tat => Kausalität) und imputatio iuris (Zurechnung zur Schuld) unterschieden; dem entspricht im Common Law die Unterscheidung von cause in fact and legal cause. Als selten klare Formulierung für das englische Recht vgl. Williams & Hepple, Foundations of the Law of Tort, 2. Aufl. 1984, S. 90-94. Vgl. für das amerikanische Recht: Vosburg v. Putney, 50 N.W. 403 (Wis. 1891): „In such a case (Körperverletzung) the

16

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

alle Kodifikationen dieser Zeit. Insbesondere das Deliktsrecht des deutschen BGB ist insoweit ein Produkt des vorletzten Jahrhunderts. Es hat den Grundsatz „Keine Haftung ohne Verschulden“ fast ausnahmslos durchgehalten.34 Allerdings ist für das zivile Deliktsrecht bereits der Übergang von der subjektiven zur objektiven Fahrlässigkeit vollzogen worden. Das subjektive Verschulden („Schuld“/guilt) behielt seine Bedeutung im Strafrecht. Doch schon in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts, im Gefolge von wissenschaftlichem Fortschritt und Industrialisierung, vollzog sich ein Strukturwandel, der die sozialen Grundlagen des Verschuldensprinzips in Frage stellte: neue technisch-industrielle Risiken, das Vordringen des Versicherungsgedankens und das Phänomen der Massenunfälle – zunächst als Arbeits-, dann als Verkehrsunfälle – sowie das Auftreten unpersönlicher Großunternehmen35 führten zu einer Zurückdrängung des Verschuldensprinzips.36 In Deutschland traten die Gefährdungshaftung, beginnend mit § 25 Preuß. Eisenbahngesetz von 1838, als neuer Typ strikter Unternehmenshaftung, die Repräsentantenhaftung nach dem Reichshaftpflichtgesetz von 1871 und versteckte Formen quasi-strikter Haftung, insbesondere soweit Unternehmen betroffen waren, an seine Stelle; oder es kam sektoral zum vollständigen Ersatz von zivilem Haftungsrecht durch Sozialversicherungsschutz (Arbeitsunfallversicherung 1884).37 – In England und in den USA wurde sondergesetzlich eine verschuldensunabhängige Ausgleichspflicht der Arbeitgeber bei Arbeitsunfällen, de facto verbunden mit einer Haftpflichtversicherung, eingeführt – die sog. Workmen’s Compensation Acts38/Statutes39. – In Frankreich gewann unter dem Eindruck der industriellen Arbeitsunfälle die Schulrichtung der „théorie du risque“40 an Einfluss. Dies bewog die Cour de Cassation, ab 1885 bei der Tier-

34

35

36

37

38

39

40

rule is correctly stated, ..., that plaintiff must show either that the intention was unlawful, or that the defendant was at fault.“ Die einzige Ausnahme ist die Gefährdungshaftung des Halters von Nicht-Nutztieren (§ 833 S. 1). Vgl. dazu Benöhr, Die Entscheidung des BGB für das Verschuldensprinzip, Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 46 (1978), 1 und weiter unten im Text (§ 2 C I 2). Vgl. dazu Horn/Kocka (Hrsg.), Recht und Entwicklung der Großunternehmen im 19. und frühen 20. Jahrhundert: wirtschafts-, sozial- und rechtshistorische Untersuchungen zur Industrialisierung in Deutschland, Frankreich, England und den USA, 1979. Für eine „Recasualisierung der Moderne“ und eine Wiederkehr des Verschuldens dagegen u. a. Meder, Schuld, Zufall, Risiko, 1993 (allerdings primär aus der personalistischen Sicht des Familienrechts). Vgl. dazu Gitter, Schadensausgleich im Arbeitsunfallrecht, 1969; Zacher (Hrsg.), Bedingungen für die Entstehung und Entwicklung von Sozialversicherung, 1979. Hanes, The First British Workmen’s Compensation Act 1897, 1968. In Großbritannien ist 1969 eine Pflichtversicherung des Arbeitgebers für Arbeitsunfälle eingerichtet worden: Employer’s Liability (Compulsory Insurance) Act. Larson, Workers’ Compensation, 1992; Epstein, The Historical Origins and Economic Structure of Workers’ Compensation Law, 16 Ga. L. Rev. 775 (1982); rechtsvgl. Riesenfeld, Contemporary Trends in Compensation for Industrial Accidents Here and Abroad, 42 Cal. L. Rev. 531 (1954). Saleilles, Josserand u. a.; vgl. dazu H. & L. Mazeaud/Tunc, Traité de la responsabilité civile, Bd. I, 6. Aufl. 1965, N 336-361 (S. 429 ff.); Viney, Introduction à la responsabilité, 2. Aufl. 1995, N 49-50 (S. 82 ff.) jew. m. w. Nachw.

§ 1 Grundlagen

17

halterhaftung – u. a. für Landwirtschaft und Transportgewerbe – (Art. 1385 C. civ.) und der allgemeinen Sachhalterhaftung, u. a. für Maschinen am Arbeitsplatz, (Art. 1384 al. 1 C. civ.) sukzessive von der gesetzlich vorgesehenen Verschuldenshaftung zu einer „strikten“ Haftung überzugehen. Damit war die Grundlage für eine Unternehmensgefährdungshaftung im Rahmen des Deliktsrechts des Code civil gelegt.41 Die zunehmende soziale Interdependenz in modernen Gesellschaften hatte für den Interessenschutz durch Deliktsrecht zwei Konsequenzen: (1) Der Schutzbereich wurde in der Raum-Zeit-Dimension ausgeweitet, von den unmittelbaren Verletzungen der trespass torts und Verkehrs- und Freizeitunfälle zu den mittelbaren Beeinträchtigungen entfernter Personen („Fernverletzungen“/ remoteness), z. B. Produzentenhaftung, Schockschäden u. a. m. Hier stellt sich als zentrales Problem die normative Zurechnungsfrage, die Wertung einer kausalen Fern- oder Zweitverletzung als Delikt.42 Diese postmoderne Variante der imputatio iuris bezeichnet der BGH zutreffend als Haftungszusammenhang. (2) Der gegenständliche Schutzbereich wurde erweitert. Der zivilrechtliche Schutz der Personalität in ihren vielfältigen Aspekten und verstärkt durch verfassungsrechtliche Garantien ist hinzugekommen. Neuartige Gefährdungen von Autonomie und Privatheit durch die Informationstechnologien, die Intensiv- und Reproduktionsmedizin, Gentechnik u. a. m. lassen neue Schutzbedürfnisse entstehen, auf die Deliktsrecht situativ durch die Formulierung von Schutzpflichten reagiert.43 Ein anderer Problemkreis etwa ist die kontroverse Diskussion um die außervertragliche Fahrlässigkeitshaftung für „reine“ Vermögensschäden.44 International hat man hier Durchbrechungen des Grundsatzes des 19. Jahrhunderts zulassen müssen, wonach reine Vermögensschäden bei bloßer Fahrlässigkeit nicht ersetzbar seien (sog. exclusionary rule). Diese Entwicklung stellt zudem die historisch klare Trennung zwischen Vertrags- und Deliktshaftung in Frage45 und führt zur Herausbildung von Zwischenbereichen wie der Vertrauenshaftung46. Die Reaktion auf diese fortschreitende Haftungsausdehnung ist die seit dem 19. Jahrhundert in immer wiederkehrenden Wellen auftretende „Floodgates“-Bewegung, die die Überforderung des Justizsystems, den nicht mehr kontrollierbaren Haftungsumfang und die daraus resultierende Nicht-Mehr-Versicherbarkeit der Schäden anprangert und die Rückkehr zu früheren, restriktiveren Haftungsregeln anmahnt.47

41 42 43 44

45

46 47

Vgl. dazu weiter unten im Text (2 § C II 1). Vgl. dazu unten im Text (§ 2 B II 3: Mittelbare Fahrlässigkeitsdelikte). Vgl. dazu unten § 5 A: Personale Rechtsgüter und Personenrechte. Vgl. Banakas (Hrsg.), Civil Liability for Pure Economic Loss, 1996; Bussani & Palmer (Hrsg.), Pure Economic Loss in Europe, 2003; van Boom/Koziol/Witting (Hrsg.), Pure Economic Loss, 2004. Vgl. dazu auch weiter unten im Text § 5 D. Vgl. dazu u. a. Gilmore, The Death of Contract, 1974; Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract, 1979. Vgl. dazu u. a. Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971. Grdl. für das Common Law des 19. Jahrhunderts: Winterbottom v Wright (1842) 10 M & W 109, 152 ER 402; aus jüngerer Zeit vgl. insbes. die ersten Arbeiten der Tilburg-

18

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

Die zurechenbare Verletzung eines rechtlich geschützten Interesses begründet die Haftung: damnum inuria datum. (Wer als Haftpflichtsubjekt in Betracht kommt, dazu sogleich mehr unter 3.) Was, in welcher Form und mit welchem Umfang zu ersetzen ist, oder was die Äquivalente und Supplemente des Schadensersatzes sind, ist der Gegenstand der Haftungsausfüllung bzw. des Schadensrechts. Hier geht es darum, den Haftungsgrund der Verletzung in eine monetäre Kategorie des Schadens zu übersetzen: Substanzschaden, Vermögensschaden, Nichtvermögensschaden, normativer Schaden; Primärschaden und Folgeschaden, etc. Das französische Recht spricht in der Generalklausel des Art. 1382 C. civ. zwar nur von dem Schaden (dommage), der auszugleichen ist. Rechtsprechung und Doktrin unterscheiden jedoch sehr wohl zwischen dem intérêt lésé und der réparation du préjudice.48 Bei den Modalitäten des Schadensersatzes wird in vielen kontinentaleuropäischen Rechten zwischen Naturalrestitution und Schadensersatz in Geld unterschieden. Das englische Common Law kannte nur den Geldschadensersatz (damages), hat sich mittlerweile aber auch für ehemalige equity-Rechtsbehelfe wie specific restitution geöffnet.49 Weitere Probleme wirft die Frage der Schadensbemessung auf. Das deutsche Recht hält darüber hinaus an einer grundlegenden beweisrechtlichen Differenzierung für Haftungsgrund und Haftungsausfüllung fest: Für den Nachweis der Interessenverletzung gilt das Beweismaß der sehr hohen Wahrscheinlichkeit (§ 286 ZPO a. F.), für den Schadensnachweis ist deutlich überwiegende Wahrscheinlichkeit ausreichend (§ 287 ZPO a. F.).50 Alle diese Fragen werden in dem vierten – schadensrechtlichen – Teil dieses Buches behandelt. 3 Subjekte des Haftungsrechts Die Kodifikationen des 19. Jahrhunderts kennen zwei Rechtssubjekte: die natürliche Person, deren Rechtsfähigkeit zumeist mit der Vollendung der Geburt beginnt, und die juristische Person, deren Rechtsfähigkeit zumeist mit einem Akt öffentlicher Registrierung oder Akkreditierung beginnt. Handlungsfähig war die juristische Person wiederum nur durch natürliche Organpersonen. Für die Naturund Vernunftrechtskodifikationen mit ihrer Betonung des Schuldprinzips war die handlungs- und schuldfähige, mit freiem Willen begabte natürliche Person das Maß aller Dinge. Für das Haftungsrecht der postindustriellen Gesellschaften sind

48

49 50

Gruppe: J. Spier (Hrsg.), The Limits of Liability. Keeping the Floodgates Shut, 1996; ders. (Hrsg.), The Limits of Expanding Liability, 1998. „Le demandeur d’une indemnité délictuelle ... doit justifier, non d’un dommage quelconque, mais de la lésion certaine d’un intérêt légitime, juridiquement protégé.“ Cass. civ., 27.7.1937, Gaz. Pal. 1937.2.376. Vgl. auch Viney/Jourdain, Les conditions de la responsabilité, 2. Aufl. 1998, S. 9 ff. Anders noch H. & L. Mazeaud, Traité de la responsabilité civile, l. c., Bde 1 und 2: Danach waren nur préjudice, faute und causalité die drei zentralen Haftungsvoraussetzungen. Ähnlich Koziol für das österreichische Generalklauselrecht (§ 1294 ABGB) – Schaden, Verursachung, Verschulden –, der allerdings noch die Rechtswidrigkeit hinzufügt: Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 3. Aufl. 1997; vgl. auch ders., Unification of Tort Law: Wrongfulness, 1998. Vgl. Williams & Hepple, Foundations of the Law of Tort, 1984, S. 8. BGH, NJW 2004, 777 m. w. Nachw.

§ 1 Grundlagen

19

diese personenrechtlichen Qualifizierungen nur noch von geringerem Interesse. Heute steht eine funktionale Betrachtungsweise im Vordergrund. Danach können drei Haftpflichtsubjekte unterschieden werden: (i) die Privatperson, die „als Mensch“ außerhalb institutioneller Kontexte handelt, (ii) das Unternehmen/die Organisation und (iii) der Mitarbeiter (vom Arbeitnehmer bis zum Geschäftsleiter). Für die Privatperson gilt im Prinzip immer noch das Verschuldensprinzip, wenn auch mit abnehmender Tendenz.51 Für die Unternehmen bzw. Organisationen haben sich – unabhängig von ihrer Rechtsform (!) – neben der Gefährdungshaftung verschiedene Formen quasi-strikter unmittelbarer Haftung durchgesetzt (Organisationspflichthaftung). Hinzu kommt als Typ strikter mittelbarer Unternehmenshaftung die vicarious liability, die als Ausdruck des Grundsatzes von respondeat superior nicht auf das Common Law beschränkt ist. Sie findet sich auch in Art. 1384 al. 5 C. civ.52 Umstritten ist in den europäischen Privatrechten die Frage der Außenhaftung der Unternehmensmitarbeiter. Hier deutet sich ein zunehmender Schutz des Arbeitnehmers/Managers gegen die Außenhaftung an, jedenfalls bis zur Grenze der rechtswidrig-vorsätzlichen Schädigung.53 In diesem ersten Teil werden daher zunächst die „drei Spuren“ der personalen Haftung (fait personnel) – Vorsatzhaftung, Fahrlässigkeitshaftung und die verschuldensunabhängige Haftung (Gefährdungshaftung)54 – diskutiert. Eine Sonderrolle nehmen dabei die mittelbaren Verletzungen ein, deren systematische Einordnung und Behandlung insbesondere bei der Fahrlässigkeitshaftung außerordentlich umstritten ist. Diese drei Formen personaler Haftung – rechtswidriger Vorsatz, Fahrlässigkeit, Gefährdung – sind unmodifiziert nur noch auf einen der drei Adressaten der Haftung anwendbar: die Privatperson. Bezogen auf die beiden anderen Haftpflichtsubjekte – Unternehmen und Unternehmensmitarbeiter – müssen entscheidende Modifizierungen und Ergänzungen bei den Haftungsvoraussetzungen vorgenommen werden. In Teil 2 wird dann in größerer Detailliertheit der gegenständliche Schutzbereich („geschützte Interessen“) der deliktischen und der Gefährdungshaftung dargestellt. Teil 3 behandelt – wie oben bereits betont – die Haftungsausfüllung bzw. das Schadensrecht.

51

52 53 54

Insbesondere im französischen Recht; vgl. dazu Jourdain, Les principes de la responsabilité civile, 2003. Vgl. dazu detailliert weiter unten im Text § 3 A I. Vgl. dazu detailliert weiter unten im Text § 3 B. Zu dieser Dreispurigkeit des Haftungsrechts schon Holmes, The Common Law, Lecture IV: The Theory of Torts, 1881, S. 130 ff.; Wigmore, The Tripartite Division of Torts, 8 Harv. L. Rev. 208 (1884).

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel Die persönliche Haftung (liability for one’s own act) stellt den traditionellen Kernbereich des Deliktsrechts dar.55 Wie in dem Kapitel zuvor bereits betont, ist dieser Bereich durch das Vordringen der verschuldensunabhängigen (Gefährdungs-)Haftung und der Unternehmenshaftung in seiner Bedeutung stark eingeschränkt worden. Seine gewohnheitsmäßig herausgehobene Stellung in den Lehrbüchern steht in keinem Verhältnis zu seiner praktischen Relevanz. Für einen Struktur- und Prinzipienorientierten Ansatz ist seine Darstellung jedoch unverzichtbar. Gemeinsames Element der Verschuldenshaftung ist der objektive Tatbestand der Verletzung eines rechtlich geschützten Interesses (A I). Darüber hinaus wird die Erörterung der Vorsatz- (A) und Fahrlässigkeitshaftung (B) hier ergänzt um die dritte Spur des Haftungsrechts, die Gefährdungshaftung (C), soweit sie auf natürliche Personen Anwendung findet.

A Vorsatzhaftung/Intentional Torts/Délits Im Unterschied zum Strafrecht spielt die Vorsatz“tat“ im zivilen Haftungsrecht eine eher untergeordnete Rolle. In vielen Darstellungen des Delikts- und Haftungsrechts wird sie kaum behandelt. Das trifft gerade auch für das französische Recht zu, obwohl Art. 1382 C. civ. das schädigende Fehlverhalten primär als faute intentionnelle verstanden hat (délit) und erst Art. 1383 C. civ. die Haftung auf négligence und imprudence erstreckt (quasi-délit). Die heutige Bedeutung der rechtswidrig-vorsätzlichen Verletzung im Zivilrecht erschließt sich gewissermaßen erst ex negativo: Es ist in erster Linie der Ausschluss des Schutzes durch Haftpflichtversicherung56 und Sozialversicherung57, das Verbot von Haftungsfreizeichnungen58 und die Verkürzungen von Verjährungsfristen59 sowie der Wegfall von Schutzvorkehrungen gegen die Außenhaftung von Mitarbeitern, die die Relevanz der Vorsatzhaftung ausmachen. Hinzu kommen ggf. Verschärfungen bei den Sanktionen („exemplary damages“). Die Ausgestaltung der Vorsatzhaftung im Common Law, im deutschen und französischen Recht ist sehr unterschiedlich. Die „große“ Generalklausel des Art. 1382 C. civ. dekretiert, dass jede vorsätzliche Zufügung eines Schadens zu dessen 55

56

57 58 59

Vgl. dazu komparativ: Limpens/Kruithof/Meinertzhagen-Limpens, Liability for One’s Own Act, Int. Enc. Comp. L., Bd. XI, Kap. 2, 1972; Catala/Weir, Delict and Torts. A Study in Parallel, 37 Tul. L. Rev. 573 (1963), 38 Tul. L. Rev. 221, 663 (1964), 39 Tul. L. Rev. 701 (1965) als französisch-englisch/amerikanischer Vergleich. Z. B. § 152 VVG. – Zur verbreiteten Praxis des „underpleading“ von Vorsatztaten in Fahrlässigkeitsdelikte im amerikanischen Recht vgl. Pryor, The Stories We Tell: Intentional Harm and the Quest for Insurance Funding, 75 Tex. L. Rev. 1721 (1997); Baker, Liability Insurance Conflicts and Defense Lawyers, 4 Conn. Ins. L.J. 101 (1998). §§ 104 I 1, 105 I 1 SGB VII; vgl. dazu weiter unten im Text (§ 3 D II 1). §§ 276 III, 309 Nr. 7 BGB; vgl. dazu weiter unten im Text (§ 10 IV). § 202 I BGB; vgl. dazu Lakkis, AcP 203 (2003), 763.

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

21

Ersatz verpflichtet. Die strukturelle Unterfütterung dieser Norm erfolgt durch die Rechtsprechung und deren Systematisierung durch die Wissenschaft (Doctrine). § 823 I BGB verpflichtet bei der rechtswidrig-vorsätzlichen Verletzung der dort aufgelisteten Rechtsgüter und Rechte zum Schadensersatz. Das partikularistische Common Law verfolgt dagegen einen vollkommen anderen Ansatz. Im Vordergrund steht die Auseinandersetzung mit den historisch gewachsenen konkreten torts wie battery, assault, trespass to land/chattels, conversion, nuisance, fraud, libel, slander etc. (sog. pigeonhole system of nominate torts). Die älteren Delikte entwickelten sich als eine Art Vor-Verschuldenshaftung für bestimmte Formen direkter Eingriffe in fremde Rechtssphären. Es kam nur auf das willensgesteuerte Verhalten an; Wissen und Wollen der Konsequenzen war nicht erforderlich. Battery und Libel sind darüber hinaus per se actionable: die nicht gerechtfertigte Handlung führt unabhängig vom Schaden zur Haftung (nominal damages). Das Konzept eines Vorsatzdelikts i. S. des kontinentalen Civil Law findet sich eher bei der Haftung für reine Vermögensschäden60 und bei der Verletzung von Schutzgesetzen (statutes). Die Kasuistik des Common Law bringt es mit sich, dass ein allgemeiner Begriff des Vorsatzdelikts weitgehend unterentwickelt ist.61 (Das trifft heute auch für das schottische Deliktsrecht zu, trotz seines Ausgangs vom römischen Recht, insbesondere der Verschuldenshaftung aus damnum iniuria datum der Lex Aquilia.62) Gleichwohl können allgemeine Strukturelemente einer deliktischen Vorsatzhaftung bestimmt werden. Sie hat neben der Grundlage eines menschlichen Verletzungsverhaltens (I) drei weitere Voraussetzungen: Vorsatz der Interessenverletzung (II), der rechtswidrig (III) ist, und das Unrechtsbewusstsein (IV). I Objektiver Tatbestand: Interessenverletzung, Verhalten, Kausalität „It needs two to commit a tort.“ Es braucht mindestens zwei, um ein Delikt zu begehen: einen Schädiger und einen Geschädigten63, sowie eine Beziehung zwischen 60 61

62

63

Vgl. dazu weiter unten im Text (§ 5 D). Vgl. für die USA u. a. Restatement (Second) Torts, Bd. I, 1965, § 8 A; Dobbs, Law of Torts, 2000, S. 47 ff. (unter der Überschrift: Intentional Interference with Person and Property); für England: Hepple, Howarth & Matthews, Torts, 5. Aufl. 2000, ch. 13: Intentional Interference with the Person; D. Howarth, Textbook on Tort, 1995, S. 441 ff. (Intentional torts (1): physical interference), S. 471 ff. (Intentional torts (2): economic and moral interests); vgl. auch ders., Is there a Future for the Intentional Torts?, in: Birks (Hrsg.), The Classification of Obligations, 1997, S. 233. Vgl. dazu Norrie, in: The Laws of Scotland. Stair Memorial Encyclopaedia, Bd. 15: Obligations, 1995, paras. 213 ff.; Thomson, Delictual Liability, 3. Aufl. 2004, S. 11-56 (Part I: Intentional Delicts). Die ökonomische Analyse des Rechts hat zutreffend die Reziprozität der SchädigerGeschädigten-Relation betont. R. Coase hat darauf hingewiesen, dass unabhängig von jedweder vorgängigen Risikoverteilung durch das Haftungsrecht sich die sozial vorteilhafteste Kostenverteilung durch die vertragliche Re-Allokation zwischen den Parteien herstellen würde. (Coase, The Problem of Social Cost, 3 J. Law & Econ. 1 (1960)). Demgegenüber ist betont worden, dass in Haftpflichtfällen die Kosten für der-

22

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

beiden, genannt Kausalität. Das ist die Grundstruktur, die Anatomie eines jeden Delikts.64 Im deutschen Haftungsrecht spricht man insoweit vom objektiven Tatbestand. 1 Interessenverletzung/Injury/Intérêt lésé Am Anfang steht die Verletzung eines rechtlich geschützten Interesses. Ohne die Verletzung gibt es kein Delikt. Historisch stand der Schutz der körperlichen Unversehrtheit der Person und der Sache im Vordergrund. Dem diente im römischen Recht die actio iniuriarum aestimatoria und die actio legis Aquiliae; im englischen Common Law die Delikte battery (trespass to person) und trespass to land and chattels. Für das nachrömische traditionale Deliktsrecht gab es eine ebenso einfache wie eherne Grundregel für soziales Verhalten: „keep off“. Jede Verletzung einer anderen Person oder jedes unberechtigte Betreten von fremdem Grund und Boden war per se ein Verstoß gegen diese Grundregel und führte zu Verbot und ggf. Haftung. Unter dem Einfluss des Vernunft- und Freiheitsdenkens der Aufklärung kehrte sich diese Tendenz im 18. und 19. Jahrhundert bekanntlich um. Nicht der Schaden, sondern das persönliche Verschulden (fault/faute/culpa) wurde die zentrale Haftungsvoraussetzung.65 Im Laufe des 20. Jahrhunderts ist, wie noch im Einzelnen zu zeigen sein wird, das Pendel wieder in die andere Richtung ausgeschlagen: Schäden sind im Zweifel zu ersetzen (wenn auch immer weniger von dem Delinquenten als durch Haftpflicht- und Sozialversicherungen). Dieser Wandel impliziert nun allerdings nicht die Rückkehr zu der alten Grundregel des „keep off“. Damit lässt sich soziales Verhalten in den hochdifferenzierten Gesellschaften nicht mehr steuern. Es gibt eben keine einfachen Regeln für komplexe Gesellschaften und keine überzeugenden Rezepturen gegen „too much law and too many lawyers“.66 Dieser ausdifferenzierte Gegenstandsbereich geschützter Interessen wird ansatzweise in Teil 2 dieses Buches dargestellt; gegebenenfalls wird auf detaillierte Spezialdarstellungen verwiesen.

64

65

66

artige Transaktionen in der Regel prohibitiv hoch sind. Deshalb komme es doch wieder auf das Haftungsrecht und dessen Ausgestaltung an. Vgl. u. a. Calabresi, The Costs of Accidents, 1970, S. 135 ff. Des Weiteren ist anzumerken, dass das Coase-Konzept auch Verhandlungssituationen mit in etwa gleich starken und gleichermaßen gut informierten Partnern voraussetzt. Wo diese Symmetrie nicht gegeben ist, kontrollieren die Gerichte den Vertragsinhalt, etwa vertragliche Haftungsfreizeichnungen, am Standard eines „sozial gerechten“ Haftungsrechts. Vgl. für das französische Recht: „La responsabilité civile suppose toujours un dommage relié à une activité du responsable par un lien de causalité.“ Viney/Jourdain, Les conditions de la responsabilité, 1998, S. 1. R. v. Jhering, Das Schuldmoment im Römischen Recht, 1867, S. 40. Vgl. dazu weiter unten im Text (§ 2 B I 1). Anders aber Epstein, Simple Rules for a Complex World, 1995, der einige wenige – sechs – Prinzipien für die entwickelte Gesellschaft formuliert: autonomy, property, contract, tort, just compensation und take & pay.

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

23

Es bleibt an dieser Stelle noch der Hinweis auf die allgemeine de minimis-Regel (Grundsatz de minimis non curat praetor): Bagatellbeeinträchtigungen anderer sind haftungsrechtlich irrelevant.67 Tritt jemand einer anderen Person im Gedränge auf den Fuß oder ist die Grundstücksausfahrt durch einen Verkehrsunfall vorübergehend blockiert,68 so ist dies hinzunehmen. Wo wiederum die Grenze zu einer „erheblichen“ Verletzung liegt, ist eine wertende Entscheidung, die der Richter im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände zu treffen hat. 2 Verhalten Deliktsrecht sanktioniert Interessenverletzungen durch menschliches Verhalten. Naturereignisse, technisches Versagen, tierisches Verhalten, etc. sind für das Recht neutrale Fakten; Unglück statt Unrecht; Zufall (casus) statt zu vertretender Unfall (iniuria).69 Haftungsrecht „bestraft“ nicht den Hund für den Biss, sondern sanktioniert den Hundehalter für die Folgen von Aufsichtsfehlern oder lässt ihn verschuldensunabhängig für die Gefahr einstehen, die er mit der Hundehaltung gesetzt hat. Das technische Versagen einer Maschine führt nur zur Haftung bei Konstruktions-, Fabrikations- oder Wartungsfehlern oder verhaltensunabhängig bei einer Gefährdungshaftung des jeweiligen Sachhalters. a) Willenssteuerung Menschliches Verhalten im Rechtssinn muss seit der vernunftrechtlichen Moderne bestimmte Anforderungen erfüllen. Es muss der Bewusstseinskontrolle und Willenssteuerung unterliegen. Die literarische Diskussion um die Willensfreiheit füllt Bibliotheken und braucht hier nicht aufgenommen zu werden, genauso wenig wie deren jüngste Kritik durch die Gehirnforschung.70 Das Haftungsrecht hat es lediglich mit ein paar elementaren – entwicklungsphysiologischen und physiologischpsychologischen – Voraussetzungen menschlichen Verhaltens zu tun. Ein vierjähriges Kind mag schon willensgesteuert handeln, wenn es etwa Steine von der Brücke auf die Straße wirft. Gleichwohl ist es in den meisten Rechtsordnungen nicht haftbar für dadurch verursachte Schäden. Von dem Verhalten im Rechtssinn ist die Schuldfähigkeit oder Deliktsfähigkeit zu unterscheiden (imputativitas, imputability). Personale Haftung ist traditionell die Schadensübernahme für schuldhaftes Verhalten schuldfähiger Personen. Die Schuldfähigkeit wird im Zusammenhang mit der Verschuldensform Vorsatz behandelt. Ihr kommt heute 67

68

69

70

Restatement (Second) Torts, 1965, § 35(2) cmt h; Williams & Hepple, Foundations, 1984, S. 59. Zum Eingriff in den Gewerbebetrieb vgl. BGH, NJW 1977, 2264 – Tanklastzug. Zur Intensität der Nutzungsbeeinträchtigung als Voraussetzung einer Eigentumsverletzung vgl. Boecken, Deliktsrechtlicher Eigentumsschutz gegen reine Nutzungsbeeinträchtigungen, 1995, S. 100 ff. Vgl. § 1311 S. 1 ABGB: „Der Zufall trifft denjenigen, in dessen Vermögen oder Person er sich ereignet.“ (Casum sentit dominus.) S. auch M. Rümelin, Der Zufall im Recht, 1896. Vgl. neuerdings Laufs, Unglück und Unrecht, 1994. Vgl. etwa G. Roth, Aus Sicht des Gehirns, 2004.

24

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

nur noch als Haftungsausschlussgrund bei Kindern und Geisteskranken eine Bedeutung zu. Des Weiteren ist das willensgesteuerte Verhalten von dem Vorsatz abzugrenzen. Beim Vorsatz ist eine Folge bewussten Verhaltens vom Willen (Täterplan) erfasst. Der rechtliche Verhaltensbegriff beschränkt sich darauf, dass der konkrete körperliche Bewegungsablauf oder die körperliche Nicht-Reaktion willensgesteuert ist.71 Was damit gemeint ist, machen die Fälle fehlender Willenssteuerung deutlich. b) Fehlendes menschliches Verhalten Kein menschliches Verhalten liegt in Ausnahmesituationen vor, in denen es an einer Willenssteuerung fehlt (non-voluntary conduct)72. Darunter fallen z. B. Reflexe, unbewusste Abwehrreaktionen auf vermeintliche Angriffe; Handeln unter Hypnose; Körperreaktionen auf Krampf73, Stich, Biss oder Tritt; vorübergehende Bewusstlosigkeit74, etwa infolge eines Schlaganfalls oder einer unerkannten Krankheit75. Eine eigene Fallgruppe bildet das Verhalten unter unmittelbarem Zwang: bei Anwendung physischer Gewalt (vis absoluta) oder bei Bedrohung mit einer Waffe. In allen diesen Fällen fehlt es an einem Verhalten im Rechtssinn und damit an einer Grundvoraussetzung eines Delikts. Eine Haftung kann dann aus einem anderen Gesichtspunkt in Betracht kommen: Es wird auf das der Schädigung vorausgegangene Verhalten (faute antérieure) abgestellt. Der Autofahrer, der sich an das Steuer setzt, obwohl er – aus welchen Gründen auch immer – mit dem Risiko eines Anfalls oder einer Störung des Bewusstseins rechnen musste, ist haftbar für die Setzung dieses Risikos und die daraus resultierenden Folgen.76 Insoweit gilt das gleiche, wie wenn sich der „Täter“ zurechenbar durch Alkohol- oder Arzneimittelkonsum in den Zustand vorübergehender Aussetzung der Willenssteuerung begeben hat. Dieser Grundsatz findet seinen Ausdruck in § 827 S. 2 BGB. Einen Grenzfall stellte lange Zeit die typische Ausweichsituation im Straßenverkehr dar, die üblicherweise unter der Überschrift „Selbstaufopferung im Stra71 72

73

74

75 76

Wie hier Williams & Hepple, Foundations, 1984, S. 91. Vgl. dazu Hart/Honoré, Causation in Law, 1985, S. 142 ff. mit internationalen Rechtsprechungsnachweisen. Der Autofahrer etwa, der aufgrund eines unvorhersehbaren Beinkrampfs einen Unfall verursacht, „handelt“ nicht. Die Frage der äußeren oder inneren Sorgfaltsmäßigkeit stellt sich erst gar nicht. A. A. Deutsch, JZ 1988, 993, 995 und öfter. § 827 S. 1 1. Alt. BGB. – Ist streitig, ob der Beklagte bei der Verursachung des Schadens bewusstlos war, trifft ihn die Beweislast für den Nachweis der Bewusstlosigkeit: BGHZ 39, 103; BGH, VersR 1986, 1241; ebenso im amerikanischen Recht, wo die Behauptung der Bewusstlosigkeit eine Einwendung (defense) darstellt: Brannon v. Shelter Mutual Ins. Co., 507 So.2d 194 (La. 1987); vgl. auch Restatement (Second) Torts, § 283 C, cmt c. Vgl. Mansfield v Weetabix Ltd [1998] 1 WLR 1263. Das ist nur noch ein Problem für Rechtsordnungen wie z. B. das amerikanische und englische Recht, die keine Gefährdungshaftung des Kfz-Halters kennen. Vorübergehende Bewusstlosigkeit des Fahrers ist keine höhere Gewalt i. S. des § 7 II StVG. Vgl. dazu weiter unten im Text (§ 2 C I 1).

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

25

ßenverkehr“ diskutiert wurde:77 Der Autofahrer reißt im letzten Moment das Steuer herum, um das plötzlich vor ihm auf die Straße laufende Kind nicht zu überfahren. Dabei beschädigt er, ohne es verhindern zu können, ein entgegenkommendes Fahrzeug oder sonstiges fremdes Eigentum. Verletzungsverhalten oder Reflex?78 Unter einem modernen Regime der Gefährdungshaftung, das nur noch den Enthaftungsgrund der höheren Gewalt (force majeure) kennt, ist dies kein relevantes Thema mehr. Die Haftpflichtversicherung muss für den durch den Automobilisten verursachten Sachschaden aufkommen. Fraglich ist nur, ob ihr insoweit aus übergegangenem Recht und dem Kraftfahrer bzw. seiner Schadensversicherung wegen des Eigenschadens ein Rückgriff aus Aufopferung gegen das Kindesvermögen oder ein Ersatzanspruch gegen die Eltern wegen Aufsichtspflichtverletzung79 zusteht. Darauf wird im Kontext der sog. Rettungsfälle80 bzw. der Aufsichtshaftung81 zurückzukommen sein. c) Handeln und Unterlassen Das Verletzungsverhalten kann aktiv oder passiv sein, in einem Handeln bestehen oder in einem Unterlassen. Ein Unterlassen wird haftungsrechtlich nur dann relevant, wenn (1) eine positive Pflicht zum Handeln (affirmative duty) gegeben ist und (2) diese Pflicht die in Anspruch genommene Person trifft. Die Unterlassenshaftung setzt m. a. W. eine Garantenstellung für das gefährdete Rechtsgut voraus. Der Garant muss darüber hinaus (3) die objektive Möglichkeit zur Erfolgsabwendung haben. (1) Die meisten Privatrechtsordnungen haben weitgehend ähnliche Fallgruppen für die Begründung einer Unterlassenshaftung gebildet. Im französischen Recht werden diese obligations d’agir unter der Überschrift „faute d’abstention“ behandelt.82 Diese Pflicht zum positiven Tun kann auf Gesetz beruhen. Im deutschen Recht ist etwa nach § 323 c StGB jedermann bei Unglücksfällen oder sog. gemeiner Gefahr oder Not verpflichtet, Hilfe zu leisten, soweit dies erforderlich und den Umständen nach zumutbar ist.83 Vergleichbare Vorschriften gibt es in den meisten Strafgesetzen. Eine Handlungspflicht kann sich weiter aus einem Vertrag ergeben. Sie kann an eine bestimmte soziale Rolle oder Beziehung geknüpft sein sowie auf vorausgegangenem gefahrschaffenden Tun, sog. Ingerenz, beruhen. Ein Beispiel für Letzteres sind im deutschen Recht die sog. Verkehrssicherungspflichten, die den Eigentümer oder sonstigen „Halter“ von Plätzen, Grundstücken, Häusern,

77

78

79 80 81 82 83

Vgl. u. a. Deutsch, Selbstopferung im Straßenverkehr, AcP 165 (1965), 193; Helm, Haftung und Versicherung bei der Selbstaufopferung im Straßenverkehr, VersR 1968, 209. Vgl. dazu BGHZ 92, 357 = NJW 1985, 490, wo im Ergebnis – unter altem Recht – eine Haftung verneint worden ist. Vgl. dazu BGH, NJW 1968, 249 – Kind mit Puppenwagen. Vgl. weiter unten im Text (§ 5 A II 8). Vgl. weiter unten im Text (§ 6 F). Vgl. Viney/Jourdain, Conditions de la responsabilité, 1998, S. 333 ff. m. w. Nachw. Zu den sog. Rettungsfällen vgl. weiter unten im Text (§ 5 A II 8).

26

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

Räumen etc., die dieser für den öffentlichen Zugang und Verkehr geöffnet hat, zur Gefahrenvorsorge und Gefahrenabwehr verpflichtet.84 (2) Nur derjenige, den eine entsprechende positive Pflicht zur Gefahrabwehr trifft und der nichts tut (non-feasance), „begeht“ im haftungsrechtlichen Sinn ein tatbestandliches Unterlassen. Wer dagegen handelt, aber „zu wenig tut“ (mal-feasance), haftet nach den allgemeinen (Fahrlässigkeits-)Regeln für positives Handeln.85 Das zivile Haftungsrecht und das Strafrecht bedienen sich hinsichtlich der Garantenstellung vergleichbarer Kategorien.86 So ist man beispielsweise grundsätzlich nicht verpflichtet, fremden Selbstmord zu verhindern. Etwas anderes kann dagegen gelten, wenn die suizidgefährdete Person sich unter Aufsicht in einem Krankenhaus87, einem Gefängnis88 oder einer vergleichbaren Einrichtung befindet – oder wenn jemand durch sein Fehlverhalten erst den Zustand herbeigeführt hat, der die betreffende Person zum Suizid treibt.89 Das (englische und amerikanische) Common Law ist traditionell zurückhaltender bei der Annahme von Verhaltenspflichten zum Schutz Dritter. „Absent a special relationship of custody or control, there is no duty to protect a third person from the conduct of another.“90 Diese Haltung hat sich mittlerweile geändert. Das amerikanische Recht anerkennt eine Reihe von Common Law und Statutory Law duties to affirmative action91. Wie weit inzwischen die Grenzen dieser Handlungspflicht im einzelnen gezogen werden, zeigt beispielhaft eine viel beachtete Entscheidung des Supreme Court of California aus dem Jahre 1976:92 Während der therapeutischen Behandlung in der Universitätsklinik in Berkeley teilte der Patient dem Psychologen mit, dass er vorhabe, eine bestimmte Person umzubringen. Der Psychologe veranlasste daraufhin die vorläufige Inhaftierung durch die CampusPolizei. Diese entließ den Patienten bald darauf, weil er keinerlei Auffälligkeiten zeigte. Zwei Monate später tötete der Mann die besagte Person. Die Eltern des Opfers klagten. Nach zwei abweisenden instanzgerichtlichen Urteilen befand das 84 85 86

87 88 89

90

91

92

Vgl. schon Hofacker, Die Verkehrssicherungspflicht, 1929. Vgl. dazu weiter unten im Text zur Fahrlässigkeitshaftung (§ 2 B II 2). Zur Verfassungsmäßigkeit der Entwicklung ungeschriebener Tatbestandsvoraussetzungen im Strafrecht vgl. BVerfG, NJW 1998, 50; NJW 2003, 1030. – Zur Unterlassenshaftung aus strafrechtlich-rechtsphilosophischer Sicht vgl. Kahlo, Die Handlungsform der Unterlassung als ein Kriminaldelikt, 1998. Dinnerstein v. United States, 486 F.2d 34 (2d Cir. 1973). Vgl. Kirkham v Chief Constable of Greater Manchester Police [1990] 2 QB 283 (CA). Vgl. dazu Jamison v. Storer Broadcasting Co., 511 F.Supp. 1286 (E.D. Mich. 1981): Selbstmord nach diskriminierender Entlassung; vgl. auch den englischen Fall: Pigney v Pointers Transport Services [1957] 1 WLR 1121: Selbstmord nach vom Arbeitgeber verschuldetem Arbeitsunfall. Restatement (Second) Torts, 1965, § 315; vgl. Dobbs, Law of Torts, 2000, §§ 314 ff. (S. 852 ff.); Harper, James & Gray, Law of Torts, 1986, § 18.7; Prosser & Keeton, Torts, 1984, § 56; für England vgl. Clerk & Lindsell, Torts, 2000, paras 7-45 ff. jew. m. w. Nachw. Vgl. dazu die Auflistungen im Restatement (Second) Torts, 1965, §§ 314-325; Dobbs, Law of Torts, S. 874 ff. Tarasoff v. Regents of the University of California, 551 P.2d 334; vgl. dazu Rosenheim et al., Warning Third Parties, 24 Pac. L.J. 1165 (1993).

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

27

oberste kalifornische Gericht, dass der Psychologe/Psychotherapeut, der während der Therapie von Mordplänen seines Patienten erfährt, verpflichtet ist, das Mordopfer zu warnen. (3) Eine weitere Grenze für die Unterlassungs“tat“ ist die faktische Durchführbarkeit der Gefahrenabwehr für den Verpflichteten. Der im Ausland lebende Erbe eines baufälligen Hauses kann nicht für die unmittelbar nach dem Erbfall eintretenden, durch die Baufälligkeit verursachten Schäden verantwortlich gemacht werden. Wer nicht schwimmen kann, von dem kann nicht erwartet werden, die ertrinkende Person aus dem Wasser zu retten. Weitere Einschränkungen bei der Erfüllung von Handlungspflichten können aus körperlichen Behinderungen resultieren: der Blinde, der das Opfer nicht sehen konnte; der Taubstumme, der das Opfer nicht hören konnte. d) Unternehmens“verhalten“ Das ist die traditionelle Lehre vom individuellen menschlichen Verhalten im Rechtssinn. Relativiert wird dieser klassische Verhaltensbegriff unter den Vorzeichen von allfälligem Unternehmens“verhalten“, das die haftungsrechtliche Wirklichkeit schon des ausgehenden 19. Jahrhunderts bestimmt hat. Überwiegend stehen heute Organisationen, Unternehmen, Krankenhäuser etc. als Beklagte im Vordergrund. Auf welches willensgesteuerte Verhalten im deliktsrechtlichen Sinn soll bei Aktiengesellschaften, GmbHs, Anstalten und Körperschaften abgestellt werden – das der Mitarbeiter, Geschäftsführer, Gesellschafter? Die an Boden gewinnende Erkenntnis, dass es hier immer weniger um die Zurechnung von Fehlverhalten individueller Personen als um die Zurechnung von Risiken und (versicherbaren) Kosten durchorganisierter und -kalkulierter gewerblicher Aktivitäten geht, hat die Tendenzen zur Objektivierung des Haftungsrechts maßgeblich gefördert. Die Art und Weise, wie Haftungsrecht heute mit „Unternehmens- und Organisationsverhalten“ umgeht, wird deshalb im nächsten Kapitel (§ 3) in diesem allgemeinen Teil behandelt. 3 Kausalität/Causation/Causalité Erst die Verbindung von Verhalten und Interessenverletzung als Ursache und Wirkung macht das Delikt aus. Obwohl unverzichtbare Voraussetzung jeden Delikts, spielt die Kausalität93 in der Praxis des Haftungsrechts eine eher bescheidene Rolle. Das hat damit zu tun, dass die Kausalität in den meisten Haftpflichtfällen, bei direkten Verletzungen – trespass cases, Unfällen – wie auch bei indirekten Verletzungen, z. B. Herstellerverantwortung für die Verletzung durch ein Produkt, zumeist unproblematisch ist. Aufgrund von Alltagserfahrungswissen ist die Verursachung für alle Beteiligten evident. Die haftungsentscheidenden „Kausalitätsfragen“ sind zumeist die der normativen Zurechnung bei gegebener Kausalität: Welche Folgeschäden einer Verletzung (Primärschaden) sind noch ersatzpflichtig?94 93

94

Vgl. dazu rechtsvgl. Hart/Honoré, Causation in the Law, 2. Aufl. 1985; Spier (Hrsg.), Unification of Tort Law: Causation, 2000. Vgl. dazu weiter unten im Text (Schadensrecht: § 8 II).

28

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

Welche verursachten Fernverletzungen, ggf. dritter Personen, sollen noch in den Haftungszusammenhang einbezogen werden?95 Letztere Probleme des Zurechnungs- oder Haftungszusammenhangs stellen sich in erster Linie bei der Fahrlässigkeitshaftung, aber auch bei der Gefährdungshaftung, und werden wegen ihrer Bedeutung und systematischen Stellung dort gesondert behandelt. a) Factual Cause und Legal Cause Bei der Feststellung der Kausalität (imputatio facti/cause in fact) begnügt man sich im Recht im allgemeinen mit einer einfachen Denkoperation: Wäre die Verletzung auch erfolgt, wenn unter den gegebenen Umständen die fragliche Ursache (z. B. das Verhalten des A) weggedacht würde? Dies ist die Condicio sine qua non-Formel oder der sog. but for-Test. Man spricht auch von der „natürlichen“ Kausalität. Für die traditionelle Lehre waren alle danach nicht auszuschließenden Ursachen gleichwertig (Äquivalenztheorie/équivalence des conditions). Um einen Rekurs ad infinitum zu vermeiden, wurde die Adäquanztheorie bemüht, um zu entfernte Ursachen auszuschließen.96 Adäquate Kausalität (causalité adéquate) war so jedoch weniger eine Kausalitätsfrage als erneut eine Wertungsfrage, eine question of policy. Dabei wurde das Kriterium der „objektiven Eignung/NichtEignung“ bald verdrängt durch das Merkmal der Vorhersehbarkeit durch einen idealisierten Beobachter (vir optimus). Für die Vorsatzhaftung hat dies nie eine große Rolle gespielt. Dort entschieden Täterplan und Tatherrschaft über die Zurechnung. „The intention to injure the plaintiff ... disposes of any question of remoteness of damage.“97 Bei der Fahrlässigkeitshaftung wird traditionell zwischen direkten und indirekten Verletzungen/trespass und trespass on the case unterschieden. Nur bei den indirekten Verletzungen stellt sich ein haftungsbegründendes Zurechnungsproblem. Aber sowohl bei Haftungsbegründung als auch bei Haftungsausfüllung werden mittlerweile international andere Kategorien – Schutzzweck, Rechtswidrigkeitszusammenhang, „Verkehrspflicht“/duty of care – benutzt, um diese normativen Zurechnungsprobleme zu lösen.98 So ausreichend diese Kausalitätsfeststellung in der Mehrzahl der täglichen Haftpflichtfälle auch sein mag, es gibt eine Reihe von Fallkonstellationen, wo man mit ihr nicht weiterkommt. Eine ist die Fallgruppe der Mehrfachbeteiligung mit 95

96

97 98

„(These) are rather issues of legal policy in disguise.“ Hart/Honoré, Causation, 1985, S. XXXIV. Das anglo-amerikanische Haftungsrecht spricht insoweit plastisch von „legal (proximate) cause“ im Unterschied zu „cause in fact“. Vgl. L. Green, Rationale of Proximate Cause, 1927, S. 68; Prosser, Palsgraf Revisited, 52 Mich. L. Rev. 1 (1953) = ders., Fahrlässigkeit und Kausalzusammenhang, 1958; R. Keeton, Legal Cause in the Law of Torts, 1963; dazu detaill. weiter unten im Text (§ 2 B II 3 b). Vgl. dazu Traeger, Der Kausalbegriff im Straf- und Zivilrecht, 1904; M. Rümelin, Die Verwendung der Causalbegriffe in Straf- und Civilrecht, AcP 90 (1900), 171 m. w. Nachw. Quinn v Leathem [1901] AC 495, 537 (Lord Lindley); vgl. auch BGHZ 79, 259, 262. Mihurko, Verursachung, Begünstigung, Rechtswidrigkeit, Grünhuts Zeitschrift 42 (1916), 307; L. Green, Rationale of Proximate Cause, 1927; Rabel, Recht des Warenkaufs, Bd. I, 1936, S. 495 ff.; v. Caemmerer, Das Problem des Kausalzusammenhangs im Privatrecht, 1956.

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

29

ungeklärter Verursachung oder ungeklärten Verursachungsanteilen.99 – Eine andere sind die Fälle medizinischer Behandlungsfehler, wo es gilt, die iatrogenen Schadensfälle von den durch ärztliches Fehlverhalten verursachten Patientenschäden abzugrenzen. – Eine weitere, zunehmend an Bedeutung gewinnende, Fallgruppe sind die „neuen“ Risiken technisch-industrieller Produktion, insbesondere die Gesundheitsschäden durch sog. toxic torts. Hier fehlt es an dem erforderlichen allgemeinen Erfahrungswissen, um intuitiv die Verursachung erfassen zu können: etwa bei den Auswirkungen chemischer Stoffe in Produkten wie Arzneimitteln, Holzschutzmitteln etc. auf die menschliche Gesundheit oder bei dem gehäuften Auftreten von Leukämie bei Kindern in der Nähe eines Atomkraftwerks oder einer Mülldeponie. In diesen Fällen stellt sich das Kausalitätsproblem in seiner gesamten Komplexität: Es ist zunächst die allgemeine Schadenseignung festzustellen, d. h. ob es einen naturwissenschaftlichen Erfahrungssatz gibt, wonach der fragliche Wirkstoff überhaupt die jeweiligen Wirkungen auslösen kann. Sodann muss im Wege eines induktiven Wahrscheinlichkeitsurteils die konkrete Verursachung in dem Einzelfall dargetan werden. Rechtlich sucht man dieser Problematik durch Modifizierungen des Kausalitätsnachweises (Beweismaßreduktion) und des schadensrechtlichen Alles-oder-Nichts-Prinzips (Proportionalhaftung) beizukommen.100 Gehört zum Haftungsgrund die Verursachung der Verletzung eines konkreten Interesses durch ein bestimmtes Verhalten, folgt daraus zugleich, dass es im zivilen Haftungsrecht – anders als im Strafrecht – keine abstrakten Gefährdungsdelikte geben kann. Der Schadensersatzanspruch setzt die Interessenverletzung und den daraus entstehenden Schaden voraus, der Unterlassungsanspruch die drohende Wiederholung eines konkreten Verletzungsverhaltens. Das Strafrecht kann dagegen das Strafmaß variieren und so zwischen versuchter und vollendeter Straftat sowie bloßer (abstrakter) Gefährdung von Rechtsgütern unterscheiden.101 Diese Möglichkeit besteht im Zivilrecht nicht. Dieser strukturelle Unterschied zwischen Delikts- und Strafrecht lässt sich am augenfälligsten am Beispiel des § 823 II BGB zeigen, der traditionell auch Straftatbestände des StGB in deliktische Schutzgesetze transformiert.102 So ist beispielsweise die Beteiligung an einer Schlägerei (§ 231 StGB) ein abstraktes Gefährdungsdelikt und gilt als Schutzgesetz i. S. des § 823 II BGB.103 Strafrechtlich kommt es ausschließlich auf die vorsätzliche

99 100 101

102

103

Vgl. dazu weiter unten im Text (§ 4 I). Vgl. dazu weiter unten in dem beweisrechtlichen Kapitel § 11. Zu den abstrakten und konkreten Gefährdungsdelikten im Strafrecht vgl. Kindshäuser, Gefährdung als Straftat, 1989. Vgl. dazu grdl. Spickhoff, Gesetzesverstoß und Haftung, 1998; zum österreichischen Recht: Karollus, Funktion und Dogmatik der Haftung aus Schutzgesetzverletzung, 1992; vgl. auch weiter unten im Text (§ 7). BGHZ 103, 197 = NJW 1988, 1383: Schlägerei, in deren Verlauf das Opfer durch einen (einzelnen) Messerstich getötet worden ist. – Der BGH hält an § 231 StGB (= § 227 StGB a. F.) als Schutzgesetz fest, verlangt aber für die zivile Haftung einen wie auch immer gearteten „inneren Zusammenhang“ zwischen der Beteiligung an der Schlägerei und dem konkreten Taterfolg. Die mit der Beteiligung gegebene Vermutung der Verursachung sei erst widerlegt, wenn der Beklagte nachweist, „dass er weder un-

30

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

Beteiligung an der Schlägerei an. Art der einzelnen Tatbeiträge und ihre Ursächlichkeit für die „schwere Folge“ (z. B. Tod des Opfers) spielen keine Rolle. – Dieser Ansatz lässt sich – entgegen dem BGH – nicht in das zivile Haftungsrecht übertragen. Eine Schadensersatzpflicht für den Tod des Opfers – in dem konkreten Fall: Stich ins Herz – lässt sich nur begründen, wenn dem jeweiligen Beklagten die Verursachung dieser Folge nachgewiesen worden ist. Eine gewisse Durchbrechung erfährt dieser Grundsatz lediglich in dem Sonderfall der alternativen Kausalität (§ 830 I 2 BGB).104 Das setzt aber voraus, dass mehrere mit einem Messer auf das Opfer eingestochen haben. Auch dann steht jedem der beteiligten Messerstecher der Nachweis offen, dass er den Tod des Opfers nicht durch seinen Messerstich herbeigeführt hat.105 M. a. W.: Eine deliktische Haftungsbegründung für die „schwere Folge“ (Tod durch Messerstich) ist entgegen der vorherrschenden Meinung über § 823 II BGB i. V. m. § 231 StGB nicht möglich. Die bloße vorsätzliche Beteiligung an der Schlägerei ist strafrechtlich ahndbar, zivilrechtlich aber folgenlos. Die vorsätzliche oder fahrlässige Tötung als Folge der Schlägerei ist strafrechtlich und zivilrechtlich nur sanktionierbar, wenn die Verursachung (vorbehaltlich § 830 I 2) bewiesen worden ist. 106 b) Unterbrechung des Kausalverlaufs Eine normative Zurechnungsfrage und kein Problem „objektiver“ Kausalität ist auch die Unterbrechung eines Kausalverlaufs durch eine selbständige Zwischenursache, zumeist das vorsätzliche oder fahrlässige Handeln einer dritten Person. Man spricht auch von einem novus actus interveniens oder einer superseding cause.107 Dieses Rechtsinstitut ist in den meisten Privatrechtsordnungen anerkannt.108 Es ist in seinen Konturen jedoch unscharf. Zudem ist die Abgrenzung zu moderneren Konzepten wie dem Schutzzweck der verletzten Norm ein Problem. Dies sei an einem Beispiel aus dem deutschen Recht erläutert, den sog. Grünstreifenfällen109: Infolge eines Verkehrsunfalls kommt es zu einem langen Stau auf einer viel befah-

104 105 106

107

108

109

mittelbar noch mittelbar, weder physisch noch psychisch durch seine Teilnahme an der Schlägerei zum Tod des Opfers beigetragen habe“ (NJW 1988, 1383, 1384 re. Sp.). Zur alternativen Kausalität vgl. weiter unten im Text (§ 4 I 2). Zutr. insbes. RGZ 121, 400, 404 – Wahlversammlung. Wie hier RGZ 121, 400, 404; Esser/Weyers, Schuldrecht II/2, 2000, § 56 I (S. 201); a. A. BGHZ 103, 197 und die vorherrschende Meinung in der Lit.: Spickhoff, Gesetzesverstoß und Haftung, 1998, S. 229, 298 ff. m. w. Nachw. Eine „superseding cause“ ist eine unabhängige Drittintervention, die den „Ersttäter“ von der Haftung befreit. Die Voraussetzungen dieser Entlastung sind für das amerikanische Recht in den §§ 442-453 Restatement (Second) Torts, 1956 definiert. Gelegentlich wird auch von der „last wrongdoer rule“ gesprochen. Vgl. Carpenter, Workable Rules for Determining Proximate Cause, 20 Cal. L. Rev. 229, 236 f. (1932). Hart/Honoré, Causation in the Law, 1985, S. 162 ff.; v. Caemmerer, Das Problem der überholenden Kausalität im Schadensersatzrecht, 1962. LG Düsseldorf, NJW 1955, 1031 (dazu Larenz, NJW 1955, 1009); BGHZ 58, 162 = JZ 1972, 559 m. Anm. Deutsch (S. 551) gegen OLG Bremen, VersR 1970, 424; vgl. auch Herm. Lange, JuS 1973, 280.

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

31

renen Straße. Ungeduldige Autofahrer in dem Stau umfahren die Unfallstelle, indem sie über angrenzendes Gelände fahren. Der Eigentümer dieses Geländes wendet sich an den Verursacher des Unfalls und verlangt von ihm Ersatz des entstandenen Flurschadens. Die rechtliche Kausalität i. S. des but for-Test zwischen dem Unfall und dem Schaden des Grundstückseigentümers ist gegeben. Ist dieser Kausalzusammenhang durch die Autofahrer unterbrochen worden? Die Vorgehensweise der Autofahrer ist nicht unabhängig von dem Unfall; sie ist aber auch nicht durch den Unfall „herausgefordert“ worden. Ihr Verhalten steht nicht in einem so engen Zusammenhang damit, dass es eine notwendige Reaktion war oder dass es rechtlich oder moralisch geboten war. Der Unfall war vielmehr der bloße Anlass für die vorsätzliche Verletzung fremden Grundeigentums durch die ungeduldigen Autofahrer. Von daher wird man eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs zu bejahen haben. Der Verursacher des Unfalls haftet nicht für den nachfolgenden Flurschaden, weder deliktisch (§§ 823 I, 823 II i. V. m. § 1 StVO) noch gefährdungshaftungsrechtlich (§ 7 StVG).110 Eine Unterbrechung des Kausal- oder Haftungszusammenhangs liegt danach immer dann vor, wenn die Dritt-Intervention dem Verhalten des Beklagten bzw. dem durch ihn gesetzten Risiko nicht mehr zugerechnet werden kann. Damit ist das Problem jedoch nur benannt, aber nicht gelöst. Dies ist Sache der wertenden Entscheidung im jeweiligen Einzelfall. Der für die Zurechnung erforderliche „engere Zusammenhang“ ist etwa im Fall der Selbstverteidigung bejaht worden. Hierfür wird oft ein bekannter englischer Fall aus dem 18. Jahrhundert angeführt: Scott v Shepherd111. Der Beklagte wirft an einem Markttag von der Straße einen entzündeten Feuerwerkskörper in das Markthaus. Er fällt auf einen Stand. Dessen Besitzer wirft ihn schnell weiter. Ebenso handelt der nächste Standbesitzer. Dessen Wurf trifft den Kläger, der durch den explodierenden Feuerwerkskörper am Kopf verletzt wird. Ein gespaltener Court of Common Pleas hielt die Verurteilung des Beklagten aufrecht. Die Reaktionen der beiden Marktstandbesitzer seien unvermeidbare Konsequenzen des Erstwurfs gewesen und stellten keine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs dar.112 Andere Zurechnungsprobleme stellen sich in einem neueren amerikanischen Fall. Ein Amokschütze tötet 15 Personen in einem Pendlerzug von Long Island nach New York City. Mitursächlich für die Todesfolge waren die von dem Täter benutzten Dumdumgeschosse. Die Hinterbliebenen verklagen den Hersteller dieser Spezialkugeln auf Schadensersatz. Zweck dieser Kugeln war die Verwendung zur Selbstverteidigung. Die Herstellung der Kugeln war ohne Zweifel eine Mit110

111

112

Ebenso BGHZ 58, 162, 167 f., wo über eine „wertende Betrachtung“ der Zurechnungszusammenhang verneint wird. – A. A. OLG Bremen, VersR 1970, 424; LG Düsseldorf, NJW 1955, 1031. (1773) 2 Wils. 403; vgl. dazu Prichard, Scott v Shepherd (1773) and the Emergence of Negligence, 1973. Der Fall lässt auch andere Interpretationen zu. W. Blackstone (als Richter des Court) wollte die Trespass-Klage abweisen, weil die Voraussetzungen einer direkten Verletzung nicht gegeben seien. Andere Richter sahen in den Reaktionen der beiden Standbesitzer bloße Reflexe, also Nicht-Handlungen, und kamen so zu einer direkten Verletzungshandlung des Beklagten.

32

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

Ursache für den Tod der 15 Personen. Liegt eine Unterbrechung der Kausalität durch den selbständig handelnden kriminellen Täter vor – oder ist ein naheliegender Missbrauch der Kugeln durch einen Dritten anzunehmen, den sich der Hersteller zurechnen lassen muss? Der U.S. Court of Appeals (2d Cir.) nahm mehrheitlich Unterbrechung an und verneinte eine Haftung des Kugelherstellers.113 II Vorsatz/Intent(ion)/Faute intentionnelle114 Die Verletzung muss vorsätzlich erfolgt sein. Vorsatz ist Wissen und Wollen der rechtswidrigen Verletzung.115 Dieses Verständnis ist aus dem Strafrecht übernommen. Nach A. von Feuerbach’s psychologischem Konzept der „Willensschuld“ besteht der strafrechtliche Vorsatz aus drei Elementen: Kenntnis der Strafnorm (z. B. Verbot des Diebstahls), Subsumtion der Tat unter das Strafgesetz und willentliche Begehung der Straftat; kurz: „Übertretung eines Strafgesetzes mit dem Bewusstsein der Übertretung“.116 Dieses Verständnis bestimmte auch das zivile Deliktsrecht des 19. Jahrhunderts. Neben Absicht/malice und dolus directus/ intention gilt auch noch das bloße Inkaufnehmen der absehbaren Folgen einer Handlung (dolus eventualis/conditional intention) als Vorsatz. Zwischen bedingtem Vorsatz und grober Fahrlässigkeit können sich Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben. Gelegentlich wird – im deutschen Recht etwa bei der Haftung für reine Vermögensschäden nach § 826 BGB – aus Rechtsschutzgründen in manchen Fallkonstellationen ein (bedingt) vorsätzliches Verletzungsverhalten vermutet.117 1 Delikts-/Schuld-/Zurechnungsfähigkeit (Imputativitas/Imputability) Der Vorsatz als Erscheinungsform deliktischen Verschuldens setzt grundsätzlich die Schuldfähigkeit des „Täters“ voraus. Willenssteuerung menschlichen Verhaltens und Schuldfähigkeit gehen normalerweise zusammen. Bei willensgesteuertem 113

114 115

116

117

McCarthy v. Olin Corp., 119 F.3d 148 (2d Cir. 1997; Calabresi dissenting); ebenso Copier v. Smith and Wesson Corp., 138 F.3d 833 (10th Cir 1998); Addison v. Williams, 546 So.2d 220 (La. 1989). – Gelegentlich hat man eine Pistole als per se defective angesehen und den Hersteller für damit verursachte Verletzungen haftbar gemacht: Kelley v. R.G. Industries, Inc., 497 A.2d. 1143 (Md. 1985); vgl. dazu Munyan, PHI 1986, 22. Auch als „faute délictuelle“ bezeichnet. Vgl. Motive I, S. 280. „vorsätzlich ist ... gleichbedeutend mit wissentlich und willentlich.“ Vgl. auch Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, 1996, S. 215-235. – Restatement (Second) Torts, 1965, § 8 A: „purposely or knowingly“. Zum englischen Recht vgl. Williams & Hepple, Foundations of the Law of Tort, 1984, S. 90: „willing the act, knowing the circumstances and desiring the consequences“; zum französischen Recht vgl. Viney/Jourdain, Les conditions de la responsabilité, 1998, S. 583 ff. A. v. Feuerbach, Betrachtungen über dolus und culpa, in: Bibliothek für die peinliche Rechtswissenschaft und Gesetzeskunde, Bd. 2, 1800, S. 193 ff.; vgl. dazu auch Roxin, Strafrecht, Allg. Teil, Bd. I: Grundlagen, 4. Aufl. 2006, § 19 (S. 847 ff.). Vgl. RGZ 90, 106, 109; BGH, NJW 1970, 1737, 1738. Vgl. dazu weiter unten im Text (§ 5 D I 2).

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

33

Verhalten ist zumeist auch die Schuld- oder Deliktsfähigkeit gegeben. Der Schuldfähigkeit kommt daher als selbständiger Voraussetzung nur noch in Sonderfällen Bedeutung zu, wo beides ausnahmsweise auseinanderfallen kann – bei Kindern und Geisteskranken. a) Kinder Kleinkinder sind traditionell haftungsrechtlich nicht verantwortlich. Sie können bis zu einem bestimmten Alter die Risiken, denen sie (insbesondere im Straßenverkehr) ausgesetzt sind, und die soziale Bedeutung dessen, was sie tun, nicht erkennen und deshalb nicht entsprechend dieser Einsicht handeln. Es fehlt ihnen m. a. W. die erforderliche Einsichts- oder Urteilsfähigkeit (discernement).118 Die haftungsrechtliche Zuständigkeit ist zumeist verlagert auf die Aufsichtspersonen: die gesetzlich bestimmten – die Eltern; die von Amts wegen bestimmten – Vormund u. a.; die vertraglich bestimmten: Kindermädchen, Kindergärtner. Diese haften bei fahrlässiger Verletzung ihrer Aufsichtspflicht, wobei das Verschulden i. d. R. widerleglich vermutet wird.119 – Hinzu tritt in neuerer Zeit verstärkt ein sozialer Schutzgedanke. Der Minderjährige soll davor bewahrt werden, durch einmaliges jugendliches Fehlverhalten eine Schuldenlast aufgebürdet zu bekommen, die seine weiteren Entwicklungsperspektiven, sein „Recht auf eine Zukunft“, zerstören würde.120 Es wurden insofern Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des § 828 BGB geäußert. Das BVerfG verwies die Zivilgerichte auf den Weg, über § 242 BGB eine angemessene Haftungsreduktion vorzunehmen.121 Auch im Vergleich zu den strafrechtlichen Sanktionen bei Delikten Minderjähriger erscheint die unbegrenzte zivilrechtliche Haftung unverhältnismäßig.122 Dieser gemeinsame Ausgangspunkt täuscht jedoch über gravierende Diskrepanzen bei den heutigen Regeln zu „Kind und Haftung“ in den westlichen Privatrechtsordnungen hinweg.123 Das deutsche BGB wiederholt in § 828 I den Grundsatz aus dem Justinianischen Corpus Iuris Civilis, dass Kinder bis zur Vollendung des siebten Lebensjahres nicht verantwortlich sind, weder als Täter noch als Opfer (Mitverschulden).124 118

119

120

121

122 123

124

Vgl. dazu Werro, La capacité de discernement et la faute dans le droit suisse de la responsabilité, 2. Aufl., 1986; zum französischen Recht vgl. Jourdain, Recherche sur l’imputabilité en matière de responsabilité civile et pénale, 1982. Eine Ausnahme stellt insoweit das englische Recht dar. Vgl. dazu weiter unten im Text (§ 6 F). Vgl. Canaris, JZ 1975, 993, 1001; Goecke, Die unbegrenzte Haftung Minderjähriger im Deliktsrecht, 1997; ders., NJW 1999, 2305. BVerfG, NJW 1998, 3557; vgl. dazu Th. Simon, „Grundrechtstotalitarismus“ oder „Selbstbehauptung des Zivilrechts“, AcP 204 (2004), 264; Zech, Möglichkeiten zur Beschränkung der deliktischen Haftung Minderjähriger im geltenden Recht, 2004 jew. m. w. Nachw. Vgl. dazu Kuhlen, JZ 1990, 273. Vgl. dazu rechtsvgl. Martín-Casals (Hrsg.), Children in Tort Law I: Children as Tortfeasors, 2004. Gleiches gilt wohl in der Schweiz, deren Zivilrecht keine festen Altersgrenzen bei Kindern kennt. Vgl. Roberto, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2002, S. 69.

34

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

Diese Immunität ist im Jahre 2002 für Unfälle im Straßenverkehr auf 10 Jahre hinaufgesetzt worden (§ 828 II BGB). Dieses Privileg gilt wiederum nicht bei Vorsatztaten von Kindern, die älter als sieben sind; und es ist beschränkt auf die spezifischen Gefahren des motorisierten Verkehrs.125 Ab Vollendung des siebten (bzw. zehnten) Lebensjahres bis zur Volljährigkeit (18 Jahre) kommt es auf die Einsichtsfähigkeit des Minderjährigen an. Diese ist im Einzelfall individuell-subjektiv festzustellen. Ist die Einsichtsfähigkeit gegeben, muss zusätzlich das Verschulden, d. h. Vorsatz oder Fahrlässigkeit (vgl. B II) zu bejahen sein. Hinsichtlich der Fahrlässigkeit gilt wieder ein eingeschränkt objektiver Standard. Es wird abgestellt auf Durchschnittswerte der jeweiligen Altersgruppe. Dieses deutsche Recht erscheint einigermaßen kompliziert. Eine klare Regelung beinhaltet dagegen das Nieuwe Burgerlijk Wetboek der Niederlande von 1992: Kinder sind bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres deliktsrechtlich nicht verantwortlich.126 14- und 15-Jährige sind nach allgemeinem Deliktsrecht verantwortlich, wenn es nicht an der Einsichtsfähigkeit fehlt. 16-Jährige und Ältere haften nach allgemeinen Grundsätzen. – Im österreichischen Recht gilt bis 14 Jahre eine widerlegliche Vermutung der Deliktsunfähigkeit; ab 14 Jahren bis zur Volljährigkeit geht man von einer Vermutung der Deliktsfähigkeit aus.127 Im amerikanischen Recht werden die Dinge flexibler behandelt. Das Common Law der Einzelstaaten kennt keine klaren Zäsuren in der haftungsrechtlichen Verantwortlichkeit von minors. Im amerikanischen Recht sind Kleinkinder unter fünf (z. T. sieben) Jahren nicht verantwortlich. Für das Alter von 5 bis 14 Jahren wird auf die Einsichtsfähigkeit abgestellt, deren Vorliegen zumeist widerleglich vermutet wird. Jugendliche ab 14 werden wie Erwachsene behandelt. Zur Feststellung der Fahrlässigkeit bei Kindern wird ebenfalls ein objektiv-subjektiver Standard zugrunde gelegt.128 Eine Sonderregel gilt wiederum, wenn Jugendliche unter 14 Jahren einer gefährlichen Tätigkeit nachgehen, die normalerweise Erwachsenen vorbehalten ist. Beispiele: Autofahren, Motorbootfahren, Flugzeugfliegen. Dann wird im Schutzinteresse der anderen Verkehrsteilnehmer auch auf den Unter-14-Jährigen der objektive Verhaltensstandard der allgemeinen Fahrlässigkeit angewandt.129 Im englischen Recht gibt es keinerlei klare Vorgaben. Während die Möglichkeiten Minderjähriger, einen Vertrag zu schließen, durch den Minors’ Contract Act 1987 geregelt sind, unterfällt die Deliktsfähigkeit dem Common Law. Anders 125 126 127 128

129

Vgl. dazu BGH, NJW 2005, 354; NJW 2005, 356. Art. 6:164 BW. Vgl. dazu Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht I, 1997, S. 192. Es gilt unverändert der Standard einer „person of like age, intelligence, and experience under like circumstances“: Restatement (Second) Torts, § 283 A. Vgl. dazu auch Perrochet & Colella, What a Difference a Day Makes: Age Presumptions, Child Psychology, and the Standard of Care Required by Children, 24 Pac. L.J. 1323 (1993). – Zum Unterschied von Einsichtsfähigkeit (discernement/capacity) und Fahrlässigkeit vgl. Brockmeyer v. Fort Wayne Pub. Trans. Corp., 614 N.E. 2d 605 (Ind. 1993). Repräsentative Entscheidungen sind: Dellwo v. Pearson, 107 N.W.2d 859 (Minn. 1961): 12jähriger fährt Motorboot; Robinson v. Lindsay, 598 P.2d 392 (Wash. 1979): 13jähriger fährt Snowmobile.

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

35

als im amerikanischen Common Law ist in England die Frage der Verschuldenshaftung Minderjähriger lange gar nicht als ein Sonderproblem thematisiert worden. Die erste veröffentlichte obergerichtliche Entscheidung, in der diese Frage thematisiert worden ist, ist – soweit ersichtlich – ein Urteil des Court of Appeal aus dem Jahr 1997.130 Es handelte sich um einen Schulunfall. Zwei 15-jährige Mädchen führten mit Plastikregalen eine Art Degengefecht aus. Dabei zerbrach eines der Plastikregale und ein Plastikteil flog einem der Mädchen in das Auge, das dadurch nachhaltig verletzt wurde. Das Mädchen verklagte die Schulbehörde und ihre Mitschülerin. Während die erste Instanz der Klage gegen die Mitschülerin, unter Berücksichtigung von 50 % Mitverschulden der Klägerin, aus Negligence stattgab, hob der Court of Appeal auf. Der maßgebliche Verhaltensstandard sei nicht der einer erwachsenen reasonable person – sondern der eines ordinarily prudent and reasonable fifteen-year old schoolgirl. Der sei hier nicht verletzt worden. Dieser reasonability test von Minderjährigen der gleichen Altersstufe ist gleichwohl ein objektiver Standard.131 Es ist als eine Normtatsachenfrage für den jeweiligen Einzelfall zu beantworten, ob diese Voraussetzungen gegeben sind. Einen anderen Weg hat das französische Recht eingeschlagen.132 Die Urteilsund Einsichtsfähigkeit machte die subjektive Seite der faute aus. Von daher war es zunächst unbestritten, dass die Einsichtsfähigkeit eine erforderliche Haftungsvoraussetzung war und deshalb Kleinkinder schuldunfähig waren.133 Der Code civil enthielt hierzu keine expliziten Aussagen. Für Schäden, die die Kinder verursacht hatten, hafteten die Eltern – wie im deutschen Recht – wegen vermuteten Verschuldens bei der Aufsicht (Art. 1384 al. 4 und 7 C. civ.). Im 20. Jahrhundert ging man sukzessive dazu über, nur noch auf das äußere Verhalten abzustellen und verzichtete auf die subjektive Zurechnungsfähigkeit (imputabilité).134 Mit mehreren Entscheidungen vom 9. Mai 1984 hat die Cour de Cassation hieraus die Konsequenz gezogen: In dem Arrêt Gabillet wird für ein 3-jähriges Kind die verschuldensunabhängige Haftung als Sachhalter nach Art. 1384 al. 1 C. civ. Bejaht.135 In zwei anderen Entscheidungen werden Kinder – einmal im Alter von fünf Jahren,136 im anderen Fall von 13 Jahren137 – für deliktsfähig erklärt. In beiden Fällen ging es zwar um Mitverschulden, aber es besteht Übereinstimmung, dass diese Grundsätze auch auf das aktive Verletzungshandeln anwendbar sind. – Im Gegen130

131 132

133 134

135 136

137

Mullin v Richards [1998] 1 WLR 1304. Der Verschuldensstandard für Minderjährige spielte jedoch schon früher beim Mitverschulden im Rahmen der Occupiers’ Liability eine Rolle. Vgl. dazu weiter unten im (§ 6 E II). Vgl. auch die grdl. australische Entscheidung McHale v Watson [1966] ALR 513. Vgl. dazu rechtsvgl. Niboyet, Die Haftung Minderjähriger und ihrer Eltern nach deutschem und französischem Deliktsrecht zwischen Dogmatik und Rechtspolitik, 2001. Cass. req., 14.5.1866, S. 1866, 1, 237; D. 1867, 1, 296. Vgl. Jourdain, Recherche sur l’imputabilité en matière de responsabilité civile et pénale, 1982. Cass. ass. plén., 9.5.1984, JCP 1984, II, 20255, obs. de la Bâtie. Cass. ass. plén., 9.5.1984 (Derguini), JCP 1984, II, 20256, obs. Jourdain (plötzliches Laufen auf die Straße). Cass. ass. plén., 9.5.1984 (Lemaire), JCP 1984, II, 20256.

36

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

satz dazu beinhaltet die Spezialgesetzgebung zur Gefährdungshaftung bei Straßenverkehrsunfällen (Loi Badinter 1985) eine weitgehende haftungsrechtliche Privilegierung von Minderjährigen (bis 16 Jahren) und von Älteren (ab 70 Jahren). Diese Rechtsprechung zur Deliktshaftung von (Klein-)Kindern vermag nicht zu überzeugen und ist auch in der französischen Doktrin auf Widerstände gestoßen. Das Junktim von objektivem Verschulden (= Fahrlässigkeit) und Ausschluss von discernement ist nicht zwingend. Das zeigen etwa die Regeln des deutschen Rechts. Darüber hinaus bleibt der Gedanke des Sozialschutzes des Kindes, der das niederländische Recht kennzeichnet, völlig unberücksichtigt. Diesen zu vernachlässigen besteht gerade im französischen Recht umso weniger Anlass, als die Haftung der Eltern für nicht-volljährige Kinder, die bei ihnen wohnen, mittlerweile strikt ausgestaltet ist138 und von daher starke Anreize zum Abschluss einer Familienhaftpflichtversicherung gesetzt sind. b) Geisteskranke und Behinderte Für Erwachsene setzten sich im 19. Jahrhundert ebenfalls konstitutionsbedingte Ausnahmen durch, wobei auch hier keine einheitliche Linie zu erkennen ist. Im deutschen Recht schließt das BGB konsequent bei „krankhafter Störung der Geistestätigkeit“ eines Erwachsenen die Verantwortlichkeit aus (§ 827 S. 1). Bei den Taubstummen sollte es – wie bei den Minderjährigen – auf die Einsichtsfähigkeit ankommen (§ 828 II 2 a. F.). Diese Privilegierung ist 2002 weggefallen. Während das deutsche BGB stark willensschuldbestimmt ist, orientieren sich das französische und amerikanische Recht eher an Verkehrsschutzinteressen. In Frankreich ist auch hier der Schutz der Geisteskranken am weitesten zurückgenommen worden. Nachdem die Gerichte schon vorher dazu übergegangen waren, erwachsene Geisteskranke für die Folgen ihrer von der Norm des Erforderlichen abweichenden Handlungen (substandard conduct) haften zu lassen, fügte der Gesetzgeber 1968 einen neuen Art. 489-2 in den Code civil ein, der diese Rechtsprechung zur objektiven Haftung erwachsener Geisteskranker festschrieb.139 In ähnlicher Weise betrachtet das amerikanische Recht für die Verkehrsteilnehmer nicht erkennbare geistige und emotionale Behinderungen nicht als relevante Faktoren bei der Feststellung der Handlungs- oder Deliktsfähigkeit; ausgenommen es handelt sich um ein Kind.140 Bei sichtbarer körperlicher Behinderung dient die Personengruppe mit gleicher Behinderung als Maßstab für die Verhaltensanforderungen. International kann ausnahmsweise gleichwohl eine Haftung in Betracht kommen: Die Billigkeit (equity/équité) kann – unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles – die Zahlung von Schadensersatz durch den „vermögenden“ unzurechnungsfähigen Schädiger erfordern („richesse oblige“: §§ 1310 ABGB, 829 BGB, 138

139

140

Cass. civ. 2e, 19.2.1997 (Bertrand), D. 1997. 265, note Jourdain; vgl. auch Cass. ass. plén., 13.12.2002, JCP 2003, II, 10010. „Celui qui a causé un dommage sous l’empire d’un trouble mental, n’en est pas moins obligé à la réparation.“ Vgl. dazu Viney, Réflexions sur l’article 489-2 C. civ., RTD civ. 1970, 251. Restatement (Third) Torts: General Principles, Draft 1999, § 8 m. w. Nachw.

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

37

Art. 54 I schweizOR).141 Das Bestehen einer freiwilligen (Familien-)Haftpflichtversicherung gilt in Deutschland nicht als eine ausreichende Vermögenslage des Schädigers, die die Billigkeitshaftung begründen kann. Anderes gilt für die KfzPflichtversicherung.142 Als Grund der Differenzierung wird der unterschiedliche Schutzzweck der beiden Haftpflichtversicherungen angeführt.143 2 Weitere Probleme der Vorsatzhaftung Viele vorsätzliche Rechtsgutsverletzungen erfolgen tagtäglich durch sozial-adäquates Verhalten: der Friseur schneidet die Haare; der Chirurg operiert den Patienten; der Boxer schlägt seinen Gegner zu Boden; der Abbruchunternehmer reißt das Haus ab; der Journalist publiziert einen rufschädigenden Artikel. Die Abgrenzung des haftungsrechtlich relevanten (intentional wrong) von dem haftungsrechtlich irrelevanten vorsätzlichen Verletzungsverhalten erfolgt im Civil Law und im Common Law144 durch das Kriterium der Rechtswidrigkeit. Die Probleme, die sich heute bei der Vorsatzhaftung stellen, sind in erster Linie die erforderlichen Abwägungen zur Feststellung der Rechtswidrigkeit – Liegen Rechtfertigungsgründe vor?145 – und zu den Konsequenzen eines Irrtums. Eine weitere Einschränkung erfährt die Vorsatzhaftung durch die Voraussetzung des Unrechtsbewusstseins: Ein Vorsatzdelikt ist die wissentliche, rechtswidrige Verletzung eines geschützten fremden Interesses in dem Bewusstsein des Normverstoßes. III Rechtswidrigkeit (Unlawfulness/Illiciété) und Rechtfertigung Die vorsätzliche Verletzung muss rechtswidrig sein. Das BGB-Deliktsrecht geht insoweit von einer Vermutungsregel aus: Jede vorsätzliche Verletzung eines anderen ist per se rechtswidrig.146 Dies gilt allerdings nur mit einer Einschränkung: Lediglich die vorsätzliche Verletzung eines konkreten Rechtsguts ist per se rechtswidrig (§ 823 I). Die vorsätzliche Zufügung „reiner Vermögensschäden“ ist nur dann rechtswidrig,

141

142

143 144

145

146

Vgl. dazu v. Bar, Die Billigkeitshaftung in den kontinentalen Rechten der EU, in: FS E. Lorenz, 1994, S. 73. Grdl. BGHZ 76, 279 = NJW 1980, 1623; BGHZ 127, 186 = NJW 1995, 452: KfzPflichtversicherung. Vgl. dazu weiter unten im Text (§ 13 II). Vgl. Howard, The General Conditions of Unlawfulness, in: Hartkamp et. al. (Hrsg.), Towards a European Civil Code, 3. Aufl. 2004, S. 607; Finnis, Intention in Tort Law, in: Owen (Hrsg.), Philosophical Foundations of Tort Law, 1995, S. 229. „But whether, and how far, a privilege shall be allowed is a question of policy.“ Holmes, Privilege, Malice, and Intent, 8 Harv. L. Rev. 1, 4 (1894). Vgl. statt vieler: v. Caemmerer, Wandlungen des Deliktsrechts, in: FS DJT, Bd. I, 1960, S. 77: „Dass vorsätzliche Verletzungen eines Menschen oder fremder Sachen rechtswidrig sind, erscheint überall als selbstverständlich.“

38

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

wenn die Verletzungshandlung zusätzlich „sittenwidrig“ (§ 826 BGB) oder – im amerikanischen Recht – „improper“ ist.147 Für die vorsätzliche Rechtsgutsverletzung gilt eine Art Erfolgsunrechtslehre. Diese per se-Rechtswidrigkeit erfährt jedoch immer mehr Durchbrechungen. Zunächst entwickelte das Recht Rechtfertigungs- oder Unrechtsausschließungsgründe (privileges/justifications/affirmative defenses), um diese Konsequenz auszuschließen. Deren Vorliegen hat der beklagte Schädiger zu beweisen. Ein solcher Rechtfertigungsgrund ist die Einwilligung (consent):148 der Frau in den aufgedrängten Geschlechtsverkehr;149 des Patienten in die medizinische Behandlung (Persönlichkeitsrechtsverletzung150); des Hauseigentümers in den Abriss des Hauses etc. Ein Problem sind die Anforderungen an die Einwilligungsfähigkeit. Da es nicht um privatautonome geschäftliche Transaktionen, sondern um personenrechtliche Selbstbestimmung und Integritätsschutz von Eigentum geht, ist grundsätzlich nicht an die Geschäftsfähigkeit, sondern an die Einsichts- und Urteilsfähigkeit anzuknüpfen.151 Insofern ist bei Minderjährigen ab 14 Jahren von einer Vermutung der Urteilsfähigkeit auszugehen.152 Bei den „torts of the old days“ (Holmes), den handgreiflichen Auseinandersetzungen mit der Faust, dem Messer oder dem Colt, kam auch der Notwehr des Angegriffenen oder der Nothilfe durch Dritte ein prominenter Stellenwert zu (§ 227 BGB). Ein „rechtswidriger“ Angriff i. S. der Notwehrregeln ist jede durch menschliches Handeln drohende Verletzung, die man nicht zu dulden braucht.153 Es ging dann lediglich noch um die Frage der Verhältnismäßigkeit der Notwehr/ Nothilfe, ob m. a. W. ein Notwehrexzess oder ob eine Putativnotwehr, d. h. ein Irrtum über eine Notwehrsituation, vorlag. Eine unverändert aktuelle Fallkonstellation ist, ob versteckte Selbstschussanlagen zum Schutz von Privatgrundstücken unverhältnismäßig und im Einsatzfall ggf. als (bedingt) vorsätzliche rechtswidrige Tötung oder Körperverletzung zu qualifizieren sind.154 – Während die Not147 148

149

150

151

152 153

154

Vgl. Restatement (Second) Torts, 1977, §§ 766 B, 767. Vgl. dazu Ohly, „Volenti non fit iniuria“ – Die Einwilligung im Privatrecht, 2002; Kothe, Die rechtfertigende Einwilligung, AcP 185 (1985), 105. Zu der komplexen Vergewaltigungsproblematik (date rape) vgl. Schulhofer, Unwanted Sex: The Culture of Intimidation and the Failure of Law, 1998; siehe dazu weiter unten im Text (§ 5 A II). – Andererseits kann nicht jeder Liebes-/Geschlechtsakt unter Partnern als eine durch Einwilligung gerechtfertigte Körper- oder Persönlichkeitsrechtsverletzung der Frau qualifiziert werden. Zu der grundsätzlichen Fehldogmatisierung der medizinischen Heilbehandlung als Körperverletzung/battery vgl. weiter unten in dem Arzthaftungskapitel (§ 6 D). Streitig; wie hier BGH, NJW 1964, 1177; Esser/Schmidt, Schuldrecht I/2, 2000, S. 71; a. A. insbes. Ohly, Volenti non fit inuria, 2002 m. w. Nachw. Vgl. dazu schon oben zu Deliktsfähigkeit (§ 2 A II 1) und weiter unten zur Einwilligung in medizinische Behandlungen (§ 6 D III 3). Zutr. u. a. Lipp, Freiheit und Fürsorge, 2000, S. 84 ff. Zutr. Weyers, Der Schleier der Rechtswidrigkeit, in: Liber Amicorum J. Esser, 1995, S. 231, 244 f. Vgl. schon Illott v Wilkes (1820) 106 ER 674 (K.B.): ablehnend wegen assumption of risk; dazu kritisch S. Smith, Man Traps and Spring Guns, (1821) 35 Edinburgh Rev. 123/410; Haftung bejahend: Bird v Holbrook (1828) 1 M. & P. 607, 130 ER 911; State

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

39

wehr/Nothilfe sich gegen menschliche Angriffe richtet, setzt die Notstandslage voraus, dass von einer Sache eine gegenwärtige Gefahr ausgeht: angreifendes Tier, umfallender Baum, Einsturzgefahr eines Hauses (§§ 228, 904 BGB). Verhältnismäßige Sachbeschädigung zur Gefahrabwehr ist gerechtfertigt.155 Bei vielen der vorsätzlichen sozialadäquaten Schädigungen wird die Rechtswidrigkeitsproblematik heute noch dadurch verkompliziert, dass verfassungsrechtliche Wertungen ins Spiel kommen: personale Autonomie (Artt. 1 I und 2 I GG; Art. 8 EMRK); Kommunikations- und Kunstfreiheit (Art. 5 GG; Art. 10 EMRK; First Amendment zur U.S.-Verfassung). Hat die Meinungsäußerungs- und Demonstrationsfreiheit Vorrang vor der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit? Wie bestimmt sich das Verhältnis von Medienfreiheit und dem Persönlichkeits-/Privatheits-/Ehrschutz? Insbesondere die Probleme des Selbstbestimmungsrechts über den eigenen Körper sind kaum mehr überschaubar: von den unterschiedlichsten Anwendungsfällen medizinischer Behandlung bis hin zu so extremen Grenzfällen wie Abtreibung oder ärztliche Sterbehilfe: Abschalten der Maschine, die den Todkranken künstlich am Leben erhält – vorsätzliche rechtswidrige Tötung oder Respektieren des Patienten-“Rechts zu sterben“? Die Ärzte und Krankenhäuser befinden sich hier in einem Dilemma: Geben sie dem Wunsch des Patienten nach, laufen sie Gefahr, strafrechtlich verfolgt zu werden; geben sie dem Wunsch des Todkranken nicht nach, besteht die Möglichkeit, von den Angehörigen auf Schmerzensgeld verklagt zu werden.156 Dies führt zu einer weiteren Dimension der „Rechtfertigung“. Die klassische Vorsatztat war die Einmal-Tat, für die nach einem Rechtfertigungsgrund gesucht wurde. Das passt nicht auf die berufstypischen und alltäglichen Verletzungen. Hier sind eher Bereichsausnahmen für bestimmte soziale Aktivitäten gefragt, die typischerweise eine vorsätzliche Verletzung beinhalten wie z. B. das Haareschneiden durch den Friseur, der Geschlechtsverkehr zwischen Partnern oder die medizinische Behandlung durch den Arzt. In letzterem Fall ist die Körperverletzung signifikanterweise ein notwendiger Nebeneffekt der im Vordergrund stehenden ärztlichen Leistungserbringung zu Heilungszwecken. Die Körperverletzung zum dominanten rechtlichen Qualifizierungsmerkmal zu machen, bedeutet eine völlige Verkehrung des sozialen Sinns der medizinischen Behandlung und der Arzt-Patient-Beziehung. Ärzte haften wie andere Dienstleister für Schlechtleistung = Fahrlässigkeit (malpractice), d. h. für Behandlungsfehler, die zu einer Körperoder Gesundheitsverletzung führen, und für Aufklärungsfehler, die eine Persönlichkeitsrechtsverletzung darstellen.157 In vielen Privatrechtsordnungen, die die Arzthaftung deliktsrechtlich begründen, steht jedoch unverändert noch der orthodoxe Körperverletzungsansatz im Vordergrund. Dies erklärte sich auch aus den

155

156 157

v. Cilders, 14 N.E.2d 767 (Ohio 1938); Katko v. Briney, 183 N.W.2d 657 (Iowa 1971) m. w. Rechtsprechungsnachweisen; vgl. auch Posner, Killing or Wounding to Protect a Property Interest, 14 Law & Econ. 201 (1971). Zum defensiven und aggressiven Notstand vgl. Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, 1996, S. 177 ff. Vgl. dazu detaill. unten im Text (§ 5 A I 2). Zutr. insbes. Katzenmeier, Arzthaftung, 2002, S. 322 ff. Vgl. dazu näher das Kapitel über die Arzthaftung (§ 6 D III 1).

40

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

Defiziten des Strafrechts, das auf ärztliche Fehler nur mit dem Körperverletzungstatbestand reagieren konnte. Die mit der Behandlung gegebene rechtswidrige Körperverletzung wird durch die (aufgeklärte) Einwilligung (informed consent/consentement éclairé) des Patienten ausgeschlossen. Medizinisch indizierte und standardgemäß („lege artis“) durchgeführte Behandlungen ohne ausreichende Aufklärung werden mangels wirksamer Einwilligung des Patienten teilweise auch heute noch als vorsätzliche rechtswidrige Körperverletzungen (medical battery) qualifiziert. Im amerikanischen Common Law ist man im letzten Drittel des 20. Jahrhunderts jedoch zu einer Fahrlässigkeitshaftung des Arztes für Verletzungen des Selbstbestimmungsrechts des Patienten übergegangen.158 IV Unrechtsbewusstsein Der letzte Aspekt, der sich bei der Vorsatzhaftung stellt und dem angesichts der zunehmenden Komplexität der Rechtfertigungsproblematik immer größere Bedeutung zukommt, ist das Unrechtsbewusstsein.159 Zum Vorsatz als Typ der Willensschuld gehört – wie gesehen – das Bewusstsein des Normverstoßes. Dies kann insbesondere in zwei Varianten zu Problemen führen: beim Erkenntnisirrtum und beim Bewertungsirrtum.160 Ein Erkenntnis- oder Tatbestandsirrtum liegt vor allem bei Verwechslungen vor: der Zahnarzt zieht den falschen Zahn; die Angestellten des Abbruchunternehmens irren in der Hausnummer. Als ein Fall des Erkenntnisirrtums gilt auch die Putativnotwehr: Man hält irrtümlich die tatsächlichen Voraussetzungen eines rechtswidrigen Angriffs für gegeben, gegen den man sich verteidigt. Ein Bewertungs- oder Verbotsirrtum liegt vor, wenn der Handelnde weiß und will, was er tut. Er hält sein Tun aber unzutreffenderweise für erlaubt.161 Der Journalist nimmt die Rufschädigung in Kauf, erachtet aber die Veröffentlichung durch die Pressefreiheit (Art. 5 I GG) für gerechtfertigt. Der Arzt hält die Sterbehilfe unter den obwaltenden Umständen für rechtmäßig. Der Demonstrant hält seine Blockade durch die Versammlungsfreiheit (Art. 8 GG) für legitimiert.162 158

159

160

161 162

Grdl. Canterbury v. Spence, 464 F.2d 772 (D.C. Cir. 1972). Vgl. dazu weiter unten im Text (§ 5 D III 1). Im französischen Recht unter der Bezeichnung „théorie de la représentation“ diskutiert, aber überwiegend abgelehnt; vgl. H. & L. Mazeaud/Tunc, Traité de la responsabilité, Bd. I, 1965, N 408-415 (S. 479 ff.); Viney/Jourdain, Les conditions de la responsabilité, 1998, N 618-626 (S. 583 ff.). Im englischen Recht wird es ansatzweise diskutiert; vgl. Dunlop v Woollahra Municipal Council [1982] AC 158; Finnis, Intention in Tort Law, l. c., S. 229 ff.; im amerikanischen Recht eher als Voraussetzung für punitive damages diskutiert: Grady, Punitive Damages and Subjective States of Mind: A Positive Economic Theory, 40 Ala. L. Rev. 1197 (1991). Vgl. dazu Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, 1996, S. 227 ff.; Esser/Schmidt, Schuldrecht I/2, 2000, S. 80 f. jew. m. w. Nachw. BGHZ 69, 128, 142 f. = NJW 1977, 1875 – Fluglotsenstreik m. w. Nachw. BGHZ 59, 30, 39/40 = NJW 1972, 1366 – Springer-Demonstration/Frankfurter Sozietätsdruckerei.

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

41

In den seltenen Fällen eines unvermeidbaren Irrtums fehlt es am Verschulden des Schädigers. Eine deliktische Haftung ist nicht gegeben. Bei vermeidbarem Erkenntnis- oder Bewertungsirrtum entfällt der Vorsatz. Es kommt aber grundsätzlich eine Haftung wegen Fahrlässigkeit in Betracht. Im deutschen und österreichischen Zivilrecht gilt insoweit die sog. Vorsatztheorie. (Anders die Schuldtheorie im Strafrecht, wonach das fehlende Unrechtsbewusstsein den Vorsatz nicht ausschließt (§ 17 StGB).163) Die Voraussetzungen der Fahrlässigkeit sind gesondert zu prüfen. Bei Verwechslungen wird der Irrtum i. d. R. vermeidbar gewesen sein. Schwieriger können sich die Fälle des Bewertungsirrtums gestalten: Wenn etwa nach kontroversen instanzgerichtlichen Entscheidungen erst in dritter Instanz höchstrichterlich die Rechtswidrigkeit des Verhaltens festgestellt wird, wird man bei einem juristischen Laien nicht ohne weiteres einen fahrlässigen Bewertungsirrtum zugrunde legen können.164 Insoweit gibt es kein Handeln auf eigene Gefahr. Die Vermeidbarkeit des Bewertungsirrtums muss dargetan werden.165 Der Überzeugungstäter hingegen, der eine klare rechtliche Wertung aus moralischen, religiösen oder politischen Gründen ablehnt, ist haftungsrechtlich für seine Vorsatztat verantwortlich. Es liegt kein Bewertungsirrtum vor. Er handelt in Kenntnis der Normwidrigkeit. Aber auch dort, wo es nicht um Haftung geht, gilt im Zivilrecht zumeist die Vorsatztheorie. Das trifft jedenfalls im Privatversicherungsrecht zu, wo bei vorsätzlicher Schädigung (§ 152 VVG) und bei vorsätzlichen Obliegenheitsverletzungen kein Versicherungsschutz besteht. Fehlt das Unrechtsbewusstsein, entfällt der Vorsatz. Die Versicherung bleibt leistungspflichtig. Diese Entwicklungen bei der Vorsatzhaftung haben auch verfahrensrechtliche Implikationen. Die Evidenz-Regel der per se-Rechtswidrigkeit vorsätzlichen Verletzungsverhaltens (und der Beweislast des Beklagten für das Vorliegen eines Unrechtsausschließungsgrundes) ist an sozial signifikantes Fehlverhalten gebunden: Körperverletzung, Sachbeschädigung, Beleidigung etc. Bei den neueren, komplexeren Varianten vorsätzlichen Verhaltens ist die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände, die das Rechtswidrigkeitsurteil tragen, von dem Gericht sachgerecht zwischen den Parteien zu verteilen. Diffizile juristische Abwägungsfragen dürfen nicht einseitig einer Partei aufgebürdet werden. 163

164

165

Dies hat zu Problemen geführt, wo Strafnormen als deliktische Schutzgesetze i. S. des § 823 II BGB fungieren: Anwendbarkeit der strafrechtlichen Schuldtheorie oder der zivilrechtlichen Vorsatztheorie? Vgl. dazu weiter unten im Text (§ 7 I 4). Oder etwa gar, wenn erst das Bundesverfassungsgericht einen Spezialsenat (!) des BGH „belehren“ muss, dass eine Persönlichkeitsrechtsverletzung vorliegt. Vgl. den Fallkomplex Böll/Walden: BGH, NJW 1978, 1797 (Persönlichkeitsrechtsverletzung und Schmerzensgeldanspruch verneint); BVerfGE 54, 208 = NJW 1980, 2072 (Persönlichkeitsrechtsverletzung bejaht); BGH, NJW 1982, 635 (schweres Verschulden (!) und Schmerzensgeld bejaht). Hier wäre zivilrechtlich lediglich die Feststellung der Persönlichkeitsrechtsverletzung sachgerecht gewesen. Zur Berechtigung von nominal damages in solchen Fällen vgl. Brüggemeier, in: FS Heinrichs, 1998, S. 79. A. A. wohl BGH, NJW 1982, 635 – Böll/Walden II; BGH, NJW 1985, 135, 136: „Der Geltungsanspruch des Rechts fordert nämlich grundsätzlich, dass der Verpflichtete das Risiko seines Irrtums über die Rechtslage selbst trägt.“

42

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

B Fahrlässigkeitshaftung166/Negligence Liability/ Quasi-Délit I Vorfragen Fahrlässigkeitshaftung und Deliktsrecht, das ist in der Neuzeit weitgehend identisch. Nicht jeder Verletzungs-Schaden ist von dem Verursacher zu ersetzen, sondern nur der, den man „zu vertreten“ hat. Und zu vertreten hat man Fahrlässigkeit, d. h. die Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt, wie es § 276 I 2 (jetzt § 276 II) BGB in aller sprachlichen Klarheit definiert. Doch was auf den ersten Blick einfach und klar erscheint, die fahrlässige Verletzung eines rechtlich geschützten Interesses, entpuppt sich auf den zweiten Blick als ungleich kompliziert. International tut man sich schwer mit dem Verhältnis der Fahrlässigkeit zu den sog. Verhaltens-/Verkehrs-/Sorgfaltspflichten. Ist Fahrlässigkeit die Verletzung einer Verhaltenspflicht, wie es das durch naturrechtliches Pflichtendenken beeinflusste französische und schweizerische Recht anzunehmen scheinen, und wenn ja, welcher: einer allgemeinen, niemanden fahrlässig zu verletzen,167 oder einer relativen, in Bezug auf bestimmte Personen? Im englischen und amerikanischen Common Law ist negligence sowohl eine Form des Verschuldens (fault) als auch – und in erster Linie – seit etwa 150 Jahren ein selbständiges allgemeines Delikt, für das aber eine Verhaltenspflicht (duty of care) konstitutiv ist, die wiederum durch fahrlässiges Verhalten verletzt wird (breach).168 Im deutschsprachigen Rechtskreis und darüber hinaus wird die Komplexität noch dadurch gesteigert, dass die Problematik Fahrlässigkeit und Verhaltenspflicht zusätzlich mit dem Kriterium der Rechtswidrigkeit kompatibilisiert werden muss. Ausgangspunkt ist im deutschen Recht bekanntlich der Wortlaut des § 823 I BGB, der die „Widerrechtlichkeit“ als selbständigen Bestandteil eines jeden Vorsatz- und Fahrlässigkeitsdelikts vorauszusetzen scheint. 1 Fahrlässigkeit und Widerrechtlichkeit Die Privatrechtswissenschaft in Deutschland hält auch heute noch, mehr als hundert Jahre nach der Verabschiedung des BGB, in einer erstaunlichen „Gesetzesuntertänigkeit“ an der durch § 823 I BGB vermeintlich a priori vorgegebenen dreistufigen Struktur eines Delikts und an der Erfolgsunrechtslehre, in welch mo166

167

168

Eine frühere Fassung dieses Kapitels habe ich in gekürzter Form vorab veröffentlicht in Brüggemeier (Hrsg.), Liber Amicorum Eike Schmidt, 2005, S. 33. Das naturrechtliche Prinzip des neminem laedere entwickelte sich aus dem römischrechtlichen Gebot des alterum non laedere: Institutionen, Erstes Buch, I 3; vgl. dazu u. a. Schiemann, Das allgemeine Schädigungsverbot des „alterum non laedere“, JuS 1989, 345. Vgl. zum englischen Recht statt vieler Buckley, The Modern Law of Negligence, 3. Aufl. 1999; Williams & Hepple, Foundations of the Law of Tort, 1984, S. 90-142. – Zum amerikanischen Recht vgl. statt vieler Dobbs, Law of Torts, 2000, §§ 110 ff. (S. 257 ff.).

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

43

difizierten Formen auch immer, fest.169 Der Umstand, dass kaum ein Land außerhalb des deutschsprachigen Rechtskreises170 für die Fahrlässigkeitshaftung die Rechtswidrigkeit als selbständige Voraussetzung kennt, vermag diese Einstellung genauso wenig zu beeinflussen wie die historisch-kritische Analyse der seinerzeitigen Einflussfaktoren. Zwei Faktoren haben maßgeblich zur Herausbildung dieses heutigen Rechtszustandes beigetragen: (a) die Perspektive der per se-Rechtswidrigkeit der Verletzung eines absoluten Rechts. (Der strukturelle Unterschied zwischen der schuldhaften Verletzung geschützter Interessen und dem objektiven Eingriff in (sachen- und immaterialgüterrechtliche) Ausschließlichkeitsrechte ist nicht beachtet worden.171) (b) Die mehrfache Vorbildfunktion des Strafrechts für das zivile Deliktsrecht. a) Das absolute subjektive Recht Der nachhaltigste Einfluss auf den Gesetzgebungsprozess ging von dem Denken in Kategorien des subjektiven Ausschließlichkeitsrechts aus. Standen die personalen Rechtsgüter noch im Vordergrund des Naturrechts,172 so trat das Eigentumsrecht – international – in den Mittelpunkt der Rechtswissenschaften des 19. Jahrhunderts. Das Eigentumsrecht war sowohl der Prototyp des subjektiven Rechts in dem System der Vermögensrechte, das die historische Schule und die Pandektistik zu entwickeln suchten, als auch Ausdruck der Freiheitsrechte der (Markt-)Bürger.173 Obwohl man hinter den kanonistisch und naturrechtlich verfremdeten seinerzeitigen usus modernus zurückgehen wollte zu den originalen („historischen“) römischen Quellen, vernachlässigte man die deliktsrechtliche actio iniuriarum: einmal weil sie lediglich zu einer Geldbuße, nicht aber zum Vermögensschadensersatz führte; zum anderen weil sie auch den Schutz immaterieller Persönlichkeitsinteressen („Persönlichkeitsrechte“) beinhaltete.174 Savigny lehnte Persönlichkeitsrechte ab, weil „Eigentumsrechte (sic!) an der eigenen Person“ – zu 169

170

171

172

173

174

Larenz, in: FS Dölle I, 1963, S. 169; Deutsch, Haftungsrecht, 1996, Rz. 237 ff.; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, 1994, § 75 II 3; Medicus, Schuldrecht II, 2006, Rz. 748 ff.; Fuchs, Deliktsrecht, 2004, S. 75. D. h. neben Deutschland noch Österreich und die Schweiz. Zu kritischen Distanzierungen in der Schweiz vgl. jetzt Roberto, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2002. – Zum niederländischen Recht vgl. Schrage, in: ders. (Hrsg.), Negligence. The Comparative Legal History of the Law of Torts, 2001, S. 391. Vgl. dazu grdl. v. Caemmerer, Die absoluten Rechte in § 823 Abs. 1 BGB, Karlsruher Forum 1961, 19 = ders., Gesammelte Schriften, Bd. I, 1968, S. 554. Insbes. zu Grotius vgl. Feentra, Grotius’ Doctrine of Liability for Negligence: Its Origin and Its Influence in Civil Law Countries until Modern Codifications, in: Schrage (Hrsg.), Negligence, l. c., S. 129. Vgl. dazu Coing, Zur Geschichte des Begriffs „Subjektives Recht“, in: ders., Gesammelte Aufsätze, Bd. 1, 1982, S. 124 ff.; ders., Europäisches Privatrecht, Bd. II, S. 270 ff.; rechtsvgl. Samuel, Le „Droit Subjectiv“ and English Law (1987) 46 CLJ 264 ; Lawson, „Das subjektive Recht“ in the English Law, Selected Essays, Bd. 1, 1977, S. 176. Vgl. dazu u. a. Maschke, Die Persönlichkeitsrechte des Römischen Injuriensystems, 1903; Moosheimer, Die actio injuriarum aestimatoria im 18. und 19. Jahrhundert, 1997.

44

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

Recht – keinen Sinn machen.175 Wo es dagegen um die Haftung für Integritätsverletzungen geht, spricht Savigny nicht vom Eigentumsrecht – sondern von „Schäden an Sachen“. Diese berühmte Formulierung aus dem, ihm als Mitglied des Preußischen Staatsrates zugeschriebenen,176 § 25 Preuß. Eisenbahngesetz von 1838177 bestimmt die Sprache der deutschen Gefährdungshaftungstatbestände bis auf den heutigen Tag. Hier hat sich Haftungsrecht gegen Sachenrecht durchgesetzt. – Eine zweite Quelle für das Bemühen der Privatrechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts, diese beiden Funktionskreise auseinanderzudividieren, ist Jhering’s berühmte Arbeit über das „Schuldmoment im Römischen Privatrecht“.178 In dieser, einem strafrechtlichen Kollegen gewidmeten, Gießener Fakultäts-Festschrift kritisiert Jhering die seinerzeitige strafrechtliche Einheitstheorie vom schuldhaften Unrecht.179 Er suchte nachzuweisen, dass es eine objektive (sachenrechtliche) Rechtswidrigkeit gibt, die von dem Verschulden (subjektiven Unrecht) des Schadensersatzrechts klar zu trennen ist. Als Beispiel für den (schuldlosen) objektiv rechtswidrigen Zustand diente ihm der gutgläubige Besitz einer fremden Sache im Gegensatz zum schuldhaften Besitz einer fremden Sache durch Diebstahl. Den verschuldensunabhängigen sachenrechtlichen („reipersekutorischen“) Ansprüchen auf Herausgabe stellte er die „pönalen“, d. h. deliktischen, Schadensersatzansprüche gegenüber. Hier ist kein Platz für eine verschuldensunabhängige objektive Rechtswidrigkeit. Nicht der Schaden oder die Rechtswidrigkeit verpflichtet zum Schadensersatz, „sondern die Schuld“, so sein bekanntes, naturrechtlich bewegtes Credo.180 b) Strafrecht Der präsente Einfluss des Strafrechts ist damit schon angedeutet worden. Diese Einflussnahme hat zwei Aspekte: aufbaumäßig die von Binding und v. Liszt im 19. Jahrhundert entwickelte und vor allem von Beling ausgebaute Lehre des Straftatbestands mit den drei Stufen – Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit und Schuld181; sowie verhaltenstypologisch der im Strafrecht im Vordergrund stehende Vorsatztäter.182 Wer vorsätzlich fremde Rechtsgüter verletzt, handelt rechtswidrig, 175 176 177

178 179

180

Vgl. Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. I, 1840, § 53, S. 334-336. Vgl. dazu Baums, ZRG (Germ.Abt.) 104 (1987), 277. „Die [Eisenbahn-]Gesellschaft ist zum Ersatz verpflichtet für allen Schaden, welcher bei der Beförderung auf der Bahn an auf derselben beförderten Personen und Gütern und auch an anderen Personen und deren Sachen entsteht, und sie kann sich von dieser Verpflichtung nur durch den Beweis befreien, dass der Schaden entweder durch eigene Schuld des Beschäftigten oder durch unabwendbaren äußeren Zufall bewirkt worden ist.“ Vgl. dazu auch Esser, 100 Jahre Gefährdungshaftung, RVerwBl 1938, 999 und weiter unten im Text (§ 3 A III). R. v. Jhering, Das Schuldmoment im Römischen Recht, 1867. Vgl. Merkel, Zur Lehre von den Grundeintheilungen des Unrechts und seiner Rechtsfolgen, in: Ders., Kriminalistische Abhandlungen, 1867 (seinerseits in kritischer Auseinandersetzung mit Hegel’s Trennung von bürgerlichem und strafrechtlichem Unrecht (Grundlinien der Philosophie des Rechts, §§ 82-104)). Jhering, Das Schuldmoment, l. c., S. 40. – Er setzte sich auch für die Haftungsabstufung nach Verschuldensgraden ein.

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

45

es sei denn, es liegen Unrechtsausschließungsgründe vor. Das traf und trifft auch auf das zivile Vorsatzdelikt zu. Die Fahrlässigkeit wiederum wurde – wie der Vorsatz – als eine Form der Willensschuld begriffen: Erkennbarkeit und Vermeidbarkeit der Verletzung. Es lag nahe, von der Einheit der subjektiven Schuld („Willensdogma“) auf die einheitliche Struktur von Vorsatz- und Fahrlässigkeitsdelikt zu schließen. Eine unerlaubte Handlung ist danach „jede schuldhafte, rechtswidrige Verletzung fremder rechtlich geschützter Interessen.“183 Vor diesem Hintergrund wird die zivilrechtliche Fahrlässigkeit in Deutschland bis heute als eine lediglich objektivierte Variante der strafrechtlichen Fahrlässigkeit begriffen.184 – Dieser Strafrechtseinfluss scheint jedoch eher die dogmatische Aufbereitung und systematische Ausarbeitung des Ergebnisses des Kodifikationsprozesses zu betreffen. In den Verhandlungen und Beratungen der Kommissionen ist er nicht konkret nachzuweisen.185 c) Der legislative Prozess186 Schon der Kübelsche Vorentwurf von 1874187 war geprägt durch die zu bewältigende dilemmatische Aufgabe: Nach wohl vorherrschendem Verständnis ging es darum, einen Mittelweg zu finden zwischen dem System der Einzeldelikte des Römischen und Gemeinen Rechts188 auf der einen – und der Generalklausel der naturrechtlichen Tradition, insbes. Art. 1382 C. civ. oder § 1295 ABGB auf der 181

182

183

184

185

186

187

188

Vgl. Beling, Die Lehre vom Verbrechen, 1906; vgl dazu Achenbach, Historische und dogmatische Grundlagen der strafrechtssystematischen Schuldlehre, 1974. Dieser Einfluss bestimmte auch den französischen C. civ.: Die Generalklausel des Art. 1382 regelt nur die Vorsatztat („fait“). Erst Art. 1383 erstreckt die Rechtsfolgen auf fahrlässige Schädigungen. („négligence/imprudence“), wobei die Fahrlässigkeit zunächst – wie im Strafrecht – subjektiv aufgefasst wurde. So ein einflussreicher Repräsentant der Strafrechtsschule: F. v. Liszt, Die Deliktsobligationen im System des Bürgerlichen Gesetzbuches, 1898, S. 55. Grdl. Deutsch, Fahrlässigkeit und erforderliche Sorgfalt, unveränd. 2. Aufl. 1995; ders., Haftungsrecht, 1996, S. 236 ff. Vgl. dazu weiter unten im Text. Fragen dazu insoweit auch bei F. v. Liszt, Die Grenzgebiete zwischen Privat- und Strafrecht. Kriminalistische Bedenken gegen den Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, 1889, S. 34. Aus der unübersehbaren Literatur zum Entstehungsprozess der Deliktsrechtsvorschriften sei hier stellvertretend auf drei jüngere Darstellungen verwiesen: Katzenmeier, Zur neueren dogmengeschichtlichen Entwicklung der Deliktsrechtstatbestände, AcP 203 (2003), 79; Mossler, The Discussion on General Clause or Numerus Clausus During the Preparation of the German Civil Code, in: Schrage (Hrsg.), Negligence. The Comparative Legal History of the Law of Torts, 2001, S. 361; Benöhr, Die Redaktion der Paragraphen 823 und 826 BGB, in: R. Zimmermann (Hrsg.), Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, 2000, S. 499 jew. m. w. Nachw. v. Kübel, „Theilentwurf Nr. 15“ (TE): Unerlaubte Handlungen, abgedruckt mit Motiven bei Schubert (Hrsg.), Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung eines Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches, Recht der Schuldverhältnisse, Teil 1: Allgemeiner Teil, 1980, S. 653 ff.; vgl. auch Benöhr, JuS 1977, 79. In Windscheid’s Pandektenrecht fanden sich 12 verschiedene Delikte. Vgl. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, §§ 451 ff.

46

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

anderen Seite.189 Bei dieser Vermittlung sollte der Rechtswidrigkeit von Anfang an ein zentraler Stellenwert bei der Haftungsbegrenzung zukommen. Dies wird überdeutlich in der redundanten Formulierung in der Begründung zu § 1 TE:190 „Unerlaubt im civilrechtlichen Sinne ist jede Handlung, durch welche Jemand widerrechtlich, unbefugter Weise, in eine fremde Rechtssphäre verletzend eingreift.“191 Nicht jede (schuldhafte) Schadensverursachung sollte zum Schadensersatz führen, sondern nur die widerrechtliche.192 Und eine Handlung ist widerrechtlich nach der Begründung, „wenn der Handelnde kein Recht dazu hat“. Diese Widerrechtlichkeit bestimmte sich nach den Regeln der allgemeinen Rechtsordnung. In der Ersten Kommission193 sind, betreffend die Deliktstatbestände, konträre Entscheidungen getroffen worden. Nach den zunächst angenommenen Anträgen (Windscheid, Kurlbaum und Planck) sollte die Widerrechtlichkeit ganz gestrichen und zusammenfassend die Formulierung der Art. 1382 und 1383 C. civ. Übernommen werden: „Wer (wissentlich oder fahrlässig) einem anderen Schaden zufügt, ist diesem zum Schadensersatz verpflichtet.“194 Damit wäre zwar die aus heutiger Sicht zentrale Differenz von Haftungsgrund und Haftungsausfüllung weggefallen. Dieses sprachliche Manko jeder Generalklausel hätte jedoch, wie die französische Rechtsentwicklung im 19. Jahrhundert zeigt,195 durch Wissenschaft und Rechtsprechung aufgefangen werden können. Die mehrheitlich mit Richtern besetzte Erste Kommission vertraute auf die Justiz, dass sie auch ohne detaillierte gesetzliche Vorgaben einen angemessenen Rechtsgüter- und Interessenschutz gewährleistet. Ein weiterer Vorteil wäre gewesen, dass sich Vorsatz- und Fahrlässig189 190

191 192

193

194

195

Vgl. auch §§ 8, 10 I, 6 Preuß. Allgemeines Landrecht. § 1 TE OR Nr. 15 lautete: „Hat jemand durch eine widerrechtliche Handlung oder Unterlassung aus Absicht oder aus Fahrlässigkeit einem Anderen einen Schaden zugefügt, so ist er diesem zum Schadensersatz verpflichtet.“ Schubert, l. c., S. 657 (Hervorhebungen von mir – G.B.). Diese kleine Generalklausel der „schuldhaft widerrechtlichen Schädigung“ entspricht dem heutigen Entwicklungsstand des österreichischen Generalklauselrechts; vgl. dazu Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 1997, insbes. S. 138 ff. – Sie taucht als Grundregel sowohl in Nipperdey’s Entwurf einer deutschen Schadensordnung von 1940 (vgl. Nipperdey (Hrsg.), Grundfragen der Reform des Schadensersatzrechts. Arbeitsberichte der Akademie für Deutsches Recht, 1940, S. 90) als auch in dem neueren Schweizer Gesetzentwurf zur Reform des Haftpflichtrechts wieder auf (vgl. Widmer, in: Zimmermann (Hrsg.), Grundstrukturen des Europäischen Deliktsrechts, 2003, S. 147). Zusammengesetzt aus sechs Richtern, drei Ministerialbeamten und zwei Professoren (Windscheid, 1874-83; v. Roth, 1874-89. v. Mandry, 1884-89, kam als Nachfolger v. Kübels hinzu.); keine Vertreter aus Wirtschaft und Anwaltschaft. Vgl. dazu die Kurzbiographien bei Schubert (Hrsg.), Materialien zur Entstehungsgeschichte des BGB, 1978, S. 69 ff. Es sei denn, dass er in Ausübung eines besonderen Rechts oder in einer mit den guten Sitten übereinstimmenden Ausübung der natürlichen Freiheit gehandelt habe. Vgl. dazu die Dokumentation bei Jakobs/Schubert (Hrsg.), Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuches, Recht der Schuldverhältnisse III, 1983, S. 874 ff. Eine Entwicklung, die ihrerseits – vermittelt über Zacharia und Aubry & Rau – beeinflusst war durch das deutsche Pandektenrecht, das auf Rechtsverletzungen abstellte. Vgl. dazu Parisi, Liability for Negligence, 1992, S. 157 ff.

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

47

keitshaftung als unterschiedliche Deliktstypen hätten selbständig entwickeln können. Dieser geradezu revolutionär-naturrechtliche Bruch mit dem traditionellen gemeinrechtlichen Denken wurde jedoch nicht durchgehalten. – Zwei Tage später taucht die Widerrechtlichkeit in allen drei wichtigen Vorschriften (§§ 704 I/II, 705 E I-BGB196) wieder auf, ohne dass ein Grund benannt wird. Üblicherweise wird in der Literatur auf das Willensschuldkonzept verwiesen und auf den unterschiedlichen Verschuldensbezugspunkt in den beiden Absätzen des § 704 – einmal Schaden, einmal Rechts(guts)verletzung.197 Doch das sind Randfragen, die dann mit dem Schutzgesetzkonzept gelöst worden sind.198 Mit der Widerrechtlichkeit hatte dies nichts zu tun. Das entscheidend Neue des zweiten Beschlusses war die Strukturentscheidung, dass die Rechtswidrigkeit – und nicht die Schuld – die Haftung begründet, und zwar in drei Erscheinungsformen: - Rechtswidrig (und eine unerlaubte Handlung/onrechtmatige daad199) ist - die (schuldhafte) Rechtsverletzung (einschließlich Rechtsgüter: § 704 II E IBGB), - der (schuldhafte) Gesetzesverstoß (§ 704 I E I-BGB) – und - die sittenwidrige vorsätzliche Schädigung (§ 705 E I-BGB). Diese Linie wurde konzeptionell bis zum Ende durchgehalten. Allerdings unterlag in der Zweiten Kommission200 ein erneuter Vorstoß in Richtung einer limitierten Generalklausel à la Kübelschem Vorentwurf (schuldhaft-widerrechtliche Schädigung) nur knapp gegen die Vorlage der Vorkommission des Reichsjustizam196

197

198 199

200

§ 704 I (=> § 823 II): „Hat jemand durch eine aus Vorsatz oder Fahrlässigkeit begangene widerrechtliche Handlung – Thun oder Unterlassen – einem Anderen einen Schaden zugefügt, dessen Entstehung er vorausgesehen hat oder voraussehen musste, so ist er dem Anderen zum Ersatz des durch die Handlung verursachten Schadens verpflichtet, ohne Unterschied, ob der Umfang des Schadens vorauszusehen war oder nicht.“ § 704 II (=> § 823 I): „Hat jemand aus Vorsatz oder Fahrlässigkeit durch eine widerrechtliche Handlung das Recht eines Anderen verletzt, so ist er den durch die Rechtsverletzung dem Anderen verursachten Schaden diesem zu ersetzen verpflichtet, auch wenn die Entstehung des Schadens nicht vorauszusehen war. Als Verletzung eines Rechts im Sinne der vorstehenden Vorschrift ist auch die Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit und der Ehre anzusehen.“ § 705 (=> § 836): „Als widerrechtlich gilt auch die kraft der allgemeinen Freiheit an sich erlaubte Handlung, wenn sie einem anderen zum Schaden gereicht und ihre Vornahme gegen die guten Sitten verstößt.“ Vgl. die Formulierungen des § 704 E I-BGB. So u. a. Benöhr, Die Redaktion der Paragraphen 823 und 826, in: Zimmermann (Hrsg.), Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, 2000, S. 499, 505 ff.; MünchKommBGB/Wagner, Bd. 5, 4. Aufl. 2004, Vor § 823 Rz. 10. Vgl. dazu Katzenmeier, AcP 203 (2003), 79, 107 m. w. Nachw. Zu den parallelen Bemühungen in den Niederlanden, Art. 1382 = Art. 1401 BW 1838 durch die Widerrechtlichkeit einzugrenzen, vgl. Schrage, Negligence in the Discussion During the Preparation of the Dutch Civil Code of 1838, in: Ders. (Hrsg.), Negligence, l. c., S. 391. 11 permanente Mitglieder, sieben davon Ministerialbeamte, – und Vertreter von Wirtschaft und Anwaltschaft als nicht-ständige Mitglieder.

48

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

tes.201§ 746 S. 1 des Zweiten Entwurfs sah dann nur noch die widerrechtliche Rechtsverletzung und den Gesetzesverstoß vor. Die Aufnahme der personalen Rechtsgüter – und damit der Kernbereich des Deliktsrechts – war als „unnöthig“ ersatzlos gestrichen worden. Der Schutz über die Strafrechtsvorschriften als zivilrechtliche Schutzgesetze wurde für ausreichend erachtet.202 In der Redaktionskommission für die Bundesratsvorlage wurde dann das „Recht eines anderen“ in der Form wieder in die Rechtsgüter ausdifferenziert (§ 808 E III), wie sie letztendlich in § 823 I BGB definitive Gestalt angenommen hat. Bei dieser zweiten Lesung ist allerdings das Rechtsgut „Ehre“ endgültig „auf der Strecke“ geblieben.203 All dies erklärt bisher jedoch nicht, wieso letztlich ausschließlich bei einem aus diesem extraterrestrischen „Dreigestirn der Widerrechtlichkeit“ (v. Bar204) – nämlich in § 823 I – die Widerrechtlichkeit noch einmal als selbständige Subkategorie einer widerrechtlichen (unerlaubten) Handlung auftaucht. Sollten die unterschiedlichen Kodifikatoren des BGB auf dem langen und verworrenen Weg von einer beschränkten Generalklausel (widerrechtliche Schädigung)205 über eine echte Generalklausel zu einem Enumerativtatbestand zurück zu einer beschränkten Generalklausel hin letztlich zu einem detaillierten Enumerativtatbestand (§ 823 I) schlicht vergessen haben, dass die Funktion der Widerrechtlichkeit, den Schutzbereich des Deliktrechts zu begrenzen, hier durch die Auflistung der geschützten Interessen bereits übernommen worden ist? Oder ist es doch die Sogwirkung des absoluten Rechts, die am Ende die eigentumsrechtliche per se-Rechtswidrigkeit und die „pönale“ Schadensersatzhaftung, um deren Trennung R. v. Jhering bemüht war, in § 823 I wieder zusammengeführt hat?206 – Oder hat sich lediglich die Redundanz aus der Kübelschen Begründung des Vorentwurfs durchgehalten?

201 202

203

204

205

206

Antrag 6 (v. Cuny); vgl. Mugdan II, S. 1075 f.; Mossler, l. c., S. 361, 381 f. Mugdan II, S. 1076 f. – O. Bähr hatte in seiner Stellungnahme zu dem Ersten Entwurf sogar vorgeschlagen, die „praktisch ganz unbrauchbaren“ §§ 704, 705 E I ganz zu streichen und durch eine Bezugnahme auf die Strafvorschriften zu ersetzen! Vgl. dazu Katzenmeier, AcP 203 (2003), 79, 99. Mugdan II, S. 1078; Jakobs/Schubert, Schuldverhältnisse III, S. 898. Dieser Punkt wurde dann noch einmal kontrovers in der Kommission des Reichstags verhandelt. Vgl. Jakobs/Schubert, l. c., S. 899-901. v. Bar, Deliktsrecht, in: BMJ (Hrsg.), Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Bd. II, 1981, S. 1681, 1695. Die übrigens auch in das BGB-Deliktsrecht Eingang gefunden hat: in die zentrale Norm der Geschäftsherrnhaftung (§ 831 I 1). „Als Verletzung eines Rechts gilt auch die Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit und der Ehre.“ So die Neufassung des § 704 E I-BGB durch die Vorkommission des Reichsjustizamtes (abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Die Beratung, Schuldverhältnisse III, 1983, S. 893). Diese Arbeit der Vorkommission beeinflusste die Beratungen der Zweiten Kommission nicht unerheblich. Vgl. dazu SchulteNölke, Das Reichsjustizamt und die Entstehung des Bürgerlichen Gesetzbuches, 1995, S. 169 ff; grdl. schon Kögler, Arbeiterbewegung und Vereinsrecht, 1974, S. 78 f.

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

49

d) Konsequenzen Wie dem auch immer sein mag und was die Auguren aus den Materialien in Zukunft noch alles Überraschendes herauslesen mögen, als Ergebnis ist aus heutiger Sicht festzuhalten: Der allgemeine haftungsrechtliche Interessenschutz ist unter das Joch der Regeln einer Ausschließlichkeitsrechtsverletzung gezwungen und dann in die starre dreistufige Struktur analog einem Straftatbestand gepresst worden. Ein „ungezwungener“ Zugang zur zivilistischen Fahrlässigkeitshaftung lässt allen drei Elementen – Eigentumsrecht, Vorsatz und Fahrlässigkeit – ihr Recht und erkennt nur an, dass sich hinter der vermeintlichen Kohärenz des § 823 I BGB re vera unterschiedliche Strukturen verbergen. (1) Die (sachenrechtliche und immaterialgüterrechtliche) per se-Rechtswidrigkeit ist in der deliktischen Fahrlässigkeitshaftung ein Fremdkörper. Dies gilt nicht nur für die europäischen Harmonisierungs- und Vereinheitlichungsversuche des Deliktsrechts207 – sondern auch für das BGB-Deliktsrecht de lege lata im 21. Jahrhundert. Die „Entdinglichung“ der Fahrlässigkeitshaftung ist überfällig. Für Substanzverletzungen und Gebrauchsbeeinträchtigungen einer fremden Sache durch Fehlverhalten sind das Deliktsrecht und die Gefährdungshaftung zuständig. Die fremde Sache „als Rechtsgut“ oder geschütztes Interesse fällt in die genuine Zuständigkeit des Haftungsrechts und des Schadensersatzrechts. Ein distinkt anderer Bereich sind die Eingriffe in den Zuweisungsgehalt fremder Ausschließlichkeitsrechte. Gebrauch, Nutzung und Verbrauch einer Sache stehen ausschließlich dem Eigentümer zu. Nur er ist auch verfügungsbefugt. Entsprechendes gilt für die Immaterialgüterrechte. Der gutgläubige Besitz einer fremden Sache208 oder die gutgläubig-unauthorisierte Benutzung eines Prominentenbildes zu Werbezwecken209 bleiben per se rechtswidrig.210 Die verschuldensunabhängige Sanktion dafür stellt neben dem Eigentümer-Besitzer-Recht das Eingriffskondiktionsrecht (§§ 812 I 1 2. Alt., 818 II BGB) zur Verfügung. Es ist in Deutschland das Verdienst E. v. Caemmerer’s, diesen Sonderstatus fahrlässiger (unvorsätzlich-finaler) Eingriffe in Ausschließlichkeitsrechte (Eigentumsrecht, Immaterialgüter207

208 209

210

Wie hier v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. II, 1999, S. 232 ff. („Fehlverhalten als reguläre Haftungsvoraussetzung“); European Group of Tort Law, Principles of European Tort Law, 2005. – Zu den einschlägigen Vorarbeiten der European Group on Tort Law in Wien vgl. Koziol (Hrsg.), Unification of Tort Law: Wrongfulness, 1998; Widmer (Hrsg.), Unification of Tort Law: Fault, 2005. v. Jhering, Das Schuldmoment im Römischen Privatrecht, 1867, S. 4 ff. Grdl. BGHZ 20, 345 = NJW 1956, 1554 – P. Dahlke; zum Right of Publicity vgl. McCarthy, The Rights of Publicity and Privacy, 2001; Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, 1995; rechtsvgl. Beverly-Smith/Lucas-Schlötter/Ohly, Privacy, Property, Personality (im Erscheinen) und weiter unten im Text (§ 5 B III 4). Vgl. auch die bekannten Beispiele v. Caemmerers aus den 60er Jahren: „Das Umpflügen eines fremden Ackers, das Fahren über ein fremdes Grundstück, das Abernten eines fremden Kirschbaumes, das Verheizen fremden Heizöls oder das Fahren mit einem fremden Auto ist rechtswidrig, wenn dem Täter nicht ein Rechtfertigungsgrund zur Seite stand.“ v. Caemmerer, Die absoluten Rechte in § 823 I BGB, in: Ges. Schriften, Bd. I, S. 556; vgl. ders., Wandlungen des Deliktsrechts, in: Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben, FS Deutscher Juristentag, 1960, S. 131.

50

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

rechte) herausgestellt zu haben.211 Hier kommen die Sonderbedingungen dieses Rechtsgebiets zum Tragen (sofern nicht sowieso, wie im Immaterialgüterrecht, sondergesetzlich geregelt): Rechtsverletzung => Rechtswidrigkeit plus Fahrlässigkeit (§ 823 I). Für den vorsätzlichen Eingriff stellt wiederum § 687 II BGB mit der Gewinnabschöpfung eine zusätzliche Spezialregelung dar.212 Diese Verletzung fremder Ausschließlichkeitsrechte ist ein international anerkannter Sonderbereich.213 Der Fehler in der Formulierung und in der nachfolgenden dogmatischen Aufbereitung des § 823 I war es, diesen Sonderfall zur Regel für den haftungsrechtlichen Normalfall gemacht zu haben: die fahrlässige Verletzung fremder Integritätsinteressen! Unverständlich, dass die deutsche Rechtswissenschaft diesen Fehler bis heute nicht korrigiert hat.214 Wer wissen möchte, wie man einen zweckmäßigen Haftungstatbestand formuliert, der die Nachteile der französischen Unter- und der deutschen Überregelung vermeidet (und der gleichzeitig in der großen Tradition des römisch-holländischen Zivilrechts steht215), lenke seinen Blick nach Skandinavien. Chapter 2, Section 1 des Schwedischen Tort Liability Act von 1972 lautet: „Any person who wilfully or by negligence causes loss of life, personal injury, or loss of or damage to prop-

211

212

213

214

215

Vgl. die vorhergehende Fn. Kritik u. a. bei Larenz, Rechtswidrigkeit und Handlungsbegriff, in: FS Dölle I, 1963, S. 169, 185; Stoll, AcP 162 (1962), 203, 225 ff. Zu diesen dreifachen Sanktionen vgl. erneut v. Caemmerer, Bereicherung und unerlaubte Handlung, in: FS Rabel I, 1954, S. 353, 398 ff. „In French legal parlance a ‚right’ refers to a legal interest that is protected absolutely from any and all encroachments. The French contrast this with ‚tort’ protection of a legal interest for which the motives and manner of defendant’s conduct, as well as the existence and scope of any injury, may be relevant to plaintiff’s recovery.“ Hauch, Protecting Private Facts in France, 68 Tul. L. Rev. 1219, 1237 (1994). Dies ist das erklärte Ziel der sog. Verhaltensunrechtslehre in ihren unterschiedlichen Ausformungen. Sie konnte bis heute nur bedingte Erfolge vorweisen. Vgl. insbes. Wiethölter, Der Rechtfertigungsgrund des verkehrsrichtigen Verhaltens, 1960; Münzberg, Verhalten und Erfolg als Grundlagen der Rechtswidrigkeit und Haftung, 1966; Esser-Weyers, Schuldrecht II, 1998, § 55 II 3; Eike Schmidt, Grundlagen des Haftungs- und Schadensrechts, in: Grundlagen des Vertrags- und Haftungsrechts. Athenäum – Zivilrecht I, 1972, S. 465; ders. in: Esser/Schmidt, Schuldrecht I, § 25 IV (seit der 5. Aufl. 1977). – Die Reaktion der Orthodoxie führt jedoch zu immer vertrackteren Rekonstruktionen des Drei-Stufen-Schemas. Vgl dazu die Kritik bei Brüggemeier, Prinzipien des Haftungsrechts, 1999, S. 73 ff. m. w. Nachw. Dass schuldhafte Verletzungen konkreter Rechtsgüter ein Delikt ausmachen, kann man schon bei Grotius nachlesen. Vgl. ders., Inleidinge tot de Hollandsche rechtsgeleerdheid, (geschrieben 1620, veröffentlicht 1631), 3.33.1. Dort werden als „evident wrongs“ aufgeführt: „wrongs against a man’s life, body, personal liberty, honour and property“. Zitiert nach Feenstra, Grotius’ Doctine of Liability for Negligance, in: Schrage (Hrsg.), Negligence. The Comparative Legal History of the Law of Torts, 2001, S. 129, 136/137. Vgl. dazu auch Feenstra, Das Deliktsrecht bei Grotius, in: ders./ R. Zimmermann (Hrsg.), Das römisch-holländische Recht: Fortschritte des Zivilrechts im 17. und 18. Jahrhundert, 1992, S. 429.

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

51

erty shall be liable to pay compensation for such loss, damage or injury.“216 Das kommt der haftungsrechtlichen Wahrheit schon sehr nahe. (2) Die Zurückdrängung des Strafrechtseinflusses hat mit der Einsicht in die Selbständigkeit von Vorsatzhaftung einerseits und Fahrlässigkeitshaftung andererseits zu tun. Die Vorsatzhaftung hat – wie oben gezeigt – alles, was die Fahrlässigkeitshaftung nicht hat: drei- oder vierstufige Struktur: (i) objektiver Tatbestand, (ii) Vorsatz, (iii) Rechtswidrigkeit bzw. Erfolgsunrecht und Unrechtsausschließungsgründe, (iv) Unrechtsbewusstsein und Verbotsirrtum.217 Die per se-Widerrechtlichkeit trifft auf die Vorsatztat zu, soweit es um die Verletzung eines konkreten Interesses geht.218 Die nicht-finale (fahrlässige) Schädigung ist entgegen den Willensschuld-Theoretikern des 19. Jahrhunderts ein aliud zum Vorsatzdelikt. Es ist die Verletzung eines rechtlich geschützten (Integritäts-)Interesses durch ein als fahrlässig (§ 276 II) zu qualifizierendes Verhalten.219 Erst als fahrlässige Verletzung ist sie eine widerrechtliche, d. h. unerlaubte Handlung. „La faute est un comportement illicite.“220 Für die Fahrlässigkeitshaftung gilt m. a. W. – anders als bei dem Vorsatzdelikt und bei den Eingriffen in Ausschließlichkeitsrechte – eine Verhaltensunrechtslehre. „Verkehrsrichtiges“ Verhalten, das gleichwohl zu Integritätsverletzungen führt, ist daher konsequenterweise auch nicht rechtswidrig;221 es ist kein Unrecht – sondern Unglück.222 Hier hilft nur noch die Gefährdungshaftung – oder eine First-Party-Insurance.

216

217 218

219 220

221

222

Tort Liability Act 1972, neu gefasst 2001. Norwegen und Finland haben dieses Gesetz weitgehend unverändert übernommen. Vgl. oben A II-IV. Bei reinen Vermögensschäden konstitutiert im deutschen Recht die Sittenwidrigkeit – im amerikanischen Recht die „improperness“ – die Rechtswidrigkeit des vorsätzlichen Verletzungsverhaltens (§ 826). Oft wird insoweit auf strafbares Verhalten abgestellt: § 823 II; vgl. auch Chap. 2 sec. 2 des Schwedischen Tort Liability Act. Vgl. dazu allgemein Bussani & Palmer (Hrsg.), Pure Economic Loss in Europe, 2003. Vgl. dazu gleich weiter unten im Text. „L’écart de conduite (d. h. faute – G.B.), c’est donc nécessairement la conduite illicite.“ Viney/Jourdain, Les conditions de la responsabilité, 1998, S. 320 ff., 322. – „Fehlverhalten als konstituierendes Element“: v. Caemmerer, Die absoluten Rechte, l. c., S. 20/S. 557; v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. II, 1999, S. 235. Das hat in der Sache der Große Zivilsenat des BGH 1957 zutreffend ausgesprochen: BGHZ 24, 21, 26 = NJW 1957, 785; ebenso aus strafrechtlicher Sicht Welzel, Fahrlässigkeit und Verkehrsdelikte, 1961, S. 9. Der BGH (GS) ist jedoch mit der Einführung eines Rechtfertigungsgrundes des verkehrsrichtigen Verhaltens auf halbem Weg stehen geblieben. Zu der anschließenden Diskussion vgl. Wiethölter, Der Rechtfertigungsgrund, 1960, S. 5 ff.; Deutsch, Fahrlässigkeit und erforderliche Sorgfalt, 2. unveränd. Aufl. 1995, S. 46 ff. Wiethölter, Rechtfertigungsgrund, 1960, S. 35, 56; v. Caemmerer, Wandlungen, l. c., S. 135. Vgl. dazu die gleichnamige Studie von Laufs, Unglück und Unrecht. Ausbau oder Preisgabe des Haftungssystems?, 1994.

52

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

2 Fahrlässigkeit und Verhaltenspflicht a) Handlungspflicht, Verkehrspflicht, Haftungszusammenhang Die Beziehung von Fahrlässigkeit und Verhaltenspflicht ist nicht nur, wie betont, international ein kontroverser Punkt. Sie macht nachgerade den Kern der Kontroversen um die Fahrlässigkeitshaftung aus. Für die Fahrlässigkeit als Fehlverhalten oder Verschuldensform ist eine Verhaltenspflicht ohne Bedeutung; ein non-issue, wie es G.T. Schwartz zutreffend formuliert hat.223 Fahrlässigkeit ist die Bewertung eines konkreten Verletzungsverhaltens als unsorgfältig, d. h. dass es nicht die situativ erforderlichen Anforderungen erfüllt hat. Damit ist das Fahrlässigkeitsdelikt gegeben. – Für die Fahrlässigkeitshaftung als Deliktstyp kommen Verhaltenspflichten dagegen an drei Stellen ins Spiel: (i) Bei der fahrlässigen Unterlassenshaftung bedarf es einer positiven Pflicht zum Handeln (affirmative duty). (ii) Für bestimmte reglementierte Aktivitäten gibt es ungeschriebene oder gesetzlich formulierte positive Verhaltenspflichten, wie insbesondere Informations- und Aufklärungspflichten für bestimmte Professionen – oder bei der deliktischen Unternehmenshaftung die Organisationspflicht des Unternehmensträgers. (iii) Bei den indirekten Verletzungen muss ein objektiver Zurechnungs-/Haftungszusammenhang zwischen dem fahrlässigen Handeln und der entfernten Verletzung/remoteness hergestellt werden. Auch hierfür wird der Begriff Verkehrspflicht/duty of care benutzt. In dem Dunstkreis dieser Probleme und unter dem Einfluss kontinentalen Naturrechts haben sich etwa gleichzeitig – aber unabhängig voneinander – im englischen und amerikanischen Common Law die Begriffe negligence und duty of care224 entwickelt. Die duty of care ist ein schillernder Begriff. Er hat mindestens drei Bedeutungen. (i) Zum einen ist die duty of care die strukturelle Unterfütterung des völlig konturlosen Delikts Negligence. Sie definiert die rechtlich geschützten Interessen einer Person. Insoweit bedingen sich das Delikt Negligence und die (notional) duty of care im Common Law wechselseitig. (ii) Zum anderen ist die duty of care zumindest teilidentisch mit positiven Handlungspflichten, die auch als affirmative duties bezeichnet werden. (iii) Drittens wird ihr die Funktion der Risikoverteilung, der normativen Zurechnung in den Fällen indirekter Verletzungen zugeschrieben (threshold duty of care/remoteness issue). Hier definiert sie den Haftungszusammenhang zwischen zwei Personen: dem fahrlässig Handelnden und der entfernten verletzten (dritten) Person.225 223 224

225

Restatement (Third) Torts: General Principles, Draft 1999, § 6, S. 83. „Every Man ought to take reasonable Care that he does not injure his Neighbour.“ F. Buller, An Introduction to the Law Relative to Trials at Nisi Prius, 3. Aufl. 1781; zitiert nach Birks, Negligence in the Eighteenth Century Common Law, in: Schrage (Hrsg.), Negligence, 2001, S. 173, 192. Dies ist die Botschaft der berühmten Palsgraf-Entscheidung des N.Y. Court of Appeals: Palsgraf v. Long Island R.R. Co.R., 162 N.E. 99 (1928); vgl. dazu weiter unten im Text (§ 2 B II 3 a).

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

53

In ihrer ersten Funktion ist die Verkehrs-/Schutzpflicht/duty of care im kontinentalen Haftungsrecht überflüssig. Diese Funktion übernehmen hier die allgemeinen oder speziellen, richterlich konkretisierten Deliktstatbestände des jeweiligen Zivilgesetzbuchs. Einer allgemeinen Pflicht, niemanden durch seine Fahrlässigkeit zu verletzen, kommt daneben nur die Rolle eines moralischen Imperativs zu. Aber auch im Common Law ist – wie zu zeigen sein wird226 – diese Funktion der duty of care lediglich eine deklaratorische. – Unverzichtbar ist die Duty-Kategorie bei den deliktischen positiven Verhaltenspflichten, den geschriebenen und ungeschriebenen (affirmative duties). – Das größte Problem stellt der dritte Bereich dar – die indirekten oder mittelbaren Verletzungen. Verf. hat hier selbst lange Zeit einen prominenten Anwendungsbereich der sog. Verkehrspflichten gesehen.227 In der Sache geht es um die normative Zurechnung einer entfernten Folge fahrlässigen Handelns. Die einen verkürzen dies auf eine Tatsachenfrage der Vorhersehbarkeit. Dies verfehlt den Rechtscharakter dieser Entscheidung. Es ist eine Frage der wertenden Risikoverteilung, des Schutzzwecks der Norm. Diese Normativität bringt der Begriff der Verkehrspflicht deutlich zum Ausdruck. Die unausräumbaren Konnotationen mit den anderen Bedeutungen des deliktischen Verhaltens oder Sorgfaltspflichtbegriffs haben Verf. nach jahrelangen Überlegungen zu der Überzeugung gebracht, dass der inhaltlichen und sprachlichen Klarheit am besten damit gedient ist, in diesem Zusammenhang auf den Begriff der Verkehrspflicht zu verzichten. Wo von Zurechnungszusammenhang die Rede ist, wird deshalb auch von Zurechnungs- oder Haftungszusammenhang (remoteness issue228) gesprochen. Angesichts des in Vieldeutigkeit und Unübersichtlichkeit gleichermaßen ausdifferenzierten internationalen Entwicklungsstandes der Fahrlässigkeitshaftung schlage ich vor, drei Typen von Fahrlässigkeitsdelikten zu unterscheiden und gesondert zu behandeln: - Fahrlässigkeitsdelikt I – die traditionellen direkten Verletzungen (Unfallparadigma/trespass cases); hier kommt der Verhaltenspflicht (duty of care) keinerlei Bedeutung zu.229 Die fahrlässige Verletzung eines geschützten Interesses konstitutiert das Delikt: damnum inuria datum. - Fahrlässigkeitsdelikt II – die fahrlässigen Verletzungen positiver Handlungspflichten/affirmative duties; und - Fahrlässigkeitsdelikt III – die indirekten oder Fernverletzungen. Hier bedarf es bei der fahrlässig verursachten Verletzung eines geschützten, aber entfernten Interesses zusätzlich der Feststellung eines Haftungszusammenhangs (remoteness issue: bisher „Verkehrspflichthaftung“).230 226 227

228

229

230

Vgl. dazu weiter unten im Text (§ 2 B II 4). Von meinem Deliktsrecht, 1986 bis zu meinen Prinzipien des Haftungsrechts, 1999. Ebenso u. a. v. Bar, Verkehrspflichten, 1980, S. 154 ff. Zur Aufwertung der Kategorie der „Remoteness“ in diesem Zusammenhang für das englische Recht vgl. Howarth, Textbook on Tort, 1995, S. 108 ff. Ebenso hinsichtlich der Fahrlässigkeitsdelikte I und III für das englische Recht insbes. Hepple, Negligence: The Search for Coherence (1997) 50 CLP 69, 93/94. Gegen diesen normativen Schutzzweck- und Haftungszurechnungskontext sperren sich die romanischen Rechte, insbesondere das französische Recht, wo weiter mit den

54

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

b) G. Wagner’s Konzept der Haftung für Pflichtwidrigkeit Ein völlig anderes Konzept hat jetzt G. Wagner vorgestellt.231 Inspiriert scheinbar durch den zivilistischen Verhaltensunrechtsansatz Wiethölters aus dem Jahre 1960232 und die strafrechtliche Handlungsunrechtslehre Welzels aus dem Jahre 1961233 sowie durch das Common Law-Delikt Negligence wird die Fahrlässigkeit nicht mehr als Schuldform eines tatbestandlichen Verletzungsverhaltens begriffen, sondern als Tatbestandselement eingeführt. § 823 I BGB beinhaltet demzufolge eine objektivtatbestandliche Verhaltenspflicht, nicht vorsätzlich oder fahrlässig die dort aufgeführten Rechtsgüter und Rechte zu verletzen. Die Fahrlässigkeit wird von Wagner wiederum als Verletzung der äußeren und inneren Sorgfalt verstanden. Die vorsätzliche oder fahrlässige Pflichtverletzung indiziert die Rechtswidrigkeit („Handlungsunrecht“). Im Rahmen des Verschuldens kommt es dann nur noch auf die Zurechnungsfähigkeit und auf einen möglichen Verbotsirrtum an. Die deliktische Verschuldenshaftung wird generell zur „Haftung für Pflichtwidrigkeit“. Bemerkenswert an diesem Konzept ist die Infragestellung verhärteter Strukturen. Mit der Gleichsetzung von Fahrlässigkeit und Rechtswidrigkeit wird ein entscheidender Schritt vorwärts getan. Dieser Schritt wird jedoch nicht konsequent gegangen. Das hängt mit dem ersten Problem dieses Konzepts zusammen – der Anbindung der Fahrlässigkeitshaftung an die Vorsatzhaftung (oder umgekehrt). Unrechtsindizierung und Verbotsirrtum sind Probleme der Vorsatzhaftung und haben mit Fahrlässigkeitsdelikten m. E. nichts zu tun.234 Finales Verletzungsverhalten (Vorsatz) und nicht-finale Verletzungen (Fahrlässigkeit) gehen nun einmal nicht zusammen. Die Konsequenz dieses Ansatzes wäre daher der Übergang zur Einstufigkeit bei dem zivilistischen Fahrlässigkeitsdelikt. – Das zweite Grundproblem des Konzepts ist aus meiner Sicht die Gleichsetzung der Fahrlässigkeit mit der (Verhaltens-/Sorgfalts-)Pflichtverletzung.235 Entgegen insoweit irreführender Vereinnahmung durch Wagner muss Verf. klarstellen, dass er immer betont hat, „zivilistische Fahrlässigkeit ist Verkehrswidrigkeit, d. h. Außerachtlassung der erforderlichen Sorgfalt – und nicht Verkehrspflichtwidrigkeit.236 Fahrlässigkeit sei insoweit Unrechtshaftung. Deliktische Verhaltenspflichten sind ein anderes The-

231

232 233

234

235

236

Kausalitätskonzepten (Äquivalenz- und Adäquanztheorie) gearbeitet wird. Vgl. dazu Catala, in Catala/Weir, Delict and Torts, 39 Tul. L. Rev. 701, 708 ff. (1965); Viney/ Jourdain, Conditions de la responsabilité civile, 1998, N. 337 ff. (S. 159 ff.). MünchKommBGB/Wagner, Bd. 5, 2004, § 823 Rz. 1-65; detaill. ders., in: R. Zimmermann (Hrsg.), Grundstrukturen des Europäischen Deliktsrechts, 2003, S. 189, 249 ff. („Haftung für Pflichtwidrigkeit“). Wiethölter, Der Rechtfertigungsgrund des verkehrsrichtigen Verhaltens, 1960. Welzel, Fahrlässigkeit und Verkehrsdelikte. Zur Dogmatik der fahrlässigen Delikte, 1961. Mit der Ausnahme der per se-Rechtswidrigkeit des fahrlässigen Eingriffs in fremde Ausschließlichkeitsrechte. Vgl. dazu oben im Text (§ 2 B I 1 a). MünchKommBGB/Wagner, § 823 Rz. 65 mit Bezugnahme auf Brüggemeier, Prinzipien, 1999, S. 75; ders., Deliktsrecht, 1986, Rz. 114; und auf Esser/Schmidt, Schuldrecht I/2, 2000, § 25 IV. Vgl. die Nachweise in vorheriger Fn.

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

55

ma. Wie oben bereits ausgeführt, kommen sie bei der klassischen Unfallhaftung richtiger Ansicht gar nicht und ansonsten in unterschiedlicher, aber durchaus missverständlicher Ausgestaltung ins Spiel: als affirmative duties bei der Unterlassensund Handlungshaftung und – verbreitet – als Verkehrspflichten/duties of care bei der Haftung für indirekte Verletzungen. Der bei Wiethölter und anderen anklingende Gedanke war der, dass die Fahrlässigkeitshaftung eine Art (unechte) Unterlassenshaftung sei; dass der tatbestandlichen Garantenpflicht bei der Unterlassung die Sorgfaltspflicht bei der Fahrlässigkeit entspreche.237 Deshalb seien Fahrlässigkeit und Pflichtverletzung identisch.238 Daran knüpft Wagner an. Diese Gleichsetzung ist m. E. jedoch unzutreffend. Die Rechtspflicht konstitutiert bei der Unterlassung die kausale (tatbestandliche) Verletzungs“handlung“. Die Mutter, die ihr Kleinkind, etwa wegen Drogenabhängigkeit, verhungern lässt, begeht ein Unterlassensdelikt; die Mutter, die ihr Kind mit einer Pilzspeise unabsichtlich vergiftet, begeht ein Handlungsdelikt. In beiden Fällen ist damit aber noch nichts über die Fahrlässigkeit der Mutter gesagt. Die Diffizilität dieser Unterscheidung bei der Fahrlässigkeit ist bekannt. Gleichwohl ist sie auch international anerkannt: „The accident occurred not through a failure to supply a suitable (tool) – a failure that could result in nothing – but through the supply of an unsuitable (tool).“239 Insbesondere bei den positiven Handlungspflichten ist das Nichts-Tun nur ein Endpunkt auf einer Skala, die über das Zu-Wenig-Tun (mal-feasance = Fahrlässigkeit) zu dem Das-Richtige-Tun als anderem Endpunkt reicht. Bei den erfolgsbezogenen positiven Handlungs-/Schutzpflichten bedeutet die Herbeiführung der zu vermeidenden Interessenverletzung die objektive Pflichtverletzung/Pflichtwidrigkeit, die erneut nicht identisch ist mit der Fahrlässigkeit, aber als Vermutungsbasis für das Vorliegen von Fahrlässigkeit dienen kann (arg. § 280 I BGB). Es bleibt der irreführende Charme des Common Law Negligence-Delikts, um Plausibilität für dieses Konzept Wagners zu gewinnen. Doch aus dem „staggering march of negligence“240 viel konzeptionellen Honig saugen zu wollen, erweist sich als ein wenig erfolgversprechendes Unterfangen. Darauf wird weiter unten im Text zurückzukommen sein.241

237

238

239

240

241

Wiethölter, Rechtfertigungsgrund, l. c., S. 38 ff. – Zum strafrechtlichen Fahrlässigkeitsdelikt als Sorgfaltspflichtverletzung vgl. Duttge, Zur Bestimmtheit des Handlungsunwerts von Fahrlässigkeitsdelikten, 2001, S. 41 ff. m. w. Nachw. Auch insoweit läßt sich die Parallelisierung von Vorsatz- und Fahrlässigkeitshaftung nicht durchalten. Bei der Vorsatztat ist – zivil- und strafrechtlich – der Pflichtenansatz ein Fremdkörper. Davie v New Merton Board Mills Ltd [1959] AC 604 (Hervorhebung von mir – G.B.). In der französischen Doctrine wird insoweit zwischen der abstention (= omission) pure et simple und der abstention dans l’action (z. B. Nicht-Abbremsen) unterschieden. Vgl. Jourdain, Les principes de la responsabilité civile, 2003, S. 46. Vgl. auch schon v. Caemmerer, Wandlungen des Deliktsrechts, l. c., S. 75. Vgl. den gleichnamigen Beitrag von T. Weir, in: P. Cane & J. Stapleton (Hrsg.), The Law of Obligations. Essays in Celebration of John Fleming, 1998, S. 97. Vgl. unten II 3.

56

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

II Struktur der Fahrlässigkeitshaftung 1 Fahrlässigkeitsdelikt I: Unmittelbare Interessenverletzungen So wie die Fahrlässigkeitsdelikte weitgehend das Deliktsrecht ausmachen, so sind die direkten Verletzungen wiederum das Leitbild des Fahrlässigkeitsdelikts. Unmittelbare Interessenverletzungen bestimmten seit jeher das außervertragliche Schadensersatzrecht. In der Neuzeit sind es die Unfallsituationen242: Verkehrsund Arbeitsunfälle (heute zumeist unter dem Regime von Gefährdungshaftung und gesetzlicher Unfallversicherung) und ähnliches: Der Baggerführer beschädigt das Hauptstromkabel;243 Sport- und Freizeitunfälle: Der Fußballspieler verfehlt den Ball und trifft das Fußgelenk des Gegenspielers.244 Dazu zählen auch Kernbereiche der sog. Medizinunfälle: Der Arzt durchtrennt den nervus accessorius der Patientin.245 Wiederholt ist versucht worden, durch historische Auslegung den Nachweis zu führen, dass die Fahrlässigkeitshaftung des BGB-Deliktsrechts hierauf zu begrenzen sei.246 Diese Ansicht konnte sich nicht durchsetzen. Unmittelbare und mittelbare Verletzungen lassen sich nach ihrem Erscheinungsbild unterscheiden. Sie sind zwei Phänotypen deliktischen Verletzungsverhaltens. Die vorherrschende deutsche Deliktsrechtsdogmatik setzt diese Differenzierung voraus und knüpft daran unterschiedliche Rechtswidrigkeitsbegriffe.247 Dem wird hier nicht gefolgt; die phänotypische Unterscheidung wird aber zugrunde gelegt. Sie wird auch im Ausland gemacht. Im Common Law fallen unter die unmittelbaren Verletzungen („Eingriffe“) die klassischen trespass-Fälle. Im 19. Jahrhundert entwickelte das Common Law für die Haftung bei unabsichtlichen direkten Verletzungen das neue Delikt Negligence.248 a) Verletzung, Verhalten, Kausalität Auch das Fahrlässigkeitsdelikt setzt ein „objektivtatbestandliches“ Verletzungsverhalten einer Person voraus: Verletzung eines rechtlich geschützten Interesses, 242

243 244 245

246

247

248

Zum Unfallrecht vgl. insbes. Dewees, Duff & Trebilcock, Exploring the Domain of Accident Law, 1996; Shavell, Economic Analysis of Accident Law, 1987; Weyers, Unfallschäden, 1971. BGHZ 29, 65 = NJW 1959, 479 m. Anm. Lehmann; 41, 123 = NJW 1964, 720. BGHZ 63, 140 = NJW 1975, 109. BGHZ 88, 248 = NJW 1984, 655. Die Arzthaftung wird hier jedoch, da auch deliktsrechtlich von einer Behandlungspflicht auszugehen ist, unter das Fahrlässigkeitsdelikt II gefasst. Vgl. dazu detaillierter in dem arzthaftungsrechtlichen Kapitel (§ 5 D). Vgl. dazu Fraenkel, Tatbestand und Zurechnung bei § 823 I BGB, 1979; Börgers, Von den „Wandlungen“ zur „Restrukturierung“ des Deliktsrechts, 1993. Grundlegend ist der Übergang von der kausalen zur sog. natürlichen Handlungslehre durch Larenz. Vgl. Larenz, Rechtswidrigkeit und Handlungsbegriff im Zivilrecht, in: FS Dölle I, 1963, S. 169, 183 ff.; v. Bar, Verkehrspflichten, 1980, S. 156/157; Deutsch, Haftungsrecht, 1996, S. 153 ff. Vgl. dazu schon oben im Text. Vgl. dazu Ibbetson, The Tort of Negligence in the Common Law in the Nineteenth and Twentieth Centuries, in: Schrage (Hrsg.), Negligence. The Comparative Legal History of the Law of Torts, 2001, S. 229.

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

57

menschliches Verhalten (Tun oder Unterlassen), Kausalität zwischen Verhalten und Verletzung. Hierzu kann auf die entsprechenden Ausführungen bei der Vorsatzhaftung verwiesen werden.249 b) Fahrlässigkeit Zur Feststellung der Fahrlässigkeit dieses Verhaltens in einem konkreten Fall bedarf es dreier „Denkoperationen“: (1) Sachverhaltsrekonstruktion. Der erste, zumeist übersehene, Schritt besteht in der Sachverhaltsaufklärung.250 Was war der Fall? Wie hat sich der Beklagte unter welchen konkreten Umständen verhalten? Anders als der Vorsatz ist die Fahrlässigkeit keine psychologische oder mentale Tatsache. Sie ist daher nicht ohne weiteres beweisbar. Einem Beweis zugänglich ist lediglich das jeweilige empirische Verhalten, das zu der Verletzung geführt hat und auf das sich das Fahrlässigkeitsurteil bezieht: Autofahren in der Stadt mit überhöhter Geschwindigkeit; Fahren eines Kraftfahrzeugs mit Reifen ohne Profil; Ausschenken von hochprozentigem Alkohol durch einen Wirt an Jugendliche; etc. (2) Sorgfaltsstandard. Der zweite und wichtigste Schritt für die Beurteilung eines Verletzungsverhaltens als fahrlässig besteht in der Festlegung des maßgeblichen Sorgfaltsstandards (standard of due care). Dies erfolgt nicht abstrakt, sondern für eine zuvor rekonstruierte konkrete Fallsituation. Dabei geht es um die Definition, welches Verhalten von Rechts wegen unter den gegebenen Umständen erforderlich gewesen wäre. Das ist eine normative Frage (value judgement), die die Gerichte zu entscheiden haben, und nicht die Feststellung des Üblichen und Gebräuchlichen. Gebräuche (Verkehrssitte/customs) und gesellschaftlich akzeptierte Standards, die sich spontan herausgebildet haben,251 können bei der Festlegung dieses Sorgfaltsstandards Berücksichtigung finden. Sie sind jedoch grundsätzlich nicht präjudiziell für den zu bestimmenden Verhaltensmaßstab. Gegebenenfalls kann die Beachtung der Gebräuche eine Umkehr der „Beweislast“ für die Darlegung von Fahrlässigkeit rechtfertigen. Einschlägige amerikanische Beispielsfälle sind zum einen „The T.J. Hooper“252: Ein Hochseeschlepper war 1928 nicht mit einem Transistorradio ausgestattet. Die Besatzungsmitglieder hatten Radios, aber die funktionierten nicht. So erreichte eine Sturmwarnung den Schlepper nicht. Ein Schleppkahn ging in dem Sturm unter. Das Schleppunternehmen wurde wegen fahrlässiger Schädigung haftbar gemacht, obwohl eine entsprechende Verkehrs249 250 251

252

Vgl. dazu oben § 2 A I 1. Zu Beweisaufnahme und Beweiswürdigung vgl. weiter unten im Text (§ 15 II). Zur „Theorie spontaner Ordnungen“ vgl. v. Hayek, Law, Legislation and Liberty, Bd. 2, 1976; in diesem Kontext: Schmidtchen, Jenseits von Maximierung, Gleichgewicht und Effizienz: Neuland für die Ökonomische Analyse des Rechts?, in: Schäfer/Ott (Hrsg.), Ökonomische Probleme des Zivilrechts, 1991, S. 316. 69 F.2d 737 (2d Cir. 1932, per Learned Hand). Vgl. auch Texas & Pacific Ry. Co. v. Behymer, 189 U.S. 468, 470 (1903 – per O.W. Holmes): „What is usually done may be evidence of what ought to be done, but what ought to be done is fixed by a standard of reasonable prudence, whether it is usually complied with or not.“

58

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

sitte, die Küstenschlepper mit Transistorradios auszustatten, seinerzeit (noch) nicht bestand.253 – Zum anderen Canterbury v. Spence254: Nicht die medizinischen Gebräuche entscheiden über den Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht, sondern der Respekt vor dem Selbstbestimmungsrecht des Patienten erfordert es, dass die Gerichte aus der Sicht eines „prudent patient“ den Standard festlegen. Gerichte sind keine Regulierungsagenturen, die allgemeine Standards festlegen.255 Sie entscheiden konkrete Fälle. Deshalb stellt sich regelmäßig nicht das Problem des Rückwirkungsverbots bei Rechtsprechungsänderung. Für das Fahrlässigkeitsurteil ist für den jeweiligen Beklagten das situationsadäquat „richtige“ Verhalten festzulegen und hierbei sind alle relevanten Umstände des Falles zu berücksichtigen. Im amerikanischen Recht meint man diese richterliche Festlegung des Sorgfaltsstandards methodisch auf einen allgemeinen balancing test, der Kosten und Nutzen abwägt, zurückführen zu können. Ein Verhalten ist danach immer dann fahrlässig, wenn die Schadensvorsorgekosten geringer sind als die erwartbaren Schäden.256 Dies ist als Regel zu schematisch. Es gibt Fallkonstellationen, wo dieser Test anwendbar ist (z. B. Unternehmenshaftung); und es gibt Fälle (z. B. alltägliche Unfallsituationen), wo dies konstruiert und artifiziell erscheint.257 Die Idealperson des Haftungsrechts – der „bonus paterfamilias“/“der ordentliche Hausvater“258/“the reasonable man of ordinary prudance“259/“l’homme prudent et avisé“260 – kann daher nur der Ausgangspunkt sein. Das Verhalten dieser Idealperson muss in konkrete Situationen übertragen werden. Der jeweilige Sorgfaltsstandard kann daher unterschiedliche Generalisierungsstufen aufweisen: Für das Unfallrecht können (Straßen-)Verkehrsregeln261, Spielregeln im Sport262, etc. erste Anhaltspunkte liefern. Diese Regelwerke zeichnen sich durch eine weitgehende Generalität aus. Es gelten für jeden Autofahrer oder Skifahrer dieselben Regeln, unabhängig von Alter, Geschlecht, Religionszugehörigkeit, Nationalität, Fahrpraxis und -können. In dem weiten Feld der Berufshaftung263, für malpractice, kann eine Bezugnahme auf die allgemeinen „state of the art“-/“due diligence“253

254 255 256

257

258 259

260 261

262 263

Vgl. dazu weiter Morris, Custom and Negligence, 42 Colum. L. Rev. 1147 (1942); a. A. (für eine Maßgeblichkeit der Gebräuche) Epstein, The Path to the T.J. Hooper. The Theory and History of Custom in the Law of Tort, 21 J. Legal Stud. 1 (1992). 464 F.2d 772 (D.C. Cir. 1972). Vgl. dazu weiter unten im Text (§ 6 D III 1 d). Auch von diesem Grundsatz gibt es Ausnahmen. Vgl. dazu gleich weiter im Text (II 2). Vgl. Restatement (Third) Torts: General Principles, Draft 1999, § 4, cmt d; Abraham, Forms and Functions of Tort Law, 1997, S. 61 ff. („negligence calculus“). Zu der bekannten Learned Hand-Formel vgl. Posner, A Theory of Negligence, 1 J. Legal Stud. 29 (1972); Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 2000, S. 146 ff.; vgl. dazu auch gleich weiter im Text (1 b). Motive II, S. 727. Klassische Formulierung im englischen Common Law seit Vaughan v Menlove (1837) 132 ER 490. Viney/Jourdain, Conditions de la responsabilité, 1998, S. 351. Vgl. dazu BGHZ (GS) 24, 21 – Rechtfertigungsgrund des verkehrsrichtigen Verhaltens. Vgl. zu den Sportunfällen vgl. weiter unten im Text (§ 5 A II). Vgl. dazu Hirte, Berufshaftung, 1996; rechtsvgl. Zepos/Christodoulou, Professional Liability, Int. Enc. Comp. L., Bd. XI: Torts, 1983, chap. 6.

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

59

oder „best practice“-Standards der jeweiligen Profession erfolgen: Mediziner, Wirtschaftsprüfer, corporate directors. Je nach den Umständen können aber auch stärkere Rollendifferenzierungen Platz greifen. So ist bei den Verhaltensanforderungen in der Arzthaftung etwa zwischen dem Notfallarzt am nächtlichen Unfallort, dem Allgemeinmediziner in seiner Praxis oder dem Facharzt in einem Spezialkrankenhaus zu unterscheiden.264 Wichtig ist jedoch, dass der Verhaltensstandard immer abstrakt-rollenbezogen und konkret-situationsspezifisch definiert wird, aber – im Prinzip – unter Außerachtlassung der subjektiven Eigenschaften des individuellen Akteurs: körperliche, psychisch-psychologische, soziale, kulturelle.265 Auch für den erst eine Woche niedergelassenen Arzt oder für den frisch zugelassenen Anwalt gelten die allgemeinen Verhaltensanforderungen der jeweiligen Profession. So verständlich (ja geradezu menschlich) der leichte Fehler des Berufsanfängers oder des überarbeiteten Operateurs ist – haftungsrechtlich bleibt dies ein Fehler: „The reasonable careful person is infallible (in a way that ordinary people are not).“266 Andererseits kann der Fahrschüler nicht an dem Maßstab des geprüften Autofahrers,267 der Assistenzarzt nicht an dem Maßstab des Facharztes268 gemessen werden. M. a. W.: Die zivilrechtliche Fahrlässigkeit unterscheidet sich in zweierlei Hinsicht von der strafrechtlichen: (i)

Der Sorgfaltsmaßstab ist grundsätzlich objektiv, d. h. rollen- und situationsbezogen definiert, aber unabhängig von individuellen Eigenschaften.269 Komplexere Gesellschaften – hat Luhmann formuliert – müssen „die Zuverlässigkeit von Verhaltenserwartungen mehr durch Rollen als durch Personen gewährleisten.“270 Das Zivilrecht stellt ab auf das „im Verkehr“ Erforderliche. Fahrlässigkeit ist Verkehrswidrigkeit.

(ii)

Es gibt keine ex ante-Vorhersehbarkeit („innere Sorgfalt“) als selbständiges Element der Fahrlässigkeit mehr.271 Die Vorhersehbarkeit war das

264

265

266 267

268

269

270

271

Zutr. u. a. BGHZ 113, 297, 304 = NJW 1991, 1535; OGH, JBl 2004, 311 m. Anm. Bernat. Gewisse Berücksichtigung finden diese Eigenschaften bei der Bestimmung der Handlungs- oder Deliktsfähigkeit.Vgl. oben § 2 A I. Restatement (Third) Torts: General Principles, Draft 1999, § 4, cmt k. Vgl. dazu OLG Koblenz, NZV 2004, 401; anders das englische Recht, das keine Gefährdungshaftung für Verkehrsunfälle kennt: Nettleship v Weston [1971] 3 All ER 581. Zu den sog. Anfängeroperationen vgl. BGHZ 88, 248 = NJW 1984, 655 m. Anm. Deutsch (S. 650) = JZ 1984, 327 m. Anm. Giesen. BGH, NJW 2001, 1786 (Behandlungsfehler). Dies ist auch anerkannter Standard im anglo-amerikanischen Recht. – Zum französischen Recht vgl. insbes. H. & L. Mazeaud/Tunc, Traité de la responsabilité civile, Bd. I, 6. Aufl. 1965, N. 439 (S. 504): „la faute quasi délictuelle (d. h. Fahrlässigkeit – G.B.) est une erreur de conduite telle qu’elle n’aurait pas été commise par une personne avisée placée dans les mêmes circonstances externes que l’auteur du dommage.“ Luhmann, in: Habermas/Luhmann, Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie, 1971, S. 23. Vgl. dazu Fabarius, Äußere und innere Sorgfalt, 1991 (dazu Deutsch, AcP 193 (1993), 88). Zur Vorhersehbarkeit als konstitutivem Element der strafrechtlichen – im

60

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

universelle Zurechnungskriterium der vorindustriellen Welt. Es funktionierte bei überschaubaren Lebenssituationen mit dafür verfügbarem AlltagsErfahrungswissen. In der interdependenten, durch Unsicherheit und Unübersichtlichkeit gekennzeichneten modernen Risikogesellschaft hängt sprichwörtlich alles mit allem zusammen. Der Vorhersehbarkeit kommt keine differenzierende Kraft mehr zu. Das, was die – objektivierte – Vorhersehbarkeit durch den vir optimus leisten soll, erfolgt durch die richterliche Standardsetzung. Dabei werden – aus ex post-Sicht – alle Faktoren berücksichtigt und abgewogen. Die analytische Differenz zwischen einem ex ante-Verhaltensstandard und einem ex post-Nachprüfungsstandard ist in praxi nicht durchhaltbar. Beide finden sich „aufgehoben“ in dem Sorgfaltsstandard. Dieser beschreibt das in Anbetracht aller Umstände für den jeweiligen Einzelfall erforderliche Verhalten. Die „nachträgliche Prognose“/„foresight by hindsight“ war schon immer eine juristische Absonderlichkeit.272 Auf die Erkennbarkeit des konkret-situativen Sorgfaltsstandards kommt es bei der objektiven Fahrlässigkeit im Regelfall ebenfalls nicht an.273 Es gibt hier, anders als bei der subjektiven Willensschuld, keinen selbstreflexiven Sorgfaltsbegriff. Ausschlaggebend sind Durchführbarkeit und Zumutbarkeit des geforderten Verhaltens. Mangels einer selbständigen Rechtswidrigkeitsvoraussetzung können auch „Unrechtsbewusstsein“274 oder „Verbotsirrtum“275 nicht als selbständige Elemente der Fahrlässigkeitshaftung anerkannt werden. Die Redeweise von dem Verschuldensbezug gehört ebenfalls in den Kontext der subjektiven Willensschuld und macht für die moderne Fahrlässigkeit keinen Sinn. Vorsätzliches Handeln bezieht sich auf etwas; fahrlässiges, insbesondere unbewusstes, Verletzungshandeln ist blind gegen die Verletzung und ihre Folgen.276 Die zivilrechtliche objektive Fahrlässigkeit beinhaltet für die Teilnehmer am gesellschaftlichen Verkehr insofern eine Art „strikte“ Haftung, als es darum geht, die allgemeinen Anforderungen des „Verkehrserforderlichen“ zu erfüllen. Die Gesellschaft legt damit demjenigen, der aus persönlichen Gründen dahinter zurückbleibt (substandard conduct), die Last auf, zusätzliche Vorsorge zu treffen, dass es nicht zu Schadensfällen kommt – und nicht etwa umgekehrt. Der Teilnehmer am

272

273

274

275

276

Unterschied zur zivilrechtlichen – Fahrlässigkeit grdl. schon Hold v. Ferneck, Die Idee der Schuld, 1911. Vgl. auch Exner, Das Wesen der Fahrlässigkeit, 1910. Zum hindsightbias aus psychologischer Sicht vgl. u. a. Fischhoff, Hindsight [=] foresight. The Effect of Outcome Knowledge on Judgment under Uncertainty (1975) 1 J. Experimental Psychology 288; Hawkins & Hastie, Hindsight: Biased Judgments of Past Events After the Outcomes are Known (1990) 107 Psycholog. Bull 311. Gewisse Einschränkungen sind für die Fallgruppe der positiven Handlungspflichten mit generalisiertem Sorgfaltsstandard zu machen. (Vgl. gleich weiter im Text unter 2.) Anders wohl Deutsch, wonach „(d)ie Fahrlässigkeit sich auf die Rechtswidrigkeit bezieht“ (was das auch immer heißen mag). Zuletzt ders., AcP 202 (2002), 889, 894. Anders ausdrücklich MünchKommBGB/Wagner, § 823 Rz. 43, 47 und wohl auch Deutsch (vorige Fn). Dass der Vorsatz ein aliud zur Fahrlässigkeit ist, ist auch im Strafrecht die vorh. Meinung: Schönke-Schröder/Cramer, StGB, 25. Aufl. 1997, § 15 Rz. 3; a. A. Herzberg, JuS 1996, 377.

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

61

gesellschaftlichen Verkehr wird zivilrechtlich in seiner Erwartung geschützt, dass die anderen sich „korrekt“ verhalten. Wer eine Rolle übernimmt, deren Anforderungen er/sie nicht erfüllen kann, haftet grundsätzlich wegen Übernahmeverschuldens. Wo dieses Konzept bei all seiner Variabilität zu sozialen Härten führt – Schutz der Alten und Schwachen – ist der Gesetzgeber aufgerufen, entsprechende Korrekturen vorzunehmen. Die französische Loi Badinter 1985277 ist hierfür ein gutes Beispiel, wo Jugendliche unter 16 und Alte über 70 in dem Anwendungsbereich der Gefährdungshaftung im Straßenverkehr privilegiert behandelt werden. (3) Feststellung der Fahrlässigkeit. Der dritte Schritt besteht in einer einfachen Subsumtion: der Anwendung des normativen Verhaltensstandards auf das konkrete Verletzungsverhalten! Es geht um die Feststellung, ob das empirische Verhalten des Verursachers dem Sorgfaltsstandard entsprochen hat oder nicht.278 Bleibt es dahinter zurück, liegt substandard conduct vor, ist Fahrlässigkeit gegeben.279 Nicht mehr und nicht weniger ist das Geheimnis der Fahrlässigkeit (als Form des Verschuldens). Alles, was darüber hinaus geht, ist Psychologie. Sie mag im Strafrecht eine Rolle spielen, hat aber mit objektiver zivilistischer Fahrlässigkeit nichts mehr zu tun. M. a. W.: Fahrlässigkeit als Haftungsvoraussetzung ist keine „einfache“ Tatsache, die bewiesen werden kann – sondern das Ergebnis der Bewertung eines empirischen Verhaltens anhand eines normativen Maßstabs (§ 276 II BGB/standard of due care/norme de comportement). Die verbreitete Redeweise vom Beweis der Fahrlässigkeit ist eine weitere Nachwirkung des 19. Jahrhunderts-Einheitskonzepts der Willensschuld. Heute wird überwiegend von „mixed questions of law and fact“280 oder auch von „Normtatsachen“281 gesprochen. Der schwierigste Punkt bei der Fahrlässigkeitshaftung ist – wie betont – die Festlegung des normativ-konkreten Sorgfaltsstandards. Dies erfolgt in Europa (in England definitiv ab 1933) durch die, ggf. sachverständig beratenen, Berufsrichter der Instanzgerichte (juges du fond). In den einzelstaatlichen Gerichten der USA erfolgt dies zumeist durch die (i. d. R. sechs) Laienrichter der Civil Jury.282 Das Konzept, die mixed questions of law and fact bei der Fahrlässigkeitshaftung zwischen Richter und 277

278

279

280

281

282

Vgl. Tunc, „Loi Badinter“ – On Traffic Accidents and Beyond, 6/7 Tul. Civ. L.F. 27 (1991/92); v. Bar, VersR 1986, 620. „La faute s’évincera de la comparaison de la conduite effective de l’agent avec celle que lui imposait la norme de comportement.“ Jourdain, Les principes de la responsabilité civile, 2003, S. 44. Oder in der Sprache des Restatement (Second) Torts, 1965, § 282: „Negligence is conduct which falls below the standard established by law for the protection of others (against unreasonable risk of harm).“ F. Green, 15 Harv. L. Rev. 271 (1901); Bohlen, 72 U. Pa. L. Rev. 111 (1924); Eastman v. Atchinson, T. & S.F. Ry. Co., 125 P.2d 564, 569 (1942). Vgl. dazu E. Schmidt, Der Umgang mit Normtatsachen im Zivilprozess, in: FS Wassermann, 1985, S. 807; Sander, Normtatsachen im Zivilprozess, 1998. Zu diesem amerikanischen Sonderproblem vgl. Restatement (Third) Torts: General Principles, Draft 1999, § 5; Weiner, The Civil Jury Trial and the Law-Fact Distinction, 54 Cal. L. Rev. 1867 (1966); L. Green, Judge and Jury, 1930; vgl. dazu auch weiter unten im Text (III 4).

62

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

Jury aufzuteilen, hat sich bis heute in der Praxis des amerikanischen Zivilprozesses nicht durchsetzen lassen. Bei der Standardfestsetzung knüpft auch die häufigste Kritik an der Praxis der Fahrlässigkeitshaftung an, die bis zum Vorwurf der negligence lottery283 geführt hat: einmal die oft überzogenen Verhaltensanforderungen bei einer immer ex post durch den Haftungsrichter erfolgenden Festlegung des erforderlichen Verhaltens; zum anderen die ex ante-Unbestimmtheit und Unberechenbarkeit dieser Verhaltensanforderungen für die betroffenen Verkehrskreise.284 Nachdem versucht worden ist, darzulegen, dass Fahrlässigkeit als Verschulden nichts anderes ist als conduct that falls below the standard established by law, ergibt sich daraus auch noch einmal,285 dass es zur Feststellung der Fahrlässigkeit keiner irgendwie gearteten zusätzlichen „Sorgfaltspflicht“-Verletzung bedarf.286 Die undifferenzierte Verbindung von Fahrlässigkeit und Verhaltens-/Sorgfaltspflichtverletzung fördert nur die Konfusion mit anderen Bereichen der Fahrlässigkeitshaftung, in denen Verhaltenspflichten eine konstruktive Rolle spielen (oder gespielt haben): bei der Unterlassenshaftung und bei regulierten Tätigkeiten – sowie nach verbreiteter Ansicht bei der Zurechnung von Fernverletzungen („Verkehrspflicht“haftung). Auch hier haben deliktische Verhaltenspflichten – welchen Inhalts auch immer – aber mit der Fahrlässigkeit als Verschulden nichts zu tun. Darauf ist gleich unter den Titeln Fahrlässigkeitsdelikte II und III zurückzukommen. Fahrlässiges Verletzungsverhalten ist rechtswidrig. Theoretisch sind dagegen Notwehr und Nothilfe zulässig; praktisch kommen derartige Fälle jedoch kaum vor. Als Entschuldigungsgrund kommt dagegen – wie beim Vorsatz – in Ausnahmefällen (bei Kindern und Geisteskranken) die fehlende Einsichts- und Urteilsfähigkeit (Schuldfähigkeit/imputativitas/imputability) in Betracht. Liegen bei der Verletzung eines geschützten Interesses Schuldfähigkeit und Fahrlässigkeit des „Täters“ vor, ist im Prinzip der Haftungsgrund gegeben. Es besteht lediglich noch die vage Chance, die Rechtsfolgen der Haftung auszuschließen über den Nachweis, dass der konkrete Verletzungs-Schaden in diesem Fall auch bei korrektem Verhalten eingetreten wäre (fehlende Kausalität der Pflichtwidrigkeit/ rechtmäßiges Alternativverhalten).287

283

284 285 286

287

Ison, The Forensic Lottery, 1967; Franklin, Replacing the Negligence Lottery, 53 Va. L. Rev. 774 (1967); vgl. für England Atiyah, The Damages Lottery, 1997. Vgl. dazu Parisi, Liability for Negligence and Judicial Discretion, 2. Aufl. 1992. Vgl. dazu schon oben im Text (§ 2 B I 2 a). Zum diffusen, zivilistisch inspirierten, Begriff der Sorgfaltspflichtverletzung bei den strafrechtlichen Fahrlässigkeitsdelikten vgl. Duttge, Zur Bestimmtheit des Handlungsunwerts von Fahrlässigkeitsdelikten, 2001, S. 41 ff. Anwendungsfälle finden sich im BGB in den §§ 831-838. Vgl. dazu Hanau, Die Kausalität der Pflichtwidrigkeit, 1971; Gotzler, Rechtmäßiges Alternativverhalten im haftungsbegründenden Zusammenhang, 1977; Koziol, Rechtmäßiges Alternativverhalten, in: FS Deutsch, 1999, S. 179.

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

63

c) Exkurs: Die Learned Hand-Formel In den USA ist es üblich geworden, die Fahrlässigkeit über einen „balancing approach“ festzustellen. Ein Verhalten ist danach fahrlässig, wenn seine Nachteile seine Vorteile überwiegen, und vice versa. Man spricht von einem „risk-benefit test“ oder „cost-benefit test“ der Fahrlässigkeit. Aufbauend auf früheren Ansätzen in der Literatur288 hat die Formel, die der Richter des U.S. Court of Appeals (Second Circuit), Learned Hand, in einem Urteil aus dem Jahre 1947 hierfür geprägt hat, einige Berühmtheit erlangt.289 In dem Fall ging es um die Kollision eines Lastkahns mit einem Tanker im Hafen von New York City. Der Lastkahn war durch Schlepper der Beklagten von seinem Liegeplatz gedrängt worden. In Frage stand, ob den Eigentümer bzw. Charterer des gesunkenen Lastkahns ein Mitverschulden traf, wenn ihr festgemachtes Schiff in dem belebten Hafen längere Zeit ohne Aufsichtsperson war. Learned Hand fasste 1947 den anzustellenden Fahrlässigkeitstest in eine abstrakte (algebraische) Formel: Fahrlässigkeit (N) liegt vor, wenn die Schadensvorsorgekosten (B) geringer sind als die Schadenseintrittswahrscheinlichkeit (P) multipliziert mit der erwarteten Schadensgröße (L). L soll dabei im Prinzip sämtliche ex ante-Kosten der wirtschaftlichen Tätigkeit repräsentieren. N = B < P x L290 Was als heuristische Kurzformel gedacht war, wurde 25 Jahre später von Vertretern der ökonomischen Analyse des Rechts aufgegriffen und generalisiert. R. Posner und andere reformulierten die Learned Hand-Formel in der Sprache der ökonomischen Theorie und machten Negligence zum Haupttheorem des Haftungsrechts.291 Schäden sollen danach nur vermieden werden, solange der zusätzliche Schadensvermeidungsaufwand niedriger ist als die durch ihn bewirkte Reduktion der erwarteten Schäden. Ist der zusätzliche Schadensvermeidungsaufwand höher, ist es sinnvoller, anfallende Schäden eintreten zu lassen. Schadensersatz wäre hier nur verschuldensunabhängig, unter einem Regime der Gefährdungshaftung, zu leisten. Nach diesem Konzept gibt es ein optimales Vorsorge- oder Sorgfaltsniveau, das die Gerichte zu ermitteln haben. Die Probleme mit balancing tests wie der Learned Hand-Formel sind vielfältig. Zunächst: Sie scheinen von Anfang an nicht auf die große Fallgruppe des Augenblicksversagens, der bloßen individuellen Unachtsamkeit/inadvertance zu pas-

288 289

290 291

Vgl. insbes. Terry, Negligence, 29 Harv. L. Rev. 40 (1915). United States v. Caroll Towing Co. Inc., 159 F.2d 169 (1947); vgl. auch schon Conway v. O’Brien, 111 F.2d 611 (2d Cir. 1940). 159 F.2d 169, 173. Vgl. insbes. Posner, A Theory of Negligence, 1 J. Legal Stud. 29 (1972); ders., Economic Analysis of Law, 5. Aufl. 1998; Landes & ders., The Economic Structure of Tort Law, 1987; Shavell, Economic Analysis of Accident Law, 1987. – Als deutschsprachige Darstellung vgl. Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl. 2005, S. 158 ff.

64

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

sen.292 Natürliche Personen neigen dazu, die statistische Relevanz von Alltagsrisiken in ihrer Lebens- und Arbeitsumwelt zu unterschätzen oder zu ignorieren.293 Schadensstatistiken sind etwas für Versicherer und andere professionelle Risk Manager. „Most people think dramatically, not quantatively.“ (Holmes).294 Um den Behandlungsfehler des Arztes oder den Fahrfehler des LKW-Fahrers festzustellen, ist es zumeist ausreichend, auf die Verletzung der jeweiligen Regeln der medizinischen Wissenschaft bzw. der maßgeblichen Straßenverkehrsregeln – oder der Regeln des gesunden Menschenverstandes – abzustellen. Der Autofahrer, der auf das vor ihm abbremsende Kfz auffährt; der Arzt, der den Nerv der Patientin durchtrennt – beide begehen eine fahrlässige Rechtsgutsverletzung. Bei der Feststellung dieses individuellen ad hoc-Fehlers spielt die Vorhersehbarkeit (von was?) oder ein Kosten-Nutzen-Vergleich (wann?) keine Rolle. Des Weiteren scheint die Hand-Formel in ihrer ursprünglichen und in der Posner’schen Fassung bei wirklichkeitsnaher Betrachtung in erster Linie (wenn nicht ausschließlich) auf Organisationen wie Unternehmen, Kommunen u. a. m. anwendbar. (Es ist die ökonomische Rationalitätsannahme, die ihre unterschiedslose Anwendung auf Individuen und Unternehmen – in der ökonomischen Theorie (!) – rechtfertigt.295) Bei Unternehmen kann sie auf das erforderliche ad hoc-Verhalten im konkreten Schadensfall zielen; zumeist geht es jedoch um einen abstrakt-generellen Abgleich der aufgrund von Erfahrungswissen voraussehbaren Kosten und Nutzen einer wirtschaftlichen Aktivität. Das Unternehmen mit seinen personellen und informationellen Ressourcen kalkuliert die statistischen Schadensrisiken und die entsprechenden Vorsorgekosten und -maßnahmen. Die ex ante-Gegenüberstellung dieser Kosten und Nutzen ergibt den Sorgfaltsstandard.296 Diese Distinktion von Individualverhalten und Unternehmensaktivität entspricht in etwa der von Grady eingeführten Unterscheidung von durable und nondurable precautions: Durable precautions sind organisatorische, institutionelle, konstruktive etc. Sicherungsvorkehrungen; non-durable precautions sind verhaltensbezogene, von den Mitarbeitern zu memorierende Sicherheitsmaßnahmen.297

292

293

294 295

296

297

„Inattention, thoughtlessness, forgetfulness is per se negligent.“ Wood v. Richmond & D.R.R., 13 So. 552, 553 (Ala. 1893). Vgl. auch Edgerton, Negligence, Inadvertance and Indifference, 39 Harv. L. Rev. 849 (1926). Zu dem Aspekt der Risikowahrnehmung durch Individuen vgl. Breyer, Breaking the Vicious Circle, 1993, S. 33 ff: Johnson & Covello (Hrsg.), The Social and Cultural Construction of Risk: Essays on Risk Selection and Perception, 1987; Johnson & Twersky, Representation of Perceptions of Risk, 113 J. Exper. Psych. 55 (1984) jew. m. w. Nachw. Zitiert bei Breyer, Breaking the Vicious Circle, 1993, S. 37. Zur REM-Hypothese (rational-egoistischer Mensch) vgl. Schäfer/Ott, Ökonomische Analyse des Zivilrechts, 2005, S. 56 ff. Das verdeutlicht auch der von H.B. Schäfer wiederholt herangezogene Wildschutzzaun-Fall: BGH, NJW 1989, 2808; vgl. dazu gleich weiter unten im Text (II 2 a). Grady, Why Are People Negligent?, 82 Nw. U. L. Rev. 293 (1988); ders., Untaken Precautions, 18 J. Legal Stud. 139 (1989). Zu dem Problem der „stochastic precautions“ vgl. auch schon Diamond, Single Activity Accidents, 3 J. Legal Stud. 107 (1974).

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

65

Auch in dem von Learned Hand 1947 entschiedenen Fall ging es bezeichnenderweise nicht um individuelles Fehlverhalten von Mitarbeitern, sondern um eine ad hoc-Entscheidung des Managements. Im Streit war ausschließlich das Mitverschulden des Charterers (einer Handelsgesellschaft) des gesunkenen Lastkahns.298 Nach der seinerzeitigen contributory negligence rule hätte dies zum Verlust des Anspruchs gegen das Schlepperunternehmen geführt. Welche allgemeinen Regelungen hinsichtlich der Anwesenheit von Angestellten auf den Schiffen [Vorsorgekosten] angesichts der Gefahr des Abgetriebenwerdens in einem belebten Hafen [Risiko] und der daraus möglicherweise entstehenden Schäden [Schadensgröße] hätte die Charter-Gesellschaft treffen müssen? Auf diese unternehmerische ex ante-Entscheidung zielte die Learned Hand-Formel.299 (Da der Lastkahn während eines ganzen Arbeitstags unbewacht geblieben ist, haben die drei Richter des U.S. Court of Appeals (Second Circuit) Fahrlässigkeit der Charter-Gesellschaft bejaht.) Darüber hinaus ist jedoch auch bezweifelt worden, dass selbst Organisationen wie Unternehmen, bevor sie operative Entscheidungen treffen, über die erforderlichen Informationen verfügen, um den komplexen Kosten-Nutzen-Test nach der Hand-Posner-Formel vornehmen zu können. R. Dworkin hat angemerkt, dass es für die Gesellschaft insgesamt vorteilhafter ist, wenn überhaupt noch unternehmerische Entscheidungen getroffen werden, als dass Unternehmen die Zeit (vergeblich) damit verbringen, die voraussichtlichen positiven und negativen ökonomischen Konsequenzen einer wirtschaftlichen Aktivität zu kalkulieren.300 S. RoseAckerman und G. Calabresi haben bezweifelt, dass die (Laien- oder Berufs-) Richter, auf die es in dem US-amerikanischen Haftpflichtprozess letztlich ankommt, institutionell und professionell überhaupt in der Lage sind, diese cost-benefit tests durchzuführen. Rose-Ackerman will komplizierte Standardsetzung lieber staatlichen Regulierungsagenturen überlassen.301 Calabresi hat die Konsequenz gezogen, die Richter stattdessen darüber entscheiden zu lassen, welche der an dem Schadensfall beteiligten Parteien am ehesten eine derartige Kalkulation vornehmen und danach handeln kann: Wer ist in der besseren Position, risikosteuernde Entscheidungen zu treffen? Durch die Schadensinternalisierung auf den „besseren Entscheider“ soll dieser selbst – und nicht der Richter – den ökonomisch optimierenden Effekt seiner Aktivität überprüfen und seine Maßnahmen danach einrichten.302 Damit hat sich die Fahrlässigkeitsfrage bei der Unternehmenshaftung in 298

299

300 301

302

Nicht das Abdrängen des Lastkahns hätte von der Aufsichtsperson verhindert werden können, wohl aber die Kollision mit dem Tanker bzw. das Absinken des Kahns nach der Kollision. Zu diesem Bezug auf die unternehmerische Entscheidung vgl. auch Epstein, A Theory of Strict Liability, 2 J. legal Stud. 151, 154-157 (1973). Dworkin, Law’s Empire, 1986, S. 281/282. Rose-Ackerman, Rethinking the Progressive Agenda. The Reform of the American Regulatory State, 1992, S. 118. Vgl. insbes. Calabresi/Hirschoff, Toward a Test for Strict Liability in Tort, 81 Yale L.J. 1055 (1972); Calabresi, Concerning Cause and the Law of Torts, 43 U. Chi. L. Rev. 69 (1975); ders./Klevorick, Four Tests for Liability in Torts, 14. J. Legal Stud. 585 (1985). Die hier diskutierten vier Tests sind: (1) Der klassische (ex ante) Learned

66

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

vero erledigt. Die Fahrlässigkeitshaftung wandelt sich um in die strict liability des Verursachers für die „typischen Risiken“. Nur in außergewöhnlichen Schadensfällen bleibt es bei der Schadenszuständigkeit des „Opfers“ bzw. seines Sozialoder Schadensversicherers. Wenn die Gesellschaft abweichend hiervon wirtschaftliche Aktivitäten durch Haftungsprivilegien „subventionieren“ will, bedarf es entsprechender verfassungskonformer gesetzgeberischer Entscheidungen. Diese Entwicklung zu einer quasi-strikten Unternehmenshaftung hat die balancing tests der Fahrlässigkeit hinter sich gelassen. Sie ist Ausdruck des Wertewandels, den die westlichen Gesellschaften mit dem Übergang von der Schadensexternalisierung (Verschuldensprinzip) im 19. Jahrhundert zu der Schadensinternalisierung (Gefährdungshaftung/Versicherung) im 20. Jahrhundert vollzogen haben.303 Die Erfolgsgeschichte der Learned Hand-Formel im amerikanischen Haftungsrecht (und darüber hinaus) beruhte auf einer mehrfachen Faszination: Zunächst und in erster Linie erschien sie als eine Synthese der verschiedenen Formeln zur Common Law Negligence-Haftung. Das klassische Negligence-Konzept mit seinen fünf Elementen (duty, breach, cause in fact, remoteness/legal cause, damage) ist in ihr aufgegangen. Verantwortlich war Mann/Frau nur noch für solche Schäden, für die B < P x L galt. Die Learned Hand-Formel passte weiter hervorragend auf die „entpersonalisierte“ Unternehmensfahrlässigkeitshaftung à la MacPherson304. Sie diente schließlich als ideales Einfallstor für die Ökonomisierung des Haftungsrechts im Allgemeinen und der Fahrlässigkeitshaftung im Besonderen durch den Law & Economics-Ansatz seit den 70er Jahren. – Mittlerweile hat sich Ernüchterung eingestellt. Die Grenzen der Formel sind deutlich geworden. Insbesondere konnten mit ihr keinesfalls die schwierigen normativen Zurechnungsfragen (remoteness issue) aus der Welt geschafft werden.305 Mit dem sukzessiven Übergang zu strikten Formen der Unternehmenshaftung verliert dieser balancing test weiter an Bedeutung. d) Grade der Fahrlässigkeit Die Fahrlässigkeit ist ein kontextueller Begriff. Es gibt keine „Fahrlässigkeit an sich“, ohne Bezug auf ein Verhalten unter konkreten Umständen. Das Maß der je-

303

304

305

Hand-Test, wonach der Beklagte nur haftet, wenn er fahrlässig i. S. der Formel B < P x L gehandelt hat. (2) Bei dem ex post Learned Hand-Test entscheiden die Richter über die Fahrlässigkeit mit dem Wissen nach dem Schadensfall; insbes. Risk utility-Test in der Produkthaftung. (3) Bei dem „reverse“ Learned Hand-Test haftet der Beklagte, es sei denn, den Kläger trifft ein Mitverschulden. Der reverse Learned Hand Test entspricht der (ex ante) strict liability mit Anerkennung des Mitverschuldens. (4) Der ex post strict liability (Calabresi-)Test lässt den besseren Risikosteuerer „strictly“ haften oder das Opfer den Schaden tragen (siehe oben im Text). Vgl. dazu Brüggemeier, Unternehmenshaftung – Enterprise Liability. Eine europäische Perspektive?, HAVE/REAS 2004, 162 = ders., Unternehmenshaftung, in: Ott/Schäfer (Hrsg.), Ökonomische Analyse des Sozialschutzprinzips im Zivilrecht, 2004, S. 147. MacPherson v. Buick Motor Co., 111 N.E. 1050 (1916); vgl. dazu weiter unten im Text (§ 6 A II 1). Vgl. dazu insbes. die Diskussion der Wagon Mound-Fälle weiter unten im Text (II 3 a (4)).

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

67

weils erforderlichen Sorgfalt kann daher sehr unterschiedlich sein. Gleichwohl werden neben dieser „gleitenden“ normalen Fahrlässigkeit (culpa levis/ordinary negligence) nach römischem Vorbild traditionell weitere Grade der Fahrlässigkeit unterschieden: leichteste Fahrlässigkeit (culpa levissima/slight negligence), konkrete Fahrlässigkeit oder eigenübliche Sorgfalt (diligentia quam in suis) und grobe Fahrlässigkeit (culpa lata/gross negligence).306 Größere Bedeutung für das Haftungsrecht hat lediglich noch die Unterscheidung zwischen grober und einfacher Fahrlässigkeit. Grobe Fahrlässigkeit meint völlige Sorglosigkeit, das Nichtbeachten der geringsten Sorgfalt: „Grobe Fahrlässigkeit ist die Außerachtlassung der erforderlichen Sorgfalt in besonders hohem Maße.“307 Während das Römische Recht culpa lata als vorsatznahes Verhalten definiert und darauf die Rechtsfolgen der Vorsatzhaftung angewandt hatte,308 wird grobe Fahrlässigkeit heute zumeist wie die einfache Fahrlässigkeit objektiv-typisierend, auf Verkehrskreise abstellend definiert: als besonders weite Abweichung von dem maßgeblichen Verhaltensstandard.309 Schwierig, aber praktisch relevant, ist die Abgrenzung zum bedingten Vorsatz. Sie entscheidet nicht zuletzt über die Verfügbarkeit von Haftpflichtversicherungsschutz. Bei grober Fahrlässigkeit hat der „Täter“ die sich jedem aufdrängende Schadensmöglichkeit faktisch nicht realisiert; der bedingt vorsätzlich Handelnde hat sie realisiert und nimmt sie letztlich in Kauf. Im deutschen Recht spielt die grobe Fahrlässigkeit eine große Rolle als Regressvoraussetzung für die Sozialversicherungsträger in der gesetzlichen Unfallversicherung (§§ 110, 111 SGB VII), im Staatshaftungsrecht (Art. 34 S. 2 GG) und bei der Arbeitnehmerhaftung. Dem Arbeitnehmer, der bei Ausübung seiner betrieblichen Tätigkeit einen Dritten geschädigt hatte, stand lange Zeit bei grober Fahrlässigkeit kein Freistellungsanspruch gegen den Arbeitgeber zu. Heute wird überwiegend unter Berücksichtigung der Umstände der Schaden aufgeteilt.310 Generell ist eine deutliche Tendenz der Gerichte zu erkennen, diese Regressvoraussetzung – im Arbeitsrecht311 und darüber hinaus – auf vorsätzliches Handeln 306

307

308

309

310

311

Vgl. dazu Hoffmann, Die Abstufung der Fahrlässigkeit in der Rechtsgeschichte unter besonderer Berücksichtigung der culpa levissima, 1968. Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, 1996, Rz. 423. Vgl. auch die Legaldefinition in § 45 II 3 SGB-X: „...grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn (Mann/Frau) die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat.“ Zum relativen Rechtsbegriff der groben Fahrlässigkeit vgl. allgemein V. König, Die grobe Fahrlässigkeit, 1998. Eine Parallele hierzu findet sich im amerikanischen Recht, soweit es „recklessness“ ausreichen läßt, um punitive damages zuzusprechen. Vgl. etwa Wal-mart-Stores, Inc. v. Alexander, 868 S.W.2d 322, 332 ff (Tex. 1993) m. w. Nachw. Vgl. dazu V. König, Grobe Fahrlässigkeit, 1998, S. 68 ff.; ebenso Spickhoff, Gesetzesverstoß und Haftung, 1998, S. 219 jew. m. w. Nachw. – E. Bokelmann, Grobe Fahrlässigkeit, 1973, S. 116 ff., will subjektive Aspekte ausnahmsweise zum Schutz des Inanspruchgenommenen in Regresskontexten berücksichtigen; vgl. auch schon Deutsch, Fahrlässigkeit und erforderliche Sorgfalt, 1963, S. 155. BAG, NZV 1995, 396 – Enteisungsfahrzeug; BAG, NZA 2002, 612 – Mitropa; vgl. Hübsch, BB 1998, 690 m. weit. Rechtsprechungsnachweisen. Zurückhaltender Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, 3. Aufl. 1998, Rz. 172 ff. m. Rechtsprechungsnachweisen.

68

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

zurückzunehmen. – Von nicht geringer Bedeutung ist die grobe Fahrlässigkeit im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Nach § 309 Nr. 7 b BGB ist ein formularvertraglicher Ausschluss der vertraglichen und deliktischen Haftung für Sachschäden und reine Vermögensschäden bei grober Fahrlässigkeit unwirksam. Im Versicherungsvertragsrecht ist der Versicherer bei grob fahrlässigen Obliegenheitsverletzungen von der Leistungspflicht befreit (§ 61 VVG). – Im Arzthaftungsrecht ist die grobe Fahrlässigkeit unter der Bezeichnung „grober Behandlungsfehler“ geläufig. Der grobe Fehler des Arztes führt zur Beweislastumkehr hinsichtlich der Kausalität bei Ungewissheit über die Ursache der Gesundheitsbeeinträchtigung des Patienten.312 Der sog. konkreten Fahrlässigkeit oder eigenüblichen Sorgfalt (diligentia quam in suis) und der culpa levissima kommt im Haftungsrecht nur noch geringe Bedeutung zu. Die culpa levissima als Verletzung der „äußersten Sorgfalt“ hat im deutschen Recht der Arbeitnehmerhaftung – Stichwort: Dreistufigkeit des Verschuldens313 – bis vor kurzem eine Rolle gespielt. Sie ist aber auch hier weitgehend aufgegeben worden und sollte auch sonst im Haftungs- und im Privatrecht allgemein keine Rolle mehr spielen.314 – Die diligentia quam in suis hat unverändert einen Stellenwert, wo es um Haftungsprivilegierungen geht, z. B. in Gefälligkeitsverhältnissen315 oder Sonderbeziehungen316 sowie neuerdings im Verbraucherschutzrecht317. Dem amerikanischen Common Law war im 19. Jahrhundert unter kontinentaleuropäischem Einfluss sowohl die dreifache Unterscheidung von slight(est), ordinary und gross negligence bzw. recklessness geläufig318 als auch der Begriff der konkreten Fahrlässigkeit/“own affairs standard“. Praktische Bedeutung scheint diese Unterscheidung nie gehabt zu haben. Für das englische Recht hat die gutachterliche Stellungnahme von Chefrichter Cockburn aus dem Jahre 1872 in einem britisch-amerikanischen Schiedsverfahren wesentlich mit dazu beigetragen, dass sich im englischen Common Law die Einheitskategorie der ordinary negli312

313

314

315 316

317 318

Vgl. BGHZ 159, 48 = NJW 2004, 2011 = JZ 2004, 1029 m. Anm. Katzenmeier; Deutsch, Der grobe Behandlungsfehler, VersR 1988, 1; vgl. dazu auch weiter unten im Text (§ 6 D II 4 a (3). Zu der „klassischen“ dreifachen Abstufung des Arbeitnehmer-Freistellungsanspruchs nach leichtester, einfacher und grober Fahrlässigkeit/Vorsatz vgl. BAGE 5, 1 = NJW 1958, 235; Gerhardt, Der Befreiungsanspruch, 1966. Zur jüngeren Rechtsentwicklung vgl. Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, 1998, Rz. 190 ff. Zutr. Esser/Schmidt, Schuldrecht I/2, 2000, § 26 II 3b; ebenso auch Roberto, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2002, Rz. 236. Vgl. dazu Lange/Schiemann, Schadensersatz, 2003, § 10 XVII. Ehepartner untereinander und Eltern gegenüber ihren Kindern haften nur für die Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten (§§ 1359, 1664 I BGB); Lebenspartner (§ 4 LPartG); BGB-Gesellschafter (§ 708); unentgeltliche Verwahrer (§ 690)/gratuitous bailees. Vgl. § 346 III Nr. 3 BGB: Wegfall der Pflicht zum Wertersatz. Vgl. Steamboat New World v. King, 57 U.S. (16 How.) 469 (1853); F. Green, The Three Degrees of Negligence, 8 Am. L. Rev. 649 (1874); Wharton, Treatise on the Law of Negligence, 1874, S. 25-75; Elliot, The Three Degrees of Negligence, 6 So. Cal. L. Rev. 91 (1932).

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

69

gence durchgesetzt hat.319 Heute spielen diese Grade der Fahrlässigkeit im Common Law keine Rolle mehr. Die Restatements of Torts und die Textbücher behandeln nur noch die „ordinary negligence“.320 – Die Haftungsreduktion auf grobe Fahrlässigkeit spielt unverändert im Gesellschaftsrecht eine Rolle bei der Haftung der Direktoren. Historisch wurden die (früher unentgeltlich tätigen) Direktoren als trustees oder mandataries des Vermögens der Aktionäre betrachtet. Ihnen wurde ein weiter Ermessensspielraum eingeräumt. Dies führte zur Anerkennung der sog. business judgment rule. Nur „gross abuse of discretion“ begründete ihre Fahrlässigkeitshaftung gegenüber der Gesellschaft und den Gesellschaftern. An diesem weiten Ermessensspielraum hat sich – trotz Kritik – bis heute nichts geändert, wo die Direktoren hochbezahlte „Agenten“ der Gesellschaften geworden sind.321 Mittlerweile ist die business judgment rule in das deutsche Aktienrecht übernommen worden (§ 93 I 2 AktG).322 2 Fahrlässigkeitsdelikt II: Positive Handlungspflichten/Affirmative Duties Das Gesetz untersagt die fahrlässige Verletzung der geschützten Interessen anderer um den Preis der Verpflichtung zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens (Artt. 1382, 1383 C. civ.; § 823 I BGB). Das Recht kann aber auch einen Schritt weiter gehen und darüber hinaus geschriebene und ungeschriebene Pflichten zur aktiven Gefahrenvorsorge vorgeben: die Pflicht zur Verkehrssicherung; die Pflicht von Unternehmen, organisatorische Vorkehrungen zu treffen, dass niemand durch die betriebliche Tätigkeit zu Schaden kommt; die Aufsichtspflicht der Eltern über ihre Kinder; die Pflicht des Arztes zur Aufklärung des Patienten; die Pflicht der Geschäftsleiter zur Insolvenzbeantragung (§§ 92 II AktG, 64 I GmbHG), die Amtspflicht von Beamten (§ 839 I BGB) u. a. m. Diese Pflichten zum Handeln können durch Unterlassen (Nicht-Tun/non-feasance: der Arzt klärt nicht auf) oder durch positives Tun (Schlecht-Tun/mal-fea319

320

321

322

The Geneva Award – Sir Alexander Cockburn’s Judgment (1872) 53 Law Times 382; vgl. dazu Ibbetson, The Tort of Negligence in the Common Law in the Nineteenth and Twentieth Centuries, in: Schrage (Hrsg.), Negligence, 2001, S. 229, 233. Restatement (Third) Torts: General Principles, Draft 1999, § 4; Restatement (Second) Torts, 1965, § 283; Harper, James & Gray, Law of Torts, 1986, § 16.13-16.15; Prosser & Keeton, Torts, 1984, § 34; Dobbs, Law of Torts, 2000, §§ 116 ff. (S. 275 ff.) jew. m. w. Nachw. Kritisch u. a. Beveridge, The Corporate Director’s Duty of Care: Riddles Wisely Expounded, 41 Def. L.J. 519 (1992). – Zu den Grenzen des „Grundsatzes unternehmerischer Handlungsfreiheit“ im deutschen Aktienrecht grdl. BGHZ 135, 244 = JZ 1997, 1071 m. Anm. Dreher – ARAG. Vgl. dazu rechtsvgl.: Abeltshauser, Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998; M. Roth, Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001; Fleischer, Die „business judgment rule“, in: FS Wiedemann, 2002, S. 827. Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 28.9.2005, BGBl. I, S. 2802; vgl. dazu u. a. C. Schäfer, ZIP 2005, 1253; Fleischer, NJW 2005, 3525 und weiter unten im Text (§ 3 D III).

70

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

sance: der Geschäftsführer stellt den Insolvenzantrag zu spät) verletzt werden. Die Unterlassenshaftung ist eher unproblematisch.323 Rechtsgutsgefährdung durch Nicht-Tun führt zumeist zu einer Verschuldensvermutung324, widerlegbar durch den Nachweis einer ausreichenden Vorsorge bzw. der Unzumutbarkeit des Handelns. a) Deliktische Haftung für positive Pflichtverletzungen Interessante und kontrovers beantwortete Fragen wirft dagegen die deliktische Haftung für „positive Pflichtverletzungen“ auf. Die Struktur dieses Fahrlässigkeitsdelikts sei anhand von zwei Fällen erläutert: dem von dem Rechtsökonomen H.B. Schäfer oft herangezogenen Wildschutzzaun-Fall und einem alltäglichen Werkstattfall: (1) Ein Motorrollerfahrer kollidiert auf einer Kreisstraße durch ein Waldgebiet mit Damwild und zieht sich erhebliche Verletzungen zu. Er verklagt das für die Verkehrssicherung zuständige Bundesland auf Schmerzensgeld. Die Straßenverwaltung hätte wegen der Unfallhäufigkeit und der Dichte des Wildaufkommens einen Wildschutzzaun errichten müssen. Stattdessen hat sie nur durch ein Verkehrsschild auf den Wildwechsel aufmerksam gemacht.325 (2) Der Eigentümer eines 3 Jahre alten 5er BMW will sein Auto verkaufen. Vorher lässt er das Auto in einer Vertragswerkstatt noch einmal überholen. Dabei wird durch ein Versehen eines Mitarbeiters die Handbremse falsch eingestellt. Nach Durchführung der Arbeiten verkauft der Eigentümer das Auto an den Kläger. Auf der Fahrt in den Urlaub erleidet der Kläger mit dem BMW einen Unfall, der auf die falsche Bremseinstellung zurückzuführen ist. Bei dem Unfall wird das Auto stark beschädigt, der Kläger und seine Frau werden verletzt. Er verklagt die Inhaberin der Werkstatt auf Schadensersatz.326 Es ist ein durch die Straßenverkehrssicherungspflicht zu verhindernder „Erfolg“ eingetreten, ein Wildunfall. Damit liegt eine objektiv-tatbestandliche Verletzung der Verkehrssicherungspflicht vor. Fraglich ist aber, ob eine schuldhafte Verletzung dieser Pflicht gegeben ist. Allein aus dem Umstand, dass in diesem Waldgebiet ein Wildunfall aufgetreten ist, kann nicht auf eine schuldhafte Verletzung der Verkehrssicherungspflicht der Straßenverwaltungsbehörde geschlossen werden. Vorliegend handelt es sich auch nicht um einen Fall der Unterlassens-, sondern der Handelndenhaftung. In ersterem Fall wäre das Vorliegen von Fahrlässigkeit wiederum unproblematisch.327 Hier ist die zuständige Landesbehörde aber nicht untätig geblieben. Sie hat Vorsorgemaßnahmen getroffen, indem sie ein ent323 324 325

326

327

Zum Unterlassen als Verhaltensvariante vgl. oben im Text § 2 I 1. Für einen Fall der Verkehrssicherung vgl. BGH, NJW 1986, 2757. BGHZ 108, 273 = NJW 1989, 2808; vgl. dazu Schäfer/Ott, Ökonomische Analyse des Zivilrechts, 2005, S. 187 ff.; ders., in: Kötz/Schäfer, Judex oeconomicus, 2003, S. 1; ders., KritV 1992, 374, 377 ff. BGH, NJW 1993, 655 – Handbremse; vgl. auch BGH, VersR 1978, 722 – Kugelgelenk; vgl. dazu Brüggemeier, BB 1995, 2489. Vgl. als einen Fall unterlassenen Aufstellens von Warnschildern BGH, JZ 1989, 249, m. Anm. v. Bar.

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

71

sprechendes Warnschild aufgestellt hat. Die entscheidende Frage des Falles war mithin, ob sie damit das situativ Erforderliche getan hatte. Welches war der angemessene Sorgfaltsstandard, welches war das erforderliche Vorsorgeniveau? Der BGH hat das Aufstellen des Schildes ausreichend sein lassen. Schäfer zeigt nun plausibel, dass eine Auswertung der jährlichen Unfallstatistik in diesem fraglichen Waldgebiet zu dem eindeutigen Ergebnis führt, dass jährliche Unfallkosten von mindestens 50 000 € durch den Bau eines Wildschutzzaunes, der weniger als die Hälfte dieser Unfallschäden gekostet hätte, hätten vermieden werden können. Aus dieser Kosten-Nutzen-Bilanz würde sich ergeben, dass ein anderes Vorsorgeniveau als das von dem Gericht festgesetzte hier angemessen gewesen wäre. Danach läge Fahrlässigkeit vor und eine schuldhafte Verletzung der Straßenverkehrssicherungspflicht wäre gegeben. – Ein Wildschutzzaun ist dann in der Tat später auch gebaut worden.328 In dem Kfz-Werkstatt-Fall taten sich die deutschen Gerichte schwer mit der Haftungsbegründung. Der Gedanke schien ungewohnt, dass nicht nur die Hersteller von Produkten, sondern auch die Erbringer unkörperlicher Dienstleistungen, wie z. B. Kfz-Werkstätten, eine positive Rechtspflicht trifft, ihren Betrieb so zu organisieren, dass die in ihm instandgesetzten Fahrzeuge verkehrssicher sind. Diese „Berufspflicht“ folgt aus dem Faktum des Betreibens einer Kfz-Werkstatt.329 Sie obliegt der Werkstatt als vertragliche Leistungspflicht gegenüber ihren Vertragspartnern – als deliktische Handlungspflicht gegenüber dem Eigentümer oder Besitzer und sonstigen Personen, die durch den Werkstattfehler in ihrer körperlichen Integrität und in ihrem Eigentum gefährdet sein können. Das sind insbesondere die anderen Verkehrsteilnehmer. Es gilt dem Gedanken zur Anerkennung zu verhelfen, dass auch eine professionelle Leistungserbringung in einer Markt-/ Vertragsbeziehung eine drittschutzbezogene deliktische Dimension haben kann. Dies gilt jedenfalls immer dann, wenn die Dienstleistung insoweit „gefährlich“ ist, als sie die Integrität Dritter berühren kann. In Deutschland, Österreich und neuerdings in Frankreich ist dem vertragsimmanent mit dem Rechtsinstitut des Vertrages mit Schutzwirkungen für Dritte330 Rechnung getragen worden. Bei der Dritthaftung der vermögensberatenden Berufe führt dies bekanntlich international in ungelöste Probleme.331 – In dem BMW-Fall oblag der Werkstatt eine Verkehrssicherungspflicht zum Schutz der körperlichen Integrität des Käufers des Kfz und seiner Ehefrau. Der Wartungsfehler, der zu einem Substanzschaden an dem gewarteten Kfz führt, ist eine deliktische Eigentumsverletzung. Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche wären danach nach § 823 I BGB begründet.

328

329

330

331

Allerdings aufgrund der Intervention der Forstverwaltung, dass der Verlust an Damwild durch die Unfälle zu hoch geworden war! Vgl. Schäfer, KritV 1992, 374, 378. Vgl. BGH, VersR 1978, 722, 723 – Kugelgelenk; OLG Bremen, VersR 1977, 867; dazu Niewöhner, VersR 1977, 1087. BGH, NJW 1959, 1676 – Capuzol; vgl. dazu Gernhuber, Das Schuldverhältnis, 1989, § 21; Ziegltrum, Der Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte, 1992. Vgl. Honsell, Die Haftung für Gutachten und Auskunft unter besonderer Berücksichtigung von Drittinteressen, in: FS Medicus, 1999, S. 211; Bussani & Palmer (Hrsg.), Pure Economic Loss in Europe, 2003. Vgl. dazu auch weiter unten im Text (§ 5 D).

72

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

Problematisch ist das Vorliegen einer Eigentumsverletzung nur in der Beziehung Verkäufer und Käufer. Gegenüber dem Verkäufer und Voreigentümer markiert der Kaufvertrag hinsichtlich der Qualität der Kaufsache eine Zäsur. Der vorausgegangene Wartungsfehler hat zu einem „Mangel“ der Kaufsache geführt. Der Käufer hat von Anfang an (teil-)fehlerhaftes Eigentum erlangt. Der aus dem Wartungsfehler resultierende Substanzschaden ist für ihn in der deutschen Terminologie ein „Weiterfresserschaden“332. Die Ansprüche des Käufers gegen den Verkäufer hinsichtlich dieses (Vermögens-)Folgeschadens beurteilen sich nach der hier vertretenen Auffassung ausschließlich nach Vertragsrecht. Bei der (deliktischen) Haftung für positive Pflichtverletzungen ist die objektive Pflichtverletzung mit dem Eintritt des Verletzungs-Schadens gegeben, zu dessen Verhinderung die Pflicht – Verkehrssicherungspflicht, Organisationspflicht, Aufsichtspflicht – formuliert worden ist. Diese objektive Pflichtverletzung bzw. der pflichtwidrige Verletzungserfolg konstituiert bei diesem Typ des Fahrlässigkeitsdelikts die Tatbestandsmäßigkeit.333 Die entscheidende haftungsbegründende Frage ist sodann die nach dem Maß des erforderlichen Handelns. Dies hängt von dem jeweiligen Sorgfaltsstandard ab, den das Gericht für den Fall aufstellt. Hinsichtlich der Beweislast für das Verschulden ist zu unterscheiden: (i) In dem Regelfall erfolgsbezogener deliktischer Handlungs-/Schutzpflichten wird an die objektive Pflichtverletzung, die sich im Herrschafts- und Organisationsbereich des zuständigen Pflichtigen zuträgt, zumeist eine „Beweislastumkehr“ für die Fahrlässigkeit geknüpft. Exemplarisch hierfür ist die deliktische Unternehmenshaftung. Aus dem Nachweis der Verursachung des Verletzungs-Schadens durch die betriebliche Tätigkeit folgt eine Vermutung für das Organisationsverschulden. Dafür steht das obige Beispiel des Werkstatt-Falles. Hauptanwendungsfälle dieser Unternehmenshaftung sind die Produzenten- und die Umwelthaftung.334 – (ii) Bei Unfällen im Organisations- und Herrschaftsbereich des Pflichtigen, deren Ursachen

332

333

334

Anders (vor der Schuldrechtsreform) jedoch die höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland: BGHZ 67, 359 – Schwimmerschalter; BGHZ 86, 256 – Gaszug; BGHZ 117, 183 – Kondensatoren. Vgl. dazu Brüggemeier, VersR 1983, 501; Steffen, VersR 1988, 977; Katzenmeier, Vertragliche und deliktische Haftung in ihrem Zusammenspiel, 1994; Gsell, Substanzverletzung und Herstellung, 2003 m. w. Nachw. Mit der Schuldrechtsreform 2002 sind die Voraussetzungen für diese Rechtsentwicklung weitgehend beseitigt worden. Es bleibt abzuwarten, ob die Rechtsprechung an der Schwimmerschalter-Doktrin festhält. – Als deutsch-amerikanischen Vergleich s. Bungert, Compensating the Defective Product Itself, 66 Tul. L. Rev. 1179 (1992); Restatement (Third) Torts: Products Liability, 1998, § 21 c. – Im englischen Recht ist man bei Bauwerken eine Zeitlang von einer „complex structure theory“ ausgegangen, um dort ein vergleichbares Ergebnis zu erzielen; wieder aufgegeben seit Murphy v Brentwood DC [1991] 1 AC 398. Vgl. dazu auch weiter unten im Text (§ 5 C I 1 c). Insoweit zutr. Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, 1994, § 79 IV 1 b (S. 485). Allerdings wird die Pflichtwidrigkeit nicht vermutet. Der nachgewiesene Eintritt des pflichtwidrigen Erfolges begründet die (objektive) Pflichtwidrigkeit. Bei den positiven Handlungspflichten können Handeln (Verursachen) und Unterlassen (Nicht-Verhindern) auch nicht – wie sonst im Unfallrecht – unterschiedlich behandelt werden. Vgl. zur Produzentenhaftung detaill. weiter unten im Text (§ 6 A).

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

73

unbekannt sind, wird es zumeist bei einer Beweislast des Klägers für das Organisationsverschulden bleiben.335 Einen Sonderfall stellen die eher seltenen nicht-erfolgsbezogenen „reinen“ Handlungspflichten/obligations de moyen dar, wie die ärztliche Behandlungspflicht, die Pflicht des Unternehmensleiters, den Insolvenzantrag zu stellen, etc. Hier kann nicht zwischen tatbestandlicher (objektiver) Pflichtverletzung und Verschulden/Fahrlässigkeit getrennt werden. Die Pflichtverletzung/Pflichtwidrigkeit ist in diesen Fällen nur als personales Fehlverhalten, d. h. als Fahrlässigkeit, konzipierbar.336 Dies ist aus meiner Sicht die einzige Fallkonstellation, wo im Deliktsrecht Fahrlässigkeit (als Verschulden – § 276 II) und Pflichtwidrigkeit identisch sind!337 b) Änderung des Pflichtprogramms Ein weiteres Sonderproblem stellt sich in diesem Zusammenhang. Positive Handlungspflichten und generalisierte Sorgfaltsstandards338 führen zu rechtssatzähnlichen Problemen. Generalisierte Standards sind vergleichbare Regeln wie Verkehrsregeln, Spielregeln, „Leitlinien/Richtlinien“, technische Normen. Beispiel: Man hat als Facharzt über Risiken eines bestimmten Wahrscheinlichkeitsgrades aufzuklären. Man hat als Skipistenbetreiber bestimmte Sicherungsmaßnahmen zu ergreifen. Jede judizielle Änderung eines generalisierten Vorsorgeniveaus ist de facto eine Rechtsänderung, die angewandt auf den zugrundeliegenden Sachverhalt eine unzulässige Rückwirkung bedeuten würde.339 Hier fehlt es am Verschulden, weil von dem alten Standard ausgegangen werden muss. Die Änderung hat lediglich prospektive Wirkung. So wird vom BGH auch durchaus zutreffend verfahren, wobei der Weg zu diesem Ergebnis offen bleibt. Hingewiesen sei hier u. a. auf den viel zitierten Skipistenfall, in dem der BGH zum ersten Mal die Verkehrssicherungspflicht der Betreiber von Skipisten dahingehend konkretisiert hat, dass die

335

336

337

338

339

Vgl. dazu einerseits BGH, NJW 1991, 1540 – Sturz im Krankenhaus (Beweislastumkehr nach § 282 BGB a. F.) und andererseits BGH, NJW 2005, 1937 – Sturz im Pflegeheim (keine Beweislastumkehr). Vgl dazu weiter unten im Text (§ 6 E). Ebenso u. a. Hirte, Berufshaftung, 1996, S. 382; Lieb, Dienstvertrag, in: BMJ (Hrsg.), Gutachten und Vorschläge, Bd. III, 1983, S. 183, 213. – Zu der Haftung aus dem medizinischen Behandlungsvertrag unter dem neuen § 280 I BGB vgl. u. a. Heidelk, Gesundheitsverletzung und Gesundheitsschaden, 2005, S. 99 ff.; Hart, Diagnosefehler, in: Liber Amicorum Eike Schmidt, 2005, S. 131. Anders insbes. Wagner (MünchKommBGB/Wagner, § 823 Rz. 1-65 und öfter; vgl. dazu oben § 2 B I 2 b), der von dieser Identität als Regelfall eines Fahrlässigkeitsdelikts ausgeht: Fahrlässigkeit = Sorgfaltspflichtwidrigkeit. Vgl. oben II 1 a) (1) zu den unterschiedlichen Generalisierungsgraden des Sorgfaltsstandards. Zur Zulässigkeit und Unzulässigkeit der Rückwirkung von Rechtsprechungsänderung vgl. Grunsky, Grenzen der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, 1970; Olzen, Rechtswirkungen geänderter höchstrichterlicher Rechtsprechung in Zivilsachen, JZ 1985, 155; Robbers, Rückwirkende Rechtsprechungsänderung, JZ 1988, 481; Pohl, Rechtsprechungsänderung und Rückanknüpfung, 2005.

74

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

Metallstützen von Liftanlagen mit Stroh- oder Schaumstoffpolstern abzusichern sind.340 Die Interpretation dieser Entscheidung ist allerdings – bei Konsens über das Ergebnis – den unterschiedlichen Lehrmeinungen gemäß durchaus unterschiedlich. Wagner sieht darin einen Fall des Verbotsirrtums.341 Allerdings kann man m. E. nur dann von einem Verbotsirrtum der Skipistenbetreiber sprechen, wenn tatsächlich seinerzeit „etwas verboten“ war. Das ist hier nicht der Fall. Die beklagte Partei hat sich unter dem für sie geltenden Recht „korrekt“ verhalten. Es ist später eine Änderung der Rechtsprechung erfolgt. Das ist legitim und notwendig in dynamischen Gesellschaften; nur muss man daraus die richtigen juristischen Konsequenzen ziehen. Es sei noch einmal betont, dass dies kein generelles Fahrlässigkeitsproblem ist. Es stellt sich nur in wenigen Fallgruppen, wie z. B. hier bei den positiven Handlungspflichten mit generalisierten Sorgfaltsstandards – oder in Fällen der richterlichen Neueinführung von Handlungspflichten.342 – Für andere wiederum sind der Skipistenfall und vergleichbare Fälle „klassische“ Beispiele, in denen es an der Fahrlässigkeit fehlt, weil keine Verletzung der sog. inneren Sorgfalt vorliegt.343 „Innere Sorgfalt“ meint objektive Erkennbarkeit des verkehrsrichtigen Verhaltens.344 Es ist oben bereits ausgeführt worden, dass in dem hier vertretenen Konzept einer Fahrlässigkeitshaftung kein Raum für ein selbständiges Element einer objektiven (!) Erkennbarkeit des Verkehrserforderlichen ist. Dass man Verkehrsregeln beachten und generalisierte Normen, die den eigenen Lebensbereich regeln, einhalten muss, um sich verkehrsrichtig zu verhalten, ist eine Trivia340

341

342

343 344

BGH, NJW 1985, 620; vgl. auch BGHZ 64, 149, 155 – Fahrtstörungslichter; BGH, NJW 1995, 2631 – Blitzpfeile. Vgl. dazu auch schon Brüggemeier, Gesellschaftliche Schadensverteilung und Deliktsrecht, AcP 182 (1982), 385, 439; ders., in: FS Heinrichs, 1990, S. 79, 95 f. MünchKommBGB/Wagner, § 823 Rz. 43. – Zu den Vorbehalten gegen einen Verbotsirrtum bei der Fahrlässigkeitshaftung vgl. schon oben im Text B I 2 b. Wenn man etwa erstmalig in einer Entscheidung eine „Befundsicherungspflicht“ für Abfüllbetriebe einführt, kann man nicht rückwirkend aus deren Verletzung für den Beklagten negative Konsequenzen ziehen. Vgl. BGHZ 104, 323 = NJW 1988, 2611 – Limonadenflasche. Deutsch, AcP 202 (2002), 889, 907 f.; Fuchs, Deliktsrecht, 5. Aufl. 2004, S. 82. Es wird insoweit immer wieder auf ein und dieselbe Definition E. Deutschs verwiesen: „Die innere Sorgfalt besteht in einem intellektuell-emotionalen Vorgang, der aus zwei Teilen zusammengesetzt ist. Die eine Hälfte richtet sich auf die Erkenntnis der Norm und ihrer Tatbestandsmerkmale. ... Die andere Hälfte der inneren Sorgfalt ist auf die Erbringung der äußeren Sorgfalt: gerichtet. Man hat sich geistig-seelisch so einzurichten, dass man norm- bzw. sachgemäß handelt.“ Ders., Allgemeines Haftungsrecht, 1996, Rz 388; vgl. auch schon ders., Fahrlässigkeit und erforderliche Sorgfalt, 1963, S. 94 ff. unter Verweis auf Brodmann, Leonhard und Heck. Vgl. auch Spickhoff, Gesetzesverstoß und Haftung, 1998, S. 210 ff., 309 f.; MünchKommBGB/Wagner, § 823 Rz. 25. Kritisch: Fabarius, Äußere und innere Sorgfalt, 1991. – Lediglich in Parenthesen sei darauf hingewiesen, dass äußere und innere Sorgfalt im Strafrecht im Sinne objektiver und subjektiver Fahrlässigkeit verstanden wird. Vgl. Duttge, Zur Bestimmung des Handlungsunwerts von Fahrlässigkeitsdelikten, 2001, S. 66-72; Roxin, Strafrecht, Allg. T., Bd. I: Grundlagen, 2006, S. 1064-1067.

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

75

lität. Nur ist bisher niemand, außer in Deutschland, auf die Idee gekommen, daraus eine Subkategorie der Sorgfalt zu machen, die dann auch noch generell auf alle zivilrechtlichen Fahrlässigkeitsdelikte Anwendung finden soll. 3 Fahrlässigkeitsdelikt III: Aktive indirekte Interessenverletzungen/Haftungszusammenhang/Relational Torts Für den Gesetzgeber des BGB-Deliktsrechts standen die unmittelbaren, eigenhändigen Delikte von natürlichen Personen, seien sie Privatpersonen, Arbeitnehmer oder Organpersonen, im Vordergrund. Die „Wandlungen“ des Haftungsrechts im 20. Jahrhundert haben international in drei Feldern stattgefunden: (i) bei der Depersonalisierung der Haftung (Stichworte: Gefährdungshaftung, Unternehmenshaftung, Versicherungslösungen),345 (ii) bei der zunehmenden staatlichen Regulierung von Aktivitäten – und (iii) bei den mittelbaren Interessenverletzungen. Mögen auch statistisch die klassischen Unfälle noch weiterhin die Mehrzahl der Haftpflichtfälle ausmachen,346 haftungsrechtsdogmatisch steht heute die Fallgruppe der indirekten Delikte (Fernverletzungen) im Vordergrund. Erwähnt seien nur die Umwelt-, Produzenten-, Händler- und Werkstatthaftung, der Bereich der „Mediendelikte“, der Komplex der Schockschadensfälle oder die umstrittene Fallgruppe der außervertraglichen Haftung für „reine“ Vermögensschäden. Die Liste ließe sich fortsetzen. Wie prekär und unscharf die begriffliche Unterscheidung zwischen unmittelbaren und mittelbaren Integritätsverletzungen, zwischen Unfall und Nicht-Unfall in Einzelfällen auch immer sein mag,347 für das Haftungsrecht leistet sie eine wichtige Orientierungshilfe.348 Bei den mittelbaren Verletzungen stellt sich zusätzlich zu den Aspekten Interessenverletzung, Kausalität und Fahrlässigkeit ein gravierendes weiteres Problem – das der haftungsbegründenden normativen Zurechnung der (verursachten) entfernten Verletzung (remoteness issue). Die haftungsrechtliche Beziehung, der Haftungszusammenhang zwischen Schädiger und Geschädigtem, der bei dem Unfallkontakt zwischen den Unfallbeteiligten ohne weiteres feststellbar ist, muss bei den entfernten Verletzungen erst „konstruiert“ werden. Im Common Law spricht man insoweit anschaulich von „relational torts“. Der LKW-Fahrer etwa, der fahrlässig einen tödlichen Unfall verursacht, begeht der auch eine Gesundheitsverletzung an der Ehefrau des Unfallopfers, wenn diese auf die Nachricht mit einem Nervenzusammenbruch reagiert? Oder ggf. auch ein Delikt gegenüber dem durch eine Frühgeburt behindert oder tot geborenen Fötus,

345 346

347 348

Grdl. Viney, Le déclin de la responsabilité individuelle, 1963. Für die meisten Unfälle bestehen heute routinierte und standardisierte Schadensabwicklungsmechanismen unter Einschluss der Sozial- und Haftpflichtversicherungen. Vgl. dazu Kötz, Sozialer Wandel im Unfallrecht, 1976 und weiter unten im Text § 13. Kritisch u. a. Weyers, JZ 1991, 999. Die deutsche Lehre knüpft daran jetzt mehrheitlich die Unterscheidung von Erfolgsunrecht (bei direkten Fahrlässigkeitsdelikten) und Verhaltensunrecht (bei indirekten Fahrlässigkeitsdelikten). Vgl. dazu u. a. Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2 § 76 III 2 b; Medicus, Bürgerliches Recht, 20. Aufl. 2004, Rz. 642 ff.

76

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

wenn die Ehefrau schwanger war?349 Fahrlässige Körperverletzung oder Tötung? Bei dem Vorsatzdelikt leisten Täterplan und Tatherrschaft diese Zurechnung: „Vorsätzlich herbeigeführte Tatfolgen sind immer adäquat“, wie entfernt sie auch sein mögen.350 Bei der Fahrlässigkeitshaftung hat man lange nach einem funktionalen Äquivalent für diese Zurechnung gesucht. Ursprünglich waren es vermeintliche Kausalitätserwägungen der Adäquanz oder proximate cause, mit denen man entfernte Folgen auszuschließen suchte. „In iure non remota causa, sed proxima spectatur“ (Bacon), besagte eine überkommene Regel. Entsprechend verfuhr die Praxis. Heute hat sich international überwiegend die Einsicht durchgesetzt, dass dies weniger eine Kausalitätsfrage als ein normatives Problem des Haftungszusammenhangs oder Schutzzweckkontexts ist.351 Dafür stand verbreitet der Begriff „Verkehrspflicht – duty of care“. Damit sind die vielleicht schillerndsten Begriffe der modernen Fahrlässigkeitshaftung angesprochen. Wegen dieser Diffusität werden diese Begriffe hier nicht mehr verwendet. Stattdessen wird von Zurechnungs- oder Haftungszusammenhang gesprochen. Lediglich „hilfsweise“ wird mit dem Begriff Verkehrspflichthaftung sprachlich auf diesen Sachzusammenhang Bezug genommen. Was sich hinter diesem Fahrlässigkeitsdelikt verbirgt, sei an drei exemplarischen Fallkonstellationen mittelbarer Integritätsverletzungen erläutert. Danach werden die allgemeinen Grundsätze der Schutzzwecklehre dargestellt. a) Drei Fallgruppen mittelbarer Integritätsverletzungen (1) Veranlassung fremder Eigenverletzung oder fremder Verletzung durch Dritte.352 (a) Zwei Minderjährige fahren mit dem Auto zu einer Bar. Der Barbesitzer verkauft – entgegen gesetzlichen Verbots – Alkohol an die Minderjährigen. Betrunken verursacht der minderjährige Autofahrer einen Unfall, bei dem beide Minderjährige umkommen. Die Eltern der beiden Verunglückten verklagen den Barbesitzer auf Schadensersatz.353 (b) Ein Gasthofsbesitzer lässt einen 13 Jahre alten Jungen abends in der Kegelbahn arbeiten. Ein Gesetz verbietet die Nachtarbeit von Jugendlichen nach 20 Uhr. Als der Junge die Kegel aufstellt, wird er von einer zu früh geworfenen Kegelkugel am Handgelenk getroffen und verletzt. Er verklagt den Gastwirt auf Schadensersatz.354

349

350

351

352

353

354

Vgl. BGHZ 93, 351 = NJW 1985, 1390 . Vgl. auch den französischen Fall: CA Paris, 18.1.1971, obs. Durry, RTD civ. 1974, 409 Nr. 2. BGHZ 79, 259, 262. Vgl. auch Quinn v Leathem [1901] AC 495, 537: „(the) intention … to injure the plaintiff disposes of any question of remoteness.“ Anders insbes. das französische Recht; anders wohl auch Hart & Honoré, Causation in the Law, 1985. Zu dieser Fallgruppe vgl. Restatement (Third) Torts: General Principles, Draft 1999, § 17: Conduct that is negligent because of the prospect of improper conduct by the plaintiff or a third party (S. 235 ff.). Vgl. Ely v. Murphy, 540 A.2d 54 (Conn. 1988); Bohan v. Last, 674 A.2d 839 (Conn. 1996). LG Hannover, Recht 1910, 36.

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

77

Beide Fälle sind dadurch gekennzeichnet, dass jemand durch sein – gesetzwidriges – Verhalten andere Personen gewissen Risiken aussetzt – der Selbstschädigung oder des Verletztwerdens durch andere. Realisieren sich diese Risiken, setzt eine deliktische Verantwortlichkeit eine Bewertung dieses gefahrsetzenden Verhaltens als sozialinadäquat, als unvernünftig voraus. D. h. in der modernen Sprache der Fahrlässigkeitshaftung: Dem jeweiligen Beklagten muss (i) die indirekte Verletzung zugerechnet werden können. (ii) Interessenverletzung und Schaden müssen in den Schutzbereich der Norm fallen. In dem Kegeljungen-Fall hat das Gericht das öffentlichrechtliche Verbot der Nachtarbeit in eine deliktische Schutzpflicht nach § 823 II BGB transformiert. Der Fall ist berühmt geworden als ein frühes Beispiel einer Schutzzweckanalyse.355 Das Gericht stellte wohl zutreffend fest, dass es der Zweck des Verbots der Nachtarbeit von Jugendlichen war, deren Gesundheit vor der Überanstrengung durch zu langes Arbeiten zu schützen. Dieses Risiko hat sich hier nicht realisiert. Der Unfall ereignete sich gegen acht Uhr abends, als der Junge zwei Stunden gearbeitet hatte. Er hätte sich in der gleichen Weise auch zu jeder anderen Tageszeit ereignen können. Das Gericht hat die Klage abgewiesen. – Ist man in dem Kegeljungen-Fall auf eine außervertragliche Haftungsgrundlage angewiesen,356 würde sich heute wohl die Frage stellen, ob den Gastwirt nicht eine weitergehende deliktische Verkehrssicherungspflicht trifft, ausreichende Vorsorge zum Schutz der Kegeljungen vor derartigen Unfällen zu treffen. Bei einer Verletzung dieser deliktischen Verhaltenspflicht wäre der Gastwirt originär und unabhängig von ordnungsrechtlichen Vorgaben deliktisch haftbar. Der amerikanische Fall mit den minderjährigen Autofahrern ist noch aufschlussreicher. Trotz eines entsprechenden Verbots des Ausschanks von Alkohol an Jugendliche haben es die Gerichte lange Zeit abgelehnt, dagegen verstoßende Personen haftungsrechtlich für die alkoholbedingten Folgeschäden verantwortlich zu machen.357 Man sah in diesen Gesetzen eine bloße Regulierung des Vertriebs von Alkohol.358 Wegen dieser Haltung der Gerichte haben einige Staaten sog. Dram Shop Acts verabschiedet, mit denen eine Fahrlässigkeitshaftung von Verkäufern alkoholischer Getränke eingeführt worden ist.359 355

356

357

358

359

Das amerikanische Pendant zu dem Kegeljungenfall ist ein in den Law ReviewArtikeln immer wieder auftauchender (Phanatasie-)Fall. Der Ladenbesitzer händigt an ein Kind ein geladenes Gewehr aus. Das Kind läßt das schwere Gewehr fallen. Der Fuß eines anderen Kunden wird verletzt. Das spezifische Risiko des Fehlverhaltens des Ladenbesitzers, dass das Kind durch einen Gewehrschuss jemanden verletzt, hat sich nicht realisiert. Vgl. u. a. Carpenter, Workable Rules for Determining Proximate Cause, 20 Cal. L. Rev. 229, 231 (1932). Etwa weil der Arbeitsvertrag wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) oder mangels der Zustimmung der Eltern unwirksam ist. „Absent a special relationship of custody or control, there is no duty to protect a third person from the conduct of another.“ Restatement (Second) Torts, 1965, § 315. Vgl. Mills v. City of Overland Parc, 837 P.2d 370 (Kans. 1992). – Vergleichbar BGH, MDR 1978, 918: Ziel von § 3 Jugendschutzgesetz (JSchÖG) sei der Schutz vor Verwahrlosung, nicht vor Unfällen. Vgl. dazu Dobbs, Law of Torts, 2000, S. 899 ff. m. w. Nachw.

78

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

Mittlerweile hat sich auch die Haltung der Gerichte geändert. Wer Alkohol an minderjährige Autofahrer ausgibt, schafft ein Risiko für die körperliche Integrität dieser Jugendlichen und anderer Verkehrsteilnehmer. Von daher wird ein entsprechender Haftungszusammenhang gegenüber diesen gefährdeten Personen bejaht. Der Barbesitzer haftet für die indirekte fahrlässige Tötung, weil er durch die Alkoholausgabe ein unangemessenes Unfallrisiko gesetzt hat. – Eine offene Frage ist, ob und unter welchen Einschränkungen sich dies – in den USA und in Europa360 – auf die Alkoholisierung erwachsener Personen – in Gaststätten (tendenziell ja) und auf privaten Parties (tendenziell nein) – übertragen lässt. (2) Unmittelbare und mittelbare Verletzungen/First and Second Victim/ dommage par ricochet. In diese Fallgruppe gehören so bekannte Szenarien wie die Betriebsunterbrechung infolge von Beschädigung/Zerstörung von Energieleitungen („Kabelfälle“)361 oder durch Unterbrechung von Verkehrsverbindungen,362 die Schockschäden der Angehörigen von Unfallopfern363 u. a. m. Die Problematik soll hier jedoch anhand dreier berühmter Einzelfälle erläutert werden: (a) Auf einem Bahnhof in New York City versucht ein Fahrgast, einen schon abfahrenden Zug noch zu erreichen. Zwei Bahnangestellte kommen ihm zu Hilfe. Der eine zieht ihn von innen in den Wagen hinein, der andere sucht ihn von außen in den Wagen zu schieben. Dabei stößt er versehentlich gegen ein in Zeitungspapier eingewickeltes Paket, das der Fahrgast bei sich trug. Das Paket fällt auf den Boden. Es enthält leicht explosive Feuerwerkskörper, die beim Aufprall explodieren. Durch den Druck der Explosion (oder die dadurch ausgelöste Flucht der Menschen364) lösen sich Waagschalen am Ende des Bahnhofs und verletzen Mrs. Palsgraf. Sie verklagt die Eisenbahngesellschaft auf Schadensersatz.365 (b) Ein 13 Jahre altes Mädchen wird nach einem Sportunfall wegen des Verdachts einer Milzverletzung in ein Krankenhaus eingeliefert. Der Unfallarzt führt nach einer Untersuchung des Mädchens eine operative Öffnung der Bauchhöhle durch. Als er dabei Verletzungen der linken Niere feststellt, entfernt er diese sogleich. Bei dem Kind tritt daraufhin ein akutes Nierenversagen auf. Es stellt sich heraus, dass das Mädchen von Geburt an nur eine Niere besessen hat. Daraufhin entschließt sich ihre Mutter – auf ärztlichen Rat hin – eine eigene Niere zur Transplantation zur Verfügung zu stellen. Die Mutter macht gegen den Krankenhausträ360

361

362

363 364

365

Zur Rechtsentwicklung in England vgl. McIvor, Liability in Respect of the Intoxicated (2001) 60 CLJ 109. Vgl. dazu rechtsvgl. Bussani & Palmer (Hrsg.), Pure Economic Loss in Europe, 2003, S. 171-221; Taupitz, Haftung für Energieleiterstörungen durch Dritte, 1981 und weiter unten im Text § 5 D III 1. BGHZ 86, 152 = JZ 1983, 857 m. Anm. Müller-Graff; vgl. auch Zeuner, in: FS Flume, 1978, Bd. I, S. 775. Vgl. dazu weiter unten im Text § 5 A III. Zu den Sachverhaltsvarianten dieses Falles vgl. – besonders amüsant – Keeton, Legal Cause in the Law of Torts, 1963, S. 119 ff. („Epilogue to Palsgraf“). Palsgraf v. Long Island R.R. Co., 162 N.E. 99 (1928). Hinsichtlich der Stellungnahmen zu dieser wohl meistdiskutierten Entscheidung des amerikanischen Deliktsrechts vgl. die Nachweise bei Prosser & Keeton, Torts, 1984, S. 284 Fn. 31.

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

79

ger Ansprüche auf Schadensersatz und Schmerzensgeld wegen des „Opferns“ ihrer Niere geltend.366 (c) Ein Fußballspieler namens Luigi Meroni ist unter Vertrag bei dem Fußballverein SPA Turin. Er wird bei einem Unfall durch die Fahrlässigkeit eines Autofahrers getötet. Gegen den Autofahrer wird ein Strafverfahren wegen fahrlässiger Tötung eingeleitet. Meronis Arbeitgeber, der Fußballclub SPA Turin, erhebt Feststellungsklage gegen den Autofahrer, dass er dem Club zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, der diesem durch den Ausfall des Spielers entsteht.367 In dem Fall der Helen Palsgraf hat das oberste Gericht des Staates New York, der N.Y. Court of Appeals, in einer 4-zu-3-Entscheidung die Haftung der Eisenbahngesellschaft abgelehnt.368 Der Sachverhalt ist eigentlich wenig geeignet, zum Musterfall für die deliktische Zurechnungs-Problematik (traditionell: duty of care) zu werden. Zum einen hätte er auch vertraglich gelöst werden können (Mrs. Palsgraf hatte bereits Bahntickets gekauft.369). Zum anderen lässt der für die Mehrheit schreibende Chief Judge B. Cardozo auch deutliche Zweifel durchscheinen, ob der Eisenbahnangestellte hier überhaupt fahrlässig gehandelt hat. Die Gefahr ist jedenfalls nicht durch den Angestellten, sondern in doppelter Weise durch den (anonym gebliebenen) Fahrgast gesetzt worden, der (i) die dynamitgleichen Feuerwerkskörper ohne jeden Gefahrenhinweis in dem Paket mit sich trug, und der (ii) durch sein Verhalten – Aufspringen auf den abfahrenden Zug – die Reaktion der Bahnangestellten gewissermaßen „herausgefordert“ hatte. Wenn man jedoch das versehentliche Hinunterstoßen des Pakets durch den Bahnangestellten als fahrlässige Eigentumsverletzung qualifiziert,370 liegt dann in den dadurch ausgelösten Wirkungen zusätzlich ein Delikt gegenüber Mrs. Palsgraf? Bestand ihr gegenüber eine duty of care? Die auf diese Rechtsfragen gegebenen grundsätzlichen Antworten haben diesen Fall berühmt gemacht. Die Mehrheitsmeinung (B. Cardozo, C.J.) sah die Grundlage für die Entscheidung in der Identifizierung bzw. Eingrenzung der Gefährdung, die durch das „Fehlverhalten“ des Bahnangestellten gesetzt worden ist. Die Fahrlässigkeitshaftung für Fernverletzungen sei ein relationales Konzept („risk imports relation“371). Es gebe keine Haftung gegenüber jedermann, der durch fahrlässiges Verhalten betroffen ist („no negligence at large or in the abstract“). Es handele sich auch

366 367 368

369

370

371

BGHZ 101, 215 = NJW 1987, 2925 = JZ 1988, 150 m. Anm. Stoll. Cass., 26.1.1971, Foro Ital., 1971, I, 342 m. Anm. Busnelli. Nachdem beide Vorinstanzen die Haftung bejaht hatten; in der Berufungsinstanz allerdings nur wegen Stimmengleichheit. Zu alternativen Lösungsansätzen vgl. Prosser, Palsgraf Revisited, 52 Mich. L. Rev. 1 (1953) = ders., Kausalzusammenhang und Fahrlässigkeit, 1958. Prozessual war diese „Tatsachen“frage durch die Entscheidung der Jury des trial court vorgegeben. Der N.Y. Court of Appeals hatte nur noch die Rechtsfrage „duty of care“ zu überprüfen. 162 N.E. 99, 100. Insoweit war er beeinflusst durch L. Green, Rationale of Proximate Cause, 1927, der diese Position programmatisch vertreten hat und der auch zweimal zitiert wird, und durch F. Bohlen, den Reporter des ersten Restatement of Torts. Vgl. Prosser, 52 Mich. L. Rev. 1 (1953); White, Tort Law in America, 2003, S. 63 ff.

80

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

nicht um ein Kausalitätsproblem.372 Ein selbständiges Fahrlässigkeitsdelikt gegenüber Mrs. Palsgraf setze eine duty of care zwischen dem Bahnangestellten und Mrs. Palsgraf voraus. Diese wird von der Mehrheitsmeinung verneint. Das Verletzungsrisiko habe sich nur gegen das Eigentum (und ggf. die Person) dieses Fahrgastes mit dem Paket gerichtet. Die körperliche Integrität von Mrs. Palsgraf und anderer Personen auf dem Bahnsteig habe außerhalb des Risikobereichs seines Fehlverhaltens gelegen. Der für die Minderheit schreibende Richter Andrews stellt dem relationalen Fahrlässigkeitsdelikt (Zurechnung einer bestimmten entfernten Verletzung) das naturrechtsnahe 19. Jahrhundert-Konzept einer allgemeinen Sorgfaltspflicht entgegen. D. h. das Negligence-Delikt beinhalte eine duty of care gegenüber jedermann, ihn nicht durch soziales Fehlverhalten zu verletzen. Bei gegebenen fahrlässigen Verhalten des Angestellten sei das Problem des Falles ausschließlich noch eines der Grenze der Folgenzurechnung (proximate cause). Insoweit gelte, wer fahrlässig andere gefährdet, haftet für alle direkten („natural“) Folgen, die dies bei direkt verletzten und/oder indirekt verletzten Personen auslöst.373 Die Verletzung von Mrs. Palsgraf sei räumlich und zeitlich so unmittelbar mit dem Verhalten des Bahnangestellten verbunden, dass diese Folge ihm (vorhersehbar oder nicht) zuzurechnen sei.374 Aus heutiger Sicht besteht die Aktualität von Palsgraf in viererlei: (i) zunächst und in erster Linie in der Klärung der Voraussetzungen eines mittelbaren Fahrlässigkeitsdelikts; sodann in der unentfalteten Dimension sowohl (ii) der Arbeitnehmer- als auch der (iii) Unternehmenshaftung; schließlich (iv) in der nicht thematisierten Frage der Auswirkungen des Mitverschuldens des ersten Opfers auf die Ansprüche des zweiten Opfers. Sprachlich noch unsicher, aber in der Sache mit sicherem Judiz trennt Cardozo die drei möglichen Deliktstypen: (1) Vorsatztat, (2) direktes und (3) indirektes Fahrlässigkeitsdelikt. Er arbeitet dann die Aspekte heraus, die sich bei dem dritten Deliktstyp, dem ricochet-Fahrlässigkeitsdelikt, stellen:375 - das Urteil über Interessenverletzung, Kausalität und Verschulden, d. h. ob ein bestimmtes Verletzungsverhalten (hier des Bahnangestellten gegenüber dem Fahrgast) unter den gegebenen Bedingungen als fahrlässig (undue care) zu qualifizieren ist; 372

373

374

375

„The law of causation, remote or proximate, is thus foreign to the case before us.“ 162 N.E. 99, at 101. S. 103. Die Minderheitspostion differenziert nicht zwischen direkten Verletzungen und ricochet-Fallvarianten: Hinsichtlich der Folgen der Verletzung bei der verletzten Person selbst trifft dies zu (vgl. etwa die thin skull-Fälle). Hinsichtlich der entfernten dritten Person muss aber erst ein Delikt „konstruiert“ werden. Das ist das Problem, das Cardozo zu lösen sucht. (Zu der Differenz von Haftungsgrund und Haftungsausfüllung vgl. auch weiter unten im Schadensrecht – § 8 I). Der „direct consequences“-Ansatz entsprach auch dem damaligen englischen Recht; vgl. Smith v London & S.W.R. Co [1870] LR 6 CP 14 (Exch.); bestätigt insbes. durch In re Polemis and Furness, Withey & Co [1921] 3 KB 560. Vgl. dazu gleich weiter im Text. 162 N.E. 99 ff.

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel -

-

81

die Frage, ob darin auch ein Fahrlässigkeitsdelikt einer verletzten entfernten (dritten) Person gegenüber gegeben ist, was das Vorliegen einer duty of care voraussetze (Haftungszusammenhang/remoteness issue); die Frage, welche Folgeschäden bei vorliegendem Haftungsgrund (Verletzung einer ersten und/oder dritten Person!) noch zurechenbar sind.376

Cardozo lässt die Zurechnungsfrage (remoteness issue) in der duty-Problematik aufgehen (oder umgekehrt). Er begreift die haftungsbegründende Zurechnungsfrage als normatives Risikoverteilungsproblem (question of policy), für das die Zuständigkeit des Richters gegeben ist.377 – Demgegenüber hält die Mindermeinung (Andrews) an einem normativ begrenzten Kausalansatz (proximate cause) fest, der weder zwischen direkten und indirekten Verletzungen noch zwischen Haftungsgrund und Haftungsausfüllung differenziert. Die normative Zurechnungsfrage bleibt unexpliziert und fällt als verbrämte Tatsachenfrage („Direktheit“) in die Zuständigkeit der Jury. – Diese beiden Grundsatzpositionen bestimmen im Kern die Haltung zur NegligenceHaftung in den USA bis auf den heutigen Tag. (ii) Der N.Y. Court of Appeals hätte die Haftung der beklagten Eisenbahngesellschaft „vicariously“, über das Delikt des Angestellten, begründet. Das Eigentumsdelikt gegenüber dem anonymen Fahrgast (bei gegebener Fahrlässigkeit des Bahnangestellten) ist unproblematisch. Dagegen stellt sich bei der mittelbaren Verletzung von Mrs. Palsgraf das zusätzliche Problem, ob auch Arbeitnehmern im Rahmen ihrer Tätigkeit verursachte entfernte Drittverletzungen zugerechnet werden, d. h. ob auch sie Verkehrspflichten zum Schutz Dritter treffen.378 Der N.Y. Court of Appeals hat diese Frage der Arbeitnehmerhaftung nicht problematisiert. Implizit wird diese Möglichkeit bejaht;379 wenn auch in diesem konkreten Fall, wegen der besonderen Umstände, eine Verkehrspflicht/duty of care des Bahnangestellten der beklagten Gesellschaft letztinstanzlich verneint worden ist. (iii) Der – nicht erörterte – unternehmenshaftungsrechtliche Aspekt des Palsgraf-Falles besteht darin, inwieweit die Eisenbahngesellschaft als Betreiberin und Unterhalterin des Bahnhofs unmittelbar eine Verkehrssicherungspflicht trifft, Vorsorge zu treffen, dass sich bei Erschütterungen keine Schilder, Waagschalen, etc. lösen, die Fahrgäste verletzen können. Dies würde zur originären Haftung der Gesellschaft führen,380 unabhängig von vicarious liability und Zurechnungszusammenhang bzw. Verkehrspflicht (ob und wem auch immer gegenüber) eines Angestellten. Der entscheidende Punkt wäre dann wohl, ob es sich in der bizarren Kon376

377

378

379

380

„We may assume, without deciding, that negligence, ..., in relation to the plaintiff [!] would entail liability for any and all consequences, however novel and extraordinary.“ 162 N.E. 99, 101. Die Abgrenzung zur Zuständigkeit der Jury bleibt gleichwohl unklar; vgl. S. 101, l. Sp. Dazu auch Prosser, 52 Mich. L. Rev. 1 (1953). Auf diese grundsätzliche Frage der Mitarbeiterhaftung wird weiter unten (§ 3 B I) eingegangen. Ebenso im Ergebnis bereits Thomas v. Winchester, 6 N.Y. 397 (1852); vgl. dazu weiter unten im Text (§ 6 A: Produzentenhaftung). Zur verschuldensunabhängigen Unternehmenshaftung für „Verkehrsräume“ vgl. Becker v. IRM Corp., 698 P.2d 116 (Cal. 1985).

82

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

stellation dieses Falles381 noch um ein typisches Risiko gehandelt hat, für das die Bahngesellschaft hätte Vorsorge treffen müssen; oder ob es so ungewöhnlich ist, dass die beklagte Bahngesellschaft die Voraussetzungen der Unvermeidbarkeit dartun kann. (iv) Für die beiden Vorinstanzen (und die Mindermeinung) hätte sich das zusätzliche Problem gestellt, inwieweit bei dem Anspruch der mittelbar verletzten Klägerin – Mrs. Palsgraf – ein Mitverschulden des Erstopfers – anonymer Fahrgast – zu berücksichtigen gewesen wäre.382 Dies hätte bejahendenfalls, unter der seinerzeitigen contributory negligence rule, zum Verlust des Anspruchs geführt. Hierauf wird gleich gesondert in einem Exkurs (3) eingegangen. Der Nieren-Fall ist nicht weniger komplex. Der operierende Unfallarzt der chirurgischen Abteilung des Krankenhauses hat einen Behandlungsfehler begangen.383 Die verletzte (einzige) Niere des Mädchens hätte bei richtigem ärztlichen Vorgehen gerettet werden können. Ist in diesem Fehlverhalten gegenüber dem Kind jedoch auch ein Fahrlässigkeitsdelikt gegenüber der Mutter zu sehen? Der Unterschied zu Palsgraf besteht in zweierlei: (i) Es fehlt an der räumlichzeitlichen unmittelbaren Abfolge von Erst- und Zweitverletzung („direct consequences“). Es kann sich (ii) bei der Entscheidung der Mutter um eine „selbständige“ Zwischenursache („superseding cause“) handeln.384 Wiewohl der Behandlungsfehler gegenüber dem Kind für das Opfern der Niere durch die Mutter kausal i. S. der Condicio sine qua non-Formel war, ist dieser Kausalnexus doch erst durch die Entscheidung der Mutter des Mädchens, diesen Schritt zu tun, hergestellt worden.385 Die zu beantwortende Frage in diesem Fall war daher: Inwieweit war die Entscheidung der Mutter „autonom“, so dass dies eine neue, selbständige Kausalkette auslöste – oder inwieweit war sie ihr durch den vorausgegangenen Fehler des Arztes aufgezwungen, so dass sie „wie“ ein blindes Folgeereignis zu qualifizieren ist. – Alle drei Instanzen haben erstaunlicherweise – wohl nicht unbeeindruckt durch die dramatischen Umstände dieses Falles – entschieden, dass das Verhalten der Mutter als eine rechtlich zurechenbare Folge zu betrachten ist. Der BGH hat insoweit auf die Rechtsprechungsgrundsätze zu den „Verfolgungs- und Rettungsfällen“ (rescue doctrine) Bezug genommen:386 Die Intervention des/der Dritten darf nicht auf einer freien Entscheidung beruhen; sie muss

381 382

383

384 385

386

Insoweit sei erneut auf den „Epilogue to Palsgraf“ verwiesen: R. Keeton, l. c., S. 199 ff. Von Andrews obiter angesprochen, S. 103, l. Sp. unter Bezug of Pollock, Torts, 12. Aufl., S. 463. Es bleibt offen, worum es sich handelt. In Betracht kommt sowohl ein Diagnosefehler als auch eine unzulässige Operationserweiterung (Aufklärungsfehler). Vgl. dazu schon oben im Text (§ 2 A 3). In der deutschen Literatur wird dies auch unter dem Stichwort „psychische Kausalität“ oder „Haftung für fremde Willensbetätigungen“ diskutiert. Vgl. Nienbaum, Die deliktische Haftung für fremde Willensbetätigungen, 1977; R. Zimmermann, JZ 1980, 10; H. Weber, Kausalitätsbeweis, 1997, S. 120 ff. BGHZ 101, 215, 219 ff. – Zu den Rettungs- und Verfolgungsfällen vgl. weiter unten im Text (§ 5 A II 7 a).

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

83

durch die erste Tat nahegelegt bzw. „herausgefordert“387 worden sein. Darüber hinaus muss die Selbstgefährdung in einem angemessenen Verhältnis zu dem möglichen Erfolg des Eingreifens stehen. Die Motivation muss nach den „anerkannten gesellschaftlichen Verhaltensregeln“ zu billigen sein. Nur unter diesen oder vergleichbaren Kriterien könne eine Rettungstat Dritter dem Veranlasser zugerechnet werden. In der Sache ist damit festgestellt worden, dass in diesem und vergleichbaren Fällen ein Haftungszusammenhang zwischen dem Behandlungsfehler des Arztes (dem Kind gegenüber) und dem Schutz der Gesundheit naher Angehöriger des Patienten besteht. Deren Gefährdung durch „herausgeforderte Selbstaufopferung“ ist „within the risk“, das durch das vorangegangene Fehlverhalten gesetzt worden ist. Die Organspende wird m. a. W. dem Risikobereich ärztlichen Handelns „zugeschlagen“. Damit stellt sich nicht mehr die Frage, inwieweit der Unfallarzt der Mutter gegenüber fahrlässig gehandelt und ihr gegenüber ein Delikt begangen hat.388 Diese Frage ist, bei gegebener Kausalität und gegebener ärztlicher Fahrlässigkeit (Behandlungsfehler gegenüber dem Kind), mit dieser vorgenommenen Abgrenzung der Risikosphären beantwortet. Das Haftungsrecht „konstruiert“ so den Risikozusammenhang und damit das Delikt des Arztes gegenüber der Mutter. Deren Selbstopfer und die daraus resultierenden Schäden werden so der wirtschaftlichen Aktivität des Krankenhausträgers zugerechnet (§§ 31, 89 BGB).389 (Lediglich in Parenthesen sei angeführt, dass der Aufopferungsaspekt diesen Fall m. E. nicht trifft.390 Ausgleichspflichtig ist aus der Aufopferungshaftung normalerweise der Begünstigte durch das Opfer. Das ist hier unzweideutig die Tochter. Die Vermögensvorteile des Krankenhausträgers durch Einsparung von Schadensersatzleistungen sind bloße Reflexwirkungen der Handlung der Mutter. Sie in den Blick zu nehmen und damit den schleswig-holsteinischen Landkreis (!) zum Begünstigten der Organspende zu machen, erscheint mir in der Tat einigermaßen abwegig.391 Da ist die Lösung des BGH vorzuziehen.) In dem Meroni-Fall liegt ein klassischer dommage par ricochet vor. Der Fall unterscheidet sich von der Drei-Parteien-Konstellation der beiden vorangegan387

388

389

390

391

Das „Herausforderungs“-Kriterium ist wohl von Larenz entwickelt worden, zur Korrektur der Adäquanzformel. Larenz, Objektive Zurechnung im Schadensersatzrecht, in: FS Honig, 1970, S. 79. Überflüssig sind von dem hier vertretenen Konzept der Fahrlässigkeitshaftung auch die „verkrampften“ Ausführungen zur Rechtswidrigkeit des Delikts gegenüber der Mutter: BGHZ 101, 215, 224. Der BGH versucht dies auf dem traditionellen Weg: Der das Mädchen behandelnde Oberarzt und Vertreter des Chefarztes der chirurgischen Abteilung (!) eines Kreiskrankenhauses in Schleswig-Holstein wird zum „verfassungsmäßigen Vertreter“ (§ 31 BGB) des Landkreises (!) gemacht: BGHZ 101, 215, 218. Anders (und zutreffend) für Berlin: KG, MDR 1978, 929. – Zu den verschlungenen Pfaden der BGB-Organisationshaftung vgl. gleich weiter unten im Text (§ 3 A I). In diese Richtung aber E. Schmidt, in: Liber Amicorum J. Esser, 1995, S. 137, 159 ff.; vgl. auch Stoll, JZ 1988, 153. Zur Aufopferungshaftung vgl. Konzen, Die Aufopferung im Zivilrecht, 1969; Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, 1996, S. 455 ff.

84

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

genen Fälle dadurch, dass der durch die Erstverletzung ausgelöste Zweitschaden hier ein reiner Vermögensschaden ist. Rechtsordnungen wie die deutsche, die von einem enumerativen Rechtsgüterschutz ausgehen und das Vermögen als selbständiges geschütztes Interesse in § 823 I BGB (im Prinzip) nicht anerkennen, klassifizieren diesen Typ von ricochet-Fällen als sog. Reflexschäden. Diese sind grundsätzlich nicht ersetzbar.392 Eine Ausnahme stellt seit dem 17. Jahrhundert – unter dem Einfluss des Naturrechts – der Unterhaltsschaden der Familienangehörigen in Tötungsfällen dar. – Das partikularistische englische Common Law muss diese Fälle von secondary economic loss unter das Delikt Negligence fassen. Eines der ersten einschlägigen Urteile erging zu einem schottischen Fall: Allan v Barclay in 1864. Ein Arbeitgeber klagte seinen Schaden ein, den er durch die Verletzung eines seiner Arbeitnehmer erlitten hat. Der schottische Court of Session (Inner House) verneinte eine duty of care zum Schutz der ökonomischen Interessen des Arbeitgebers.393 Bei dieser Regel ist es bis heute in England und Schottland394 geblieben. Das ist anders in den Generalklausel-Rechtsordnungen. In Italien ist das französische Deliktsrecht in den Codice Civile von 1865 übernommen und 1942 nur geringfügig modifiziert worden. Gleichwohl haben in Italien Rechtsprechung und Wissenschaft zu Beginn des 20. Jahrhunderts die restriktive Linie des deutschen Deliktsrechts übernommen und Schadensersatz nur bei der Verletzung absoluter Rechte und ihnen gleichstehender personaler Rechtsgüter zugesprochen. In dem Meroni-Fall ist diese enge Vorgabe 1971 aufgebrochen worden und der Schritt in Richtung der Schutzes weiterer rechtlich anerkannter Interessen gemacht worden. Im Prinzip wird dazu nun auch das relative subjektive Recht in personam, die Forderung, gezählt. Entscheidend ist, ob ein danno ingiusto (Art. 2043 C. civ.) bejaht werden kann. Das hat das oberste italienische Gericht, der Corte di Cassatione, hier im Grundsatz getan. Gleichwohl ist in dem Meroni-Fall keine einzige Lira gezahlt worden, weil der Nachweis eines tatsächlich eingetretenen Schadens von dem Fußballverein nicht geführt werden konnte. Als heute geltende Regel im italienischen Recht kann formuliert werden: Wird die Vertragserfüllung durch schuldhafte Verletzung oder Tötung des Schuldners beeinträchtigt, hat der Gläubiger gegen den dritten Verletzer einen deliktischen Schadensersatzanspruch, wenn definitiv ein nicht behebbarer, konkreter Schaden eingetreten ist. Diese Problematik wird unten in dem Kapitel über den Vermögensschutz noch einmal aufgenommen.395 (3) Exkurs: Mitverschulden des Erstverletzten. In dem Palsgraf-Fall, in den Schockschadensfällen und in vergleichbaren Erst- und Zweitopfer-Fallkonstellationen stellt sich ein vertracktes Zusatzproblem: Inwieweit muss sich der mittelbar 392 393 394

395

Vgl. dazu Marschall v. Bieberstein, Reflexschäden und Regreßrechte, 1967, S. 280 ff. Allan v Barclay 1884 2 [MacPhersons’s Session Cases] 873. Vgl. auch Reavis v Clan Line Steamers Ltd 1925 SC 725, 1925 SLT 538: Mitglieder eines Orchesters ertranken oder wurden verletzt durch den fahrlässig verursachten Untergang eines Schiffes, auf dem sie reisten. Der Arbeitgeber musste das Orchester auflösen und klagte (erfolglos) auf Schadensersatz. Vgl. unten § 5 D III.

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

85

verletzte Dritte auf seinen Schadensersatzanspruch ein Mitverschulden des unmittelbar Verletzten anrechnen lassen? Die Deliktsrechtskonzeptionen des 19. Jahrhunderts waren international ausgerichtet auf unmittelbare Verletzungen (causa proxima non remota). Eine wichtige Ausnahme hiervon stellten seit dem 17. Jahrhundert die Tötungsfälle dar (§§ 844, 845 BGB; Wrongful Death Statutes). Für diese sog. Reflexschäden der hinterbliebenen Unterhaltsberechtigten, die ihren Versorger verloren haben, sieht im deutschen Recht § 846 die entsprechende Anwendung des § 254 BGB (Mitverschulden) vor. In den hier interessierenden Ricochet-Fällen geht es jedoch nicht um Reflexschäden der Hinterbliebenen, sondern um ein eigenständiges Delikt gegenüber der dritten Person. Diese ist typischerweise überhaupt nicht an dem Erstdelikt beteiligt. Mrs. Palsgraf hat mit dem anonymen Fahrgast und dessen Feuerwerkskörpern absolut nichts zu tun. Andererseits müsste sich der Fahrgast, machte er Schadensersatzansprüche wegen einer Eigentumsverletzung (Paket) geltend, erhebliches eigenes Mitverschulden anrechnen lassen. Unter dem Regime von contributory negligence wäre sein Anspruch entfallen. Hatte dies Auswirkungen auf den Schadensersatzanspruch von Mrs. Palsgraf gehabt? (Hat die Mehrheitsmeinung des N.Y. Court of Appeals letztlich deshalb ihren Schadensersatzanspruch scheitern lassen?). In Deutschland hat die Rechtsprechung diese Differenz zu den Reflexschäden der Hinterbliebenen in den Tötungsfällen sehr wohl gesehen. Das RG neigte dazu, auf die mittelbaren Verletzungen, etwa in den Schockschadensfällen396, die §§ 846, 254 BGB noch einmal entsprechend anzuwenden. Der BGH ist dem nicht gefolgt.397 Er betont die Selbständigkeit des Delikts gegenüber der dritten Person. Der originäre Schadensersatzanspruch des Dritten wegen der Verletzung seines Interesses ist bei gegebenem Haftungszusammenhang formal unabhängig davon, ob der unmittelbar Verletzte oder Getötete einen Ersatzanspruch in vollem Umfang oder – wegen seines Mitverschuldens – in reduziertem Umfang gehabt hätte. Haftungsrecht kann auf den Dritten auch keinerlei Anreize ausüben, Schadensfälle durch eigene Gefahrenvorsorge zu vermeiden. Gleichwohl wird dieser Grundsatz der Unabhängigkeit des Drittanspruchs von dem BGH dann wieder eingeschränkt unter der Voraussetzung von Familienbeziehungen zwischen erstem Opfer und zweitem Verletzten. D. h. im Ergebnis, Mrs. Palsgraf behielte ihren Anspruch in vollem Umfang,398 trotz des deutlich überwiegenden Mitverschuldens des Fahrgastes. In den Schockschadensfällen hingegen müssten sich Ehefrau, Kinder oder sonstige Angehörige bei ihren eigenen Ansprüchen auf Schadensersatz und Schmerzensgeld ein eventuelles Mitverschulden des Erstopfers bei dem Zustandekommen des Verkehrsunfalls anrechnen lassen.399 Als Rechtsgrundlage hierfür 396 397

398

399

RGZ 157, 11. Grdl. BGHZ 56, 163, 168 ff. = JZ 1972, 122 m. abl. Anm. Selb; kritisch auch E. Schmidt, MDR 1971, 538. Jedenfalls nach der Auffassung der beiden Vorinstanzen und der Mindermeinung in dritter Instanz. Vgl. dazu BGHZ 93, 351 = NJW 1985, 1390 m. Anm. Deubner – Schock der Schwangeren.

86

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

soll § 242 BGB („Treu und Glauben“) dienen.400 Diese Sonderbehandlung der Schockschadensfälle innerhalb dieser Fallgruppe der Zweitopfer hat Kritik hervorgerufen. Das Haftungsrecht kenne „keine Sippenverantwortlichkeit“.401 Welches ist die richtige Antwort? Im Ergebnis ist m. E dem BGH zu folgen, allerdings mit einer anderen Begründung. Der Zugang zu der richtigen Lösung wird erleichtert, wenn man den Aspekt des Haftungszusammenhangs stärker betont. Dem Verletzungsverhalten in dem Erstdelikt wird die Zweitverletzung zugerechnet. Das Erstdelikt bleibt eingebunden in die konkrete Fallsituation. Es gibt keine davon unabhängige Verletzungshandlung gegenüber dem Zweitopfer. Wenn das Erstdelikt das reziproke Produkt von fahrlässigem Täter und fahrlässigem Opfer ist, ist es ungerecht, den Verursacher dem (zweiten) „Ricochet-Opfer“ gegenüber weitergehender haften zu lassen als dem Erstopfer gegenüber. Die deutsche Differenzierung zwischen „selbständigem“ Delikt und „Reflexschaden“ führt in die Irre. Es ist die Hypostasierung der Unterscheidung zwischen Rechtsgutsverletzung und Vermögensschaden, die lediglich § 823 I BGB hinsichtlich des Haftungsgrundes trifft. Betrachtet man das „Vermögen“ ebenfalls als ein geschütztes Interesse, wie es die romanischen Rechte tun und immer mehr auch das deutsche Recht,402 verliert dieses Argument an Überzeugungskraft. Der Unterschied zwischen „selbständigem Delikt“ und „Reflexschaden“ wird relativiert. Rechtsordnungen, die den Haftungsumfang nach dem Grad des Verschuldens abstufen, können ebenfalls nicht Erst- und Zweitdelikt unterschiedlich behandeln. In gewissem Sinne ist die quotenmäßige Berücksichtigung des Mitverschuldens – nach der Aufgabe der culpa-Kompensation – eine entsprechende Kritik an dem Alles-oder-Nichts-Prinzip des Schadensrechts.403 Abzulehnen ist m. a. W. das „Familiensonderrecht“ des BGH für die Schockschadensfälle. Es ist zurückzukehren zu dem grundsätzlichen Ansatz des RG: In Ricochet-Fällen kann nicht differenziert werden. Die Haftung des „tortfeasor“ dem zugerechneten Zweitopfer gegenüber geht nicht weiter als dem ersten Deliktsopfer gegenüber, gleich ob es sich bei dem Zweitschaden um einen Körper-, Gesundheits- oder reinen Vermögensschaden handelt. In den USA404 scheint das Ricochet-Problem des Mitverschuldens,405 wie der Palsgraf-Fall zeigt, ebenfalls meist in Familienbeziehungs-Fällen (loss of consortium of spouse or child) aufgeworfen und diskutiert zu werden. Die Ergebnisse 400 401 402 403 404

405

BGHZ 56, 163, 169. E. Schmidt, MDR 1971, 538, 540. Vgl. dazu weiter unten im Text (§ 5 D). Vgl. dazu weiter unten im Text (§ 8 III). Der englische Fall Greatorex v Greatorex [2000] 1 WLR 1970 (QB) gehört nicht in diesen Zusammenhang. Dort verursacht der Sohn – alkoholisiert – schuldhaft einen Verkehrsunfall. Der Vater erscheint in seiner dienstlichen Rolle als „senior fire officer“ mit anderen Feuerwehrleuten am Unfallsort. Er erleidet einen Schock, als er seinen Sohn schwerverletzt in einem der Unfallfahrzeuge entdeckt. Dieser Fall wirft lediglich allgemeine Schockschadensprobleme auf. Vgl. dazu Markesinis (2002) CLJ 386; Handford (2001) LQR 397 und weiter unten im Text (§ 5 A III 4). Zu dem Übergang von der contributory negligence (Culpa Kompensation) zur comparative negligence in der Mitte des 20. Jahrhunderts vgl. weiter unten im Text (§ 10 I).

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

87

sind gleichfalls kontrovers. In Handeland v. Brown hatte der Supreme Court of Iowa 1974406 sich für die Unabhängigkeit der abgeleiteten Klage des Vaters wegen der Unfallverletzung seines Sohnes entschieden und eine Zurechnung des Mitverschuldens des Sohnes insoweit abgelehnt. Die Funktion einer Leitentscheidung scheint jedoch mittlerweile dem Urteil des Supreme Court of Illinois in der Rechtssache Blagg v. Illinois F.W.D. Truck and Equipment Company aus dem Jahre 1991407 zuzukommen. In Übereinstimmung mit den meisten einzelstaatlichen Jurisdiktionen wird die Klage der Ehefrau des Opfers auf loss of consortium408 als derivative suit qualifiziert und das Mitverschulden des Ehemannes bei der Herbeiführung des Unfalls angerechnet. Das französische Recht mit seiner Generalklausel kennt nicht die Differenzierung des englischen und amerikanischen Common Law und des deutschen Rechts hinsichtlich Drittdelikten und Reflexschäden (soweit reine Vermögensschäden betroffen sind). Die breite Kategorie des „dommage“ deckt gleichermaßen Personenund Sachschäden wie auch reine Vermögensschäden des zweiten Opfers (dommages par ricochet oder dommages réfléchis). Umso diffiziler gestaltete sich die Beantwortung der Frage der Anrechnung des Mitverschuldens des Erstopfers. Im Ergebnis hat sich letztlich einheitlich die Einwendbarkeit des Mitverschuldens durchgesetzt. Dazu bedurfte es jedoch wiederholter Entscheidungen der zivilrechtlichen Assemblée Plénaire und der gemeinsamen zivil- und strafrechtlichen Senate der Cour de Cassation, um dieses Ergebnis bei den unteren Gerichten durchzusetzen.409 (4) Entfernte Erstverletzungen. Die entfernten Erstverletzungen sind mittlerweile die repräsentativste Fallgruppe mittelbarer Verletzungen. International wohl am bekanntesten ist die deliktische Produzentenhaftung. Bei ihr verbinden sich repräsentativ zwei – hier analytisch getrennte – Elemente der Fahrlässigkeitshaftung: positive Handlungspflicht und remoteness issue. Die Problematik der entfernten Erstverletzung soll hier jedoch an dem berühmten australischen Wagon Mound-Fallkomplex exemplifiziert werden, der in den 60er Jahren zweimal (mit jeweils unterschiedlichem Ergebnis) vom Privy Council410 entschieden worden ist. Im Hafen von Sydney wurden auf einer Werft Reparaturarbeiten an zwei Schiffen durchgeführt. In der Nähe bunkerte ein anderes Schiff, die S.S. Wagon Mound, ihren Ölvorrat. Durch Nachlässigkeit der Besatzung der W.M. gelangte eine größere Menge „schweren“ Heizöls in das Hafenwasser. Es wurde auf der Oberfläche 406 407 408 409

410

216 N.W.2d 574 (Iw. 1974). 572 N.E.2d 920 (Ill. 1991). Vgl. dazu weiter unten im schadensrechtlichen Kapitel (§ 8 I 2). Vgl. dazu die Darstellung bei Viney/Jourdain, Conditions de la responsabilité, 1998, N. 327 m. w. Nachw. – Zur Besonderheit der formell nicht bindenden Wirkung der Revisionsurteile der Cour de Cassation vgl. Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl. 1996, S. 119. Genauer vom „Judicial Committee“ des Privy Council. Es ist personell identisch mit dem House of Lords. Das Privy Council, formell eingerichtet mit Judicial Committee Act von 1833, war/ist oberste Appellationsinstanz für Gerichtsurteile aus den Kolonien; später für Rechtsstreitigkeiten aus dem britischen Commonwealth.

88

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

treibend vom Wind in Richtung Reparaturwerft geschwemmt. Bei den dort durchgeführten Schweißarbeiten fielen Stücke heißen Metalls in das Hafenbecken. Eines dieser Metallteile traf auf Müll, der in der Öllache trieb. Der Müll fing Feuer, verbrannte und entflammte damit das Öl auf der Wasseroberfläche. Durch den ausgelösten Brand wurden die Reparaturwerft und die beiden Schiffen erheblich beschädigt. Der Werftbesitzer411 und die Eigentümer der beiden Schiffe412 verklagten den Charterer der W.M. als den Arbeitgeber der Mannschaft auf Schadensersatz. In dem Wagon Mound-Fallkomplex stand die Fahrlässigkeit der Mannschaft bei dem Betanken des Schiffes genauso außer Frage wie die Kausalität dieses Fehlverhaltens für den Brandschaden. Die Problematik des Falles lag ausschließlich in der haftungsbegründenden normativen Zurechnung dieser Fernverletzung fremden Eigentums zu dem Verhalten der Schiffsmannschaft. Die australischen Gerichte thematisierten dieses Zurechnungsproblem – anders als der N.Y. Court of Appeals im Palgraf-Fall – nicht als eine Frage von duty of care, sondern ausschließlich von proximate cause, d. h. von Kausalität, „Direktheit“ und Vorhersehbarkeit. In dem ersten Klageverfahren – der Werft413 – bejahten die Richter eine Verschmutzung der Werft, verneinten aber – sachverständig beraten – die Vorhersehbarkeit der Entflammbarkeit des schweren Heizöls und damit des Brandschadens. (Man hatte die Arbeiten auf der Werft sogar unterbrochen und dann später unter zusätzlichen Sicherheitsvorkehrungen fortgesetzt!414). Die australischen Gerichte hatten der Klage des Werftbesitzers gleichwohl statt gegeben, weil sie sich an ein Präzedenzurteil des englischen Court of Appeal aus dem Jahre 1921, die sog. Polemis rule415, gebunden sahen. Danach war man für alle direkten und natürlichen

411

412

413

414 415

Overseas Tankship (U.K.) Ltd v Marts Dock & Engineeering Co Ltd (The Wagon Mound No. 1) [1961] AC 388. Overseas Tankship (U.K.) Ltd v The Miller Steamship Co Pty Ltd (The Wagon Mound No. 2) [1967] 1 AC 617. Overseas Tankship (U.K.) Ltd v Marts Dock & Engineeering Co Ltd (The Wagon Mound No. 1) [1961] AC 388; dazu auch Stoll, in: FS Dölle I, 1963, S. 371. [1961] AC 388, 391. In re Polemis and Furness, Withey & Coe [1921] 3 KB 560: Im Hafen von Casablanca wurden auf einem gecharterten Schiff, das Benzin- und Ölfässer geladen hatte, Stauarbeiten durchgeführt. Einer der arabischen Arbeiter des Charterers ließ fahrlässig eine schwere Holzplanke fallen. Durch die Funken bei dem Aufprall auf dem Schiffsboden entzündeten sich Benzindünste. Das ganze Schiff fiel dem Brand zum Opfer. Der Schadensersatzklage der Schiffeigentümer wurde stattgegeben. – Zur Polemis rule ist anzumerken, dass es sich m. E. nicht um eine entfernte Erstverletzung im hier diskutierten Sinn handelt. Zwischen den Klägern (Eigentümern des Schiffes) und dem beklagten Charterer und Arbeitgeber (des Arbeitnehmer-“Täters“) bestand nicht nur ein unmittelbarer Kontakt, sondern sogar eine Vertragsbeziehung. Des Weiteren scheint Polemis eher ein Problem von consquentional damage bei gegebener Verletzung (marginale Primärverletzung: Aufprall der Holzplanke; exorbitanter Folgeschaden) zu sein. Zur Zurechnung von Folgeschäden vgl. weiter unten im Text (§ 8 II). – Zur Kritik an der Polemis rule vgl. insbes. Goodhart, The Imaginary Necktie and the Rule in Re

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

89

Folgen seines fahrlässigen Handelns verantwortlich, ohne dass es auf die Vorhersehbarkeit des Schadens ankam. Nun ist es schon nicht unproblematisch, ob hier eine direkte Verbindung, d. h. eine ununterbrochene „natural and continuous“ Sequenz in Zeit und Raum, zwischen dem Betanken und dem Brand vorlag. Das Verhalten des Werftpersonals, Unterbrechen und Wiederaufnehmen der Schweißarbeiten, kann nicht völlig außer Betracht bleiben. Das Privy Council akzeptierte jedoch diesen Standpunkt der Vorinstanz. Es „overrulte“ nun aber 1961 diese Polemis-Regel des Court of Appeal und kehrte zum traditionellen Vorhersehbarkeitskriterium zurück.416 Mangels einer von den Tatsachengerichten festgestellten Vorhersehbarkeit hat es die Klage abgewiesen. Damit hat das Privy Council gleichzeitig wieder alle Versuche von Rechtsprechung und Wissenschaft, zwischen Fahrlässigkeit, Kausalität und normativer Zurechnung (remoteness) zu differenzieren, zugunsten einer diffusen Vorhersehbarkeitskategorie aufgegeben.417 In dem Verfahren W. M. No. 2 – die Schiffseigentümer – vertraten die Vorinstanzen nun die Ansicht, dass die Entflammbarkeit des Öls unter den gegebenen Umständen ein zwar kleines, aber gleichwohl vorhersehbares Risiko darstellte. Das Privy Council kam bei dieser Tatsachenlage nicht umhin, der Klage stattzugeben. Obwohl die Fahrlässigkeit der Besatzung feststand und es nur um die Zurechnung der Eigentumsverletzung ging, verbindet das Privy Council am Ende noch einmal beide Aspekte und versucht, über eine Art cost-benefit-Abwägung die Haftung zu rechtfertigen.418 In der amerikanischen Literatur ist auf die Parallele zu der Learned Hand-Formel hingewiesen worden.419 Dieser Hinweis ist genauso aufschlussreich wie irreführend: (1) Erneut stellt sich bei der Unternehmenshaftung die Frage, um wessen Fahrlässigkeit es geht, die der Arbeitnehmer (vicarious liability) oder die des Unternehmens (hier: des inkorporierten Charterers). Wie oben gezeigt, zielt die Learned Hand-Formel auf die operativen Entscheidungen des Unternehmers, nicht auf das konkrete Fehlverhalten der Arbeitnehmer vor Ort. (2) Unabhängig davon müsste, um die Learned Hand-Formel auf

416

417

418

419

Polemis (1952) 68 LQR 514; Davies, The Road from Marocco: Polemis through Donoghue to No-Fault (1982) 45 MLR 534. [1961] AC 388; vgl. dazu insbes. Fleming, The Passing of Polemis, 39 Can. Bar Rev. 489 (1961); Goodhart, Obituary: Re Polemis (1961) 77 LQR 175; Williams, The Risk Principle (1961) 77 LQR 179; aus deutscher Sicht: Stoll, in: FS Dölle I, 1963, S. 371. Howarth spricht insofern von dem „greatest mistake of 20th century British tort jurisprudence“. Ders., Textbook on Tort, 1995, S. 30. [1967] 1 AC 617, 642/643. Der Zusammenhang ist der folgende: In dem berühmten Cricketball-Fall Bolton v Stone ([1951] AC 850 (HL) ist die duty of care aufgestellt worden, durch erlaubtes Verhalten Dritte nicht „substantial risks“ auszusetzen, die über die Alltagsrisiken des modernen Massenverkehrs hinausgehen. Die Substantialität des Risikos wurde als das Produkt aus Größe und Eintrittswahrscheinlichkeit des möglichen Schadens gesehen. Die Wahrscheinlichkeit, dass ein Cricketball den eingezäunten Bereich verlassen würde, wurde als zu gering eingeschätzt. – Hier in Wagon Mound No. 2 wird dies nun dahin erweitert, dass man auch keine non-substantial risks für andere setzen darf, wenn dies durch Fahrlässigkeit geschieht oder sonst ohne Nachteil für einen selbst möglich ist. Prosser & Keeton, Torts, 1984, § 43, S. 296; Kelley, 69 Wash. U.L.Q. 49, 101 ff. (1991).

90

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

die Wagon Mound-Fälle anwenden zu können, die entscheidende Streitfrage dieses Falles gerade gelöst sein: Ist dieser Brandschaden zurechenbar oder nicht? Fließt er ein in die „erwartete Schadensgröße (L)“?420 Die Antwort auf diese Frage setzt die Learned Hand-Formel mit ihrem auf Schadensstatistiken aufbauenden Cost-Benefit-Kalkül voraus. „Estimation of the benefits of accident prevention implies foreseeability.“421 Sie ist aber umgekehrt nicht geeignet, individuell-konkrete Zurechnungsprobleme ex post zu lösen. Das unterstreicht noch einmal: Das Fahrlässigkeitsurteil über individuelles Verletzungsverhalten oder über operative Entscheidungen eines Unternehmens (ex ante Learned Hand-Test) einerseits – und die haftungsbegründende Zurechnung konkreter Fernverletzungen post factum andererseits sind zwei distinkte haftungsrechtliche Operationen. (Letzterer Aspekt stellt sich nur bei den indirekten Integritätsverletzungen.) Sie sollten auch als zwei verschiedene Elemente der Fahrlässigkeitshaftung behandelt werden. Ein weiterer Punkt kommt hinzu. Je ausgefallener und unwahrscheinlicher das sich realisierende Risiko ist (und das zeichnet sowohl den Palsgraf-Fall als auch die Wagon Mound-Fälle aus), desto weniger spielt es bei der ex ante-Unfallverhütung eine Rolle: „The truly freak accident isn’t worth spending money to prevent.“422 Die Wagon Mound-Fälle sind deshalb von besonderem heuristischen Wert, weil sich hier in aller Nachdrücklichkeit die Frage stellt: Handelt es sich nun bei dieser Schadenszurechnung um eine Art Tatsachenfrage (proximate cause/Vorhersehbarkeit) oder um eine wertende Risikoverteilungsfrage (policy question; Haftungszusammenhang; remoteness issue). Die kausalistische Position der Traditionalisten (Andrews423, Hart/Honoré424 u. a.) beantwortet dies im ersteren Sinn, die Normativisten (Green425, Cardozo426) und die Zurechnungs“theoretiker“ im zweiten Sinn. Je nach der gegebenen Antwort sind die Fälle hier letztlich anders zu entscheiden. Das Überlaufen des Öls ist eine condicio sine qua non für den Brand. Aber ist dadurch eine erhöhte Gefahr gesetzt worden? Handelte es sich um leicht entflammbares Öl, das durch die Funken oder heißen Metallstücke in Brand gesetzt worden wäre, stünde die Zurechnung außer Frage. – Das spezifische Problem in Wagon Mound wird dadurch geschaffen, dass es sich um schweres Heizöl handelt, das nur bei starker Erhitzung entflammt. Es bedurfte des brennenden Mülls (Holzstücke, Stoffreste etc.) auf dem Ölfilm, um das Öl zu entflammen. Wer trägt das Risiko dieses (zufälligen?) Drittfaktors? Paradox genug: Weder die Kausalisten noch die Normativisten haben Kriterien zur Hand, die letztlich zwingend für die Risikoverteilung auf die eine oder andere Seite sprechen. 420 421 422 423 424

425 426

Zur Learned Hand-Formel „N = B < P x L“ vgl. oben S. 64 ff. Posner, A Theory of Negligence, 1 J. Legal Stud. 29, 42 (1972). Posner, 1 J. legal Stud. 29, 42. Palsgraf v. Long Island R.R. Co., 162 N.E. 99, 101 ff. Honoré, Causation and Remoteness of Damage, Int. Enc. Comp. L. Bd. XI, 7, 1971; Hart & Honoré, Causation in the Law, 2. Aufl. 1985. L. Green, Rationale of Proximate Cause, 1927 und öfter. Palsgraf v. Long Island R.R. Co., 162 N.E. 99 ff.

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

91

Sind beide Fälle also doch „richtig“ entschieden worden? Genau das ist in Frage zu stellen. Handelt es sich um eine question of policy oder eine imputatio iuris neuer Art – dann geht es um eine Rechtsfrage des Haftungszusammenhangs, die das Privy Council (House of Lords) nach eigenem Dafürhalten und in eigener Kompetenz hätte entscheiden können und müssen – „fair, just and reasonable“ –, statt auf die vermeintlichen Tatsachenfeststellungen der Instanzgerichte abzustellen. In der traditionellen Sprache des Common Law: Bestand eine duty of care gegenüber der Werft (und den Schiffseigentümern) – ja oder nein? In diesem Fall wären jedenfalls keine konträren Entscheidungen herausgekommen (was über das präsumptive Ergebnis allerdings auch nichts aussagt427). – So bleibt zur Akzeptanz dieser beiden in der Gesamtschau wenig befriedigenden konträren Ergebnisse lediglich die prozedurale Einsicht, dass sie auf dem Abschluss ordentlicher Verfahren beruhen.428 b) Haftungszusammenhang und Schutzzweck (duty/risk) Anknüpfend an die Ausführungen zur Fahrlässigkeit im Allgemeinen und zu den drei Fallgruppen der Fahrlässigkeitshaftung im Besonderen sei noch einmal festgestellt: Fahrlässigkeit als Schuldform (§ 276 II BGB) ist blind gegen die Folgen. Das Willensschuldkonzept trifft auf die zivilistische objektive Fahrlässigkeit nicht zu. Der zivilrechtliche Fahrlässigkeitsbegriff beinhaltet ausschließlich ein Urteil über ein menschliches Verhalten oder über unternehmerische Aktivitäten, dass dieses oder dass jene unter den gegebenen Umständen dem jeweiligen Sorgfaltsstandard nicht entsprochen haben. „Negligence is absence of care according to circumstances.“429 Damit ist keinerlei Aussage über positive Handlungspflichten und über komplexere Zurechnungsfragen impliziert. Diese Probleme stellten sich für die klassische Fahrlässigkeitshaftung nicht, die konzeptionell auf unmittelbare Verletzungen ausgerichtet war. Der Haftungsgrund war mit der fahrlässigen Verursachung gegeben. Zurechnungsfragen warf ausschließlich die Haftungsausfüllung auf: die Eingrenzung der „aus der Verletzung“ entstehenden Schäden. Hier stand eine bewährte Trias von „Kausalitäts“konzepten zur Verfügung: condicio sine qua non-Formel, Äquivalenztheorie und Adäquanztheorie. Sollte sich doch einmal ein komplexes Zurechnungsproblem im Haftungsgrund stellen, etwa in einem frühen Produkthaftungs-430 oder Schockschadensfall431, griff man auch dort unbekümmert auf diese bewährte Trias zurück. Adäquanz“theorie“ und Vorhersehbarkeit durch den vir optimus mit ihren ungeklärten Ambivalenzen zu Kausali-

427

428

429 430 431

Die Werft hatte die Schweissarbeiten unterbrochen. Man hätte auf Kosten der Wagon Mound auch Reinigungsarbeiten durchführen können. Dass man das nicht getan hat und gleichwohl die Arbeit fortgesetzt hat, kann auch für eine assumption of risk sprechen. Zu der „Legitimationsressource“ Verfahren vgl. Luhmann, Legitimation durch Verfahren, 1969. Palsgraf v. Long Island R.R. Co., 162 N.E. 99 r. Sp. (1928). RGZ 87, 1 – Brunnensalz. RGZ 133, 270.

92

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

tät, Fahrlässigkeit und (normativer) Zurechnung erwiesen sich jedoch bald als ungeeignet, diese verschiedenen Probleme angemessen zu lösen.432 Bei den mittelbaren Fahrlässigkeitsdelikten/relational torts geht es strukturell in jedem Fall um die haftungsbegründende normative Entscheidung, welche indirekten Verletzungen welcher entfernteren Personen dem fahrlässig Handelnden noch zugerechnet werden sollen – und welche „zu weit weg“ sind (remoteness issue). Was das Wissen und Wollen, der Täterplan und die Tatherrschaft bei den Vorsatzdelikten leisteten, dazu sollte bei den Fahrlässigkeitsdelikten die Vorhersehbarkeit dienen. Da die Fahrlässigkeit üblicherweise als vermeidbare Setzung vorhersehbarer Gefahren definiert worden ist, waren das Fahrlässigkeitsurteil und die Zurechnungsfrage von Anfang an auf das Engste verwoben.433 Der Grundfehler dieses (international verbreiteten) Ansatzes bestand darin, eine Wertentscheidung, die normative Zurechnung, mit einer idealisierten, deskriptiv-empirischen Aussage, der Vorhersehbarkeit durch den vir optimus (die in die Zuständigkeit der Tatsachengerichte fällt!434), verwechselt zu haben. Was Beliebigkeit und Unbestimmtheit verhindern sollte, führte gerade dies herbei: Bei der notorischen ex post-Betrachtung des Haftpflichtprozesses ist alles, was de facto eingetreten ist, prinzipiell möglich und daher für einen ideell-objektiven Betrachter auch vorhersehbar. Kausalität, Fahrlässigkeit und Zurechnung – alle drei reduzierbar auf Vorhersehbarkeit – gerieten so zu ebenso austauschbaren wie unbestimmten Begriffen in einem juristischen Vexierspiel.435 Hierauf reagierte das Konzept des Schutzzwecks der Norm oder des Rechtswidrigkeits-/Haftungszusammenhangs. Zunächst, wie die meisten „Kausalitäts“theorien, im Strafrecht entwickelt436, wurde es in Deutschland von E. Rabel437 und E. von Caemmerer438 im Zivilrecht heimisch gemacht.439 Der Begriff der deliktischen Verkehrspflicht wurde in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts zu einem Synonym für dieses haftungsrechtliche Konzept. Dies war wohl nicht unbeein432

433

434 435

436

437 438 439

Der einzige Grund für die Verwendung dieses „obsoleten Begriffs“ (der Adäquanz) auch heute noch sei, dass er „immer noch unausrottbar ... durch die Präjudizien spuke.“ Dunz, VersR 1984, 600, 601. Vgl. auch Heinr. Lange, Herrschaft und Verfall der Lehre vom adäquaten Kausalzusammenhang; AcP 156 (1957), 114; Berbert, Die Leerformel der Adäquanz, AcP 169 (1969), 421. „From the very beginning the notion of foreseeability has been intertwined with the development of liability for negligence.“ Harper, James & Gray, Law of Torts, Bd. 4, 1986, § 20.5, S. 133. Vgl. dazu auf das Nachdrücklichste die Wagen Mound-Fälle; vgl. Fn. 411/412. Ebenso in der Sache u. a. Hepple, Negligence: The Search for Coherence (1997) 50 CLP 69, 81: „The confusion between the concepts of fault, factual causation, remoteness, and the notional duty of care lie at the heart of the formal incoherence of negligence law.“ Vgl. Mihurko, Verursachung, Begünstigung, Rechtswidrigkeit, Grünhuts Zeitschrift 42 (1916), 307. Rabel, Das Recht des Warenkaufs, Bd. I, 1936, S. 495 ff. v. Caemmerer, Das Problem des Kausalzusammenhangs im Privatrecht, 1956. Vgl. dazu auch wiederholt E. Schmidt, Normzweck und Zweckprogramm, in: Dogmatik und Methode, 1975, S. 139; ders., Zurechnung, Zurechnungsprinzipien und Zurechnungszusammenhang, in: Liber amicorum J. Esser, 1995, S. 137.

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

93

flusst von dem Stellenwert der duty of care im amerikanischen und englischen Recht440 und der Entwicklung der Verkehrssicherungspflicht im deutschen Recht. Demgegenüber ist diese Kategorie in den romanischen Rechten bis heute eher unbekannt geblieben. Geburtshelfer waren im Common Law wie im deutschen Recht die Unterlassenshaftung und die assoziative Verbindung zur Fahrlässigkeit als dem „Unterlassen“ der erforderlichen Sorgfalt.441 In seinem semantischen Gehalt unverändert unklar, wird der Begriff der Verkehrspflicht – wie oben ausgeführt – hier nicht weiter verwendet. Stattdessen werden die „alten“ Begriffe Schutzzweck der Norm oder Haftungszusammenhang benutzt. Die Funktion dieser Begriffe besteht darin, den Schutzbereich der Fahrlässigkeitshaftung bei mittelbaren Interessenverletzungen/relational torts festzulegen. Es geht um die Abgrenzung von Risikosphären, nicht um Kausalitäten. Dieser Schutzbereich wird in dreierlei Hinsicht definiert: Welche Personen (category of plaintiffs) unter den spezifischen Bedingungen der jeweiligen Fallkonstellation (z. B. Schockschaden) in welchen Interessen (category of harm) gegen welches fahrlässige Verletzungsverhalten (category of risk) geschützt sind. Diese Bestimmung des Haftungszusammenhangs kann nur pragmatisch, fallgruppen- oder auch einzelfallbezogen über eine abwägende Betrachtung der relevanten Umstände, der beteiligten Interessen und Risiken durch die höchstrichterliche Rechtsprechung erfolgen. Die Ergebnisse dieser richterlichen Schutzbereichsdefinitionen sind von der Wissenschaft gegenstands- und sozialbereichsbezogen zu systematisieren und darzustellen. Die Vorteile eines so verstandenen Schutzzweckkonzepts (Haftungszusammenhang/remoteness issue) bestehen in dreierlei. (i) Es trennt die Fahrlässigkeit (Normtatsache) von der Zurechnung (Rechtsfrage) und diese von der Kausalität (Tatsache). Alle drei sind distinkte, selbständige juristische Aspekte, für die z. Tl. unterschiedliche gerichtliche Zuständigkeiten gegeben sind, und die die traditionelle „Vorhersehbarkeitsdoktrin“ vermischt hatte. (ii) Das Problem der Zurechnung von Fernverletzungen wird als das behandelt, was es ist – als eine (durch keine Vorhersehbarkeitsdoktrin vorentschiedene) offene Wertungsfrage. Dies ist die eigentliche Lektion des berühmten Palsgraf-Falles.442 Uneinig in vielerlei Hinsicht, waren die sieben Richter des N.Y. Court of Appeals sich aber einig in einem weiteren Punkt, auf den es ankommt: „(that), because of convenience, of public policy, of a rough sense of justice, the law arbitrarily declines to trace a series of events beyond a certain point. This is not logic. It is practical politics.“443 Das 440

441

442 443

Vgl. hierzu grdl. L. Green, Rationale of Proximate Cause, 1927; Malone, Ruminations on Cause in Fact, 9 Stan. L. Rev. 60 (1956); für das deutsche Recht Chr. v. Bar, Verkehrspflichten, 1980 m. w. Nachw. Wiethölter hatte deshalb vorgeschlagen, die Fahrlässigkeitshaftung als Unterlassungshaftung zu konstruieren. Vgl. ders., Der Rechtfertigungsgrund des verkehrsrichtigen Verhaltens, 1960, S. 38 ff. Palsgraf v. Long Island R.R. Co., 162 N.E. 99 (N.Y. 1928). 162 N.E. 99, 102 (Hervorhebungen von mir – G.B.). Dass es sich hierbei nicht nur um ur-amerikanischen Rechts-Realismus handelt, zeigt eine englische Stellungsnahme in einem berühmten Fall aus dem Jahr 1943: „The lawyer likes to draw fixed and definite lines and is apt to ask where the thing is to stop. I should reply it should stop where in the

94

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

kann in Einzelfällen, wie etwa die Wagon Mound-Fälle zeigen, beliebig sein und bleiben. – (iii) Soweit positive Handlungspflichten – Verkehrssicherungspflicht, Organisationspflicht – vorliegen, definiert diese Verhaltenspflicht den Schutzbereich. Aus alledem folgt schließlich die erleichterte Einsicht, dass die jeweilige pragmatische Zurechnungsentscheidung grundsätzlich kritisierbar bleibt und im offenen gesellschaftlichen Prozess der Rechtskommunikation durch Rechtsprechung oder Gesetzgeber korrigierbar ist. III Mittelbare Fahrlässigkeitshaftung/Relational Torts im amerikanischen, englischen und französischen Recht Die Fahrlässigkeitshaftung entwickelte sich im amerikanischen und englischen Recht – wie oben schon betont – etwa gleichzeitig, aber unabhängig voneinander. Gegenseitige Bezugnahmen waren jedoch noch bis Anfang des 20. Jahrhundert verbreitet. 1 Amerikanisches Recht Die moderne negligence liability in den einzelstaatlichen Rechtsordnungen der USA ist hervorgegangen aus den älteren Klageformen des englischen Common Law. Das alte Common Law kannte praktisch nur battery und trespass to land als Formen (verschuldensunabhängiger) Haftung für direkte Verletzungen von Person und Landeigentum. Erst später entwickelte sich für indirekte Verletzungen trespass on the case, eine Fahrlässigkeitshaftung. Es dauerte bis zum Ende des 19. Jahrhundert, bis trespass on the case in der allgemeinen Fahrlässigkeitshaftung aufging. Eine Signalwirkung für die Durchsetzung der neuen negligence-Haftung in den USA kommt der Entscheidung des Supreme Judicial Court of Massachusetts Brown v. Kendall aus dem Jahre 1850 zu.444 Es ging um eine unabsichtliche direkte Verletzung. Beide Parteien des Rechtsstreits waren Hundebesitzer. Der Beklagte holte mit einem Stock aus, um die sich verbeißenden Hunde zu trennen, und traf dabei den hinter ihm stehenden Kläger am Auge. Weder die Voraussetzungen für battery noch für trespass on the case waren gegeben. Chief Judge Shaw stützte die Klage stattdessen auf negligence. Die streitentscheidende Frage sei ausschließlich, ob der Beklagte ordinary care beachtet habe oder nicht. Das „neue Delikt“ negligence setzte sich sehr schnell durch,445 vor allem bestimmte es das amerikanische Arbeitsunfallrecht des 19. Jahrhunderts.446 Es war

444

445

particular case the good sense of the jury or judge decides.“ Bourhill v Young [1943] AC 92, 110. Zur Entwicklung im englischen Recht vgl. weiter unten im Text (III 2). 60 Mass. (6 Cush.) 292 (per Shaw, C.J.); vgl. dazu Gregory, Trespass to Negligence to Absolute Liability, 37 Va. L. Rev. 359 (1951). Vgl. Rabin, The Historical Development of the Fault Principle: A Reinterpretation, 15 Ga. L. Rev. 601 (1992); Roberts, From Blackstone to Shaw to?, 50 Cornell L. Rev. 191 (1965). Vgl. auch schon Kessler, Die Fahrlässigkeitshaftung im nordamerikanischen Deliktsrecht, 1932.

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

95

von Anfang an durch zwei Elemente gekennzeichnet: einen allgemeinen Verhaltensstandard (ordinary reasonable man standard of conduct) und eine allgemeine Sorgfaltspflicht (general duty of care). Die Sorgfaltspflicht hatte ihren Ursprung in der Unterlassenshaftung und passte zudem gut zu der Verschuldensorientierung des 19. Jahrhunderts: Negligence liability war Haftung für breach of a duty. Noch wichtiger waren aber wohl verfahrensrechtliche Aspekte. Diese zwei zentralen Elemente des Negligence-Delikts – duty und breach – passten in das überkommene englische und in den USA nunmehr verfassungsrechtlich gewährleistete447 Gerichtssystem mit seiner Arbeitsteilung zwischen Richter und (Civil) Jury. Die Jury war grundsätzlich zuständig für das Urteil über die Fahrlässigkeit (d. h. Festlegung des Verhaltensstandards und Feststellung von dessen Verletzung). Das war politisch so gewollt und Ausdruck basisdemokratischer Orientierung. Es sollten die Nachbarn, die mit den lokalen Lebensverhältnissen am besten vertraut waren, das Urteil über das „richtige“ Verhalten sprechen. – Der Richter konnte dagegen über das normative duty-Erfordernis das Verfahren steuern. Verneinte er etwa das Vorliegen einer duty of care, konnte er die Klage mit einem directed verdict abweisen, ohne die Jury damit befassen zu müssen. Damit waren im Ergebnis direkte und indirekte Fahrlässigkeitsdelikte unter einem breiten Negligence-Mantel undifferenziert zusammengefasst worden. Die traditionelle Formel für diese allgemeine Negligence-Haftung beinhaltete fünf Elemente: duty of care, breach (undue care), cause in fact, proximate cause und damage. Das Verhältnis von duty und proximate cause war von Anfang an ungeklärt. Da die Zurechnung als Quasi-Kausalitätsfrage in die Zuständigkeit der Jury fiel, wurde sie in den richterlichen Instruktionen für die Jury als quasi-empirisches Phänomen präsentiert: „vorhersehbar, wahrscheinlich, direkt, entfernt“ etc. Dies passte auch zu den Bemühungen des 19. Jahrhunderts, die Negligence-Haftung begrenzt zu halten. Es brauchte einige Zeit, bis die Wissenschaft begann, sich über das Verhältnis von fault, proximate cause (Zurechnung) und duty Gedanken zu machen. Dieser Reflexionsprozess beginnt Ende des 19. Jahrhunderts und ist bis heute noch nicht abgeschlossen.448 Holmes hatte dem Problem von proximate cause und duty of care nicht sehr viel Aufmerksamkeit gewidmet. Er suchte das Problem von seinem konzeptionellen Ansatz aus zu lösen, unter Verzicht auf „moralische Phraseologie“ wie Pflicht446

447

448

Zur industriefreundlichen Funktion dieser Negligence-Haftung vgl. Gregory, 37 Ga. L. Rev. 359 (1951); Horwitz, The Transformation of American Law, 1780-1860, 1977, S. 63 ff.; M. Friedman, Civil Wrongs: Personal Injury Law in the Late 19th Century, 1987 Am. B. Found. Res. J. 351, 369: „noncompensation system“. – Anders u. a. G.T. Schwartz, Tort Law and the Economy in 19th Century America: A Reinterpretation, 90 Yale L.J. 1717 (1981); Karsten, Heart versus Head: Judge-Made Law in 19th Century America, 1997. Vgl. U.S. Verfasung, VII Amendment (1791): „In Suits at common law, where the value in controversy shall exceed twenty dollars, the right of trial by jury shall be preserved, and no fact tried by a jury, shall be otherwise re-examined in any Court of the United States, than according to the rules or the common law.“ Vgl. dazu insbes. Kelley, Proximate Cause in Negligence Law: History, Theory, and the Present Darkness, 69 Wash. U.L.Q. 49 (1991).

96

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

begriff u. a. m. Man haftet für die unter den gegebenen Umständen erfahrungsgemäß vorhersehbaren Konsequenzen seines Handelns. Dasselbe Kriterium bestimmt auch über die Folgenzurechnung.449 Eine andere Position wurde 1909 von J. Bingham, einem Progressivisten (und frühen Rechtsrealisten) vertreten.450 Nach Bingham ist die Zurechnungsfrage bei der Fahrlässigkeit kein Problem der Entferntheit oder Vorhersehbarkeit von Konsequenzen. Die Aufgabe bestehe in der Definition des Umfangs der rechtlichen Verhaltenspflicht. Es gebe auch, entgegen den Annahmen der Frühzeit der Negligence-Haftung, keine allgemeine Sorgfaltspflicht. Die Verkehrspflicht (legal duty) ist eine konkrete Verhaltenspflicht für den jeweiligen Einzelfall, inhaltlich spezifiziert durch die Gerichte nach einer ex post-Betrachtung aller relevanter Umstände. 1927 entwickelte der bekannte Rechtsrealist L. Green den Ansatz von Bingham weiter.451 Proximate cause sei kein Problem von Kausalität und Vorhersehbarkeit, sondern die Beantwortung der Frage, ob das verletzte Interesse des Geschädigten durch eine Verkehrspflicht gegen das jeweilige Verletzungsverhalten des Schädigers geschützt war. Die deliktischen Verhaltenspflichten sind nicht allgemein vorgegeben; sie werden von den Gerichten kontextbezogen formuliert. Darin bestehe eine gewisse legislative und rechtspolitische Funktion der Gerichte. Interessanterweise kann als ein Beleg für diese Position eine der viel kritisierten „industriefreundlichen“ Eisenbahn-Entscheidungen des 19. Jahrhunderts dienen: Ryan v. New York Cent. R. R. Co.452 Durch vermeintliche Fahrlässigkeit beim Betreiben einer Lokomotive wurde ein Holzschuppen der Eisenbahn in Brand gesetzt. Das Feuer breitete sich aus und setzte ein benachbartes Haus in Brand. Von dort wurde das Feuer auf ein weiteres Haus übertragen. Das Gericht verneinte die Haftung der Eisenbahn. Die unmittelbare Folge der Fahrlässigkeit sei das Abbrennen des eigenen Schuppens gewesen; „beyond that, it was remote.“453 Die Eisenbahn traf m. a. W. keine Verkehrspflicht zum Schutz der Hauseigentümer. Dieses seinerzeit (und wohl auch heute) als unbillig empfundene Urteil hatte jedoch noch einen anderen Aspekt: Die Hauseigentümer waren feuerversichert. Die Versicherer hätten im Fall der Haftung bei der Eisenbahn Rückgriff genommen. Diese Konsequenz wollte das Gericht vermeiden. Es spricht von „remoteness“, meint aber Folgendes: Jenseits der Fälle direkter Verursachung sei es bei Sachverhalten dieser Art richtiger, die Feuerversicherer den Schaden tragen zu lassen, als die Eisenbahngesellschaft zum „Schadensversicherer“ der Hauseigentümer zu machen.454 Wie immer

449 450

451

452 453 454

Holmes, The Common Law, 1881, S. 159-161. Bingham, Some Suggestions Concerning „Legal Cause“ at Common Law I & II, 9 Colum. L. Rev. 16/136 (1909). L. Green, The Rationale of Proximate Cause, 1927; ders., The Duty Problem in Negligence Cases I/II , in ders., Judge and Jury, 1930; vgl. dazu auch Winslade, Aspects of Leon Green’s Tort Theory, ARSP 61 (1975), 369. 35 N.Y. 210 (1866). S. 213. S. 216/217. Vgl. auch Hoffman v. King, 55 N.E. 401 (N.Y. 1899); Moch Co. v. Rensselaer Water Co., 159 N.E. 896 (N.Y. 1928).

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

97

man auch zu diesem Ergebnis stehen mag,455 die rechtspolitische Dimension dieser Entscheidung wird deutlich. Die führenden Handbücher zum amerikanischen Deliktsrecht und die Restatements geben unverändert diese Unentschiedenheit zwischen der Position der „Normativisten“ (Bingham, Green, Cardozo) und der „Kausalisten“ (Andrews, Hart/Honoré) wieder. Nach Prosser & Keeton beinhaltet die proximate cause-Frage im Kern eine wertende Entscheidung (evaluative judgment) der Gerichte. Insofern sei die Verwendung des Begriffs Verkehrspflicht angemessener als proximate cause, weil er die rechtspolitische Entscheidung der Gerichte über den Umfang der Haftung deutlicher mache.456 Gleichwohl aber sei die Entscheidung über proximate cause eine Frage für die Jury.457 Auch Harper, James & Gray stellen klar, dass proximate cause ein irreführender Begriff ist. Es gehe um den Umfang der Verhaltenspflicht.458 Zur Bestimmung des Inhalts rekurrieren sie aber auch wieder auf den traditionellen unreasonable foreseeability test.459 Der sei zwar extrem unbestimmt, erlaube aber einen unproblematischen Übergang zu der, nach Ansicht der Autoren, sachgemäßen verschuldensunabhängigen Unternehmenshaftung für riskante Aktivitäten.460 Dobbs neigt eindeutig der „kausalistischen“ Position zu.461 Er unterscheidet deutlich zwischen Kausalitätsfragen (cause in fact), Fahrlässigkeit als Verschulden und der Risikozurechnung (proximate cause). Bei letzterer will er jedoch weiterhin auf die Vorhersehbarkeitsregel abstellen und nur ausnahmsweise auf richterliche no-duty rules zurückgreifen. Diese Differenzierung innerhalb der normativen Zurechnungsproblematik ist für kontinentales Rechtsdenken nur schwer nachvollziehbar. Sie scheint einmal mehr den Besonderheiten des amerikanischen Zivilprozesses (jury trial) geschuldet zu sein. G.T. Schwartz, der (verstorbene) Reporter des Restatement (Third) of Torts: General Principles, unterstreicht, dass die duty of care für die allgemeine Fahrlässigkeitshaftung ein non-issue ist.462 Die drei Elemente Fahrlässigkeit, Rechtsgutsverletzung463 und Kausalität machen die negligence liability aus. Einer duty be455

456 457 458 459 460

461 462

463

Die anderen Jurisdiktionen folgten denn auch nicht diesem New Yorker Beispiel; vgl. Harper, James & Gray, 1986, § 20.6 (S. 170 f.) m. w. Nachw. Allgemein dazu Ely, Jr., Railroads and American Law, 2001. Prosser & Keeton, Torts, 1984, § 42, S. 273/274. Prosser & Keeton, l. c., S. 319. Harper, James & Gray, Law of Torts, 1986, § 20.5, S. 169. Ebenso auch Abraham, The Forms and Functions of Tort Law, 1997, S. 118 ff. Vgl. dazu auch Nolan & Ursin, Understanding Enterprise Liability. Rethinking Tort Reform for the Twenty-first Century, 1995; Croley and Hanson, Rescuing the Revolution: The Revised Case for Enterprise Liability, 91 Mich. L. Rev. 683 (1993). Dobbs, The Law of Torts, 2000, §§ 180 ff (proximate cause); §§ 225 ff. (limited duties). Restatement (Third) Torts: General Principles, Draft 1999, § 6, cmts a & c. Vgl. dazu kritisch Goldberg & Zipurski, The Restatement (Third) and the Place of Duty in Negligence Law, 54 Vand. L. Rev. 657 (2001). Schwartz beschränkt es auf den klassischen Schutzbereich: physical harm, d. h. personal injury und property damage. Vgl. Restatement, l. c., § 3, cmt a.

98

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

dürfe es nur in „unusual cases“. Sieht man genauer hin, handelt es sich bei diesen Fällen wieder um neuartige Zurechnungsprobleme bei indirekten Verletzungen. Möglicherweise lässt sich trotz aller terminologischen Unsicherheiten und abgesehen von den institutionellen Besonderheiten des amerikanischen Zivilprozesses das folgende kritische Resümee ziehen: Trespass on the case ist unter der Bezeichnung duty of care wieder als selbständige Fallgruppe in die allgemeine Fahrlässigkeitshaftung – Negligence – zurückgekehrt. 2 Englisches Recht464 Das materielle englische Deliktsrecht wurde lange Zeit maßgeblich durch das gerichtliche Verfahren bestimmt.465 Im Vordergrund des Common Law of Torts standen drei Klageformen („writs“): writ of detinue, writ of trespass und writ of deceit. Mit der ersten Klageform konnte die Wiederherausgabe von Sachen an den Eigentümer verlangt werden. Der writ of deceit stand in Betrugsfällen zur Verfügung. Am wichtigsten war jedoch die trespass-Klage: trespass to land and chattels und trespass to person (battery). Vorausgesetzt wurde ein direkter Eingriff vi et armis in fremdes Eigentum oder in die körperliche Integrität. Diese alten Delikte waren Erscheinungsformen traditionaler Kausalhaftung. „A man acts at his peril.“ Die Haftung entfiel bei „unavoidable accidents“. Daneben entwickelte sich seit dem 14. Jahrhundert eine Klageform für indirekte Formen der Verletzung von Person und Eigentum – (trespass on the) case. Hier war zusätzlich der Nachweis einer Art von Verschulden erforderlich. Im Laufe der Zeit wurde der Anwendungsbereich dieser Fahrlässigkeitshaftung ausgedehnt auf bestimmte Fallsituationen.466 Mit dem Judicature Act 1873, in Kraft getreten 1875, wurde das Writ-System in England abgeschafft. Damit verschwand auch die Klageform (trespass on the) case. An seine Stelle trat das neue innominate Delikt Negligence, dessen Vorläufer allerdings schon länger zurückreichen.467 Dieses neue Delikt war generell unbestimmt, sowohl was die Begehungsformen – direkte und indirekte Handlungen sowie Unterlassungen – als auch seinen Umfang – die geschützten Interessen – anbetraf. Es erinnerte an die römische actio culpae. Dies ließ Bemühungen um Beschränkungen dieser neuen Fahrlässigkeitshaftung vordringlich erscheinen. Das erfolgte zum einen dadurch, dass zentrale erste Voraussetzung des neuen Negligence-Delikts (i) das Vorliegen einer Fallsituation wurde, die durch eine duty of care gekennzeichnet war, die dem „Verletzer“ dem „Opfer“ und dessen Rechtsgütern gegenüber oblag. Das Negligence-Delikt und die duty of care wurden so 464

465

466 467

Vgl. dazu Birks und Ibbetson, in: Schrage (Hrsg.), Negligence. The Comparative Legal History of the Law of Torts, 2001, S. 173/229; Buckley, The Modern Law of Negligence, 3. Aufl. 1999; Hepple, Negligence: The Search for Coherence (1997) 50 CLP 69; Millner, Negligence in Modern Law, 1967; Windfield, The History of Negligence in the Law of Torts (1926) 42 LQR 184. Vgl. auch die Anmerkungen eines englischen Romanisten: Buckland, The Duty of Care (1935) 51 LQR 637. Vgl. dazu Schmitthoff, Der Zivilprozess als Schlüssel zum englischen Rechtsdenken, JZ 1972, 38. Winfield (1926) 42 LQR 184. Vgl. dazu Birks und Ibbetson, in: Schrage (Hrsg.), Negligence, 2001, S. 173/229.

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

99

weitgehend identisch; sie bedingten sich gegenseitig.468 Die weiteren Voraussetzungen sind (ii) Fahrlässigkeit i.S. von Verschulden (carelessness), (iii) Schaden und (iv) Kausalität. Zum anderen wurden die Grundsätze der alten Zeit – das Recht der Klageformen vor 1875 – auch unter der neuen Fahrlässigkeitshaftung zur Anwendung gebracht. So konnte aus Negligence nur geklagt werden, wenn kein Vertrag gegeben war; und die außervertragliche Haftung war beschränkt auf die „direkten“ und „natürlichen“ Folgen, die für den Handelnden auch vorhersehbar waren.469 Dies führte zu der weiteren wichtigen Voraussetzung (v) der „proximity“. Ihre Bedeutung resultiert aus der Furcht vor der Schrankenlosigkeit dieser neuen Fahrlässigkeitshaftung. Klassischer Ausdruck dieser Floodgate-Haltung, die das englische Recht fast ein Jahrhundert lang beherrschte, war die berühmte Entscheidung des House of Lords aus dem Jahre 1842: Winterbottom v Wright: Der angestellte Fahrer des Käufers einer Kutsche mit einem fehlerhaften Rad wird bei einem Unfall verletzt. Er verklagte erfolglos den Hersteller und Verkäufer der Kutsche. 470 Als allgemeine Voraussetzung für sehr unterschiedliche Fallkonstellationen war es wohl unvermeidlich, dass der Begriff der duty of care zu einer diffusen Kategorie wurde. Vor allem seine Abgrenzungen zur Frage der „remoteness/proximity“ und zum fahrlässigen Verhalten sind bis heute unklar geblieben. Obwohl anerkannntermaßen eine Rechtsfrage, hatte man – wie im amerikanischen Recht heute noch praktiziert – die Jury über das Vorliegen einer duty of care entscheiden lassen. Das Jury-System ist in England (und Schottland) für allgemeine Tort-Klagen seit 1933 abgeschafft.471 Ein trial by jury ist u. a. noch in defamation-Fällen und in anderen Fällen nach dem Ermessen des Gerichts auf Antrag des Klägers zulässig.472 Die Idee aus den Jury-Instruktionen, dass die duty of care Vorhersehbarkeit voraussetzt oder damit identisch ist, hat bis heute überlebt. Wo es nicht auf Vorhersehbarkeit ankommt, in Fällen direkter Verletzungen von Person und Eigentum – z. B. Verkehrsunfälle – spielt die duty of care in der gerichtlichen Praxis der

468

469

470

471 472

Thomas v Quatermaine (1887) 18 QBD 685, 694 (Lord Bowen): „The ideas of negligence and duty are strictly correlative.“ Vgl. den schottischen Fall Allan v Barclay (1864) 2 M 873 (obwohl es in diesem Fall eigentlich gar nicht darauf ankam, da es sich um einen von der Fahrlässigkeitshaftung nicht gedeckten reinen Vermögensschaden handelte). (1842) 10 Meeson & Welsby 109, 152 ER 402: „Unless we confine the operation of such contracts as this to the parties who enter into them the most absurd and outrageous consequences, to which I can see no limit, would ensue.“ Administration of Justice (Miscellaneous Provisions) Act, 1933. Vgl. vorige Fn. Solche anderen Fälle können auch Arzthaftungsfälle sein. Vgl. als ein Beispiel den berühmten Bolam-Fall, in dem der Fahrlässigkeitsstandard in medizinischen Behandlungsfehlerfällen für das englische Recht formuliert worden ist: Bolam v Friern Hospital Management Committee [1957] 1 WLR 582. Vgl. dazu weiter unten im Text (§ 6 D II 1).

100

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

Fahrlässigkeitshaftung de facto keine Rolle.473 Soweit diese deklaratorische Funktion betroffen ist, wird auch von einer notional duty of care gesprochen.474 Das unklare Verhältnis zur Fahrlässigkeit wird selbst in der berühmtesten Aussage zur duty of care, die sich im englischen (und schottischen) Recht findet, deutlich. Lord Atkin stellte in Donoghue v Stevenson die Rechtsfrage: „Who is my neighbour?“ Diese rhetorische Frage steht in christlich475-naturrechtlicher476 Tradition. Seine Antwort lautet: „… persons who are so closely and directly affected by my act that I thought reasonably to have them in contemplation as being so affected when I am directing my mind to the acts or omissions which are called in question.“477 Dies ist, worauf aufmerksam gemacht worden ist,478 die klassische Definition der Fahrlässigkeit als Verschulden: Vorhersehbarkeit und Vermeidbarkeit. Es kommt aus Sicht des Verf. jedoch darauf an, beides zu trennen. Fahrlässigkeit ist sub-standard conduct. Für die alltägliche Unfallhaftung bedarf es keiner duty of care. Davon zu unterscheiden ist die Pflicht zum positiven Handeln (affirmative duty), etwa in den Unterlassungsfällen. Dies ist etwa die moralische Erwartung des Neuen Testaments an die Christen: Hilfeleistung für den unter die Räuber Gefallenen.479 Eine zentrale Rolle bei der gerechten Risikoverteilung in modernen komplexen Gesellschaften, d. h. bei der normativen Haftungsbegründung oder -begrenzung, kommt der duty of care dagegen in den Fernverletzungsfällen zu. Nicht zufällig war die bahnbrechende Entscheidung zum modernen duty of care-Verständnis – Donogue v Stevenson – ein Produzentenhaftungsfall.480 Seine wesentliche Bedeutung bestand darin, die prozessualen Schatten der Vergangenheit481 endgültig abzuschütteln und die Vertragsunabhängigkeit und Offenheit der deliktischen Fahrlässigkeitshaftung zu betonen.482 Damit war auch die Grundlage gelegt, die normative Zurechnungsfrage aus dem diffusen allgemeinen Vorhersehbarkeits-Kontext 473 474

475

476

477 478 479

480 481

482

T. Weir, Tort Law, 2002, S. 32. Dulgade in Clerk & Lindsell, Torts, 2000, para. 7-06; Norrie, in The Laws of Scotland. Stair Memorial Encyclopaedia, Bd. 15: Obligations, 1995. Dies war Jesus’ Frage an seine Jünger: „Wer ist mein Nächster?“. Jesus’ Antwort war die Parabel vom guten Samariter. Neues Testament, Lukas X, Vers 30. Von Buller, Nisi Prius, l. c., 1781: „Every Man ought to take reasonable Care that he does not injure his Neighbour.“ bis Pollock, Law of Torts, 1887, S. 3: „all members of a civilised commonwealth are under a general duty towards their neighbours to do them no hurt without lawful cause or excuse.“ Donoghue v Stevenson [1932] AC 562, 580. Williams & Hepple, Foundations of the Law of Tort, 1984, S. 97 (99). Vgl. Fn. 475. Es ist nicht die Antwort des Common Law: „This may be a moral duty to do so, but it is not practical to make it a legal duty.“ Governors of the Peabody Donation Fund v Lindsay Parkinson & Co Ltd [1985] AC 210, 240 (Lord Keith of Kinkel). – Zu den sog. Rettungsfällen vgl. unten im Text (§ 5 A II 7 a). Vgl. dazu detaillierter unten im Text (§ 6 A I 2). Vgl. Maitland, Forms of Action at Common Law, 1936, S. 2: „The forms of action we have buried, but they rule us from their graves.“ Donoghue v Stevenson [1932] AC 562, 619 (Lord Macmillan): „The categories of negligence are never closed.“

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

101

zu lösen und adäquat zu thematisieren.483 Dazu hat das englische Recht in den letzten Dekaden des 20. Jahrhunderts Ansätze unternommen. Lord Atkin’s neighbour principle ist zunächst 1978 (durch Lord Wilberforce) zu einem Zwei-Stufen-Ansatz484 und dann ab den 80er Jahren zu einem Drei-Stufen-Ansatz ausgebaut worden. Der Zwei-Stufen-Ansatz verband zunächst nur (i) eine „sufficient relationship of proximity (or neighbourhood)“ mit (ii) undefinierten „considerations“ über die Angemessenheit der Haftung.485 Der Drei-StufenAnsatz wird deutlicher: Ausgangspunkt ist unverändert (i) foreseeability bzw. proximity; hinzu kommt (ii) das Erfordernis einer special relationship. Entscheidend ist aber in diesem Kontext nunmehr das (iii) neue Kriterium – der „fair, just and reasonable test“. Grundlegend für dieses Konzept ist eine Entscheidung des House of Lords von 1984.486 Es ging um einen Millionenschaden aus entgangener Miete bei einem Londoner Großbauprojekt, dessen Fertigstellung sich wegen einer fehlerhaften Drainageanlage drei Jahre verzögert hatte. Dort führt Lord Keith of Kinkel aus: „...in determining whether or not a duty of care of particular scope was incumbent upon a defendant it is material to take into consideration whether it is just and reasonable that it should be so.“487 Es ist nunmehr unbestritten, dass es sich hierbei um eine „policy decision“ handelt, mit der die höchstrichterliche Rechtsprechung über Risikoverteilung und Haftungsbeziehungen in neuen, ungewöhnlichen Fallkonstellationen entscheidet.488 Im Unterschied zu der notional duty of care wird hier auch von einer threshold duty oder einem remoteness issue gesprochen.489 Dieser tripartite Ansatz ist in mehreren nachfolgenden Entscheidungen für England490 (und Schottland491) bestätigt worden. In der Sache ist damit auch im englischen Recht unter dem allgemeinen duty of care-Delikt Negligence die alte Unterscheidung direkt – indirekt wieder aufgetaucht. Bei den direkten Verletzungen spielt die duty of care lediglich eine nominelle Rolle. Es findet die klassische Struktur Anwendung: damnum iniuria datum or damage wrongfully inflicted. Bei den indirekten Verletzungen hat sie die aktuelle Funktion der normativen Schadenszurechnung, einer Risikoverteilung durch „policy decision“, die als Rechtsfrage von den Richtern zu beantworten ist. Der Behandlung dieser remoteness issue dient der „fair, just and reasonable-test“. Das Verhältnis zur proximity bleibt weiter ungeklärt. Das Festhalten an ihr mag bloßer historischer Kontinuität geschuldet sein. Wenn der „fair, just and reasonable test“ über die Haftungsbeziehung und den Haftungsumfang entscheidet, entscheidet er auch über die proximity. Das weitere Erfordernis der „special relationship“ ist ein 483 484 485 486

487 488

489 490 491

Vgl. dazu auch Hepple, Negligence (1997) 50 CLP 69, 76 ff. Anns v Merton London Borough Council [1978] AC 728, 751/752. Zur Kritik vgl. Williams & Hepple, Foundations, 1984, S. 101 ff. Peabody Donation Fund Governors v Sir Lindsay Parkinson & Co Ltd [1985] AC 210, [1984] 2 All ER 529 (HL). [1985] AC 210, 241. Zutr. Norrie, in The Laws of Scotland, Stair Memorial Encyclopaedia, Bd. 15: Obligations, 1995, para. 265. Norrie, l. c., para. 265; Thomson, Delictual Liability, 2004, S. 66 ff. Caparo Industries plc v Dickman [1990] 2 AC 605 (HL). Vgl. Weir v Westminster Bank plc 1994 SLT 1251.

102

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

Spezificum der Fälle, in denen in den 80er Jahren dieser neue Test entwickelt worden ist. Es handelt sich ausschließlich um reine Vermögensschäden.492 Hier spielt das Kriterium der Begrenzbarkeit des Klägerkreises, eine Vertrauensbeziehung, die die „special relationship“ umschreibt, eine zentrale Rolle;493 es ist aber nicht generalisierbar auf alle Fälle von remoteness. 3 Französisches Recht Anders als im amerikanischen und englischen Common Law und im deutschen Recht trifft die gesonderte Behandlung der Fahrlässigkeitshaftung für mittelbare Interessenverletzungen im französischen Recht auf Schwierigkeiten. Dies hat mit der Strukturentscheidung des Gesetzgebers für eine deliktische Generalklausel zu tun. Diese wirft (mindestens) zwei Probleme auf. (1) Der Pflichtbegriff ist eine redundante Kategorie. Das Delikt ist generell die Verletzung einer Verhaltenspflicht. Dies ist die Nachwirkung des Naturrechts, das in erster Linie eine Pflichtenlehre war. Der Mensch stand unter der Pflicht, seinen Mitmenschen zu achten und ihn nicht zu schädigen (neminem laedere).494 Die schuldhafte Verletzung dieser Pflicht führt im Schadensfall zum Schadensersatz. Diesen Ausgangspunkt hat das französische Recht mit dem Negligence-Konzept des Common Law des 19. Jahrhunderts („allgemeine Sorgfaltspflicht“495) gemeinsam. Art. 1383 C. civ. ist gewissermaßen die legislative Form der general duty of care im französischen Zivilrecht. Einer gesonderten duty of care-Diskussion schien damit der Boden entzogen zu sein. Einen solchen Ansatz zu einem normativen Zurechnungs- und/oder Haftungsbegrenzungsprinzip gibt es, soweit ersichtlich, im französischen Recht nicht. Die Lehre vom Rechtswidrigkeitszusammenhang bzw. der Normzweck- oder Schutzzwecktheorie, in Frankreich als relativité aequilienne bezeichnet, wird überwiegend abgelehnt.496 (2) Das zweite Problem ist die undifferenzierte Schadenskategorie des Art. 1382 C. civ. Ohne die Trennung von Haftungsgrund und Haftungsausfüllung macht die Kategorie der mittelbaren Interessensverletzung keinen Sinn! Die entfernte Erstverletzung (z. B. Wagon Mound; Produzentenhaftung), die Erst- und Zweitverletzungsfälle (z. B. Palsgraf; Schockschäden), die Reflexschadensfälle (z. B. Versorgungsschäden Hinterbliebener) und die bloßen Folgeschäden in der Person des (Erst-)Verletzten sind im Prinzip für das französische Deliktsrecht alle ein und dasselbe: indirekte Folgen einer Verletzung (dommages indirects), die 492

493 494

495

496

Grdl. Hedley Byrne & Co Ltd v Heller & Partners Ltd [1964] AC 465, [1963] 2 All ER 575 (HL). Vgl. dazu weiter unten im Text (§ 5 D IV 1 b). Zurückgehend auf das Grundgebot des römischen Rechts „ne alterum laedere“. Vgl. Institutionen, Erstes Buch I 3. „Every Man ought to take reasonable Care that he does not injure his Neighbour.“ Buller, Nisi Prius, 1781; zitiert nach Birks, Negligence in the Eighteenth Century Common Law, in: Schrage (Hrsg.), Negligence., l. c., S. 173, 192. Vgl. Limpens, La théorie de la „relativité aquilienne“ en droit comparé, in: Mélanges Savatier, 1965, S. 550; Viney/Jourdain, Conditions de la responsabilité, 1998, N. 441 (S. 318 ff.).

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

103

nach Kriterien der (adäquaten) Kausalität zugerechnet werden müssen.497 Hier werden dann Tatsachen und Wertungsfragen unverändert vermischt. In den Ergebnissen unterscheidet sich das französische Recht, sieht man genauer hin, nicht dramatisch von den Ergebnissen des Common Law und des deutschen Rechts. Der Gegenstandsbereich der indirekten Schädigungen muss stärker über Fallgruppenbildung strukturiert werden. Das geht zu Lasten konzeptioneller Differenzierungen. Begriffe wie dommage en cascade und dommage par ricochet sind jedoch erste Anfänge in dieser Hinsicht.

C Gefährdungshaftung/Strict Liability/Responsabilité de plein droit Wenn die objektive Fahrlässigkeitshaftung als eine beschränkte Garantiehaftung für die Beachtung der jeweils erforderlichen Sorgfalt (due care) qualifiziert werden kann, so vollzieht die Gefährdungshaftung im Prinzip den Übergang zu einer verschuldensunabhängigen Kausalhaftung. Aber sie vollzieht diesen Schritt eben nur im Prinzip. Eine reine Kausalhaftung oder absolute Haftung ist weder realisierbar noch wünschenswert. Sie würde zu gesellschaftlichem Immobilismus führen. Gefährdungshaftung meint denn auch eine in mehrfacher Hinsicht eingeschränkte Kausalhaftung. Diese Einschränkungen nähern die Gefährdungshaftung dann wieder der Fahrlässigkeitshaftung an; sie machen sie zu einem Hybridinstitut zwischen Fahrlässigkeits- und Kausalhaftung.498 Dies gilt insbesondere für die sog. Produktgefährdungshaftung, wo nicht für Schäden „durch“ ein Produkt – sondern für Schäden durch ein „fehlerhaftes“ Produkt gehaftet wird;499 oder für die englische Rylands v Fletcher Rule, wo heute für Vorhersehbarkeit ohne Fahrlässigkeit eingestanden wird.500 Die moderne Gefährdungshaftung ist im deutschen Recht ein Produkt der Industrialisierung und der legislativen Einzelregelung.501 Sie ist vom Gesetzgeber 497

498

499

500

501

Vgl. Viney/Jourdain, Conditions de la responsabilité, 1998, N. 359; Catala, in Catala/ Weir, Delict and Torts, 39 Tul. L. Rev. 701, 708 ff. (1965). „Elusive concept“ (Palmer, 56 Tul. L. Rev. 1317 (1982)); „Quasi-Gefährdungshaftung“ (Lüderitz, in: FS Rebmann, 1989, S. 755). Vgl. dazu jetzt Werro/Palmer/ Hahn, in: Werro & Palmer (Hrsg.), Boundaries of Strict Liability in European Tort Law, 2004, S. 3 ff.; vgl. auch Koch/Koziol (Hrsg.), Unification of Tort Law: Strict Liability, 2002. Vgl. die EG-Richtlinie über die Haftung für fehlerhafte Produkte vom 25.7.1985 (ABl. L 210/29) und deren Umsetzung in das Recht der Mitgliedstaaten; vgl. dazu Taschner, Produkthaftung, 1986; Grünbuch: Die zivilrechtliche Haftung für fehlerhafte Produkte, KOM (1999) endg. und weiter unten im Text (§ 6 B I). Cambridge Water Company v Eastern Counties Leather [1994] 2 AC 264; vgl. dazu weiter unten im Text (§ 3 A V 2). Vgl. dazu Esser, Grundlagen und Entwicklung der Gefährdungshaftung, 1941 (2. unveränd. Aufl. 1969); Ogorek, Untersuchungen zur Entwicklung der Gefährdungshaftung im 19. Jahrhundert, 1975; und rechtsvgl. Schamps, La mise en danger, 1998.

104

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

sukzessive, jeweils in Reaktion auf signifikante technisch-industrielle Entwicklungsschübe – Eisenbahn-/Straßen-/Luftverkehr, Atom- und Gentechnik – oder auf spektakuläre Groß- und Massenschadensfälle – Arzneimittel-/Produkthaftung – eingeführt worden. Ausgangspunkt war der berühmte § 25 Preuß. Eisenbahngesetz von 1838,502 der das Vorbild für alle weiteren Gefährdungshaftungstatbestände in Deutschland abgeben sollte. Das unterstreicht zugleich, dass die moderne Gefährdungshaftung im wesentlichen Unternehmenshaftung war und ist.503 Deshalb wird sie im Einzelnen in dem dortigen Kontext weiter behandelt. Es gibt jedoch auch Fälle verschuldensunabhängiger personaler Haftung. Traditionell war dies die Haftung für Gebäude und Tiere. Das 19. Jahrhundert war, aus den bekannten Gründen, kausalhaftungs-avers. Das gilt gleichermaßen für Kontinentaleuropa wie für das englische und amerikanische Common Law. Die großen Kodifikationen – Code civil und BGB – gestalteten die Tierhalter- und Gebäudehalterhaftung504 als verschuldensnahe Haftung aus (Art. 1385, 1386 C. civ.; §§ 833, 836). Für das BGB gilt das bei der Tierhalterhaftung allerdings nur der ursprünglichen Intention nach. Infolge von Fehlern im Gesetzgebungsverfahren kam das Gegenteil heraus – eine Gefährdungshaftung für Tiere.505 Diese Entscheidung wurde dann jedoch schon 1909 wieder revidiert, indem die Gefährdungshaftung auf sog. Luxustiere beschränkt worden und für Nutztiere in Landwirtschaft und seinerzeitigem Transportwesen eine Haftung für vermutetes Verschulden mit Entlastungsmöglichkeit eingeführt worden ist (§ 833 S. 2 BGB). In Frankreich gehören die legislativen Entscheidungen des Jahres 1804 mittlerweile der Vergangenheit an. Unter dem Eindruck der Industrialisierung und der damit einhergehenden Arbeitsunfälle setzte mit der „théorie du risque“-Schule (Saleilles u. a.)506 schon gegen Ende des 19. Jahrhunderts ein starker Druck in Richtung der Entwicklung einer verschuldensunabhängigen Haftung ein. Dies beeinflusste auch die Rechtsprechung. Beginnend 1885 führte die Cour de Cassation sukzessive die „strikte“ Haftung für Tierhalter (Art. 1385 C. civ.) und Halter beweglicher Sachen im allgemeinen (Art. 1384 al. 1 C. civ.) ein. – In Deutschland ist die (Luxus-)Tierhalterhaftung nach § 833 S. 1 BGB bis heute der einzige Gefährdungshaftungstatbestand im BGB geblieben.507

502 503 504

505 506 507

Gesetz über die Eisenbahn-Unternehmungen, Preuß. GS 1838, 505, 510. Vgl. dazu weiter im Unternehmenshaftungs-Kapitel § 3 A III/IV. Zum Verhältnis von § 836 BGB zu den modernen Verkehrssicherungspflichten nach § 823 I BGB vgl. Petershagen, Die Gebäudehaftung, 2000. Zur Gebäudehalterhaftung vgl. weiter unten im Text (§ 6 E I). Vgl. dazu Schmalhorst, Die Tierhalterhaftung im BGB von 1896, 2002, S. 39 ff. Vgl. dazu Viney, Introduction à la responsabilité, 1995, N. 49 ff./S. 82 ff. m. w. Nachw. Die ursprünglich in § 835 enthaltene Jagdhaftung ist bereits 1934 aufgehoben worden. Die Wildschadenshaftung ist heute in den §§ 29 ff. BJagdG geregelt (alles abgedruckt bei MünchKommBGB/Wagner, § 835). Zur Tierhalterhaftung vgl. weiter unten im Text (C I 2). – Einen Sonderfall stellt die verschuldensunabhängige Haftung von Gastwirten für die eingebrachten Sachen der Gäste dar (§§ 701 ff. BGB).

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

105

I Personale Gefährdungshaftung im deutschen Recht 1 Kfz-Halterhaftung Der wichtigste Anwendungsfall der Gefährdungshaftung im Bereich der personalen Haftung ist mit Abstand die Haftung des Kraftfahrzeughalters nach §§ 7 ff. Straßenverkehrsgesetz (StVG).508 Im Jahr 2003 hat es in Deutschland 2 258 710 polizeilich erfasste Unfälle im Straßenverkehr gegeben. Bei 16 % aller dieser Unfälle entstand ein Personenschaden. Dabei wurden 6 618 Personen getötet, 85 600 schwer verletzt und 376 500 leicht verletzt.509 Die Unfallzahlen sind dabei seit ein paar Jahren rückläufig. Insbesondere die Zahl der Verkehrsunfälle mit Kindern ist deutlich zurückgegangen.510 Die Aufwendungen der Haftpflichtversicherer für den Ersatz von Personen- und Sachschäden aus Straßenverkehrsunfällen beliefen sich 2003 auf 12,8 Mrd. €.511 Diese neuartigen Unfallrisiken durch den sich nach der Wende zum 20. Jahrhundert in Deutschland entwickelnden Kraftfahrzeugverkehr waren der Anlass für die Einführung einer Gefährdungshaftung in dem Gesetz über den Verkehr mit Kraftfahrzeugen (KFG) vom 3.5.1909.512 Dessen haftungsrechtliche Regeln sind 1953 unverändert in das StVG übernommen worden und erst jüngst mit dem Schadensersatzrechtsreformgesetz 2002513 einer nachhaltigen Revision unterworfen worden. a) Rechtsgutsverletzung durch Risikoverwirklichung Haftungsgrund des § 7 I StVG ist, dass „bei dem Betrieb eines Kraftfahrzeugs (Kfz) ein Mensch getötet, der Körper oder die Gesundheit eines Menschen verletzt oder eine Sache beschädigt wird“. § 7 I StVG erinnert an den objektiven Tatbestand des § 823 I BGB mit seinen drei Elementen Rechts(guts)verletzung, Kausalität, Verhalten. Nur ist hier das Tatbestandsmerkmal Verhalten ersetzt durch den „Betrieb des Kfz“. Ein Kraftfahrzeug i. S. des § 1 II StVG – also insbes. LKW, PKW, Motorrad, Moped etc. –, gleich ob unter menschlicher Kontrolle oder nicht, muss die Rechtsgutsverletzung ausgelöst haben. „Betrieb des Kfz“ meint aber nicht nur die Ursache der Rechtsgutsverletzung i. S. des objektiven Tatbestands, sondern normiert überdies den Schutzzweck dieses Gefährdungshaftungstatbestan508

509 510

511 512

513

Vgl. dazu G. Müller, Besonderheiten der Gefährdungshaftung nach dem StVG, VersR 1995, 489 (noch zu altem Recht) und die einschlägigen Kommentare zum StVG. Statistisches Jahrbuch für die Bundesrepublik Deutschland 2004, 2004, S. 481. 1970 wurden im früheren Bundesgebiet mit 2 167 mehr als zehnmal so viele Kinder im Straßenverkehr getötet wie im Jahr 2003 im gesamten Bundesgebiet. Vgl. Statistisches Jahrbuch 2004, 2004, S. 480. Zitiert nach Kötz/Wagner, Deliktsrecht, 10. Aufl. 2006, S. 209. RGBl. 1909, S. 437. Vgl. hierzu und zu einer detaillierten Analyse der einschlägigen RG-Rechtsprechung: v. Gadow, Die Zähmung des Automobils durch die Gefährdungshaftung, 2002. Zweites Gesetz zur Änderung schadensrechtlicher Vorschriften v. 19.7.2002 (BGBl. I, S. 2674); vgl. dazu Cahn, Einführung in das neue Schadensersatzrecht, 2003; Wagner, Das neue Schadensersatzrecht, 2002; Chr. Huber, Das neue Schadensersatzrecht, 2003.

106

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

des: Die Kfz-vermittelten Schäden werden beschränkt auf „Betriebsunfälle“. Unter einem Unfall versteht man ein plötzliches, zeitlich-räumlich unmittelbar mit dem Betrieb zusammenhängendes Ereignis. Ein Betriebsunfall ist nur dann zu bejahen, wenn er auf die mit dem „Betreiben eines Kfz“ eigentümlichen Gefahren zurückzuführen ist. Dieses Betriebsrisiko ist in erster Linie gegeben bei Kraftfahrzeugen, „die durch die Maschinenkraft bewegt“ werden und in Fahrt sind. Früher hatte man das Betriebsrisiko weitgehend mit dem Bewegungszustand des Kfz (sog. maschinentechnischer Begriff des Betriebsrisikos) verbunden. Heute werden jedoch auch gefahrenträchtige Vor- und Nachwirkungen des Fahrbetriebs dem Betriebsrisiko zugerechnet, z. B. das liegen gebliebene oder abgeschleppte Kfz, kurze Fahrtunterbrechungen u. a. m. Nach diesem weiten „verkehrstechnischen Betriebsbegriff“ ist das Kfz so lange in Betrieb, wie es am öffentlichen – fließenden oder ruhenden – Verkehr teilnimmt.514 Der Betriebsvorgang ist abgeschlossen, wenn das Kfz ordnungsgemäß in der Betriebsstätte, der Garage oder auf einer Parkfläche abgestellt ist. Es liegt auf der Hand, dass das normative Kriterium der Kfz-“Betriebsgefahr“ Abgrenzungsprobleme im Einzelfall eröffnen kann. Darauf ist weiter unten im Text unter der Überschrift „Risikozusammenhang“ zurückzukommen. Damit ist die Struktur des Haftungstatbestandes des § 7 I StVG deutlich geworden. Die erste Ebene bildet der objektive Tatbestand der (Mit-)Verursachung einer Rechtsgutsverletzung „durch ein Kfz“. Auf der zweiten Ebene erfolgt die maßgebliche Selektion der haftungsauslösenden und nicht-haftungsauslösenden KfzFälle durch das Kriterium der „Betriebsgefahr“. Der Auto- oder Fahrradfahrer, der auf einen ordnungsmäßig geparkten PKW auffährt, hat genauso wenig Schadensersatzansprüche nach § 7 StVG gegen dessen Halter wie der Fußgänger, der stolpert und sich beim Sturz gegen einen geparkten PKW eine Kopfverletzung zuzieht. Dies gilt auch für Unfälle von Kindern zwischen sieben und neun Jahren mit geparkten Kraftfahrzeugen („ruhender Verkehr“). Die Haftungsprivilegierung dieser Alterklasse durch den neuen § 828 II BGB ist beschränkt auf die spezifischen Risiken des (fließenden) motorisierten Verkehrs.515

514 515

Grdl. BGHZ 29, 163 = NJW 1959, 627. BGH, NJW 2005, 354; NJW 2005, 356.

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

107

b) Ergänzende Regelungen Adressat der Gefährdungshaftung nach § 7 StVG ist der Halter des Kfz. Dies wird i. d. R., muss aber nicht, der Eigentümer sein. Die Voraussetzungen der Haltereigenschaft liegen im Tatsächlichen und Wirtschaftlichen. Halter ist, wer die tatsächliche Verfügungsgewalt über das Kfz besitzt und es für eigene Rechnung im Gebrauch hat.516 Beim Kfz-Leasing beispielsweise ist der Leasingnehmer der Halter.517 Hier wird erneut das Grundprinzip der Gefährdungshaftung deutlich: Haften soll derjenige, der die Gefahr setzt, steuert (soweit dies möglich ist) und ihr ein Ende setzen kann. Dies ist in der Sprache des Gesetzes der Halter. Geschützt in ihren Rechtsgütern ist jede andere Person als der Halter. Dazu zählen auch die Insassen des Kraftfahrzeugs. Dies war lange Zeit nicht so. Das Kraftverkehrsgesetz von 1909 sah noch keine Gefährdungshaftung für Insassen vor. „Opferleitbild“ der Haftung nach dem KFG waren die anderen Verkehrsteilnehmer. Der Haftungsausschluss hinsichtlich der Insassen ist dann sukzessive eingeschränkt worden. 1957 ist die Haftung auf die „entgeltlich, geschäftsmäßig beförderten Personen“ erstreckt worden (§ 8 a StVG a. F.). Seit der Reform des Schadensersatzrechts 2002 fallen auch die unentgeltlich und nicht-geschäftsmäßig beförderten Personen – Familienangehörige, Bekannte, Arbeitskollegen – in den Schutzbereich der Haftung nach dem Straßenverkehrsgesetz. In diesen Fällen kann allerdings, anders als bei der „entgeltlichen, geschäftsmäßigen Personenbeförderung“, die Gefährdungshaftung ausgeschlossen und beschränkt werden (§ 8 a StVG).518 Für die deliktische Haftung kann dann in bestimmten Sonderbeziehungen die Privilegierung der sog. eigenüblichen Sorgfalt (diligentia quam in suis) Anwendung finden, z. B. bei Familienangehörigen und Lebenspartnern.519 Die Kfz-Haltergefährdungshaftung war bis vor kurzem ausgeschlossen bei sog. unabwendbaren Ereignissen (§ 7 II 1 StVG a. F.). Die Unabwendbarkeit ist 2002 ersetzt worden durch den klassischen Haftungsausschlusstatbestand der höheren Gewalt (vis major/force majeure). Knapp 100 Jahre nach der Verabschiedung des Kraftverkehrsgesetzes 1909 ist der deutsche Gesetzgeber zu der Einsicht gekommen, dass der Unabwendbarkeitsnachweis unsachgemäß und ein Fremdkörper im deutschen Gefährdungshaftungsrecht ist.520 Mit dem Übergang von der Unabwendbarkeit zur höheren Gewalt ist eine Haftungsverschärfung verbunden. Drei bisher anerkannte Fallgruppen unabwendbarer Ereignisse entlasten nun nicht mehr von der Haftung: 516 517 518

519

520

BGH, VersR 1954, 365. BGH, NJW 1986, 1044. Zu den Konsequenzen des neuen § 8 a StVG vgl. Chr. Huber, Das neue Schadensersatzrecht, 2003, S. 196 ff. – Zur sog. Gefälligkeitsfahrt vgl. Lange/Schiemann, Schadensersatz, 2003, § 10 XVII; Littbarski, VersR 2004, 950. Zwischen Ehepaaren (§ 1359), zwischen Eltern und Kindern (§ 1664), zwischen Lebenspartnern (§ 4 LPartG). BT-Drs. 14/7752 vom 7.12.2001, S. 30. – Die „Unabwendbarkeit“ findet weiter Anwendung bei dem Innenausgleich zwischen mehreren ersatzpflichtigen Fahrzeughaltern und bei der Anrechnung der jeweiligen Betriebsgefahr der Unfallfahrzeuge nach § 17 III StVG.

108

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

1. Schleudern des PKW auf einer nicht erkennbaren Ölspur oder infolge sog. Blitzeises. 2. Kinderunfälle, insbesondere das für den Fahrer unerkennbare Laufen des Kindes auf die Fahrbahn. 3. Manövrierunfähigkeit des Kfz infolge plötzlicher krankheitsbedingter Beeinträchtigung des Fahrers. Lange Zeit gab es bei der Haftung nach dem StVG auch kein Schmerzensgeld bei Personenverletzungen. Das hat sich erst mit der Schadensersatzrechtsreform 2002 geändert (§ 11 S. 2 StVG). Bei der Begrenzung der Ersatzpflicht ist das Mitverschulden (§ 9 StVG) und die Mitverursachung (§ 17 II StVG) des Unfallopfers zu berücksichtigen. Insbesondere der Anrechnung der eigenen Betriebsgefahr kommt im Straßenverkehrsunfallrecht eine enorme Bedeutung zu. Das System der Haftungshöchstgrenzen pro Person und Schadensfall ist beibehalten worden (§ 12 StVG): Im Fall der Tötung oder Verletzung eines Menschen ist die Haftung nunmehr auf einen Kapitalbetrag von € 600 000 (oder eine monatliche Rente von € 3 000), bei der Tötung oder Verletzung mehrerer Menschen durch dasselbe Ereignis auf € 3 Millionen beschränkt. [Eine Ausnahme gilt bei der Unternehmenshaftung, d. h. bei entgeltlicher, geschäftsmäßiger Beförderung (§ 12 I Nr. 2 Hs. 2 StVG): Bei Bus- und Taxiunfällen findet m. a. W. keine Haftungsbeschränkung des Transportunternehmens Anwendung.] Bei Sachschäden beträgt der Höchstbetrag € 300 000. 2 Tierhalterhaftung § 833 BGB enthält de lege lata zwei selbständige Haftungstatbestände: In Satz 1 die Gefährdungshaftung des Halters von Nicht-Nutztieren; in Satz 2 die Verschuldenshaftung des Halters von Nutztieren für Aufsichtsfehler. Letztere ist eine Haftung für vermutetes Verschulden. Sie entspricht dem Typus der Aufsichtshaftung des Geschäftsherrn über seine Arbeitnehmer nach § 831 I BGB, auf die im folgenden Kapitel detailliert eingegangen wird. Diese Zweispurigkeit der BGB-Tierhalterhaftung ist den Ungereimtheiten des Gesetzgebungsprozesses geschuldet. Der Erste Entwurf des BGB von 1888 sah in § 734 eine Verschuldenshaftung der Halter von Tieren vor, ohne nach bestimmten Tierarten zu differenzieren und ohne eine Beweiserleichterung für den Geschädigten vorzusehen. Eine Gefährdungshaftung wurde abgelehnt, weil damit der Boden des tragenden Prinzips der deliktischen Verschuldenshaftung verlassen worden wäre.521 Der Zweite Entwurf von 1890 enthielt in § 756 eine Differenzierung zwischen Haustieren und Nicht-Haustieren bzw. „wilden Tieren“. Satz 1 sah für „wilde Tiere“ eine Gefährdungshaftung, Satz 2 für Haustiere eine Haftung des aufsichtspflichtigen Tierhalters aus vermutetem Verschulden vor. Die Reichstagskommission wiederum strich die Verschuldenshaftung für die Halter von Haustieren. Nach heftigen Auseinandersetzungen wurde die Gefährdungshaftung des 521

Motive II, S. 811.

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

109

§ 756 S. 1 des II Entwurfs respektive § 817 S. 1 der Reichstagsvorlage als § 833 (= heutiger § 833 S. 1) Gesetz, nachdem kurz zuvor genau das Gegenteil verabschiedet worden war.522 Auf Druck des Tierzucht- und Transportgewerbes beschloss der Reichstag bereits 1904, eine Gesetzesnovelle zu § 833 BGB mit dem Ziel einzubringen, die Verschuldenshaftung für die Halter von Nutztieren einzuführen. Der 28. DJT sprach sich 1906 in Kiel für eine Beibehaltung des § 833 aus.523 Dies blieb jedoch ohne Wirkungen. Durch Reichsgesetz vom 30.5.1908 wurde die Verschuldenshaftung für Nutztierhalter als Satz 2 in § 833 BGB eingefügt.524 Heute wird diese Differenzierung zwischen Luxustieren und Nutztieren in Frage gestellt und überwiegend die Streichung des § 833 S. 2 und damit die Rückkehr zu einer allgemeinen Gefährdungshaftung der Tierhalter befürwortet.525 a) Spezifische Tiergefahr Haftungsgrund des § 833 S. 1 BGB ist, dass „durch ein Tier ein Mensch getötet, der Körper oder die Gesundheit eines Menschen verletzt oder eine Sache beschädigt wird“. Der Wortlaut entspricht weitgehend § 7 I StVG. An die Stelle der „Betriebsgefahr“ ist lediglich die „Tiergefahr“ getreten. Die Tiergefahr in § 833 S. 1 ist beschränkt auf Nicht-Nutztiere. Das sind Tiere, die nicht „dem Berufe, der Erwerbstätigkeit oder dem Unterhalte des Tierhalters zu dienen bestimmt sind“ (§ 833 S. 2). Aktuelle haftungsrechtliche Relevanz hat diese Abgrenzungsproblematik um den Tierbegriff bei den sich häufenden Unfällen mit Reitpferden. Pferde eines Reitvereins sind Nutztiere, wenn der Verein den Reitstall in der Absicht betreibt, Gewinn zu erzielen (gewerblich betriebener Reitverein).526 Die Pferde eines sog. Idealvereins sind genauso Luxustiere wie die Pferde Privater, die dem Reitverein für den Reitunterricht als Gegenleistung für Unterbringung und Pflege im Stall des Reitvereins zur Verfügung gestellt werden. Zu Forschungs- und Versuchszwecken gehaltene Labortiere gelten als Nutztiere, soweit es sich um Haustiere wie Mäuse, Hamster, Kaninchen, Katzen, Hunde u. ä. handelt, – als Luxustiere, soweit es um Ratten, Affen etc. geht. Bei den laborgezüchteten Mikroorganismen stellt sich weniger das Abgrenzungsproblem zwischen Luxus- und Nutztier als die Frage ihrer Subsumierbarkeit unter den Tierbegriff überhaupt. Wiewohl die Anwendung der Gefährdungshaftung des § 833 S. 1 auf sie rechtspolitisch sachgerecht wäre, erscheint mir der soziale Sinn des Tierbegriffs hier überstrapaziert. Insoweit bleibt es bei der Anwendung der allgemeinen Verkehrssicherungspflicht, der Produzentenhaftung oder der Haftung

522

523 524 525

526

Dieser Mehrheitsbeschluss zur Verschuldenshaftung war aber wegen eines Formfehlers nichtig. Vgl. Verh. RT 1895/96, Bd. 4, S. 3089; zur Gesetzgebungsgeschichte eingehender Schmalhorst, Die Tierhalterhaftung im BGB von 1896, 2002, S. 39 ff. Verh. 28. DJT, Bd. 3, 1906, S. 71 ff.; 620 ff. RGBl. 1908, S. 313. Vgl. z. B. v. Caemmerer, Reform der Gefährdungshaftung, 1971, S. 20 f.; Kötz, Gefährdungshaftung, in: BMJ (Hrsg.), Gutachten und Vorschläge, Bd. II, 1981, S. 1803. Vgl. dazu BGH, NJW 1986, 2501 m. w. Nachw.

110

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

für Schutzgesetzverletzung (§ 823 II BGB i. V. m. Normen des Bundesseuchengesetzes).527 Zentrale Bedeutung für die Begründung der Tierhalterhaftung kommt – wie bei allen Gefährdungshaftungstatbeständen – dem durch die jeweilige „besondere Gefahr“ umschriebenen modalen Schutzbereich der Norm zu. In der Tötung bzw. Verletzung eines Menschen oder in der Sachbeschädigung muss sich die typische Tiergefahr verwirklicht haben. Im Gegensatz zu der weiten Auslegung, die der Begriff der „Betriebsgefahr“ nach § 7 StVG (und § 1 HPflG) durch die Rechtsprechung erfahren hat, wurde der Begriff der Tiergefahr eher restriktiv interpretiert. Das RG hatte das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der Tiergefahr in dreierlei Hinsicht eingeschränkt: Es musste sich (i) um willkürliches oder unberechenbares Tierverhalten handeln – im Gegensatz zu „natürlichem“ Tierverhalten.528 Nur (ii) aktiv-aggressives Verhalten galt als haftungsbegründend.529 Schließlich (iii) wurde auch noch das (unselbständige) Verhalten von Tieren unter menschlicher Kontrolle von der Haftung ausgeschlossen.530 Diese fragwürdigen Differenzierungen zwischen Typen des Tierverhaltens haben sich zu Recht als nicht tragbar erwiesen. Der BGH ist denn auch mittlerweile zu einem weiten Begriff der Tiergefahr übergegangen. Grundlegende Bedeutung kommt insoweit der Entscheidung in dem Chow Chow-Hündin-Fall zu, in dem zum ersten Mal der Deckakt durch einen Rüden als vormals „natürliches“ Tierverhalten unter die Tiergefahr subsumiert worden ist.531 Heute ist unbestritten, dass auch das „friedliche“ Abgrasen fremder Weiden durch Pferde oder Kühe ebenso eine Verwirklichung der Tiergefahr ist wie passives Tierverhalten, etwa das verkehrsgefährdende Liegen von Tieren auf Eisenbahngleisen, Flugpisten oder Straßen. Kennzeichnend für diese Rechtsprechungsentwicklung ist es, wenn heute der Halter einer Brieftaube – hälftig – für die Schäden haftbar gemacht wird, die an der Turbine eines Flugzeugs entstanden sind, in die die Brieftaube beim Landeanflug des Flugzeugs geraten war.532 Den Umstand, dass auch Tierverhalten unter menschlicher Kontrolle Verwirklichung der Tiergefahr ist, dokumentieren die zahlreichen Reiterunfälle.533 Einen haftungsbegründenden Fall stellt es auch dar, wenn eine ältere Frau durch das Bellen eines „kleinen und harmlosen“ Hundes erschreckt wird und stürzt.534 Problematisch ist es dagegen, wenn die Gerichte in der Befruchtung von Blüten durch Bienen keine Verwirklichung der spezifischen Tiergefahr sehen.535 Der BGH hat in diesem Fall die Bienen offensichtlich als Nutztiere qualifiziert536 und die Verschuldenshaftung des Halters nach § 833 S. 2 527 528 529 530

531 532 533 534 535 536

Vgl. dazu Deutsch, NJW 1986, 757. RGZ 141, 406 m. w. Nachw. OLG Königsberg, Recht 1908, Nr. 69. RGZ 54, 73; 80, 237; vgl. dazu kritisch Kreft, Die Haftungsvoraussetzung „durch ein Tier“, in: 25 Jahre Karlsruher Forum, 1983, S. 153. BGHZ 67, 129 = NJW 1976, 2130; vgl. dazu auch Schünemann, JuS 1978, 376. OLG Hamm, NJW 2004, 2246. Vgl. dazu weiter unten im Text. Anders noch RG, JW 1908, 41. BGHZ 117, 110 = NJW 1992, 1389 – Bienenflug. Nach dem Sachverhalt hielt der Beklagte die Bienenvölker „nebenberuflich“.

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

111

BGB als normale Deliktshaftung behandelt, auf die die Grundsätze des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses Anwendung finden. Als kein Ausdruck spezifischer Tiergefahr gilt es, wenn ein Tier allein durch Größe, Masse oder Gewicht fremde Sachen schädigt; z. B. unter dem Gewicht des Elefanten bricht der Boden des Eisenbahnwagens durch, auf dem das Tier transportiert werden sollte. Einen Grenzfall stellt das Stolpern über einen schlafenden Hund dar. Hier kann es geboten sein, den Hund nicht anders als einen leblosen körperlichen Gegenstand zu behandeln und die Haftung lediglich über die Verkehrssicherungspflicht nach § 823 I BGB zu begründen.537 b) Anrechnung der eigenen Tiergefahr und Handeln auf eigene Gefahr Bei der Gefährdungshaftung des Tierhalters muss sich der Geschädigte sein eigenes Mitverschulden anrechnen lassen (§ 254). Verletzt ein Tier ein anderes Tier, wird dem Halter des geschädigten Tieres grundsätzlich die eigene Tiergefahr analog § 254 BGB zugerechnet. Eigene Tiergefahr und eigenes Fehlverhalten des geschädigten Tierhalters können in ihrer Addition auch schon einmal zum völligen Ausschluss der Haftung nach § 833 S. 1 führen.538 Bei einem Unfall zwischen einem Kraftfahrzeug und einem Tier sind die jeweilige Betriebsgefahr des Kfz und die Tiergefahr in Anrechnung zu bringen. Eine Sonderfallgruppe stellen die Reiterunfälle dar. Werden dabei andere Personen und Sachen in Mitleidenschaft gezogen, handelt es sich um einen normalen Haftpflichtfall. Häufig geht es jedoch um Verletzungen, die sich der Reiter bzw. die Reiterin selbst bei dem Sturz von dem fremden Pferd zugezogen hat. Hier fehlt es an dem Aspekt des „sozialen Zwangs zur Gefahrhinnahme“, auf den bei den technischindustriellen Risiken zur Begründung einer Gefährdungshaftung Bezug genommen worden ist.539 Es fragt sich, ob bei dem Reiten aus eigenem Antrieb und eigenem Interesse540 nicht ein „Handeln auf eigene Gefahr“ vorliegt, das die Tierhalterhaftung ausschließt. Der BGH hat dies abgelehnt. Er bejaht in ständiger Rechtsprechung die Haftung des Pferdehalters dem Reiter gegenüber.541 Bei entgeltlich-geschäftsmäßiger Überlassung des Reitpferds wird es sich zumeist um ein Nutztier handeln, so dass ein Fall der Verschuldenshaftung nach § 833 S. 2 gegeben ist, und es wird Versicherungsschutz gegeben sein. Bei unentgeltlicher Überlassung kann man – in doppelter Analogie zu § 8 Nr. 2 StVG (kein Haftungsschutz für Kfz-Fahrer) und zu § 8 a StVG n. F. (Möglichkeit des Haftungsausschlusses) von einer Nicht-Haftung des

537 538 539

540 541

BGH, VersR 1959, 853; vgl. auch RG, Recht 1909 Nr. 1779. Vgl. als ein Beispiel den Chow Chow-Fall: BGHZ 67, 129. Vgl. Esser, Grundlagen und Entwicklung der Gefährdungdhaftung, 1941 (unveränd. 2. Aufl. 1969), S. 109: „Schutz des sozial zur Gefahraussetzung ohne entsprechende Abwehrmöglichkeit Gezwungenen“. Oder in „Ausübung von Grundrechten“: BVerfGE 80, 137, 152 („Reiten im Wald“). Grdl. BGH, NJW 1977, 2158; NJW-RR 1986, 572; – anders u. a. KG, NJW-RR 1986, 326.

112

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

Tierhalters dem Reiter gegenüber ausgehen. Extremfälle sind über die deliktische Verkehrssicherungshaftung zu korrigieren.542 c) Haftungsumfang, Schmerzensgeld und Haftungsfreizeichnung Der Umstand, dass die Tierhalter-Gefährdungshaftung im BGB-Deliktsrecht geregelt war, hatte dafür gesorgt, dass bei der Verletzung von Personen nach den allgemeinen Regeln des Schadensrechts auch ein Schmerzensgeld zugesprochen werden konnte. Die Tierhalterhaftung kennt infolge dieser Verankerung im BGB – anders als die meisten Gefährdungshaftungen für technische Risiken – auch heute noch keine Haftungshöchstbeträge. Hinsichtlich der Möglichkeit, sich von der Haftung freizuzeichnen oder die Haftung umfangsmäßig zu begrenzen, gibt es keinerlei gesetzliche Vorgaben. Die einschlägigen Vorschriften des BGB handeln nur von der Verschuldenshaftung (insbes. § 276 III, 309 Nr. 7). Spezialgesetzliche Regeln wie etwa § 8 a StVG, § 7 HaftPflG oder § 14 ProdHaftG existieren für die Tierhalterhaftung nicht. Die zuletzt genannten Normen betreffen ausschließlich kommerzielle Adressaten. Im Rechtsverkehr zwischen Privatpersonen ist ein Ausschluss oder eine Beschränkung der Gefährdungshaftung des Tierhalters grundsätzlich zulässig.543 3 Gefährdungshaftung und Risikozusammenhang Auch bei der Gefährdungshaftung stellt sich das Problem der Zurechnung von Fernverletzungen. Dies sei an zwei Beispielen von Tierpanik-Fällen erläutert.544 In dem älteren ersten Fall geht es um die Haftung nach dem Luftverkehrsgesetz (LuftVG) von 1922.545 Ein Flugzeug überfliegt eine Silberfuchsfarm. Aus Schrecken über das Geräusch verwerfen die Muttertiere ihre Jungen und beißen sie tot. Der Betreiber der Silberfuchsfarm verklagt den Eigentümer des Flugzeugs auf Schadensersatz. § 19 LuftVG a. F.546 setzt voraus, dass „beim Betrieb eines Luftfahrzeugs durch Unfall ... eine Sache beschädigt“ wird. Zunächst hatte das RG einige Mühe, die Voraussetzungen eines Unfalls i. S. eines unmittelbaren, plötzlichen Schadensfalls darzutun. Die Muttertiere hatten unter der Schreckwirkung einige Tage nach dem Überfliegen die Jungtiere verworfen und tot gebissen. „Der unmittelbare Schaden ist die Schreckwirkung, und diese ist plötzlich eingetreten.“547 Wie dem auch immer sein mag, die entscheidende Frage war jedoch die nach dem Risikozusammenhang. Das RG grenzt die Risikosphären wie folgt ab: 542

543 544

545

546 547

Vgl. Sachverhalt von OLG Köln, VersR 1989, 62: Überlassung des Pferdes an ein dem Halter nicht bekanntes Mädchen. Vgl. zur Haftungsfreizeichnung weiter unten im Text (§ 10 IV). Des Weiteren sei verwiesen auf BGHZ 79, 259 = NJW 1981, 983: Dacheinsturz nach Überflug durch Hubschrauber und BGHZ 107, 359 = JZ 1989, 1069 m. Anm. v. Bar: Gehirnblutung nach Aufregung über Kfz-Unfall. RGZ 158, 34. Von dem Unternehmenshaftungsaspekt kann hier insoweit abgesehen werden. Entspricht § 33 I 1 LuftVG 1981. RGZ 158, 34, 37.

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

113

Der Anblick und das Geräusch „eines in größerer Höhe ruhig dahinfliegenden“ Flugzeugs sei grundsätzlich von Mensch und Tier hinzunehmen. Das Verwerfen könne darauf beruhen, dass es sich bei den Silberfüchsen um eine Tiergattung handele, die in Zentraleuropa nicht beheimatet und nicht an die hiesigen sozialen Umweltbedingungen gewöhnt sei. Dieses Risiko habe der Kläger zu tragen. Er habe dann seine Farm an einem Ort anzusiedeln, wo die besonderen Bedingungen für die Haltung dieser empfindlichen Tiere gegeben seien. – Wenn jedoch das übermäßig starke Geräusch eines niedrig fliegenden Flugzeugs die Ursache gewesen sei, dann sei die Panikreaktion der Muttertiere dem Risiko des Flugverkehrs und damit dem des Betreibers des Flugzeugs zuzurechnen. Die Haftung sei gegeben,548 allerdings könne eine Mitverursachung des Klägers durch die „eigene“ Tiergefahr in Betracht kommen.549 Welche Schwierigkeiten die Feststellung des Risikozusammenhangs bei der Gefährdungshaftung aufwerfen kann, zeigt ein jüngerer, umstrittener Fall tierischer Panikreaktionen:550 Ein Rallyefahrer verursacht in einer ländlichen Gegend auf einer überwiegend von landwirtschaftlichen Nutzfahrzeugen benutzten Straße einen Autounfall. Durch den Lärm des Zusammenstoßes geraten in einem 50 Meter von der Unfallstelle entfernten Schweinestall die Tiere in Panik. Einige Schweine verenden. Der Bauer verklagt einen der Unfallbeteiligten, den Rallyefahrer, auf Schadensersatz. Ist dieser Drittschaden „bei dem Betrieb“ eines Kraftfahrzeugs entstanden? Obwohl der Schutzzweck des § 7 StVG weit auszulegen sei, verneint der BGH hier einen Risikozusammenhang. Zwar können auch Straßenanrainer (und Nicht-Verkehrsteilnehmer) in den Schutzbereich des § 7 StVG fallen und sich die Gefahren des Kfz-Verkehrs in dem Lärm verwirklichen, den ein Verkehrsunfall verursacht. Aber auch wenn die Panikreaktion der Tiere durch den Unfalllärm ausgelöst worden sein sollte, sei diese Reaktion in erster Linie auf die Aufzuchtsbedingungen der modernen Massen- und Intensivtierhaltung zurückzuführen. Die Betriebsgefahr des Kraftfahrzeugs trete hinter dem mit der Intensivtierzucht gesetzten Risiko zurück. Möglicherweise wäre eine Abwägung beider Risikoanteile nach dem Mitverschuldens-/Mitverursachungskonzept die gerechtere Lösung gewesen.551 Kötz steuert den interessanten Hinweis bei, dass es mehr Sinn mache, die ortsübliche von zwei konkurrierenden Nutzungsarten haftungsrechtlich zu privilegieren.552 Hier handelte es sich um ein landwirtschaftlich geprägtes Gebiet. Der Rallyefahrer hätte mit deutlich geringeren Kosten den Schaden verhindern können als der betroffene Landwirt. Doch auch dies spricht nicht

548

549

550

551

552

Vgl. auch BGH, VersR 1982, 243: Ein durch Tieffluglärm irritierter Autofahrer fährt gegen einen Baum. RGZ 158, 34, 38/39. Das RG hat das klagestattgebende Urteil aufgehoben und zur weiteren Auflärung des Sachverhalts zurückverwiesen. BGHZ 115, 84 = JZ 1992, 97 m. Anm. Deutsch; dazu auch Kötz, NZV 1992, 218; Roth, JuS 1993, 716; Shaw (1993) 1 ERPL 241. Vgl. dazu auch Roth, JuS 1993, 716; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 84 III a. E.; E. Schmidt, in: Liber Amicorum J. Esser, 1995, S. 137, 162 ff. Kötz, Tierzucht und Straßenverkehr, NZV 1992, 218.

114

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

ohne weiteres für eine volle Haftung des Autofahrers.553 Der Mitverursachungsanteil durch die Massentierhaltung bliebe hier unberücksichtigt. Das methodische Vorgehen bei der Zurechnung von Fernschäden ist bei der Gefährdungshaftung vergleichbar mit der Festlegung des Schutzbereichs in den Fällen indirekter Verletzungen bei der Fahrlässigkeitshaftung. Hier wie dort spricht man vom Zurechnungs- oder Risikozusammenhang. Es geht um die wertende Feststellung, ob es fair, just and reasonable ist, den konkreten Schaden unter den gegebenen Umständen noch dem Schutzzweck der jeweiligen Gefährdungshaftungsnorm zuzurechnen: Wer ist danach in welchen Interessen gegen welches Risiko geschützt? So wird etwa bei ordnungsmäßiger Absicherung einer Unfallstelle auf der Bundesautobahn der („kausaladäquate“) Zweitunfall dem Verursacher des Erstunfalls nicht mehr zugerechnet.554 II Personale Gefährdungshaftung im französischen, englischen und amerikanischen Recht 1 Französisches Recht555 In Frankreich machte die Industrialisierung nicht vor dem C. civ. halt. Das ungelöste Problem der Arbeitsunfälle drängte in das allgemeine Zivilrecht. 1885 hatte die Cour de Cassation die Tierhalterhaftung zu einer verschuldensunabhängigen Haftung weiter entwickelt,556 was in erster Linie Transportunfälle mit Pferdefuhrwerken betraf. Diese Haftung konnte nur durch den Nachweis einer „cause étrangère imprévisible et irrésistible“ ausgeschlossen werden. Es drängte sich der Folgegedanke auf, die industriellen Arbeitsunfälle durch explodierende Dampfkessel, defekte Maschinen etc. als ein Problem der Haftung des Eigentümers dieser Sachen zu begreifen. In diesem Sinne äußerten sich prominente Vertreter der Rechtswissenschaft.557 1896 machte sich die Cour de Cassation diesen Standpunkt zu Eigen. In dem berühmten Arrêt Teffaine vom 18. Juni 1896 – erneut der Fall eines Arbeitsunfalls durch einen explodierenden Dampfkessel558– erweckte der Kassationshof die Vorschrift des Art. 1384 al. 1 C. civ. (Haftung des Sachhalters) aus einem 80jährigen Dornröschenschlaf und machte sie zu der Zentralnorm der industriellen Gefährdungshaftung. Es 553

554 555

556 557

558

So aber das Berufungsgericht. – Über den Unfallhergang wird in dem Urteil nichts mitgeteilt. Bei fahrlässiger Verursachung des Unfalls durch den Rallyefahrer wäre auch eine deliktische Haftung in Betracht gekommen. Bei Autofahrten durch landwirtschaftliches Gebiet ließe sich ein Haftungszusammenhang mit Hinsicht auf die empfindlichen Tiere begründen. BGH, NJW 2004, 1375. Vgl. dazu Viney, Introduction à la responsabilité, 2. Aufl. 1995; van Gerven et al. (Hrsg.), Casebook Tort Law, 2000, S. 551 ff. Cass. civ., 27.10.1885, DP 1886. I. 207; S. 1886.1.33. Vgl. insbes. Josserand, De la responsabilité du fait des choses inanimées, 1897; Saleilles, Les accidents du travail et la responsabilité civile, 1897. Cass. civ., 18.6.1896, S. 1897.1.17, note Esmein; D. 1897.1.433, concl. Sarrut, note Saleilles.

§ 2 Personale Haftung/Le Fait Personnel

115

kam zu einem Gleichklang der verschuldensunabhängigen Haftung für Tiere (Art. 1385), Gebäude (Art. 1386) und bewegliche Sachen (Art. 1384 al. 1). Zwei Jahre nach dem Arrêt Teffaine wurde der Gesetzgeber tätig und regelte den Bereich der industriellen Arbeitsunfälle. Der Schwerpunkt der Sachhalterhaftung nach Art. 1384 al. 1 verlagerte sich auf andere Bereiche, u. a. den Kfz-Verkehr. Den Durchbruch für die Gefährdungshaftung des Kfz-Halters bedeuteten die beiden Jand’heur-Entscheidungen der Cour de Cassation. Es ging um die Grundsatzfrage, ob Schäden durch eine bewegliche Sache, die sich „in der Hand und unter der Kontrolle“ eines Menschen befindet, noch eine „fait de la chose“ darstellt, die die strikte Haftung nach Art. 1384 al. 1 C. civ. auslöst. Dem Fall lag ein klassischer Sachverhalt zugrunde: Ein Kind wird von einem LKW angefahren und verletzt. Die Cour d’Appel ging von einer Sache aus, „actionnée par la main de l’homme“, auf die nur die Grundnormen der Art. 1382, 1383 C. civ. Anwendung fänden. Die Zivilkammer der Cour de Cassation entschied anders.559 Das Berufungsgericht, an das die Sache zurückverwiesen worden war, folgte der Cour de Cassation nicht und entschied erneut wie die andere Vorinstanz. Daraufhin machten die vereinigten Zivilkammern der Cour de Cassation kategorisch klar, dass es für die strikte Haftung des Sachhalters nach Art. 1384 al. 1 nicht darauf ankommt, ob die schadenstiftende Sache von einem Menschen gesteuert wird oder nicht.560 Die Schäden durch Straßenverkehrsunfälle werden seither gefährdungshaftungsrechtlich abgewickelt. 1952 wurde ein Garantiefonds eingerichtet zur Abdeckung von Körperschäden in Fällen fehlenden Versicherungsschutzes und gegebener Insolvenz des Schädigers. 1958 wurde die obligatorische Kfz-Haftpflichtversicherung eingeführt. Um trotzdem verbleibende Schutzlücken zu füllen, ist 1985 eine abschließende Sonderregelung dieses Rechtsgebiets erfolgt. Dies ist die sog. Loi Badinter vom 5. Juli 1985.561 Danach haften der „Halter“ (gardien) und der Fahrer eines Kraftfahrzeugs für die Schäden, die es verursacht hat; gleich, ob es in Bewegung ist oder abgeschleppt wird. Es gibt keinen Haftungsausschluss der höheren Gewalt oder der Einwirkung Dritter (Art. 2). Haftung und obligatorische Haftpflichtversicherung decken auch die nicht-autorisierte Benutzung, z. B. bei Diebstahl (Art. 8). Allerdings haben die Vertreter des Verschuldensprinzips eine wichtige Ausnahme durchgesetzt: Die Haftung entfällt bei „faute inexcusable“ des Opfers (Fußgänger, Fahrradfahrer, Fahrgast), d. h. wenn dessen extremes Fehlverhalten die alleinige Ursache des Unfalls war (Art. 3 al. 1). Dies erinnert an den klassischen Einwand des unvermeidbaren Unfalls/unavoidable accident. Dieser Einwand kann allerdings nicht erhoben werden bei Opfern, die unter 16 Jahre oder über 70 Jahre alt sind. Das Straßenverkehrsopfer muss sich sein eigenes Mitverschulden anrechnen 559 560 561

Cass. civ., 21.2.1927, DP 1927. 1. 97, note Ripert. Cass. réun., 13.2.1930, DP 1930. 1. 57, note Ripert; S. 1930. 1. 121, note Esmein. Benannt nach dem seinerzeitigen Justizminister Robert Badinter: Loi tendant à l’amélioration de la situation des victimes d’accidents de la circulation et à l’accelélération des procédures d’indemnisation (JO 6 juill. 1985). Vgl. dazu Tunc, The Loi Badinter. Ten Years of Experience, (1996) 3 MJ 329; v. Bar, VersR 1986, 620; van Gerven et al. (Hrsg.), Casebook Tort Law, 2000, S. 587 ff.

116

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

lassen (Art. 4). Der Schadensersatz umfasst Körper- und Sachschäden sowie daraus resultierende Folgeschäden.562 Die Ansprüche können direkt gegen den Haftpflichtversicherer des Schädigers geltend gemacht werden. Diese Regeln der Loi Badinter regeln das Recht der Kfz-Unfälle abschließend. Anders als im deutschen Recht gibt es keine Anspruchskonkurrenz mit dem allgemeinen Deliktsrecht des C. civ. 2 Englisches und amerikanisches Recht Obwohl strict liability in tort nach verbreiteten Vorstellungen mit dem amerikanischen Recht identifiziert wird, ist – soweit die personale Haftung betroffen ist – Gefährdungshaftung dort weitgehend Fehlanzeige. Das Gleiche gilt für das englische Recht. Insbesondere das für die Gefährdungshaftung natürlicher Personen in Kontinentaleuropa im Vordergrund stehende Straßenverkehrsunfallrecht wird in beiden Rechtsordnungen unverändert nach den Grundsätzen der Fahrlässigkeitshaftung abgewickelt.563 Dabei werden die Grenzen zur strikten Haftung gelegentlich überschritten. Ein Beispiel hierfür ist die Haftung von Fahrschülern, die sich nicht an dem Standard eines reasonable learner driver – sondern an dem allgemeinen Normalstandard eines geprüften Autofahrers messen lassen müssen.564 Was die Tierhalterhaftung anbelangt, haben das englische und schottische Recht die unterschiedlichen legislativen Regelungen 1971 bzw. 1987 in dem Animals Act zusammengefasst. Danach haftet der Halter verschuldensunabhängig für Tiere, die einer „dangerous species“ angehören.565 Für die Eigentümer bzw. Besitzer von Grund und Boden hat der Occupiers’ Liability Act von 1957/1984 (England) bzw. 1960 (Schottland) die differenzierten Regeln des Common Law abgelöst und eine allgemeine Fahrlässigkeitshaftung eingeführt.566

562 563 564 565 566

Vgl. Versailles, 5.11.1999, D. 2001, 30: Vermögensfolgeschaden (Verdienstausfall). Vgl. dazu Dugdale, in Clerk & Lindsell, Torts, 2000, paras 7-197 ff. Grdl. Nettleship v Weston [1971] 3 All ER 581. Vgl. Mullholland, in Clerk & Lindsell, Torts, 2000, ch. 21. Vgl. Tettenborn, in Clerk & Lindsell, Torts, 2000, ch. 10. Vgl. dazu weiter unten im Text § 6 E.

§ 3 Die Haftung von Organisationen und Organisationsmitgliedern Die zivilrechtliche Haftung von Organisationen, d. h. von selbständigen wirtschaftlichen, kulturellen und staatlichen Einrichtungen (mit und ohne eigene Rechtspersönlichkeit), ist in den meisten westlichen Privatrechten erst in jüngerer Zeit zu einem expliziten Thema des Haftungsrechts geworden. (Implizit war sie es seit der Mitte des 19. Jahrhunderts!) Die römischrechtlichen Wurzeln des neuzeitlichen Privatrechts, die vermeintliche Nähe des Deliktsrechts zum Strafrecht, die Einflüsse von Vernunftrecht, philosophischem Idealismus (I. Kant) und ökonomischem Liberalismus auf die Privatrechtsentwicklung im 19 Jahrhundert – sie alle mögen mit dafür gesorgt haben, dass – international – das Leitbild der vernunftbegabten, schuldfähigen Privatperson dem Deliktsrecht das Gepräge gab. Das Delikt war individuelles Fehlverhalten, persönlicher Missbrauch von Handlungsfreiheit. Der Umstand, dass Deutschland, als das BGB am 1.1.1900 in Kraft trat, bereits hinter den USA und vor Großbritannien das zweitgrößte Industrieland der Welt war,567 hatte in dem Deliktsrecht des BGB kaum einen Niederschlag gefunden. Die Rechtswirklichkeit schon des 19. Jahrhunderts sah anders aus als es die Sozialromantik einer vorkapitalistischen Handwerker- und Kaufmannsgesellschaft suggerierte: „The torts with which our courts are kept busy today“, schrieb O.W. Holmes 1897, „ ... are injuries to person and property by railroads, factories, and the like.“568 Eisenbahnen, Kohlebergwerke, Stahlwerke, Maschinenbau, Elektround Chemiefabriken; „Lohnarbeit und Kapital“ (K. Marx); Großunternehmen569 als anonyme Kapitalgesellschaften; Arbeitsrecht als „Kontrollsystem der Vertragsfreiheit“570 und – last but not least – das Aufkommen von Haftpflicht- und Sozialversicherung machten die Wirklichkeit des Industriezeitalters aus. Diesen radikal veränderten gesellschaftlichen Bedingungen entsprachen zwei neue Paradigmen: Risiko und Versicherung – und ein neuer Akteur: das (zumeist) inkorporierte Unternehmen. Es waren Unternehmen, die diese neuen Risiken „in Verkehr“ brachten,571 die mechanisierte Arbeitsprozesse organisierten und technische Pro567

568

569

570 571

Wagenführ, Die Industriewirtschaft. Entwicklungstendenzen der deutschen und internationalen Industrieproduktion 1860 bis 1931, 1933, S. 17-21; vgl. dazu Kocka, Das lange 19. Jahrhundert. Arbeit, Nation und bürgerliche Gesellschaft, 2001, S. 44 ff., 138 ff. Holmes, The Path of the Law, 10 Harv. L. Rev. 457 (1897); wieder abgedruckt: 110 Harv. L. Rev. 991, 999 (1997). Horn/Kocka (Hrsg.), Recht und Entwicklung der Großunternehmen im 19. und frühen 20. Jahrhundert. Wirtschafts-, sozial- und rechtshistorische Untersuchungen zur Industrialisierung in Deutschland, Frankreich, England und den USA, 1979; Borchardt, Die industrielle Revolution in Deutschland 1750-1914, in: Europäische Wirtschaftsgeschichte, Bd. 4: Die Entwicklung der industriellen Gesellschaften, 1977, S. 135. Adomeit/Hanau, Arbeitsrecht, 12. Aufl. 2000, S. 15. Symptomatisch sind die (heute oft karikierten) Nöte des Bay. Oberappellationsgerichts in dem bekannten Eisenbahnfall, als es mit der subjektiv-begrifflichen Semantik des 19. Jahrhunderts beides – Unternehmenshaftung und Haftung für technische Risiken – zu bewältigen suchte. Seuff. Arch. 14 (1861), Nr. 208, S. 354 ff. Vgl. dazu auch Meder, Schuld, Zufall, Risiko, 1993, S. 232 ff.

118

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

dukte herstellten, die Dienst- und Transportleistungen erbrachten, die die Umwelt verschmutzten, etc. Hinzu kam ein weiteres neues Phänomen – der Unfall, nicht mehr als einmaliger individueller Fehler – sondern als Massenphänomen, als statistische Größe: zunächst der Arbeitsunfall, dann die Straßenverkehrsunfälle. Das Unternehmen als komplexe, hierarchisch strukturierte und arbeitsteilig organisierte Einheit kam als potentieller Haftungsadressat in den Deliktsrechten der Kodifikationen nicht vor. Was zu Beginn des 19. Jahrhunderts (1804: Code civil; 1811: ABGB) noch verständlich erscheint, musste an dessen Ende 1896 Verwunderung auslösen. Das deutsche Kaiserreich war zu diesem Zeitpunkt – wie betont – bereits eine der größten Industrienationen der Welt. Das BGB hat sich gegen diese „neue“ Wirklichkeit der Industriegesellschaft immunisiert. Sie kam in der Gedankenwelt der meisten seiner Verfasser, der gemeinrechtlich erzogenen älteren Ministerialbeamten, Richter und Professoren, nicht vor.572 Die klassische links-liberale Kritik573 an dem Gesetzgebungsprozess und seinen inhaltlichen „sozialrechtlichen“ Defiziten blieb folgenlos. Die Berechtigung dieser Kritik wird auch durch jüngere Rehabilitierungsversuche des BGB in historisch-kritischen Kommentaren und Monographien nicht aus der Welt geschafft: Danach sei nicht das BGB „verspätet“ gewesen, wohl aber habe die BGB-adäquate (freiheitliche) Gesellschaft gefehlt.574 Das Eine mag so zutreffend sein wie das Andere. Auf die freiheitlich-demokratische Gesellschaft musste in Deutschland etwas länger gewartet werden.575 – In der Zwischenzeit haben Staat, Gesellschaft und Recht in allen sich industrialisierenden Ländern Westeuropas und Nordamerikas die sozioökonomische Wirklichkeit nicht ignorieren können. Auf dem europäischen Kontinent war dies die Geburtsstunde des état providence576: Kollektive Risikovorsorge 572

573

574

575

576

Kurzbiographien der Mitglieder der Gesetzgebungskommissionen finden sich bei Schubert, Materialien zur Entstehungsgeschichte des BGB – Einführung, Biographien, Materialien –, 1978, S. 72 ff. In der zweiten Kommission befanden sich fünf Vertreter der Wirtschaft als nicht-ständige Mitglieder. Vgl. dazu Kögler, Arbeiterbewegung und Vereinsrecht, 1974, S. 77. „Romanistischer als das römische Recht selbst“. O. v. Gierke, Der Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht, 1889 (S. 261) und dessen berühmter Wiener Vortrag: ders., Die soziale Aufgabe des Privatrechts, 1889, – bis zu A. Menger, Das bürgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen, 1891. Vgl. auch John, Politics and the Law in Late Nineteenth-Century Germany: The Origins of the Civil Code, 1989. Vgl. Rückert, Das Bürgerliche Gesetzbuch – ein Gesetzbuch ohne Chance?, JZ 2003, 749; ders., in: Schmoeckel/Rückert/Zimmermann (Hrsg.), Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Bd. I: Allgemeiner Teil, 2003, vor § 1, Rn. 91 ff.; K. Hesse, Verfassung und Privatrecht, 1988, S. 10: „freiheitliches Privatrecht in einem nichtfreiheitlichen Staat“. Vgl. auch Repgen, Die soziale Aufgabe des Privatrechts. Eine Grundfrage in Wissenschaft und Kodifikation am Ende des 19. Jahrhunderts, 2001 (allerdings unter völliger Aussparung des Deliktsrechts). Sieht man von dem (zu kurzen) Interregnum der Weimarer Republik ab. Vgl. dazu H.A. Winkler, Der lange Weg nach Westen, 2 Bde, 2000. F. Ewald, L’état providence, 1986 (dt. Der Vorsorgestaat, 1993); ders., L’Histoire de l’état providence, 1996; vgl. auch G. Viney, Le déclin de la responsabilité individuelle, 1963.

§ 3 Die Haftung von Organisationen und Organisationsmitgliedern

119

und Gefährdungshaftungsregime verdrängten das Deliktsrecht mit seinem Verschuldensprinzip577. Innerhalb des BGB setzten sich mit der Zeit Sonderregeln für die Haftung von Unternehmen und Unternehmensmitarbeitern durch.578

A Unternehmens- und Arbeitgeberhaftung I Die „verdrängte“ Unternehmenshaftung im BGB Das BGB von 1896 enthielt zwei personalistisch orientierte Ansätze zur Unternehmenshaftung: einen engen – rechtsformspezifischen – im Vereinsrecht (§ 31) und einen allgemeinen der Verschuldenshaftung im Deliktsrecht (§ 831 I BGB: Geschäftsherrnhaftung für Verrichtungsgehilfen). Die Geschichte der deliktischen Unternehmenshaftung, die von dort ihren Ausgang genommen hat, ist die Geschichte gescheiterter Versuche der Zurechnung personalen Fehlverhaltens zu einem Unternehmensträger. Die Unternehmenshaftung blieb m. a. W. – international – eingebunden in die traditionelle Kategorie der „Haftung für andere“/“responsabilité du fait d’autrui“.579 1 Haftung der Korporationen für ihre Organe nach § 31 BGB Das Vereinsrecht übernimmt im Personenrecht des Allgemeinen Teils des BGB die Aufgabe, die Grundsätze des Rechts einer juristischen Person darzustellen. Die Bedeutung dieser Vorschriften besteht darin, dass sie über den engen Bereich des Vereinsrechts hinaus auch Anwendung finden auf das Recht der Kapitalgesellschaften – Aktiengesellschaft, Gesellschaft mit beschränkter Haftung u. a. m. Während das BGB für das Vertragsrecht durchaus flexible Regeln der Erklärungs- und Verhaltenszurechnung von Mitarbeitern enthält, etwa im Vertretungs(§§ 164 ff.) und Schadensersatzrecht (§ 278: Zurechnung des Verschuldens von „Erfüllungsgehilfen“), die auf Formen inner- und zwischenbetrieblicher Arbeitsteilung „passen“ – kann dies vom Haftungsrecht nicht gesagt werden. Genauso wie es kein Delikt ohne persönliches Verschulden gab, so gab es keine „Vertretung“ bei der unerlaubten Handlung und keine Verschuldenszurechnung im Deliktsrecht. Das Dogma „keine Haftung ohne eigenes Verschulden“ kennt im deutschen Recht nur zwei Ausnahmen: (i) in dem Recht der zivilen Korporation für die Delikte der Organpersonen (§ 31 BGB) und (ii) in der Staatshaftung für die Delikte der Beamten und öffentlichen Bediensteten (Art. 131 WRV 1919/Art. 34 577

578 579

In einem „Gutachten aus dem Anwaltsstande“ – notabene – hieß es: „Das romanistische Dogma: nur die Schuld verpflichtet zum Schadensersatz, ... ist ein Axiom, das in der modernen Rechtsanschauung keinen Boden mehr hat.“ G. Schmidt, Das Schadensersatzrecht des Entwurfs, in: Gutachten aus dem Anwaltsstande über die erste Lesung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches, 1890, S. 1183, 1186. Vgl. dazu jetzt auch MünchKommBGB/Wagner, § 823 Rz. 368-406 m. w. Nachw. Vgl. dazu den konzisen Überblick bei van Gerven et al. (Hrsg.), Casebook Tort Law, 2000, S. 522 ff.

120

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

GG 1949).580 Unabhängig von dem akademischen Streit um die Rechtsnatur der juristischen Person – Vertretungs- bzw. Fiktionstheorie (v. Savigny) versus reale Verbandstheorie (v. Gierke) – stellt das BGB in den §§ 30, 31, 89 klar, dass das eigenhändige Delikt der natürlichen Organperson einer juristischen Person dieser als eigenes Delikt zugerechnet wird. Es gilt zugleich als ein Delikt der juristischen Person. Ist der Vorstand als gesetzlicher Vertreter im Vertragsrecht „der Mund“ der Korporation, der rechtsgeschäftliche Erklärungen abgibt, so ist er haftungsrechtlich gewissermaßen die „delinquente Hand“ der juristischen Person. Die im Rahmen der Vertretungsmacht abgegebene rechtsgeschäftliche Erklärung gilt ausschließlich als Erklärung der Korporation; nur sie ist gebunden. Die „ultra vires“ abgegebene Erklärung bindet nur den Vertreter ohne Vertretungsmacht. Haftungsrechtlich gilt: Die unerlaubte Handlung des Repräsentanten der Korporation ist zunächst und in erster Linie ein Delikt dieser Organ-Person.581 Die gesetzliche Zurechnung zu der juristischen Person, in deren Funktion das delinquente Organ tätig war, über § 31 BGB eröffnet dem Geschädigten den Zugriff auf ein weiteres haftendes Vermögen. § 31 regelt die Schuldmitübernahme durch den inkorporierten Geschäftsherrn. Es handelt sich um Haftungsausdehnung, nicht um Haftungsverlagerung wie in der Staatshaftung nach Art. 34 GG. Organperson nach §§ 823 ff. und Korporation nach § 31 haften gesamtschuldnerisch.582 Dies ist die traditionelle Rechtsfolge bei der Anwendung des überkommenen Grundsatzes „respondeat superior“.583 2 Geschäftsherrnhaftung für Arbeitnehmer nach § 831 I BGB Neben dieses enge korporationsrechtliche Modell tritt das allgemeine Recht der Geschäftsherrnhaftung für Arbeitnehmerdelikte in § 831 I BGB.584 Während die §§ 30, 31, 89 BGB die ausnahmsweise Anerkennung des Grundsatzes „respondeat superior“ für Delikte der Organe einer juristischen Person beinhalten, bringt § 831 580

581

582 583 584

Wenngleich mit unterschiedlichen Rechtsfolgen: § 31 BGB (Schuldmitübernahme) führt zur gesamtschuldnerischen Haftung von Organperson und Korporation. Art. 131 WRV/Art. 34 GG (haftungsbefreiende Schuldübernahme) führen zur ausschließlichen Außenhaftung des Staates. Zum deutschen Staatshaftungsrecht vgl. weiter unten im Text (§ 3 C I). Nach der sog. Organtheorie des Konzepts der realen Verbandsperson erlangt die Korporation durch die Organperson erst Handlungs- und Deliktsfähigkeit. Delikte der Organperson wären danach originäre Delikte nur der Korporation. Vgl. O. v. Gierke, Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, 1887, S. 603 ff.; 623 ff.; ders., Deutsches Privatrecht, Bd. I, 1895, S. 518 f. – In diesem Sinn wohl auch das House of Lords in Lennard’s Carrying Company Ltd v Asiatic Petroleum Co Ltd [1915] AC 705. §§ 840, 426 BGB. Vgl. dazu auch Martinek, Repräsentantenhaftung, 1979. Vgl. dazu die komparativ-historische Studie von H. Wicke, Respondeat Superior, 2000. Vgl. dazu u. a. Seiler, Die deliktische Gehilfenhaftung in historischer Sicht, JZ 1967, 525; F.W. Schmitz, Die deliktische Haftung für Arbeitnehmer, 1994; Fundel, Die Haftung für Gehilfenfehlverhalten im Bürgerlichen Recht, 1999; rechtsvgl.: Renner, Die deliktische Haftung für Hilfspersonen in Europa, 2002; Spier (Hrsg.), Unification of Tort Law: Liability for Damage Caused by Others, 2003.

§ 3 Die Haftung von Organisationen und Organisationsmitgliedern

121

I BGB (ebenso Art. 55 OR 1881) wieder das Prinzip „keine Haftung ohne persönliches Verschulden“ zur Geltung. Der BGB-Gesetzgeber hat dieses Prinzip im Deliktsrecht fast ausnahmslos durchgesetzt585 und ist davon auch bei der Geschäftsherrnhaftung nicht abgerückt. Schon der Kübelsche Vorentwurf von 1874 enthielt in § 9 TE als Regel für die „Haftung für andere“ die schuldhafte Verletzung einer Aufsichtspflicht.586 Die Geschäftsherrn-/Arbeitgeberhaftung erscheint hier lediglich als ein Unterfall des Modells der Aufsichtshaftung der Eltern über ihre Kinder.587 Die industrielle Welt blieb völlig ausgeblendet. Eine striktere Haftung, wo denn erforderlich, sollte spezialgesetzlichen Regelungen vorbehalten bleiben nach dem Vorbild des Reichshaftpflichtgesetzes von 1871. Dieser Ansatz wurde auch in den Beratungen der Ersten Kommission nicht problematisiert.588 Offensichtlich unter dem Eindruck der zwischenzeitlich vorgelegten Gutachten und erfolgten Verhandlungen und Beschlüsse des 17. und insbesondere des 18. Deutschen Juristentags 1886589 wurde diese Grundentscheidung für die Verschuldenshaftung des Arbeitgebers Anfang der 90er Jahre in der Zweiten Kommission noch einmal in Frage gestellt. Einige Kommissionsmitglieder verwiesen nun darauf, dass Industrieunternehmen unvorhersehbare Gefahren mit sich brächten und gleichzeitig Vorteile aus der Arbeitsteilung zögen. Da sei es nur gerecht und ökonomisch vernünftig, die Unternehmen die Schadensrisiken tragen zu lassen.590 Die Mehrheit der Kommission – ältere, gemeinrechtlich geprägte Ministerialbeamte – konnte dies nicht überzeugen. Eine strikte Geschäftsherrnhaftung sei den der Schonung bedürfenden industriellen Zweigen und den kleinen Landwirtschaftsbetrieben nicht zumutbar.591 Man übernahm schließlich die Formulierung in dem

585

586

587

588

589

590 591

Ausnahmen waren der „legislative Betriebsunfall“ der Tierhalterhaftung (vgl. zu § 833 S. 1 oben im Text C I 2) und die – mittlerweile in das Jagdrecht ausgewanderte – Wildschadenshaftung (§ 835). „Theilentwurf Nr. 15“; abgedr. mit Begründung bei Schubert (Hrsg.), Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches, Recht der Schuldverhältnisse, Tl. 1. Allgemeiner Teil, 1980, S. 657, 696 ff.; vgl. auch Benöhr, JuS 1977, 79. Dies mag auch erklären, weshalb die französische Geschäftsherrnhaftung in dem Vorentwurf unzutreffend als Verschuldenshaftung dargestellt wird. Eine Entlastungsmöglichkeit für fehlendes Verschulden sieht allerdings des Recht der Elternhaftung (Art. 1384 al. 4 und 7 C. civ.) vor. Vgl. dazu Schubert (Hrsg.), Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission, l. c., S. 702-704. Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuches, Recht der Schuldverhältnisse III, S. 932 ff.; Motive II, S. 736 f. Verh. 17. DJT, Bd. I, 1884, Gutachten Dreyer, S. 46 ff./Gutachten O. Mayer, S. 125 ff./Bd. 2: Diskussion, S. 80-137; Verh. 18. DJT, Bd. I, 1886, Gutachten Petersen, S. 275 ff.; Bd. II, 1887: Referat Heinsheimer, S. 85 ff.; Diskussion, S. 67-106. Die Abstimmung (S. 366 ff.) ergab eine Mehrheit für eine verschuldensunabhängige Haftung des Geschäftsherrn für Arbeitnehmerdelikte (Modell vicarious liability)! Vgl. Protokolle II, S. 2781-82. Vgl. Protokolle II, S. 2785; zur Interpretation des Ergebnisses auch Seiler, JZ 1967, 525, 528 f., der wohl zurecht mutmaßt, dass der Verweis durch die Befürworter einer strikteren Haftung auf das französische Recht eher das Gegenteil bewirkt habe.

122

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

Entwurf der Vorkommission des Reichsjustizamtes, die eine Beweislastumkehr für das Geschäftsherrnverschulden vorsah.592 M. a. W.: Die Geschäftsherrn-/Arbeitgeberhaftung wurde als persönliche Verantwortlichkeit für fremdes (Arbeitnehmer-)Verletzungshandeln konzipiert. Von daher erklärt sich die spezifische Struktur des § 831 I BGB als eines zusammengesetzten Tatbestandes: ein um das Verschulden kupiertes Delikt des Arbeitnehmers593 – „widerrechtliche Schädigung“ – plus eigenes (widerleglich vermutetes) Verschulden des Geschäftsherrn. Die sich anschließende Frage, wie das persönliche Verschulden bei inkorporierten „Geschäftsherren“ – Kapitalgesellschaften – konstruiert werden soll (How to personalize the impersonal?), blieb ungestellt und damit auch unbeantwortet.594 Die Beschäftigung eines Arbeitnehmers („Verrichtungsgehilfen“) setzt ein Risiko. Für dieses Risiko, dass der Arbeitnehmer „in Ausführung der Verrichtung“/ “in the scope of his employment“ einen anderen schuldhaft in seinen geschützten Interessen verletzt, haftet der Veranlasser dieser Tätigkeit. Das ist das Modell der vicarious liability, für das sich 1886 auch die Mehrheit des 18. Deutschen Juristentags ausgesprochen hatte. Im deutschen BGB-Recht muss jedoch noch etwas hinzukommen: ein Sorgfaltsverstoß des Geschäftsherrn. Den „Verrichtungsgehilfen“ kennzeichnet weisungsabhängiges Verhalten. Die Geschäftsherrnhaftung nach § 831 I BGB erstreckt sich daher – wie bei der vicarious liability – nicht auf eingesetzte Subunternehmer, sog. independent contractors. Allerdings hat das deutsche Deliktsrecht, wiederum in Entsprechung zu den non delegable duties des Common Law, unmittelbar aus § 823 I BGB Auswahl- und Kontrollpflichten des delegierenden Oberunternehmers entwickelt, deren Verletzung ihn haftbar machen kann.595 § 831 I 2 postuliert drei Verhaltensanforderungen an den Geschäftsherrn/Arbeitgeber: (i) Er muss den Verrichtungsgehilfen ordentlich auswählen; (ii) er muss ihn, soweit erforderlich, anleiten; und (iii) er muss ordentliche Gerätschaften zur Verfügung stellen. Verletzt er den ihn treffenden Verhaltensstandard eines ordentlichen Arbeitgebers, handelt er fahrlässig. Verletzungsverhalten des Arbeitnehmers und eigene Fahrlässigkeit konstituieren das Delikt des Arbeitgebers/Geschäftsherrn. Doch nicht genug mit dieser im seinerzeitigen internationalen Vergleich596 „unzeitgemäßen“ Regelung der Geschäftsherrnhaftung. Sie wird noch dadurch verschärft, 592

593

594 595

596

Jakobs/Schubert (Hrsg.), Die Beratung, Recht der Schuldverhältnisse III, l. c., S. 941. Vgl. dazu Schulte-Nölke, Das Reichsjustizamt und die Entstehung des Bürgerlichen Gesetzbuches, 1995. De facto ist trotz des Wortlauts des § 831 I 1 von einem Verschulden des Arbeitnehmers auszugehen. Dies ist bei Vorsatzdelikten unabweislich. Bei den Fahrlässigkeitsdelikten fallen nach dem hier vertretenen Ansatz Rechtswidrigkeit und Fahrlässigkeit zusammen. Die h. M. in der Literatur will dagegen auf das hypothetische Verhalten des Geschäftsherrn abstellen. Vgl. MünchKommBGB/Wagner, 2004, § 831 Rz. 26; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, 1994, § 79 III 2 c (S. 479 f.). Vgl. dazu gleich weiter unten im Text. Vgl. BGH, NJW 1976, 46 = VersR 1976, 62 – Ölabfälle; vgl. auch BGHZ 103, 298 = NJW 1988, 1380 – Gran Canaria. Vgl. dazu auch weiter unten im Text. Vgl. Renner, Die deliktische Haftung für Hilfspersonen in Europa, 2002.

§ 3 Die Haftung von Organisationen und Organisationsmitgliedern

123

dass – bei einer gesamtschuldnerischen Außenhaftung von Arbeitnehmer und Geschäftsherrn – im Innenverhältnis der ganze Schaden von dem Arbeitnehmer zu tragen ist.597 Es bedurfte der richterlichen Fortentwicklung des Arbeitsvertragsrechts mit der Einführung eines Freistellungsanspruchs des Arbeitnehmers, um dieses Ergebnis des Gesetzes zu korrigieren.598 Diese Geschäftsherrnhaftung nach § 831 I BGB wird ergänzt um zwei wichtige beweisrechtliche Regelungen: (1) Die Tatsache der Verletzung eines Dritten durch den Arbeitnehmer „in Ausführung seiner Verrichtungen“ begründet eine Vermutung für das Arbeitgeberverschulden. Prozessual handelt es sich bei der Vermutungswiderlegung um eine Einwendung.599 Den Arbeitgeber trifft die Darlegungsund Beweislast für sein korrektes Verhalten. (2) Dem verantwortlichen Geschäftsherrn steht des Weiteren der Nachweis offen, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich korrekt verhalten hätte – sog. fehlende Kausalität der Pflichtwidrigkeit/Fahrlässigkeit (§ 831 I 2 2. Alt.).600 3 Haftung des „Übernehmers“ von Leitungsfunktionen nach § 831 II BGB Der Unternehmer kann seine Leitungsfunktionen vertraglich auf andere Personen übertragen. Nach § 831 II BGB trifft dann den Übernehmer die gleiche Veranwortlichkeit wie den Geschäftsherrn. Es handelt sich um eine schematische Regelung, die sich auch bei den anderen Vorschriften der „Haftung für andere“ findet.601 Das legt nahe, dass man dabei wohl ursprünglich an Formen außerbetrieblicher Delegation gedacht hat, d. h. – wie bei der Kinder- und Tieraufsicht – an die Übertragung auf selbständige dritte Personen oder Subunternehmer. Im Kontext der Geschäftsherrnhaftung stellte sich die Frage, ob diese Norm auch für die Formen der innerbetrieblichen Arbeitsteilung gelten soll. Geschäftsherrnfunktionen werden fast ausschließlich durch leitende Mitarbeiter wahrgenommen. Spätestens seit der Anerkennung des sog. dezentralisierten Entlastungsbeweises durch das RG im Jahre 1911602 hätte dies zu der unhaltbaren Konsequenz geführt, dass der Geschäftsherr/Unternehmensträger seine Haftung vollständig auf das mittlere und höhere Leitungspersonal – Polier, Baumeister, Werkführer – hätte kanalisieren können. Wegen dieser Konsequenz scheint § 831 II schon in der Rechtsprechung des RG nur noch selten angewandt worden zu sein. In jüngerer Zeit haben BGH 597 598

599 600

601 602

§§ 823 ff., 831 I, 840 I, 426 I 1, 840 II BGB. Seit ArbG Plauen, ARS II 29, 62 (1936); RAG, ARS 41, 55 (1940); BGHZ 16, 111; grdl. dann BAGE (GS) 5, 1 (1958). Vgl. dazu auch weiter unten im Text. – Wenig überzeugend sind die Ansätze in der Lit., diesen Freistellungsanspruch über §§ 670, 257 BGB analog zu begründen. Dies überstrapaziert nicht nur den „Aufwendungs“begriff, sondern führt auch zu einem offenen Wertungskonflikt mit § 840 II BGB. Vgl. dazu weiter unten im prozess- und beweisrechtlichen Kapitel § 11. RGZ 135, 149, 155 – Schwarzfahrt eines Arbeitnehmers. Vgl. dazu Hanau, Die Kausalität der Pflichtwidrigkeit, 1971; Koziol, Rechtmäßiges Alternativverhalten, in: FS Deutsch, 1999, S. 179. Vgl. §§ 832 II, 834 S. 1, 838 BGB. Grdl. RGZ 78, 107. Vgl. dazu weiter unten im Text.

124

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

und andere Gerichte nur vereinzelt noch einmal für Chefärzte hinsichtlich der Überwachung des Krankenhauspersonals auf § 831 II zurückgegriffen.603 Dagegen hat es der BGH 1974 ausdrücklich abgelehnt, die Außenhaftung des Geschäftsführers einer GmbH für Aufsichtsfehler auf § 831 II BGB zu stützen. Das Verhältnis zwischen juristischer Person und Organ sei gesellschaftsrechtlich bestimmt.604 Positiv ist in den letzten 30 Jahren – soweit ersichtlich605 – in der höchstrichterlichen Rechtsprechung gar nicht mehr auf § 831 II BGB zurückgegriffen worden. In der Literatur besteht Uneinigkeit über den Anwendungsbereich dieser Vorschrift. In den Lehrbüchern wird sie entweder gar nicht mehr606 oder nur noch kursorisch607 erwähnt. M. a. W.: § 831 II BGB ist weitgehend obsolet.608 Die Haftung bei der Verletzung vertraglich übernommener Verkehrspflichten – innerbetrieblich und außerbetrieblich – wird heute unmittelbar über § 823 I BGB abgewickelt. II Vicarious Liability im Common Law und strikte Geschäftsherrnhaftung im französischen Recht Die Beispiele der anglo-amerikanischen und französischen Geschäftsherrnhaftung sind schon bei der Beratung des BGB zur Unterstützung herangezogen worden, um eine verschuldensunabhängige Lösung des Problems der Unternehmenshaftung zu erreichen.609 1 Vicarious Liability im Common Law Nach der vicarious liability des Common Law führt die Schadensverursachung durch eine „Hilfsperson“ (servant) zugleich zu der Verantwortlichkeit dessen, zu dem diese Person „gehörte“ (master). Die Ursprünge der vicarious liability liegen im Dunkeln. Teils werden sie im römischen Recht der Noxalhaftung, teils im ger-

603 604

605

606

607 608

609

BGH, VersR 1960, 371; OLG Köln, VersR 1982, 677. BGH, NJW 1974, 1371: Maßgebend sei insoweit § 43 GmbHG. Danach haften die Geschäftsführer wegen Verletzung ihrer Pflichten nur der GmbH, nicht aber mittelbar betroffenen Dritten (abl. Frank, BB 1975, 588). Das Gleiche müsste für den Chefarzt gelten, der zumeist als Organ des Krankenhausträgers qualifiziert wird. – 15 Jahre später begründet der BGH das gegenteilige Ergebnis über § 823 I BGB: BGHZ 109, 297 – GmbH-Geschäftsführer! Vgl. dazu weiter unten im Text (B III). Vgl. aber auch BGH, BauR 1991, 380, wo die Revision gegen ein Urteil des OLG Frankfurt nicht angenommen worden ist, in dem die Haftung eines Bauleiters auf § 831 II BGB gestützt worden ist. Vgl. Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, 1996, S. 344-351; Esser/Weyers, Schuldrecht II, 1991, § 58 I; Kötz/Wagner, Deliktsrecht, 2006, S. 106 ff. Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, 1994, S. 484. Zustimmend MünchKommBGB/Wagner, § 831 Rz. 4. – Medicus hat sich für eine eingeschränkte Anwendung bei Übernahme unternehmerähnlicher Funktionen ausgesprochen. Ders., in: FS Deutsch, 1999, S. 291. Protokolle II, S. 2785.

§ 3 Die Haftung von Organisationen und Organisationsmitgliedern

125

manischen Recht gesehen.610 Wie viele Institute des Common Law war sie eine Rechtsregel, „founded on public policy and conveniance“.611 In der heutigen Form hat sie sich in England wohl erst im 18. Jahrhundert durchgesetzt.612 In den USA war sie Mitte des 19. Jahrhunderts als Rechtsinstitut fest anerkannt.613 Mit der einschneidenden Veränderung der regionalen, sozialen und wirtschaftlichen Verhältnisse durch die „industrielle Revolution“ verschwanden im 19. Jahrhundert die alten Formen der Kausalhaftung: Aus der Schadensverursachung wurde ein Delikt, d. h. die vorsätzliche oder fahrlässige Verletzung fremder Interessen; aus dem „servant“ wurde ein Arbeitnehmer. Es blieb lediglich bei der Zurechnung zu der (Mit-)Verantwortlichkeit des „master“/Arbeitgebers, ohne dass es auf dessen Verschulden ankam: respondeat superior.614 Vorausgesetzt wird aber unverändert ein Verschulden des Arbeitnehmers. Fehlt es daran, entfällt die Haftung des Arbeitgebers.615 Schon früh spielte bei der Begründung der vicarious liability als einer mittelbaren Form der Unternehmenshaftung auch der Gesichtspunkt der Versicherbarkeit der Schäden durch den Arbeitgeber eine Rolle.616 Die Rechtsfolge ist im Prinzip gesamtschuldnerische Haftung, wenngleich in praxi die Haftung des Geschäftsherrn im Vordergrund steht. Die vicarious liability überlebte so gleichermaßen den Wandel ihres Unterbaus von der vormodernen Kausalhaftung zur Verschuldenshaftung wie auch die Kritik an der Verschuldensunabhängigkeit ihrer Arbeitgeberhaftung in den Hochzeiten der Verschuldensdoktrin.617 Heute steht sie gerade wegen der Verschuldensunabhängigkeit wieder hoch im Kurs.618 Die Haftung ist beschränkt auf schuldhafte Handlungen von Arbeitnehmern, die sie begehen „in the scope of their employment“ und nicht „on a frolic of their own“. Erst nach anfänglicher Zurückhaltung gingen die Gerichte dazu über, die Arbeitgeberhaftung auch auf Vorsatztaten der Arbeitnehmer zu erstrecken.619 Hier stellt sich m. E. das grundsätzliche Problem, ob vorsätzliche Verletzungshandlungen überhaupt noch in den Rahmen der über610

611 612 613 614 615 616

617

618

619

Vgl. zum amerikanischen Recht: Douglas, Vicarious Liability and Administration of Risk, 38 Yale L.J. 584 (1929); Harper, James & Gray, Law of Torts, 1986, § 26.2 jew. m. w. Nachw.; zum englischen Recht vgl. Atiyah, Vicarious Liability in the Law of Torts, 1967; Carty in: Clerk & Lindsell, Torts, 2000, chap. 5 jew. m. w. Nachw.; rechtsvgl. v. Bar, Vicarious Liability, in: Hartkamp et al. (Hrsg.), Towards a European Civil Code, 2. Aufl. 1998, S. 431 (in der 3. Aufl. 2004 nicht mehr enthalten). Story, Agency, 1839, § 452. Atiyah, Vicarious Liability, 1967 m. w. Nachw. Vgl. Philadelphia & Reading R.R. Co. v. Derby, 55 U.S. 468, 484 ff. (1852). Vgl. dazu die komparativ-historische Studie von Wicke, Respondeat Superior, 2000. Mansfield v Weetabix Ltd [1998] 1 WLR 1263. Vgl. Ackworth v Kempe (1778) 1 Doug KB 40, 99 ER 30 (Lord Mansfield); Lloyd v Grace Smith & Co [1912] AC 716. Wharton, Commentary on the Law of Agency and Agents, 1876; Baty, Vicarious Liability, 1916. Aus ökonomisch-analytischer Sicht vgl. Sykes, The Economics of Vicarious Liability, 93 Yale L.J. 1231 (1984). Vgl. Prosser/Keeton, Torts, 1984, S. 505/506. Zum englischen Recht vgl. Clerk & Lindsell, Torts, paras. 5-37 ff. Einen Grenzfall stellt Mattis v Pollock [2003] WLR 2158 dar; dazu Weekes (2004) 63 CLJ 53; Wicke, ZEuP 2004, 783.

126

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

tragenen betrieblichen Tätigkeiten fallen. Darauf wird im Schlusskapitel D zurückzukommen sein. Lediglich in Schadensfällen, die der Beschäftigung nicht mehr zugerechnet werden können („frolic“), bei Insolvenz des Arbeitgebers und bei fehlendem Haftpflichtversicherungsschutz kann es zur Außenhaftung des Arbeitnehmers kommen. Die vicarious liability erstreckt sich traditionell nicht auf die Handlungen selbständiger Subunternehmer, sog. independent contractors.620 Diese Lücke ist dann durch die non-delegable duties gefüllt worden. Damit ist es gelungen, in gewissem Umfang eine Verschuldenshaftung des Auftraggebers für die unabhängigen Subunternehmer zu begründen.621 Zwei Fallgruppen sind zu unterscheiden: (1) Der Auftraggeber haftet für eigene Auswahl- und Beaufsichtigungsfehler. Die Anforderungen hängen von den Umständen des Einzelfalls ab. (2) Handelt es sich um „gefährliche Aktivitäten“, für die der Subunternehmer eingesetzt wird, dann wird dessen Fahrlässigkeit oder die seiner Arbeitnehmer dem Auftraggeber zugerechnet wie in den normalen Fällen von vicarious liability. Bei gefährlichen Aktivitäten wird eine haftungsbefreiende Delegation von Sorgfaltspflichten nicht anerkannt.622 2 Haftung des Commettant für Préposés (Art. 1384 al. 5 C. civ.) Das französische Pendant zur vicarious liability ist die strikte Haftung des Geschäftsherrn/commettant für seine Verrichtungsgehilfen/préposés nach Art. 1384 al. 1 i. V. m. al. 5 C. civ.623 Das Recht der Geschäftsherrnhaftung hat sich in Frankreich seit dem Mittelalter aus unterschiedlichen Quellen in verschiedenen Varianten entwickelt. Die Regel des Art. 1384 al. 5 C. civ. war die generalisierende Zusammenfassung dieses vorhandenen Rechts.624 Zentrale Voraussetzung ist die Weisungsabhängigkeit des Verrichtungsgehilfen/préposé (subordination/lien de préposition). Die Verrichtungsgehilfen müssen ein Delikt begangen haben nach Art. 1382 oder 1383 C. civ. – in Ausführung ihrer Verrichtungen, „dans les fonctions auxquelles ils sont employees“. Erforderlich ist regelmäßig ein Verschulden des préposé. Die Geschäftsherrnhaftung ist ausgeschlossen bei „abus de fonctions“ durch den Verrichtungsgehilfen oder bei Vorliegen einer cause étrangère. Umstritten ist, ob vorsätzliche Verletzungen noch in

620

621

622

623

624

Vgl. Harper, The Basis of the Immunity of an Employer of an Independent Contractor, 10 Ind. L.J. 494 (1935); Steffen, Independent Contractor and the Good Life, 2 U. Chi. L. Rev. 501 (1935). Zur Abgrenzung von „servant“ und „independent contractor“ vgl. Restatement (Second) Torts, 1965, § 409. – Zum englischen Recht vgl. McKendrick (1990) 53 MLR 770. Vgl. Boroughs v. Joiner, 337 So.2d 340 (Ala. 1976); Restatement (Second) Torts, 1965, § 427. Vgl. dazu E. Reid, Liability for Dangerous Activities (1999) 48 ICLQ 731, 752/753 m. w. Nachw. Vgl. Viney/Jourdain, Conditions de la responsabilité, 1998, S. 894 ff. ; van Gerven et al. (Hrsg.), Casebook Tort Law, 2000, S. 468 ff. Vgl. dazu Auzary-Schmaltz, Liability in Tort in France Before the Civil Code, in: Schrage (Hrsg.), Negligence, 2001, S. 309, 332 ff. m. w. Nachw.

§ 3 Die Haftung von Organisationen und Organisationsmitgliedern

127

den Rahmen der Aufgabenwahrnehmung durch den Arbeitnehmer fallen. Darauf ist bei der Arbeitnehmeraußenhaftung näher einzugehen. Rechtsfolge ist theoretisch die gesamtschuldnerische Haftung (responsabilité in solidum). Durch den weit entwickelten Schutz des Arbeitnehmers gegen die Außenhaftung625 ist die Verantwortlichkeit nach Art. 1384 al. 5 C. civ. de facto zu einer ausschließlichen Haftung des Geschäftsherrn geworden. III Die judizielle Unternehmenshaftung nach § 823 I BGB: Verkehrs(sicherungs)pflichthaftung Anders als von dem historischen Gesetzgeber intendiert, erwiesen sich die Regelungen in den §§ 31 und 831 BGB nicht als das autoritative „letzte Wort“ in Sachen Unternehmenshaftung, das Rechtsklarheit und Rechtssicherheit brachte. Wie von den Kritikern vorausgesagt, wurden sie vielmehr umgekehrt der Anlass und Beginn einer bis heute nicht abgeschlossenen rechtspolitischen und rechtsdogmatischen Diskussion um die deliktische Organisationshaftung.626 Dieser facettenreiche, inkohärente und vielfach in sich verflochtene Prozess einer nahezu 100-jährigen richterrechtlichen Fortentwicklung und Korrektur des BGB-Deliktsrechts ist kaum mehr nachvollziehbar. Über seine Ergebnisse besteht Unklarheit. Ohne auf Sonderprobleme einzugehen,627 lassen sich vier allgemeinere, nebeneinander stehende Entwicklungslinien identifizieren und rekonstruieren: (1) Unterlassenshaftung und Verkehrssicherungspflicht; (2) Korporationshaftung für Organverschulden und sog. körperschaftlichen Organisationsmangel; (3) deliktische Organisationspflicht; und (4) die Flucht in das (Quasi-)Vertragsrecht.

625 626

627

Vgl. dazu weiter unten im Text (§ 3 B I). Erst in jüngster Zeit hat dieses Thema wieder verstärkt die Aufmerksamkeit der akademischen Wissenschaft gewonnen. Vgl. grdl. Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person, 1997, und Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, 2001. Etwa die haftungsrechtliche Entwicklung bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts: BGHZ 146, 341; vgl. dazu K. Schmidt, NJW 2001, 993.

128

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

1 Von den Leitungsfunktionen in § 831 I 2 zur Verkehrssicherungspflicht nach § 823 I BGB Nach dem Inkrafttreten des BGB zeigten bald erste Testfälle die Grenzen und Defizite des legislativen Deliktsrechtskonzepts auf. Es ging vordergründig um die Haftung für Unterlassungen und hintergründig um die Organisations- und Staatshaftung.628 Exemplarisch für eine Reihe vergleichbarer Sachverhalte629 ist die grundlegende Entscheidung des RG aus dem Jahre 1902:630 Jemand stürzte abends bei dem Versuch, auf den Zufahrtsweg zu einem Bahnhof zu gelangen. Der Sturz war darauf zurückzuführen, dass der Übergang von der Landstraße zu dem von der beklagten Eisenbahngesellschaft unterhaltenen Zufahrtsweg nicht beleuchtet war. Der Stationswärter hatte entgegen einer allgemeinen Dienstanweisung die Laterne nicht angezündet. Das OLG hatte die Haftung der Eisenbahngesellschaft auf § 831 I BGB gestützt.631 Das RG verneint die Voraussetzungen des § 831 I BGB. Dort sei lediglich eine Auswahl- und nicht eine Aufsichtspflicht geregelt; es werde „neben einer diligentia in eligendo nicht auch eine solche in custodiendo statuiert“.632 Für die Beachtung ihrer Auswahlsorgfalt habe die Beklagte den Entlastungsbeweis nach § 831 I 2 angetreten. Die Haftung der beklagten Eisenbahngesellschaft folge aber aus § 823 I BGB. Die Voraussetzung für diese Aussage hatte das RG jedoch erst kurz zuvor in demselben Jahr geschaffen, indem es die Frage, ob das BGB-Deliktsrecht eine Haftung für Unterlassungen kenne, positiv beantwortet hatte.633 Dies war streitig, weil die Formulierung in § 704 I E I, die Handeln und Unterlassen gleich gestellt hatte, nicht übernommen worden war. Das RG sah in der Regelung der Gebäudehaftung nach § 836 einen allgemeinen Grundsatz, den es auf § 823 I übertrug. Daran konnte der erkennende Senat jetzt anknüpfen. Als Eigentümerin des Zufahrtsweges obliege der Beklagten die Pflicht, diesen Zugang zu dem Bahnhof zu beleuchten. Diese Pflicht zur Verkehrssicherung ergebe sich unmittelbar aus § 823 I BGB. Die beklagte Bahngesellschaft bzw. ihre verfassungsmäßigen Vertreter haben dafür zu sorgen, dass diese Verpflichtung erfüllt wird. Wird die Wahrnehmung dieser Aufgabe, d. h. das Laterneanzünden, einer Person 628

629

630 631

632

633

Vgl. v. Bar, Verkehrspflichten, 1980, S. 6-41; Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person, 1997, S. 82 ff. RGZ 52, 373 – Baumumsturz; 53, 276 – Bahnhofsvorplatz; 54, 53 – Schneeglätte. Vgl. dazu auch schon Hofacker, Die Verkehrssicherungspflicht, 1929. RGZ 53, 53 – Bahnhofszugang. Wobei offen geblieben war, worin das Delikt des Stationswärters bestand: Traf ihn eine Verkehrssicherungspflicht zum Schutz des Klägers? Das OLG scheint bereits uneingestanden von dem Haftungsansatz eines „umgekehrten § 831 BGB“ ausgegangen zu sein: Delikt (Verkehrssicherungspflicht) des Geschäftsherrn und Verschulden des Verrichtungsgehilfen. (Das entspricht § 278 BGB!). Auch wenn in letzterer die Verpflichtung enthalten sein könne, „fortgesetzt zu erwägen, ob der zu dauernden Verrichtungen in früherer Zeit Bestellte auch gegenwärtig nach seinen physischen und geistigen Kräften zu den Verrichtungen befähigt ist, ....“ (S.57). Hier ist die spätere Anerkennung einer Aufsichtspflicht in § 831 durch RGZ 78, 107 bereits angelegt. RGZ 52, 373, 377 ff. – Baumumsturz.

§ 3 Die Haftung von Organisationen und Organisationsmitgliedern

129

übertragen, „für deren Handlungen und Unterlassungen sie nicht schlechthin (nach §§ 30, 31 BGB – G. B.) hafte“, habe sie eine entsprechende Kontrolle auszuüben. Die Verletzung der erforderlichen Aufsicht hat der Kläger zu beweisen.634 Mit dieser und einer Reihe anderer Entscheidungen hatte das RG – in Fortsetzung gemeinrechtlicher Ansätze635 und in Generalisierung eines bei der Gebäudehaftung (§ 836 BGB) anklingenden Grundsatzes636 – in den § 823 I BGB eine allgemeine deliktische Handlungspflicht eingeführt: Wer einen bestimmten räumlichen Bereich für den Verkehr öffnet, den trifft ein Gefahrsteuerungsgebot oder eine entsprechende Verkehrssicherungspflicht. Sorgt er nicht für einen verkehrssicheren Zustand, liegt ein Unterlassen vor. Vermeidbarkeit dieses objektiven Zustands der Verkehrswidrigkeit führt im Schadensfall zur Haftung. Adressat dieser Pflicht ist der jeweilige „Sachhalter“, d. h. in erster Linie der Eigentümer von Plätzen, Straßen, Grundstücken, Gebäuden, Büroräumen etc. Oft wird es sich dabei um Organisationen handeln, private Unternehmen oder öffentliche Körperschaften. Die Aufgabe der Gefahrsteuerung wird hier durch Mitarbeiter wahrgenommen. Der „Geschäftsherr“ – der Unternehmensträger, die Gemeinde oder der Landkreis – ist Träger der Verkehrssicherungspflicht (und nicht der Arbeitnehmer „vor Ort“). Verschuldenshaftung nach § 823 I BGB heißt hier – Haftung für eigene Aufsichtsfehler. Es werden m. a. W. die Fehler der zuständigen Aufsichtspersonen, auf welcher Hierarchiestufe auch immer in der privaten oder öffentlichen Organisation, dem institutionellen Geschäftsherrn „zugerechnet“637. Damit war – an § 831 I BGB vorbei – die Grundlage gelegt für eine neue selbständige Geschäftsherrn-/Organisationshaftung nach § 823 I BGB für die schuldhafte Verletzung von Verkehrssicherungspflichten. Die Auswirkungen dieser Grundentscheidung waren weitreichend. Zum einen entwickelten sich aus den Verkehrssicherungspflichten als einem Sondertatbestand der Unterlassenshaftung von – privaten und institutionellen – Sachhaltern die allgemeine Verkehrspflichthaftung von Gewerbetreibenden und freien Berufen für indirekte Verletzungen nach § 823 I BGB.638 Damit wurde das enge Konzept des BGB-Deliktsrechts definitiv gesprengt.639 Zum anderen enthielten diese frühen Verkehrssicherungsfälle bereits einen neuartigen korporationsrechtlichen Haftungsansatz, der sich in der Folgezeit verselbständigen sollte.

634 635

636

637 638

639

RGZ 53, 53, 57. Zur gemeinrechtlichen Unterlassenshaftung vgl. die Nachweise bei Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person, 1997, S. 56 ff. RGZ 52, 373; vgl. dazu MünchKommBGB/Wagner, § 836 Rz. 3 ff.; rechtshistorisch und rechtsvgl.: Petershagen, Die Gebäudehaftung. § 836 BGB im System der Verkehrssicherungspflichten, 2000. Dazu gleich weiter im nächsten Abschnitt. Seit RGZ 102, 38 – Rollfuhrunternehmen; 102, 307 – Tierarzt; grdl. v. Bar, Verkehrspflichten, 1980, S. 43 ff. Vgl. dazu schon oben § 2 B II 2 (Fahrlässigkeit und Verhaltenspflicht) und weiter unten § 3 D; detailliert § 6: Sektor- und rollenbezogene Haftung. Zur „Schadensbegrenzung und Ehrenrettung“ des BGB-Konzepts vgl. u. a. Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person, 1997, S. 112-115.

130

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

2 Von der Geschäftsherrnhaftung nach § 831 I BGB zur Haftung inkorporierter Unternehmen nach § 823 I i. V. m. § 31 BGB In den Verkehrssicherungsfällen ging es um die Haftung der Eigentümer von Plätzen, Straßen und Grundstücken. Das waren zumeist Unternehmen oder Kommunen, mithin Körperschaften des privaten oder öffentlichen Rechts. Diese Körperschaften haften nach BGB-Recht, wenn ihre Organpersonen ein Delikt begangen haben (§ 31). In den Verkehrssicherungsfällen führten die Versuche einer darüber hinausgehenden Haftungsbegründung der Korporation zu einer Reihe von Fehldogmatisierungen: Das grundlegende konstruktive Missverständnis dieser Ansätze bestand darin, dass die Verkehrssicherungspflicht der Körperschaft und die Fahrlässigkeit der Aufsichtsperson de lege lata kein Delikt nach § 823 I BGB ergaben – nicht der Aufsichtsperson und noch weniger der Korporation. Die Verfasser des BGB hatten direkte, eigenhändige Delikte von natürlichen Personen vor Augen. Das BGB schweigt zu indirekten Verletzungen und enthält nur ausnahmsweise einmal eine deliktische Handlungspflicht.640 Es sieht deshalb im Deliktsrecht auch kein dem § 278 BGB im Vertragsrecht entsprechendes Zurechnungsmodell von bloßem Mitarbeiter- oder Geschäftsleitungsverschulden zu dem verkehrssicherungspflichtigen Geschäftsherrn vor. Das führte zu dem Problem des „umgekehrten § 831 BGB“641: Delikt des Geschäftsherrn nach § 823 I wegen eigener objektiver Pflichtverletzung plus Verschulden des Mitarbeiters. Angesichts dieser Ungereimtheiten wurde nun bei Korporationen die Unternehmenshaftung in den Verkehrssicherungsfällen auf anderen Wegen begründet: (i) Der inkorporierte Unternehmensträger bleibt Adressat der deliktischen Verkehrssicherungs- oder Handlungspflicht aus § 823 I BGB. § 31 BGB fungiert als Ersatz für § 278 BGB bei der außervertraglichen Haftung. Über § 31 BGB wird m. a. W. der Aufsichtsfehler der Organperson der Korporation zugerechnet, mit der Folge, dass der inkorporierte Geschäftsherr wegen schuldhafter Pflichtverletzung nach § 823 I BGB haftet. Dies ist bis heute – unausgesprochen – das Modell der deliktischen Produzentenhaftung nach § 823 I BGB.642 (ii) Handelt es sich um den Aufsichtsfehler eines Nicht-Organs, wird der jeweilige zuständige Mitarbeiter von den Gerichten zu einem quasi-satzungsmäßigen Vertreter der Korporation „bestimmt“.643 640

641

642 643

Z. B. in Gestalt der Aufsichtspflicht der Eltern nach § 832 oder der Amtspflicht des Beamten in § 839 BGB. A. A. Kleindiek, Deliktshaftung, 1997, S. 112 ff. Vereinzelte Regelungen der außervertraglichen Verschuldenszurechnung finden sich – neben dem bedeutungslosen § 2 RHaftPflG 1871 = § 3 HPflG 1978 – im Schifffahrtsrecht: Haftung des Reeders nach §§ 485, 486 HGB und des Schiffseigners nach §§ 3, 4 BinnenschiffG. – Die §§ 831 II, 832 II, 834, 838 BGB rechnen dagegen nicht das Verschulden zu, sondern begründen die Eigenhaftung des schuldhaft handelnden (vertraglichen) Übernehmers von Aufsichts- und Unterhaltungsfunktionen. Vgl. dazu Martinek, Repräsentantenhaftung, 1979. Dies führte zu dem Begriff der „Organperson im haftungsrechtlichen Sinn“. Vgl. insbes. die Filial- und Abteilungsleiterfälle: BGHZ 13, 198 (Bank); BGH, NJW 1984, 921 (Sparkasse); BGH, VersR 1974, 269 (Leiter des Transportwesens); BGHZ 101, 215; KG, MDR 1978, 929 (Leiter von Fachabteilung im Krankenhaus).

§ 3 Die Haftung von Organisationen und Organisationsmitgliedern

131

(iii) Kommt keine (Quasi-)Organperson in Betracht, wird in dem Fehlen der aufsichtsrechtlichen Zuständigkeit eines „verfassungsmäßig berufenen Vertreters“ für den letztlich ausführenden Arbeitnehmer ein körperschaftlicher Organisationsmangel gesehen,644 der eine per se-Fahrlässigkeit ausmacht und die Haftung der juristischen Person nach § 823 I BGB eröffnet. Alle drei Ansätze dienten ausschließlich dazu, bei inkorporierten Großorganisationen die Haftungslücke zwischen § 31 und § 831 I BGB in dem legislativen Unternehmenshaftungskonzept des BGB zu schließen.645 Sie fanden entsprechende Anwendung auch auf die nicht-korporativen Handelsgesellschaften des HGB: offene Handelsgesellschaft und Kommanditgesellschaft. Das Dilemma dieser Rechtsfortbildungsansätze bestand darin, dass sie die Verstrickungen des personalen Unrechtskonzepts des BGB-Deliktsrechts nicht auflösten, sondern potenzierten: Die Haftungserstreckung auf die Korporation nach § 31 BGB setzte ein persönliches Delikt der Organperson voraus. Daran fehlte es in diesen Fällen organisatorischer Arbeitsteilung. Die deliktischen Handlungspflichten trafen die Korporation; es ging nur um das Verschulden des Mitarbeiters, dass zugerechnet werden musste. In der Logik dieser Ansätze lag der weitere konstruktive Schritt, den bloßen Aufsichts- oder Organisationsfehler der Organperson als ein selbständiges Delikt nach § 823 I BGB zu qualifizieren, das dann wieder über § 31 der Korporation zugerechnet werden kann. Diesen Schritt hat die höchstrichterliche Rechtsprechung in der Tat am Ende des 20. Jahrhunderts vollzogen – mit der viel kritisierten GmbH-Geschäftsführer II-Entscheidung des BGH aus dem Jahre 1989.646 – § 31 BGB ist so zu einer unternehmenshaftungsrechtlichen „Mehrzweckwaffe“ geworden, mit der sowohl die Eigendelikte der Organpersonen zugerechnet werden (Mit-Haftung der Korporation nach § 31), das Verschulden von Organ- und Quasi-Organpersonen zugerechnet wird (Haftung der Korporation nach § 823 I) als nunmehr auch – nach Literaturmeinungen – unmittelbar die Haftung von Unternehmen (rechtsformunabhängig!) begründet werden soll (allgemeine Organisationshaftung nach § 31).647

644

645 646

647

RG, JW 1904, 232 Nr. 4; RGZ 54, 53 – Schneeglätte; RGZ 89, 136 – Stadtbaumeister; RGZ 157, 228, 235 ff. – Preuß. Staatsbank; RGZ 162, 129, 166 ff. – Reichspost.; BGHZ 24, 200, 212 ff. – Leiter der Rechtsabteilung; BGHZ 39, 124, 130 – Zeitschriftenverlag; BGH, NJW 1980, 2810 – Medien-Syndikat. Zu diesem Zweck sehr deutlich: RGZ 162, 129, 166; BGHZ 49, 19; BGHZ 77, 74. BGHZ 109, 297 = NJW 1990, 976 = JZ 1990, 486 m. Anm. Mertens/Mertens – Baustoff/GmbG-Geschäftsführer II. Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person, 1997, S. 340-367: Die deliktischen Verkehrs- und Organisationspflichten landen auf ihrer Wanderung von § 831 I über § 823 I nunmehr im Personenrecht des BGB – in § 31. Das Verschulden der Organpersonen und Repräsentanten wird zugerechnet und führt zur Haftung der Korporation nach § 31. Aus der Haftungserstreckung auf die juristische Person wird die originäre Ausschließlichkeitshaftung von Organisationen, gleich welcher Rechtsform! Perfekte juristische Scheinwelt: Deliktshaftung ohne Deliktsrecht! Zustimmend Medicus, ZHR 162 (1998), 352; zutr. Kritik bei Martinek, AcP 198 (1998), 612.

132

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

3 Von der „Oberaufsicht“ in § 831 I 2 zur Organisationspflicht nach § 823 I BGB Eröffneten die beiden bisher vorgestellten Entwicklungslinien neue Wege der Begründung der Unternehmenshaftung an § 831 BGB vorbei unmittelbar aus § 823 I BGB, so hatte der dritte Ansatz die Veränderung des § 831 I BGB zum Ziel, um dann schließlich zu dessen Marginalisierung zu führen. In zwei wichtigen Entscheidungen aus den Jahren 1911 und 1915 hat das RG den § 831 I BGB komplett neu geschrieben. In dem ersten Fall ging es um eine klassische Unfallsituation.648 Ein Busfahrer verletzt infolge Unachtsamkeit einen Passanten, der die Straße überquert. Verklagt war der kommunale Straßenverkehrsbetrieb als Geschäftsherr bzw. Arbeitgeber. Anspruchsgrundlage war § 831 I BGB. Der Busfahrer hatte in Ausübung seiner Verrichtungen gehandelt. Traf den Straßenbahnbetrieb ein Auswahlverschulden? Ist die Auswahl auf den Zeitpunkt der Einstellung zu beschränken oder ist Auswahl i. S. einer andauernden Eignungsaufsicht zu verstehen? Anders als 1902649 interpretiert das RG jetzt – 1911 – die Auswahlpflicht um in eine Pflicht zur Dauerbeaufsichtigung.650 Wer hat diese Aufsichtspflicht auszuüben? Die Beklagte war eine Aktiengesellschaft. Damit stellten sich zwei Folgeprobleme: (1) Handelt es sich um eine juristische Person, kann das Verschulden des „Geschäftsherrn“ nur das Verschulden der Organperson sein. Das BGB kennt aber im Deliktsrecht keinen Mechanismus der isolierten Zurechnung des Verschuldens von Mitarbeitern oder Organpersonen (Problem des „umgekehrten § 831 BGB“). Im Korporationsrecht behilft man sich – wie gezeigt – mit § 31 BGB als Zurechnungsnorm. (2) Handelt es sich um ein Großunternehmen, kann die Geschäftsleitung nicht „persönlich“ sämtliche Mitarbeiter auswählen und beaufsichtigen. Organisatorische Notwendigkeiten machen die Delegation dieser Funktion unumgänglich. Für dieses Problem präsentiert das RG zwei Antworten: (a) Die Auswahl- und Aufsichtsfunktion kann übertragen werden. Das Unternehmen haftet dann nur für die nicht ordentliche Auswahl der Zwischenperson nach § 831 I; die Personal-, Baustellen-, Fuhrpark- und sonstigen Abteilungsleiter haften selbständig nach § 823 I (sog. dezentralisierter Entlastungsbeweis).651 (b) Darüber hinaus bleibt aber bei dem Unternehmensträger eine Residualverantwortung. Das RG spricht von „allgemeinen Aufsichtsanordnungen“ im Unterschied zu der praktischen Aufsichtstätigkeit. Hinsichtlich dieser allgemeinen oder „Ober-Aufsicht“, was auch immer darunter zu verstehen sein mag, muss sich das Unternehmen bzw. seine Geschäftsleitung selbst entlasten.652

648 649 650

651 652

RGZ 78, 107 – Omnibuskutscher. RGZ 53, 53, 65 f. – Bahnhofzugang. Jedenfalls dann, wenn die Unzuverlässigkeit des Verrichtungsgehilfen nachgewiesen worden ist: RGZ 78, 107, 109. Diese Voraussetzung wird dann in RGZ 87, 1 – Brunnensalz – fallen gelassen. Seit RGZ 78, 107; vgl. auch BGHZ 4, 1. RGZ 78, 107, 110. – Im Kontext von Verkehrssicherungspflichten nach § 823 I BGB vgl. auch schon RGZ 53, 276, 281 – Bahnhofsvorplatz: „allgemeine Beaufsichtigung“.

§ 3 Die Haftung von Organisationen und Organisationsmitgliedern

133

Dieser Ansatz wird in dem Brunnensalz-Fall von 1915 bestätigt.653 Diesem Urteil kommt insofern eine besondere Bedeutung zu, als es sich zugleich um die erste grundlegende Produzentenhaftungsentscheidung des RG handelt. Eine Konsumentin von medizinischem Salz, das sie in einer Apotheke gekauft hatte, kam zu gesundheitlichem Schaden, weil sich Glassplitter in dem Salz befanden. Sie verklagte das Herstellerunternehmen auf Schadensersatz. Es blieb unklar, wie und durch welchen oder welche Arbeitnehmer die Glassplitter in das Salz gekommen waren. Setzt § 831 I BGB das persönliche – unmittelbare – Delikt eines individualisierbaren Arbeitnehmers voraus, wie in dem Busfahrerfall? Handelt es sich bei dem Versehen des oder der Arbeitnehmer/s überhaupt um eine widerrechtliche Verletzung der Klägerin? Setzt dies „Verkehrspflichten“ der Arbeitnehmer zum Schutz der (entfernten) Konsumenten des Produkts voraus? Alle diese Probleme der modernen Fahrlässigkeitshaftung waren 1915 noch nicht im Gesichtsfeld des entscheidenden Senates. Er trifft stattdessen die erstaunlich moderne Feststellung: „Die tatsächliche Grundlage für die Anwendung des § 831 BGB ist gegeben, wenn feststeht, dass die Ursache der Verletzung der Klägerin in der Fabrik der Beklagten gesetzt worden ist.“654 Eine Aufsichtspflicht wird vorbehaltlos bejaht; eine (dezentralisierte) Entlastung für einzelne Aufsichtspersonen für unzureichend erklärt. Die Inhaberin des Unternehmens haftet, sofern sie nicht den Nachweis der Erfüllung ihrer „Oberaufsicht“ führen kann.655 Diese RG-Entscheidung ist letztlich jedoch nur eine – wenn auch wichtige – Episode geblieben. § 831 I BGB kommt unternehmungshaftungsrechtlich nur noch eine Residualfunktion zu: bei direkten Verletzungen durch individualisierbare Arbeitnehmer wie Krankenhausärzte, Busfahrer etc. In der Folgezeit hat die Rechtsprechung von RG und BGH unbestritten § 823 I BGB zum Haupttatbestand der deliktischen Unternehmenshaftung für indirekte Verletzungen (Haftungszusammenhang/„Verkehrspflichthaftung“) gemacht. Prominentester Anwendungsfall ist die Produzentenhaftung; entsprechendes gilt aber auch für die Umwelthaftung, die Werkstatthaftung u. a. m. Das konstruktive Mittel, um diese direkte Unternehmenshaftung zu bewerkstelligen, war die Einführung einer deliktischen Handlungspflicht des Unternehmensträgers – der Organisationspflicht. Nach vielfachen Irrungen und Wirrungen hat der BGH die beiden Spuren der Geschäftsherrnhaftung in der Rechtsprechung des RG – die Verkehrssicherungspflichthaftung nach § 823 I656 und die Oberaufsichts653 654

655

656

RGZ 87, 1. RGZ 87, 1, 3. – Gut 50 Jahre später dient eben dieser Ausgangspunkt dem BGH zur Begründung der Beweislastumkehr für das Verschulden bei einer mittlerweile in § 823 I angesiedelten Produzentenhaftung (BGHZ 51, 91). Vgl. dazu weiter unten im Text (§ 6 A I 3). RGZ 87, 1, 4: „Dem hinzutreten muss der Beweis der allgemeinen Oberaufsicht des Geschäftsherrn, deren er sich niemals entschlagen und die er auch den sorgfältig ausgewählten Aufsichtsbeamten nicht selbständig überlassen kann.“ – Ebenso später vereinzelt noch einmal BGHZ 32, 53, 59 – Messgeräte und BGH, NJW 1968, 247 – Schubstrebe. Dieser Ansatz ist seit dem Hühnerpesturteil vom 16.11.1968 – BGHZ 51, 91 – obsolet. Vgl. dazu weiter unten im Text (§ 6 A I 3). Vgl. dazu oben im Text (A III 1).

134

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

haftung aus § 831 I657 – in dem deliktischen Haupttatbestand des § 823 I BGB zusammengeführt. Damit hatte endlich das Unternehmen „als Organisation“, gleich welcher Rechtsform, eine Heimstatt im Deliktsrecht gefunden. Aus der „Oberaufsichts“-Obliegenheit des Geschäftsherrn, „deren er sich nicht entschlagen kann“, ist die nicht-delegierbare deliktische Organisationspflicht des Unternehmensträgers geworden.658 Hierbei handelt es sich um eine Handlungspflicht, den betrieblichen Bereich in personeller, materieller, finanzieller und funktioneller Hinsicht so zu organisieren, dass vermeidbare Drittschädigungen unterbleiben. Ein Delikt des Unternehmens ist gegeben (1) bei eingetretener Drittschädigung durch betriebliche Tätigkeit und (2) bei Vorliegen eines Verschuldens des für die Organisation zuständigen Geschäftsführungspersonals bzw. bei nicht widerlegter Vermutung eines derartigen Organisationsverschuldens.659 Der Mechanismus der Zurechnung dieses persönlichen Organisationsverschuldens ist hier in § 823 I ebenso unklar wie er es bei § 831 I BGB war. Man behilft sich – wenn überhaupt angesprochen – bei Korporationen (und Nicht-Korporationen) mit einer pauschalen Analogie zu § 31 BGB;660 gelegentlich auch mit § 278 BGB.661 Je stärker jedoch die Rechtsprechung – international – das Organisationsverschulden entpersonalisiert und zu einem „Systemfehler“ oder „Qualitätsfehler“ kondensiert hat, desto mehr wird es von einer Zurechnungsregel von Fehlverhalten von Unternehmensmitarbeitern zu einer solchen von Risiken und Kosten einer wirtschaftlichen Aktivität.662 In Verbindung mit einer Beweislastumkehr für dieses „Organisationsverschulden“ liegt faktisch eine quasi-strikte Unternehmenshaftung vor. Schon 1888 hatte der österreichische Rechtsökonom V. Mataja, ein Schüler des Grenznutzentheoretikers Carl Menger, sinngemäß festgestellt, dass es unternehmenshaftungsrechtlich keinen Unterschied machen könne, ob der Dampfkessel, der den Arbeiter oder einen Dritten tötet, infolge eines Bedienungs-, Wartungsoder Fabrikationsfehlers – oder ohne menschliches Verschulden explodiert.663 657 658

659

660

661

662 663

Vgl. RGZ 78, 107; 87, 1 und öfter. Grdl. BGHZ 51, 91, 104 ff. – Hühnerpest; in der Schweiz: BGE 110 II 456 – Schachtrahmen. Ein vermutetes Organisationsverschulden ist heute in der Produzenten-, Umwelt- und Verkehrssicherungspflichthaftung weitgehend anerkannt. Vgl. dazu Matusche-Beckmann, Das Organisationsverschulden, 2001; zur Krankenhausträgerhaftung vgl. Steffen/Dressler, Arzthaftung, 2002, Rz. 500 ff. m. w. Nachw. Dazu auch weiter unten im Text (§ 6 A und D). Vgl. u. a. (für eine Assembler-GmbH) RG, DR 1940, 1293, 1294 – Bremsen II; BGHZ 27, 278, 283 – kommunale Wegereinigung; weitere Beispiele bei Kleindiek, Deliktshaftung, 1997, S. 131 ff. BGH, NJW 2004, 1032, 1034 – Ferrari; in diesem Sinn auch K. Schmidt, Haftung und Zurechnung im Unternehmenszusammenhang, KF 1993, 4 , 8 ff. Zutr. Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, 2001, S. 1028. Mataja, Das Recht des Schadensersatzes vom Standpunkt der Nationalökonomie, 1888, S. 41 (zu Mataja vgl. Winkler, ZNR 26 (2004), 262). – Ebenso zur gleichen Zeit auch schon die französische „Théorie du Risque“-Schule“ 1890: „(N)ous accordons, en équité, notre adhésion à ce principe que celui qui percoit les émoluments procurés par l’emploi d’une machine susceptible de nuire aux tiers doit s’attendre à réparer les

§ 3 Die Haftung von Organisationen und Organisationsmitgliedern

135

Acht Jahre später – 1896 – hat die Cour de Cassation in dem berühmten Arrêt Teffaine diese Botschaft umgesetzt. Für den Fall eines Arbeitsunfalls durch einen explodierenden Dampfkessel hat sie die Gefährdungshaftung des Arbeitgebers nach Art. 1384 al. 1 C. civ. eingeführt.664 4 Die Flucht in das Vertragsrecht In Europa einmalig ist die Öffnung des Vertragsrechts für Probleme der deliktischen Unternehmenshaftung im deutschen Privatrecht. Der Grund dafür ist ein doppelter, wobei allerdings nur der erste in diesen Kontext gehört: (1) Die Rechtsprechung suchte sehr früh nach Inkrafttreten des BGB die sozialpolitisch gewollte Lösung einer strikten Zurechnung persönlichen Mitarbeiterverschuldens zum Geschäftsherrn dort, wo das BGB diese Lösung bereit hielt: im Vertragsrecht mit seiner unbedingten Unternehmenshaftung für Erfüllungsgehilfenverschulden (§ 278). Der andere Grund war (2) die Enge des deliktischen Vermögensschutzes (§§ 823 II, 826 BGB). Wo man die Ersetzbarkeit reiner Vermögensschäden für angezeigt hielt, suchte man vertragliche oder quasi-vertragliche Lösungen. Dies wiederum ist ein allgemeines Problem in allen Rechtsordnungen ohne deliktische Generalklausel. Das englische und amerikanische Recht ist hier eher noch restriktiver als das deutsche Recht mit seinen vertraglichen Auffanglösungen.665 Darauf ist im Zusammenhang mit der Haftung für primäre/reine Vermögensschäden zurückzukommen.666 Durch diese Entwicklung wird funktionelles Deliktsrecht (leistungsindifferenter Integritätsschutz) in das Vertragsrecht hineinverlagert und so offen Vertrags- und Deliktsrecht vermengt. Dieser Trend ist allerdings nicht auf das deutsche Recht beschränkt. Für entsprechende Tendenzen im amerikanischen Recht hat G. Gilmore bekanntlich die epigrammatische Formel „Contorts“ geprägt.667 In Deutschland entwickelte die Rechtsprechung die quasi-vertragliche Haftung sukzessive in unterschiedlichen dogmatischen Formen. Hier seien nur drei Hauptfallgruppen quasi-vertraglicher Haftung für Integritätsverletzungen erwähnt: (1) Am Anfang stehen die „klassischen“ Fälle der Verkehrssicherungspflichten der Sachhalter. Sie werden bei fehlendem Vertragsverhältnis wegen eines vorliegenden „sozialen oder geschäftlichen Kontakts“ über culpa in contrahendo (c. i. c.) abgewickelt, d. h. unter Anwendung vertragsrechtlicher Grundsätze.668 C.W.

664

665

666 667 668

préjudices que cette machine causera.“ Zitiert nach Viney, Introduction à la responsabilité, 1995, S. 83. Cass. civ., 18.6.189, S. 1897, 1, 17, note Esmein; D. 1897. 1. 433, note Saleilles. Vgl. dazu oben im Text (§ 2 C II 1). Vgl. zum englischen Recht grdl. Allen v Flood [1898] AC 1; vgl. weiter Lord Wedderburn, in Clerk & Lindsell, Torts, 2000, ch. 24; Weir, Economic Torts, 1997. Vgl. unten im Text § 5 D. Gilmore, Death of Contract, 1974, S. 90. Warenhausfälle: grdl. RGZ 78, 239 – Linoleumrolle (anders noch RGZ 74, 124 – Metzgerei); BGH, NJW 1962, 31 – Bananenschale; Obhutsfälle: BGH, NJW 1977, 376 – Motoryacht. – Vgl. dazu auch Koziol, Delikt, Verletzung von Schuldverhältnissen und Zwischenbereich, JBl 1994, 214.

136

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

Canaris hat diesen Ansatz weiterentwickelt zu einer „dritten Spur zwischen Vertrag und Delikt“ – dem sog. gesetzlichen Schutzpflichtverhältnis ohne primären Leistungsinhalt.669 Dies hat bei der Schuldrechtsreform 2002 seinen Niederschlag gefunden in § 311 II BGB. (2) Der zweite Schritt war die Einführung unselbständiger Schutzpflichten in das Geflecht vertraglicher Leistungsbeziehungen.670 Auch dies ist von der Schuldrechtsreform 2002 nunmehr aufgegriffen worden: § 241 II BGB anerkennt die Schutzpflichtdimension in vertraglichen und quasi-vertraglichen Schuldverhältnissen.671 Eine entsprechende Entwicklung vollzog sich im französischen Vertragsrecht mit der Entwicklung von obligations de sécurité.672 (3) Um der deliktischen Dimension gerecht zu werden, ist dieser (quasi-) vertragliche Schutzpflichtansatz auch auf dritte Personen außerhalb bestehender oder sich anbahnender Vertragsbeziehungen erstreckt worden.673 In der Nachkriegszeit wird dafür in Deutschland und Österreich, neuerdings auch in Frankreich674, auf das Rechtsinstitut des „Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte“ zurückgegriffen.675 Dessen Schutzbereich war zunächst in zweierlei Hinsicht begrenzt: gegenständlich auf Körper- und Sachschäden; personell auf die dem Leistungsschuldner „kraft Leistungsnähe“ erkennbaren Personen, an deren Schutz der Leistungsgläubiger zudem ein berechtigtes Interesse hatte, die m. a. W. seiner personenrechtlichen Fürsorge und Obhut unterlagen („für Wohl und Wehe verantwortlich“): Familienangehörige, Arbeitnehmer, Mieter etc.676 – Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass diese (quasi-)vertragliche Dritthaftung mittlerweile jedoch über diese personellen und gegenständlichen Schranken hinaus ausgedehnt worden ist, insbesondere in Richtung des Ersatzes reiner Vermögensschäden und auf Vertragsverhältnisse ohne jede personenrechtliche Fürsorge.677

669

670

671 672

673 674 675

676 677

Vgl. Canaris, Schutzgesetze – Verkehrspflichten – Schutzpflichten, in: FS Larenz, 1983, S. 27, 85 ff.; ders., Bankvertragsrecht, Bd. I, 3. Aufl. 1988, S. 8 ff. und öfter. Grdl. Heinr. Stoll, Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung, AcP 136 (1932), 255, 298 ff.; ders., Die Lehre von den Leistungsstörungen, 1936. Vgl. dazu grdl. E. Schmidt, Das Schuldverhältnis, 2004. Cass. civ. 1re, 20.3.1989, D. 1989 Jur. 381; vgl. dazu Viney/Jourdain, Les conditions de la responsabilité, 1998, N 499 ff. (S. 398 ff.). RGZ 98, 210 – Kreissäge; RGZ 127, 218 – Gasuhr; RG, JW 1937, 737 – Trinkwasser. Grdl. Cass. civ. 1re, 17.1.1995, Bull.civ. 1995.I.43, D. 1995 Jur. 350, note Jourdain. Grdl. BGH, NJW 1959, 1676 – Capuzol, im Anschluss an Larenz, NJW 1956, 1193; BGHZ 33, 247 – Siemens-Martin-Stahlwerk; vgl. dazu Gernhuber, Das Schuldverhältnis, 1989, § 21; Ziegltrum, Der Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte, 1992. – Zur culpa in contrahendo mit Schutzwirkung für Dritte vgl. BGHZ 66, 51 = NJW 1976, 31 = JZ 1976, 776 m. Anm. Kreuzer – Gemüseblatt. BGHZ 51, 91, 96; 56, 269; 61, 227, 234. Grdl. BGHZ 69, 82 = NJW 1977, 1916 – Lastschriftverfahren; vgl. dazu Assmann, JuS 1986, 885; BGHZ 127, 378 = NJW 1995, 392 = JZ 1995, 306 m. Anm. Medicus – Dachstuhl. Vgl. dazu weiter unten im Text (§ 5 D IV).

§ 3 Die Haftung von Organisationen und Organisationsmitgliedern

137

5 Resümee Die Ergebnisse dieser Rechtsfortbildung praeter legem lassen sich heute annäherungsweise dahin zusammenfassen: -

-

-

Bei den (quasi-)vertraglichen Lösungen ergibt sich die Unternehmenshaftung aus der Zurechnung des Fehlverhaltens des jeweiligen Akteurs – Mitarbeiters oder Subunternehmers – zu dem „Geschäftsherrn“ (§ 278 BGB), sei dieser als Einzelunternehmer eine natürliche Person oder als BGB- oder HGB-Gesellschaft bzw. Kapitalgesellschaft eine Organisation. Der Unternehmensträger haftet als „Geschäftsherr“ unmittelbar seinem Vertragspartner. Soweit das Deliktsrecht betroffen ist, wird bei den mittelbaren Schädigungen (Verkehrssicherungsfälle, Produzenten-, Umwelt-, Werkstatthaftung u. a. m.) eine direkte Unternehmens(träger)haftung rechtsformunabhängig über den Ansatz der Organisationspflichtverletzung nach § 823 I BGB abgewickelt. Überwiegend ist heute eine Beweislastumkehr für das Organisationsverschulden anerkannt.678 Das Organisations“verschulden“ ist mittlerweile dabei, zu einer entpersonalisierten Form von Systemversagen zu werden. Bei den direkten Rechtsgutsverletzungen, bei denen die Person des Mitarbeiters (gewissermaßen als „Täter“) im Vordergrund steht – der Bus- oder LKW-Fahrer, der Krankenhausarzt – können theoretisch weiter die traditionellen BGBKonzepte einer indirekten Unternehmenshaftung zum Zuge kommen: (i) Geschäftsherrnhaftung nach § 831 I BGB (mit der Verschuldensproblematik) – und (ii) im Falle von privat- oder öffentlichrechtlichen Korporationen der Weg über §§ 30, 31 BGB. (Beide Ansätze werden heute insbesondere noch bei der Krankenhausträgerhaftung verfolgt.679) – Daneben kann auch in diesen Fällen eine unmittelbare Unternehmenshaftung über den Organisationspflichtansatz gegeben sein.

IV Das Sonderrecht der Unternehmens-Gefährdungshaftung Die moderne Gefährdungshaftung ist – wie mehrfach betont – in Deutschland das Produkt der Industrialisierung. Die neuen technisch-industriellen Risiken, die Massenunfälle und das Aufkommen des Versicherungsprinzips ließen den Gesetzgeber nach neuen rechtlichen Strategien im Umgang mit diesen Risiken suchen. Die Antwort war die Gefährdungshaftung; im 20. Jahrhundert zumeist in Verbindung mit einer obligatorischen Deckungsvorsorge in Form einer Haftpflichtversicherung. Adressaten der Gefährdungshaftung waren die gesellschaftlichen Akteure, die diese „neuen“ technisch-industriellen Risiken in Anwendung brachten – die Unternehmen. Die Gefährdungshaftung war daher von Anfang an – Unternehmenshaftung; mit einer wichtigen Ausnahme, die deshalb auch schon oben im 678

679

Vgl. dazu weiter unten im Text zur Produzenten-, Krankenhausträgerhaftung und Haftung der Verkehrssicherungspflichtigen. Vgl. u. a. BGH, NJW 1986, 776 (Oberarzt als Verrichtungsgehilfe) ; BGHZ 101, 215, 218 – Nierenspende (Oberarzt als Organ).

138

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

Kontext der personalen Haftung behandelt worden ist, – der Kfz-Halterhaftung.680 Die Form, in der diese Antwort gegeben worden ist, war die der Spezialgesetzgebung. Das hatte der BGB-Gesetzgeber vor Augen, wenn er zur Entlastung des BGB-Deliktsrechts auf Sonderregelungen über striktere Haftung verwies.681 Auf jeden Technologisierungsschub erfolgte eine gefährdungshaftungsrechtliche Neuregelung: Eisenbahn, Kraftfahrzeug, Flugzeug, Energieleitungen, Atomenergie, Gentechnik. Andere Gesetzesinitiativen wurden durch Groß- und Massenschadensfälle veranlasst: Arzneimittel-, Produkt- und Umwelthaftung. Rechtspolitisch liegen der Einführung der Gefährdungshaftung im Wesentlichen folgende Gedanken zugrunde: „...so kann die Concession zum Betrieb einer Eisenbahn, wodurch erfahrungsgemäß täglich und stündlich das Eigenthum der Einwohner mit Feuersgefahr bedroht wird, welcher aber dessenungeachtet aus höheren staatsökonomischen Rücksichten und im Hinblick auf den Weltverkehr unumgänglich geboten erscheint, nur unter der Voraussetzung der Schadloshaltung der Einwohner geschehen; jede Concessionierung einer Eisenbahn überbürdet daher der betreffenden Eisenbahngesellschaft und in gleicher Weise dem Fiscus, wenn er der Concessionierte ist, stillschweigend und selbstverständlich die Verpflichtung zum Ersatz des etwa durch den Betrieb entstehenden Brandschadens, auch wenn dieser Betrieb ein regelrechter und den übrigen Concessionsbedingungen entsprechender ist.“682 „Maßgebend für die verschärfte Haftung ist die Überlegung, daß bei den heutigen, durch die technische Entwicklung entscheidend beeinflußten Lebensverhältnissen bestimmte Tätigkeiten und Einrichtungen zwar unentbehrlich sind und daher zugelassen werden müssen, obgleich die davon ausgehende Gefährdung trotz Anwendung der erforderlichen Sorgfalt nicht gänzlich beherrscht und Schädigungen Dritter nicht immer vermieden werden können. Wer im Bewußtsein dieser Risiken eine solche Gefahrenquelle eröffnet, muß auch bereit sein, den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen, ohne daß es darauf ankommen darf, ob im Einzelfall ein Verschulden nachweisbar ist. Dies ist dem Unternehmer eines solchen Betriebes um so eher zuzumuten, als er in der Lage ist, die Risiken zu beurteilen und für etwaige Schadensfälle – insbesondere durch Versicherungen – vorzusorgen.“683

Damit sind die beiden maßgeblichen Gründe für die moderne Gefährdungshaftung angeführt. Die verschuldensunabhängige Schadensverlagerung auf den Verursacher ist gerechtfertigt, weil (1) die Gesellschaft diese technischen Risiken nur zulässt um den Preis einer „Garantiehaftung“ des Betreibers, und weil (2) der Betreiber die Schadenskosten durch Haftpflicht- oder Selbstversicherung streuen und durch Gefahrenvorsorge minimieren kann. Hinzugekommen ist der weitere Aspekt, dass der „Unternehmer“ der Aktivität nur durch die Schadensinternalisierung in die Lage versetzt wird, selbst die soziale Nützlichkeit seiner Aktivität zu

680

681 682 683

Vgl. dazu schon oben im Text (§ 2 C I). Bei der gewerblichen Kfz-Haltung haftet der Arbeitnehmer als Kraftfahrzeugführer nur aus vermutetem Verschulden (§ 28 StVG). Protokolle II, S. 2785. Bayerisches Oberappellationsgericht, 16.4.1861, Seuff. Arch. 14 (1861), 354. Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften vom 19.12.1975, BR-Drs. 777/75, S. 7.

§ 3 Die Haftung von Organisationen und Organisationsmitgliedern

139

beurteilen.684 Es ist ihm überlassen, höhere Versicherungsprämien zu zahlen, größere Risikovorsorge zu treffen oder die schadensintensive Aktivität einzustellen. Der Prototyp eines modernen Gefährdungshaftungstatbestandes ist § 25 Preuß. Eisenbahngesetz von 1838, zurückgehend auf eine F.C. v. Savigny als Mitglied des Preußischen Staatsrates zugeschriebene Initiative.685 § 25 beinhaltet eine strikte Haftung des Eisenbahnunternehmens für Personen- und Sachschäden bei Fahrgästen und Bahnbediensteten. Er regelt das spezifische Risiko, den gegenständlichen Schutzbereich und die Fälle des Haftungsausschlusses: „Die Gesellschaft ist zum Ersatz verpflichtet für allen Schaden, welcher bei der Beförderung auf der Bahn an auf derselben beförderten Personen und Gütern oder auch an anderen Personen und deren Sachen entsteht, und sie kann sich von dieser Verpflichtung nur durch den Beweis befreien, daß der Schaden entweder durch eigene Schuld des Beschädigten oder durch unabwendbaren äußeren Zufall bewirkt worden ist.“686

Was die Personenschäden anbelangt, wurde § 25 Preuß. Eisenbahngesetz nach der Herstellung der Reichseinheit 1871 übernommen in § 1 RHPflG. Eine Ausdehnung auf andere Industriebereiche ist unterblieben. Im 20. Jahrhundert wurden der Gefährdungshaftung folgende weiteren Materien durch Spezialgesetzgebung erschlossen: Kraftfahrzeuggesetz 1909; Luftverkehrsgesetz 1922; Sachschadenhaftpflichtgesetz 1940687; Wasserhaushaltsgesetz 1957; Atomgesetz 1959; Arzneimittelgesetz 1976; Produkthaftungsgesetz 1989; Umwelthaftungsgesetz 1990; Gentechnikgesetz 1990.688 Andere Länder verfolgten einen vergleichbaren Ansatz.689 Bei aller gegenstands- und entstehungszeitbedingten Unterschiedlichkeit der einzelnen Gesetzgebungsakte lassen sich folgende Charakteristika der Gefährdungshaftung festhalten: Die Gefährdungshaftung ist eine Einstandspflicht für grundsätzlich nicht voll beherrschbare technische Betriebsrisiken. Ausgangspunkt ist die Begründung des spezifischen Risikos durch die Aufnahme des Betriebs – während die Fahrlässigkeitshaftung an Kontroll- und Organisationsfehler anknüpft. Die moderne Gefährdungshaftung in der Tradition des § 25 Preuß. Eisenbahngesetz ist gekennzeichnet durch eine Reihe von Haftungsbegrenzungen. Das unterscheidet sie von der vormodernen Kausalhaftung. Diese Begrenzungen können sehr unterschiedlich sein. Vier Aspekte sind hervorzuheben: 684

685 686

687

688

689

Dieser Gedanke der „market deterrence“ ist in die haftungsrechtliche Diskussion insbesondere durch Calabresi eingeführt worden. – Zu der ökonomisch-analytischen Perspektive vgl. auch Schäfer/Schönenberger, Strict Liability versus Negligence, in: Werro/Palmer (Hrsg.), The Boundaries of Strict Liability in European Tort Law, 2004, S. 37-65 m. w. Nachw. Vgl. dazu Baums, ZRG (Germ. Abtlg) 104 (1987), 277. Gesetz über die Eisenbahn-Unternehmungen, Preuß. GS 1838, S. 505, 510. Hervorhebungen von mir – G.B. Dadurch wurde die bei § 1 RHPflG 1871 ausgesparte Haftung für Sachschäden bei dem Betrieb von Eisen- und Straßenbahnen reichsweit eingeführt. Zu den neueren Gesetzen vgl. Deutsch, Das neue System der Gefährdungshaftungen, NJW 1992, 73. Vgl. Koch/Koziol (Hrsg.), Unification of Tort Law: Strict Liability, 2002, Comparative Conclusions, Rz. 4; Werro/Palmer (Hrsg.), The Boundaries of Strict Liability in European Tort Law, 2004, S. 400 ff.

140

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

(1) Es wird auf ein spezifisches Risiko abgestellt: „bei der Beförderung auf der Bahn“, „bei dem Betrieb des Kfz“, „durch einen Fehler des Produkts“, etc. Diese spezifische Risikoverwirklichung ist das zentrale haftungsbegründende und -begrenzende Element der Gefährdungshaftung.690 Wenn etwa jemand in der Eisenbahn ermordet wird, ist dies zwar während der Beförderung durch die Bahn passiert, aber nicht dem spezifischen Beförderungsrisiko, für das die Eisenbahn haften soll, zuzuschreiben.691 (2) Der personale und gegenständliche Schutzbereich wird eingegrenzt: primär Personenschäden, ggf. Sachschäden, grundsätzlich keine reinen Vermögensschäden.692 Die sondergesetzliche Gefährdungshaftung sah auch kein Schmerzensgeld vor. Dies änderte sich erst mit dem Schadensersatzrechtsänderungsgesetz von 2002.693 Gelegentlich erfolgt eine weitere Spezifizierung des anspruchsberechtigten Personenkreises oder gegenständlichen Schutzbereichs, z. B. keine bei dem Betrieb des Kfz Beschäftigten (§ 8 Nr. 3 StVG); nur „privat“ gebrauchte Sachen (§ 1 I 1 ProdHaftG/Art. 9 b Produkthaftungs-Richtlinie). (3) Es werden Haftungsausschlussgründe vorgesehen: Lange schloss das Vorliegen eines „unabwendbaren Ereignisses“ (unavoidable event) die Haftung des Kfz-Halters aus. Seit 2002 gilt dies nur noch bei „höherer Gewalt“ (force majeure/act of god – § 7 II StVG). Mitverschulden i. e. S. (§ 254 I BGB)694 wird genauso wie die Mitgefährdung/Mitverursachung („eigene Betriebs-/Tiergefahr“) grundsätzlich als Haftungsbegrenzung anerkannt. (4) Den Gefährdungshaftungstatbeständen des 19. Jahrhunderts noch fremd, aber seit der Kodifizierung der Automobilhaftung im Jahre 1909 in Deutschland ständig benutzt ist die Einführung eines Haftungshöchstbetrages695. Zu Unrecht gilt diese summenmäßige Haftungsbeschränkung in Deutschland mittlerweile als ein konstitutives Moment der Gefährdungshaftung.696 Darüber hinaus verbindet der Gesetzgeber in der neueren Zeit die Einführung der Gefährdungshaftung zu690

691 692

693

694 695 696

Der Risikozusammenhang gilt auch bei der Tierhalterhaftung. Zur sog. Tiergefahr vgl. Deutsch, Die Haftung des Tierhalters, JuS 1987, 673; Kreft, Die Haftungsvoraussetzung „durch ein Tier“ bei der Tierhalterhaftung (§ 833 BGB), 25 Jahre Karlsruher Forum 1983, S. 153 jew. m. w. Nachw. – Zum Risikozusammenhang vgl. auch schon oben im Text (§ 2 C I 2). Vgl. RGZ 69, 357. Eine Ausnahme ist insoweit der in jeder Beziehung „aus der Rolle fallende“ Gefährdungshaftungstatbestand des § 22 WHG. Vgl. dazu Larenz, Die Schadenshaftung nach dem Wasserhaushaltsgesetz im System der zivilrechtlichen Haftungsgründe, VersR 1963, 593; Salje, Neuere Entwicklungen der Haftung für Gewässerschäden, PHI 2000, 90. Vgl. dazu u. a. G. Wagner, Das neue Schadensersatzrecht, 2002; Chr. Huber, Das neue Schadensersatzrecht, 2003. §§ 9 StVG, 6 ProdHaftG, 32 GenTG, 4 HaftPflG, 27 AtomG, 11 UmweltHG. §§ 12 KFG 1909, 23 LVG 1922, 7a RHPflG (Novelle 1923) etc. Die Einführung einer Haftungshöchstgrenze ist von Deutschland denn auch zur Vorbedingung für die Verabschiedung der EG-Produkthaftungsrichtlinie von 1985 gemacht worden. – Berechtigte Kritik u. a. bei v. Caemmerer, Reform der Gefährdungshaftung, 1971; Will, Quellen erhöhter Gefahr, 1980, S. 305 ff.; Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, 1993, S. 21 f.

§ 3 Die Haftung von Organisationen und Organisationsmitgliedern

141

meist mit einer Pflicht zur Deckungsvorsorge697, was zumeist auf eine obligatorische Haftpflichtversicherung hinausläuft. Haftungsfreizeichnungen sind zumeist ganz (z. B. § 14 ProdHaftG) oder teilweise (§§ 8 a StVG, 49 LuftVG: entgeltliche Beförderung; § 7 S. 1 HPflG: Personenschäden) gesetzlich ausgeschlossen. Soweit keine gesetzlichen Bestimmungen vorliegen, wird man den Haftungsausschluss für Personenschäden grundsätzlich, unabhängig von der Form der Vereinbarung, für unzulässig halten müssen. Aktuelle nationale Reformprojekte und europäische Harmonisierungsbestrebungen zielen in die Richtung einer gefährdungshaftungsrechtlichen Generalklausel für besondere Gefahren.698 Auf diese Weise sollen mehrere Probleme gleichzeitig gelöst werden: (i) die Vermeidung der Auflistung einschlägiger Gefahrenquellen, (ii) die Ermöglichung einer flexiblen Anpassung des Gefährdungshaftungsrechts an die technologische Entwicklung – und (iii) eine Entlastung des Deliktsrechts als heimliche Ersatz-Kausalhaftungsordnung. – Gleichwohl fragt sich, ob die Generalklausel nicht ein überholter Regulierungsansatz ist. Sie ignoriert möglicherweise Differenzierungen, die in diesem Rechtsgebiet stattgefunden haben. Das Erscheinungsbild der verschuldensunabhängigen Haftung ist heute vielschichtiger als es die Fokussierung auf „besondere Gefahren“ wahrhaben will. Zu erinnern ist zum einen an die Expansion der verschuldensunabhängigen Haftung in den Bereich der personalen Haftung im französischen Recht; zum anderen an die Entwicklung der „strikten“ Unternehmenshaftung im amerikanischen Recht, wo der personale Bereich weitgehend ausgespart geblieben ist.699 Möglicherweise sind die „besonderen Gefahren“ selbst zu einem Randgebiet der Gefährdungshaftung geworden. Das Verhältnis von neuartiger quasi-strikter Unternehmenshaftung und Gefährdungshaftung für „alte“ und „neue“ Risiken muss neu bestimmt werden. Meine Überlegungen dazu finden sich am Ende dieses Kapitels (D). V Enterprise Liability im amerikanischen und englischen Recht 1 Amerikanisches Recht Das Common Law kennt einen traditionellen Ansatz der strikten Haftung des Arbeitgebers: die vicarious liability. Sie macht den „Geschäftsherrn“/das Unternehmen ohne eigenes Verschulden haftbar für die Delikte seiner Mitarbeiter. Es ist m. a. W. eine mittelbare Haftung für Arbeitnehmerverschulden.700 Demgegenüber 697 698

699 700

Vgl. §§ 43 LuftVG, 94 AMG, 19 UmweltHG. Vgl. insbes. Art. 50 des Schweiz. Gesetzentwurfs zur Reform des Haftpflichtrechts (dazu Widmer, in: Zimmermann (Hrsg.), Grundstrukturen des Europäischen Deliktsrechts, 2003, S. 147) und Art. 5:101: Abnormally dangerous activities, in: Principles of European Tort Law, 2005. – Zur älteren deutschen Diskussion vgl. statt vieler v. Caemmerer, Reform der Gefährdungshaftung, 1971; zur Europäischen Harmonisierung vgl. Koch/Koziol, Unification of Tort Law: Strict Liability, 2002; dies., Generalklausel für die Gefährdungshaftung, HAVE/REAS 2002, 368. Vgl. dazu gleich weiter unten im Text. Vgl. dazu oben im Text § 3 A II 1.

142

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

sucht das moderne Konzept der Unternehmenshaftung eine unmittelbare Verantwortlichkeit des Unternehmensträgers für die Schäden zu begründen, die aus der gewerblichen Unternehmensaktivität resultieren, und die unabhängig ist von vorgängigem persönlichen Fehlverhalten individualisierbarer Arbeitnehmer oder Geschäftsführer. Der zugrundeliegende tragende Gedanke ist: Derjenige, der die wirtschaftlichen Vorteile einer risikoträchtigen Aktivität zieht, der die Schadensrisiken steuern und begrenzen sowie die Schadenskosten durch Haftpflichtversicherung oder über die Preise (Selbstversicherung) streuen kann, soll verschuldensunabhängig die Opfer entschädigen, die infolge dieser wirtschaftlichen Aktivität Schäden erleiden: Fahrgäste von Verkehrsmitteln,701 Konsumenten von Produkten und Dienstleistungen, Betroffene von Fabrikimmissionen etc. Dieser Aspekt bestimmt die amerikanische Haftungsrechts-Diskussion seit der Nach-Depressionszeit Ende des 19. Jahrhunderts702 mit dem Vorhandensein von Großunternehmen, der Entwicklung der Haftpflichtversicherung und dann mit den rechts- und verfassungspolitischen Auseinandersetzungen um die (no fault) workers’ compensationGesetzgebung zu Beginn des 20. Jahrhunderts.703 Die Unternehmensgefährdungshaftung entwickelte sich als Haftung für industrielle Risiken. Juristisch hat diese Entwicklung zwei Wurzeln: (a) die Haftung für hazardous enterprises und (b) die Haftung für schädliche Produkte. a) Strikte Haftung für hazardous enterprises Diese Entwicklung ist im Amerikanischen Common Law historisch eng verbunden, ja geradezu synonym mit dem englischen Fallkomplex Rylands v. Fletcher aus den 60er Jahren des 19. Jahrhunderts:704 J. Rylands betrieb eine große Textilfabrik in einer durch Landwirtschaft und Bergbau geprägten Region. Er ließ ein in die Erde eingelassenes Wasserreservoir anlegen, das die Dampfkessel seiner Fabrik mit Wasser versorgen sollte. Das Reservoir brach durch, weil der Boden darunter durch stillgelegte Bergbaustollen ausgehöhlt worden war. Das auslaufende Wasser setzte die Stollen des benachbarten Bergbaubetriebs von Fletcher auf Dauer außer Betrieb. Rylands hatte das Reservoir durch kompetente Fachleute anlegen lassen. Nach den Feststellungen in dem Urteil ist diesen beiden Ingenieuren Fahrlässigkeit anzulasten; sie hätten den Boden genauer untersuchen müssen. Auf sie als independent contractors fand die vicarious liability allerdings keine 701

702

703

704

Zu der traditionellen Common Carriers’ Liability vgl. Holmes, Common Carriers and the Common Law, 13 Am. L. Rev. 609 (1879); Beale, The Carrier’s Liability, 11 Harv. L. Rev. 158 (1898). Holmes, The Path of the Law, 10 Harv. L. Rev. 457 (1897); Douglas, Vicarious Liability and Administration of Risk, 38 Yale L.J. 584 (1929); Horwitz, The Transformation of American Law, 1870-1960, 1992. Vgl. dazu die „libertären“ Entscheidungen Ives v. South Buffalo Ry. Co., 94 N.E. 431 (N.Y. 1911); Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905, Holmes, J., dissenting). Vgl. dazu Kens, Judicial Power and Reform Politics: The Anatomy of „Lochner v. New York“, 1990. [1866] LR 1 Exch. 265, [1868] LR 3 HL 330. Vgl. dazu insbes. Simpson, Legal Liability for Bursting Reservoirs: The Historical Context of Rylands v. Fletcher, 13 J. Legal Stud. 209 (1984).

§ 3 Die Haftung von Organisationen und Organisationsmitgliedern

143

Anwendung. Der Court of Exchequer hatte die Klage gegen Rylands abgewiesen, weil keines der anerkannten Delikte (trespass, nuisance, negligence) gegeben war. Die Exchequer Chamber hob auf und gab der Schadensersatzklage von Fletcher statt. Dazu führte es eine neue verschuldensunabhängige Klagegrundlage für riskante Aktivitäten ein.705 Das House of Lords bestätigte. Es griff dabei auf das traditionelle Nachbarschaftsverhältnis zurück.706 Wer sein Land „unnatürlich“ nutze, hafte für den seinem Nachbarn entstehenden Schaden, ohne dass es auf Verschulden ankäme. Die Rezeption in den USA verlief in zwei Phasen.707 Im Vordergrund stand die Ablehnung der Einführung einer strict liability für die Risiken industrieller Unternehmungen durch die industrialisierten Staaten des Nordostens in den 70er und 80er Jahren. In der verschuldensunabhängigen Haftung wurde ein „obstacle in the way of progress and improvement“ gesehen. Repräsentativ ist insoweit die bekannte New Yorker Entscheidung für den Fall eines explodierenden Dampfkessels: Losee v. Buchanan708. Die zweite Phase begann gegen Ende des 19. Jahrhunderts. Die USA waren mittlerweile schon die führende Industrienation der Welt. Die negativen Folgen dieses ungebremsten Industrialisierungsprozesses wurden sichtbar. Bergbauunfälle und spektakuläre Dammbrüche führten zu einer Renaissance der stikten Haftung à la Rylands v. Fletcher. Der Gedanke des Schutzes der nationalen Industrie trat in den Hintergrund. Bereits 1903 konnte der California Supreme Court feststellen, dass „the American authorities, with hardly an exception, follow the doctrine laid down in the courts of England.“709 So ist es denn auch nicht verwunderlich, dass die Rylands-Formel in abgewandelter Form Eingang gefunden hat in das erste Restatement of Torts (1938), das eine verschuldensunabhängige Haftung für „ultrahazardous activities“ vorsah.710 Das zweite Restatement hat diese Linie fortgeführt.711 Es enthält eine strikte Unternehmenshaftung für „abnormally dangerous activities“. § 520 Restatement (Second) of Torts beinhaltet aber keine beispielhafte Aufzählung entsprechender Aktivitäten mehr, sondern listet Faktoren auf, die es den Gerichten erlauben sollen, eine derartige „ungewöhnlich gefährliche“ Unternehmung zu bestimmen:

705

706

707

708

709 710 711

„We think that the true rule of law is that the person who for his own purposes brings on his land and collects and keeps there anything likely to do mischief if it escapes, must keep it in at his peril, and, if he does not do so, is prima facie answerable for all the damage which is the natural consequence of its escape.“ [1866] LR 1 Exch. 265, 279 (Ex. Ch. Blackburn, J.). Lord Cairns: „My Lords, the principles on which this case must be determined appear to me extremely simple.“ (S. 338). Vgl. Prosser, The Principle of Rylands v. Fletcher, in: Selected Topics on the Law of Torts, 1953, S. 135; Note, The Floodgates of Strict Liability: Bursting Reservoirs and the Adoption of Fletcher v. Rylands in the Gilded Age, 110 Yale L.J. 333 (2000). 51 N.Y. 476 (1873); vgl. weiter Brown v. Collins, 53 N.H. 442 (1873) und Marshall v. Welwood, 38 N.J.L. 339 (1876). Kleebauer v. Western Fuse & Exposives Co., 71 P. 617 (Cal. 1903). §§ 519, 520 Restatement Torts, 1938. Restatement (Second) Torts, 1977, §§ 519, 520.

144 -

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

existence of a high degree of risk of some harm to the person, land or chattels of others; likelihood that the harm that results will be great; inability to eliminate the risk by the exercise of reasonable care; extent to which the activity is not a matter of common usage; inappropriateness of the activity to the place where it is carried on; and extent to which its value to the community is outweighed by its dangerous attributes.

Der Anwendungsbereich dieser strikten Rylands-Haftung blieb jedoch beschränkt.712 Sie wurde weder zu einer allgemeinen Umwelthaftung noch zu einer Produkthaftung weiterentwickelt. Ersteres Problem wurde ansatzweise in den 1980er Jahren mit dem CERCLA- und Superfund-Gesetz in Angriff genommen;713 letztere entwickelte sich in dem nun darzustellenden Kontext. b) Strikte Haftung für schädliche Produkte Diese zweite Spur einer Unternehmensgefährdungshaftung hat ihre Wurzeln in dem Kaufvertragrecht und in der deliktischen Negligence-Haftung. (1) Kaufvertragsrecht. Das Kaufvertragsrecht eröffnete seit dem Uniform Sales Act von 1906714 eine verschuldensunabhängige Haftung des Verkäufers, sei er Hersteller oder Händler, für Schäden, die aus dem Verstoß gegen implied warranties of merchantability resultierten.715 Dieser vertragliche Unternehmenshaftungsanspruch blieb aber zunächst an die Voraussetzung einer Vertragsbeziehung (privity of contract) zwischen Verkäufer und Geschädigtem gebunden. Während die Ansätze zu einer strict liability in den USA bis zum Ende des 19. Jahrhunderts allgemein sehr restriktiv gehandhabt wurden, änderte sich dies im 20. Jahrhundert. Zumindest für den Bereich des Lebensmittelvertriebs erfolgte eine Durchlöcherung des privity-Erfordernisses. Repräsentativ ist insoweit das Urteil des Supreme Court of Washington Mazetti v. Armour & Co716 aus dem Jahre 1913: Dem privaten Endverbraucher wurde ein direkter vertraglicher Schadensersatzanspruch aus implied warranty gegen den Hersteller verunreinigter Nahrungsmittel eingeräumt. Der wichtige Bereich der Produzentenhaftung wurde so – anders als in England und in Deutschland – zweispurig „konstruiert“: als vertragliche Garantiehaftung gegenüber dritten Endabnehmern und als deliktische Fahrlässigkeitshaftung. (2) Deliktische Produzentenhaftung. Die deliktische Unternehmenshaftung in den USA verfing sich in denselben dogmatischen Ungereimtheiten, die den Ent712

713

714

715

716

Vgl. dazu detailliert Jones, Strict Liability for Hazardous Enterprise, 92 Colum. L. Rev. 1705 (1992). Comprehensive Environmental Response, Compensation, and Liability Act (CERCLA), 42 U.S.C. §§ 9601-9675. Dieses Gesetz war inhaltlich stark orientiert an dem englischen Vorbild des Sale of Goods Act von 1893. Zur Entwicklung vgl. Bohlen (1929) 45 LQR 343; Prosser, The Implied Warranty of Merchantable Quality, 27 Minn. L. Rev. 117 (1943). 135 P. 633 (Wash. 1913).

§ 3 Die Haftung von Organisationen und Organisationsmitgliedern

145

wicklungsprozess der Organisationshaftung im deutschen Recht kennzeichnen. Der Grundfall zur deliktischen Fahrlässigkeitshaftung von Hersteller und Händler im amerikanischen Common Law stammt bereits aus dem Jahr 1852: Thomas v. Winchester717. In W’s Apotheke wird eine giftige Substanz durch den Apothekenangestellten versehentlich falsch gekennzeichnet. Über mehrere Zwischenhändler (und über den Ehemann als Käufer) gelangt das vermeintliche Medikament an die Endverbraucherin Mrs. Thomas, die nach bestimmungsgemäßer Verwendung schwere Gesundheitsverletzungen erleidet. Sie verklagt den Apotheker und seinen Mitarbeiter auf Schadensersatz. Der New York Court of Appeals bestätigt das instanzgerichtliche Urteil (über $ 800 Schadensersatz) gegen den Apotheker. Eine Vertragsbeziehung bestand zwischen den Parteien nicht. Das Gericht begründet die Haftung aus Delikt: Die vermeidbar falsche Bezeichnung des Giftes schaffe eine „imminent danger“ für menschliches Leben und Gesundheit. Diese Gefährdung erfordere es, ausnahmsweise718 auch außerhalb von Vertragsbeziehungen eine Pflicht zum Schutz Dritter anzunehmen. Diese Verwechslung mache den Mitarbeiter deliktsrechtlich verantwortlich für die (entfernten) Folgen, soweit es sich um „natural or necessary consequences“ handele. Der Apothekeninhaber W. haftet „vicariously“ für dieses Delikt seines Mitarbeiters.719 Vordergründig wurde dieser Ansatz in der Folgezeit zunächst beschränkt auf Produkte, die – wie Gift, Waffen, Explosivstoffe etc. – von ihrer Art und Natur her immanent gefährlich für menschliches Leben und Gesundheit waren. Hier brachte 1916 die berühmte Entscheidung MacPherson v. Buick die überfällige Klarstellung, dass diese Haftung sich auf alle Produkte erstreckt, die – wenn sie fehlerhaft hergestellt werden – schadensträchtig sind.720 In der MacPherson-Entscheidung wird das Dilemma der Unternehmens-Fahrlässigkeitshaftung besonders deutlich. Der Kläger, der ein neues Auto bei einem Händler gekauft hat, erleidet einen Unfall, weil ein fehlerhaftes Wagenrad brach. Er verklagt den Autohersteller auf Schadensersatz. Das Gericht bejaht eine Schutzpflicht des Herstellers gegen den Endverbraucher (Haftungszusammenhang). Die Haftung der Buick Co. wird mit der fahrlässigen Verletzung einer Sorgfaltspflicht begründet: „The manufacturer is

717 718

719

720

6 N.Y. 397. In Abweichung von der führenden einschlägigen englischen Entscheidung im 19. Jahrhundert – Winterbottom v Wright (1842) 10 Meeson & Welsby 109, 152 ER 402: „Unless we confine the operation of such contracts as this to the parties who enter into them the most absurd and outrageous consequences, to which I can see no limit, would ensue.“ Der N.Y. Court of Appeals unterstellt hier implizit – genauso wie es das 1915 das RG in dem Brunnensalzfall (RGZ 87, 1) für den anonymen Mitarbeiter und wie es dasselbe Gericht 1928 in dem Palsgraf-Fall tun sollte –, dass den Mitarbeiter G. eine „Verkehrspflicht“ zum Schutz der Endverbraucher trifft, die er fahrlässig verletzt hat. Vgl. dazu schon oben im Text (§ 2 B II 3 a). MacPherson v. Buick Motor Co., 111 N.E. 1051 (N.Y. 1916) m. w. Rspr. Nachw. Vgl. aber auch schon Devlin v. Smith, 89 N.Y. 470 (1882 – fehlerhaftes Malergerüst), S. 478: „unless properly constructed was it a most dangerous trap“.

146

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

under a duty to make it carefully.“721 Arbeitnehmer werden nicht mehr erwähnt. Sie sind gewissermaßen hinter der corporate veil verschwunden. Individuelles Fehlverhalten wird nicht mehr zugerechnet. Das Rechtsinstitut der vicarious liability, auf das sich noch Thomas bezogen hatte, ist überflüssig geworden. „Das Unternehmen selbst“ haftet wegen schuldhafter (sic!) Verletzung einer es treffenden deliktischen Verhaltenspflicht bei gegebenem Zurechnungszusammenhang (remoteness issue). Die dogmatische Struktur dieser deliktischen negligence enterprise liability bleibt hier – wie bei den deutschen Ansätzen einer Organisationshaftung – im Dunkeln: „How can we establish, unless we have to deal with individuals, the internal connection between act and liability?“722 Dieser Typ von Unternehmenshaftung ist im Übrigen nicht erst seit MacPherson in der amerikanischen Rechtswelt.723 Er entstand im Schatten und eher als Nebenprodukt der Auseinandersetzungen um die vertragliche Begründung einer Dritthaftung von Herstellern und Händlern.724 Die Rechtspersonalität des inkorporierten Unternehmens, die corporate personality, konnte seit dem Santa ClaraUrteil des U.S. Supreme Court aus dem Jahre 1886 vorausgesetzt werden.725 Das rechtspolitische Ziel bestand darin, die Haftung auf den „richtigen“ Adressaten, den Unternehmensträger, zu kanalisieren und dabei gleichzeitig die „deep pocket“ (Baty726) zu erreichen. Verschärft wurde diese „Fahrlässigkeits“haftung noch durch beweisrechtliche Mittel. In dem Fall einer explodierenden Coca-Cola-Flasche konkretisierte der Supreme Court of California 1944727 noch einmal die Voraussetzungen, unter denen eine Fahrlässigkeit des Herstellers vermutet wird (prima facie/res ipsa loquitur)728: Wenn der Geschädigte andere Schadensursachen ausschließen und die Ursache auf den Herstellerbereich konzentrieren kann und dort nur Fahrlässigkeit als Erklärung in Betracht kommt.

721

722 723

724

725

726

727 728

S. 1053. Vgl. auch S. 1055: „It (Buick Co.) was a manufacturer of automobiles. It was responsible for the finished product.“ – In der Sache nimmt der N.Y. Court of Appeals (B. Cardozo, J.) eine Organisationspflicht des Unternehmensträgers an, eine Wareneingangsinspektion vorzusehen und zu kontrollieren, was hier offensichtlich nicht der Fall war (S. 1051). Jedoch, um wessen Verschulden handelt es sich? Vgl. dazu auch noch einmal unten im Text bei der Produzentenhaftung (§ 6 A I 1). Freund, The Legal Nature of Corporations, 1897, S. 10. Vgl. etwa schon den „klassischen“ Produkthaftungsfall der explodierenden Wasserflasche: Torgesen v. Schultz, 84 N.E. 956 (N.Y. 1908). Vgl. dazu den Überblick über die Rechtsprechungsentwicklung in Huset v. J.I. Case Threshing Mach. Co. , 120 F. 865 (8th Cir. 1903). Santa Clara v. Southern Pacific Railroad, 118 U.S. 394. Vgl. dazu Hager, Bodies Politic: The Progressive History of Organizational „Real Entity“ Theory, 50 U. Pitt. L. Rev. 575 (1989); Horwitz, Transformation II, 1992, S. 65 ff. „In hard fact, the real reason for employers’ liability ... is the damages are taken from a deep pocket.“ Baty, Vicarious Liability, 1916, S. 1543. Escola v. Coca Cola Bottling Co., 150 P.2d 436. Vgl. dazu P. Keeton, Products Liability – Proof of the Manufacturer’s Negligence, 49 Va. L. Rev. 675 (1963).

§ 3 Die Haftung von Organisationen und Organisationsmitgliedern

147

Traynor führte in seiner berühmten „concurring opinion“ zu dem Urteil729 diese beiden Begründungsstränge einer „strikten“ Unternehmenshaftung zusammen: 1. Die Herstellerhaftung für Fahrlässigkeit, insbesondere seit MacPherson, i. V. m. einer Beweislastumkehr für die (Hersteller-)“Fahrlässigkeit“ sei in Wirklichkeit eine Haftung ohne Fahrlässigkeit. Die Rechtsprechung solle diesen Schritt zur verschuldensunabhängigen Herstellerhaftung (strict liability) offen vollziehen. 2. In den Nahrungsmittelfällen730 habe man dies aus public policy-Gründen bereits getan. Dort werde die verschuldensunabhängige Haftung für implied warranties auch über die engere Vertragsbeziehung hinaus auf Dritte erstreckt. Beide Begründungslinien hatten prominente Vorläufer (und Nachfolger) in der rechtswissenschaftlichen Diskussion: O.W. Holmes suchte in seinem „Common Law“ von 1881 ein allgemeines Prinzip, das die außervertragliche Haftung begründen sollte.731 Noch in der Blütezeit der Verschuldenshaftung setzte er sich dabei gleichermaßen von dem moralischen Schuldkonzept des 19. Jahrhunderts wie auch von den alten Formen verschuldensunabhängiger Haftung („A man acts at his peril.“) ab. Die Grundlage der Haftung für nicht-vorsätzliche Schädigung sah er in der Zurechnung vorhersehbarer Schäden zu einer Handlung. Damit lässt er die Fahrlässigkeit aufgehen in einer breiten Kategorie der foresight-based strict liability, die er wiederum absetzt von der absoluten Haftung, der cause-based strict liability. Dieser Ansatz versucht den Grundkonflikt von Handlungsfreiheit und Haftung zu lösen, indem er abstellt auf die freie Entscheidung für eine wirtschaftliche Tätigkeit und dieser Tätigkeit dann die damit erfahrungsgemäß („vorhersehbar“) verbundenen Risiken zurechnet.732 Holmes verstand die Entwicklung der objektiven Fahrlässigkeitshaftung im Common Law als einen Versuch, privates Verhalten zu sanktionieren, das vorhersehbar Risiken für andere beinhaltet. Die Gerichte haben insoweit im Haftungsrecht zwei Aufgaben zu erfüllen: soweit wie möglich sozialschädliches Verhalten abzuschrecken und im Übrigen weitestgehende Handlungsfreiheit zu ermöglichen. Holmes hat damit die „utilitaristische Wende“ in der Rechtsentwicklung im 20. Jahrhundert vorweggenommen: Die moderne strict liability des amerikanischen Rechts ist eine verschuldensunabhängige Haftung für vorhersehbare Risiken.733 729 730

731 732

733

150 P.2d 436, 440-444. Vgl. insbes. Mazetti v. Armour, 135 P. 633 (Wash. 1913); Decker & Sons, Inc. v. Capps, 164 S.W.2d 828 (Tex. 1942) m. w. Nachw. Holmes, The Common Law, 1881 (Lecture IV: The Theory of Torts). So verfuhr er auch als Richter: Davis v. Rich, 62 N.E. 375, 377 (Mass. 1902) einen vereisten Bürgersteig betreffend: „When knowledge of the damage done or threatened to the public is established, the strict rule of Rylands v. Fletcher is not in question.“ Vgl. auch Ainsworth v. Lakin, 62 N.E. 746 (Mass. 1902; Holmes concurring). Diese Holmes-Interpretation folgt der grundlegenden Untersuchung von D. Rosenberg, The Hidden Holmes. His Theory of Torts in History, 1995. – Zu vergleichbaren haftungsrechtlichen Ansätzen in Deutschland und Österreich im ausgehenden 19. Jahrhundert vgl. Lenz, Haftung ohne Verschulden, 1995 m. w. Nachw.

148

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

Andere folgten ihm. L. Green plädierte 1929 für eine judizielle Weiterentwicklung der negligence enterprise liability des amerikanischen Deliktsrechts zu einer verschuldensunabhängigen Haftung für Unternehmen.734 Dieser Ansatz ist von F. James735, von Ehrenzweig736, Gregory737 und anderen aufgenommen und weiterentwickelt worden.738 Möglicherweise gleichermaßen mit beeinflusst durch den Stilwandel in der Rechtsprechung des U.S. Supreme Court, der unter dem Chief Justice Warren in den 50er Jahren zu einem bemerkenswerten judicial activism übergegangen war, und durch das Scheitern der legislativen Compensation-Plan-Initiativen im Straßenverkehrsunfallrecht739, setzten zu Beginn der 60er Jahre zwei einzelstaatliche Gerichte die no fault-Unternehmenshaftungskonzepte im Common Law um: - die vertragsrechtliche warranty-Linie durch den New Jersey Supreme Court in Henningson v. Bloomfield Motors, Inc.740 mit der Aufgabe des privity of contract-Erfordernisses741; - die deliktsrechtliche Linie durch den California Supreme Court in Greenman v. Yuba Power Products, Inc.742 mit dem Übergang zur strict products liability. Beide Begründungslinien fanden dann Eingang in die berühmt gewordene Fassung des § 402 A durch W. Prosser in dem Restatement (Second) of Torts.743 Seitdem bestimmt die (weitgehend) verschuldensunabhägige Unternehmenshaftung das Feld der Produzenten- und Händlerhaftung und darüber hinaus.744

734 735

736

737 738

739

740

741

742 743

Green, The Duty Problem in Negligence Cases II, 29 Colum. L. Rev. 255 (1929). Zu F. James’ Einfluss vgl. Priest, The Invention of Enterprise Liablity, 14 J. Legal Stud. 461 (1985). Ehrenzweig, Negligence Without Fault. Trends Toward Enterprise Liability for Insurable Loss, 1951 (wiederabgedruckt: 54 Cal. L. Rev. 1422 – 1966); vgl. auch schon dessen Note: Loss-Shifting and Quasi-Negligence, 8 U. Chi. L. Rev. 729 (1941). Gregory, Trespass to Negligence to Absolute Liability, 37 Va. L. Rev. 359 (1951). Vgl. aus jüngerer Zeit Nolan & Ursin, Understanding Enterprise Liability. Rethinking Tort Reform for the Twenty-first Century, 1995; Croley & Hanson, Rescuing the Revolution: The Revives Case for Enterprise Liability, 91 Mich. L. Rev. 683 (1993); ALI (Hrsg.), Reporters’ Study: Enterprise Responsibility for Personal Injury, 2 Bde, 1991 (dazu Sugarman, 44 Stan. L. Rev. 1163 (1992)). Keeton/O’Connell, Basic Protection für the Traffic Victim: A Blueprint for Reforming Automobile Insurance, 1965. 161 A.2d 69 (1960). Das Hauptproblem in diesem Fall bestand darin, den vertraglichen Haftungsausschluss aus dem Weg zu räumen. Vgl. dazu weiter unten im Text (§ 10 IV 4). „Implied warranty of merchantability chargeable to either manufacturer or dealer extends to buyer of vehicle, member of his family, and to other persons occupying or using it with his consent.“ – K. Llewellyn hatte bereits 1930 für eine Ausdehnung der Garantiehaftung der Verkäufer – seien sie Hersteller, Groß- oder Einzelhändler – nach dem Uniform Sale of Goods Law über die Grenzen der Vertragsbeziehungen hinaus votiert: Llewellyn, Cases and Materials on the Law of Sales, 1930; vgl. dazu Clutterbuck, 97 Yale L.J. 1131 (1988). 377 P.2d 897 (1963). Restatement (Second) Torts, 1965, S. 347 ff.

§ 3 Die Haftung von Organisationen und Organisationsmitgliedern

149

Eine Erstreckung auf den Medizin- und Krankenhausbereich ist in der Diskussion.745 – Diese amerikanische enterprise liability ist durch eine erstaunliche inhaltliche Kontinuität gekennzeichnet. Im Grunde hält sich der bereits 1881 von Holmes formulierte Grundansatz der foresight-based liability746 bis heute. Dieses Modell der Unternehmenshaftung rechnet dem Unternehmen die „vorhersehbaren“ oder typischen Begleitkosten seiner gewerblichen Aktivität zu. Dies tat in der Sache auch die Fahrlässigkeitshaftung à la MacPherson mit ihrem entpersonalisierten Verschuldensbegriff. Die (ex ante) Learned Hand-Formel lieferte den passenden „abstrakten“ Fahrlässigkeitstest für diese aktivitätsbezogene Haftung. De facto war diese Unternehmensfahrlässigkeitshaftung – mit und ohne Beweislastumkehr – immer schon „negligence without fault“, d. h. Haftung für Vorhersehbarkeit ohne Vermeidbarkeit. Traynor’s Initiative aus 1944 und der Vorstoß des California Supreme Court in dem Jahr 1963 änderten lediglich das Label – nicht die Sache: Das Unternehmen haftet verschuldensunabhängig für die Overhead-Kosten seiner Aktivität. Die Grenze zur Kausalhaftung („absolute liability“) markiert einmal mehr der Begriff der Vorhersehbarkeit des Schadens oder der der Typizität des Risikos. Diese Begriffe sind offen genug für die sozialen Wertungen der Gerichte (und der Gesellschaft), welche Risiken noch zugerechnet werden und welche nicht. Hierfür ist die Diskussion um die Produzentenhaftung für Entwicklungsrisiken ein repräsentatives Beispiel.747 Auf diesen Aspekt ist in dem resümierenden Kapitel (D) zurückzukommen. Eingebunden in die Infrastruktur des amerikanischen Rechts- und Gesellschaftssystems – Juries, die über die Höhe des Schadensersatzes und ggf. der punitive damages748 entscheiden; das Anwaltshonorarsystem der contingent fees, wenig entwickelter Sozialversicherungsschutz etc. – kulminierte diese materiellrechtliche Entwicklung in den 70er Jahren in einer Haftpflichtversicherungskrise in den USA. Dies führte zu einer größeren Zurückhaltung der Gerichte in Haftpflichtprozessen, insbesondere in Produkt- und Medizinhaftpflichtfällen,749 und zu intensi-

744

745

746

747

748

749

Vgl. etwa Becker v. IRM Corp., 698 P.2d 116 (Cal. 1985): Haftung eines gewerblichen Vermieters; vgl. dazu Nolan/Ursin, 23 San Diego L. Rev. 125 (1986). – Vgl. als grdl. Bestandsaufnahme: ALI (Hrsg.), Reporters’ Study – Enterprise Responsibility for Personal Injury, 2 Bde, 1991; dazu Sugarman, 44 Stan. L. Rev. 1163 (1992). Vgl. dazu ALI (ed.), Reporters’ Study – Enterprise Responsibility for Personal Injury, vol. II, 1991, S. 111-126; Abraham/Weiler, Enterprise Medical Liability and the Evolution of the American Health Care System, 108 Harv. L. Rev. 381 (1994). Vgl. dazu grdl. D. Rosenberg, The Hidden Holmes. His Theory of Torts in History, 1995. Vgl. einerseits (Haftung bejahend) Beshada v. Johns-Manville Prods. Corp., 447 A.2d 539 (N.J. 1982) – andererseits (Haftung verneinend) Feldman v. Lederle Laboratories, 479 A.2d 374 (N.J. 1984); Anderson v. Owens-Corning Fiberglas Corp., 810 P.2d 549 (Cal. 1991). Vgl. auch Restatement (Third) Torts: Products Liability, 1998; Owen, Products Liability Law, 2005, S. 675 ff. Auch für Unternehmen und selbst bei strict liability! Vgl. dazu weiter unten im Text (§ 9 B IV). Ein bemerkenswertes Beispiel für die Rückkehr zur Fahrlässigkeitshaftung bei Arzneimitteln ist die Entscheidung des kalifornischen Supreme Court: Brown v. Superior

150

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

ven Überlegungen in Richtung einer Haftungsrechtsreform.750 Als problematisch erwiesen sich insbesondere die hohen administrativen Kosten des Haftpflichtprozesses, die Unterkompensation der Opfer und die Überbezahlung der Anwälte, die Überabschreckung auf innovative Unternehmen und die Unterabschreckung in anderen Bereichen wie etwa der Umwelthaftung. Der grundsätzliche Vorteil des Haftungsrechts gegenüber funktionalen Äquivalenten wie Sozialversicherungslösungen wird jedoch unverändert in dem Präventionseffekt des Schadensersatzes und in den dezentralen Marktanreizen der Unternehmenshaftung gesehen. Die Vertreter einer staatlichen Kompensationslösung verweisen demgegenüber auf alternative Ansätze der Verhaltenssteuerung durch das Ordnungs- und Strafrecht. – Dass die USA den, von manchen Autoren befürworteten,751 Schritt von einem haftungszentrierten zu einem gemischten System aus Sozialversicherungsschutz und Haftung, das die meisten europäischen Länder kennzeichnet, oder gar darüber hinaus752 vollziehen werden, erscheint mehr als unwahrscheinlich. 2 Englisches Recht753 Im zeithistorischen viktorianischen Kontext in England ist die Rylands-Doktrin eine vereinzelte, „attavistische Entscheidung“ (Simpson) geblieben.754 Auch im 20. Jahrhundert ist die Rylands Rule nur selten zur Anwendung gekommen.755 Reformversuche, etwa durch die Vorschläge der Pearson Commission756, sind erfolglos geblieben. Die aktuelle Rechtslage, insbesondere nach drei jüngeren grundlegenden Entscheidungen – Cambridge Water757, Ellison758 und Transco759– ist durch folgende Elemente gekennzeichnet:760 1. Beschränkung auf räumliche Bereiche. Eine schädliche Substanz (Wasser, Gas, Feuer) muss aus einem kontrollierten Bereich – Wohnung, Haus, Grundstück – in einen fremden Bereich „eindringen“.

750

751 752 753 754 755

756

757 758 759

760

Court (Abbott Laboratories), 751 P.2d 470 (Cal. 1988); vgl. dazu auch Lüderitz, RIW 1988, 782. Vgl. dazu P.W. Huber, The Legal Revolution and its Consequences, 1988: dazu Page, 78 Georgetown L.J. 649 (1990); Henderson & Eisenberg, The Quiet Revolution in Products Liability, 37 UCLA L. Rev. 479 (1990); Restatement (Third) Torts: Products Liability, 1998. Vgl. dazu Harper, James & Gray, Law of Torts, 1986, § 13.1-13.9. Vgl. etwa Sugarman, Doing away with Personal Injury Law, 1989. Vgl. dazu Buckley, in Clerk & Lindsell, Torts, 2000, ch. 20 m. w. Nachw. Simpson, 13 J. Legal Stud. 209 (1984). Eine Fallübersicht enthält Newark, Non-natural User and Rylands v. Fletcher (1961) 24 MLR 557. Law Commission, Civil Liability and Compensation for Personal Injury Cmnd. 7054 (1978). Cambridge Water Co Ltd v. Eastern Counties Leather plc [1994] 2 AC 264. Ellison v Ministry of Defence (1997) 81 BLR 101. Transco plc (formerly BG plc and BG Transco plc) v Stockport Metropolitan Borough Council [2004] 1 All ER 589 (HL); vgl. dazu van Boom, ZeuP 2005, 618. Vgl. dazu insbes. E. Reid, Liability for Dangerous Substances (1999) 48 ICLQ 731, 738.

§ 3 Die Haftung von Organisationen und Organisationsmitgliedern

151

2. Erfasst werden nur Sachschäden – keine Personenschäden. 3. Die üblichen Haftungsausschlüsse finden Anwendung: consent, assumption of risk, act of god etc. 4. Es muss immer noch ein non-natural use vorliegen, was immer seltener der Fall ist. 5. Es muss Vorhersehbarkeit des Schadens gegeben sein. Dies ist eine Folge der Wiederannäherung von Rylands v. Fletcher an die Regeln des Nuisance Law.761 Als Ergebnis ist festzuhalten, dass das geltende englische Recht weder eine allgemeine Regel der strikten Haftung für gefährliche Aktivitäten noch, abgesehen von dem Sonderfall der traditionellen vicarious liability, eine Unternehmensgefährdungshaftung kennt. Die Rylands Rule ist in ihrem Anwendungsbereich stark eingeengt und durch die Voraussetzung der Vorhersehbarkeit des Schadens zu einer Mischform von Fahrlässigkeits- und Gefährdungshaftung geworden. In Schottland ist sie nie rezipiert worden.762 In Australien hat sie der High Court 1994 explizit zugunsten der allgemeinen Fahrlässigkeitshaftung aufgegeben.763

B Außenhaftung von Mitarbeitern I Arbeitnehmerhaftung Das BGB-Deliktsrecht behandelt alle natürlichen Personen gleich, ob Privatperson, Vorstandsvorsitzender einer Aktiengesellschaft, Freiberufler oder Arbeitnehmer. Nur eine Statusgruppe hat eine privilegierte Behandlung erfahren – die Beamten (§ 839).764 Arbeitnehmer, alias Verrichtungsgehilfen, tauchen lediglich in der Rubrik „Haftung für andere“/“fait d’autrui“ als aufsichtsbedürftige Hilfspersonen (wie Kinder, Geisteskranke und Tiere) auf, die bei Schädigung Dritter die Haftung der nachlässigen aufsichtspflichtigen Person auslösen können.765 Im deutschen Recht gilt unverändert als eherner Grundsatz, dass der Arbeitnehmer, der im Rahmen seiner betrieblich veranlassten Tätigkeit schuldhaft einen Dritten verletzt – die Kinderkrankenschwester lässt das Neugeborene auf den Boden fallen766 – nach außen haftet.

761 762

763

764 765

766

Cambridge Water Co [1994] 2 AC 264 (Lord Goff of Chieveley, S. 306). GA Estates Ltd v Gaviapen Trustees Ltd (No. 1) 1993 SLT 1037 (OH); Thomson, Delictual Liability, 2004, S. 186. Burns Port Authority v. General Jones Pty. Ltd. (1994) 20 ALR 42; vgl. dazu Heuston & Buckley (1994) 110 LQR 506. Vgl. dazu gleich weiter im Text unter B II. Anschaulich § 9 TE mit Begründung. Vgl. Schubert (Hrsg.), Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung eines Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches, Recht der Schuldverhältnisse, Teil 1: Allgemeiner Teil, 1980, S. 654; vgl. dazu schon oben § 2 I 1 c. BAG, NZA 1986, 91.

152

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

Das galt für direkte und indirekte Verletzungen. So ging das RG 1915 in dem Brunnensalz-Fall noch unbekümmert davon aus, dass der Arbeitnehmer, durch dessen Fehler bei der Fabrikation des Produkts später ein Konsument geschädigt wird, dem Endverbraucher gegenüber ein Delikt nach § 823 I BGB begeht und der uneingeschränkten Außenhaftung unterliegt.767 Bei einer gesamtschuldnerischen Außenhaftung von Arbeitnehmer und Arbeitgeber (§ 831 I) sollte nach § 840 II BGB der Arbeitnehmer im Innenverhältnis den Schaden allein tragen. Die Arbeitsgerichte übernahmen die Aufgabe, dieses untragbare Ergebnis abzumildern. Diese entwickelten ab 1936 einen arbeitsvertraglichen Freistellungsanspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber für den innerbetrieblichen Schadensausgleich, d. h. für die Schäden, die der Arbeitnehmer an Arbeitgebereigentum verursacht.768/769 Diesen aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers abgeleiteten Freistellungsanspruch übertrugen sie dann auch auf die Außenhaftung des Arbeitnehmers.770 Danach erfolgte in den Fällen sog. gefahrgeneigter Arbeit unterhalb von Vorsatz und grober Fahrlässigkeit des Arbeitnehmers eine nach Verschuldensgraden abgestufte Teilung des Schadens zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Bei Insolvenz des Arbeitgebers und fehlendem Betriebshaftpflichtversicherungsschutz hatte der Arbeitnehmer den Schaden in vollem Umfang zu tragen. In dem prosperierenden Nachkriegs-Westdeutschland ließ ein gewachsenes Bedürfnis nach Sozialschutz für die Arbeitnehmer diese Position fragwürdig werden. Im Unterschied zur privaten Jedermann-Haftung wurde betont, dass die Haftung des Arbeitnehmers durch betrieblich veranlasste Tätigkeit und den Umgang mit betrieblich begründeten Risiken verursacht worden ist und dass dabei Entgelt und Risiko in keinem angemessenen Verhältnis stehen.771 Erneut spalteten sich die Meinungen in der Frage direkte und indirekte Fahrlässigkeitsdelikte. Die klassische Unfallsituation schien haftungsrechtlich unangreifbar: Die Kinderkrankenschwester, der Krankenhausarzt, der Kfz-Fahrer, der Handwerksgeselle, die un767

768

769

770

771

RGZ 87, 1. Vereinzelt gelegentlich auch noch einmal der BGH: NJW 1973, 1602, 1603 – Feuerwerkskörper. Vgl. dazu Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, 1998, S. 96 ff.; Horbach, Die Haftung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber, 1996, sowie Schneider/ Sadowski, Ökonomische Analyse der Arbeitnehmerhaftung, in: Schäfer/Ott, Ökonomische Analyse des Arbeitsrechts, 2001, S. 112; zum Gesamtsystem von Arbeitsunfallversicherung, innerbetrieblichem Schadensausgleich und Außenhaftung vgl. Brüggemeier, ebenda, S. 140. Für fahrlässige Verletzungen von Mitarbeitnehmern galt das Haftungsprivileg der Unfallversicherung (§§ 104 ff. SGB VII). Arbeitnehmer und Arbeitgeber haften bei Arbeitsunfällen nur für Vorsatz. Seit ArbG Plauen, ARS II 29, 62 (1936); RAG, ARS 41, 55 (1940); 41, 259 (1940); BGHZ 16, 111 = NJW 1955, 458; grdl. BAGE (GS) 5, 1 = NJW 1958, 235; vgl. dazu Gerhardt, Der Befreiungsanspruch, 1966. – In der Lit. wird zur Begründung des Freistellungsanspruchs auch auf §§ 670, 257 BGB analog Bezug genommen (z. B. Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, 3. Aufl. 1998, S. 296/297). Dies führt zu einem offenen Wertungswiderspruch mit § 840 II BGB. Grdl. Gamillscheg/Hanau, Die Haftung des Arbeitnehmers, 2. Aufl. 1974 (nunmehr: Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, 1998); Denck, Der Schutz des Arbeitnehmers vor der Aussenhaftung, 1980.

§ 3 Die Haftung von Organisationen und Organisationsmitgliedern

153

mittelbar Dritte fahrlässig verletzen, haften deliktisch.772 Umstritten war, ob dies auch bei mittelbaren Verletzungen („Verkehrspflichthaftung“) gilt. Der BGH hatte dies 1987 verneint:773 „Die außervertragliche Haftung wegen Verletzung beruflicher und gewerblicher Fürsorge- und Verwahrungspflichten ist deshalb auf Unternehmer mit einer gewissen Selbständigkeit zu begrenzen.“774 Der Ausschluss der Arbeitnehmerhaftung für indirekte Verletzungen führte jedoch in ein anderes Dilemma: die haftungsrechtliche Ungleichbehandlung der Arbeitnehmer mit und ohne Außenkontakt und die unterschiedliche Entschädigung der Opfer in der Unternehmenskrise, je nachdem ob es sich um eine unmittelbare oder mittelbare Verletzung handelt. Kann es aus der Opferperspektive oder für die Kostenkalkulation des Unternehmens einen relevanten Unterschied machen, ob etwa der Gefahrgutunfall auf einen Bremsfehler des LKW-Fahrers oder auf einen Wartungsfehler der Bremsen in der Werkstatt zurückzuführen ist? Was für die Struktur der Fahrlässigkeitshaftung eine wichtige Kategorie ist – direkte und indirekte Verletzungen –, kann für die rechtspolitische Frage der Arbeitnehmerhaftung ein non-issue sein.775 Mit dem Hochzeitsessen-Urteil von 1992 scheint der BGH seine Position wieder revidiert zu haben.776 Eine explizite Auseinandersetzung mit der Problematik und mit der gegenteiligen Auffassung fand nicht statt. Es ging um eine salmonellenvergiftete Nachspeise auf einem Hochzeitsessen in einem kleinen fränkischen Lokal und um die Schmerzensgeldklage des Hochzeitspaares. Die Ursache für die Salmonellenvergiftung konnte nicht aufgeklärt werden. Der BGH beurteilte die Haftung der Köchin nach den Grundsätzen der deliktischen Produzentenhaftung, d. h. „Verkehrspflichthaftung“! Im Fall der Arbeitnehmerin lehnte er lediglich die Beweislastumkehr für das Verschulden ab, während er sie hier – über das Hühnerpest-Urteil hinausgehend777 – erstmalig auch für den Inhaber von Kleinstbetrieben bejahte. Es ergingen zwei Beweislasturteile: eins zugunsten der Arbeitnehmerin und eins zum Nachteil des Restaurantbesitzers.778 772

773

774 775

776

777 778

Klarstellend: BGHZ 108, 305 = NJW 1990, 3273 (Leasing-Kfz als Betriebsmittel); vgl. dazu Baumann, BB 1990, 1833; Denck, JZ 1990, 175; Gamillscheg, ArbuR 1990, 167 Gitter, NZV 1990, 415. BGH, NJW 1987, 2510 – Wachmann II – Wachmann II; in der Tradition von RGZ 102, 38 – Rollfuhrunternehmen, RGZ 102, 372 – Tierarzt; RGZ 120, 121 – Schlepperunternehmer und BGH, LM § 823 (H) BGB Nr. 2 = RdA 1954, 195 – Pferdefenne. BGH, NJW 1987, 2510 – Wachmann II, 2511. Deshalb hatte Verf. zunächst, auch vor dem Hintergrund der Rechtsprechung zur Geschäftsleitungshaftung (vgl. B III), die Gleichbehandlung der Arbeitnehmer in der Außenhaftung – bei direkten und indirekten Verletzungen – vertreten. Vgl. Brüggemeier, Organisationshaftung, AcP 191 (1991), 33. – Diese Position hat Verf. seit 1999 zugunsten eines durchgängigen Schutzes der Arbeitnehmer – bei direkten und indirekten Verletzungen – aufgegeben: Brüggemeier, Prinzipien des Haftungsrechts, 1999, S. 148 ff. Vgl. dazu weiter unten im Text (§ 3 D). BGHZ 116, 104 = JZ 1993, 671 m. Anm. Giesen = ZIP 1992, 410 m. Anm. Brüggemeier. BGHZ 51, 91, 107. Dasselbe Ergebnis ergäbe sich nach der Schuldrechtsreform (Schmerzensgeld auch bei Vertragsverletzungen) jetzt auf vertraglicher Grundlage. Dagegen hätte die Verurteilung des Inhabers 1992 auf deliktischer Grundlage nicht ergehen dürfen. Der BGH

154

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

Blieben zunächst Zweifel, ob dem insoweit wenig expliziten HochzeitsessenUrteil eine derartig grundlegende Bedeutung zukam, so wurden diese durch die parallele Rechtsprechungsentwicklung zur GmbH-Geschäftsleiterhaftung779 zerstreut. Insofern ist in Deutschland seit 1992 wieder von einer Gleichbehandlung der Arbeitnehmer mit und ohne Außenkontakt in der deliktischen Außenhaftung auszugehen. Diese Benachteiligung der haftungsrechtlichen Lage der Arbeitnehmer war etwa gleichzeitig begleitet von einer gewissen Verbesserung ihrer Situation. Mit einer Entscheidung des Großen Senats des BAG von 1994 ist das Kriterium der gefahrgeneigten Arbeit als Voraussetzung des arbeitsvertraglichen Erstattungs- und Freistellungsanspruchs gegen den Arbeitgeber entfallen.780 Dies betrifft gleichermaßen den innerbetrieblichen Schadensausgleich und die Außenhaftung des Arbeitnehmers. Es ist mithin de lege lata von folgender Rechtslage auszugehen: Jeder Arbeitnehmer, der bei betrieblich veranlasster Tätigkeit einen Dritten unmittelbar oder mittelbar in dessen geschützten Interessen verletzt und dem zumindest leichte Fahrlässigkeit zur Last fällt, haftet dem Dritten auf Schadensersatz nach § 823 I BGB. Er hat aber in vollem Schadensumfang einen internen arbeitsvertraglichen Erstattungs- oder Freistellungsanspruch gegen seinen Arbeitgeber. Dies gilt nicht bei vorsätzlichen Verletzungen. Bei mittlerer und grober Fahrlässigkeit wird der Schaden heute unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer geteilt.781 Einen noch weitergehenden Schutz genießt der Arbeitnehmer bei Vorliegen einer Betriebshaftpflichtversicherung des Arbeitgebers. Deren Deckungsschutz erfasst auch die Arbeitnehmer, die in Ausführung ihrer betrieblichen Verrichtungen einen Dritten schädigen. Die Leistungspflicht der Versicherung deckt auch bei grober Fahrlässigkeit des Arbeitnehmers den Schaden in vollem Umfang. Sie entfällt erst bei Arbeitnehmer-Vorsatz (§ 152 VVG). Umstritten ist, inwieweit aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers ein einklagbarer Anspruch des Arbeitnehmers auf Abschluss einer derartigen Haftpflichtversicherung gegen betriebstypische Risiken abgeleitet werden kann. Bejahendenfalls wäre der Arbeitnehmer im Schädigungsfall dann so zu stellen, wie wenn eine Versicherung abgeschlossen worden

779 780

781

hatte sich nicht an die selbst gesetzten Voraussetzungen der Beweislastumkehr gehalten. Die Fehlerursache muss in dem Betrieb des Beklagten, „im Organisations- und Gefahrenbereich des Herstellers“, gesetzt worden sein (BGHZ 51, 91, 105). Genau das war offen geblieben. Die Salmonellen konnten auch in den angelieferten Zutaten (Eier etc.) enthalten gewesen sein! Vgl. dazu gleich unten im Text B III. BAG (GS) AP Nr. 103 zu § 611 BGB = ZIP 1994, 712; BGH, NJW 1994, 856 (Beschluss des VI. Zivilsenats); dazu u. a. Hanau/Rolfs, NJW 1994, 1439. Zuvor schon die Empfehlung des 56. DJT, Verh. 56. DJT, Bd. II, 1986, Beschlüsse A 2 und 7, N 208. Vgl. BAG, NJW 1990, 468 – Busunfall; NZV 1995, 396 – Enteisungsfahrzeug; NZA 2002, 612 – Mitropa; vgl. dazu Hübsch, BB 1998, 690 m. w. Nachw. aus der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte.

§ 3 Die Haftung von Organisationen und Organisationsmitgliedern

155

wäre.782 – Entlastend zugunsten des Arbeitnehmers wirken auch (formular-)vertragliche Haftungsausschlüsse und -beschränkungen, die der Arbeitgeber mit seinen Kunden trifft.783 Alle diese Schutzstrategien versagen jedoch immer dann, wenn der Arbeitgeber insolvent ist;784 kein Haftpflichtversicherungsschutz gegeben ist; keine vertraglichen Haftungsausschlussklauseln greifen; – insgesamt keine seltenen Fallkonstellationen. Hier haftet der Arbeitnehmer deliktisch wie jede andere Privatperson. Vor dem Hintergrund der europäischen Rechtsangleichung wird hier ein weitergehender Schutz des Arbeitnehmers befürwortet. Darauf ist in dem abschließenden Kapitel zurückzukommen.785 Die Frage der deliktischen Haftung der Arbeitnehmer ist im Common Law – soweit ersichtlich – kein prominentes Thema.786 Unter dem Regime der vicarious liability stellt sich diese Frage auch nur bei der Insolvenz des Arbeitgebers. Ein Rückgriff des Arbeitgebers ist möglich,787 wird jedoch wenig praktiziert. Das Problem, inwieweit auch bei Arbeitnehmern ein Haftungszusammenhang mit Verletzungen entfernter Dritter anzunehmen ist, wird – soweit ersichtlich – nicht explizit behandelt. Implizit ist diese Frage in Entscheidungen wie Thomas v. Winchester788, Palsgraf789 und Wagon Mound790 bejaht worden. Von daher kann man auch für das Common Law im Prinzip von einer haftungsrechtlichen Gleichbehandlung der Arbeitnehmer bei direkten und indirekten Interessenverletzungen ausgehen. Das Problem der Arbeitnehmerhaftung verschwindet dann wieder im Übergang zur Haftung für anonyme Prozesse mit der Fahrlässigkeitshaftung à la MacPherson oder der enterprise liability.791 Obwohl das französische Recht eine der vicarious liability vergleichbare strikte Geschäftsherrnhaftung kennt (Art. 1384 al. 1/5 C. civ.), hatte es zusätzlich ver782

783

784

785 786

787

788 789 790 791

Vgl. dazu Verh. 56. DJT, Gutachten Otto, Bd. I, 1986, E 26 ff.; BAG, JZ 1988, 1072 m. Anm. Hanau/Preis. BGH, NJW 1962, 388 – Wachmann I; BGH, VersR 1985, 595 – Handschleifmaschine; Roussos, Freizeichnung von Schadensersatzansprüchen im Recht der AGB, 1982, S. 117 ff.; H. Meyer, Der Schutz von Erfüllungsgehilfen vor deliktischer Haftung durch vertragliche Haftungsbeschränkungen, 1994. Vgl dazu auch weiter unten im Text (§ 10 IV). In Österreich fallen die Freistellungsansprüche der Arbeitnehmer unter das InsolvenzEntgeltsicherungsgesetz und werden durch eine Ausfallgarantie abgesichert. Vgl. dazu Otto/Schwarze, Die Haftung, l. c., S. 303. Vgl. unten im Text § 3 D II 2. Die Arbeitnehmeraußenhaftung sei für die Gerichte in England „kein Thema“. Otto, Gutachten, in: Verh. 56. DJT, Bd. I, E 30 (unter Verweis auf Bringezu, Begrenzung der Arbeitnehmerhaftung, 1974). In England auf gesetzlicher Grundlage: Civil Liability (Contribution) Act 1978 – oder auf der Grundlage von Common Contract Law: vgl. Lister v Romford Ice and Cold Storage Co Ltd [1959] AC 555 (HL). Thomas v. Winchester, 6 N.Y. 397 (1852). Palsgraf v. Long Island R.R. Co., 162 N.E. 99 (N.Y. 1928). Vgl. oben Fn. 411/412. ALI (Hrsg.), Reporters’ Study: Enterprise Responsibility for Personal Injury, 1991, vgl. dazu weiter unten im Text (§ 3 V).

156

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

gleichbare Schutzvorkehrungen für den Arbeitnehmer entwickelt wie das deutsche Recht, insbesondere einen vertraglichen Freistellungsanspruch bis zur Grenze des Vorsatzes. In jüngerer Zeit ist dieser Schutz des Arbeitnehmers jedoch noch entscheidend erweitert worden. 1993 hatte erstmalig die Chambre Commerciale des Kassationshofs einen Vorstoß in Richtung der Befreiung des Arbeitnehmers von der Außenhaftung nach öffentlichrechtlichem Vorbild unternommen.792 Im Jahr 2000 hat die Plenarversammlung der Cour de Cassation in dem spektakulären Arrêt Costedoat diese Position übernommen.793 Es ging um folgenden Sachverhalt: Ein Hubschrauberpilot hatte in der Camarque Insektenvernichtungsmittel auf Reisfelder ausgebracht. Wegen der ungünstigen Windverhältnisse wurde ein Großteil dieser Herbizide auf benachbarte Gemüsefelder getrieben und richtete dort Schäden an. Die Gemüsebauern klagten auf Schadensersatz. Nun trat das worst case scenario für den angestellten Hubschrauberpiloten Costedoat ein: Sein Arbeitgeber war mittlerweile insolvent; Haftpflichtversicherungsschutz bestand nicht oder konnte nicht geltend gemacht werden. Fahrlässigkeit des Piloten war gegeben. Er hätte unter den gegebenen Wetterbedingungen entweder von dem Einsatz Abstand nehmen oder einen deutlich größeren Sicherheitsabstand einhalten müssen. Die Cour d’Appel hatte deshalb M. Costedoat zum Schadensersatz verurteilt. Die Plenarversammlung des Kassationshofs hob auf: Der Arbeitnehmer, der im Rahmen seines Arbeitsauftrags handelt und dabei fahrlässig Dritte schädigt, haftet nicht nach außen, sofern er die „limites de la mission“ nicht überschreitet. Ein gewichtiges Argument war die Gleichbehandlung der Arbeitnehmer der Privatwirtschaft mit den öffentlichen Bediensteten. In letzterem Fall haftet in Frankreich – wie in Deutschland – ausschließlich der öffentliche Arbeitgeber nach außen. Ob diese neue Haftungsimmunität auch bei Vorsatztaten gilt, ist bisher noch nicht entschieden. In der Literatur wird mit einiger Plausibilität die Auffassung vertreten, dass die vorsätzliche Verletzung Dritter per se eine Überschreitung der Grenzen des Arbeitsauftrags darstellt.794 Angesichts dieser unterschiedlichen Regime der Arbeitnehmerhaftung in EUMitgliedstaaten wie Deutschland, Frankreich und dem Vereinigten Königreich ist die Harmonisierung dieses Arbeitnehmerschutzes ein europäisches Thema.795 Unabhängig von nationalen und gemeinschaftsrechtlichen Gesetzgebungsinitiativen gilt es, sich vorgängig über gemeinsame Prinzipien zu verständigen. Dazu werden in dem Schlusskapitel D Vorschläge gemacht.

792

793

794

795

Cass. com., 12.10.1993, D. 1994 Jur. 124, note Viney; vgl. dazu Viney/Jourdain, Conditions, 1998, S. 900 ff. Cass. ass. plén., 25.2.2000, JCP 2000. II. 10295, rapport Kessous, note Billiau; D. 2000. 673, note Brun; vgl. dazu auch Großerichter/Rageade, ZEuP 2002, 611. Vgl. Jourdain, RTD civ. 2002, 109, 111. – Für den Fall einer strafrechtlichen Verurteilung wegen einer Vorsatztat ist diese zivile Haftungsprivilegierung bereits verneint worden: Cass. ass. plén., 14.12.2001, Bull. civ. ass. plén. n° 17. Vgl. dazu Schelp, Die Haftungsbelastung des Arbeitnehmers bei Schädigung Dritter, 2003 (mit dem Entwurf eines europäischen Modellgesetzes).

§ 3 Die Haftung von Organisationen und Organisationsmitgliedern

157

II Haftung der öffentlichen Bediensteten Der einzige Arbeitnehmer, der in dem allgemeinen Deliktsrecht des BGB eine gesonderte und privilegierte Behandlung erfahren hat, war der öffentliche Bedienstete, genauer: der Beamte (im staatsrechtlichen Sinn). Die deliktische Außenhaftung des „Staatsdieners“ hatte eine lange privatrechtliche Tradition. Das Verständnis des Beamtenverhältnisses war historisch bestimmt durch das gemeinrechtliche Konzept des Mandatvertrags, das sich bis in das römische Recht zurückverfolgen lässt. Rechtsgrundlage des Beschäftigungsverhältnisses des Beamten mit seinem Dienstherrn war danach ein Dienstvertrag (Mandatkontrakt). Rechtswidriges Verhalten des Beamten wurde als contra mandatum ausschließlich der Privatperson des Amtsträgers zugerechnet („si excessit, privatus est“). Es unterlag dem Geltungsbereich des allgemeinen Deliktsrechts. Von daher war die Notwendigkeit einer privatrechtlichen Sonderregelung der Beamtenhaftung nicht ohne weiteres einsichtig. Die meisten anderen seinerzeitigen Zivilgesetzbücher, wie der C. civ., das österreichische ABGB oder das preußische ALR, kannten keine entsprechende Regelung.796 Die rechtspolitische Aufgabe der Zeit wurde denn auch eher in der Schaffung einer originären Staatshaftung für amtswidrige Handlungen gesehen.797 Den Verfassern des I. Entwurfs des BGB fiel es ersichtlich schwer, eine Begründung für die Aufnahme eines gesonderten Amtshaftungsparagraphen zu geben. Sie fanden die Rechtfertigung in der Erforderlichkeit einer doppelten Klarstellung: (1) dass nicht schon jede Verletzung einer Dienstpflicht eine widerrechtliche Handlung darstellt; (2) dass eine Haftung aber auch ohne die Enumerativ-Voraussetzungen des § 704 E I (= § 823 BGB) vorliegen könne.798 Die Lösung bestand darin, auf die Verletzung einer Amtspflicht abzustellen, die dem Beamten „einem Dritten gegenüber obliegt“ (§ 839 I 1). Die drittbezogene Amtspflicht, eine der wenigen deliktischen Verhaltenspflichten im BGB, wurde so das zentrale Moment der Beamtenhaftung. Eine Lösung des Konflikts zwischen der Gewährleistung der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung sowie der Aufrechterhaltung der Entscheidungsfreudigkeit ihrer Bediensteten – und dem wirksamen Schutz der Dritten, die durch amtspflichtwidrige Akte geschädigt worden sind, wurde durch eine vierfache Privilegierung erreicht. Anders als die Arbeitnehmer in der Wirtschaft und die sonstigen (nicht verbeamteten) Mitarbeiter des öffentlichen Dienstes, die alle ausnahmslos nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 823 ff. BGB haften, richtet sich die Haftung des Beamten ausschließlich nach § 839 BGB:

796 797

798

Anders aber Art. 61 schweiz. OR von 1881. Vgl. dazu Zachariä, Über die Haftungsverbindlichkeit des Staates aus rechtswidrigen Handlungen und Unterlassungen seiner Beamten, ZgesStW 19 (1863), 582; O. v. Gierke/v. Herrnritt, Empfiehlt sich eine einheitliche Regelung der Haftung des Staates und anderer juristischer Personen des öffentlichen Rechts für den von ihren Beamten bei Ausübung der diesen anvertrauten öffentlichen Gewalt zugefügten Schaden?, Verh. 28. DJT, Bd. 1, 1905, S. 102; Bd. 2, 1905, S. 324 m. w. Nachw. auf die Diskussion im 19. Jahrhundert. Motive II, S. 822/823.

158 -

-

-

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

Der Beamte haftet bei Fahrlässigkeit grundsätzlich nur hilfsweise nach einer anderen, für denselben Schaden verantwortlichen Person. Diese Person kann auch der Dienstherr bzw. die Anstellungskörperschaft sein (sog. Subsidiaritätsklausel, § 839 I 2). Der Spruchrichter haftet nur, wenn die Pflichtverletzung in einer Straftat besteht (§ 839 II). Die Haftung des Beamten entfällt, wenn der Geschädigte schuldhaft den Gebrauch eines Rechtsmittels unterlassen hat, durch das der Schaden hätte abgewendet werden können (§ 839 III). Ausländern gegenüber beschränkte § 7 Reichsbeamtenhaftpflichtgesetz799 bis vor kurzem die Haftung auf die Angehörigen von Staaten, die ihrerseits Deutschland Gegenseitigkeit verbürgt haben. Seit 1992 ist das Gegenseitigkeitserfordernis auf Nicht-EU-Staaten beschränkt.

In dieser Form regelte § 839 BGB zunächst umfassend die deliktische Eigenhaftung des beamteten Staatsdieners in beiden Funktionskreisen staatlichen Handelns: öffentlich-hoheitliche Verwaltung – und fiskalisch-privatrechtliche Tätigkeit. Für den öffentlich-hoheitlichen Bereich ging man jedoch schon bald zu einer Form mittelbarer Staatshaftung über. Art. 77 EGBGB hatte 1896 die Einführung einer öffentlich-rechtlichen (Staats-)Haftung den Einzelstaaten des Deutschen Reiches überlassen. Neben anderen Staaten machte Preußen 1909 von diesem Gesetzgebungsauftrag Gebrauch.800 Ist danach die Haftung eines preußischen Staatsbeamten nach § 839 BGB gegeben, trifft die Verantwortung anstelle des Beamten den preußischen Staat. Das Reich folgte 1910 mit einem Haftungsgesetz für die reichsunmittelbaren Beamten.801 An diesem zweistufigen Modell der mittelbaren Staatshaftung hat sich in Deutschland bis heute nichts geändert. Art. 131 Weimarer Reichsverfassung erstreckte allerdings 1919 die staatliche Einstandspflicht auf das Fehlverhalten eines jeden Mitarbeiters der öffentlich-hoheitlichen Verwaltung, sei er Beamter, Angestellter oder Arbeiter. (Dies führte zu dem Begriff des „Beamten im haftungsrechtlichen Sinn“.802) Diese Regelung hat 1949 das Grundgesetz in Art. 34 übernommen: Haftungsgrund ist unverändert die amtspflichtwidrige schuldhafte Schädigung eines Dritten durch einen hoheitlich tätigen Mitarbeiter des öffentlichen Dienstes nach § 839 BGB. Art. 34 GG verlagert dann die Einstandspflicht auf den Staat bzw. die jeweilige staatliche oder gemeindliche Anstellungskörperschaft. Nach außen haftet ausschließlich der Staat. Dies gilt auch bei vorsätzlichen Schädigungen.803 Bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit kann der Dienstherr im Innenverhältnis Regress bei dem Mitarbeiter nehmen (Art. 34 S. 2 799

800 801 802

803

Gesetz über die Haftung des Reichs für seine Beamten (RBHG), RGBl. 1910, S. 798; vgl. dazu BGH, NJW 1987, 1696; Breuer, NJW 1988, 1567. – Zu der Neuregelung von § 7 RBHG durch das Auslandsverwendungsgesetz von 1993 (BGBl. I, 1394) vgl. St. Kaiser, Die Staatshaftung gegenüber Ausländern, 1996, S. 41 ff. Pr. Beamtenhaftungsgesetz vom 1.8.1909, Preuß. GS 1909, S. 691. Gesetz über die Haftung des Reichs für seine Beamten, RGBl. 1910, S. 798. Die nicht-beamteten, hoheitlich tätigen öffentlichen Bediensteten haften in entsprechender Anwendung von § 839 BGB. Vgl. BGH, VersR 2003, 67 – Mobbing auf Polizeistation.

§ 3 Die Haftung von Organisationen und Organisationsmitgliedern

159

GG). Inhalt dieses auf den Staat übergegangenen Schadensersatzanspruchs kann aber nur sein, was die Amtsperson als Privatperson leisten kann: d. h. ausschließlich Kompensation des Schadens durch Geldzahlung – und nicht etwa Korrektur des rechtswidrigen Verwaltungshandelns.804 Hierfür hat die Verwaltungsrechtspraxis und -wissenschaft andere Rechtsbehelfe entwickelt.805 Für den fiskalischen Bereich staatlichen Handelns und für das private Haftungsrecht erscheint der § 839 BGB heute in ambivalentem Licht: Mit seiner Fokussierung auf den Beamten im staatsrechtlichen Sinn ist er obsolet. Die sachlich gebotene Gleichbehandlung der (hoheitlich handelnden) öffentlichen Bediensteten hat der Verfassungsgeber 1919 mit Art. 131 WRV vorgenommen. Die Gleichbehandlung von privat- und öffentlichrechtlichen Körperschaften im fiskalischen Bereich findet sich schon im BGB (§ 89 I). Es ist kein Grund ersichtlich, heute diesen Gleichbehandlungsgrundsatz nicht auch auf die Mitarbeiter im fiskalischen, staatlichen und kommunalen Tätigkeitsbereich zu erstrecken. M. a. W.: Die Haftung des fiskalisch tätigen Beamten sollte sich wie die vergleichbare Tätigkeit des nicht-beamteten öffentlichen Bediensteten und sonstigen Arbeitnehmers in der Wirtschaft nach den allgemeinen Regeln des Deliktsrechts (§§ 823 ff.) beurteilen: Haftung oder Nicht-Haftung in gleichem Umfang. [Das Staatshaftungsgesetz 1981806 hatte den letzteren Weg beschritten. Es hatte den Schutz des Bediensteten vor der Außenhaftung auch auf den fiskalischen Bereich staatlichen Handelns erstreckt (§ 17 IV StHG).] Mit der Subsidiaritätsklausel enthält § 839 I 2 BGB dagegen ein modernes Element der Arbeitnehmerhaftung,807 das als solches der Generalisierung bedarf und für das allgemeine haftungsrechtliche Arbeitgeber-Arbeitnehmer-Verhältnis zu übernehmen ist.808 Mit dieser wichtigen Einschränkung hat § 839 im Privatrechtsverkehr bereits heute jede Bedeutung verloren. Bei einer überfälligen Reform des Staatshaftungsrechts809 sollte er gestrichen werden. Einen Sonderfall stellt die Übertragung staatlicher Aufgaben auf Private dar. Hauptanwendungsfall sind die technischen Überwachungsvereine (TÜV). Technische Überwachungsvereine sind private Rechtssubjekte, die mit staatlichen Aufgaben „beliehen“ worden sind. Die staatlich anerkannten Sachverständigen neh804

805

806 807

808 809

Grdl. BGHZ (GS) 34, 99 = NJW 1961, 658 = DÖV 1961, 751 m. Anm Jesch. Vgl. dazu auch Bettermann, JZ 1961, 482; Rupp, NJW 1961, 811; Tsatsos, JuS 1962, 98. Wie Folgenbeseitigungsanspruch u. a. m. Vgl. dazu Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5. Aufl., 1998. BGBl. 1981 I, S. 553. Vgl. dazu weiter unten im Text. Zutreffend insbes. Bettermann, Rechtsgrund und Rechtsnatur der Staatshaftung, DÖV 1954, 299. – So modern als Element der Arbeitnehmerhaftung, so obsolet ist die Subsidiaritätsklausel im Bereich der (mittelbaren) Staatshaftung nach Art. 34 GG. Demgegenüber geht der BGH von einer zwar eingeschränkten, aber grundsätzlich gegebenen Fortgeltung der Subsidiaritätsklausel auch bei der Staatshaftung aus: BGHZ 62, 380; BGHZ 120, 124. – Vgl. dazu Stangl, Die Subsidiaritätsklausel des § 839 I 2 BGB und ihre Bedeutung für den Amtshaftungsanspruch, 1994 m. w. Nachw. Vgl. dazu weiter unten im Text (§ 3 D II). Das Staatshaftungsgesetz 1981 hatte die §§ 839, 841 BGB aufgehoben. Zu Reformperspektiven vgl. BMJ (Hrsg), Zur Reform des Staatshaftungsrechts, 1987.

160

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

men hoheitliche Funktionen in Privatrechtsform wahr. Ihre Haftung für fehlerhafte Untersuchungen unterfällt der Staatshaftung. Den Sachverständigen obliegen weitreichende Amtspflichten zum Schutz der körperlichen Integrität anderer Verkehrsteilnehmer. Erst jüngst ist ausgesprochen worden, dass die „Riesenzahl von Kraftfahrzeugen und technischen Untersuchungsfällen“ keinen haftungsrechtlichen Freiraum eröffne. Dies sei mit dem gebotenen Schutz der Bevölkerung unvereinbar.810 Es haftet nach außen ausschließlich die „beleihende“ Körperschaft: i. d. R. das jeweilige Bundesland. III Geschäftsleitungshaftung Wie jede natürliche Person haftet nach dem BGB nicht nur der Arbeitnehmer, sondern auch der Manager eines Unternehmens – das Vorstandsmitglied der Aktiengesellschaft, der Geschäftsführer einer GmbH – für „eigenhändige“ Delikte, die er „in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen“ begeht, nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 823 ff.: Körperverletzung, Beleidigung, Betrug, Verletzung von Immaterialgüterrechten, Wettbewerbsverstöße, u. a. m. In jüngerer Zeit ist die Problematik der Haftung von Vorstandsmitgliedern für falsche Kapitalmarktinformationen (sog. Ad-hoc-Mitteilungen) bei börsennotierten Gesellschaften in den Vordergrund getreten.811 § 31 BGB setzt diese Haftung der Organperson voraus und erstreckt in diesen Fällen die Haftung auf die juristische Person (Schuldmitübernahme). Daneben besteht die gesellschaftsrechtliche Verantwortlichkeit des Managements im Innenverhältnis für Schäden zu Lasten der Gesellschaft nach § 93 AktG und 43 GmbHG. Die Pflicht zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung ist jedoch keine deliktische Schutzpflicht zugunsten außenstehender Dritter. Eine deliktische Außenhaftung der Manager nach § 823 I BGB für bloßes Organisationsverschulden, d. h. für Geschäftsführungsfehler, war denn auch dem deutschen Recht bisher unbekannt.812 Die Fahrlässigkeitshaftung inkorporierter Unternehmen wirft eine Reihe konstruktiver Probleme auf; über die ist oben gesprochen worden. Die Lösung des amerikanischen Rechts bestand darin, bei der Unternehmenshaftung zunächst die Fahrlässigkeit zu entpersonalisieren (MacPherson). Für diesen Haftungstyp hatte man dann mit der Learned Hand-Formel eine elegante Zwischenlösung gefunden, um schließlich das Problem tendenziell ganz zu lösen durch den Übergang von der Fahrlässigkeitshaftung zur strict enterprise liability (und wieder zurück zu einer quasi-strikten Unternehmenshaftung). Die Lösung des deutschen Haftungsrechts bestand darin, die Personalisierung auf die Spitze zu treiben und aus dem Mitarbeiter-Verschulden noch selbständige Mitarbeiter-Delikte zu machen. 810 811

812

OLG Koblenz, NJW 2003, 297. Zu dem Informatec-Fallkomplex vgl. BGH, NJW 2004, 2664; 2004, 2668; 2004, 2971. Vgl. dazu u. a. Möllers, WM 2003, 2393; Sieg/Schramm, PHI 2004, 180; Körner, NJW 2004, 3386. S. auch Fleischer, ZIP 2005, 1805 (zu EM.TV). Vgl. statt vieler M. Roth, Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001 m. w. Nachw.

§ 3 Die Haftung von Organisationen und Organisationsmitgliedern

161

Diese neue Dimension gewann die Geschäftsleiterhaftung 1989 mit dem zweiten Baustoff-Urteil des BGH zur deliktischen Haftung des Geschäftsführers einer GmbH.813 Der Geschäftsführer eines Bauunternehmens hatte keine Vorsorge dafür getroffen, dass die unter verlängertem Eigentumsvorbehalt gelieferten Baumaterialien von seinen Bauarbeitern nicht eingebaut wurden, weil in dem konkreten Fall mit der (öffentlichen) Bauherrin ein Abtretungsverbot der Werklohnforderung vereinbart worden war. In dem ersten Revisionsurteil in dieser Rechtssache hatte der BGH noch in Übereinstimmung mit den anerkannten Grundsätzen ausgeführt, dass eine Eigentumsverletzung durch den Geschäftsführer in Betracht komme, „sofern und soweit er persönlich an ihr mitgewirkt hat.“814 In dem zweiten Urteil nahm der BGH dann eine Garantenstellung des Geschäftsführers hinsichtlich der Baumaterialien an, die die Lieferantin und Eigentümerin der Einflusssphäre der GmbH anvertraut habe. Streng genommen handelt es sich um einen Fall der Unterlassenshaftung. Die Bauarbeiter haben durch ihr (unverschuldetes) aktives Handeln das Eigentum verletzt; der Geschäftsführer hat es verletzt, indem er es unterlassen hat, das Eigentum der Lieferantin gegen diese Gefährdung zu sichern. Wie dem auch immer sein mag, mit dieser Entscheidung hat die Verkehrspflichthaftung auch die Geschäftsleitung der Unternehmen erreicht. Sie findet erst dort ihre Grenze, wo das Vorstandsmitglied oder der Geschäftsführer auf Weisung der Gesellschaftseigentümer, d. h. auf Grund des Beschlusses einer Gesellschafteroder Aktionärs-Hauptversammlung, gehandelt hat.815 Ebenso wie – wohl jetzt – nach deutschem Recht die „Verkehrspflicht“haftung den einzelnen Arbeitnehmer „vor Ort“ in der Produktion erfasst, trifft die deliktische Organisationspflicht auch die Leitungspersonen, die – de facto und/oder de iure – diese Organisationsverantwortung wahrnehmen. Deren Verletzung macht sie Dritten gegenüber haftpflichtig.816 Überwiegende Ablehnung in der Literatur817 und auch vorsichtige Kritik durch den II. (gesellschaftsrechtlichen) Senat des BGH818 haben den VI. Zivilsenat bisher nicht von seiner Rechtsprechungslinie abbringen können. In der Sache läuft dies auf eine Verdoppelung der Unternehmenshaftung hinaus („The manufacturer pays twice.“). Eines der letzten Milupa-Urteile in der Kindertee-Fallserie hat dies deutlich gemacht.819 Die Ansprüche gegen das Herstellerunternehmen waren verjährt. Die selbständige Verjährungsfrist gegen das zuständige Vorstandsmitglied war jedoch noch nicht abgelaufen. Im Fall seiner Außenhaftung hätte das zu Schadensersatz verurteilte Vorstandsmitglied bei einfacher Fahrlässigkeit wahrscheinlich einen Ausgleichsanspruch gegen die Gesellschaft, sei es als

813

814 815 816

817 818 819

BGHZ 109, 297 = NJW 1990, 976 = JZ 1990, 486 m. Anm. Mertens/Mertens – Baustoff II; vgl. auch BGH, ZIP 1996, 786 – Lamborghini. BGHZ 100, 19, 25 = NJW 1987, 2433 – Baustoff I. BGHZ 110, 323, 335 = NJW 1990, 2877 – Schärenkreuzer. Sehr pauschal in einer Holzschutzmittel-Rechtssache: OLG Karlsruhe, NJW-RR 1999, 35, 36 (Revision vom BGH nicht angenommen). Vgl. MünchKommBGB/Wagner, § 823 Rz. 394 m. w. Nachw. BGHZ 125, 366, 375 f. = NJW 1995, 1801. BGH, NJW 2001, 964 = ZIP 2001, 379 m. Anm. Brüggemeier; ebenso OLG Karlsruhe, NJW-RR 1999, 35; vgl. dazu auch Wagner, VersR 2001, 1057.

162

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

vertraglicher Aufwendungsersatzanspruch (indemnification)820 – oder als Gesamtschuldnerinnenausgleich (§§ 823 I, 31 (!), 840 I, 426 I BGB). Das Unternehmen kann seine Manager gegen die Risiken der Haftung für reine Vermögensschäden durch eine D&O-Versicherung absichern. Allerdings ist das Produkt- und Umwelthaftungsrisiko, das meist zu materiellen Schäden führt, durch eine D&O-Versicherung i. d. R. nicht gedeckt.821 Bei dieser Geschäftsleiterhaftung handelt es sich um die deliktsrechtliche Verantwortlichkeit für eigenes Fehlverhalten, schuldhafte Verletzung der betrieblichen Organisationspflicht. Dies ist deutlich zu trennen von dem strukturellen Problem der korporationsrechtlichen Durchgriffshaftung oder Existenzvernichtungshaftung der Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft, wo der Missbrauch der Rechtsform der GmbH zum Wegfall des Privilegs der beschränkten Haftung führt.822 Bei Rollenidentität von Geschäftsführung und Gesellschafterstellung haftet die Person nicht als „Gesellschafter“, sondern als „Geschäftsführer“ wegen fahrlässiger Wahrnehmung der Leitungsfunktion. Auf diese Weise wird das Organisationsverschulden – als schuldhafte Verletzung der Organisationspflicht – zu einem selbständigen Eigendelikt der Organperson. Dieses kann wiederum nach § 31 der Kapitalgesellschaft, dem inkorporierten Unternehmensträger, als Delikt zugerechnet werden und führt zu der gesamtschuldnerischen Haftung von Unternehmensträger und Organperson. Der Kreis zu den frühen organisationshaftungsrechtlichen Ansätzen des RG schließt sich: Wie schon die Unternehmenshaftung zu Beginn des 20. Jahrhunderts aus § 831 I nach § 823 I BGB, so ist nunmehr auch die Managerhaftung aus § 831 II nach § 823 I BGB verlagert worden. Diese deutsche Rechtsentwicklung scheint in den USA und im restlichen Europa keinerlei Entsprechung zu haben.823 Nach amerikanischem Gesellschaftsrecht schulden Manager von Kapitalgesellschaften grundsätzlich nur den Eigentümern/Gesellschaftern Sorgfalts- und Loyalitätspflichten. Ihre Haftung ist dabei auf grobe Fahrlässigkeit beschränkt (sog. business judgment rule).824 Diese gesellschaftsrechtlichen Pflichten können ergänzt werden um weitere gesetzlich begründete Handlungspflichten, z. B. kapitalmarktrechtliche nach dem Federal Securities

820

821

822

823

824

Vgl. dazu Thümmel, Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten, 3. Aufl. 2003, Rz. 331 ff. Vgl. Ziff. 5.4 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die VermögensschadenHaftpflichtversicherung von Aufsichtsräten, Vorständen und Geschäftsführern (AVBAVG). Grdl. BGHZ 151, 181 = NJW 2002, 304; vgl. dazu u. a. Altmeppen, ZIP 2002, 1553; Lombardo/Wunderlich, Über den ökonomischen Sinn und Unsinn eines Haftungsdurchgriffs im Recht der Kapitalgesellschaften, in: Ott/Schäfer (Hrsg.), Ökonomische Analyse des Sozialschutzprinzips im Zivilrecht, 2004, S. 383 m. w. Nachw. Dazu auch weiter unten im Text (§ 3 D III). Vgl. dazu die komparative Analyse von Fleischer, Erweiterte Außenhaftung der Organmitlieder, ZGR 2004, 437; Responsibility of Corporate and Supervisory Organs in Europe, in: 3. Europäischer Juristentag, Abtlg. 1 (im Erscheinen). Vgl. dazu schon oben im Text (§ 2 B I 1 d)).

§ 3 Die Haftung von Organisationen und Organisationsmitgliedern

163

Law825. Lediglich einige Spezialgesetze begründen insoweit eine strafrechtliche Verantwortung des Managements für Aufsichtsfehler.826 Der Außenhaftung nach dem Common Law unterliegen die Manager nicht schon für ihre Fahrlässigkeit, sondern nur – wie jede andere Privatperson auch – für die in ihrem Aufgabenbereich begangenen „eigenhändigen“ Delikte. Gleichwohl gibt es in der Literatur Stimmen, die eine persönliche Organisationshaftung der Geschäftsleitung bejahen. Nur auf diese Weise könne auf die de facto-Träger der Unternehmensentscheidungen i. S. einer verantwortlichen Risikopolitik eingewirkt werden. Um darüber hinaus auch auf die Eigentümer/Gesellschafter Druck in Richtung einer ausreichenden Kapitalausstattung der Gesellschaft auszuüben, wird die Einführung einer pro rata-Außenhaftung der Gesellschafter diskutiert.827 Im englischen Common Law kommt eine persönliche Außenhaftung von Vorstandsmitgliedern von Kapitalgesellschaften ebenfalls nur unter engen Bedingungen, insbesondere in Betrugsfällen (fraud), in Betracht. Daran hat das House of Lords gerade auch für die Eigenhaftung bei one-person companies festgehalten. Voraussetzung für eine entsprechende duty of care sind eine assumption of responsibility durch die Person des Direktors und reasonable reliance auf der Seite des Geschädigten.828 Das französische Recht teilt die restriktive Haltung des Common Law und ist sogar noch darüber hinausgegangen.829 Die deliktische Außenhaftung des Organs nach Artt. 1382, 1383 C. civ. für Delikte bei Ausführung seiner organschaftlichen Aufgaben stand lange Zeit nicht in Frage. Ab den 70er Jahren begann jedoch auch hier eine staatshaftungsrechtlich inspirierte Reduktion der Haftung, die sich seit den 90er Jahren fest etabliert hat. Die schuldhafte Schädigung Dritter durch Verletzung von Geschäftsführeraufgaben (faute de service) führt nur noch zur ausschließlichen Haftung des Unternehmens nach Art. 1384 al. 5 C. civ. Die Organperson haftet selbständig lediglich bei „faute personelle détachable de ses fonctions“.

825

826

827

828

829

Zum Securities Act und Securities Exchange Act vgl. als deutschsprachige Darstellung: Assmann, Prospekthaftung, 1985, S. 87-209. Vgl. United States v. Park, 421 U.S. 658 (1975): Strafrechtliche Verantwortung des Top-Managers einer Nahrungsmittel-Warenhauskette für die unhygienischen Zustände in einzelnen Läden. Vgl. Hansman/Kraakman, Toward Unlimited Shareholder Liability for Corporate Torts, 100 Yale L.J. 1879 (1991); kritisch dazu Grundfest, The Limited Future of Unlimited Liability, 102 Yale L.J 387 (1992); Alexander, Unlimited Shareholder Liability Through a Procedural Lens, 106 Harv. L. Rev. 387 (1992); rechtsvgl. Cambell (Hrsg.), Shareholders’ Liability, 1994. Williams v Natural Life Health Food Ltd [1998] 1 WLR 830, [1998] 2 All ER 577. Zur englischen Negligence-Haftung vgl. schon oben im Text (§ 2 B III 2). Vgl. Viney/Jourdain, Conditions de la responsabilité, 1998, N. (S. 951 ff.); Fleischer, Außenhaftung der Geschäftsleiter im französischen Gesellschaftsrecht, RIW 1999, 576, dessen Konvergenzthese hinsichtlich der deutschen und französischen Rechtsprechungsentwicklung (S. 581) ich allerdings nicht nachvollziehen kann.

164

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

C Haftung des Staates I Staatshaftung in Deutschland 1 Auseinandersetzungen um die unmittelbare Staatshaftung Die Auseinandersetzungen um die unmittelbare Staatshaftung sind so alt wie die Diskussionen um die verschuldensunabhängige Unternehmenshaftung. Anders als in Frankreich steht die Verwirklichung beider in Deutschland bis heute aus. Das geltende deutsche Staatshaftungsrecht ist „Amtshaftungs“recht, d. h. Stellvertreterhaftung des Staates für delinquente Amtswalter, soweit sie hoheitlich tätig sind (befreiende Schuldübernahme).830 Alternativen hierzu sind vor allem in zwei Modellen diskutiert worden: (1) Historisch im Vordergrund stand die öffentlich-rechtliche Analogie zu der Fiskalhaftung der juristischen Person des öffentlichen Rechts: Schadensersatz für unerlaubte Handlungen ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter (§§ 31, 89 BGB). Dabei war die Differenz zur mittelbaren Staatshaftung der Art. 131 WRV, 34 GG, jedoch nur marginal. Auch hier wurde auf die Person des Amtswalters abgestellt, dessen Delikt der juristischen Person nur unmittelbar als eigenes zugerechnet wurde. Damit wird jedoch – wie mehrfach betont – gerade das Spezifische der Staatshaftung verfehlt. Hier kommt es nicht darauf an, ob der Amtswalter in seiner Person eine widerrechtliche Handlung begeht, – sondern darauf ob das jeweilige Verwaltungshandeln eine Verletzung des Außenrechtsverhältnisses zwischen Staat/Körperschaft und betroffener Privatperson bzw. Unternehmen darstellt. Eine Staatshaftung, die diesen Namen verdiente, ließe sich nur analog zu § 278 begründen.831 (Lediglich das individuelle Verschulden des Amtswalters hätte der Staat/die Körperschaft „wie eigenes Verschulden zu vertreten“.) Auf diesem Wege käme man zu der ausschließlichen Außenhaftung des Staates. (2) Demgegenüber sieht das Modell der originären Staatshaftung völlig von dem konkreten Fehlverhalten des individuellen Amtswalters ab. Hier ist notwendige und hinreichende Bedingung für die Haftung des Staates, dass das jeweilige Verwaltungshandeln eine Verletzung des Außenrechtsverhältnisses darstellt, m. a. W. objektives Staatsunrecht ist. Das Staatshaftungsgesetz vom 26.6.1981832 hatte beide Konzepte verbunden. Es verfolgte einen dreifachen Ansatz: (i) eine objektive Unrechtshaftung bei Grundrechtseingriffen, (ii) eine Gefährdungshaftung bei dem Versagen technischer Anlagen,833 sowie

830

831 832 833

In der Tradition von § 1 Pr. Beamtenhaftungsgesetz 1909, § 1 Reichsbeamtenhaftpflichtgesetz 1910, Art. 131 WRV 1919 und Art. 34 S. 1 GG. – Zur Außenhaftung der Beamten und öffentlichen Bediensteten vgl. oben B II. Zutreffend insbes. Flume, Anmerkung zu OLG Bremen, NJW 1953, 585. BGBl. I 1981, S. 553; vgl. dazu u. a. Schwertfeger, JuS 1982, 1; Wochner, BB 1982, 1. Vgl. dazu grdl. BGHZ 54, 332 = NJW 1971, 32 m. Anm. Landfermann (S. 840): keine Haftung der Stadt bei Ausfall von Verkehrsampeln.

§ 3 Die Haftung von Organisationen und Organisationsmitgliedern

165

(iii) eine Fahrlässigkeitshaftung (§ 278 BGB analog) in sonstigen Fällen von Geldschadensersatz. Fahrlässigkeit hieße in diesem Kontext – wie bei der Unternehmenshaftung – weitgehend entpersonalisiertes Organisationsverschulden. Das Staatshaftungsgesetz 1981 ist von dem BVerfG aus kompetenzrechtlichen Gründen 1982 für verfassungswidrig erklärt worden.834 Es ist hier nicht weiter darzustellen.835 Eine noch weitergehende Regelung enthält das spanische Staatshaftungsrecht (§ 139 Ley 30/1992):836 Die öffentliche Hand haftet verschuldensunabhängig für jeden Schaden, der einem Bürger oder Unternehmen bei der Ausführung öffentlicher Funktionen zugefügt worden ist. Ausgenommen sind lediglich Fälle höherer Gewalt. „Über die strukturellen Schwächen und die rechtspolitischen Mängel des geltenden (deutschen) Staatshaftungsrechts besteht Einigkeit.“837 Seine Reform ist unverändert auf der politischen Agenda. Seit 1994 hat der Bund die Kompetenz zur Regelung des Staatshaftungsrechts. Handlungsdruck ist insbesondere durch die Aufhebung des Staatshaftungsrechts der ehemaligen DDR und durch die Auswirkungen des Gemeinschaftsrechts gegeben. 2 Staatshaftung für Organisationsverschulden: Das Beispiel der Finanzaufsicht Staatliche Wirtschaftsaufsicht im Allgemeinen und Staatsaufsicht über Finanzdienstleistungen im Besonderen diente in Deutschland ursprünglich ausschließlich dem öffentlichen Interesse. Privater Drittschutz wurde abgelehnt. Das hat sich im 20. Jahrhundert geändert. Herausgebildet hat sich ein schwer überschaubares Rechtsgebiet, dem klare Konturen fehlen. Als Tendenz kann heute formuliert werden, dass staatliche Wirtschaftsaufsicht nicht mehr nur dem öffentlichen Interesse dient, sondern grundsätzlich auch privaten Rechtsgütern Schutz bieten soll. Dieser Schutzbereich variiert jedoch von Sachgebiet zu Sachgebiet. Generell wird der Schutz von personalen Rechtsgütern (Leben, Körper, Gesundheit), etwa im Recht der technischen Sicherheit (z. B. Arzneimittel-838 und Produktsicherheit), eher bejaht, während der reine Vermögensschutz überwiegend verneint wird.

834 835

836

837

838

BVerfGE 61, 149 = NJW 1983, 25. Seine Regelungsansätze sind lediglich spezialgesetzlich teilweise aufgenommen worden, z. B. mit der Gefährdungshaftung des staatlichen Datenverarbeiters (§ 8 BDSG). Ley 30/1992 de Régimen de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC). MünchKommBGB/Papier, 2004, § 839 Rz 104; vgl. v. Bogdandy, Das deutsche Staatshaftungsrecht vor der Herausforderung der Internationalisierung, AöR 122 (1997), 268. Zum Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) vgl. Deutsch/ Spickhoff, Medizinrecht, 5. Aufl. 2003, S. 645 ff., und weitere die Darstellungen zum Arzneimittelrecht.

166

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

a) Institutionen der Staatsaufsicht über Finanzdienstleistungen Im Bereich der Aufsicht über Finanzdienstleistungen geht es um Versicherungen, Banken und den Kapitalmarkt. Für den Versicherungssektor gab es seit 1902 ein zentrales Reichsamt für das Privatversicherungswesen839 (ab 1952 Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen), für den Bankenbereich seit 1962 das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen.840 Für den Kapitalmarkt gibt es die Börsenaufsicht und das Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel.841 Durch das Gesetz vom 22.4.2002 sind die drei Aufsichtsämter für Banken, Versicherungen und Wertpapierhandel mit Wirkung zum 1.5.2002 in der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zusammengelegt worden.842 Hierbei handelt es sich um eine bundesunmittelbare, rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts mit Sitz in Bonn und Frankfurt/Main. Die Bundesanstalt erfüllt die ihr nach dem Gesetz über das Kreditwesen, dem Versicherungsaufsichtsgesetz und dem Wertpapierhandelsgesetz sowie nach anderen Bestimmungen übertragenen Aufgaben im Zusammenhang mit dem Aufbau und der Unterstützung ausländischer Aufsichtssysteme (§ 4 I FinDAG). b) Entwicklung der Staatshaftung für Aufsichtsfehler Soweit es im vorliegenden Kontext um die unmittelbare Haftung von staatlichen Ämtern und Anstalten geht, ist auf die Parallele zur privatrechtlichen Organisations- bzw. Unternehmenshaftung hinzuweisen. Die Amtspflicht des öffentlichen Bediensteten hat sich zu einer Organisationspflicht des staatlichen Amtes, der Behörde oder des Instituts entwickelt, den dienstlichen Bereich so zu organisieren, dass die jeweilige öffentliche Aufgabe effizient wahrgenommen wird. Die Organisationspflicht ist die Amtspflicht der Behörde.843 Entscheidende Voraussetzung der Staatshaftung ist, ob und inwieweit die Amtspflicht auf den Schutz privater Interessen abzielt. Ihre schuldhafte Verletzung – i. d. R. Organisationsverschulden – führt zur unmittelbaren Außenhaftung des Staates. Noch nicht eindeutig entschieden sind im Augenblick zwei Fragen: (i) inwieweit bei objektiven „Amtsfehlern“ von der Vermutung eines Organisationsverschuldens ausgegangen werden kann; – und (ii) inwieweit die Subsidiaritätsklausel des § 839 I 2 BGB auch auf die Staatshaftung Anwendung findet. (1) Entwicklung der Aufsichtshaftung. Ausgangspunkt war die Traditionslinie der ausschließlichen Fokussierung auf das öffentliche Interesse. In einer grundlegenden Entscheidung zur Versicherungsaufsicht hatte der BGH 1972 denn auch

839 840 841 842

843

Gesetz über die privaten Versicherungsunternehmungen (VAG), RGBl. 1901, S. 139. Gesetz über das Kreditwesen (KWG), BGBl. I 1961, S. 881. Art. 1 des Gesetzes über Wertpapierhandel, BGBl. I 1994, S. 1749. Gesetz über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (FinDAG), BGBl. I 2002, S. 1310. Vgl. Brüggemeier, From Individual Tort for Civil Servants to Quasi-Strict Liability of the State: Governmental Liability in Germany, in Fairgrieve, Andenas & Bell (Hrsg.), Tort Liability of Public Authorities in Comparative Perspective, 2002, S. 571.

§ 3 Die Haftung von Organisationen und Organisationsmitgliedern

167

eine Drittschutzwirkung verneint.844 Geklagt hatte ein Verkehrsopfer, das wegen der Insolvenz der Kfz-Haftpflichtversicherung des Unfallverursachers ohne Schadensausgleich geblieben war. Klagegrund war die Behauptung einer fehlerhaften Solvabilitätskontrolle dieses Versicherungsunternehmens durch das Aufsichtsamt. Das seinerzeitige Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen hatte die „Belange der Versicherten“ wahrzunehmen (§§ 8 I Nr. 2, 81 II 1 VAG). Dies ziele lediglich auf die „Belange“ der Gesamtheit der Versicherten, nicht auf die Belange einzelner Versicherter. Die Auswirkungen der Versicherungsaufsicht auf die einzelnen Versicherungsverhältnisse seien bloße Reflexe eines staatlich zu gewährleistenden funktionierenden Privatversicherungswesens. Was hier zur Pflichtversicherung des Kfz-Halters entschieden worden war, die durch die Anerkennung eines extremen Schutzinteresses des Verkehrsopfers gekennzeichnet ist, musste a fortiori für die Aufsicht über andere Privatversicherungszweige gelten. Kurze Zeit später entschied der BGH in drei Urteilen zur Bankenaufsicht im entgegengesetzten Sinn. In dem sog. Wetterstein-Urteil aus dem Jahre 1979 ging es um den illegalen Betrieb von Bankgeschäften.845 Ausschlaggebende Bedeutung für die veränderte Einschätzung der Drittbezogenheit der Amtspflichten der Aufsichtsbehörde hatte deren Qualifizierung als gewerbepolizeiliche Tätigkeit. Unter der Verfassung des Grundgesetzes diene die polizeiliche Gefahrenabwehr nicht mehr nur dem Schutz der Allgemeinheit und käme nicht länger bloß „reflexartig“ den Einzelnen zugute. Wo gewichtige Individualinteressen auf dem Spiel stehen, seien diese auch selbständig geschützt. In zwei weiteren Entscheidungen hat der BGH diesen Rechtsstandpunkt bestätigt.846 Letztendlich blieben die Klagen jedoch erfolglos, weil keine Fahrlässigkeit des Aufsichtsamtes nachgewiesen werden konnte.847 Die Stellungnahmen zu diesen Entscheidungen waren kontrovers. Einigkeit bestand aber darüber, dass eine differenzierende Behandlung von Versicherungsund Bankenaufsicht nicht begründbar ist. Diese gewerbepolizeilichen Funktionen bestehen bei der Wirtschaftsaufsicht des Staates schlechthin; konsequenterweise ist dann allgemein von einer drittbezogenen Amtspflicht auszugehen. – Der Gesetzgeber reagierte auf diese durch die Urteile zur Bankenaufsicht geschaffene Situation, indem er 1984 in beide Aufsichtsgesetze den klarstellenden Hinweis einfügte, dass die jeweiligen Aufsichtsaufgaben „nur im öffentlichen Interesse“ wahrgenommen würden. Dies führte wiederum zu, schon in dem Gesetzgebungsverfahren im Bundesrat geäußerten, Bedenken an der Verfassungskonformität dieser Regelung. Auch in der Literatur wurde bezweifelt, dass der einfache Gesetzgeber durch diese pauschale Feststellung Ansprüche nach der verfassungsrechtlich gewährleisteten Staatshaftung (Art. 34 GG) ausschließen könne.848 Gleichwohl ist anlässlich der Zusammenlegung der Aufsichtsämter in der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht im Jahre 2002 auch hier die Feststellung, dass die 844 845 846 847 848

BGHZ 58, 96 = NJW 1972, 577. BGHZ 74, 144 = NJW 1979, 1354. BGHZ 75, 120 = NJW 1979, 1879 – Herstatt-Bank; BGHZ 90, 310 – SKB. BGH, WM 1982, 124 (Wetterstein); WM 1982, 1246 (Herstatt). Vgl. insbes. MünchKommBGB/Papier, 4. Aufl. 2004, § 839 Rz. 255.

168

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

Finanzaufsicht nur im öffentlichen Interesse wahrgenommen werde, in das Gesetz aufgenommen worden (§ 4 IV FinDAG). (2) Der Konkurs der BVH-Bank. Die Kläger hatten in den 90er Jahren bei der BVH-Bank Kapital angelegt. Die Bank geriet in Schwierigkeiten. 1997 stellte das Bundesaufsichtsamt Konkursantrag und entzog die Erlaubnis zum Betrieb von Bankgeschäften. Die BVH-Bank gehörte keinem Einlagensicherungssystem an; die Kläger erlitten einen Totalverlust. Da die BRD die EG-Richtlinie 94/19 über Einlagensicherungssysteme849 verspätet umgesetzt hatte, erhielten die Kläger einen Teil ihres Verlustes über die europäische Staatshaftung („Francovich-Doktrin“)850 erstattet.851 Ihren weitergehenden Schaden machten die Kläger nach nationalem Staatshaftungsrecht geltend – wegen mangelhafter Beaufsichtigung der BVH-Bank durch das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen. Die Instanzgerichte hatten die Klage abgewiesen. Sie hielten § 6 IV KWG für verfassungs- und europarechtskonform. Der BGH hat im Jahre 2002 den Rechtsstreit ausgesetzt und im Wege der Vorabentscheidung nach Art. 234 EGV dem EuGH die Frage vorgelegt, ob sekundäres Gemeinschaftsrecht, insbesondere die Richtlinie 94/19/EG über Einlagensicherungssysteme der Banken, einem deutschen Ausschluss der Staatshaftung für Fehler bei der Bankenaufsicht entgegen steht.852 Der EuGH hat mit Urteil vom 12.10.2004853 entschieden, dass das Gemeinschaftsrecht über den in den Banken-Richtlinien vorgesehenen Schutz der Bankkunden (insbes. Einlagensicherung) hinaus keine weitergehenden Individualrechte begründe. Auf dieser Grundlage hat nunmehr der BGH für das nationale Recht ausgesprochen, dass der Ausschluss von Individualklagerechten betroffener Bankkunden durch 6 IV KWG (nunmehr § 4 IV FinDAG) verfassungsgemäß ist.854 Eine Klärung dieser Frage durch das Bundesverfassungsgericht ist bisher nicht erfolgt.

849 850 851 852 853

854

ABl. 1994 L 135/5. Vgl. dazu gleich weiter unten im Text. LG Bonn, NJW 2000, 815. BGH, NJW 2002, 2464 – BVH-Bank. EuGH, 12.10.2004, Rs. C-222/02, P. Paul, NJW 2004, 3479 = EuZW 2004, 689; vgl. dazu Häde, EuZW 2005, 39. BGH, NJW 2005, 742 = JZ 2005, 724 m. Anm. v. Danwitz.

§ 3 Die Haftung von Organisationen und Organisationsmitgliedern

169

II Europäisierung des Staatshaftungsrechts der Mitgliedstaaten durch die EuGH-Rechtsprechung Während sich die Europäische Kommission und der Europäische Gesetzgeber bisher mit wenig Erfolg um die Grundlegung einer Unternehmenshaftung im Gemeinschaftsprivatrecht bemüht haben,855 hat der EuGH, mit größerem Erfolg, eine originäre Staatshaftung für Verletzungen des Gemeinschaftsrechts entwickelt. Die immer enger zusammenwachsende Europäische Gemeinschaft und das immer dichter werdende Netz des Gemeinschaftsrechts haben zu der Notwendigkeit geführt, Verstöße gegen das gemeinschaftliche Primär- und Sekundärrecht EG-weit wirksam zu sanktionieren. Der Geltungsanspruch des Gemeinschaftsrechts verlangt nach effektivem Rechtsschutz bei europarechtswidrigem Handeln (i) der Gemeinschaft und ihrer Organe, (ii) der Mitgliedstaaten und ihrer Institutionen sowie (iii) von privaten Akteuren.856 Bei dieser Durchsetzung kommt dem außervertraglichen Schadensersatzrecht eine immer größere Bedeutung zu. Art. 288 II EGV bestimmt in lakonischer Kürze, dass sich die außervertragliche Haftung der Gemeinschaft für ihre Organe und Bediensteten nach den „allgemeinen Rechtsgrundsätzen [richtet], die den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten gemeinsam sind“. Die einschlägige Rechtsprechung des EuGH zu Art. 288 II EGV orientierte sich zunächst an den Artt. 34 I, 40 II EGKSV, die ein Verschulden der Organe oder Bediensteten voraussetzten. Seit den 70er Jahren wird hingegen stärker auf die Verletzung des Gemeinschaftsrechts abgestellt. Die Staatshaftung der Gemeinschaft nach Art. 288 II EGV entwickelte sich unabhängig von der jeweiligen Rechtslage in den Mitgliedstaaten zu einer objektiven Unrechtshaftung.857 – Mit der Entscheidung in den verb. Rechtssachen Francovich und Bonifaci vom 19.11.1991 eröffnete der EuGH eine völlig neue Dimension des gemeinschaftlichen Staatshaftungsrechts:858 Bei der Verletzung von Gemeinschaftsrecht durch einen Mitgliedstaat (hier: Nicht-Umsetzung einer Richtlinie trotz durchgeführten Vertragsverletzungsverfahrens) kann ein Schadensersatzanspruch der betroffenen Bürger gegen den Mitgliedstaat gegeben sein, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind: - unmittelbare Geltung von primärem oder sekundärem Gemeinschaftsrecht, - hinreichende Bestimmtheit des Schutzes von Individualinteressen durch das jeweilige Gemeinschaftsrecht (Schutznormtheorie), - Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht,

855

856

857

858

Vgl. dazu Joerges/Brüggemeier, Europäisierung des Vertrags- und Haftungsrechts, in: Müller-Graff (Hrsg.), Gemeinsames Privatrecht in der europäischen Gemeinschaft, 2. Aufl. 1999, S. 301, 329-349. Vgl. dazu Steindorff, Jura 1992, 561; Brüggemeier, ZEuP 1998, 752: zur Arbeitgeberhaftung bei Geschlechtsdiskriminierung im Arbeitsleben. Grdl. EuGH, 2.12.1971, Rs. 5/71, Schöppenstedt, Slg. 1971, 975, 985 Rn 11: „hinreichend qualifizierte Verletzung einer höherrangigen, dem Schutz des einzelnen dienenden Rechtsnorm“. EuGH, 19.11.1991, verb. Rs. C-6/90 und C-9/90, Francovich et al., Slg. 1991, I-5357.

170

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

- Vorliegen eines materiellen oder immateriellen859 Schadens bei einem EGMarktbürger (Unternehmen, Arbeitnehmer, Privatperson). „Reine Vermögensschäden“ sind grundsätzlich ausreichend.860 Es gilt der Grundsatz der vollen Kompensation. - (Unmittelbare) Kausalität zwischen der Verletzung des Gemeinschaftsrechts und dem individuellen Schaden. In einer Reihe von Folgeentscheidungen – am wichtigsten ist das Urteil in den verb. Rechtssachen Brasserie du Pêcheur und Factortame III von 1996861 – hat der EuGH die Francovich-Doktrin modifiziert, aber im Grundsatz an ihr festgehalten. Die Modifikation bezieht sich in erster Linie auf das zentrale haftungsbegründende Kriterium der Rechtsverletzung. In dem Brasserie-Urteil nimmt der EuGH die Schöppenstedt-Formel wieder auf und formuliert als Haftungsvoraussetzung einen „hinreichend qualifizierten Verstoß“ (sufficiently serious breach) gegen das Gemeinschaftsrecht.862 Einer zusätzlichen, davon gesonderten Voraussetzung des Verschuldens bedarf es nicht.863 Diese unbestimmte Formel erlaubt es den Gerichten, flexibel für die einzelnen Felder mitgliedstaatlichen Handelns zu differenzieren. Insbesondere in Bereichen, wo – anders als bei den klaren Fällen der NichtUmsetzung von Richtlinien864 – dem Mitgliedstaat ein weiter Beurteilungsspielraum für die zu ergreifende – legislative oder administrative865 – Maßnahme eingeräumt ist, dürften die Voraussetzungen eines „offenkundigen und erheblichen Überschreitens der Befugnisse“ i. d. R. nur schwer nachweisbar sein. – Nachdem sich die Francovich-Rechtsprechung des EuGH zunächst eher als „a vain triumph for the plaintiffs but not for the Community Law“ (van Gerven) zu erweisen schien,866 mangelt es mittlerweile nicht mehr an erfolgreichen Klagen. 859

860

861

862

863

864

865

866

Vgl. dazu EuGH, 14.6.1979, Rs. 18/78, Frau V., Slg. 1979, 2093, 2103 Rz 19 (Schmerzensgeld). Sämtliche bisher auf der Grundlage der Francovich-Doktrin ergangene Entscheidungen des EuGH betreffen reine Vermögensschäden! EuGH, 5.3.1996, verb. Rs. C-46/93 und C-48/93, Slg. 1996, I-1029; vgl. dazu u. a. Ehlers, JZ 1996, 776. Siehe auch die nationalen Folgeentscheidungen: BGHZ 134, 30 = NJW 1997, 123 – Brasserie du Pêcheur; R v Secretary of State for Transport, ex p Factortame Ltd [1999] 3 WLR 1062 (HL). EuGH, l. c., I-1149 Rz 51. Bei einem weiten Ermessensspielraum des Mitgliedstaats liegt ein hinreichend qualifizierter Verstoß vor, wenn das betreffende Organ die Grenzen seiner Befugnisse „offenkundig und erheblich überschritten“ hat (Rz 45). EuGH, l. c., I-1156 Rz 79. Vgl. dazu u. a. Craig, Once more on to the Breach: the Community, the State, and Damages Liability, in: Andenas (Hrsg.), English Public Law and the Common Law of Europe, 1998, S. 141. Vgl. dazu insbes. EuGH, 8.10.1996, verb. Rs. C-178, 179, 188-190/94, Dillenkofer et al., Slg. 1996, I-4845 ; vgl. dazu statt vieler Reich, EuZW 1996, 709. Vgl. dazu EuGH, 23.5.1996, Rs. C-5/94, Hedley Lomas, Slg, 1996, I-2553; P. Aubin, Die Haftung der europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und ihrer Mitgliedstaaten bei gemeinschaftsrechtswidrigen Verwaltungsakten, 1982. van Gerven, Bridging the Unbridgeable (1996) 45 ICLQ 507. – In vielen FrancovichFällen, einschließlich des Ausgangsverfahrens selbst (vgl. EuGH, 9.11.1995, Rs. C479/93, Francovich II, Slg. 1995, I-3843), hatten die Kläger letztlich verloren!

§ 3 Die Haftung von Organisationen und Organisationsmitgliedern

171

Festzuhalten bleibt, dass der EuGH mit seiner Staatshaftungsrechtsprechung (Art. 288 II EGV)/„Francovich-Doktrin“) weitgehend nationalstaatliche Reformforderungen nach einer originären und ausschließlichen Außenhaftung des Staates umgesetzt und so für einen entsprechenden Harmonisierungsdruck gesorgt hat. Im Vordergrund steht nicht mehr die traditionelle Orientierung auf die Amtspflichten individueller Bediensteter und deren Fehlverhalten, sondern entscheidend ist die objektive Verletzung von Gemeinschaftsrecht durch die Gemeinschaft(sorgane) und die Mitgliedstaaten. Die Formel von dem „hinreichend qualifizierten Verstoß“ ist flexibel genug, um gerade auch in Fällen von reinen Vermögensschäden, um die es hier in erster Linie geht, nur in extremen Konstellationen die Sanktion greifen zu lassen. III Governmental Liability in England, Frankreich und den USA867 1 England Rechtswidriges Handeln der Behörden (ultra vires acts) allein führt nicht zur Haftung. Es müssen die Voraussetzungen eines privatrechtlichen Delikts erfüllt sein.868 In Betracht kommt insbesondere das Delikt Breach of Statutory Duty. Die jeweilige staatliche Vorschrift muss auf den Schutz von privaten Rechtsgütern zielen und nicht nur dem öffentlichen Interesse dienen.869 Schadensersatz wird gewährt, wenn kein anderer Rechtsbehelf zur Verfügung steht. Gerichtliche Überprüfung (judicial review) des staatlichen Handelns kann ein ausreichendes remedy sein.870 Ein weiteres einschlägiges Delikt ist Misfeasance in Public Office. Dies setzt vorsätzliches Handeln voraus, wenngleich neuerdings reckless indifference für ausreichend erachtet worden ist.871 Auf Misfeasance muss immer dann zurückgegriffen werden, wenn eine Fahrlässigkeitshaftung der Behörden ausgeschlossen ist. Generell wird den Authorities, insbesondere der Polizei, ein weiter Ermessensspielraum eingeräumt.872 Ein Fall, in dem ausnahmsweise einmal eine duty of care gegenüber privaten Dritten und ein Common Law negligence-Delikt angenommen worden ist, ist Home Office v Dorset Yacht873: Durch nachlässige Beaufsichtigung jugendlicher Straftäter konnten diese eine Yacht in ihre Gewalt bringen, die im weiteren Verlauf beschädigt wurde. – Eine Umorientierung in Richtung einer Haftungsverschärfung ist in England durch das Urteil des EuGHMR Osman v UK aus dem Jahr 1998874 ausgelöst worden. In der Gewährung eines pauschalen Im867

868 869

870 871 872 873 874

Vgl. rechtsvgl. Fairgrieve, State liability in Tort Law: A Comparative Study, 2003 (zu England, Frankreich und der EU). Grdl. X (Minors) v Bedfordshire County Council [1995] 2 AC 633, 670. X (Minors) [1995] 2 AC 633; Yuen Kun Yeu v Attorney-General of Hong Kong [1988] AC 175. Bourgoin SA v Ministry of Agriculture [1986] QB 716. Three Rivers District Council v Bank of England (No 3) [2000] WLR 1220 (HL). Grdl. Hill v Chief Constable of West Yorkshire [1989] AC 53. [1970] AC 1004. (2000) 29 EHRR 245.

172

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

munitätsschutzes für die Polizeibehörden durch den Court of Appeal875 ist eine Verletzung von Art. 6 I EMRK gesehen worden. Eine der wegweisenden Folgeentscheidungen des House of Lords ist Phelps v Hillingdon London Borough Council876. Es ging um die deliktischen Pflichten einer Schulbehörde gegenüber lernbehinderten Kindern. Nach dieser Entscheidung scheint die Haftung der Behörden nunmehr die Regel und die Nicht-Haftung die Ausnahme zu sein.877 2 Frankreich Das allgemeine Staatshaftungsregime findet in Frankreich überall dort Anwendung, wo das staatliche Handeln nicht in Privatrechtsform auftritt (Verwaltungsprivatrecht – gestion privée) und keine abweichende spezialrechtliche Regelung besteht. Ein wichtiges Beispiel einer derartigen Spezialregelung ist Haftung für Verkehrsunfälle, die einheitlich nach Privatrecht behandelt wird und in die Zuständigkeit der Zivilgerichte fällt. Das französische Staatshaftungsrecht ist durch den Grundsatz der Unmittelbarkeit der staatlichen Haftung gekennzeichnet. Seine Grundlage ist weitgehend Richterrecht. Die „responsabilité de la puissance publique“ gewährt Ersatz für die Schäden, die im Zusammenhang mit der Ausübung hoheitlicher Tätigkeit verursacht werden. Der Staatshaftungsanspruch geht – wie im deutschen Recht – ausschließlich auf Geldersatz. Adressat ist – anders als der Ausgangspunkt im deutschen Recht – unmittelbar die juristische Person des öffentlichen Rechts, in deren Zuständigkeit das schadensstiftende Verhalten fällt. Es gibt drei unterschiedliche Spuren der französischen Staatshaftung: (1) „Faute de service“. Dieser Haftungsgrund entspricht weitestgehend dem neueren deutschen Konzept eines entpersonalisierten Organisationsverschuldens. Es wird nicht auf das Fehlverhalten eines identifizierbaren öffentlichen Bediensteten abgestellt, sondern man begnügt sich mit der Feststellung eines „fonctionnement défectueux du service“. Subjektives Verschulden wird nicht vorausgesetzt. Eine Ausnahme hiervon ist die Medizinhaftung im öffentlichen Krankenhausbereich.878 Ist ein untergesetzlicher Rechtsakt die Schadensursache, begründet auch dessen materielle Rechtswidrigkeit bereits die „faute de service“. (2) Öffentlich-rechtliche Gefährdungshaftung. Parallel zur Entwicklung des privatrechtlichen Deliktsrechts879 ist auch im öffentlichen Recht eine teilweise weitreichende Gefährdungshaftung eingeführt worden. Zu nennen sind die Haftung für gefährliche Anlagen des Staates (z. B. Munitionsdepot880), die Verwen875 876 877

878 879 880

Osman v Ferguson [1993] 4 All ER 344; auf der Linie von Hill [1989] AC 53. [2000] WLR 776. Vgl. zur weiterführenden Diskussion die Beiträge in Fairgrieve, Andenas and Bell (Hrsg.), Tort Liability of Public Authorities in Comparative Perspective, 2002 jew. m. w. Nachw. Vgl. dazu weiter unten im Text (§ 6 D I 1). Vgl. dazu oben im Text (§ 2 C II 1). CÉ, 28.3.1919, Rec. Lebon S. 329.

§ 3 Die Haftung von Organisationen und Organisationsmitgliedern

173

dung risikobehafteter Gegenstände (z. B. Feuerwaffen881), Schaffung oder NichtBeseitigung besonderer Gefahren für die Bevölkerung (z. B. gefährliche Küstenstraße882) etc. (3) Gebot der Lastengleichheit. Unter dieser Kategorie der „responsabilité sans faute“ sind gleichheitswidrige Belastungen Privater („Sonderopfer“) zu kompensieren, die sowohl in Rechtsakten als auch in staatlichen Realakten wurzeln können. 3 USA Die Haftung des öffentlichen Sektors in den USA, die hier nur kurz skizziert werden soll,883 hat einen Sonderweg beschritten. Während Frankreich am weitgehendsten eine verschuldensunabhängige Haftung von privaten und staatlichen Organisationen verwirklicht hat und Deutschland in beiden Bereichen bisher bei einer Verschuldenshaftung stehen geblieben ist – ist die Rechtslage in den USA durch eine erstaunliche Diskrepanz gekennzeichnet: eine ausgeprägte Haftungskanalisierung auf den Unternehmensträger (vicarious liability, strict enterprise liability) im privatrechtlichen Sektor – und eine Arbeitnehmerhaftung im öffentlichen Bereich.884 Der bundes- und einzelstaatliche Bereich war in den USA lange Zeit von jeder Haftung ausgenommen. Das feudalistische Prinzip der staatlichen Immunität („The King can do no wrong“885/„princeps legibus solutus est“) wurde in Amerika trotz grundlegend veränderter verfassungspolitischer Voraussetzungen beibehalten. Über gesetzliche Ausnahmen hatte der Kongress im Einzelfall zu entscheiden. Einen Sonderfall stellte das Enteignungsrecht dar, das „taking of private property“. Dafür war seit 1791 nach dem Fifth Amendment zur U.S. Verfassung eine Entschädigungspflicht des Staates begründet. Der Grundsatz respondeat superior fand jedoch von Anfang an keine Anwendung auf den öffentlichen Bediensteten und seinen staatlichen Dienstherrn.886 Diese Sonderrechtsentwicklung bleibt in der Tat „something of a mystery“.887 Da auch budgetäre Engpässe kommunaler und

881 882 883

884

885 886

887

CÉ, 24.6.1949, Rec. Lebon S. 307. CÉ, 6.7.1973, Rec. Lebon S. 482. Vgl. dazu Schuck, Suing Government. Citizen Remedies for Official Wrongs, 1983; Prosser & Keeton, Torts, 1984, § 25; Harper, James & Gray, The Law of Torts, 1986, § 29 jew. m. w. Nachw. Einen deutsch-amerikanischen Rechtsvergleich enthält Braband, Liability in Tort of the Government and its Employees, 33 N.Y.U.L. Rev. 18 (1958). Blackstone, 1 Commentaries on the Law of England, S. 239, 241/242, 1765. Bestätigt in Polk County v. Dodson, 454 U.S. 312, 325 (1981). – Für eine Übernahme der „vicarious liability“ für den Bereich der Staatshaftung de lege ferenda Schuck, Suing Government, 1983. Harper, James & Gray, Torts, 1986, § 29.2. Viel zitiert ist der (wenig überzeugende) Rechtfertigungsversuch von Holmes: „a sovereign is exempt from suit, not because of any formal conception or obsolete theory, but on the logical and practical ground that there can be no legal right as against the authority that makes the law on which the right depends.“ (Kawananakoa v. Polyblank, 205 U.S. 349, 353 – 1907) Das würde

174

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

staatlicher Haushalte kein auf Amerika beschränktes Phänomen waren, bleibt nur ein Erklärungsansatz: die eminente Bedeutung der Staat-Gesellschaft-Dichotomie im politischen Denken der USA im ausgehenden 19. Jahrhundert.888 Public Torts lagen anders als in England außerhalb des Common Law und der private law adjudication durch die einzelstaatlichen Gerichte. Sie fielen in die Zuständigkeit der staatlichen Gesetzgebung. Diese haftungsrechtliche Anormalität blieb naturgemäß nicht ohne Kritik.889 Es dauerte jedoch bis nach dem 2. Weltkrieg, bevor der Federal Tort Claims Act (FTCA) 1946 in Kraft trat. Danach wurde unter bestimmten inhaltlichen und verfahrensmäßigen Restriktionen890 eine Einstandspflicht des Bundes für die Delikte der Bundesbediensteten begründet. Es handelte sich m. a. W. gleichfalls um mittelbare Staatshaftung. Die entscheidende Voraussetzung der Haftungsübernahme durch den Bund war, dass der Bundesangestellte wie jeder Privatmann in seiner Situation sich nach dem jeweils anzuwendenden einzelstaatlichen Recht schadensersatzpflichtig gemacht hat. Dabei kamen nur Tatbestände der Verschuldenshaftung in Betracht. Der öffentliche Bedienstete haftet nicht auf der Basis von strict liability. Eine weitere wichtige Einschränkung enthält der Vorbehalt für „discretionary functions or duties“.891 Die dahinterstehende Idee ist, die judizielle Kontrolle der politischen Entscheidungen zu beschränken. Die Gerichte neigten in der Vergangenheit dazu, diesen Vorbehalt staatsfreundlich auszulegen. Leading case war insoweit lange Zeit Dalehite v. United States892, wo infolge „staatlicher Fahrlässigkeit“ aus explosivem Material hergestelltes Düngemittel beim Beladen des Schiffes explodiert. Durch die Explosion wird die ganze Umgebung zerstört. In jüngerer Zeit hat sich diese restriktive Rechtsprechungslinie des U.S. Supreme Court etwas gelockert.893 Die Verschuldenshaftung unter dem FTCA scheint im übrigen denselben Entpersonalisierungsprozess durchgemacht zu haben wie im Common Law. Auf der Grundlage des FTCA werden die USA für Fehler ihrer Agenturen bei der Produktzulassung, für Atomwaffenversuche in Nevada, für den Einsatz von Dioxin im Vietnamkrieg („Agent Orange“), für Unfälle in bundeseigenen Atomkraftwerken, Uranbergwerken etc. haftbar gemacht.

888 889

890

891

892

893

den Haftungsausschluss für legislatives Unrecht erklären, aber nicht die Nicht-Haftung des Staates für Fehlverhalten etwa eines Polizisten. Zum Laissez-faire-Konstitutionalismus vgl. Horwitz, Transformation II, 1992, S. 10 ff. Vgl. insbes. Borchard, Government Liability in Tort, 34 Yale L.J. 1, 129, 221 (1924); ders., Governemental Responsibility in Torts, 36 Yale L.J. 1, 757, 1039 (1926); ders., 28 Colum. L. Rev. 577, 734 (1928). Nur Personen- und Sachschäden; Zuständigkeit der Bundesgerichte; non-jury trial, d. h. Sachverhaltsaufklärung durch Berufsrichter u. a. m. Vgl. dazu Zillman, Congress, Courts, and Government Tort Liability: Reflections on the Discretionary Function Exception to the Federal Tort Claims Act, 1989 Utah L. Rev. 687. 346 U.S. 15 (1953); krit. dazu Peck, 31 Wash. L. Rev. 207 (1956); vgl. auch noch United States v. Varig Airlines, 467 U.S. 797 (1984). Berkovitz v. United States, 486 U.S. 531 (1988): Staatshaftung für die Zulassung eines schädlichen Polio-Impfstoffes.

§ 3 Die Haftung von Organisationen und Organisationsmitgliedern

175

Die Einzelstaaten folgten in etwa dem Bund, wenn auch mit deutlich unterschiedlicher Akzentsetzung. Hinsichtlich der Kommunen galt traditionell eher die auch aus dem deutschen Recht bekannte Unterscheidung zwischen fiskalischen oder „proprietarian“ Aktivitäten und hoheitlichen oder „governmental“ Tätigkeiten. Bei allen bekannten Abgrenzungsschwierigkeiten konnten die Kommunen Immunität hinsichtlich der letzteren in Anspruch nehmen, während sie im ersteren Bereich nach den allgemeinen Grundsätzen haften.

D Struktur einer zukünftigen Organisations- und Mitarbeiterhaftung in Europa Die Herausforderungen für das personalistische Deliktsrecht des 19. Jahrhunderts waren mannigfach: die „neuen Risiken“ als Ergebnis von wissenschaftlich-technischem Fortschritt und industrieller Revolution, die anonymen Großunternehmen als soziale Akteure, emergente Formen des Versicherungsschutzes (Privathaftpflicht- und Sozialversicherung). Die Reaktionen der nationalen Privatrechtsordnungen hierauf waren unterschiedlich. Meistens ergänzten sich spezialgesetzliche Interventionen mit richterrechtlichen Rechtsentwicklungen. In Frankreich hat die Rechtsprechung den Übergang zur verschuldensunabhängigen Haftung – auf der Grundlage des vom Verschuldensprinzip bestimmten C. civ. – am weitesten vorangetrieben: Neben die gesetzliche strikte Geschäftsherrnhaftung ist die umfassende Gefährdungshaftung der Tierhalter,894 der Sachhalter (Art. 1384 al. 1 C. civ.)895 wie mittlerweile auch die strikte Elternhaftung (Artt. 1384 al. 4 und 7 C. civ.)896 getreten. Spezialgesetze behandeln die Arbeitsunfälle (1898) und die Verkehrsunfälle („Loi Badinter“ 1985). In den USA sind die Arbeitsunfälle zu Beginn des 20. Jahrhunderts durch die Workmen Compensation Statutes geregelt worden. Neben die traditionelle vicarious liability ist die Unternehmensfahrlässigkeitshaftung (MacPherson) getreten, die in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts in bestimmten Bereichen zur strict enterprise liability weiterentwickelt worden ist. England war demgegenüber bei der Entwicklung einer strict liability sehr zurückhaltend. In Deutschland lassen sich deutlich drei Spuren der Reaktion auf die industrielle Revolution ausmachen: der moderne Ansatz der Haftungsersetzung durch Versicherungsschutz für den Bereich der Arbeitsunfälle und Berufskrankheiten (1884/1886); die spezialgesetzliche Einführung der Gefährdungshaftung für einzelne „neue“ technische Risiken (ab 1838); und die „Nicht-Reaktion“ der BGBVerschuldenshaftung (1896). Die Irrungen und Wirrungen einer Fortentwicklung

894 895

896

Seit Cass. civ., 27.10.1885, DP 1886, I, 207; S., 1886.1.33. Seit Cass. civ., 18.6.1896 (Teffaine), S. 1897.1.17, note Esmein; Cass. réun., 13.2.1930 (Jand’heur), DP 1930.1.57, note Ripert; S. 1930.1.121, note Esmein. Seit Cass. civ. 2ème, 19.2.1997 (Bertrand), D. 1997. Jur. 496, note Jourdain; JCP 1997. II. 22848.

176

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

des BGB-Deliktsrechts zu einem Unternehmenshaftungsrecht durch die Rechtsprechung sind oben dargestellt worden.897 Insgesamt lässt sich feststellen, dass das Recht der Unternehmenshaftung und der Haftung der Unternehmensmitarbeiter – vom Arbeiter bis zum Geschäftsführer – in Europa und darüber hinaus eklatante Unterschiede aufweisen, ohne dass sich für diese Unterschiede aus heutiger Sicht triftige Sachgründe benennen ließen. Dies lässt sich in einem gemeinsamen Binnenmarkt nicht rechtfertigen. Im Folgenden soll daher versucht werden, aus den vorangegangenen Analysen einige Folgerungen für die Struktur einer europäischen Unternehmenshaftung zu ziehen. I Dreispurigkeit der Organisations-/Unternehmenshaftung 1 Quasi-strikte Unternehmenshaftung Das private Haftungsrecht ist vom Unternehmen her zu denken.898 Im Vordergrund steht die allgemeine quasi-strikte Haftung des Unternehmens für die seiner wirtschaftlichen Aktivität zuzurechnenden Schäden bei Dritten. Es gibt in allen entwickelten Privatrechtsordnungen eine unverkennbare Tendenz in diese Richtung: foresight-based strict liability899, „negligence without fault“900, „super-negligence“901. Der Schweizer Entwurf zur Reform des Haftpflichtrechts wollte erstmalig einen derartigen Tatbestand der Unternehmenshaftung/responsabilité du fait de l’organisation einführen (Art. 49 a): Gewerbliche Unternehmen hätten danach für Schäden gehaftet, die „im Rahmen ihrer Tätigkeit“ verursacht werden. Im Schadensfall wird ein entsprechendes Organisationsverschulden vermutet.902 In dieselbe Richtung zielt auch der Vorschlag der (Wiener) European Group on Tort Law mit Art. 4:202 (Enterprise Liability) ihrer Principles of European Tort Law, der allerdings etwas dunkel auf einen „Fehler des Unternehmens“ abstellt.903 Worum geht es bei der quasi-strikten Unternehmenshaftung? Gemeint ist die Haftung von Unternehmen ohne individuelles Geschäftsleitungsverschulden und 897 898

899

900 901 902

903

Vgl. oben § 3 A II. Zutr. K. Schmidt, Haftung und Zurechnung im Unternehmensbereich, KF 1993, 4, 5: „Deshalb sollt auch im privaten Haftungsrecht, ..., vom Modell der Kapitalgesellschaft – z. B. der GmbH – her gedacht werden.“ O.W. Holmes, The Common Law, 1881; dazu Rosenberg, The Hidden Holmes, 1995; vgl. oben im Text (§ 3 A 5 1 b). Ehrenzweig, Negligence Without Fault, 1951. E. Reid, Liability for Dangerous Activities (1999) 48 ICLQ 731. Vgl. dazu Widmer, in: Zimmermann (Hrsg.), Grundstrukturen des Europäischen Deliktsrechts, 2003, S. 147; Brüggemeier, Grundlagen der Haftung nach dem Schweizerischen Gesetz zur Reform des Haftpflichtrechts, in: Foex/Werro (Hrsg.), La réforme du droit de la responsabilité civile, 2004, S. 49. „A person pursuing a lasting enterprise for economic or professional purposes who uses auxiliaries or technical equipment is liable for any harm caused by a defect of such enterprise or of its output unless he proves that he has conformed to the required standard of conduct.“ Vgl. Principles of European Tort Law. Text and Commentary, 2005, S. 93 ff. (Hervorhebung von mir – G. B.).

§ 3 Die Haftung von Organisationen und Organisationsmitgliedern

177

ohne vorgängiges Mitarbeiterdelikt für versicherbare Schäden mit der Möglichkeit des Haftungsausschlusses bei Nachweis der Unvermeidbarkeit.904 Dies entspricht weitgehend der – international – verbreiteten Praxis der Haftung für vermutetes Organisationsverschulden. Voraussetzung ist der Nachweis eines VerletzungsSchadens durch die betriebliche Tätigkeit. Eine gewisse inhaltliche und semantische Nähe dieser Unternehmenshaftung zu § 25 Preuß. Eisenbahngesetz ist unverkennbar. Wann Unvermeidbarkeit vorliegt, d. h. welche Risiken als unbeherrschbar nicht mehr zugerechnet werden, ist der Entscheidung durch die Rechtsprechung zu überlassen. Es handelt sich um Wertungen, die nicht abtrennbar sind von dem dynamischen gesellschaftlichen Kontext, in dem sie getroffen werden. Hier ist zudem hohe Flexibilität möglich: Ein grundsätzlicher Ausschluss des Entwicklungsrisikos ließe im Einzelfall wiederum Ausnahmen zu: in den USA etwa in den Asbestfällen905, in Deutschland in der Arzneimittelhaftung. Insoweit ist Fallgruppenbildung unvermeidbar. 2 Vicarious Liability Eine zweite Spur der Unternehmenshaftung ist unverändert die vicarious liability. Sie findet sich zutreffend als Art. 6:102 (1) in den Principles of European Tort Law, während sie in dem Schweizer Reformentwurf gar nicht auftauchte. (Umgekehrt enthält der Schwedische Tort Liability Act nur die vicarious liability, während die – wichtigere – unmittelbare Unternehmenshaftung völlig fehlt.). In allen Fällen der Eigendelikte von Arbeitnehmern, Arbeitern wie qualifizierten angestellten Dienstleistern (Arzt, Anwalt, Wirtschaftsprüfer etc.) ist auf den Grundsatz respondeat superior zurückzugreifen. Der Entlastungsbeweis in § 831 I 2 BGB ist als obsolet von der Rechtsprechung aufzugeben. Das Bundesjustizministerium in Westdeutschland hatte diesen Schritt 1967 auf der politischen Agenda;906 der 56. Deutsche Juristentag in Berlin 1986 hatte erneut – 100 Jahre nach dem 18. DJT in Wiesbaden 1886907 – seine Abschaffung gefordert.908 Die strikte „Geschäftsherrnhaftung“ für Mitarbeiterdelikte gilt auch im anglo-amerikanischen Recht, in den romanischen Rechten (z. B. Art. 1384 al. 5 frz. C. civ.), im niederländischen Recht (Art. 6: 170 I BW) und darüber hinaus. Da die vicarious liability auf selbständige Subunternehmer keine Anwendung findet, ist sie bei gefährlichen Aktivitäten – sofern keine gesetzlichen Sonderregeln gelten – zu ergänzen um nicht haftungsbefreiende Handlungspflichten des delegierenden Unternehmens (non delegable duties).

904

905 906

907 908

Im Ergebnis wie hier u. a.: v. Bar, Zur Struktur der Deliktshaftung von juristischen Personen, in: FS Kitagawa, 1992, S. 279, 288 f.; Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, 2001, S. 1022 ff. Vgl. Beshada v. Johns-Manville, 447 A.2d 539 (N.J. 1982). Vgl. den Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung und Ergänzung schadensersatzrechtlicher Vorschriften, II: Begründung, 1967, S. 77 ff.; vgl. dazu E. Schmidt, AcP 170 (1970), 502, 525 ff. Verh. 18. DJT, Bd. II, 1887, S, 67-106, 366 ff. (308). Verh. 56. DJT, Bd. II, 1986, N 208-211.

178

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

Hinzukommen schließlich unverändert die „klassischen“ Fälle der Eigendelikte der Organpersonen von Kapitalgesellschaften und anderen (Handels-)Gesellschaften (§ 31 BGB). Dieser Bereich gewinnt an Bedeutung, je mehr das Tätigkeitsfeld z. B. der Vorstände und Aufsichtsräte börsennotierter Unternehmen spezialgesetzlich reguliert wird. 3 Gefährdungshaftung für gefährliche Aktivitäten Eine dritte Kategorie der Unternehmenshaftung ist die sondergesetzlich geregelte Gefährdungshaftung für bestimmte risikoreiche gewerbliche Aktivitäten (z. B. AtomG, GenTG) oder in Fällen von Massenschadensrisiken wie bei der Produkt-, Arzneimittel- und Umwelthaftung. Die Principles of European Tort Law folgen dem Vorbild der amerikanischen Restatements und enthalten einen Gefährdungshaftungstatbestand für „abnormally dangerous activities“ (Art. 5:101).909 – Einen Sonderfall strikter Organisationshaftung stellt die spanische Staatshaftung dar (§ 139 Ley 30/1992).910 Die öffentliche Hand haftet für jeden Schaden, der einem Bürger oder Unternehmen bei der Ausführung öffentlicher Dienstleistungen – schuldhaft oder nicht schuldhaft – zugefügt worden ist. Ausgenommen sind Fälle höherer Gewalt.911 4 Durchgriffshaftung Das Haftungsrecht vom inkorporierten Unternehmen her zu denken, heißt aber auch, die beschränkte Haftung von Kapitalgesellschaften in den Blick zu nehmen. Beschränkte Haftung und Kapitalaufbringung bedingen sich gegenseitig als Motoren der industriellen und wirtschaftlichen Entwicklung. Bei mittelständischen Unternehmen kann dies dagegen die Frage nach der ausreichenden Kapitalausstattung aufwerfen. Zur Gründung einer GmbH im Jahre 1892, als das GmbH-Gesetz verabschiedet worden war, bedurfte es 20 000 Goldmark (heutiger Gegenwert etwa 100 000 €). Im Jahre 2005 bedarf es eines Stammkapitals von 25 000 €, das jedoch noch bis zum Ende desselben Jahres auf 10 000 € gesenkt werden soll. Aktueller Grund und Anlass dafür ist die Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit im Binnenmarkt: Jede in einem Mitgliedstaat legal gegründete Kapitalgesellschaft kann in den anderen Mitgliedstaaten Niederlassungen errichten. Das Verlangen einer bestimmten Mindestkapitalausstattung durch einen Zuzugsstaat stelle eine Verletzung der Niederlassungsfreiheit (Art. 43, 48 EGV) dar.912 Dies führt de facto dazu, dass ausländische Kapitalgesellschaften und sog. 909 910

911 912

Principles, l. c., S. 104 ff. Ley 30/1992 de Régimen de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC). Zum deutschen Staatshaftungsgesetz von 1981 vgl. oben im Text (§ 3 C I 1). Ständige EuGH-Rechtsprechung seit EuGH, 9.3.1999, Rs. C-212/97, Centros, Slg. 1999, I-1459 = EuZW 1999, 216; EuGH, 5.11.2002, Rs. C-208/00, Überseering, Slg. 2002, I-9919 = NJW 2002, 3614; EuGH, 30.9.2003, Rs. C-167/01, Inspire Art; Slg. 2003, I-10155 = NJW 2003, 3331.

§ 3 Die Haftung von Organisationen und Organisationsmitgliedern

179

Scheinauslandsgesellschaften913 mit geringem oder praktisch keinem Eigenkapital in Deutschland tätig werden können (Beispiel: englische private limited company). Sie haben Wettbewerbsvorteile gegenüber vergleichbaren deutschen Gesellschaften und sie stellen den Gläubigerschutz in Frage, insbesondere soweit es um Nicht-Vertragsgläubiger, also deliktische Zwangsgläubiger, geht. Der Wettbewerbsnachteil mag mit der Senkung der Kapitalausstattung gemildert sein, der Gläubigerschutz bleibt gesellschafts- und unternehmenhaftungsrechtlich ein ungelöstes Problem. Unkompensiert aufgenötigte Schadensrisiken für Dritte kann die Rechtsordnung jedoch nicht einfach tolerieren.914 Zwei Lösungen kommen zivilrechtlich in Betracht: (i) Anwendung des deutschen Gläubigerschutzrechts. Im deutschen GmbH-Recht ist es ein anerkannter Grundsatz, dass die aus eigener finanzieller Kraft nicht (mehr) lebensfähige Gesellschaft nicht unter einseitiger Verlagerung des damit verbundenen Risikos auf die Gesellschaftsgläubiger fortgeführt werden darf. Um dies zu verhindern gibt es die Insolvenzantragspflicht des GmbH-Geschäftsführers (§ 64 I GmbHG),915 die Inpflichtnahme kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen916 und die Durchgriffsund Existenzvernichtungshaftung der Gesellschafter.917 Es fragt sich jedoch, ob und inwieweit für Scheinauslandsgesellschaften angesichts der skizzierten EuGHRechtsprechung unter dem Vorrang des Europarechts noch länger an diesem Rechtsgedanken der ausreichenden Kapitalausstattung und seinen haftungsrechtlichen Implikationen festgehalten werden kann, gerade auch wenn deutsches Gesellschaftsrecht im Streitfall zur Anwendung kommt.918 Dies hat mittlerweile nachgerade zu einer Grundsatzdiskussion um die Zukunft des deutschen Kapitalgesellschaftsrechts geführt.919 Der andere Aspekt bezieht sich auf die deliktische Seite des Problems: (ii) Wenn man auch nicht von einer Pflicht zur risikoadäquaten Kapitalausstattung ausgehen kann – so doch von einer Pflicht zum Abschluss einer ausreichenden Haftpflichtversicherung. Für die Vertragsgläubiger mag es noch andere Wege der Absicherung ihres freiwilligen Engagements mit der (Schein-)Auslandsgesellschaft geben. Die Risikoabsicherung ist für sie in erster Linie ein Informationsproblem. Für die deliktischen Zwangsgläubiger besteht diese Möglichkeit nicht. Der Abschluss einer Haftpflichtversicherung durch die nicht ausreichend kapitali913

914 915 916

917 918

919

In einem anderen Mitgliedstaat gegründete Gesellschaft, deren Sitz und geschäftliches Operationsfeld sich aber ausschließlich oder vorrangig im Inland befindet. Vgl. dazu u. a. Adams, Eigentum, Kontrolle und beschränkte Haftung, 1991, S. 53 ff. Grdl. BGHZ 126, 181 = NJW 1994, 2220; vgl. dazu auch weiter unten im Text (§ 7 I 2 a). Grdl. BGHZ 31, 258 = NJW 1960, 285; st. Rechtsprechung; seit 1980 in § 32a GmbHG geregelt. Grdl. BGHZ 151, 181 = NJW 2002, 304. Der BGH geht bei Vertragsgläubigern von der Anwendbarkeit des Gesellschaftsrechts des Gründungsstaates (hier: England) – und nicht des Sitzstaates (Deutschland) aus. BGH, NJW 2005, 1648 – private limited company; dazu Eidmüller, NJW 2005, 1618. Aus dem überbordenden Schrifttum vgl. Altmeppen, NJW 2004, 97; Eidenmüller (Hrsg.), Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, 2004; Riegger, ZGR 2004, 510; Weller, Europäische Rechtsformwahlfreiheit und Gesellschafterhaftung, 2004 jew. m. w. Nachw.

180

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

sierte Gesellschaft ist erforderlich und geeignet, um den Schutz dieser deliktischen Gläubiger zu gewährleisten. Diese Anforderung ist nicht diskriminierend; sie trifft deutsche und ausländische Gesellschaften gleichermaßen. Unterlassen es die Gesellschafter, für diese Risikoabsicherung zu sorgen, liegen die Voraussetzungen eines Missbrauchs vor, der zur Durchgriffshaftung auf die Gesellschafter des Unternehmens führt. Weisen Kapitalgesellschaften m. a. W. für diese Schäden bei „Fremden“ keine hinreichende Sicherung (Rücklagen, Versicherungsschutz) auf, muss „von den zur Deckungsvorsorge aufgerufenen Verantwortlichen der Schleier der juristischen Person heruntergezogen“ werden.920 In dieser Durchgriffshaftung ist im Unterschied zum Recht der Kapitalausstattung ein legitimer Grundsatz des europäischen Haftungsrechts zu sehen, der in jeder kollisionsrechtlich zur Anwendung kommenden mitgliedstaatlichen Rechtsordnung durchgesetzt werden kann. II Mitarbeiteraußenhaftung Eine Außenhaftung von Mitarbeitern kommt nur in zwei Fallkonstellationen in Betracht: (1) bei vorsätzlichen Schädigungen und (2) bei fahrlässigen Eigendelikten, wenn spezialgesetzlich die Außenhaftung geregelt ist (z. B. Insolvenzantragspflicht). Dagegen gibt es grundsätzlich keine Außenhaftung von Mitarbeitern für mittelbare Verletzungen („Verkehrspflichthaftung“). Die „Hochzeitsessen“- und „Baustoff“-Ansätze der Rechtsprechung sind abzulehnen.921 Ausnahmen sind in den sog. ricochet-Fällen möglich (Palsgraf/Nierenspende).922 Dann liegen Eigendelikte der Mitarbeiter vor, für die der Geschäftsherr vicariously haftet. 1 Eigenhaftung für Vorsatzdelikte Der Haftungsschutz für Arbeitnehmer entfällt, wenn der Mitarbeiter vorsätzlich einen Dritten geschädigt hat. Die Grundwertung enthält insoweit das Haftpflichtversicherungsrecht, das universell den Versicherungsschutz bei vorsätzlichen Schädigungen ausschließt. Der Vorsatz fungiert darüber hinaus international durchgängig als Sperre für Haftungsprivilegierungen. In der deutschen Arbeitsunfallversicherung haften sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer, wenn sie vorsätzlich den Arbeitsunfall eines anderen Arbeitnehmers mit Personenschaden verursachen (§§ 104 I 1, 105 I 1 SGB VII).923 Bei vorsätzlicher Schädigung von Betriebseigen920

921

922 923

Adams, Eigentum, Kontrolle und beschränkte Haftung, 1991, S. 91. Umstritten ist, ob neben den Gesellschaftern auch die Geschäftsführer einer GmbH in diese Ausfallhaftung einzubeziehen sind. Im Ergebnis ebenso die vorh. Meinung in der Lit.: vgl. u. a. Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person, 1997, S. 445 ff.; Sandmann, Die Haftung von Arbeitnehmern, Geschäftsführern und leitenden Angestellten, 2001, S. 194 ff., 410 ff. jew. m. w. Nachw. Vgl. dazu oben im Text (§ 2 B II 3 a (3)). Im französischen Recht können die Sozialversicherungen bei „faute inexcusable“ auf den Arbeitgeber zurückgreifen.

§ 3 Die Haftung von Organisationen und Organisationsmitgliedern

181

tum und von Rechtsgütern Dritter steht dem Arbeitnehmer kein arbeitsvertraglicher Freistellungsanspruch gegen seinen Arbeitgeber zu. Auch die amtshaftungsrechtliche Subsidiarität (§ 839 I 2 BGB) gilt nur bei Fahrlässigkeit. – Eine Ausnahme gilt insoweit wiederum für das Staatshaftungsrecht, wo der hoheitlich handelnde öffentliche Bedienstete auch bei Vorsatz nicht direkt in Anspruch genommen werden kann. Dafür besteht aber bei Vorsatz zumeist eine vollumfängliche Rückerstattungspflicht des Bediensteten (§ 46 I BRRG).924 2 Haftungsausschluss bei Fahrlässigkeitsdelikten Umstritten ist der kritische Grenzfall: Nicht-Durchsetzbarkeit der Haftpflichtforderung gegen den Arbeitgeber wegen dessen Insolvenz und fehlender Schutz durch eine Betriebshaftpflichtversicherung. Hier ist dem Mitarbeiter auch nicht mit einer Subsidiarität seiner Haftung (arg. § 839 I 2 BGB) gedient. Es muss entschieden werden: Soll der Opferentschädigung der Vorrang eingeräumt werden oder dem Schutz des Mitarbeiters vor der Außenhaftung. Diese kritische Situation kann jedoch noch weiter eingegrenzt werden. Ist das Opfer sozialversichert (Unfall-/ Krankenversicherung) oder hat es eine Schadensversicherung/First party insurance wird dem Versicherer der Rückgriff auf den Unternehmensmitarbeiter abgeschnitten. Der kritische Fall reduziert sich auf die Situation des unversicherten Geschädigten. Hier neigt Verf. zu der französischen Lösung: Vorrang des Mitarbeiterschutzes vor der Außenhaftung.925 Der Unterschied zur Haftung des privatautonomen BGB-Individuums gibt den Ausschlag: Die Haftung des Arbeitnehmers ist durch betrieblich veranlasste Tätigkeit verursacht worden. Das Risiko ist vom Arbeitgeber gesetzt worden. Entgelt und Risiko stehen zumeist in keinem angemessenen Verhältnis. Das konstituiert bekanntlich das spezifische haftungsrechtliche Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers,926 wie es von der Cour de Cassation jetzt zur Geltung gebracht worden ist. Hinzu kommt der Aspekt der Gleichbehandlung von Arbeitnehmern in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst.927 Einen weitergehenden Schutz des nicht-versicherten Opfers auch in der Unternehmenskrise durchzusetzen, wäre vorrangige Aufgabe des Gesetzgebers. Er könnte eine obligatorische Haftpflichtversicherung nach dem Beispiel der KfzHaftpflichtversicherung vorschreiben oder eine Fondslösung für die kritischen Grenzfälle auf den Weg bringen. Staat und Gesellschaft sind zunehmend bemüht, einen rechtlichen und faktischen Ordnungsrahmen für die Leitung und Überwachung von, insbes. börsennotierten, Unternehmen sicherzustellen (Stichwort: Corporate Governance).928 In die924 925

926

927

928

Vgl. dazu als Beispielfall BGH, VersR 2003, 67 – Mobbing auf Polizeistation. Ebenso schon, mittlerweile als locus classicus, Denck, Der Schutz des Arbeitnehmers vor der Außenhaftung, 1980, S. 265, 328. Vgl. dazu das Gutachten von Otto, in: Verh. 56 DJT, Bd. I, 1986, E 35 ff. m. w. Nachw. Das Staatshaftungsgesetz 1981 hatte – im hier vertretenen Sinn – auch im fiskalischen Bereich die Außenhaftung des öffentlichen Bediensteten abgeschafft (§ 17 IV StHG). Zur internationalen Corporate Governance-Bewegung vgl. u. a. ALI (Hrsg.), Principles of Corporate Governance, 1994; Baums (Hrsg.), Bericht der Regierungskommission

182

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

sem Rahmen werden gesetzliche und selbstregulatorische Verhaltensvorschriften für die Vorstände und Aufsichtsräte von Aktiengesellschaften gesetzt. Ein Beispiel hierfür sind die durch das 4. Finanzmarktförderungsgesetz zum 1. Juli 2003 eingeführten §§ 37b und 37c WpHG, die eine Schadensersatzhaftung von Vorständen und Aufsichtsräten für fehlerhafte oder unterlassene Ad-hoc-Mitteilungen beinhalten. Diese treten neben die schon vorhandenen Spezialvorschriften für geschäftsführendes Personal (z. B. Insolvenzantragspflicht). Nur soweit diese Verhaltensvorschriften als Schutzgesetze zugunsten Dritter i. S. des § 823 II BGB qualifiziert werden können,929 stellt deren fahrlässige Verletzung durch die Organperson dann ein Eigendelikt des Organs dar, das der Gesellschaft wiederum über § 31 BGB zugerechnet wird. Zur Außenhaftung der Organperson führt dies – abweichend von den hier formulierten Grundsätzen – nur, wenn dies gesetzlich explizit so geregelt oder richterrechtlich so anerkannt ist. Grundsätzlich sollte danach gelten: Unabhängig davon, ob die Unternehmenshaftung – direkt oder vicariously – gegeben und durchsetzbar ist, entfällt jede Mitarbeiteraußenhaftung bis zur Grenze vorsätzlicher Schädigung eines Dritten. Das eröffnet wiederum moral hazard-Probleme, d. h. Anreize zu Mitarbeiternachlässigkeit durch die ausfallende Außenhaftung. Dem ist durch flexible Sanktionen im Innenverhältnis zu begegnen. Darauf ist sogleich zurückzukommen. III Regress/Reimbursement des Unternehmensträgers Arbeitgeber und Berufsgenossenschaften haben zunächst und primär die Aufgabe, durch Erziehungs- und Schulungsmaßnahmen zur betrieblichen Schadensprävention beizutragen. Kommt es gleichwohl zu Schadensfällen, kann der Arbeitgeber auf verschiedene Mittel zurückgreifen, um kostenträchtiges Fehlverhalten der Arbeitnehmer zu sanktionieren und zukünftig zu verhindern: Abmahnung, Lohnkürzung, Betriebsbuße bis hin zur Kündigung. Bei grob fahrlässiger Schadensverursachung kommt unverändert auch eine (teilweise) Übernahme des Drittschadens durch den Arbeitnehmer in Betracht.930 Die interne Sanktionierung von Geschäftsführungsfehlverhalten ist schwieriger. Im GmbH-Recht ist es Sache der Gesellschafter, darüber zu befinden, ob ein Geschäftsführer wegen fahrlässiger Pflichtverletzungen zur Rechenschaft zu ziehen

929

930

Corporate Governance, 2001. Im Februar 2002 ist von der sog. Cromme-Kommission ein Deutscher Corporate Governance-Kodex verabschiedet worden (abrufbar unter www.corporate-governance-code.de). Zur Schweiz vgl. den Swiss Code of Best Practice; vgl. dazu Hofstetter, Bericht „Corporate Governance in der Schweiz“, 2002. Zum Schutzzweck kapitalmarktrechtlicher Informationspflichten vgl. BGH, NJW 2004, 2664; NJW 2004, 2668; BGHZ 160, 149 = NJW 2004, 2971 – Informatec; dazu Möllers, WM 2003, 2393; Fleischer, ZIP 2005, 1805 (zu EM.TV). – Zu dem geplanten Kapitalmarktinformationshaftungsgesetz vgl. u. a. die Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins, ZIP 2004, 2348. Vgl. dazu BAG, NZA 1998, 140 – Enteisungsfahrzeug; Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, l. c., S. 105 ff.

§ 3 Die Haftung von Organisationen und Organisationsmitgliedern

183

ist oder ob auf Ansprüche gegen ihn durch Entlastungs- oder Generalbereinigungsbeschluss verzichtet werden soll. Die Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft haben „bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters“ anzuwenden (§ 93 I 1 AktG). Diese Norm entspricht § 276 II BGB. Damit ist ein bestimmter Sorgfaltsstandard für die Erfüllung ihrer Geschäftsführungspflichten aus dem Anstellungsvertrag vorgegeben. Die Gesellschaft haftet Dritten gegenüber für die in Ausführung der Vorstandstätigkeit begangenen schuldhaften Handlungen ihrer Vorstandsmitglieder aus Vertrag, Quasi-Vertrag und ggf. aus Delikt (§ 31 BGB). Diese schuldhafte Schädigung der Gesellschaft stellt zugleich eine schuldhafte Verletzung des Anstellungsvertrags dar. Hierfür kann die Aktiengesellschaft, vertreten durch den Aufsichtsrat (§ 112 AktG), bei den Vorstandsmitgliedern Regress nehmen. Diese Binnenhaftung der Vorstandsmitglieder ist zwingend (§ 92 II 1). Haftungsvoraussetzung ist die Außerachtlassung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns. In dem sog. ARAG/Garmenbeck-Urteil hatte der BGH ausgesprochen, dass eine Ersatzpflicht der Vorstandsmitglieder erst dann in Betracht komme, wenn die Grenzen eines verantwortungsbewussten, sorgfältigen und am Unternehmenswohl orientierten unternehmerischen Handelns „deutlich überschritten sind, die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen, in unverantwortlicher Weise überspannt worden ist“.931 Insoweit wurde den Unternehmensvorständen zutreffend ein weiter Handlungsspielraum eingeräumt, innerhalb dessen nur eindeutiger Ermessensfehlgebrauch gerichtlich sanktioniert wird. Ein Rückgriff der Gesellschaft setzte danach materiellrechtlich eine Art grobe Fahrlässigkeit des Vorstandsmitglieds voraus. Dieses am Stand der amerikanischen business judgment rule orientierte Binnenhaftungsregime ist nunmehr durch das UMAG 2005 festgeschrieben worden.932 Es ist in § 93 I AktG ein Satz 2 eingefügt worden, der klarstellt, dass keine Fahrlässigkeit vorliegt, „wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft gehandelt zu haben“. Eine entsprechende Anwendung der Grundsätze über den arbeitsvertraglichen Freistellungsanspruch findet auf Geschäftsleiter nicht statt. Die gesellschaftsrechtlichen Regeln gelten als abschließend. Auch eine pauschale Haftungsfreizeichnung zugunsten des Vorstandsmitglieds im Anstellungsvertrag ist – wie betont – unzulässig.933 Ein durch unternehmerische Fehlentscheidungen bedingter Verfall der Aktienkurse stellt für die Aktionäre einen Reflexschaden (reflective loss) dar.934 In der 931

932

933

934

BGHZ 135, 244, 253 = NJW 1997, 1926 = JZ 1997, 1071 m. Anm. Dreher (Hervorhebungen von mir – G. B.); vgl. dazu M. Roth, Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001; Fleischer, Die „Business judgment rule“, in: FS Wiedemann, 2002, S. 827. Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 28.9.2005, BGBl. I, S. 2802; vgl. dazu u. a. C. Schäfer, ZIP 2005, 1253; Fleischer, NJW 2005, 3525. Vgl. dazu im Einzelnen die Kommentierung von Mertens im Kölner Kommentar zum AktG, § 93, 2. Aufl. 1996 und von Hefermehl/Spindler in MünchKommAktG, 2004, § 93. Einen unmittelbaren Schaden des Aktionärs würde dagegen der, aufgrund unrichtiger Unternehmensdaten, überhöhte Preis für den Aktienerwerb darstellen. Vgl. dazu in der

184

Erster Teil: Allgemeine Grundsätze

Schweiz kann dieser Schaden als derivative suit von den Aktionären geltend gemacht werden – zahlbar an die Gesellschaft (Artt. 754 I, 756 I 2 OR).935 De lege lata gibt es in Deutschland und in England936 keine Möglichkeit für die Aktionäre, ihren eigenen Vermögensschaden gegen den Unternehmensvorstand und/oder gegen den Aufsichtsrat geltend zu machen. Rechtspolitisch wird eine individuelle Aktionärsklage seit längerem gefordert.937 Dies erscheint unter der Voraussetzung der Vorstandshaftung für „grobe Unvernünftigkeit“ auch begründet. Diese Art von Geschäftsleiterhaftung für reine Vermögensschäden unterfiele der D&O-Versicherung für die Vorstandsmitglieder, wobei jedoch ein Selbstbehalt oder ein BonusMalus-System aus präventiven Gründen unverzichtbar ist.938

935 936 937

938

Schweiz: BG, Praxis 1998 Nr. 121, S. 680; zum Informatec-Fallkomplex in Deutschland vgl. Fn. 929. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweiz. Aktienrecht, 1996, S. 422 (§ 36 N 22/23). Vgl. Mitchell, Shareholders’ Claims for Reflective Loss (2004) 120 LQR 457. Wiedemann, Organverantwortung und Gesellschafterklagen in der Aktiengesellschaft, 1989; Lutter, ZHR 159 (1995), 287, 304 ff.; vgl. allgemein Bayer, Aktionärsrecht und Anlegerschutz, in. Hommelhoff u. a. (Hrsg.), Corporate Governance, 2002, S. 137 ff. Vgl. dazu auch die Empfehlungen der Corporate Governance-Kommission; vgl. Baums (Hrsg.), Bericht, 2001, S. 114/115.

§ 4 Mehrheit von Haftungsschuldnern und Haftungsgläubigern Schwierige Fragen können sich bei der Beteiligung mehrerer an einem Delikt stellen. Das an der Vorsatztat orientierte Deliktsrecht der Kodifikationen des 18. und 19. Jahrhunderts kannte nur die Einzeltat und die aus dem Strafrecht geläufigen Tatbeteiligungen der Mittäterschaft939 und Anstiftung. Diese beiden Formen der Mehrtäterschaft, die Vorsatz voraussetzen, finden sich auch im BGB (§ 830 I 1, II). Die Rechtsfolge ist wohl in den meisten Privatrechtsordnungen die gesamtschuldnerische Haftung.940 Haftungsrechtlich steht jedoch die zivilrechtliche Nebentäterschaft bei Fahrlässigkeitsdelikten im Vordergrund.941 Sie ist weder im BGB noch in den anderen Kodifikationen explizit geregelt. Die Nebentäterschaft wird aber vom BGB bei der gesamtschuldnerischen deliktischen Haftung (§ 840) als dogmatische Kategorie vorausgesetzt. Nebentäterschaft kommt in zwei Formen vor: bei den „abgeleiteten“ Delikten als gesamtschuldnerische Haftung von Arbeitnehmer/Verrichtungsgehilfe und Geschäftsherrn bzw. von Aufsichtsbedürftigem und Aufsichtspflichtigem (§§ 831, 832)942; bei den „eigenhändigen“ Delikten der §§ 823-826, 839 als Multikausalität von Gefährdungsbeiträgen. Nur von der letzten Form der Nebentäterschaft soll im Folgenden die Rede sein. Eine gesetzliche Regelung hat die Multikausalität lediglich in der sog. alternativen Kausalität (§ 830 I 2 BGB) erfahren. Insbesondere im Bereich der Produzentenhaftung nimmt die alternative Kausalität heute, wie zu zeigen sein wird, die modifizierte Form einer Markthaftung an. Drei Typen von Multikausalität – alternative, komplementäre (oder kumulative) und additive – machen den Begriff der Nebentäterschaft im haftungsrechtlichen Sinn aus. Rechtsfolge ist ausnahmslos die gesamtschuldnerische Haftung. Abgrenzungsprobleme ergeben sich insbesondere zur Teilschadensverursachung, die zur pro rata-Haftung führt. Einen Sonderfall stellt die konkurrierende Kausalität dar, bei der nur der Ersttäter haftpflichtig ist.

939

940 941

942

Neuartige Probleme warf die zivilrechtliche Mittäterschaft bei Demonstrationen und vergleichbaren Massenaktionen auf. Inwieweit können einzelne Demonstrationsteilnehmer für gewaltsame Ausschreitungen im Verlauf oder am Ende der Veranstaltung schadensrechtlich verantwortlich gemacht werden? Vgl. hierzu grdl. BGHZ 89, 383 = NJW 1984, 1226 – Grohnde; BGHZ 137, 89 = NJW 1998, 377 – Gewerbepark. Vgl. u. a. Art. 50 I OR; § 1301 ABGB. Vgl. zum Nachfolgenden insbes. Rogers (Hrsg.), Unification of Tort Law: Multiple Tortfeasors, 2004; Hart/Honoré, Causation in the Law, 2. Aufl. 1985; Fenyes/Weyers (Hrsg.), Multikausale Schäden in modernen Haftungsrechten, 1988; Foerste, Haftung mehrerer Unternehmen, in: v. Westphalen (Hrsg.), Produkthaftungshandbuch I, 2. Aufl. 1997, § 42; Brüggemeier, Die Haftung mehrerer im Umweltrecht, UTR Bd. 12, 1990, S. 261. Gesamtschuldnerische Haftung aus Delikt, ohne dass Nebentäterschaft gegeben ist, liegt in den Zurechnungsfällen à la „respondeat superior“ vor: vicarious liability; Art. 1384 al. 5 C. civ.; § 31 BGB.

186

Erster Teil: Allgemeine Grundlagen

Wegen der national und international völlig uneinheitlichen und verwirrenden Terminologie943 sind begriffliche Festlegungen an dieser Stelle unumgänglich. Ich definiere – unter weitestmöglicher Berücksichtigung des vorfindlichen Sprachgebrauchs – die drei Typen von multikausaler Schädigung (Nebentäterschaft) hier wie folgt: - Bei der komplementären (oder kumulativen) Kausalität kommt es nur durch das Zusammenwirken zweier oder mehrerer Ursachen zu der Rechtsguts- oder Interessenverletzung. Jeder einzelne Gefährdungsbeitrag allein wäre folgenlos. - Bei der alternativen Kausalität hat lediglich einer von mehreren Beteiligten die Integritätsverletzung verursacht. Es lässt sich nur nicht feststellen, welcher von den mehreren Beteiligten der Urheber ist. - Bei der additiven Kausalität944 verletzen mehrere Beteiligte ein und dieselbe Person bzw. beschädigen ein und dieselbe Sache, was zur Entstehung eines unteilbaren Gesamtschadens führt. I Gesamtschuldnerische Haftung für Multikausalität 1 Komplementäre (oder kumulative) Kausalität Die Sachverhalte komplementärer Kausalität stellen wohl die engste Fallgruppe haftungsrechtlicher Nebentäterschaft dar. Die komplementäre Kausalität ist dadurch gekennzeichnet, dass es erst durch das Zusammenwirken zweier oder mehrerer gleichartiger oder ungleichartiger Gefährdungsbeiträge, die jeder für sich allein haftungsrechtlich irrelevant geblieben wären, zu dem haftungsbegründenden Erfolg der Interessenverletzung kommt. Keiner allein, aber mehrere Beiträge zusammen erfüllen die Voraussetzungen des Haftungsgrundes im Delikts- oder Gefährdungshaftungsrecht. Beispielsfälle aus dem Produzenten- und Umwelthaftungsrecht: Der gesüßte Babytee oder Kindersaft, der aus einer bestimmten „federleichten“ Plastiktrinkflasche mit kieferorthopädisch geformtem Schnuller getrunken wird, verursacht Zuckerkaries. Als Getränk – ohne Plastikflasche und Spezialschnuller – sind Tee und Saft für die Zähne des Kleinkindes ungefährlich.945 Und: Die Gülle der Hühnerfarm im Zusammenwirken mit der Gülle aus der benachbarten Schweinefarm verschmutzten das Wasser derart, dass die Fische des Züchters, der seine Fischteiche aus dem Wasserlauf speist, eingehen.946 Aus dem Verkehrs943

944

945

946

„Babylonische Sprachverwirrung“: Assmann, in: Fenyves/Weyers (Hrsg.), Multikausale Schäden, 1988, S. 100, Fn 11. In meinem Beitrag „Die Haftung mehrerer im Umweltrecht“, UTR Bd. 12, 1990, S. 261, 273 ff., habe ich in diesem Zusammenhang noch von kumulativer Kausalität gesprochen. Da – bei aller Sprachverwirrung – die kumulative Kausalität doch überwiegend synonym mit komplementärer Kausalität verwandt wird, ziehe ich nunmehr den Begriff additive Kausalität vor. BGHZ 116, 60 = JZ 1992, 633 m. Anm. Damm – Kindertee I; BGH, NJW 1994, 932 – Kindertee II; BGH, NJW 1995, 1286 = JZ 1995, 901 m. Anm. Brüggemeier – Kindertee III. Vgl. dazu Kullmann, Das „baby bottle syndrom“, in: FS H.-B. Kim, 1995, S. 253. BGHZ 57, 257 = NJW 1972, 205 – Hühnergülle.

§ 4 Mehrheit von Haftungsschuldnern und Haftungsgläubigern

187

unfallrecht sind die Kollisionsfälle zu erwähnen: Durch die Wucht des Zusammenstoßes zweier Fahrzeuge wird ein parkendes drittes Kraftfahrzeug beschädigt. Nach der Condicio sine qua non-Formel darf kein Tatbeitrag entfallen, ohne dass nicht auch die Rechtsgutsverletzung entfiele. Das ist hier definitionsgemäß der Fall. Es liegt stricto sensu weder Einzel- noch Mehrtäterschaft, sondern gewissermaßen Gesamttäterschaft947 vor. Die notwendige Konsequenz hieraus ist die gesamtschuldnerische Haftung sämtlicher Beteiligter.948 Probleme wirft die Fallkonstellation auf, wenn ein zurechenbarer, möglicherweise nur geringer Gefährdungsbeitrag lediglich im Zusammenwirken mit einer vorfindlichen – aber nicht mehr individualisierbaren – Vorbelastung durch Dritte die Rechtsgutsverletzung oder Wasserverschmutzung (§ 22 WHG) herbeiführt. Der BGH sucht hier unbillige Ergebnisse zu korrigieren, indem er die gesamtschuldnerische Haftung auf substantielle Gefährdungsbeiträge beschränken will.949 Zusätzlich scheint er auf das Kriterium des „räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs“ abstellen zu wollen, das traditionell zur Haftungsbegrenzung bemüht wird im Kontext der alternativen Kausalität i. S. des § 830 I 2 BGB.950 Kein Fall der Nebentäterschaft i. e. S. ist dagegen die sog. konkurrierende Kausalität. Sie ist gegeben, wenn zwei (oder mehrere) Gefährdungsbeiträge vorliegen, die jeder für sich dieselbe Interessenverletzung und den gleichen daraus entstehenden Schaden hätten herbeiführen können. Die nachfolgenden Ursachen greifen nur deshalb nicht mehr, weil der Verletzungserfolg schon vorher eingetreten ist. Nach Seneca mag ein Mensch zwar mehrere Tode sterben – biologisch sterben Mensch und Natur nur einmal. Beispiele: Nacheinander gelangen aus dem Betrieb des Landwirts A und der Farm des B Gülle in den Wasserlauf. Jede Güllemenge reicht aus, um den Fischbestand zu vernichten. Hier bleibt der spätere Gefährdungsbeitrag des Landwirts B nur deshalb im Ergebnis folgenlos, weil die Fische schon eingegangen waren.951 Oder: Nach dem Chemieunfall bei Sandoz lässt auch Ciba-Geigy noch 400 Liter Chemikalien in den Rhein ablaufen, die infolge der verheerenden Vorverschmutzung folgenlos bleiben.952 Da das Zivilrecht jedoch nicht für bloße Gefährdungen bestraft, sondern für verursachte Einbußen Ersatz leistet (und bevorstehende Verletzungen abwehrt), erfolgt hier eine Haftungszurechnung ausschließlich an den „Ersttäter“. Nur er hat eine tatbestandliche Interessenverletzung herbeigeführt. Der „Zweittäter“ verwirklicht keinen Verletzungstatbestand des Delikts- oder Gefährdungshaftungsrechts: 947

948

949 950 951 952

Wie hier BGH, NJW 1995, 1286 = JZ 1995, 901 m. Anm. Brüggemeier (ohne allerdings die Konsequenz der gesamtschuldnerischen Haftung zu ziehen!). Wieder anders Deutsch, der den Begriff der Gesamttäterschaft synonym mit Mehrtäterschaft verwendet. Ders., Allgemeines Haftungsrecht, S. 341. Ebenso das amerikanische Recht: vgl. schon Wright v. Cooper, 1 Tyler 425-432 (Vermont 1802); weitere Nachweise bei Harper, James & Gray, Law of Torts, 1986, § 10.1 Fn. 82. BGHZ 57, 257, 263. Vgl. dazu weiter unten im Text. Vgl. schon RGZ 16, 144, 147 f. (1886). Beispiel nach Rest, VersR 1987, 6, 7.

188

Erster Teil: Allgemeine Grundlagen

Eine tote Person kann nicht noch einmal getötet; eine zerstörte Sache nicht noch einmal zerstört werden. Insofern gilt: Causa superfluens non nocet. – Die Hypothezität der Zweitschädigung bei der konkurrierenden Kausalität ist ausschließlich ein Problem der normativen Zurechnung. Grundsätzlich steht dem Erstschädiger der Verweis auf nachfolgende Schädigungsereignisse („Reserveursachen“) offen. Insoweit sind aber im Rahmen der hypothetischen Schadensberechnung953 nur Ereignisse zu berücksichtigen, für die kein Dritter haftungsrechtlich verantwortlich ist. Der Verweis darauf, dass ein anderer später zurechenbar denselben Schaden verursacht hätte, ist rechtlich unzulässig. Er würde zur Enthaftung der Schädiger führen und den Schaden letztlich bei dem Opfer liegen lassen.954 2 Alternative Kausalität a) Repräsentative und nicht-repräsentative Fallkonstellationen Bei der alternativen Kausalität (§ 830 I 2 BGB) handelt es sich eigentlich weniger um eine multikausale Schädigung als vielmehr um die relativ seltene Fallkonstellation multipler Gefährdung und unaufklärbarer Einzeltäterschaft.955 Von mehreren vorsätzlich oder fahrlässig Handelnden hat hier nämlich definitionsgemäß nur einer die Interessenverletzung (und den daraus resultierenden Schaden) verursacht. Es kommen jedoch mehrere oder alle Beteiligten als potentielle Haftpflichtschuldner in Betracht. Sie erfüllen alle die Haftungsvoraussetzungen – bis auf eine: Der Geschädigte kann nicht nachweisen, wessen Handlung denn nun konkret die einzelne Verletzung verursacht hat. Internationales Standardbeispiel für die alternative Kausalität sind die Jägerfälle: Mehrere Jäger schießen fahrlässig in eine Richtung. Ein anderer Jäger, ein Treiber oder ein Spaziergänger wird durch einen Schuss verletzt.956 – Anders ist dagegen die Fallkonstellation, wenn der Geschädigte nicht nur den Verursacher nicht identifizieren kann, sondern auch nicht beweisen kann, wer von mehreren Beteiligten schuldhaft gehandelt hat. Dies ist etwa in der Produzentenhaftung der Fall, wenn nicht aufklärbar ist, welcher von mehreren Zulieferern das eine „fehlerhafte“ Teil ausgeliefert hat.957 Die Voraussetzung alternativer Kausalität läge nur vor, wenn mehrere Zulieferer gleiche fehlerhafte Teile geliefert hätten und lediglich die Zuordnung des schadenstiftenden Teils nicht möglich ist.958

953 954

955

956

957 958

Vgl. dazu weiter unten im Text (§ 8 IV). RGZ 68, 352, 354; BGHZ 10, 6, 12 f.; BGH, NJW 1958, 705; Zeuner, AcP 157 (1958/59), 441; v. Caemmerer, Das Problem der überholenden Kausalität, 1962, S. 21. Dies mag der Grund sein, warum die Alternativtäterschaft im einzeltäterorientierten BGB als einziger Anwendungsfall der Nebentäterschaft geregelt worden ist. Deutschland: RGZ 98, 58; BGH, VersR 1962, 450; Frankreich: Cass., JCP 1978.II.18773; USA: Summers v. Tice, 199 P.2d 1 (Cal. 1948); Canada: Cook v Lewis [1951] SCR 830. Vgl. dazu anschaulich Wetzel v. Eaton Corp., 62 F.R.D. 22 (D.Minn. 1972). Eine solche Konstellation lag m. E. in BGH, NJW 2005, 2695 – Grillanzünder vor. Vgl. dazu weiter unten im Text (§ 6 B I 4 b).

§ 4 Mehrheit von Haftungsschuldnern und Haftungsgläubigern

189

Der enge Anwendungsbereich der alternativen Kausalität wurde traditionell durch zwei Voraussetzungen gewährleistet. Beide waren in dem Konzept des „tatsächlich einheitlichen, örtlich und zeitlich zusammenhängenden Vorgangs“959 enthalten. (1) Hinter der Einheitlichkeit des Vorgangs verbarg sich das Kriterium der „Gleichartigkeit der Gefährdung“960: Mehrere schießen mit Jagdgewehren, werfen mit Knallerbsen, prügeln auf einen anderen ein, etc. Die Beteiligung an einer Schlägerei etwa ist aber haftungsrechtlich irrelevant, wenn das Opfer nicht durch einen Faustschlag, sondern durch einen Messerstich zu Tode gekommen ist.961 Das Gleichartigkeitskriterium schränkt den „Beteiligten“-Kreis hier auf die Messerstecher ein. (2) Hinter dem zusammenhängenden Vorgang steckte ein anderes, zentrales Moment: Eine gesamtschuldnerische Haftung mehrerer in dem Fall einer Einzeltäterschaft war nur begründbar, wenn sämtliche möglichen Verursacher in der Klasse der Beteiligten erfasst sind. Nur unter der doppelten Voraussetzung, dass (i) einer von ihnen es mit 100%iger Wahrscheinlichkeit gewesen sein muss, und dass (ii) keinem der Beteiligten der Nachweis der Nicht-Ursächlichkeit seines Gefährdungsbeitrags gelungen ist, erschien die Haftung für eine möglicherweise fremde Verletzungshandlung ausnahmsweise legitimierbar. Mit diesem Konzept der alternativen Kausalität (à la § 830 I 2 BGB) lässt sich jedoch keine Verdachtshaftung für mögliche Tatbeiträge unbekannter Dritter begründen. Als Beispiel hierfür wird in der Literatur häufig der sog. Blue Bus-Fall angeführt.962 Die Klägerin befuhr nachts eine zweispurige Straße, als ihr mit hoher Geschwindigkeit ein Omnibus entgegenkam, der in der Mitte der Straße fuhr. Um einen Frontalzusammenstoß zu vermeiden, musste die Klägerin im letzten Moment ausweichen. Sie kollidierte dabei mit einem parkenden Kraftfahrzeug. In der Dunkelheit konnte sie nicht einmal die Farbe des Busses erkennen. Sie verklagte die Omnibusgesellschaft, die 80 % der Busse unterhielt, die diese Straße befuhren. Der Supreme Judicial Court of Massachusetts hat die Klage abgewiesen. Es ist die Offenheit des „Täter“kreises, die der Haftung der beklagten Omnibusgesellschaft auf der Grundlage alternativer Kausalität entgegensteht.963

959

960 961 962

963

RGZ 58, 357, 361 – Knallerbsen; BGHZ 25, 271, 274 – Grenzweg (unterlassene Verkehrssicherung). BGHZ 33, 286, 291; 55, 86, 96; 101, 106, 112. BGHZ 103, 197 = NJW 1988, 1383; vgl. dazu oben im Text (§ 2 A I 3 a). Vgl. u. a. Nesson, The Evidence or the Event? On Judicial Proof and the Acceptability of Verdicts, 98 Harv. L. Rev. 1357, 1378 ff. (1985); Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse, 2005, S. 284 ff.: Die Fallgestaltung ist gestützt auf: Smith v. Rapid Transit Inc., 58 N.E.2d 754 (Mass. 1945). In dem Augenblick jedoch, in dem der Schritt von dem geschlossenen Täterkreis zu einer „substantial share“ potentieller Verursacher i. V. m. Proportionalhaftung vollzogen wird, könnte die Anteilshaftung (80 %) der beklagten Omnibusgesellschaft für den geltend gemachten Schaden nicht mehr verweigert werden. Vgl. dazu auch schon Guenther v. Armstrong Rubber Co., 406 F.2d 1315, 1318 (3d Cir. 1969): Fall eines nicht identifizierten Reifens, der bei der Montage explodiert. 75-80 % aller Reifen der Werkstatt stammen von dem beklagten Hersteller.

190

Erster Teil: Allgemeine Grundlagen

b) Markthaftung bei Massenproduktion Heute stellt sich das Problem der alternativen Kausalität unter etwas veränderten Bedingungen insbesondere im Feld der Produzentenhaftung.964 Neu entwickelte Produkte mit versteckten Konstruktionsfehlern oder mit Entwicklungsrisiken stellen Massenphänomene dar. Sie werden auch nicht – wie in dem Contergan-/Thalidomide-Fall965 – von nur einem Hersteller, sondern zumeist von mehreren produziert. Der Zeitablauf zwischen dem Kauf des Produkts und dem erstmaligen Auftreten des Schadens i. V. m. anderen Umständen machen es dem Geschädigten oft unmöglich, nachträglich den Hersteller des konkret schadensursächlichen Produkts zu identifizieren.966 Die sozialen Kosten der Vermarktung riskanter Produkte werden so durch die Anonymität des Marktes externalisiert auf die Opfer (und deren Sozialversicherungen). Dramatische internationale Beispiele sind die DESFälle: Die Töchter, deren Mütter während ihrer Schwangerschaft das Östrogen Diethylstilbestrol (DES) eingenommen hatten, bekamen 20 Jahre später Uteruskrebs. – Oder die Blutproduktfälle, die besonders die Hämophilen und Transfusionspatienten betrafen, die in den Jahren 1980-85 durch HIV-infizierte Blutpräparate bzw. -konserven mit Aids angesteckt wurden. Unabhängig von der Frage, wann ein Hersteller-Unternehmen haftungsrechtlich verantwortlich ist,967 ist in diesen und vergleichbaren Fällen die Frage der alternativen Kausalität aufgeworfen. Der Unterschied zu der oben dargestellten klassischen Fallkonstellation besteht in zweierlei:968 in der Nicht-Geschlossenheit des potentiellen Täterkreises und in der zeitlichen und räumlichen Offenheit des Gefährdungs- oder Verletzungsvorgangs: (In den DES-Fällen gab es weltweit etwa 200 Hersteller. Verklagt waren in dem kalifornischen Sindell-Fall 11 Hersteller, in dem holländischen Fall 10 pharmazeutische Unternehmen.) Die Produkte werden i. d. R. weltweit und über einen längeren Zeitraum hergestellt und vertrieben. – Als konstitutives Prinzip der alternativen Kausalität bleibt unter diesen Voraussetzungen nur noch die Homogenität des Risikos. Jeder, der dasselbe schadensträchtige Produkt herstellt und/oder vertreibt, wird Teil einer Risikogemeinschaft. Heißt Risikogemeinschaft jedoch auch Haftungsgemeinschaft? Unter der weiteren Voraussetzung, dass die Verursachung dieser Gesundheitsverletzung bzw. Berufskrankheit durch einen bestimmten Faktor/Wirkstoff außer Frage steht und dieser Faktor in jedem der hergestellten Produkte enthalten ist, hat der Supreme Court of California 1980 in dem bahnbrechenden Sindell-Fall das 964

965

966

967

968

Vgl. Brüggemeier, The Control of Corporate Conduct and the Reduction of Uncertainty by Tort Law, in: Baldwin (Hrsg.), Law and Uncertainty, 1997, S. 57; J. Koch, Haftungsprobleme bei Produktspätschäden, 1987; Bodewig, AcP 185 (1985), 505, 521 ff., 542 ff.; Zätsch, ZVglRWiss 93 (1994), 177. Zur Rekonstruktion des Contergan-Falles in Deutschland vgl. Beyer, Grenzen der Arzneimittelhaftung, 1989. Im amerikanischen Recht spricht man insoweit vom Problem des „indeterminate defendant“. Vgl. dazu Delgado, Beyond Sindell, 70 Cal. L. Rev. 881 (1982). Verschuldensunabhängig oder nur bei Organisationsverschulden? Vgl. dazu oben im Text (§ 3 A). Bei den Blutproduktfällen kommt noch ein Drittes hinzu: Nicht jedes Produkt war „fehlerhaft“ bzw. gefährlich.

§ 4 Mehrheit von Haftungsschuldnern und Haftungsgläubigern

191

Rechtsinstitut der alternativen Kausalität weiterentwickelt: Unter den Sonderbedingungen des DES-Falles sei es ausreichend, wenn statt der 100% ein „substantial share“ der Hersteller bzw. Verkäufer von DES auf dem kalifornischen Markt verklagt ist.969 Jedes der beklagten Unternehmen haftet, wenn es nicht seine Beteiligung ausschließen kann, den Klägerinnen im Umfang seines jeweiligen Marktanteils. Das Marktkriterium ist in späteren Entscheidungen anderer Jurisdiktionen umgestellt worden, teils auf kleinere regionale Märkte,970 teils auf den USamerikanischen Markt.971 Market share liability heißt aber stets pro rata-Haftung im Umfang des jeweiligen Marktanteils und nicht gesamtschuldnerische Haftung!972 – Es blieb dem niederländischen obersten Gericht, dem Hohe Raad, überlassen, einen Schritt weiter zu gehen. Er passte 1993 nicht nur die Anwendungsvoraussetzungen der alternativen Kausalität der Situation industrieller Massenproduktion mit fehlender Möglichkeit der Herstelleridentifikation an, sondern er übernahm auch deren Rechtsfolge: Jeder, der das gefährliche Produkt hergestellt hat, haftet gesamtschuldnerisch.973 Der Innenausgleich unter den Gesamtschuldnern ist den Marktteilnehmern überlassen. In Deutschland hat die höchstrichterliche Rechtsprechung bisher gezögert, einen vergleichbaren Schritt zu tun: In den Kinderzuckertee-Fällen hat der BGH die Klage eines Kindes abgewiesen, das den Hersteller des schadensursächlichen Tees nicht identifizieren konnte.974 In den Blutproduktfällen war nicht mehr aufklärbar, welches Faktorpräparat welchen Herstellers die erste und einzige Ansteckung verursacht hat. Der wesentliche Unterschied zu den Contergan-, DES-, und Kinderzuckertee-Fällen besteht hier darin, dass nicht jedes Produkt infiziert war. Aber bei jedem nicht-hitzesterilisierten Produkt bestand bis 1985 die gleiche Unsicherheit über das Infektionsrisiko.975 In den Blutpräparatfällen haben die deutschen

969

970

971

972

973

974 975

Sindell v. Abbotts Laboratories, 607 P.2d 924 (Cal. 1980), cert. denied 449 U.S. 912 (1980). Vgl. auch schon Sheiner, Comment, DES and a Proposed Theory of Enterprise Liability, 46 Ford. L. Rev. 963 (1978). Vgl. insbes. Martin v. Abott Laboratories, 689 P.2d 368 (Wash. 1984); Conley v. Boyle Drug Co., 570 So.2d 275 (Fla. 1990). Vgl. insbes. Hymowitz v. Eli Lilly & Co., 539 N.E.2d 1069 (N.Y. 1989), cert. denied 493 U.S. 944 (1989) m. w. Nachw. Zu einer gesamtschuldnerischen Haftung kam lediglich der Supreme Court of Michigan, der in diesem Fall die Voraussetzungen der concert of action-Doktrin bejahte: Abel v. Eli Lilly & Co., 343 N.W.2d 164 (Mich. 1984). TMA 1993, 15 m. Anm. van Dunné; vgl. dazu Klinge-van Rooij/Snijder, EuZW 1993, 569 – Ebenso auch schon die concurring opinion von Mollen, J., in Hymowitz v. Eli Lilly & Co., 539 N.E.2d 1069 (N.Y. 1989). BGH, NJW 1994, 932 – Kindertee II. Die mögliche und zumutbare, aber trotzdem nicht erfolgte Beseitigung dieses Infektionsrisikos durch frühzeitige Einführung von Verfahren wie Hitzesterilisierung begründet die Haftung der Blutbanken und Präparatehersteller. Vgl. dazu das sorgfältig begründete Urteil des New Jersey Supreme Court zur Haftung des Verbandes der amerikanischen Blutbanken: Snyder v. American Association of Blood Banks, 144 N.J. 269 (1996).

192

Erster Teil: Allgemeine Grundlagen

(Instanz-)Gerichte – ebenso wie wohl auch die meisten amerikanischen Gerichte976 – es abgelehnt, die Haftung auf dem Weg über alternative Kausalität zu begründen. Die Regressklagen der Sozialversicherer gegen die Hersteller für ihre Leistungen, die sie den an Aids erkrankten Hämophilen erbracht hatten, blieben erfolglos.977 Stattdessen ist der Bundesgesetzgeber mit einem Entschädigungsgesetz tätig geworden.978 Ohne die Erweiterung des Konzepts der alternativen Kausalität zu einer gesamtschuldnerischen Markthaftung der beteiligten Unternehmen unter den Bedingungen technologischer Produktinnovation und internationaler Massenherstellung nachweisbar gefährlicher Produkte bleibt es bei der Haftungsregel des 19. Jahrhunderts: „Let the losses lie where they fall“ oder casum sentit dominus (§ 1311 S. 1 ABGB). 3 Additive Kausalität Auch bei der additiven Kausalität als drittem Typ der Nebentäterschaft wird zunächst vorausgesetzt, dass mehrere sich derselben Person gegenüber schadensersatzpflichtig (gleich ob aus Delikt oder aus Gefährdungshaftung) gemacht haben. Zwei Modifikationen kommen hinzu: Die einzelnen Interessenverletzungen sind auf der Handelndenseite und/oder auf der Opferseite durch ein Bedingungsverhältnis i. S. der Condicio sine qua non-Formel verbunden. (1) Auf der Handelndenseite etwa sind die Verletzungshandlungen konditional verbunden, wenn der angefahrene Passant unfallbedingt bewusstlos auf der Straße liegen bleibt und deshalb noch einmal überfahren wird.979 Oder: Das Unfallopfer gerät auf dem Weg in das Krankenhaus in einen neuen Unfall und wird ein zweites Mal verletzt.980 Dies hat jedoch zunächst nur die Konsequenz, dass der Ersttäter für die Primär- und die Zweitverletzung (als Folgeschaden981) haftet, während der Zweittäter grundsätzlich nur für den durch ihn verursachten (Zweit-)Schaden einzustehen hat. (2) Eine gesamtschuldnerische Haftung beider ist jedoch dann gegeben, wenn es auf der Opferseite über die bloße Addition der Einzelschäden hinaus zu einem unteilbaren Gesamtschaden kommt. Das kann unter der Voraussetzung von (1) der Fall sein: Infolge der Vorverletzung führt das zweite Überfahren zum Tod oder zu einem schweren Dauerschaden, der ansonsten nicht eingetreten wäre. Das kann auch bei räumlich-zeitlich unverbundenen Verletzungshandlungen auftreten: Jemand wird 976

977

978

979 980 981

Vgl. dazu In the matter of Rhone-Poulenc Rorer, Inc., 51 F.3d 1293 (7th Cir. 1995) m. w. Nachw. – Eine der wenigen Ausnahmen, die zum Erfolg geführt haben, ist: Smith v. Cutter Biological, Inc., 823 P.2d 717 (Hawaii 1991): market share nach HawaiiDeliktsrecht in den Blutproduktfällen. LG Heidelberg, NJW 1990, 2941; LG Marburg, Urteil v. 13.9.1990, Az. 1 0 144/89; LG Kleve, NJW 1991, 761. Gesetz über die humanitäre Hilfe für durch Blutprodukte HIV-infizierte Personen, BGBl. I 1995, S. 972; vgl. dazu Deutsch, NJW 1996, 755. Vgl. OGH SZ 39/172; BGHZ 72, 355. Vgl. BGHZ 55, 86 = NJW 1971, 506. Vgl. dazu unten im Text (§ 8 III).

§ 4 Mehrheit von Haftungsschuldnern und Haftungsgläubigern

193

ein Jahr nach einer Rückenverletzung erneut an derselben Stelle verletzt. Wegen der Vorverletzung führt die zweite Rückenverletzung zu einem unheilbaren Dauerschaden.982 In diesen Fällen additiver Kausalität haften Erst- und Folgetäter gesamtschuldnerisch aus Delikt oder Gefährdungshaftung für den einheitlichen, unteilbaren Gesamtschaden: der Ersttäter nach dem schadensrechtlichen Alles oder NichtsPrinzip983 auch für den durch ihn (mit-)verursachten, durch Dritte herbeigeführten Folgeschaden.984 Der Folgetäter haftet für den durch ihn verursachten Schaden, wobei er sich seinerseits die Vorverletzungen anrechnen lassen muss. Auch er hat das Opfer so zu nehmen, wie er es findet. Der Unterschied zu den klassischen thin skull-Fällen985 besteht nur darin, dass hier jemand für die Vorverletzung verantwortlich ist. Der Zweitverletzer (oder dessen Haftpflichtversicherer), der den Gesamtschaden ersetzt, kann den Erstverletzer grundsätzlich anteilig auf Regress im Wege des Gesamtschuldnerausgleichs in Anspruch nehmen.986 II Teilschadensverursachung und Aufklärungsschwierigkeiten Von der additiven Kausalität und der gesamtschuldnerischen Haftung für einen Einheitsschaden deutlich zu trennen ist die sog. Teilschadensverantwortung. Man spricht auch von „Teilkausalität“987. – Mit der Nebentäterschaft hat sie allein den Umstand gemeinsam, dass ein und dieselbe Person durch mehrere Akteure geschädigt worden ist. Die verschiedenen Verletzungshandlungen stehen jedoch weder auf der Handelndenseite noch auf der Opferseite in einem kausalen Nexus: Die eine wäre auch ohne die andere erfolgt. Die Verbindung wird ausschließlich durch die Identität der verletzten Person hergestellt: Es liegen mehrere Einzelschäden vor (apportionment of damage). Beispiele: F wird auf dem Weg zur Arbeit morgens in ihrem Auto von X angefahren (Blechschaden hinten) und am Abend auf dem Rückweg von Y (Blechschaden an der Seite). Oder: M wird nach einem Kneipenbesuch nachts zunächst von A niedergeschlagen, wobei er einen Zahn verliert, und später von B niedergestochen und ausgeraubt. Oder: Nach Silvesterkrawallen werden Geschäfte in einem bestimmten städtischen Viertel mehrfach geplündert.988 – Die Teilschadens982 983 984

985 986

987 988

Vgl. OLG Stuttgart, NJW 1959, 2308; BGH, VersR 1964, 49. Vgl. dazu unten im Text (§ 8 III). Grdl. BGHZ 72, 355, 361 ff. = NJW 1979, 544 m. Anm. Fraenkel (S. 1202) – zweimaliges Überfahren; a. A. noch BGHZ 33, 286 (vgl. dazu Gernhuber, JZ 1961, 148) und BGHZ 55, 86 = NJW 1971, 506 (vgl. dazu Köndgen, NJW 1971, 871). Vgl. dazu unten im Text (§ 8 II). Vgl. im deutschen Recht die Darstellungen zu § 421 BGB; im amerikanischen Recht: Leflar, Contribution and Indemnity Between Tortfeasors, 81 U. Pa. L. Rev. 130 (1932); Harper, James & Gray, Law of Torts, 1986, § 10.2 (Contribution and Indemnity) m. w. Nachw. Diederichsen, in: FS Reimer Schmidt, 1976, S. 1, 15 ff. Zu den Plünderungsfällen in der Nachkriegszeit vgl. OLG Bamberg, NJW 1949, 225 m. Anm. Kuth; OLG Braunschweig, JR 1951, 658. – War die Erstplünderung (Zer-

194

Erster Teil: Allgemeine Grundlagen

verursachung in diesen Beispielsfällen ist Einzeltäterschaft. Jeder Handelnde haftet für den auf ihn entfallenden Schadensanteil . M. a. W.: Die Rechtsfolge ist nicht gesamtschuldnerische Haftung – sondern pro rata-Haftung. Die Einheitsschadensverursachung durch mehrere (Nebentäterschaft: additive Kausalität) führt zur gesamtschuldnerischen Haftung. Die Außenhaftung bei der Teilschadensverursachung ist dagegen im Prinzip begrenzt auf den Einzelschadensanteil. Dieser Grundsatz hat auch seinen Niederschlag im deutschen Umwelthaftungsgesetz (§ 8) von 1991 gefunden. Was gilt jedoch, wenn sich die Anteile der Einzelschäden nicht ermitteln lassen oder der Kläger sich zumindest außerstande sieht, sie zu quantifizieren? In dieser, insbesondere im Umwelthaftungsrecht relevanten, Fallkonstellation ginge der Geschädigte, der die Beweislast für die einzelnen Schadensanteile hat, leer aus. Eine Lösung wird in zweierlei Richtung gesucht: (1) Man erleichtert die Schadensschätzung über das Beweismaß der überwiegenden Wahrscheinlichkeit hinaus. Subsidiär wäre von einer Haftung der Beteiligten nach gleichen Anteilen auszugehen.989 (2) Die Alternative bestünde wiederum in der gesamtschuldnerischen Haftung aller Beteiligten. Dafür gibt es im deutschen Recht zwei Begründungsansätze: (i) Die Rechtsprechung hat zum Teil die Grundsätze der unaufklärbaren Einzeltäterschaft bei der alternativen Kausalität auf die Anteilshaftung übertragen. Die Fälle unaufklärbarer Teilschadensverursachung („Anteilszweifel“) wurden dem „Urheberzweifel“ nach § 830 I 2 BGB gleichgestellt.990 (ii) Für das Wasserrecht enthält § 22 I 2 WHG einen entsprechenden Rechtsgedanken. Haben mehrere den Haftungsgrund erfüllt – Veränderung der biologischen Wasserbeschaffenheit – sieht § 22 I 2, II 2. 2. Halbs. WHG grundsätzlich eine gesamtschuldnerische Haftung eines jeden Teilimmittenten für den Gesamtschaden vor. Der BGH hat hier eine teleologische Reduktion des Anwendungsbereichs des § 22 WHG vorgenommen: Nur derjenige Teilimmittent haftet gesamtschuldnerisch für den konkreten Schaden, dessen Gefährdungsbeitrag „geeignet“ war, diesen Gesamtschaden, „wenn auch unter Hinzutreten weiterer schädigender Maßnahmen“, herbeizuführen.991 Kleinimmittenten bleiben danach von der gesamtschuldnerischen Außenhaftung verschont. „Minimale Kausalität“992 schadet nicht. Dieser Ansatz könnte zumindest für das Umwelthaftungsrecht als ein allgemeines Rechtsprinzip interpretiert werden.

989

990

991

992

schlagen der Schaufenster/Aufbrechen der Eingangstür) jedoch die Bedingung für die nachfolgenden Plünderungen, haften die Ersttäter für den Gesamtschaden, die Folgetäter für den jeweiligen Einzelschaden. Diesen Weg ist der österreichische Gesetzgeber in § 26 Abs. 5 WasserrechtsG von 1959 gegangen. Vgl. BGHZ 67, 14 = VersR 1976, 992 m. w. Nachw.; T. Mehring, Beteiligung und Rechtswidrigkeit bei § 830 I 2 BGB, 2003. BGHZ 57, 257, 262 = NJW 1972, 205 – Hühnergülle; vgl. auch schon RGZ 99, 172, 181 – Elbeversalzung. Bydlinski, Probleme der Schadensverursachung, 1964, S. 108 ff.; Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, 1996, S. 326; Lange/Schiemann, Schadensersatz, 2003, § 3 XII 3 (S. 159).

§ 4 Mehrheit von Haftungsschuldnern und Haftungsgläubigern

195

Das amerikanische Recht tendiert in die gleiche Richtung, nachdem zunächst der Ansatz der pro-rata-Haftung vertreten worden war. Grundlegend ist insoweit eine texanische Entscheidung zum Umwelthaftungsrecht, durch die von den früheren Grundsätzen abgerückt wurde.993 Infolge von Rohrbrüchen sind aus zwei Unternehmen unabhängig voneinander Salzwasser und Ölrückstände in einen kleinen Süßwassersee gelangt. Der Fischbestand ist eingegangen und der Eigentümer hatte erhebliche clean up-Kosten. Kein Verschmutzungsbeitrag allein konnte den Gesamtschaden verursachen. Das Gericht wendet die Grundsätze der alternativen Kausalität entsprechend an. Die „Anteilszweifel“ gehen zu Lasten der Schädiger. Sie haften gesamtschuldnerisch, es sei denn, jeder einzelne weist seinen Anteil nach.

993

Landers v. East Texas Salt Water Disposal Co., 248 S.W.2d 731 (Tex. 1952); ebenso auch schon Phillips Petrolium Co. v. Hardee, 189 F.2d 205 (5th Cir. 1951). Vgl. dazu Comment, Liability of Independent Tortfeasors, 5 Baylor L. Rev. 281 (1953).

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

§ 5 Geschützte Interessen A Personale Rechtsgüter und Personenrechte Die beiden repräsentativen (privaten) Interessen oder Rechtsgüter, die das Deliktsrecht seit jeher gegen Verletzungen schützt, sind Körper und Eigentum. Das Römische Recht hatte diese beiden Haupttypen eines delictum – die Körperverletzung und die Sachbeschädigung – mit zwei verschiedenen Klageformen (actiones) behandelt: Auf die Sachbeschädigungen (einschließlich der Tötung von Sklaven und Tieren) war die actio legis Aquiliae anwendbar. Die vorsätzliche Körperverletzung eines freien Menschen unterfiel dagegen dem Injurienrecht (actio iniuriarum aestimatoria). Erstere entwickelte sich in Richtung eines Schadensersatzes in Geld; letztere zielte auf Genugtuung durch Zahlung einer Geldbuße (quantum judici aequum et bonum videbitur). Das römische Injurienrecht anerkannte darüber hinaus aber auch ein drittes Interesse: immaterielle Persönlichkeitsinteressen. Es war nicht auf Verletzungen der körperlichen Integrität (corpus) beschränkt, sondern schützte auch die Würde (dignitas) und den guten Ruf (fama) des freien römischen Bürgers. Erfasst wurden m. a. W. auch nicht-körperliche Beeinträchtigungen der Person wie die Kränkung oder Missachtung.1 Im späten Gemeinen Recht wurden die engen Voraussetzungen der Lex Aquilia aufgegeben und die Körperverletzung und die Sachbeschädigung dann als Substanzbeeinträchtigungen sanktionsrechtlich gleich behandelt, d. h. beide mit Schadensersatz in Geld geahndet. Diese gemeinrechtliche Sicht kennzeichnet das deutsche Gefährdungshaftungsrecht von seinen prägenden Anfängen im 19. Jahrhundert bis auf den heutigen Tag.2 Das rationalistische Naturrecht des 17. und 18. Jahrhunderts hatte zuvor den Schutz der Persönlichkeit und der personalen Rechtsgüter auf eine neue Grundlage gestellt. Ausgangspunkt war die oberste Pflicht des Menschen, seinen Mitmenschen, dessen Würde, Freiheit und angebo1

2

Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, 4. Aufl. 1987, §§ 129 ff.; Kaser, Das Römische Privatrecht, 2. Aufl. 1971, §§ 142 ff.; R. Zimmermann, The Law of Obligations, 1990, S. 902 ff. Vgl. § 25 Pr. Eisenbahngesetz 1838 = § 1 RHaftPflG 1871/HPflG 1978; § 7 KFG 1909; § 19 LuftVG 1922 bis hin zu § 1 I 1 ProdHaftG 1989 und § 1 UmweltHG 1990 (vgl. dazu oben § 2 C und § 3 A III). – Vgl. aber auch §§ 833 und 836 BGB.

198

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

rene Rechte zu achten. Dies hat historisch seinen gesetzgeberischen Ausdruck in § 16 ABGB von 1811 gefunden, wonach jedem Menschen angeborene, schon durch die Vernunft einleuchtende Rechte zustehen. Das Gebot des neminem laedere führte schließlich zu dem Konzept einer allgemeinen Verantwortlichkeit für schuldhafte Schädigung (actio culpae).3 Der Gesetzgeber des BGB-Deliktsrechts folgte weder den römischrechtlichen noch den naturrechtlichen Vorgaben. Die injurienrechtliche Einheit des Persönlichkeitsschutzes wurde aufgebrochen. Wie schon im Gemeinen Recht angelegt, wird der physische Schutz der Person herausgelöst. Was die körperliche Integrität anbelangt, wurden Leben, Körper, Gesundheit und (Bewegungs-)Freiheit als personale Rechtsgüter konzipiert (§ 823 I BGB), deren zurechenbare Verletzung mit der Pflicht zum Schadensersatz unter Einschluss des Nichtvermögensschadens (Schmerzensgeld) sanktioniert wurde (§§ 249 ff., 253, 847 BGB a. F.). Der injurienrechtliche Persönlichkeitsschutz gegen Kränkung (fama) und Missachtung (dignitas) wanderte in Deutschland dagegen aus dem Zivilrecht in das Strafrecht (RStGB 1871). In den Entwürfen der Ersten und Zweiten Kommission war die Ehre zwar noch neben den anderen personalen Rechtsgütern gleichberechtigt mitenthalten.4 In dem redigierten Gesamtentwurf vom 24. Oktober 1895 an den Bundesrat fand sie sich nicht mehr.5 Dabei ist es geblieben. Nicht-physische Verletzungen der Person führten danach im deutschen Deliktsrecht nur noch dann zum Schadensersatz in Geld, wenn über die Ehrverletzung hinaus eine Gesundheitsverletzung vorliegt (§§ 185 ff. RStGB 1871, 823 II, 249 S. 2 BGB a. F.).6 Der Ersatz des Nicht-Vermögensschadens war gänzlich ausgeschlossen (§ 847 BGB a. F.). Lediglich der Widerruf unwahrer ehrenrühriger Tatsachen nach § 249 I und quasi-negatorische Unterlassungsansprüche nach § 1004 BGB waren gegeben. Dies unterscheidet die Rechtsentwicklung in Deutschland deutlich von der in benachbarten Ländern wie etwa Frankreich7, Österreich8 oder der Schweiz.9 Der Grund für diesen Sonderweg in Deutschland war der Bruch mit der naturrechtlichen Tradition durch die historische Schule. Man wollte hinter das durch Kanonistik und Naturrecht verfremdete römische Gegenwartsrecht (Usus modernus) zurück zu den originalen („historischen“) Quellen des römischen Rechts. Dies impli3

4

5

6

7 8

9

Vgl. dazu Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Aufl. 1967, § 19; zu Grotius vgl. Feentra, Grotius’ Doctrine of Liability for Negligence, in: Schrage (Hrsg.), Negligence, 2001, S. 129. Vgl. dazu detaillierter oben im Text (§ 2 B I 1: Fahrlässigkeit und Widerrechtlichkeit) m. w. Nachw. Vgl. dazu Protokolle II, S. 2725 = Mugdan II, S. 1078. Dieser Punkt wurde dann noch einmal kontrovers in der Kommission des Reichstags verhandelt. Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung, Schuldverhältnisse III, 1983, S. 899-901. RGZ 140, 392, 395; 142, 116, 122/123. – Zur Ersetzbarkeit des Vermögensschadens bei der „Kreditgefährdung“ vgl. hingegen § 824 BGB. Zu Frankreich ausführlicher unten im Text (§ 5 B I 1 b) zu den Persönlichkeitsrechten. Österreich schwenkte allerdings nach dem Inkrafttreten des BGB am 1.1.1900 auf die restriktive deutsche Linie ein. Zur Schweiz vgl. Roberto, Schweiz. Haftpflichtrecht, 2002, § 15 (S. 127 ff.) und weiter unten im Text.

§ 5 Geschützte Interessen

199

zierte eine Umwertung der Werte. Die Personenrechte traten hinter dem absoluten dinglichen Eigentumsrecht zurück. Savigny lehnte naturrechtlich fundierte „Persönlichkeitsrechte“ ab.10 Ein (verkürzt) als quasi-dingliches „Herrschaftsrecht“ an der eigenen Person verstandenes Persönlichkeitsrecht macht in der Tat wenig Sinn.11 Statt des Naturrechts wurden die Grundgedanken der Kantischen Rechtsphilosophie übernommen, dass alles Recht in der sittlichen, jedem einzelnen Menschen innewohnenden Freiheit wurzele. Diese Verankerung des Gedankens einer sich frei bestimmenden Individualität führte in dem Privatrecht der historischen Schule und in der nachfolgenden Pandektistik aber nicht zur Anerkennung von Persönlichkeitsrechten, wohl aber zur Gründung des Privatrechts auf dem Konzept der Privatautonomie und auf subjektiven Vermögensrechten, die als „Sphäre der Willensherrschaft“ verstanden wurden. Die rechtsschöpfende Kraft des Einzelwillens bestimmte das Vertragsrecht und das subjektive Eigentumsrecht; die Idee des Verschuldens das – vertragliche und deliktische – Schadensersatzrecht. Die Person wurde im BGB reduziert auf Rechtsfähigkeit i. S. von § 1 BGB. Bestandteile des traditionellen Personenrechts wurden im Familienrecht verselbständigt. Als Rechtssubjekt wurde die Person zusammen mit dem (Verfügungs-)Gegenstand und dem Rechtsverhältnis zu einem der Grundbegriffe des bürgerlichen Vermögensrechts.12 – In der Schweiz dagegen, trotz vielfacher enger Nähe der Rechtsordnungen, blieb der Traditionszusammenhang von römischem Injurienrecht und Naturrecht erhalten. Der schweizerische Gesetzgeber hat 1907 mit Art. 28 einen umfassenden Persönlichkeitsschutz in das ZGB aufgenommen13 und es der Recht10

11

12

13

Savigny diskutierte das Persönlichkeitsrecht als subjektives Privat-“Recht auf sich selbst“, d. h. als Eigentumsrecht (!) am menschlichen Leib und seinen Gliedern. Er lehnte dies ab, weil es zur Anerkennung eines Rechts auf Selbstmord führen müsste (Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. I, 1840, § 53, S. 334-336); differenzierend zu Savigny’s Position: Ebert, Pönale Elemente, 2004, S. 233 ff. Puchta rechnete zu den „Rechten an der eigenen Person“ das „Recht der Persönlichkeit“ und das Besitzrecht. Ersteres umfasst die Rechtsfähigkeit („Status“) und die Ehre (Puchta, Vorlesungen über das heutige römische Recht, Bd. I, 5. Aufl. 1862, §§ 114-121). Hegel, auf den sich Savigny bezieht, geht nur am Rande des Eigentumskapitels auf ein Eigentumsrecht an der „Persönlichkeit“ ein, das er verneint (Hegel, Rechtsphilosophie, § 70, Zusatz). Die wenigen Verfechter eines Persönlichkeitsrechts waren C. Neuner, O. von Gierke, J. Kohler und K. Gareis. – Vgl. dazu insgesamt Leuze, Entwicklung des Persönlichkeitsrechts im 19. Jahrhundert, 1962; Coing, Die Entwicklung der Persönlichkeitsrechte im 19. Jahrhundert, in: FS Maihofer, 1988, S. 75 m. w. Nachw. Zutreffend insoweit Medicus, der das Persönlichkeits“recht“, verstanden als sonstiges Recht i. S. des § 823 I BGB, als „juristische Missgeburt“ bezeichnet. Vgl. ders., Bürgerliches Recht, 20. Aufl. 2004, Rz. 615. Vgl. dazu; Thieme, Das deutsche Personenrecht, 2003; Damm, Personenrecht: Klassik und Moderne der Rechtsperson, AcP 202 (2002), 841; Eichler, System des Personenrechts, 1989; Hattenhauer, „Person“ – Zur Geschichte eines Begriffs, JuS 1982, 405; vgl. auch Alpa, The Meaning of „Natural Person“ and the Impact of the Constitution for Europe (2004) 10 ELJ 734. – Aus philosophischer Sicht vgl. u. a. Spaemann, Personen. Versuche über den Unterschied zwischen „etwas“ und „jemand“, 1998. Art. 28 ZGB 1907: „Wer in seinen persönlichen Verhältnissen unbefugter Weise angegriffen wird, kann auf Beseitigung der Störung, sowie bei Verschulden auf Schadens-

200

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

sprechung überlassen, die geschützten „Persönlichkeitsgüter“ – körperliche, psychische und moralische Integrität, Privatsphäre, Ehre, Freiheit u. a. m. – zu spezifizieren. Bei dem deliktischen Eigentumsschutz ging der BGB-Gesetzgeber ebenfalls einen pandektistisch geprägten anderen Weg. Die Sachbeschädigung, die traditionell im Zentrum des Deliktsrechts stand und unverändert noch die Gefährdungshaftungstatbestände (und das Strafrecht) bestimmt, trat in § 823 I BGB zurück hinter der Verletzung des absoluten subjektiven Eigentumsrechts an der Sache (§ 903 BGB). Diese Fokussierung auf die Rechtsverletzung bestimmte den gesamten Gesetzgebungsprozess, soweit die Deliktsvorschriften betroffen waren. Eine Folge davon war die Verfremdung des Haftungsrechts durch ausschließlichkeitsrechtliche Kategorien (per se-Rechtswidrigkeit; Erfolgsunrecht).14 – Durch diesen körper- und eigentumsbezogenen Integritätsschutz suchte das private Haftungsrecht neben dem Strafrecht die allgemeine menschliche Handlungsfreiheit in der bürgerlichen Marktgesellschaft zu gewährleisten.15 Nach dem Zweiten Weltkrieg erfolgte insoweit ein grundlegender Paradigmawechsel. Aufgrund der Erfahrungen mit dem Nationalsozialismus und unter dem Einfluss des Bonner Grundgesetzes (Artt. 1 I und 2 I GG) traten die Aspekte der Menschenwürde, der personalen Selbstbestimmung und des Rechts auf Privatheit dominant in den Vordergrund. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht wurde richterrechtlich auch in das Zivilrecht übertragen und als „sonstiges Recht“ i. S. des § 823 I BGB anerkannt.16 Sein gegenständlicher Schutzbereich wurde ebenso wie der Kreis der Sanktionen bei seiner Verletzung sukzessive ausgebaut.17 Die actio iniuriarum, die Wissenschaft und Gesetzgebung im Deutschland des 19. Jahrhunderts für überholt erachtet hatten, und das Naturrecht waren damit in veränderter Form und mit Verspätung in das deutsche Privatrecht zurückgekehrt. Als Folge entstanden komplexe dogmatische Gemengelagen, die im deutschen Haftungsrecht bis heute nicht aufgelöst worden sind: billige Entschädigung bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen nur in Fällen „schwerwiegender Eingriffe“; Verletzung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten als fahrlässige Körperverletzung18; un-

14 15

16

17

18

ersatz und wo die Art der Verletzung es rechtfertigt, auf Leistung einer Geldsumme als Genugtuung klagen.“ Ähnlich schon vorher Art. 55 OR 1881. Vgl. dazu Eugen Huber, Das Persönlichkeitsrecht, in: Bernischer Juristenverein (Hrsg.), E. Huber, 10 Vorträge zum neuen ZGB, (maschinengeschr. Manuskr.), Bern 1911, S. 1, 20 ff. Vgl. dazu detailliert schon oben im Text (§ 2 B I 1). Protokolle II, S. 569; vgl. dazu Gruber, Freiheitsschutz als ein Zweck des Deliktsrechts, 1998. BGHZ 13, 334 = NJW 1954, 1404 = JZ 1954, 698 m. Anm. Coing – Schacht-Leserbrief; BGHZ 24, 72 – Ärztliches Gesundheitszeugnis. Vgl. Baston-Vogt, Der sachliche Schutzbereich des zivilrechtlichen allgemeinen Persönlichkeitsrechts, 1997; dazu weiter unten im Text (§ 5 B). Die Deliktsrechtsdogmatik folgt hier unverändert dem Strafrecht, obwohl die Zivilistik seit der Anerkennung des Persönlichkeitsrechts durch den BGH 1954 (vgl. Fn. 16) anders verfahren könnte! So schon Weitnauer, DB 1961 Beil. Nr. 21 und Wiethölter, Arzt und Patient als Rechtsgenossen, 1962, S. 77. Vgl. dazu weiter unten im Text (§ 6 D III).

§ 5 Geschützte Interessen

201

zulässige Sterbehilfe versus „selbstverantwortetes Sterben“ u. a. m. Ein Teilbereich, wie etwa das Arzthaftungsrecht, wurde nachgerade revolutioniert durch die Neugewichtung der ärztlichen Pflicht zur Aufklärung des Patienten.19 Unter dem Einfluss der Verfassung wurde so in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts die Eigentums- und Vermögensrechtszentriertheit des BGB persönlichkeitsrechtlich korrigiert – ein lange überfälliger Prozess. Neben die vermögensrechtliche Privatautonomie im Vertrags-, Eigentums-, Ehe- und Erbrecht ist die personenrechtliche Selbstbestimmung getreten. Die „klassischen“ Rechtsgüter Leben, Körper, Gesundheit und Freiheit werden hundert Jahre nach der Verabschiedung des BGB als „gesetzlich ausgeformte Teile“ des allgemeinen Persönlichkeitsrechts oder des Selbstbestimmungsrechts über die eigene Person bzw. den eigenen Körper betrachtet.20 Die Konsequenzen dieses Paradigmawechsels werden sichtbar, sind aber bei weitem noch nicht alle vollzogen worden: Genauso wie die Sachbeschädigung nicht mehr den ausschließlichen Inhalt des Eigentumsschutzes definiert – sondern dazu der Eingriff in das ausschließliche Bestimmungsrecht über die Sache gekommen ist –, so ist bei den personalen Rechtsgütern der Rechtsschutz nicht mehr nur auf die Substanzverletzung beschränkt – sondern hinzugekommen ist das Selbstbestimmungsrecht über die eigene Person und den eigenen Körper („körperbezogenes Persönlichkeitsrecht“). Die vom Gemeinen Recht hergestellte sanktionsrechtliche Gleichbehandlung von Körperverletzung und Sachbeschädigung findet sich nunmehr aufgehoben auf einer komplexeren Ebene. Sie ist ergänzt worden um die verfassungsrechtliche Anerkennung von Eigentum und Personalität als Autonomierechte (Artt. 1, 2 und 14 GG): subjektives Vermögensrecht als Verfügungsgegenstand das eine, unveräußerliches Recht auf Nicht-Verletzung der Person das andere. M. a. W.: Unter der Geltung des Grundgesetzes ist nicht mehr das Leben das höchste Rechtsgut, sondern die aus Art. 1 I 1 und 2 I GG folgende Autonomie des einzelnen, über sein Leben, seinen Körper, seine Gesundheit zu entscheiden.21 Die haftungsrechtliche Konsequenz daraus ist: § 823 I anerkennt ein höchstpersönliches, subjektives privates Recht an der Person. Dieses Recht hat einen doppelten Inhalt: Sein negativer Inhalt zielt auf den Schutz der körperlichen Integrität der Person gegen Verletzungen. Sein positiver Inhalt gewährleistet die Selbstbestimmung der Person über ihr Leben, ihren Körper und dessen Teile und Organe, auch über den Tod hinaus.22 Trotz ihrer historisch bedingten unterschiedlichen 19

20

21

22

Grdl. BGH, NJW 1956, 1106 – Elektroschock I; BGHZ 29, 46 = NJW 1959, 811 – Elektroschock II. Wiederkehrende Formel in der Rechtsprechung des BGH seit 1980: BGH NJW 1980, 1452, 1453; BGHZ 124, 52, 54 – Sperma; BGH, NJW 1995, 2407, 2408 m. w. Nachw. Vgl. Lipp, Freiheit und Fürsorge: Der Mensch als Rechtsperson, 2000, S. 127; Taupitz, Empfehlen sich zivilrechtliche Regelungen zur Absicherung der Patientenautonomie am Ende des Lebens?, Gutachten A, Verh. 63. DJT, Bd. I, 2000, A 11 („Autonomie geradezu der Schlüsselbegriff des Zivilrechts überhaupt“), A 13. – Dies schließt auch das Recht auf Selbsttötung ein. Zum Diskurs über den Freitod als Menschenrecht vgl. J. Améry, Über das Altern: Revolte und Resignation, 2005. Vgl. dazu Gareis, Das Recht am menschlichen Körper, l. c.; Schreuer, Der menschliche Körper und die Persönlichkeitsrechte, in: FS Bergbohm, 1919, S. 242; Hubmann,

202

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Zielrichtung als Substanzschutz und Selbstbestimmungsschutz gehen der Deliktsrechtsschutz der personalen Rechtsgüter und des Rechts an der Person nach § 823 I BGB ineinander über. Eine überfällige Konsequenz aus dieser Entwicklung besteht darin, das körperbezogene Persönlichkeitsrecht und die anderen Aspekte des allgemeinen Persönlichkeitsrechts23 auch sanktionsrechtlich mit den klassischen Rechtsgütern des § 823 I BGB gleich zu behandeln. Die Beschränkung der billigen Entschädigung in Geld bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen auf „schwerwiegende Eingriffe“ und das Fehlen von alternativen Rechtsbehelfen ist nicht länger zu rechtfertigen.24 Sie ist bedingt durch die Legitimierungsversuche der historisch überfälligen, jedoch vermeintlich illegitimen („contra legem“ § 847 BGB a. F.) Entwicklung dieses Rechtsbehelfs durch die höchstrichterliche Rechtsprechung Ende der 50er Jahre des letzten Jahrhunderts.25 50 Jahre nach seiner Einführung ist dieser Persönlichkeitsschutz ein fest etabliertes Element der deutschen Privatrechtsordnung. Für eine Differenzierung zwischen der Körperverletzung und der Verletzung des Selbstbestimmungsrechts über den Körper ist eine sachliche Legitimation nicht ersichtlich. Noch weniger überzeugend ist eine sanktionsrechtliche Diskriminierung der verfassungsrechtlich höherwertigen Persönlichkeitsinteressen gegenüber dem Sacheigentum und den sonstigen materiellen und immateriellen ökonomischen Ausschließlichkeitsrechten. Die Korrektur dieses vermögensrechtlichen „bias“ ist – wie betont – überfällig. Für die Verletzung von nicht-körperlichen Persönlichkeitsinteressen findet mutatis mutandis das gleiche Spektrum von Rechtbehelfen Anwendung wie für die herkömmlichen deliktsrechtlich geschützten Interessen. Dies reicht nach dem hier vertretenen Standpunkt vom nominellen (symbolischen) Schadensersatz bis zu aggravated damages i. S. der Caroline v. Monaco-Rechtsprechung.26 Wie auch sonst werden unerhebliche Beeinträchtigungen nach der de minibus-Regel27 ausgeschlossen. I Leben Das menschliche Leben gilt in den westlichen Rechtsordnungen als das höchste Rechtsgut.28 Verfassungen wie das Grundgesetz garantieren mit Leben, Körper,

23 24

25 26 27 28

Das Persönlichkeitsrecht, 2. Aufl. 1967, S. 341 f.; Forkel, Verfügungen über Teile des menschlichen Körpers, JZ 1974, 593; Knut Müller, Postmortaler Rechtsschutz, 1996, S. 110 ff. Vgl. dazu weiter unten im Text (§ 5 B). Zutr. MünchKommBGB/Schwerdtner, 1993, § 12 Rz. 296: „Die Limitierung des Schmerzensgeldanspruchs auf die schwere Tat ist ein Kuriosum, das nicht einmal mit der eigenwilligen Rezeption des Art. 49 Schw. OR hinreichend erklärt werden kann.“ BGHZ 26, 349 – Herrenreiter. BGHZ 128, 1 = NJW 1995, 861 = JZ 1995, 360 m. Anm. Schlechtriem. Vgl. dazu schon oben im Text (§ 2 A I 1). „Das menschliche Leben stellt innerhalb der grundgesetzlichen Ordnung einen Höchstwert dar.“ Vgl. BVerfGE 39, 1, 42 – Schwangerschaftsabbruch I; 46, 160, 164 – Schleyer.

§ 5 Geschützte Interessen

203

Gesundheit und Freiheit auch die physische Existenz des Menschen (Art. 2 II GG). Entsprechend drastische staatliche Sanktionen sehen denn auch die nationalen Strafrechte für die vorsätzliche und fahrlässige Tötung von Menschen vor. Zivilrechtlich sind die Dinge komplizierter.29 Das Römische Recht sanktionierte die vorsätzliche Tötung nur strafrechtlich. Es kannte keine zivilrechtlichen Klagen in Tötungsfällen. Entsprechend verfährt das Common Law. Wegen historisch gewachsener enger Verbindungen zwischen dem tort of trespass in seinen verschiedenen Ausformungen und dem Strafrecht galt mit der Kriminalstrafe die Tötung als sanktioniert.30 Hinzu kommt die sog. Moritur-Doktrin31. Danach entfallen („sterben“) mit dem Tod des Opfers dessen persönliche Ansprüche wegen der Tötung. Eine zivile Schadensersatzklage wegen wrongful death ist ausgeschlossen. Diese Rechtslage änderte sich in England erst im 19. Jahrhundert durch Statutory Law: den Fatal Accident Act von 1846.32 In den USA kam es erst gegen Ende des 19. Jahrhunderts und zu Beginn des 20. Jahrhunderts mit den einzelstaatlichen Wrongful Death Statutes33 zu einer entsprechenden Rechtsanpassung. Dadurch wurde nahen Angehörigen, die ihres Ernährers verlustig gegangen waren, ein eigener (Reflexschadens-)Ersatzanspruch gegen den Todesverursacher eingeräumt. Auf dem europäischen Kontinent hatte sich dieser Anspruch der Hinterbliebenen unter Naturrechtseinfluss im 17. Jahrhundert entwickelt. Er ist daher denn auch in den meisten europäischen Zivilrechtskodifikationen des 19. Jahrhunderts (§ 1327 ABGB 1811, Art. 52 S. 3 OR 1881, § 844 II BGB) enthalten. Umstritten ist in den europäischen Privatrechtsordnungen z. Tl. noch, ob und inwieweit die Verletzung menschlichen Lebens „an sich“ eine zivilrechtliche Reaktion auslösen soll, d. h. ob unabhängig von etwaigen Unterhaltsverpflichtungen des Opfers in Tötungsfällen eine billige Entschädigung in Geld geschuldet sein soll, um die Verletzung dieses hohen Rechtsguts Leben haftungsrechtlich zu sanktionieren – sei es als eine Art Schmerzensgeld für die Angehörigen (bereavement damages; Affektionsschadensersatz; solatium; Genugtuung nach Art. 47 OR)34 oder als per se-Schadensersatz für die Verletzung des Lebens selbst (pretium mor29

30

31 32

33 34

Vgl. dazu Dobbs, Law of Remedies, Bd. II, 1992, § 8.3 (S. 421 ff.); McGregor, Damages, 17. Aufl. 2003, ch. 36; Stoll, Der Tod als Schadensfall, in: FS Zepos II, 1973, S. 681; Koziol, Die Tötung im Schadensersatzrecht, in: Liber Amicorum P. Widmer, 2003, S. 203 jew. m. w. Nachw. Sog. felony merger doctrine des englischen Rechts: Grdl. Baker v Bolton (1808) 1 Camp 493: „in a civil court the death of a human being could not be complained of as an injury”. Bestätigt durch den Court of Appeal: Clark v London General Omnibus Co [1906] KB 648. Vgl. dazu Holdsworth, The Origin of the Rule in Baker v. Bolton, (1916) 32 LQR. 431. – Für die USA: Carey v. Berkshire R.R., 55 Mass. (1 Cush.) 475 (1848); vgl. dazu Smedley, Wrongful Death – Bases of the Common Law Rules, 13 Vand. L. Rev. 605 (1960). Actio personalis moritur cum persona. (9 &10 Vict., c. 93), sog. Lord Campbell’s Act. Heute: Fatal Accident Act 1976 (in Schottland: Damages Act 1976), ergänzt durch den Administration of Justice Act 1982. Vgl. dazu Malone, The Genesis of Wrongful Death, 17 Stan. L. Rev. 1043 (1965). Vgl. dazu auch „Grundsatz Nr. 19“ der Entschließung (75) 7 des Ministerkomitees des Europarates über den Schadensersatz im Falle von Körperverletzung oder Tötung vom 5.2.1976, BGBl. II 1976, 323.

204

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

tis). Ersteres ist – wenn auch in unterschiedlichem Umfang – mittlerweile in den meisten europäischen Privatrechtsordnungen anerkannt; Ausnahmen sind lediglich Deutschland, Dänemark und Finnland.35 Der per se-Schadensersatz wird dagegen überwiegend – mit Ausnahme Portugals – abgelehnt. Auf diese schadensrechtlichen Aspekte wird detaillierter im Dritten Teil eingegangen. Anerkennt man aber grundsätzlich für das europäische Privatrecht ein „Angehörigenschmerzensgeld“, kommt der Tötung menschlichen Lebens zivilrechtlich ein grundlegend anderer Stellenwert zu als dies bisher im deutschen Haftungsrecht der Fall war. 1 Geburt und Tod Der deliktsrechtliche Schutz des Lebens setzt eine Definition dieses Rechtsgutes voraus. Anfang und Ende des menschlichen Lebens werden traditionell mit den Begriffen Geburt und Tod bestimmt.36 Art. 31 I schweizZGB bringt dies anschaulich zum Ausdruck: „Die Persönlichkeit beginnt mit dem Leben nach vollendeter Geburt und endet mit dem Tod.“37 Beide Begriffe wurden im Zivilrecht lange Zeit und in erster Linie statusrechtlich verstanden. Die (Rechts-)Person38 wurde mit der Rechtsfähigkeit gleichgesetzt, die bei einer natürlichen Person zumeist mit der Vollendung der Geburt beginnt (§ 1 BGB; Art. 31 I ZGB) und mit dem Tod endet.39 Das BGB kennt hinsichtlich des Beginns der Rechtsfähigkeit nur wenige Ausnahmen („nasciturus“: §§ 844 II 2, 1923 II). Auch das Strafrecht sanktioniert international zumeist nur die Tötung lebend geborener Menschen („Personen“), wobei auf den Beginn der Geburt abgestellt wird.40 Die einzige Ausnahme hiervon ist die vorsätzliche Tötung der Leibesfrucht (§ 218 StGB: Abtreibung41). Die fahrlässige Tötung eines Embryos oder Fötus im Mutterleib ist in Deutschland und in den meisten anderen Ländern straffrei. Inwieweit diese Rechtslage mit Art. 2 EMRK vereinbar ist, war Gegenstand des Verfahrens Vo gegen Republik Frankreich vor dem EuGHMR. Der EuGHMR hat diese Frage genauso offen gelassen – 35

36

37 38

39

40 41

In den Niederlanden ist ein entsprechendes Gesetzesvorhaben in Vorbereitung. Vgl. dazu rechtsvgl. Stahmer, Entschädigung von Nichtvermögensschäden bei Tötung, 2004; Rogers (Hrsg.), Damages for Non-Pecuniary Loss, 2001, S. 262 ff. m. w. Nachw. Vgl. dazu statt vieler: Saerbeck, Beginn und Ende des Lebens als Rechtsbegriffe, 1974; Schreiber, Der Schutz des Lebens durch das Recht an seinem Beginn und an seinem Ende, in: FS Schewe 1991, S. 121; Ganthaler (Hrsg.), Anfang und Ende des Lebens: Beiträge zur medizinischen Ethik, 1997; vgl. weiter die umfangreiche internationale juristische Bibliographie von Bernat, Anfang und Ende des menschlichen Lebens, 1994. Ebenso Louisiana Civil Code Ann. Tit. 1, § 25. Vgl. dazu Thieme, Das deutsche Personenrecht, 2003; Damm, Personenrecht, AcP 202 (2002), 841; Hattenhauer, „Person“ – Zur Geschichte eines Begriffs, JuS 1982, 405. Vgl. dazu Protokolle I, S. 4; VI, S. 106: „Die erwähnten Worte (endigt mit dem Tode) sind selbstverständlich.“ Vgl. dazu BGHSt 31, 348 = NJW 1983, 2097; BVerfG, NJW 1988, 2945. Vgl. dazu Jütte (Hrsg.), Geschichte der Abtreibung. Von der Antike bis zur Gegenwart, 1993; rechtsvgl. Eser/Koch (Hrsg.), Schwangerschaftsabbruch und Recht, 3 Bde, 1998/1999/2000.

§ 5 Geschützte Interessen

205

der (vorausgesetzte) zivilrechtliche oder öffentlich-rechtliche Schadensersatz sei eine ausreichende Sanktion – wie die noch grundsätzlichere Frage, ob der Fötus ein „Recht auf Leben“ i. S. des Art. 2 EMRK hat.42 Die Civil Law-Deliktsrechte in Europa schützen das Rechtsgut „menschliches Leben“. Die deutschen Gefährdungshaftungstatbestände sanktionieren dagegen die Tötung eines „Menschen“. Letzteres setzt stricto sensu den Beginn oder die Vollendung der Geburt voraus und schließt den Schutz pränatalen Lebens aus.43 Überwiegend wird jedoch der Schutzbereich des § 823 I BGB unbesehen auf das Gefährdungshaftungsrecht übertragen.44 Der haftungsrechtliche Lebensschutz beginnt unzweifelhaft vor der Geburt und erstreckt sich in gewissen Formen auch über den Tod hinaus. Er ist in dreierlei Hinsicht klar abzugrenzen: (1) von der zivilen Rechtsfähigkeit und damit von der Frage, ab wann jemand Rechtssubjekt, d. h. Inhaber von privaten Vermögensrechten und Adressat von Pflichten, sein kann.45 Im englischen Common Law dauerte es bis 1992, bis diese Statusorientierung überwunden wurde. Dies erfolgte durch ein Urteil des Court of Appeal46 zu einer Verletzung durch einen medizinischen Behandlungsfehler, unter dem Einfluss von englischem Statutory Law (Congenital Disabilities Act 1976), kanadischem Civil Law (Quebec)47 und einer entsprechenden Entwicklung im USamerikanischen Common Law etwa ab 194048. (2) von dem verwandten Aspekt der Grundrechtsfähigkeit des Embryos.49 Die Verfassungen gewähren ein „Recht auf Leben“ (Art. 2 II 1 GG; Art. 2 I 1 EMRK; Art. II-2 EVV-E 2003). Art. 1 I 1 GG garantiert die Würde des „Menschen“. In der deutschen verfassungsrechtlichen Diskussion ist die Frage, ob und ggf. ab wann einem menschlichen Embryo Menschenwürde (human dignity) zukommen und er Träger eines Grundrechts sein kann, heillos umstritten. Der US Supreme Court hat 1973 in dem grundlegenden Abtreibungs-Urteil Roe v. Wade ausgespro42

43 44 45

46 47 48

49

EuGHMR, Urt. v. 8.7.2004, NJW 2005, 727 m. Anm. Groh/Lange-Bertalot (S. 713); dies., ZfL 2005, 2; vgl. dazu Verschraegen, in: FS Otte, 2005, S. 417. Zutr. noch Filthaut, HaftPflG, 6. Aufl., 2003, § 1 Rz. 127. Repräsentativ Hentschel, StVG, 37. Aufl., 2003, § 7 Rz. 26. Zur späten Anerkennung dieses Unterschieds vgl. BGHZ 58, 48 = NJW 1972, 1126 = JZ 1972, 363 m. Anm. Stoll; Heldrich, Der Deliktsschutz des Ungeborenen, JZ 1965, 593; Selb, Schädigung des Menschen vor der Geburt – ein Problem der Rechtsfähigkeit?, AcP 166 (1966), 76; Busnelli, Vor der Geburt: quid iuris?, in: FS Deutsch, 1999, S. 495, 503. Zu den verschiedenen Theorien der Teilrechtsfähigkeit vgl. Hillmer, Patientenstatus und Rechtsstatus von Frau und Fötus, 2004, S. 130 ff. jew. m. w. Nachw. Burton v Islington Health Authority [1992] 3 All ER 833. Montreal Tramways v Leveille [1933] 4 DLR 337. Seit Bonbrest v. Kotz, 65 F.Supp. 138 (1946). Bis dahin bestimmte O.W. Holmes’ Urteil Dietrich v. Northhampton, 138 Mass. 14 (1884) die Rechtslage in den USA: Abweisung der Klage mangels Rechtsfähigkeit des Fötus. Das Spektrum reicht von Höfling, Reprogenetik und Verfassungsrecht, 2001 auf der einen Seite bis zu Hoerster, Ethik des Embryonenschutzes, 2002, und Merkel, Forschungsobjekt Embryo, 2002, auf der anderen Seite; weitere Positionen und Nachweise zum verfassungsrechtlichen Schrifttum vgl. Dürig, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), GG (bis zur 43. Bearb.) Bd. 1, Art. 1 Abs. 1 Rz. 24 – und Herdegen, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), GG, 44. Bearb. 2005, Bd. 1; Art. 1 Abs. 1 Rz. 55 ff.

206

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

chen, dass der Begriff „person“ des 14. Zusatzartikels zur amerikanischen Verfassung nicht den Embryo oder Fötus einschließt.50 Das kann hier auf sich beruhen, denn die Frage des haftungsrechtlichen Schutzes vorgeburtlichen Lebens ist unabhängig von der Grundrechtsfähigkeit. Auch ohne Träger von Grundrechten und Mensch/Person zu sein, ist das vorgeburtliche menschliche Leben Gegenstand staatlicher Schutzpflichten und wird durch die Ausstrahlungswirkung der Grundrechte erfasst. (3) von dem Strafrechtsschutz pränatalen Lebens.51 Hinsichtlich der Abtreibungsproblematik allerdings, die einen wichtigen Teilaspekt der Tötung vorgeburtlichen Lebens betrifft, wird man eine Strafrechtsakzessorietät des zivilen Haftungsrechts bejahen müssen. Der Gesetzgeber hat mit der Reform des Abtreibungsrechts ein für die Gesamtrechtsordnung verbindliches und ein die, durch das BVerfG konkretisierten52, verfassungsrechtlichen Vorgaben umsetzendes Schutzkonzept durchgesetzt, das den hochkomplexen Interessenkonflikt zwischen schwangerer Frau und ungeborenem Leben zum Ausgleich bringt. Dies ist vergleichbar der Situation in den USA, wo der US Supreme Court in einer Reihe von Entscheidungen den rechtspolitischen Handlungsspielraum für den einzelstaatlichen Gesetzgeber definiert hat.53 a) Beginn des Lebens Der biologische Entwicklungsprozess des Menschen enthält mindestens drei Zäsuren: Verschmelzung von Ei- und Samenzelle/Fertilisation, Nidation und Geburt. Dass es bereits ein Leben vor der Geburt gibt, hat das Haftungsrecht seit langem anerkannt. Die Existenz von Embryo und Fötus54 im Mutterleib ist menschliches „Leben“ i. S. d. § 823 I BGB, das gegen schuldhafte Vernichtung durch Dritte geschützt ist. Die Gefährdungshaftung erweitert diesen Schutz teilweise sogar auf die verschuldensunabhängige Tötung des vorgeburtlichen Lebens. Angesichts der dynamischen Entwicklung der Biotechnologie und Reproduktionsmedizin wird es jedoch immer unsicherer, auf welchen Zeitpunkt vor der Geburt der Beginn des 50

51

52 53

54

Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 159 (1973). Vgl. dazu auch G.L. Neumann, Human Dignity in United States Constitutional Law, in: Liber Amicorum S. Simitis, 2000, S. 249; Schachter, Human Dignity as a Normative Concept, 77 Am. J. Int’l L. 848 (1983). Etwas anderes gilt möglicherweise bei der Abhängigkeit des Zivilprozesses vom vorgängigen Strafprozess, wie z. B. in den zivilen Adhäsionsverfahren des französischen Rechts. Vgl. zu den Adhäsionsverfahren Ebert, Pönale Elemente im deutschen Privatrecht, 2004, S. 531 ff. BVerfGE 88, 251 = NJW 1993, 1751 – Schwangerschaftsabbruch II. Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973); Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S. 833 (1922); Sternberg v. Carhart, 530 U.S. 914 (2000). Vgl. dazu Schroedel, Is the Fetus a Person? A Comparision of Policies Across the Fifty States, 2000. Diese Differenzierung der medizinischen Terminologie wird hier übernommen. Die Embryonalphase dauert von der Befruchtung der Eizelle bis zum Ende der achten Schwangerschaftswoche. Die Schwangerschaft beginnt mit der Einnistung (Nidation) der befruchteten Eizelle in der Gebärmutter der Frau. Nach der achten Schwangerschaftswoche beginnt die Fötalphase.

§ 5 Geschützte Interessen

207

menschlichen Lebens im Rechtssinn festzulegen ist. Das BVerfG ging, von Experten beraten, im ersten Schwangerschaftsabbruch-Urteil 1975 davon aus, dass Leben im Sinn der geschichtlichen Existenz eines menschlichen Individuums nach gesicherter biologisch-physiologischer Erkenntnis „jedenfalls“ vom 14. Tag nach der Empfängnis mit der Einnistung des befruchteten Eies in der Gebärmutter (Nidation) an bestehe.55 Daran ist für das Haftungsrecht festzuhalten. Ab diesem Zeitpunkt liegt deliktsrechtlich geschütztes menschliches Leben vor, das insbesondere durch Unfalleinwirkungen oder durch pränatale Behandlungen der Ärzte und deren Hilfspersonen getötet werden kann. Mit der Nidation beginnt auch die Schwangerschaft und der Strafrechtsschutz des vorgeburtlichen Lebens nach § 218 I 2 StGB. Nidationsverhindernde Maßnahmen, etwa durch Intrauterinpessare, „Pille danach“ u. a. m., gelten nicht als „Abtötung“, sondern als Schwangerschaftsverhütung. Dies wird von der Gesellschaft und ihrem Recht – Verfassungs-, Straf- und Zivilrecht – toleriert. Dem steht nicht entgegen, dass biologisch und medizinisch unbestritten menschliches Leben mit der Befruchtung der weiblichen Eizelle durch eine männliche Samenzelle beginnt.56 Die befruchtete menschliche Eizelle (Genom) ist artspezifisches, unverwechselbares Leben. Mag auch in dieser ersten Phase von der Befruchtung bis zur Nidation frühestes menschliches Leben vorliegen, ist es noch nicht rechtlich geschütztes Leben, kein Rechts-gut. Um diese Differenzierung deutlich zu machen, wird davon gesprochen, dass es sich bei dem Embryo vor der Einnistung um „menschliches Leben in seiner Potentialität“ und bei dem Embryo nach der Nidation um menschliches Leben „in seiner Aktualität“ handelt.57 Die befruchtete Eizelle entwickelt sich keineswegs ohne weiteres zur menschlichen Person. Erst die Symbiose mit dem Mutterleib ist die notwendige Bedingung für die Embryogenese und damit für den weiteren Weg der kontinuierlichen Entwicklung als Mensch oder zur Person. Damit ist eine zentrale Zäsur bezeichnet, die willkürfrei eine rechtliche Differenzierung zwischen geschütztem und ungeschütztem pränatalen Leben erlaubt. Die vom BVerfG offen gelassene Frage, ob auch schon vor dem 14. Tag (Nidation) ein menschliches Individuum existiert, ist biologischmedizinisch zu bejahen, – juristisch jedoch mit Einschränkungen zu verneinen. Erst ab dem 14. Tag ist haftungs- und strafrechtlich ein geschütztes menschliches Leben anzunehmen. In der Phase von der Verschmelzung von Ei- und Samenzelle bis zur Nidation wird denn auch vom „Vorfeld individuellen Lebens“58 bzw. verbreitet von einem „Präembryo“59 gesprochen. 55

56

57 58

59

BVerfGE 39, 1 = NJW 1975, 573 – Schwangerschaftsabbruch I. Vgl. dazu Sönnecken, Die Nidation als Zäsur im Rechtsschutz menschlichen Lebens, 2002. Vgl. dazu statt vieler Bodden-Heidrich u. a., Beginn und Entwicklung des Menschen: Biologisch-medizinische Grundlagen und ärztlich-klinische Aspekte, in: Rager (Hrsg.), Beginn, Personalität und Würde des Menschen, 1997, S. 15 ff. Vgl. u. a. Schlink, Aktuelle Fragen des pränatalen Lebensschutzes, 2002, S. 17. Hofmann, Biotechnik, Gentherapie, Genmanipulation – Wissenschaft im rechtsfreien Raum?, JZ 1986, 253, 259. Vgl. für die USA: Report on Ethical Considerations of the New Reproductive Technologies, 53 J. Am. Fertility Soc. (1990); für England den Warnock-Report (Report of the Committee of Inquiry into Human Fertilisation and Embryology, 1984) und den

208

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Seit geraumer Zeit wird die Fertilisation jedoch auch extrakorporal vorgenommen – in der Petrischale („In-vitro-Fertilisation“). Diese im Labor „produzierten“ Embryonen sind vielfältigen Verwendungsmöglichkeiten ausgesetzt – der Implantation in die Gebärmutter einer Frau (mit und ohne Präimplantationsdiagnostik60), diversen Forschungszwecken bis hin zum Einfrieren („Kryokonservierung“) und zur Vernichtung („Verwerfung“). Ist auch der „Labor-Embryo“ haftungsrechtlich gegen „Tötung“ geschützt? Entsprechend der rechtlichen Behandlung des Embryos in der ersten Phase ungeborenen Lebens von der Befruchtung bis zur Nidation zögerte man, den rechtlichen Lebensschutz hierauf zu erstrecken.61 Es stellten sich schwierige Fragen nach dem Rechtsstatus dieser durch extrakorporale Befruchtung hergestellten Embryos.62 Sie sind in sehr grundsätzlicher Weise in einem Urteil des Supreme Court of Tennessee behandelt worden.63 In dem zugrundeliegenden Fall hatte ein Ehepaar nach vielfach gescheiterten Versuchen, eine Schwangerschaft herbeizuführen, eine künstliche Befruchtung vornehmen lassen. Dies führte zur Bildung mehrerer Embryos. Nachdem die erste Implantation gescheitert war, wurden sieben Embryos in Erwartung weiterer Implantationsversuche kryokonserviert. Zwischenzeitlich in Scheidung lebend, stritten die ehemaligen Eheleute um das Bestimmungsrecht über die „frozen embryos“. In erster Instanz wurden die Embryonen der Frau zugesprochen; in zweiter Instanz wurde ein gemeinsames „Sorgerecht“ (custody) ausgesprochen. Im Zeitpunkt der Verhandlung vor dem Supreme Court of Tennessee waren beide Parteien mit neuen Partnern verheiratet. Die Klägerin wollte die Verfügung über die Embryonen, um sie kinderlosen Ehepaaren zur Implantation zur Verfügung zu stellen; der Kläger wollte die Vernichtung der Embryonen, um seine biologische Vaterschaft zu verhindern. Das Gericht setzte sich mit den drei Hauptmeinungen, die zum Rechtsstatus des Präembryos vertreten werden, auseinander:64 (1) menschliches Leben ab Befruchtung („children in vitro“); (2) Sacheigenschaft wie menschliches Gewebe;65 (3) weder Mensch noch Sache, sondern ein Gegenstand sui generis, der mit mehr Rücksicht zu behandeln ist als bloßes menschliches Ge-

60

61

62

63 64 65

Human Fertilisation and Embryology Act 1990; ebenso das spanische Ley 35/1988 Sobre Tenicas de Reprodución Asistida (Gesetz über künstliche Befruchtung). Vgl. dazu Giwer, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik, 2001; BöckenfördeWunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem, 2002; Frommel, Die Menschenwürde des Embryos in vitro, KJ 2002, 411. Vgl. dazu Steiner, Rechtsfragen der „In-vitro-Fertilisation“, JBl 1984, 175; Starck/Coester-Waltjen, Gutachten: Die künstliche Befruchtung beim Menschen, Verh. 56 DJT, 1986, A5-A58; B3-B127; Selb, Rechtsordnung und künstliche Reproduktion des Menschen, 1987; Hillgruber, Die verfassungsrechtliche Problematik der In-VitroFertilisation, ZfL 2002, 2 jew. m. w. Nachw. Ipsen, Der „verfassungsrechtliche Status“ des Embryos in vitro, JZ 2001, 989; Frommel, Die Menschenwürde des Embryos in vitro, KJ 2002, 411 m. w. Nachw. Junior Lewis Davis v. Mary Sue Davis, 842 S.W.2d 588 (1992). 842 S.W.2d 588, 594 ff. („Person“ vs. „Property“ Dichotomy). Als Eigentum des Paares und Besitz der Klinik hat dagegen ein Bundesdistriktgericht in Virginia die kryokonservierten Embryos betrachtet: York v. Jones, 717 F.Supp. 421 (E.D.Va. 1989).

§ 5 Geschützte Interessen

209

webe. Es schloss sich der dritten Auffassung an. Da es mithin nicht um Verfügungen über menschliches Leben geht, wären vertragliche Regelungen zwischen den Partnern über das Schicksal der überzähligen Embryonen durchaus rechtlich verbindlich.66 Mangels vorhandener und jetzt noch erreichbarer Einigung zwischen den ehemaligen Eheleuten suchte das Gericht die Lösung über eine Abwägung der involvierten Grundfreiheiten und Interessen. Im Mittelpunkt steht das Selbstbestimmungsrecht über die eigene Fortpflanzung (right of procreational autonomy).67 Da die Klägerin die Embryonen nicht mehr via Implantation für die eigene Schwangerschaft nutzen wollte und ihren Kinderwunsch über Adoption erfüllen konnte, gab letztlich das Recht des Klägers den Ausschlag, zu verhindern, dass Dritte gegen seinen Willen seine biologische Vaterschaft begründen konnten. – In England muss bei Entscheidungen über die Verwendung tiefgefrorener Embryos ein aktueller Konsens der Partner vorliegen. Klagen von Frauen, deren Partner nach erfolgter Trennung ihre Zustimmung zur Implantation zurückgezogen haben, sind erfolglos geblieben.68 Eine Klägerin hat sich wegen vermeintlicher Verletzung ihrer Rechte aus Art. 8 I EMRK an den EuGHMR gewandt. Der EuGHMR hat in der englischen Regelung keine Verletzung von Art. 8 I EMRK gesehen.69 Dieser rechtsfreie Raum des Umgangs mit frühestem menschlichen Leben ist Ende der 80er, zu Beginn der 90er Jahre in den meisten Ländern Europas durch Spezialgesetze ausgefüllt worden:70 u. a. in Spanien mit Gesetz 35/1988 zur Regelung der Techniken der Assistierten Reproduktion; in England durch den Human Fertilisation and Embryology Act 1990;71 in Frankreich durch das Bioethik-Gesetz 1994.72 In Deutschland wurde 1990 das Embryonenschutzgesetz (ESchG) verabschiedet:73 Embryo i. S. des ESchG ist „die befruchtete menschliche Eizelle vom Zeitpunkt der Kernverschmelzung an (bis zur Nidation); ferner jede einem derartigen Embryo entnommene totipotente Zelle, die sich ... zu teilen und zu einem Individuum zu entwickeln vermag“ (§ 8 ESchG). Das Embryonenschutzgesetz zielt dabei weniger auf den Schutz des „Lebens“ dieser Embryos in vitro als auf den Schutz vor missbräuchlicher Verwendung. Die künstliche Befruchtung einer Eizelle in vitro ist nur zur Herbeiführung einer Schwangerschaft erlaubt. „Verbrau66

67

68

69 70

71

72

73

Um die Durchsetzung derartiger Verträge ging es u. a. in Kass v. Kass, 696 N.E.2d 174 (N.Y. 1998) und Litowitz v. Litowitz, 48 P.3d 261 (Wash. 2002). 842 S.W.2d 588, 598 ff. – Als Rechtsprechungsüberblick vgl. Robertson, 50 Emory L.J. 989 (2001). Evans v Amicus Healthcare Ltd (Secretary of State for Health) [2004] 2 WLR 713 (FamD); bestätigt vom Court of Appeal. EuGHMR, 7.3.2006, Beschwerde-Nr. 6339/05, Evans v. United Kingdom. Vgl. dazu Haßmann, Embryonenschutz im Spannungsfeld internationaler Menschenrechte, staatlicher Grundrechte und nationaler Regelungsmodelle zur Embryonenforschung, 2003. Es beinhaltet ein grundsätzliches Verbot fremdnütziger Nutzung, vorbehaltlich einer Genehmigung durch die Human Fertilisation and Embryology Authority. Loi No 94-654 du 29.7.1994 relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance, à la procréation et au diagnostic prénatal. BGBl. 1990 I, S. 2746. Vgl. dazu Keller/Günther/Kaiser, Kommentar zum Embryonenschutzgesetz, 1992.

210

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

chende“ Forschung an und mit diesen frühen menschlichen Embryonen ist grundsätzlich verboten. Verstöße werden mit Freiheits- und Geldstrafe geahndet. Was dagegen mit den in vitro „produzierten“ Embryonen, die nicht zur Herbeiführung einer Schwangerschaft verwendet werden, geschehen soll, lässt das Embryonenschutzgesetz offen. Sie werden, ggf. nach Präimplantationsdiagnose, eingefroren („kryokonserviert“) oder durch Vernichtung „entsorgt“. Die nationalen Gesetze schweigen hierzu. Soweit ersichtlich, schreibt lediglich das französische BioethikGesetz eine den besonderen Status des Prä-Embryos berücksichtigende Beseitigung vor.74 Mittlerweile sind die Bio-Wissenschaften auch über diesen Entwicklungsstand hinausgegangen. Menschliche Embryonen werden sogar ohne Fertilisation im Labor erzeugt – durch cell nuclear replacement, sog. Klonen. Man unterscheidet das reproduktive und das therapeutische Klonen. Beim reproduktiven Klonen ist die Herstellung des Klons das Ziel; beim sog. therapeutischen Klonen ist der Klon nur das Mittel zum Zweck der Gewinnung von embryonalen Stammzellen mit dem Ziel, diese einmal zur Therapie bei dem Zellspender zu verwenden. Im Jahre 2002 hat der englische Court of Appeal entschieden, dass auf diese „geklonten“ Embryos die Schutzvorschriften für in vitro fertilisierte Embryonen entsprechende Anwendung finden.75 In Deutschland wurde im Jahr 2002 das Embryonenschutzgesetz ergänzt um das Stammzellgesetz (StZG)76. Dies ermöglicht die ausnahmsweise Einfuhr von embryonalen Stammzellen für Forschungszwecke aus dem Ausland und stellt diese Forschung unter Genehmigungsvorbehalt. Über die Genehmigung konkreter Forschungsanträge entscheidet eine Zentrale Ethik-Kommission. Von grundlegender Bedeutung in diesem Kontext ist, neben der Deklaration der UNESCO über das menschliche Genom und Menschenrechte von 1997, das Übereinkommen des Europarates über Menschenrechte und Biomedizin (BiomedizinKonvention) von 1997.77 Art. 18 I verlangt von den Vertragsstaaten, einen „angemessenen Schutz“ der „Labor-Embryos“ zu gewährleisten. Das erste Zusatzprotokoll von 1998 enthält, ebenso wie Art. II-3 (2) d) des EVV-E 2003, ein Verbot des reproduktiven Klonens menschlicher Embryos. Eine Regelung des therapeutischen Klonens blieb den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten überlassen. Da hierüber kein Konsens erzielbar scheint, verzögert sich die Fertigstellung des Entwurfs eines Embryonenschutz-Protokolls. Die Forschung an Embryonen in vivo ist hingegen miterfasst in dem 2003 vorgelegten Entwurf eines Zusatzprotokolls über biomedizinische Forschung.78 74 75

76 77

78

Loi No 94-654 Art. 9 al. 2. Regina (Quintavalle) v Secretary of State for Health [2002] 2 WLR 550 zum Human Fertilisation and Embryology Act 1990 und den Regulations 2001. BGBl. 2002 I, S. 2277. Convention for the Protection of Human Rights and Dignity of the Human Being with regard to the Application of Biology and Medicine; von Deutschland noch nicht ratifiziert. Vgl. dazu Laufs, NJW 1997, 776; Taupitz, VersR 1998, 542; ders. (Hrsg.), Die Menschenrechtskonvention zur Biomedizin des Europarates – taugliches Vorbild für eine weltweit geltende Regelung?, 2002. Vgl. dazu Taupitz, Biomedizinische Forschung zwischen Freiheit und Verantwortung, 2002.

§ 5 Geschützte Interessen

211

b) Zeitpunkt des Todes Problematisch ist auch die Bestimmung des zeitlichen Endpunktes des menschlichen Lebens – des Todes – geworden.79 Was Tod bedeutete, war Jahrhunderte lang unumstritten: Der Tod eines Menschen hieß Stillstand von Atmung und Herzschlag.80 Dies führt zum Aufhören der Tätigkeit des zentralen Nervensystems, gefolgt vom Absterben aller Zellen und Gewebe des Organismus. Die Fortschritte der modernen Medizin haben dieses überkommene Verständnis des Todeszeitpunktes in Frage gestellt. Im Anschluss an eine Studie einer interdisziplinären Ad-hoc-Kommission der Harvard Medical School 1968 hat sich international überwiegend der Gesamthirntod als maßgebliches Kriterium zur Bestimmung des Endes des menschlichen Lebens durchgesetzt.81 Gesamthirntod ist der vollständige und irreversible Ausfall der Gesamtfunktion von Großhirn, Kleinhirn und Hirnstamm bei noch aufrechterhaltener Kreislauffunktion im übrigen Körper.82 Das Absterben des Gehirns führt zum Ende der Ganzheit des Organismus. Selbstregulation ist nicht mehr möglich. – Solange jedoch noch Teile der Stammhirnfunktion vorhanden sind, wie z. B. beim apallischen Syndrom83, ist trotz stark reduzierter und unkoordinierter Lebensäußerungen die Ganzheit des Organismus noch gegeben. Die integrierende Selbstregulation wird immer noch durch den lebendigen Organismus geleistet. Sie bedarf der Unterstützung durch medizinische Maßnahmen. Beim (Ganz-)Hirntoten müsste sie durch externe Maßnahmen ersetzt werden. Das Gesamthirntodkonzept wird auch im Delikts- und Strafrecht zugrunde gelegt.84 Nur selten wird es bei den jährlich etwa 900 000 Todesfällen in Deutschland85 jedoch darauf ankommen. Im Regelfall kann die alte Weisheit „tres sunt atria mortis“, wonach der Ausfall von Herz, Lunge und Gehirn den Tod des Menschen ausmacht, weiter Geltung beanspruchen. Eine spektakuläre Ausnahme war der „Erlanger Baby-Fall“ aus dem Jahre 1992. Bei einer Frau war nach einem schweren Verkehrsunfall der Hirntod festgestellt worden. Da die Frau jedoch in der 13.-15. Woche schwanger war und die begründete Aussicht auf die Geburt eines gesunden Kindes bestand, wurden Kreislauf und Beatmung künstlich aufrechterhalten. Für die Tote wurde ein Be79 80

81

82

83 84

85

Vgl. dazu kulturgeschichtlich: Aries, Geschichte des Todes, 2. Aufl. 1980. Anders noch Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. 2, 1840, S. 17: „Der Tod als die Gränze der natürlichen Rechtsfähigkeit (sic !) ist ein so einfaches Naturereignis, dass derselbe nicht, wie die Geburt, eine genauere Feststellung seiner Elemente nöthig macht.“ Vgl. als grundlegende interdisziplinäre Darstellung Hoff/in der Schmitten, Wann ist der Mensch tot?, 1994; zur juristischen Auseinandersetzung um den Hirntod vgl. u. a. pro: Heun, JZ 1996, 213/618; contra: Höfling, JZ 1995, 26; Schmidt-Jortzig, Wann ist der Mensch tot?, 1999; Rixen, Lebensschutz am Lebensende, 1999. Wiss. Beirat der Bundesärztekammer, Kriterien des Hirntodes, DtÄrzteBl 1982, 45 mit Fortschreibungen, zuletzt DtÄrzteBl 1998, B-1509. Irreversible Bewusstlosigkeit wegen Ausfalls der Großhirnrinde. Vgl. OLG Köln, NJW-RR 1992, 1480; OLG Frankfurt, NJW 1997, 3099; BayObLG, NJW-RR 1999, 1309. Statistisches Jahrbuch 2004, S. 234: 841 686 Todesfälle in Deutschland im Jahr 2002.

212

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

treuer bestellt – ein juristisches Paradox!86 Etwa einen Monat später endete dieses – medizinische und juristische – Experiment durch eine Fehlgeburt.87 Der wichtigste Anwendungsfall für die Feststellung des Todeszeitpunkts ist dagegen die Transplantationsmedizin. Hier ist der Hirntod – neben der Einwilligung des Organspenders – Voraussetzung für eine legale Organentnahme bei Verstorbenen (§ 3 II Nr. 2 Transplantationsgesetz (TPG) von 199788/Art. 15 des Zusatzprotokolls zur Biomedizin-Konvention über die Transplantation von Organen und Geweben menschlichen Ursprungs von 2000). Die Funktion von Herz und Kreislauf wird hier häufig bis zum Zeitpunkt der Organentnahme künstlich aufrechterhalten. 2 Ärztliche Sterbehilfe als vorsätzlich-rechtswidrige Tötung? Immer drängender stellt sich für das Zivilrecht die Frage, ob das Recht an der Person bzw. das Selbstbestimmungsrecht über den eigenen Körper auch die „Freiheit des Sterbens“ (right to die) umfasst. International behandeln die Strafrechtsordnungen die Selbsttötung nicht als Straftat. Auch die Teilnahme an der Selbsttötung eines anderen ist zumeist straffrei. Das deutsche Strafrecht kennt aber den Tatbestand der „Tötung auf Verlangen“ (§ 216 StGB), die bei Unterlassen nur schwer von der Beihilfe abzugrenzen ist. Die aktive Sterbehilfe wird als Tötung auf Verlangen qualifiziert.89 Diese allgemeine Diskussion ist hier nicht zu führen.90 a) Zivilrechtliches Right to Die? Die Fragestellung ist beschränkt auf die zivilrechtlichen Aspekte der ärztlichen Sterbehilfe für Todkranke.91 Der Tod von schwer verletzten Unfallopfern und 86 87

88

89

90

91

Vgl. AG Hersbruck, NJW 1992, 3245 = FamRZ 1992, 147 m. Anm. D. Schwab. Vgl. dazu u. a. Bockenheimer-Lucius (Hrsg.), Hirntod und Schwangerschaft, 1993; Coester-Waltjen, in: FS Gernhuber, 1993, S. 837; Hilgendorf, JuS 1993, 97; Heuermann, JZ 1994, 133 (aus verfassungsrechtlicher Sicht); Anstötz, Should a Brain-Dead Woman Carry Her Child to Full Term?, (1993) 7 Bioethics, 340; Kiesecker, Die Schwangerschaft einer Toten: Strafrecht an der Grenze von Leben und Tod, 1996. BGBl. 1997 I, S. 2631; zu dem Todeskonzept des Transplantationsgesetzes vgl. jedoch die unterschiedlichen Einschätzungen von Deutsch, NJW 1998, 777; Laufs, NJW 1998, 1750; Kühn, MedR 1998, 455; Merkel, Jura 1999, 113. Ausführlich dazu: Höfling/Esser, Transplantationsgesetz, 2003. G. Jakobs, Tötung auf Verlangen – Euthanasie und Strafrechtssystem, 1998; Wolfslast, Rechtliche Neuordnung der Tötung auf Verlangen?, in: FS Schreiber, 2003, S. 913. Vgl. dazu allgemein Biggs, Euthanasia, Death with Dignity, and the Law, 2001; Broeckaert (Hrsg.), Medically Mediated Death: From Pain Control to Euthanasia, Verh. 13. Weltkongress zum Medizinrecht, 2 Bde, 2000; strafrechtlich: H. Otto, Recht auf den eigenen Tod?, Gutachten D, Verh. 56 DJT, Bd. I, 1986. Aus verfassungsrechtlicher Sicht vgl. u. a. Antoine, Aktive Sterbehilfe in der Grundrechtsordnung, 2004; Linke, Grundrechtliche Spannungslagen am Lebensende, 2004. – Rechtsphilosophisch: R. Dworkin, Life’s Dominion, 1993. Vgl. als internationale Bestandsaufnahme Taupitz (Hrsg.), Zivilrechtliche Regelungen zur Absicherung der Patientenautonomie am Ende des Lebens, 2000.

§ 5 Geschützte Interessen

213

Sterbenskranken tritt heute zumeist auf der Intensivstation ein, d. h. in der sterilen und anonymen Atmosphäre einer hochtechnisierten Wach- und Behandlungsabteilung eines Krankenhauses. In diesem Kontext stellt sich die komplexe und international kontrovers beantwortete Frage nach der rechtlichen Zulässigkeit von passiver und aktiver Sterbehilfe (Euthanasie) durch das ärztliche Personal. In welchem Umfang ist ein, etwa in einer sog. Patientenverfügung/living will, artikulierter Wille des/der Todkranken gegen lebensverlängernde Maßnahmen für die Ärzte verbindlich und inwieweit kann eine Verletzung dieses Patientenrechts auf Sterben (right to die) eine Haftung des Krankenhauses und des ärztlichen oder pflegerischen Personals begründen? Das Haftungsrecht orientiert sich an der international vorherrschenden Kompromisslinie: Danach ist passive Sterbehilfe/passive euthanasia in Grenzen erlaubt, aktive Sterbehilfe/active euthanasia unzulässig. Passive Sterbehilfe bezeichnet den Verzicht auf eine lebensverlängernde Therapie oder die Einstellung einer begonnenen lebensverlängernden Therapie (Behandlungsabbruch/withdrawal of treatment).92 Zivilrechtlich ist Ausgangspunkt bei der passiven Sterbehilfe die mit der Behandlung übernommene Garantenstellung des Arztes und des Pflegepersonals dem Patienten gegenüber. Diese beinhaltet die Pflicht, das medizinisch Mögliche zu tun, um das Leben des Patienten zu erhalten. Umstritten sind die Grenzen dieser Pflicht. Anerkannt ist, dass bei unumkehrbarem tödlichen Verlauf der Krankheit, wenn der Tod in kurzer Zeit eintreten wird, Versuche, das Leben des/der Moribunden zu verlängern, eingestellt werden können (Hilfe beim Sterben); d. h. keine Fortsetzung künstlicher Beatmung, künstlicher Ernährung über PEG-Sonden, Katheterisierung etc. Entscheidende Bedeutung kommt insoweit der ärztlichen Diagnose zu: Der Tod muss unausweichlich sein und kurz bevor stehen. Gerade dieser Prozess steht aber in der modernen Medizin zur Disposition der Ärzte. Juristisch umstritten sind deshalb insbesondere die Fälle, in denen der Kranke sich in einem stabilen Zustand seiner Vitalfunktionen befindet, aber gleichwohl nach menschlichem Ermessen keine Aussicht besteht, dass er in ein selbstbestimmtes Leben zurückfinden wird: z. B. Patienten, die wegen einer irreversiblen Hirnschädigung im Wachkoma liegen (Apalliker) oder sich im Endstadium einer Alzheimererkrankung befinden. Diese Patienten können durch künstliche Ernährung über eine Magensonde noch über Jahre am Leben erhalten werden. Für eine derartige Situation hatte der 1. Strafsenat des BGH 1994 in einem Grundsatzurteil entschieden, dass passive Sterbehilfe ausnahmsweise auch dann zulässig sein kann, wenn der Sterbeprozess noch nicht eingesetzt hat, sofern dies dem eindeutigen mutmaßlichen Willen des Patienten entspricht.93 Diese Entscheidung bringt das durch die Art. 1 I und 2 I GG geschützte Selbstbestimmungsrecht 92

93

H. Otto, Gutachten D, 56. DJT, D. 30; vgl. auch die „Grundsätze der Bundesärztekammer zur ärztlichen Sterbebegleitung“, zuletzt DtÄrzteBl 2004, A 1298. BGHSt 40, 257 = NJW 1995, 204 (unter Bezugnahme auf Laufs/Uhlenbrock, Handbuch des Arztrechts); insoweit hinausgehend über die seinerzeitigen Richtlinien für die Sterbehilfe der Bundesärztekammer, DtÄrzteBl 1993, 1792. Vgl. dazu u. a. Lilie, in: FS Steffen, 1995, S. 273; Weissauer/Opderbecke, MedR 1995, 456; Schöch, NStZ 1995, 153.

214

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

des Patienten verfassungskonform in dem Arzt-Patient-Verhältnis für die Situation finaler Entscheidungen am Lebensende zum Ausdruck. Zu einem vergleichbaren Ergebnis ist das House of Lords 1993 mit seinem Grundsatzurteil Airedale NHS Trust v Bland gekommen.94 Zivil- und strafrechtlich steht heute außer Frage, dass die Behandlungs- und Garantenpflicht des Arztes in Umfang und Existenz abhängig ist von dem Willen des Patienten. Der Arzt, der sich über den Willen des Patienten hinwegsetzt, handelt rechtswidrig.95 Der vorher geäußerte Wille des Betroffenen bindet auch nach dem Verlust des Bewusstseins oder dem Verlust der Fähigkeit, einen eigenverantwortlichen Willen bilden zu können. Seine Willensentscheidung sollte nämlich gerade und in erster Linie diese Situation gestalten. b) Selbstverantwortetes Sterben und Betreuungsrecht (§§ 1896 ff. BGB) Eine ausdrückliche Entscheidung ist die Willenserklärung des Patienten mit Bewusstsein.96 Ihr gleichzustellen ist die sog. Patientenverfügung/living will97: Jedermann/Jedefrau kann jederzeit schriftlich festlegen, dass für den hypothetischen Fall des Eintritts eines irreversiblen Komas keine lebensverlängernden Maßnahmen eingeleitet werden sollen. – Fehlt es an einer ausdrücklichen Entscheidung, so ist der mutmaßliche Wille zu ermitteln. Zu erschließen ist dieser Wille aus den persönlichen Umständen, aus seinen individuellen Wünschen, Bedürfnissen und Wertvorstellungen, die über eine Angehörigenbefragung zu ermitteln sind. – Lässt sich auch der mutmaßliche Wille des Moribunden nicht feststellen, so bedarf der Vorsorgebevollmächtigte oder der vom Vormundschaftsgericht eingesetzte Betreuer für eine Entscheidung über den Behandlungsabbruch der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts. § 1904 BGB sieht dies für die Wirksamkeit der Einwilligung des Betreuers in „gefährliche ärztliche Maßnahmen“ vor. Allerdings ist die Vorschrift auf den tödlich verlaufenden Behandlungsabbruch nicht unmittelbar anwendbar. Der 1. Strafsenat des BGH meinte 1994 in dem angesprochenen Kemptener Urteil98, § 1904 BGB auf den Behandlungsabbruch entsprechend anwenden zu können. Die Zivilgerichte sind dieser Vorgabe nur teilweise gefolgt.99 Zu weiteren Irritationen hat dabei der grundlegende Beschluss des XII. Zivilsenats des BGH vom 17.3.2003 gesorgt.100 In dem anerkennenswerten Bemühen, die

94

95

96

97 98 99

100

[1993] AC 789; [1993] 2 WLR 316; ebenso auch der irische Supreme Court: In re Ward of Court [1995] 2 ILRM 401. – Zu den Sterbehilfe-Richtlinen der British Medical Association vgl. http://www.bma.org.uk/ap.nsf/Content/Endoflife euthanasia. Zum deutschen Strafrecht vgl. BGHSt 32, 367 = NJW 1984, 2639; 35, 346 = NJW 1988, 2310; H. Otto, Gutachten, 56. DJT, D 38 m. w. Nachw. aus dem Schrifttum. Ms B v An NHS Hospital Trust [2002] EWHC 429 (Fam): Patientin mit Bewusstsein verlangt Abbruch der lebenserhaltenden Maßnahmen. Streitig; wie hier Palandt/Diederichsen, BGB, 2006, vor § 1896 Rz. 9. BGHSt 40, 257 = NJW 1995, 204. Vgl. insbes. die umfassenden Bestandsaufnahmen in OLG Frankfurt, NJW 2002, 689, und OLG Karlsruhe, NJW 2002, 685. BGHZ 154, 205 = NJW 2003, 1588 = JZ 2003, 732 m. Anm. Spickhoff; vgl. u. a. auch Deutsch, NJW 2003, 1567; Höfling/Rixen, JZ 2003, 884; Hufen, ZRP 2003, 248; Kutzer, ZRP 2003, 209.

§ 5 Geschützte Interessen

215

Fremdbestimmung über das Sterben in engen Grenzen zu halten, scheint dabei auch die Patientenselbstbestimmung eingegrenzt worden zu sein. In diesem Fall hatte der als Betreuer eingesetzte Sohn, im Einverständnis mit Ehefrau und Tochter des 70-jährigen Patienten und in Übereinstimmung mit dessen eigener Patientenverfügung, aber gegen den Widerstand der behandelnden Ärzte beim Vormundschaftsgericht die Einstellung der künstlichen Ernährung (über eine PEG-Sonde) seines an einem apallischen Syndrom leidenden, im Wachkoma liegenden Vaters beantragt. Zwei Dinge sind auseinander zu halten: - Soweit der Vorsorgebevollmächtigte oder Betreuer eine eigene Entscheidung über das Sterben des Patienten trifft, ist dies nur schwer mit der Autonomie des Kranken zu vereinbaren. Der XII. Zivilsenat des BGH hat Recht, diese Entscheidung über fremdes Leben nur unter engen Voraussetzungen zuzulassen: Es muss (i) eine Situation „unmittelbarer Todesnähe“ gegeben sein; es werden (ii) keine ärztlichen Maßnahmen mehr angeboten, oder es muss (iii) eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung vorliegen. Dies bedeutet nicht die Einführung einer administrativen Todesverwaltung, sondern es dient sowohl der Absicherung der Patientenautonomie als auch der Legitimation der – schwierigen – Betreuerentscheidung. - Dieser zutreffende Ansatz wird jedoch in sein Gegenteil verkehrt, wenn diese engen Voraussetzungen auch auf den Fall übertragen werden, in dem der Betreuer gerade nicht „in eigener rechtlicher Verantwortung“ seine Entscheidung anstelle des einwilligungsunfähigen Patienten trifft, sondern nur den – ausdrücklichen oder mutmaßlichen – Willen des Patienten zur Geltung bringt. Hier lag eine Patientenverfügung vor. Dieser ausdrücklich erklärte Wille des Patienten ist für Ärzte und Pflegepersonal bindend.101 Der Arzt, der in dieser Situation einen Abbruch der lebenserhaltenden Maßnahmen anordnet, und das Pflegepersonal, das die Anordnung ausführt, begehen keine rechtswidrige Tötung. In der Betreuungssituation des selbstbstimmungsunfähigen Patienten sind drei exemplarische Fallkonstellationen zu unterscheiden: (1) Der Betreuer setzt nur die ausdrücklich artikulierte Entscheidung des Patienten („Patientenverfügung“/living will) um. Hier bedarf es genauso wenig einer vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung wie wenn der Patient noch einwilligungsfähig wäre.102 Die Fortsetzung der Behandlung ist rechtswidrig. Es besteht ein Anspruch auf Unterlassung (§§ 823 I, 1004 analog) und ggf. billige Entschädigung (§§ 823 I, Artt. 1 und 2 GG). (2) Der Betreuer bringt den mutmaßlichen Willen des Patienten zum Ausdruck, der mit der Empfehlung des behandelnden Arztes übereinstimmen oder in Wider-

101 102

Klarstellend BGH, NJW 2005, 2385 = JZ 2006, 144 m. Anm. Höfling. Str.; wie hier insbes. Palandt/Diederichsen, BGB, 2006, vor § 1896 Rz. 9; anders wohl BGHZ 154, 205 = NJW 2003, 1588 für den Fall des Konflikts zwischen behandelndem Arzt und Betreuer.

216

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

spruch stehen kann. Eine Genehmigung des Vormundschaftsgerichts ist richtiger Ansicht nach nicht erforderlich.103 (3) Es liegt weder ein ausdrücklicher noch ein mutmaßlicher Wille des Patienten vor. Der Betreuer trifft anstelle des Betroffenen eine Entscheidung über den Behandlungsabbruch. Dies ist das Terri Schiavo-Szenario. Der Betreuer kann in dieser Situation entsprechend § 1904 BGB eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung beantragen. Als Kehrseite der Medaille stellen sich die Fragen, inwieweit der Abbruch lebensverlängernder Maßnahmen gegen das medizinische oder pflegerische Personal durchgesetzt werden kann und inwieweit die Angehörigen im Namen des Moribunden ein „Schmerzensgeld“ wegen Verletzung seines Rechts auf Sterben geltend machen können. Diese Probleme stellen sich unabhängig davon, wie weit der Kreis zulässiger Sterbehilfe gezogen wird. In einem bayerischen Fall aus dem Jahre 2002 weigerten sich die Pflegekräfte eines Pflegeheims, einer – auch dem Patientenwillen entsprechenden – Anordnung des Arztes und des Betreuers auf Abbruch der künstlichen Ernährung des im Wachkoma liegenden Patienten nachzukommen. Die Instanzgerichte wiesen die Klage des Patienten, vertreten durch seinen Betreuer, ab:104 Eine Verpflichtung der Pflegeheimträgerin, „organisatorisch ihr Pflegeheim so zu gestalten, dass die Beendigung des Lebens von Heimbewohnern, die sich nicht in einem Sterbevorgang befinden, ... nach ärztlicher Verordnung gewährleistet wird, ist mit dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Pflegeheimvertrag nicht zu vereinbaren.“ Inwieweit die Menschenwürde der Pfleger hier verletzt ist (sog. Ethik-Vorbehalt), ist genauso problematisch wie der Umstand, dass die Gewissensfreiheit der einen Person Eingriffe in die Grundrechte anderer Personen legitimieren können solle. Der BGH geht im Prinzip von einer Bindungswirkung des Patientenwillens aus; lässt jedoch die strafrechtliche Frage nach den Grenzen der Sterbehilfe offen.105 Jede versagte rechtlich zulässige Sterbehilfe ist eine Verletzung des „Rechts auf Sterben“ als Teil des Persönlichkeitsrechts des Patienten. Dem selbstbestimmungsunfähigen Patienten steht wegen dieser Verletzung seines Persönlichkeitsrechts ein Anspruch auf billige Entschädigung (§ 823 I BGB, Art. 1 I und 2 I GG)106 und auf zukünftige Unterlassung zu, den der Vorsorgebevollmächtigte/Betreuer in seinem Namen durchsetzen kann. Die erheblichen Rechtsunsicherheiten um die Bindungswirkung der finalen Patienten- oder Betreuerentscheidungen am Lebensende haben ein Bedürfnis nach einer 103

104

105 106

Str.; vgl. BGHSt 40, 257 = NJW 1995, 204; OLG Schleswig, FamRZ 2003, 554; Palandt/Diederichsen, vor § 1896 Rz. 10 m. w. Nachw.; anders wohl BGH (XII ZS), NJW 2005, 2385, 2386 re. Sp. LG Traunstein, NJW-RR 2002, 575; OLG München, NJW 2003, 1744; dazu Uhlenbruck, NJW 2003, 1710. Da das Verfahren jedoch wegen Versterbens des Klägers für erledigt erklärt worden war, hatte der BGH nur noch über die Kosten zu entscheiden: BGH, NJW 2005, 2385. BGH, NJW 2005, 2385 = JZ 2006, 144 m. Anm. Höfling. Um eine Schmerzensgeldklage einer entgegen ihren erklärten Willen durch Bluttransfusion geretteten Patientin (Zeugin Jehovas) gegen den behandelnden Arzt ging es in OLG München, MedR 2003, 174.

§ 5 Geschützte Interessen

217

gesetzlichen Regelung geweckt. Das Bundesjustizministerium hat auf der Grundlage des Berichts der Arbeitsgruppe „Patientenautonomie am Lebensende“107 Ende 2004 einen Referentenentwurf zur Reform des Betreuungsrechts vorgelegt. Ebenso haben die vom Deutschen Bundestag eingesetzte Enquete-Kommission „Ethik und Recht der modernen Medizin“108 und der Nationale Ethikrat109 Gesetzgebungsvorschläge unterbreitet. Darauf kann an dieser Stelle nicht weiter eingegangen werden.110 c) Aktive ärztliche Sterbehilfe Jede ärztliche Maßnahme, die nicht nur einen irreversiblen tödlichen Verlauf der Krankheit durch Behandlungsabbruch unterstützt, sondern durch gezielte Einflussnahme auf den Krankheitsprozess das verlängerbare Leben verkürzt, ist aktive Sterbehilfe/active euthanasia: die Herbeiführung des Todes durch die Applikation einer tödlichen Spritze, das Verabreichen von Gift111 etc. Aktive Sterbehilfe durch den Arzt oder eine dritte Person gilt ausnahmslos als vorsätzliche rechtswidrige Tötung. Die parlamentarische Versammlung des Europarats hat im Jahr 1999 mit großer Mehrheit alle Mitgliedstaaten aufgefordert, die aktive Sterbehilfe gesetzlich zu verbieten.112 Der EuGHMR in Straßburg hat es 2002 in dem Verfahren Pretty v United Kingdom – wie schon zuvor das House of Lords113 – abgelehnt, aus der Europäischen Menschenrechtskonvention (insbes. Art. 2 und 8 EMRK) unter bestimmten Voraussetzungen das Recht einer Peson abzuleiten, mit Hilfe einer dritten Person oder einer Behörde den Tod herbeiführen zu dürfen.114 d) Gesetzgebung zur Sterbehilfe Bisher haben in Europa insbesondere drei Staaten eine gesetzliche Regelung der ärztlichen Sterbehilfe eingeführt: die Niederlande, Belgien und – mit Einschränkungen – Frankreich. In den USA ist Oregon das bekannteste Beispiel.115 Insge107

108

109 110

111

112

113 114 115

Patientenautonomie am Lebensende. Ethische, rechtliche und medizinische Aspekte zur Bewertung von Patientenverfügungen; abrufbar unter http://www.bmj.bund.de. Zwischenbericht der Enquete-Kommission Ethik und Recht der modernen Medizin. Patientenverfügungen, BT-Drs. 15/3700, S. 37 ff. Vgl. http://www.nationalerethikrat.de. Zur Diskussion vgl. u. a. Becker-Schwarze, in: Liber Amicorum Eike Schmidt, 2005, S. 1; Wagenitz, Finale Selbstbestimmung?, FamRZ 2005, 669, 673 ff.; Kutzer, Patientenautonomie am Lebensende, in: Jb. Jurist. Gesellschaft Bremen, 2005, S. 16. Das bloße Zurverfügungstellen von Gift ist strafrechtlich als Hilfe zur Selbsttötung gewertet worden: OLG München, JZ 1988, 201 – Hackethal. Recommendation 1418 on the Protection of the Human Rights and Dignity of the Terminally Ill and the Dying, 25. Juni 1999 (24. Sitzung): http://assembly.coe.int/ documents/adoptedtext/ta99/EREC1418.htm. R (On the Application of Pretty) v Director of Public Prosecutions [2002] 1 All ER 1. EuGRZ 2002, 234 m. Anm. Kneihs = NJW 2002, 2851. Rechtsvergl. Überblicke finden sich in den Materialien des Juristischen Dienstes des franz. Senats: Service des Affaires Européennes du Sénat, « L’éuthanasie – Etude de législation comparée No. 109, Juli 2002 (http://www.senat.fr./lc/lc109/lc109.pdf); Sohn/Zenz (Hrsg.), Euthanasia in Europe: National Laws, Medical Guidelines, Ethical

218

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

samt ist in diesem Feld international ein bemerkenswerter Dissens zwischen der Mehrheitsmeinung in der Bevölkerung (deutlich pro aktive Sterbehilfe) und der Meinung der Eliten (Politik; Professionen: contra aktive Sterbehilfe) auszumachen.116 Dies befördert eine Haltung zum Tolerieren von Grenzfällen bei unklarer Rechtslage. Das paradoxe Ergebnis kann sein, dass die Zahl der Fälle aktiver Sterbehilfe in Ländern ohne Legalisierung höher ist als in Ländern mit einer positiven Regelung.117 Weltweit der Vorreiter bei der Legalisierung der aktiven Sterbehilfe sind die Niederlande. 2001 ist das Gesetz zur Überprüfung von Lebensbedingungen auf Verlangen und Hilfe bei Selbsttötung (Wet toetsing levensbeeindiging op verzoek en hulp bij zelfdoing) in Kraft getreten.118 Es knüpft die legale ärztliche Sterbehilfe an sechs Voraussetzungen: (1) ein unbeeinflusstes, freiwilliges, wohlüberlegtes und andauernd ausgesprochenes Verlangen des Patienten nach Sterbehilfe; (2) ein aussichtsloses, unerträgliches und nicht mehr heilbares Leiden des Patienten; (3) zweites Gutachten eines weiteren unabhängigen Arztes. (4) Der behandelnde Arzt muss gemeinsam mit dem Patienten (und dessen Angehörigen) zu der Überzeugung gelangt sein, dass es für die Situation, in der sich der Patient befindet, keine andere akzeptable Lösung mehr gibt. Damit wird ein dauerhaftes Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient vorausgesetzt, was einem Sterbehilfe-Tourismus ausländischer Patienten den Boden entzieht. Jeder Mensch ab 16 Jahren kann in den Niederlanden nach Euthanasie verlangen. Im Jahre 2002 ist Belgien mit dem „Gesetz die Euthanasie betreffend“ dem Nachbarland nachgefolgt.119 Beide Gesetze haben weitgehende Gemeinsamkeiten. In Belgien muss das Sterbeverlangen zusätzlich schriftlich fixiert werden. Auf die Alternativmöglichkeit der Palliativmedizin ist hinzuweisen. Der entscheidende Unterschied besteht aber darin, dass eine unheilbare Krankheit ausreicht für die legale Sterbehilfe, mag der Tod auch noch zeitlich weit entfernt sein. Eine deutlich zurückhaltendere Regelung hat Frankreich 2005 mit der Loi Léonetti eingeführt.120 Mit diesem Gesetz werden in erster Linie die Zulässigkeitsvoraussetzungen passiver Sterbehilfe geregelt (insbes. Unabhängigkeit vom Sterbeprozess; Bewusstlosigkeit der Patienten; Stellenwert der Patientenverfügung). Die aktive Sterbehilfe bleibt ausgeschlossen.

116

117

118

119 120

Aspects, 2002; Fischer/Lilie (Hrsg.), Ärztliche Verantwortung im europäischen Rechtsvergleich, 1999. Kenis, L’euthanasie et l’opinion publique, in: M.-G. Pinsart/C. Susanne (Hrsg.), L’euthanasie ou la mort assistée, 1991, S. 39-40. So für den Vergleich zwischen Australien und den Niederlanden: Amarasekara/Bagaric, Euthanasia, Morality, and the Law, 2002. Vgl. dazu Reuter, Die gesetzliche Regelung der ärztlichen Sterbehilfe des Königreichs der Niederlande – ein Modell für die Bundesrepublik Deutschland?, 2. Aufl. 2002; Janssen, ZRP 2001, 179. Zu einem niederländisch-belgischen Vergleich vgl. Khorrami, MedR 2003, 19. Loi no 2005-370 du 22 Avril 2005, JO no 95 du 23 Avril 2005.

§ 5 Geschützte Interessen

219

In den USA hat der Bundesstaat Oregon den Death with Dignity Act verabschiedet. Dem lag ein Referendum aus dem Jahre 1994 zugrunde. 1996 hatten auf Bundesebene gleich zwei U.S. Courts of Appeal staatliche Verbote der aktiven Sterbehilfe für verfassungswidrig erklärt.121 Der U.S. Supreme Court dagegen hob die Urteile auf und erklärte die beiden angegriffenen Gesetze der Staaten Washington und New York für verfassungsmäßig. Gleichzeitig stellte er klar, dass es von Verfassungs wegen den Einzelstaaten freistehe, durch Gesetz die aktive Sterbehilfe zu regeln.122 Das Gesetz ist 1997 in Oregon in Kraft getreten.123 Eine Verfassungsklage gegen das Gesetz blieb erfolglos.124 Es gestattet jedem Einwohner des Staates Oregon, der einwilligungsfähig ist und an einer unheilbaren Krankheit leidet, die nach Auffassung des behandelnden und eines weiteren Arztes in höchstens sechs Monaten zum Tode führen wird, schriftlich den Arzt zu ersuchen, ihm ein Medikament zu verschreiben, das ihm ermöglichen soll, „in humaner und würdiger Weise zu sterben“. Das schriftliche Ersuchen muss von der im Gesetz vorgeschriebenen Form sein und von zwei Zeugen unterschrieben werden, die bekräftigen, dass der Patient im Besitz seiner geistigen Kräfte ist und freiwillig handelt. Der behandelnde Arzt muss auf die Alternative einer palliativmedizinischen Behandlung hinweisen. Wenn der Arzt Zweifel an der Einwilligungsfähigkeit hat, muss er einen psychiatrischen Berater hinzuziehen. 3 Die Leiche als Rechtsobjekt Die gesellschaftliche „Tabuisierung des menschlichen Sterbens“125 hat sich auf das Zivilrecht übertragen. Der BGB-Gesetzgeber schweigt zum Faktum der toten Person und zu dem Rechtsverhältnis der Angehörigen zu dem/der Toten.126 Das BGB regelt nur einen vermögensrechtlichen Nebenaspekt, dass die Erben die Bestattungskosten zu tragen haben (§ 1968). Der tote Mensch oder die tote Leibesfrucht ist ein zivilrechtlich nicht qualifiziertes Rechtsobjekt. Die traditionellen Kategorien des Privat- und Strafrechts passen darauf nicht. Der Leichnam ist keine Sache i. S. der §§ 90 ff. BGB.127 Er unterfällt nicht dem bürgerlichen Eigentums- und

121

122 123 124 125

126

127

Compassion in Dying v. Washington, 79 F.3d 790 (9th Cir. 1996); Quill v. Vacco, 80 F.3d 716 (2d Cir. 1996). Washington v. Glucksberg, 521 U.S. 702 (1997); Vacco v. Quill, 521 U.S. 793 (1997). Ore. Rev. Stats. §§ 127.800-127.897. Lee v. Oregon, 107 F.3d 1382 (9th Cir. 1997). Schmidt-Jortzig, Wann ist der Mensch tot?, 1999, S. 23; Helmers, Tabu und Faszination. Über die Ambivalenz der Einstellung zu Toten, 1989. Vgl. dazu Strätz, Zivilrechtliche Aspekte der Rechtsstellung des Toten, 1971; Englert, Todesbegriff und Leichnam als Elemente des Totenrechts, 1979; R. Zimmermann, Gesellschaft, Tod und medizinische Erkenntnis, NJW 1979, 569; Knut Müller, Postmortaler Rechtsschutz – Überlegungen zur Rechtssubjektivität Verstorbener, 1996. Unverändert umstr.; vom RG offen gelassen: RG, JW 1913, 652; RGZ 100, 173; wie hier: LG Bonn, JW 1928, 2294; MünchKommBGB/Leipold, § 1922 Rz 52; Larenz/Wolf, AT BGB, 9. Aufl. 2003, § 20 I. Zu den Klassifikationsversuchen in der Literatur vgl. K. Müller, l. c., S. 101 ff.

220

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Erbrecht.128 Das ist weitgehend international anerkannt („no property on corpserule“). Der Leichnam ist auch keine „fremde“ Sache i. S. des Strafrechts. Das versehentliche Überfahren einer menschlichen Leiche etwa stellt deshalb – zivil- und strafrechtlich – keine Sachbeschädigung dar.129 Der Leichnam als Nicht-Sache ist aber auch nicht herrenlos – sondern in der Obhut der Angehörigen, ein Gegenstand der Totensorge. Die Totensorge beinhaltet eine persönlichkeitsrechtliche Zuständigkeit eigener Art für den Leichnam. Der vorkonstitutionelle § 168 StGB, der die Totenruhe schützt, geht noch von einem „Gewahrsam“ des „Berechtigten“ an der menschlichen Leiche aus. Dieser an den Eigentumsdelikten orientierte Ansatz ist verfassungskonform personenrechtlich zu korrigieren. „Zuständig“ ist, wen der oder die Verstorbene zum Totensorgeberechtigten bestimmt hat. Ist keine Anordnung getroffen, sind die nächsten Angehörigen „zuständig“. Sind keine Angehörigen vorhanden, wird die Bestattung zu einer öffentlichen Aufgabe. Diese begründet zugleich die Obhut der jeweiligen Institution (Krankenhaus, Polizei, Pathologie) über den Leichnam. Einzelheiten regelt das Bestattungsrecht der Länder. Auch hier ist zu beachten, dass sich die Menschenwürde über den Tod hinaus erstreckt.130 Die verfassungsrechtliche Selbstverpflichtung der durch Art. 1 I 1 GG geordneten Gesellschaft bindet die Träger der öffentlichen Gewalt, dem Leichnam eines Menschen bis zu seinem Begräbnis denjenigen Schutz angedeihen zu lassen, der den Pietätsvorstellungen der Gesellschaft entspricht.131 Der tote Mensch und die tote Leibesfrucht sind m. a. W. körperliche Gegenstände sui generis. Ihre Gegenständlichkeit wird aber überlagert durch die Fortwirkung der Menschenwürde des/der Verstorbenen.132 Das schließt – wie betont – eine rechtliche Qualifizierung des Leichnams als Sache aus. Verantwortlich für den Leichnam sind die nächsten Angehörigen oder die sonstigen von dem/der Verstorbenen dazu bestimmten Personen. Diese Verantwortung für den Leichnam wird als Totensorgerecht bezeichnet. Es beinhaltet insbesondere das Recht, über den Leichnam, namentlich was den Ort und die Art und Weise der Bestattung angeht, zu bestimmen. Es ist ein, dem Sorgebevollmächtigten oder den Angehörigen zustehendes „Bestimmungsrecht über den Leichnam“, das als ein „körperbezogenes Persönlichkeitsrecht“ i. S. des § 823 I BGB anzuerkennen und „möglicherweise 128 129

130

131 132

St. Rspr.: RGZ 100, 173; RGSt 64, 314. So aber erst jüngst wieder AG Rosenheim, NStZ 2003, 318 (zu § 142 StGB: „fremder Sachschaden“); anders schon RGSt 64, 313. BVerfGE 30, 173 = NJW 1971, 1645, 1647 (Mephisto): „ ... die in Art. 1 Abs. 1 GG aller staatlichen Gewalt auferlegte Verpflichtung, dem Einzelnen Schutz gegen Angriffe auf seine Menschenwürde zu gewähren, (endet) nicht mit dem Tode“. Vgl. auch Dürig, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), GG (bis zur 43. Bearb.), Art. 1 Abs. 1 Rz. 26. Zutr. Podlech, AK-GG, Art. 1 Abs. 1 Rz. 59. Grdl. schon Gareis, Das Recht am menschlichen Körper, in: Festgabe Schirmer, 1900, S. 61; RG, JW 1913, 652; LG Bonn, JW 1928, 2294, 2296: „Die Leiche ist ein Rückstand der Persönlichkeit des Verstorbenen, in der das Persönlichkeitsrecht des Toten zugunsten seiner Hinterbliebenen eine gewisse Fortwirkung behält.“ Vgl. auch H. Schünemann, Die Rechte am menschlichen Körper, 1985, S. 212 ff.; K. Müller, Postmortaler Rechtsschutz, 1996, S. 108 ff.

§ 5 Geschützte Interessen

221

im Rahmen der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 I GG) grundrechtlich geschützt“ ist.133 Das Totensorgerecht findet seine Beschränkung in dem postmortalen Persönlichkeitsrecht des Verstorbenen. Seine Verletzung berechtigt zu einer billigen Entschädigung in Geld (§ 823 I BGB; Artt. 1 I, 2 I GG) und zur Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen. Die nächsten Angehörigen oder Sorgebevollmächtigten können diese Ansprüche als Gesamtgläubiger geltend machen.134 Das Totensorgerecht wird zeitlich begrenzt durch das Ende der Leichenqualität. Ein Leichnam liegt solange vor, wie der Zusammenhang seiner Teile zur Einheit einer menschlichen Gestalt noch vorhanden und die Individualität der Person noch erkennbar ist. Diese Voraussetzungen sind nicht mehr gegeben, wenn die Verwesung oder andere physikalische Prozesse wie Verstümmelung oder Verbrennung, die zur völligen Zerstörung oder Vernichtung führen, stattgefunden haben. Ein Skelett etwa ist nach allgemeiner Ansicht kein Leichnam mehr. Anderes soll dagegen für einbalsamierte menschliche Körper („Mumien“) gelten.135 Die Entsorgung von Fehlgeburten und Totgeburten136 oder von abgetriebenen Föten und Labor-Embryonen als Klinikabfall wird zunehmend ein Rechtsproblem.137 1987 hat der Gesetzgeber den Anwendungsbereich des § 168 StGB („Totenruhe“) auf die „tote Leibesfrucht und Teile einer solchen“ erstreckt. Im Übrigen gelten mutatis mutandis die gleichen Grundsätze wie für die Leiche eines lebend geborenen Menschen. Das Dictum des BVerfG in dem ersten Abtreibungs-Urteil – „Wo menschliches Leben existiert, kommt ihm Menschenwürde zu.“138 – schießt über das Ziel hinaus, atmet etwas von biologistischem Reduktionismus. Es trifft nach der eigenen Rechtsprechung des BVerfG nicht zu, dass die Menschenwürde der Person etwa mit dem Tod endet.139 Umgekehrt liegt es auf der Linie des 133

134 135

136

137

138

139

BVerfG, NJW 1994, 783; Schenk, Totensorgerecht, 2006; abl. u. a. G. Koch, Persönlichkeitsrechtsschutz bei der postmortalen Organentnahme, 2004, S. 334. Zur Gesamtgläubigerschaft vgl. S. Meier, AcP 205 (2005), 858. OVG Koblenz, DÖV 1987, 826. – Zu den Auseinandersetzungen um die Ausstellung von Plastinaten („Körperwelten“) vgl. VGH München, NJW 2003, 1618; Ahrens, GRUR 2003, 850; Benda, NJW 2000, 1769; Bremer, NVwZ 2001, 167. Die Differenzierung zwischen Tot- und Fehlgeburten macht das Personenstandsrecht. Als Totgeburt gilt eine Leibesfrucht, wenn sich nach der Trennung vom Mutterleib keine Lebenszeichen gezeigt haben und das Gewicht mindestens 500 Gramm beträgt. Eine Fehlgeburt liegt vor, wenn die tote Leibesfrucht weniger als 500 Gramm wiegt (§ 29 Verordnung zum Personenstandsgesetz). Nur Totgeborene gelten danach als menschliche Leichen und unterliegen der Bestattungspflicht (Vgl. dazu auch BVerwG, NJW 1991, 2362). Verfassungs-, straf- und haftungsrechtlich hat diese Differenzierung keine Bedeutung! Vgl. dazu Spranger, MedR 1999, 210; ders., Der Mensch als Sondermüll, NVwZ 1999, 856. BVerfGE 39, 1, 41. Von einer gewichtigen Meinung wird vertreten, dass die Verletzung eines pränatalen Persönlichkeitsrechts des Fötus selbst nicht in Betracht kommt, weil das Persönlichkeitsrecht aufgrund seiner Herleitung aus der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 I GG) ebenso wie der Menschenwürdeschutz nach Art. 1 I GG einen geborenen Menschen voraussetzt. Ein postmortales Persönlichkeitsrecht ist in zweierlei Richtung anerkannt: hinsichtlich des Leichnams (s. o.) und hinsichtlich des sozialen Geltungsanspruchs; vgl. dazu unten

222

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

BverfG, zumindest von einer Vorwirkung der Menschenwürde und des Persönlichkeitsrechts auf das ungeborene menschliche Leben auszugehen. Entsprechend steht der Frau oder den Eltern, die das Kind verloren haben, ein Totensorgerecht an der toten Leibesfrucht zu. Wegen der Verletzung dieses Totensorgerechts kann ein Anspruch auf billige Entschädigung in Geld gegen das Krankenhaus und sein Personal begründet sein. Angemessen ist die Bremer Regelung, wonach Tot- und Fehlgeburten sowie abgetriebene Föten zunächst aufgehoben und dann in bestimmten Abständen gesammelt eingeäschert und auf dem Friedhof beigesetzt werden. Für LaborEmbryonen empfiehlt sich ein ähnliches Vorgehen.140 Zu einer sog. inneren Leichenschau (Obduktion/Sektion) bedarf es einer richterlichen Anordnung (§ 87 IV StPO). Die Leichenöffnung darf nur angeordnet werden, wenn sie zur Erfüllung der den Strafverfolgungsbehörden obliegenden Aufgaben erforderlich und angemessen ist. Eine ordnungsgemäß angeordnete und durchgeführte Obduktion verletzt nicht den Achtungsanspruch der toten Person, die ihr kraft ihrer Menschenwürde zukommt, noch das Recht auf Totensorge der Angehörigen oder sonst zuständigen Personen.141 Ansonsten ist sie nur mit der Zustimmung des/der Verstorbenen zu Lebzeiten bzw. des/der Totensorgeberechtigten nach dem Tod zulässig. Die Zustimmung ist nur wirksam, wenn über Umfang und Tragweite der Obduktion aufgeklärt worden ist und die betroffene Person individuell ihr Einverständnis gegeben hat.142 Vorformulierte Einwilligungsklauseln für eine innere Leichenschau in Krankenhausaufnahmeverträgen (Sektionsklauseln) sind entgegen dem BGH143 unzulässig.144 Während und nach der Obduktion ist der Leichnam angemessen zu behandeln. Er ist in der gewählten Form zu bestatten. 4 Außermenschliches Leben Außermenschliches Leben – Tiere, Pflanzen – fällt nicht unter den haftungsrechtlichen Lebensschutz. Tiere gelten heute zwar als Mitgeschöpfe (§ 90 a BGB), werden aber zivilrechtlich (und strafrechtlich145) weiter wie Sachen behandelt. Der Tierhalter kann bei Tötung des Tieres Schadensersatz wegen einer Eigentums- oder Besitzverletzung geltend machen. Der Umgang des Menschen mit den Tieren als Mitgeschöp-

140 141 142

143

144

145

im Text (§ 5 B IV 2). Andererseits mag es auch wieder zu weit gehen, von einer „Grundrechtsfähigkeit auf Zeit“ des/der Toten zu sprechen. Vgl. Kunig, in: von Münch/Kunig, GG, Art. 1 Rz. 15. Vgl. §§ 17 III, 18 II Brem. Leichenwesengesetz 1992 (BremGBl. 1992, 627). BVerfG, NJW 1994, 783. OLG Karlsruhe, NJW 2001, 2808; Franzki, Medizinrechtliche Probleme der Obduktion oder Sektion, MedR 1991, 223. BGH, NJW 1990, 2313 m. abl. Anm. Deutsch = JZ 1990, 923 m. abl. Anm. Ackmann = JR 1991, 2200 m. abl. Anm. Giesen/Koth. Als Verbandsklageverfahren betraf das Urteil nur die Inhaltskontrolle und nicht die Einbeziehungsvoraussetzungen (z. B. überraschende Klausel). Zutr. OLG Karlsruhe, NJW 2001, 2808; KG, NJW 1990, 782; vgl. auch Ehlers, MedR 1991, 227; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 5. Aufl. 2003, Rz. 526 m. w. Nachw. Vgl. dazu Küper, Die „Sache mit den Tieren“, JZ 1993, 435.

§ 5 Geschützte Interessen

223

fen ist im Tierschutzgesetz146 geregelt. Danach darf „ein Wirbeltier nur unter Betäubung oder sonst, soweit nach den gegebenen Umständen zumutbar, unter Vermeidung von Schmerzen getötet werden“ (§ 4 I 1 TierSchG). Rechtlich verstärkt worden ist der Tierschutz durch seine Aufnahme als Staatsziel in Art. 20 a GG im Jahre 2002.147 Gleichwohl hatte das BVerfG in dem sog. Schächt-Urteil aus dem Jahre 2001148 – nach Abwägung aller in Betracht kommender Gesichtspunkte – das betäubungslose Töten eines warmblütigen Tieres durch Muslime wegen des Vorrangs der Religionsfreiheit für verfassungsmäßig erklärt. Inwieweit nach dieser Entscheidung des Verfassungsgesetzgebers das Schächt-Urteil des BVerfG noch Bestand hat, ist umstritten.149 Einer Revision bedarf möglicherweise die Rechtsprechung des BVerfG zur Zulässigkeit von Tierversuchen in der Forschung.150 II Körper Körperverletzung i. S. des § 823 I ist die empirisch feststellbare Verletzung der leiblichen Unversehrtheit eines anderen Menschen. Ausreichend ist jede äußerliche Veränderung des körperlichen Erscheinungsbildes: vom Abschneiden der Haare bis zur Rötung der Haut nach einer Ohrfeige oder dem blauen Fleck nach einem Stoß. Lediglich unerhebliche Körpereinwirkungen – Anrempeln und Aufdie-Füße-Treten im Gedränge, jovialer Schubs auf einer Party etc. – fallen nicht unter die Körperverletzungen (de minimis-Regel). Auch innere Verletzungen stellen Körperverletzungen dar. Beeinträchtigungen des körperlich-seelischen Wohlbefindens – Gesundheitsschäden – sind sehr oft Folgeschäden einer Körperverletzung. Auch der Embryo oder Fötus im Mutterleib ist zivilrechtlich gegen Körperverletzungen geschützt, seien sie unfallbedingt151 oder durch medizinische Behandlungsfehler vor oder bei der Geburt verursacht. Die Schäden aus pränataler Verletzung kann das lebendgeborene Kind im eigenen Namen geltend machen. Das Rechtsgut „körperliche Integrität“ ist die physische Grundlage menschlicher Personalität. „Chacun a droit au respect de son corps: le corps humain est inviolable“, heißt es seit 1994 in Art. 16-1 C. civ. Der menschliche Körper ist „als solcher“ gewerblicher Nutzung entzogen und nicht patentierbar.152 Von daher stel-

146 147 148

149

150

151

152

Novelliert 1998, BGBl. I, S. 1105. Vgl. dazu grdl. Faller, Staatsziel „Tierschutz“, 2005 m. w. Nachw. BVerfG, NJW 2002, 663; vgl. dazu Arndt/Droege, ZevKR 2003, 188; Traulsen, ZevKR 2003, 198; rechtsvgl. Pabel, EuGRZ 2002, 220. Dafür: OVG Münster, Urt. v. 16.7.2003; Faller, Staatsziel „Tierschutz“, 2005, S. 242 ff. (248); dagegen: Kluge, Staatsziel Tierschutz, ZRP 2004, 10, 13. BVerfGE 35, 79; 47, 327; vgl. dazu Faller, Staatsziel „Tierschutz“, 2005, S. 74 ff., 238 ff. BGHZ 58, 48 = NJW 1972, 1126; vgl. auch BGHZ 93, 351 = NJW 1985, 1390 – durch Unfall des Ehemannes bedingter Schock der schwangeren Frau. Art. 5 EG-Biopatent-Richtlinie, ABl. 1998 L 213/13. Erlaubt ist die gewerbliche Nutzung von Körperstoffen (Art. 5 III). Vgl. auch Art. II-3 (2) c) des EVV-E 2003: Es ist

224

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

len sich bei der Körperverletzung häufig Abgrenzungsprobleme zu dem Selbstbestimmungsrecht über den eigenen Körper als einem körperbezogenen Persönlichkeitsrecht. So mag etwa die Defloration einer Frau gegen ihren Willen noch als eine rechtswidrige Körperverletzung qualifiziert werden. Die damit verbundene, im Vordergrund stehende Vergewaltigung ist – was den aufgezwungenen Geschlechtsakt oder die sonstige sexuelle Gewaltanwendung anbelangt – eine Verletzung der sexuellen Selbstbestimmung des Mädchens oder der Frau.153 Dies gilt im Haftungsrecht – wie nunmehr auch im Strafrecht154 – grundsätzlich auch für sexuelle Gewaltanwendung innerhalb von Beziehungen wie Ehe, Lebenspartnerschaft oder nicht-ehelicher Lebensgemeinschaft. Schwerwiegende Verletzungen personaler Autonomie wie eine Vergewaltigung begründen Geldentschädigungsansprüche der Frau. Die sexuelle Selbstbestimmung der Frau und des Mannes ist als Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts155 geschützt. Die Geldentschädigung als billige Kompensation eines Nichtvermögensschadens wird in diesen Fällen unmittelbar auf Artt. 1 I und 2 I GG gestützt.156 Bei der aus einer Vergewaltigung resultierenden Schwangerschaft sind die Behandlungs-, Entbindungs- und Unterhaltskosten für das Kind ökonomische Folgeschäden der Verletzung der Persönlichkeit der Frau und deliktisch von dem Verletzer (und biologischen Vater) zu tragen. Wie in den Fällen von Ehrverletzungen sollten hier § 823 I und Schutzgesetzverstoß (§ 823 II BGB, hier i. V. m. § 177 StGB) parallel anwendbar sein.157 Darüber hinaus ist das sexuelle Selbstbestimmungsrecht von Männern, Frauen und Kindern seit 2002 gesondert in § 825 BGB geregelt und eröffnet bei bestimmten Verletzungsformen Schadensersatzansprüche und Ansprüche auf billige Entschädigung nach §§ 249 ff., 253 II.158 Die sexuelle Gewaltanwendung ist wegen des Strafrechtsschutzes (§ 823 II i. V. m. § 177 StGB) dort nicht erfasst.

153

154 155 156 157

158

verboten, „den menschlichen Körper und Teile davon als solche zur Erzielung von Gewinnen zu nutzen“. Vgl. dazu aus viktimologischer Sicht Schneider, Der Schutz der Persönlichkeit der Frau gegen sexuelle Gewaltanwendung, in: Erichsen u. a. (Hrsg.), Recht der Persönlichkeit, 1996, S. 297. Vgl. § 177 StGB. Vgl. dazu unten § 5 B. Grdl. BGHZ 128, 1, 15 = NJW 1995, 861 – C. v. Monaco I. Der BGH würde die Schwangerschaft als Körperverletzung qualifizieren und darüber Schadensersatzansprüche begründen. Vgl. dazu gleich weiter unten im Text. Strätz, Wundersame Entwicklung: § 825 neue Fassung, JZ 2003, 448. § 825 BGB erfasst aber nicht den wichtigsten Fall – die Vergewaltigung!

§ 5 Geschützte Interessen

225

1 Ungewollte Schwangerschaft infolge medizinisch durchkreuzter Familienplanung („wrongful conception“/„wrongful pregnancy“)159 Nach der Auffassung des BGH soll eine „ungewollte Schwangerschaft“ grundsätzlich eine Körper- oder Gesundheitsverletzung der Frau darstellen.160 Das Risiko einer Schwangerschaft trägt bei ungeschütztem Geschlechtsverkehr die beteiligte Frau. Die Schwangerschaft ist ein natürlicher biologisch-physiologischer Prozess, mag er auch mit Beeinträchtigungen der allgemeinen Befindlichkeit der Frau verbunden sein. Dies will auch der BGH nicht in Frage stellen. Die Fallgruppe, für die der BGH den obigen Leitsatz aufgestellt hat, ist vielmehr dadurch gekennzeichnet, dass die Sexualpartner das Risiko der Schwangerschaft durch einen legalen medizinischen Eingriff ausschalten wollten: Sterilisation des Mannes oder der Frau; Einsetzen eines Intrauterinpessars etc. Infolge eines Behandlungs- oder Informationsfehlers des Arztes kommt es nicht zu diesem Risikoausschluss; die ungewollte Schwangerschaft tritt ein („wrongful pregnancy“) und es wird zumeist ein gesundes Kind geboren. Fälle der Geburt eines behinderten Kindes sind die Ausnahme.161 Die zweite Fallgruppe von wrongful pregnancy betrifft die fehlerhaft durchgeführte (straffreie) Abtreibung bei nichtgewollter Schwangerschaft.162 – Schadensersatzrechtlich stellen sich zwei Folgeprobleme: (i) Können die Mutter oder die Eltern „wider Willen“ die Unterhaltskosten für das gesunde Kind als reinen Vermögensschaden von dem Arzt ersetzt verlangen? (ii) Steht der Frau ein Schmerzensgeld für die Beschwerden der (fortgesetzten) Schwangerschaft und Geburt zu? Die erste Frage ist primär ein Problem des Vertragsrechts163 und damit eigentlich außerhalb des Gegenstandsbereichs dieses Buches. Zusätzliche Probleme stellen sich, wenn nach einer fehlerhaft durchgeführten Vasektomie bei dem Mann

159

160

161

162

163

Zur Terminologie: Von wrongful conception/pregnancy wird in den Fällen ungewollter Schwangerschaft und der Geburt eines i. d. R. gesunden Kindes nach einer fehlerhaft durchgeührten Sterilisation oder Abtreibung gesprochen. Wrongful birth meint Fälle gewollter Schwangerschaft, aber verhinderter oder mißglückter Schwangerschaftsabbrüche wegen des Risikos der Behinderung des Fötus. Wrongful life betrifft ausschließlich die Klage des behinderten Kindes selbst, das ansonsten nicht gezeugt oder geboren worden wäre. Vgl. dazu auch Mason, Wrongful Pregnancy, Wrongful Birth and Wrongful Terminology (2002) 6 EdinLR 46. BGH, NJW 1980, 1452, 1453, insoweit in BGHZ 76, 259 nicht abgedruckt; bestätigt durch BGH, NJW 1995, 2407, 2408; w. Nachw. aus der obergerichtlichen Rechtsprechung bei Steffen/Dressler, Arzthaftungsrecht, 2002, Rz. 266. Vgl. auch Kullmann, Produkthaftungsgesetz, 4. Aufl. 2004, S. 37. Als ein Beispiel eines wrongful conception-Falles mit behindertem Kind vgl. den englischen Fall Parkinson v St James and Seacroft University Hospital NHS Trust [2001] 3 WLR 376, [2002] QB 266. Diese Fallkonstellation stand in Frankreich im Vordergrund der wrongful conceptionProblematik: CÉ, 2.7.1982, D. 1984, 425, note D’Onorio; Cass. civ. 1re, 25.6.1991, D. 1991, 566, note Le Tourneau; JCP 1992, II 21784, note Barbiéri. Zu den Einordnungsproblemen in England und Frankreich vgl. weiter unten im medizinhaftungsrechtlichen Kapitel (§ 6 D I 1).

226

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

dessen spätere Zufallsbekanntschaft schwanger wird.164 Wegen ihres engen Zusammenhangs und ihrer Bedeutung sollen jedoch beide Aspekte hier dargestellt werden.165 a) Unterhaltskosten Die Diskussion um das (ungewollte) „Kind als Schaden“/“bébé préjudice“ begann in Deutschland im Jahre 1968 mit dem Missgriff eines Apothekenangestellten, der anstelle des rezeptierten Kontrazeptivums („Anti-Babypille“) einer Frau versehentlich ein ähnlich lautendes Magenmittel verkauft hatte. Das Landgericht gab der Klage des Ehemannes und „Vaters wider Willen“ gegen den Apotheker auf Ersatz der Unterhaltskosten für das gesunde Kind statt – wegen schuldhafter Verletzung des Kaufvertrages!166 Damit war eine Lawine losgetreten, die bis heute für Turbulenzen im deutschen Rechtssystem sorgt. In den Vordergrund traten die Fälle ungewollter Schwangerschaft infolge fehlerhaft durchgeführter Sterilisationen, sei es bei der Frau oder bei dem Mann. Die instanzgerichtliche Rechtsprechung war gespalten. Mit zwei Grundsatzurteilen aus dem Jahre 1980 führte der BGH eine erste Klärung herbei.167 Er sprach sich in diesen wrongful pregnancy-Fällen für die prinzipielle Ersetzbarkeit der Unterhaltskosten für das gesunde „Kind wider Willen“ wegen schuldhafter Vertragsverletzung durch den Arzt aus. Der Umfang des Ersatzes orientierte sich an gewissen Richtsätzen: früher dem doppelten Regelunterhalt für nicht-eheliche Kinder; jetzt den Sätzen der RegelbetragsVerordnung von 1998.168 Die Widerstände in der Literatur hielten an.169 Überraschend erklärte 1993 das BVerfG (2. Senat) in der Entscheidung zum Schwangeren- und Familienhilfegesetz 1992: Die Menschenwürde des Kindes verbiete es, sein Dasein als Schaden zu betrachten. Die entsprechende Zivilrechtsprechung des BGH „bedürfe der Überprüfung“.170 Diese Überprüfung nahm der BGH 1994, in dem ersten sich dafür anbietenden Fall, vor: Die Eltern eines mehrfach behinderten Kindes hatten 164

165

166

167

168

169 170

Vgl. Goodwill v British Pregnancy Advisory Service [1996] 1 WLR 1397, [1996] 2 All ER 161 (Schutzpflicht das Arztes gegenüber der Frau abgelehnt). Vgl. als deutsch-amerikanischen Rechtsvergleich C. Junker, Pflichtverletzung, Kindesexistenz und Schadensersatz, 2002; als deutsch-französischen Rechtsvergleich T. Winter, „Bébé préjudice“ und „Kind als Schaden“, 2002; als deutsch-englischen Rechtsvergleich M. Caemmerer, Arzthaftung bei fehlgeschlagener Sterilisation, 1991, und Hauberichs, Haftung für neues Leben im deutschen und englischen Recht, 1998. LG Itzehoe, FamRZ 1969, 90 m. Anm. Bosch = VersR 1969, 265 m. Anm. Löwe (S. 573) unter Berücksichtigung eines Mitverschuldens der Frau von 50 %. BGHZ 76, 249 = NJW 1980, 1450; 76, 259 = NJW 1980, 1452; vgl. auch noch BGH VersR 1980, 719 (jeweils fehlerhafte Sterilisation der Frau). Vgl. dazu OLG Hamm, NJW 1999, 1787; Lange/Schiemann, Schadensersatz, 2003, § 6 IX 7 d (S. 334/335). Vgl. insbes. Picker, Schadensersatz für das unerwünschte Kind, AcP 195 (1995), 483. BVerfGE 88, 203, 296 = NJW 1993, 1751 – Schwangerschaftsabbruch II; abl. Minderheitsvotum von Mahrenholz und Sommer (IV 2). Vgl. dazu auch das Rechtsgutachten von Stürner, Der straffreie Schwangerschaftsabbruch in der Gesamtrechtsordnung, 1994.

§ 5 Geschützte Interessen

227

sich an ein Universitätsinstitut gewandt, um das genetische Risiko vor einer weiteren Schwangerschaft auszuschließen. Der Klinikarzt kam zu dem unzutreffenden Ergebnis, eine erbliche Störung sei höchst unwahrscheinlich, so dass einer weiteren Schwangerschaft keine Bedenken entgegenstünden. Die Frau wurde wunschgemäß schwanger; das zweite Kind kam mit denselben Behinderungen zur Welt wie seine ältere Schwester. Der VI. Zivilsenat des BGH setzte sich eingehend mit der Kritik des BVerfG (2. Senat) auseinander, hielt letztlich aber an seiner Rechtsprechungslinie fest und sprach den Eltern des behinderten Kindes wegen schuldhafter Vertragsverletzung Schadensersatz in voller Höhe der Unterhaltskosten zu.171 Die verurteilten Ärzte erhoben in diesem (und einem anderen172) Fall Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil, mit der sie die Verletzung ihrer Grundrechte und die Verletzung der Menschenwürde des Kindes rügten. Der zuständige 1. Senat des BVerfG wies beide Verfassungsbeschwerden zurück und bestätigte – im Gegensatz zum 2. Senat – die Rechtsprechung des BGH: Obwohl auch eine Kommerzialisierung des Individuums die Menschenwürde i. S. des Art. 1 I GG beeinträchtigen könne, sei dem BGH darin beizupflichten, dass der Schadensersatz neutral zur Dignität stehe. Die Annahme einer rechtlich verbindlichen Vertragspflicht zur Sterilisation bzw. zur Beratung über genetische Risiken sei verfassungsrechtlich legitim. Ebenso wenig wie die primäre vertragliche Pflicht des Arztes zur Mitwirkung an der Familienplanung die Menschenwürde beeinträchtige, verletze ihre sekundäre schadensersatzrechtliche Absicherung Art. 1 I GG. Damit könne die Schlechterfüllung einmal übernommener Behandlungs- oder Beratungspflichten nicht gerechtfertigt werden. Personale Anerkennung des Kindes und Übernahme der Unterhaltskosten für das Kind dürften nicht miteinander identifiziert werden.173 In den wrongful pregnancy-Fällen ist der Ersatz der Unterhaltskosten für das planwidrig gezeugte oder geborene (gesunde) Kind aus Vertragsverletzung seitdem zu einer Konstanten in der Rechtsprechung des BGH geworden.174 Ebenso verfährt wohl auch die italienische Rechtsprechung.175 Das wird jedoch durchaus nicht überall so gesehen.176 Ein anschauliches Beispiel liefert der grundlegende schottische Fall McFarlane v Tayside Health Board. Infolge einer fehlerhaften ärztlichen Auskunft nach einer Sterilisation des Mannes kommt es zu einer erneuten Schwangerschaft der Ehefrau und der Geburt eines gesunden Kindes. Die Eltern klagten auf Schmerzensgeld für die Frau (£ 10 000) 171

172

173 174

175 176

BGHZ 124, 128 = NJW 1994, 788 m. Anm. Deutsch (S. 776); Giesen, JZ 1994, 286; A. Weiß, JR 1994, 461; BGH, NJW 1995, 2407 – Vasektomie. In einem Verfahren, in dem es wieder um eine ungewollte Schwangerschaft infolge einer fehlerhaft durchgeführten Sterilisation eines Mannes („wrongful pregnancy“) ging. Soweit ersichtlich nicht veröffentlicht; vgl. dazu BVerfG, NJW 1998, 519. BVerfGE 96, 375 = NJW 1998, 519. Vgl. dazu grdl. Stürner, JZ 1998, 317. Weitere Rechtsprechungsnachweise bei Steffen/Dressler, Arzthaftungsrecht, 2002, Rz. 271. Grdl. Trib. di Venezia, 10.9.2002, Foro it. 2002 I, 3480. Vgl. dazu rechtsvgl. Magnus (Hrsg.), Damages, 2001: Länderberichte zu Case 1 und Comparative Remarks S. 205.

228

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

und auf Ersatz der Unterhaltskosten (£ 100 000). Das schottische Gericht erster Instanz wies beide Klagen ab. Es bezweifelte, dass eine Schwangerschaft eine Körperverletzung sei und verneinte insbesondere einen Schaden der Eltern. Die Unterhaltskosten für das Kind würden aufgewogen durch die „inestimable benefits“, Eltern eines gesunden Kindes zu sein.177 Der Court of Session (Inner House) hob auf und gab einstimmig beiden Klagen statt. Das Recht der Eltern darauf, kein Kind zu haben, sei verletzt worden. Als Rechtsfolge könne die Mutter Schmerzensgeld für die Beeinträchtigungen durch Schwangerschaft und Geburt verlangen. Beiden Eltern stünden Ersatzansprüche für die Unterhaltskosten zu.178 Auf die Revision hin bestätigte das House of Lords179 die Schmerzensgeldansprüche der Mutter. Dagegen verneinten die Law Lords ebenfalls einstimmig, aber mit uneinheitlicher Begründung, eine Ersetzbarkeit der Unterhaltskosten. Es widerspreche „contemporary values of distributive justice“, dass die Eltern den Ersatz der Kosten für die Aufziehung eines gesunden Kindes verlangen könnten. Diese Grundposition wird wieder dadurch eingeschränkt, dass bei Behinderung des „ungewollten“ Kindes Ersatz für die behinderungsbedingten Mehraufwendungen („extra costs“) für die Unterhaltung180 oder bei einer Behinderung der unfreiwilligen Mutter eines gesunden Kindes181 eine gewisse Entschädigung zugestanden wird. – Die Überzeugungskraft der McFarlane-Doktrin hielt sich in Grenzen.182 Der australische High Court hat sich denn auch 2002 mit der denkbar knappen Mehrheit von 4:3 für die Ersetzbarkeit der Unterhaltskosten ausgesprochen.183 Grundsätzlich auf der McFarlane-Linie liegt dagegen die Rechtsprechung in Österreich184 und die Mehrheit der Jurisdiktionen in den USA.185 Auch in Frankreich stellt die ungewollte Geburt eines gesunden Kindes, etwa infolge einer fehlerhaft durchgeführten Sterilisation oder Abtreibung, keinen juristisch relevanten Schaden dar. Dies ist die übereinstimmende Rechtsprechung von Conseil d’Etat186 und Cour de Cassation187. 177 178

179

180

181

182

183 184 185 186 187

1997 SLT 211. 1998 SC 389, 398 (Lord McCluskey), 1998 SLT 307, 313: „Damnum in the context of our law of reparation means a loss in the sense of a material prejudice to an interest that the law recognizes as a legel interest. When there is a concurrence of inuria and damnum the person whose legal right has been invaded with a resultant loss to him has a right to recover money reparation for the loss from the wrongdoer.” 2000 SC 1, [2000] AC 59, [1999] 4 All ER 961 mit umfassendem (auch rechtsvgl.) Rechtsprechungsüberblick. Parkinson v St James and Seacroft University Hospital NHS Trust [2001] 3 All ER 97, [2001] 3 WLR 376, [2002] QB 266 (CA). Rees v NHS Darlington Memorial Hospital Trust [2004] 1 AC 309 (HL): Blindheit der Mutter. Vgl. insbes. Hoyano, Misconceptions about Wrongful Conceptions (2002) 65 MLR 883. Cattanach v Melchior [2003] HCA 38. OGH, JBl 1999, 593; vgl. dazu Rebhahn, JBl 2000, 265. Vgl. Dobbs, Law of Remedies, Bd. 2, 1992, S. 415. CÉ, 2.7.1982, D. 1984, 425, note D’Onorio; Gaz. Pal. 1983, 193, note Moderne. Cass. civ. 1re, 25.6.1991, D. 1991, 566, note Le Tourneau; JCP 1992, II, 21784, note Barbiéri; RTDciv. 1991, 753, obs. Jourdain.

§ 5 Geschützte Interessen

229

b) Ungewollte Schwangerschaft als Körperverletzung Eher in einem Nebensatz hat der erste Senat des BVerfG in seinem Beschluss vom 12.11.1997 auch die Rechtsprechung des BGH zur Körperverletzung durch die ungewollte Schwangerschaft und Geburt188 verfassungsrechtlich „abgesegnet“.189 Das wiederum überrascht. Diese Rechtsauffassung des BGH ist weder zivilrechtlich noch verfassungsrechtlich überzeugend. Nicht jede Vertragsverletzung ist ein Delikt und die mittelbare Verursachung einer Schwangerschaft ist keine Körperverletzung. Der BGH entzieht hier seiner eigenen Argumentation zu den Unterhaltskosten als Schaden den Boden. Gerade weil es Verpflichtung der staatlichen Gewalt ist, jeden Menschen um seiner selbst willen zu achten,190 und weil zwischen dem Kind als menschlicher Person und der Vertragshaftung für Unterhaltskosten zu differenzieren ist, kann auch die ungewollte Zeugung menschlichen Lebens nicht als zivilrechtliches Delikt oder als Straftat disqualifiziert werden.191 Genauso wenig kann die durch einen ärztlichen Fehler mitverursachte Schwangerschaft der Frau bei einverständlichem Geschlechtsverkehr als Delikt oder Straftat des Arztes qualifiziert werden. Die Körperverletzung ist ein empirisches Phänomen. Sie ist objektiv feststellbar, unabhängig davon, durch wen oder was sie verursacht worden ist und ob die Verletzung rechtmäßig oder rechtwidrig ist. Es fällt schwer, die Schwangerschaft als einen natürlichen biologischen Vorgang unter die Körperverletzung oder etwa als Krankheit unter eine Gesundheitsverletzung zu subsumieren. Deshalb soll hier auch das zusätzliche Element der Unfreiwilligkeit bzw. des Ungewollten die Körperverletzung ausmachen. Damit würde in jedem Fall einer ungewollten ehelichen oder außerehelichen Schwangerschaft (als Folge einverständlichen Geschlechtsverkehrs) der Mann zu einem (unmittelbaren) Körper- oder Gesundheitsverletzer der Frau! Ein abstruses Ergebnis! Gleichzeitig macht diese Zusatzvoraussetzung aber deutlich, worum es geht – um Selbstbestimmung und nicht um Integritätsschutz. „Diese Entscheidungsfreiheit (für oder gegen ein Kind – G. B.) betrifft den engsten Kern der Persönlichkeit und ihrer Entfaltung in Selbstbestimmung“192 (right of procreational autonomy). In diese Planung des jeweiligen Paares ist der Arzt durch den Behandlungsvertrag einbezogen worden. Durch seinen Fehler hat er diese Planungen und legitimen Erwartungen seiner Vertragspartner frustriert. Nur darum geht es. Wenn in diesem wrongful pregnancy-Kontext überhaupt ein deliktisches Interesse berührt ist, das der Arzt verletzt haben könnte, dann hat es der BGH unter der Überschrift „Recht auf Familienplanung“ bzw. „Recht darauf, 188 189

190 191

192

BGH, NJW 1980, 1452, 1453; NJW 1995, 2407, 2408. BVerfGE 96, 375 = NJW 1998, 519, 520 re. Sp.: „Soweit der BGH eine ungewollte Schwangerschaft als unbefugten erheblichen Eingriff in die körperliche Integrität und damit als Körperverletzung bewertet, bewegt er sich im Rahmen herkömmlicher zivilrechtlicher Dogmatik.“ BVerfGE 96, 375 = NJW 1998, 519, 521; BGHZ 124, 128, 140. Eine sexuelle Gewaltanwendung wäre ein Delikt gegenüber dem sexuellen Selbstbestimmungsrecht der Frau (§§ 823 I, 823 II i. V. m. § 177 StGB). BGHZ 97, 372, 379 = JZ 1986, 1008 m. Anm. Ramm – Abrede über Gebrauch empfängnisverhütender Mittel.

230

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

keine Kinder zu haben“ als Teil des Persönlichkeitsrechts durchaus zutreffend angesprochen. Er hat es erwogen und – zu Recht oder unrecht – verworfen.193 Damit ist der einzige Weg zu einer billigen Entschädigung für die Frau, sei es auf vertraglicher oder deliktischer Grundlage,194 in Fällen ungewollter Schwangerschaft infolge ärztlicher Behandlungsfehler abgeschnitten. – Dies entspricht bei ungewollter, aber normal verlaufender Schwangerschaft und Geburt auch der Position der meisten europäischen Jurisdiktionen – mit Ausnahme Englands.195 Anders ist die Situation bei einer medizinisch indizierten Sterilisation der Frau zu behandeln. Aber auch hier stellt nicht der Eintritt der Schwangerschaft als solcher die Körper- oder Gesundheitsverletzung dar, sondern die Realisierung des Gesundheitsrisikos für die Frau infolge der ungewollten Schwangerschaft. Der medizinische Behandlungsvertrag dient in dieser Konstellation dem Ausschluss dieses Gesundheitsrisikos. Der Ausschluss des Schwangerschaftsrisikos war nur der notwendige Nebeneffekt. Wie in den Fällen medizinisch indizierter (§ 218 a II StGB), aber missglückter Schwangerschaftsabbrüche sind hier die Unterhaltskosten nicht vom Schutzzweck des medizinischen Behandlungsvertrages erfasst. 2 Ungewollte Geburt eines Kindes infolge eines durch fehlerhafte ärztliche Untersuchung/Beratung unterbliebenen oder infolge eines fehlerhaft durchgeführten Schwangerschaftsabbruchs („wrongful birth“) In dieser Fallgruppe steht die Empfängnisverhütung, Familienplanung und procreational autonomy nicht im Vordergrund. Es geht in erster Linie um den wegen einer fehlerhaften (Pränatal-)Diagnose unterbliebenen oder um den fehlerhaft durchgeführten Abbruch einer gewollten Schwangerschaft wegen des Risikos der Behinderung des Kindes. Aus abtreibungsrechtlichen Gründen werden hierzu jedoch auch die aus ärztlichem Verschulden fehlgeschlagenen Schwangerschaftsabbrüche in Fällen ungewollter Schwangerschaft, die zur Geburt eines gesunden Kindes führen,196 gezählt. Nach den liberalen Abtreibungsrechten der meisten europäischen Länder (bis auf Irland und Polen) ist die Frau nicht länger verpflichtet, ein (geschädigtes) Kind auszutragen. a) Abtreibungsrecht Dass diese Gruppe der wrongful birth-Fälle in den meisten Rechtsordnungen eine gesonderte Behandlung erfährt, hat mit den verfassungsrechtlichen und strafrechtlichen Vorgaben hinsichtlich des Schwangerschaftsabbruchs zu tun. Die Abtreibungsproblematik ist durch zweierlei gekennzeichnet: die vorsätzliche Tötung vorgeburtlichen Lebens zumeist durch einen Dritten – und die „psychosoziale“ 193

194

195 196

BGHZ 86, 240, 249 – Röteln; BGHZ 124, 128, 141 f. – genetische Beratung. – Gegen den Körperverletzungsansatz wohl auch Schiemann, JuS 1980, 709, 710. Konsequent beschritten von den italienischen Gerichten; vgl. Trib. di Venezia, 10.9.2002, Foro it. 2002 I, 3480. Vgl. dazu die Nachweise bei Magnus (Hrsg.), Damages, 2001, S. 206 (Rz 96). Vgl. BGH, NJW 1995, 1609; in Abgrenzung zu BGHZ 95, 199 = NJW 1985, 2752.

§ 5 Geschützte Interessen

231

Bedrängnissituation der gewollt/ungewollt schwangeren Frau.197 Im Rahmen der ersten grundlegenden Reform des Abtreibungsstrafrechts in Deutschland 1976 hatte der Gesetzgeber diese Notsituation der Frau berücksichtigt und ausdrücklich Konfliktlagen („Indikationen“) normiert, in denen der Schwangerschaftsabbruch gerechtfertigt war (§ 218 a StGB a. F.): medizinische Indikation, eugenische oder embryopathische Indikation, kriminologische Indikation und die Notlagenindikation. Jede dieser Indikationen wurde aus strafrechtlicher Sicht als Rechtfertigungsgrund anerkannt, so dass die zivilrechtliche Rechtsprechung in den Haftpflichtprozessen gegen die Ärzte von der Rechtmäßigkeit der Schwangerschaftsabbrüche und der Wirksamkeit der darüber geschlossenen Verträge ausgehen konnte. Nach der Wiedervereinigung Deutschlands musste das Abtreibungsrecht aufgrund einer entsprechenden Regelung im Einigungsvertrag gesamtdeutsch neu gefasst werden. Kernstück der Neuregelung 1992 war die sog. Fristenlösung. Danach sollte ein Schwangerschaftsabbruch nicht rechtswidrig sein, wenn er innerhalb von 12 Wochen erfolgte und die Schwangere sich hatte beraten lassen. Gegen dieses Gesetz198 erhob u. a. die Bayerische Staatsregierung Normenkontrollklage beim BVerfG. Die Entscheidung des BVerfG erging 1993.199 Im Anschluss daran ist das Recht des Schwangerschaftsabbruchs 1995 mit dem Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz200 neu geregelt worden. Das Bestehen einer Konfliktlage der Frau wird jetzt generalisierend vorausgesetzt und deshalb eine verpflichtende Beratung (§ 219 StGB) vorgeschrieben. Eine Abtreibung gilt nur noch in zwei Fällen als gerechtfertigt: (1) bei medizinischer Indikation, d. h. bei ernsthafter Lebens- oder Gesundheitsgefährdung der Schwangeren (§ 218 a II StGB), und (2) bei kriminologischer Indikation, d. h. nach einer Vergewaltigung, innerhalb einer Frist von zwölf Wochen (§ 218 a III StGB). Das Schicksal der sog. embryopathischen Indikation (§ 218 a III StGB a. F.) ist unklar. Zum einen ist sie, obwohl vom BVerfG nicht beanstandet, als selbständige Indikation weggefallen. Zum anderen soll sie nunmehr durch die medizinische Indikation aufgefangen werden.201 Mithin ist von einem weiten Begriff der medizinischen Indikation auszugehen. Im strafrechtlichen Schrifttum spricht man denn auch von einer medizinisch-sozialen Indikation.202

197

198

199

200 201

202

Zur Entwicklung des Abtreibungsrechts in Deutschland vgl. Rudolphi, SK-StGB, 6. Aufl 2000, Rz. 1-62; als internationalen Vergleich: Eser/Koch, Schwangerschaftsabbruch und Recht, 2003. Schwangeren- und Familienhilfegesetz, BGBl. 1992 I, S. 1398; als Dokumentation des legislativen Prozesses vgl. Dt. Bundestag (Hrsg.), Schutz des ungeborenen Lebens, 1992. BVerfGE 88, 203 = NJW 1993, 1751 = JZ 1993 Anhang – Schwangerschaftsabbruch II; vgl. dazu u. a. Denninger/Hassemer, KritV 76 (1993), 78; Starck, JZ 1993, 816. BGBl. I 1995, S. 1050. BT-Drs. 13/1850, S. 26. Kritisch dazu Tröndle, NJW 1995, 3009; Laufs, NJW 1995, 1571. Schönke/Schröder/Eser, StGB, 2001, § 218 a Rz. 26, 34, 44; Tröndle/Fischer, StGB, 53. Aufl. 2006, § 218 a Rz. 1, 14, 20 ff.

232

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Lediglich als „straffrei“ (tatbestandslose Rechtswidrigkeit) gilt nunmehr die Fristenlösung ohne Vorliegen einer besonderen Konfliktlage: Schwangerschaftsabbruch durch einen Arzt nach Beratung innerhalb von 12 Wochen nach der Empfängnis (§ 218 a I StGB). Einen Strafausschließungsgrund für die Schwangere enthält § 218 a IV 1 StGB bei einem Abbruch innerhalb von 22 Wochen nach der Empfängnis, wenn er durch einen Arzt und nach Beratung erfolgt. Der Strafrichter kann des Weiteren „von Strafe absehen“, wenn der Schwangerschaftsabbruch aus einer „besonderen Bedrängnis“ heraus erfolgte (Notlagenindikation nach § 218 a IV 2 StGB). b) Unterhaltskosten Was die Haftung für die Unterhaltskosten in Fällen unterlassener oder missglückter Schwangerschaftsabbrüche anbelangt, übernimmt der BGH die Wertungen des neuen Abtreibungsstrafrechts für das zivile Schadensersatzrecht.203 Eine Belastung des Arztes mit den Unterhaltskosten kommt nur bei einer rechtmäßigen Abtreibung in Betracht.204 Deshalb differenziert er jetzt nach dem Anlass des Schwangerschaftsabbruchs und nach dem Schutzzweck des Behandlungsvertrages. – Bei dem fehlerhaften (rechtmäßigen) Schwangerschaftsabbruch wegen kriminologischer Indikation bleibt es bei den allgemeinen, oben entwickelten Grundsätzen: Ersatz der vollen Unterhaltskosten. – Bei dem (rechtmäßigen) Schwangerschaftsabbruch wegen medizinischer Indikation i. e. S. geht es hingegen nicht um die Verhinderung der Geburt des Kindes, sondern um den Schutz der Gesundheit der Mutter. In der Regel fällt die Belastung durch die Unterhaltskosten hier nicht in den Schutzbereich des Vertrages mit dem Arzt über die Durchführung des Schwangerschaftsabbruchs.205 Davon gibt es jedoch Ausnahmen. Dies hat mit der weiten Fassung des Begriffs der medizinischen Indikation durch die teilweise Integration der embryopathischen Indikation zu tun. So hat der BGH in einer Entscheidung aus dem Jahr 2002 erstmalig anerkannt, dass auch bei der medizinischen Indikation die Unterhaltslast von dem Schutzzweck des Behandlungsvertrages erfasst sein kann.206 Die Grenze ist schwer zu ziehen. Der bloße Umstand der Behinderung des Fötus ist nicht (mehr) ausreichend. Hinzukommen muss, dass sich durch das Austragen und/oder die Betreuung des erwarteten behinderten Kindes schwere Gesundheitsgefahren (auf Dauer?) für die Frau ergeben. Die Beweislast hierfür trägt die Frau. – In allen anderen Fällen bleibt es bei dem Dictum des BVerfG von 1993: Abtreibung ist Unrecht! Soweit Schwangerschaftsabbrüche nach dem neu gefassten § 218 a I StGB nur als „straffrei“ gelten, sollen Schadensersatzansprüche der Eltern entfallen. Dies betrifft in der Regel auch die Fälle der bisherigen eugenischen oder embryopathischen Indikation, in denen nach einer entsprechenden Pränataldiagnose und nach Beratung die Schwangerschaft unterbrochen wird. Es gibt auch 203 204

205 206

Vgl. dazu insbes. G. Müller, Unterhalt für ein Kind als Schaden, NJW 2003, 697. BGHZ 129, 178, 185 = NJW 1995, 1609; BGH, NJW 2002, 886 m. Anm. Gehrlein (S. 870). BGH, NJW 2000, 1782 m. Anm. Gehrlein (S. 1771). BGHZ 151, 133 = NJW 2002, 2636 = JZ 2003, 151 m. krit. Anm. Stürner.

§ 5 Geschützte Interessen

233

keinen Anspruch auf Krankenkassenleistungen nach dem SGB. Der BGH hat es in Abweichung von seiner bisherigen Rechtsprechung207 sogar offen gelassen, ob in den Situationen nicht-rechtmäßiger, sondern bloß straffreier Abtreibung der Arztvertrag nicht wegen Verstoßes gegen die §§ 134, 138 BGB als nichtig anzusehen ist.208 Im Vergleich sprechen die meisten Civil Law-Jurisdiktionen in Europa den Eltern in den Fällen der Geburt behinderter Kinder – wrongful birth cases – die Unterhaltskosten und behinderungsbedingten Mehrkosten zu.209 Dies ist auch die vorherrschende Meinung in England.210 In Frankreich wurde Schadensersatz unter zwei Bedingungen zugesprochen: (i) Die Behinderung des Kindes ist der Mutter/den Eltern unter Verletzung der ärztlichen Informationspflicht nicht mitgeteilt worden. (ii) Die Voraussetzungen einer therapeutischen Abtreibung lagen im Zeitpunkt der Pflichtverletzung des Arztes vor. Die Anspruchsgrundlage findet sich im Vertragsrecht.211 Keine Einigkeit bestand zwischen der Zivil- und Verwaltungsgerichtsbarkeit über den Umfang des zu ersetzenden Schadens. Während die Zivilgerichte überwiegend nur „dommage moral“ wegen des Eingriffs in die Entscheidungsfreiheit der Frau bzw. der Eltern zuerkennen, ersetzen die (für die öffentlichen Krankenhäuser zuständigen) Verwaltungsgerichte auch die durch die Behinderung verursachten zusätzlichen Unterhaltskosten.212 Mit dem Gesundheitsgesetz 2002213 ist das Haftungsrecht in den wrongful birth-Fällen auf eine neue Grundlage gestellt worden. Den Eltern steht weiterhin gegen den Arzt ein Anspruch auf eine billige Entschädigung in Geld für die Beschneidung ihrer Entscheidungsmöglichkeit über eine Abtreibung zu. Die Kosten der Behinderung des Kindes werden dagegen von dem Staat übernommen.214

207

208 209

210

211

212 213 214

Vgl. BGH, NJW 1985, 671 m. Anm. Deutsch – Notlagenindikation; a. A. Gerh. Müller, NJW 1984, 1798. BGHZ 129, 178, 185. Grdl. it. Cass., 10.5.2002, Foro it. 2002 I, 3115; niederländ. HR, 18.3.2005, RvdW 2005/42 („Kelly”); – anders u. a. span. Trib. Supremo, 4.2.1998, RJ 1999/748; vgl. dazu Martin-Casals, in: Liber Amicorum H. Koziol, 2000, S. 179. Als weiteren Überblick vgl. Magnus (Hrsg.), Damages, 2001, S. 206 (Rz. 97). Vgl. Hardman v Amin [2001] 59 BMLR 58; Lee v Taunton and Somerset NHS Trust [2001] Fam Law 103 – beide in Absetzung von McFarlane. Beide Fallgruppen – wrongful conception und wrongful birth – werden zum einen in England nicht deutlich getrennt; zum anderen steht zumeist Vertragsrecht nicht als Anspruchsgrundlage für diesen Vermögensschaden zur Verfügung. Vgl. Salih v Enfield Health Authority [1991] 3 All ER 400; dazu kritisch Glazebrook (1992) CLJ 226; vgl. Lindsell & Clerk, Torts, 2000, paras. 29-51 ff. Cass. civ. 1re, 26.3.1996, D. 1997, 35, note Roche-Dahan; Cass. plén., 28.11.2001, Bull. civ. 2001, no. 15, 30 ; RTD civ 2002, 47, note de Bichillon. CÉ, 14.2.1997, JCP 1997, II, 22828, note Moreau. Vgl. dazu weiter unten im medizinhaftungsrechtlichen Kapitel (§ 6 D I 1). Grundlage ist nunmehr Art. L 114-1-1 Code de l’action sociale et des familles: „La personne handicapée a droit à la compensation des conséquences de son handicap quels que soit l’origine et la nature de sa déficience, son age ou son mode de vie.”

234

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

c) Fortsetzung der Schwangerschaft als Körperverletzung Auch in den Fällen medizinisch fehlerhafter Schwangerschaftsabbrüche stellt sich die Frage nach der Körperverletzung der Frau durch den Arzt. Die (Mit-)Verursachung einer ungewollten Schwangerschaft durch den Arzt scheidet hier215 als Verletzungstatbestand von vornherein aus. Die mit der fortgesetzten Schwangerschaft und der Geburt verbundenen Beeinträchtigungen könnten aber in dieser Fallgruppe als materielle oder immaterielle Folgeschäden der fehlerhaften Operation, die eine fahrlässige Körperverletzung ist,216 qualifiziert werden.217 Der BGH scheint demgegenüber eine selbständige Körperverletzung annehmen zu wollen mit Hinsicht auf die besonderen physischen und psychischen Belastungen durch die vom Arzt verschuldete Fortsetzung der Schwangerschaft.218 Inwieweit dagegen im Nichterkennen einer Risikoschwangerschaft durch den Arzt und im Unterlassen einer rechtzeitigen Abtreibung eine Körperverletzung liegen soll, ist nur schwer zu begründen. Gleichwohl will der BGH auch hier bei einer Schmerzbelastung, die die mit einer natürlichen, komplikationslosen Geburt verbundenen Beschwerden übersteigt, der Frau eine billige Entschädigung in Geld zusprechen.219 Dies bedeutet in der Sache die Zuerkennung eines Schmerzensgeldes ohne Rechtsgutsverletzung, was im deutschen Vertrags- und Deliktsrecht ausgeschlossen ist (§ 253 II BGB). Auch in den wrongful birth-Fällen muss der Schutzzweck des ärztlichen Behandlungsvertrages haftungsrechtlich beachtlich sein: Dient die rechtmäßige Interruptio der Verhinderung der Geburt des Kindes (z. B. bei kriminologischer Indikation), stellen der Fortgang der Schwangerschaft und die Entbindung Folgeschäden der Vertragsverletzung und der rechtswidrigen Körperverletzung dar, die hier die fehlerhafte Operation ist. War der Abbruch wegen der Gesundheitsrisiken für die schwangere Frau medizinisch indiziert und realisiert sich infolge des Arztfehlers das Risiko durch die fortbestehende Schwangerschaft, dann liegt darin zusätzlich eine Gesundheitsverletzung der Frau durch den behandelnden Arzt. In beiden Varianten steht der Frau materieller und immaterieller Schadensersatz zu. d) Leid durch die Behinderung des Kindes Allein der Umstand, dass ein schwergeschädigtes Kind geboren worden ist und die Mutter es lebenslang betreuen muss, führt regelmäßig zu schweren psychischen Belastungen. Für ein solches Lebensschicksal billigt das deutsche Zivilrecht der Mutter nicht per se einen Anspruch auf Schmerzensgeld zu. Schmerzensgeld für immateriellen Schaden setzt die Primärverletzung eines Rechtsgutes voraus. Das wäre beispielsweise der Fall, wenn die seelische und körperliche Belastung auf-

215 216

217 218 219

Anders als nach der Rechtsprechung in den wrongful pregnancy-Fällen (sub. 1 b). Fehlerhafte Behandlungen sind grundsätzlich nicht von der Einwilligung des Patienten gedeckt. So wohl auch BVerfGE 88, 203 = NJW 1993, 1751, 1764 li. Sp. BGH, NJW 1985, 671, 673/674 m. Anm. Deutsch. BGHZ 86, 240, 248 = NJW 1983, 1371.

§ 5 Geschützte Interessen

235

grund des „Habens eines schwergeschädigten Kindes“ ausnahmsweise Krankheitswert erreicht.220 3 Selbstbestimmungsrecht der Frau Bei einmal gegebener Schwangerschaft ist das Selbstbestimmungsrecht der Frau über die Fortsetzung der Schwangerschaft eingeschränkt durch das neue Abtreibungsrecht, das die Vorgaben des Beschlusses des BVerfG von 1993221 umsetzt. Bei Behinderung des Kindes besteht die Möglichkeit zu einem rechtmäßigen Abbruch in Deutschland jetzt nur noch unter den Voraussetzungen der medizinischsozialen Indikation (§ 218 a II StGB).222 Die Entscheidung darüber kann die Schwangere aber nur treffen, wenn ihr die Ergebnisse der pränatalen Diagnostik, wie sie dem medizinischen Standard entspricht, mitgeteilt werden. Dieser Informationsanspruch steht ihr vertraglich und deliktisch zu. Der behandelnde Arzt, der fehlerhaft nicht informiert oder fehlerhaft unzutreffend informiert, verletzt das Selbstbestimmungsrecht der schwangeren Frau. Ihr allein steht unter den gesetzlichen Voraussetzungen des § 218 a II StGB die Entscheidung zu, ob sie dem auszutragenden Kind die Existenz als behinderter Mensch zumuten – oder aber dies dem Kind (und sich) durch einen legalen Schwangerschaftsabbruch ersparen will. Der schwangeren Frau diese existentielle Entscheidung durch sein informationelles Fehlverhalten abgeschnitten zu haben, darin besteht der deliktische Verhaltens“vorwurf“ an den behandelnden Arzt.223 Der hohe Rang des hier betroffenen Schutzgutes – Selbstbestimmungsrecht über die eigene körperlich-seelische Integrität und die des Fötus – rechtfertigt die Sanktionierung dieses ärztlichen Fehlverhaltens durch Zuerkennung einer „billigen Entschädigung in Geld“. Dies ist in jüngerer Zeit in beispielhafter Weise durch Entscheidungen der obersten Gerichte Italiens und der Niederlande ausgesprochen worden.224 4 Die ärztliche Behandlung Die medizinisch indizierte, lege artis durchgeführte und mit Zustimmung des Patienten vorgenommene Heilbehandlung durch den Arzt, insbesondere die Operation, ist entgegen tradierter Lehrmeinung keine per se-Körperverletzung, deren indizierte Rechtswidrigkeit durch den informed consent des Patienten entfällt. Eine medizinische Behandlung wird vertrags- und deliktsrechtlich nur relevant als Fehlbehandlung, die zu einer Körper- oder Gesundheitsverletzung führt, oder als Behandlung ohne ausreichende Aufklärung des Patienten.

220 221 222

223 224

OLG Celle, VersR 1988, 964. BVerfGE 88, 203. Der „straffreie“ Weg über den „beratenen Abbruch“ nach § 218 a I StGB steht ihr auch weiter offen, hat aber die oben aufgezeigten negativen Konsequenzen hinsichtlich Unterhaltskostenersatz und Leistungen der Krankenkasse. BGHZ 89, 95, 100/101; G. Müller, NJW 2003, 697, 703. It. Cass., 10.5.2002, Foro it. 2002 I, 3115; HR, 18.3.2005, RvdW 2005/42 („Kelly“).

236

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Behandlungen, die gegen den Willen oder ohne die Einwilligung des Patienten vorgenommen worden sind (sog. Eigenmachtsbehandlungen), haben heute Seltenheitswert. Im Vordergrund stehen Behandlungen, die ohne ausreichende Aufklärung des zustimmenden Patienten durchgeführt worden sind (sog. Aufklärungsfehler). Sie sind eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Patienten, genauer: seines Selbstbestimmungsrechts über seine körperliche Integrität. Liquidierbar sind materielle und immaterielle Schäden. – Die medizinisch fehlerhafte Behandlung des behandlungsbereiten und ordnungsgemäß aufgeklärten Patienten stellt, soweit der Fehler zu einer körperlichen Integritätsverletzung geführt hat, eine fahrlässige Körperverletzung dar. Entsprechendes gilt für die Gesundheitsverletzung. Das deutsche Haftungsrecht hat sich jedoch bis heute noch nicht zu dieser klaren, außerhalb des deutschsprachigen Rechtsraums mittlerweile vorherrschenden Distinktion durchringen können.225 Zumindest terminologisch bleibt vorherrschende Meinung in der Literatur, der akademischen Lehre und der höchstrichterlichen Rechtsprechung für das gesamte Arzthaftungsrecht der traditionellen Körperverletzungs-Einwilligungs-Doktrin verhaftet. Der Grund dafür ist die strafrechtliche Fundierung dieser Dogmatik.226 Das deutsche Strafrecht kennt keine Verletzung des Selbstbestimmungsrechts über den Körper. Wiederholte Versuche, spezielle Straftatbestände der ärztlichen Eigenmachtbehandlung und der Fehlbehandlung in das Strafgesetzbuch aufzunehmen, sind bis heute gescheitert. Auf das Arzthaftungsrecht wird im einzelnen in § 6 D eingegangen. 5 Organ- oder Substanzentnahme als Körperverletzung Die Entnahme von Organen oder Körpersubstanzen ohne Zustimmung des Patienten oder seiner Angehörigen wird vor dem Hintergrund der Entwicklung der Medizinund Biowissenschaften zunehmend ein haftungsrechtliches Problem.227 Zwei Varianten stehen im Vordergrund: (1) die Entfernung bei der lebenden Person – und (2) die postmortale Entnahme von Organen. Weiter ist zu unterscheiden, ob die Entnahme zu Forschungs-228 oder kommerziellen Zwecken geschieht oder zu Transplantationszwecken. Letzteres ist in den meisten Ländern spezialgesetzlich geregelt; in Deutschland durch das Transplantationsgesetz (TPG) von 1997.229

225

226 227

228

229

Eine rühmliche Ausnahme stellt insoweit Katzenmeier, Arzthaftung, 2002, S. 322-377, im Anschluss an Wiethölter, Laufs u. a. dar. Vgl. dazu weiter unten im Text (§ 6 D III). RGSt 25, 375 (1894), BGHSt 11, 111. Vgl. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 2003, S. 424 ff.; rechtsvgl. Fischer/Lilie (Hrsg.), Ärztliche Verantwortung im europäischen Rechtsvergleich, 1999, S. 127 ff. Vgl. dazu v. Freier, Getrennte Körperteile in der Forschung zwischen leiblicher Selbstbestimmung und Gemeinbesitz, MedR 2005, 321. Gesetz über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen, BGBl. I 1997, S. 2631; vgl. dazu u. a. Deutsch, NJW 1998, 777; Taupitz, JuS 1997, 203; vgl. allgemein Youngner, Transplanting Human Tissue: Ethics, Policy, and Practice, 2004.

§ 5 Geschützte Interessen

237

a) Organ-/Gewebeentnahme zu Transplantationszwecken Vor Erlass des Transplantationsgesetzes ist das Problem der eigenmächtigen Organentnahme zu Transplantationszwecken 1970 vom LG Bonn behandelt worden.230 Einem Verstorbenen ist im Krankenhaus eigenmächtig die Leber entnommen worden, um sie einem an Leberkrebs Erkrankten zu transplantieren und dessen Leben zu retten. Das Gericht ging von einer rechtswidrigen Verletzung des Persönlichkeitsrechts der Angehörigen (!) aus, die auch nicht über eine Güterabwägung gerechtfertigt werden konnte. Ein Schmerzensgeld wurde gleichwohl nicht zugesprochen, weil bei der Schwere der Verletzung die altruistischen Motive für die „Tat“ angemessen zu berücksichtigen waren; ein Sachverhalt, in dem die Verurteilung zu einem symbolischen Schadensersatz angemessen gewesen wäre. Die Spende und Entnahme von menschlichen Organen und Geweben zum Zwecke der Übertragung auf andere Menschen ist – wie betont – seit 1997 durch das Transplantationsgesetz geregelt. Es betrifft die Lebendspende von Organen und die Entnahme bei Verstorbenen. Die Lebendspende231 setzt Einwilligung und Aufklärung des Spenders voraus. Bei Organen, die sich nicht wieder bilden können (z. B. Niere), ist die Spende nur zulässig zwischen Personen, die sich „in besonderer persönlicher Verbundenheit offenkundig nahe stehen“ (§ 8 I 2 TPG). Diese restriktive („paternalistische“) Regelung der altruistischen Organspende ist vielfach kritisiert worden.232 Das BVerfG hat ihre Verfassungsmäßigkeit jedoch bestätigt.233 Bei Toten ist die Organ- oder Gewebeentnahme nur zulässig, wenn der Verstorbene nicht zuvor der Spende widersprochen hat. Zusätzlich bedarf es der Zustimmung der nächsten Angehörigen (§ 4). Der Handel mit menschlichen Organen ist verboten; genauso ist die Transplantation eines Organs, das Gegenstand kommerziellen Handels war, in Deutschland untersagt (§ 17 TPG). Nicht unter das Transplantationsgesetz fallen Explantationen bei Embryonen (nach der Nidation) und Föten zu Zwecken der Implantation bei Patienten (§ 1 II TPG); ebenso wenig Blutspenden, die durch das Transfusionsgesetz (TFG) von 1988 geregelt sind.234 Die zivilrechtlichen Konsequenzen, die mit einer Organspende oder eigenmächtigen Organ-/Gewebeentnahme zusammenhängen, bleiben jedoch auch danach ungeklärt.235 Was ist der Rechtsstatus des abgetrennten Organs (quid iuris?); 230 231 232

233

234

235

LG Bonn, VersR 1970, 715 m. Anm. Deutsch. Dazu als rechtsvgl. Darstellung: Gutmann/Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002. Vgl. dazu u. a. Schroth, Die gesetzlichen Begrenzungen der Lebendspende, in: FS Schreiber, 2003, S. 843. BVerfG, NJW 1999, 3399; vgl. dazu kritisch Gutmann, NJW 1999, 3387; Seidenath, MedR 2000, 33. BGBl. I 1998, S. 1752; vgl. dazu St. Schreiber, Das Transfusionsgesetz 1998: rechtliche Grundfragen, 2001; Deutsch, NJW 1998, 3377; Schröder/Taupitz, Menschliches Blut: verwendbar nach Belieben des Arztes?, 1991. Vgl. dazu Borowy, Die postmortale Organentnahme und ihre zivilrechtlichen Folgen, 2000; Fritz, Zivilrechtliche Ersatzansprüche nach Organentnahme vom lebenden und toten Spender, 2003.

238

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

was sind die privatrechtlichen Sanktionen für eigenmächtige Organ-/Gewebeentnahmen? b) Rechtsstatus des entnommenen Organs/Gewebes Die Frage des Rechtsstatus eines gespendeten Organs/Gewebes stellte sich sowohl in dem dänischen Nierenspende-Fall, über den der EuGH zu entscheiden hatte,236 als auch in dem deutschen Spermakonserven-Fall237. Wie ist haftungsrechtlich eine Beschädigung oder Vernichtung der abgetrennten Körperbestandteile – Organe (Herz, Niere, Leber u.a.), Blut, Augenhornhaut, Knochenmark, Sperma etc. – zu behandeln? Lange Zeit ist der abgetrennte Körperteil bzw. das entnommene Körperorgan oder -gewebe ohne großes Zögern als Sache behandelt worden. Der Prozess der Mutation von einer nicht-eigentumsfähigen Nicht-Sache (vorher) zu einer eigentumsfähigen Sache (nachher) blieb jedoch im Dunkeln. Auch die viel bemühte Analogie zu § 953 BGB ist da wenig hilfreich. Gareis hatte sich schon 1900 bemüht, Licht in dieses Dunkel zu bringen.238 Mit der Abtrennung oder Entnahme von Körperteilen oder -organen unterliegen diese Gegenstände zunächst weiter der personenrechtlichen Bestimmung der Spenderperson. Erst mit der ausdrücklich oder konkludent erklärten Aufgabe des Bestimmungsrechts über die Körperteile/ -organe werden diese zu einer herrenlosen Sache (res nullius), die angeeignet oder vernichtet werden kann. In dem dänischen EuGH-Fall (Veedfald)239 hatte jemand für seinen Bruder eine Niere gespendet. Zur Vorbereitung der Transplantation wurde die Niere mit einer fehlerhaften Perfusionsflüssigkeit durchspült. Dadurch wurde eine Arteriole verstopft und die Niere war zur Transplantation nicht mehr verwendbar. Der Bruder als verhinderter Empfänger der Niere verklagte das Krankenhaus auf Schadensersatz. Das dänische Gericht wollte auf den Fall das europäische Produkthaftungsrecht240 anwenden und legte dem EuGH u.a. die Frage vor, unter welche Schadensart nach Art. 9 der Produkthaftungs-Richtlinie die Beschädigung der Spenderniere zu subsumieren ist: Personen- oder Sachschaden? Diese Frage, ob eine dieser beiden Schadensarten hier einschlägig ist, ließ der EuGH jedoch unbeantwortet. Das zu entscheiden, sei Aufgabe des nationalen Gerichts, hieß es sibyllinisch. M. E. liegt weder die Beschädigung einer Sache des Klägers noch eine Ver236

237

238

239

240

EuGH, 10, S. 2001, Rs. C-203/99, H. Veedfald/Arhus Amtskommune, Slg. 2001, I3569, 3595 ff. = EuZW 2001, 378 m. Anm. Geiger. BGHZ 124, 52 = NJW 1994, 127 = JZ 1994, 463 m. Anm. Rohe; dazu auch Laufs/ Reiling, NJW 1994, 775; Schnorbus, JuS 1994, 830; Taupitz, NJW 1995, 745; Voß, Vernichtung tiefgefrorenen Spermas als Körperverletzung?, 1997. Gareis, Das Recht am menschlichen Körper, in: Festgabe Schirmer, 1900, 61 ff., S. 87 ff.; ihm folgend u. a. Hubmann, Das Persönlichkeitsrecht, 2. Aufl. 1967, S. 226 ff.; Forkel, Verfügungen über Teile des menschlichen Körpers, JZ 1974, 593; Taupitz, Der deliktsrechtliche Schutz des menschlichen Körpers und seiner Teile, NJW 1995, 745. EuGH, Rs. C-203/99, H. Veedfald/Arhus Amtskommune, Slg. 2001, I-3569 = NJW 2001, 2781 = EuZW 2001, 378 m. Anm. Geiger; vgl. dazu Howells (2002) 6 ERPL 847; Taschner, (2002) 39 CML Rev 385 = PHI 2003, 13. Das Krankenhaus hatte die Perfusionsflüssigkeit hergestellt.

§ 5 Geschützte Interessen

239

letzung seines Körpers (!) vor. Die Produkthaftungs-Richtlinie ist nicht einschlägig. Hier bestand weiter ein personenrechtliches Bestimmungs- und Bewahrungsrecht des Bruder-Spenders an dem Explantat. Dieses Recht wäre erst mit Vollzug der Transplantation erloschen. Inwieweit hier ausnahmsweise eine Übertragung dieses Persönlichkeitsrechts auf den Bruder als Empfänger in Betracht kommt,241 ist mehr als fraglich. Bei dem Kläger liegt eher eine perte d’une chance vor. Seine Heilungschance ist durch den Fehler des Krankenhauses vereitelt worden. Das französische Recht würde hier außervertraglichen242 Schadensersatz zusprechen, das deutsche und englische Recht wohl nicht. In Deutschland ging es um einen Fall der versehentlichen Vernichtung von tiefgefrorenem Sperma.243 Es stellte sich dieselbe Frage: fahrlässige Eigentumsverletzung, Körperverletzung oder Persönlichkeitsrechtsverletzung? Der BGH stellt zutreffend auf den Verwendungszweck der Abtrennung ab und kommt in der Sache zu vergleichbaren Ergebnissen wie hier vertreten. Bei der Organ- und Blutspende zur Transplantation oder Transfusion bei einem unbekannten Adressatenkreis oder zu Forschungszwecken verlieren die Körperteile mit der Trennung ihre personenrechtliche Zuordnung zum Spenderkörper, weil der Spender auf sein Bestimmungsrecht verzichtet. Sie werden zu Sachen und damit Gegenständen des Eigentums- und Besitzrechts. Bei der zur Eigentransplantation oder -transfusion bestimmten Entnahme von Haut- und Knochenbestandteilen, von Blut oder einer zur Befruchtung vorgesehenen und zu re-implantierenden Eizelle steht der Selbstbestimmungsaspekt über den eigenen Körper im Vordergrund. Es liegt eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts vor, die mit einer billigen Entschädigung in Geld zu kompensieren ist. Dem war die Situation in dem Spermakonserven-Fall vergleichbar. Hier ging es zwar nicht um die Re-Implantation im engeren Sinn; das Einfrieren diente aber zur Sicherung der zukünftigen Fortpflanzungsmöglichkeit des Spenders nach der bevorstehenden Krebsoperation. Der Personbezug blieb normativ virulent. Der BGH sah das in der Sache auch so, zögerte indes, den personenrechtlichen Schritt zu vollziehen. Er zog es vor, die Regeln über den deliktischen Körperschutz auf diese „Körperexklave“ Sperma entsprechend anzuwenden und ein Schmerzensgeld wegen Körperverletzung zuzusprechen. c) Zivilrechtliche Konsequenzen eigenmächtiger Organ-/Gewebeentnahmen Die eigenmächtige Entnahme der Leber in dem Bonner Gütgemann-Fall wäre heute ein Verstoß gegen § 19 I TPG und mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bedroht; bei Fahrlässigkeit mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe (§ 19 IV TPG). Vergleichbare Sachverhalte haben in jüngerer Zeit in England wiederholt zu Schlagzeilen geführt. Britische Ärzte haben zwischen 1970 241 242

243

In diesem Sinne Forkel, JZ 1974, 593. Am vielversprechendsten erscheinen mir in diesem Fall vertragsrechtliche Ansprüche des Klägers, sofern das jeweilige nationale Recht – anders als z. B. in England unter dem NHS – unmittelbare Vertragsbeziehungen zwischen Patient und Krankenhausträger bejaht. BGHZ 124, 52 = NJW 1994, 127 = JZ 1994, 463 m. Anm. Rohe; vgl. dazu auch Voß, Vernichtung tiefgefrorenen Spermas als Körperverletzung?, 1997.

240

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

und 1999 fast 50 000 Patienten nach deren Tod ohne Einwilligung der Angehörigen die Gehirne entnommen. Etwa 24 000 der zu Forschungszwecken entnommenen Gehirne lagern 30 Jahre später immer noch in Krankenhäusern und Universitätskliniken.244 1999 sind in einem Krankenhaus in Liverpool 3500 toten Babys ohne Zustimmung der Eltern Herzen und andere Organe entnommen worden.245 In England hat dies zu einer gesetzlichen Regelung geführt – dem Human Tissue Act 2004. – Diese englischen Vorfälle lassen auf ähnliche Praktiken in anderen Ländern schließen. In Deutschland ist die Frage nach den zivilen Rechtsfolgen weiter offen. Zwar wird die Strafvorschrift des § 19 TPG bezüglich eigenmächtiger Organentnahmen als ein Schutzgesetz i. S. d. § 823 II BGB zugunsten der Angehörigen interpretiert,246 unklar ist der Inhalt eines derartigen Schadensersatzanspruchs. Immaterieller Schadensersatz dürfte ausgeschlossen sein. Unterlassungsansprüche kommen in der Regel zu spät. Vermehrt wird deshalb in der Literatur vertreten, dass in den Fällen postmortaler Organentnahme wegen der Verletzung des Totensorgerechts den Berechtigten ein Anspruch auf billige Entschädigung in Geld zustehen soll (§ 823 I BGB, Artt. 1 I, 2 I GG).247 d) Kommerzielle Verwertung fremder Gewebe Eine weitere interessante biowissenschaftliche Fallkonstellation ist die zulässige Entnahme von Gewebe im Rahmen medizinischer Behandlungen/Untersuchungen und ihre unautorisierte Weiterverwendung für Forschungs- und Vermarktungszwecke. Hierfür steht beispielhaft der kalifornische Fall Moore v. The Regents of University of California248. Anlässlich einer Milzentfernung in der UC-Klinik in Los Angelos stellten die Ärzte bei dem Kläger Besonderheiten in seinen Blutzellen fest. Sie entnahmen bei ihm auch postoperativ wiederholt Blut und entwickelten daraus eine neuartige Zelllinie, die sie patentieren ließen und die sie wirtschaftlich mit Gewinn vermarkteten. Der Kläger erfuhr hiervon mehr oder weniger zufällig und verklagte den Krankenhausträger auf Beteiligung an dem Gewinn. Während die Vorinstanz das Eigentumsdelikt einer Conversion bejaht hatte, lehnte der kalifornische Supreme Court diesen eigentumsrechtlichen Ansatz ab. Er stellte auf die Verletzung einer vertraglichen Treuepflicht ab.249 Der Rechtsstreit wurde nicht endgültig entschieden, sondern zur weiteren Verhandlung zurückverwiesen.

244 245

246

247

248 249

FAZ vom 12. 5 2003, Nr. 109, S. 9. Vgl. dazu den Royal Liverpool Children’s Inquiry Report (chairman; Redfern QC), 2001; dazu auch Mason and Laurie, Consent or Property? (2001) 64 MLR 710. Vgl. Borowy, Die postmortale Organentnahme und ihre zivilrechtlichen Folgen, 2000, S. 228 ff. Staudinger/Schäfer, BGB, § 823 Rz. 116; Hubmann, Das Persönlichkeitsrecht, 2. Aufl. 1967, S. 266/267; Laufs, Arztrecht, 5. Aufl. 1993, Rz. 284; Heldrich, in: FS Heinr. Lange, 1970, S. 163, 177; Nixdorf, VersR 1995, 740, 744 f. 793 P.2d 479 (1990). – Vgl. dazu allgemein M.J. Radin, Contested Commodities, 1996. Vgl. auch Neade v. Portes, 710 N.E.2d 418 (Ill. 1999).

§ 5 Geschützte Interessen

241

Der Fall wirft eine Reihe interessanter Fragen auf. Zunächst die Eigentumsfrage! Im Normalfall dient die Blutentnahme der Feststellung oder Kontrolle bestimmter Blutwerte. Der Patient verzichtet daher in diesem Regelfall auf sein weiteres Bestimmungs- und Bewahrungsrecht an „seinem“ Blut. Das Blut wird zu einer aneignungsfähigen oder entsorgungsbedürftigen Sache. Die Voraussetzungen für eine Eigentumsverletzung sind hier nicht gegeben. Zu einem Eigentumsdelikt (wenn überhaupt) kann der Fall nur werden, wenn Moore auch nach der Blutentnahme noch „Berechtigter“ an dem Blut gewesen wäre. Das geht in der Tat nur über den Weg, eine – vertragliche oder deliktische – Aufklärungspflicht der Ärzte/des Krankenhausträgers über die Weiterverwendung des Blutes anzunehmen. Bei Nicht-Aufklärung ist die konkludente Aufgabe des Bestimmungsrechts über „sein“ Blut durch Moore unwirksam. (In der Spätphase der Behandlung haben die Ärzte versucht, von Moore eine vorformulierte Abtretungserklärung zu bekommen.) Steht dem Patienten sein Bestimmungsrecht an dem entnommenen Gewebe, Blut etc. noch zu, führt nach dem hier vertretenen personenrechtlichen Ansatz kein Weg zu einem Eigentumsdelikt auch nicht zu einer Körperverletzung – sondern nur zu einer Persönlichkeitsrechtsverletzung. Bei den Persönlichkeitsrechten ist wiederum zwischen materiellen (vermögensrechtlichen) und immateriellen (nicht-vermögensrechtlichen) Aspekten zu unterscheiden. Der BGH hat diese Unterscheidung für das Recht Prominenter „am eigenen Bild und Namen“ eingeführt.250 Das lässt sich auch auf das Personenrecht am eigenen Körper(teil) anwenden. Wenn das dem Bestimmungsrecht unterliegende Organ oder Gewebe kommerzieller Nutzung zugeführt werden kann und darf, dann stellt eine unautorisierte Nutzung eine Verletzung dieses Selbstbestimmungsrechts dar. Als Sanktion steht im Prinzip das Arsenal der dreifachen Schadensberechnung zur Verfügung.251 6 Sportunfälle Zurück zu den klassischen unmittelbaren Körperverletzungen! In seinem bekannten Beschluss aus dem Jahr 1957 hatte der Große Zivilsenat des BGH für den Bereich des Verkehrsunfallrechts ausgesprochen, dass wer einen anderen im Straßenverkehr an Leben, Körper oder einem anderen Rechtsgut verletzt, nicht rechtswidrig handele, wenn er sich verkehrsrichtig verhalte, d. h. die jeweils geltenden Verkehrsregeln und sonstigen Verhaltensnormen beachte.252 Der Arbeitgeber des Schädigers könne die indizierte Rechtswidrigkeit seines Verletzungsverhaltens (§ 831 I 2 BGB) durch den Nachweis des verkehrsrichtigen Verhaltens widerlegen. Kann wegen der Unaufklärbarkeit des Sachverhalts dieser Beweis nicht geführt werden, müsse bei der Haftung nach § 823 I BGB der Geschädigte Fahrlässigkeit nachweisen. Der BGH deutet an, dass der Gegenstand der Beweisführung 250

251

252

Grdl. BGHZ 143, 214 = NJW 2000, 2195 – Marlene Dietrich; vgl. dazu weiter unten im Text (§ 5 B III 4). Vgl. dazu Taupitz, Wem gebührt der Schatz im menschlichen Körper?, AcP 191 (1991), 201, 224 ff. BGHZ 24, 21, 27 ff. – Rechtfertigungsgrund des verkehrsrichtigen Verhaltens.

242

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

in beiden Fällen (Rechtfertigung durch Schädiger/Arbeitgeber nach § 831 I; Verschulden/Fahrlässigkeit durch Geschädigten nach § 823 I) der nämliche sein könne.253 Diese Grundsätze treffen mit noch größerer Berechtigung auf die Sportunfälle zu. Da das Straßenverkehrsunfallrecht zudem heute weitgehend außerdeliktisch abgewickelt wird254, soll die Problematik der Körperverletzungen durch Unfälle hier exemplarisch anhand der Sportverletzungen dargestellt werden. Den Sportunfällen kommt neben den Straßenverkehrsunfällen, den „Medizinunfällen“ und den Unfällen mit defekten Konsumgütern statistisch die größte Bedeutung zu. Wie allgemein im Unfallrecht, steht auch hier in der Praxis die Schadensregulierung durch die Kollektive – die Kranken-/Unfallversicherung auf der Geschädigtenseite und die Haftpflichtversicherung auf der Schädigerseite – im Vordergrund.255 Sportverletzungen sind fast ausnahmslos direkte Körperverletzungen. Bei den Sportunfällen wird unterschieden zwischen Individual-/Mannschaftssportarten mit und ohne Körperkontakt. Bei der sog. parallelen Sportausübung gilt als allgemeine Verhaltensregel: „In ständiger Vorsicht und gegenseitiger Rücksichtnahme müssen sich alle Sportteilnehmer so verhalten, dass kein anderer geschädigt, gefährdet oder mehr als nach den Umständen unvermeidbar behindert oder belästigt wird.“ Diese allgemeine Regel kann sportartspezifisch durch die Sport-/Spielregeln der jeweiligen Sportfachverbände konkretisiert werden. Für den Massensport Skilauf ist insoweit auf die „Eigenregeln des Skilaufs“ des Internationalen Skiverbandes (FIS) zu verweisen. Verletzungen eines Sportlers, die aus dem regelgerechten Verhalten eines anderen resultieren, sind grundsätzlich haftungsrechtlich irrelevant. Ein schuldhafter Verstoß gegen diese Regeln, der zu einer Verletzung eines Sportlers führt, begründet deliktische Schadensersatzpflichten.256 Differenzierungen sind bei den Kampfsportarten wie Boxen, Ringen, Fußball, Handball, Hockey, Basketball etc. zu machen. Ausgangspunkt für die Bestimmung der deliktischen Verhaltenspflichten in dem jeweiligen Sportbereich sind aber auch hier die entsprechenden Spielregeln, und zwar speziell die, die dem Schutz des Sportlers dienen. Für den Fußball etwa ist die Regel 12 des DFB/der FIFA über „Verbotenes Spiel und unsportliches Betragen“ einschlägig. Fraglich ist, ob der obige Grundsatz, dass jeder Spielregelverstoß, der eine Körperverletzung des Gegners verursacht, zur Haftung führt, auch für die Kampfsportarten Geltung beanspruchen kann. Anders als der Parallelsport lebt der Kampfsport von aggressivem körperlichen Kontakt. Der Kampfsportler hat unter hoher physischer 253

254

255 256

BGHZ 24, 21, 28. Bei der Geschäftsherrnhaftung nach § 831 I BGB, zu der der Beschluss des Großen Zivilsenats ergangen ist, führt dies de facto zu einer doppelten Verschuldensvermutung – des Verrichtungsgehilfen nach § 831 I 1, des Geschäftsherrn nach § 831 I 2. Vgl. dazu schon oben im Text (§ 3 A I 2). Nach der Ermöglichung von Schmerzensgeldzahlungen auch im Gefährdungshaftungsrecht durch das Schadensersatzrechtsänderungsgesetz 2002. Zur Gefährdungshaftung im Straßenverkehr vgl. oben § 2 C I 1. Vgl. dazu unten § 13. Vgl. BGHZ 58, 40 – Skiunfall. Zur haftungsrechtlichen Relevanz außergesetzlicher Verhaltensregeln im Sport vgl. Grunsky, Haftungsrechtliche Probleme der Sportregeln, 1979; R. Zimmermann, VersR 1980, 497; Looschelders, JR 2000, 265.

§ 5 Geschützte Interessen

243

Belastung seine Handlungsentscheidungen in Bruchteilen von Sekunden zu treffen. Der Regelverstoß als Grenzbereich kampfbetonter Härte gehört zum Spiel. Haftungsrechtlich relevant wird das Verhalten des Kampfsportlers erst da, wo diese Grenze zwischen kampfbedingter Härte und Foulspiel in Richtung grobes Foul und schwerwiegender Regelverstoß überschritten wird. Diese Grenze wird im Fußball mit der „roten Karte“ markiert. International ist die Tendenz festzustellen, für Kampfsportarten erst das grob fahrlässige Verletzungsverhalten als haftungsbegründend anzusehen. Man kann davon sprechen, dass bis zu dieser Grenze im Kampfsport ein Handeln auf eigene Gefahr vorliegt oder dass die Verkehrswidrigkeit hier erst mit der groben Fahrlässigkeit beginnt.257 Die Beweislast für das grob pflichtwidrige Verhalten des Gegners trifft den verletzten Sportler. Diese Einschränkung der Fahrlässigkeitshaftung bei Kampfsportunfällen entspricht der international vorherrschenden Praxis; gelegentlich sind die Anforderungen an die Haftung sogar noch schärfer. Nach der Rechtsprechung der französischen Cour de Cassation haftet der Sportler nur bei einem „acte de brutalité“ oder einem „excess sportif“.258 Gleiches gilt für die Rechtsprechung der englischen259 und amerikanischen260 Gerichte. Bei aller Objektivität des Fahrlässigkeitsbegriffs ist auch in dieser Fallgruppe situationsspezifisch zu differenzieren: Der Standard der groben Fahrlässigkeit ist etwa unterschiedlich zu bestimmen für Berufsfußballer, Amateure und AltHerren-Mannschaften. Ein englisches Urteil spricht dies unmissverständlich aus: „The standard (of care – G. B.) is objective, but objective in a different set of circumstances. Thus there will of course be a higher degree of care required of a player in a First Division football match than of a player in a local league football match.“261 Der BGH hat sich diesen Standpunkt jedoch bis heute nicht explizit zu Eigen gemacht. In einer frühen Fußball-Entscheidung hat er ausgesprochen, dass ein Spieler haftet, wenn er gegen die Fußballregeln verstößt und dabei einen Mitspieler verletzt.262 Damit hat er aber nur einen allgemeinen Grundsatz formuliert, der für die Parallelsportarten unverändert Geltung hat, jedoch die Besonderheiten des Kampfsports und sonstiger high risk-Sportarten verfehlt. Das hat er in dem einschlägigen Grundsatzurteil aus dem Jahr 1974263 nachgeholt: Ein Abwehrspieler 257

258 259 260

261 262

263

Ebenso Grunsky, JZ 1975, 109; R. Zimmermann, VersR 1980, 497, 502 („allgemeines Sportrisiko“); Fleischer, VersR 1999, 785, 789. Cass civ. 2e, 15.5.1972, D. 1972, 606. Condon v Basi [1985] 1 WLR 866. Vgl. u. a. Jaworski v. Kiernnan, 696 A.2d 332, at 337/338 (Conn. 1997): „We conclude that the normal expectations of participants in contact team sports counsel the adoption of a reckless or intentional conduct duty of care standard for those participants.“ Condon v Basi [1985] 1 WLR 866, at 868. BGH, VersR 1957, 290 (Stürmer verletzt Torwart). Vgl. auch OLG München, NJW 1970, 2297 – Tennisunfall. BGHZ 63, 140 = NJW 1975, 109 = JZ 1975, 122; vgl. dazu Grunsky, JZ 1975, 109; Krähe, Die zivilrechtlichen Schadensersatzansprüche von Amateur- und Berufssportlern für Verletzungen beim Fußball, 1981.

244

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

verletzt den gegnerischen Stürmer. Ein Regelverstoß des verletzenden Fußballspielers war nicht nachweisbar. Die deliktische Schadensersatzklage hätte daher mangels Verschuldens schon aus allgemeinen Gründen abgewiesen werden müssen. Der BGH meinte jedoch, eine grundsätzliche Aussage zu der Risikoverteilung bei Kampfsportarten machen zu müssen. Eine Einwilligung in mögliche Verletzungen durch die Teilnahme an einem Fußballspiel lehnt er zutreffend ab. Handeln auf eigene Gefahr und Modifizierung der Verschuldensanforderungen (eingeschränkter Fahrlässigkeitsmaßstab) lässt er dahin gestellt. Er entscheidet sich dafür, die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen Mitspieler als rechtsmissbräuchlich oder selbstwidersprüchlich zu klassifizieren. Als Grundlage hierfür dient die Reziprozität des gegenseitigen Verletzungsrisikos.264 Diese Ausführungen überzeugen wenig. Sie sind sowohl zirkulär – der zu begründende Anspruchsverlust durch selbstgefährdendes Verhalten wird vorausgesetzt – als auch dogmatisch verkürzt, weil das Verhältnis zum Verschulden unklar bleibt. Ohne Verschulden gibt es auch im Sportunfallrecht keine Haftung. Die für die Kampfsportarten zu klärende Frage ist, ob bereits Verletzungen durch einfachen Regelverstoß („Foulspiel“) zur Haftung führen oder nicht. Diese Frage ist zu verneinen; der BGH hat sie jedoch auch jüngst erst wieder offen gelassen.265 7 Rettungs- und Verfolgungsfälle Eine interessante Fallgruppe mittelbarer Körperverletzungen stellen die Rettungsfälle dar. Hier können sich drei Konstellationen ergeben: (1) Jemand riskiert „Kopf und Kragen“, indem er in einer Gefährdungssituation einem anderen zu Hilfe kommt. Er zieht sich dabei Verletzungen zu. Kann der Retter hierfür Schadensersatz verlangen, und wenn ja, von wem? (2) Jemand wird zur Rettung tätig und verursacht dabei Schäden. Ist er haftpflichtig? (3) Jemand wird nicht tätig, um eine andere Person in Gefahr zu retten. Bestand eine duty to rescue, deren schuldhafte Verletzung haftpflichtig macht? Die Verfolgungsfälle sind dadurch gekennzeichnet, dass sich jemand seiner (vorläufigen) Festnahme oder der Feststellung seiner Personalien durch Polizeibeamte oder sonstige dazu befugte Personen (§ 127 I 1 StPO) durch Flucht zu entziehen sucht. Die Kontrollperson nimmt die Verfolgung auf und kommt dabei ohne weitere Einwirkung des Flüchtigen zu körperlichem Schaden. Das Problem dieser Fallgruppe ist die Begründung eines Haftungszusammenhangs zwischen dem Anlass (hier zumeist Flucht) und der auf freiem Entschluss beruhenden Verfolgung, bei der die Eigenverletzung erfolgt.

264 265

BGHZ 63, 140, 144/145. BGH, JZ 2004, 92 m. Anm. Möllers – Porsche-Autorennen.

§ 5 Geschützte Interessen

245

a) Rettungsfälle – „Good Samaritans“266 (1) Dreipersonenkonstellationen. Das RG hatte noch unter Gemeinem Recht für die Fälle einer durch Dritte zu verantwortenden Gefährdungslage folgenden Grundsatz aufgestellt: „Hat jemand durch seine Schuld eine Situation herbeigeführt, in welcher es für einen anderen zur rechtlichen oder moralischen Pflicht wird, ohne Rücksicht auf die damit verbundene eigene Gefahr zum Schutze des Lebens, der Gesundheit oder vielleicht auch wertvoller Güter Dritter einzugreifen, so wird derjenige, welcher für die Entstehung der Gefahr verantwortlich ist, sich der Haftung für den bei den Rettungsversuchen entstehenden Schaden nicht entschlagen können.“267 Eine Entscheidung über die Haftung im konkreten Einzelfall könne jedoch nur „unter vernünftiger Abwägung aller Verhältnisse“, namentlich der für den Retter entstehenden Gefahr und dem Anlass für die Rettung, erfolgen. In dem konkreten Fall hatte der Beklagte als Kutscher seine beiden Arbeitgeber in einem Pferdegespann vom Bahnhof abgeholt. Infolge seiner Unaufmerksamkeit stieß er gegen den Eckpfosten eines Lattenzauns und wurde vom Bock geschleudert. Die Pferde gingen durch. Der Kläger sprang vom Wagen und versuchte seinen Bruder und das Gespann zu retten. Dabei wurde er überfahren und verletzt. Das RG gab seiner Klage gegen den Kutscher auf Ersatz seines Personen- und Sachschadens statt. Damit ist eine haftungsrechtliche Dimension dieser Rettungsfälle eröffnet worden. Voraussetzung ist die schuldhafte – vorsätzliche268 oder fahrlässige – Verursachung einer Gefahrenlage, die Dritte berechtigterweise zu einer selbstgefährdenden Rettungshandlung veranlasst. Dies begründet eine deliktische Schutzpflicht des Verursachers diesen Rettern gegenüber. Zwischen der Gefahrsetzung und der Selbstgefährdung und -schädigung des Retters besteht ein objektiver Zurechnungszusammenhang, der nicht durch die selbständige Entscheidung des Retters, einzugreifen, unterbrochen wird. Nur grob unverhältnismäßige, unbesonnene Maßnahmen können dem Retter als eigenes Mitverschulden haftungsmindernd angerechnet werden. Dieser Ansatz ist sehr bald auf den Schutzbereich der Gefährdungshaftung übertragen worden.269 Auch hier wird der Zurechnungszusammenhang durch die Freiwilligkeit der Rettungshandlung nicht unterbrochen. Die Verletzung des Retters gilt z. B. als „beim Betrieb des Kfz“ (§ 7 I StVG) entstanden. Dem entspricht im amerikanischen Common Law eine Rechtsprechungstradition, die unter der Bezeichnung rescue doctrine bekannt geworden ist. Diese Rechtsprechung beginnt – soweit ersichtlich – mit einem New Yorker Fall aus dem Jahr

266

267 268 269

Cf. Ratcliffe (Hrsg.), The Good Samaritan and the Law, 1966; Linden, Rescuers and Good Samaritans (1971) 34 MLR 241; Landes/Posner, Salvors, Finders, Good Samaritans and Other Rescuers: An Economic Study of Law and Altruism, 7 J. Legal Stud. 83 (1978); Weinrib, The Case for a Duty to Rescue, 90 Yale L.J. 247 (1980). RGZ 29, 120, 121/122 (1892); vgl. auch RGZ 50, 219, 223. Vgl. dazu RG, Gruchot 70 (1929), S. 551 Nr. 43 (Brandstiftung). Vgl. RGZ 50, 219 (Tierhalterhaftung nach § 833 BGB); RGZ 164, 125 (KfzHalterhaftung nach § 7 KFG).

246

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

1871:270 Jemand versucht auf einem belebten Bahnhof ein Kind vor einem ohne Warnsignal einlaufenden Zug von den Gleisen zu retten. Die Rettung gelingt; der Retter kommt dabei zu Tode. Die Klage war erstaunlicherweise in allen drei Instanzen erfolgreich, obwohl die dogmatischen Grundlagen dieser Haftung noch mehr als ungewiss waren. Das Gericht äußerte sich denn auch weniger zum Haftungsgrund, als zu der seinerzeit entscheidenden Frage, ob ein haftungsausschließendes Mitverschulden (contributory negligence) auf Seiten des Retters vorlag. Das wäre in der gegebenen Situation zur bloßen Rettung von Sacheigentum wohl bejaht worden. Zur Rettung des Lebens eines Kindes wurde das aber verneint.271 Die eigentliche Leitentscheidung, der internationale Bedeutung zukommen sollte, war dann 50 Jahre später Cardozo’s Urteil für dasselbe Gericht (New York Court of Appeals) – Wagner v. International Ry Co272: Jemand kommt bei dem Versuch zu Schaden, seinen von der unverschlossenen Plattform eines Zuges in eine Schlucht gefallenen Vetter aufzufinden und zu retten. Die Eisenbahn haftet nicht nur der von der Plattform gefallenen Person wegen Fahrlässigkeit. Die Fahrlässigkeitshaftung wird erstreckt auf den Retter: „The risk of rescue if it be not wanton (!) is born of the occasion. The emergency begets the man.“ Das Delikt wird in der schuldhaften Schaffung einer Gefahrenlage gesehen, die andere „vernünftigerweise“ zu Rettungshandlungen veranlassen. „Danger invites rescue“. Die deliktische Schutzpflicht des Gefahrsetzers umfasst die dabei verursachten Personen- und Sachschäden des Retters. Nach anfänglichem Zögern ist unter dem Einfluss der amerikanischen Entwicklung diese Doktrin auch vom englischen Common Law übernommen worden.273 Die ersten Entscheidungen betrafen Rettungstaten „professioneller“ Helfer: eines Polizisten in Haynes; eines Arztes in Baker. In Chadwick v British Railways Board274 war es durch menschliches Versagen zu einem schweren Zugunglück gekommen. Der Kläger, der in der Nähe der Unglücksstelle lebte, eilte herbei, um bei der Rettung der Passagiere zu helfen. Angesichts der Toten und Schwerverletzten erlitt er einen Nervenzusammenbruch. Seiner Klage auf Schadensersatz wurde stattgegeben. Diesen Grundsatz scheint das House of Lords jedoch für bestimmte Berufsangehörige jetzt wieder einschränken zu wollen. In dem zweiten Hillsborough Stadion-Prozess klagten die Polizisten, die in dem Unglücksstadion Dienst taten und bei der Bergung, Rettung und dem Abtransport der Toten und Verletzten zum Einsatz kamen, wegen nervous shock gegen ihren Dienstherrn. Anders als in Chadwick kam das House of Lords hier zu dem Ergebnis, dass für Retter qua Berufspflicht keine Schadensersatzansprüche begründet seien.275 270 271

272 273

274 275

Eckert v. Long Island RR Co., 43 N.Y. 502, 3 Am. Rep. 721. „The law has so high a regard for human Life that it will not impute negligence to an effort to preserve it, unless made under such circumstances as to constitute rashness in the judgement of prudent persons.“ 3 Am. Rep. 721, 723. 232 N.Y. 176, 133 N.E. 437 (1921). Grdl. insoweit Haynes v Harwood [1935] 1 KB 156 (CA), im Anschluss an Goodhart, Rescue and Voluntary Assumption of Risk (1934) 5 CLJ 192; vgl. weiter Baker v T.E. Hopkins & Son Ltd [1959] 1 WLR 966 (CA). [1967] 1 WLR 912; vgl. dazu Blackie, 1994 SLT 297. Frost v Chief Constable of South Yorkshire Police [1999] 2 AC 501.

§ 5 Geschützte Interessen

247

Einen prominenten jüngeren Anwendungsfall dieser haftungsrechtlichen rescue doctrine stellt in Deutschland die Nierenspende-Entscheidung des BGH aus dem Jahre 1987 dar, der oben im Fahrlässigkeitskapitel bereits dargestellt worden ist.276 Einem 13jährigen Mädchen wird nach einem Sportunfall mit Verdacht auf Schädigung der Milz in einem Unfallkrankenhaus die (verletzte) einzige Niere entfernt. Der Mutter, die auf Anraten der Ärzte sich entschlossen hatte, eine eigene Niere zur Transplantation zu spenden, wurde Schadensersatz zugesprochen. (2) Zweipersonenkonstellationen. Was gilt jedoch haftungsrechtlich in Rettungsfällen, bei denen kein Dritter für die Gefährdungslage verantwortlich ist? Jemand rettet einen Insassen aus einem brennenden Fahrzeug und zieht sich dabei Verletzungen zu. Das deutsche Recht arbeitet hier seit längerem – aber wenig überzeugend – mit Ansprüchen aus Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 677 ff. BGB (negotiorum gestio; gestion d’affaires). Die Anwendbarkeit des Geschäftsführungsrechts auf die Nothilfefälle war jedoch schon im Gesetzgebungsverfahren umstritten und blieb dort auch ungeklärt.277 Es herrschte sowohl Uneinigkeit darüber, ob und wenn ja, welche Schäden zu ersetzen sein sollten, als auch darüber, ob derartige Schäden unter den Begriff der Aufwendungen (§ 683 BGB) zu bringen seien. Noch 1909 lehnte das RG es ab, Schäden an der Gesundheit unter den Aufwendungsbegriff des Geschäftsführungsrechts zu subsumieren.278 Dies änderte sich jedoch bald darauf, zunächst für das Auftragsrecht279; sodann auch für die negotiorum gestio. Eine Entscheidung des RG aus dem Jahre 1941280 verdeutlicht die „neue“ Rechtslage: Ein Ehepaar unternahm zusammen mit anderen in dem Auto eines Bekannten, gesteuert von dem Bekannten, einen Ausflug. Bei einem Wendemanöver geriet das Auto über die Böschung und stürzte in einen Wasserlauf. Fahrer und Ehemann konnten sich retten; eine Frau kam in dem Wagen um. Die Ehefrau konnte sich aus dem Auto befreien, drohte aber im Wasser unterzugehen. Zwei Arbeiter kamen von ihrer benachbarten Arbeitsstelle, um die Frau zu retten. Dabei ertrank einer von ihnen. Seine Hinterbliebenen verklagten das Ehepaar auf Schadensersatz. Während das Berufungsgericht noch auf eine stillschweigende Haftungsvereinbarung zwischen der Ehefrau und dem verstorbenen Retter abgestellt hatte, wendet das RG die Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag an. Der Personenschaden (hier: Tod) wird nunmehr als „Aufwendung“ des Geschäftsführers,

276

277

278

279 280

BGHZ 101, 215 = NJW 1987, 2925 = JZ 1988, 150 m. Anm. Stoll. – Ein vergleichbarer Fall – (erfolglose) Nierenspende des Vaters für seine Tochter – ist mit demselben Ergebnis in Kanada – Manitoba Court of Queen’s Bench – entschieden worden: Urbansky v. Patel, (1978) 84 DLR (3d) 650. Vgl. Motive II, S. 541; Protokolle II, S. 369, 735 ff.; vgl. H. Honsell, Die Risikohaftung, in: FS v. Lübtow, 1980, S. 485, 494. RG, JW 1909, 311 Nr. 7; vgl. auch Brückmann, Die Rechte des Geschäftsführers ohne Auftrag, Abhandlungen zum Privatrecht und Civilprozeßrecht, Jena 1903. Seit RG, JW 1914, 676 Nr. 4; RGZ 94, 169; st. Rspr. RGZ 167, 85 = DR 1941, 1731 m. Anm. Kersting.

248

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

der sich aufgeopfert hat, qualifiziert (§ 683).281 Die deliktischen Vorschriften über den Schadensersatz bei Tötung (§§ 844, 845) werden für entsprechend anwendbar erklärt. Ehemann (!) und gerettete Ehefrau wurden als „Geschäftsherren“ betrachtet, in deren Interesse und mit deren mutmaßlichem Willen die auftragslose Geschäftsführung durch den Verstorbenen erfolgt ist. Sie haften als Gesamtschuldner für den Verlust der Hinterbliebenen. Der BGH hat diese quasi-vertragliche Rechtsprechungslinie fortgesetzt. Personen-, Sach- und Vermögensschäden, die der Retter bei Hilfeleistungen erleidet, werden grundsätzlich als ersatzpflichtige Aufwendungen i. S. der §§ 670, 683 BGB angesehen.282 Das dürfte nunmehr auch den Schmerzensgeldanspruch (§ 253 II) einschließen283 und soll unverändert im Todesfall auch für die Beerdigungskosten und den Unterhaltsschaden gelten (§ 844 analog). Die Nachteile dieser quasivertraglichen Begründung eines Schadensersatzes in Rettungsfällen bestehen in dreierlei: (1) Der Unterhaltsschaden ist nur schwerlich als „Aufwendung“ des „Beauftragten“ zu qualifizieren. Aufwendungen sind freiwillige Einbußen, zumeist finanzielle Vorleistungen des auftragslosen Geschäftsführers. (2) Der Schadensersatzanspruch ist nicht von der Haftpflichtversicherung gedeckt, da der Anspruch aus § 683 BGB kein „Anspruch aus gesetzlichen Haftpflichtbestimmungen“ i. S. von § 1 AHB ist.284 Selbst wenn man dies bejahen würde, könnte er nicht als Direktanspruch nach § 3 Nr. 1 PflVG durchgesetzt werden. (3) Der gesetzliche Haftpflichtschutz für Kinder, nunmehr bei Verkehrsunfällen auf 10 Jahre erhöht (§ 828 II BGB), läuft leer. Denn der Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag ist grundsätzlich demjenigen gegenüber geltend zu machen, dem die Hilfeleistung unmittelbar gegolten hat. Die Gerichte in Österreich sind denn auch der deutschen Rechtsprechung hier nicht gefolgt. Eine Anwendung der Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag in diesen Fällen wird abgelehnt. Wer sich unaufgefordert in fremde Angelegenheiten einmische, handele insoweit auf eigene Gefahr.285 Das französische Recht arbeitet zumeist mit Vertragsfiktionen, sog. conventions d’assistance. Den Weg über eine deliktische Haftung haben deutsche Gerichte in dieser Fallkonstellation nur ausnahmsweise gewählt.286 Die amerikanischen Gerichte haben, nach anfänglichem Zögern, die rescue doctrine jedoch auch auf die Zweipersonenkonstellation und auf Fälle erstreckt, wo das Opfer sich selbst in die Notlage gebracht hat. Selbstgefährdung ist zwar grundsätzlich nicht rechtswidrig. Aber die Herbeiführung einer für die soziale Umwelt wahrnehmbaren Gefahr für Leib und Leben fordert das Eingreifen rettungswilliger Samariter geradezu zwangsläufig 281

282 283 284 285 286

RGZ 167, 85, 89; anders noch RGZ 122, 298, 305 für die Geschäftsführung ohne Auftrag. BGHZ 33, 251, 257. Anders unter altem Recht (§ 847 BGB) noch BGHZ 52, 115, 117 (zu § 670 BGB). Mit Einschränkungen dafür: Prölss/Martin, VVG, 27. Aufl. 2004, § 1 AHB Rz. 7. Vgl. dazu H. Honsell, Die Risikohaftung, a. a. O., S. 485, 499 m. w. Nachw. OLG Stuttgart, NJW 1965, 112 = JZ 1966, 189 (selbstverschuldeter Unfall durch alkoholisierten Autofahrer); vgl. dazu kritisch Schwarz, Die Grenzen deliktischer Verantwortlichkeit für Gesundheitsbeschädigungen in den Fällen freiwilliger Hilfeleistung, JZ 1966, 162.

§ 5 Geschützte Interessen

249

heraus. Insofern kann man von einer deliktischen Verhaltenspflicht ausgehen, nicht schuldhaft eigene Notlagen herbeizuführen, auf Grund derer für andere die moralische Verpflichtung zum selbstgefährdenden Eingreifen entstehen kann.287 Auf den Erfolg der Rettungshandlung kommt es nicht an. Auch für diese Fallkonstellation gilt das Verhältnismäßigkeitsprinzip. Die Haftung des Geretteten entfällt, wenn das von dem Nothelfer eingegangene Risiko in grobem Missverhältnis zu der Gefährdungslage, z. B. dem Wert des bedrohten Rechtsgutes, steht. Insofern handelt der rettungswillige Samariter „auf eigene Gefahr“.288 Bei sonstigen Fehlern des Nothelfers kommt eine Haftungsminderung nach § 254 I BGB in Betracht. Diese Grundsätze finden auch auf die Rettung von Selbstmördern Anwendung.289 (3) Sonderfall: Selbstaufopferung des Kfz-Fahrers. Selbstaufopferungsfälle im Straßenverkehr sind eine besondere Unterkategorie der Zweipersonen-Rettungsfälle. Sie sind durch zweierlei gekennzeichnet: (i) Es handelt sich um eine von niemandem verschuldete Gefahrenlage. (ii) Im Unterschied zu den sonstigen Rettungsfällen geht die Gefährdung hier gerade von dem „Retter“ aus. StandardFallszenario: Ein Autofahrer reißt das Steuer herum, um ein plötzlich auf die Straße laufendes Kind nicht zu verletzen. Bei dem Ausweichmanöver zieht er sich einen Personen- und Sachschaden zu. Die Leitentscheidung des BGH für diese Fallgruppe ist ein Urteil aus dem Jahre 1962:290 Ein Autofahrer weicht einem in seine Fahrspur wechselnden Radfahrer aus. Zur Anwendung der Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag stellt der BGH auf die gesetzliche Risikoverteilung ab. Immer dann, wenn die Schädigung zu einer Haftung des Kraftfahrers geführt hätte, liegt keine Fremdgeschäftsführung vor und vice versa. Historisch hing danach alles davon ab, ob der Kraftfahrer ein unabwendbares Ereignis i. S. d. § 7 II StVG a. F. nachweisen konnte. Seit 2002 entfällt die Gefährdungshaftung nach § 7 StVG nur noch unter der Voraussetzung höherer Gewalt. Damit dürfte in der Mehrzahl der bisherigen Selbstaufopferungsfälle eine Haftung des Kfz-Halters gegeben sein. Die Grundsätze der Fremdgeschäftsführung mit dem Aufwendungsersatzanspruch nach § 683 BGB kommen nicht mehr zur Anwendung. Der sich selbst „aufopfernde“ Autofahrer kann seinen Eigenschaden lediglich bei der gesetzlichen Unfallversicherung ersetzt verlangen.291 (4) Sozialversicherungsrecht. Unabhängig von den bürgerlich-rechtlichen Ansprüchen stehen den Rettern in Notfällen seit 1928 in Deutschland Ansprüche gegen die gesetzliche Unfallversicherung zu. Kraft Gesetzes sind heute Personen 287

288 289

290

291

Bohlen, Studies in the Law of Torts, 1926, pp. 568; Carney v. Buyea, 65 N.Y.S.2d 902 (1946); für Deutschland u. a. Nökel, Die Rechtsstellung des Nothelfers, Diss. Freiburg 1969, S. 110. BGHZ 101, 215, 221 – Nierenspende. Vgl. dazu R. Zimmermann, Der Selbstmord als Gefährdungssachverhalt, FamRZ 1979, 103, 107 ff. BGHZ 38, 270 = NJW 1963, 390 = JZ 1963, 547 m. Anm. Herm. Lange. Vgl. dazu u. a. Pass, Die Selbstaufopferung der Kraftfahrers im Straßenverkehr, 1975; Canaris, JZ 1963, 655; Deutsch, Die Selbstaufopferung im Straßenverkehr, AcP 165 (1965), 193; Frank, Die Selbstaufopferung des Kraftfahrers im Straßenverkehr, JZ 1982, 737. BSG, Breithaupt, 1983, 591 (Nr. 155). Vgl. dazu weiter im Text unter (4).

250

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

versichert, „die bei Unglücksfällen oder gemeiner Gefahr oder Not Hilfe leisten oder einen anderen aus erheblicher gegenwärtiger Gefahr für seine Gesundheit retten“ (§ 2 I Nr. 13 a SGB VII). Erleidet der Nothelfer bei seiner Hilfsaktion z. B. einen Körperschaden, so ersetzt der Unfallversicherungsträger die Heilbehandlungskosten und übernimmt eventuell notwendige Rehabilitationskosten. Ausnahmsweise werden auch Sachschäden und „sonstige Aufwendungen“ ersetzt, die der Nothelfer „den Umständen nach für erforderlich halten durfte“ (§ 13 SGB VII)292. Als Begründung wurde angeführt: Dadurch sollen dem Nothelfer, der in gewissem Umfang auch zum Wohle der Allgemeinheit tätig wird, die Mühen und Risiken bei der Verwirklichung der zivilrechtlichen Ansprüche abgenommen werden, indem ihm ein davon unabhängiger Anspruch gegen den Unfallversicherungsträger eingeräumt wird.293 Etwas inkonsequent bleibt dagegen der Anspruch auf ein Schmerzensgeld weiter ausgeschlossen. Insofern ist der Nothelfer auf zivilrechtliche Ansprüche angewiesen. Soweit der Unfallversicherungsträger in Anspruch genommen worden ist, gehen mögliche bürgerlich-rechtliche Ansprüche des Nothelfers aus Delikt oder Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß § 116 SGB X auf ihn über. (5) Unterlassene Rettung – Duty to rescue. Die Kehrseite der tatkräftigen Nothilfe ist die unterlassene Rettung. Hierbei handelt es sich – im zivil- und strafrechtlichen Sinn – um ein echtes oder unechtes Unterlassungsdelikt. Insoweit unterscheiden sich kontinentales Recht und Common Law diametral. Im deutschen Recht etwa ist nach § 323 c StGB jedermann bei Unglücksfällen oder sog. gemeiner Gefahr oder Not verpflichtet, Hilfe zu leisten, soweit dies erforderlich und ihm den Umständen nach zuzumuten ist. Für die an einem Verkehrsunfall Beteiligten ist die Verpflichtung aus § 323 c StGB ausdrücklich in § 34 I Nr. 4 StVO übernommen worden. Es ist ein Schutzgesetz i. S. des § 823 II BGB. Unabhängig davon kann gesagt werden, dass das Gebot zur Hilfeleistung als eine deliktsrechtliche Verhaltenspflicht nach § 823 I BGB qualifiziert werden kann. Ihre schuldhafte Verletzung stellt ein echtes Unterlassungsdelikt dar, das zum Schadensersatz verpflichtet. Entsprechendes gilt für das französische Recht. Art. 63 des Code Pénal enthält einen vergleichbaren Tatbestand der unterlassenen Hilfeleistung. Art. 63 gilt ebenfalls zugleich als ein Schutzgesetz, das neben der öffentlichen Ordnung auch private Interessen schützt. Darüber hinaus wird aus den Artt. 1382, 1383 C. civ. eine allgemeine Pflicht zum Handeln in Notfällen, die auch den Eigentumsschutz einschließt, abgeleitet. Deren schuldhafte Verletzung macht schadensersatzpflichtig. Das englische und amerikanische Common Law kennt dagegen keine entsprechende allgemeine deliktische Pflicht, anderen in Not zu Hilfe zu kommen. Selbst bei Ärzten geht man überwiegend nur von einer moralischen Pflicht zur Hilfeleistung aus.294 Insoweit haben in den USA mittlerweile die meisten Staaten nach kalifornischem Vorbild sog. Good Samaritan Statutes eingeführt. Sie begründen eine 292 293 294

Der Gesetzgeber hat hier die Formulierung aus § 670 BGB wörtlich übernommen! Vgl. BR-Drs. 352/74, S. 17. Cf. General Medical Council, Good Medical Practice, July 1998, para.15; Williams, Medical Samaritans: Is there a Duty to Treat? (2001) 21 OJLS 393.

§ 5 Geschützte Interessen

251

Pflicht für Ärzte, an Unfallorten Hilfe zu leisten. Ihre Haftung ist teilweise sogar für grobe Fahrlässigkeit ausgeschlossen.295 b) Verfolgungsfälle Rettungs- und Verfolgungsfälle werden zumeist nicht ausreichend unterschieden. Das hat mit einem den beiden Fallgruppen gemeinsamen Problem zu tun – der Herstellung eines objektiven Zurechnungszusammenhangs bei selbständiger Entscheidung zum Tätigwerden durch den Verletzten.296 Der BGH hatte – soweit ersichtlich – 1964 das erste Mal zu der Verfolgungsproblematik Stellung genommen.297 Jemand hatte einen Verkehrsunfall verursacht und beging Unfallflucht. Ein Bekannter des Unfallopfers nahm mit seinem Kfz die Verfolgung des Flüchtigen auf. Bei der Verfolgungsjagd kamen beide PKW bei einer Baustelle zu Schaden. Der Verfolger klagt den Schaden an seinem Kfz bei dem Unfallflüchtigen ein. Der ursächliche Zusammenhang zwischen der Unfallverursachung und der Fahrerflucht einerseits und dem bei der Verfolgung eingetretenen Schaden andererseits ist unproblematisch (conditio sine qua non). Die Entscheidung zu der Verfolgung beruhte zwar auf der freien Entscheidung des Klägers. Das hindere aber dann nicht die Annahme eines objektiven Zurechnungszusammenhangs, wenn der Verfolgte durch sein rechtswidriges Verhalten eine Lage geschaffen hat, die „allgemein geeignet ist, Dritte zu einem solchen Eingreifen zu veranlassen“. Der Kläger war nach § 127 StPO befugt und bestrebt, den Unfallverursacher zu stellen. Dadurch, dass dieser die Flucht mit überhöhter Geschwindigkeit unvermindert fortsetzte, auch als er sah, dass er den Kläger nicht abschütteln konnte, muss er sich die dadurch begründete Gefährdung des Klägers zurechnen lassen. Kommt es zu einem Unfall des Verfolgers, liegt in diesem Verhalten des Unfallflüchtigen eine indirekte, bedingt-vorsätzliche rechtswidrige Schädigung des Klägers. In der Folgezeit versuchte die Rechtsprechung die Voraussetzung des „ZurVerfolgung-Veranlasst“- oder „Herausgefordert-Seins“ zu konkretisieren.298 Der Begriff der Herausforderung setze voraus, „dass der Schädiger durch ein vorwerfbares Tun bei dem Geschädigten eine mindestens im Ansatz billigenswerte Motivation zu dem selbstgefährdenden Verhalten gesetzt hat.“299 Im Mittelpunkt stehen die oben angesprochenen Fälle der Körperschäden insbesondere von Polizisten, die sie ohne Fremdeinwirkung bei der Verfolgung von Personen erleiden, die sich ihrer (vorläufigen) Festnahme durch Flucht entziehen oder die nach erfolgter Festnahme fliehen. Die einschlägigen Entscheidungen sind nicht frei von Unsicherhei-

295 296 297 298

299

Vgl. Dobbs, Law of Torts, 2000, § 252 (S. 663/664). Vgl. dazu Niebaum, Deliktische Haftung für fremde Willensbetätigungen, 1977. BGH, NJW 1964, 1363. BGHZ 57, 25 = NJW 1971, 1980; BGHZ 63, 189 = NJW 1975, 168 = JZ 1975, 374 m. Anm. Deutsch; im Anschluss an Larenz, in: FS Honig, 1970, S. 83; v. Caemmerer, DAR 1970, 283; vgl. auch R. Zimmermann, JZ 1980, 10. BGH, NJW 2002, 2232 für den umgekehrten Fall, dass jemand zur Flucht „motiviert“ wird und sich dabei verletzt.

252

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

ten und Widersprüchen.300 Beträchtliche Schwierigkeiten bereitet zunächst die Abgrenzung des „normalen“ beruflichen Einsatzrisikos eines Polizeibeamten von dem „gesteigerten“ Verfolgungsrisiko, das ausnahmsweise der Fliehende tragen soll. Weiter ist nicht immer klar, welches Fehlverhalten dem Fliehenden zur Last gelegt wird. Anders als in dem obigen Fall der Unfallflucht ist etwa das bloße „Fersengeldgeben“ eines Schwarzfahrers, um sich der Feststellung der Personalien zu entziehen,301 keineswegs verboten. Welche deliktischen Verhaltenspflichten verletzen „vorwerfbar“ Personen, die weglaufen? Die Begründetheit dieses Sonder-Haftungsrechts für „gesteigerte“ Verfolgungsrisiken von Polizisten ist nicht nachvollziehbar. Auch den anderen europäischen Rechtsordnungen ist – soweit ersichtlich – ein derartiger Haftungsgrund unbekannt. In einigen US-amerikanischen Jurisdiktionen – und mit Einschränkungen in England302 – gilt vielmehr die sog. fireman’s rule: Danach sind bei bestimmten Personen an sich gegebene Schadensersatzansprüche wegen fahrlässiger Verletzung ausgeschlossen, wenn ihr berufliches Tätigkeitsfeld gerade den Umgang mit diesen Gefahren beinhaltet.303 Der BGH ist jedoch bei seiner Rechtsprechungslinie geblieben und sucht eine Lösung dieser Schwierigkeiten, indem er in jüngerer Zeit für das Vorliegen eines Zurechnungszusammenhangs in erster Linie auf die Zweck-Mittel-Relation abstellt: Die Risiken der Verfolgung (für den Verfolger) dürfen nicht außer Verhältnis zu dem Ziel der Ergreifung des Fliehenden stehen. Dabei spielt insbesondere die Person des Fliehenden und die von ihr ausgehende Gefahr für die Gesellschaft bei erfolgreicher Flucht eine Rolle. Fehlt es an dieser Verhältnismäßigkeit, fällt die Körperverletzung des Verfolgers nicht mehr in den Schutzbereich des § 823 I BGB.304 Für das Verschulden des Fliehenden soll es entscheidend darauf ankommen, ob er mit einer Verfolgung habe rechnen müssen und ob er, für ihn erkennbar, durch seine Flucht eine Situation erhöhter Verletzungsgefahr für den Verfolger geschaffen habe.305 Schließlich muss der verletzte Verfolger sich ggf. eigenes Mitverschulden (§ 254 I BGB) anrechnen lassen.306

300

301 302

303 304

305

306

Vgl. BGHZ 57, 25 = NJW 1971, 1980 (steile Treppe) einerseits und BGH, NJW 1971, 1982 (feuchter Rasen) andererseits. Krit. zu dieser Rechtsprechung u. a.: Esser/Schmidt, Schuldrecht I/2, 2000, § 33 II 2 a; Kötz/Wagner, Deliktsrecht, 2006, Rz. 202; Stoll, Neuere Entwicklungen auf dem Gebiete des deutschen Schadensrechts, 1976, S. 12 ff.; Vorbehalte auch bei Lange/Schiemann, Schadensersatz, 2003, § 3 X 2b. Vgl. etwa den Hamburger Bahnhofsfall: BGHZ 57, 25. Ogwo v Taylor [1988] AC 431 (HL); Frost v Chief Constable of South Yorkshire Police [1999] 2 AC 455. Vgl. auch zu den Rettungsfällen oben im Text. BGHZ 132, 164, 169 = JZ 1996, 1181 m. Anm. Teichmann. Zweifelhaft in dieser Hinsicht ist u. a. BGH, JZ 1967, 639 m. abl. Anm. Deutsch (unbeleuchtetes Nummernschild). BGHZ 132, 164, 171. Die Fahrlässigkeit des Fliehenden ist z. B verneint worden in BGH, NJW 1976, 568 und BGH, MDR 1991, 232. BGHZ 57, 25, 31; 132, 164, 172 ff.; st. Rspr.

§ 5 Geschützte Interessen

253

III Gesundheit Als eine Verletzung der Gesundheit gilt ein Eingriff in die „innere“ körperliche Integrität, die unter dem Titel „körperliche Unversehrtheit“ ebenfalls verfassungsrechtlich geschützt ist (Art. 2 II 1 GG; Art. II-3 I EVV-E 2003).307 Während der Körper einer lebenden (oder toten) Person in seiner Leiblichkeit ein eher scharf konturierter Gegenstand ist, ist dies bei dem Rechtsgut Gesundheit anders. Gesundheit wird üblicherweise als Abwesenheit von Krankheit verstanden, wobei es allerdings bisher auch noch nicht gelungen ist, eine überzeugende Definition des Krankheitsbegriffs zu finden.308 Weit gefasst ist der Gesundheitsbegriff der Weltgesundheitsorganisation (WHO). In der Präambel zu der Verfassung der WHO von 1960 wird Gesundheit definiert als „Zustand vollständigen körperlichen, geistigen und sozialen Wohlbefindens und nicht nur als Freisein von Krankheit und Gebrechen“.309 Diesen weiten Gesundheitsbegriff hat der Gesetzgeber u. a. im Bundesimmissionsschutzgesetz von 1974 zugrunde gelegt.310 Haftungsrecht kann da anschließen. Da eine Gesundheitsverletzung jedoch auch bei Menschen mit angeborenen Krankheiten oder Behinderungen möglich ist, kann für die Feststellung einer tatbestandlichen Verletzung nicht auf eine Ausgangsposition völliger Beschwerdefreiheit und uneingeschränkten Wohlbefindens abgestellt werden. Eine Verletzung der Gesundheit ist vielmehr jede nicht unerhebliche nachteilige Veränderung des vorfindlichen körperlichen, geistigen und seelischen Zustands eines Menschen.311 Dies setzt nicht notwendig Schmerzzustände oder eine aktuelle Beeinträchtigung der Befindlichkeit voraus. So ist bereits die Infizierung mit einem Virus eine Gesundheitsverletzung, auch wenn es wegen der langen Inkubationszeit noch unbestimmt ist, wann es zum Ausbruch der Krankheit kommt.312 Andererseits ist es ebenfalls eine Gesundheitsverletzung, wenn ohne vorausgegangene Körperverletzung, etwa durch die psychische Verarbeitung der Wahrnehmung ei307

308

309

310 311

312

Manche Verfassungen, wie z. B. Art. 32 der italienischen Verfassung von 1948, gewähren explizit ein „Recht auf Gesundheit“. Vgl. dazu Cocconi, Il diritto alla tutela della salute, 1998. Vgl. etwa zu der umstrittenen Frage, inwieweit ungewollte Kinderlosigkeit eine Krankheit ist: BGHZ 99, 228 = NJW 1987, 703. – Zu der Frage, ob die Geschlechtsumwandlung eine von der Krankenversicherung zu erstattende medizinische Behandlung ist, vgl. EuGHMR, 12.9.2003, R. van Kück v. Germany (Applic. No. 35968/97). – Unter dem dominaten Einfluss der Pharmaindustrie wird heute als Krankheit auch definiert: „alles, wogegen es einen Wirkstoff oder ein Medikament gibt“. Vgl. FAS, 5.2.2006, Nr. 5, S. 67. Zitiert nach Jung, Das Recht auf Gesundheit, 1981, S. 66. Zur Auseinandersetzung mit dem WHO-Gesundheitsbegriff vgl. auch BVerfGE 56, 54, 74 ff. – Flughafen Düsseldorf. BT-Drs. VI/2868, S. 28. Ähnlich Möllers, Rechtsgüterschutz im Umwelt- und Haftungsrecht, 1996, S. 35 ff. Zum Begriff der Gesundheitsverletzung im arzthaftungsrechtlichen Kontext vgl. Heidelk, Gesundheitsverletzung und Gesundheitsschaden, 2005. BGHZ 114, 284 = NJW 1991, 1948 = JZ 1991, 785 m. Anm. Giesen/Kloth – Blutkonserve (HIV-Infektion des Ehepartners nach Bluttransfusion); dazu Spickhoff, JZ 1991, 756; vgl. auch BGH, NJW 2005, 2614 (dazu Katzenmeier, S. 3391) und BGHSt 36, 1 – HIV.

254

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

nes Unfalls, sich eine vorhandene Krankheit verschlechtert, z. B. chronisch wird.313 Als Gesundheitsverletzung gilt auch die unterlassene Verbesserung eines Krankheitszustands, wenn z. B. ein Arzt einen pathologischen Befund, etwa eine Krebswucherung, schuldhaft nicht feststellt und andauern lässt.314 Um den Rechtsschutz nicht ausufern zu lassen, hat das Haftungsrecht zumeist als Ausgangspunkt einen medizinisch diagnostizierbaren pathologischen Zustand für unverzichtbar gehalten.315 Dies führt zu dem nächsten Problem – dem der Kausalität. Hinsichtlich der pathologischen Zustände muss bei Mensch (und Tier) zwischen endogenen und iatrogenen Befunden unterschieden werden. Alles, was sich in dem lebenden Organismus endogen an Krankheiten entwickelt – anlage- oder verhaltensbedingt –, hat haftungsrechtlich außer Betracht zu bleiben. Nur die durch zurechenbare Einwirkung, z. B. medizinische Fehlbehandlung, auf den Organismus des Patienten ausgelösten „Gesundheitsverschlechterungen“ sind haftungsrechtlich relevant.316 Die Schwierigkeiten der Identifizierung der jeweiligen Kausalverläufe liegen auf der Hand. 1 Präkonzeptive/pränatale Gesundheitsverletzung („prenatal injury“) Der Embryo oder Fötus ist wachsendes menschliches Leben, das – wie oben betont – als Rechtsgut deliktisch auch gegen Gesundheitsverletzungen geschützt ist. Nicht alle Gefährdungen sind haftungsrechtlich relevant. Erkrankungen der Mutter können die Gesundheit der Leibesfrucht beeinträchtigen. Das ist das allgemeine „Lebensrisiko“, das auch das ungeborene Leben zu tragen hat. Ist die Gesundheitsverletzung der Mutter dagegen drittverschuldet, wird die dadurch vermittelte Gesundheitsbeeinträchtigung des Embryos oder Fötus zumeist auch diesem gegenüber ein Delikt darstellen. Dies hat der BGH beispielsweise in einem Schockschadensfall bejaht.317 Eine Frau war im sechsten Monat schwanger, als sie von einem schweren Unfall ihres Ehemannes erfuhr. Diese Nachricht verursachte bei ihr schwere Kreislaufstörungen, die zu einer Minderdurchblutung der Plazenta und damit zu einer Schädigung des Gehirns des Fötus führten. Alle drei Instanzen haben in diesem Fall einen „Haftungszusammenhang“ zwischen dem Unfall und der durch den Schock der Frau vermittelten Schädigung der Leibesfrucht bejaht. Die schuldhafte Verursachung des Unfalls stellt so gleichzeitig ein „Ferndelikt“ der Gesundheitsverletzung des Fötus dar. Den daraus resultierenden Schaden kann das lebend geborene Kind gegen den Verursacher des Unfalls einklagen. In der deutschen Rechtsprechung ist es sogar als eine Gesundheitsverletzung angesehen worden, wenn – infolge Drittverschuldens – von Anfang an (mit der Befruchtung der Eizelle) krankes oder behindertes Leben entsteht; ein hypothetischer beeinträchtigungsfreier Zustand also überhaupt nicht bestanden hat! Das ist immer dann möglich, wenn der Grund der vorgeburtlichen Schädigung eine Virus313 314 315 316 317

Page v Smith [1995] 2 All ER 736. OLG München, NJW 1995, 2422. Deutsch, KF 1983, 93, 94; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, 1994, § 76 II 1 b. Vgl. dazu detaill. Heidelk, Gesundheitsverletzung und Gesundheitsschaden, 2005. BGHZ 93, 351 = NJW 1985, 1390 – Sattelschlepper.

§ 5 Geschützte Interessen

255

infektion oder eine Keimzellenbeeinträchtigung eines der beiden Elternteile war, die durch Drittverschulden vor der Zeugung entstanden ist und den Eltern unbekannt war. Grundlegend für diese Fallkonstellation ist die Lues-Entscheidung des BGH aus dem Jahre 1953:318 Eine Frau war vor ihrer Schwangerschaft bei einem Krankenhausaufenthalt durch eine Bluttransfusion mit einem Virus infiziert worden, der später bei Eintritt der Schwangerschaft auf das Kind übertragen wurde. Haftungsgrund ist hier nicht die Verletzung der Gesundheit der Leibesfrucht im Mutterleib – sondern die fahrlässige Setzung einer Bedingung dafür, dass das Leben, das sich nach der Befruchtung der Eizelle dieser Frau entwickelt, von vornherein „fehlerhaft“ ist. Das lebend geborene Kind kann seine Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche im eigenen Namen gegen das medizinische Personal – und dessen Arbeitgeber – geltend machen, das die Übertragung infizierten Blutes vorgenommen hat, den Elternteil ionisierenden Strahlen ausgesetzt hat, etc. Hierzu zählt m. E. auch der Röteln-Fall, den die Cour de Cassation 1991 zu entscheiden hatte:319 Die Klägerin war bei einer allgemeinen ärztlichen Untersuchung vor ihrer Heirat und Schwangerschaft versehentlich nicht gegen Röteln geimpft worden. Aufgrund einer Rötelnerkrankung in der Frühphase der Schwangerschaft brachte sie ein behindertes Kind zur Welt. Der Mutter wurde immaterieller Schadensersatz zugesprochen; dem Kind – wie in der vergleichbaren Lues-Entscheidung des BGH – materieller und immaterieller Schadensersatz. Die Singularität beider Fälle besteht darin, dass hier ausnahmsweise durch den Fehler des Arztes die Existenz als gesundes Kind verhindert worden ist. Das unterscheidet diese Fälle von der wrongful life-Problematik (Perruche-Fall).320 Das oberste französische Gericht wandte die Doktrin der perte d’une chance an: Das Kind ist durch den Fehler des Arztes der Chance beraubt worden, als gesundes Kind geboren zu werden. Die Rötelnerkrankung wäre bei einer Impfung der Frau nicht eingetreten. Mittlerweile sind in Frankreich die Entschädigungsfälle bei Behinderung eines Kindes spezialgesetzlich geregelt (Loi Kouschner 2002).321 Wieder anders liegt dagegen der Fall, wenn es infolge fehlerhafter genetischer Beratung der Eltern zu der Zeugung und Geburt eines (weiteren) behinderten Kindes kommt, die bei richtiger Beratung unterblieben wäre.322 Hier ist die Alternative bei korrektem Verhalten des Arztes die eigene Nicht-Existenz (wrongful lifeProblematik); Ansprüche des Kindes gegen den Arzt werden zumeist abgelehnt.323 Die Eltern können hingegen – nach international vorherrschender Rechtspre-

318

319

320

321 322

323

BGHZ 8, 243 = JZ 1953, 365 m. Anm. R. Schmidt – Lues. Vgl. auch BSG, NJW 1964, 470; dazu unten Fn. 326. Cass. civ., 16.7.1991, JCP 1992, II, 21947, note Dorsner-Dolivet; Gaz. Pal. 1992, 1 = van Gerven et al. (Hrsg.), Tort Law, 2000, 2 F 11 (S. 111 ff.). Dort ist während der Schwangerschaft der Rötelntest gemacht worden. Vgl. dazu gleich weiter unten im Text. L 114.5-2 Code de l’action sociale et des familles. BGHZ 124, 128 = NJW 1994, 688 (Anspruch der Eltern); Cass. civ. 1re, 26.3.1996, D. 1997, 35 (Ansprüche von Eltern und Kind). Vgl. dazu gleich weiter unten im Text.

256

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

chungslinie – die Unterhaltskosten oder behinderungsbedingten Mehrkosten aus schuldhafter Verletzung des Behandlungs- bzw. Beratungsvertrages verlangen.324 2 Sonderfall „wrongful life “ Bei den sogenannten „wrongful life“-Fällen geht es dagegen nicht um Tatbestände pflichtwidriger Verletzung eines gesunden Embryos/Fötus oder schuldhafter Verursachung des Entstehens behinderten (statt gesunden) Lebens durch den Arzt. Im Unterschied zu den wrongful birth-Fällen (Ansprüche der Eltern) geht es um eigene Ansprüche eines behinderten Kindes, aber mit der spezifischen Begründung der eigenen Nicht-Existenz bei hypothetischem korrekten Verhalten des Arztes: Infolge pflichtwidriger Setzung einer Bedingung durch einen Dritten, z. B. falsche genetische Beratung durch den Arzt, entsteht behindertes Leben. Die Zeugung wäre bei zutreffender Beratung unterblieben. Oder: Durch eine Krankheit der Mutter, aus erbbiologischen oder anderen Gründen, hat sich schicksalhaft und unverschuldet eine Erkrankung der Leibesfrucht ergeben, und durch eine fehlerhafte Pränataldiagnose des betreuenden Arztes wird diese Erkrankung, die in vielen Ländern einen legitimen Grund für einen Schwangerschaftsabbruch darstellt (embryopathische Indikation325), nicht festgestellt. Ein schwer behindertes Kind wird geboren. Die wrongful life-Problematik ist durch diesen Klagegrund charakterisiert: Kann das behindert geborene Kind eigene Schadensersatz- und/oder Schmerzensgeldansprüche gegen den behandelnden Arzt geltend machen, mit der Argumentation, dass es bei gehöriger diagnostischer Aufklärung der Schwangeren „abgetrieben“ worden wäre326 und nicht als behinderter Mensch existieren würde? Und bejahendenfalls, in welchem Umfang bestehen derartige Ansprüche? Der BGH hat sich – soweit ersichtlich – mit dieser Problematik erst in einer Entscheidung befasst und einen derartigen Anspruch des klagenden Kindes, sowohl aus Vertrag als auch aus Delikt, nachdrücklich abgelehnt.327 Dies setze eine Körper- oder Gesundheitsverletzung des Embryos oder Fötus voraus, die in dieser Fallkonstellation aber niemand begangen habe, am allerwenigsten der Arzt. Da Erkrankungen und Behinderungen des Embryos in Deutschland seit 1995 nicht mehr als Schwangerschaftsabbruchsgrund anerkannt sind, dürfte sich diese Problematik für das deutsche Recht nur noch in Ausnahmesituationen stellen,328 etwa 324 325

326

327

328

BGHZ 89, 95, 104 ff. – Mongolismus; BGHZ 124, 128 – genetische Beratung. In Deutschland durch das Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz 1995 (vgl. dazu schon oben im Text II 2 a) abgeschafft. Bzw. bei zutreffender genetischer Beratung nicht gezeugt worden wäre. Vgl. den Sachverhalt in BGHZ 124, 128 und in Cass. civ. 1re, 26.3.1966, D. 1997, 35. BGHZ 86, 240 = JZ 1983, 447 m. Anm. Deutsch – Röteln; ebenso abl. für Italien: Cass., 29.7.2004, Danno e Resp. 2005, 379. Dafür ist die Problematik in Deutschland abgewandelt auf einem rechtlichen Nebengebiet – dem sozialen Opferentschädigungsrecht – wieder aufgetaucht. Das Bundessozialgericht (BSG) hat einem behinderten Mädchen, das das „Ergebnis“ einer gewaltsamen Inzestbeziehung zwischen Vater und Tochter war, einen Entschädigungsanspruch zuerkannt: BSG, NJW 2002, 3123. Hier stellte sich die Frage, ob ein Kind, das gewaltsam inzestuös gezeugt worden ist, wegen seiner daraus resultierenden Behinderung

§ 5 Geschützte Interessen

257

wenn die Behinderung des Kindes zu schweren Gesundheitsbeeinträchtigungen der Schwangeren führt oder zu führen droht, so dass die Voraussetzungen einer medizinisch(-sozialen) Indikation gegeben sind. In England hat der Court of Appeal in einem vergleichbaren Röteln-Fall 1982 ebenso erkannt.329 Wrongful Life-Klagen sind seit 1976 in England (und Schottland) durch den Congenital Disabilities (Civil Liability) Act ausgeschlossen. Sec. 4(5) bezieht sich auf „Behinderungen, mit denen man geboren worden ist“. Damit sind jedoch noch nicht notwendig Klagen, die im Unterschied dazu darauf abzielen, dass man überhaupt geboren worden ist, auch nach Common Law ausgeschlossen. – Auch in den USA haben die meisten Gerichte wrongful life-Klagen abgewiesen.330 Wenn ihnen ausnahmsweise stattgegeben worden ist, dann nur für behinderungsbedingte notwendige Behandlungskosten, die richtigerweise von dem betroffenen Kind – statt von den Eltern - geltend gemacht werden sollten.331 In Frankreich dagegen hat diese Problematik zu einer Kontroverse zwischen dem obersten Zivil- und Verwaltungsgericht geführt. Die Cour de Cassation hatte in zwei Entscheidungen aus dem Jahr 1996 einen eigenen Schadensersatzanspruch des Kindes anerkannt,332 während der Conseil d’Etat einen derartigen Schadensersatzanspruch des Kindes mangels einer Verursachung der Behinderung durch den Arzt abgelehnt hatte.333 Die Cour de Cassation hat demgegenüber in einem Aufsehen erregenden Urteil aus dem Jahre 2000, dem berühmten Arrêt Perruche, ihren Standpunkt bekräftigt.334 Hier hatte der Arzt eine Rötelnerkrankung der Frau während der Schwangerschaft nicht erkannt. Die Frau brachte ein schwerstbehindertes Kind zur Welt. Das Fehlverhalten des Arztes hatte eine Interruptio verhindert, zu der Frau Perruche entschlossen gewesen war. Sie sei ihres Bestimmungsrechts

329

330

331

332

333 334

Entschädigungsleistungen nach dem Opferentschädigungsgesetz in Anspruch nehmen kann. Die Voraussetzung dafür war, dass auch das Kind als mittelbares „Opfer einer Gewalttat“ zu betrachten ist. Das Gericht hat das m. E. zutreffend bejaht. Seine Gesundheitsschäden sind durch eine Gewalttat verursacht (vgl. auch schon BSG, NJW 1964, 470). Das ist der Unterschied zu der zivilrechtlichen wrongful life-Problematik, wo zumeist Erbkrankeiten, Erkrankungen während der Schwangerschaft oder Spätschwangerschaften die Ursache der Behinderung des Fötus sind. Ohne den ärztlichen Informationsfehler wäre das behinderte Kind nicht geboren worden, sei es erst gar nicht gezeugt oder aber abgetrieben worden. McKay v Essex Area Health Authority [1982] 2 All ER 771 (in dem Fall eines Kindes, das vor dem 21. Juli 1976 geboren worden war). Vgl. Siemieniec v. Lutheran General Hospital, 512 N.E.2d 691 (Ill. 1987); Smith v. Cote, 513 A.2d 341, 348-349 (N.H. 1986). Vgl. Turpin v. Sortini, 643 P.2d 954 (Cal. 1982); Harbeson v. Parke-Davis, 656 P.2d 483 (Wash. 1983). Cass. civ., 26.3.1996, D. 1997, 35, note Roche-Dahan; vgl. dazu u. a. v. Bar, ZEuP 2000, 119. CÉ, 14.2.1997, JCP 1997, II 22828. Cass. plén., 17.11.2000, D. 2001, 332, note D. Mazeaud; JCP 2001, II, 10438; dazu Aubert, D. 2001, chron. 489; Markesinis, RTD civ 2001, 77; Sonnenberger, FamRZ 2001, 1414; Th. Winter, JZ 2002, 330.

258

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

über das Austragen des Kindes beraubt worden.335 Hinsichtlich des Kindes habe der Arzt zwar nicht dessen Behinderung verursacht, ihm sei aber dessen Existenz als behinderter Mensch normativ zurechenbar. Zwischen der Existenz des Kindes und der Behinderung müsse differenziert werden. Nicht das Leben, sondern die Behinderung stelle den „Schaden“ dar. Es sei nur recht und billig, auch demjenigen eine Entschädigung zu gewähren, der am unmittelbarsten und am längsten unter der Behinderung zu leiden habe – dem Kind. Trotz überwältigender öffentlicher Kritik hielt die Assemblée plénière des obersten Zivilgerichts in fünf weiteren Entscheidungen im Jahr 2001 an ihrer Auffassung fest.336 Die anhaltende öffentliche Diskussion, insbesondere über die implizite Diskriminierung behinderten Lebens, führte zu einem Eingreifen des Gesetzgebers. Im Rahmen der Reform des französischen Gesundheitswesens durch die Loi de la santé publique vom 4. März 2002 wurde auch ein Spezialgesetz (Loi Kouschner) mit einem Abschnitt „Solidarität mit den behinderten Menschen“ verabschiedet. Nach Art. 1 sind „wrongful life-Klagen“ behindert geborener Kinder nunmehr in Frankreich ausgeschlossen: „Nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance.“337 Zugelassen sind nur noch Klagen des behinderten Kindes, in denen die Behinderung durch Fehler des Arztes verursacht, verschärft oder – soweit möglich – nicht abgemildert worden ist. Auch die Eltern können keinen Schadensersatz geltend machen, der seinen Grund in der Behinderung des Kindes hat. Das (finanzielle) Schicksal der wrongful life-Kinder wird der solidarité nationale überantwortet. Die wrongful life-Problematik führt über die Grenzen des zivilen Haftungsrechts hinaus. Sofern Vorsorgesysteme (Sozialversicherung, Hilfsfonds) nicht greifen, muss das Haftungsrecht hier ausnahmsweise die Aufgabe distributiver Gerechtigkeit wahrnehmen.338 Sowenig der Arzt die Behinderung als mögliche Alternative zu einer Nicht-Behinderung verursacht hat, so unzweifelhaft hat er durch sein Verschulden eine Bedingung für die Existenz des Kindes als behinderte Person gesetzt. Der ihm zuzurechnende Schaden besteht nicht in der Existenz des Kindes, aber in den behinderungsbedingten (Mehr-)Kosten dieser Existenzweise. Das haben auch diejenigen amerikanischen Gerichte so gesehen, die auf Kostenersatz zur Linderung der Behinderung erkannt haben. Im deutschen Recht wäre dieser Vermögensschadensersatz über den Vertrag mit Schutzwirkung für den Fötus

335

336

337

338

Vgl. zu diesem Aspekt der Verletzung des Selbstbestimmungsrechts der Frau bereits oben II 3. Cass. plén., 13.7.2001, D. 2001, 2325, note Jourdain; JCP 2001, II 10601, note Chabas; 28.11.2001, D. 2001, 3587 f. Loi n. 2002-303 du 4.3.2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé ; nunmehr Art. L 114-5-1 Code de l’action sociale et des familles. Vgl. dazu Jourdain, D. 2002, 891; Rebhahn, ZEuP 2004, 794; Katzenmeier, in: FS Jayme, 2004, S. 1277. Ebenso explizit der englische Court of Appeal in Parkinson v St James and Seacroft University Hospital NHS Trust [2001] EWCA Civ 530, [2001] 3 WLR 376, [2002] QB 266: Behindertes Kind in einem wrongful conception-Fall.

§ 5 Geschützte Interessen

259

begründbar.339 – Knapp fünf Jahre nach dem Arrêt Perruche hat das oberste Gericht der Niederlande, der Hohe Raad, diese Argumentation der Cour de Cassation aufgenommen und in der Rechtssache Kelly der Schadensersatzklage des behinderten Kindes stattgegeben. Während der Generalanwalt lediglich die behinderungsbedingten Mehrkosten zusprechen wollte, hat das Gericht in seinem Grundurteil einen Anspruch auf Erstattung der gesamten Unterhaltskosten anerkannt.340 3 Zufügung seelischer Schmerzen Das Haftungsrecht in Europa tut sich schwer, die „bloße“ Zufügung seelischer Schmerzen als ein Delikt zu qualifizieren: das Entsetzen und der Schock derer, die Augenzeugen eines schweren Unfalls werden; die eigene Angst in einer lebensbedrohenden Situation etc.341 Ist die Todesangst der eingeschlossenen Skiläufer in der brennenden Seilbahn in einem Tunnel im österreichischen Skiort Kaprun, der Passagiere eines von Absturz bedrohten Flugzeugs mit Motorschaden oder der Insassen eines Omnibusses in Geiselhand haftungsrechtlich irrelevant?342 Handelt es sich um eine Gesundheitsverletzung oder um eine Beeinträchtigung der körperlich-seelischen Befindlichkeit, die einer Gesundheitsverletzung gleich zu behandeln ist? M. E. ist die Frage positiv zu beantworten i. S. einer Gesundheitsverletzung sui generis. Die Intensität der körperlich-seelischen Belastung geht weit über das hinaus, was bei normalen Krankheiten an Beeinträchtigungen empfunden wird. Die Haftung ist auch unabhängig davon, ob die betreffende Person zu Tode kommt oder überlebt, und unabhängig davon, ob eine Vorsatztat oder Fahrlässigkeit gegeben ist. Diese Frage wird in der Literatur erst in jüngerer Zeit diskutiert.343 Die Rechtsprechung ist in dieser Frage europaweit noch zurückhaltend. Das OLG München hat einen derartigen Anspruch einmal in einem obiter dictum anerkannt;344 ansonsten liegen – soweit ersichtlich – nur wenige zusprechende Entscheidungen vor. 4 Schockschäden Die international bekannte Fallgruppe der unfallbedingten Schockschäden (psychiatric damage) hat bei aller Unterschiedlichkeit der Sachverhalte eines gemeinsam: Es sind prominente Fälle von mittelbaren (Gesundheits-)Verletzungen. Es geht um die neurotisch-psychopathische Unfallverarbeitung durch Dritte, die nicht 339

340 341

342

343

344

So wohl auch Picker, Schadensersatz für das unerwünschte eigene Leben – „wrongful life“, 1995, S. 116-119. HR, 18.3.2005, RvdW 2005/42. Vgl. dazu die Fallsammlung bei Kegel, Haftung für Zufügung seelischer Schmerzen, 1983. Vgl. dazu Koziol, Die Bedeutung des Zeitfaktors bei der Bemessung ideeller Schäden, in: FS Hausheer, 2002, S. 597, 601 ff. Wie hier Stoll, Haftungsfolgen, 1993, S. 349/350; von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht II, 1999, S. 74/75; Karner/Koziol, Der Ersatz ideellen Schadens, Verh. 15. ÖJT, Bd. II/1, 2003, S. 64 ff. OLG München, VersR 1959, 959.

260

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

selbst Unfallbeteiligte sind (second victims). Drei Szenarien stehen im Vordergrund: (1) Personen, seien sie Angehörige oder nicht, sind Augenzeugen des Unfalls oder treffen kurze Zeit später an dem Unfallort ein oder in dem Krankenhaus, in das das Unfallopfer transportiert worden ist. (2) Angehörige werden von dem Unfall informiert. (3) Man verfolgt den Unfall im Radio oder Fernsehen. Es stellen sich zwei komplexe Fragen: Wann liegt eine relevante Rechtsgutsverletzung bei der dritten Person vor, um eine Haftung zu begründen? Welche dritten Personen gehören zu dem geschützten Personenkreis? Diese Fragen sind entgegen einem immer noch weit verbreiteten Vorurteil nicht vermittels Kausalität, Adäquanz und Vorhersehbarkeit zu beantworten, sondern über risikoverteilungspolitische (Wert-)Entscheidungen. Grundlegend für die erste Fallkonstellation ist der amerikanische Fall Dillon v. Legg:345 Eine Mutter musste den Unfalltod ihrer Tochter mit ansehen. Der Supreme Court of California stellte auf drei Kriterien ab: (1) Art des auslösenden Ereignisses (Tötung, Körperverletzung, Sachschaden etc.); (2) Art der Beziehung zwischen dem Unfallopfer und dem Dritten (Ehe, Eltern-Kind-Verhältnis, Verwandtschaft, Verlöbnis, Freundschaft etc.); (3) Art der Vermittlung des Ereignisses (unmittelbares Miterleben; späterer Anblick des Unfallopfers etc.). Die Entscheidung aus dem Jahr 1968 sprach erstmalig für vergleichbare Fälle dem second victim einen Ersatz für den vermögensrechtlichen (insbes. Behandlungskosten; geminderte Erwerbsfähigkeit etc.) und nichtvermögensrechtlichen (Schmerzensgeld) Schockschaden zu. Die entsprechende englische Entscheidung ist McLoughlin v O’Brian346: Dort wurde die Voraussetzung der unmittelbaren Wahrnehmung des Unfalls etwas gelockert. Die Klägerin, Mutter der Unfallopfer, traf eine Stunde nach dem Unfall in dem Krankenhaus ein und sah ihre verletzten Kinder dort. Das House of Lords bejahte eine ausreichende Unfallnähe („immediate aftermath“) und sprach ihr Schadensersatz zu. Das RG hatte sich 1908 erstmalig im Rahmen der Gefährdungshaftung nach § 1 RHaftPflG mit dieser Problematik zu befassen:347 Während eines Zwischenaufenthalts eines Eisenbahnzuges sucht der Kläger die Bahnhofgaststätte auf, während seine Tochter in dem Eisenbahnwagen bleibt. In der Zwischenzeit kommt es zu einem Zusammenstoß zweier Züge. Die Tochter wird dabei in ihrem Abteil körperlich schwer verletzt. Bei seiner Rückkehr aus der Bahnhofgaststätte findet der Kläger seine Tochter in diesem Zustand vor. Er erleidet einen Schock mit nachfolgender schwerer Geisteskrankheit. Das RG sieht diese mittelbare Gesundheitsverletzung des Klägers als nicht mehr von dem Risiko des Bahnunternehmens – „beim Betrieb der Eisenbahn“ – gedeckt an. Für die Gefährdungshaftung hat das RG an dieser restriktiven Linie festgehalten;348 während es 1931 nicht gezögert hat, aus Deliktsrecht (§ 823 I BGB) eine Haftung für Schockschäden zu bejahen: 345

346 347 348

441 P.2d 912 (Cal 1968). – In Alcock bezieht sich das House of Lords auf diese Entscheidung ([1992] AC 310, at 406). [1983] 1 AC 410 (HL). RGZ 68, 47 (1908). Vgl. RGZ 133, 270, 274 f. (zu § 7 KFG).

§ 5 Geschützte Interessen

261

Eine Mutter erlitt auf die Nachricht vom Unfalltod ihres Sohnes einen Nervenzusammenbruch. Das RG argumentierte mit adäquater Kausalität und Vorhersehbarkeit der mittelbaren Verletzung.349 Heute besteht in den europäischen Privatrechtsordnungen weitgehend Konsens, dass in Fällen der Tötung oder lebensgefährlichen Verletzung einer Person den nahen Angehörigen (Ehepartnern, Eltern, Kindern) ein selbständiger Entschädigungsanspruch aus Delikt zusteht.350 Dieser umfasst den wirtschaftlichen (Behandlungskosten etc.) und den nichtwirtschaftlichen (Schmerzensgeld) Schaden. In Europa verlangt man überwiegend eine medizinisch feststellbare somatische Auswirkung („psychiatric illness“) des Schocks und Entsetzens über das Unfallereignis. Diese Grundsätze sind repräsentativ in dem Urteil des niederländischen Hoge Raad aus dem Jahre 2002351 zusammengefasst worden: Ein 5-jähriges Mädchen wird vor dem Elternhaus beim Spielen von einem zurücksetzenden Kleinbus tödlich verletzt. Die von der Nachbarin benachrichtigte Mutter findet ihre Tochter auf dem Boden liegend vor, mit zertrümmertem Schädel und ausgetretenem Gehirn auf dem Pflaster. Alle drei Instanzen haben der Klägerin Ersatz des Schockschadens zugesprochen. Dessen Ersatzfähigkeit macht der Hoge Raad von vier Voraussetzungen abhängig: - Tötung oder schwere Verletzung eines Menschen; - Wahrnehmen des Unfalls oder unmittelbare Konfrontation mit den Folgen; - heftiger emotionaler Schock, der zu einer psychischen Erkrankung352 führt; - enge affektive Beziehung mit dem bei dem Unfall Getöteten bzw. Verletzten. Am problematischsten dürfte die Abgrenzung des ersatzberechtigten Personenkreises bleiben. Hierzu nahm das House of Lords 1991 in dem bekannten englischen Alcock-Fall353 Stellung. Einige der Kläger hatten im Fernsehen den Zusammenbruch einer überfüllten Tribüne in dem Hillsborough Fußballstadion verfolgt. Dabei kamen 99 Besucher zu Tode und über 400 wurden verletzt. Bilder der Toten wurden nicht gesendet. Zwei Kläger verloren einen Sohn; eine Klägerin ihren Verlobten. Die affektive Beziehung wurde hier bejaht; bei anderen Klägern wurde sie im Fall der Schwägerschaft verneint. Aber nach einstimmiger Ansicht der Lordrichter fehlte die erforderliche Nähe zum Unfallgeschehen. „The viewing of the television scenes did not create the necessary degree of proximity.“354 349

350 351

352

353

354

RGZ 133, 270, 272/273. Diese Entscheidung lasse sich „rechtspolitisch rechtfertigen, aber kaum auf Grund des BGB“. Rabel, Das Recht des Warenkaufs, Bd. I, 1936, S. 506 Fn. 1. Vgl. als deutsche Entscheidung: BGHZ 56, 163 = JZ 1972, 122 m. Anm. Selb. Hoge Raad, NJ 2002, no. 240; vgl. dazu die komparativen Anmerkungen in ERPL 2003, 412-476. Auch Neurosen, die durch einen Unfall ausgelöst werden, sind unter diesen Bedingungen ersatzfähige Schäden, wenn sie über das hinausgehen, was an Beeinträchtigungen beim Miterleben schrecklicher Ereignisse gewöhnlich aufzutreten pflegt, und es sich nicht um eine sog. Rentenneurose handelt. Alcock v Chief Constable of the South Yorkshire Police [1992] 1 AC 310, [1991] 4 All ER 907. [1992] 1 AC 310 (Lord Keith of Kinkel, S. 398).

262

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Eine klassische Fallgruppe der Schockschäden ist definiert durch eine spezifische Art der Kommunikation des Unfallereignisses: die nachträgliche mündliche Information der Eltern vom Unfalltod ihres Kindes;355 der Ehefrau vom Unfalltod ihres Mannes.356 In Deutschland, Österreich357 und der Schweiz wird hier ein Zurechnungszusammenhang bejaht; in England wird er wohl immer noch abgelehnt.358 Dagegen lässt sich in den Situationen des unmittelbaren – freiwilligen oder unfreiwilligen – Miterlebens eines schockauslösenden Ereignisses „vor Ort“ der Kreis der Anspruchberechtigten nicht auf Angehörige beschränken. So ist zutreffend in einem englischen Fall entschieden worden: In der Nachbarschaft des Klägers ereignete sich ein Eisenbahnunfall. Er eilte zur Unfallstelle, um zu helfen. Der Anblick der verstümmelten Leichen löste bei ihm einen Schock aus.359 Entsprechendes gilt für andere Unbeteiligte, die unfreiwillig Zeugen „grausiger“ Unfallszenen werden. Hier sind ausnahmsweise die ersten drei der oben aufgeführten vier Kriterien ausreichend zur Haftungsbegründung. Unverzichtbar ist in den mittelbaren Verletzungsfällen der Schockschäden die Voraussetzung der Tötung oder schweren Verletzung eines Menschen. Einige Rechtsordnungen lassen jedoch auch die Tötung/Verletzung von Tieren oder die Zerstörung/Beschädigung wertvoller Sachen ausreichen zur Begründung eines Haftungszusammenhangs. IV Freiheit Der haftungsrechtliche Freiheitsbegriff ist nicht identisch mit der freien Entfaltung der Persönlichkeit i. S. des Art. 2 I GG. Der Schutz personaler Autonomie wird deliktsrechtlich weitgehend über das Selbstbestimmungsrecht über den eigenen Körper und das allgemeine Persönlichkeitsrecht in seinen vielfältigen Facetten gewährleistet. Die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit ist primär wettbewerbsrechtlich geschützt; darüber hinaus können aber auch „economic interests“ in den Schutzbereich des Deliktsrechts fallen. Dies ist in § 5 D darzustellen. Nach anfänglichen Abgrenzungsschwierigkeiten in beiderlei Richtung haben Rechtsprechung und Lehre Freiheit im haftungsrechtlichen Sinn auf die körperliche Bewegungsfreiheit beschränkt. Eine haftungsbegründende Verletzung der 355

356 357

358 359

RGZ 133, 270 (1931); vgl. als besonders dramatischen und streitigen Fall OLG Nürnberg, DAR 1995, 447; dazu BVerfG, NJW 2000, 2187. BGHZ 56, 163 = JZ 1972, 122 m. Anm. Selb. Vgl. Karner, Rechtsprechungswende bei Schock- und Fernwirkungsschäden Dritter?, ZVR 1998, 182 ff. Bourhill v Young [1943] AC 92 (akustische Wahrnehmung des Unfalls). Chadwick v British Railways Commission [1967] 2 All ER 945. Anders wird z. T. entschieden, wenn es sich bei den Klägern um professionelle Helfer handelt wie Polizisten oder Feuerwehrleute. Vgl. dazu oben im Text („Rettungsfälle“). – Fraglich ist, ob wiederum etwas anderes gilt, wenn eines der Unfallopfer ein enger Angehöriger ist. Vgl. dazu Greatorex v Greatorex [2000] 1 WLR 1970 (Sohn des Feuerwehrmannes); dazu Markesinis (2002) CLJ 386; Handford (2001) 117 LQR 397.

§ 5 Geschützte Interessen

263

Freiheit ist danach die verkehrswidrige oder vorsätzlich-rechtswidrige Einschränkung oder Aufhebung der Bewegungsfreiheit. Unerhebliche Beeinträchtigungen bleiben außer Betracht. Dazu zählen kurzfristige Festnahmen Unschuldiger im Rahmen legaler polizeilicher Maßnahmen. Haftungsrechtlich irrelevant sind in der Regel die Beeinträchtigungen von Verkehrsteilnehmern durch schuldhaft verursachte Verkehrsunfälle oder durch Umzüge und Demonstrationen, die sich im Rahmen von Artt. 5 I 1 und 8 II GG halten. Da es um die körperliche Bewegungsfreiheit geht, stellt die rechtswidrige Beeinträchtigung des Gebrauchs einer Sache, die der Fortbewegung dient – z. B. das Zuparken eines Kfz – keine Freiheitsverletzung dar, sondern eine Eigentumsverletzung360 bzw. eines Verletzung des Besitzes an der Sache. Ein Fall pflichtwidriger Freiheitsverletzung ist die 13-stündige Einkesselung von Demonstranten durch die Polizei361oder die unberechtigte zwangsweise Internierung in geschlossenen Anstalten, seien es psychiatrische Heilanstalten oder Anstalten des Strafvollzuges (false imprisonment). Eine mittelbare Freiheitsverletzung stellt insoweit auch die fahrlässige Falschbegutachtung durch gerichtliche Sachverständige dar, die als Grundlage eines behördlichen oder gerichtlichen Einweisungsbeschlusses dient. Der BGH hatte hier zunächst eine sehr restriktive Linie verfolgt und „aus Rechtsgründen“ wegen der Stellung der Sachverständigen als unabhängige Gehilfen des Richters eine deliktische Haftung nur wegen vorsätzlicher Falschbegutachtung anerkannt.362 Diese Entscheidung ist im Schrifttum überwiegend auf Ablehnung gestoßen. Das BVerfG erklärte auf die Urteilsverfassungsbeschwerde hin den Haftungsausschluss für grobe Fahrlässigkeit für verfassungswidrig.363 2002 hat der Gesetzgeber eine entsprechende Regelung – Haftung der gerichtlichen Sachverständigen für grobe Fahrlässigkeit – in einem neuen § 839 a in das BGB aufgenommen.364 Eine weitergehende Haftung für fahrlässige Falschbegutachtung durch gerichtliche Sachverständige, wie z. T. in der Literatur gefordert, ist damit im deutschen Recht bis auf weiteres ausgeschlossen.

360

361

362 363 364

Zutr. AG Köln, DAR 1988, 98; a. A. Eckert, Der Begriff der Freiheit im Recht der unerlaubten Handlungen, JuS 1994, 625. VG Hamburg, NVerwZ 1987, 829; LG Hamburg, NVerwZ 1987, 833 – Hamburger Kessel; vgl. dazu J. Hofmann, NVwZ 1987, 769; vgl. auch BverfG, 13.12.2005, 2 BvR 447/05: Ingewahrsamnahme von Teilnehmern an Blockade eines Castor-Transports. BGHZ 62, 54 = NJW 1974, 312 – Weigand; vgl. auch KG, NJW 2005, 1284. BVerfGE 49, 304 = NJW 1979, 305. Thole, Die Haftung des gerichtlichen Sachverständigen nach § 839 a BGB, 2004; X. Kilian, Die Haftung des gerichtlichen Sachverständigen nach § 839 a BGB, VersR 2003, 683; aus österreichischer Sicht vgl. Schilcher, Dogmatische und pragmatische Überlegungen zur Haftung der Gerichtssachverständigen, in: FS W. Jelinek, 2000, S. 241.

264

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

B Persönlichkeitsinteressen/„Persönlichkeitsrechte“ I Die Entwicklung in Europa Über den Kreis der benannten personalen Rechtsgüter hinaus ist der deliktsrechtliche Schutz der Persönlichkeit bei den Kodifikationsarbeiten zum BGB unberücksichtigt geblieben. Er konnte sich auch in dem ersten halben Jahrhundert nach dem Inkrafttreten des BGB am 1.1.1900 richterrechtlich nicht durchsetzen. „Ein allgemeines subjektives Persönlichkeitsrecht ist dem geltenden bürgerlichen Recht fremd“, stellte das RG im Jahre 1908 fest.365 In der Tat, der BGB-Gesetzgeber hatte bewusst mit der Tradition des römischen Injurienrechts gebrochen. Das klassische römische Recht schützte neben der körperlichen Integrität (corpus) des freien Bürgers auch bestimmte immaterielle Persönlichkeitsinteressen – dignitas und fama – gegen die unterschiedlichsten Formen der Beeinträchtigung. Es gab ein prätorisches Generaledikt der iniuria und drei Spezialedikte über convicium, adtemptata pudicitia und infamatio.366 Die Zivilklage der actio iniuriarum zielte auf die Genugtuung der öffentlich der Missachtung ausgesetzten Person durch eine Bußzahlung (quantum judici aequum et bonum videbitur). 1 Drei Entwicklungslinien Was den zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutz anbelangt, gibt es in dem kontinentalen europäischen Zivilrecht zwei gegensätzliche, aber repräsentative Entwicklungslinien: (a) Der deutsche Weg beinhaltet die Unterdrückung von „Persönlichkeitsrechten“ im Interesse der Entwicklung eines konsistenten Systems der Vermögensrechte und des Vermögensschadensersatzes. Die verspätete (systemwidrige) Anerkennung des unverzichtbaren Schutzes von Persönlichkeitsinteressen führte zu begrifflich-systematischen Inkonsistenzen. (b) Der französische Weg heißt: In der Kontinuität von römischem Injurienrecht und unter dem Einfluss des Naturrechts entwickelt die Rechtsprechung, gestützt auf die Verfassung, auf die Generalklausel des Art. 1382 C. civ. und auf Spezialgesetzgebung, einen deliktsrechtlichen Schutz legitimer Persönlichkeitsinteressen: Privatheit, Anonymität, Recht am eigenen Bild, Reputation. (c) Einen von diesen beiden Rechtsentwicklungen völlig abweichenden eigenen Weg verfolgte das Common Law, wobei das

365

366

RGZ 69, 401, 403 – Nietzsche-Briefe (betr. die Veröffentlichung der Korrespondenz mit einem Philosophie-Kollegen; anders noch RGZ 41, 43, 49 f. – Briefe R. Wagners). Vgl. auch RGZ 58, 24, 29 – Juteartikel. – Gerichte, die vorher auf der Grundlage der gemeinrechtlichen actio iniuriarum Persönlichkeitsschutz zugesprochen hatten, taten dies unter dem BGB nicht mehr. Vgl. OLG Hamburg, GRUR 1901, 210. Vgl. dazu Jhering, Rechtsschutz gegen injuriöse Rechtsverletzungen, JherJb 23 (1885), 155; Maschke, Die Persönlichkeitsrechte des Römischen Iniuriensystems, 1903, S. 36 ff.; Mainzer, Die ästimatorische Injurienklage in ihrer geschichtlichen Entwicklung, 1908; Moosheimer, Die actio iniuriarum aestimatoria im 18. und 19. Jahrhundert, 1977.

§ 5 Geschützte Interessen

265

englische und amerikanische Recht aber unterschiedliche Richtungen einschlugen.367 a) Das deutsche Modell Die Gründe für die Entscheidung des BGB-Gesetzgebers gegen einen deliktsrechtlichen Schutz der „Persönlichkeit“ waren vielfältig. Im Vordergrund steht der folgenreiche Bruch der historischen Schule (F.C. von Savigny) mit dem naturrechtlichen Konzept eines Ur- oder Grundrechts der Persönlichkeit auf Würde und Freiheit. Ein derartiges „privates (Eigentums-)Recht an der Person“368 passte nicht in das System der bürgerlichen Vermögensrechte, um dessen Ausarbeitung historische Schule und Pandektistik bemüht waren. Als Fixsterne fungierten die Privatautonomie und das absolute Ausschließlichkeitsrecht des Sacheigentums. Der ebenfalls naturrechtlich „aufgeladene“ Begriff der Person wurde reduziert auf den Aspekt der Rechtsfähigkeit (§ 1 BGB), des Subjekts von Rechtsverhältnissen. Person als Rechtssubjekt, Sachen/Gegenstände und Rechtsverhältnisse – personae, res, actiones – wurden die Grundbegriffe dieses Systems. Auf der ideologischen Ebene war es das besitzindividualistische, bildungsbürgerliche Konzept des Menschen, dessen ökonomische Basis (i. e. Eigentum) und dessen körperliche Integrität es primär zu gewährleisten galt.369 Damit diente das BGB-Deliktsrecht zugleich dem Schutz der menschlichen Handlungsfreiheit, d. h. der Abgrenzung der „Rechtskreise der Einzelnen, innerhalb derer diese ihre individuelle Freiheit entfalten und ihre Interessen verfolgen dürfen.“370 Verletzungen der Achtung und Ehre der Person wurden nur noch strafrechtlich geahndet (Beleidigung/Verleumdung/üble Nachrede: §§ 185 ff. RStGB von 1871). Der erste Entwurf enthielt in § 704 II 2 zwar auch noch die Ehre neben den anderen personalen Rechtsgütern.371 In der zweiten Kommission sah man jedoch letztlich in einer über den strafrechtlichen Ehrschutz hinausgehenden zivilrechtlichen Fahrlässigkeitshaftung für Rufschädigung („actio culpae“) einen Umstand, der das Verkehrsleben 367

368

369 370

371

Vgl. hierzu auch Whitman, The Two Western Cultures of Privacy: Dignity Versus Liberty, 113 Yale L.J. 1151 (2004), mit anderer Akzentsetzung. Savigny diskutierte das Persönlichkeitsrecht als subjektives Privat-“Recht auf sich selbst“, d. h. als Eigentumsrecht (sic!) am menschlichen Leib und seinen Gliedern. Er lehnte dies ab, weil es zur Anerkennung eines Rechts auf Selbstmord führen müsste (Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. I, § 53, S. 334-336). Puchta rechnete zu den „Rechten an der eigenen Person“ das „Recht der Persönlichkeit“ und das Besitzrecht. Ersteres umfasst die Rechtsfähigkeit („Status“) und die Ehre (Puchta, Vorlesungen über das heutige römische Recht, Bd. I, 5. Aufl. 1862, §§ 114-121). Hegel, auf den sich Savigny bezieht, geht nur am Rande des Eigentumskapitels auf ein Eigentumsrecht an der „Persönlichkeit“ ein, das er verneint (Hegel, Rechtsphilosophie, § 70, Zusatz). – Vgl. dazu insgesamt Leuze, Entwicklung des Persönlichkeitsrechts im 19. Jahrhundert, 1962; Coing, Die Entwicklung der Persönlichkeitsrechte im 19. Jahrhundert, in: FS Maihofer, 1988, S. 75 m. w. Nachw. Macpherson, Die politische Theorie des Besitzindividualismus, 1967. Protokolle II, S. 567; vgl. dazu Gruber, Freiheitsschutz als ein Zweck des Deliktsrechts, 1998. Vgl. dazu Motive II, S. 725 ff.; Protokolle II, S. 571 ff.

266

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

erheblich beeinträchtigen könnte. Die allgemeine Handlungsfreiheit werde durch einen derartigen Schutz der Persönlichkeit eher in Mitleidenschaft gezogen als durch deren Verletzung.372 Ziviler Schadensersatz blieb grundsätzlich auf die Beeinträchtigung vermögensrechtlicher Interessen beschränkt.373 Billige Entschädigung in Geld (aequum et bonum/Genugtuung) war nur ausnahmsweise bei der Verletzung der körperlichen Rechtsgüter vorgesehen (§ 847 I BGB a. F.: Schmerzensgeld). Es kamen lediglich Widerrufs- und Unterlassungsansprüche bei Ehrverletzungen in Betracht (§§ 823 II, §§ 185 ff. StGB, 249 S. 1, 1004 I BGB analog).374 – Anders als etwa in Frankreich oder der Schweiz betrachtete man in Deutschland zudem die inhaltliche Unbestimmtheit eines allgemeinen Persönlichkeitsschutzes als ein gravierendes Hindernis für eine Kodifizierung. Gegenüber dem System der subjektiven Vermögensrechte blieb so der Bereich des Personenrechts und der Persönlichkeitsinteressen unterentwickelt.375 Lediglich Teilbereiche aus dem umfassenden Komplex „Persönlichkeit“ fanden eine positivrechtliche Regelung: insbes. das Namensrecht in § 12 BGB; Vermögensnachteile durch Beeinträchtigung der „Geschäftsehre“ in § 824 BGB und wettbewerbsrechtlicher Schutz gegen „Anschwärzung“ (§ 6 UWG 1896/§ 14 UWG 1909). Einen sozialhistorischen Sonderfall auf der Grenze von Moral und Ökonomie stellte der Schutz der „Geschlechtsehre“ der Frau in § 825 BGB a. F.376 dar, bei deren Verletzung auch immaterieller Schadensersatz gewährt wurde (§ 847 II BGB a. F.). Was den Persönlichkeitsschutz anbelangt, war die Diskussion im 19. Jahrhundert nicht nur in Deutschland, sondern allgemein beherrscht durch die Entwicklung eigentumsähnlicher subjektiver Rechte. Auch geistige Arbeit sollte zu exklusiven, übertragbaren und vererbbaren property rights führen. J. Kohler entwickelte dafür in Deutschland den Begriff der Immaterialgüterrechte als Ausschließlichkeitsrechte an „Geisteswerken“.377 Prominentes Anwendungsfeld waren die Erfinder- und Autorenrechte.378 „Persönlichkeitsrechte“ fanden sich nur noch als Subkategorien dieser spezialgesetzlich geregelten Immaterialgüterrechte: das Urhe-

372 373

374 375

376

377 378

Protokolle II, S. 573/574. Motive II, S. 22; Protokolle II, S. 637/638. – Das RG hatte es sogar abgelehnt, unter der Geltung des C. civ. in den preussischen Rheinprovinzen die französische Doktrin des dommage moral zu übernehmen: RGZ 7, 295 (1882). Vgl. dazu Altenhain, Negatorischer Ehrschutz, 2003. Unter den wenigen Andersdenkenden sind insbes. hervorzuheben K. Gareis, Die Privatrechtssphären im modernen Kulturstaate, Zft f. Gesetzgebung und Praxis auf d. Gebiete d. Dt. öffentl. Rechts 3 (1877), 137, und O. v. Gierke, Deutsches Privatrecht, Bd. I, 1895, S. 702 ff. m. w. Nachw. 2002 geschlechtsneutral umgewandelt in den Schutz der sexuellen Selbstbestimmung. Vgl. dazu schon oben im Text (§ 5 A II). Kohler, Die Idee des geistigen Eigentums, AcP 82 (1894), 141. Kohler, Das Autorrecht, 1880 (= JherJb. 18 (1880), 129/329); vgl. dazu Dölemeyer/Klippel, Der Beitrag der deutschen Rechtswissenschaft zur Theorie des gewerblichen Rechtsschutzes und Urheberrechts, in: Beier u. a. (Hrsg.), Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht in Deutschland, Bd. I, 1991, S. 185 m. w. Nachw.

§ 5 Geschützte Interessen

267

berpersönlichkeitsrecht im Literatururhebergesetz (LUG) von 1901;379 das sog. Recht am eigenen Bild im Kunsturhebergesetz (KUG) von 1907 (§§ 22-24).380 An der ablehnenden Haltung von Gesetzgebung und Rechtsprechung hinsichtlich des deliktischen Persönlichkeitsschutzes änderte sich auch nichts unter der Geltung der Weimarer Reichsverfassung von 1919 mit ihren Grundrechtsartikeln.381 Repräsentativ ist insoweit die Hoffmannsthal-Entscheidung des RG aus dem Jahre 1926.382 Nur ganz vereinzelt finden sich Ansätze zu einem über die Rechtsgüter nach § 823 I BGB hinausgehenden Persönlichkeitsschutz.383 Extremfälle der Beeinträchtigung der freien Erwerbstätigkeit, des persönlichen/geschäftlichen Rufs, der Privatsphäre und sonstiger nicht verkörperter Persönlichkeitsgüter wurden – soweit ein Vermögensschaden vorlag – nach den Grundsätzen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) abgewickelt.384 Während des Faschismus gab es ein paar apokryphe Ansätze zu einer Anerkennung eines Persönlichkeitsrechts.385 Die nationalsozialistische Rechtsauffassung lehnte jedoch gleichermaßen das universalistische Naturrecht und das abstrakte (romanistische) BGB-Zivilrecht mit seinen subjektiven Vermögensrechten386 ab. Dagegen kam der Ehre neben Blut, Boden, Rasse und Führer eine zentrale Rolle in der NS-Ideologie zu.387 Dies beförderte volksgemeinschaftseingebundene („pflichtgebundenes Dürfen“) Konzepte von Persönlichkeitsrechten der Deutschen, die politisch und rassisch als Volksgenossen anerkannt wurden.388 Bei der 379

380

381

382

383

384

385

386

387

388

Gesetz betr. das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst v. 19.6.1901, RGBl. S. 227. Gesetz betr. das Urheberrecht an Werken der bildenden Kunst und der Photographie v. 9.1.1907, RGBl. S. 7; zur Entwicklung vgl. Keyssner, Das Recht am eigenen Bilde, 1896. Ein vereinzelter früher „Drittwirkungstheoretiker“ war Smoschewer, Das Persönlichkeitsrecht im allgemeinen und im Urheberrecht, Ufita 3 (1930), 119, 173. RGZ 113, 413, 414/415 unter Verweis auf die Nietzsche-Briefe-Entscheidung (RGZ 69, 401). Vgl. insbes. OLG Kiel, JW 1930, 78 – „Fall Donner“ (Theaterstück über einen Ehegattenmord) m. Anm. Adler. RGZ 51, 369, 381 ff. – Schwarze Liste; RGZ 72, 175 – Rufschädigung durch Behauptung einer Geisteskrankheit; KG, JW 1921, 901 – Abdruck von Briefen von Mitgliedern des Kaiserhauses an Bismarck; RGZ 115, 416 – Mitteilung einer Vorstrafe durch Auskunftei; OLG Kiel, JW 1930, 78, 80 – Donner; RGZ 162, 7 – Musikkritik. Der amerikanische komparative Rechtshistoriker J. Whitman will darin neuerdings eine (unterdrückte) selbständige Quelle des Persönlichkeitsrechtsdenkens in Deutschland sehen. Whitman, The Two Western Cultures of Privacy, 113 Yale L.J. 1151, 1187 ff. (2004). Vgl. Larenz, Rechtsperson und subjektives Recht, in: Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft, 1935, S. 225; dazu u. a. Thoss, Das subjektive Recht in der gliedschaftlichen Bindung. Zum Verhältnis von Nationalsozialismus und Privatrecht, 1968. Vgl. A. Rosenberg, Der Mythos des 20. Jahrhunderts, 5. Aufl. 1933. Als juristische Analyse vgl. Brezina, Ehre und Ehrenschutz im nationalsozialistischen Recht, 1987. Vgl. etwa Danckelmann als Kommentator in der ersten Auflage des Palandt, BGB, 1939: Vor § 1, Einführung. – Völlig aus dem Rahmen fällt dagegen die geradezu injurien- und naturrechtlich inspirierte Fassung eines § 1 der Deutschen Schadensordnung:

268

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Ausarbeitung des Volksgesetzbuches ist allerdings nicht dem Persönlichkeitsrecht, sondern dem Ehrschutz des arischen Volksgenossen eine Vorrangstellung eingeräumt worden.389 Diesem rassistisch-ideologischen Ansatz blieb – zum Glück – eine weitere Entwicklung erspart. In Deutschland trat ein grundlegender Wandel bei dem zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutz erst nach dem Zweiten Weltkrieg mit der Gründung der Bundesrepublik Deutschland und dem Inkrafttreten der Bonner Verfassung („Grundgesetz“) von 1949 ein. Das Grundgesetz enthält einen Katalog verbindlicher Grundrechte (Artt. 1 bis 19 GG). Keines dieser Grundrechte darf in seinem Wesensgehalt angetastet werden (Art. 19 II GG). Gleichzeitig wird ein Bundesverfassungsgericht eingerichtet, das auch über individuelle Verfassungsbeschwerden gegen Gerichtsurteile, sofern Bürger dadurch in ihren Grundrechten verletzt worden sind, entscheiden kann (Art. 93 I Nr. 4a GG). Damit waren die materiellrechtlichen, institutionellen und verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für einen Neubeginn in demokratischer Verfassungsstaatlichkeit gesetzt worden. Was den Persönlichkeitsschutz anbelangt, erfolgte dieser Wandel nicht durch eine legislative Reform, sondern durch die höchstrichterliche Rechtsprechung. Den Wendepunkt markiert die Schacht-Leserbrief-Entscheidung des BGH aus dem Jahre 1954.390 Sie wurde die Grundlage für die Anerkennung eines allgemeinen Persönlichkeitsrechts im Zivilrecht. Der Entscheidung lag folgender, durchaus zeittypischer, Sachverhalt zugrunde: Dr. Hjalmar Schacht war in der Zeit des Nationalsozialismus Reichsbankpräsident (bis 1939) und zeitweise auch Wirtschaftsminister unter Hitler gewesen. Eine Wochenzeitung setzte sich 1952 kritisch mit den neuen wirtschaftlichen Aktivitäten Dr. Schachts auseinander. Der Kläger, ein Rechtsanwalt, verlangte im Auftrag seines Mandanten Dr. Schacht Berichtigungen des Artikels. Die Wochenzeitung druckte den Schriftsatz neben anderen schriftlichen Stellungnahmen in der Rubrik „Leserbriefe“ ab. Dadurch geriet der Kläger in das falsche Licht, ein Sympathisant Dr. Schachts und des Nationalsozialismus zu sein. Er klagte auf Widerruf.391 Der BGH leitet unter Bezug auf Art. 1 I (Achtung der Menschenwürde) und Art. 2 I GG (freie Entfaltung der Persönlichkeit) ein allgemeines privates Persönlichkeitsrecht aus den verfassungsmä-

389

390 391

„Rechtswidrig ist eine Handlung oder Unterlassung dann, wenn sie gegen eine von der Rechtsordnung aufgestellte Verpflichtung verstößt, die den Schutz der Persönlichkeit oder des Vermögens des Geschädigten bezweckt.“ Grundfragen der Reform des Schadensersatzrechts, 1. Arbeitsbericht vorgelegt von Nipperdey, 1939, S. 90 mit Begründung Nipperdey. Vgl. § 4 Erstes Buch, Volksgesetzbuch (Entwurf 1942): „Jeder Rechtsgenosse genießt Schutz gegen Verletzungen seiner Rechtsstellung. Er wird geschützt gegen Angriffe auf Ehre, Freiheit und Arbeitskraft, auf Leben und Gesundheit, auf sein Eigentum und seine Stellung im Wirtschaftsleben.“ – Zum Volksgesetzbuch-Projekt vgl. Hattenhauer, in: FS Gmür, 1983, S. 278; Brüggemeier, JZ 1990, 24. BGHZ 13, 334 = NJW 1954, 1404 = JZ 1954, 698 m. Anm. Coing. Das Landgericht hatte der Klage aus § 823 II i. V. m. §§ 186, 187 StGB, 249 BGB stattgegeben; das Oberlandesgericht hatte die Klage mangels einer Rufbeeinträchtigung abgewiesen.

§ 5 Geschützte Interessen

269

ßig gewährleisteten Grundrechten ab.392 Form und Inhalt bestimmter sprachlicher Äußerungen seien Ausfluss der Persönlichkeit. Die Person sei gegen veränderte Wiedergaben ihrer schriftlichen Äußerungen geschützt. Damit hat der BGH abrupt mit einer über 100 Jahre langen Rechtsentwicklung gebrochen und dem Schutz von immateriellen Persönlichkeitsinteressen im deutschen Deliktsrecht zur Anerkennung verholfen. – 1957 wird das Allgemeine Persönlichkeitsrecht von der Rechtsprechung als „sonstiges Recht“ in den Enumerativkatalog des § 823 I BGB aufgenommen.393 In einer weiteren bahnbrechenden – und lange umstritten gebliebenen – Entscheidung aus dem Jahre 1958 („Herrenreiter“) wurde bei schwerwiegenden Persönlichkeitsverletzungen auch ein Nichtvermögensschadensersatz (billige Entschädigung in Geld) analog § 847 BGB a. F. zugelassen.394 Verschiedene Ansätze seit 1959, den zivilrechtlichen Persönlichkeits-, Privatheits- und Ehrenschutz gesetzlich zu regeln, haben nicht zum Erfolg geführt.395 Das Recht des Persönlichkeitsschutzes ist in Deutschland unverändert reines case law, maßgeblich gestaltet von Bundesgerichtshof und Bundesverfassungsgericht. Konstitutiv für diese bahnbrechende richterliche Rechtssetzung durch den BGH in der Nachkriegszeit war zum einen ein entsprechendes, unabweisbar gewordenes soziales Schutzbedürfnis des Einzelnen: die gesteigerte Gefährdung eines Restbereiches privater Lebensgestaltung durch die Eskalation der staatlichen, halbstaatlichen und privaten Sammlung und Verwaltung der Lebensdaten Einzelner; das durch Publizitätsträchtigkeit und immer aggressivere Werbepraktiken geförderte Eindringen in und Veröffentlichen von Ausschnitten privater Lebensbereiche. Nicht zuletzt auch die bedrückende Erfahrung des totalen Zugriffs auf den Einzelnen durch den faschistischen Staat machte den Schutz eines Restbereiches von Privatheit gegen Ein- und Zugriffe unterschiedlichster Art unumgänglich. Neben diesem gesellschaftlichen Faktum eines gestiegenen Schutzbedürfnisses der Privatsphäre der Person steht zum anderen als zweites Konstituens die verfassungsrechtliche Anerkennung der Sonderstellung der Persönlichkeit und ihres Schutzes durch die Artt. 1 I und 2 I GG und die verfassungsrechtliche Gewährleistung der Privatheit in den Artt. 10 (Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis) und 13 392

393

394

395

BGHZ 13, 334, 338: „Nachdem nunmehr das Grundgesetz das Recht des Menschen auf Achtung seiner Würde und das Recht auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit auch als privates, von jedermann zu achtendes Recht anerkennt, soweit dieses Recht nicht die Rechte anderer verletzt oder gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt, muss das allgemeine Persönlichkeitsrecht als ein verfassungsmäßig gewährleistetes Grundrecht angesehen werden.“ (Hervorhebungen von mir – G.B.) Zur sog. Drittwirkungs-Diskussion vgl. statt vieler Canaris, Grundrechte und Privatrecht, 1999; Ruffert, Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts, 2001. BGHZ 24, 72 – Ärztliches Gesundheitszeugnis; abl. noch Larenz, Das „allgemeine Persönlichkeitsrecht“ im Recht der unerlaubten Handlungen, NJW 1955, 521. BGHZ 26, 349 = NJW 1958, 827 = JZ 1958, 571 – Herrenreiter; vgl. auch BGHZ 35, 363 – Ginsengwurzel; verfassungsgerichtlich bestätigt durch BVerfGE 34, 269 = NJW 1973, 1221 – Soraya; vgl. dazu u. a. Kübler, JZ 1973, 667. Vgl. dazu den Überblick bei Baston-Vogt, Der sachliche Schutzbereich des zivilrechtlichen allgemeinen Persönlichkeitsrechts, 1997, S. 166 ff.

270

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

GG (Unverletzlichkeit der Wohnung). Diese normativen Vorgaben waren für den BGH die Hauptlegitimationsgrundlage396 für seine bahnbrechende Rechtsfortbildung in der Schacht-Leserbrief-Entscheidung. Nach der Rechtsprechung des BVerfG ergänzt das verfassungsrechtlich gewährleistete Persönlichkeitsrecht als sog. unbenanntes Freiheitsrecht die speziellen („benannten“) Freiheitsrechte: „Im Mittelpunkt der grundgesetzlichen Ordnung stehen Wert und Würde der Person, die in freier Selbstbestimmung als Glied einer freien Gesellschaft wirkt. Ihrem Schutz dient neben speziellen Freiheitsverbürgungen das in Art. 2 I i. V. m. Art. 1 I GG gewährleistete Allgemeine Persönlichkeitsrecht, das gerade auch im Blick auf moderne Entwicklungen und die mit ihnen verbundenen neuen Gefährdungen der menschlichen Persönlichkeit Bedeutung gewinnen kann.“397 Das verfassungsrechtliche Persönlichkeitsrecht enthalte ein passives Element der freien Entfaltung der Persönlichkeit, das sich als Recht auf Respektierung des geschützten Bereichs von dem aktiven Element der freien Entfaltung durch die allgemeine Handlungsfreiheit unterscheide. Das Persönlichkeitsrecht nach Art. 2 I i. V. m. Art. 1 I GG kann als „Refugiumsschutz der Bürger“ gegenüber den Verhaltensbeschränkungen durch staatliche und außerstaatliche Regulierungen („Durchrechtlichungsverbot“) verstanden werden. Dieser Schutz habe drei Elemente: Spielraumwahrung, Autonomiewahrung und Ermöglichung tatsächlicher Grundrechtsausübung.398 Der zivilrechtliche Begriff „allgemeines Persönlichkeitsrecht“ ist irreführend.399 Er ist in erster Linie der vorgegebenen vermögensrechtlichen Terminologie des § 823 I BGB („sonstiges Recht“), aber auch der verfassungsrechtlichen Begrifflichkeit („Grundrechte“) geschuldet. Bei dem zivilrechtlichen allgemeinen Persönlichkeitsrecht handelt es sich jedoch grundsätzlich nicht um ein klassisches subjektives Ausschließlichkeitsrecht i. S. des sonstigen Rechts nach § 823 I, sondern um ein Autonomierecht. Es ist der Ausdruck für den Achtungsanspruch der Person, der jedermann/-frau gegenüber erhoben wird. Dahinter verbirgt sich eine Sammlung unterschiedlicher Schutzpositionen und legitimer Interessen der Person. Es geht um den Schutz der individuellen Selbstbestimmung, der kulturellen Integration, der kommunikativen Chancengleichheit u. a. m. Auf der Grundlage des heute erreichten Standes der Rechtsprechung sowohl des BVerfG als auch des BGH lassen sich fünf weitgehend verselbständigte Schutzbereiche des „Persönlichkeitsrechts“ nach § 823 I BGB mit ihren je eigenen Voraussetzungen und Fall396

397

398 399

Als weitere Legitimationsgrundlage kam noch das wiederentdeckte Naturrecht in Betracht, das nach dem Zweiten Weltkrieg in Deutschland eine gewisse Renaissance feierte. Vgl. dazu Coing, Die obersten Grundsätze des Rechts: Ein Versuch zur Neugründung des Naturrechts, 1947; Hubmann, Das Persönlichkeitsrecht, 1953; Maihofer (Hrsg.), Naturrecht oder Rechtspositivismus, 1962. BVerfGE 65, 1 = NJW 1984, 419, 421 – Volkszählung; 54, 148, 153 = NJW 1980, 2070 – Eppler; aus der Literatur vgl. Rühl, Das allgemeine Persönlichkeitsrecht, in: Albers/Heine/Seyfahrth (Hrsg.), Symposium für D. Grimm, 2000, S. 79 und die einschlägigen Kommentierungen zu Art. 2 GG. Podlech, AK-GG, Art. 2 I Rz. 32, 33. Zutr. insoweit Medicus, Bürgerliches Recht, 20. Aufl. 2004, Rz. 615 („juristische Missgeburt“).

§ 5 Geschützte Interessen

271

gruppen anerkennen: der Schutz der Privatheit; das Recht am eigenen Bild, Namen, Stimme etc.; die Öffentlichkeitssphäre; das informationelle Selbstbestimmungsrecht; der Schutz der Ehre. Das Selbstbestimmungsrecht über den eigenen Körper in seinen verschiedenen Facetten ist in dem Kapitel über Lebens-, Körperund Gesundheitsschutz behandelt worden.400 - Die Privatheit fungiert als Sammelbezeichnung für einen Schutzbereich persönlicher Lebensführung und Anonymität in der Gesellschaft: „Recht darauf, für sich zu sein“; Recht am geschriebenen/gesprochenen privaten Wort; Recht auf Nicht-Berichterstattung. Der Schutz der Privatheit ist ein Kernbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Die Grenzen unzulässiger Beeinträchtigung sind hier häufig nur unter komplexer Abwägung gegenläufiger, aber prinzipiell gleichrangiger Grundrechte zu ziehen. Die Hauptkonfliktlinie verläuft zwischen dem Schutz der Privatheit (Art. 2 I i. V. m. Art. 1 I GG; Art. 8 I EMRK) einerseits und der Kommunikations-, Medienfreiheit (Art. 5 I GG; Art. 10 I EMRK) und Kunstfreiheit (Art. 5 III GG) andererseits. Man spricht insoweit auch von einem mehrpoligen Grundrechtsverhältnis. - Das Recht am eigenen Bild war historisch die erste Ausprägung dieses neuen Rechtsgebiets „nicht-körperliche Persönlichkeitsinteressen“. Die Entwicklung der Fotografie brachte mit sich ein bis dahin unbekanntes Gefährdungspotential: die Möglichkeit und Verlockung, die fotographischen Bilder berühmter Personen durch ungenehmigte Veröffentlichung in Illustrierten oder zu Werbezwecken gewinnbringend zu vermarkten. In fast allen Ländern stand diese Fallgruppe am Anfang der Entwicklung des zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes. Sie hat bis heute ihren „prominenten“ Stellenwert behalten. Das Recht am eigenen Bild und an sonstigen persönlichen Merkmalen ist aber bei „public figures“ (insbes. Politiker, Sportler, Musiker, Film- und TV-Stars) zudem durch eine Besonderheit gekennzeichnet – seine Doppelnatur als unübertragbares Persönlichkeitsrecht („right to privacy“) und als vermarktbares Vermögensrecht („right to publicity“). - Bei der Öffentlichkeitssphäre handelt es sich um den Schutz von „Personen der Zeitgeschichte“, die sich an der öffentlichen Diskussion beteiligen. Es geht um die Grenzen des Verfügungsrechts über die Darstellung der eigenen Person in der Öffentlichkeit (Identitätsschutz). - Die informationelle Selbstbestimmung oder das „Recht am eigenen Datum“ betrifft ebenfalls einen verselbständigten Bereich der Privatheit. Es geht um die Kompetenz des einzelnen, darüber mitzubestimmen, welche ihn betreffenden (personenbezogenen) Informationen in welchem Umfang welchen privaten und staatlichen Einrichtungen zugänglich gemacht werden. Ein wichtiger Teilbereich hieraus ist durch die Datenschutzgesetzgebung auf europäischer und nationaler Ebene geregelt worden. - Die persönliche Ehre ist als klassisches Persönlichkeitsgut mit langer Tradition deliktsrechtlich gegenüber den vier anderen Funktionskreisen des Persönlich400

Vgl. dazu oben im Text (§ 5 A I-III). Zu diesem Aspekt des „persönlichkeitsrechtlichen Schutzes der Selbstbestimmung“ vgl. auch Baston-Vogt, Der sachliche Schutzbereich des zivilrechtlichen allgemeinen Persönlichkeitsrechts, 1997, S. 255-339.

272

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

keitsschutzes zurückgetreten. Die Ehre war nach dem Inkrafttreten des BGB in Deutschland primär strafrechtlich geschützt (§§ 185 ff. StGB i. V. m. §§ 823 II, 249, 1004 BGB). Seit der Anerkennung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts können schwerwiegende Ehrverletzungen auch wieder mit zivilem Schadensersatz („billige Geldentschädigung“) sanktioniert werden. b) Der französische Weg Vorreiter in Europa für die Entwicklung eines zivilrechtlichen Schutzes von Persönlichkeitsinteressen ist unzweifelhaft das französische Recht.401 Der moderne Grundkonflikt ist schon in Art. 11 der Déclaration de l’homme et du citoyen von 1789 thematisiert, der die Meinungsäußerungsfreiheit garantiert, „sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas determinés par la loi“. Nach der Restauration stand dann der Kampf um die Pressefreiheit gegen die verbreitete Praxis staatlicher Zensur im Vordergrund. Gerade die Verfechter der Pressefreiheit, wie etwa Royer-Collard, betonten dabei erstmals die Notwendigkeit des Schutzes der Privatsphäre („le mur de la vie privée“). Ab Mitte des 19. Jahrhunderts waren die französischen Gerichte zunehmend mit Fällen der Verletzung von Persönlichkeitsinteressen befasst. In der Sache erkannten sie bereits in den 50er Jahren des 19. Jahrhunderts ein Recht am eigenen Bild an und sprachen auf der Grundlage der deliktischen Generalklausel des Art. 1382 C. civ. bei dessen Verletzung Unterlassungsansprüche und den Ersatz immateriellen Schadens (dommage moral) zu. Viel zitiertes Beispiel ist der Rachel-Fall aus dem Jahre 1858, in dem die Zeichnung einer berühmten Schauspielerin auf ihrem Totenbett fotografiert und dieses Foto dann vertrieben wurde. Das Gericht stellte fest: „Niemand darf der Öffentlichkeit ohne die ausdrückliche Zustimmung der Familie Bilder einer Person auf dem Totenbett zugänglich machen, wie berühmt auch immer diese Person gewesen ist und wie öffentlich auch immer ihre Handlungen gewesen sind. Das Recht, diese Verbreitung zu verhindern, ist absolut. Es folgt aus dem Respekt, den die Trauer der Familie verlangt, und es darf nicht missachtet werden; sonst würden die persönlichsten und respektabelsten Gefühle verletzt werden.“402 Weitere Entscheidungen bestätigten diese Rechtslage.403 Dabei blieb in Rechtsprechung und Wissenschaft umstritten, ob es sich bei diesem Recht am eigenen Bild um ein eigentumsähnliches Ausschließlichkeitsrecht oder um ein legitimes Persönlichkeitsinteresse handelte. Eine ähnliche Entwicklung vollzog sich bei dem Recht am Namen.404 401

402 403

404

Vgl. dazu aus der umfangreichen Literatur insbes. Bertrand, Droit à la vie privée et droit à l’image, 1999; Kayser, La protection de la vie privée par le droit, 3. Aufl. 1995; Beigner, L’honneur et le droit, 1995, und als deutsch-französischen Rechtsvergleich Lucas-Schloetter, Droit moral et droits de la personnalité, 2002. Trib. civ. Seine, 16.6.1858, D. 1858, 3, 62. Trib. civ. Seine, 11.11.1859 (Sergent), Ann. propr. ind. 1860, 168; Trib. civ. Seine, 14.3.1860 (Michiewicz), Ann. propr. ind. 1860, 171; CA Paris, 8.7.1887, Ann. propr. ind. 1888, 287; CA Lyon, 8.7.1887, D. 1888, 2, 180. Trib. civ. Seine, 15.2.1882, S. 1884, 2, 22, note Labbé; vgl. Maillard, Du droit au nom patronymique, Ann. propr. ind. 1894, 345.

§ 5 Geschützte Interessen

273

Ehre (honneur/considération) und Privatsphäre (vie privée) blieben demgegenüber, soweit überhaupt, primär strafrechtlich geschützt. Dies änderte sich auch zunächst wenig. Ein einflussreicher Umstand war die lange hinausgeschobene Verabschiedung des Pressegesetzes vom 11. Mai 1868 gegen Ende der Regierungszeit von Napoleon III. Dessen Art. 11 machte „jede Veröffentlichung privater Tatsachen in einer Zeitung oder Zeitschrift zu einer (strafbaren) Übertretung“.405 In einem vieldiskutierten strafrechtlichen Arrêt der Cour de Cassation wurde dies auch erstreckt auf Tatsachen außerhalb des häuslichen Bereichs des Privatlebens.406 Daraufhin kam es in der Dritten Republik 1881 zu einer Novelle des Pressegesetzes,407 die in mehrfacher Hinsicht bemerkenswert ist. Entgegen verbreiteten Vorurteilen, dass in Europa dem Ehrenschutz traditionell größere Bedeutung als dem Freiheitsschutz eingeräumt wird,408 ist dieses Gesetz ein geradezu extremes Beispiel für das Gegenteil.409 Abgesehen von verfahrensrechtlich problematischen Regelungen (z. B. 3-monatige Verjährungsfrist) kommt hier ein moderner Grundsatz des Vorrangs der Pressefreiheit zum Ausdruck, der sich in dieser Form in anderen Ländern erst in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts entwickeln sollte: Die Presse ist auch bei falscher Berichterstattung nicht wegen Beleidigung (diffamation und injure) straf- und haftbar, es sei denn, die Ehrverletzung erfolgt böswillig. Bei Vorliegen einer Ehrverletzung wird der Vorsatz vermutet. Fehlendes Unrechtsbewusstsein (bonne foi) lässt die Verantwortlichkeit des Journalisten entfallen. Dieses Gesetz, wiewohl nicht unumstritten in Frankreich, ist bis heute in Kraft. Daneben ist eine zivilrechtliche Haftung nach allgemeinem Deliktsrecht ausgeschlossen.410 Unberührt von dieser Gesetzgebung blieben die nicht pressebezogenen Bereiche des Persönlichkeitsschutzes, die nach dem Deliktsrecht des C. civ. abgewickelt wurden: etwa der zivilrechtliche Schutz privater Korrespondenz411 oder – wiederum – der Schutz des Bildnisses. Gegen Ende des Jahrhunderts sorgten insbesondere Fälle aus dem Pariser Künstlermilieu für gesellschaftliche Skandale und für die Beschäftigung der Gerichte.412 Auf der Grundlage dieses zweispurigen Schutzes von einzelnen Aspekten der Persönlichkeit – Ehre unter dem Pressegesetz einerseits und Privatheit durch Rich405

406

407 408

409

410

411

412

Warren/Brandeis sahen darin bereits die Anerkennung eines (zivilrechtlichen) right to privacy in Frankreich; vgl. dies., A Right to Privacy, 4 Harv. L. Rev. 193, 214 (1890). Cass. crim., 28.2.1874 (Verdot), S. 1874, 1, 233, note Naquet: Veröffentlichung einer Liste von Teilnehmern an einer Pilgerfahrt. Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. Vgl. zuletzt wieder Whitman, The Two Western Cultures of Privacy, 113 Yale L.J. 1151 (2004). „Ce n’est pas une loi sur la liberté mais sur la tyrannie de la presse“, soll der Staatspräsident der III. Republik gesagt haben, als man ihm das Gesetz zur Verkündung vorlegte. Vgl. Beignier, L’honneur et le droit, 1995, S. 151. Grdl. zuletzt Cass. civ., 9.10.2003, D. 2004, comm. 590, abl. Anm. Dreyer; vgl. auch Viney, JCP 2000, I, no. 185. Trib. civ. Seine, 11.3.1897, D. 1898, 2, 359: Veröffentlichung des Briefwechsels zwischen George Sand und Alfred de Musset. Vgl. dazu die Darstellung bei Whitman, 113 Yale L.J. 1151, 1175 ff. (2004).

274

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

terrecht andererseits – stand in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts die Diskussion um die „Rechtsnatur“ dieser Persönlichkeitsrechte im Vordergrund. Nach eher rechtsphilosophisch naturrechtlich orientierten Ansätzen im ausgehenden 19. Jahrhundert413 hatte Perreau 1909 versucht, eine Theorie der Persönlichkeitsrechte zu entwickeln.414 Er verstand darunter ein sehr breit gefasstes Bündel von Selbstbestimmungsrechten über den eigenen Körper bis hin zu Ehre und Privatheit. Entscheidend war die Betonung des höchstpersönlichen Charakters dieser Persönlichkeitsrechte im Unterschied zu den klassischen Vermögensrechten: Unübertragbarkeit (incessibilité), Unverjährbarkeit (imprescriptibilité) und Nicht-Vererblichkeit (intransmissibilité successorale).415 Dieses Verständnis von dem Sonderstatus der Persönlichkeitsrechte hat sich in der Folgezeit durchgesetzt.416 Anerkannt ist bis heute die Definition von Dabin. Danach handelt es sich um Rechte, „deren Gegenstand die Bestandteile der Persönlichkeit sind, betrachtet unter ihren vielfältigen Aspekten: physisch und moralisch, individuell und sozial.“417 In den 50er und 60er Jahren des letzten Jahrhunderts brachte eine Reihe spektakulärer Prozesse418 wieder die Grenzen des zivilrechtlichen Schutzes der Privatheit in das Zentrum des rechtspolitischen Interesses.419 Durch Gesetz vom 17.7.1970 hat der französische Gesetzgeber diese jüngere Rechtsprechung zusammengefasst und u. a. einen neuen Art. 9 in den C. civ. aufgenommen. Dessen Abs. 1 lautet: „Chacun a droit au respect de sa vie privée.“ Damit ist das bisher richterrechtlich entwickelte right to privacy auch positivrechtlich anerkannt. Dieser Art. 9 C. civ. („im Zweifel für den Schutz der Privatheit“) führt allerdings zu einem offenen Gegensatz mit dem unverändert geltenden Pressegesetz 1881 („im Zweifel für die Pressefreiheit“). Der allfällige verfassungsrechtliche Konflikt zwischen Medienfreiheit und Privatheit (liberté d’expression et liberté individuelle) stellt sich in Frankreich somit seit 1970 auf einfachgesetzlicher Grundlage. Der historisch gewachsene zivilrechtliche Schutz der Persönlichkeitsinteressen ruht damit heute in Frankreich unverändert auf zwei Grundlagen: Der Schutz des Rechts am eigenen Bild, Namen, Stimme etc. sowie der Privatheit erfolgt nach allgemeinem Deliktsrecht (Art. 1382 C. civ.), verstärkt durch die Sonderregel über die verschuldensunabhängige Haftung nach Art. 9 C. civ. („vie privée“). Ehrverletzungen durch Presseveröffentlichungen unterfallen dagegen dem restriktiven 413

414 415 416 417

418

419

Vgl. etwa Beaussire, Les principes du droit, 1888; Boistel, Cours de philosophie du droit, 1889. Perreau, Des droits de la personnalité, RTD civ. 1909, 501. Perreau, RTD civ. 1909, 501, 517 ff. Vgl. insbes. auch Nerson, Des droits extrapatrimoniaux, 1939. Dabin, Le droit subjectif, 1952, S. 169. Vgl. auch Decocq, Essai d’une théorie des droits sur la personne, 1960; Kayser, Les droits de la personnalité. Aspects théoriques et pratiques, RTD civ. 1971, 445. CA Paris, 16.3.1955 (Marlene Dietrich), D. 1955, J 295; CA Paris, 6.7.1965 (Picasso), Gaz. Pal. 1966, 1, J 39; CA Paris, 13.3.1965 (G. Philipe), JCP 1965, II, 14223; bestätigt durch Cass. civ., 12.7.1966, D 1967, 181; TGI Seine, 24.11.1965 (B. Bardot), JCP 1966, II, 14521; bestätigt durch CA Paris, 23.2.1967, D. 1967, J 450; CA Paris, 17.3.1966 (Trintignant), D. 1966, J 749. Vgl. Badinter, Le droit au respect de la vie privée, JCP 1968, 1, 2136.

§ 5 Geschützte Interessen

275

Regime des Pressegesetzes 1881. Da beide Bereiche jedoch nicht klar zu trennen sind, sind die gegensätzlichen Gewichtungen im einzelnen Fall zum Ausgleich zu bringen. c) Common Law Im Common law hat der Ehrschutz gegen Defamation eine lange und verworrene privatrechtliche Tradition. Dabei entwickelten sich aus verschiedenen historischen Quellen die schriftliche Beleidigung (libel) und die mündliche Beleidigung (slander) selbständig. Beide werden auch heute noch getrennt und unterschiedlich behandelt. Es handelt sich um eine Art Kausalhaftung. Insbesondere Libel gewährt einen weitgehenden Schutz gegen Rufschädigungen. Es ist actionable per se. Für seinen Schadensersatz braucht der Kläger weder Verschulden noch einen Schaden nachzuweisen. Dem Beklagten steht lediglich eine Reihe von Einwänden (defences/privileges) zur Verfügung. Der englische (und schottische) Defamation Act 1996 betrifft in erster Linie verfahrensrechtliche Fragen. Im US-amerikanischen Common Law erhielt dieser Rechtsbereich unter dem Einfluss der Verfassung (First Amendment)420 im Unterschied zum englischen Recht einen deutlich engeren Anwendungsbereich.421 – Neben und unabhängig von dem Defamation Law hat sich dafür aber im amerikanischen Deliktsrecht ein zweiter Pfad des Persönlichkeitsschutzes durchgesetzt. Warren und Brandeis hatten bereits gegen Ende des 19. Jahrhunderts einen berühmt gewordenen Vorstoß in Richtung eines Right to Privacy422 unternommen. Es dauerte aber bis 1905, bis sich der haftungsrechtliche Schutz von Privacy im amerikanischen Common Law durchgesetzt hatte. 1902 war das oberste Gericht des Staates New York, der N.Y. Court of Appeals, noch gespalten über der Frage der Anerkennung eines derartigen Rechts.423 Dies erfolgte dann drei Jahre später durch ein Urteil des Supreme Court of Georgia.424 Viele Einzelstaaten in den USA, in denen es – wie in New York – nicht zu einer gerichtlichen Anerkennung kam, verabschiedeten daraufhin Sondergesetze, insbesondere um den Missbrauch der Fotos von Personen zu Werbezwecken zu verbieten.425 Mittlerweile hat der Schutz legitimer Persönlichkeits420

421 422

423

424

425

First Amendment (1791) zur US-Verfassung von 1787: „Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press, or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances.“ Grdl. New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964). Warren/Brandeis, The Right to Privacy, 4 Harv. L. Rev. 193 (1890). Vgl. dazu 100 Jahre später u. a. Post, Rereading Warren and Brandeis: Privacy, Property, and Appropriation, 41 Case Western Reserve L. Rev. 647 (1991); Gormley, One Hundred Years of Privacy, Wisc. L. Rev. 1992, 1335; Zimmerman, Requiem for a Heavyweight: A Farewell to Warrren and Brandeis’ Privacy Tort, 68 Cornell L. Rev. 291 (1983). Roberson v. Rochester Folding Box Co., 64 N.E. 442 (1902): Das Foto einer jungen Frau wurde für die Werbung für Mehl benutzt. Pavesich v. New England Life Insurance Co., 50 S.E. 68 (1905): „A right of privacy in matters purely private is therefore derived from natural law.“ Vgl. u. a. § 50 des N.Y. Civil Rights Law: „A person, firm or corporation that uses for advertising purposes, or for the purposes of trade, the name, portrait or picture of any

276

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

interessen – neben der traditionellen Reputation – seinen Platz im amerikanischen Common Law gefunden. W. Prosser426 hatte Anfang der 70er Jahre unter der Bezeichnung Privacy vier Aspekte des Persönlichkeitsschutzes unterschieden, die dann 1977 als Section 652A-I auch Eingang in das Second Restatement of Torts gefunden haben: (1) der kommerzielle Gebrauch fremder Bildnisse und Namen;427 (2) das Eindringen in die Privatsphäre anderer;428 (3) die Veröffentlichung privater Tatsachen;429 und (4) jemanden öffentlich ins falsche Licht setzen.430 Diese vier Aspekte bestimmten einige Zeit die einschlägigen Darstellungen des amerikanischen Deliktsrechts.431 Sie waren aber wohl seinerzeit schon überholt. In dem ersten Bereich, der kommerziellen Nutzung von Bildern und Namen von Prominenten, entwickelte sich seit den 50er Jahren ein selbständiges Right of Publicity, das wie ein property right (Immaterialgüterrecht) behandelt wurde.432 Der PrivacyBereich wurde ergänzt insbesondere um die informational privacy.433 – Soweit es jedoch um die Verletzung von Privacy-Interessen durch die Medien geht, ist – wie im Defamation-Law – der starke Einfluss des Verfassungsrechts (First Amendment) zu berücksichtigen.434 Einen Sonderfall stellt international insoweit England dar. Bis heute hat das englische Recht nominell keinerlei Right to Privacy anerkannt. Dabei ist möglicherweise der früheste Fall der gerichtlichen Anerkennung einer Art „Recht am eigenen Bild“ in England zu finden. In einer Entscheidung aus dem Jahr 1849 ging es um die Veröffentlichung von Zeichnungen, die der Gemahl von Königin Viktoria, Prinz Albert, von Mitgliedern der königlichen Familie gemacht hatte.435 Ein Angestellter des Druckers, dem er die Zeichnungen zum Druck gegeben hatte, hatte sie unzulässigerweise weitergegeben. Dem Antrag auf Verbot der Veröffentlichung wurde auf der Grundlage von breach of confidence stattgegeben.

426

427 428 429 430 431 432

433

434 435

living person without having first obtained the written consent of such person, ..., is guilty of misdemeanor.“ Prosser, Privacy, 48 Cal. L. Rev. 383 (1960); kritisch dazu insbes. Bloustein, Privacy as an Aspect of Human Dignity, 39 N.Y.U.L. Rev. 962 (1964). Restatement (Second) Torts, 1977, § 652C: Appropriation of Name or Likeness. § 652B: Intrusion upon Seclusion. § 652D: Publicity Given to Private Life. § 652E: Publicity Placing Person in False Light. Vgl. dazu Dobbs, The Law of Torts, 2000, pp. 1197-1211. Cf. Nimmer, The Right of Publicity, 19 Law & Contemp. Probs 203 (1954); Halpern, The Right of Publicity, 39 Vand. L. Rev. 1199 (1986). Die in diesem Zusammenhang oft herangezogene Entscheidung Haelan Laboratories, Inc. v. Topps Chewing Gum, Inc., 202 F.2d 866 (2d Cir. 1953) ist jedoch irreführend. Das US-Bundesgericht (2d Circuit) entschied auf der Grundlage des Rechts des Staates New York, ohne dass ein derartiges Recht von der New Yorker Jurisdiktion anerkannt war oder auch danach übernommen worden ist. Vgl. dazu insgesamt McCarthy, The Rights of Publicity and Privacy, 2. Aufl. 2004; Halpern, The Law of Defamation, Privacy, Publicity, and Moral Right, 3. Aufl 1995 m. w. Nachw. Vgl. grdl. Time, Inc. v. Hill, 385 U.S. 374 (1967). Prince Albert v Strange (1849) 1 Mac & G 25.

§ 5 Geschützte Interessen

277

Doch dies blieb ein Einzelfall. Der Persönlichkeitsschutz jenseits des Law of Defamation ist in England unterentwickelt. Im Medienbereich dominiert hier Freedom of the Press. Diese „Privacy-Lücke“ im englischen Recht wird gelegentlich unübersehbar.436 Ein Schutz von Persönlichkeitsinteressen wird heute über ein rechtliches patchwork aus Common Law und Equity Law gewährt, ergänzt um selbstregulatorische Mechanismen. Im Common law greift man auf die Delikte Malicious Falsehood und Passing-off zurück; gelegentlich wird mit einigen Schwierigkeiten auch Trespass und Nuisance437 herangezogen. Sukzessive ist auch eine Selbstkontrolle der Presse ausgebaut worden. 1953 wurde zunächst ein General Council of the Press gegründet, der nach einer Reform 1963 als Press Council Beschwerden gegen Presseveröffentlichungen bearbeitete. Verbleibende Vollzugsdefizite dieser Presseselbstkontrolle führten 1991 zu der Einrichtung einer Press Complaint Commission (PCC). Sie setzt sich zur Hälfte aus Vertretern der Öffentlichkeit (public members) und aus Vertretern der Presse (press members) zusammen.438 Grundlage der Arbeit des PCC ist ein Code of Practice, der mittlerweile auch eine Regelung über Privacy enthält. Als geschützte Privatsphäre gilt danach jeder öffentliche oder private Bereich, wo von einer „reasonable expectation of privacy“ ausgegangen werden kann.439 Als Hauptrechtsgrundlage des Privatheitsschutzes dient aber auch heute noch Breach of Confidence. Das Delikt des Breach of Confidence hat seine Quelle in dem Equity Law, das in England unverändert neben dem Common Law als zweite Spur des ungeschriebenen Rechts weiterbesteht. Voraussetzung ist der Missbrauch vertraulich gegebener privater schriftlicher oder mündlicher Informationen. Darunter wurden auch schon früh Fotografien von Personen gefasst.440 Einen Wendepunkt im englischen Recht markiert insoweit die Verabschiedung des Human Rights Act (HRA) 1998, der 2000 in Kraft getreten ist und mit dem die Europäische Menschenrechtskonvention in England Anwendung gefunden hat. Damit ist der Schutz des privaten Lebens nach Art. 8 I EMRK auch Aufgabe der englischen Gerichte. Ob dies zu einer Anerkennung eines Right to Privacy im englischen Common Law führen wird, bleibt abzuwarten. Erste spektakuläre Fälle nach Inkrafttreten des HRA nähren jedoch Zweifel. Ein wichtiger Fall ist Douglas v Hel-

436 437

438

439

440

Vgl. Kaye v Robertson [1991] FSR 62 (CA). Khorasandjian v Bush [1993] QB 727 (telefonische Belästigung der Tochter des Hauseigentümers). Vgl. dazu Calcutt, Review of Self-Regulation, HMSO, Cm 2135, 1993, und als deutsch-englischen Rechtsvergleich Münch, Freiwillige Selbstkontrolle bei Indiskretionen der Presse, 2002. „3. Privacy: (i) Everyone is entitled to respect for his or her private and family life, home, health and correspondence. A publication will be expected to justify intrusions into any individual’s private life without consent. (ii) The use of long lens photography to take pictures in private places without their consent is unacceptable. Note: Private places are public or private property where there is a reasonable expectation of privacy.“ – Es folgt ein Vorbehalt zugunsten eines überragenden „public interest“. Pollard v Photographic Co [1888] 40 ChD 345.

278

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

lo! Ltd441: Es ging um die Hochzeitsfeier von M. Douglas und C. Zeta-Jones im November 2000 im Plaza Hotel in New York. Das Brautpaar hatte die Exklusivrechte der Bildberichterstattung dem Magazin OK! „exklusiv“ verkauft. Ein Paparazzo erlangte Zutritt zu der Feier und machte entgegen ausdrücklichem Verbot heimlich Fotos von dem Brautleuten. Diese Fotos wurden an ein Konkurrenzmagazin, das spanisch-englische Tabloid Hello!, das in England erscheint, verkauft. Ein Verbot der Veröffentlichung der Fotos in Hello! wurde in zweiter Instanz abgelehnt. Neben dem Inhaber des Exklusivrechts, dem Magazin OK!, klagte auch das Ehepaar Douglas/Zeta-Jones nunmehr in England auf Schadensersatz. Der Richter am High Court (Chancery Division) lehnte auch unter der Geltung des HRA die Annahme und Verletzung eines Privacy Right ab. Er behandelte die heimlich aufgenommenen Fotos als vertrauliche Informationen und bejahte ein Equity-Tort des Breach of Confidence. OK! wurde über 1 Mill. Pfd. Schadensersatz wegen der Verletzung ihres Exklusivrechts durch Hello! zugesprochen; die Douglases erhielten ein geringes Schmerzensgeld. Der Court of Appeal bestätigte das Urteil gegen die Douglases, verneinte aber einen Schadensersatzanspruch von OK!.442 In zwei jüngeren Entscheidungen des House of Lords – Wainwright v Home Office443 und Campbell v MGN Ltd.444 – zeichnet sich ab, dass das höchste britische Gericht den Schritt in Richtung Anerkennung eines Right to Privacy nicht zu gehen bereit ist. Insoweit wird auf die Zuständigkeit des Gesetzgebers und der Regierung verwiesen, die ihrerseits keinerlei Interesse an einer entsprechenden gesetzlichen Regelung erkennen lassen. In der 3:2-Entscheidung zugunsten von Naomi Campbell445 dient erneut Breach of Confidence als Grundlage des Schadensersatzes, wobei auf die Voraussetzung einer Vertrauensbeziehung verzichtet wird. Breach of Confidence scheint im englischen Recht ein „de facto tort of privacy“ (G. Howells) geworden zu sein. 2 Der traditionelle Grundkonflikt – die demokratische Standardlösung Der traditionelle Grundkonflikt, der das 19. Jahrhundert bestimmt hatte, bestand zwischen Meinungsäußerungs- und Pressefreiheit auf der einen Seite und der persönlichen Ehre und Reputation des Einzelnen andererseits. Aus amerikanischer Sicht wird hier sehr oft eine kulturelle Differenz zwischen Europa und den USA ausgemacht.446 Danach stehe der Freiheitsschutz in den USA im Vordergrund, während im alten Europa dem Schutz von Ehre und Privatheit die größere Bedeu441 442 443 444 445

446

[2003] EWHC 786 (Ch). [2005] EWCA Civ 595. Wainwright v Home Office [2003] 4 All ER 969. Campbell v MGN Ltd [2004] 2 WLR 1232. Es ging um eine Wort- und Bildberichterstattung über den Besuch einer Suchtbehandlungsstelle (Narcotics Anonymous) durch das Supermodel. Eine 3:2-Mehrheit der Richter des House of Lords befürwortete hier ein Schutzbedürfnis vor Presseindiskretion. Vgl. zuletzt wieder Whitman, The Two Western Cultures of Privacy: Dignity Versus Liberty, 113 Yale L.J. 1151 (2004) m. w. Nachw. England und Schottland bleiben dabei ausgespart.

§ 5 Geschützte Interessen

279

tung zukomme. Es ist oben bereits dargelegt worden, dass dies für zwei repräsentative europäische Rechtsordnungen, nämlich die deutsche und die französische, nicht zutrifft. Aber sei dies, wie es auch immer sein mag; hier geht es darum, deutlich zu machen, dass sich in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhundert durchgängig in den westlichen Demokratien eine Standardlösung durchgesetzt hat – grundsätzlicher Vorrang der Pressefreiheit und Interessenabwägung im Einzelfall. Dazu dienen als Beispiele Frankreich, Deutschland, die USA und – als neuer EUMitgliedstaat – Polen. In den neuen EU-Mitgliedstaaten Mittel- und Osteuropas ist der Einfluss der Grundrechte über die EMRK und die Rechtsprechung des EuGHMR vermittelt.447 Das bereits mehrfach angesprochene französische Pressegesetz aus der Dritten Republik (1881) ist ein geradezu extremes Beispiel für den Vorrang der Pressefreiheit.448 Wer auch immer – Privatperson oder personne publique – sich durch wahre oder unwahre Presseberichterstattung verunglimpft fühlt, muss innerhalb von drei Monaten nach Erscheinen klagen und eine Diffamierung durch den Journalisten nachweisen. Nur dann ist Strafbarkeit und zivile Haftung gegeben. Bei bonne foi (fehlendem Unrechtsbewusstsein) entfällt beides. Festzuhalten bleibt, dass Frankreich bereits 1881 mit dieser politischen Grundentscheidung für den Vorrang der Pressefreiheit einen Schritt in die moderne Mediendemokratie gemacht hat. Es dauerte in Deutschland (vielleicht nicht überraschend), aber auch in den USA (eher überraschend) weitere 80 Jahre, bis eine grundsätzlich vergleichbare Position eingenommen worden ist. Das liberale BGB von 1896 hatte – anders als das Gemeine Recht (actio iniuriarum) und das Common Law (defamation) – den zivilrechtlichen Schadensersatz für Ehrverletzungen abgeschafft. Die allgemeinen Straftatbestände über Beleidigung, Verleumdung und üble Nachrede (§§ 185-187 StGB) blieben aber als Schutzgesetze i. S. von § 823 II BGB auch bei Pressedelikten uneingeschränkt anwendbar und konnten bei Ehrverletzungen zu Widerrufsund Unterlassungsansprüchen führen.449 Diese Rechtslage änderte sich erst in den 50er Jahren des 20. Jahrhunderts, nachdem mit dem Persönlichkeitsrecht auch – under cover – die Ehre erstmals Einzug in § 823 I BGB gehalten450 und die Verfassung von 1949 die Bedeutung der Meinungsäußerungs- und Pressefreiheit deutlich gemacht hatte. Die Neujustierung des Verhältnisses von Pressefreiheit und Ehren-/Privatheitsschutz erfolgte 1958 durch ein Grundsatzurteil des BVerfG (Lüth)451; allerdings sehr indirekt. Die Presse war in diesem Fall gar nicht invol447

448 449 450

451

Vgl. als jüngere komparative Bestandsaufnahmen: Koziol/Warzilek (Hrsg.), Persönlichkeitsschutz gegenüber Massenmedien/Protection of Personality Rights Against Invasions by Mass Media, 2005; Beater/Habermeier (Hrsg.), Verletzungen von Persönlichkeitsrechten durch die Medien, 2005. Vgl. schon oben I 1 b. m. w. Nachw. Vgl. dazu Altenhain, Negatorischer Ehrenschutz, 2003. Grdl. auch insoweit BGHZ 13, 334 – Schacht-Leserbrief. Der erste „Persönlichkeitsrechts“fall war ein Fall der Ehrverletzung. Die erste Instanz hatte denn auch §§ 823 II, 249 BGB i. V. m. §§ 186, 187 StGB angewandt. Es ging um den Widerruf einer Tatsachenbehauptung – nicht um Schadensersatz! Vgl. oben 1 a. BVerfGE 7, 198 = NJW 1958, 257 = JZ 1958, 119.

280

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

viert. Es ging um den öffentlichen Aufruf des Sprechers des Hamburger Presseclubs, E. Lüth, zum Boykott eines neuen Films („Unsterbliche Geliebte“) des NSRegisseurs Veit Harlan, u. a. Regisseur des antisemitischen Hetzfilms „Jud Süß“. Es handelte sich mithin auch nicht um Privatheits- und Ehrenschutz – sondern um einen Fall öffentlicher Kritik gewerblicher Produkte oder wirtschaftlicher Aktivitäten.452 Für das BVerfG stellte sich das Problem des Falles jedoch grundsätzlicher: Sind die „allgemeinen Gesetze“, d. h. das BGB-Deliktsrecht oder die Straftatbestände des StGB (hier insbes. §§ 185 ff.), wirksame Schranken der Meinungsäußerungs- und Pressefreiheit nach Art. 5 I 1/2 GG, wie es nach Art. 5 II GG den Anschein hat? Eine entsprechende Schrankenproblematik stellt sich auch für das Persönlichkeitsrecht des Art. 2 I GG, das nur innerhalb der „verfassungsmäßigen Ordnung“ gewährleistet wird. Das BVerfG entwickelte die sog. Wechselwirkungstheorie: „ ... die allgemeinen Gesetze müssen in ihrer das Grundrecht beschränkenden Wirkung ihrerseits im Lichte der Bedeutung dieses Grundrechts gesehen und so interpretiert werden, dass der besondere Wertgehalt dieses Grundrechts, der in der freiheitlichen Demokratie zu einer grundsätzlichen Vermutung für die Freiheit der Rede [und der Presse – G. B.] in allen Bereichen, namentlich aber im öffentlichen Leben, führen muss, auf jeden Fall gewahrt bleibt.“453

Diese einschränkende Interpretation führt dazu, dass generell von einem Vorrang der Meinungsäußerungs- und Pressefreiheit in Fragen von öffentlichem Interesse auszugehen ist. Weiter unzulässig bleibt danach die bewusste Falschdarstellung oder die böswillige, in Schädigungsabsicht gemachte Meinungsäußerung, die sog. Schmähkritik. Diese Grenze ist jedoch grundsätzlich unterschiedlich zu ziehen, je nachdem, ob es sich um die Verletzung von Persönlichkeitsinteressen (Privatheit, Recht am Bild, Ehre u. a. m.)454 – oder um die Beeinträchtigung gewerblich-kommerzieller Tätigkeiten („Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb“) handelt. Lüth handelt von dem zweiten Fall. Hier ist der Vorrang der Meinungsäußerungsfreiheit gegenüber der Unternehmensfreiheit unbedingt.455 Im ersteren Fall stehen sich zwei gleichwertige Verfassungsprinzipien – Meinungsäußerungsfreiheit und Persönlichkeitsrecht – gegenüber, die gegeneinander abzuwägen und zu einer „praktischen Konkordanz“ zu bringen sind. Dieser Grundsatz ist jedoch in der Rechtsprechung des BVerfG durch eine eher schematische Distinktion unterlaufen worden. Vergleichbar dem amerikanischen Recht wird unterschieden, ob es sich um eine private person oder eine public figure/“Person der Zeitgeschichte“ handelt. Bei Personen des öffentlichen Lebens gewinnt die Meinungsäußerungs- und Pressefreiheit wieder Vorrang vor dem Per452

453 454 455

Die beiden Hamburger Gerichte hatten in Lüths Boykottaufruf eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung (§ 826 BGB) der klagenden Filmproduzenten und -verleiher gesehen. BVerfGE 7, 198, 208/209. Vgl. dazu gleich weiter im Text. Hierfür ist die Höllenfeuer-Entscheidung des BGH grundlegend: BGHZ 45, 296 = NJW 1966, 1617 = JZ 1967, 174 m. Anm. Kübler. Vgl. dazu unten im Text (§ 5 D II 2 b).

§ 5 Geschützte Interessen

281

sönlichkeitsschutz. Der Schutz berühmter Personen und der Unternehmensschutz werden insoweit entgegen der ursprünglichen verfassungsrechtlichen Intention gleich behandelt.456 Eine Korrektur dieser Verkürzung des Persönlichkeitsschutzes von sog. Personen der Zeitgeschichte durch das deutsche Recht beinhaltet (für den engeren Bereich der Bildveröffentlichung) das Urteil des EuGHMR in der Sache Caroline v. Hannover.457 Kurze Zeit später fällte der U.S. Supreme Court ein vergleichbar grundlegendes Urteil: New York Times v. Sullivan aus dem Jahr 1964.458 Hier ging es unmittelbar um Pressefreiheit versus Ehrschutz. In einer Zeitungsanzeige in der New York Times wurde der Polizei in Montgomery, Alabama, im Zusammenhang mit Demonstrationen schwarzer Studenten Rassendiskriminierung vorgeworfen. Der namentlich nicht genannte Polizeichef von Montgomery, L.B. Sullivan, fühlte sich persönlich herabgesetzt. Sullivan erhob eine zivile Schadensersatzsatzklage (defamation) gegen die Auftraggeber der Anzeige und die New York Times. Die staatlichen Gerichte in Alabama betrachteten die in der Anzeige aufgestellten Behauptungen als „libelous per se“ und erkannten auf Schadensersatz von $ 500 000. Der U.S. Supreme Court unter Chief Justice E. Warren hob auf. Er erklärte einzelne Unrichtigkeiten in der Anzeige für unmaßgeblich und sprach sich für einen Vorrang der Meinungsäußerungs- und Pressefreiheit aus – bis zur Grenze böswilliger Verletzungen („malice“): „A rule compelling the critic of official conduct to guarantee the truth of all his factual assertions and to do so on pain of libel judgments virtually unlimited in amount – leads to comparable „self-censorship“. Allowance of the defense of truth, with the burden of proving it on the defendant, does not mean that only false speech will be deterred. ... The rule dampens the vigor and limits the variety of public debate. (It is inconsistent with the First and Fourteenth Amendments.)“

Ursprünglich bezogen auf die Kritik an öffentlichen Amtsträgern ist dies in den Nachfolgeentscheidungen mittlerweile ausgeweitet worden auf public figures im Allgemeinen.459 – Ein entsprechender Vorrang der Pressefreiheit ist kurz darauf auf den Bereich der Privacy-Verletzung durch Medien übertragen worden.460 Die Urteile beider Bundesverfassungsgerichte haben den gleichen Tenor. Haftbar macht in Angelegenheiten von öffentlichem Interesse grundsätzlich nur die bewusste Falschdarstellung (oder völlige Gleichgültigkeit gegenüber der Wahrheit) und die böswillige Schädigung durch Meinungsäußerung. Ein anschauliches Beispiel dafür, wie sehr sich dieser Standard „im Zweifel für die Pressefreiheit“ mittlerweile in Europa durchgesetzt hat, gibt eine neuere Entscheidung des polnischen obersten Zivilgerichts aus dem Jahre 2003.461 In einem 456

457 458

459 460 461

Vgl. dazu BGH, NJW 1994, 124, 126 – „Alle reden vom Klima“; dazu BVerfG, NJW 1999, 2358. EuGRZ 2004, 404 = JZ 2004, 1015 m. Anm. Stürner. Vgl. dazu weiter unten im Text. 376 U.S. 254 (1964). Vgl. dazu A. Lewis, Make no Law: The Sullivan Case and the First Amendment, 1992. Rosenbloom v. Metromedia, 403 U.S. 29 (1971). Vgl. grdl. Time, Inc. v. Hill, 385 U.S. 374 (1967). I CKN 463/01, OSP 2004/2/22.

282

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Artikel der Tageszeitung „Zycie“ erschien ein Bericht über den seinerzeitigen polnischen Staatspräsidenten Kwasniewski. Danach habe er in kommunistischer Zeit seinen Urlaub regelmäßig in einem Ostsee-Hotel verbracht, in dem sich auch ein russischer KGB-Agent aufgehalten habe („Urlaub mit einem Agenten“). Die Behauptungen in dem Artikel ließen sich letztlich nicht beweisen. Kwasniewski hatte auf Schadensersatz geklagt, zahlbar an das polnische Rote Kreuz. Das oberste polnische Gericht hat die Klage abgewiesen. Politiker müssen sich in größerem Maße öffentlicher Kritik stellen als andere Personen.462 Auch wenn sich die aufgestellten Behauptungen letztlich nicht beweisen lassen, ist es ausreichend, dass sich der Journalist in einer die Öffentlichkeit interessierenden Frage um nachhaltige Aufklärung des Sachverhalts bemüht hat. 3 Presseethik und Presseselbstkontrolle Neben den Persönlichkeitsschutz durch die Gerichte ist eine Art freiwillige Selbstkontrolle durch die Presse getreten.463 Vorläufer hierfür in Europa war England. Mitte der 50er Jahre wurde in Westdeutschland nach dem Vorbild des seinerzeitigen englischen General Council of the Press ein erster Presserat gegründet. Es dauerte jedoch bis zur formellen Gründung des Deutschen Presserates im Jahre 1985, dass von einer Selbstkontrolle der Presse, die diesen Namen verdient, gesprochen werden konnte. Eine Beschwerdeordnung wurde eingeführt und ein mittlerweile mehrfach ergänzter Pressekodex verabschiedet. Im Zusammenhang mit der Neufassung des Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) 2001 ist dem Deutschen Presserat auch die Selbstregulierung des Redaktionsdatenschutzes übertragen worden. Das BDSG 2001 und die Datenschutzgesetze der Länder finden im Übrigen auf die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten durch die Medien keine Anwendung (sog. Medienprivileg – § 41 BDSG).

462

463

Unter Bezug auf die Entscheidung des EuGHMR, 8.7.1986, Lingens v. Österreich, EuGRZ 1986, 424 = NJW 1987, 2143. Vgl. dazu Schwetzler, Persönlichkeitsschutz durch Presseselbstkontrolle, 2005; als deutsch-englischen Vergleich: Münch, Freiwillige Selbstkontrolle bei Indiskretionen der Presse, 2002; als europäischen Überblick: Suhr, Europäische Presse-Selbstkontrolle, 1998; Ukrow, Die Selbstkontrolle im Medienbereich in Europa, 2000.

§ 5 Geschützte Interessen

283

Für den Persönlichkeitsschutz sind die in dem Pressekodex statuierten berufsethischen Verhaltenregeln von besonderer Bedeutung.464 Nach Ziffer 8 achtet die 464

Die nachstehende Fassung des Pressekodex (Stand 2.3.2005) ist der Website des Deutschen Presserats (www.presserat.de) entnommen: 1. Die Achtung vor der Wahrheit, die Wahrung der Menschenwürde und die wahrhaftige Unterrichtung der Öffentlichkeit sind oberste Gebote der Presse. 2. Zur Veröffentlichung bestimmte Nachrichten und Informationen in Wort und Bild sind mit der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt auf ihren Wahrheitsgehalt zu prüfen. Ihr Sinn darf durch Bearbeitung, Überschrift oder Bildbeschriftung weder entstellt noch verfälscht werden. Dokumente müssen sinngetreu wiedergegeben werden. Unbestätigte Meldungen, Gerüchte und Vermutungen sind als solche erkennbar zu machen. Symbolfotos müssen als solche kenntlich sein oder erkennbar gemacht werden. 3. Veröffentlichte Nachrichten oder Behauptungen, insbesondere personenbezogener Art, die sich nachträglich als falsch erweisen, hat das Publikationsorgan, das sie gebracht hat, unverzüglich von sich aus in angemessener Weise richtigzustellen. 4. Bei der Beschaffung von personenbezogenen Daten, Nachrichten, Informationen und Bildern dürfen keine unlauteren Methoden angewandt werden. 5. Die vereinbarte Vertraulichkeit ist grundsätzlich zu wahren. 6. Jede in der Presse tätige Person wahrt das Ansehen und die Glaubwürdigkeit der Medien sowie das Berufsgeheimnis, macht vom Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch und gibt Informanten ohne deren ausdrückliche Zustimmung nicht preis. 7. Die Verantwortung der Presse gegenüber der Öffentlichkeit gebietet, dass redaktionelle Veröffentlichungen nicht durch private oder geschäftliche Interessen Dritter oder durch persönliche wirtschaftliche Interessen der Journalistinnen und Journalisten beeinflusst werden. Verleger und Redakteure wehren derartige Versuche ab und achten auf eine klare Trennung zwischen redaktionellem Text und Veröffentlichungen zu werblichen Zwecken. 8. Die Presse achtet das Privatleben und die Intimsphäre des Menschen. Berührt jedoch das private Verhalten öffentliche Interessen, so kann es im Einzelfall in der Presse erörtert werden. Dabei ist zu prüfen, ob durch eine Veröffentlichung Persönlichkeitsrechte Unbeteiligter verletzt werden. Die Presse achtet das Recht auf informationelle Selbstbestimmung und gewährleistet den redaktionellen Datenschutz. 9. Es widerspricht journalistischem Anstand, unbegründete Behauptungen und Beschuldigungen, insbesondere ehrverletzender Natur, zu veröffentlichen. 10. Veröffentlichungen in Wort und Bild, die das sittliche oder religiöse Empfinden einer Personengruppe nach Form und Inhalt wesentlich verletzen können, sind mit der Verantwortung der Presse nicht zu vereinbaren. 11. Die Presse verzichtet auf eine unangemessen sensationelle Darstellung von Gewalt und Brutalität. Der Schutz der Jugend ist in der Berichterstattung zu berücksichtigen. 12. Niemand darf wegen seines Geschlechts, einer Behinderung oder seiner Zugehörigkeit zu einer rassischen, ethnischen, religiösen, sozialen oder nationalen Gruppe diskriminiert werden. 13. Die Berichterstattung über Ermittlungsverfahren, Strafverfahren und sonstige förmliche Verfahren muss frei von Vorurteilen erfolgen. Die Presse vermeidet deshalb vor Beginn und während der Dauer eines solchen Verfahrens in Darstellung und Überschrift jede präjudizierende Stellungnahme. Ein Verdächtiger darf vor einem gerichtlichen Urteil nicht als Schuldiger hingestellt werden. Über Entscheidungen von Gerichten soll nicht ohne schwerwiegende Rechtfertigungsgründe vor deren Bekanntgabe berichtet werden. 14. Bei Berichten über medizinische Themen ist eine unangemessen sensationelle Darstellung zu vermeiden, die unbegründete Befürchtungen oder Hoffnungen beim Leser

284

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Presse „das Privatleben und die Intimsphäre der Menschen“. Diese im Pressekodex enthaltenen „publizistischen Grundsätze“ finden eine Konkretisierung in den „Richtlinien für die publizistische Arbeit nach den Empfehlungen des Deutschen Presserats“. Hervorzuheben sind wiederum die einschlägigen Richtlinien zu Ziff. 8 des Kodex. Die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten medienbezogenen Grundsätze des Persönlichkeitsschutzes tauchen hier als berufsethische Standards wieder auf. So schreibt etwa Richtlinie 8.1 größte Zurückhaltung vor bei der Nennung von Namen und der Veröffentlichung von Abbildungen von Opfern und Tätern im Rahmen der Berichterstattung über Unglücksfälle, Straftaten etc. Die Kontrolle der Einhaltung der im Pressekodex festgelegten Verhaltensregeln erfolgt hauptsächlich im Wege des Beschwerdeverfahrens vor dem Deutschen Presserat.465 Jedermann steht das Recht zu, sich beim Deutschen Presserat über eine Veröffentlichung in der deutschen Presse zu beschweren. Bereits bei der Vorprüfung wird auf eine gütliche Einigung hingewirkt. Erledigt sich die Beschwerde nicht auf diesem Weg, entscheidet der Beschwerdeausschuss über die Begründetheit der Beschwerde. Anders als die englische Press Complaints Commission (PCC) setzen sich die Beschwerdeausschüsse in Deutschland (bisher) nur aus Presseangehörigen zusammen, paritätisch von Verleger- und Journalistenseite besetzt. Lediglich der Vorsitzende ist ein ehemaliger Richter. Bejaht der Ausschuss die Begründetheit, kann er eine öffentliche oder eine nichtöffentliche Rüge aussprechen. Die Print-Medien sind die Verpflichtung eingegangen, diese Rüge oder Missbilligung in einer der nächsten Ausgaben abzudrucken (Ziff. 16 Pressekodex). Der Presserat kann diese Verpflichtung gegen seine Mitglieder durchsetzen. – Eine vergleichbare institutionalisierte Selbstkontrolle findet sich in den anderen Bereichen der Medienwirtschaft nicht. Schwachstellen dieser Selbstkontrolleinrichtung sind das Fehlen wirksamer finanzieller Sanktionen und die fast ausschließliche Besetzung der Kontrollgremien mit Pressevertretern. Die Kontrollierten sind so zugleich die Kontrolleure.466

465 466

erwecken könnte. Forschungsergebnisse, die sich in einem frühen Stadium befinden, sollten nicht als abgeschlossen oder nahezu abgeschlossen dargestellt werden. 15. Die Annahme und Gewährung von Vorteilen jeder Art, die geeignet sein könnten, die Entscheidungsfreiheit von Verlag und Redaktion zu beeinträchtigen, sind mit dem Ansehen, der Unabhängigkeit und der Aufgabe der Presse unvereinbar. Wer sich für die Verbreitung oder Unterdrückung von Nachrichten bestechen lässt, handelt unehrenhaft und berufswidrig. 16. Es entspricht fairer Berichterstattung, vom Deutschen Presserat öffentlich ausgesprochene Rügen abzudrucken, insbesondere in den betroffenen Publikationsorganen. In Bezug auf diese 16 „publizistischen Grundsätze“ des Pressekodex vgl. im Einzelnen Schwetzler, Persönlichkeitsschutz durch Presseselbstkontrolle, 2005, S. 273-322. Zu dem Entwurf eines Medienkodex der Journalistenvereinigung „Netzwerk Recherche“ vgl. http://www.netzwerkrecherche.de. Vgl. dazu Dietrich, Der Deutsche Presserat, 2002. Zu Reformvorschlägen vgl. Schwetzler, Persönlichkeitsschutz, 2005, S. 387 ff.

§ 5 Geschützte Interessen

285

II Schutz der Privatheit („Recht darauf, für sich zu sein“/„Right to Privacy“/„Droit à la vie privée“) 1 Einleitung Seit Mitte der 50er Jahre des 20. Jahrhunderts haben BVerfG und BGH in ständiger Rechtsprechung anerkannt, dass dem einzelnen Bürger in der Bundesrepublik Deutschland ein Bereich privater Lebensführung zusteht, der der Einwirkung durch Dritte absolut oder innerhalb bestimmter Grenzen entzogen ist. Dieser Bereich wird staatlichem Zugriff gegenüber „als subjektives öffentliches Recht auf Achtung der ureigensten Privatsphäre“ (Dürig) durch Art. 2 I i. V. m. Art. 1 I GG unmittelbar verfassungsrechtlich garantiert.467 Gegenüber privater Beeinträchtigung wird er über das zivilrechtliche allgemeine Persönlichkeitsrecht deliktsrechtlich (§ 823 I BGB) und mit den Rechtsbehelfen des quasi-negatorischen Rechtsschutzes (§ 1004 BGB analog: Beseitigung und Unterlassung) geschützt. In einem Kernbereich privater Lebensführung ist nach einer gängigen Formel dieser Schutz gegen staatliche oder private Einwirkung gleichermaßen absolut. Auch überragende Interessen der Allgemeinheit können nach der Rechtsprechung des BVerfG nicht einen Eingriff in diesen Bereich unantastbarer privater Lebensgestaltung rechtfertigen. Eine Abwägung nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsprinzips findet hier nicht statt.468 Für den Bereich des privaten Lebens im Allgemeinen gelten die Vorbehalte, unter denen auch die verfassungsrechtlichen Garantien des Art. 2 I GG stehen: die Wahrung der Rechte anderer, die verfassungsmäßige Ordnung und das Sittengesetz (Art. 2 I 2. Halbs. GG). Für den Schutz der Persönlichkeit durch Privatrecht heißt dies, dass der Einzelne, der als soziale Existenz („homo sociologicus“) in mannigfachen gesellschaftlichen Kommunikations- und Interaktionsbeziehungen steht, die Beeinträchtigungen seines privaten Lebens hinnehmen muss, die im Interesse der Allgemeinheit und unter strikter Wahrung der Verhältnismäßigkeit im Rahmen des sachlich Erforderlichen erfolgen.469 Die Aufgabe des Deliktsrechts besteht in der Hauptsache darin, diese Grenzziehungen in den einzelnen Anwendungsgebieten des Persönlichkeitsschutzes vorzunehmen. Die von BVerfG und BGH immer wieder thematisierte post-liberale Spannungslage zwischen Privatheit 467

468

469

Vgl. dazu Stern, Der allgemeine Privatsphärenschutz durch das Grundgesetz und seine Parallelen im internationalen und europäischen Recht, in: FS G. Ress, 2005, S. 1259; Rühl, Das allgemeine Persönlichkeitsrecht, in: Albers/Heine/Seyfarth (Hrsg.), Symposium D. Grimm, 2000, S. 79 jew. m. w. Nachw. Grdl. BVerfGE 6, 389 = NJW 1957, 865 – Homosexualität; 27, 1 = NJW 1969, 1707 – Mikrozensus; 80, 367 = NJW 1990, 563 – Tagebuch II; BVerfGE 109, 279 = NJW 2004, 999 – „Großer Lauschangriff“. Als Abgrenzungskriterium gilt gemeinhin der fehlende Sozialbezug des jeweiligen Lebensbereichs. Zur Gemeinschaftsbezogenheit und Gemeinschaftsgebundenheit des Einzelnen vgl insbes. BVerfGE 65, 1, 48 – Volkszählung. Vgl. auch Time, Inc. v. Hill, 385 U.S. 374, 388 (1967): „Exposure of the self to others in varying degrees is a concomitant of life in a civilized community. The risk of this exposure is an essential incident of life in a society which places a primary value on freedom of speech and of press.”

286

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

(Persönlichkeitsrecht gem. Art. 2 I i. V. m. Art. 1 I GG; Art. 8 I EMRK) und Öffentlichkeit (Medienfreiheit i. S. der Artt. 5 I GG, 10 I EMRK) umschreibt das Problem, Restbereiche von privatem Leben und Anonymität unter den grundlegend veränderten Bedingungen sozialer Interdependenz und informationellem overkill („gläserner Bürger“) zu gewährleisten, wenn nicht gar erst (wieder) herzustellen. In Deutschland ist dieser Ausgleich zwischen zwei gegenläufigen, aber gleichwertigen Verfassungsprinzipien in fast jedem privaten Persönlichkeitsrechtsfall durch den Zivilrichter (und ggf. in letzter Instanz durch das BVerfG) herbeizuführen mit dem Ziel einer praktischen Konkordanz beider Prinzipien.470 – In Frankreich nimmt traditionell eher der Gesetzgeber diese Grenzziehung per legislativem Akt vor: 1881 mit dem Pressegesetz für den Konfliktbereich Wortberichterstattung und Ehrschutz; 1970 mit der Einfügung des Art. 9 in den Code civil zugunsten des Vorrangs des Schutzes des privaten Lebens gegen Veröffentlichungen jeder Art. – Dieser Gegensatz der beiden gleichwertigen Verfassungsprinzipien (liberté d’expression und droit à la vie privée) besteht in allen europäischen demokratischen Staaten. Die Konfliktlösungen sind trotzdem in den einzelnen Bereichen sehr unterschiedlich. 2 Recht auf Nicht-Belästigung in der Privatsphäre a) Eindringen in private Lebensräume/Intrusion upon Another’s Seclusion Art. 13 I GG und Art. 8 I EMRK gewährleisten die Unverletzlichkeit der Wohnung. Ein Eindringen in diesen „räumlich-gegenständlichen Privatbereich“ durch Beobachtung, „Lauschangriffe“ oder belästigende Telefonanrufe kann die Verletzung eines Kernbereichs privater Lebensgestaltung darstellen und ist dann per se unzulässig. Zu diesem Kernbereich unantastbarer Privatheit gehört die Möglichkeit, innere Vorgänge wie Empfindungen und Gefühle sowie Überlegungen, Ansichten und Erlebnisse höchstpersönlicher Art zum Ausdruck zu bringen, und zwar ohne Angst, dass staatliche Stellen oder private Einrichtungen dies überwachen. Jenseits dieses Kernbereichs können ausnahmsweise Eingriffe zulässig sein, soweit sie durch überwiegende öffentliche oder private Belange gerechtfertigt sind (Art. 13 III GG).471 Diese Überwachung kann auch durch Mitbewohner erfolgen. Als ein Ehemann seine Ehefrau heimlich durch einen Spitzel in der gemeinsamen Wohnung beobachten ließ, erachtete der BGH die Zeugenaussage des Spitzels als ein rechtswid470

471

Grdl. BVerfGE 35, 202 = NJW 1973, 1226 – Lebach I (für den Fall einer vorübergehenden/relativen Person der Zeitgeschichte); vgl. dazu u. a. Kübler (Hrsg.), Medienwirkung, 1975. Zur Verfassungsmäßigkeit der Ermöglichung akustischer Wohnraumüberwachung zu Zwecken der Strafverfolgung („Großer Lauschangriff“) durch die Gesetze zur Bekämpfung der Organisierten Kriminalität v. 26.3.1998 (BGBl. I, S. 610; dazu Meyer/Hetzer, NJW 1998, 1017) vgl. grdl. BVerfGE 109, 279 = NJW 2004, 999 – Lauschangriff. Vgl. dazu weiter Backes/Gusy, Wer kontrolliert die Telefonüberwachung?, 2003; Dorsch, Die Effizienz der Überwachung der Telekommunikation nach den §§ 100a, 100b StPo, 2005.

§ 5 Geschützte Interessen

287

rig erlangtes Beweismittel und erklärte es für nicht verwertbar in dem nachfolgenden Ehescheidungsprozess.472 b) „Störung“ einer Lebensgemeinschaft In einer frühen Entscheidung aus dem Jahr 1952 hatte der BGH noch offen gelassen,473 inwieweit ein „räumlich-gegenständlicher Bereich der Ehe“ als deliktisches Schutzgut anzuerkennen ist. Heute ist es vorzuziehen, von einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts auszugehen. Unabhängig davon, ob Ehe, nicht-eheliche Lebensgemeinschaft oder gleichgeschlechtliche Partnerschaft vorliegen, begründet das Zusammenziehen in eine gemeinsame Wohnung für die Mitbewohner gewisse Pflichten, den Autonomie- und Würdeanspruch des anderen nicht zu verletzen. Diese Pflicht ist tangiert, wenn etwa der eine Partner gegen den Willen des anderen die neue Geliebte/den neuen Geliebten in die immer noch gemeinsame Wohnung aufnimmt.474 Entgegen der bisher noch ablehnenden Haltung der Rechtsprechung ist in diesen Fällen auch ein Schmerzensgeld gegen den verletzenden Partner zuzusprechen.475 Darüber hinaus ist bei der deliktsrechtlichen Sanktionierung ehelichen Fehlverhaltens Zurückhaltung zu üben. Das Deliktsrecht verstärkt keinesfalls familienrechtliche Pflichten auf Herstellung einer intakten Lebensgemeinschaft. Über den deliktischen Persönlichkeitsschutz wird insbesondere kein „Ausschließlichkeitsrecht am Körper des Ehegatten“ gewährt.476 Die Partner bleiben autonome Subjekte, die ihre Lebensentscheidungen korrigieren können.477 Das Deliktsrecht kommt nur in Fällen krassen Fehlverhaltens neben den familienrechtlichen Vorschriften zur Anwendung. Von daher ergibt sich auch die Lösung für das „klassische“ Szenario des Ehebruchs, bei dem der eine Ehepartner den anderen „in flagranti“ in der ehelichen Wohnung „ertappt“. Schadensersatz- und/oder Schmerzensgeldansprüche des „betrogenen“ Ehepartners gegen den oder die Dritte/n werden überwiegend abgelehnt. Lediglich der Ersatz der Kosten, die durch die Auflösung der Ehe oder durch die Ehelichkeitsanfechtung der Kinder entstehen, ist auf unterhaltsrechtlicher Ebene begründet.478 c) Werbemaßnahmen Bei dem Problem des Schutzes des privaten Lebensraumes gegen aufdringliche Werbepraktiken und Vertriebsmethoden geht es darum, Beeinträchtigungen der Privatsphäre durch aus Umsatzinteresse motivierte aggressive Absatzstrategien 472 473 474 475

476 477

478

BGH, NJW 1970, 1848 = JZ 1971, 387 m. Anm. Arzt. BGHZ 6, 360 = NJW 1952, 975. BGHZ 6, 360. Wie hier Jayme, Die Familie im Recht der unerlaubten Handlung, 1971, 223 ff., Pawlowski, NJW 1983, 2809; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, 4. Aufl. 1994, § 17. Abwegig Aden, MDR 1978, 536, 537. Zutr. einen Anspruch auf Geldentschädigung wegen Persönlichkeitsrechtsverletzung bei Ehebruch ablehnend: BGH, NJW 1973, 991. Vgl. BGHZ 57, 229 = NJW 1972, 199.

288

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

abzustellen.479 Die Rechtsprechung war damit zumeist unter wettbewerbsrechtlichen Voraussetzungen (Sittenwidrigkeit i. S. von § 1 UWG) im Parallelprozess zwischen den konkurrierenden Unternehmen befasst. Dabei hatte sie wegen der objektiven Beeinträchtigung der Privatsphäre und der Nachahmungsgefahr zumeist die Sittenwidrigkeit bejaht.480 Generell sind Direktvertriebsmethoden, die den privaten Bereich tangieren, persönlichkeitsrechtlich problematisch. Briefkastenwerbung etwa ist, wenn der Werbeadressat ausdrücklich widersprochen hat – sei es durch entsprechende Aufkleber oder durch Eintragung in die sog. Robinsonliste –, anerkanntermaßen eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts.481 Dem Betroffenen stehen Unterlassungsansprüche zu. Werbemaßnahmen, die den privaten Bereich gravierend beeinträchtigen, wie z. B. die Telefonwerbung, sind vorbehaltlos unzulässig.482 Das ist trotz des Parteienprivilegs des Art. 21 I GG auch für Telefonanrufe durch politische Parteien während des Wahlkampfes bejaht worden.483 Gleiches wird wohl auch für die Zusendung von Werbe-Emails ohne Einwilligung des Empfängers zu gelten haben.484 Die Problematik der Hausbesuche von Vertretern hat heute an Bedeutung verloren. Als unzulässig waren hier insbesondere die Vertreterbesuche im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit einem Sterbefall („Geschäfte mit dem Tod“) erachtet worden.485 3 Recht auf Nicht-Berichterstattung über private Tatsachen/Freedom from Public Exposure486 Unter diesem Titel ist betroffen das Verfügungsrecht des Einzelnen über die öffentliche Berichterstattung über seine private Person. Auch hier gelten zunächst die allgemeinen Grundsätze, dass – innerhalb zu bestimmender Grenzen – jedermann selbst entscheiden kann, ob und inwieweit andere Personen einzelne Tatsachen oder bestimmte Vorgänge aus seinem Privatleben zum Gegenstand öffentlicher Berichterstattung machen dürfen. Dies gilt im Prinzip gerade auch für Perso479

480 481

482

483 484

485

486

Grdl. Hefermehl, GRUR 1980, 622; Freund, Das Persönlichkeitsrecht des Umworbenen, 1983. Vgl. M. Lehmann, GRUR 1974, 133 m. w. Nachw. Grdl. BGHZ 106, 229 = NJW 1989, 902 – Wurfsendung; BGH, NJW 1992, 1109; OLG Bremen, NJW 1990, 2140; a. A. BVerwG, NJW 1989, 2409. – Zum Sonderfall der Briefkastenwerbung politischer Parteien vgl. Löwisch, NJW 1990, 437; Fuchs/Simanski, NJW 1990, 2983. BGH, NJW 1994, 1071; BGHZ 113, 282 = NJW 1991, 2087 – Telefonwerbung IV (einschränkend für den gewerblichen Bereich); KG, WRP 1978, 373 (mit demoskopischem Gutachten zur Wirkung von Telefonwerbung). OLG Stuttgart, NJW 1988, 2615. Vgl. dazu, auch unter Berücksichtigung der EG-Datenschutz-Richtlinie für elektronische Kommunikation (RiLi 2002/58), Dionysopoulos, Werbung mittels elektronischer Post: Der neue Rechtsrahmen, 2005, S. 104 ff. m. w. Nachw. RG, GRUR 1935, 686; BGH, GRUR 1971, 317; BVerfG, NJW 1972, 573 m. Anm. Schröder – Grabsteinwerbung. Vgl. dazu rechtsvgl. Halfmeier, Die Veröffentlichung privater Tatsachen als unerlaubte Handlung, 2000.

§ 5 Geschützte Interessen

289

nen der Zeitgeschichte/public figures/personnes publiques: Die nicht-autorisierte und nicht-kontextbezogene, d. h. nicht mit der spezifischen gesellschaftlichen Funktion und Stellung zusammenhängende, Berichterstattung über Privates bedarf einer gesonderten Legitimation. Diese kann beispielsweise darin liegen, dass die betreffende Person selbst öffentlich die Rolle eines „Sittenrichters“ eingenommen hat.487 – In den USA fungiert als gesonderte Rechtfertigung für die Berichterstattung der „newsworthiness defense“488. Bei „incidental use“ durch die Presse, d. h. bei einer neutralen Information ohne ehrverletzende Elemente und ohne kommerzielle Aspekte, wird die Grenze der erlaubten Berichterstattung über private, personenbezogene Tatsachen bei public figures zu Lasten von deren Privatheitsschutz und zugunsten der Pressefreiheit gezogen.489 Die deutschen Landespressegesetze sehen Informationsansprüche nur gegenüber staatlichen und kommunalen Einrichtungen vor. Ein entsprechender Informationsanspruch gegenüber Privatpersonen ist weder in den Pressegesetzen der Bundesländer noch in anderen Rechtsvorschriften zu finden. In den Pressegesetzen wird die „öffentliche Aufgabe“ der Presse im demokratischen Verfassungsstaat betont, die sie dadurch erfüllt, dass sie Nachrichten beschafft und verbreitet, an denen ein allgemeines Interesse besteht; dass sie Stellung nimmt, Kritik übt und in anderer Weise zu der gesellschaftlichen Meinungsbildung beiträgt.490 Auch einen öffentlichen Informationsauftrag der Medien, über das Privatleben anderer Leute zu berichten, gibt es grundsätzlich nicht. Ausnahmen bedürfen einer gesonderten Rechtfertigung. a) Recht auf Anonymität Der persönlichkeitsrechtliche Schutz der Privatheit impliziert, dass Personen, die nicht dem öffentlichen Leben angehören, bei der Behandlung in den Medien nicht identifizierbar genannt werden.491 Dazu zählt die Namensnennung, die Angabe von Adresse oder Telefonnummer – oder auch die Abbildung des Hauses, in dem die betreffende Person lebt. Besondere Bedeutung kommt dem Recht auf Anonymität zu bei der aktuellen Medienberichterstattung über Gerichtsprozesse.492 Über den Alltagskriminalfall muss ohne Namensnennung und sachlich, d. h. ohne Herabsetzung oder Lächerlichmachung der Person des Angeklagten, berichtet werden. Jede Vorverurteilung ist zu vermeiden. – Dagegen ist es internationaler Standard, dass über „große“ Kriminalprozesse unter Namensnennung und Abbildung der Angeklagten/Täter berichtet wird. Schwere Straftaten gehören zum Zeitgeschehen; 487

488

489 490 491

492

Vgl. dazu die Kapfinger-Urteile des BGH: NJW 1964, 1472 – Sittenrichter; JZ 1965, 444 – Glanzlose Existenz. Vgl. dazu McCarthy, The Rights of Privacy and Publicity, 2002, und Halpern, The Law of Defamation, Privacy, Publicity, and Moral Right, 3. Aufl. 1995 jew. m. w. Nachw. Crump v. Beckley Newspapers, Inc., 320 S.E.2d 70 (W.V. 1983). § 3 Hamb. PresseG. Grdl. BGH, MDR 1965, 371 – Gretna Green; OLG München, NJW 1986, 1260 – Opus Dei; dazu BVerfG, NJW 1990, 1980. OLG Köln, NJW 1987, 2682; vgl. dazu Delitz, Tagespresse und Justiz. Gerichtsberichterstattung als Vermittlung institutioneller Wirklichkeit, 1989.

290

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

die behandelten Personen sind nicht mehr Privatpersonen – sondern relative Personen der Zeitgeschichte.493 Das Recht auf Nicht-Berichterstattung schließt auch die Mitteilung zutreffender Informationen über den zivilen Status, den gesundheitlichen Zustand oder sexuelle Orientierungen einer Privatperson ein. Dies gilt nicht für Tatsachen, die in allgemein zugänglichen Quellen, z. B. „Who is Who“ für die berufliche Karriere, oder in öffentlichen Registern verfügbar sind. Schwierig kann die Abgrenzung des Privatheitsbereichs bei Personen der Zeitgeschichte sein. Der grundsätzlich gegebene Privatheitsschutz kann hier öfter in Frage gestellt werden. Eine Rechtfertigung für eine Berichterstattung kann ein öffentlicher Skandal, der Verdacht eines Korruptionsfalles und anderes mehr sein. Hier überwiegt wieder das öffentliche Informations- und Identifikationsinteresse. – Ein anschauliches Beispiel für die unterschiedliche Behandlung gleicher Sachverhalte bei Privat- und öffentlichen Personen ist die Berichterstattung über den Gesundheitszustand von Politikern. In Frankreich hat dies u. a. in dem Fall des Staatspräsidenten Mitterand die Öffentlichkeit beschäftigt. Der Conseil d’Etat hatte 1995 in seinem jährlichen Bericht festgestellt: „Die Gesundheit der Staatsoberhäupter ist seit langem eine Angelegenheit ihres öffentlichen Lebens geworden.“494 Das hinderte jedoch 1996 alle drei zivilrechtlichen Instanzen nicht daran, in einem einstweiligen Verfügungsverfahren das Publikationsverbot eines Buches von Mitterands persönlichem Arzt Dr. Gubler auszusprechen, in dem sich dieser unmittelbar nach dessen Tod auch mit der langjährigen Krebserkrankung des ehemaligen französischen Präsidenten befasst hat („Le grand secret“).495 Dieses Verbot wurde im Hauptsacheverfahren bestätigt und der Verlag wurde zusätzlich zu einer Geldentschädigung (dommage moral) verurteilt.496 Der Verlag legte Beschwerde zum Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte ein. Dieser verurteilte Frankreich wegen Verletzung von Art. 10 I EMRK.497 Zwar stelle die Veröffentlichung des Buches unmittelbar (neun Tage) nach dem Tod des Staatspräsidenten eine Verletzung legitimer Persönlichkeitsinteressen F. Mitterands und seiner Familie dar; ein unbefristetes Veröffentlichungsverbot sei dagegen unverhältnismäßig. Die geringste Legitimität, aber das größte Interesse bestand immer schon darin, „Bettgeschichten“ und das Sexualleben der Personen der Zeitgeschichte öffentlich zu vermarkten. Demgegenüber ist festzuhalten, dass dies auch bei öffentlichen Personen ein absolut geschützter Bereich des Privatlebens ist. Im Fall des amerikanischen Präsidenten Bill Clinton war sein (juristischer) Fehler nicht, dass er se493

494 495

496

497

Vgl. dazu grdl. BVerfGE 35, 202 = NJW 1973, 1226 – Lebach I. Vgl. dazu auch weiter unten im Text. Zitiert nach Bertrand, Droit à la vie privée, 1999, S. 81. TGI Paris, 18.1.1996, JCP 1996, II, 22589; Paris, 13.3.1996, JCP 1996, II, 22632; Cass. civ. 1re, 16.7.1997, JCP 1997, IV, 2014 ; vgl. Agostini, Le grand secret, D. 1996, chron. 58. TGI Paris, 23.10.1996, JCP 1997, II, 22844; Paris, 27.5.1997, JCP 1997, II, 22894; Cass. civ. 1re, 14.12.1999, D. 2000, Jur. 372; JCP 2000, II, 10241. EuGHMR, 18.5.2004, Beschwerde-Nr. 58148/00, Edition Plon v. Frankreich. Vgl. dazu Guedj, D. 2004, comm. 1838.

§ 5 Geschützte Interessen

291

xuellen Kontakt mit M. Lewinsky gehabt hat, sondern dass er freiwillig diesen Intimbereich „veröffentlicht“ hat (und das auch noch mit Falschaussagen). In Deutschland ist zu erinnern an die Berichterstattung in der Boulevardpresse über die „Frauengeschichten“ Willy Brandts in der Endphase von dessen Kanzlerschaft. – Ob wahr oder falsch, die unautorisierte Berichterstattung über das Sexualleben einer jeden Person ist tabu. Die hohe Wertigkeit dieses Bereichs verlangt nach einer drastischen Sanktionierung derartiger Persönlichkeitsverletzungen, gleich ob diese aus kommerziellen oder politischen Interessen erfolgen, durch hohen immateriellen Schadensersatz.498 b) Literarische Darstellungen Ein weites und komplexes Feld ist die Wiedergabe von Details fremder Privatheit in Büchern: die „Lebensbild“-Darstellungen in Romanform und die Biografien. Letztere betreffen fast ausschließlich Personen der Zeitgeschichte – lebende oder tote. Darauf wird in dem Kapitel über den Schutz der öffentlichen Person eingegangen.499 In einem jüngeren deutschen Fall hat ein Autor in einem Roman seine ehemalige Freundin und deren Mutter so wenig verfremdet wiedergegeben, dass diese für alle ihre Bekannten wiedererkennbar waren. Darüber hinaus hat er detailliert und in negativer Weise über ihr Privatleben berichtet. Erkennbarkeit der dargestellten Personen in Verbindung mit einer gravierenden Persönlichkeitsrechtsverletzung lässt die Kunstfreiheit hier hinter dem Persönlichkeitsschutz zurücktreten. Auch die Kunstfreiheit des Art. 5 III GG enthebt den Autor nicht der Pflicht, bestimmte Rücksichtnahme auf elementare Persönlichkeitsinteressen anderer walten zu lassen. Die Unterlassungsklagen der Frauen führten letztendlich zum Verbot des Buches.500 4 Das Recht am eigenen privaten Wort a) Das gesprochene private Wort (1) Abhör-, Aufzeichnungs- und Stenographierverbot. Der Persönlichkeitsschutz umfasst auch das Recht am gesprochenen Wort. Art. 10 I GG erklärt das Fernmeldegeheimnis „für unverletzlich“. Dieser Schutz ist nicht auf Telefongespräche beschränkt, sondern umfasst sämtliche mit Hilfe der verfügbaren Telekommunikationstechniken erfolgenden Übermittlungen von Informationen. Der Bürger kann daher allein darüber bestimmen, ob seine Worte einzig dem jeweiligen Gesprächspartner, einem bestimmten Kreis von Personen oder der Öffentlichkeit zugänglich sein sollen; und ob – wenn ja, durch wen – sein nicht-öffentlich gesprochenes Wort auf Tonträger aufgenommen oder schriftlich aufgezeichnet werden soll.501 Das heimliche Abhören, Aufnehmen oder Mit-Stenographieren von 498

499 500

501

Als schadensrechtlicher Maßstab kann die erste Caroline von Monaco-Entscheidung des BGH dienen: BGHZ 128, 1 = NJW 1995, 861. Vgl. unten B III 2/3. BGH, NJW 2005, 2844 = JZ 2006, 193 m. Anm. Obergfell – Esra; zum Verhältnis von Buchverbot und Kunstfreiheit vgl. Ladeur/Gostomzyk, ZUM 2004, 426. St. Rechtsprechung seit BGHZ 27, 284 = NJW 1958, 1344 – Diktiergerät.

292

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Gesprächen in privaten Lebensräumen ist unzulässig (Fixierungsverbot).502 – Das bloße Mithören privater Telefongespräche durch Dritte über Zusatzeinrichtungen zum Telefonanschluss wertete der BGH dagegen 1982 noch als „gang und gäbe“. Den Mitteilenden treffe eine Hinweispflicht, dass seine Ausführungen vertraulich sind.503 Diese Zivilrechtsprechung schien beeinflusst durch den Straftatbestand des § 201 II StGB, der nur das Mithören vertraulich gemachter Mitteilungen von Personen der Zeitgeschichte unter Strafe stellt. Das BVerfG ist dem entgegengetreten. Es hat klargestellt, dass auch das Mithören über eine Freisprechanlage der Verhandlungen unter Vertragspartnern – u. a. über die Rückabwicklung eines Kaufvertrages – das Selbstbestimmungsrecht des betroffenen Gesprächspartners verletze. Die Zivilgerichte hatten die Zeugenaussagen der „Mithörer“ zugelassen und darauf ihre Entscheidung gestützt. Das BVerfG hob diese Entscheidungen auf.504 Dem hat sich der BGH mittlerweile angeschlossen.505 Im geschäftlichen Verkehr ist es dagegen weitgehend anerkannte Gewohnheit, dass fernmündliche Durchsagen, Bestellungen etc. aufgezeichnet werden. Das gilt nach der Rechtsprechung von BVerfG und BGH, soweit bei derartigen Mitteilungen der objektive Gehalt des Gesagten so sehr im Vordergrund steht, dass die Persönlichkeit des Sprechenden nahezu vollends dahinter zurücktritt und das gesprochene Wort seinen privaten Charakter verliert.506 Die Verwendung von sog. Lügendetektoren (Polygraphen) greift in unzulässiger Weise in das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen ein. Das gilt auch dann, wenn der Betroffene damit einverstanden ist.507 Lügendetektoren werden daher nach gefestigter Rechtsprechung der Straf- und Zivilgerichte als ungeeignetes Beweismittel betrachtet.508 (2) Verwertungs- und Veröffentlichungsverbot (Kommunikationsschranke). Genauso wie die Fixierung ist auch die Verwertung oder Veröffentlichung rechtmäßig oder rechtswidrig aufgenommener/protokollierter Gespräche nur mit Zustimmung des Betroffenen zulässig. Die ungenehmigte Veröffentlichung stellt eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts dar. Aber auch insoweit gibt es keinen absoluten Schutz. Zwei Fallkonstellationen stehen bei der Verwertungsproblematik im Vordergrund: (a) Nutzung als Beweismittel in Gerichtsverfahren und (b) Medienveröffentlichung.

502

503 504 505 506

507 508

Grdl. BVerfGE 34, 245 = NJW 1973, 891 – Tonband; 109, 279 = NJW 2004, 999 – „Großer Lauschangriff“. Vgl. dazu die weiteren Nachweise in Fn. 467. BGH, NJW 1982, 1397. BVerfG, NJW 2002, 3619 – Mithörvorrichtung. BGH, JZ 2003, 1109 m. abl. Anm. Foerste = LMK 2003, 172 m. Anm. Lipp/Tietze. Grdl. BGH, NJW 1964, 165; vgl. auch OLG Bremen, BB 1959, 828 m. Anm. Kretschmar. BVerfG, NJW 1982, 375 m. abl. Anm. Schwabe (S. 367). BGHSt 44, 308 = NJW 1999, 657; BGH, NJW 2003, 2527; vgl. dazu auch Frister, ZStrW 106 (1994), 303; Kargl/Kirsch, JuS 2000, 857.

§ 5 Geschützte Interessen

293

(a) Die Verwertung heimlich aufgenommener privater Gespräche als Beweismittel Zur Abwägung zwischen dem Persönlichkeitsschutz und dem öffentlichen Interesse an einer funktionierenden Rechtspflege hat das BVerfG 1973 für die Strafverfolgung und den Strafprozess grundlegend Stellung genommen. Es hat dabei die traditionelle persönlichkeitsrechtliche Dreisphärentheorie zugrunde gelegt:509 (i) Betreffen die Gesprächsaufnahmen den durch Art. 2 I i. V. m. Art. 1 I GG gewährleisteten unantastbaren Kernbereich privater Lebensführung, ist ihre Verwertung im Strafprozess unzulässig. (ii) Jenseits dieses „absolut“ geschützten Kernbereichs kann eine Verwertung zulässig sein, wenn „überwiegende Interessen der Allgemeinheit dies zwingend gebieten“ (Abwägung zwischen dem Strafverfolgungsinteresse und dem Persönlichkeitsschutz nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip). Zu berücksichtigen sei dabei einerseits, wie tief die beabsichtigte Verwertung einer konkreten Tonbandaufnahme, gemessen an deren Inhalt, in die private Lebenssphäre eingreife. Andererseits sei bei den berechtigten Erfordernissen des Strafprozesses nicht lediglich auf den abstrakt umschriebenen Deliktstyp abzuheben, sondern auf das jeweilige konkrete Tatunrecht.510 Diese Voraussetzungen sind durch einen Beschluss des Großen Strafsenats des BGH für die polizeiliche Aufklärungsarbeit, sog. Zweithörer-Fälle, konkretisiert worden.511 (iii) Eher weit seien die Zulässigkeitsgrenzen dagegen bei der Verwertung der Aufnahme von Gesprächen im geschäftlichen Verkehr zu ziehen.512 – Kommt es zu illegalen Abhörpraktiken und darauf gestützten vorläufigen Inhaftierungen, sind Staatshaftungsansprüche wegen Persönlichkeitsrechts- und Freiheitsverletzung gegeben (Art. 34 GG, §§ 839, 823 I BGB).513 1960 hatte der 1. Strafsenat des BGH 1960 die Verwertung heimlicher Tonbandaufnahmen des Gesprächs durch eine als Agent Provocateur eingesetzte Person, durch das der Gesprächspartner einer Straftat überführt werden sollte, für unzulässig erklärt.514 Die bisherige Rechtsprechung hinsichtlich der Verwertung heimlicher Tonbandaufnahmen im Zivilprozess515 muss im Licht der Entscheidung des BVerfG aus dem Jahre 2002 neu betrachtet werden. Danach hat insbesondere bei Telefongesprächen angesichts der verfassungsrechtlichen Anerkennung der Vertraulichkeit dieses Kommunikationsmediums das Persönlichkeitsrecht des Abgehörten grundsätzlich Vorrang vor dem Interesse an einer funktionierenden Rechtspflege.516 Vor dem Hintergrund der Lauschangriff-Entscheidung des BVerfG517 hat der BGH im Jahre 2005 die strafprozessuale Verwertung eines in 509

510 511 512 513 514

515 516 517

BVerfGE 34, 238 = NJW 1973, 891 = JZ 1973, 504 m. Anm. Arzt – Tonband; für den Zivilprozess vgl. BVerfG, NJW 2002, 3619 – Mithörvorrichtung. BVerfGE 34, 238, 250; vgl. zuvor schon BGHSt 19, 325. BGHSt 42, 139 = NJW 1996, 2940; vgl. dazu auch BVerfG, NJW 2000, 3556/3557. BVerfG, NJW 2002, 3619 – Mithörvorrichtung. BGH, VersR 2004, 332. BGHSt 14, 358 = NJW 1960, 1580. Zur Problematik strafprozessualer Beweisverwertungsverbote für rechtswidrig erlangte Beweismittel vgl. Dalakouras, Beweisverbote bezüglich der Achtung der Intimsphäre, 1988. Vgl. etwa BGH, NJW 1982, 277, 278. BVerfG, NJW 2002, 3619. BVerfGE 109, 279 = NJW 2004, 999 – „Großer Lauschangriff“.

294

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

einem Krankenzimmer des Gefängnisses abgehörten, von dem Betroffenen laut geführten Selbstgesprächs für unzulässig erklärt.518 (b) Die Veröffentlichung heimlich aufgezeichneter vertraulicher Äußerungen durch die Medien Dieser Fall bildet einen Sonderbereich in dem hochkomplexen Problemzusammenhang „Persönlichkeitsschutz vs. Medienfreiheit“. Die allgemeine Informationsfreiheit aus Art. 5 I 1 GG rechtfertigt nicht die ungenehmigte Veröffentlichung heimlicher Aufnahmen privater Äußerungen. Die Informationsfreiheit ist auf „allgemein zugängliche Quellen“ beschränkt. Dazu zählen keine vertraulich gegebenen Informationen und gemachten Meinungsäußerungen. Für die hier vorliegende Problematik sind drei Entscheidungen des BGH einschlägig: das Urteil, mit dem der Abdruck des von einem Unbekannten erstellten Telefontranskripts eines Gesprächs zwischen dem seinerzeitigen Generalsekretär der CDU Biedenkopf und dem Parteivorsitzenden Kohl dem Stern untersagt wurde, und die beiden Wallraff-Urteile. In dem Biedenkopf/Kohl-Fall ging es um die Erörterung persönlicher und politischer Differenzen zwischen dem seinerzeitigen CDU-Generalsekretär und dem CDU-Parteivorsitzenden. Nach der Entscheidung519 ist es der Presse/dem Rundfunk zwar nicht schlechthin untersagt, Informationen zu veröffentlichen, die aus einer Verletzung der Privatsphäre stammen. Die Publikation illegal aufgenommener privater Äußerungen sei aber nur dann zulässig, wenn die Allgemeinheit ein elementares Interesse an der Unterrichtung hat. Es komme entscheidend auf die Proportionalität an: „Je stärker der private Charakter der Information ist, je mehr persönliche Geheimhaltungsinteressen mit ihr verbunden sind und je größer die Nachteile sind, die der Betroffene durch eine Veröffentlichung für seine Person zu befürchten hat, desto nachhaltiger muss ihr ‚Öffentlichkeitswert’ sein, wenn sich die Presse über die legitime Entscheidung, sie nicht an die Öffentlichkeit gelangen zu lassen, hinwegsetzen will.“520 Diese Voraussetzungen wurden in diesem Fall verneint. Der Unterlassungsklage gegen den Stern ist in allen drei Instanzen stattgegeben worden. In den, kontrovers diskutierten, beiden Wallraff-Urteilen521 hält der BGH an dieser differenzierenden Auffassung fest.522 Es ging um einen klassischen Fall von investigativem „under cover-Journalismus“. Der Beklagte war unter falschem Namen als freier Mitarbeiter Mitglied der Redaktion der BILD-Zeitung in Hannover geworden und hatte die Inhalte der vertraulichen Redaktionskonferenzen aufgezeichnet und in einem Buch mit dem Titel „Der Aufmacher“ veröffentlicht. Das Berufungsgericht hatte wegen der Verletzung des „Redaktionsgeheimnisses“ in der Buchpublikation einen unzulässigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Axel Springer-Verlages gesehen. Dem folgte der BGH 518 519 520 521

522

BGH, NJW 2005, 3295. BGHZ 73, 120 = NJW 1979, 647. BGHZ 73, 120, 128. BGHZ 80, 25 = NJW 1981, 1089 – Aufmacher I und BGH, NJW 1981, 1366 – Aufmacher II. Kritische Stellungnahmen dazu u. a.: Bettermann, NJW 1981, 1065; Roellecke, JZ 1981, 688; Schmitt-Glaeser, AfP 1981, 314.

§ 5 Geschützte Interessen

295

nicht. Zwar komme der rechtswidrigen Erlangung der Informationen Bedeutung zu. Das erzeuge jedoch dann kein Veröffentlichungsverbot, wenn und soweit die betreffenden Informationen dazu eingesetzt werden, Missstände aufzudecken, an deren Offenlegung die Allgemeinheit ein besonderes Interesse habe. Lediglich die Unterlassungsklage des Redaktionsleiters, soweit eine Schilderung aus seiner Privatwohnung betroffen und somit eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts gegeben war, hatte vor dem BGH Erfolg.523 Das BVerfG bestätigte im Ergebnis die erste Entscheidung des BGH. Es unterschied dabei jedoch stärker zwischen der unzulässigen Beschaffung der Information und ihrer Veröffentlichung.524 Auch die Freiheit nach Art. 5 I 1 GG, sich in Wort, Schrift und Bild zu äußern, habe verfassungsimmanente Grenzen. Hier sei die Vertraulichkeit der Redaktionsarbeit als zentrales Element der Pressefreiheit zu berücksichtigen. Der Schutz der Vertraulichkeit tritt nur dann gegenüber der Verwertung der unter Bruch dieser Vertraulichkeit gewonnenen Informationen zurück, wenn die Bedeutung dieser Information für die Öffentlichkeit eindeutig überwiegt.525 Hinsichtlich der Schilderung der Redaktionskonferenz, die keine gravierenden Missstände, insbesondere keine rechtswidrigen Akte betraf, bleibe es entgegen dem BGH bei dem Vorrang des Redaktionsgeheimnisses und dessen Verletzung.526 b) Das geschriebene private Wort Persönliche Aufzeichnungen, Tagebücher527, Briefe528 u. a. m. zählen in der kulturellen Tradition Europas seit langem zum Kernbereich anerkannter Privatheit. Dieser Schutz ist unter dem Grundgesetz (Artt. 1 und 2) auch rechtlich verstärkt worden. Art. 10 I GG und Art. 8 I EMRK schützen zudem das Briefgeheimnis („unverletzbar“) bzw. die Korrespondenz. Private Niederschriften dürfen daher nur mit Zustimmung des „Verfügungsberechtigten“ und nur in der von ihm gebilligten Weise veröffentlicht werden. „Verfügungsberechtigt“ ist bei nicht unter Urheberschutz stehenden Schriften deren Verfasser; bei schutzfähigen Werken der Inhaber der urheberrechtlichen Nutzungsbefugnis. Hierbei handelt es sich um ein übertragbares und vererbliches Immaterialgüterrecht (Copyright). Umstritten ist, inwieweit auch nach der Übertragung der Verwertungsrechte, z. B. an einen Verlag, der Autor eine persönlichkeitsrechtliche Residualkompetenz behält, nachträgliche Veränderungen, Entstellungen etc. seines Werks zu untersagen („droit moral“).529 Nach französischem Vorbild erkennen einige Rechtsordnungen insoweit ein zeitlich unbegrenztes „droit moral“ des Urhebers an.530 In Deutschland, Öster523 524 525 526 527 528

529

530

BGH, NJW 1981, 1366 – Aufmacher II. BVerfGE 66, 116 = NJW 1984, 1741 – Wallraff/Aufmacher. BVerfG, NJW 1984, 1741, 1743. Kritisch zu diesem Ergebnis H.W. Maier, JZ 1982, 242; Samson, GRUR 1982, 324. BGHZ 15, 249, 257/258 = JZ 1955, 211 m. Anm. E. Ulmer – Cosima Wagner. Grdl. BGHZ 13, 334 = NJW 1954, 1404 – Schacht-Leserbrief; anders noch RGZ 69, 401 – Nietzsche-Briefe. § 14 UrhG. Vgl. RGZ 79, 397 – Felseneiland mit Sirenen. Zur Abgrenzung von Persönlichkeitsrecht und Urheberpersönlichkeitsrecht vgl. BGHZ 15, 249 – Cosima Wagner. Dieses „ewige“ droit moral kann von den Angehörigen und ggf. von staatlichen Stellen wahrgenommen werden. Vgl. dazu Lucas-Schloetter, Droit moral et droits de la per-

296

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

reich und der Schweiz gilt die Schutzfrist von 70 Jahren einheitlich für die Verwertungsrechte und für das Urheberpersönlichkeitsrecht. Es liegt nahe, das geschriebene private Wort dem absolut geschützten Bereich der Privatheit zuzuschreiben. Bei privaten Aufzeichnungen von Empfindungen, Ansichten, Erlebnissen, insbesondere Tagebuchaufzeichnungen, ist dies zu bejahen. Ihre prozessuale Verwertung etwa als Beweismittel oder ihre Verbreitung/ Veröffentlichung gegen den Willen des Verfassers ist ausnahmslos unzulässig. Dabei spielt es keine Rolle, auf welche Weise die Aufzeichnungen in die Hände und zur Kenntnis von Behörden, Medien oder privaten Dritten gelangt sind. Das RG war noch schlechthin von der Verwertbarkeit von Tagebüchern als strafprozessuale Beweismittel ausgegangen.531 Der 4. Strafsenat des BGH hat dagegen in seiner Tagebuch-Entscheidung aus dem Jahr 1964 auf die Umstände des Einzelfalls abgestellt und einen Eingriff in diesen Privatbereich nur bei schwerem Tatunrecht für rechtmäßig erachtet.532 Besonders umstritten ist die Behandlung höchstpersönlicher Aufzeichnungen von Straftätern über ihre Straftat bzw. ihr Opfer. Entscheidend kommt es in diesem Zusammenhang darauf an, ob es sich bei den Aufzeichnungen um eine höchstpersönliche psychologische oder intellektuelle Auseinandersetzung mit der eigenen Person handelt oder ob eine bloße Chronologie der Tat und Beschreibung des/der Opfer vorliegt. In seiner zweiten Tagebuch-Entscheidung hat das BVerfG sein allfälliges Bekenntnis zu einem unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung wieder eingeschränkt und die zwei Verfassungsbeschwerden gegen die Verwertung von Tagebuchaufzeichnungen (bei Stimmengleichheit) zurückgewiesen: Die enge Verknüpfung zwischen dem Inhalt der Aufzeichnungen und dem Verdacht einer schwerwiegenden Straftat (hier: Mord) verbiete ihre Zuordnung zu einem Kernbereich absolut geschützter Privatheit, der jedem staatlichen Zugriff entzogen sei. Es sei im Einzelfall zu ermitteln, welchem Prinzip Vorrang zukäme und ob der Eingriff noch verhältnismäßig sei.533 Zutreffend hat der BGH jedenfalls in einem Fall behaupteter Stasi-Agententätigkeit denn auch die Verwertung von Tagebüchern wegen einer Persönlichkeitsrechtsverletzung für unzulässig erklärt.534 Es fragt sich jedoch, ob diese Relativierung des Bereichs unantastbarer privater Lebensführung durch den gespaltenen 2. Senat des BVerfG in dem TagebuchBeschluss nach der grundlegenden Lauschangriffs-Entscheidung des BVerfG aus dem Jahre 2004 noch Bestand haben kann.

531 532

533

534

sonnalité, 2002; zur Rezeption des droit moral in den USA vgl. Roeder, The Doctrine of Moral Right, 53 Harv. L. Rev. 554 (1940); Halpern, The Law of Defamation, Privacy, Publicity, and Moral Right, 3. Aufl. 1995, S. 603 ff. RGSt 65, 294. BGHSt 19, 325, 331 = NJW 1964, 1139, 1143 (dazu Sax, JZ 1992, 1): Die „Entfaltung und nicht der Verfall der Persönlichkeit“ werde durch die Grundrechte geschützt. Zutr. dagegen BayObLG, NJW 1979, 2624, 2626; NJW 1992, 2370. BVerfGE 80, 367, 380 = NJW 1990, 563 (zu BGHSt 34, 397) – Tagebuch II; vorher schon BVerfGE 18, 146 – Tagebuch I. Dazu Amelung, NJW 1990, 1753; Geis, JZ 1991, 112; R. Schmidt, Jura 1993, 591; allgemein zur strafprozessualen Behandlung von Tagebüchern vgl. Amelung, NJW 1988, 1002. BGH, NJW 1994, 1970.

§ 5 Geschützte Interessen

297

III Das Recht am eigenen Bild/Right to One’s Own Image/ Droit à l’image535 1 Einleitung Nach dem Tod des ehemaligen Reichskanzlers Fürst von Bismarck schlichen sich in der Nacht zum 31. Juli 1898 zwei Fotografen widerrechtlich in dessen Haus in Friedrichsruh. Sie machten bei Magnesiumlicht eine fotografische Aufnahme von der aufgebahrten Leiche. Sie boten das Bild in Anzeigen zum Verkauf an. Ein Verleger erwarb die Fotografie für 30 000 RM und gegen Beteiligung der Journalisten am Gewinn aus dem Vertrieb als Postkarten.536 Die Kinder des Verstorbenen erwirkten eine einstweilige Verfügung, mit der die Bildverbreitung untersagt wurde und die Fotos, Negative und Fotoplatten herauszugeben waren. Das LG Hamburg ging von einem Eingriff in die „Rechte der Persönlichkeit der Hinterbliebenen“ aus.537 Das RG, das Ende 1899 über diese einstweilige Verfügung zu entscheiden hatte, tat sich schwer mit dem Auffinden einer Anspruchsgrundlage für den Verfügungsantrag. Das Gesetz über den Schutz der Photographien gegen unbefugte Nachbildung von 1876538 ging davon aus, dass der Abgebildete auch der Besteller des Bildnisses sei, der mit der Herstellung der Aufnahme daran Eigentum erwarb. Das ungenehmigte Anfertigen personendarstellender Bilder war noch gar nicht als ein mögliches Rechtsproblem erkannt worden. Im Fall der Veröffentlichung moralisch anstößiger Fotos behalf man sich mit den Beleidigungsdelikten. Auch das kurz zuvor – 1896 – verabschiedete BGB lieferte für den BismarckbildFall wenig Hilfestellung. Das RG stellte auf den Hausfriedensbruch ab und rekurrierte auf die condictio ob causam iniustam des Gemeinen Rechts, die es entsprechend (!) anwandte, um der Restitutionsklage stattzugeben.539

535

536 537 538 539

Vgl. dazu Bartnik, Der Bildnisschutz im deutschen und französischen Zivilrecht, 2004; für die Schweiz: Bächli, Das Recht am eigenen Bild, 2002. Vgl. dazu Koetzle, Photo Icons. Die Geschichte hinter den Bildern, 2005, S. 92-97. Vgl. Keyssner, DJZ 1898, 486. RGBl. 1876, S. 8. RGZ 45, 170, 173/174; vgl. dazu Keyssner, DJZ 1899, 488; Kohler, GRUR 1900, 196. – 90 Jahre später wiederholte sich ein vergleichbarer Vorfall. Ein Fotoreporter dringt 1987 in ein Zimmer des Genfer Hotels Beau-Rivage ein und fotografiert den in einer Badewanne liegenden Leichnam des ehemaligen Ministerpräsidenten von SchleswigHolstein, Uwe Barschel. Das Foto wurde u. a. auf der Titelseite der Illustrierten Stern veröffentlicht! Vgl. dazu Gross, MDR 1987, 991; Puttfarcken, ZUM 1988, 133. – Der Fotoreporter wurde in der Schweiz wegen Verletzung des Geheim- und Privatbereichs (Art. 179 IV schweiz. StGB) und wegen Hausfriedensbruchs strafrechtlich belangt: BG, NJW 1994, 504.

298

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Quelle: Denkmalschutz Hamburg, Bildarchiv

Schon 40 Jahre vorher hatte das Tribunal civil de la Seine einen vergleichbaren Fall zu entscheiden. In der Affair Rachel ging es um das Bild einer berühmten Schauspielerin auf ihrem Totenbett. Ein Künstler sollte ausschließlich für die Familie eine Zeichnung von der Toten machen. Ein Dritter fertigte Fotografien von der Zeichnung an, die er vertrieb. Das Gericht erkannte auf Unterlassung und Schadensersatz (dommage moral) für die Hinterbliebenen.540 Unabhängig von dem Sonderaspekt des postmortalen Persönlichkeitsschutzes, der in diesen beiden Fällen angesprochen war,541 wurde das virulente Problem des Schutzes von Personen gegen die ungenehmigte Veröffentlichung ihrer Bildnisse in Deutschland sehr bald Gegenstand einer sondergesetzlichen Regelung. In dem Gesetz über das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie (Kunsturhebergesetz – KUG) von 1907542 ist als Schranke des Copyrights des Künstlers/Fotografen ein Recht der abgebildeten Person am eigenen Bild anerkannt worden. Nach § 22 KUG bedarf die Verbreitung und öffentliche Zurschaustellung von personendarstellenden Bildern („Bildnissen“) der Einwilligung des/der Abgebildeten. Nach dem Tod des/der Abgebildeten ist bis zum Ablauf von

540 541 542

Trib. civ. Seine, 16.6.1858, D. 1858, 3, 62; vgl. dazu schon oben B I 1 b. Vgl. dazu weiter unten im Text. RGBl. 1907, S. 7; vgl. dazu Allfeld, GRUR 1904, 258. Das KUG ist 1965 aufgehoben und mit dem Literatururhebergesetz von 1901 zusammengefasst worden zum Urheberrechtsgesetz (BGBl. I 1965, S. 1273). Die im Text angesprochenen Regelungen des KUG sind jedoch in Kraft geblieben. Sie sollten durch eine Kodifizierung des Schutzes der Persönlichkeitsinteressen abgelöst werden, die bis heute nicht erfolgt ist.

§ 5 Geschützte Interessen

299

10 Jahren die Zustimmung der Angehörigen543 erforderlich. Die Einwilligung galt im Zweifel als erteilt, wenn die Person sich gegen Entgelt abbilden ließ. § 23 I KUG kennt vier Einschränkungen dieses Rechts am eigenen Bild: (i) bei Personen aus dem Bereich der Zeitgeschichte; (ii) bei Personen als Beiwerk einer Landschaft oder sonstigen Örtlichkeit; (iii) bei Personen, die an Versammlungen, Aufzügen oder ähnlichem teilgenommen haben; (iv) höheres Interesse der Kunst. Diese Ausnahmen wiederum treten zurück bei einem vorrangigen berechtigten Interesse des/der Abgebildeten (§ 23 II KUG). Durch diese Gegen-Einschränkung sollte namentlich verhindert werden, dass bei Personen der Zeitgeschichte „Vorgänge des persönlichen, häuslichen und Familienlebens an die Öffentlichkeit gezogen werden“.544 Schließlich enthält § 24 KUG noch einen Generalvorbehalt „für Zwecke der Rechtspflege und der öffentlichen Sicherheit“. Als primäre Sanktion ist die Vernichtung der Bildnisse vorgesehen (§ 37 KUG). Für die „Vertreiber“ der Bildnisse kommt eine Freiheits- bzw. Geldstrafe in Betracht (§ 33 KUG). Das Kunsturhebergesetz von 1907 hatte das Recht am eigenen Bild weniger als ein Persönlichkeitsrecht eingeführt denn als Schranke für die Urheber- und Verwertungsrechte der Künstler und Fotografen. Durch diesen Vorbehalt erklärt sich, dass die §§ 22 ff. KUG drei Bereiche ungeregelt gelassen haben: die rechtswidrige Herstellung von personendarstellenden Bildern,545 die Verwendung für kommerzielle Zwecke – und die zivilrechtlichen Sanktionen bei einer Verletzung des Rechts am eigenen Bild. Mit dem späten Übergang zu einem deliktischen Persönlichkeitsschutz durch die BGH-Rechtsprechung ab 1954 und die Anerkennung eines zivilrechtlichen allgemeinen Persönlichkeitsrechts ist die Zuordnung des „Rechts am eigenen Bild“ fraglich geworden. Die Lösung kann nur darin bestehen, das Recht am eigenen Bild als einen Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zu betrachten, das in Ausschnitten durch das KUG vorkonstitutionell gesetzlich ausgeformt ist. Das „Recht“ am eigenen Bild speist sich aus beiden Quellen: Grundsätze des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 I i. V. m. Art. 1 I GG) und §§ 22 ff. KUG –, die zu kompatibilisieren sind. Dabei sind heute für die Konfliktlösung die verfassungsrechtlich abgeleiteten Grundsätze des Persönlichkeitsrechts „zielführend“: Es stehen sich i. d. R. gleichrangige Verfassungswerte gegenüber – Persönlichkeitsrecht vs. Medien- und Kunstfreiheit (Art. 5 I/III GG). Dass unter dem Titel „berechtigtes Interesse“ (§ 23 II KUG) das Selbstbestimmungsrecht und der Privatheitsschutz abgebildeter „berühmter“ Personen in

543

544 545

§ 22 S. 3 KUG. Angehörige i. S. des § 22 KUG sind der überlebende Ehegatte und die Kinder des/der Abgebildeten. Sind weder Ehegatte noch Kinder vorhanden, gelten die Eltern des/der Abgebildeten als Angehörige. Verhandlungen des RT 1905/1906, Anl. Bd. II, S. 1541. Die Herstellung ist nur einmal indirekt erwähnt. Die Abbildung gegen Entgelt, z. B. Modellstehen gegen „Entlohnung“, gilt nach § 22 S. 2 KUG „im Zweifel“ als Zustimmung zur Veröffentlichung.

300

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Deutschland bis heute unzureichend berücksichtigt worden ist, macht das Caroline v. Hannover-Urteil des EuGHMR aus dem Jahre 2004 deutlich.546 Die Strafvorschrift des § 33 KUG, die das rechtswidrige Verbreiten von Personenbildnissen unter Strafe stellt, ist 2004 um ein neues Feld des strafrechtlichen Persönlichkeitsschutzes erweitert worden. § 201 a StGB hat unbefugte Bildaufnahmen in einem „höchstpersönlichen Lebensbereich“ zu einem Straftatbestand gemacht.547 Das zivilrechtliche Persönlichkeitsrecht am eigenen Bild umfasst ein dreifaches Selbstbestimmungsrecht: 1. über die Anfertigung von Abbildungen der eigenen Person, 2. über die Veröffentlichung derartiger Bildnisse und 3. über deren Verwendung zu kommerziellen Zwecken, wobei kommerzielle Verwendung in der Regel zweierlei meint: auflagensteigernde Publikation in Illustrierten/Magazinen und Werbung für Produkte und Dienstleistungen. Letzteres führt zu einer Besonderheit des Rechts am eigenen Bild. Sobald das Bild einer (berühmten) Person einen bestimmten Marktwert erlangt hat, kann diese Person gegen Entgeltzahlung ihr Bild sog. yellow press tabloids und Magazinen zur auflagensteigernden Veröffentlichung oder Unternehmen zur Werbung für Produkte und Dienstleistungen überlassen. Von daher hat das Recht am eigenen Bild eine Doppelfunktion als Persönlichkeits- und Vermögensrecht: (a) Es ist bei unbekannten und bei berühmten Personen ein unveräußerliches Persönlichkeitsrecht (privacy right), das alle zu achten haben, und das verfassungsrechtlich begründet ist (Art. 2 I i. V. m. Art. 1 I GG). Um diesen Schutz zu gewährleisten, ist bei schuldhafter Verletzung dieses Privacy Right eine billige Entschädigung in Geld zu zahlen.548 (b) Es kann ein kommerzielles Immaterialgüterrecht sein, dessen Nutzung gegen Entgelt übertragbar und das vererbbar ist (publicity right). Es unterfällt wie andere Vermögensrechte dem verfassungsrechtlichen Schutz des Art. 14 I GG. Bei dessen schuldhafter Verletzung ist Vermögensschadensersatz nach den Grundsätzen der dreifachen Schadensberechnung des Immaterialgüterrechts zu leisten.549

546

547 548

549

EuGHMR, 24.6.2004, EuGRZ 2004, 404 = NJW 2004, 2647 = JZ 2004, 1015 m. Anm. Stürner; vgl. dazu u. a. Heldrich, NJW 2004, 2634; Halfmeier, AfP 2005, 417; Starck, JZ 2006, 76; Prütting (Hrsg.) und auch gleich weiter unten im Text. Vgl. dazu u. a. Borgmann, NJW 2004, 2133; Bosch, JZ 2005, 377. Grdl. BGHZ 26, 349 – Herrenreiter; 128, 1 – Caroline von Monaco I; BGH, NJW 2005, 215 (Kind von Caroline und E.A. von Hannover/„Babyglück“). Vgl. dazu weiter unten im schadensrechtlichen Kapitel (§ 9 B III). Grdl. BGHZ 143, 214 = NJW 2000, 2195 – Marlene Dietrich; BGH, NJW 2000, 2301 – Blauer Engel; vgl. aber auch schon BGHZ 20, 345 – P. Dahlke: Eingriffskondiktion. Vgl. dazu Däubler, JuS 1969, 49; Assmann, BB 1985, 15; Meier-Beck, GRUR 2005, 617; R. Möller, Das Präventionsprinzip im Schadensrecht, 2006, S. 117 f.

§ 5 Geschützte Interessen

301

2 Das Anfertigen von Personenbildern (Fixierungsverbot) a) Das Recht am eigenen privaten Bild Die eigenmächtige, ohne Zustimmung des/der Betroffenen erfolgte Herstellung von Bildern, die Personen in ihrem privaten Lebensbereich abbilden, ist unzulässig.550 Ein personendarstellendes Bild ist dabei jede zeichnerische, grafische, fotografische oder Film-/Fernseh-/Videoaufnahme eines Menschen. Dazu zählen auch karikierende Verzeichnungen und satirische Fotomontagen, bei denen allerdings die Kunst- und Meinungsäußerungsfreiheit zu berücksichtigen ist.551 Mit der durch das Anfertigen des Bildes einer Person erlangten Verfügbarkeit über die abgebildete Person – Fixierung in ihrer privaten Lebensäußerung und deren beliebige Reproduzierbarkeit – maßt sich der Hersteller des Bildnisses eine nur der abgebildeten Person zustehende Befugnis an. Dies gilt unterschiedslos für Privatpersonen und sog. Personen der Zeitgeschichte. Auch Personen des öffentlichen Lebens, sog. absolute oder relative Personen der Zeitgeschichte, brauchen es grundsätzlich nicht zu dulden, dass von ihnen ohne ihr Wissen und gegen ihren Willen in ihrer Privatsphäre Bildaufnahmen gemacht werden, wobei hier die Schwierigkeit darin besteht, diese Privatsphäre zu definieren. Bei der Herstellung privater Bildnisse kann der absolut geschützte Kernbereich der Privatsphäre tangiert sein. Gerade die fortgeschrittenen bildaufnahmetechnischen Möglichkeiten der Ausspähung des privaten Lebensbereiches machen es unumgänglich, die Grenzen dieses Kernbereichs eher extensiv als restriktiv zu ziehen. Hier besteht daher besonderer Anlass, auf eine Wahrung der vom Recht gesetzten Schranken zu achten und einem Missbrauch des leichter verletzbar gewordenen Persönlichkeitsrechts vorzubeugen. „Das Recht darf sich in diesem Punkt der technischen Entwicklung nicht beugen.“552 Es gibt nur wenige Spezialvorschriften, die das Anfertigen von Personenbildern unabhängig von der Zustimmung des Abgebildeten regeln, wie z. B. § 81 b StPO und § 3 AuslG. Der Vorschlag der Verfasser des AE-StGB, denjenigen unter Strafe zu stellen, der „1. von einer fremden Person in ihren Privaträumen oder 2. von einem anderen unter Verletzung des Anspruchs auf Wahrung des höchstpersönlichen Lebensbereichs ohne Einwilligung des Betroffenen Bildaufnahmen herstellt oder überträgt“,553 ist seinerzeit nicht vom Gesetzgeber übernommen worden. Nunmehr macht § 201 a StGB unbefugte Bildaufnahmen in einem „höchstpersönlichen Lebensbereich“ zu einem Straftatbestand.554 Der französische Gesetzgeber hat mit dem Gesetz vom 17.7.1970, mit dem der Privatheitsschutz in den C. civ. aufgenommen worden ist, gleichzeitig auch in das 550

551

552 553 554

Grdl. BGHZ 24, 200 = NJW 1957, 1315 – Spätheimkehrer; BGH, NJW 1966, 2353 – „Vor unserer eigenen Tür“. Cass. crim., 20.10.1998, D. 1999, J, 106: „la fixation de l’image d’une personne, vivante ou morte, sans autorisation préalable des personnes ayant le pouvoir de l’accorder est prohibée.“ Vgl. BGHZ 156, 206 = NJW 2004, 596 = JZ 2004, 577 m. Anm. Kübler; BVerfG, AfP 2005, 171 – Ron Sommer; vgl. dazu weiter unten im Text. BGH, NJW 1966, 2353, 2354 – „Vor unserer eigenen Tür“. Alternativentwurf StGB, 1971, Bes. Teil, 2. Halbbd., § 146 II. Vgl. dazu u. a. Bosch, JZ 2005, 377; Borgmann, NJW 2004, 2133.

302

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Strafgesetzbuch Vorschriften aufgenommen, die das ungenehmigte Fotografieren von Personen mit Teleobjektiv unter Strafe stellen.555 Soweit nicht anders geregelt, beurteilt sich das Herstellen von Personenbildern nach persönlichkeitsrechtlichen Grundsätzen. Innerhalb des Kernbereichs von Privatheit sind ungenehmigte Bildaufnahmen unzulässig. Häufiges Beispiel: Installation einer Videokamera, um Aufnahmen von den Nachbarn in ihrer Wohnung oder auf ihrem Grundstück zu machen.556 b) Das Recht am eigenen öffentlichen Bild Personen des öffentlichen Lebens – absolute und relative Personen der Zeitgeschichte – müssen Fotos von sich bei ihrem Auftreten im Rahmen ihrer öffentlichen Funktion tolerieren: der Staatsempfang, der Presseball, das Pop-Konzert, das Sportereignis. Hier kommt dem Informationsauftrag der Medien (Presse, Rundfunk, Fernsehen) der Vorrang zu. Diese Personen des öffentlichen Lebens zahlen für ihren lebensgeschichtlichen Weg zu einer herausgehobenen gesellschaftlichen Karriere – auf welchem Weg und mit welchen Mitteln auch immer – den Preis des (relativen) Verlustes des Rechts auf Bildanonymität. c) Das Recht am öffentlich-privaten Bild Problematisch sind die Bereiche zwischen diesen beiden Polen Privatheit und Öffentlichkeit. Die Übergänge sind fließend. Repräsentative Beispiele sind (a) die Aufnahmen von Prominenten, die sich gleichermaßen außerhalb ihres „umfriedeten“ häuslichen Bereichs und ihres öffentlichen Kontextes bewegen, sowie (b) von Privatpersonen im öffentlichen Raum. Einen Sonderfall stellen die (c) Aufnahmen am Arbeitsplatz dar. (1) Der Prominente als Jedermann. In Frankreich hat die Stärkung des Schutzes der Privatheit durch die Gesetzesnovelle 1970557 dazu geführt, dass die Person der Zeitgeschichte auch in öffentlichen, d. h. jedermann zugänglichen Räumen ihr Recht am eigenen Bild behält.558 – Dies unterscheidet sich von der Rechtslage in Deutschland fundamental. Grundlage hierfür sind die vorkonstitutionellen §§ 22, 23 KUG 1907. Fotos von Personen des öffentlichen Lebens sind „Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte“ (§ 23 I Nr. 1 KUG), die ohne Einwilligung verbreitet werden konnten. Dies führte zu dem Begriff der „Person der Zeitgeschichte“. In der Praxis wurde das Recht am eigenen Bild bei der berühmten Person unter dem Titel „berechtigtes Interesse des Abgebildeten“ (§ 23 II KUG) 90 Jahre lang auf den häuslichen Bereich beschränkt. An dieser starren Schematik änderte sich auch nichts nach Inkrafttreten des Grundgesetzes und nach der Anerkennung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Die §§ 22, 23 KUG wurden als 555 556

557 558

Art. 226-1 – 226-9 Nouv. C. pén. Vgl. BGH, NJW 1995, 1955 (öffentlicher Zugangsweg zum Grundstück); OLG Köln, NJW 1989, 720; LG Berlin, NJW 1988, 346. Vgl. dazu allgemein Helle, JZ 2004, 340. Vgl. oben im Text (§ 5 B I 1 b). Vgl. u. a. Cass. civ., 8.7.1981, D. 1982, 65, note Lindon; CA Paris, 16.6.1986, D. 1987, somm. 136; obs. Lindon.

§ 5 Geschützte Interessen

303

eine frühe, aber verfassungskonforme Teilkodifikation des Persönlichkeitsrechts verstanden, soweit das Recht am Bild betroffen war. Durch eine Welle von drei Prozessen559 hat Caroline Grimaldi (alias C. von Monaco bzw. von Hannover) diesen restriktiven Bildnisschutz Prominenter in Deutschland zunächst aufgeweicht und schließlich mit dem Urteil des EuGHMR vom 24. Juni 2004 grundsätzlich in Frage gestellt.560 In dem ersten Verfahren hatten BGH und BVerfG den Schutzbereich für Prominente gegen PaparazziNachstellungen vorsichtig ausgedehnt. Caroline von Monaco ist die älteste Tochter von Fürst Rainier III von Monaco und dessen verstorbener Frau Grace Kelly. Sie ist mit der Zeit – nicht ohne eigenes Zutun durch publicityträchtige Affären – zu einem „Lieblingsgegenstand“ der internationalen Regenbogenpresse geworden. Wegen ihrer Prominenz galt sie in Deutschland als eine (absolute) Person der Zeitgeschichte. In dem hier interessierenden ersten Fallkomplex wendet sich C. v. M. gegen die Anfertigung und Veröffentlichung mehrerer Fotos von ihr an ihrem Urlaubsort in Südfrankreich durch deutsche Illustrierte. U. a. ging es um ein Foto von ihr und ihrem seinerzeitigen Partner, einem französischen Schauspieler. Es zeigte eine Szene der beiden in einem „mit Glühbirnen nur unvollkommen beleuchteten“ Gartenlokal, als der Partner ihre Hand küsst. Das Foto war offensichtlich heimlich aus großer Entfernung mit einem weitreichenden Teleobjektiv aufgenommen worden. Der BGH561 stellt erstmalig klar, dass die Dispositionsfreiheit prominenter Personen des öffentlichen Lebens, darüber entscheiden zu können, ob und wann Bilder von ihnen angefertigt werden dürfen, nicht mit Verlassen des Hauses endet. Auch eine sog. absolute Person der Zeitgeschichte habe das Recht, sich an Orte außerhalb des eigenen Hauses zurückzuziehen, „an denen sie für sich allein oder jedenfalls von einer breiten Öffentlichkeit abgeschieden sein will. Sie kann dies auch an Orten tun, die für jedermann frei zugänglich, also öffentlich sind.“562 Dafür gelten folgende Voraussetzungen: Der Situation muss ein typisch privater Charakter anhaften. Der Ort muss von einer breiteren Öffentlichkeit abgeschieden sein und diese Abgrenzung von der Öffentlichkeit muss für Dritte objektiv erkennbar sein. Die Aufnahmen schließlich müssten heimlich, quasi durch das Schlüsselloch, angefertigt worden sein oder, wenn die Aufnahme offen geschah, überrumpelnden Charakter gehabt haben.

559

560

561 562

1. Fallkomplex: Fotos aus dem Urlaub in Südfrankreich: OLG Hamburg, NJW-RR 1995, 790; BGHZ 131, 332 = NJW 1996, 1128; BVerfGE 101, 361 = NJW 2000, 1021. – 2. Fallkomplex: Fotos mit Ernst August von Hannover: OLG Hamburg, 10.3.1998 (7 U 206/97); BVerfG (Kammerbeschluss v. 5.4.2000), NJW 2000, 2194; – 3. Fallkomplex: „Beach Club“ Monte Carlo: OLG Hamburg, 13.10.1998 (7 U 63/98); BVerfG (Kammerbeschluss v. 13.4.2000), NJW 2000, 2192. EuGHMR, 24.6.2004, EuGRZ 2004, 404 = NJW 2004, 2647 = JZ 2004, 1015 m. Anm. Stürner; Prütting (Hrsg.) Das Caroline-Urteil des EGRM und die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 2005. BGHZ 131, 332 = NJW 1996, 1128 = JZ 1997, 39 m. Anm. Forkel. BGHZ 131, 332, 339.

304

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

prinzlaw.de

Damit war relativ vage ein Raum der Privatheit für Prominente auch außerhalb des häuslichen Bereichs definiert. Diese Voraussetzungen sah der BGH in der oben abgebildeten Gartenrestaurantszene für erfüllt an; die Anfertigung und Veröffentlichung der anderen Bilder blieben unbeanstandet. Auf die Verfassungsbeschwerde C. v. M.’s hin wurde dies vom BVerfG noch in einer Hinsicht erweitert. In dem ersten Fallkomplex ging es auch noch um Fotos, die sie mit ihren Kindern an ihrem Ferienort in Südfrankreich wiedergaben: Rad fahrend, mit ihrer Tochter im Paddelboot u. a. m. Der BGH hatte hier keinen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht der Klägerin gesehen. Als „absolute Person der Zeitgeschichte“ müsse sie dies dulden, da insoweit keine vorrangigen berechtigten Interessen ihrerseits (z. B. Schutz der Privatheit) vorlägen. Zunächst bestätigt der 1. Senat des BVerfG in seinem Grundsatzurteil nachdrücklich den neuen Ausgangspunkt des BGH: Der geschützte Raum der Privatheit ist nicht auf den häuslichen Bereich zu beschränken.563 Die freie Entfaltung der Persönlichkeit wäre erheblich behindert, wenn der Einzelne nur im eigenen Haus der öffentlichen Neugier entgehen könnte. Auch die Person der Zeitgeschichte muss die Möglichkeit haben, sich in der freien (aber gleichwohl abgeschiedenen!) Natur oder an Örtlichkeiten, die von einer breiten Öffentlichkeit deutlich abgegrenzt sind, in einer von öffentlicher Beobachtung freien Weise zu bewegen. Wo die Grenzen zu ziehen sind, lasse sich nicht abstrakt festlegen. Ausschlaggebend sei, „ob der Einzelne eine Situation vorfindet oder schafft, in der er 563

BVerfGE 101, 361 = NJW 2000, 1021.

§ 5 Geschützte Interessen

305

begründetermaßen und somit auch für Dritte erkennbar davon ausgehen darf, den Blicken der Öffentlichkeit nicht ausgesetzt zu sein.“564 Jenseits dieses abgeschlossenen Raumes habe das Informationsinteresse der Öffentlichkeit wieder Vorrang. Daran ändere auch nichts, dass es sich hier nicht um Beiträge zum öffentlichen Meinungskampf, sondern um bloße Unterhaltung eines neugierigen Publikums handele. Erstmalig thematisiert das BVerfG den Privatsphärenschutz für den familiären Umgang zwischen Eltern und Kindern. Die ständige Medienpräsenz stelle für die Entwicklung der Kinder ein beachtliches Gefahrenpotential dar. Der Bereich, in dem Kinder sich frei von öffentlicher Beobachtung fühlen und entfalten dürfen, muss daher umfassender geschützt werden als bei Erwachsenen. Verfassungsrechtlich erfährt der Schutzgehalt des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Artt. 1 I und 2 I GG), soweit die Eltern-Kind-Interaktion betroffen ist, eine Verstärkung durch Art. 6 I und II GG, der den Staat verpflichtet, die Lebensbedingungen des Kindes, wozu auch die elterliche Fürsorge zählt, zu sichern. Das bedeutet, dass der Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zugunsten spezifischer Eltern-KindBeziehungen grundsätzlich auch schon dort eingreifen kann, wo es an den Voraussetzungen der örtlichen Abgeschiedenheit im obigen Sinne fehlt. In diesem Sinn sah das BVerfG auch in den Aufnahmen, die Caroline mit ihren Kindern zeigten, eine Verletzung ihres Persönlichkeitsrechts (Recht am eigenen öffentlich-privaten Bild). – Unbeanstandet blieb die Herstellung und Veröffentlichung von Aufnahmen, die sie an ihrem Ferienort allein zu Pferde, Rad fahrend oder in Begleitung ihrer Leibwächterin auf dem Markt zeigten. Das gleiche traf auf die beiden anderen Fallkomplexe zu, in denen es um Bilder von ihr und ihrem späteren Ehemann, Prinz E.A. v. Hannover, und um ein Foto aus dem „Beach Club“ Monte Carlo ging. Diese beiden Verfahren blieben bis zum BVerfG erfolglos.565 Gegen alle drei in Deutschland mit Entscheidungen des BVerfG abgeschlossenen Verfahren wandte sich die nunmehrige Caroline von Hannover mit einer Individualbeschwerde an den EuGHMR in Straßburg. In dem grundsätzlichen Ausschluss eines Rechts am eigenen Bild im öffentlichen Raum durch die Rechtsprechung der deutschen Zivilgerichte und des Bundesverfassungsgerichts – im Gegensatz zu der französischen Praxis566 – sieht sie eine Verletzung ihres Rechts auf Privatleben nach Art. 8 I EMRK. Der EuGHMR gab ihr Recht und verurteilte die Bundesrepublik Deutschland wegen Verstoßes gegen Art. 8 I EMRK.567 Der Gerichtshof stellte in erster Linie darauf ab, dass in diesen Fällen die watchdogFunktion der Medien nicht betroffen sei, die für eine demokratische Gesellschaft von überragender Bedeutung ist. Es gehe nicht um gesellschaftspolitisch relevante 564 565 566 567

BVerfG, NJW 2000, 1021, 1023. BVerfG, NJW 2000, 2194; NJW 2000, 2192. Zu Art. 9 C. civ. („vie privée“). Im Klartext: Die Bundesrepublik Deutschland hat durch die drei Entscheidungen des BVerfG gegen Art. 8 I EMRK verstoßen! Die Bundesregierung hat darauf verzichtet, nach Art. 43 EMRK Verweisung an die Große Kammer des EuGHMR zu beantragen. Leztlich einigte man sich auf eine Entschädigungszahlung von € 115 000 an die Beschwerdeführerin. – Zu den Reaktionen auf dieses Urteil in Deutschland vgl. die Zusammenfassung von v. Hein, GPR 2003/04, 252, 257.

306

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Informationen. Die Beschwerdeführerin übe auch keinerlei offizielle institutionelle Funktion aus. Insoweit mag für aktive hochrangige Politiker, die sich der Wahl durch die Bevölkerung stellen, etwas anderes gelten. Schließlich seien die Begriffe, mit denen die deutschen Gerichte in diesen Fällen die Abgrenzung von Privatheit und Pressefreiheit vornehmen – „absolute“ Person der Zeitgeschichte, „abgeschlossener Raum“ – gleichermaßen zu unbestimmt und zu undifferenziert. Es müsse berücksichtigt werden, dass es hier ausschließlich um die kommerzielle „Ausschlachtung“ des Privatlebens der Beschwerdeführerin für die Befriedigung der Neugier der Konsumenten der Regenbogenpresse gehe. Unter diesen Umständen komme bei der Abwägung der grundsätzlich gleichrangigen Prinzipien Privatheitsschutz und Pressefreiheit hinsichtlich des Rechts am privaten Bild auch berühmter Personen dem Privatheitsschutz Vorrang zu. Es bedurfte dieses Urteils des EuGHMR, um die fast 100 Jahre alten Vorschriften des KUG endlich in den modernen zivil- und verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutz zu integrieren. Die EMRK gilt in der deutschen Rechtsordnung im Range eines einfachen Bundesgesetzes und ist bei der Interpretation nationalen Rechts – auch der Grundrechte und rechtsstaatlichen Garantien – zu berücksichtigen. Die Bindungswirkung einer Entscheidung des EuGHMR erstreckt sich auf alle staatlichen Organe und verpflichtet diese, einen konventionsgemäßen Rechtszustand herzustellen (Art. 20 III GG).568 Problematisch bleibt diese Bindungswirkung in sog. mehrpoligen Grundrechtsverhältnissen, wenn – wie im vorliegenden Fall – die Bewertungen einer Persönlichkeitsverletzung unter deutschem Verfassungsrecht (Artt. 2 I/1 I vs. Art. 5 I GG) durch das BVerfG und unter EMRKRecht (Art. 8 I vs. Art. 10 I EMRK) nach der Rechtsprechung des EuGHMR sich widersprechen. De iure hätte in einem solchen Konfliktfall für die deutschen staatlichen Instanzen das höherrangige nationale Verfassungsrecht und die Rechtsprechung des BVerfG Vorrang (§ 31 I BverfGG). Eine zivilrechtliche Entscheidung, die dem EuGHMR inhaltlich folgte, böte die Möglichkeit zu einer nationalen Verfassungsbeschwerde zum BVerfG. Dieses hätte eine Klärung der kollidierenden Grundrechtsinterpretationen herbeizuführen. – In den ersten Nachfolge-Entscheidungen scheinen die Zivilgerichte diese Fragen pragmatisch umgehen zu suchen.569 (2) Die Privatperson im öffentlichen Raum. Im Unterschied zur Person der Zeitgeschichte ist im deutschen Recht der Schutz der unbekannten Privatperson am eigenen Bild relativ strikt. Die Regeln des § 23 I KUG 1907, nur die Veröffentlichung betreffend, werden entsprechend auf die Anfertigung von Bildnissen übertragen. Danach dürfen von Privatpersonen auch im öffentlichen Raum nur Fotos gemacht werden, die sie als „Beiwerk“ einer Landschaft oder eines Monuments zeigen oder die sie als Teilnehmer an Versammlungen, Umzügen etc. wie568

569

Zur Bindungswirkung von Entscheidungen des EuGHMR vgl. grdl. BverfGE 111, 307 = NJW 2004, 3407 = JZ 2004, 1171 m. Anm. Klein-Görgülü; vgl. dazu u. a. Mann, NJW 2004, 3220; Meyer-Ladewig/Petzold, NJW 2005, 15; Starck, JZ 2006, 76; Papier, Referat 20.1.2006 in Straßburg (erhältlich über die Homepage des BverfG). Zutr.: KG, NJW 2005, 605 (H. Grönemeyer und Partnerin bei Urlaub in Rom); problematisch BGH, NJW 2005, 594 (Nachfolgerin von U. Glas).

§ 5 Geschützte Interessen

307

dergeben. Die individuelle Fixierung einer Privatperson ist unzulässig. Insoweit entsprechen sich deutsches und französisches Recht im Ergebnis weitgehend.570 Ausnahmen werden im deutschen Recht bei eindeutigem Vorrang des Informationsauftrags der Medien (Art. 5 I 2 GG) oder des „höheren Interesses der Kunst“ (§ 23 I Nr. 4 KUG; Art. 5 III GG)571 anerkannt. Hinzu kommt, unter Berücksichtigung seiner verfassungsrechtlichen Schranken, der Vorbehalt zugunsten von Rechtspflege und öffentlicher Sicherheit Die wenigen hierfür einschlägigen Urteile behandeln Aufnahmen von Privatpersonen außerhalb ihres Privatbereichs, die aus Rechtsverfolgungsinteresse (§ 163 StPO) für zulässig erachtet worden sind.572 (3) Arbeitsplatz. Ein Zwischenbereich zwischen Privatheit und Öffentlichkeit ist die Berufswelt. Auch hier schützt das allgemeine Persönlichkeitsrecht grundsätzlich den Arbeitnehmer vor einer technischen Überwachung am Arbeitsplatz, etwa durch heimliche Videoaufnahmen.573 Die Rechtsprechung in Deutschland lässt die Herstellung und Verwertung von Bildern, die Personen am Arbeitsplatz zeigen, durch den Arbeitgeber aber zu, wenn überwiegende schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers vorliegen. Danach ist die heimliche Videoüberwachung eines Arbeitnehmers beispielsweise zulässig, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung vorliegt und weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung ausgeschöpft sind.574 Soweit es sich um Videoüberwachungen in „öffentlich zugänglichen Räumen“ handelt – dazu zählen auch Warenhäuser, Schalterräume einer Bank etc. – muss diese Überwachung seit dem 19.5.2001 erkennbar gemacht werden (§ 6 b II BDSG). In Frankreich sind die Voraussetzungen enger gezogen. Der Arbeitnehmer muss vorher darüber informiert worden sein575 oder es müssen außergewöhnliche Umstände vorliegen. Ohne Vorliegen dieser Voraussetzungen ist die Bildaufnahme von Arbeitnehmern am Arbeitsplatz unzulässig. Die Cour de Cassation hat eine Kündigungsklage wegen Diebstahls, die auf die Aufnahmen einer Videokamera gestützt worden war, für missbräuchlich erklärt.576

570

571 572

573 574

575 576

Vgl. CA Nouméa, 13.9.1984, D. 1985, J. 207 (Strand); Paris, 19.9.1994, RTD civ. 1995, 326 (Kaufhaus); vgl. dazu Bertrand, Le droit à la vie privée, 1999, S. 138 ff. OLG München, ZUM 1997, 388 – „Schwarze Sheriffs“. BGH, NJW 1975, 2075: Aufnahmen von Teilnehmern einer Demonstration durch die Polizei; OLG Hamm, JZ 1988, 308 m. Anm. Helle: verfeindete Grundstücksnachbarn; KG, NJW 1980, 894: Foto eines spielenden Kindes als Beweismittel für zivilrechtliche Ansprüche. – Krit. der Strafsenat des BGH zur Installation einer Videokamera vor der Wohnungstür: BGH, NJW 1991, 2651 = JuS 1992, 161 m. Anm. Hassemer. Zur Zulässigkeit der Videodokumentation einer erkennungsdienstlichen Behandlung vgl. BVerfG, NStZ 1983, 84. BAG, NZA 1988, 92 = AP BGB § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 25. BAG, NJW 2003, 3436: Kassiererin in einem Getränkemarkt; OLG Schleswig, NJW 1980, 352: Arbeitsplatz im Spielkasino. Art. L 121-8 Code de travail. Cass. soc., 20.11.1991, D. 1992, J, 73, concl. Chauvy.

308

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

3 Das Verbreiten, Zur-Schau-Stellen und Veröffentlichen von Personenbildern (Kommunikationsverbot) Das Veröffentlichen von personendarstellenden Bildern ist, wie bereits betont, 1907 durch die §§ 22 ff. KUG geregelt worden. Diese Vorschriften werden heute überlagert und ergänzt um die Regeln des allgemeinen Persönlichkeitsrechts und die zum Recht am eigenen Bild bzw. zum Schutz der Privatheit entwickelten verfassungsrechtlichen Grundsätze. Die Veröffentlichung des Bildnisses ist der ungleich gravierendere Eingriff in das Selbstbestimmungsrecht über die Verwendung des eigenen Bildes als die Bild-Herstellung. Gleichwohl sind die oben zur Herstellung von Personenbildern entwickelten Grundsätze weitestgehend übertragbar. a) Das Recht am eigenen privaten Bild (1) Veröffentlichung eines Bildes einer Privatperson. Die Veröffentlichung des Bildes einer Privatperson ist erst recht nur mit Einwilligung des/der Abgebildeten und nur in der genehmigten Form bzw. unter den genehmigten Umständen zulässig. Eine Verletzung dieses Rechts am eigenen Bild stellt eine schwerwiegende Verletzung des Persönlichkeitsrechts dar, die zum Ersatz des materiellen und immateriellen Schadens berechtigt. Dies trifft auch auf die Veröffentlichung des Bildes einer toten Person zu. Hier bedarf es der Zustimmung der Angehörigen.577 Im Übrigen fänden die Grundsätze über den postmortalen Persönlichkeitsschutz578 Anwendung, was zu demselben Ergebnis führen würde. Auf dem Bildnis muss die abgebildete Person erkennbar wiedergegeben sein. Nur dann liegt eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts vor.579 Dazu gehört nicht notwendig, dass die Gesichtszüge des Abgebildeten deutlich sichtbar sind. Ausreichend sind sonstige Hinweise oder Umstände, die eine Identifizierung des Abgebildeten ermöglichen.580 Auch der Augenbalken schließt nicht in jedem Fall die Erkennbarkeit aus. Diese wurde beispielsweise trotz des schwarzen Balkens über der Augenpartie in dem Fall eines Häftlings bejaht, der mit umfangreichen Tätowierungen versehen war.581 Eine Beeinträchtigung des Rechts am eigenen privaten Bild liegt nach dem BGH immer vor, wenn die abgebildete Person begründeten Anlass hat, anzunehmen, sie könne auf dem Bild identifiziert werden.582 Aber auch von der Voraussetzung der Erkennbarkeit gibt es Ausnahmen. Eine solche hat der BGH angenommen für die ungenehmigte Veröffentlichung von 577

578 579

580

581 582

Vgl. dazu in Frankreich Prominentenfälle wie J. Gabin und F. Mitterand: Cass. crim., 21.10.1980 (Gabin), D. 1981, 72; TGI Paris 13.1.1997 (Mitterand), D. 1997, J, 255; bestätigt durch CA Paris, 2.7.1997, D. 1997, J, 596, note Beignier. Vgl. dazu unten im Text (§ 5 B VI 2). Vgl. auch TGI Paris, 2.6.1993, Gaz. Pal. 1994, 1, 133: „Cependant la protection de ce droit de la personnalité ne peut être mise en oevre qu’à la condition que le sujet soit reconnaissable.“ BGH, NJW 1979, 2205 = GRUR 1979, 732 m. Anm. Wild: Foto eines Fußballtorwarts von hinten. OLG Hamburg, NJW-RR 1988, 736. BGH, GRUR 1962, 211 – Hochzeitsbild; BGH, NJW 1971, 698, 670 – Pariser Liebestropfen.

§ 5 Geschützte Interessen

309

Nacktfotos, auch wenn sie mit Einverständnis des/der Abgebildeten hergestellt worden sind. In dem konkreten Fall zeigte das Foto die damals 16-jährige Klägerin stehend, von hinten gesehen, nackt, mit erhobenen Händen und langem, wehendem Haar. Besondere Merkmale, die eine Identifizierung ermöglicht hätten, fehlten. Die Publikation eines Nacktfotos sei „in einem so starken Maße dem Intimbereich verbunden, dass seine Veröffentlichung auch dann, wenn die abgebildete Person nicht erkennbar sei, ihrer freien Selbstbestimmung unterliegt“.583 (2) Privatbilder der Personen der Zeitgeschichte. Auch Personen der Zeitgeschichte haben ihre Privatsphäre und ein Selbstbestimmungsrecht über ihr eigenes privates Bild. Probleme bereiten die Grenzbereiche zwischen Privatheit und Öffentlichkeit.584 Ein umstrittener Fall im Deutschland der frühen Weimarer Republik war die Veröffentlichung von Fotos des seinerzeitigen Reichspräsidenten Ebert und Reichswehrministers Noske beim Baden in der Ostsee.585 Die Veröffentlichungen privater Fotos von Prominenten – Prinzen und Prinzessinnen, Politiker, Schauspieler, Pop- und TV-Stars, Sportler –, aufgenommen mit Teleobjektiven durch Paparazzi-Fotografen, stehen international im Mittelpunkt einschlägiger Schadensersatzprozesse. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen zu der Aufnahme derartiger Bilder verwiesen werden. b) Das Recht am eigenen öffentlichen Bild Wie die Herstellung ist auch die Veröffentlichung von Fotos der Personen der Zeitgeschichte /personnes publiques, soweit sie in dem jeweiligen Rahmen ihrer öffentlichen Tätigkeit abgebildet werden, ohne deren Einverständnis grundsätzlich zulässig. Dieser Bereich ist der Berichterstattung durch die Medien zugänglich und von ihrem Informationsauftrag gedeckt. So ist etwa die Unterlegung einer Wortberichterstattung über Prominente mit deren Porträtfoto üblich und nicht zu beanstanden. Hier kommen als Schranke lediglich entgegenstehende berechtigte Interessen des Abgebildeten in Betracht (§ 23 II KUG). So muss das Informationsinteresse der Allgemeinheit zurücktreten, wenn es sich um entstellende oder herabsetzende Bildveröffentlichungen handelt. Das Gleiche gilt für manipulierte Darstellungen der Person. Ein öffentliches Informationsinteresse an einer unwahren Berichterstattung ist nicht anzuerkennen. Diese Grundsätze erfahren wiederum eine Einschränkung, wenn es sich erkennbar um eine satirische Fotomontage handelt. Hier gewinnt wieder die Meinungsäußerungs- bzw. die Kunstfreiheit das Übergewicht gegenüber dem Persönlichkeitsschutz. Bei der satirischen Darstellung können Einzelaspekte nicht isoliert werden, sondern die Bestandteile der Fotomontage sind in ihrem Gesamtzusammenhang zu würdigen.586 Gleiches gilt für die kontextbezogene Nutzung eines Fo583 584 585 586

BGH, NJW 1974, 1947, 1949. Vgl. dazu oben im Text (B III 2 c). AG Ahrensböck, DJZ 1920, 596; krit. dazu Allfeld, DJZ 1920, 702. Grdl. BGHZ 156, 206 = NJW 2004, 596 = JZ 2004, 577 m. Anm. Kübler – Ron Sommer. Zu eng m. E. das BVerfG, AfP 2005, 171, das in der leichten Verfremdung des Portraitfotos eine „unrichtige Information“ sah, an deren Mitteilung kein schutzwürdi-

310

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

tos zu politischer Agitation. So verwandte Greenpeace die Portraits der Vorstandsvorsitzenden zweier FCKW-produzierenden Unternehmen für eine umweltschutzpolitische Plakataktion: „Alle reden vom Klima. Wir ruinieren es!“587 c) Sonderfall Nacktfotos Die ungenehmigte Veröffentlichung von Nacktfotos, auch bei Nicht-Erkennbarkeit der Person, stellt immer eine schwerwiegende Verletzung des Persönlichkeitsrechts dar. Eine Fallgruppe besteht darin, dass die Fotos oder Videos von Partnern, Lebensgefährten, Ehemännern aufgenommen worden sind. Bei den Abgebildeten kann es sich um Privatpersonen oder öffentliche Personen handeln. Nach der Trennung der Beziehung werden sie nun von dem Ex-Partner unautorisiert veröffentlicht oder ins Internet gestellt. Eine weitere typische Fallgruppe ist durch folgendes Szenario gekennzeichnet: Ein bekannter Filmstar oder ein berühmtes Model, zumeist weiblichen Geschlechts, haben sich zu Nacktaufnahmen für ein bestimmtes Magazin zur Verfügung gestellt. Später werden die Fotos unautorisiert von einem anderen Magazin erneut veröffentlicht. Auch hier besteht kein Zweifel, dass eine Verletzung des Rechts am Bild vorliegt. Die Zustimmung zu der einmaligen Veröffentlichung von Aktfotos erlaubt nicht die beliebige Wiederveröffentlichung durch jede interessierte Zeitschrift oder die Ausstrahlung im Fernsehen.588 Zutreffend daher die Zuerkennung von Schadensersatz im Fall einer ungenehmigten Vorabveröffentlichung von Nacktfotos einer Schauspielerin für den Playboy.589 Ähnliches gilt für den unautorisierten Wiederabdruck von Nacktszenen aus Spielfilmen oder Werbespots. Die ungenehmigte Aktbild-Veröffentlichung scheint danach dem absolut geschützten Kernbereich des Persönlichkeitsrechts zugeordnet zu sein. Dass es auch hier Ausnahmen geben kann, belegt der Katharina Witt-Fall. Eine Sonntagszeitung hatte in ihrem redaktionellen Teil neben anderen Prominenten auch eine ironisierend-karikierende Stellungnahme zu K. Witt abgegeben, wobei deren DDRVergangenheit auch mit den Nacktfotos von ihr im Playboy in Bezug gebracht wurde. Neben den Portraits der anderen Prominenten wurde K. Witt mit nacktem Oberkörper dargestellt. Das OLG Frankfurt hat wohl zu Recht ihre Klage auf Schadensersatz in Höhe von DM 20 000 abgewiesen.590

587 588

589 590

ges Interesse bestehe. – Zu den Grenzen der Satire vgl. BVerfGE 75, 369 = NJW 1987, 2661 – F.J. Strauß. Als amerikanischen Beispielsfall vgl. Hustler Magazine v. Falwell, 485 U.S. 46 (1988). BGH, NJW 1994, 124; dazu BVerfG, NJW 1999, 2358. BGH, NJW 1985, 1617 – Dressman; OLG Hamburg, AfP 1982, 41; vgl. auch OLG Düsseldorf, FamRZ 1984, 1221 – „X“. – In Frankreich ist insoweit einschlägig: CA Paris, 14.5.1975 (C. Deneuve), D. 1976, L 291, note R. Lindon. LG Berlin, AfP 2004, 455. OLG Frankfurt, NJW 2000, 594; vgl. aber auch OLG Hamburg, NJW 1996, 1151 – Schauspielerin.

§ 5 Geschützte Interessen

311

4 Personenbilder und Kommerz/Publicity Right591 Das Kunsturhebergesetz von 1907 regelte nicht die kommerzielle Nutzung von Bildnissen. Dass man sein Bild gegen Geld „verkauft“, war der bürgerlichen Welt um die Wende zum 20. Jahrhundert noch fremd. Gleichwohl hatte das RG sich schon 1910 mit diesem Problem auseinander zusetzen.592 Ein Unternehmen hatte für seine Tabakprodukte den Namen und das Brustbild des Grafen Zeppelin als Warenzeichen eintragen lassen. Das RG stellt den zutreffenden Grundsatz auf, dass niemand das Recht hat, den Namen oder das Bild eines anderen ohne dessen Wissen und Willen als Warenzeichen zu nutzen. Das Recht an Namen und Bild sei unübertragbar. Aber das schließe es nicht aus, einem anderen durch Vertrag den Gebrauch des eigenen Namens oder Bildes zur Warenbezeichnung zu gestatten.593 Bis zur entgeltlichen Gestattung ist dann nur noch ein Schritt. In der Sache hat das RG bereits hier den vermögensrechtlichen Aspekt des Rechts an Namen und Bild anerkannt. O. von Gierke hatte schon 1895 ausgesprochen, dass manche Persönlichkeitsrechte zugleich Vermögensrechte (Immaterialgüterrechte) sein können.594 Diesen Schritt ist das RG aber nicht mehr gegangen. In zwei weiteren einschlägigen Entscheidungen595 wurde Prominenten die von ihnen nicht autorisierte Werbung mit ihrem Bild solange zugemutet, als dies im Rahmen des Verkehrsüblichen blieb und keine Ansehensminderung damit verbunden war. a) Doppelnatur des Prominentenrechts am eigenen Bild596 Den Schritt, in dem höchstpersönlichen Recht am eigenen Bild auch einen vermögensrechtlichen Aspekt anzuerkennen, ist der BGH 1956 mit der Paul DahlkeEntscheidung gegangen.597 Ein Pressefotograf machte im Einverständnis mit P. Dahlke, einem seinerzeit bekannten Theater- und Filmschauspieler, von diesem Fotoaufnahmen, den Schauspieler auf seinem Motorroller zeigend. Der Pressefotograf verkaufte abredewidrig das Bild an den Hersteller des Motorrollers mit der wahrheitswidrigen Aussage, P. Dahlke sei mit der reklamemäßigen Verwendung einverstanden. Das Herstellerunternehmen ließ das entsprechende Reklamefoto im Inseratenteil mehrerer Zeitschriften erscheinen. Dahlke klagte auf Schadensersatz. Der BGH grenzt sich zunächst von der Rechtsprechung des RG ab, indem er fest591

592 593 594 595 596

597

Vgl. dazu für die USA insbes. McCarthy, The Rights of Publicity and Privacy, 2004; Halpern, The Law of Defamation, Privacy, Publicity, and Moral Right, 3. Aufl. 1995, S. 488 ff; rechtsvergleichend Beverley-Smith/Lucas-Schloetter/Ohly, Privacy, Property, Personality. Civil and Common Law Perspectives on Commercial Exploitation of Personality, (im Erscheinen). RGZ 74, 308 – Graf Zeppelin. RGZ 74, 308, 311/312. O. v. Gierke, Deutsches Privatrecht, Bd. I, 1895, S. 706. RGZ 103, 319 – Film „Rausch“; 125, 80 – „Volkstümliche Fußballspieler“/Tull Harder. Vgl. dazu Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, 1995; Beuthien/Schmölz, Persönlichkeitsschutz durch Persönlichkeitsgüterrechte, 1999; kritisch Peifer, Individualität im Zivilrecht, 2001, S. 270 ff.; Gaillard, La double nature du droit à l´image et ses conséquences en droit positif francais, Dalloz 1984, chron. 161. BGHZ 20, 345 = NJW 1956, 1554 = JZ 1956, 657 m. Anm. Kleine.

312

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

stellt, dass die ungenehmigte Veröffentlichung von Bildern Prominenter zu Werbezwecken grundsätzlich nicht von der Abbildungsfreiheit nach § 23 I Nr. 1 KUG („Bereich der Zeitgeschichte“) gedeckt ist. Die berechtigten Interessen des Abgebildeten (§ 23 II KUG) seien hier auch dann verletzt, wenn es sich um die Werbung einer angesehenen Firma für anerkannte Qualitätswaren handelt, und die Abbildung als solche einwandfrei ist. Dann aber verlässt der BGH den traditionellen KUG-Kontext und führt für die Entscheidungsbegründung einen ganz neuen Gesichtspunkt ein. Ausgangspunkt ist die Tatsachenfeststellung, dass es verbreitete Praxis sei, dass bekannte Künstler in derartige Reklamefotos zumeist nur gegen eine nicht unerhebliche Vergütung einwilligen. Deshalb gehe es hier nicht um das Persönlichkeitsrecht am eigenen Bild, sondern um ein vermögenswertes Ausschließlichkeitsrecht am eigenen Bild.598 Bei rechtswidrigen Eingriffen in dieses Ausschließlichkeitsrecht kämen die gleichen Billigkeitserwägungen zum Tragen, die die Rechtsprechung für die Verletzung von Urheber- und Patentrechten entwickelt habe. Damit ist die kommerzielle Seite des Persönlichkeitsrechts am eigenen Bild als ein Immaterialgüterrecht sui generis anerkannt. Bei einer schuldhaften Verletzung dieses Rechts finden daher die Grundsätze der dreifachen Schadensberechung Anwendung. Mangels eines Verschuldens des werbenden Unternehmens wurde in der Dahlke-Entscheidung die Lizenzgebühr als bereicherungsrechtlicher Wertersatz (§ 818 II BGB) zugesprochen wegen rechtswidrigen „Eingriffs“ in das „Immaterialgüterrecht am eigenen Bild“. Nach einigen weiteren einschlägigen Entscheidungen599 fand diese Rechtsprechung zur Doppelnatur des Prominenten-Rechts am eigenen Bild ihren vorläufigen Höhepunkt und Abschluss mit der Marlene Dietrich-Entscheidung aus dem Jahre 1999.600 Der BGH fasst das geltende Recht wie folgt zusammen: Das allgemeine Persönlichkeitsrecht und seine besonderen Erscheinungsformen wie das Recht am Bild dienen in erster Linie dem Schutz ideeller Interessen, insbesondere dem Schutz des Wert- und Achtungsanspruchs der Persönlichkeit. Dieser Schutz wird dadurch verwirklicht, dass bei einer schuldhaften Verletzung dieser Rechte neben Abwehransprüchen (Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche) auch Schadensersatzansprüche in Betracht kommen. Diese umfassen auch den Ausgleich immaterieller Schäden, wenn es sich um einen schwerwiegenden Eingriff handelt, und die Beeinträchtigung nicht in anderer Weise befriedigend ausgeglichen werden kann (Schutzauftrag aus Artt. 1 und 2 GG). Dieses allgemeine Persönlichkeitsrecht und seine besonderen Erscheinungsformen sind höchstpersönliche und nicht übertragbare Rechte.601 Darüber hinaus schützen das allgemeine Persönlichkeitsrecht und seine besonderen Ausprägungen aber auch vermögenswerte Interessen der Person. Die „berühmte“ Persönlichkeit kann die erworbene Popularität dadurch wirtschaftlich 598 599

600

601

BGHZ 20, 345, 353. Vgl. insbes. BGH, NJW 1979, 2205 – Fußballtorwart; BGH, GRUR 1987, 128 – NENA; BGH, NJW 1992, 2084 – Joachim Fuchsberger. BGHZ 143, 214 = NJW 2000, 2195 = JZ 2000, 1056 m. Anm. Schack; vgl. dazu u. a. Gregoritza, Die Kommerzialisierung von Persönlichkeitsrechten Verstorbener, 2003. BGHZ 143, 214, 218.

§ 5 Geschützte Interessen

313

verwerten, in dem sie Dritten gegen Entgelt gestattet, ihr Bildnis in Magazinen zu veröffentlichen oder in der Werbung und bei dem Vertrieb von Produkten und Dienstleistungen einzusetzen. Dieses Verwertungsrecht ist ein immaterialgüterrechtliches Ausschließlichkeitsrecht. Auf dieses Recht finden die allgemeinen Grundsätze des Immaterialgüterrechts Anwendung, wie z. B. die Regeln über die dreifache Berechnung des Vermögensschadens.602 Im Gegensatz zu dem auf ideelle Interessen zielenden allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Privacy Right) ist das Immaterialgüterrecht am eigenen Bild (Publicity Right) als Vermögensrecht übertragbar und vererbbar.603 b) Grenzen des Immaterialgüterrechts am eigenen Bild Unsicher bleibt die Abgrenzung des kommerziellen Bereichs. Entscheidende Bedeutung dürfte dem Kontext der Bildverwendung zukommen. Eine unzulässige kommerzielle Bildverwendung liegt immer vor, wenn das Bildnis unautorisiert für einen Zweck verwendet wird, den die Öffentlichkeit nicht mit der abgebildeten Person verbindet: Graf Zeppelin und die Tabakprodukte; Paul Dahlke und der Motorroller etc. Andererseits haben die Gerichte die Benutzung des Bildes von Franz Beckenbauer auf dem Deckblatt eines Fußballkalenders604 oder die Wiedergabe eines Bildes des tennisspielenden Boris Becker auf der Titelseite eines Tennislehrbuches605 für zulässig erachtet. Unbestreitbar ist auch in diesen beiden Fällen, dass die Popularität der besagten Sportler für Absatzzwecke des Kalenders bzw. Buches benutzt worden ist. Aber sie werden als – besonders herausgehobene – Repräsentanten ihres Sports abgebildet in Publikationen, die diesem Sport gewidmet sind. Unabgängig davon, ob man dies als „Bereich der Zeitgeschichte“ i. S. des § 23 I Nr. 1 KUG qualifiziert, muss sich dies eine Person des öffentlichen Lebens gefallen lassen. In die gleiche Kategorie zulässiger Werbung fällt auch, wenn in der Werbung für eine Dokumentation über einen bestimmten Zeitabschnitt in Presse oder Fernsehen („Die 50er Jahre“) exemplarisch Bilder berühmter Personen aus dieser Epoche gezeigt werden.606 Das auf den ersten Blick gegenteilige Ergebnis, zu dem der BGH in dem Bob Dylon-Fall607 gekommen ist, ist durch Besonderheiten dieses Falles bedingt. Dort sind einer CD, die Musikaufnahmen Bob Dylon’s aus einem nicht autorisierten Konzertmitschnitt enthielt, auch noch Bilder des Sängers beigefügt worden, die ihn auf der Bühne „in action“ zeigten. Wegen einer urheberrechtlichen Schutzlücke konnte Dylan den Vertrieb der CD nicht untersagen. Die Nutzung seines Bildes zur Werbung für dieses „illegale“ Produkt brauchte er dagegen zu Recht nicht hinnehmen. 602

603

604 605 606 607

Vgl. dazu Däubler, JuS 1969, 49; Assmann, BB 1985, 15; Meier-Beck, GRUR 2005, 617; R. Möller, Das Präventionsprinzip im Schadensrecht, 2006, S. 117 f. BGHZ 143, 214, 219/220; vgl. dazu auch BGH, GRUR 1987, 128 – NENA; BGHZ 49, 288 – Sammelbilder von Fußballspielern. BGH, NJW 1979, 2203. OLG Frankfurt, NJW 1989, 402. Zutreffend BGHZ 151, 26 = NJW 2002, 2317. BGH, NJW 1997, 1152.

314

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Diese Doppelnatur des Rechts am eigenen Bild als privacy right und publicity right trifft allerdings nur auf Persönlichkeiten des öffentlichen Lebens zu. Die Bilder von Privatpersonen haben normalerweise keinen Marktwert; ihr Recht am eigenen Bild ist ausschließlich Persönlichkeitsrecht. Die ungenehmigte Verwendung von Schnappschüssen von Privatpersonen für Werbezwecke608 ist genauso unzulässig wie die einfache Veröffentlichung und sonstige Vermarktung dieser Bildnisse. Umgekehrt ist mittels einer Einwilligung im Einzelfall die Veröffentlichung ebenso erlaubt wie eine kommerzielle Nutzung. Ein berühmtes Beispiel für die (konsentierte) Vermarktung eines Schnappschusses ist R. Doisneau’s Foto „Le baiser de l’Hôtel de Ville“.609

R. Doisneau/laif

Wie schon mehrfach betont, ist der Anwendungsbereich des right of publicity nicht auf die Werbung beschränkt. Es ist üblich geworden, dass die mediale Vermarktung bestimmter, die Öffentlichkeit interessierender Ereignisse durch vertragliche Arrangements geregelt wird. Die vertragliche Zuweisung von Exklusivrechten der Bildberichterstattung hat das Deliktsrecht als verbindliche rechtliche Vorgaben zu akzeptieren. Beispiele hierfür sind insbesondere die Hochzeiten von Berühmtheiten: z. B. die Hochzeit von Prinz Edward von England mit S. Rhys-Jones. Dieser hatte die Berichterstattung seiner eigenen Produktionsfirma übertragen, die die Übertragungsrechte dann ihrerseits für eine erkleckliche Summe an das Fern608

609

Vgl. dazu die frühen amerikanischen Fälle Roberson v. Rochester Folding Box Co., 64 N.E. 443 (N.Y. 1902) und Pavesich v. New England Insurance Co., 50 S.E. 68 (Ga. 1905) wie auch den Sachverhalt der Herrenreiter-Entscheidung: BGHZ 26, 349. Zu Hintergrundinformationen vgl. Koetzle, Photo Icons. Die Geschichte hinter den Bildern, 2005, S. 226-231; FAS Nr. 15, 17.4.2005, S. 66.

§ 5 Geschützte Interessen

315

sehen verkauft hat. Oder die Hochzeit von Michael Douglas und C. Zeta-Jones. Das Brautpaar hatte die Exklusiv-Bildberichterstattung an das englische Magazin OK! verkauft. Ein eingeschleuster Fotoreporter hatte heimlich Aufnahmen für ein Konkurrenzmagazin („Hello!“) gemacht, das dieses dann veröffentlicht hat. „Hello!“ hat damit M. Douglas’ und Zeta-Jones’ Persönlichkeitsrechte am eigenen Bild verletzt. Durch die Veröffentlichung der (rechtswidrig erlangten) Hochzeitsbilder hat m. E. Hello! das von dem OK!-Magazin erworbene publicity right der Douglases verletzt.610 c) Internationale Entwicklung des Publicity Right Eine entsprechende Weiterentwicklung des Rechts am eigenen Bild von einem Persönlichkeitsrecht zu einem property right vollzog sich international in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts. Offenbar bestand in der Wirtschaftsboomzeit nach dem Zweiten Weltkrieg ein entsprechender gesellschaftlicher Konsens zur Anerkennung eines derartigen „Vermögensrechts an der Person“. Als Durchbruch für die Anerkennung eines right of publicity in den USA611 gilt (mit Einschränkungen) die Haelan-Entscheidung des US Court of Appeals (2nd Circuit) aus dem Jahr 1953.612 Ein bekannter Baseballspieler hatte einem Kaugummihersteller auf befristete Zeit eine Art Exklusivrecht eingeräumt, sein Photo für Werbezwecke zu benutzen. Nach Abstimmung mit dem Spieler tat ein Konkurrenzhersteller dasselbe. Der erste Inhaber des Exklusivrechts verklagte den Konkurrenten. Die Rechtsfrage, um die gestritten wurde, lautete: War der „Exklusivvertrag“ zwischen der Klägerin und dem Baseballspieler mehr als nur der Ausschluss eines PrivacyDelikts, das die unautorisierte kommerzielle Bildverwendung dargestellt hätte?613 Der Haelan-Court erkannte, dass es hier nicht um Privatheitsschutz ging, sondern dass ein anderes Interesse im Vordergrund stand: „A man has a right in the publicity value of his photograph.“ Dieses Recht hatte einen Geldwert. Damit war das „Right of Publicity“ als ein von dem privacy-Interesse einer Person klar getrenntes Konzept in den USA eingeführt; wenn auch zunächst nur als „law on the books“.614 Seine Durchsetzung erfolgte sehr zögerlich. Grundlegende Bedeutung für seine Anerkennung kommt insoweit dem Zacchini-Fall aus den 70er Jahren zu: der unautorisierten Sendung einer Zirkusnummer, bei der der Artist Z. aus einer Kanone geschossen wird, in den Fernsehnachrichten. Der US Supreme Court bestätigte die Zugrundelegung eines publicity right durch das einzelstaatliche Gericht.615 In Kalifornien folgte einer ablehnenden Entscheidung durch das oberste staatliche Gericht 1979616 im Jahre 1985 eine Regelung durch den Gesetzgeber. § 990 kalif. Civil Code anerkennt ein right of publicity, das bis 50 Jahre nach dem Tod der berühmten Person Gültigkeit hat. Im Anschluss an Zacchini ist das „right of publicity“ von weiteren Gerichten anerkannt617 oder durch einzelstaatliche Gesetzgebung eingeführt worden. Insbesondere in New York sind Rechtsprechung und Gesetzgebung jedoch weiter zurückhaltend. 40 Jahre nach Haelan verneinte der N.Y. Court of Appeals 1984 sowohl ein Common Law right of privacy als auch ein entsprechendes right of publicity.618 Geltungsgrund sei ausschließlich das 610

[2003] 3 All ER 996 (Ch); anders dagegen der Court of Appeal: [2005] EWCA Civ 595. Die Entscheidung des House of Lords steht noch aus.

316

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Privacy Statute von 1902. Allerdings wird nunmehr auch der Schutz von kommerziellen Interessen unter diesem Statute anerkannt. Die Frage der Übertragbarkeit und Vererblichkeit dieses „kommerziellen“ right of privacy bleibt offen. In Frankreich scheint diese Doppelnatur des Rechts am eigenen Bild weitgehend anerkannt zu sein.619 Das „Vermögensrecht am Bild“ ist vererblich und kann von den Erben kommerziell genutzt werden.620 Einschlägige höchstrichterliche Entscheidungen fehlen aber soweit ersichtlich. 5 Weitere Rechte an der eigenen Individualität a) Recht am eigenen Namen § 12 BGB schützt das Recht am eigenen Namen gegen den unberechtigten Namensgebrauch durch andere (sog. Namensanmaßung).621 Als eine Rechtsverletzung i. S. des § 12 gilt jede Verwendung eines fremden Namens zum Zwecke der Identifikation einer natürlichen/juristischen Person622 oder zum Zweck der Kennzeichnung von Unternehmen und Produkten.623 Geschützt sind auch Künstlernamen und Decknamen (Pseudonyme).624 Die bloße Namensnennung fällt normalerweise nicht unter § 12 BGB. Der Gebrauch fremder Namen kann nicht untersagt werden, wenn der Name Bestandteil der Firma eines verkauften Unternehmens/Geschäfts oder eines veräußerten Warenzeichen ist.625 Der Schutz des Na611 612

613

614

615

616 617

618 619 620 621 622

623 624

625

Vgl. dazu umfassend McCarthy, The Rights of Publicity and Privacy, 2. Aufl. 2004. Haelan Laboratories, Inc. v. Topps Chewing Gum, Inc., 202 F.2d 866, cert. denied, 346 U.S. 816. Vgl. § 50 N.Y. Civil Rights Law: Right of Privacy: „A person, firm or corporation that uses for advertising purposes or for the purpose of trade, the name, portrait or picture of any living person without having first obtained the written consent of such person, ..., is guilty of a misdemeanor.“ Das Bundesberufungsgericht (2nd Cir.) hatte das Recht des Staates New York angewandt, ohne dass das oberste staatliche Gericht New York’s, der N.Y. Court of Appeals, bisher ein derartiges Recht anerkannt hat. Vgl. dazu Stephano v. News Group Publications, Inc., 474 N.E.2d 580 (N.Y. 1984). Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co., 351 N.E.2d 454 (Ohio 1976); 433 U.S. 562 (1977). Lugosi v. Universal Pictures, 603 P.2d 425. Vgl. insbes. Martin.L. King Jr., Center for Social Change, Inc. v. American Heritage Products, Inc., 296 S.E.2d 687 (Ga. 1982): „The right of publicity may be defined as a celebrity’s right to the exclusive use of his or her name or likeness.“ Stephano v. News Group Publications, Inc., 474 N.E.2d 580. Gaillard, La double nature du droit à l’image, Dalloz 1984, chron. 161. TGI Aix-en-Provence, 24.11.1988, JCP 1989, II, 21329, note Henderycksen. Grdl. Klippel, Der zivilrechtliche Schutz des Namens, 1985. Zur satirischen Verfremdung von Logos bzw. Markenzeichen von Unternehmen vgl. unten im Text (§ 5 C III 1). Vgl. dazu schon die frühe Entscheidung RGZ 74, 308 – Graf Zeppelin. RGZ 101, 226 – „4 Uessems“; BGH, NJW 2003, 2978 – maxem.de. Zum Namensschutz von Domainnamen vgl. Wüstenberg, GRUR 2003, 109. Vgl. BGHZ 85, 221 = NJW 1983, 755.

§ 5 Geschützte Interessen

317

mens nach § 12 BGB wird auf die Firma erstreckt, d. h. den Namen, unter dem ein Kaufmann oder eine Handelsgesellschaft die Geschäfte betreibt. Der persönlichkeitsrechtliche Namensschutz folgt denselben Grundsätzen, die für den Bildnisschutz gelten: Der Namensträger ist ausschließlich befugt darüber zu entscheiden, ob und wenn ja, unter welchen Bedingungen und in welchem Kontext sein Name für kommerzielle Zwecke genutzt werden darf. Insbesondere die eigenmächtige Verwendung fremder Namen bei der Produktwerbung stellt einen unzulässigen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Namensträgers dar.626 Auf die Gefahr einer Ansehensminderung, einer Verwechslung oder Ähnliches kommt es nicht an. Die Grenzen der Zulässigkeit sind, wie stets, im Einzelfall durch Interessenabwägung zu bestimmen. Schwierige Probleme kann die Frage der Verwendung von Namen lebender (oder verstorbener) Personen in Romanen aufwerfen. Das französische Recht sieht berechtigte Interessen der Persönlichkeit nur dann tangiert, wenn drei Bedingungen erfüllt sind: (i) nahe liegende Verwechslungsgefahr, (ii) Verwendung des Namens für eine lächerliche oder negative Figur, (iii) Schädigungsvorsatz des Romanautors.627 Für das Recht am eigenen Namen gelten zudem die Grundsätze zur Doppelnatur des Rechts am Bild – Persönlichkeitsrecht und Vermögensrecht.628 Hierauf kann verwiesen werden. b) Rechte an der eigenen Stimme/dem charakterischen Gehabe Neben Bild und Namen kommen noch andere typische Erscheinungsformen, die die Individualität einer Person ausmachen, wie Stimme oder Art und Weise der Bewegung, als geschützte Aspekte der Personalität in Betracht. Insoweit kann auch die imitierende Ausnutzung dieser Persönlichkeitsaspekte für Werbezwecke ohne Einwilligung eine Persönlichkeitsrechtsverletzung darstellen.629 Im amerikanischen Recht ist die Rechtslage etwas unübersichtlicher. Der Privacy-Schutz bleibt, soweit ersichtlich, beschränkt auf „name and likeness“ (i. e. portrait and picture). So ist etwa die Imitation einer bekannten Stimme in einem Fernsehwerbespot unbeanstandet geblieben.630 Dies scheint der prägenden Wirkung des Restatement (Second) of Torts (§ 652B) und der einzelstaatlichen Gesetzgebung zu Beginn des Jahrhunderts geschuldet zu sein. Dagegen haben die Gerichte in diesen Fällen auch bei Ablehnung eines Privacy-Schutzes gelegentlich eine Verletzung des „right of publicity“ bejaht.631

626

627 628 629 630

631

Grdl. BGHZ 30, 7 = NJW 1959, 1269 – C. Valente; 35, 363 = NJW 1961, 2059 – Ginseng; 81, 75 = NJW 1981, 2402 – Carrera. Vgl. Bertrand, Droit à la vie privée, 1999, S. 107 ff. m. w. Nachw. Vgl. dazu Koos, Der Name als Immaterialgut, GRUR 2004, 808. OLG Hamburg, GRUR 1989, 666: Stimmenimitation von Heinz Erhardt. Lahr v. Adell Chemical Co., 300 F.2d 256 (1st Cir. 1962); vgl. auch Midler v. Ford Motor Co., 849 F.2d 460 (9th Cir. 1988). Vgl. Lombardo v. Doyle, Dane & Bernbach, Inc., 396 N.Y.S.2d 661 (1977); Midler v. Ford Motor Co., 849 F.2d 460 (9th Cir. 1988).

318

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

IV Schutz der Person der Zeitgeschichte/Personne Publique bei ihrer Behandlung und Darstellung in der Öffentlichkeit („Öffentlichkeitssphäre“) 1 Der öffentliche Meinungskampf Wer aus eigenem Entschluss an dem von Art. 5 I GG gewährleisteten Prozess öffentlicher Meinungsbildung teilnimmt, unterwirft sich damit den Bedingungen des öffentlichen Meinungskampfes. Für diesen gelten hinsichtlich des Schutzes des einzelnen bei seiner Behandlung und Darstellung in der Öffentlichkeit grundsätzlich andere – schärfere – Regeln, als für die Privatperson, die gegen ihren Willen zum Gegenstand öffentlicher Berichterstattung gemacht wird. Im öffentlichen Meinungskampf geht es nur noch um ein residuales Verfügungs-, Definitions- und Korrekturrecht hinsichtlich einer unzutreffenden oder unangemessenen Darstellung/Behandlung der eigenen Person in der Öffentlichkeit. Insoweit lässt sich mit W. Schmidt von der Öffentlichkeitssphäre als einem genuinen Bereich des Persönlichkeitsschutzes sprechen.632 Die diesen Bereich strukturierenden Grundsätze sind in einer ganzen Reihe von Entscheidungen des BVerfG herausgearbeitet worden: (1) Die Verurteilung zur Zahlung von immateriellem Schadensersatz wegen Persönlichkeitsrechtsverletzung entfaltet, anders als das bloße Verbot, eine bestimmte Aussage zu unterlassen, eine präventive Wirkung, indem sie das Äußern kritischer Meinungen einem hohen finanziellen Risiko unterwirft. Dadurch kann die Bereitschaft gemindert werden, in Zukunft Kritik zu üben und auf diese Weise eine Beeinträchtigung der freien geistigen Auseinandersetzung herbeigeführt werden, die an den Kern der grundrechtlichen Gewährleistung rührt.633 (2) In einem Beitrag zum öffentlichen Meinungskampf spricht die Vermutung für die Zulässigkeit der Meinungsäußerung (sog. Lüth-Doktrin).634 Auch scharfe und polemisch überzogene Äußerungen, insbesondere im Wahlkampf, fallen in den Schutzbereich des Art. 5 I 1 GG. Es stellt überhöhte Anforderungen dar, die Zulässigkeit wertender kritischer Äußerungen davon abhängig zu machen, dass gleichzeitig Tatsachen mitgeteilt werden, die eine kritische Beurteilung der Wertung ermöglichen.635 (3) Die „Vermutung für die Zulässigkeit der freien Rede“ bezieht sich in vollem Umfang nur auf Meinungsäußerungen (Werturteile). Sie gilt nicht für bewusst falsche Tatsachenbehauptungen, nur eingeschränkt für erkennbar falsche Tatsachenbehauptungen. Konstitutiv für die Bestimmung dessen, was als Äußerung einer Meinung i. S. des Art. 5 I 1 GG anzusehen ist, sei das Element der Stellungnahme, des Dafürhaltens. Dieses Element fehlt einer Tatsachenbehauptung. Verfassungsrechtlich, d. h. ausgehend von der Bedeutung des Grundrechts der freien Meinungsäußerung für die demokratische Gesellschaft, ist der Begriff der „Mei632 633 634 635

NJW 1980, 2066. BVerfGE 54, 129 = NJW 1980, 2069 – Kunstkritik; 54, 148 = NJW 1980, 2070 – Eppler. Grdl. BVerfGE 7, 198 = NJW 1958, 257 – Lüth. BVerfG, NJW 1976, 1680 – Echternach; BGH, JZ 1984, 574 – Oberbürgermeister.

§ 5 Geschützte Interessen

319

nung“ i. S. des Art. 5 I 1 GG grundsätzlich weit auszulegen, denn Art. 5 I 1 GG verhält sich zu der einfach-gesetzlichen Distinktion von Wahrheit und Unwahrheit indifferent. Die haftungsrechtliche Privilegierung der Meinungsäußerung – welchen Inhalts auch immer – rechtfertigt sich verfassungsrechtlich aus der Garantie des Meinungsbildungsprozesses als eines konstitutiven Faktors der freiheitlichdemokratischen Gesellschaft.636 In frühen Worten des BVerfG: Die Meinungsfreiheit bewahrt die Gesellschaft „vor Erstarrung und zeigt die Lösungsmöglichkeiten für die Sachprobleme auf.“637 Für die deliktsrechtliche Fragestellung impliziert dies: (a) Für den Fall, dass – wie häufig im politischen Meinungskampf – sich Elemente der Stellungnahme mit Elementen einer Tatsachenmitteilung vermischen, sich nicht trennen lassen, und der tatsächliche Gehalt gegenüber der Wertung in den Hintergrund tritt, ist zugunsten der Kommunikationsfreiheit eine Meinungsäußerung anzunehmen.638 (b) Ist dagegen von einer Tatsachenmitteilung auszugehen und nicht erweislich, ob die Behauptung wahr oder unwahr ist, ist „im Zweifel“ zugunsten der Meinungsfreiheit zu entscheiden. Zwar hat der Behauptende grundsätzlich die Wahrheit seiner Tatsachenbehauptung nachzuweisen. Gelingt ihm dies nicht, und ist auch die Unwahrheit nicht bewiesen, so ist zumindest bei sorgfältiger Recherche über den Wahrheitsgehalt und in einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Frage vom Vorrang der Meinungsfreiheit auszugehen (Art. 5 I GG, § 193 StGB). (4) Die Problematik mehrdeutiger Aussagen ist in dem „IM-Sekretär“-Fall behandelt worden. In einer Fernsehsendung ist von einem Berliner CDU-Politiker geäußert worden: Der seinerzeitige brandenburgische Ministerpräsident Stolpe habe, „wie wir alle wissen, als ‚IM-Sekretär’ über 20 Jahre im Dienste des Staatssicherheitsdienstes“ gestanden. Dieses „Statement“ ließ vom Standpunkt des Empfängerhorizontes zwei Auslegungen zu: die ehrenrührige Auslegung, Herr Stolpe habe der Stasi gegenüber eine sog. Verpflichtungserklärung abgegeben – oder die neutrale Auslegung, er habe als Konsistorialpräsident der ev. Kirche lediglich mit der Stasi kooperiert. Auf Stolpes Klage hin hatte das Berufungsgericht der Unterlassungsklage wegen fehlenden Nachweises einer Verpflichtungserklärung Stolpes stattgegeben. Der BGH folgte dem nicht und wies die Klage ab.639 Bei NichtErweislichkeit der ehrenrührigen Tatsache nahm er die Position ein, dass im öffentlichen Meinungskampf dann die dem Beklagten günstigere, nicht das Persönlichkeitsrecht verletzende Auslegung zugrunde zu legen sei. Auf die Verfassungsbeschwerde Stolpes hob das BVerfG das BGH-Urteil auf.640 Es rügte, dass die Grundsätze über den Schutz der Meinungsfreiheit hinsichtlich in der Vergangenheit gemachter Aussagen nicht ohne weiteres auf die Unterlassung zukünftiger Äußerungen übertragen werden können. Hier sei es dem Äußernden zumutbar, die Mehrdeutigkeit zu vermeiden. Sehr weitgehende Folgen könnte der zweite Aspekt 636

637 638 639 640

Zutr. Roellecke, Meinungskampf und allgemeines Persönlichkeitsrecht, JZ 1981, 688, 694. BVerfGE 5, 85, 205 – KPD. BVerfG, NJW 1983, 1415 – „NPD Europas“. BGHZ 139, 95 = NJW 1998, 3047 – „IM-Sekretär“. BVerfG, NJW 2006, 207; vgl. dazu Hochhuth, NJW 2006, 189.

320

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

der BVerfG-Entscheidung haben: Danach ist in jedem Fall bei kontroverser Tatsachenlage bei einer entsprechenden Aussage auf die ungesicherte Tatsachenlage hinzuweisen. (5) Wenn unklar ist, ob es sich um eine Meinungsäußerung oder um ein Zitat handelt, gilt ebenfalls im Zweifel die Vermutung für die Meinungsäußerung. An das korrekte Zitieren werden hohe Anforderungen gestellt. Werden jemandem Äußerungen zugeschrieben, der er gar nicht oder so nicht mündlich oder schriftlich gemacht hat, wird er in seinem sozialen Geltungsanspruch beeinträchtigt.641 (6) Zu berücksichtigen ist, ob nach dem „Recht des Gegenschlages“ die inkriminierte Äußerung durch eine entsprechende Provokation ausgelöst worden ist.642 Da es der Sinn jeder zur Meinungsbildung beitragenden öffentlichen Äußerung ist, Aufmerksamkeit zu erregen, sind angesichts der heutigen „Reizüberflutungen“ aller Art grundsätzlich einprägsame, auch starke Formulierungen hinzunehmen. In diesem Zusammenhang ist von einer medialen Ausnahmestellung des Fernsehens auszugehen, dem gegenüber bei öffentlichen Meinungsäußerungen in anderen Medien die Waffengleichheit entfällt.643 2 Der Schutz öffentlicher Personen vs. Kunstfreiheit (Art. 5 III GG) Personen des öffentlichen Lebens fühlen sich oft durch Darstellungen in Kunstwerken – Biografien, Lebensbilddarstellungen in Romanform, Film- und Bühnenaufführungen, Bildern, Fotomontagen und Karikaturen etc. – in ihrem sozialen Geltungsanspruch verletzt. Bei diesem Konflikt handelt es sich um eine öffentlichkeitsbezogene Variante des Grundkonflikts zwischen Privatheitsschutz (Art. 2 I i. V. m. Art. 1 I GG) und Öffentlichkeit (Art. 5 I GG). Das BVerfG hat diese Frage in grundsätzlicher Absicht in dem Mephisto-Beschluss behandelt.644 Nach Auffassung des BVerfG kommt der Vorbehaltlosigkeit der Kunstfreiheit die Bedeutung zu, dass die Grenzen der Kunstfreiheitsgarantie nur aus der Verfassung selbst zu bestimmen sind. Funktion dieses Grundrechts aus Art. 5 III 1 GG sei es, die auf der Eigengesetzlichkeit der Kunst beruhenden, von ästhetischen Rücksichten bestimmten Prozesse von jeglicher Ingerenz öffentlicher Gewalt freizuhalten. Auch dürfe die Kunstfreiheit nicht durch die „allgemeine Rechtsordnung“ oder andere unbestimmte Rechtsbegriffe relativiert werden. Konflikte seien nach Maßgabe der grundlegenden Wertordnung und unter Berücksichtigung der Einheit dieses grundlegenden Wertsystems durch Verfassungsauslegung zu lösen. Soweit 641

642

643

644

BVerfGE 54, 148 = NJW 1980, 2070 – Eppler; 54, 208 = NJW 1980, 2072 – BöllWalden. „Grober Klotz – grober Keil“-Prinzip: BVerfGE 12, 113 = NJW 1961, 819 – SchmidSpiegel; 24, 278 = NJW 1969, 227 – Tonjäger. BVerfGE 35, 202 = NJW 1973, 1226 – Lebach I; 54, 208 = NJW 1980, 2072 – BöllWalden. Der BGH hatte das auf Betreiben des Adoptivsohnes von G. Gründgens erwirkte Verbot des Romans „Mephisto“ von K. Mann in der BRD bestätigt: BGHZ 50, 133 = NJW 1968, 1773. Wegen Stimmengleichheit im 1. Senat des BVerfG kam es nicht zur Aufhebung des BGH-Urteils: BVerfGE 30, 173 = NJW 1971, 1645. – Der Roman kam dann 1981 in (West-)Deutschland auf den Markt und wurde ein Riesenerfolg.

§ 5 Geschützte Interessen

321

konkrete Personen aus der Umwelt des Künstlers betroffen sind, kann der durch Artt. 1 I und 2 I GG gewährleistete „Wert- und Achtungsanspruch des Einzelnen“ tangiert sein. Ein Ausgleich sei dann unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen. Hierbei soll es insbesondere darauf ankommen, inwieweit das „Abbild“ gegenüber dem „Urbild“ durch künstlerische Gestaltung des Stoffes und seine Ein- und Unterordnung in den Gesamtzusammenhang des Kunstwerks so verselbständigt erscheint, dass das Individuelle, Persönlich-Intime zu Gunsten des Allgemeinen, Zeichenhaften der „Figur“ objektiviert worden ist.645 Auf der Grundlage dieser Vorgaben haben die Zivilgerichte gerade in jüngerer Zeit wiederholt Buchpublikationen untersagt. Der bekannteste Fall ist das Verbot des Romans „Esra“ von Maxim Biller durch den BGH.646 3 Das Recht am eigenen öffentlichen Wort a) Fixierungsschutz für öffentliche Äußerungen Auch in der Öffentlichkeit gemachte Äußerungen können – wenn es sich nicht um Persönlichkeiten der Zeitgeschichte handelt – einem Fixierungsverbot unterliegen. Dies hat das OLG Köln für den Fall der Tonbandaufnahme einer Rede in einer öffentlichen Sitzung eines kommunalen Bauausschusses bejaht.647 b) Das Zitieren des veröffentlichten Wortes (1) Das schriftliche Wort. Zu der persönlichkeitsrechtlich geschützten Öffentlichkeitssphäre gehört die selbst gewählte Darstellungsform in der Öffentlichkeit. Diese Selbstdarstellung erfolgt u. a. durch die Publikation von Texten. Die unzutreffende – sei es gekürzte, entstellende oder sonst geänderte – öffentliche Wiedergabe von fremden Texten verletzt das Persönlichkeitsrecht des Verfassers.648 Unzulässig sind nicht nur vom Verfasser nicht genehmigte Streichungen wesentlicher Passagen seines Textes, sondern auch Zusätze, durch die sein, nur für einen bestimmten Kontext zur Veröffentlichung freigegebener, Text eine andere Färbung oder Tendenz erhält, als durch vom Verfasser erlaubte Veröffentlichung intendiert. Auch das mündliche Zitieren von schriftlichen Aussagen unterliegt strengen Auflagen. Demjenigen, der denn wörtlich zitieren will, werden keine wesentlichen oder gar unzumutbaren Erschwerungen auferlegt, wenn er verpflichtet wird, korrekt zu zitieren. Mit der einschlägigen verfassungsrechtlichen Problematik des Konflikts hat sich das BVerfG in seinem Böll-Walden-Beschluss, durch den es das von H. Böll mit der Verfassungsbeschwerde angegriffene Urteil des BGH649 aufgehoben hat, auseinandergesetzt.650 Das Zitat, das als Beleg für die Kritik an einer 645 646

647 648 649 650

BVerfGE 30, 173 = NJW 1971, 1645, 1647 – Mephisto. BGH, NJW 2005, 2844 = JZ 2006, 193 m. Anm. Obergfell – „Esra“; dazu und zu anderen Fällen von Buchverboten vgl. Ladeur/Gostomzyk, ZUM 2004, 426. OLG Köln, NJW 1979, 661. Grdl. BGHZ 13, 334 – Schacht-Leserbrief; 31, 308 = NJW 1960, 476 – Alte Herren. BGH, NJW 1978, 1797. BVerfGE 54, 208 = NJW 1980, 2072.

322

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Person verwendet wird, ist nach dem BVerfG eine besonders scharfe Waffe im Meinungskampf. Gegenüber der bloßen Meinungsäußerung kommt ihm die besondere Überzeugungs- und Beweiskraft des Faktums zu. Ist das Zitat unrichtig, verfälscht oder entstellt, so greift dies umso tiefer in das Persönlichkeitsrecht des Kritisierten ein, als er hier gewissermaßen als Zeuge gegen sich selbst ins Feld geführt wird. (2) Das gesprochene Wort. Bei dem Zitat einer mündlichen Aussage ist es noch schwieriger, sowohl für den Zitierenden als auch für den Zitierten, die Korrektheit des Zitats zu ermitteln. Andererseits trifft den vermeintlich unzutreffend Zitierten die Beweislast für die Unrichtigkeit des Zitats. Dies lässt das nach dem BöllWalden-Beschluss bestehende Schutzbedürfnis des öffentlich unzutreffend Zitierten leer laufen. Das BVerfG hat jedoch – wenig konsequent – in seinem EpplerBeschluss diese allgemeine zivilrechtliche Beweislastverteilung aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht beanstandet. Zwar sei der eine Persönlichkeitsrechtverletzung behauptende Kläger in einer schwierigen Beweissituation; der Beklagte habe jedoch substantiierte Angaben über Zeit, Art und Adressatenkreis seiner Äußerung vorzutragen.651 c) Das „Unterschieben“ von Aussagen Das Recht auf öffentliche Selbstdefinition wird auch gravierend verletzt, wenn einer Person der Zeitgeschichte Äußerungen unterschoben werden, die sie gar nicht oder nicht in dieser Form – schriftlich oder mündlich – getan hat. Ein klassischer Fall ist die Publikation erfundener Interviews in der Regenbogenpresse, zumeist mit Prinzessinnen, Schauspielerinnen oder anderen Zelebritäten der Glamour World, die sich darin zumeist über ihr Privat- und Liebesleben „äußern“.652 Der BGH hat hier sogar von einer „Zwangskommerzialisierung der Persönlichkeit“ dieser Personen gesprochen, die als bloßes Mittel zur Auflagensteigerung und Verfolgung eigener kommerzieller Interessen der Verlagshäuser benutzt würden.653 Meist geht diese Verletzung des Rechts am eigenen öffentlichen Wort einher mit der Verletzung des Rechts am Bild654. 4 Recht auf Nicht-Berichterstattung über Vergangenes/Right to be Forgotten/Droit à l’oubli Es gibt auch Privatpersonen, die aufgrund außergewöhnlicher Umstände – freiwillig oder unfreiwillig – vorübergehend einmal im Licht des öffentlichen Interesses standen: als Wunderkind; wegen großartiger Rettungstaten u. a. m. Eine Personengruppe hat insoweit besonderes juristisches Interesse gefunden: die Beteiligten 651

652

653 654

BVerfGE 54, 148 = NJW 1980, 2070, 2071 – Eppler. Im Fall eines behaupteten Falschzitats ist wegen eines non liquet die Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Klägers verneint worden. Grdl. BGH, NJW 1965, 685 – Soraya; BGHZ 128, 1 = NJW 1995, 861 – Caroline von Monaco I. BGHZ 128, 1, 16 – Caroline von Monaco I. Vgl. dazu oben im Text (§ 5 B III 2 c).

§ 5 Geschützte Interessen

323

an Aufsehen erregenden Kriminalfällen. Für letztere – vorübergehend Personen der Zeitgeschichte – stellt sich häufig ein schicksalsträchtiger Konflikt: Eine neuerliche Berichterstattung in den Medien über die seinerzeitige Straftat, etwa im Rahmen einer Dokumentationsreihe oder aus Anlass eines Jahrestages, droht die bevorstehende oder bereits erfolgte Resozialisierung des ehemaligen Straftäters in Frage zu stellen. Viele Privatrechtsordnungen anerkennen mittlerweile ein droit à l´oubli/“Recht darauf, vergessen zu werden“. In Deutschland sind die Konturen dieses Rechts sehr grundsätzlich durch das Lebach-Urteil des 1. Senats des BVerfG aus dem Jahre 1973 bestimmt worden, mit der es ein Urteil des OLG Koblenz aufgehoben hat.655 Es ging um ein zweistündiges Fernsehdokumentationsspiel über den Soldatenmord von Lebach 1969, 3 Jahre nach der Tat, zur besten Sendezeit an einem Freitagabend im ZDF. In dieser Dokumentation sollten die damaligen Tatbeteiligten, darunter auch der verurteilte Kläger, der vor seiner Strafentlassung stand, noch einmal mit Bild und Namen vorgestellt werden. Das BVerfG formuliert folgende Grundsätze: (1) Die öffentliche Berichterstattung über eine Straftat unter Namensnennung und Abbildung des Täters bedeutet stets eine erhebliche Beeinträchtigung des Persönlichkeitsbereichs. Die Person wird in gewisser Weise „öffentlich an den Pranger gestellt“. Dies wird noch verschärft durch die Wahl des Fernsehens als Medium. (2) Andererseits ist die Vermittlung des Zeitgeschehens die „Aufgabe der Medien überhaupt“. Straftaten, zumindest schwere Straftaten, gehören zum Zeitgeschehen. Berichterstattung darüber, über ihre möglichen Ursachen und über die mutmaßlichen Täter ist Wahrnehmung des Informationsauftrags der Medien. (3) Bei der Abwägung Informationsinteresse vs. Persönlichkeitsschutz kommt in Fällen aktueller Berichterstattung über Straftaten – auch durch das Fernsehen – der Medienfreiheit „im allgemeinen“ der Vorrang zu. Die aktuelle Berichterstattung über eine schwere Straftat schließt dabei neben der Namensnennung und Abbildung des Täters grundsätzlich auch die Information über dessen Leben ein. (4) Jenseits der aktuellen Berichterstattung über eine Straftat gewinnt das Persönlichkeitsrecht des Straftäters wieder zunehmende Bedeutung. Maßgeblicher Orientierungspunkt für die Bestimmung der zeitlichen Grenze für eine aktuelle Berichterstattung ist dabei weniger der formelle Abschluss des Strafverfahrens, sondern das materielle Kriterium der Gefährdung der Resozialisierung des Straftäters in die Gesellschaft. „Auch der Täter, der durch eine schwere Straftat in das Blickfeld der Öffentlichkeit getreten ist und die allgemeine Missachtung erweckt hat, bleibt dennoch ein Glied dieser Gemeinschaft mit dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf den Schutz seiner Individualität.“656 Aus diesen Grundsätzen leitet es das Ergebnis ab: Die Sendung stellt einen unzulässigen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Klägers dar, weil dessen Resozialisierung entscheidend erschwert, wenn nicht überhaupt verhindert wird. Das

655

656

BVerfGE 35, 202 = NJW 1973, 1226 – Lebach I; vgl. dazu u a. Kübler, Medienwirkung, 1975; BVerfG, NJW 2000, 1859 – Lebach II. BVerfGE 35, 202, 233.

324

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Gleiche gilt a fortiori, wenn durch die Berichterstattung eine bereits erfolgte Resozialisierung wieder vernichtet wird. In Frankreich konzentrierte sich die Auseinandersetzung eher auf die Frage, inwieweit die Re-Publizierung bereits früher veröffentlichter Informationen noch eine Verletzung der vie privée nach Art. 9 C. civ. darstellen kann. Die Cour de Cassation hatte dies 1990 verneint.657 Die Rechtsentwicklung ist jedoch darüber hinweg gegangen. Als grundlegend für den Vorrang des Interesses des ehemaligen Straftäters, der seine Strafe verbüßt hat, und dem ein legitimes Recht auf sein weiteres privates Leben zusteht, gilt heute eine instanzgerichtliche Entscheidung aus dem Jahr 1991.658 Das droit à l’oubli hat jedoch noch eine weitere Dimension. Auch die Opfer von Straftaten bzw. deren Angehörige haben ein legitimes Interesse daran, nicht wiederum durch detaillierte literarische oder Fernseh- bzw. Filmdarstellung an ihr Leid erinnert zu werden. In Deutschland hat dies das OLG Hamburg bereits 1974 anerkannt.659 In Frankreich ist in einigen Entscheidungen die Entfernung entsprechender Sequenzen aus Filmen angeordnet worden.660 Das amerikanische Recht verhält sich da etwas zurückhaltender. Als einschlägig gilt wohl unverändert die Wunderkind-Entscheidung des U.S. Court of Appeals (Second Circuit) aus dem Jahr 1940.661 Knapp vierzig Jahre nachdem der Kläger als Wunderkind in den USA allgemein bekannt war, veröffentlichte das satirische Wochenmagazin The New Yorker unter der Rubrik „Where are they now?“ einen Bericht über den Kläger und seine nunmehrigen Lebensverhältnisse. Ohne dass dies explizit thematisiert wird, wird ein Recht des Klägers, vergessen zu werden, verneint. Der Fall gilt als eine frühe Anwendung der newsworthinessDoktrin und des Einflusses des First Amendment auf Privacy-Fälle. V Informationelle Selbstbestimmung und das Recht am eigenen Datum662 1 Informationelle Selbstbestimmung Die Entwicklung der automatischen Datenverarbeitung durch die moderne Informationstechnologie in der zweiten Hälfte des zwanzigsten Jahrhunderts und die steigende Informationsnachfrage durch den „Gewährleistungsstaat“, die sozialen 657 658 659 660 661

662

Cass. civ., 20.11.1990, Gaz. Pal. 1991, 1, pan. 80. TGI Paris, 18.12.1991, Légipresse 1992, no 88, III-1, note Gras. OLG Hamburg, NJW 1975, 649 („Berichte über eine Bluttat“). Vgl. dazu Bertrand, Droit à la vie privée, 1999, S. 45/46 m. w. Nachw. Sidis v. F-R Pub. Corporation, 113 F.2d 806, cert. denied, 311 U.S. 711. – Ebenso später auch der kalifornische Supreme Court: Gates v. Discovery Communications, Inc., 21 P. 3d 552 (2004), der lange Zeit anders judiziert hatte (grdl. insoweit Briscoe v. Readers’ Digest Ass’n., Inc., 483 P. 2d 34 (1971)). Vgl. dazu grdl. aus öffentlich-rechtlicher Sicht M. Albers, Informationelle Selbstbestimmung, 2005 und aus der Perspektive eines zivilrechtlichen Datenschutzes B. Buchner, Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht, 2006 jew. m. w. Nachw.

§ 5 Geschützte Interessen

325

Sicherungs- und Versorgungssysteme und andere Institutionen ließen ein neues ziviles Schutzbedürfnis und einen korrelierenden rechtlichen Regelungsbedarf entstehen: das legitime Interesse der Bürger darüber (mit-)zubestimmen, „wer was wann bei welcher Gelegenheit über sie weiß“.663 Die Notwendigkeit des Schutzes des Einzelnen gegen den missbräuchlichen staatlichen und privaten Datenzugriff wurde in den 70er Jahren international ein aktuelles rechtspolitisches Thema. In der BRD thematisierten Wissenschaft und Praxis dies als ein Problem der Gewährleistung der „informationellen Selbstbestimmung“.664 Nach Vorläufern auf Landesebene (insbesondere Hessen 1970) wurde als Ergebnis dieser Diskussionen das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) vom 27.1.1977 verabschiedet.665 Grundlage für die Anerkennung des informationellen Selbstbestimmungsrechts als einen Teilaspekt des verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 I i. V. m. Art. 1 I GG) ist jedoch in Deutschland das Volkszählungs-Urteil des 1. Senats des BVerfG vom 15.12.1983666 geworden: Die „freie Entfaltung der Persönlichkeit setzt unter modernen Bedingungen der Datenverarbeitung den Schutz des einzelnen gegen unbegrenzte Erhebung, Speicherung, Verwendung und Weitergabe seiner persönlichen Daten voraus. Dieser Schutz ist von dem Grundrecht des Art. 2 I 1 i. V. m. Art. 1 I GG umfasst. Das Grundrecht gewährleistet insoweit die Befugnis des einzelnen, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen.“667 Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ist danach weniger ein Grundrecht auf Datenschutz, als ein Schrankenrecht gegen bestimmte missbräuchliche Formen der Verarbeitung personenbezogener Daten. In Reaktion auf das grundlegende Volkszählungs-Urteil des BVerfG erfolgte 1990 eine Novellierung des BDSG. Eine zweite Novelle des BDSG wurde durch die EU-Datenschutz-Richtlinie vom 24.10.1995668 erforderlich. Die Datenschutz-Richtlinie zielt auf die Herstellung eines gleichen Niveaus des Schutzes der Privatsphäre i. S. des Art. 8 I EMRK bei der Verarbeitung personenbezogener Daten in der EU. Bieten Drittländer kein angemessenes Schutzniveau, so ist die Datenübermittlung rechtswidrig.669 Die angezielte grundlegende Modernisierung des Datenschutzrechts670 unterblieb jedoch. Die Bundesregierung beschränkte sich mit

663 664

665

666

667 668 669

670

BVerfGE 65, 1, 43 = NJW 1984, 419 – Volkszählung. Grdl. Steinmüller et al., Grundfragen des Datenschutzes, 1971 (BT-Drs. VI/3826 Anlage 1). Gesetz zum Schutz vor Missbrauch personenbezogener Daten bei der Datenverarbeitung (Bundesdatenschutzgesetz – BDSG), BGBl. I 1977, S. 201. BVerfGE 65, 1 = NJW 1984, 419 – Volkszählung; vgl. dazu u. a. Simitis, NJW 1984, 398; Steinmüller, DuD 1984, 91. BVerfG, NJW 1984, 419, 422. ABl. 1995 L 281/31. Vgl. Erwägungsgrund 57 EU-Datenschutz-RiLi; zu Privatheitsschutz und globalisiertem Datenaustausch vgl. Bennett/Raab, The Governance of Privacy. Policy Instruments in Global Perspective, 2003. Vgl. Roßnagel/Pfitzmann/Garstka, Modernisierung des Datenschutzrechts, 2001.

326

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

der Neufassung des BDSG 2001 auf die bloße Anpassung an die Vorgaben der EU-Richtlinie.671 Für den deliktsrechtlichen Schutz der informationellen Selbstbestimmung als Teilausschnitt des zivilrechtlichen allgemeinen Persönlichkeitsrechts heißt dies: Die Erhebung und Verarbeitung personenbezogener Daten – in welcher technischen Form auch immer – durch Private und durch staatliche Institutionen kann grundsätzlich eine (amts-)pflichtwidrige Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Betroffenen darstellen. Missbräuchlich ist die Nichtbeachtung der für die Datenverarbeitung geltenden Vorschriften des BDSG und anderer Gesetze wie z. B. des Telekommunikationsgesetzes (TKG), Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG). Darüber hinaus sind die maßgeblichen Verhaltensregeln nur konkret für die jeweiligen Anwendungsbereiche und typischen Konfliktfelder richterrechtlich zu konkretisieren. Wie auch sonst beim Persönlichkeitsschutz sind Datenschutz („Recht am eigenen Datum“) und Informationsfreiheit abzuwägen. Entsprechend vage Formeln für die Interessenabwägung nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip finden sich denn auch in § 28 BDSG: „schutzwürdige oder lebenswichtige Interessen des Betroffenen“, „Wahrung berechtigter Interessen“ des Verarbeiters oder eines Dritten u. a. m. An den Ergebnissen derartiger Interessenabwägungen bemisst sich die haftungsrechtliche Zulässigkeit des jeweiligen Datenerhebungs- und -bearbeitungsvorgangs. 2 Das Verhältnis von BDSG und § 823 I BGB Das BDSG regelt die Erhebung, Verarbeitung, Nutzung und Übermittlung ins Ausland von personenbezogenen Daten. Personenbezogene Daten sind „Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse von natürlichen Personen“ (§ 3 I BDSG). Juristische Personen sind nicht erfasst. Im Vordergrund steht der Schutz gegen die Datenverarbeitung durch staatliche bzw. „öffentliche Stellen“ (§§ 12-26 BDSG). Als Grundsatz formuliert § 4 I BDSG ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Die Datenverarbeitung ist nur zulässig auf gesetzlicher Grundlage oder mit Einwilligung des Betroffenen. Die Regeln über die Datenverarbeitung durch staatliche Stellen werden für entsprechend anwendbar erklärt auf „nicht-öffentliche Stellen“, d. h. auf private Wirtschaftsunternehmen: Versicherungen, Banken, Schutzgemeinschaft für allgemeine Kreditsicherheit (Schufa), Auskunfteien unterschiedlichster Art. Ursprünglich sah das BDSG für seinen Anwendungsbereich nur viererlei Sanktionen vor: Auskunft, Berichtigung, Sperrung und Löschung (jetzt §§ 34, 35). In Umsetzung von Art. 23 der EU-Datenschutz-Richtlinie enthält das BDSG nunmehr eine eigene Haftungsregel für private Datenverarbeiter (§ 7): „Fügt eine verantwortliche Stelle dem Betroffenen durch eine nach diesem Gesetz ... unzulässige oder unrichtige Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung seiner personenbezogenen Daten einen Schaden zu, ist sie oder ihr Träger dem Betroffenen zum Schadensersatz verpflichtet. Die Ersatzpflicht entfällt, soweit die verantwortliche Stelle die 671

BGBl. I 2001, S. 904. Zur Gesetzgebungsgeschichte vgl. Simitis, in: Simitis (Hrsg.), BDSG, 5. Aufl. 2003, Einleitung.

§ 5 Geschützte Interessen

327

nach den Umständen des Falles gebotene Sorgfalt beachtet hat.“ Diese Vorschrift beinhaltet einen Haftungstatbestand für Vermögensschäden. Gehaftet wird für vermutetes Organisationsverschulden.672 Diese Regel fügt sich gut ein in die oben zur allgemeinen Unternehmenshaftung entwickelten Grundsätze.673 § 8 BDSG ergänzt diesen Haftungstatbestand für nicht-öffentliche Stellen um eine verschuldensunabhängige Staatshaftung bei automatisierter Datenverarbeitung durch öffentliche Stellen. Jenseits dieses engeren Anwendungsbereichs des BDSG bleibt es bei der allgemeinen deliktischen Haftung. Nicht zuletzt die verfassungsgerichtliche Anerkennung des informationellen Selbstbestimmungsrechts als Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts unterstreicht für die zivilrechtlichen Zwecke, dass der deliktische Schutz nach § 823 I BGB grundsätzlich die Missbrauchskontrolle jeder personenbezogenen Datenerhebung und -verarbeitung, unabhängig von der technischen Ausgestaltung, umfassen muss: von den klassischen Dossiers und schwarzen Listen, dem Briefgeheimnis, der Mitteilung von Daten durch Auskunfteien und Kreditschutzorganisationen, die Weitergabe von Patientendaten über Personalfragebögen und Adressenhandel bis zu modernsten computergestützten Personalinformationssystemen und Formen des credit scoring. Die deliktische Haftung kann hier auch immateriellen Schadensersatz umfassen. Das italienische Datenschutzgesetz verfolgt einen derartigen weiten Ansatz und kommt insoweit zu einer weitgehenden Deckung von öffentlich-rechtlichem Datenschutz und deliktischem Schutz. Das Medienprivileg des § 41 BDSG steht seinerseits haftungsrechtlich unter dem ehernen Vorbehalt des unverzichtbaren Schutzes des Persönlichkeitsrechts („Lebach-Doktrin“). Haftungsrechtlich nicht begründbar ist es auch, den Personengesellschaften und juristischen Personen des Privatrechts, soweit auf sie der Persönlichkeitsrechtsschutz anwendbar ist (Art. 19 III GG), ein Recht auf informationelle Selbstbestimmung abzusprechen. Auch insoweit gehen das italienische und österreichische Datenschutzgesetz über den Anwendungsbereich des deutschen BDSG hinaus. 3 Die durch das „Recht am eigenen Datum“ geschützten Interessen Die haftungsrechtliche Diskussion hat ihren Ausgang zu nehmen von den anerkannten schützenswerten Interessen, die in dem Begriff „informationelle Selbstbestimmung“ zusammengefasst sind. Im Anschluss an die einschlägigen Urteile des BVerfG674 und an die datenschutzrechtliche Literatur können insbesondere vier private Interessen unterschieden werden, die die Problematik des zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes bei der personenbezogenen Datenverarbeitung strukturieren. Man kann insoweit auch von den Dimensionen eines „privaten Rechts am eigenen Datum“ sprechen.

672 673 674

Vgl. dazu u. a. Simitis, in: Simitis (Hrsg.), BDSG, 5. Aufl. 2003, § 7 Rn. 63 ff. Vgl. dazu oben im Text § 3 D I. BVerfGE 27, 1 – Mikrozensus; 27, 344 – Scheidungsakten; 65, 1 – Volkszählung.

328

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

(1) Interesse an Kenntnis von Speicherung und Verbleib. Dies beinhaltet ein Doppeltes: Der Betroffene hat zunächst einen Auskunftsanspruch gegen den Datenverarbeiter. Er kann Offenlegung der gespeicherten Daten verlangen; Mitteilung, an wen Daten weitergegeben worden sind; und Information, dass keine Daten gespeichert sind. Daneben sind an die Einwilligung des Betroffenen zur Datenverarbeitung nach § 4a I BDSG inhaltlich und formal qualifizierte Anforderungen zu stellen. Entsprechend der Rechtsentwicklung bei der ärztlichen Aufklärungsfehlerhaftung wird eine „informierte“ Einwilligung vorausgesetzt. Der Zustimmung muss eine Aufklärung über die Verarbeitungsziele und den Verbleib der Daten vorausgehen.675 Sie muss schriftlich und in besonders hervorgehobener Form erteilt werden. Rechtswidrig ist daher etwa die Entnahme von Körpersubstanzen eines Kindes ohne dessen Einwilligung oder die Einwilligung des Sorgeberechtigten für ein heimliches DNA-Gutachten zur Feststellung einer Vaterschaft. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung des Kindes hat Vorrang vor dem (Persönlichkeits-)Recht des Vaters oder Scheinvaters auf Kenntnis seiner Vaterschaft.676 (2) Interesse an Richtigkeit und Vollständigkeit der verarbeiteten Daten. Es ist zu verhindern, dass durch Unvollständigkeit bei der Weitergabe der Daten ein unzutreffendes Bild z. B. über die Arbeitsfähigkeit bzw. den Gesundheitszustand oder über die Kredit- bzw. Zahlungsfähigkeit des Betroffenen entsteht. (3) Interesse an Kontextgebundenheit. Personenbezogene Daten dürfen nur in dem Umfang erhoben und verarbeitet werden, wie das für den jeweiligen Verwendungszweck erforderlich ist. Der Verwendungszweck ist im Privatrechtsverkehr oft durch ein zugrundeliegendes Vertragsverhältnis definiert; z. B. Bank-, Versicherungs-, Arbeits-, medizinischer Behandlungs- oder Krankenhausaufnahmevertrag bzw. durch eine vorvertragliche Verhandlungssituation. Die Kontextgebundenheit soll die Frage beantworten, welche Angaben von wem zu welchem Zweck verlangt und wie lange behalten werden können. Bei Beendigung eines Vertragsverhältnisses, bei Ablehnung eines Arbeitsplatz- oder Stipendiumbewerbers sind die Unterlagen zurückzugeben und gespeicherte Daten zu löschen.677 (4) Interesse an Privatheit. Jedes persönliche Datum, dessen Erhebung und Verarbeitung nicht durch den Vollständigkeits- und Kontextbindungsvorbehalt gedeckt ist, gehört der deliktsrechtlich geschützten Privatsphäre an.678 Die Relativität der Privatheit und das Fehlen absolut geschützter persönlicher Daten („sensitive Daten“) lassen den Schutz der informationellen Selbstbestimmung bzw. des Rechts am eigenen Datum, wie auch sonst beim Schutz der Persönlichkeitsrechte, zu einem diffizilen und nicht abstrakt-generell lösbaren Clearing-Prozess der konkret betroffenen, kontroversen Interessen werden. Die datenverarbeitende Stelle hat „in jedem Einzelfall nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eine Abwägung zwischen ihrem berechtigten Interesse und dem des in Betracht kommenden Drit675

676 677 678

Zur Unwirksamkeit von Einwilligungsklauseln in Kreditvertrags-AGB vgl. BGHZ 95, 362 = NJW 1986, 46 = JZ 1986, 185 m. Anm. Simitis – Schufa-Klauseln. BGH, NJW 2005, 497 m. w. Nachw. Grdl. BAG, NJW 1984, 2590. Zu den sog. sensiblen Daten vgl. § 3 IX BDSG und Art. 8 I EU-Datenschutz-RiLi.

§ 5 Geschützte Interessen

329

ten oder der Allgemeinheit auf der einen Seite und den schutzwürdigen Belangen des Betroffenen auf der anderen Seite vorzunehmen“, bevor sie persönliche Daten verarbeitet.679 Ein berechtigtes Interesse liegt immer „nur dann und nur insoweit vor, als die Kenntnis der Daten für die von dem Empfänger beabsichtigten Ziele und Zwecke erforderlich ist.“680 VI Weitere Anwendungsfälle des allgemeinen Persönlichkeitsrechts 1 Recht der persönlichen Ehre Im 19. Jahrhundert standen neben den „neuen“ Urheberpersönlichkeitsrechten an „geistigen Werken“ die persönliche Ehre und Würde (fama et dignitas) in der Tradition des römischen Injurienrechts im Mittelpunkt der rechtspolitischen Diskussion um den zivilistischen Persönlichkeitsschutz.681 In den Entwürfen der Ersten und Zweiten Kommission war die Ehre denn auch neben den anderen personalen Rechtsgütern wie Leben, Körper und Gesundheit gleichberechtigt mitenthalten. Erst in dem redigierten Gesamtentwurf für den Bundesrat vom 24. Oktober 1895 war sie weggefallen.682 Die Ehre war seitdem nur noch strafrechtlich geschützt (§§ 185 ff. RStGB 1871). Diese Strafrechtsnormen galten als Schutzgesetze i. S. des § 823 II BGB, so dass als zivilistischer Minimalschutz der quasi-negatorische Rechtsschutz nach § 1004 BGB verfügbar war. Erst mit der verspäteten Anerkennung von Persönlichkeitsrechten im Deliktsrecht des BGB in den 50er Jahren683 des letzten Jahrhunderts wurde auch die Ehre wieder zu einem geschützten Rechtsgut, für dessen Verletzung eine billige Geldentschädigung verlangt werden konnte.684 In der aktuellen persönlichkeitsrechtlichen Dogmatik ist die Ehre jedoch hinter den verschiedenen, unter dem breiten Dach des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ausdifferenzierten Schutzbereichen wie Privatheit, Recht am Bild etc., Öffentlichkeitssphäre und informationelle Selbstbestimmung/“Recht am eigenen Datum“ zurückgetreten. In vielen Fällen der unzulässigen Beeinträchtigung dieser Persönlichkeitsinteressen wird oft zugleich auch eine Verletzung der Ehre liegen. Eine selbständige Funktion hat das Rechtsgut Ehre im Bereich des zivilistischen Persönlichkeitsschutzes heute daher nur noch als Residualtatbestand für die wenigen Fälle, in denen nicht gleichzeitig eine Verletzung der anderen anerkannten Persönlichkeitsinteressen vorliegt. Hier ist eventuell an die sog. bloßstellenden Behauptungen zu denken. Dabei handelt es sich um zutreffende Tatsachenbehauptungen aus dem Privat- und Fami679 680 681 682

683

684

BGH, NJW 1984, 436, 437 (zu § 24 I a. F. = § 28 I BDSG). BGH, NJW 1984, 1886, 1887. Vgl. dazu schon oben im Text (§ 5 B I 1 a). Vgl. dazu Jakobs/Schubert, Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuches, Schuldverhältnisse III, 1983, S. 899-901. Die grdl. Schacht-Leserbrief-Entscheidung des BGH – BGHZ 13, 334 – war ein Fall der Ehrverletzung! Stark, Ehrenschutz in Deutschland, 1996; Tettinger, Die Ehre – ein ungeschütztes Verfassungsgut?, 1995; Kübler, NJW 1999, 1281.

330

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

lienleben, deren Verbreitung geeignet ist, den sozialen Geltungsanspruch des Betroffenen zu tangieren: z. B. Vorstrafen, Ehebruch, Impotenz, nichteheliche Geburt u. a. m. Es sind auch Fälle von sozialem Verhalten denkbar, das einen gravierenden Ausdruck von Nichtachtung einer Person darstellt, aber weder unter die Beleidigungstatbestände der §§ 185 ff. StGB fällt noch als Eingriff in die Privatsphäre zu klassifizieren ist. Beispiel: Ein Mann bewegt eine Frau unter wahrheitswidriger Vorspiegelung der Scheidung seiner Ehe und des Versprechens einer nachfolgenden Eheschließung zur Aufnahme und Fortsetzung einer intimen Beziehung.685 Als ein weiteres Beispiel für den negatorischen Rechtsschutz der „Ehre“ (hier: der Bundeswehr) kann die Auseinandersetzung um den Gebrauch der alten Formel Tucholsky’s „Soldaten sind Mörder“686 dienen, die in den 90er Jahren für beträchtliches Aufsehen sorgte. Das BVerfG ist hier im Ergebnis zweimal zutreffend vom Vorrang der Meinungsäußerungsfreiheit gegenüber dem Ehrschutz der §§ 185 ff. StGB als vermeintlicher Freiheitsgrenze i. S. des Art. 5 II GG ausgegangen.687 2 Postmortaler Persönlichkeitsschutz Der BGH spricht im Mephisto-Urteil in vagen Formulierungen von fortwirkenden Persönlichkeitsgütern, -werten und -ansprüchen, die von dritten Personen auch noch nach dem Tod des Trägers des Persönlichkeitsrechts geltend gemacht werden können.688 Dagegen stellt das BVerfG in seinem Mephisto-Beschluss689 klar, dass eine Fortwirkung des verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 I i. V. m. Art. 1 I GG) über den Tod des Rechtsträgers hinaus abzulehnen ist. Dies treffe uneingeschränkt auch auf den deliktsrechtlichen Schutz der Person zu. Das verfassungs- und deliktsrechtliche Persönlichkeitsrecht setze die lebende Person voraus. Mit dem Tod erlösche der entsprechende verfassungs- und deliktsrechtliche Schutz. Etwas anderes gelte aber hinsichtlich der Unverletzlichkeit der Menschenwürde. Diese nach Art. 1 I GG aller staatlichen Gewalt auferlegte Verpflichtung, dem einzelnen Schutz zu gewähren, ende nicht mit dem Tod.690 Die Ausführungen des BVerfG zum postmortalen Persönlichkeitsschutz nach Art. 1 I GG sind dahin haftungsrechtlich zu interpretieren, dass der normale Schutz immaterieller Persönlichkeitsinteressen nach § 823 I BGB mit dem Tod der Person endet. Das Persönlichkeitsrecht ist nicht übertragbar und vererbbar. Die Achtung der Menschenwürde erstreckt sich über den Tod hinaus. Beeinträchtigungen von Persönlichkeitsinteressen – Privatheits-, Ehrenschutz, Recht am Bild etc. –, die bei Lebzeiten der betroffenen Person von dieser hätten unterbunden 685 686

687

688 689 690

Vgl. etwa OLG Hamm, NJW 1983, 1436; anders LG Saarbrücken, NJW 1987, 2241. Vgl. dazu schon KG, JW 1933, 972 m. abl. Anm. Wagner (Beleidigungstatbestand verneinend). BVerfG, NJW 1994, 2943 (Kammerbeschluss); BVerfGE 93, 266 = NJW 1995, 3303; dazu u. a. Gounalakis, NJW 1996, 481; G. Nolte, AfP 1996, 313. BGHZ 50, 133, 136 = NJW 1968, 1773. BVerfGE 30, 173 = NJW 1971, 1645. BVerfG, NJW 1971, 1645, 1647.

§ 5 Geschützte Interessen

331

werden können, können nunmehr von den Angehörigen geltend gemacht werden. Diese Rechtsbehelfe sind auf Beseitigung und Unterlassung beschränkt. Da es um den postmortalen Würdeschutz des/der Verstorbenen und nicht um eine Persönlichkeitsrechtsverletzung der Angehörigen geht, können Geldentschädigungsansprüche von diesen nicht geltend gemacht werden. Als aktivlegitimiert zur zivilrechtlichen Verfolgung derartiger postmortaler Verletzungen müssen heute alle Hinterbliebenen gelten, die dem Verstorbenen im Leben so nahe gestanden haben, dass sie ein eigenes persönliches Interesse an der Verteidigung seines Andenkens haben. Der Begriff der Angehörigen oder Hinterbliebenen ist daher nicht ausschließlich formal familien- und erbrechtlich zu bestimmen. Dazu zählt z. B. auch der oder die nichteheliche LebenspartnerIn. Anerkannt war diese auf negatorischen Schutz gerichtete Klagebefugnis der Angehörigen immer schon bei der drohenden Verbreitung von Bildern einer mittlerweile verstorbenen Person. § 22 S. 3 KUG 1907 regelt diesen Punkt explizit und macht die Veröffentlichung von Bildern mittlerweile Verstorbener bis zu 10 Jahre nach deren Tod von der Zustimmung der Angehörigen abhängig. In Sonderfällen wie z. B. bei vermeintlichen Aktfotos kann den Angehörigen ein permanentes Interventionsrecht zustehen.691 Der postmortale Würdeschutz unterfällt grundsätzlich nicht der 10-Jahresfrist des § 22 S. 3 KUG. In der Nolde-Entscheidung hat der BGH eine zeitliche Festlegung vermieden und auf die Umstände des Einzelfalles abgestellt.692 In dem Fall eines namhaften bildenden Künstlers seien die Rechtsbehelfe auch noch 30 Jahre nach dem Tod des Künstlers zulässig. – Zu einem eigenen Persönlichkeitsrecht der Angehörigen hat sich mittlerweile das sog. Totensorgerecht verfestigt. Dabei geht es in erster Linie um die Verantwortung für den Leichnam des oder der Verstorbenen, die den Angehörigen oder den dazu bestimmten Personen obliegt.693 Dies schließt die Verfügungsbefugnis über ohne Zustimmung der Angehörigen gemachte Foto- und Filmaufnahmen von der toten Person ein. Das Problem des postmortalen Würdeschutzes stellt sich nicht in den Fällen der kommerziellen Persönlichkeitsrechte („Persönlichkeitsgüterrechte“694)/“Publicity Rights“. Diese sind wie Immaterialgüterrechte zu behandeln. Wie alle Vermögensrechte sind sie daher übertragbar und vererblich.695 Hier kann der Erbe die Verletzung seines eigenen „Rechts“ geltend machen und auf Schadensersatz klagen. – Die Abgrenzung zu dem Privatheits- und Würdeschutz (privacy right) kann dabei gelegentlich prekär sein. In dem Fall des vermeintlichen Aktfotos von Marlene Dietrich696, die nie Aktfotos hat veröffentlichen lassen, geht es m. E. eindeutig um Privatheits- bzw. Würdeschutz. Die Tochter kann hier nur strafbewehrte Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche durchsetzen. Anders hat das OLG 691 692 693 694 695

696

Vgl. OLG München, ZUM 2002, 744 – Marlene Dietrich nackt. BGHZ 107, 384 = JZ 1990, 36 m. Anm. Schack. Vgl. dazu schon oben im Text (§ 5 A I 3). Beuthien/Schmölz, Persönlichkeitsschutz durch Persönlichkeitsgüterrechte, 1999. Grdl BGHZ 143, 214 = NJW 2000, 2195 – Marlene Dietrich; vgl. dazu schon oben im Text (§ 5 B III 4). Laut Götting, GRUR 2004, 801 handelte es sich bei dem Aktfoto um das Foto einer Doppelgängerin.

332

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

München697 entschieden, das aus Sanktions- und Präventionsgründen der Erbin einen eigenen Geldentschädigungsanspruch zugestanden hat. Ein vergleichbares Ergebnis will Beuthien erzielen, der Bild, Name, Erscheinungsbild als von der Person gelöste „Gegenstände“ bzw. Persönlichkeitsgüterrechte betrachtet, bei deren kommerzieller postmortaler Nutzung in jedem Fall den Angehörigen ein Wertersatzanspruch aus Eingriffskondiktion (§§ 812 I 1 Alt. 2, 818 II BGB) oder ggf. ein Erlösherausgabeanspruch aus Geschäftsanmaßung (§ 687 II BGB) zustehen soll.698 Damit wird jedoch der grundlegende Unterschied zwischen Privatheitsschutz und „Publicity“-Schutz aufgegeben, den zutreffend die Herrenreiter-Entscheidung herausgestellt hat.699 Das Vorgehen nach der dreifachen Schadensberechnung setzt einen Vermögensschaden voraus, der in den Fällen der Verletzung des postmortalen Würdeschutzes gerade nicht gegeben ist. Eine billige Entschädigung in Geld kann hier nur zugesprochen werden, wenn eine entsprechende Verletzung von Persönlichkeitsinteressen der Angehörigen bejaht werden kann. Diese Lösung scheint die französische Rechtsprechung – seit der RachelEntscheidung 1858700 – zu favorisieren. In dem Fall der Buchveröffentlichung des persönlichen Arztes von F. Mitterand („Le grand secret“) haben Cour d’Appel Paris und Cour de Cassation eine postmortale Verletzung der „vie privée“ F. Mitterand’s abgelehnt.701 Der Schadensersatz ist teilweise auf die Verletzung des noch lebenden Mitterand (wegen des Datums des Vertragsschlusses mit dem Verlag) – dieser Anspruch ist insoweit auf die Erben übergegangen – und teilweise auf die Verletzung der Privatsphäre der Angehörigen gestützt worden.702 3 Persönlichkeitsschutz von Verbänden Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung sind die Grundsätze des deliktischen Persönlichkeitsschutzes auch auf Personengesellschaften,703 Vereine704 und Stiftungen, Kapitalgesellschaften und sonstige juristische Personen des Privat- und

697 698

699

700 701

702

703 704

OLG München, ZUM 2002, 744. Beuthien/Schmölz, Persönlichkeitsschutz durch Persönlichkeitsgüterrechte, 1999; Beuthien, Zum postmortalen Persönlichkeitsschutz, in: ders. (Hrsg.), Persönlichkeitsgüterschutz vor und nach dem Tode, 2002, S. 83 und öfter; kritisch dazu u. a. Götting, GRUR 2004, 801. BGHZ 26, 349, 352/353, wo der Lösungsweg (der Instanzgerichte) über die Lizenzanalogie aus eben diesem Grund zutreffend abgelehnt worden ist. Trib. civ. Seine, 16.6.1858, DP. 1858. III. 62. „Le droit d’agir pour le respect de la vie privée s’éteint au déces de la personne concernée, seul titulaire de ce droit.“ Cass. civ. 1re, 14.12.1999, JCP 2000. II. 10421, concl. Petit. Zu den verschiedenen Ansätzen im französischen Recht vgl. Malaurie, Les personnes. Les incapables, 2003, Nr. 320 m. w. Nachw. BGHZ 78, 24 = NJW 1980, 2807 – Medizin-Syndikat. BGH, NJW 1974, 1762 – „Deutschland-Stiftung e. V.“.

§ 5 Geschützte Interessen

333

öffentlichen Rechts anwendbar, „wenn und soweit ihr sozialer Geltungsanspruch in ihrem Aufgabengebiet betroffen ist“.705 Die Personen- wie auch Kapitalgesellschaft kann keinen Persönlichkeitsrechtsschutz für ihre Gesellschafter oder Betriebsangehörigen in Anspruch nehmen. Es ist erforderlich, dass die rufschädigende Kritik, Meinungsäußerung, Berichterstattung – wenn auch an die Person eines prominenten Gesellschafters, Vorstandsoder Aufsichtsratsmitglieds etc. adressiert – auf das Erscheinungsbild und Wirkungsfeld der Gesellschaft bezogen und damit die Gesellschaft selbst betroffen ist.706 Nach der Rechtsprechung des BVerfG kann die juristische Person eine Verletzung nach Art. 2 I i. V. m. Art. 19 III GG nur insoweit geltend machen, als sie in ihrem Recht auf freie Entfaltung i. S. der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit betroffen ist.707 Dieser Bereich wird deliktsrechtlich jedoch schon von dem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb abgedeckt. Das deliktsrechtliche Verhältnis von Unternehmens-Persönlichkeitsrecht und Recht am Gewerbebetrieb ist vergleichbar mit dem verfassungsrechtlichen Stellenwert von Persönlichkeitsrecht und allgemeiner Handlungsfreiheit im Rahmen von Art. 2 I GG: Soweit die Beeinträchtigung eines Wirtschaftsunternehmens, in welcher Rechtsform es auch immer betrieben wird, in dessen geschäftlichen Interessen („wirtschaftlicher Ruf“) auswirkt, ist das Recht am Gewerbebetrieb betroffen. Hier gelten dann für die Beeinträchtigung der Geschäftspolitik die gleichen Grundsätze, wie bei der Kritik gewerblicher Leistungen: Ein schädigendes Verhalten macht i. d. R. nur unter den Voraussetzungen einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung nach § 826 BGB schadensersatzpflichtig.708 – Lediglich soweit juristische Personen ohne erwerbswirtschaftliches Tätigkeitsfeld, insbesondere Stiftungen, nichtwirtschaftliche Vereine, gemeinnützige GmbHs etc., in ihren ideellen Belangen tangiert sind, kann eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts in Betracht kommen.709

705

706

707 708

709

Grdl. BGHZ 98, 94, 97 ff. = NJW 1986, 2951 – „Bums Mal Wieder“; Klippel, Der zivilrechtliche Persönlichkeitsschutz von Verbänden, JZ 1988, 625; Peifer, Individualität im Zivilrecht, 2001, S. 491 ff. Problematisch insofern BGHZ 81, 75 = NJW 1981, 2402 – Carrera, wo die KG eine eigene Persönlichkeitsrechtsverletzung wegen des unbefugten Namensgebrauchs ihres Komplementärs geltend macht. BVerfGE 10, 89, 99; 20, 283, 290; 29, 260, 265. Zutr. OLG Frankfurt, NJW 1982, 648 – « Lusthansa »; BGHZ 91, 117 = NJW 1984, 1956 = JZ 1984, 940 m. Anm. Hubmann – „Mordoro“; bedenklich dagegen u. a. OLG Frankfurt, NJW 1985, 1649; aufgehoben durch BGHZ 98, 94 = NJW 1986, 2951 – „Bumms Mal Wieder“. Zutr. Leßmann, Persönlichkeitsschutz juristischer Personen, AcP 170 (1970), 266.

334

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

C Eigentum, Besitz und „sonstige Rechte“ I Eigentum Deliktsrechtlich geschütztes Eigentum nach § 823 I BGB ist das Eigentumsrecht, wie es in § 903 S. 1 BGB definiert ist – als absolutes Herrschaftsrecht einer Person über eine Sache: „Der Eigentümer einer Sache kann, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit der Sache nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen.“ Eine vergleichbare Definition enthält Art. 544 frz. C. civ.710 Der Sachbegriff des französischen Rechts folgt jedoch dem römischen Recht und umfasst körperliche und unkörperliche Gegenstände.711 Im deutschen Recht sind Sachen nur körperliche Gegenstände, seien sie beweglich oder unbeweglich (§ 90 BGB). Den Sachen sind sachenähnliche Gegenstände wie Tiere (§ 90 a) und – mit Einschränkungen – abgetrennte menschliche Organe und Körperteile712 gleichgestellt. Als Konsequenz daraus ist das privatrechtliche Eigentum, wie in § 903 BGB definiert, ausschließlich das Sacheigentum. Der Begriff „geistiges Eigentum“713 (intellectual property/propriété intellectuelle) ist in Deutschland daher eher ungebräuchlich. Stattdessen hat sich hier für die eigentumsähnlichen Ausschließlichkeitsrechte an „Geisteswerken“ der Begriff Immaterialgüterrechte (Kohler) durchgesetzt. Dieses Bereich ist durch Sondergesetze zum Patent-, Urheber- und Markenrecht geregelt. Diese einzelnen Immaterialgüterrechte sind unter dem Titel „sonstige Rechte“ in den Schutzbereich der §§ 823 I, 249 ff. BGB einbezogen. Von dem zivilrechtlichen ist der verfassungsrechtliche Eigentumsbegriff zu unterscheiden.714 Art. 14 I GG lautet: „Eigentum und Erbrecht werden gewährleistet.“ Ursprünglich wurde hier an den zivilrechtlichen Eigentumsbegriff angeknüpft. Das Sacheigentum und die Immaterialgüterrechte machen unverändert den Kern des verfassungsrechtlichen Eigentums aus. Die Rechtsprechung des BVerfG ist jedoch darüber hinausgegangen. Es hat auch durch eigene Leistung erworbene Ansprüche auf vermögenswerte Zuwendungen, insbesondere im Bereich der sozialen Sicherung, unter den Eigentumsbegriff gefasst.715 Der deliktsrechtliche Schutzbereich des Eigentums716 ist durch den Umfang des Eigentumsrechts nach § 903 vorgegeben: ausschließliche Gebrauchs-, Nutzungs710

711

712 713 714

715

716

„La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière absolue, pourvu qu’on ne fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements.“ Vgl. Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler, Corpus Iuris Civilis, Die Institutionen, Zweites Buch, Zweiter Titel, 2. Aufl. 1999, S. 60/61: körperliche und unkörperliche Sachen. Vgl. dazu oben im Text § 5 A II. Vgl. dazu Ohly, Geistiges Eigentum?, JZ 2003, 545. Zum Eigentumsschutz unter der EMRK vgl. u. a. Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. 2005, S. 358 ff; Gelinsky, Der Schutz des Eigentums gemäß Art. 1 des Ersten Zusatzprotokolls zur EMRK, 1996. Grdl. BVerfGE 53, 257 – Versorgungsausgleich; vgl. die Kommentare zu Art. 14 GG; A. v. Brünneck, Der Eigentumsbegriff des Grundgesetzes, 1984. Vgl. dazu neben den einschlägigen BGB-Kommentaren auch v. Bar, Problem der Haftpflicht für deliktsrechtliche Eigentumsverletzungen, 1992.

§ 5 Geschützte Interessen

335

und Dispositionsmöglichkeit der Sache. Fallen Eigentum und tatsächliche Sachherrschaft (Besitz) auseinander, so ist auch der berechtigte unmittelbare Besitz deliktsrechtlich nach § 823 I geschützt. Das absolute subjektive „Recht“ Eigentum kann in viererlei Hinsicht verletzt werden:  durch Beeinträchtigung der Sachsubstanz;  durch Beeinträchtigung des Sachgebrauchs, der Sachnutzung;  durch Entziehung der Sache;  durch Eingriff in ausschließliche Eigentümerzuständigkeiten (Gebrauch, Verbrauch, Verfügung). Des Weiteren ist der Schutzbereich des § 823 I auf ein dem Privatrecht unterliegendes Handeln von Rechtsubjekten des Privat- und öffentlichen Rechts beschränkt. Die Beeinträchtigung von zivilrechtlichem Eigentum durch hoheitliches Handeln kann staatshaftungsrechtliche Ansprüche auslösen (Art. 34 GG i. V. m. § 839 BGB) oder als Enteignung öffentlichrechtliche Entschädigungsleistungen begründen (Art. 14 III GG). Insoweit muss auf die einschlägigen Darstellungen des öffentlichen Rechts verwiesen werden.717 1 Substanzbeeinträchtigung a) Allgemeine Regeln Wie bei den personalen Rechtsgütern Leben, Körper und Gesundheit steht auch bei dem deliktischen Eigentumsschutz die Substanzbeeinträchtigung im Vordergrund, d. h. die Zerstörung oder Beschädigung einer Sache. Die Gefährdungshaftungstatbestände – von der Eisenbahnhaftung 1838, der BGB-Tierhalterhaftung bis zur Produkt- und Umwelthaftung 1989/1990 – erfassen ausschließlich diesen Aspekt der Substanzschäden.718 Jede Substanzbeeinträchtigung erfordert eine „tatsächliche Einwirkung auf die Sache“, d. h. eine Veränderung des körperlichen Zustands der Sache. Insofern erfüllen auch bloße Veränderungen des physikalischen Aggregatzustands einer Sache die Voraussetzungen einer Eigentumsverletzung i. S. des § 823 I. Das Auftauen tiefgefrorener Lebensmittel719 oder das Erkalten des erhitzten Stahls auf einer Walzstraße720 ist eine Substanzbeeinträchtigung. Fraglich hätte in dem Walzstraßenfall allein sein können, ob ein Schaden entstanden ist. Zwar ist ohne weiteres die Wiederherstellung der erhitzten Zustands des Stahls möglich. Da dies aber Strom und Arbeitszeit kostet, wird man auch einen Schaden bejahen müssen.721 717

718

719 720 721

Vgl. insbes. Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5. Aufl. 1998. Zu Grundzügen der Staatshaftung siehe oben im Text § 3 C I. Eine Ausnahme stellt insoweit lediglich § 22 WHG dar. Vgl. dazu A. Weber, Die Entstehung des Wasserhaushaltsgesetzes von 1957, 2005. A. A. OLG Karlsruhe, BB 1964, 740. OLG Hamm, NJW 1973, 760 m. Anm. Finzel (S. 761) und Isenbeck (S. 1765). Zutr. Möschel, JuS 1977, 1; Taupitz, Haftung für Energieleiterstörungen durch Dritte, 1981, S. 116.

336

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Sachsubstanzbeeinträchtigungen bei Dritten durch Unterbrechung von Energieleitungen („Kabelfälle“) sind anerkanntermaßen ersetzbar. Grundlegend ist insoweit der Kükenfall des BGH.722 Die Kabelfälle beinhalten eine doppelte Eigentumsverletzung: eine unmittelbare der Versorgungsleitung und eine mittelbare der Sachen bei dem Empfänger der Energie. Dogmatisch bedeutet die Schadensersatzpflicht in letzterem Fall das Bejahen eines entsprechenden Haftungszusammenhangs bzw. einer entsprechenden „Verkehrspflicht“ des Bauunternehmers, Eigentumsbeschädigungen (dritter) Versorgungsempfänger zu vermeiden.723 Problematisch ist in dieser Fallgruppe jedoch in erster Linie die Ersetzbarkeit der reinen Vermögensschäden (Produktionsausfallkosten). Darauf ist in dem Kapitel über den Schutz des Vermögens einzugehen.724 Beschmierungen und Verschmutzungen (Beispiel: Farbspray“verzierungen“) oder Verseuchungen/Kontaminationen einer Sache (Beispiel: radioaktive Strahlung; Beeinträchtigung der Tiergesundheit durch pharmakologische Stoffe im Tierfutter725) sind Substanzbeeinträchtigungen.726 In einem Fall der Verschmierung von Wasserleitungsrohren mit einem Gewindeschneidemittel hatte der BGH unzutreffenderweise lediglich eine Gebrauchsbeeinträchtigung angenommen.727 Die Tötung oder Verletzung von Tieren und ihre Infektion mit Krankheitserregern gilt ebenfalls als Sachsubstanzverletzung.728 Dem Integritätsschutz der Tiere dient in erster Linie das Tierschutzgesetz. Insbesondere in den sensiblen Fällen von Tierversuchen729 und Intensivtierhaltung geht es um den Umgang des Eigentümers mit seinen Tieren. Das Deliktsrecht, das auf den Schutz fremden Eigentums zielt, läuft hier leer. Diese Lücke müssen die strafrechtlichen Sanktionen füllen.730 Neue Probleme haben das Informationszeitalter und die Computerisierung aufgeworfen.731 Hinsichtlich der sog. Computer-Hardware finden die allgemeinen Grundsätze über Substanzbeeinträchtigungen Anwendung. Als schwierig erwies sich dagegen die Behandlung von Software und Dateien. Bei gespeicherten Daten handelt es sich technisch lediglich um ein bestimmtes Muster magnetischer Spannung, was die Voraussetzungen des Sachbegriffs nach § 90 BGB nicht erfüllt. Sachen sind aber Datenträger wie Disketten, Sticks und Festplatten. Eine Eigen722 723

724 725 726 727

728

729

730

731

Grdl. BGHZ 41, 123 = NJW 1964, 720. Zu der mittelbaren Fahrlässigkeitshaftung („Fahrlässigkeitsdelikt III“) vgl. oben § 2 B II 3. Vgl. dazu unten im Text § 5 D. BGHZ 105, 346 = NJW 1989, 707 = JZ 1989, 638 m. Anm. Baumgärtel – Fischfutter. BGH, NJW 1985, 47; OLG Karlsruhe, NJW 1974, 1824; BGH, VersR 1961, 831. BGH, NJW 1994, 517 m. Besprechung Foerste (S. 909) = JZ 1994, 574 m. Anm. Brüggemeier. RG, JW 1908, 543; BGH, VersR 1976, 930; BGHZ 105, 346 = NJW 1989, 707 = JZ 1989, 638 m. Anm. Baumgärtel – Fischfutter. Zur Rechtmäßigkeit von Tierversuchen im Rahmen von Patentierungsverfahren vgl. EPA, GRUR Int. 1990, 476 – Onko Maus. Zu den Auswirkungen des Art. 20 a GG auf den strafrechtlichen Tierschutz vgl. u. a. Caspar/Schröter, Das Staatsziel Tierschutz in Art. 20 a GG, 2003, S. 128 ff. Vgl. dazu u. a. Taeger, Außervertragliche Haftung für fehlerhafte Computerprogramme, 1995; Meier/Wehlau, Die zivilrechtliche Haftung für Datenlöschung, NJW 1998, 1585.

§ 5 Geschützte Interessen

337

tumsverletzung liegt daher vor, wenn die Magnetisierung von Speichermedien modifiziert und dadurch die auf diesen Datenträgern gespeicherten Informationen verändert oder gelöscht werden. Dies erfolgt insbesondere durch die Einschleusung von Computerviren. Sind fremde Sachen Gegenstand unautorisierter künstlerischer Gestaltung, kann bei beweglichen Sachen unter den Voraussetzungen des § 950 I 1 BGB der Künstler Eigentum an der Sache erwerben, mit der Rechtsfolge des Vermögensausgleichs nach den §§ 951, 812 ff. Jenseits dieses Spezialfalles stellt sich das Problem der Inhaltsbestimmung des Sacheigentums nach § 903 unter Berücksichtigung der Kunstfreiheitsgarantie des Art, 5 III 1 GG. Spektakulärer Beispielsfall war der sog. Sprayer von Zürich: Graffiti-Bilder auf Mauern und Häuserwänden von künstlerischer Qualität. Ungeachtet der Höherrangigkeit der gesetzesvorbehaltlosen Kunstfreiheit vor dem sozialgebundenen Eigentum haben die Gerichte in diesen und in vergleichbaren Fällen eine rechtswidrige Eigentumsverletzung bejaht. Der Eigentümer braucht gegen seinen Willen oder ohne seine Zustimmung die Nutzung seiner Sache zu künstlerischen Zwecken nicht zu dulden.732 Jede Substanzbeeinträchtigung einer Sache beinhaltet in der Regel zweierlei: einen materiellen Schaden, der in den Kosten der Rückgängigmachung der Substanzbeeinträchtigung besteht (sog. Primärschaden) und eine Sachgebrauchsbeeinträchtigung durch dauernde oder vorübergehende Beschränkung der Benutzbarkeit der Sache. Der Schadensersatzanspruch nach §§ 823 I, 249 ff. BGB hat daher zumeist einen doppelten Inhalt: Wiederherstellung des früheren Zustandes durch Reparatur (oder Geldentschädigung – § 249 II 1) und Kompensation der entgangenen Gebrauchsmöglichkeiten.733 Bei der Sachzerstörung umfasst der Schadensersatz den Markt- oder Verkehrswert der Sache, der grundsätzlich identisch ist mit der Summe der Nutzungsmöglichkeiten. b) Sachsubstanzbeeinträchtigungen in vertraglichen Leistungsbeziehungen Betroffen ist in erster Linie die Haftung für Mangelfolgeschäden bei Schlechtleistung oder wegen Verletzung einer Nebenleistungs- oder Schutzpflicht. Die Schutzpflicht (§ 241 II BGB; obligation de sécurité) hat durch die Schuldrechtsreform 2002 eine verstärkte Stellung erhalten. Sie ist auch auf Vermögensinteressen erstreckt worden und bezieht dritte Nicht-Vertragspartner in den Schutzbereich ein (Vertrauenshaftung).734 Wie die meisten Rechtsordnungen – mit Ausnahme Frankreichs, Belgiens und Luxemburgs – geht das deutsche Recht von einer Anspruchskonkurrenz zwischen Delikts- und Vertragsrecht aus. Der vertragliche und deliktische Anspruch unterliegt jeweils den eigenen Regeln hinsichtlich Inhalt, Einwendungen, Verjährung etc.

732

733 734

Vgl. BVerfG, NJW 1984, 1293, 1294; EKMR, NJW 1984, 2753; vgl. dazu auch Hoffmann, NJW 1985, 237. – Zum sog. Graffiti-Bekämpfungsgesetz v. 1.9.2005 (BGBl. I, S. 2674), vgl. Eisenschmid, NJW 2005, 3033. Vgl. dazu detaillierter im schadensrechtlichen Kapitel (§ 9 B II). Vgl. dazu insbes. E. Schmidt, Das Schuldverhältnis, 2004 und weiter unten im Text (§ 5 D IV).

338

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Ein hoch umstrittenes Sonderproblem stellen die sog. Weiterfresserschäden bei komplexen Industrieprodukten dar. Seit der Schwimmerschalter-735 und GaszugEntscheidung736 des BGH ist in ständiger Rechtsprechung anerkannt, dass auch die nachträgliche Beschädigung oder Zerstörung einer intakten Restsache durch ein bei Lieferung defektes Einzelteil der Kaufsache eine Verletzung des Eigentumsrechts des Käufers an der intakten Restsache sein kann. In dem Ausgangsfall aus dem Jahre 1976 hatte die Klägerin, die Blechrelais herstellte, von dem Hersteller eine Reinigungsanlage für ihre Produkte bezogen. Zu der Reinigungsanlage gehörten mit einem Stromschalter verbundene Schwimmer, die dafür sorgen sollten, dass die Heizdrähte ausreichend mit Wasser bedeckt waren; andernfalls hatten sie die Heizung abzuschalten. Infolge des Defekts eines Schwimmerschalters kam es zu einer Überhitzung und einem Brand, durch den die Reinigungsanlage erheblich beschädigt wurde. Bei diesem Schadensfall handelt es sich um einen klassischen Mangelschaden, der nach Kaufrecht abzuwickeln ist. Für komplexe Konsumgüter wie etwa Autos oder Computer ist es charakteristisch, dass bei Lieferung nicht ein Mangel der Gesamtsache vorliegt, sondern dass Teile funktionsunfähig sind, die nach Lieferung zu weiteren Beeinträchtigungen der Kaufsache führen („sich weiterfressen“).737 In dem Schwimmerschalterfall konstatierte der BGH zwei Defizite des seinerzeitigen BGB-Kaufrechts, die in diesem konkreten Fall zu dessen Nichtanwendung führten: (i) die fehlende Fahrlässigkeitshaftung des Verkäufers für Mangelschäden und (ii) die zu kurze (sechsmonatige) Gewährleistungsfrist für Sachmängel. Um gleichwohl zu einem ökonomisch vertretbaren Ergebnis zu gelangen, wählte der BGH einen dogmatisch fragwürdigen Weg. Er unterschied bei der gekauften Reinigungsanlage zwischen dem bei Lieferung defekten Teilstück – dem (geringwertigen) Schwimmerschalter – und der mangelfreien (wertvollen) Restsache. Die fehlerfreie Restsache wurde eigentumsrechtlich zur Umwelt des abgrenzbaren Teilstücks erklärt. Die nachträgliche Beschädigung der Restsache durch das mangelhafte Einzelteil stellt dann eine Verletzung des Eigentums an der Restsache nach § 823 I dar. Der damit eröffnete deliktische Schadensersatz verjährte in drei Jahren ab Kenntnis von Schaden und Schädiger. Dieser Ansatz blieb dabei nicht auf die im Vordergrund stehenden Fälle der Produzentenhaftung beschränkt, sondern erfasste auch die deliktische Haftung des Handels.738 In der Folgezeit hat der BGH, auch gegenüber massiver Kritik in der Literatur,739 an dieser Haftung für „Weiterfresserschäden“ nach § 823 I nicht nur festge735

736

737

738

739

BGHZ 67, 359 = NJW 1977, 379 = JZ 1977, 342 m. Anm. Lieb und Regnier; vgl. auch BGH, NJW 1978, 2241 – Hinterreifen. BGHZ 86, 256 = NJW 1983, 810 = JZ 1983, 497 m. Anm. Stoll; vgl. auch Steffen, VersR 1988, 977. Vor der „neuen“ BGH-Rechtsprechung anschaulich und rechtlich zutreffend: OLG Köln, MDR 1973, 848 – Lenksystem. BGH, NJW 1978, 2241 – Hinterradfelge; vgl. dazu Kraft, JuS 1980, 408; BGH, NJW 2004, 1032 – Altreifen; vgl. dazu Gsell, NJW 2004, 1913. H. Honsell, JuS 1995, 211; Reinicke/Tiedtke, NJW 1986, 10; Diederichsen, VersR 1984, 797, Brüggemeier, VersR 1983, 501; vgl. weiter Gsell, Substanzverletzung und Herstellung, 2003, S. 1 ff. m. umfassenden Nachw.

§ 5 Geschützte Interessen

339

halten, sondern hat sie weiter ausgebaut.740 Als maßgebliches Abgrenzungskriterium fungiert die „Stoffgleichheit“ des Mangelminderwerts mit dem Wert der fehlerfreien Restsache. Ist die Kaufsache infolge des Teilmangels insgesamt wertlos geworden, kommt ausschließlich Kaufrecht zur Anwendung. Hat die Restsache trotz des defekten Teils weiter einen Wert, stellt deren nachträgliche Beeinträchtigung durch den weiterfressenden Teilmangel eine deliktische Verletzung des Eigentums an der Restsache dar. Mit der Schuldrechtsmodernisierung 2002 sind die beiden Defizite des Kaufvertragsrechts, die Anlass für diese Rechtsprechungsentwicklung waren, entfallen. Die Vertragshaftung für Mangelschäden ist in diesen Fällen nunmehr eröffnet. Die Pflicht des Verkäufers zur „Gutleistung“ lässt hinsichtlich der Kaufsache selbst keinen Raum für eine deliktische Instruktionshaftung über Teilmängel.741 Die deliktische Instruktion dient dem Ausschluss verbleibender Restrisiken für andere Rechtsgüter bei der Verwendung fehlerfrei hergestellter Produkte.742 Führen daher fehlerhafte Gebrauchsanweisungen zu einem Schaden an der (fehlerfreien) Kaufsache, ist dies ebenfalls kein Fall der Hersteller- oder Händlerhaftung für deliktische Eigentumsverletzung, sondern ein Problem der Vertragshaftung.743 Die Regelverjährung von kaufvertraglichen und deliktischen Ansprüchen ist angeglichen worden (zwei Jahre (§ 438 I Nr. 3);744 drei Jahre (§ 195). Im Einzelfall können sich gleichwohl weiterhin Diskrepanzen ergeben (§ 199). Es bleibt abzuwarten, ob der BGH an diesem „produktiven Umweg“ der Weiterfresserschadens-Rechtsprechung festhalten wird. Diese Grundsätze haben auch außerhalb des Kaufrechts Anwendung gefunden auf die Errichtung von Bauwerken.745 In der Dämmelemente-Entscheidung scheiterte die Annahme einer deliktischen Eigentumsverletzung lediglich an der gegebenen Stoffgleichheit von Schaden und Mangelminderwert des defekten Bauelements. In dem Dachabdeckfolien-Fall hat der BGH dagegen in der Beeinträchtigung der anderen Dachelemente durch die feuchtigkeitsdurchlässige Folie eine Eigentumsverletzung gesehen.746 An dieser Rechtsprechung hat der BGH festgehalten.747 In England hat u.a. Lord Denning 1971 mit einer Entscheidung des Court of Appeal einen Vorstoß in dieselbe Richtung unternommen.748 Die Weiterfresser740

741 742 743 744

745

746 747 748

Vgl. insbes. die Fallgruppe der sog. „Produktionsschäden“ (Bloth, BB 1998, 1657): BGHZ 117, 183 = NJW 1992, 1225 = JZ 1992, 801 m. Anm. Brüggemeier/Herbst – Kondensatoren; BGHZ 138, 230 = NJW 1998, 1942 = JZ 1999, 97 m. Anm. Brüggemeier – Transistoren. In diesem Sinn aber Gsell, Substanzverletzung und Herstellung, 2003, S. 155 ff. Vgl. dazu auch § 5 I Nr. 1 lit. a GPSG und weiter unten im Text (§ 6 B II). Anders aber BGH, NJW 1992, 2016, 2018 – Silokipper. Außerhalb von Verbrauchsgüterkaufverträgen ist diese Verjährungsfrist allerdings durch AGB auf ein Jahr verkürzbar (§ 309 Nr. 8 b) ff). Beginnend mit BGH, NJW 1981, 2248 – Dämmelemente und BGH, NJW 1981, 2250 – Asbestzementplatten. BGH, NJW 1985, 194; vgl. dazu Toennies, PHI 1985, 41. Vgl. BGH, NJW 2005, 1423, 1425 – Geschossdecke m. w. Nachw. Dutton v Bognor Regis Urban District Council [1972] 1 QB 373, [1971] 2 All ER 1003.

340

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

problematik ist in England unter der Bezeichnung complex structure theory vor allem beim Hausbau diskutiert worden: Ein Strukturelement, z. B. das fehlerhafte Fundament, beschädigt die Reststruktur. In Anns v Merton London Borough Council schien das House of Lords diesen Ansatz übernommen zu haben.749 Ende der 80er Jahre hat das House of Lords750 diese Doktrin jedoch wieder verworfen. Die gleiche Haltung hat der US Supreme Court751 eingenommen. Von den Weiterfresserschäden klar zu unterscheiden sind die Reparaturfälle. Hierbei handelt es sich um Grenzfälle von Werkvertragsrecht und Deliktsrecht.752 Standardfälle sind die Reparaturarbeiten an fremden Sachen. Ein anschauliches Beispiel ist der Handbremsen-Fall, der bereits oben im Fahrlässigkeitskapitel diskutiert worden ist.753 Andere Beispiele sind: Durch den fehlerhaft durchgeführten Ölwechsel kommt es zu einem Substanzschaden an dem Kfz;754 durch den fehlerhaften Einbau eines Achsaggregats entstehen Risse in dem Rahmen des LKW;755 durch das unsachgemäße Lackieren von Lichtrastern werden diese verformt;756 durch den fehlerhaften Einbau eines Tankanzeigegeräts in ein Flugzeug kommt es zu einer Notlandung, bei der das Flugzeug beschädigt wird;757 durch die falsch installierte Alarmanlage wird ein Einbruchdiebstahl in einen „gesicherten“ Raum ermöglicht.758 In allen diesen Fällen wird eine vorfindliche, intakte andere Sache nachträglich durch fehlerhafte Reparatur- oder Einbauarbeiten in ihrer Integrität beeinträchtigt. Diese Folgeschäden an den Sachen der Besteller oder ihrer Erwerber759 sind deliktische Eigentumsverletzungen. Werkvertragliche und deliktische Schadensersatzansprüche stehen in Anspruchskonkurrenz. Mit dem deliktischen Anspruch ist jedoch lediglich das Integritätsinteresse, d. h. die Beseitigung der Substanzbeeinträchtigung, zu verfolgen. Es ist nicht die ordnungsgemäße Durchführung der werkvertraglichen geschuldeten Leistung (Erfüllungsinteresse) durchsetzbar.760

749 750

751 752

753

754 755 756 757 758 759

760

[1978] AC 728, [1977] 2 All ER 492 (HL). D. & F. Estates Ltd. v Church Commissioners for England [1989] AC 177 (Lord Wilberforce S. 206/207; Lord Oliver of Aylmerton S. 210 ff.) und Murphy v Brentwood District Council [1991] 1 AC 398, [1990] 2 All ER 908 (HL). East River Steamship Corp. v. Transamerica Delaval Inc., 476 U.S. 858 (1986). Vgl. Grunewald, Eigentumsverletzungen im Zusammenhang mit fehlerhaften Werkleistungen, JZ 1987, 1098; Derleder/Meyer, Deliktshaftung für Werkmängel, AcP 195 (1995), 137. BGH, NJW 1993, 655 (dazu oben § 2 B II 2); vgl. auch schon BGH, VersR 1978, 722 – Kugelgelenk. BGHZ 98, 45 (Klage abgewiesen; Deliktsansprüche nicht geprüft). BGHZ 55, 392 = NJW 1971, 1131; vgl. auch BGH, NJW 1998, 2282 – Tieflader. BGH, NJW 1977, 1819. BGH, NJW 1993, 923. BGHZ 115, 32 = NJW 1991, 2418. In der Beziehung Verkäufer der reparierten Sache und Käufer – aber auch nur hier – stellt sich dann wieder die Weiterfresserschadens-Problematik. Zur Abgrenzung der werkvertraglichen Unternehmer- und der deliktischen Produzentenhaftung vgl. die Beiträge von Jagenburg und Soergel, in: FS Locher, 1990, S. 93/235.

§ 5 Geschützte Interessen

341

2 Gebrauchs-/Funktionsbeeinträchtigungen a) Allgemeine Regeln Hier handelt es sich um eine Verletzungsform des Eigentums, bei der keine tatsächliche Einwirkung auf die Sache selbst – wie bei der Beschädigung oder bei der Besitzentziehung – stattfindet. Im Mittelpunkt steht die Fallgestaltung, dass der Eigentümer durch Veränderungen in der Umwelt der Sache gegen seinen Willen an dem Gebrauch der Sache gehindert oder in dessen Gebrauch oder Nutzung beeinträchtigt wird.761 Wird beispielsweise durch ein geparktes oder liegen gebliebenes Kfz die Grundstücksausfahrt versperrt und der Gebrauch des eigenen PKW verhindert, kann der Kfz-Eigentümer die Taxikosten oder Mietwagenkosten (abzgl. ersparter Aufwendungen durch den Nicht-Gebrauch des eigenen PKW) aus Eigentums- bzw. Besitzverletzung von dem Halter des blockierenden Kfz liquidieren.762 Wer in einer Präsenzbibliothek ein Buch versteckt, beeinträchtigt dessen Nutzbarkeit. Er schuldet dem Eigentümer die Wiederherstellung der Nutzungsmöglichkeit (notfalls durch Zahlung des Preises für eine Neuanschaffung) und eine Entschädigung wegen der Gebrauchsentziehung.763 Leitentscheidung des BGH für die Eigentumsverletzung durch die Gebrauchsbehinderung einer Einzelsache ist der Fleet-Fall:764 Infolge fehlerhafter Unterhaltung stürzte ein Teil der Uferbefestigung eines als Bundeswasserstraße eingetragenen Fleets mit der Außenwand eines darauf stehenden Wohnhauses ein. Das Fleet war lange Zeit für Schiffe unpassierbar. Ein Schiff war in dem abgesperrten Teil des Fleets eingeschlossen. Es hatte für diese Zeit seine Bewegungsfähigkeit und wirtschaftliche Nutzbarkeit für den Eigentümer verloren. Der BGH sah hierin eine Eigentumsverletzung nach § 823 I BGB. Dieser grundsätzlich zu bejahende Schutz des Sachgebrauchs hat jedoch die Tendenz, den Tatbestand der Eigentumsverletzung zu diffundieren. Es fehlt hier ein der Substanzbeeinträchtigung entsprechendes klares Tatbestandmerkmal der Haftungsbegründung und -begrenzung. Bei der Beeinträchtigung privaten Sachgebrauchs können auch die Grenzen zum Persönlichkeitsschutz undeutlich werden.765 Mertens hat vorgeschlagen, auf die Verkehrswertherabsetzung der Sache abzustellen.766 Dies erscheint im Immobilienrecht, wo nachhaltige (und oft nicht behebbare) Veränderungen der Sache-Umwelt-Relation sich unmittelbar verkehrswertmindernd auswirken, ein handhabbares Kriterium. Exemplarisch hierfür sind Gebrauchs- und Nutzungsbeeinträchtigungen durch Immissionen benachbar-

761

762

763 764 765 766

Vgl. dazu Rosenbach, Eigentumsverletzung durch Umweltveränderung, 1997; Boecken, Deliktsrechtlicher Eigentumsschutz gegen reine Nutzungsbeeinträchtigungen, 1995; Zeuner, Störungen des Verhältnisses zwischen Sache und Umwelt als Eigentumsverletzungen, in: FS Flume I, 1978, S. 775. AG Köln, DAR 1988, 98; vgl. dazu auch Dörner, JuS 1978, 666 und van Venrooy, JuS 1979, 102. – Anders Eckert, JuS 1994, 625, der von einer Freiheitsverletzung ausgeht. Vgl. Jahr, AcP 183 (1983), 725, 757. BGHZ 55, 153 = NJW 1971, 886. Vgl. dazu EuGHMR, 9.12.1994, Ostra, EuGRZ 1995, 530. MünchKommBGB/Mertens, 3. Aufl. 1997, § 823 Rz. 113.

342

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

ter Industriefirmen;767 klassischer Fall: Schweinemästerei.768 Weniger praktikabel erscheint das Marktwertkriterium bei der vorübergehenden Behinderung beweglicher Sachen. Analog zum Verkehrswertverlust könnte hier auch vom Schadensrecht ausgegangen und darauf abgestellt werden, ob konkrete Aufwendungen für die notwendig gewordene Beschaffung von Ersatzgebrauch gemacht worden sind. b) Betriebsstörungen Im Vordergrund der einschlägigen höchstrichterlichen Judikatur standen jedoch mit wenigen Ausnahmen nicht Fälle der Gebrauchsbeeinträchtigung konkreter, privat oder kommerziell genutzter, Einzelsachen, sondern Betriebsstörungen, d. h. die Gebrauchsbeeinträchtigung von Sachgesamtheiten, die Störung von betrieblichen Funktionsabläufen. Betriebsstörungen hat der BGH bisher – soweit ersichtlich – in drei Fällen als Eigentums- bzw. Besitzverletzung durch Gebrauchsbeeinträchtigung qualifiziert.769 Diese Fallgruppe der Betriebsstörungen ist durch eine extreme rechtliche Unsicherheit gekennzeichnet. Gelegentlich werden sie als Eingriff in das „Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb“ interpretiert;770 zumeist aber als grundsätzlich nicht ersetzbarer reiner Vermögensschaden behandelt. Letzteres trifft im deutschen Recht auch auf die bekannten Betriebsunterbrechungen durch Stromausfall (Kabelfälle) zu.771 In diesem Buch werden die direkten Betriebsstörungen beim „Recht am Unternehmen“; die indirekten in dem Kapitel über den Schutz des Vermögens behandelt. c) Fotografieren fremder Sachen als Eigentumsverletzung Der BGH hatte es zunächst offen gelassen, ob das ungenehmigte Fotografieren von beweglichen oder unbeweglichen Sachen in fremdem Eigentum eine Eigentumsverletzung darstellt. Während er 1965 den Vertrieb von Nachbildungen einer Kopie der „Apfelmadonna“ nicht als Eigentumsverletzung wertete772 und er 1971 in der Abbildung eines fremden Hauses in einem Reisekatalog eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts sah,773 hat er die gewerbliche Verwertung von Fotos des Schlosses Tegel als eine Eigentumsverletzung nach § 823 I qualifiziert.774 Hier ist jedoch zu unterscheiden: Der unautorisierte Vertrieb der Fotos stellt einen Eingriff in die ausschließlichen Verwertungsrechte des Eigentümers

767 768 769

770

771

772 773 774

RGZ 139, 29 – Gutehoffungshütte. BGHZ 45, 23 = NJW 1966, 649. BGH, NJW 1977, 2264 – Tanklastzug; NJW 1980, 1518 – Staatsarchiv; BGHZ 137, 89 = NJW 1998, 377 – Gewerbepark. BGH, VersR 1961, 831 – Textilhaus; BGHZ 69, 128 = NJW 1977, 1875 – Charterreisegesellschaft. BGHZ 29, 65 = NJW 1959, 479 – Kabelbruch I; BGHZ 66, 388 = NJW 1976, 1740 – Landesbauordnung; BGHZ 86, 152 = JZ 1983, 857 m. Anm. Mueller-Graff. – ElbeSeitenkanal; vgl. dazu auch Brüggemeier, VersR 1984, 902. BGHZ 44, 288, 293 = NJW 1965, 2248. BGH, GRUR 1971, 417 – Haus auf Teneriffa. BGH, NJW 1975, 778 (dazu Schmieder S. 1164) = JZ 1975, 491 m. Anm. F. Baur.

§ 5 Geschützte Interessen

343

dar und ist per se rechtswidrig.775 Dagegen ist in dem bloßen Fotografieren des Schlosses schwerlich eine Eigentumsverletzung zu sehen. In den Fällen des rechtswidrigen Vertriebs der Fotos geht es zumeist um Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche nach §§ 823 I, 1004 BGB. Bei Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen Eigentümer und Verletzer kommen auch Ansprüche aus § 1 UWG in Betracht. Als Grundsatz lässt sich formulieren, dass das bloße Fotografieren fremder Sachen nur in Ausnahmefällen eine Eigentumsverletzung darstellen wird.776 Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Aufnahmen von öffentlichem oder von privatem Grund und Boden gemacht worden sind. Im letzteren Fall liegt lediglich eine rechtswidrige Eigentums- und Besitzstörung vor. Bei urheberrechtlich geschützten Gebäuden an öffentlichen Plätzen (§ 59 I UrhG),777 bei Bauwerken von (kunst)historischer Bedeutung und bei Gebäuden unter Denkmalschutz tritt der Eigentumsschutz zurück (Sozialbindung des Eigentums nach Art. 14 I 2 GG). Das gleiche gilt bei Aufnahmen für künstlerische Zwecke (Vorrang der Kunstfreiheit). Kritisch werden die Fälle immer dann, wenn – wie im Schloss Tegel-Fall – kommerzielle Verwertungsinteressen ins Spiel kommen oder wenn Persönlichkeitsinteressen berührt sind. Ersteren Grundsatz hat der BGH jedoch in der FriesenhausEntscheidung relativiert.778 Danach stelle auch die gewerbliche Verwertung der Fotografie eines Privathauses dann keine Eigentumsverletzung dar, wenn die Fotografie von einer allgemein zugänglichen Stelle aus angefertigt worden ist. Anders als in der Schloss Tegel-Entscheidung führt hier die Legalität der Aufnahme des Fotos zur Rechtmäßigkeit von dessen gewerblichen Verwertung. In der französischen Rechtsprechung ist lange in der nichtkonsentierten Verwertung der Fotografie einer privaten Sache ein Eingriff in die ausschließliche Nutzungszuständigkeit des Eigentümers gesehen worden (Art. 544 C. civ.).779 Dies ist nunmehr durch eine Plenarentscheidung der Cour de Cassation deutlich eingeschränkt worden.780 Eine Eigentumsverletzung liegt nur noch bei einer unnormalen Störung (trouble anormal) in der Nutzung der Sache vor. – Zum Persönlichkeitsschutz hat der BGH in zwei jüngeren Entscheidungen Stellung genommen. Darin hat er ausgesprochen, dass die Luftaufnahmen von Häusern (hier: Fincas von Prominenten auf Mallorca) und deren Veröffentlichung unter Namensnennung der Eigentümer zulässig ist; die beigefügte Wegbeschreibung zu den Häusern aber das Persönlichkeitsrecht der Klägerinnen verletze.781 Unabhängig davon kann sich der Besitzer bei Grundstücken und sonstigen Sachen in Privatbesitz gegen das rechtswidrige Betreten seines Grund und Bodens zu Fotografierzwecken mit Mittel des Besitzschutzes wehren. Unter der Vorausset775 776 777 778 779

780 781

Vgl. dazu gleich weiter unten im Text. Ebenso Kübler, in: FS Baur 1981, S. 51; Esser/Weyers, Schuldrecht II/2, 2000, S. 401. Vgl. dazu BGH, GRUR 2003, 1035 – Hundertwasser. BGH, NJW 1989, 2251. Cass. civ. 1re, 10.3.1999, D. 1999 J. 319, JCP 1999 II 10078, note Gautier; 2.5.2001, D. 2001, 1973; JCP 2001. II. 10553, note Caron; RTD civ. 2001, 618, obs. Revet. Cass. plén., 7.5.2004, D. 2004, 1545 m. note Dreyer; vgl. dazu auch Schack, ZEuP 2006, 149. BGH, NJW 2004, 762/766 = JZ 2004, 622 m. Anm. v. Gerlach.

344

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

zung eines Hausfriedensbruchs oder unter Verletzung eines im Rahmen des Hausrechts verhängten Fotografierverbots erlangte Aufnahmen von Sachen kann er im Wege der Eingriffskondiktion (§ 812, 818 BGB) oder des Schadensersatzes nach § 823 II BGB, § 123 StGB, §§ 249 ff. BGB herausverlangen. 3 Sachentziehung Im römischen Recht stellten Diebstahl und Unterschlagung (furtum) das prominenteste Delikt dar.782 Heute liegt ihre Bedeutung eher im Strafrecht (§§ 242, 246 StGB). Zivilrechtlich erfüllt bereits die bloße Entziehung der tatsächlichen Sachherrschaft den Tatbestand der Eigentumsverletzung. Die unautorisierte Inbesitznahme einer fremden Sache ist zivilrechtlich verbotene Eigenmacht (§ 858 BGB). Es kommt nicht auf die Aneignungsabsicht oder andere Zwecke an. In diesem Feld konkurrieren dann deliktische Ansprüche mit den Ansprüchen aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis (§ 992 BGB). Ob in dem Diebstahlsversuch bereits eine Eigentumsverletzung nach § 823 I liegt, erscheint nicht unproblematisch. Dem kommt besondere Relevanz bei den Warenhausdiebstählen zu.783 Diese Fälle lassen sich jedoch schon über § 823 II i. V. m. § 242 I, II StGB abwickeln. Im Mittelpunkt bei den Warenhausfällen steht die schadensrechtliche Frage, welcher Anteil an den ex ante-Aufwendungen zur Diebstahlsvermeidung (z. B. für Videokameras und Detektive) im Einzelfall bei dem gefassten Warenhausdieb liquidiert werden kann.784 – Auch bei der Sachentziehung ist der Verletzungstatbestand nicht auf unmittelbare Handlungen beschränkt. So muss es sich etwa der Verantwortliche für einen Verkehrsunfall mit einem Geldtransporter zurechnen lassen, wenn der Geldtransporter bei dieser Gelegenheit von Dritten ausgeräumt wird.785 Eine mittelbare Sachentziehung liegt auch in der vorsätzlichen oder irrtümlichen Veranlassung einer unberechtigten behördlichen Beschlagnahme- oder Vollstreckungsmaßnahme wie der Pfändung gem. § 803 ZPO oder der Pfändung eines Herausgabeanspruchs nach § 847 ZPO.786 Der Sachentziehung gleichzustellen sind bei Immobilien die unberechtigte Belastung der Sache mit beschränkten dinglichen Rechten durch Gläubiger des Eigentümers. 4 Eingriff in ausschließliche Eigentümerzuständigkeiten Bisher ging es um Fallkonstellationen, in denen Dritte direkt auf die Sache bzw. deren Umwelt einwirkten – durch Beschädigung, Gebrauchsstörung oder Entziehung. Diese vierte Fallgruppe zeichnet sich dadurch aus, dass sich Dritte Eigentümerkompetenzen „anmaßen“. Bestimmte Handlungen sind kraft des Zuwei782

783 784 785 786

Behrens/Knütel/Kupisch/Seiler, Corpus Iuris Civilis: Die Institutionen, Viertes Buch, Erster Titel, 2. Aufl. 1999, S. 209 ff. Vgl. dazu Naucke und Deutsch, Verh. 51 DJT 1976, Bd. I, D 1-122, E 1-95. Grdl. BGHZ 75, 230 = JZ 1980, 99 m. Anm. Deutsch – Fangprämie. BGH, NJW 1997, 865. BGHZ 67, 378, 382 = NJW 1977, 384; BGH, NJW 1992, 2014 jew. m. w. Nachw.

§ 5 Geschützte Interessen

345

sungsgehalts des Eigentumsrechts nach § 903 BGB allein dem Eigentümer vorbehalten. Ihm stehen ausschließlich Gebrauch, Verbrauch und Nutzung bzw. Verwertung seiner Sachen zu. Das Gleiche gilt für Verfügungen über die Sache wie Übereignung oder Belastung. Das Betreten fremden Grund und Bodens (trespass), „(d)as Umpflügen eines fremden Ackers, das Fahren über ein fremdes Grundstück, das Abernten eines fremden Kirschbaums, das Verheizen fremden Heizöls oder das Fahren mit einem fremden Auto ist rechtswidrig, wenn dem Täter nicht ein Rechtfertigungsgrund zur Seite stand.“787 Ein Fall des Verbrauchs der Sache ist auch der Eigentumsverlust durch Einbau (§ 946) oder Verarbeitung (§ 950). Derartige Eingriffe in fremde Ausschließlichkeitsrechte sind per se rechtswidrig.788 Fehlt es am Verschulden, sind Wertersatzansprüche aus Eingriffskondiktion (§§ 812, 818 II) bzw. nach §§ 951, 812 gegeben. War der Eingriff vermeidbar – liegt m. a. W. Fahrlässigkeit vor –, sind deliktische Schadensersatzansprüche nach § 823 I eröffnet. Bei Vorsatz gibt es zusätzlich die Möglichkeit, den erzielten Gewinn herauszuverlangen (§ 687 II BGB). Neben Gebrauch und Verbrauch ist die wirksame unberechtigte (rechtsgeschäftliche) Verfügung über die Sache ein klassischer Fall des Eingriffs in fremde Ausschließlichkeitsrechte. Dies betrifft in erster Linie den gutgläubigen Dritterwerb von beweglichen Sachen nach den §§ 932 ff. und von Immobilien nach §§ 892, 893 BGB. Einen Sonderfall stellt im kaufmännischen Verkehr der gute Glaube an die Verfügungsbefugnis des Händlers nach § 366 HGB dar. Hat der unberechtigt Verfügende fahrlässig oder vorsätzlich gehandelt, schuldet er Schadensersatz nach § 823 I. Trifft ihn kein Verschulden, ist er nach § 816 I 1 BGB zur Herausgabe des für die Sache Erlangten, d. h. des Kaufpreises, verpflichtet. Bei unentgeltlicher Verfügung trifft diese Verpflichtung den Empfänger der Sache. Aus der grundsätzlichen Entscheidung des Gesetzgebers für den Vorrang des Schutzes der geschäftlichen Transaktionen („des Verkehrs“) und für die Ermöglichung des gutgläubigen Erwerbs folgt, dass der Erwerber, der bloß fahrlässig den Veräußerer der Sache für den Eigentümer gehalten hat, keine Eigentumsverletzung begeht.789 Etwas anderes gilt bei grober Fahrlässigkeit und Vorsatz. II Besitz Besitz ist die „tatsächliche Gewalt über eine Sache“ (§ 854 I BGB). Der Besitz einer Sache durch den Nicht-Eigentümer kann berechtigt oder unberechtigt sein. Ein Recht zum Besitz leitet sich zumeist aus vertraglichen Gebrauchsüberlassungsschuldverhältnissen her: Leihe, Miete, Pacht, Leasing etc. – oder aus beschränkten dinglichen Rechten an beweglichen Sachen wie z. B. Pfandrecht oder Nießbrauch. Im letzteren Fall sind Pfandrecht und Nießbrauch als „sonstige Rechte“ selbst ge787

788 789

Grdl. v. Caemmerer, Die absoluten Rechte in § 823 Abs. 1 BGB, KF 1961, S. 19 = Ges. Schriften I, 1968. S. 554; ders. Wandlungen des Deliktsrechts, in: DJT-FS II 1960, S. 49, 131 f. Vgl. dazu schon oben im Rahmen der Fahrlässigkeitshaftung § 2 B I 1. Motive III, S. 225; BGH, NJW 1967, 1660.

346

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

schützt. In den ersteren – schuldrechtlichen – Fällen ist die normative Position des „berechtigten Besitzes“ seit 1904 als ein nach § 823 I deliktisch geschütztes Interesse anerkannt.790 Der Mieter beispielsweise hat so bei Besitzentziehung und störung eigene deliktische Schadensersatz- und quasi-negatorische Beseitigungsund Unterlassungsansprüche.791 Problematischer erweist sich die Situation bei den Substanzbeeinträchtigungen. Insbesondere die Gefährdungshaftungstatbestände – von § 833 S. 1 BGB bis § 1 ProdHaftG – stellen nicht formal auf die Eigentumsverletzung, sondern auf die Sachbeschädigung ab. Fallen Eigentum und Besitz auseinander, können hier theoretisch zwei Parteien Kompensation des einen Substanzschadens verlangen. Ist der berechtigte Besitzer im Innenverhältnis dem Eigentümer gegenüber zur Unterhaltung der Sache verpflichtet, wird man ihn für aktivlegitimiert für den Haftpflichtprozess erachten müssen. Lassen sich Eigentümerinteresse und Besitzerinteresse nicht eindeutig auseinander dividieren, wird man den Haftpflichtschuldner in Anwendung des Rechtsgedankens des § 1281 S. 1 BGB für berechtigt halten müssen, nur an beide gemeinsam zu zahlen.792 III Sonstige Rechte Die „sonstigen Rechte“ i. S. des § 823 I BGB zeichnen sich nach der Intention des Gesetzgebers dadurch aus, dass sie nach Art des Eigentums (§ 903) ausgestaltet sind. Es handelt sich um Ausschließlichkeitsrechte. 1 Immaterialgüterrechte Hierzu zählen in erster Line die sog. Immaterialgüterrechte – Patent, Urheberrecht, Marken- und Sortenschutzrecht, Gebrauchs- und Geschmacksmusterrecht. Diese Rechte sind in Deutschland wegen des engen Sacheigentumsbegriffs seit dem 19. Jahrhundert umfassend spezialgesetzlich geregelt. Hinzuweisen ist insbesondere auf das Patentgesetz von 1980;793 das Urheberrechtsgesetz von 1965794 und das Markengesetz von 1994795. Diese nationalen Gesetze sind eingebettet in europäische Regelungen796 und internationale Konventionen. Dies kann hier nicht dargestellt werden. Insoweit ist auf die Darstellungen des Immaterialgüterrechts 790

791

792 793 794 795

796

RGZ 59, 326, 328; BGH, JZ 1954, 613; Diederichsen, Das Recht zum Besitz aus Schuldverhältnissen, 1965. Vgl. dazu Medicus, Besitzschutz durch Ansprüche auf Schadensersatz, AcP 165 (1965), 115; Th. Honsell, Schadensersatz nach verbotener Besitzentziehung, JZ 1983, 531. Vgl. Medicus, Bürgerliches Recht, 2002, Rz. 609; Wieser, in: FS Laufke 1971, S. 135. BGBl. I 1981, S. 1. Gesetz über Urheberrrecht und verwandte Schutzgesetze v. 9.9.1965, BGBl. I, S. 1273. Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen v. 25.10.1994, BGBl. I, S. 3082. Für das Patentrecht ist exemplarisch hinzuweisen auf das Europäische PatentÜbereinkommen (EPÜ) von 1973 und die EU-Biopatent-Richtlinie von 1998. Vgl. dazu allgemein Kraßer, Patentrecht, 5. Aufl. 2004.

§ 5 Geschützte Interessen

347

und des gewerblichen Rechtsschutzes zu verweisen.797 Eines Rückgriffs auf den § 823 I bedarf es hier nur noch in Einzelfällen bei evidenten Lücken des gewerblichen Rechtsschutzes. Zumeist wird in diesen Fällen die allgemeine Auffangvorschrift des § 826 BGB ausreichend sein. Beispiele für eine derartige Lückenfüllung waren in der Vergangenheit u. a. im Markenrecht die bekannten Fälle der „Verballhornung“ von Marken.798 Dies hat sich mit dem Inkrafttreten des neuen Markengesetzes 1995 geändert. Das neue Markengesetz enthält eine umfassende, in sich geschlossene Regelung des Kennzeichnungsrechts. Für eine Anwendung der allgemeinen Vorschriften des UWG und des BGB-Deliktsrechts ist daneben kein Raum mehr.799 2 Beschränkt dingliche Rechte Der zweite klassische Bereich der „sonstigen Rechte“ nach § 823 I umfasst die beschränkt dinglichen Verwertungsrechte wie Pfandrecht,800 Hypothek, Grundschuld und Reallast sowie die Nutzungsrechte Nießbrauch, Dienstbarkeit, Erbbaurecht und Wegerecht. Als sonstiges Recht ist auch das dingliche Anwartschaftsrecht des Erwerbers einer Sache unter Eigentumsvorbehalt anerkannt.801 Dies folgt aus der weitgehenden Verselbständigung dieses Rechts, die sich in seiner selbständigen Übertragbarkeit und seiner Verwendung als Sicherungsgut zeigt. Wie beim Besitz kann bei den beschränkt dinglichen Rechten in Schadensfällen problematisch sein, an wen der Schadensersatz zu zahlen ist: an den Inhaber des Verwertungs-, Nutzungs-, Anwartschaftsrechts oder an den Eigentümer.802 Um eine doppelte Inanspruchnahme zu verhindern, wird man dem Haftpflichtschuldner hier analog § 1281 S. 1 BGB das Recht zuerkennen müssen, nur an beide Berechtigten gemeinsam leisten zu müssen. Für weitere Einzelheiten wird auf die einschlägigen Darstellungen des Sachenrechts verwiesen. 3 Mitgliedschaftsrechte Auch die Mitgliedschaft in inkorporierten Organisationen – Aktiengesellschaften, Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Genossenschaften, rechtsfähige Vereine – ist mittlerweile als sonstiges Recht anerkannt. Dies ist bejaht worden, wenn in die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte durch Maßnahmen des Vereinsvorstands – hier: Nicht-Zulassung eines Vereinsmitglieds zu einer Segelregatta – eingegrif797

798 799 800 801 802

Vgl. u. a. Götting, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2005; Ensthaler, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2. Aufl. 2003. Vgl. dazu weiter unten im Text (§ § 5 D I 4 b (1)). BGH, NJW 2005, 2856 – Lila-Postkarte. Nach h. M. mit Ausnahme des Pfandrechts an Forderungen. BGHZ 114, 161 = NJW 1991, 2019 = JZ 1991, 1086 m. Anm. Selb. Vgl. dazu Medicus, Bürgerliches Recht, 20. Aufl. 2004, Rz. 609; Müller-Laube, Konkurrenz zwischen Eigentümer und Anwartschaftsberechtigtem um die Drittschutzansprüche, JuS 1993, 529.

348

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

fen worden ist.803 Vorausgesetzt wird, dass es sich um spezifisch mitgliedschaftsbezogene Eingriffe handelt, die den Kern der Mitgliedschaft berühren, sich m. a. W. gegen die wesentlichen in ihr verkörperten Kompetenzen und Betätigungsmöglichkeiten richten. Die bloße Minderung des Vermögenswerts von Aktien und GmbH-Geschäftsanteilen durch geschäftsschädigendes Verhalten ist hierfür nicht ausreichend. 4 Elterliche Sorge Das elterliche Sorgerecht gem. §§ 1626 ff. BGB gilt ebenfalls als „sonstiges Recht“ i. S. des § 823 I BGB. Dessen Verletzung oder Vereitelung durch den anderen nichtsorgeberechtigten Elternteil oder eine dritte Person kann Schadensersatzansprüche auslösen. So hat der BGH etwa die Kosten eines Elternteils für einen Privatdetektiv, der den Aufenthaltsort des Kindes in Erfahrung bringen sollte, als ersatzfähig anerkannt.804 Das Gleiche gilt für das Umgangsrecht eines Elternteils mit seinem Kind gem. § 1684 I BGB, wenn es durch andere vereitelt wird.

D Vermögen Der Begriff des Vermögens steht im Zentrum des BGB. Er wird jedoch nicht definiert, sondern vorausgesetzt. Das Vermögen ist der Inbegriff aller in Geld messbaren Gegenstände – bewegliche und unbewegliche Sachen, Forderungen, Wertpapiere u. a. m. –, die einer Person „gehören“. Der Vermögenswert setzt einen Verkehrswert und damit grundsätzlich die Marktfähigkeit, d. h. die Handelbarkeit und Übertragbarkeit, des Gegenstandes voraus. Eine Beeinträchtigung des Vermögens ist identisch mit dem Vermögensschaden.805 Der Vermögensschaden ist eine aktuelle, in Geld ausdrückbare Minderung des vorhandenen Vermögens (damnum emergens) oder eine entsprechende Nichtmehrung des vorhandenen Vermögens (lucrum cessans).806 Das Vermögen kann durch die Verletzung konkreter Rechtsgüter (Primärschaden) und daraus resultierender Folgeschäden vermindert werden. Es kann aber auch ohne vorgängige Rechtsgutsverletzung beeinträchtigt werden. Beispiel: Durch einen Fehler beim Preisvergleich durch ein Warentestinstitut wird ein Anbieter falsch „bewertet“. Er erleidet daraufhin einen erheblichen Verkaufsrückgang.807 Man spricht in diesen Fällen dann von einem „reinen Vermögensschaden“ (pure economic loss). Treffend ist die Definition in dem Schwedischen Tort 803

804 805

806

807

BGHZ 110, 323 = NJW 1990, 2877 – Schärenkreuzer; dazu K. Schmidt, JZ 1991, 157; vgl. allg. Habersack, Die Mitgliedschaft – subjektives und „sonstiges“ Recht, 1996. BGHZ 111, 168 = NJW 1990, 2060 = JZ 1991, 211. Auch der Vermögensschaden wird nicht definiert. Er taucht nur einmal, gewissermaßen ex negativo, in Abgrenzung zum Nicht-Vermögensschaden, in § 253 I BGB auf. Vgl. dazu Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3. Aufl. 2003, S. 50 ff. und weiter unten im Text das schadensrechtliche Kapitel § 9 B II 1). Vgl. BGH, NJW 1986, 981 – Globus.

§ 5 Geschützte Interessen

349

Liability Act 1972: „(F)inancial loss means economic damage which arises without any person having currently sustained loss of life, personal injury or loss of or damage to property.“808 Darum geht es hier: Das deliktsrechtlich geschützte Interesse ist das Vermögen einer Person „an sich“. Auch wenn einige Generalklausel-Rechtsordnungen diesen Begriff nicht kennen, macht es Sinn, diesen „Gegenstand“ als ein deliktsrechtlich geschütztes Interesse zu identifizieren und zu benennen. Nur so lassen sich verbreitete Unterschiede in der Behandlung verständlich machen. Es liegt auf der Hand, dass es sich bei dem „Vermögen“ um ein diffuses Interesse handelt, dessen Konturen unscharf und dessen Verletzungsformen schwer zu identifizieren sind. Eine Wettbewerbswirtschaft ist sogar strukturell darauf angelegt, dass der eine Wettbewerber durch bessere Angebote seine Konkurrenz schädigt, ja bis in den wirtschaftlichen Ruin treibt. Es kann also rechtlich weniger auf das unzweideutige Resultat einer Vermögensschädigung („Verluste“) ankommen, als auf die Art und Weise, wie sie herbeigeführt worden ist. Im wirtschaftlichen Wettbewerb suchen Kartell- und Unlauterkeitsrecht die Verhaltensweisen zu kontrollieren; in anderen Bereichen obliegt dies dem Deliktsrecht. Die Frage ist nur, wie Haftungsgrund und -grenzen einer „Vermögensverletzung“ zu definieren sind. In einer grundlegenden Entscheidung des House of Lords aus dem Jahre 1897, also der Zeit des Abschlusses der Arbeiten am BGB, wurde der Grundsatz aufgestellt, es sei das seinerzeit geltende Recht in England, dass jedermann frei ist, vorsätzlich einen anderen in seinem Vermögen zu schädigen, es sei denn, er benutzt rechtswidrige Mittel.809 Dieser Grundsatz konnte sich allgemeiner internationaler Zustimmung erfreuen. Die Aufgabe des Deliktsrechts wurde in dem Schutz von Person (life and limbs) und Eigentum gesehen. Negativ formuliert lautete der Grundsatz, dass die „bloß“ fahrlässig verursachten reinen Vermögensschäden außervertraglich nicht ersetzbar sind (sog. exclusionary rule). Der BGB-Gesetzgeber, vor dasselbe Problem gestellt, entschloss sich, sogar eine noch restriktivere Spur zu verfolgen. Auch vorsätzliche Schädigungen fremden Vermögens sollten grundsätzlich nur dann unerlaubt bzw. „rechtswidrig“ sein und deliktsrechtlich zum Schadensersatz verpflichten, wenn der Schädiger dabei „gegen die guten Sitten verstößt“ (§ 826 BGB; ebenso § 1295 II ABGB 1811).810 Der Haftpflichtversicherungsschutz folgte dieser konservativen Linie. Nach § 1 Nr. 1 Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Haftpflichtversicherung (AHB) ist der Gegenstand der Versicherung auf Personen- und Sachschäden beschränkt. Versicherungstechnisch stellte sich bei den reinen Vermögensschäden zudem das Abgrenzungsproblem zu dem nicht versicherbaren sog. Unternehmerrisiko.

808 809 810

Tort Liability Act (1972) chap. 1 sec. 2. Allen v Flood [1898] AC 1; vgl. dazu T. Weir, Economic Torts, 1997. Dieselbe Position wurde auch von einer Mindermeinung (Wills, J.) in Allen v Flood [1898] AC 1, 51 vertreten. Zur historischen Entwicklung des deliktischen Vermögensschutzes in Deutschland und England im 19. Jahrhundert vgl. Gordley, The Rule Against Recovery in Negligence for Pure Economic Loss: An Historical Accident?, in: Bussani & Palmer (Hrsg.), Pure Economic Loss in Europe, 2003, S. 25.

350

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Diese rigide Linie ließ sich erwartungsgemäß nicht durchhalten. Bereits fünf Jahre nach Inkrafttreten des BGB führte das RG – entgegen der klaren Entscheidung des Gesetzgebers – eine Fahrlässigkeitshaftung für die Verluste aus der Beeinträchtigung unternehmerischer Aktivitäten ein.811 Diese Rechtsfortbildung contra legem wurde mit einigem sprachlichen Aufwand verschleiert. Man erfand ein eigentumsähnliches „sonstiges Recht“ unter der sperrigen Bezeichnung „Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb“ und konnte so den Unternehmensvermögensschutz in § 823 I BGB unterbringen. Darüber hinaus gehende Versuche der Einführung von „Verkehrspflichten zum Schutz fremden Vermögens“ in § 823 I sind bisher ohne größeren Erfolg geblieben. Der Schutz des Vermögens gegen fahrlässige Beeinträchtigung erschloss sich daher Schritt für Schritt andere, vor allem quasi-vertragliche Wege (Stichworte: Vertrauenshaftung, Sachwalterhaftung, Drittschutzverträge etc.), um zum Erfolg zu kommen. In Deutschland wurde so die Hybridfigur der „Vertragshaftung ohne Vertrag“ zum Auffangbecken einschlägiger Problemfälle. Auch die Versicherungswirtschaft reagierte auf diese Haftungserweiterungen. Es wurden besondere Policen für die Vermögenshaftpflicht entwickelt – von der Haftpflichtversicherung für vermögensberatende Berufe bis zur D&O-Versicherung.812 Im deutschen Privatrecht können heute drei Spuren des außervertraglichen Ersatzes reiner Vermögensschäden ausgemacht werden: (1) die vorsätzlich-sittenwidrige Schädigung (§ 826), (2) der Eingriff in das „Recht am Unternehmen“ (§ 823 I) und (3) die Grauzone des Quasi-Vertragsrechts, in der sich Ansätze von (a) deliktischen Verhaltenspflichten zum Schutz fremden Vermögens mit (b) der „Vertragshaftung ohne Vertrag“ eng berühren, ja überschneiden. Eine vierte zivilrechtliche Spur wird an dieser Stelle vernachlässigt: die Haftung für Vermögensschädigung durch Schutzgesetzverstoß, d. h. insbesondere durch die Verletzung von Strafrechtsvorschriften zum Schutz des Vermögens (z. B. §§ 263 (Betrug), 266 (Untreue) StGB). Darauf ist in dem Kapitel über Schutzgesetzverletzungen zurückzukommen. Eine fünfte Spur – außerhalb des engeren Privatrechts – stellt die Staatshaftung (§ 839 BGB, Art. 34 GG) dar.813 I Vorsätzlich sittenwidrige Schädigung (§ 826 BGB) In der Struktur des BGB-Deliktsrechts stellt § 826 den dritten Haupttatbestand und zugleich eine Art Auffangtatbestand dar. Hier ging es um den Schutz gegen „illoyale Handlungen“.814 Seine Funktion war die Begrenzung bürgerlicher Freiheit 811 812

813

814

Grdl. RGZ 58, 24 – Juteartikel. § 1 Nr. 3 AHB: „Vermögensschädigung, die weder durch Personenschaden noch durch Sachschaden entstanden ist.“ Vgl. dazu Gräfe/Brügge, Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung, 2006. Soweit Amtspflichten zum Schutz des Vermögens Dritter gegeben sind oder die Voraussetzungen der europäischen Staatshaftung (sog. Francovich-Doktrin) vorliegen. Vgl. dazu schon oben im Text (§ 3 C I 2/ II). Motive II, S. 727.

§ 5 Geschützte Interessen

351

durch die „guten Sitten“ (boni mores), durch gesellschaftliche Moral. Es wurde Bezug genommen auf einen vorgegebenen Kanon von Normen einer vermeintlich universellen (besitz-)bürgerlichen Moral. Die durch § 826 errichtete Schranke gegen den Missbrauch bürgerlicher Freiheit war vom Gesetzgeber ausdrücklich als eine außerrechtliche verstanden und gewollt. Der Antrag, den Begriff „gute Sitten“ durch den der „öffentlichen Ordnung“ zu ersetzen, wurde während der parlamentarischen Beratungen der Reichstagsvorlage explizit abgelehnt.815 Hatte die politische Linke Vorbehalte wegen der Fiktivität einer alle Gesellschaftsklassen umfassenden einheitlichen bürgerlichen Moral und sah sie dadurch die Gefahr von Klassenjustiz eröffnet, befürchtete das konservative Lager, dass auf diese Weise der „ganze Kampf um die Gesetzgebung in den Gerichtssaal“ verlagert würde.816 1 „Direktive der guten Ordnung“ Was unter guten Sitten i. S. des § 826 zu verstehen und wie der semantische Gehalt dieser Klausel zu ermitteln ist, war seither Gegenstand unzähliger scharfsinniger Untersuchungen, ohne dass bis auf den heutigen Tag eine abschließende Lösung gefunden worden ist. Die Gerichte haben seit der Brisbane-Entscheidung des RG vom 11.4.1901817 die Formel der Ersten Kommission vom „Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden“818 in ständiger Rechtsprechung übernommen. Mit dieser gelungenen Reformulierung völliger Unbestimmtheit hat die Rechtsprechung die unterschiedlichsten – moralischen, sozialen, kulturellen – Aspekte und verschiedensten theoretischen Ansätze der Generalklauselkonkretisierung im Einzelfall zur Begründung des Sittenwidrigkeitsurteils heranziehen können. Diese Geschichte der Präzisierungsansätze der „Gute Sitten“-Klauseln im BGB hat G. Teubner als eine Entwicklung vom Standard der „guten Sitten“ zur Direktive der „guten Ordnung“ beschrieben.819 In diesem Sinne wird heute überwiegend darauf verzichtet, ein definitives Bezugsobjekt der Gute Sitten-Klausel zu bestimmen, wie etwa christliche Sexualmoral, Sozialmoral, Wirtschaftsmoral etc. Die Voraussetzungen dafür sind in einer sich zunehmend kulturell diversifizierenden nationalen Gesellschaft und in einer sich immer mehr ausweitenden Europäischen Union immer weniger vorhanden. Die Moralnormen sind zurückgetreten hinter die Normen der Verfassung als die für die Gesamtgesellschaft verbindliche Grundordnung. Der Schwerpunkt bei der Generalklauselkonkretisierung hat sich so verlagert auf die spezifische Qualität des richterlichen Handelns. Dieses besteht weni-

815

816 817 818

819

Zweite Beratung im Plenum des Reichstags zu § 138, Mugdan, Materialien I, S. 10041009, 1011/1012. Ebenda. RGZ 48, 114, 124. Motive II, S. 727. – In den Jahren nach 1933 abgewandelt in die Formel vom „gesunden Volksempfinden“: RGZ (GS) 150, 1; RG, GRUR 1936, 810. Vgl. dazu Gernhuber, in: Tübinger FS Kern, 1968, S. 167; Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung: zum Wandel der Privatrechtsordnung im Nationalsozialismus, 6. Aufl. 2005, S. 216 ff. Teubner, Standards und Direktiven in Generalklauseln, 1971; vgl. ders., Kommentierung des § 242, in: AK-BGB, Bd. II, 1980.

352

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

ger in der Rezeption und Anwendung sozialer Normen als in der Normsetzung.820 Sie beinhaltet Interessenanalyse, Schutzwürdigkeitsprüfung, Abwägung und Wertentscheidung. Die gute Ordnung als nationaler „aquis normativ“ aus positivem Gesetzesrecht, richterlichem Fallrecht und verfassungsrechtlichen Wertungen und als europäischer aquis communautaire ist für den jeweiligen konkreten Interessenkonflikt weiterzuentwickeln. Das Ergebnis zielt auf Konsensbildung in der Gesellschaft. Es bleibt Gegenstand der Diskussion und gegebenenfalls der Korrektur in der offenen Kommunikationsgemeinschaft von Justiz, Wissenschaft, Politik, Medien, betroffenen Verkehrskreisen etc. 2 Funktion des § 826 im heutigen Deliktsrecht Historisch stand die Auffangfunktion des § 826 BGB im Vordergrund. Es ging darum, bei Bedarf Stopp-Regeln für eklatantes soziales Fehlverhalten zu entwickeln. Das Sittenwidrigkeitsurteil beinhaltete insoweit die Bewertung eines sozialen Verhaltens als grob sozialwidrig. Zweitens ging es um die Begrenzung des außervertraglichen Ersatzes reiner Vermögensschäden. Diese Begrenzungsfunktion hat sich mittlerweile in ihr Gegenteil verkehrt. International wird die Begrenzung des deliktischen Vermögensschutzes auf vorsätzliches Verletzungsverhalten als zu eng empfunden. Da sich im deutschen Deliktsrecht § 823 I unverändert als ein wirksames Hindernis für deliktischen Schadensersatz bei reinen Vermögensschäden darstellt,821 die meisten strafrechtlichen Normen (als Schutzgesetze i. S. des § 823 II) ebenfalls Vorsatz voraussetzen, dient § 826 mittlerweile als heimlicher Ersatztatbestand für die in bestimmten Fallgruppen als erforderlich empfundene Kompensation fahrlässiger Vermögensschädigungen. Dazu bedarf es einigen Aufwands an verbaler Akrobatik, um die Anforderungen von Vorsatz und Sittenwidrigkeit herunterzuspielen. So schließt etwa die Rechtsprechung von leichtfertigem Handeln auf einen bedingten Schädigungsvorsatz.822 Ohne Anspruch auf erschöpfende Erfassung aller Fallgruppen können vier Hauptanwendungsbereiche unterschieden werden: (a) Erste-Zugriffs-Sanktionierung neuartigen, sonst (noch) nicht haftungsrechtlich erfassten Fehlverhaltens; (b) Sanktionierung von Verhalten, das wegen des involvierten Interessen- und Wertekonflikts nur in krassen Begehungsformen sozial inakzeptabel ist; (c) Sanktionierung des Missbrauchs bei formal korrekter Inanspruchnahme staatlicher Institutionen und Verfahren; 820

821 822

Andere Akzente setzt dagegen die Rechtsprechung: „Grundsätzlich stellt die höchstrichterliche Rechtsprechung die Wandlung der Wertanschauungen nur fest; sie schafft sie nicht selbst, wenn auch Wechselwirkungen nicht zu verkennen sind.“ BGH, NJW 1983, 2692 (zur Rückwirkung der Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit von Ratenkrediten). Vgl. dazu gleich weiter unten im Text. BGH, NJW 1986, 180, 182; st. Rspr. Vgl. dazu auch v. Bar, Liability for Information and Opinions Causing Pure Economic Loss, in: Markesinis (Hrsg.), The Gradual Convergence, 1994, S. 99.

§ 5 Geschützte Interessen

353

(d) Kontrolle des Missbrauchs und der Ausnutzung ökonomischer und sonstiger Macht-Abhängigkeitsverhältnisse. Man kann insoweit auch von der Entwicklungsfunktion (a), der Verstärkungsfunktion (b), der Funktion des Institutionenschutzes (c) und der Machtmissbrauchskontrolle (d) sprechen.823 3 Dogmatische Struktur des § 826 Der Tatbestand des § 826 BGB setzt zunächst die Schädigung fremden Vermögens voraus. Dies umfasst die allgemeinen Voraussetzungen von Verhalten, Interessenverletzung und Kausalität.824 Das Verletzungsverhalten muss darüber hinaus sittenwidrig sein, d. h. in grober Weise gegen die gute soziale Ordnung verstoßen. Subjektive Faktoren i. S. von Einstellungen, Motiven etc. spielen bei der Beurteilung des Verhaltens als sittenwidrig keine Rolle. In § 826 geht es um „Gesittung – nicht um Gesinnung“ (Esser).825 Das ist anders bei der weiteren Haftungsvoraussetzung – dem Vorsatz. Vorsatz ist – wie oben ausgeführt826 – Wissen und Wollen eines Tatablaufs. Hier spielen Motive, Absichten, Kenntnisse eine entscheidende Rolle. Vorsatz ist m. a. W. das planmäßige Einsetzen eines Mittels zu einem Zweck; hier: der Schädigung fremden Vermögens. Diese Schädigung einer Person muss, so sagt man, vom Vorsatz erfasst sein.827 Das Sittenwidrigkeitsurteil beinhaltet die objektive Bewertung dieses Zweck-Mittel-Einsatzes als grob sozialwidrig. Wie die allgemeine Vorsatzhaftung ein Unrechtsbewusstsein, so setzt die Haftung nach § 826 ein „Sittenwidrigkeitsbewusstsein“ voraus. Anders als beim Unrechtsbewusstsein wird hier aber kein Bewertungsirrtum zugelassen. Es gibt keine vermeidbare Nicht-Kenntnis der für das Sittenwidrigkeitsurteil maßgeblichen grundlegenden Sozialnormen. Ein „Sittenwidrigkeitsirrtum“ wird haftungsrechtlich nicht anerkannt;828 ein Sittenwidrigkeitsbewusstsein wird unwiderleglich vermutet. Anders ist es, wenn der Schädiger wegen Irrtums über die tatsächlichen Umstände sein Verhalten für erlaubt hält.829 4 Fallgruppen des § 826 BGB a) Entwicklungsfunktion Angesichts der unbestreitbaren Enge des Deliktsrechtsschutzes des BGB, insbesondere was die Persönlichkeitsinteressen und den reinen Vermögensschutz anbelangte, und des dynamischen gesellschaftlichen Strukturwandels in Deutschland 823

824 825 826 827 828 829

Vgl. dazu auch Deutsch/Ahrens, Deliktsrecht, 2002, S. 114 ff., die von Überwindungsund Entwicklungsfunktion sprechen. Vgl. dazu ausführlich oben § 2 A I. Esser/Stein, Werte und Wertewandel in der Gesetzesanwendung, 1966, S. 10. Vgl. § 2 A II. RGZ 79, 55, 59. BGH, WM 1962, 579; Esser/Weyers, Schuldrecht II/2, 2000, § 56 II 3. RGZ 159, 211, 226/227 – HLW AG.

354

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

gegen Ende des 19. Jahrhunderts erfuhr § 826 zunächst einen nicht unbeträchtlichen Bedeutungszuwachs. So sind – unter Abschleifung des Vorsatzelements – von den Gerichten u. a. Arbeitskampf und Boykott,830 Kartellierung und ökonomischer Machtmissbrauch831 und Schutz der Privatsphäre (insbesondere soweit Vermögensinteressen betroffen waren)832 zunächst unter § 826 subsumiert worden, bevor sie im Rahmen einer ausdifferenzierten Dogmatik in § 823 I eingebaut werden konnten. Die Auskunfts- und Expertenhaftung ressortiert hier immer noch,833 soweit sie nicht mittlerweile in das Quasi-Vertragsrecht ausgewandert ist. Im GmbH-Recht diente § 826 ursprünglich dazu, den Durchgriff auf den oder die hinter der GmbH stehenden Gesellschafter zu ermöglichen; insbesondere in Fällen der Unterkapitalisierung und bei anderen Missbrauchsformen der juristischen Person.834 Die Unterkapitalisierungsproblematik ist mittlerweile im GmbHG, zumindest teilweise, selbst geregelt (§§ 32 a/b GmbHG). Die Durchgriffshaftung ist weitgehend ersetzt worden durch die feineren Instrumente der Haftung im qualifiziert-faktischen Konzern835 und der Haftung wegen Existenzvernichtung.836 Möglicherweise führt die neue europarechtliche Problematik der Scheinauslandsgesellschaften zu einer Renaissance des § 826 BGB.837 Insgesamt spielt § 826 unter dem Stichwort Entwicklungsfunktion die Rolle einer „Durchgangsstation“ für die einschlägigen Fallgruppen auf dem Weg zu ihrer sondergesetzlichen Regelung, ihrer Ausbildung zu selbständigen Rechtsinstituten oder ihrer Integration in den § 823 I. b) Verstärkungsfunktion Anders als bei dem „ständigen Kommen und Gehen“ der Fallgruppen in der Abteilung Entwicklungsfunktion, kommt den Fallgruppen in dieser Abteilung eine größere Stabilität zu. Die Verstärkungsfunktion ist dadurch gekennzeichnet, dass hier nur „qualifizierte“ Formen typischen sozialen Fehlverhaltens die Voraussetzungen der Haftung erfüllen. Es gibt nämlich Sozialbereiche, wo sozialschädigendes Verhalten in bestimmten Grenzen institutionalisiert und legalisiert ist. Ein derartige Bereiche sind insbesondere das Handeln unter Wettbewerbsbedingungen und das Handeln in Wahrnehmung von Grundrechten (Artt. 5 I, 8 GG). Hier konstituiert erst der „krasse“ Freiheitsmissbrauch das zivilrechtliche Delikt.

830 831 832 833 834 835

836 837

RGZ 51, 369, 381 – Schwarze Liste. RGZ 134, 342 – Benrather Tankstelle. RGZ 72, 175 – Rufschädigung. RGZ 115, 416 – Auskunftei. RG, JW 1938, 862; vgl. jetzt aber auch wieder BGH, NJW 2004, 1107. BGHZ 95, 330 = NJW 1986, 188 – Autokran; 107, 7 = NJW 1989, 1800 – Tiefbau; vgl. dazu u. a. Theobald (Hrsg.), Entwicklungen zur Durchgriffs- und Konzernhaftung, 2002; Emmerich/Sonnenschein, Konzernrecht, 1992, § 20 IV m. w. Nachw. BGHZ 149, 10 = NJW 2001, 3622; 150, 61, = NJW 2002, 1803. Vgl. dazu u. a. Eidenmüller (Hrsg.), Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, 2004; Altmeppen, NJW 2004, 97; G.H. Roth, NZG 2003, 1081 und schon oben im Text (§ 3 D I 4).

§ 5 Geschützte Interessen

355

(1) „Wettbewerbs“handeln. Wettbewerbshandeln wird hier nicht in dem engen Sinn des „Handelns zu Zwecken des Wettbewerbs“ (§ 1 UWG) verstanden, d. h. als ein Handeln zwischen Anbietern vergleichbarer Waren oder Dienstleistungen. Gemeint sind hier kompetitive Strukturen markt- und kontraktbezogenen Handelns in einer Welt mit beschränkten Ressourcen. Die Voraussetzungen der Illoyalität des Verhaltens sind hier für die einzelnen Anwendungsbereiche zu konkretisieren. Ein wichtiger Fall ist die Verleitung zum Vertragsbruch.838 Jemand macht der Partei eines ordnungsmäßig geschlossenen Vertrages nachträglich ein besseres Angebot i. V. m. einer Freistellungszusage hinsichtlich eventueller Schadensersatzansprüche wegen der Verletzung des zuvor geschlossenen Vertrages. Die rechtsökonomische Konzeption des „effizienten Vertragsbruchs“ hält dies für ein gesamtwirtschaftlich vorteilhaftes Vorgehen. Die nachgefragte Ressource wird der optimalsten Verwendung zugeführt und keine der beteiligten Parteien erleidet Nachteile, sofern der Schaden der ersten Partei durch den Verleiter zum Vertragsbruch ausgeglichen wird.839 Die Gerichte stehen dem skeptisch gegenüber. Das Angebot, eine bereits verkaufte Sache zu einem höheren Preis zu kaufen, wird allerdings als solches nicht schon als illoyal angesehen. Wie zumeist bei § 826 müssen zusätzliche Umstände hinzukommen. Als ein derartiger Umstand wird das Freistellungsangebot angesehen. Die mit einer Haftungsfreistellung verbundene Verleitung zum Vertragsbruch richte sich gegen „Grundvorstellungen des Rechtsverkehrs über einen loyalen Einsatz der Rechtsordnung“ und sei deshalb sittenwidrig.840 Auch die Abwerbung von Arbeitnehmern ist grundsätzlich zulässig und nur bei Hinzutritt „besonderer Umstände“ haftungsrechtlich sanktionierbar. Dasselbe gilt für willkürliche Kündigungen von Arbeitsverhältnissen, gegen die sich die betroffenen Arbeitnehmer mit den Rechtsbehelfen des Kündigungsschutzgesetzes zur Wehr setzen können. Als sittenwidrig gilt hingegen die sog. Druckkündigung. Eine Druckkündigung liegt vor, wenn der Arbeitgeber durch Druck von außen, sei es der Belegschaft oder der Gewerkschaft, sei es der Kunden, Lieferanten oder Kreditgeber, zu der Entlassung eines Mitarbeiters genötigt wird. Ist die Kündigung wirksam,841 kommen hier Schadensersatzansprüche des gekündigten Mitarbeiters nach § 826 gegen die Druck ausübenden Dritten in Betracht. Auch eine Bank ist grundsätzlich frei in ihrer Entscheidung, ob sie und wenn ja, wie lange und mit welchen Mitteln ein in Schwierigkeiten geratenes Unternehmen

838

839

840 841

Vgl. dazu die komparative Fallzusammenstellung bei T. Weir, Economic Torts, 1997, S. 79 ff. (Appendix A-D). Der klassische englische Fall ist Lumley v Gye (1853) 118 ER 749; er betraf die Abwerbung einer Konzertsängerin (Ms. Johanna Wagner). Der Abwerber wurde zum Schadensersatz verurteilt. Vgl. dazu Schäfer/Ott, Lehrbuch der Ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 2005, S. 455 ff. m. w. Nachw.; krit.: D. Friedmann, The Efficient Breach Fallacy, 18 J. Legal Stud. 1 (1989). BGHZ 12, 308, 318 = NJW 1954, 1159; BGH, NJW 1981, 2184, 2186. Zur arbeitsrechtlichen Zulässigkeit vgl. BAG AP Nr. 1, 3, 8, 10 zu § 626 BGB – Druckkündigung; allgemein vgl. Rahmstorf, Die Druckkündigung des Arbeitsverhältnisses, 1998.

356

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

stützen und sanieren will.842 Auf die Interessen dritter Gläubiger des Unternehmens braucht die Bank in der Regel keine Rücksicht zu nehmen. Nur in Ausnahmefällen kann eine Haftung der Bank den dritten Gläubigern gegenüber aus § 826 in Betracht kommen (sog. Gläubigergefährdung).843 Als derartige Fälle gelten insbesondere die Insolvenzverschleppung und die Gläubigerbenachteiligung. Insolvenzverschleppung ist gegeben, wenn die Bank ein überschuldetes Unternehmen in Kenntnis der Situation und ohne Sanierungsabsicht noch eine Zeit lang am Leben erhält, um eigene Kredite zurückzuführen, und andere Gläubiger im Vertrauen auf das Engagement der Bank weiter in Geschäftsverbindung mit dem insolvenzreifen Unternehmen bleiben.844 Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn die Bank sich bei einem in Schwierigkeit geratenen Unternehmen sämtliche Vermögenswerte in versteckter Form zur Sicherung alter oder neuer Kredite übertragen lässt.845 Hierzu zählt auch, dass ein Bankangestellter/-manager einem Bauunternehmen eine falsche Auskunft über die Kreditwürdigkeit eines Kunden gibt, um jenes zur Fortsetzung der Bauarbeiten zu veranlassen und dadurch den Wert eines zugunsten der Bank eingetragenen Grundpfandrechts zu erhöhen.846 Während die Rechtsprechung einen weitgehenden quasivertraglichen Schutz des Anlegers von Kapital in Verlustzuweisungs-/Abschreibungsgesellschaften entwickelt hat,847 hat sie es vorgezogen, einen äquivalenten Schutz des Erwerbers von Warentermingeschäften über § 826 zu gewähren: „Wer seinen eigenen Wissens- und Erfahrungsvorsprung auf Kosten eines anderen gewerbsmäßig ausnutzt, der in Geschäften dieser Art nicht ausreichend bewandert und deshalb auf die Fairneß seines Vertragspartners angewiesen ist, missbraucht auf grob anstößige Weise seine geschäftliche Überlegenheit und handelt sittenwidrig i. S. des § 826.“848

In den Kontext des § 826 gehörte schließlich auch die vermeintliche Schädigung des Rufs von Unternehmen durch Karikaturen, „Verballhornungen von Marken“ u. a. m. Bekannte Fälle waren Aufkleber, auf denen das Lufthansa-Logo in zwei kopulierende Kraniche („Lusthansa“) abgewandelt worden istL;849 die Zigarettenmarke Malborough zu Mordoro verfremdet worden ist;850 das Logo des Autoherstellers BMW unter der Bezeichnung „Bumms mal wieder“ als Stoßstangen-

842

843

844 845 846 847

848 849 850

Zur Bankenhaftung bei der Unternehmenssanierung vgl BGHZ 10, 228 = NJW 1953, 1665; Canaris und Hopt, ZHR 143 (1979), 113/139. Vgl. dazu Koller, Sittenwidrigkeit der Gläubigergefährdung und Gläubigerbenachteiligung, JZ 1985, 1013. BGH, NJW 1984, 1893/1900. BGHZ 75, 96 = NJW 1979, 1823, dazu Coing, WM 1980, 1026. BGH, WM 1955, 230, 234; WM 1972, 583, 585. Zur zivilistischen Prospekthaftung vgl. Hopt/Voigt (Hrsg.), Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, 2005; Assmann, Prospekthaftung, 1985; Köndgen, Zur Theorie der Prospekthaftung, 1983. BGH, WM 1982, 738; st. Rspr., vgl. BGH, NJW 2002, 2777. OLG Frankfurt, NJW 182, 648. BGHZ 91, 117 = JZ 1984, 940 m. Anm. Hubmann = GRUR 1984, 684 m. Anm. Schulze zur Wiesche.

§ 5 Geschützte Interessen

357

aufkleber vertrieben wurde.851 Als eine Abirrung muss es dagegen bezeichnet werden, wenn der BGH in einem Fall, in dem ein Kondom-Hersteller als Produktverpackung die Aufmachung eines Mars-Schokoriegels benutzt hatte, ein Wettbewerbsverhältnis zwischen dem Kondom- und Schokoladenhersteller angenommen und nach § 1 UWG Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche zugesprochen hat.852 – Soweit der Schutz bekannter Marken in Rede steht, ist jedoch seit dem Inkrafttreten des Markengesetzes im Jahre 1995 von einer abschließenden Regelung durch das neue Markenrecht auszugehen.853 Grundlage von Schadensersatz- und Unterlassungsansprüchen ist § 14 MarkenG. (2) Handeln in Ausübung von Grundrechten. Auf der Grundlage des Höllenfeuer-Urteils des BGH vom 21.6.1966854 und der Brokdorf-Entscheidung des BVerfG vom 14.5.1985855 ist klargestellt, dass nur eine exzessive Handhabung der Meinungsäußerungs- und Demonstrationsfreiheit, durch die unternehmerische Aktivitäten beeinträchtigt werden, ein haftungsrechtlich relevantes Verhalten darstellt. Diese Position ist wiederholt und mit Nachdruck von Kübler vertreten worden.856 In dem Grundwertekonflikt zwischen dem unternehmerischen Aktivitätsund Bestandsschutz und der Meinungsäußerungs- und Demonstrationsfreiheit ist nach dieser zutreffenden Rechtsprechung von einer haftungsrechtlichen Privilegierung der Ausübung der Kommunikationsgrundrechte auszugehen. Dies hat seine Rechtfertigung letztlich darin, dass die Gewährleistung des Meinungsbildungsprozesses und seine Offenhaltung auch für Mindermeinungen ein „schlechthin konstitutives“ Element der demokratischen Gesellschaft ist. Die dogmatische Konsequenz daraus ist, dass die Haftung im Zweifel erst bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 826 gegeben sind. Dies schließt – wie immer – nicht aus, dass differenziertere Lösungen für einzelne Bereiche entwickelt werden können, die auch eine Haftung nach § 823 I eröffnen. Dies trifft beispielsweise auf das Sonderrecht des Arbeitskampfes zu.857 c) Institutionenschutz In dieser Fallgruppe geht es darum, den Einzelnen gegen die missbräuchliche Inanspruchnahme staatlicher Institutionen und Verfahren zu schützen. Als grob sozialwidrig stellt sich hier ein Verhalten dar, durch das der formal korrekte Gebrauch der Institution zu Schädigungszwecken instrumentalisiert wird. § 826 dient so gleichermaßen dem Integritätsschutz von Verfahrensbeteiligten wie dem

851

852 853 854 855 856

857

Das OLG Frankfurt hatte hier eine Persönlichkeitsrechtsverletzung des Autoherstellers Bayerische Motoren Werke AG angenommen: NJW 1985, 1649; zutr. dagegen BGH, ZIP 1986, 1145 m. Anm. Dunz = GRUR 1986, 759 m. Anm. Bollack/Friehe. BGHZ 125, 91 = NJW 1994, 1954. BGH, GRUR 2005, 163 – Aluminiumräder; NJW 2005, 2856, 2858 – Lila-Postkarte. BGHZ 45, 296 = NJW 1966 = JZ 1997, 174 m. Anm. Kübler. BVerfG, NJW 1985, 2395. Grdl. Kübler, Öffentliche Kritik an gewerblichen Erzeugnissen und beruflichen Leistungen, AcP 172 (1972), 177. Vgl. dazu auch weiter unten im Text (§ 5 D II 2 b). Vgl. dazu unter „Recht am Unternehmen“ gleich weiter unten im Text (D II 2 c).

358

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Funktionsschutz der Institution.858 Dies sei an zwei Fallkonstellationen expliziert: der unberechtigten Verfahrenseinleitung und dem Urteilsmissbrauch. (1) Unberechtigte Verfahrenseinleitung. Nach ständiger Rechtsprechung handelt sittenwidrig i. S. des § 826, wer Anzeige erstattet, Klage erhebt, den Prozess verschleppt oder ein sonstiges staatliches Verfahren einleitet oder betreibt, obwohl er weiß, dass sein Vorbringen unwahr oder sein Vorgehen insgesamt unberechtigt ist.859 In Ausnahmefällen können selbst zutreffende Anzeigen sittenwidrig sein.860 Der BGH hat allerdings in mehreren Entscheidungen seine bis heute beibehaltene Grundposition entwickelt, dass das Gebrauchmachen eines gesetzlich eingerichteten und geregelten staatlichen Verfahrens i. d. R. auch dann nicht rechtswidrig ist, wenn das Begehren sachlich nicht gerechtfertigt ist, und dem anderen Teil aus dem Verfahren wirtschaftliche Nachteile erwachsen.861 Während nach h. M. in Rechtsprechung und Literatur die Fälle der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung862 und der fehlerhaften Vollstreckung unter § 823 I zu subsumieren sind, sollen die restlichen Fälle unberechtigter Verfahrenseinleitung ausschließlich unter den Voraussetzungen von § 826 schadensersatzpflichtig machen. Hopt hat sich in seiner grundlegenden Arbeit für eine einheitliche Behandlung der Fälle unberechtigter Verfahrenseinleitung nach § 823 I ausgesprochen, wo es gelte, differenzierte, objektive Verhaltensnormen zu entwickeln. So will er beispielsweise unterschiedliche Kriterien anlegen hinsichtlich der Pflichtwidrigkeit bei der Inanspruchnahme von Verfahren im öffentlichen Interesse (z. B. Strafverfahren) einerseits und von Zivilklagen und vergleichbaren Verfahren andererseits.863 Daneben ist in dieser Fallgruppe oft auch die Haftungsbegründung über einen Schutzgesetzverstoß möglich. Als Schutzgesetze kommen in erster Linie die Aussagedelikte (§§ 153, 154, 156, 163, 164 StGB), die Beleidigungs- (§§ 185 ff. StGB) und die Vermögensdelikte (§§ 253, 263 StGB) in Betracht. (2) Missbrauch rechtskräftiger Urteile. Formale Rechtspositionen dürfen nicht in sittenwidriger Weise ausgenutzt werden. Die einschlägige Rechtsprechung kann auf eine lange Tradition zurückblicken. Schon das RG hatte ausgesprochen: „Die Wirkung der Rechtskraft muss da zessieren, wo sie bewusst rechtswidrig zu dem Zweck herbeigeführt worden ist, dem, was nicht Recht ist, den Stempel des Rechts zu geben.“864 Der BGH hat diese Rechtsprechungslinie fortgesetzt und klargestellt, dass die Schadensersatzklage nach § 826 gegenüber der zivilprozessualen Restitutionsklage nach § 580 ZPO nicht subsidiär ist.865 Als ein selbständiger zweiter 858 859

860 861

862 863 864 865

Zutr. Teubner, AK-BGB, Bd. 3, 1979, § 826 Rz. 22. RGZ 95, 310; vgl. dazu grdl. Hopt, Schadensersatz aus unberechtigter Verfahrenseinleitung, 1968. Z. B. die Nazi-Denunziationsfälle aus der Nachkriegszeit: BGHZ 17, 327. BGHZ 20, 169 = NJW 1956, 787 – Feststellungsklage; BGHZ 36, 18 = NJW 1961, 2254 – Konkursantrag. Vgl. dazu weiter unten im Text (§ 5 II 1). Hopt, l. c., S. 243 ff., 251 ff. RGZ 61, 359, 365. BGH, NJW 1951, 759; grdl. BGHZ 50, 115 = NJW 1968, 1275; dazu Zeiss, JuS 1969, 362.

§ 5 Geschützte Interessen

359

Weg eröffnet sie die Quasi-Restitution formell und materiell rechtskräftiger Urteile, von Vollstreckungsbescheiden und sonstigen Titeln auf dem Weg über § 826.866 Die Fallgruppe des Missbrauchs rechtskräftiger Urteile und Vollstreckungstitel lässt sich in zwei Untergruppen einteilen: Urteilserschleichung und sittenwidrige Ausnutzung nicht erschlichener Urteile. (a) Urteilserschleichung Seit der Einführung der prozessualen Wahrheits- und Vollständigkeitspflicht in § 138 ZPO im Jahre 1933 kann als Hauptanwendungsfall der Urteilserschleichung zu Lasten des Gegners oder Dritter die unrichtige Darstellung oder das Verschweigen entscheidungserheblicher tatsächlicher Umstände gelten.867 Zurückhaltender waren die Gerichte hier nur in Statussachen wie z. B. Scheidungsverfahren.868 Eine sittenwidrige Urteilserschleichung liegt auch vor, wenn durch unrichtige Angaben die öffentliche Zustellung (§§ 203 ff. ZPO) durchgesetzt und dadurch letztlich ein Vollstreckungstitel erreicht wird.869 Lange Zeit besonders umstritten war das Verhalten von Banken, als diese nach dem Beginn der Inhaltskontrolle von Ratenkreditverträgen durch die Gerichte Ende der 70er Jahre bei kritischen Ratenkrediten dazu übergingen, das Mahnverfahren zu wählen, um einen Vollstreckungsbescheid zu erlangen. Dies geschah in der begründeten Erwartung, dass die Darlehensnehmer weder Widerspruch noch Einspruch einlegen würden. Das Mahnverfahren sieht seit der Vereinfachungsnovelle 1976 keinerlei Schlüssigkeitsprüfung hinsichtlich der Sittenwidrigkeit des Ratenkredits mehr vor. In der Rechtsprechung setzte sich bald die Meinung durch, dass die Vollstreckung aus Titeln über Ratenkreditverträge, die nach Beginn der einschlägigen Rechtsprechung des BGH 1978870 im Mahnverfahren erwirkt worden sind, sittenwidrig ist.871 (b) Ausnutzung nicht erschlichener Urteile/Vollstreckungstitel Auch das bloße Ausnutzen nicht erschlichener, sondern formell einwandfrei erstrittener, aber sachlich unrichtiger Urteile oder sonstiger Vollstreckungstitel kann den Tatbestand des § 826 erfüllen. Dies hat das RG unter Aufgabe seiner entgegengesetzten Rechtsprechung erstmalig 1937 anerkannt.872 Diese Rechtsprechung hat der BGH ebenfalls fortgesetzt.873 Eine sittenwidrige Urteilsausnutzung liegt danach vor: wenn (i) der Titel von Anfang an sachlich unrichtig ist oder es später 866

867 868 869 870 871

872

873

Grdl. Braun, Rechtskraft und Restitution. Bd. 1: Der Rechtsbehelf gem. § 826 gegen rechtskräftige Urteile, 1979, S. 30-119; Bd. 2: Die Grundlagen des geltenden Restitutionsrechts, 1985 (mit dem Bemühen, die haftungsrechtliche Quasi-Restitution nach § 826 BGB in das zivilprozessuale System des Restitutionsrechts zu reintegrieren). OLG Hamburg, JW 1936, 2809. RGZ 156, 257, 269. RG, JW 1905, 234; RGZ 78, 389; BGHZ 57, 108. BGH, NJW 1979, 805. BGHZ 101, 380 = JZ 1988, 44; OLG Bremen, NJW 1986, 1499 m. w. Rechsprechungsnachweisen. RGZ 155, 55 = JW 1937, 2223 m. Anm. Lehmann; vgl. dazu Braun, Rechtskraft und Restitution, l. c., S. 84 ff. BGHZ 26, 391 = NJW 1958, 826; 50, 115 = NJW 1968, 1275; BGH, NJW 1983, 2317.

360

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

geworden ist, und (ii) der Gläubiger im Zeitpunkt der Vollstreckung diese Unrichtigkeit kennt oder sonstige Umstände hinzutreten, welche die Ausnutzung des Titels in hohem Maße unbillig erscheinen lassen. Heute, wie in den 30er Jahren, spielt in diesem Zusammenhang der Zinswucher eine wichtige Rolle. Ab 1933 setzten die Gerichte nicht nur unter Berufung auf das „gesunde Volksempfinden“ der Volksgenossen titulierte hohe Zinsforderungen aus der Weimarer „Systemzeit“ herab,874 sondern erklärten z. Tl. Wucherkredite nach § 817 S. 2 BGB für insgesamt nicht mehr rückzahlbar.875 In den 80er Jahren stellte sich die Frage der Sittenwidrigkeit der Vollstreckung aus alten Zahlungsbefehlen/Vollstreckungsbescheiden über Ratenkreditverträge, die bei der Titulierung seinerzeit begründet waren, bei nunmehriger Vollstreckung aber anhand der Kriterien der neuen Wucher-Rechtsprechung des BGH seit 1978 als sittenwidrig zu klassifizieren wären. Nach den Kriterien der BGH-Rechtsprechung läge in der Vollstreckung nach 1978 ein sittenwidriges Ausnutzen vor.876 (c) Machtmissbrauchskontrolle Auch bei der Missbrauchskontrolle ökonomischer Macht hatte § 826 zunächst eine Entwicklungsfunktion. Bekanntes Beispiel dafür ist der Benrather TankstellenFall: Durch systematische Preisunterbietung sollte ein Außenseiter gezwungen werden, sich der Preispolitik eines Benzinkartells anzuschließen. Das RG sah in diesem unzulässigen Behinderungswettbewerb eine sittenwidrige Schädigung des Klägers.877 Für die Inhaber monopolähnlicher Stellungen hatte das RG in Fällen unzulässiger Diskriminierung über § 826 eine Abschlusspflicht oder einen Kontrahierungszwang begründet.878 Dem Ziel des Schutzes der Institution Wettbewerb und der Kontrolle marktmächtiger Unternehmen hat der deutsche Gesetzgeber nach dem ersten Ansatz mit der Kartell-Verordnung von 1923879 im Jahre 1957 mit dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB)880 ein eigenes, inzwischen vielmal novelliertes, hochkomplexes und nur noch von Experten verwaltetes Rechtsgebiet gewidmet. Heute gelten für den einheitlichen europäischen Binnenmarkt in erster Linie die Wettbewerbsvorschriften des EGV.881 Als ein Missbrauch einer technischen Monopolstellung können auch die streikähnlichen Aktionen der Fluglotsen 1973 betrachtet werden. Die Frage, inwieweit 874 875 876

877

878

879

880 881

RGZ 150, 1. RGZ 151, 70; einschränkend RGZ 161, 52. Vgl. BGH, NJW 1983, 2692 (Annahme der Verfassungsbeschwerde abgelehnt durch BVerfG, NJW 1984, 2345); eingrenzend BGHZ 112, 54. RGZ 134, 342; vgl. dazu Nipperdey, Wettbewerb und Existenzvernichtung, Kartellrundschau 1930, 127 (Rechtsgutachten). RGZ 132, 273, 276; 148, 326, 334; vgl. dazu grdl. Nipperdey, Kontrahierungszwang und diktierter Vertrag, 1920; Kilian, Kontrahierungszwang und Zivilrechtssystem, AcP 180 (1980), 47. RGBl. 1923 I, S. 1067; vgl. auch das Änderungsgesetz von 1933, RGBl. 1933 I, S. 487. BGBl. I 1957, S. 1081. Artt. 81 ff. EGV; vgl. dazuVgl. insbes. Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2004.

§ 5 Geschützte Interessen

361

von der Dienstleistung „abhängige“ dritte Unternehmen durch den „Streik“ der Fluglotsen sittenwidrig geschädigt worden sind, war Gegenstand der BGHEntscheidung von 1977.882 Fluglotsen sind Beamte.883 Die Kernfrage dieses als Amtshaftungsprozess (gegen die BRD) geführten Rechtsstreits bestand darin, ob die Fluglotsen durch ihre „streikähnliche Aktion“ (go slow, go sick) an der Tarifauseinandersetzung unbeteiligten Dritten, hier insbesondere den Fluggesellschaften, gegenüber eine unerlaubte Handlung begangen haben. Der BGH bejahte dies. Die Fluglotsen hätten „in Ausübung ihres öffentlichen Amtes“ in das Recht am Unternehmen nach § 823 I der klagenden Reisegesellschaft „eingegriffen“. Als letztlich tragendes Argument zur Begründung eines rechtswidrigen Eingriffs fungiert der Instrumentalisierungsgedanke, dass erhebliche Drittbeeinträchtigungen gezielt zum Mittel eines gegen einen anderen – die Bundesregierung – geführten rechtswidrigen Kampfes gemacht werden: „Es lag ganz wesentlich in der Willensrichtung der Flugleiter, diese Unternehmen (Flug-/Chartergesellschaften) in ihrer betrieblichen Abhängigkeit von der Flugsicherung zu beeinträchtigen, um die Bundesregierung wegen der bei diesen Dritten eintretenden Schadensfolgen ihren Forderungen gefügig zu machen.“884 Insoweit ist eine vorsätzlich-sittenwidrige Drittschädigung nach § 826 gegeben, die einen Rückgriff auf das Recht am Unternehmen überflüssig macht.885 II Eingriff in das „Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb“/direct interference with economic activities 1 Unternehmensvermögensschutz Das sog. Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ist seit 1904886 anerkannt. Sache und Terminus sind entstehungszeitlich bedingt. In der Leitentscheidung von 1904 ging es um die Verwarnung eines Konkurrenten wegen der vermeintlichen Verletzung eines gewerblichen Schutzrechtes.887 Der Verwarnte stellte daraufhin seine Produktion von Juteplüschartikel ein. Die „gegenständliche 882

883

884 885 886

887

BGHZ 69, 128 = NJW 1977, 1875 – Charterreisegesellschaft; vgl. dazu Zeuner, JZ 1979, 6. Zum Beamtenstreik vgl. RG, LeipZ 1925, 1156; RG, JW 1927, 1249; allgemein: Blanke/Sterzel, Beamtenstreikrecht: demokratische Verfassung und Beamtenstreik, 1980. BGHZ 69, 128, 138. Ebenso BGH, MDR 1980, 126 in einer Parallelentscheidung (Flughafenrestaurant). RGZ 51, 66 – Kieler Ärzteboykott; RGZ 51, 369 – Schwarze Listen; RGZ 56, 271 – Börsenverein II und insbes. RGZ 58, 24 – Juteartikel. Hierzu und zu den anderen Fällen vgl. Wiethölter, Zur politischen Funktion des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, KJ 1970, 121; als allgemeine Bestandsaufnahme vgl. E. Buchner, Die Bedeutung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb für den deliktsrechtlichen Unternehmensschutz, 1971. RGZ 58, 24 – Juteplüsch; aus der BGH-Rechtsprechung grdl. BGHZ 38, 200 – Kindernähmaschinen; BGH, GRUR 1997, 741 – Chinaherde. Vgl. dazu Brüggemeier, Deliktsrecht, 1986, S. 228 – 243; Blaurock, Die Schutzrechtsverwarnung, Diss. Freiburg 1970.

362

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Verkörperung“ der unternehmerischen Handlungsfreiheit in dem bestehenden („eingerichteten und ausgeübten“) Gewerbebetrieb mit seinen nun stillstehenden Webstühlen diente als Grundlage für die Annahme eines eigentumsähnlichen „sonstigen Rechts“ an diesem Betrieb. Die „Geburt“ dieses neuen („illegitimen“) Rechts stand unter keinem glücklichen Stern. Es handelte sich um einen Wettbewerbsfall, einen Streit zwischen konkurrierenden Herstellern. Dem Schutz gegen illoyale Konkurrenz diente das UWG von 1896; hilfsweise war auch § 826 BGB „dazu bestimmt und geeignet, in umfassender Weise auch den Gewerbebetrieb gegen illoyale Schädigung sicherzustellen“.888 Beide Vorschriften waren hier nicht einschlägig. Für § 826 BGB fehlte es am Vorsatz; erst 1909 ist mit dem neuen § 1 eine Generalklausel in das UWG eingefügt worden. Ab diesem Zeitpunkt war das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zum Schutz gegen unerlaubten Wettbewerb nicht mehr erforderlich. Man erkannte auch sehr bald, dass es sich bei dem „Recht am Unternehmen“ nicht um ein Herrschafts- und Ausschließlichkeitsrecht nach dem Vorbild des Eigentumsrechts oder eines Immaterialgüterrechts handelte, sondern dass es um den nach § 823 I eigentlich ausgeschlossenen Schutz von reinen Vermögensinteressen ging – um einen Sondervermögensschutz für Unternehmen. Statt das neue Recht gleich wieder fallen zu lassen, suchte man stattdessen seinen außerwettbewerblichen Anwendungsbereich in zweifacher Weise einzugrenzen: (i) Zunächst durch die Formel vom direkten Eingriff. Es musste sich um einen unmittelbaren, d. h. um einen „auf die tatsächliche oder rechtliche Verhinderung der Betriebshandlungen“ zielenden,889 bzw. um einen betriebsbezogenen, d. h. „gegen typische Erscheinungsformen des Gewerbebetriebs“ gerichteten890 Eingriff handeln. (ii) Später kam die Subsidiaritätsformel hinzu. Danach ist die Beibehaltung und Neueinführung des deliktischen Unternehmensschutzes in jedem Einzelfall gesondert zu prüfen und die Rechtsschutznotwendigkeit zu begründen. Überraschenderweise ist genau 100 Jahre nach der Inauguration des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb durch die Juteplüsch-Entscheidung des RG die Existenzberechtigung diese Rechtsinstituts wieder in Frage gestellt worden. Der I Zivilsenat des BGH hat durch Beschluss vom 12.8.2004 dem Großen Zivilsenat die Frage vorgelegt, ob sich bei einer unbegründeten Schutzrechtsverwarnung die Haftung nach BGB-Deliktsrecht (§§ 823 I, 826) oder ausschließlich nach dem Recht des unlauteren Wettbewerbs beurteilt.891 Entgegen Empfehlungen in der Literatur892 hat sich der Große Zivilsenat zu dieser Korrektur einer umstrittenen Rechtsentwicklung, zumindest bei Wettbewerbsverhältnissen, nicht durchringen können.893 888 889 890 891

892

893

RGZ 58, 24, 30, unter Bezug auf RGZ 56, 271 – Börsenverein II. RGZ 77, 217, 219. BGHZ 29, 65, 74. BGH, NJW 2004, 3322 = GRUR 2004, 958 = LMK 2004, 230 m. Anm. Spickhoff. Vgl. dazu auch Teplitzky, GRUR 2005, 9; Wagner, ZIP 2005, 49. Von Wiethölter, KJ 1970, 121 über Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, 1994, § 81 II (S. 544 ff.) bis Wagner, ZIP 2005, 49. BGH (GS), NJW 2005, 3141.

§ 5 Geschützte Interessen

363

2 Direkte Beeinträchtigung von Unternehmen durch Boykott, öffentliche Kritik und Arbeitskampf a) Der Boykott als historischer Repräsentant wirtschaftlicher Behinderungen Wie im wettbewerblichen Anwendungsbereich die unberechtigte Schutzrechtsverwarnung, so standen bei den nicht-wettbewerblichen Maßnahmen der Boykott und verwandte Formen der Auseinandersetzung (Verruf, Sperre, Streik) im Vordergrund. Unter Boykott i. e. S. – bei allen Definitionsschwierigkeiten im einzelnen – werden wirtschaftliche Kampfmaßnahmen verstanden, die dadurch gekennzeichnet sind, dass ein Initiator des Kampfes (Aufrufer) sich an Dritte (Adressaten) wendet, um ein bestimmtes Boykottziel, i. d. R. den Abbruch oder das Vermeiden wirtschaftlicher Beziehungen zu einem anderen (Boykottierter), zu erreichen (sog. Dreiparteienboykott).894 Deliktsrechtliche Probleme stellen sich zumeist nicht im Verhältnis Boykottierter und Adressaten, die den Boykott durchführen, sondern zwischen Aufrufer und Boykottiertem. Dieser wird durch den Boykottaufruf und seine Befolgung in seiner gewerblichen Tätigkeit beeinträchtigt. In einer Entscheidung aus dem Jahre 1890895 hatte das RG eine vorsätzliche rechtswidrige Vermögensschädigung angenommen, wenn jemand „in anderer Weise als durch Betätigung eines Konkurrenzbetriebes die natürlichen Wirkungen der gewerblichen Betätigung einer bestimmten Person in der Absicht, ihren Gewerbebetrieb zu untergraben, verhindert und dadurch dessen Gewerbevermögen beeinträchtigt.“896 Dabei stützte sich das RG auf partikularrechtliche deliktische Generalklauseln.897 Mit Inkrafttreten des BGB ist diese Möglichkeit zunächst entfallen; kurze Zeit später aber mit der Anerkennung eines Rechts am Unternehmen wieder eröffnet worden. Gleichwohl war die Rechtsprechung des RG bei der Anwendung des „neuen“ Rechts am Unternehmen auf nicht-wettbewerbliche Sachverhalte durchgängig zurückhaltend. In Fällen politischen und nichtwirtschaftlichen Boykotts sowie bei Arbeitskämpfen wurde die Schutzlinie für die gewerbliche Betätigungsfreiheit erst mit § 826 BGB gezogen.898 Das RG stellte den Grundsatz auf, der Boykott sei ein an und für sich zulässiges Kampfmittel und nur bei Vorliegen besonderer Umstände sittenwidrig. Als Umstände, die die Sittenwidrigkeit nach § 826 begründeten, wurden u. a. anerkannt: der Zweck der Existenzvernichtung;899 die Unverhältnismäßigkeit zwischen angestrebtem Zweck

894

895 896 897 898

899

Grdl. Oertmann, Der politische Boykott, 1925; vgl. auch Weick, Boykott zur Verfolgung nichtwirtschaftlicher Interessen, 1971; Kreuzpointer, Boykotttaufrufe durch Verbraucherorganisationen, 1980. RGZ 28, 238 – Börsenverein I. RGZ 28, 238, 248. I 6 § 8 Preuß. Allg. Landrecht; § 116 Sächsisches BGB. Vgl. die, die Anwendung von § 823 I ablehnenden, Entscheidungen: RGZ 51, 369, 373 ff. – Schwarze Listen; 56, 271, 275/276 – Börsenverein II; 64, 52, 55/56 – Kieler Bäckergesellen. Anders in einem obiter dictum in RGZ 76, 35, 46 – Zehlendorfer „Fürstenhof“, wo die Schadensersatzpflicht letztlich aber über § 826 BGB begründet worden ist. RGZ 51, 369, 385; 64, 52; 104, 327, 330; 140, 423, 430; RG, JW 1937, 2195.

364

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

bzw. Anlass und dem eingesetzten Mittel;900 die öffentliche Verbreitung einer Verrufserklärung mit aufreizendem Inhalt;901 äußere Begleitumstände, wie die Verbindung des Boykottaufrufs mit wahrheitswidrigen Äußerungen auf Flugblättern;902 die mangelhafte Aufklärung der Adressaten über die Gründe des Boykotts;903 die exzessive Belagerung des Betriebs durch Boykottposten oder „passive Resistenz“ statt offenen Streiks.904 Eine Bestandsaufnahme des Boykottproblems und der frühen RG-Rechtsprechung brachten die Gutachten (Oertmann und Pape), Referate (Lobe und Rosin) und Verhandlungen des 29. Deutschen Juristentags 1908 in Karlsruhe.905 Im Ergebnis setzte sich auf dem Juristentag die Meinung Oertmanns und Rosins durch, an § 826 BGB als Rechtsgrundlage der Boykottfälle festzuhalten. Diese Linie hat das RG denn auch bis zuletzt durchgehalten. Ihm hatte sich auch das RAG mit seiner Rechtsprechung zum arbeitsrechtlichen Boykott, Sympathiestreik und streikähnlichen Aktionen angeschlossen. De facto ist in der gesamten reichsgerichtlichen Rechtsprechung der Anwendungsbereich des Rechts am Unternehmen nach § 823 I auf Wettbewerbsfälle beschränkt geblieben;906 und in der gesamten Rechtsprechung des RAG ist die Instrumentalisierung des Rechts am Unternehmen als deliktsrechtlicher Schild gegen Streiks abgelehnt worden. Diese Situation änderte sich grundlegend nach 1949.907 Grundlage der Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit von Boykott und boykottähnlichen Maßnahmen ist nicht länger § 826, sondern wird primär § 823 I (Recht am Unternehmen). In der Phase des Wiederaufbaus tendierte der BGH zunächst dazu, den Unternehmen Schutz gegen nahezu jeden Eingriff in den gewerblichen Tätigkeitskreis zu gewähren, vorausgesetzt nur, es handelte sich um eine irgendwie noch als „unmittelbarer Eingriff“ zu qualifizierende Beeinträchtigung. Die Behandlung nicht-arbeitnehmerspezifischer Aktionen war nunmehr dadurch gekennzeichnet, dass unter der Geltung des Grundgesetzes Boykottaktionen grundsätzlich als Meinungsäußerungen i. S. des Art. 5 I GG bzw. als Demonstrationen i. S. des Art. 8 I GG zu qualifizieren waren und deshalb der verfassungsrechtliche Konflikt zwischen den Grundrechten der Kommunikationsfreiheiten und der gewerblichen Betätigungsfreiheit innerhalb des § 823 I BGB ausgetragen werden musste. Geradezu paradigmatisch für diese „neue“ Konfliktlage in der frühen Bundesrepublik ist der Hamburger Lüth-Fall geworden: Lüth als Vorsitzender des Hamburger Presseklubs ruft 1950 öffentlich zum Boykott eines neuen Film des bekannten NS-Filmregisseurs Veit Harlan („Jud Süß“) auf. Die Zivilgerichte erließen auf Antrag der Produzenten des Films einstweilige Verfügungen, worin Lüth die Unterlassung des Boykottaufrufs aufgegeben wurde. Diese einst900 901 902 903 904 905 906

907

RG, JW 1915, 913 Nr. 3; RGZ 64, 155; 130, 89, 92. RGZ 140, 423, 431. RGZ 66, 379. RGZ 105, 4, 7. RGZ 76, 35; 111, 105. Verh. 29. DJT 1908, Bd. 2, S. 33 ff.; Bd. 4, S. 246 ff.; Bd. 5, S. 187 ff. Zutr. Gieseke, GRUR 1950, 298, 306; v. Caemmerer, Wandlungen des Deliktsrechts, in: FS 100 Jahre DJT, 1960, Bd. II, S. 85. Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. I, 1997, S. 910 ff.

§ 5 Geschützte Interessen

365

weiligen Verfügungen wurden durch ein Urteil des LG Hamburg bestätigt, das in dem Boykottaufruf eine sittenwidrige Schädigung sah. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, die dieses gegen Lüth ergangene zivilrechtliche Urteil aufhob, hat westdeutsche Rechtsgeschichte geschrieben.908 Die kommunikationsrechtliche Kategorie der „öffentlichen Kritik gewerblicher Leistungen“ ist der neue Oberbegriff für die Fälle nicht-wettbewerblicher und nicht-arbeitskampfbezogener Behinderung unternehmerischer Betätigungsfreiheit geworden. Der deliktische Unternehmensvermögensschutz wird de facto auf die Linie des § 826 BGB zurückgenommen. Die arbeitnehmergetragenen Kampfformen wie Streik und streikähnliche Maßnahmen wiederum erfahren eine „sonderdeliktsrechtliche Behandlung“ durch das BAG unter seinem Präsidenten H.C. Nipperdey. Sie unterfallen seit Mitte der 50er Jahre der Nipperdey’schen Lehre von der Sozialadäquanz: Jeder Arbeitskampf ist per se ein rechtswidriger Eingriff in das Recht am Unternehmen, es sei denn, er erfüllt die tarifrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen für einen Streik. Erst in jüngerer Zeit bahnt sich in der BAG-Rechtsprechung eine Annäherung an die allgemeine deliktsrechtliche Linie an. b) Öffentliche Kritik (1) Von der Constanze- zur Höllenfeuer-Doktrin. Bis Mitte der 60er Jahre wurde die judizielle Praxis in der BRD zu dem Gesamtkomplex Schadensersatz bei nicht-wettbewerblicher Behinderung eines Gewerbebetriebs weitgehend durch das Urteil des I ZS des BGH vom 20.10.1951 bestimmt.909 Die Entscheidung betraf die Auseinandersetzung zwischen zwei Zeitschriften, einer illustrierten Frauenzeitschrift („Constanze“) und einem Münsteraner Bistumsblatt. Das Bistumsblatt hatte Kritik an der sittlichen Einstellung dieser illustrierten Zeitschriften geübt („C“ sei eine „Blüte aus dem Sumpf dieser fragwürdigen Kulturerzeugnisse“.). Der BGH hob die Urteile der Instanzgerichte, die die Klage der Verlegerin von „Constanze“ abgewiesen hatten, auf. Mit dieser Entscheidung hatte der BGH die Linie des RG aufgegeben, wonach bei wettbewerbsexterner Kritik unternehmerischer Aktivitäten eine Schadensersatzpflicht nur in folgenden Fällen zu begründen war: (i) bei unzutreffenden Tatsachenbehauptungen nach § 823 II i. V. m. §§ 186, 187 StGB und nach § 824 BGB (bei Fahrlässigkeit entfällt die Ersatzpflicht, wenn der Mitteilende oder der Empfänger ein berechtigtes Interesse an der Mitteilung hat – § 824 II); (ii) bei Meinungsäußerungen nur im Falle einer nicht nach § 193 StGB legitimierten Beleidigung gem. § 823 II i. V. m. § 185 StGB oder bei vorsätzlich-sittenwidriger Schädigung nach § 826.910 Dieser Rechtsschutz des Unternehmens wurde in dem Constanze-Urteil für die Fälle geschäftsschädigender Werturteile für unzureichend erklärt. Es bestehe kein sachlicher Grund, die RG-Rechtsprechung auf dem Gebiet des gewerblichen 908

909 910

BVerfGE 7, 198 = NJW 1958, 257 = JZ 1958, 119. Vgl. dazu, statt vieler, Kübler, KritV 2000, 313 und weiter unten im Text. BGHZ 3, 270 = NJW 1952, 660 – Constanze I. Vgl. dazu RG, JW 1915, 913 Nr. 3 – Leipziger Zeitungsstreit, einem Parallelfall zu Constanze I.

366

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Rechtsschutzes, wo jede schuldhafte widerrechtliche Beeinträchtigung der gewerblichen Betätigung unterlassungs- und schadensersatzpflichtig mache, auf diesen engen Bereich zu beschränken: „Wie das Eigentum nicht nur in seinem Bestand, sondern auch in seinen einzelnen Ausstrahlungen – ... – durch § 823 I vor unmittelbarem Eingriff geschützt ist, muss nach dieser Schutzvorschrift auch das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nicht nur in seinem eigentlichen Bestand, sondern auch in seinen Erscheinungsformen, wozu der gesamte gewerbliche Tätigkeitsbereich zu rechnen ist, vor unmittelbaren Störungen bewahrt bleiben.“911

Gewerbeschädigende Werturteile waren danach (i) grundsätzlich rechtwidrige unmittelbare Eingriffe in das „Recht einer störungsfreien Entfaltung des gewerblichen Tätigkeitskreises“. Dieser Eingriff war (ii) nur dann nicht widerrechtlich, wenn es sich um sachliche Kritik (Art. 5 I GG) oder um Wahrnehmung berechtigter Interessen (arg. § 193 StGB) handelte. Letzteres war nur dann der Fall, wenn die Meinungsäußerung „objektiv, nach Inhalt, Form und Begleitumständen das gebotene und notwendige Mittel zur Erreichung des rechtlich gebilligten Zweckes“ bildete.912 Diese Constanze-Doktrin („Recht am Gewerbebetrieb geht vor Meinungsäußerungsfreiheit“ – Kübler) hatte zwei Mängel: Sie saß dem Schein des „absoluten sonstigen Rechts am Unternehmen“ auf und sie verfehlte die Voraussetzungen der „Kommunikationsverfassung“ des demokratischen Rechtsstaats unter dem Grundgesetz. Die Grundlage für die Umorientierung schufen die einschlägigen Entscheidungen des BVerfG, allen voran das Lüth-Urteil von 1957,913 in dem es – wie eingangs bereits angesprochen – um den Aufruf zum Boykott eines neuen Films des NS-Regisseur’s Veit Harlan ging. Nach diesem Urteil gelten für das Verhältnis des Grundrechts der freien Meinungsäußerung (Art. 5 I GG) zu dem es beschränkenden Deliktsrecht als „allgemeines Gesetz“ i. S. des Art. 5 II GG auch heute noch unverändert die folgenden Grundsätze („Wechselwirkungstheorie“): „ ... die allgemeinen Gesetze müssen in ihrer das Grundrecht beschränkenden Wirkung ihrerseits im Lichte der Bedeutung dieses Grundrechts gesehen und so interpretiert werden, dass der besondere Wertgehalt diese Rechts, der in der freiheitlichen Demokratie zu einer grundsätzlichen Vermutung für die Freiheit der Rede in allen Bereichen, namentlich aber im öffentlichen Leben, führen muss, auf jeden Fall gewahrt bleibt. … Es findet ... eine Wechselwirkung in dem Sinne statt, dass die ‚allgemeinen Gesetze’ zwar dem Wortlaut nach dem Grundrecht Schranken setzen, ihrerseits aber aus der Erkenntnis der wertsetzenden Bedeutung dieses Grundrechts im freiheitlichen Rechtsstaat ausgelegt und so in ihrer das Grundrecht begrenzenden Wirkung selbst wieder eingeschränkt werden müssen.“914

911 912

913

914

BGHZ 3, 270, 279/280. BGHZ 3, 270, 280. Nipperdey nahm diese Formel dann auf und wandelte sie um in seine Sozialadäquanz-Doktrin für die deliktsrechtliche Behandlung der Arbeitskämpfe. Vgl. ders., Zeitungsstreik-Gutachten, 1953, S. 39 ff. Vgl. dazu weiter unten im Text. BVerfGE 7, 198 = NJW 1958, 257 = JZ 1958, 119 – Lüth; vgl. weiter BVerfGE 12, 113 = JZ 1961, 535 m. Anm. Ridder – Pressefehde; 20, 162 = NJW 1966, 1603 – R. Schmid/“Der Spiegel“; später insbes. noch 25, 256 = NJW 1969, 1161 – Blinkfüer. BVerfGE 7, 198, 208/209.

§ 5 Geschützte Interessen

367

Die endgültige Umsetzung des Lüth-Urteils in das Zivilrecht erfolgte durch die Höllenfeuer-Entscheidung des BGH vom 21.6.1966.915 Erneut ging es um eine „Pressefehde“ zwischen einer illustrierten Wochenzeitschrift, die eine provokante Auseinandersetzung mit Lehrmeinungen der katholischen Kirche veröffentlicht hatte, und einem katholischen Bistumsblatt. Unter der zutreffenden Feststellung, dass das Recht am Unternehmen ein Auffangtatbestand sei, und dass dessen Verletzung nur im Einzelfall aus der Art der Schädigung abzuleiten sei, wird die Constanze-Doktrin faktisch umgekehrt: (i) Gewerbeschädigende Kritik außerhalb von Wettbewerbsverhältnissen ist grundsätzlich zulässig. Insbesondere „die für das Recht der Persönlichkeit geltenden [hohen] Maßstäbe können auf den Schutz der unternehmerischen Betätigung, für den es nicht um personale Werte, sondern um die Sicherung wirtschaftlicher Funktionszusammenhänge geht, insoweit nicht herangezogen werden.“916 Handelt es sich um einen Beitrag zum geistigen Meinungskampf in einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Frage, hat der Schutz privater wirtschaftlicher Interessen weitestgehend zurückzutreten.917 Die Grenzen zulässiger Meinungsäußerung sind insbesondere dann weit zu ziehen, wenn es dem Kritiker darum geht, einen Angriff auf die von ihm vertretene Auffassung abzuwehren, den er „aus seiner Sicht nach Tendenz und Aufmachung als unangemessen und anstößig empfinden kann.“918 (ii) Die Grenzen zulässiger Kritik werden überschritten, wenn es sich bei Beiträgen zu gemeinschaftswichtigen Fragen um eine „böswillige und gehässige Schmähkritik“ handelt. Bei Äußerungen zu nicht gemeinschaftswichtigen Fragen ist bereits die einfache Schmähkritik ausreichend.919 In den Folgeentscheidungen zu dem Komplex „gewerbestörende Kritik durch Medien“ tritt ein weiterer prozeduraler Gesichtspunkt in den Vordergrund: Denjenigen, der Äußerungen öffentlich verbreitet, die geeignet sind, den Absatz zu erschweren oder den Hersteller oder Händler empfindlich zu schädigen, trifft eine Untersuchungs- und Prüfpflicht, ob seine Erkenntnisquellen zuverlässig und hinreichend sind. Grob fahrlässige Verletzung der Pflicht zur ordentlichen Recherche („Leichtfertigkeit“) begründet eine Schadensersatzpflicht nach § 823 I BGB. Die Interessenabwägung reduziert sich auf die Kontrolle der Vorgehensweise.920 Mit der Höllenfeuer-Entscheidung des BGH 1966 und dem Blinkfüer-Beschluss des BVerfG 1969 hatte die Behandlung der Problematik „öffentliche Unternehmenskritik vs. gewerblicher Bestandsschutz“ für die zivilgerichtliche Praxis einen Abschluss gefunden. Die Abgrenzung zwischen gemeinschaftswichtigen und gemeinschaftsunwichtigen Themen bleibt dabei sowohl als sachliche Unterscheidung überhaupt als auch als eine von dem Zivilrichter zu entscheidende Frage problematisch. Wird jedoch als Ergebnis der Abwägung der einschlägigen typischen Interessen und Rechtspositionen die Zulässigkeitsgrenze für gewerbeschä915 916 917 918 919 920

BGHZ 45, 296 = NJW 1966, 1617 = JZ 1967, 174 m. Anm. Kübler. BGHZ 80, 25, 32 – Aufmacher. BGHZ 45, 296, 308. S. 308/309 unter Bezug auf BVerfGE 12, 113 – Pressefehde. S. 308, 310. BGH, NJW 1970, 187, 189 – Hormoncreme; BGHZ 65, 325 – Warentest II.

368

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

digende öffentliche Kritik allgemein bei der (böswilligen) Schmähkritik und dem leichtfertigen Verbreiten schädlicher Meinungen gezogen, ist der BGH damit weitgehend wieder zu der liberalen Position der Boykottrechtsprechung des RG zurückgekehrt. Heute dient der Normbereich zwischen grober Fahrlässigkeit (§ 823 I) und vorsätzlich-sittenwidriger Schädigung (§ 826) als Auffanglinie für unzulässiges schädigendes Verhalten. (2) Demonstration und Blockaden. Neben der schriftlich oder mündlich geäußerten Kritik gibt es auch Formen non-verbaler Meinungsäußerung. Dazu zählen Demonstrationen, Blockaden und ähnliche Aktionen. Deliktsrechtlich gibt es hier zwei Konfliktlinien und zwei Aktionsformen. Die erste Konfliktlinie ist erneut der auf der Grundrechtsebene angesiedelte Interessengegensatz zwischen der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit, dem Eigentumsrecht, der individuellen Bewegungs- und Entschließungsfreiheit (Artt. 2 I, 12, 14 GG) und dem Recht auf kollektive Meinungsäußerung (Artt. 5 I, 8 GG). Die innerdeliktische Konfliktlinie betrifft die Abgrenzung der Haftung gewalttätiger Demonstranten von der NichtHaftung passiver Teilnehmer an einer gewaltsam werdenden Demonstration.921 Was die Aktionsformen anbelangt, stehen auf der einen Seite des Spektrums gewaltsame Demonstrationen, wie z. B. die Blockaden des Springer Verlages in den Hochzeiten der Studentenunruhen, insbesondere nach dem Attentat auf den Studentenführer Rudi Dutschke 1969. Sie erfüllen die Voraussetzungen des § 826 BGB, weil Sachbeschädigungen („Gewalt gegen Sachen“) nicht mehr von dem Verfassungsrecht auf Demonstrationsfreiheit gedeckt sind.922 Auch die „Theorien des zivilen Ungehorsams“ nehmen hier eindeutige Abgrenzungen vor.923 Andererseits macht nicht jede einzelne Regelverletzung jenseits des zu engen strafrechtlichen Gewaltbegriffs (§ 240 StGB: Nötigung) und nicht jede vereinzelte eindeutige Gewalttätigkeit die Versammlung schon „unfriedlich“ i. S. des Art. 8 GG. Unfriedlich ist eine Versammlung, wenn und soweit die Versammlungsteilnehmer sich mit diesen Gewalttätigkeiten „vor Ort“ identifizieren, und die Versammlung damit insgesamt einen aufrührerischen Verlauf nimmt.924 Auf der anderen Seite stehen friedliche Aktionen, wie z. B. die Blockade von Baumaschinen durch eine Bürgerinitiative, die damit gegen bestimmte Bauvorhaben in ihrer Nachbarschaft demonstriert.925 Hier stellt sich unverkürzt die Problematik der Abwägung der verfassungsrechtlichen Kommunikationsfreiheiten (Artt. 5 I, 8 GG) mit den Grundfreiheiten der unternehmerischen Betätigung (Artt. 12, 14 GG) im Rahmen des § 823 I BGB. Die Lösung beinhaltet die Höllenfeuer-Doktrin. Die Lösung kann danach nicht in der einfachen Formel „kurz oder 921 922

923

924

925

Grdl. dazu BGHZ 89, 383 = NJW 1984, 1226 – Grohnde. Grdl. BGHZ 59, 30 = NJW 1972, 1366 – Frankfurter Societätsdruckerei, BGH, NJW 1972, 1571 – Berliner Springerhaus. Vgl. Glotz (Hrsg.), Ziviler Ungehorsam im Rechtsstaat, 1983; Frankenberg, JZ 1984, 266; U.K. Preuß, Politische Verantwortung und Bürgerloyalität, 1984 jew. m. w. Nachw. auf die amerikanische Diskussion. Grdl. BVerfGE 69, 315 = NJW 1985, 2395 (dazu Frowein, S. 2376) – Brokdorf; ebenso schon BGHZ 89, 383 – Grohnde; vgl. auch Hoffmann-Riem, AK-GG, Art. 8 Rz 23. BGHZ 137, 89, 97 ff. = NJW 1998, 377 – Gewerbepark.

§ 5 Geschützte Interessen

369

lang“ bestehen; sondern die Unverhältnismäßigkeit der Demonstration bzw. Blockade muss im jeweiligen Einzelfall dargetan werden. Dazu ist auf die obigen Ausführungen zur öffentlichen Kritik zu verweisen. (3) Verbraucherboykott. Sonderformen kollektiven Handelns sind Verbraucheraktionen, die einer gemeinsamen Interessendurchsetzung gegenüber der Anbieterseite dienen. Diese Aktionen können in unterschiedlichen Formen auftreten und verschieden motiviert sein: ökonomisch (Kritik an Preisfestsetzung oder Produktgestaltung eines Herstellers), moralisch-politisch (Lüth-Fall; „Kauft keine Seehundmäntel“926), gesundheitspolitisch (Nicht-Raucher-Kalender927), ökologisch (Stromzahlungsboykott) oder wohnungspolitisch (Aufforderung zum Mietboykott928). Die deliktsrechtliche Behandlung folgt mit Einschränkungen den allgemeinen Grundsätzen, wie sie oben entwickelt worden sind. Diese Einschränkungen beziehen sich insbesondere auf vorliegende Vertragsverhältnisse. Nach dem BGH ist die Aufforderung zum Vertragsbruch, etwa in Mietzahlungs- oder Stromzahlungsboykott-Fällen, nicht vom Grundrecht der Meinungsfreiheit gedeckt und ein unzulässiger Eingriff in den Gewerbebetrieb des boykottierten Unternehmens.929 Hier ist möglicherweise eine differenzierendere Betrachtung wie in den, gleich darzustellenden, arbeitsrechtlichen Auseinandersetzungen angezeigt. – Soweit in dem jeweiligen Boykottaufruf unzutreffende Tatsachen behauptet oder verbreitet worden sind, sind diese Behauptungen isoliert nach § 824 BGB angreifbar. c) Streik und streikähnliche Aktionen (1) Arbeitskampf. Die kollektive Koalitionsfreiheit und Tarifautonomie von Gewerkschaften und Arbeitgebern ist in Deutschland verfassungsrechtlich gewährleistet (Art. 9 III GG;930 Eine völkerrechtliche Verpflichtung zur Gewährleistung der Koalitionsfreiheit beinhaltet Art. 6 Nr. 4 Europäische Sozialcharta 1961.931). Das deutsche Arbeitskampfrecht ist dagegen nicht kodifiziert, sondern vom Bundesarbeitsgericht (BAG) gestaltetes Richterrecht.932 Trotz der verfassungsrechtlichen Basis ist der Einfluss des BVerfG marginal geblieben. Legislative Bereichsregelungen enthalten das Tarifvertragsgesetz 1949 (TVG) und das Betriebsverfassungsgesetz 1952 (BetrVG). Ein Arbeitskampf, der gegen tarifvertragliche Pflichten und richterrechtliche Grundsätze des Arbeitskampfrechts verstößt, ist – kollek-

926 927 928 929 930

931 932

OLG Frankfurt, NJW 1969, 2095. BGHZ 91, 117 = JZ 1984, 940 m. Anm. Hubmann – „Mordoro“. BGH, NJW 1985, 1620. BGH, NJW 1985, 1620, 1621. Vgl. dazu BVerfGE 93, 352 = NJW 1996, 1201– Mitgliederwerbung; 84, 212 = NJW 1991, 2549 – Aussperrung; dazu u. a. Däubler, AuR 1992, 1; Richardi, JZ 1992, 27; und die einschlägigen Kommentierungen zu Art. 9 III GG. Vgl. auch Art. II-28 EVV-E. BGBl. II 1964, S. 1262. Vgl. dazu u. a. v. Hoyningen-Huene, Rechtsfortbildung im Arbeitsrecht, in: Richterliche Rechtsfortbildung. FS 600 Jahre Universität Heidelberg, 1986, S. 353. – Ein Gesetzentwurf von Arbeitsrechtsprofessoren ist nicht aufgegriffen worden: Birk/Konzen/ Löwisch/Raiser/Seiter, Gesetz zur Regelung kollektiver Arbeitskonflikte, 1988.

370

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

tivarbeitsrechtlich – rechtswidrig.933 Dies gilt insbesondere für den nicht gewerkschaftlich geführten Streik („wilder Streik“),934 den unter Verletzung der Friedenspflicht begonnenen Arbeitskampf935 und den nicht tarifvertraglich regelbare Kampfziele verfolgenden Arbeitskampf.936 Der arbeitsrechtswidrige Streik berechtigt den Arbeitgeber zu kollektiven Gegenmaßnahmen, wie insbesondere einer (begrenzten) Aussperrung937 oder – neuerdings – einer Betriebsstilllegung.938 Die kollektivarbeitsrechtliche Behandlung des Streiks bestimmt weitgehend die (individual-)arbeitsvertragliche Ebene: Durch einen kollektivarbeitsrechtlich legalen Streik gilt für seine Dauer die Pflicht der Arbeitnehmer, ihre Arbeitskraft anzubieten und einzusetzen, und die Pflicht des Arbeitgebers, sie zu bezahlen, als suspendiert (sog. Arbeitskampfrisikolehre). Es liegt keine Verletzung des Arbeitsvertrages vor. Der rechtswidrige Arbeitskampf stellt dagegen individualvertraglich eine Vertragsverletzung dar, die den Arbeitgeber zur außerordentlichen Kündigung nach § 626 BGB berechtigt und eine Schadensersatzpflicht des Arbeitnehmers begründet. Deliktsrechtlich wird die Behandlung des Streiks bis auf den heutigen Tag durch die Anfang der 50er Jahre von Nipperdey formulierte und vom BAG übernommene „klassische Lehre von der Sozialadäquanz“ beeinflusst.939 Nach Nipperdey’s Kernformel ist sozialadäquat grundsätzlich nur der nach Ablauf der tariflichen Friedenspflicht von tariffähigen Parteien um tarifliche Regelungsziele als ultima ratio geführte Arbeitskampf. Jeder diese Voraussetzungen nicht erfüllende – sozialinadäquate – Streik ist per se ein von der Gewerkschaft vorgenommener und von den Arbeitnehmern gemeinschaftlich begangener unzulässiger direkter Eingriff in das Recht am Unternehmen des bestreikten Arbeitgebers (§§ 823 I, 830 I 1, 840 BGB). Diese Rechtsprechung des BAG war – vergleichbar der frühen BGH-Rechtsprechung aus den 50er Jahren – auf extensiven Unternehmens(rechts)schutz bedacht bei gleichzeitiger Restriktion der Streikpraxis. Lediglich der Begriff der „Sozialadäquanz“ ist mittlerweile fallen gelassen und durch den Begriff der Verhältnismäßigkeit ersetzt worden.940 Fraglich konnte hier nur noch das Verschulden sein, wenn die Gewerkschaft bzw. die Streikenden meinten, im Rahmen eines ihnen zustehenden Streikrechts

933

934 935 936 937

938

939

940

Grdl. Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, 1997: Quellen, S. 13 ff.; Arbeitskampf, S. 910 ff. BAGE 15, 202 = AP Nr. 33 zu Art. 9 GG Arbeitskampf m. Anm. Mayer-Maly. BAGE 6, 321; 15, 174. BAGE 2, 75; 20, 175; 23, 484; BAG, NJW 1978, 2114. BAG, AP Nr. 84 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; BAG, DB 1985, 1894; dazu Zöllner, DB 1985, 2450. Grdl. BAG, NZA 1994, = AP Nr. 130 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; vgl. dazu krit. Rieger, Die arbeitskampfbedingte Betriebsstillegung, 2004. Vgl. Nipperdey, Zeitungsstreik-Gutachten, 1953, S. 39 ff.; Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht, Bd. II, 6. Aufl. 1957, S. 642 ff. – BAGE 1, 291 = NJW 1955, 882. = AP Nr. 1 zu Art. 9 GG Arbeitskampf. Vgl. dazu Richardi, Die Verhältnismäßigkeit von Streik und Aussperrung, NJW 1978, 2057.

§ 5 Geschützte Interessen

371

zu handeln: bei vermeidbarem Rechtsirrtum – Fahrlässigkeit; bei Unvermeidbarkeit – kein Verschulden und damit keine Haftung. In seinem Urteil zum schleswig-holsteinischen Metallarbeiterstreik vertrat das BAG im Jahre 1958 die Auffassung, ein Rechtsirrtum über den Umfang der Befugnis zur kollektiven Arbeitsniederlegung sei in aller Regel vermeidbar. Die Schadensersatzpflicht der beklagten Gewerkschaft wurde bejaht, obwohl das BAG bei der Beurteilung der in casu streitentscheidenden Frage nach dem Vorliegen einer Kampfmaßnahme von seiner bisherigen Rechtsprechung abwich.941 In seinem Grundsatzurteil zum „wilden Streik“ aus dem Jahre 1963 erklärte das BAG eine Gruppe von Arbeitnehmern, die einen wilden Streik durchgeführt hatten, für schadensersatzpflichtig, obwohl die streitgegenständliche Rechtsfrage noch nicht entschieden und in der Literatur kontrovers behandelt worden war.942 An dieser Rechtsprechung ist zutreffend kritisiert worden, dass von einem Rechtsirrtum nicht gesprochen werden könne, wenn gar kein positiver Rechtssatz oder keine anerkannte höchstrichterliche Rechtsprechung bestanden habe. Ohne Gesetzesoder Richterrecht – kein Rechtsirrtum.943 Seit den 70er Jahren hat sich das BAG sukzessive von dieser restriktiven Linie entfernt. In einer Entscheidung aus dem Jahre 1973 stellt das BAG fest, dass ein von der Gewerkschaft geführter Streik zur Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen „die Vermutung der Rechtsmäßigkeit“ für sich habe; nur besondere, von der Arbeitgeberseite zu beweisende, „zusätzliche Umstände“ könnten zur Rechtswidrigkeit eines solchen Streiks führen.944 In einem Urteil aus dem Jahre 1978 hat das BAG in einem Arbeitskampf für nicht-tarifliche Streikziele zwar einen Eingriff in das Recht am Unternehmen des bestreikten Arbeitgebers gesehen, die Haftung nach § 823 I aber am fehlenden Verschulden („entschuldbarer Rechtsirrtum“) scheitern lassen. Nach einer verfassungsrechtlichen Wertung (Art. 9 III GG) und einer umfänglichen tatsächlichen Würdigung kommt das BAG hier zu dem Ergebnis, dass es für eine Gewerkschaft, die bei zweifelhafter Arbeitsrechtslage das Risiko läuft, sich deliktisch haftbar zu machen, nicht zumutbar ist, trotz des Risikos des Rechtsirrtums die Kampfmaßnahmen zu unterlassen.945 Die klassische Lehre von der Sozialadäquanz ging von dem Vorrang des unternehmerischen Bestandsschutzes aus. Sie stand dogmatisch auf dem Boden der grundrechtsfernen Constanze-Doktrin der frühen BGH-Rechtsprechung.946 H.C. Nipperdey, ansonsten ein entschiedener Verfechter der unmittelbaren Drittwirkung der Grundrechte im Zivil- und Arbeitsvertragsrecht,947 war hier – interessegeleitet – auf dem verfassungsrechtlichen Auge blind. Erst 20 Jahre später begann 941 942 943 944 945 946

947

BAGE 6, 321 = AP Nr. 2 zu § 1 TVG Friedenspflicht. BAGE 15, 202 = AP Nr. 33 zu Art. 9 GG Arbeitskampf. Zutr. insbes. Mayer-Maly, in: FS Bötticher 1969, S. 243. BAG AP Nr. 47 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; kritisch dazu Lieb, ZfA 1982, 113, 123 ff. BAG, NJW 1978, 2114 = AP Nr. 62 zu Art. 9 GG Arbeitskampf m. Anm. Seiter. So explizit Nipperdey, Zeitungsstreik-Gutachten, 1953, S. 31 ff., 36/37. – Zur sog. Constanze-Doktrin vgl. oben im Text (D II 1 b). Vgl. Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil, 14. Aufl. 1954, § 78 I 2; Nipperdey, Die Würde des Menschen, in: Bettermann/Nipperdey (Hrsg.), Die Grundrechte, 1958, Bd. II, S. 18.

372

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

sich die richtige Ansicht durchzusetzen. Für die deliktsrechtliche Bewertung des Arbeitskampfes ist heute von dem grundsätzlichen Vorrang der Funktionsfähigkeit der Tarifvertrags- und Arbeitskampfordnung auszugehen. Bei einem von einer Gewerkschaft geführten, durch Art. 9 III GG gewährleisteten Arbeitskampf spricht die Vermutung für die Zulässigkeit der Arbeitskampfmaßnahme. Die Unzulässigkeit ist im Einzelfall positiv festzustellen. Dazu sind Verhaltensregeln aufzustellen, die unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Wertung, der gesellschaftspolitischen Funktion, der ökonomischen Kosten und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit eine faire Verteilung der Haftungsrisiken auf beide Seiten des potentiellen Arbeitskampfes vorsehen.948 Ist z. B. die arbeitsrechtliche Zulässigkeit des konkreten Streiks nicht definitiv geklärt, ist der geführte Streik deliktrechtlich kein unzulässiger Eingriff in den Gewerbebetrieb des Arbeitgebers, wenn die Gewerkschaft zuvor sorgfältig die Rechtsfragen eruiert hat. Bei diffizilen arbeitsrechtlichen Situationen wird es i. d. R. an einem Fehlverhalten (Fahrlässigkeit) fehlen. Die Haftung der Gewerkschaft bzw. der Arbeitnehmer wird so auf Fälle grober Fahrlässigkeit und von Vorsatz beschränkt bleiben.949 Die deliktsrechtliche Zulässigkeit des Streiks präjudiziert jedoch nicht die arbeitsrechtliche Bewertung. Die deliktrechtlichen Verhaltensregeln sind gerade unabhängig von der – i. d. R. erst durch höchstrichterliche Urteile ex post erfolgenden – kollektiv- und individualarbeitsrechtlichen Qualifizierung der Arbeitskampfmaßnahme. Der deliktsrechtlich zulässige Arbeitskampf kann so durchaus eine objektive Verletzung des Arbeitsvertrages darstellen. Um nicht in Wertungswidersprüche zu geraten, wird man jedoch beim Verschulden die deliktischen Maßstäbe berücksichtigen müssen. Andere Verhaltensregeln können Anwendung finden bei Streiks, die nicht verfassungsrechtlich privilegiert sind und bei tarifbezogenen Streiks, die nicht von einer Gewerkschaft getragen werden. In diesen Fällen können die Voraussetzungen schuldhaften direkten Eingriffs in das Recht am Unternehmen des Arbeitgebers eher gegeben sein. Die Aussperrung oder Betriebsstilllegung bleibt deliktsrechtlich weitgehend folgenlos. Ein Recht des Arbeitnehmers an seinem Arbeitsplatz als sonstiges Recht i. S. des § 823 I BGB hat sich nicht durchsetzen können.950 Die Konsequenzen beurteilen sich individualarbeitsvertraglich. (2) Warnstreiks. Nachdem der Große Senat des BAG in einem Grundsatzbeschluss aus dem Jahre 1971 noch einmal die vorbehaltlose Geltung des ultima ratio-Prinzips betont hatte,951 erfolgte hinsichtlich kurzer Warnstreiks bereits 1976 eine Durchlöcherung. Danach sind gewerkschaftlich organisierte, tarifbezogene, einmalige Warnstreiks von kurzer Dauer (2-3 Stunden) nach Ablauf der Friedenspflicht, aber vor Beendigung der Tarif- und Schlichtungsverhandlungen auch ar948

949

950 951

So auch Löwisch/Meyer-Rudolph, JuS 1982, 237, 239: „Katalog von Spiel- und Verhaltensmaßregeln“. Im Ergebnis wie hier: Zöllner/Loritz, Arbeitsrecht, 5. Aufl. 1998, S. 445-447; vgl. auch Colneric, in: Däubler (Hrsg.), Arbeitskampfrecht, 2. Aufl. 1987, S. 746 ff. In diesem Sinne Löwisch, RdA 1987, 219 und öfter. BAGE (GS) 23, 292 = NJW 1971, 1668 = AP Nr. 43 zu Art. 9 GG Arbeitskampf.

§ 5 Geschützte Interessen

373

beitsrechtlich rechtmäßige Arbeitskampfmaßnahmen („milder Druck“).952 Der Warnstreik hat die Aufgabe, die Tarifverhandlungen zu beschleunigen und auf Seiten der Arbeitnehmer deutlich zu machen, dass sie bereit sind, auch einen Erzwingungsstreik durchzuführen, wenn für sie kein tragbarer Kompromiss gefunden wird. Ihm kommt sowohl eine Kommunikations- bzw. Demonstrationsfunktion (Artt. 5 I, 8 GG) als auch die eines Streikmittels zu. Die Frage nach den Grenzen der Legalisierung des Warnstreiks stellte sich anlässlich der Anfang der 80er Jahre von den Gewerkschaften praktizierten Strategie der „neuen Beweglichkeit“, d. h. der Praxis wiederholter, jeweils andere Betriebe treffender, kurzer Warnstreiks. Nachdem die Landesarbeitsgerichte unterschiedliche arbeitsrechtliche Bewertungen der Warnstreiks vorgenommen hatten, hat das BAG – im Anschluss an sein 76er Warnstreikurteil – die kurzfristigen Warnstreiks in der Form der neuen Beweglichkeit für zulässig erklärt.953 Kurze Zeit später ist dies, scheinbar unter dem Druck der Kritik in der Arbeitsrechtswissenschaft,954 wieder eingeschränkt worden.955 Danach unterliegt auch der Warnstreik wie jeder andere Erzwingungsstreik dem ultima ratio-Prinzip. Kurzstreiks können mit Kurzaussperrungen beantwortet werden.956 (3) Sympathie-/Solidaritätsstreik. Der Sympathiestreik steht zwischen dem echten Tarifvertragsarbeitskampf und dem politischen Streik. Er ist in der Regel ein gewerkschaftlich getragener Streik. Im Unterschied zum politischen Streik ist das Kampfziel eine tarifvertraglich regelbare Forderung. Anders als beim echten Arbeitskampf ist Kampfzieladressat allerdings nicht der eigene Arbeitgeber bzw. Tarifvertragspartner, sondern wie beim politischen Streik ein Dritter. Dieser Dritte ist hier jedoch kein staatliches Organ, sondern ein branchen- oder tarifgebietsfremder Arbeitgeber, gleichgültig ob in der privaten Wirtschaft oder im öffentlichen Dienst. Da es sich beim Sympathiestreik also nicht um einen Arbeitskampf im engeren Sinn handelt, ist seine Zulässigkeit, arbeitsrechtlich wie deliktsrechtlich, umstritten. Nachdem das BAG diese Rechtsfrage lange Zeit offen gelassen hatte, hat es 1985 entschieden, dass ein Sympathiestreik einer Gewerkschaft, mit dem sie zugunsten einer anderen Gewerkschaft in deren Tarifkonflikt eingreift, „in der Regel“ rechtswidrig ist.957 An dieser Rechtsprechung hat das BAG bis heute festgehalten.958 Deliktsrechtlich folgt daraus, insbesondere unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Gewährleistungen (Artt. 5 I, 8, 9 III GG), dass ein Sympathie952

953

954 955 956 957 958

BAGE 28, 295 = NJW 1977, 1079 = AP Nr. 51 zu Art. 9 GG Arbeitskampf m. Anm. Rüthers – Warnstreik I. Vgl. dazu allgemein Bünger, Der verhandlungsbegleitende Warnstreik, 1996; Lippenberger, Rechtsfragen des Warnstreiks, 1987. BAGE 46, 322 = NJW 1985, 85 = AP Nr. 81 zu Art. 9 GG Arbeitskampf – Warnstreik II; dazu u. a. Adomeit, NJW 1985, 2215; Lieb, NZA 1985, 265; Richardi, JZ 1985, 410; Löwisch, ZfA 1985, 53. Vgl. die Nachweise in voriger Fn. BAG, NJW 1989, 57 = NZA 1988, 846 – Warnstreik IV. BAG, NJW 1993, 218 = NZA 1993, 39 = AP Nr. 124 zu Art. 9 GG Arbeitskampf. BAGE 48, 160 = NJW 1985, 2545 = AP Nr. 85 zu Art. 9 GG Arbeitskampf. BAG, NZA 1988, 474; vgl. auch LAG Köln, NZA 1992, 82.

374

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

streik weder per se unzulässig noch per se zulässig ist. Dies kann nur für den Einzelfall unter Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände, wie insbes. der gesellschaftlichen Bedeutung des jeweiligen Streik“themas“ und Kampfzieles, der Dauer des Streiks und der dadurch verursachten Kosten für die betroffenen Arbeitgeber sowie unter sorgfältiger Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes entschieden werden. Diese Abwägung hat ihren Platz im Rahmen des § 823 I BGB: Recht am Unternehmen. Nur hier können die erforderlichen Feindifferenzierungen vorgenommen werden, für die in § 826 BGB kein Platz ist. (4) Politischer Streik – Generalstreik/Demonstrationsstreik. Der politische Streik ist dadurch gekennzeichnet, dass unmittelbar wirtschaftlich Betroffener des Kampfmittels der Arbeitgeber ist, der Kampfzieladressat aber ein staatliches Organ ist. Streikziel ist nicht eine tarifvertraglich regelbare Forderung nach Verbesserung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen, sondern die Einflussnahme auf den politischen Prozess, z. B. Druckausübung auf Regierung oder Parlament. Beim politischen Streik wird üblicherweise zwischen dem Erzwingungsstreik und dem Demonstrationsstreik unterschieden, wobei als Differenzierungskriterium die Durchsetzungsabsicht fungiert: Der Erzwingungsstreik zielt auf die Durchsetzung der politischen Forderung. Er dauert – ist er erfolgreich – so lange, bis die politische Maßnahme erfolgt ist. Der Demonstrationsstreik ist politische Meinungsäußerung ohne Durchsetzungsabsicht. Er dauert regelmäßig so lange, wie es nötig ist, die Öffentlichkeit auf die Forderung der Streikenden aufmerksam zu machen.959 Beispiele für den politischen Erzwingungsstreik in der deutschen Geschichte sind der (erfolgreiche) Generalstreik gegen den Kapp-Putsch 1920 und die (erfolglosen) Streiks gegen die Preisfreigabe 1949 und gegen die Verabschiedung des Betriebsverfassungsgesetzes 1952. Die verfassungs-, arbeits- und deliktsrechtliche Meinung zum politischen Erzwingungsstreik ist durchweg einheitlich: Er ist grundsätzlich rechtswidrig, weil er einen Verstoß gegen die verfassungsmäßige Ordnung der staatlichen Willensbildung darstellt (Art. 20 II GG).960 Als ausnahmsweise zulässig wird lediglich der politische Generalstreik anerkannt, der in kollektiver Ausübung des Widerstandsrechts (Art. 20 IV GG) durch die Arbeitnehmer als das letzte Mittel zur Verteidigung der demokratischen Ordnung eingesetzt wird. Umstrittener ist die rechtliche Bewertung des politischen Demonstrationsstreiks. Als nicht-tariflichen Arbeitskampf betrachtet die vorherrschende Meinung den Demonstrationsstreit als nicht durch Art. 9 III GG gedeckt.961 Als Form der kollektiven Meinungsäußerung können sich insoweit sowohl die zum Demonstrationsstreik aufrufende Gewerkschaft als auch die streikenden Arbeitnehmer auf Artt. 5 I, 8 GG berufen. Das Problem beim Demonstrationsstreik – im Unterschied zum politischen Boykott oder zur öffentlichen gewerblichen Kritik – besteht je959

960

961

Vgl. dazu v. Maydell, Arbeitskampf oder politischer Streik?, JZ 1980, 431; Kaiser, Der politische Streik, 1959. Repräsentativ Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, 1975, S. 120 ff.; vgl. auch Schumann, in: Däubler (Hrsg.), Arbeitskampfrecht, 2. Aufl. 1987, S. 165 ff. ErfK/Dieterich, 5. Aufl. 2005, Art. 9 GG Rz. 91 ff.; vgl. aber auch Bieback, in: Däubler (Hrsg.). Arbeitskampfrecht, 1987, S. 337 ff.; Kittner, AK-GG Art. 9 III Rz 66.

§ 5 Geschützte Interessen

375

doch darin, dass zum einen die konkrete Form der Meinungsäußerung eine Tarifund Arbeitsvertragsverletzung darstellt; zum anderen die wirtschaftliche Schädigung Dritter – der bestreikten Arbeitgeber – das Mittel des Appells an die Öffentlichkeit ist. Insofern trifft das Instrumentalisierungsargument, das bei § 826 zur Grenzziehung zwischen zulässigen und unzulässigen Boykottaufrufen dient,962 beim Demonstrationsstreik grundsätzlich zu. Andererseits ist auch zu berücksichtigen, dass eine kurzfristige Arbeitsniederlegung für die Arbeitnehmerschaft in einer informations- und kommunikationstechnisch überversorgten Gesellschaft den größten Aufmerksamkeitseffekt hat. (5) Betriebsbesetzungen. In Zeiten wirtschaftlicher Rezession und forcierten Arbeitsstellenabbaus treten neben Streikaktionen auch immer wieder Fabrik-/Werftbesetzungen als Ausdruck des Protestes gegen beabsichtigte Betriebsschließungen und Massenentlassungen auf.963 Dabei handelt es sich regelmäßig um nicht gewerkschaftlich getragene Kampfmaßnahmen, durch die auf die Entscheidungsbildung der Unternehmens-/Konzernleitung eingewirkt werden soll. Auch wenn die soziale Funktion des Unternehmenseigentums und die Nicht-Privatheit des Betriebs als Produktionsstätte zutreffend betont wird, handelt es sich bei den Betriebsbesetzungen grundsätzlich um vorsätzliche Arbeitsvertragsverletzungen und vorsätzlich-rechtswidrige Eingriffe in die betrieblichen Abläufe (Recht am Unternehmen).964 Eine Betriebsbesetzung lässt sich auch nicht rechtfertigen als kollektive Demonstration in Ausübung eines „Widerstandsrechts“ gegen die Entscheidung der Unternehmens-/Konzernleitung, Stellen abzubauen oder Betriebsstätten zu schließen. Von den arbeitnehmergetragenen Betriebsbesetzungen sind die Betriebsblockaden zu unterscheiden. Diese zeichnen sich zumeist dadurch aus, dass dem Betrieb nicht angehörige Dritte, politische Demonstranten, die Blockade ausüben.965 Auf diesen Konfliktfall ist oben im Rahmen der deliktsrechtlichen Behandlung von Demonstrationen eingegangen worden.966

962

963 964 965

966

Es ist unzulässig, durch ein Kampfmittel in die wirtschaftlichen Interessen eines anderen einzugreifen, um etwas zu erreichen – Aufmerksamkeit und Unterstützung der Medien und der Öffentlichkeit –, auf das der Geschädigte keinen Einfluss hat. Vgl. dazu auch Weick, Boykott zur Verfolgung nichtwirtschaftlicher Interessen, 1971, S. 140. Vgl. dazu Treber, Aktiv produktionsbehindernde Maßnahmen, 1996. BAG, AP Nr. 57-59 zu Art. 9 GG Arbeitskampf m. Anm. Konzen. Als ein Beispiel einer gewerkschaftlich veranlassten Blockade vgl. BAG, NJW 1989, 61 = NZA 1988, 884. Vgl. oben im Text (D II 2 b (2)).

376

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

III „Verkehrspflichten“ zum Schutz des (Unternehmens-) Vermögens/Relational economic torts967 Die Anerkennung einer Fahrlässigkeitshaftung für indirekte Vermögensschäden öffnet die haftungsrechtliche Büchse der Pandora: „liability in an indeterminate amount for an indeterminate time to an indeterminate class“ (Cardozo).968 Soll jemand, der einen Verkehrsunfall und einen daraus resultierenden Verkehrsstau verursacht hat, für alle Schäden aufkommen, die den im Stau steckenden Verkehrsteilnehmern aus verpassten Prüfungsterminen, Geschäftsabschlüssen etc. oder denjenigen, die den Stau vermeiden konnten, an Mehrkosten durch lange Umwege entstehen? Dies wird in keiner europäischen Rechtsordnung anerkannt.969 Insoweit wirkt der Schild der exclusionary rule bis heute – in Generalklausel- und in Nicht-GeneralklauselDeliktsrechten. Sie war Ausdruck eines lange Zeit nicht in Frage gestellten, tradierten Grundsatzes – im Common Law und in den kontinentalen Rechtsordnungen: Für Fahrlässigkeit wird nur bei Körper- und Sachschäden gehaftet; „reine“ Vermögensschäden sind außervertraglich nur ausnahmsweise bei vorsätzlich-rechtswidriger oder vorsätzlich-sittenwidriger Schädigung ersetzbar.970 Die Zeiten haben sich geändert. Die post-industrielle Gesellschaft ist interdependenter und komplexer geworden. Gefährdungshaftung hat die Verschuldenshaftung in vielen Bereichen verdrängt. Beide Haftungstypen erfassen immer mehr indirekte Verletzungsformen. Für den haftungsrechtlichen Umgang mit reinen Vermögensschäden heißt das, dass die exclusionary rule in begründeten Ausnahmefällen Durchbrechungen zulassen muss. Ein historisches Beispiel dafür ist die Anerkennung des Ersatzes von Unterhaltsschäden in Tötungsfällen. Dies hat sich seit dem 17. Jahrhundert in Kontinentaleuropa durchgesetzt hat. Derartige Ausnahmen setzen voraus, dass ein unabweisliches Rechtsschutzbedürfnis des dritten Betroffenen dargetan und die Gefahr einer „indeterminate class of plaintiffs“ nicht gegeben ist. Bei dem Schadensersatz für entfernte Vermögensschäden wiederholen sich die Fallszenarien, die oben bei der indirekten Fahrlässigkeitshaftung unterschieden worden sind.971 Im Folgenden werden ein Fall aus der Gruppe der entfernten Erstverletzungen und drei repräsentative Fälle aus der Gruppe der Erst- und Zweitverletzungen (dommages par ricochet) diskutiert. 1 Verbraucherinformation Seit den 60er Jahren kam international die Verbraucherinformation in Gestalt von Warentests, Preisvergleichen u. a. m. in Verbreitung. Diese Verbraucherinforma967

968 969

970 971

Vgl. hierzu die komparative Bestandsaufnahme von Bussani & Palmer (Hrsg.), Pure Economic Loss in Europe, 2003; van Boom/Koziol/Witting (Hrsg.), Pure Economic Loss, 2004; s. weiter Bernstein, Economic Loss, 2. Aufl. 1998; Feldthusen, Economic Negligence. The Recovery of Pure Economic Loss, 1989. Ultramares Corporation v. Touche, 255 N.Y. 170, at 179, 174 N.E. 441 (1931). Vgl. dazu die nationalen Antworten auf Fall Nr. 15 in Bussani & Palmer (Hrsg.), Economic Loss, S. 418 ff. Vgl. dazu oben im Text (§ 5 D vor I). Vgl. oben im Text (§ 2 B II 3).

§ 5 Geschützte Interessen

377

tion, gleich ob staatlich veranstaltet oder von privaten Rechtssubjekten getragen, zielte weniger auf die Schädigung des Kritisierten972 als vielmehr auf die Ermöglichung rationaler Kaufentscheidungen der Verbraucher durch die Aufklärung über Produktqualität und -preis. Durch die Herstellung von Markttransparenz leistet sie einen Beitrag zur Kompensation von Marktversagen und zur Verbesserung des Leistungswettbewerbs.973 Als effektivstes Mittel der Verbraucherinformation haben sich die Warentest erwiesen. a) Vergleichende Warentests In Deutschland fanden erste private Initiativen wie die Testzeitschrift „DM“ infolge von gehäuften Schadensersatzprozessen ein frühes Ende. Um die Lücke zu füllen, gründete der Bund 1964 die gemeinnützige Stiftung Warentest. Ihre satzungsmäßige Aufgabe besteht darin, Untersuchungen an miteinander vergleichbaren Waren und Dienstleistungen nach wissenschaftlichen Methoden durchzuführen und die Öffentlichkeit – u. a. durch den Verkauf der Zeitschrift „test“ – über deren Ergebnisse zu informieren. In der Sache handelt es sich um staatliche Verbraucherinformation durch einen privaten Träger.974 Die zivilrechtliche Kontrolle der Zulässigkeit staatlicher Verbraucherinformation hat daher nicht nur wie sonst (private) Meinungsäußerungsfreiheit und gewerblichen Bestandsschutz (Recht am Unternehmen) abzuwägen, sondern hier ist primär die Aufgabe gestellt, die deliktsrechtlichen Zulässigkeitsgrenzen einer im öffentlichen Interesse erfolgenden effektiven staatlichen Verbraucherinformation zu ziehen. Die einschlägige Rechtsprechung des BGH zur Kritik gewerblicher Leistungen war in dem Zeitraum 1950-70 vor allem an Sachverhalten der Wareneinzelkritik975, der Modekritik976, der Information über übervorteilende Geschäftsmethoden977 und – wie oben gezeigt – in Fällen weltanschaulicher Pressefehden entwickelt worden. Nach einem bloßen obiter dictum 1966978 erfolgt die zentrale Auseinandersetzung mit der Problematik der (staatlichen) Verbraucherinformation durch vergleichende Warentest in der Skibindung-Entscheidung des BGH von

972 973

974

975

976 977 978

Zum Verbraucherboykott vgl. oben D II 2 b. Vgl. dazu Silberer/Raffée (Hrsg.), Warentest und Konsument. Nutzung, Wirkungen und Beurteilung vergleichender Warentests im Konsumentenbereich, 1984. Detaillierter zu Funktion und Legitimation staatlicher Verbraucherinformation vgl. Assmann/Kübler, Staatliche Verbraucherinformation im Ordnungsgefüge des Privatrechts, 1981. BGH, GRUR 1957, 360 – Phylax-Apparate; BGH, JZ 1964, 509 – Elektronenorgel; BGH, NJW 1966, 2010 – Teppichkehrmaschine; NJW 1970, 187 – Hormoncreme. BGH, NJW 1963, 484 – Maris. BGH, DB 1969, 390 – Kredithaie. BGH, GRUR 1967, 113 – Leberwurst/Warentest I.

378

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

1975.979 Es ging um den Schadensersatz eines unzutreffend bewerteten Herstellers von Skibindungen.980 Diese Grundsatzentscheidung beinhaltet fünf Momente: (i) Testberichte und Testurteile werden nicht als Tatsachenbehauptungen, sondern als Wertungen qualifiziert und damit dem Anwendungsbereich der §§ 823 I, 826 unterworfen. Da bei der staatlichen Verbraucheraufklärung in privatrechtlicher Form der Aspekt der Meinungsäußerungsfreiheit zurücktritt, gilt hier nicht die Regel, wonach bei Unklarheiten, ob eine Tatsachenbehauptung oder ein Werturteil vorliegt, im Zweifel – wegen der zentralen Bedeutung des Art. 5 I GG – eine Wertung/Meinungsäußerung anzunehmen ist.981 (ii) Der BGH greift als Haftungsgrund auf das Recht am Unternehmen (§ 823 I) zurück, obwohl weder von einem direkten Eingriff gesprochen werden kann noch die Begründung der Notwendigkeit dieses Rückgriffs wegen Vorliegens einer Rechtsschutzlücke gegeben wird. (iii) Die Frage der Unzulässigkeit des Eingriffs durch die Veröffentlichung fehlerhafter Testberichte wird auf der Grundlage der Höllenfeuer-Doktrin und unter Berücksichtigung der volkswirtschaftlichen Bedeutung der Verbraucherinformation beantwortet. Es sei von einer starken Vermutung für die Zulässigkeit der Warenkritik auszugehen. Die Zulässigkeitsprüfung reduziert sich – in Fortsetzung bisheriger Ansätze in der Rechtsprechung zur Kritik gewerblicher Leistungen durch die Medien – auf Verfahrenskritik, d. h. auf die Kontrolle der Methodenkonzepte, die Wissenschaftlichkeit der Durchführung der Tests, die die Grundlage der warenkritischen Äußerungen waren. Die Sachgemäßheit der Testuntersuchungen impliziert die Rechtmäßigkeit der Warenkritik. (iv) Hinsichtlich der Anforderungen an die Sachgemäßheit differenziert der BGH mit Hilfe seines äußerungsrechtlichen Proportionalitätsgrundsatzes: Je größer der angesprochene und erreichte Empfängerkreis und das Vertrauen in die Objektivität der Darstellung, – zu desto sorgfältigerer Prüfung ist der Wertende verpflichtet, ob er mit seiner Äußerung den Boden sachlich gerechtfertigter Kritik verlässt.982 Von daher sind an die Stiftung Warentest mit ihrem staatlichen Auftrag und der enormen Verbreitung ihrer Testurteile hohe Anforderungen zu stellen. Diesen Anforderungen genügt sie, wenn ihre Untersuchungen neutral, objektiv und sachkundig durchgeführt worden sind. Ausreichend sei jedoch das Bemühen um die Richtigkeit.983 In Klartext heißt das: Haftung bei grober Fahrlässigkeit.

979

980

981

982 983

BGHZ 65, 325 = NJW 1976, 620 m. Anm. Tilmann = JZ 1976, 446 m. Anm. Deutsch = GRUR 1976, 268 m. Anm. Schricker – Skibindungen/Warentest II; vgl. dazu auch Assmann/Kübler, Testhaftung und Testwerbung, ZHR 142 (1978), 413. Zu möglichen Ansprüchen der Verbraucher vgl. T.H. Boecken, Die Haftung der Stiftung Warentest für Schäden der Verbraucher aufgrund irreführender Testinformation, 1998. BVerfGE 61, 1 = NJW 1983, 1415 – „NPD Europas“; vgl. dazu detaillierter oben im Text (§ 5 B IV 1). BGHZ 65, 325, 333/334. S. 334.

§ 5 Geschützte Interessen

379

(v) Nach dem oben Ausgeführten bleibt offen, inwieweit diese Grundsätze des Warentest II-Urteils auf die Testberichte privater Testinstitute, die nicht „mit den Weihen einer quasi-staatlichen Verbraucherbehörde“ versehen sind, übertragen werden können. Da das Grundrecht der privaten Meinungsäußerungsfreiheit jedoch bei vergleichenden, gewerblichen Warentests eher eine marginale Rolle spielt, und auch hier das gesellschaftliche Interesse an sachgerechter Verbraucherinformation im Vordergrund steht, scheint mir die entsprechende Anwendung begründbar. Vom BGH falsch klassifiziert, handelt es sich hier nicht um einen direkten Eingriff in das Recht am Unternehmen, sondern um eine indirekte Verletzungsform. Die Schädigung durch fehlerhafte vergleichende Warentests kann dagegen als eine Fallgruppe der entfernten Erstverletzung (fremden Vermögens) qualifiziert werden. Beide oben genannten Bedingungen für einen Zurechnungszusammenhang sind erfüllt: Zunächst ist ein extremes Schutzbedürfnis der betroffenen Anbieter von Waren und Dienstleistungen anzuerkennen. Es ist durch zweierlei gegeben: (a) durch den quasi-staatlichen Charakter der Verbraucherinformation durch die Stiftung Warentest und das dadurch bedingte Vertrauen der Verbraucher in die Richtigkeit der Information; und (b) durch die enorme Verbreitung, die die Tests der Stiftung Warentest wegen ihrer Seriosität erfahren haben. Die Reichweite dieser Verbreitung, insbesondere durch Sekundärwiedergaben in Zeitungen, Zeitschriften, Rundfunk und Fernsehen, Informationsblätter der Verbraucherzentralen etc., belief sich Mitte der 70er Jahre auf eine durchschnittliche monatliche Gesamtauflage von über 40 Millionen.984 Es liegt auf der Hand, dass ein negatives Testergebnis für den betroffenen Produkthersteller oder Dienstleistungsanbieter desaströse Folgen hat. Zum anderen ist Begrenzbarkeit und Überschaubarkeit des Kreises der betroffenen Kläger gegeben. b) Preisvergleiche Komplexer ist die Situation bei den Preisvergleichen, wie sie z. B. im Auftrag der Arbeitsgemeinschaft der Verbraucher (AGV) durchgeführt werden. Preisvergleiche haben eine unterschiedliche Ausgestaltung.985 Sie können in der Form bloßer Tendenzangaben oder aber mit Namensnennung durchgeführt werden. In der Regel sind sie so angelegt, dass für einen abgegrenzten lokalen Markt (Großstadt/Region) für bestimmte Gebrauchsgüter der höchste und niedrigste Preis sowie Mittelwerte und Differenzen festgestellt und Geschäftsnamen und Anschriften der niedrigsten Anbieter genannt werden. In einem Vorspann wird die Durchführung des Preisvergleichs, insbesondere der Zeitpunkt der Preiserhebung, und Merkposten für die Benutzung des Preisvergleichs aufgeführt. – Von Verbraucherorganisationen und sonstigen Nicht-Wettbewerbern veröffentlichte Preisvergleiche sind ausschließlich deliktsrechtlich zu behandeln. Für die Anwendung von UWG-Recht fehlt es i. d. R. an Wettbewerbszweck und -verhältnis. 984 985

Assmann/Kübler, ZHR 142 (1978), 413, 414. Vgl. dazu allgemein Schenk, Der Preisvergleich, 1981.

380

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Preisvergleiche sind jedoch im Unterschied zu Warentests Tatsachenbehauptungen. Der BGH will insoweit darauf abstellen, ob die Äußerung das Ergebnis eines Vorgehens sei, bei dessen Festlegung bzw. Zustandekommen man ohne die Inanspruchnahme von Wertungen ausgekommen sei. Nun beinhaltet jeder Preisvergleich Entscheidungen über die Abgrenzung des Untersuchungsgegenstandes in personeller, sachlicher und regionaler Hinsicht und über weitere zu berücksichtigende Kriterien (z. B. sofortige Lieferbarkeit etc.). Diese Entscheidungen sind hingegen nicht ausreichend, um die Aussage „Camera X kostet bei A x Euro“ zu einem Werturteil zu machen. Der Preisvergleich enthält ausschließlich Aussagen über etwas, was zu einem bestimmten Zeitpunkt der Fall gewesen ist. Diese Aussagen sind der beweisrechtlichen Überprüfung zugänglich.986 Deliktsrechtlich unterfielen die Preisvergleiche daher formell § 824 BGB: Kreditschädigung durch unwahre Tatsachenbehauptung. Bei einem berechtigten Interesse des Mitteilenden oder Empfängers an der Information ist die Haftung jedoch faktisch auf Vorsatz beschränkt. Genauso jedoch, wie man den Unternehmensvermögensschutz allgemein aus § 826 herausgelöst und in § 823 I untergebracht hat, besteht m. E. kein zwingender Hindernisgrund, die Preisvergleiche aus § 824 herauszunehmen und in eine Kategorie des deliktischen „relational“ Vermögensschutzes nach § 823 I – zusammen mit den Warentests – zu bringen. 2 Erst- und Zweitverletzungen/first and second victim/dommages par ricochet Wie oben im Kontext der indirekten Fahrlässigkeitshaftung bereits ausgeführt, zeichnet sich diese Fallgruppe dadurch aus, dass die vorgängige Verletzung einer Person die Ursache für die Verletzung/Schädigung einer weiteren Person ist. Die Rechtsordnungen mit einem enumerativen Rechtsgüterschutz oder einem System der Einzeldelikte unterscheiden hier zwischen dem Delikt der Zweit- oder Fernverletzung und den bloßen Vermögensbeeinträchtigungen als Reflexschäden. Beispiele für erstere waren oben im Fahrlässigkeitskapitel der Palsgraf- und der Nierenspenden-Fall; ein Beispiel für letztere war der Meroni-Fall. Diese Unterscheidung zwischen Zweitdelikt und Reflexschaden wird jedoch hinfällig, wenn es sich bei dem Zweitschaden ausschließlich um reine Vermögensschäden handelt. Hier helfen allgemeine Klassifikationen nicht weiter, sondern es kommt auf konkrete Fallgruppenbildung an. Im Folgenden werden zwei Fallgruppen diskutiert: die sog. Kabelfälle und die Fälle der Beeinträchtigung öffentlicher Güter. a) Die Kabelfälle Die Kabelfälle sind ein eindrucksvolles Beispiel für einen disparaten aktuellen Rechtszustand in den europäischen Privatrechtsordnungen.987 Der Sachverhalt ist im Grunde immer derselbe: Infolge von Tiefbauarbeiten kommt es zu der Beschädigung oder Zerstörung von in der Erde verlegten Elektrizitätsleitungen. Der dar986 987

BGH, NJW 1986, 981 – Globus. Vgl. dazu Bussani & Palmer (Hrsg.), Pure Economic Loss in Europe, 2003, S. 192-207 (case 2).

§ 5 Geschützte Interessen

381

aus resultierende Stromausfall führt zu Sachschäden und Vermögensschäden bei den angeschlossenen Haushalten und Unternehmen. In dem grundlegenden englischen Fall aus dem Jahre 1972 war ein Stahlwerk betroffen.988 Geschmolzenes Eisenerz wurde unbrauchbar und der Betrieb der Eisenerzschmelze ruhte 14 ½ Stunden. Das Stahlwerk verklagte die Baufirma auf Schadensersatz wegen der Sachschäden und wegen des Vermögensschadens (Produktionsausfall). Der Klage auf Ersatz des Sachschadens (inkl. des Folgeschadens entgangener Gewinn durch Nicht-Verkauf des verdorbenen Erzes) wurde wegen Eigentumsverletzung statt gegeben. Die Klage wegen des reinen Vermögensschadens („Produktionsausfallkosten“) wurde abgewiesen. Dem entspricht bekanntlich die Rechtslage in Deutschland989 (und Österreich990). Allerdings versuchte der BGH dieses scheinbar „unbillige“ Ergebnis dadurch zu vermeiden, das er zeitwillig auf einzelne Normen der Landesbauordnungen als Schutzgesetze zugunsten der betroffenen Stromabnehmer abstellte.991 Diesen wenig überzeugenden Ansatz hat er jedoch bald wieder aufgegeben.992 Die meisten Privatrechtsordnungen des romanischen Rechtskreises sprechen in diesen Fällen Vermögensschadensersatz zu.993 Die deutsche (und englische) Lösung der Kabelfälle ist nicht überzeugend. Das bloße black letter law-Argument: „§ 823 I schützt nur das Eigentum und nicht das Vermögen“ vermag diese differenzierende Behandlung heute nicht mehr zu tragen. Es ist oben schon betont worden, dass die Fälle der Betriebsstörungen ebenso gut unter die Sachgebrauchsbeeinträchtigung (Eigentumsverletzung) oder unter den Eingriff in den Gewerbebetrieb (§ 823 I)994 subsumiert werden können.995 Die entscheidende Frage ist m. E. erneut die nach dem anerkennenswerten Schutzbedürfnis der betroffenen Unternehmen. Dies soll an einer hypothetischen Fallsituation verdeutlicht werden. Zwischen dem unstreitigen Sachschadensfall auf der einen Seite und der Produktionsausfallsituation auf der anderen Seite steht der Fall, dass jemand seine Arbeitnehmer in zusätzlichen Schichten einsetzt, um wertvolle tiefgefrorene Forschungsmaterialien zu retten. Der reine Vermögensschaden („Rettungskosten“) bleibt hier weit hinter dem sonst eingetretenen Sachschaden zurück. Es ist nicht nur ökonomisch, sondern auch nach dem normalen Menschenverstand widersinnig, dass hier erst ein möglicherweise unverhältnismäßig großer Sachschaden eintreten muss, um dem Bauunternehmen die Kosten seines fahrlässigen Verhaltens anzulasten. 988

989

990 991

992 993 994

995

Spartan Steel and Alloys Ltd v Martin & Co [1972] 3 All ER 557; vgl. auch OLG Hamm, NJW 1973, 760 – Gießerei. Vgl. BGHZ 29, 65 = NJW 1959, 479 (dazu Lehmann, S. 670): Sachschaden einerseits – und BGHZ 41, 123 = NJW 1964, 720: Vermögensschaden andererseits. OGH, JBl 1973, 579; JBl 1976, 210; vgl. dazu Bürge, Die Kabelbruchfälle, JBl 1981, 57. BGH, NJW 1968, 1279; BGH, VersR 1969, 542. – Vergleichbar ist der Ansatz des schweizerischen Bundesgerichts: BGE 101 Ib 252; 102 II 85. BGHZ 66, 388 = NJW 1976, 1740 unter Bezug auf Art. 239 schweiz. StGB. Vgl. Bussani & Palmer (Hrsg.), Pure Economic Loss, l. c., S. 192-207. Die Eingriffs-Diskussion ist müßig. „Wohl kaum ein anderer Eingriff kann ‘betriebsbezogener’ sein, als derjenige, der den gesamten Betrieb lahmlegt“. Finzel, NJW 1973, 761. Vgl. dazu die Nachweise oben C I 2 und D II 2.

382

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Für die Produktionsausfallkosten gilt m. E. Ähnliches. Sie stellen gegenüber der verdorbenen Tiefkühlkost in den Privathaushalten die volkswirtschaftlich relevanteren Kosten dar, die es zu vermeiden gilt. Auch hier ist an eine Schadensminderungslast der Stromabnehmer zu denken, die etwa Notfallaggregate vorhalten müssen. Die entscheidende Frage zur Lösung dieses Risikoverteilungsproblems ist aber die nach der Versicherbarkeit. Wer ist der „cheapest insurer“ unten den Beteiligten? Dieser Aspekt spielte eine Rolle bei der Entscheidung von Spartan Steel v Martin996 und dem schottischen Kabelfall Coleridge v Miller Construction Ltd.997 Das berufsspezifische Risiko, um das es hier geht, ist das des Bauunternehmers. Von ihm als dem Setzer dieses Risikos kann erwartet werden, dass er Haftpflichtversicherungsschutz in Anspruch nimmt, anstatt dass die mannigfaltig Betroffenen gezwungen werden, gegen dieses für sie diffuse Risiko eine entsprechende Schadensversicherung abzuschließen. M. a. W.: Auch in den sog. Kabelfällen ist von einer Verkehrssicherungspflicht der Bauunternehmen zum Schutz des Eigentums und des Vermögens der Stromabnehmer – Privathaushalte und Unternehmen – auszugehen. Die Bauunternehmen haben die Bauarbeiten so zu organisieren, dass vermeidbare Schädigungen der Energieversorgungsempfänger unterbleiben. Auch in dieser Fallgruppe sind die beiden Kriterien für die Anerkennung eines entfernten Vermögensschutzes – Schutzbedarf und beschränkter Klägerkreis – erfüllt. b) Beeinträchtigung öffentlicher Güter Die Betreiber und/oder Unterhaltspflichtigen von Verkehrswegen – Straßen, Wasserstraßen etc. –, Bahnhöfen, Flughäfen treffen Verkehrssicherungspflichten zum Schutz von Leben, Körper und Eigentum der Nutzer dieser öffentlichen Einrichtungen. Kommt es zu einer von dem Unterhalter zu vertretenden „Störung“ des Betriebs, stellt sich das Problem, ob die gewerblichen Benutzer dieser Einrichtungen dann auch ihren dadurch entstehenden Vermögensschaden ersetzt verlangen können. Der BGH hat dies bejaht für den Fall der Beeinträchtigung des Flugverkehrs durch die streikähnlichen Aktionen der beamteten Fluglotsen.998 Er hat dies m. E. unzutreffend verneint für den Fall, in dem ein Dammbruch des Elbe-SeitenKanals die Zufahrt zu dem Lüneburger Hafen versperrt hatte, und deshalb die Hafenanlagen still lagen.999 Es gibt keine vollends überzeugenden Entscheidungskriterien für diese Fälle. Tendenziell ist derjenige in seinen Vermögensinteressen geschützt, der auf die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Einrichtung, sei sie privat- oder öffentlichrechtlich betrieben, angewiesen ist und auf ihr Funktionieren vertraut („Recht auf

996 997 998

999

[1973] QB 27; vgl. dazu auch Hepple, Howarth & Matthews, Torts, 2000, S. 705 1997 SLT 485 (OH). BGHZ 69, 128 = NJW 1977, 1875 – Charterreisegesellschaft; BGH, MDR 1980, 126 – Flughafenrestaurant. BGHZ 86, 152 = NJW 1983, 2313 = JZ 1983, 857 m. Anm. Müller-Graaf; dazu Brüggemeier, VersR 1984, 902.

§ 5 Geschützte Interessen

383

Teilhabe an der öffentlichen Infrastruktur“). Kritisch ist, dass hier möglicherweise das Kriterium des beschränkten Klägerkreises nicht einhaltbar ist. Grundsätzlich anders sind dagegen die Fälle zu behandeln, in denen ein Benutzer schuldhaft eine Störung des Verkehrsbetriebes verursacht. Hauptbeispiel ist der zu Beginn dieses Kapitels angesprochene Verkehrsunfall oder die Panne, die zu einem Stau auf einer viel befahrenen Straße führen. Der Verursacher ist weder delikts- noch gefährdungshaftungsrechtlich den „Staugeschädigten“ zum Vermögensschadensersatz verpflichtet.1000 IV Quasi-Vertrag – „Vertragshaftung ohne Vertrag“ Für R. v. Jhering war es bekanntlich 1861 noch undenkbar, dass sich jemand für die Erteilung einer fahrlässig unrichtigen Auskunft (eines Rats, einer Empfehlung, einer Bescheinigung) dem Empfänger der Auskunft oder einem Dritten gegenüber, für den die Auskunft bestimmt war, schadensersatzpflichtig machen konnte: „wohin würde es führen, wenn jemand in außercontractlichen Verhältnissen schlechthin, wie wegen dolus, auch wegen culpa lata in Anspruch genommen werden könnte ... kurz, alles und jedes würde bei vorhandener culpa lata trotz aller bona fides zum Ersatz des dadurch veranlassten Schadens verpflichten, und die actio de dolo würde in einer solchen Ausdehnung zu einer wahren Geißel des Umgangs und Verkehrs werden, alle Unbefangenheit der Conversation wäre dahin, das harmloseste Wort würde zum Strick.“1001

Denselben Standpunkt hat gegen Ende des 19. Jahrhunderts auch der historische BGB-Gesetzgeber bei der Regelung des Rechts der Geschäftsbesorgung in § 676 BGB [jetzt § 675 II] eingenommen: „Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, ..., zum Ersatz des aus der Befolgung des Rats oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.“1002 Der systematische Ort dieser Vorschrift indiziert die Deliktsrechtsferne dieser Interessenkonstellation. Eine mögliche deliktische Haftungsgrundlage zielt denn auch weniger auf die „Austausch“beziehung zwischen Informationsgeber und -empfänger als auf den Dritten. So schützt etwa § 824 denjenigen, über den eine unwahre Tatsache behauptet oder verbreitet worden ist. Dieser Dritte kann wegen „Kreditgefährdung“/Vermögensschädigung auf Schadensersatz klagen. Dieselbe Struktur findet sich, wie oben entwickelt, in der deliktischen Verbraucherinformationshaftung. Der deliktsrechtliche Ansatz verfehlt hier den Transaktionsaspekt, der in diesen Fällen der Informationsleistungen steckt. Es geht um Verluste aus „geschäftsbezogenem Handeln“ und nicht um die Verletzung von Integritätsinteressen.1003 1000

1001

1002

1003

Vgl. dazu auch die nationalen Antworten auf Fall Nr. 15 in Bussani & Palmer (Hrsg.), Pure Economic Loss, 2003, S. 418-434. Jhering, Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen, JherJb. IV (1861), 1, 12/13. Vgl. dazu Motive II, S. 554/555; Protokolle II, S. 380. - Die Schuldrechtsreform 2002 hat diese Vorschrift inhaltlich unberührt gelassen. Grdl. Köndgen, Selbstbindung ohne Vertrag. Zur Haftung aus geschäftsbezogenem Handeln, 1981.

384

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Die Rechtsprechung war daher grundsätzlich schon auf dem richtigen Weg, als sie die Konfliktlösungen für diese Art von Fällen in Vertragsnähe ansiedelte.1004 Diese „Vertragshaftung ohne Vertrag“ hat heute durchaus unterschiedliche Erscheinungsformen. Drei Ansätze seien erwähnt: (1) Vertragsfiktion: Bereits 1902 hat das RG in der unentgeltlichen Auskunft eines Rechtsanwalts über seinen Mandanten den fiktiven Abschluss eines Auskunftsvertrages zwischen dem Rechtsanwalt und dem Auskunftsempfänger gesehen und so eine Fahrlässigkeitshaftung des Rechtsanwalts nach Vertragsgrundsätzen eröffnet.1005 (2) Vertrag mit Schutzwirkung für fremdes Vermögen: Ursprünglich handelte es sich bei dem Drittschutzvertrag um eine vertragliche Ausweichstrategie, um Defizite des deliktischen Integritätsschutzes aufzufangen, insbesondere beim Verschuldensnachweis und bei der Arbeitgeberhaftung.1006 Er war daher begrenzt auf Körper- und Sachschäden eines ex ante bestimmbaren, engeren Personenkreises, für dessen „Wohl und Wehe“ der Leistungsgläubiger verantwortlich war (Familienangehörige, Mieter, Arbeitnehmer etc.). Ende der 70er Jahren wurden diese Schranken fallen gelassen und auch das Vermögen als geschütztes Interesse anerkannt.1007 Dieser erweiterte Schutzbereich ist nunmehr durch die Neufassung des § 241 II BGB („Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils“) auch gesetzlich anerkannt worden. (3) Vertrauenshaftung (culpa in contrahendo) – der „dritte Weg zwischen Vertrag und Delikt“ (Canaris):1008 Hierbei geht es um eine Haftung von NichtVertragspartnern nach vertraglichen Grundsätzen. Ausgangspunkt war die Rechtsprechung des RG zu der Eigenhaftung von Vertretern.1009 Sie wurde dann in jüngerer Zeit durch den BGH erweitert zu der sog. Sachwalterhaftung.1010 Diese betrifft insbesondere die an einem Vertragsschluss beteiligten Dritten, die entweder besonderes Vertrauen in Anspruch genommen oder wegen eigener wirtschaftlicher

1004

1005

1006

1007

1008

1009

1010

Den zu pauschalen Versuch, alle diese Fälle unter einen breiten Schirm deliktischer Informationshaftung nach § 823 I zu bringen, den ich in meinem Deliktsrechtsbuch 1986, S. 285-312, unternommen habe, gebe ich ausdrücklich auf. RGZ 52, 365. Vgl. auch den etwa gleichzeitigen englischen Fall De la Bere v Pearson Ltd [1908] 1 KB 280. RGZ 127, 218 – Gasuhr; BGH, NJW 1959, 1676 – Capuzol (im Anschluss an Larenz , NJW 1956, 1193). Vgl. dazu Gernhuber, Das Schuldverhältnis, 1989, § 21; Ziegltrum, Der Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte, 1992. Grdl. BGHZ 69, 82 = NJW 1977, 1916 – Lastschriftverfahren; BGHZ 75, 321 = NJW 1980, 589 – Publikums-KG; zum Schutz von Grundstückkäufern: BGH, NJW 1984, 355 = JZ 1985, 951 m. Anm. H. Honsell – Käufergruppe. Vgl. dazu grdl. Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971; Hohloch, Vertrauenshaftung, NJW 1979, 2369; v. Bar, Vertrauenshaftung ohne Vertrauen, ZGR 1983, 477. RGZ 120, 249; 132, 76; 159, 33, 54; BGHZ 14, 313, 318; grdl. Ballerstedt, Zur Haftung für culpa in contrahendo bei Geschäftsabschluss durch Stellvertreter, AcP 151 (1950/51), 501. Vgl. E. Schmitz, Dritthaftung aus culpa in contrahendo, 1980; Canaris, Die Reichweite der Expertenhaftung gegenüber Dritten, ZHR 163 (1999), 206.

§ 5 Geschützte Interessen

385

Interessen die Vertragsverhandlungen beeinflusst haben.1011 Ein Sonderfall der Sachwalterhaftung ist u. a. die zivilistische Prospekthaftung.1012 Die Vertrauenshaftung hat nunmehr eine Regelung in § 311 III 2 BGB gefunden. Diese drei Lösungsansätze werden hier für drei repräsentative Fallkonstellationen skizziert – Bankauskunft, Expertise/Wirtschaftsprüfertestat und Beratung bei Vertragsabschluss. 1 Die Bankauskunft zwischen Vertrag und Delikt a) Der fiktive Auskunftsvertrag „Die Haftung der Banken für die Richtigkeit von Ratschlägen und Auskünften ist ein heikles Thema“, schrieb L. Raiser 1935.1013 Das ist bis heute so geblieben. Nichts desto trotz ist die „Institution Bankauskunft“ so weitgehend eingeführt, dass sie innerhalb der Kreditwirtschaft gern als eine „im Kreditwesen allgemein herrschende Übung“ i. S. der §§ 157 BGB, 346 HGB bezeichnet wird. Neben den wirtschaftsberatenden Berufen sind die Kreditinstitute die mit Abstand wichtigsten Auskunftgeber. Die AGB der Banken und Sparkassen definieren die Bankauskunft in weitgehend gleichlautenden Formulierungen als „allgemein gehaltene Feststellungen und Bemerkungen über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kunden, seine Kreditwürdigkeit und Zahlungsfähigkeit“.1014 Eine Bankauskunft soll nur erteilt werden, wenn der Anfragende ein berechtigtes Interesse glaubhaft dargelegt hat. Datenschutzrechtliche Auseinandersetzungen um die Bankauskunft haben dazu geführt, dass die Kreditinstitute im Wege der „freiwilligen Selbstbeschränkung“ Auskünfte über Privatkunden nur noch bei deren ausdrücklicher Zustimmung erteilen.1015 Die Kreditwirtschaft hat damit auf ein Urteil des BGH reagiert, durch das die Formularbestimmung in Kreditverträgen, wodurch die Bank/Sparkasse legitimiert wurde, alle Daten des Kreditnehmers im Zusammenhang mit der Kreditaufnahme und -abwicklung an ein Kreditinformationssystem zur Speicherung weiterzuleiten (sog. Schufa-Klausel), wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG (jetzt § 307 BGB) für unwirksam erklärt worden ist.1016 Die Gerichte qualifizieren die Bankauskunft dem Nicht-Kunden gegenüber in der Tradition von RGZ 52, 365 in ständiger Rechtsprechung als fiktiven Aus-

1011

1012

1013

1014 1015 1016

BGHZ 56, 81 = NJW 1971, 1309 – Finanzmakler; BGHZ 70, 337 = NJW 1978, 1374 – Schiffs-Charter; BGHZ 79, 281 = NJW 1981, 922 – Kfz-Händler. Vgl. dazu Hopt/Voigt (Hrsg.), Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, 2005; Assmann, Prospekthaftung, 1985; Köndgen, Zur Theorie der Prospekthaftung, 1983. L. Raiser, Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1935, S. 315; vgl. dazu Masch, Die Dritthaftung von Banken bei fehlerhaften Eigenauskünften, 2005 – und allgemein: Musielak, Haftung für Rat, Auskunft und Gutachten, 1974; Jost, Vertragslose Auskunfts- und Beratungshaftung, 1991. Vgl. Nr. 2 II AGB-Banken (Stand 1.4.2002); Nr. 3 I AGB-Sparkassen. Nr. 3 III 3 AGB-Banken; Nr. 3 II 2 AGB-Sparkassen. BGHZ 95, 326 = NJW 1986, 46 = JZ 1986, 185 m. Anm. Simitis.

386

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

kunftsvertrag.1017 Das Kreditinstitut haftet dem Auskunftsempfänger nach den allgemeinen Grundsätzen einer schuldhaften Vertragsverletzung. Gelegentlich werden auch Dritte in den Schutzbereich des Auskunftsvertrages einbezogen.1018 Der wichtige Fall der Auskunft von Bank zu Bank (weitergeleiteter Auftrag) soll nach umstrittener Ansicht ausschließlich zu Rechtsbeziehungen zwischen den Banken führen, auch wenn die Anfrage im Kundenauftrag erfolgt.1019 – Die Annahme von Vertragsbeziehungen ermöglicht aber auch die Anwendbarkeit AGB-rechtlicher Haftungsbegrenzungen. Insoweit findet § 309 Ziff. 7 b BGB, vermittelt über § 307 BGB, auch zwischen Unternehmen Anwendung. Die Gerichte haben stets den formularmäßigen Haftungsausschluss für grob fahrlässige oder vorsätzliche Falschauskunft durch Mitarbeiter von Kreditinstituten für unwirksam erklärt.1020 Einer individuellen Freizeichnung kann der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegenstehen. Soweit diese Vertrags“konstruktion“ reicht, ist dem Schutzbedürfnis des Auskunftsempfängers dadurch Rechnung getragen. Es treten jedoch immer wieder Fälle auf, wo die Vertragsfiktion nicht weiterhilft. Dies ist de lege lata in den Fällen mittelbarer Vertretung bei der Bank zu Bank Auskunft gegeben. Der BGH hat hier Drittvertragskonstruktionen zum Schutz des „wahren“ Auskunftsempfängers abgelehnt.1021 Die Grenze zur deliktischen Haftung wird jedoch nicht immer überschritten. Ein Beispiel dafür ist der sog. Schufa-Fall aus dem Jahre 1978:1022 Die Schufa versandte an die angeschlossenen Kreditinstitute unter irrtümlicher Verwendung der Kontonummer einer anderen gleichnamigen Person die ansonsten zutreffende Nachricht, dass gegen eine bestimmte Person dieses Namens ein Haftbefehl zwecks Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung (§ 807 ZPO: ehemals Offenbarungseid) erlassen worden war. Dem Kläger als dem Inhaber des irrtümlich angegebenen Kontos wurden daraufhin von seiner Geschäftsbank die Kredite gekündigt und ausgestellte Schecks nicht mehr eingelöst. Seine Schadensersatzklage gegen die Schufa blieb erfolglos; m. E. zu Unrecht. Die offensichtliche Sorge um die Nichtgefährdung der Institution „Schufa“ bestimmte scheinbar den BGH, diesen eindeutigen Fall einer Pflichtverletzung unsanktioniert zu lassen. Ein Jahr zuvor hatte der BGH in einem vergleichbaren Fall eines institutionalisierten Mehrparteien-Netzwerkes – BankenAbkommen über den Lastschriftverkehr – zugunsten eines geschädigten Bankkunden das Institut des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte bemüht.1023 In dem 1017

1018 1019

1020 1021 1022

1023

RGZ 131, 239, 246; RG, JW 1931, 3097; BGH, WM 1958, 1080; WM 1962, 1110; BGH, NJW 1972, 1200; 1979, 1595; BGHZ 100, 117 = NJW 1987, 1815; BGH, NJW 1990, 513. BGH, JZ 1985, 951 m. Anm. Honsell – Konsul. Vgl. dazu die „Grundsätze für die Durchführung des Bankauskunftsverfahrens zwischen Kreditinstituten“ v. 21.1.1987, ZIP 1987, 608; BGH, NJW-RR 1991, 1265; krit. Breinersdorfer, WM 1992, 1557; BGHZ 133, 36 = NJW 1996, 2734; Kümpel, WM 1996, 1893. BGHZ 13, 198 = NJW 1954, 1193; BGH, WM 1964, 609; BGH, NJW 1972, 1200. BGHZ 133, 36, 41 ff. = NJW 1996, 2734. BGH, NJW 1978, 2151 (dazu J. Simon, NJW 1979, 265) = JZ 1979, 102 m. Anm. Deutsch. BGHZ 69, 82 = NJW 1977, 1916; vgl. dazu Assmann, JuS 1986, 885.

§ 5 Geschützte Interessen

387

Schufa-Fall ist es näherliegend, von deliktischen Verhaltenspflichten der Schufa gegenüber den Bankkunden auszugehen. Die Schufa ist unter einer Pflicht, bei der Wahrnehmung der Schutzinteressen der Banken und Sparkassen nicht die legitimen Interessen anderer Bankkunden, die durch ihr fahrlässiges Vorgehen nachhaltig geschädigt werden können, zu vernachlässigen. b) Die „Verkehrspflichthaftung“ In England sind die Auskunftsfälle der Anlass zu einer zweiten „Revolution“ im Law of Negligence geworden. Zu Beginn des 20. Jahrhunderts hatten englische Gerichte vereinzelt auch einmal denselben vertraglichen Weg beschritten wie das Reichsgericht im Jahre 1902.1024 Die Besonderheiten des englischen Vertragsrechts (consideration) lassen es jedoch als strukturell ungeeignet erscheinen, diese Fälle unentgeltlichen „geschäftsbezogenen Handelns“ vertraglich aufzufangen. Die Lösung musste im Deliktsrecht gesucht werden.1025 Mit Donoghue hatte das House of Lords 1932 die deliktische Haftung für fahrlässige Handlungen von den traditionellen Schranken befreit und weit geöffnet.1026 1951 blieb Lord Denning jedoch noch in einer hoffnungslosen Minderheitsposition, als er sich im Court of Appeal für die Haftung eines Wirtschaftsprüfers aussprach, der in diesem Fall sein fehlerhaftes Testat im Einzelnen dem zukünftigen Investor erläutert hatte.1027 1963 hatte das House of Lords über folgenden Sachverhalt zu entscheiden: Hedley Byrne, eine Werbeagentur, wollte Informationen über einen potentiellen neuen Kunden einziehen. Sie erkundigte sich über ihre Bank bei der Bank des Kunden nach dessen finanzieller Situation. Die Auskunft war positiv. Hedley Byrne führte den Werbeauftrag durch. Da der Kunde später in Insolvenz fiel, konnte die Werbeagentur ihre Honorarforderung nicht realisieren. Sie verklagte die auskunftsgebende Bank (Heller) ihres Kunden auf Schadensersatz. Das House of Lords nahm die Gelegenheit wahr, die Haftung für „negligent misstatements“ auf eine völlig neue Grundlage zu stellen.1028 Die Linie des Auskunfts“vertrages“ wurde nicht wieder aufgegriffen. Die Haftung wurde auf Negligence gestützt. Eine duty of care setze in diesen Fällen aber eine special relationship voraus. Diese sei bei Vertragsbeziehungen, bei „fiduciary relationships“ – und schließlich bei Beziehungen „equivalent to contract“ gegeben. Letztere wiederum hätte zwei Voraussetzungen: Kenntnis des Beklagten von der Identität des Klägers als Person oder Mitglied einer eingrenzbaren Gruppe und Kenntnis, dass die Information für den Empfänger als Grundlage einer konkreten geschäftlichen Transaktion dient.1029 In einer grund1024 1025

1026 1027 1028

1029

Vgl. z. B. De la Bere v Pearson Ltd [1908] 1 KB 280. Vgl. dazu Markesinis, An Expanding Tort Law – The Price of a Rigid Contract Law, (1987) 103 LQR 354; als deutschsprachige Darstellung s. M. Marshall, Ersatz reiner Vermögensschäden in der Geschichte des englischen Rechts am Beispiel der Auskunftshaftung, 2002 und als deutsch-englischen Rechtsvergleich A. Michel, Die Bankauskunft, 2000. Donoghue v Stevenson [1932] AC 562. Vgl. dazu weiter unten im Text (§ 6 A I 2). Candler v Crane Christmas & Co Ltd [1951] 2 KB 164. Hedley Byrne & Co Ltd v Heller & Partners Ltd [1964] AC 465, [1963] 2 All ER 575 (HL). [1964] AC 465.

388

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

legenden jüngeren Entscheidung – Henderson v Merrett – sind diese beiden Voraussetzungen dahingehend reformuliert worden, dass der Schutz von reinen Vermögensschäden an zwei Bedingungen geknüpft wird: (i) freiwillige Übernahme der Vermögenssorge für den Dritten und (ii) gegenseitiges Vertrauen.1030 Grundlage dieser Negligence-Haftung für reine Vermögensschäden ist somit eine persönliche Vertrauensbeziehung zwischen Nicht-Vertragspartnern. – Im Folgenden geht es eher um (unpersönliches) Vertrauen als soziale Institution.1031 2 Die Expertise Durch ungleich größere Unsicherheiten als die Bankauskunftshaftung ist die sog. Expertenhaftung gekennzeichnet.1032 Die Expertise ist haftungsrechtlich in zweierlei Hinsicht von Relevanz: für die Vertragshaftung des Auftraggebers und für die quasi-vertragliche Haftung des Experten. Bisher stand zu Unrecht die letztere im Vordergrund. 1994 hatte der BGH über folgenden Allerwelts-Sachverhalt zu entscheiden:1033 Ein Hauseigentümer trägt sich mit Verkaufsabsichten und beauftragt einen Architekten mit einem Verkehrswertgutachten, das er den Verkaufsverhandlungen zugrunde zu legen beabsichtigt. Da der Architekt keinen Zugang zu dem Dachboden erhält, bleibt der dort vorhandene erhebliche Feuchtigkeitsschaden unberücksichtigt. Der Käufer zahlt „im Vertrauen“ auf die Richtigkeit des Gutachtens einen Preis, der dem dort als Verkehrswert ausgewiesenen Betrag entspricht. Die Haftung des Verkäufers für „sichtbare oder unsichtbare Sachmängel“ wird ausgeschlossen. Nach Kenntniserlangung von dem Feuchtigkeitsschaden verklagt der Käufer den Architekten auf Schadensersatz in Höhe des zuviel gezahlten Preises bzw. der Kosten der Beseitigung des Sachmangels.1034 Zwischen dem Architekten und dem späteren Käufer bestanden keinerlei Beziehungen. Es handelte sich um ein Gutachten über ein Kaufobjekt für eine Transaktion auf dem anonymen Immobilienmarkt. Das Gutachten oder die Expertise steigert die Marktfähigkeit des jeweiligen Objekts. Diese Funktion erfüllt die Ex1030

1031

1032

1033

1034

Henderson v Merrett Syndicates Ltd [1995] 2 AC 145, [1994] 3 All ER 506 (HL): « voluntary assumption of responsibility and concomitant reliance ». Vgl. dazu Luhmann, Vertrauen: Ein Mechanismus der Reduktion sozialer Komplexität, 1968; Teubner, Expertise als soziale Institution, in: Liber Amicorum Eike Schmidt, 2005, S. 303. Vgl. u. a. R. Damm, Expertenhaftung, JZ 1991, 373; Plötner, Die Rechtsfigur des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte und die sog. Expertenhaftung, 2003. BGHZ 127, 378 = NJW 1995, 392 = JZ 1995, 306 m. Anm. Medicus – Dachstuhl; vgl. dazu auch Canaris, JZ 1995, 441; vgl. auch BGH, NJW 2004, 3035 = LMK 2004, 178 m. Anm. Oechsler; dazu auch Finn, NJW 2004, 3752. Aus unerfindlichen Gründen ist die Klage gegen den Verkäufer erfolglos geblieben. Bei der hier vorliegenden Arglist des Verkäufers ist weder der Haftungsausschluss wirksam (§ 444 BGB), noch ist die vorvertragliche culpa in contrahendo-Haftung verdrängt durch die kaufrechtlichen Rechtsbehelfe. Von diesen Besonderheiten des konkreten Sachverhalts wird aber im Folgenden zugunsten einer eher typischen Fallgestaltung abgesehen.

§ 5 Geschützte Interessen

389

pertise, weil „der Verkehr“ in besonderem Maße auf deren Richtigkeit und Objektivität vertraut. Dieses Vertrauen ist unabhängig von der konkreten Person des Gutachters. Entscheidend ist sein professioneller Status als „Experte“ oder Sachverständiger. Bedient sich nun ein Verkäufer dieses absatzfördernden Mittels eines Gutachtens oder einer Expertise, so macht er sich die Aussage des Experten zunutze und zueigen. Der Experte wird sein Erfüllungsgehilfe bei der vorvertraglichen Information des Käufers. Daraus folgt zweierlei: (i) Ein Verschulden (Fahrlässigkeit) des Experten muss er sich als eigenes Verschulden zurechnen lassen (§ 278 S. 1 BGB). Nach der Lieferung der Sache unterfallen jedoch eigenschaftsbezogene Informationen über die Kaufsache ausschließlich dem Recht des Kaufvertrages: Mangelgewährleistung und Mangelschadensersatz.1035 (ii) Die Haftung des Verkäufers für eine fehlerhafte Expertise wird so zu einer Frage der Zulässigkeit von Gewährleistungs- und Haftungsausschlüssen. Hier besteht der Konflikt darin, einerseits den Stellenwert der Expertise als besonders vertrauensbildende Maßnahme zu betonen1036 und andererseits dieses Vertrauen in die Richtigkeit des Gutachtens rechtlich nicht ungeschützt zu lassen. Diesen Konflikt hat der BGH gesehen. Seine Lösung beinhaltet die Externalisierung des Transaktionsrisikos auf den Experten. Er auferlegt dem Architekten, der ein Wertgutachten für eine Transaktion auf dem Immobilienmarkt erstellt, eine Vermögenssorgepflicht gegenüber dem anonymen Käufer auf der Marktgegenseite.1037 Der richtigere Weg wäre die Internalisierung des Risikos des Gutachterfehlers in den Kaufvertrag. Den Aussagen des Gutachtens – so der BGH zutreffend – kommt ein größeres Gewicht zu als den Aussagen des Verkäufers selbst. Man kann sich nicht als Verkäufer des vertrauenbildenden Instrumentes der Expertise bedienen und gleichzeitig alle Konsequenzen daraus ausschließen. „You can’t both, have the cake and eat it.“ Ein Gewährleistungs- und Haftungsausschluss durch den Verkäufer ist unzulässig wegen widersprüchlichen Verhaltens. Dies ist vergleichbar der Situation des Gebrauchtwagenhändlers (unter altem Recht), der die Eigenschaften des Fahrzeugs herausstellt („zusichert“) und gleichzeitig die Gewährleistung dafür ausschließt.1038 Der institutionelle Aspekt der Expertise lässt die Person des Gutachters zurücktreten. Den Expertisefehler muss sich der Auftraggeber und Verkäufer anrechnen lassen. Er haftet wegen schuldhafter Fehlinformation.1039 Die neue kaufvertragliche Fahrlässigkeitshaftung für Mangelschäden macht diese Lösung möglich. Der Verkäufer und Auftraggeber kann seinerseits Rückgriff nehmen bei seinem Auftragnehmer, dem Architekten/Bausachverständigen. Dessen Haftungsausschluss seinem Auftraggeber gegenüber ist wegen Verstoßes gegen § 307 II Nr. 2 BGB – Kardinalpflicht – unzulässig. Dem Sachverständigen stünden aber seine sonstigen 1035

1036 1037 1038 1039

Grdl. BGHZ 60, 319 – Seegrundstück; vgl. auch BGHZ 114, 263, 266 m. w. Nachw. Zu den Sonderregeln beim Unternehmenskauf vgl. U. Huber, AcP 202 (2002), 179 m. w. Nachw. Zutr. BGH, NJW 1995, 392, 393 r. Sp. Vgl. dazu insbes. Canaris, JZ 1995, 441; ders., ZHR 163 (1999) 206, 217 ff. Vgl. dazu BGHZ 74, 383, 391 = NJW 1979, 1886 m. w. Nachw. Ein noch weitergehender Schritt wäre die Annahme einer Beschaffenheitsgarantie in Expertisefällen: „Gekauft wie besichtigt und begutachtet“ (§ 443 I BGB).

390

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Einwendungen, wie z. B. der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung, gegen den Auftraggeber zu. (Dieses Ergebnis wird den besonderen Umständen dieses konkreten Falles, in dem der Verkäufer letztlich für den Fehler des Gutachtens verantwortlich war, vollauf gerecht.) Diese Vertragshaftung des Auftraggebers der Expertise dem oder den darauf vertrauenden Geschädigten gegenüber wird aber ergänzt um eine quasi-vertragliche (Subsidiär-)Haftung des Experten, insbesondere bei Insolvenz des Auftraggebers. Dient die Expertise bzw. das Wertgutachten bestimmungsgemäß als Grundlage für Kauf-, Kredit- und ähnliche Verträge, werden die Parteien dieser Verträge nach ständiger Rechtsprechung des BGH in den Schutzbereich des Gutachtenvertrages zwischen dem Experten und dessen Auftraggeber einbezogen. Der Kreis dieser in den Schutzbereich des Gutachtenauftrags einbezogenen Dritten findet nach dem BGH dort eine Grenze, wo der Auftraggeber das Gutachten in einer Weise verwendet, mit der ein redlicher Gutachter nicht mehr rechnen muss.1040 Problematisch bleibt, inwiefern der Experte Einwendungen aus seinem Verhältnis dem Auftraggeber gegenüber auch den Dritten entgegenhalten kann. Eine Alternative zu den Drittschutzverträgen wäre die Sachwalterhaftung des Experten nach § 311 III 2 BGB.1041 Das englische Recht ist gegenüber derartigen Ausweitungen der Haftung in Gutachtenfällen notorisch zurückhaltender. Die typischen Fallkonstellationen sind die Gutachten, die die von dem Käufer eingeschalteten Hypothekengeber (Baugesellschaften, Finanzierungsinstitute) über das jeweilige Objekt einholen. Hier handelt es sich um einen identifizierbaren Käufer, und das Finanzierungsinstitut steht auch nicht auf der Marktgegenseite. Die Haftung ist deliktisch. Die Gerichte bejahen in diesen Fällen eine duty of care der eingeschalteten Gutachter gegenüber dem konkreten Käufer.1042 (Der Umstand, dass die Kosten des Gutachtens letztlich von dem Käufer übernommen werden, ließen in diesen Rechtsbeziehungen „akin to contract“ auch eine virtuelle vertragliche Lösung zu.) Das trifft nicht mehr auf den Weiterverkauf an einen Dritten zu. Dieser Dritte wäre außerhalb des Schutzbereichs der duty of care. Da der Hypothekengeber in dem Kreditvertrag mit dem Käufer regelmäßig auch die Haftung der eingeschalteten Bausachverständigen ausschließt, war die Wirksamkeit dieses Haftungsausschlusses zugunsten der Gutachter zu prüfen. Diese Haftungsausschlussklausel wird für den Regelfall eines privaten Hauskaufs als nicht vereinbar mit Sec. 11(3) des Unfair Contract Terms Act 1977 (reasonability test) erachtet und ist deshalb unwirksam. Das ausschlaggebende Argument war die Versicherbarkeit dieses Risikos durch die Gutachter gegenüber der finanziellen Unabgesichertheit des privaten Käufers. Vergleichbare Grundsätze kommen bei der Wirtschaftsprüferhaftung für testierte Geschäftsabschlüsse von Unternehmen zur Anwendung. In Caparo Indust-

1040 1041

1042

BGH, NJW 2004, 3035 = LMK 2004, 178 m. Anm. Oechsler. Zur vertrauensrechtlichen Auskunftshaftung nach § 311 III BGB vgl. J. Koch, AcP 204 (2004), 59. Grdl. Smith v Eric S. Bush [1990] 1 AC 831 (HL).

§ 5 Geschützte Interessen

391

ries1043 hielt ein Unternehmen bereits Aktien eines anderen Unternehmens, das es übernehmen wollte. Aufgrund des Jahresabschlusses der Wirtschaftsprüfer kaufte es weitere Aktien. Wie sich herausstellte, war der Jahresabschluss fehlerhaft. Die Aktien waren überbewertet. Der Käufer Caparo verlangte Schadensersatz von dem Wirtschaftsprüfer. Das House of Lord wies die Klage ab. Der entscheidende Punkt war die fehlende „special relationship“ zwischen den Parteien. Die Wirtschaftsprüfer erfüllten hier eine öffentliche Funktion. Ihre Aussagen über das Unternehmen richteten sich an die Allgemeinheit; an jedermann, der an dem geprüften Unternehmen interessiert war. Hier stellte sich die Gefahr einer „indeterminate class of plaintiffs“.1044 An dieser rechtlichen Bewertung änderte auch der Umstand nichts, dass Caparo bereits Aktionär des Unternehmens war. Es fehlte ein konkreterer Bezug des Jahresabschlusses zu dem Übernahmevorhaben von Caparo. Dies entspricht im Ergebnis ziemlich genau der Rechtslage in Deutschland.1045 Das Aufgabenfeld des Wirtschaftsprüfers ist hier gesetzlich geregelt.1046 Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften haben die Funktion, „betriebswirtschaftliche Prüfungen, insbesondere solche von Jahresabschlüssen wirtschaftlicher Unternehmen, durchzuführen und Bestätigungsvermerke über die Vornahme und das Ergebnis solcher Prüfungen zu erteilen“ (§ 2 I WPO). „Der Wirtschaftsprüfer hat seinen Beruf unabhängig, gewissenhaft, verschwiegen und eigenverantwortlich auszuüben. Er hat sich insbesondere bei der Erstattung von Prüfberichten und Gutachten unparteiisch zu verhalten“ (§ 43 I WPO). Die Haftung des Wirtschaftsprüfers, ursprünglich nur für die Abschlussprüfung bei Aktiengesellschaften spezialgesetzlich geregelt, gilt nunmehr für die Prüfung bei allen „nicht kleinen“ Kapitalgesellschaften (§§ 316 ff. HGB). Nach § 323 I 3 HGB haftet der Abschlussprüfer der geprüften Kapitalgesellschaft und den mit ihr verbundenen – sie beherrschenden oder von ihr abhängigen – Unternehmen gegenüber für Fehler im Rahmen der Abschlussprüfung. Die Haftung für Vorsatz ist unbegrenzt. Für Fahrlässigkeit ist sie beschränkt auf 1 Mill. Euro.; bei Aktiengesellschaften mit amtlicher Notierung auf 4 Mill. Euro. Die Haftung kann nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden. Es besteht eine Verpflichtung zum Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung (§ 54 WPO). Im Anwendungsbereich von § 323 I HGB sind weitere Schadensersatzansprüche gegen den Wirtschaftsprüfer ausgeschlossen. Im Übrigen unterliegt der Wirtschaftsprüfer gegenüber den in § 323 I 3 HGB nicht genannten dritten Personen und Unternehmen sowie außerhalb der aktienrechtlichen Abschlussprüfung der allgemeinen quasi-vertraglichen oder deliktischen Expertenhaftung.1047 Drittschutzverträge oder Verkehrspflichten zum Schutz von Käufern von Aktien, die aufgrund fehlerhafter Jahresabschlüsse überbewertet 1043 1044 1045

1046

1047

Caparo Industries plc v Dickman [1990] 2 AC 605, [1990] 1 All ER 568 (HL). Cardozo-Zitat durch Lord Bridge of Harwich, [1990] 2 AC 605, 620/621. Vgl. dazu u. a. Magnus, Abschlussprüferhaftung in Deutschland, in: Koziol/Doralt (Hrsg.), Abschlussprüfer, 2004, S. 19 m. w. Nachw. Gesetz über eine Berufsordnung für Wirtschaftsprüfer (WPO), Fassung v. 27.12.2004, BGBl. I, S. 3864. Vgl. BGHZ 145, 187 = NJW 2001, 360 – Kapitalanlagemodell.

392

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

sind, sind bisher nicht anerkannt worden.1048 Unbenommen ist auch die Haftung wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB, wobei die Anforderungen an den Vorsatz oft herabgesenkt werden.1049 Abschließend sei noch eine Hybridform des Drittschutzvertrages bzw. der deliktischen Vermögenshaftung erwähnt – die anwaltlichen Testamentsfälle.1050 Hier geht es nicht um den Integritätsschutz Dritter, sondern Dritte werden in diesen Fällen in ihrem – außervertraglichen – Leistungs- oder Erfüllungsinteresse (expectation interest) geschützt. Es handelt sich darum, dass der Erblasser einen Anwalt oder Notar mit der Änderung seines Testamentes beauftragt. Infolge von Nachlässigkeiten unterbleibt die rechtzeitige Änderung. Der Erbfall tritt ein, und die von dem Erblasser beabsichtigten Zuwendungen an dritte Personen kommen nicht zum Tragen. Diese Fälle werden in Deutschland über den Drittschutzvertrag,1051 in England über Negligence und eine duty of care des Anwalts gegenüber der nicht bedachten Person, gelöst.1052 3 Vertragsbeeinflussung durch Dritte A steht vor der Entscheidung, ein Ölgemälde von beträchtlichem Wert zu erwerben. Zu den Verkaufsverhandlungen wird der in der Stadt lebende Künstler selbst herangezogen. Er bestätigt, dass es sich um eines seiner Bilder handelt. Nach dem Kauf stellt sich zweifelsfrei heraus, dass das Bild eine Kopie ist. A verklagt den Künstler auf Schadensersatz.1053 Die meisten Rechtsordnungen verlangen zur Haftungsbegründung in einem Fall wie diesem zwei Voraussetzungen: (i) Die dritte Person muss wissen, dass ihre Information wesentlich für den Entschluss des Käufers ist, den Vertrag über das teure Bild zu schließen. (ii) Die Umstände müssen derart sein, dass sich der Käufer „vernünftigerweise“ auf die Seriosität dieser Information verlassen kann. Dies konstituiert die „special relationship“ zwischen dem Dritten und dem Kläger. Im deutschen Recht hatten die Gerichte für diese 1048

1049

1050

1051

1052

1053

Vgl. dazu Koziol/Dorath, Abschlussprüfer. Haftung und Versicherung, 2004; Ebke/ Scheel, Die Haftung des Wirtschaftsprüfers für fahrlässig verursachte Vermögensschäden Dritter, WM 1991, 389; Ebke, Wirtschaftsprüfer und Dritthaftung, 1983. – Aus rechtsökonomischer Sicht Schäfer, Die Dritthaftung des Wirtschaftsprüfers für Vermögensschäden, in: Hopt/Voigt (Hrsg.), Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, 2005, S. 161; ders., Haftung für fehlerhafte Wertgutachten, AcP 202 (2002), 819. Vgl. BGH, WM 1986, 711 m. Anm. Ebke/Fechtrup; NJW 1987, 1758 – Steuerberatertestat (dazu Hopt S. 1745). Vgl. dazu Lorenz/Markesinis, Solicitors’ Liability to Third Parties, (1993) 56 MLR 558; W. Lorenz, Anwaltshaftung wegen Untätigkeit, JZ 1995, 317. BGH, NJW 1965, 1955 = JZ 1966, 141 m. Anm. W. Lorenz; NJW 1977, 2073. – Zur Amtspflichthaftung eines Notars für Fehler bei der Testamentserrichtung vgl. BGH, NJW 2002, 2787 = JZ 2003, 102 m. Anm. N. Preuß. Grdl. White v Jones [1995] 2 AC 207, [1995] 1 All ER 691 (HL, mit einer ausführlichen rechtsvergleichenden Passage zum deutschen Recht: „The German Experience”, S. 262264); vgl. auch schon Ross v Caunters [1980] Ch 297, [1979] 3 All ER 580 (CA). Leichte Abwandlung des italienischen De Chirico-Falles: Cass., 24.5.1982, no. 2675, FI 1982, I, 2864; der auch dem Questionnaire-Fall Nr. 11 in Bussani/Palmer (Hrsg.), Pure Economic Loss in Europe, 2003, S. 344 ff., zugrunde liegt.

§ 5 Geschützte Interessen

393

Fälle analog zum obigen Auskunftsvertrag selbständige Beratungsverträge angenommen. Diese Fälle fallen jetzt unter § 311 III 2 i. V. m. § 241 II BGB („Interessen“ des anderen Teils).1054 Häufigere Fallgestaltungen sind solche, in denen zu den Verkaufsverhandlungen ein Vertreter des Herstellers hinzugezogen wird. Dies kommt insbesondere bei neu entwickelten Produkten vor, wo es um die Spezifizierung der Verwendungstauglichkeit des Produkts für einen bestimmten (gewerblichen) Zweck geht. Hier eröffnet § 311 III 2 BGB eine neue Spur der quasi-vertraglichen Instruktionshaftung der Hersteller neben oder statt des bisherigen Notnagels der Annahme eines selbständigen Beratungsvertrages.1055

1054 1055

Vgl. dazu J. Koch, Vertrauensrechtliche Auskunftshaftung, AcP 204 (2004), 59. BGH, VersR 1977, 918 – Erdbeerplantage; NJW-RR 1990, 1301 – Deckaufstrich; NJW-RR 1992, 1011 – Spachtelmasse. Zur deliktischen Instruktionshaftung des Produzenten vgl. unten im Text (§ 6 A II 3 b (4).

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung Die sektorbezogene Haftung betrifft die produzierende Wirtschaft und den Dienstleistungsbereich. Bei der deliktischen Produzentenhaftung (A) steht traditionell die industrielle Produktion im Vordergrund. Davon erfasst sind aber auch die Landwirtschaft und das Handwerk; letzteres, soweit es bewegliche oder unbewegliche Sachen herstellt. Die Produzentenhaftung war im 20. Jahrhundert einer der dynamischsten Zweige des Haftungsrechts. Mittlerweile ist eine gewisse Konsolidierung eingetreten.1055 Wegen der für die Produzentenhaftung zentralen Struktur der (umstrittenen) Unternehmens- und Mitarbeiterhaftung wird noch einmal ausdrücklich auf deren Darstellung im ersten Teil verwiesen.1056 Neben die deliktische Produzentenhaftung ist seit den 80er Jahren des letzten Jahrhunderts in Europa die EG-Produktgefährdungshaftung getreten. Sie wird in einem Exkurs, zusammen mit dem dazugehörigen EG-Produktsicherheitsrecht, behandelt (B). Die mit der Produzentenhaftung eng verwandte Umwelthaftung tritt mittlerweile ebenfalls als deliktische „Produktionshaftung“ und als Gefährdungshaftung für umweltverschmutzungsbedingte Rechtsgutsverletzungen auf. Die Umwelthaftung wird in dieser Auflage nicht gesondert behandelt. Hinsichtlich der nationalen Umweltgefährdungshaftung und der europäischen Haftung für ökologische Schäden wird auf Spezialliteratur verwiesen.1057 Der andere Sektor sind die Dienstleistungen, die in vielen westlichen Gesellschaften bereits zu dem wichtigsten Zweig der Volkswirtschaft geworden sind. Nach Schätzungen der EG-Kommission entfallen ca. 50 % des Bruttoinlandsprodukts der EG und ca. 60 % der Beschäftigung auf Dienstleistungen. Dieser Bereich wird durch die Dienstleistungs-Richtlinie1058 erfasst, mit der die Kommission das grenzüberschreitende Angebot an Dienstleistungen erleichtern und so maßgeblich zur Herstellung eines europäischen Binnenmarktes für Dienstleistungen beitragen will. Deren Spektrum reicht von gewerblichen Dienstleistungen wie Handel, Handwerk, Güter- und Personentransport über die Tourismusbranche,1059 dem wichtigen Gesundheits-/Medizinbereich und dem Banken-/Versicherungssektor bis zu den „freien Berufen“ – Architekten, Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer 1055

1056 1057

1058

1059

Ausdruck dafür ist auch die anhaltend rückläufige Zahl der einschlägigen BGHEntscheidungen. Vgl. Kullmann, NJW 2005, 1907 m. w. Nachw. Vgl. oben im Text (§ 3 A/B und D). Zum deutschen Umwelthaftungsgesetz vgl. vorfindliche Kommentare wie z. B. Salje/Peter, Umwelthaftungsgesetz, 2. Aufl. 2005; zur europäischen UmwelthaftungsRichtlinie (ABl. 2004 L 143/56; Vorschlag: KOM(2002) 17 endg.; Weißbuch: KOM(2000) 66 endg.); vgl. P. Müller, Umwelthaftung nach neuem EG-Recht, 2005; Salje, PHI 2004, 202; Wagner, VersR 2005, 177. Vorschlag einer Richtlinie über Dienstleistungen im Binnenmarkt, KOM(2004) 2 endg.; vgl. dazu u. a. Wiesner/Wiedmann, ZIP 2005, 1210; Schlichting/Spelten, EuZW 2005, 238. Als repräsentative haftungsrechtliche Fallgestaltungen vgl. BGHZ 103, 298 = NJW 1988, 1380 = JZ 1988, 664 m. Anm. Teichmann/Mildner = IPRax 1989, 89 m. Anm. Stoll – Gran Canaria (Sturz vom Hotelbalkon); vgl. dazu Gerauer, BB 1989, 1003; Recken, BB 1989, 1709 – und OLG Köln, NJW 2005, 3074 – Tod auf Wasserrutsche.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

395

etc.1060 Diese Mannigfaltigkeit kann in diesem Kontext nicht umfassend haftungsrechtlich behandelt werden; stattdessen werden exemplarisch Handel und Handwerk (C) sowie der Medizinbereich – Arzt und Krankenhaus – (D) dargestellt. Auf die wirtschaftsberatenden Berufe und die Banken wurde in gewissem Umfang in dem Kapitel über den Vermögensschutz eingegangen.1061 An dieser Vielfalt des Dienstleistungsbereichs ist auch der Vorschlag einer EG-Richtlinie über die Haftung bei der Erbringung von Dienstleistungen aus dem Jahre 19901062 gescheitert, obwohl die Bauhandwerk- und Medizinbereiche ausgespart bleiben sollten. Die EG-Kommission hat den Vorschlag 1994 zurückgezogen. Das Thema ist aber weiter auf der politischen Agenda.1063 Als rollenbezogene Haftung wird zum einen die Verantwortlichkeit der Eigentümer oder Nutzungsberechtigten von Grundstücken, Häusern, Büroräumen, Plätzen, Seen etc. – die sog. Verkehrssicherungspflichthaftung der Sachhalter (occupiers/gardiens) – behandelt. Zum anderen geht es um die Haftung von Aufsichtspersonal über andere. Klassischer Anwendungsfall, der wegen seiner römisch-rechtlichen Wurzeln in fast allen Kodifikationen eine explizite Regelung gefunden hat, ist die Haftung der Eltern für ihre Kinder (Art. 1384 al. 4 und 7 frz. C. civ.; § 1309 ABGB, § 832 I BGB, Art. 333 II schweizZGB).

A Produzentenhaftung I Grundlagen Die Produzentenhaftung ist ein „Produkt“ der Rechtsentwicklung im 20. Jahrhundert.1064 Sie tritt heute in drei Formen auf: (i) als (kauf-)vertragliche Verschuldensoder Garantiehaftung (letztere insbesondere in Frankreich, Belgien, Luxemburg –

1060 1061 1062

1063

1064

Vgl. dazu statt vieler Hirte, Berufshaftung, 1996 m. w. Nachw. Vgl. dazu oben im Text (§ 5 D IV). ABl. 1991 C 12, 8; KOM(90) 482 endg.; vgl. dazu u. a. Littbarski (Hrsg.), Entwurf einer Richtlinie über die Haftung bei Dienstleistungen, 1992; Deutsch/Taupitz (Hrsg.), Haftung der Dienstleistungsberufe, 1993; Hirte, Berufshaftung, 1996, S. 220 ff.; J. Haas, La responsabilité de l`entreprise en Europe, 2004, S. 144 ff. m. w. Nachw. KOM(94) 260 endg.; vgl. dazu auch die Studie im Auftrag der EG-Kommission von Magnus/Micklitz, Liability of Service Providers, 2004: http://europa.eu.int/comm/ consumers/cons_safe/serv_safe/liability/index_en.htm. Als komparative Darstellungen vgl. Fairgrieve, (Hrsg.), Product Liability in Comparative Perspective, 2005; Reimann, Liability for Defective Products at the Beginning of the Twenty-First Century: Emergence of a Worldwide Standard?, 51 Am. J. Comp. L. 751 (2003: General Report XVIth Congress Int. Academy Comp. Law); Kellam (Hrsg.), Product Liability in the Asia-Pacific, 2. Aufl. 1999; Hoffman/Hill-Arning, Guide to Product Liability in Europe, 1993; Howells, Comparative Product Liability, 1993. Vgl. weiter van Gerven et al. (Hrsg.), Ius Commune Casebooks: Tort Law, 2000, chap. 6.3: Products Liability (S. 598-683).

396

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

und im Common Law);1065 (ii) als deliktische Verschuldenshaftung – und (iii) als Gefährdungshaftung. Die Produktgefährdungshaftung hat sich, mit Leitbildfunktion für den industrialisierten Rest der Welt, in den USA seit den 1960er Jahren entwickelt, im Anschluss an die Greenman-Entscheidung des California Supreme Court 19631066 und das Restatement (Second) of Torts (§ 402A) 1965. In den EGMitgliedstaaten und darüber hinaus ist sie seit Ende der 80er Jahre – in Umsetzung der EG-Richtlinie über die Haftung für fehlerhafte Produkte 19851067 – eingeführt worden. Auf die verschuldensunabhängige EG-Produkthaftung wird, zusammen mit dem einflussreichen EG-Produktsicherheitsrecht, in dem anschließenden Kapitel eingegangen. In diesem Kapitel wird lediglich die deliktische Produzentenhaftung behandelt. Als solche ist sie grundsätzlich Verschuldenshaftung, d. h. in erster Linie Fahrlässigkeitshaftung des Herstellerunternehmens für entfernte Rechtsgutsverletzungen.1068 Als Unternehmenshaftung ist sie Organisationspflichthaftung. Es geht nicht mehr um die Zurechnung individuellen Fehlverhaltens von Arbeitnehmern und Arbeitnehmergruppen, sondern um die Haftung für die fehlerhafte Organisation des Produktionsprozesses.1069 Als deliktische Verschuldenshaftung – wie reduziert das Verschulden des Herstellerunternehmens auch immer sein mag – ist sie in ihrer Entwicklung durch die EG-Produkthaftung grundsätzlich nicht beschränkt.1070 Drei paradigmatische Gerichtsurteile im 20. Jahrhundert haben diesen Typus der deliktischen Produzentenhaftung international festgeschrieben: MacPherson in den USA,1071 Donoghue in England/Wales und Schottland1072 sowie Hühnerpest in Deutschland.1073 Lediglich Frankreich hat unter den untersuchten 1065

1066 1067

1068 1069

1070

1071 1072 1073

Vgl. dazu die komparative Bestandsaufnahme von Schwartze, Europäische Sachmängelgewährleistung beim Warenkauf, 2000. Greenman v. Yuba Power Products, Inc., 377 P.2d 897 (Cal. 1963). Richtlinie 83/374 EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Haftung für fehlerhafte Produkte, ABl. 1985 L 210/29; vgl. dazu Europäische Kommission, Grünbuch über die zivilrechtliche Haftung für fehlerhafte Produkte, KOM(1999) 396 endg.; Lovells, Product Liability in the European Union. A Report for the European Commission, http://www.europa.eu.int/comm/internal _market/en/goods/liability/report-2001_en.pdf (26.6.03). Vgl. dazu grundlegend oben im Text (§ 2 B II 3). Zutr. der englische Court of Appeal in Carrol v Fearon [1998] PIQR 416, 422: “once it was established that the tyre disintegrated because of an identified fault in the course of its manufacture the judge had to decide whether this fault was the result of negligence at Dunlop’s factory. He did not have to identify any individual or group of employees or the acts or omissions which resulted in [the defect]. If the manufacturing process had worked as intended this defect should not have been present.” (Hervorhebung von mir – G.B.). Zu der Interpretation von Art. 13 Produkthaftungs-RiLi vgl. grdl. EuGH, Urteile v. 25.4.2002, Rs. C-52/00, Rs. C-154/00, Rs. C-183/00, Slg. 2002 I-3827/3879/3901. Vgl. dazu Schaub, ZeuP 2003, 562 und auch weiter unten im Text (§ 6 B I). MacPherson v. Buick Motor Co., 217 N.Y. 382, 111 N.E. 1050 (1916). Donoghue v Stevenson [1932] AC 562, [1932] All ER 1, 1932 SLT 317. BGHZ 51, 91 = NJW 1969, 169 m. Anm. Diederichsen = JZ 1969, 387 m. Anm. Deutsch.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

397

Ländern1074 einen anderen Weg beschritten – zuvörderst den einer verschuldensunabhängigen Vertragshaftung. Daneben steht die quasi-strikte Deliktshaftung nach den Artt. 1382, 1383 C. civ. und die allgemeine Sachhalterhaftung nach Art. 1384 al. 1 C. civ. 1 MacPherson Der Entscheidung des New York Court of Appeals aus dem Jahre 1916 lag folgender Sachverhalt zugrunde: Donald C. MacPherson hatte bei einem Autohändler ein neues Auto Marke Buick gekauft. Bei der Fahrt in dem neuen Auto kam es zu einem Unfall, als die Speichen eines der hölzernen Räder brachen. Mr. MacPherson wurde aus dem Auto geschleudert und verletzt. Er verklagte den Hersteller, von dem sein Händler das Auto bezogen hatte, die Buick Motor Co., auf Schadensersatz. Buick hatte die Reifen jedoch nicht selbst hergestellt, sondern von einem Zulieferer bezogen. Der N.Y. Court of Appeals hatte zu entscheiden, ob die Voraussetzungen einer außervertraglichen Fahrlässigkeitshaftung gegeben waren. Das „neue“ Delikt Negligence hatte sich im 19. Jahrhundert in dem Common Law der Einzelstaaten der USA zunächst für die Fälle nicht-vorsätzlicher direkter Verletzungen entwickelt.1075 Unfallsituationen, vor allem Arbeitsplatzunfälle, standen im Vordergrund. Die Gerichte des Common Law-Bereiches zögerten jedoch, neben den Vertragspflichten des Herstellers als Produktverkäufers auch noch deliktische Verkehrspflichten (duties of care) Dritten gegenüber anzunehmen.1076 Diese Regel wurde lediglich für Produkte durchbrochen, die ihrer Art und Natur nach immanent gefährlich für das Leben, den Körper und die Gesundheit von Menschen waren.1077 Mit der MacPherson-Entscheidung1078 erfolgt nun 1916 eine Generalisierung dieses Ansatzes: Ein fehlerhaft hergestelltes Produkt ist per se gefährlich.1079 Von daher ist jeder Hersteller unter einer „duty to make it carefully“. Der Warenhersteller ist dem entfernten Endverbraucher gegenüber dafür verantwortlich, dass nur ordnungsgemäß hergestellte Produkte in Verkehr gebracht werden.1080 Nachdem damit der Schutzbereich der deliktischen Herstellerhaftung geklärt war, bedurfte es noch der Feststellung der Fahrlässigkeit. Hinsichtlich der Räder ging das 1074 1075 1076

1077

1078 1079

1080

Dem französischen Modell folgen weitgehend Belgien und Luxemburg. Grdl. Brown v. Kendall, 60 Mass. 292 (1850); vgl. dazu schon oben im Text (§ 2 B II 4 a). Vgl. dazu Bohlen, Liability of Manufacturers to Persons Other Than Their Immediate Vendees, (1929) 45 LQR 343. Grdl. Thomas v. Winchester, 6 N.Y. 397 (1852). Vgl. den Überblick über die weitere Rechtsprechungsentwicklung in Huset v. J.I. Case Threshing Mach. Co., 120 Fed. 865 (8th Cir. 1903). Eine deutliche 5:1 Entscheidung; Richter B. Cardozo als Verfasser des Mehrheitsvotums. 111 N.E. 1050, 1054: “The car, if negligently constructed, would become imminently dangerous.” 111 N.E. 1050, 1055: „It [Buick Co.] was a manufacturer of automobiles. It was responsible for the finished product. It was not at liberty to put the finished product on the market without subjecting the component parts to ordinary and simple tests.” (Hervorhebungen von mir – G.B.).

398

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Gericht von einer Untersuchungspflicht des Autoherstellers aus. Adressat dieser Untersuchungspflicht war das Unternehmen. Es war erwiesen, dass die Eingangskontrolle der Zulieferteile bei Buick nicht mit der erforderlichen Sorgfalt durchgeführt worden war. Dieses Untersuchungs-/Organisationsverschulden der Arbeitnehmer/Manager wurde Buick zugerechnet. Handelnde Personen – Arbeitnehmer, Manager – werden in der Entscheidung gar nicht mehr erwähnt. Sie verschwinden gewissermaßen hinter dem Schleier der juristischen Person „Unternehmen“. Damit war die Grundlage für eine deliktische Produzentenhaftung auf der Basis von Negligence gelegt. Diese Haftung besteht gegenüber jedermann/-frau, der/die mit dem fehlerhaften Produkt in Berührung kommen kann. Die meisten anderen Einzelstaaten haben dieses Konzept des N.Y. Court of Appeals übernommen. Es entwickelte sich in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhundert weiter zur strict products liability, ausgehend von § 402A des Restatement (Second) of Torts 1965. 30 Jahre später wird diese strikte Haftung im Restatement (Third) of Torts: Products Liability 1995 teilweise – für design defects and unsufficient warnings – wieder zu einer Fahrlässigkeitshaftung zurückgekehrt, die für die post sale duty to warn and to recall immer gegolten hat.1081 Diese Entwicklung ist oben im Enterprise Liability-Kapitel skizziert worden. Darauf und auf die weiterführende Literatur wird verwiesen.1082 2 Donoghue Geraume 16 Jahre später1083 stellte sich das gleiche Problem für das House of Lords.1084 Mrs. May Donoghue, geb. McAllister, war im August 1928 von einer befreundeten Person zu Eis und Ginger Beer in ein Café in Paisley/Glasgow, Schottland, eingeladen worden. Das Bier war in einer undurchsichtigen (opaquen) Flasche enthalten. Nachdem sie die erste Hälfte des Bieres mit dem Eis konsumiert hatte, schüttete ihre Begleitung den Rest des Flascheninhalts über ihr Eis. Nach der Darstellung von Mrs. Donoghue wurden dabei die aufgelösten Teile einer verwesten Schnecke sichtbar. Sie erlitt einen psychischen Schock und zog sich eine Gesundheitsverletzung zu, die eine medizinische Behandlung erforderlich machte. Vertragliche Beziehungen hatte sie zu niemandem in der Vertriebskette. Da der Inhaber des Cafés deliktisch nicht verantwortlich zu machen war, verklagte sie den lokalen Hersteller des Bieres aus Negligence auf Schadensersatz in Höhe von £ 500. In erster Instanz erfolglos, obsiegte sie in zweiter Instanz.1085 Der be1081

1082

1083

1084

1085

Restatement (Third) Torts: Products Liability, 1998. Dies ist nicht ohne Widerspruch durch die Gerichte geblieben: vgl. u. a. Potter v. Chicago Pneumatic Tool Co., 694 A.2d 1319 (Conn. 1997). Grundlegend und umfassend zur US-amerikanischen Produkthaftung vgl. D. Owen, Products Liability Law, 2005 (dazu Deutsch, PHI 2005, 190). Vgl. auch die kanadische Produzentenhaftungsentscheidung aus dem Jahr 1921: Ross v Dunstall (1921) 63 DLR 63, 62 SCR 393. [1932] AC 580, [1932] All ER 1; 1932 SLT 317. Zur Geschichte dieses Falles vgl. McBryde, Donoghue v Stevenson: The Story of the “Snail in the Bottle” Case, in: Gamble (Hrsg.), Obligations in Context, 1990, S. 13. 1930 Session Notes 117.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

399

klagte Hersteller legte Rechtsmittel zum obersten schottischen Gericht, dem Court of Session (Inner House), ein. Dieses verneinte jedoch1086, in der Tradition des 19. Jahrhunderts, eine außervertragliche duty of care des Produzenten dem entfernten Endverbraucher gegenüber.1087 Es waren bis dato in Schottland nur zwei Ausnahmen anerkannt: (i) Täuschung über eine Produkteigenschaft1088 und (ii) Vorliegen eines immanent gefährlichen Produkts.1089 Schließlich gelangte der Fall zum House of Lords. Das nahm 1932 mit der denkbar knappen Mehrheit von 3:2 den gegenteiligen Standpunkt ein.1090 Das neue Prinzip wurde von Lord Atkin formuliert: „A manufacturer of products which he sells in such a form as to show that he intends them to reach the ultimate consumer in the form they left him with no reasonable possibility of intermediate examination, and with the knowledge that the absence of reasonable care in the preparation or putting up of the products will result in an injury to the consumer’s life, or property, owes a duty to the consumer to take reasonable care.”1091

Der Hersteller, dessen Produkt ohne mögliche Zwischenkontrollen zum Endverbraucher gelangt, konnte danach aus Negligence haftbar sein. Lord Macmillan betonte, dass die Beweislast für das Vorhandensein des Fehlers bei Auslieferung des Produkts bei der Klägerin liege. Das gleiche gelte für den Nachweis der Fahrlässigkeit des Herstellers. Von einer Verschuldensvermutung könne insoweit nicht ausgegangen werden.1092 Das House of Lords hob auf und verwies nach Schottland zurück zur Beweisaufnahme. Diese wurde jedoch nicht mehr durchgeführt, sodass letztlich offen geblieben ist, ob durch die Fahrlässigkeit des Herstellers sich eine Schnecke in der Flasche befunden hat. Der Fall endete mit einem Vergleich (£ 100), mit dem die Klägerin angesichts ihrer Arzt- und Anwaltskosten mehr schlecht als recht leben konnte. Über England und Schottland hinaus hat dieser Bagatellfall dagegen Rechtsgeschichte für den gesamten Common Law-Bereich (USA ausgenommen) geschrieben. Das Urteil bedeutete zweierlei: (i) Es beseitigte endgültig die privity of 1086

1087

1088 1089

1090

1091 1092

1930 Session Notes 138/139 mit einer 3:1 Entscheidung unter Verweis auf den gleichgelagerten Fall Mullen v Barr & Co 1929 S.C. 461 (Maus in Bierflasche). Grdl. für den gesamten Common Law-Bereich im 19. Jahrhundert ist insoweit Winterbottom v Wright (1842) 10 Mason & Welsby 109, (1842) 152 ER 402. Es ging um eine klassische Fallkonstellation: Der Kutscher als Arbeitnehmer des Käufers einer Postkutsche verletzte sich, als es wegen eines fehlerhaften Rades zu einem Unfall mit der Kutsche kam. Er verklagte erfolglos den Hersteller/Verkäufer: „If the plaintiff (Kutscher) can sue, every passenger or even any person passing along the road, who was injured by the upsetting of the coach, might bring similar action. Unless we confine the operation of such contracts as this to the parties who enter them, the most absurd and outrageous consequences, to which I can see no limit, would ensue” (Lord Abinger, S. 142). Vgl. auch Longmeid v Holliday (1851) 6 Exch. 761: Frau des Käufers einer Öllampe verletzt sich bei deren Explosion. Langridge v Levy (1837) 2 M & W 519, 150 ER 862. Dixon v Bell (1816) 5 M & S, 105 ER 1023; Dominion Natural Gas Ltd. v Collins [1909] AC 640. Ein Engländer (Lord Atkin) und zwei Schotten (Lord Thankerton und Lord Macmillan) gegen zwei englische Law Lords (Lord Buckmaster und Lord Tomlin). [1932] AC 562, 599. [1932] AC 562, 622.

400

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

contract-Schranke in den Produkthaftungsfällen und setzte damit Winterbottom v Wright1093 endgültig außer Geltung. (ii) Es öffnete die Fahrlässigkeitshaftung des Herstellers für entfernte (indirekte) Interessenverletzungen.1094 Diese NegligenceProduzentenhaftung setzte sich in der Folge rasch durch. Vier Jahre nach Donoghue bestätigte das House of Lords (als Privy Council) in Grant v Australian Knitting Mills Ltd1095 nunmehr einstimmig den Ansatz von Donoghue. Trotz gelegentlicher Beweiserleichterungen ist das englische Recht jedoch bis heute nicht zu einer strikten Beweislastregel (Anscheinsbeweis oder Beweislastumkehr) für die Herstellerfahrlässigkeit übergegangen. – Diese Negligence-Haftung findet uneingeschränkt auf alle Arten von Produkten in England und Schottland Anwendung.1096 Englische Gerichte haben mittlerweile auch eine Produktbeobachtungsund Reaktionspflicht anerkannt.1097 3 Hühnerpest Die Entwicklung im deutschen Recht vollzog sich auf andere Weise. Das BGB von 1896 enthielt keine maßgeschneiderte Lösung für dieses Problem. Das RG verfolgte zwei unterschiedliche Ansätze zur Begründung der Produzentenhaftung: - Der erste Ansatz war die Geschäftsherrnhaftung nach § 831 I BGB. 1915 formulierte das RG folgende Grundsätze einer deliktischen Produzentenhaftung nach § 831 I BGB:1098 Die notwendigen und hinreichenden tatsächlichen Voraussetzungen für eine deliktische Haftung des Produzenten sind gegeben, wenn die Klägerin/Konsumentin nachgewiesen hat, dass die Ursache für ihre Verletzung in dem Produktionsbetrieb der beklagten Herstellerin gesetzt worden ist. Der Rest sei Sache der Entlastung durch die Herstellerin. Diese Entlastung erstrecke sich auf dreierlei: (i) Auswahl der Arbeitnehmer, (ii) hinreichende Beaufsichtigung des Personals während der Beschäftigung und (iii) Einhaltung einer „allgemeinen Oberaufsicht“ durch den Geschäftsherrn, „deren er sich nicht entschlagen“, d. h. die er nicht haftungsbefreiend auf sorgfältig ausgewähltes Aufsichtspersonal delegieren kann.1099 1093 1094

1095 1096

1097

1098 1099

Vgl. oben Fn. 1087. Vgl. als vereinzelt gebliebene Vorläufer im 19. Jahrhundert: George v Skivington [1869] LR 5 Exch 1 und Heaven v Pender [1883] 11 QBD 503 (judgment Brett, M.R.). Grant v Australian Knitting Mills Ltd [1936] AC 85. Vgl. dazu u. a. Miller & Goldberg, Product Liability, 2. Aufl. 2004; Stapleton, Product Liability in the United Kingdom: The Myths of Reform, 34 Tex. Int’l L.J. 45 (1999) ; dies., Product Liability, 1994. E Hobbs (Farms) Ltd v Baxenden Chemicals [1992] 1 Lloyd’s Rep 54, 65: „a manufacturer’s duty of care does not end when the goods are sold. A manufacturer who realises that omitting to warn past customers about something which might result in injury to them must take reasonable steps to attempt to warn them, however lacking in negligence he may have been at the time the goods were sold.” (Hervorhebung von mir – G.B.). Vgl. dazu auch Clerk & Lindsell, Torts, 2000, para. 9-26. RGZ 87, 1 – Brunnensalz. RGZ 87, 1, 4; vgl. dazu auch schon oben im Text (§ 3 A II 3).

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung -

401

Der andere Ansatz übertrug die zur (Straßen-)Verkehrssicherungspflicht juristischer Personen des Privat- und öffentlichen Rechts nach § 823 I BGB entwickelten Grundsätze1100 auf den Fall der Herstellung bzw. des Vertriebs fehlerhafter Produkte. 1940 stellte das RG hinsichtlich der Haftung einer AssemblerGmbH in zwei Parallelentscheidungen folgenden Leitsatz auf:1101 Derjenige, der ein nicht-verkehrssicheres Kraftfahrzeug, sei es als Hersteller oder als Verkäufer, in den Verkehr bringt, verletzt eine „allgemeine Rechtspflicht“, da er hierdurch eine Gefahr für andere setzt. Dies gelte jedenfalls, wenn es sich um eine „wesentliche Gefährdung“ von Mensch und Sache handelt. Für Pflichtwidrigkeiten des Geschäftsführers hafte die Gesellschaft gem. §§ 31, 823 I, 826; für sonstiges Mitarbeiterfehlverhalten hafte sie wegen eines „Organisationsmangels“ nach § 823 I.1102

Eine Konsolidierung dieser beiden disparaten produzentenhaftungsrechtlichen Ansätze erfolgte erst relativ spät mit der Hühnerpest-Entscheidung des BGH aus dem Jahre 1968,1103 auf der Grundlage vorausgegangener extensiver rechtswissenschaftlicher und rechtspolitischer Diskussionen.1104 Dem Sachverhalt lag – anders als in dem amerikanischen und englischen Fall – kein typisches Konsumentenschutzszenario zugrunde. Ein Tierarzt hatte von einem pharmazeutischen Hersteller Impfstoff gegen die Hühnerpest bezogen. Mit diesem Präparat impfte er die Hühner mehrerer Hühnerfarmen. Einige Chargen des Impfstoffes waren unzureichend gegen Bakterien immunisiert. Auf der Hühnerfarm des Klägers brach daraufhin nach der Impfung die Hühnerpest aus. 4000 Hühner verendeten, und über 100 Tiere mussten notgeschlachtet werden. Der Kläger nahm das pharmazeutische Unternehmen als Hersteller des Impfstoffes auf Schadensersatz in Anspruch. Die Vorinstanzen hatten der Klage auf vertraglicher Grundlage stattgegeben („Drittschadensliquidation“). Der BGH bestätigte, aber mit einer völlig anderen Begründung. Mit diesem Urteil verbindet er erstmalig den Verkehrssicherungspflichtansatz des § 823 I mit der Beweislastumkehr der Geschäftsherrnhaftung nach § 831. Es beinhaltet folgende Kernaussagen: - Die Produzentenhaftung ist kein Problem des Vertragsrechts oder Quasi-Vertragsrechts, sondern des Deliktsrechts. - Anspruchsgrundlage ist § 823 I BGB. Den Hersteller trifft eine Verkehrssicherungspflicht. Diese obliegt ihm den Personen und ihren Rechtsgütern gegen-

1100

1101 1102 1103

1104

RGZ 52, 373; 53, 53; 53, 276; 54, 53; vgl. dazu oben im Text (§ 3 A II 1) und unten § 6 E. RGZ 163, 21 – Bremsen I; RG, DR 1940, 1293 – Bremsen II. RG, DR 1940, 1293 – Bremsen II. BGHZ 51, 91 = NJW 1969, 269 m. Anm. Diederichsen = JZ 1969, 387 m. Anm. Deutsch; vgl. auch Giesen, NJW 1969, 582. Beginnend mit W. Lorenz, in: FS Nottarp, 1961, S. 59; vgl. weiter Simitis, Grundfragen der Produzentenhaftung, 1965; W. Lorenz, Länderbericht, in: Dt. Gesft. f. Rechtsvergleichung (Hrsg.), Die Haftung des Warenherstellers, 1966, S. 5; Diederichsen, Die Haftung des Warenherstellers, 1967 sowie Gutachten (Simitis), Referat (H. Simon), Diskussion und Beschlüsse des 47. DJT 1968, in: Verh. 47 DJT, Bde I und II, 1968.

402

-

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

über, die mit seinen Produkten in Berührung kommen (Haftungszusammenhang). Der objektiv „verkehrswidrige“ Zustand eines Produkts begründet die Vermutung für ein Herstellerverschulden.

Mit einer Reihe wichtiger Folgeentscheidungen wurde dieser Ansatz zu einem effizienten System der deliktischen Produzentenhaftung nach § 823 I BGB ausgebaut. Dieses ist im Folgenden darzustellen. 4 Verschuldensunabhängige Vertragshaftung (action directe); Drittschutzverträge und „strikte“ Halterhaftung für gefährliche Sachen im französischen Recht Einen von dem amerikanischen und englischen Common Law und dem deutschen Civil Law-Ansatz diametral abweichenden Weg zur Lösung des Problems der Produzentenhaftung hat Frankreich beschritten.1105 Für den typischen Konsumentenschaden hat das französische Recht den Königsweg der vertraglichen Garantiehaftung eröffnet. Seit einer Entscheidung des Kassationshofs aus dem Jahre 1884 ist bei einer geschlossenen Vertragskette zwischen Hersteller, Groß-/Händler und Letztkäufer/Konsument dem Letztkäufer der Durchgriff auf die Vorderleute in der Lieferkette eröffnet (sog. action directe).1106 In diesem Fall ging es ebenfalls (noch) nicht um den Verbraucherschutz. Eine Eisenbahngesellschaft hatte aus der Konkursmasse eines anderen Unternehmens Lokomotiven gekauft. Diese verursachten auf Grund von Sachmängeln Unfälle. Das Gericht sprach der Eisenbahngesellschaft als Letztkäuferin einen Schadensersatzanspruch gegen die Herstellerin zu, von der das Konkursunternehmen die Lokomotiven gekauft hatte. Begründet wurde dies über eine „Akzessorietät“ der Rechte aus dem vorausgegangenen Vertrag. Der Durchgriff auf den Hersteller sollte ein Aufrollen der gesamten Absatzkette überflüssig machen. In Verbindung mit der Rechtsprechung zur unwiderleglichen Vermutung der Kenntnis eines gewerblichen Verkäufers (vendeur professionnel) auch von versteckten Mängeln (vice caché)1107 führte dies im 20. Jahrhundert zu einem effizienten Vertragsregime des Verbraucherschutzes. Art. 1645 C. civ. ist so die (kaufvertragliche) Anspruchsgrundlage für eine verschuldensunabhängige Haftung des Herstellers/Verkäufers für Mangel- und Mangelfolgeschäden des Letztkäufers geworden. Ist die geschädigte Person dagegen nicht Partei eines Kaufvertrages, z. B. der Arbeitnehmer oder Mieter des Käufers oder ein sog. bystander/penitus extranei, dann kommt das Deliktsrecht der Artt. 1382 ff. C. civ. zur Anwendung. In Produktschadensfällen wird von einer weitgehenden Verschuldensvermutung zu Lasten des Herstellers (und Händlers) ausgegangen. Der Hersteller kann sich entlasten 1105

1106 1107

Als komparative deutschsprachige Darstellung vgl. u. a. C. Lem, Die Haftung für fehlerhafte Produkte nach deutschem und französischem Recht, 1993. Cass. civ., 12.11.1884, S. 1886. I. 149; D.P. 1885 I. 357. Cass. civ., 21.10.1925, D.P. 1926 I. 9: „..il est de toute justice que la perte occasionnée par la vente d’une chose infectée d’un vice caché retombe plutôt sur le vendeur que sur l’acheteur.“

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

403

durch den Nachweis, dass der Fehler nicht aus seinem Bereich stammt, dass ein Produktmissbrauch durch den Geschädigten vorliegt, u. a. m. Auch insoweit gilt jedoch für das französische Recht in der jüngeren Zeit eine Besonderheit. Zum einen wurde die deliktische Produzentenhaftung in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts weniger über die Generalklausel der Verschuldenshaftung der Artt. 1382, 1383 C. civ. abgewickelt, sondern über die Sachhalterhaftung des Art. 1384 al. 1 C. civ. Diese allgemeine Sachhalterhaftung hatte die Cour de Cassation bereits im Jahre 1896 zu einer Gefährdungshaftung weiterentwickelt.1108 Der Grund für die Verlagerung der Produzentenhaftung in Art. 1384 al. 1 C. civ. ist die Anerkennung der Unterscheidung von gardien de structure und gardien de comportement1109 bei „gefährlichen Sachen“1110. Dies erfolgte durch zwei Urteile des Kassationshofs in dem Oxygengasflaschen-Fall aus den 50er Jahren.1111 Die Kläger waren Arbeitnehmer eines Transportunternehmens, die die Gasflaschen von dem Hersteller zu dem Abnehmer beförderten. Bei dem Abladen der Gasflaschen am Ankunftsort explodierte eine Flasche und verletzte zwei Arbeitnehmer des Fuhrunternehmens. Das Berufungsgericht in Poitiers hielt den Transportunternehmer für den Sachhalter. Die Cour de Cassation hob auf und verwies zur weiteren Aufklärung an ein anderes Berufungsgericht zurück. Die Cour d’Appel d’Angers kam zu demselben Ergebnis wie das Berufungsgericht in Poitiers. Der Kassationshof hob erneut auf und stellte 1960 definitiv fest, dass der versteckte Fehler der Gasflasche der structure zuzurechnen ist und nicht der fehlerhaften Handhabung der Sache (comportement) durch das Transportunternehmen. Als gardien de structure der Sache war so der Hersteller verschuldensunabhängig haftbar nach Art. 1384 al. 1 C. civ. Diese außervertragliche Spur einer „strikten“ (Sachhalter-)Haftung des Herstellers nach Art. 1384 al. 1 C. civ. scheint ihrerseits wieder durch die jüngere Rechtsprechung der Cour de Cassation in Frage gestellt worden zu sein. In einem Grundsatzurteil aus dem Jahre 1995 hat der Kassationshof die traditionell strenge Trennung von Vertrags- und Deliktshaftung „relativiert“ und im französischen Produkthaftungsrecht Drittschutzverträge eingeführt.1112 Ein 4-jähriges Kind wurde in einem privaten Kindergarten beim Spiel mit einem Plastikreifen verletzt. Der Plastikreifen war von dem Hersteller über einen Händler an die Privatschule geliefert worden. Die Cour de Cassation verbindet zwei bekannte Elemente – action directe und vertragliche obligation de sécurité1113 – mit dem neuen Gedanken des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte. Indem diese vertragliche Schutzpflicht bei 1108

1109

1110

1111

1112 1113

Cass. civ., 18.6.1896 (Teffaine), D. 1898, 1, 433; S. 1897, 1, 17 (Arbeitsunfall); vgl. dazu schon oben im Text (§ 2 C III 1). Grdl. Goldmann, La détermination du gardien responsable du fait des choses inanimés, 1947. Choses „possédant un dynamisme propre susceptible de se manifester dangereusement“. Cass. civ. 2e, 5.1.1956, Bull. civ. II. Nr. 2, D. 1957, 261, note Rodière; JCP 1956, II, 9095, note Savatier – Oxygène liquide I; Cass. civ., 10.6.1960, D. 1960, 609, note Rodière; JCP 1960, II. 11824, note Esmein – Oxygène liquide II. Cass. civ. 1re, 17.1.1995, Bull. civ. 1995. I. 43, D. 1995. Jur. 350, note Jourdain. Grdl. dafür Cass. civ. 1re, 20.3.1989, D. 1989. Jur. 381.

404

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Herstellern und Händlern gleichzeitig als eine obligation de résultat interpretiert wird, wird diese Vertragshaftung zu einer verschuldensunabhängigen Haftung auch gegenüber Dritten außerhalb der Vertragskette. Neben diese Vertrags-, Delikts- und Sachhalterhaftung ist mit Gesetz vom 19.5.1998 auch in Frankreich die EG-Produkthaftung getreten.1114 Frankreich hat die Produkthaftungs-Richtlinie als letzter EG-Mitgliedstaat und mit zehnjähriger Verspätung umgesetzt. Sie ist als Artt. 1386-1 bis 1386-18 in den Code civil aufgenommen worden. Es bleibt abzuwarten, wie sich die DrittschutzvertragsRechtsprechung unter dem neuen Produkthaftungsrecht weiterentwickeln wird. Möglicherweise wird sie – wie in Österreich – zugunsten des neuen Rechts der Artt. 1386-1 ff. C. civ. wieder aufgegeben. Vor diesem Hintergrund einer traditionell vertraglich orientierten Produkthaftung hat der französische Gesetzgeber bei der Umsetzung der Richtlinie 85/374 den Händler als gleichwertigen Haftungsadressaten neben den Hersteller, QuasiHersteller und EWR1115-Importeur gestellt (Art. 1386-7 C. civ.). Dies ist vom EuGH als ein Verstoß gegen die Richtlinie und als eine Verletzung des EGVertrags durch Frankreich gerügt worden.1116 II Haftung des Warenherstellers nach § 823 I BGB1117 Die deliktische Haftung des Produzenten nach § 823 I hat folgende Voraussetzungen: (1) gewerbliche Warenherstellung; (2) Haftungszusammenhang; (3) Organisationspflichtverletzung: d. h. Verletzung eines der in § 823 I geschützten Rechtsgüter und Rechte durch das Herstellen und In-Verkehr-Bringen eines Produkts; (4) Organisationsverschulden des Herstellers; (5) Schaden des Verletzten. Kennzeichnend für die moderne Produzentenhaftung ist schließlich (6) die spezifische Beweislastverteilung für das (Organisations-)Verschulden des Warenherstellers. 1 Gewerbliche Warenherstellung Ausgangspunkt der Produzentenhaftung war die industrielle Produktion mit ihren für den entfernten Produktgeschädigten undurchsichtigen Arbeitsabläufen und Organisationsstrukturen. Diese Orientierung prägt auch noch deutlich das Hühnerpest-Urteil des BGH. Die Beweislastumkehr für das Hersteller-Verschulden wurde für Produktionsbetriebe vorbehalten, deren „Herstellungsverfahren nicht überschaubar und durchsichtig“ war. Eine derartige Überschaubarkeit hatte der BGH 1114

1115 1116

1117

Loi No. 98-389 sur la responsabilité du fait des produits défectueux, JO 1998, 7744 ff.; vgl. dazu Viney/Jourdain, Les conditions de la responsabilité, 1998, S. 762 ff. Europäischer Wirtschaftsraum: EG plus Island, Liechtenstein und Norwegen. EuGH, 25.4.2002, Rs. C-52/00, Slg. 2002, I-3827 = EWS 2002, 277; dazu Viney, JCP 2002. I. 177; vgl. dazu weiter unten im Text (B I). Vgl. dazu insbes. Foerste, Deliktische Haftung, in: v. Westphalen (Hrsg.), Produkthaftungshandbuch, Bd. 1, 2. Aufl. 1997, §§ 18-30; Kullmann, in: Kullmann/Pfister (Hrsg.), Produzentenhaftung, Kz. 1560; Loseblattsammlung (seit 1980); SchmidtSalzer, Produkthaftung, Bde III/1 und 2, 2. Aufl. 1990.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

405

1968 noch pauschal für Familien- und Einmannbetriebe sowie landwirtschaftliche Erzeuger angenommen.1118 Diesen Vorbehalt hat er mit dem Hochzeitsessen-Urteil aus dem Jahre 19921119 definitiv aufgegeben. Dort ging es um ein Kleinrestaurant, das zusammen mit einer Metzgerei als Familienbetrieb geführt wurde, und von dem u. a. das Essen für eine Hochzeitsgesellschaft hergestellt worden war. Warenhersteller i. S. der deliktischen Produzentenhaftung ist danach heute jeder Unternehmer, d. h. jede natürliche oder juristische Person, die in Ausübung ihrer gewerbsmäßigen Tätigkeit Waren produziert. Waren sind industriell, landwirtschaftlich, handwerklich oder künstlerisch hergestellte und für die Vermarktung bestimmte Sachen. Anders als bei der EG-Produkthaftung ist die Haftung nach § 823 I BGB nicht auf bewegliche Sachen beschränkt. Auch unbewegliche Sachen wie schlüsselfertige Häuser und Eigentumswohnungen unterfallen der deliktischen Produzentenhaftung. Die Sacheigenschaft des Ergebnisses der gewerblichen Tätigkeit macht den entscheidenden Unterschied aus zu den Dienstleistungen, für die modifizierte Regeln gelten.1120 Die gewerbsmäßige Tätigkeit wiederum schließt private Aktivitäten aus, die – wie im Rahmen von Straßenfesten – z. B. auch den Verkauf von selbst gebackenem Kuchen, selbst gemachten Salaten und ähnlichen selbst hergestellten Produkten beinhalten können. Für jeden gewerblichen Warenhersteller im obigen Sinne – ob groß oder klein, ob Investitionsgüter- oder Konsumgüterhersteller, ob Natur- oder Industrieprodukt, Teil- oder Endprodukt – gelten uneingeschränkt die nachfolgenden Grundsätze der Produzentenhaftung. 2 Haftungszusammenhang Hier geht es um den Schutzbereich der Norm für die vorliegende Fallkonstellation; d. h. ob der Hersteller dem entfernten Konsumenten, Arbeitnehmer, der das Produkt verwendet, oder einem bystander gegenüber, der durch das von ihm hergestellte Produkt verletzt worden ist, deliktsrechtlich verantwortlich ist, und welche Interessen/Rechtsgüter in diesen Haftungsschutz einbezogen sind. Diese Rechtsfrage (remoteness issue) ist zu Beginn des konkreten Rechtsstreits zu klären.1121 Verneinendenfalls ist die Klage als unbegründet abzuweisen, bevor in zeitund kostenaufwendige Sachverhaltsaufklärung eingetreten wird. Seit dem Hühnerpest-Urteil des BGH und seinen Folgeentscheidungen ist diese Frage nach dem Haftungsumfang im Grundsatz positiv beantwortet. Für den normalen Produzentenhaftungsfall kann ein derartiger Zurechnungszusammenhang zwischen Produktherstellung und entferntem Verletzungs-Schaden durch das Produkt daher heute vorausgesetzt werden.

1118 1119

1120 1121

BGHZ 51, 91, 107. BGHZ 116, 104 = JZ 1993, 671 m. Anm. Giesen = ZIP 1992, 410 m. Anm. Brüggemeier. Vgl. dazu weiter unten im Text § 6 C. Vgl. hierzu grundsätzlich oben im Text (§ 2 B I 2 und II 3); dort auch zu der aufgegebenen Verkehrspflicht-Terminologie.

406

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

3 Organisationspflichtverletzung Das Unternehmen bzw. der Unternehmensträger (insbes. AG, GmbH) produziert nicht selbst. Er initiiert und organisiert die Produktion durch die Zusammenführung von Wissen, Kapital, Arbeit und Produktionsmitteln. Die Organisationspflicht ist eine deliktische Handlungspflicht des Unternehmens (als unternehmensrechtliche Verkehrssicherungspflicht). Sie erstreckt sich auf die Bereiche Fabrikation, Konstruktion, Instruktion, Produktbeobachtung und Abfallbeseitigung. Die objektive Organisationspflichtverletzung besteht in der Verletzung rechtlich geschützter Interessen durch eine dieser betrieblichen Tätigkeiten. a) Verletzung eines nach § 823 I BGB geschützten Interesses Angesprochen sind hier drei Elemente: Interessenverletzung, Verhalten und (haftungsbegründende) Kausalität.1122 Eines der in § 823 I aufgeführten personalen Rechtsgüter oder das Eigentum bzw. der Besitz einer Person muss durch ein, von dem betreffenden Unternehmen hergestelltes und in Verkehr gebrachtes, Produkt verletzt worden sein. Das Hühnerpest-Urteil hat insoweit einen schon 1915 vom RG1123 aufgestellten Grundsatz wieder in Geltung gesetzt. Danach ist es ausreichend, dass der Kläger durch eine im Herstellungsbereich des Unternehmens gesetzte Produktgefahr in seinen nach § 823 I geschützten Interessen verletzt worden ist. M. a. W.: Bei der Produzentenhaftung ist es für den objektiven Tatbestand des § 823 I ausreichend, wenn der klagende Geschädigte vorträgt (und beweist), dass er durch ein Produkt des Herstellers, so wie es dessen Herstellungsbereich verlassen hat, bei dessen bestimmungsgemäßem oder vorhersehbarem Gebrauch verletzt worden ist. Dieser Tatsachenvortrag impliziert die Vermutung eines „Produzentenfehlers“. Im Unterschied zu der EG-Produkthaftung erfordert § 823 I BGB nicht den Nachweis eines „objektiven Produktfehlers“. Hier ist, anders als bei der Haftung nach § 1 I ProdHaftG nicht ein „Fehler“ des Produkts haftungsbegründend, sondern ein Fehlverhalten des Herstellers (Fahrlässigkeit = Organisationsverschulden). Die Redeweise von dem „objektiven Produktfehler“ als Element des objektiven Tatbestands geht auf die Hühnerpest-Entscheidung zurück.1124 Dort ging es um einen Fabrikationsfehler. Bei den Konstruktions- und Instruktions“fehlern“ ist die Objektivität des Fehlers und dessen Abgrenzung zum Produzentenfehlverhalten ungleich prekärer. Die obigen Grundsätze treffen jedoch auf alle drei Fehlerkategorien zu, müssen sie also gleich behandeln. Die Behandlungen dieser Problematik des Produzentenhaftungsrechts sind – international – kaum mehr überschaubar.1125 Sie sind durch das amerikanische Restatement (Third) of Torts: Products Liability (1998) neu entfacht worden. M. E. ist für die deliktische Haftung aus1122 1123 1124 1125

S. zum objektiven Tatbestand grundlegend schon oben im allgemeinen Teil (§ 2 A I). RGZ 87, 1, 4 – Brunnensalz. BGHZ 51, 91, 105. Aus der deutschen Diskussion vgl. u. a. A. Pfeifer, Produktfehler oder Fehlverhalten des Produzenten?, 1987; Kötz, Ist die Produkthaftung eine vom Verschulden unabhängige Haftung?, in: FS W. Lorenz, 1991, S. 109; Wieckhorst, Vom Produzentenfehler zum Produktfehler, VersR 1995, 105.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

407

nahmslos von einem „verhaltens“bezogenen Ansatz auszugehen. Wenn im Folgenden, aus Gründen der sprachlichen Vereinfachung, von dem „fehlerhaften“ Produkt die Rede ist, ist immer der Bezug auf die (vermutete) fehlerhafte Produktion gemeint, für die sich der Hersteller i. d. R. entlasten muss. Hier wird das oben entwickelte (zweistufige) Modell der Fahrlässigkeitshaftung zugrunde gelegt.1126 Für den objektiven Tatbestand beschränkt sich der Tatsachenvortrag und -beweis darauf, dass durch das Produkt des Herstellers, so wie es dessen Produktionsbereich verlassen hat, bei bestimmungsgemäßem oder vorhersehbarem Gebrauch ein geschütztes Rechtsgut des Klägers verletzt worden ist. Die zweite Hauptvoraussetzung des Haftungsgrundes ist das Organisationsverschulden des Herstellers, das dann widerleglich vermutet wird. (1) Vermögensschutz. Die Frage des deliktischen Vermögensschutzes im Rahmen der Produzentenhaftung wird überwiegend verneint. Für dieses Ergebnis spricht nicht nur der Wortlaut des § 823 I, der keinen reinen Vermögensschutz kennt, sondern auch die internationale Produkthaftungspraxis, die zumeist auf Körperverletzungen und Schäden an anderen Sachen beschränkt ist. Der BGH hat gleichwohl einmal die Frage erörtert, ob ein Eingriff in den Gewerbebetrieb durch ein fehlerhaft hergestelltes Produkt möglich ist und hat diese Frage abstrakt bejaht.1127 In dem konkreten Fall ging es um eine Zwei-Säulen-Kfz-Hebebühne, deren eine Säule sich plötzlich absenkte. Der Kläger betrieb eine Kfz-Reparaturwerkstatt und hatte die Einzelteile der Hebebühne im Großhandel gekauft und selbst zusammengebaut. Ein auf der Hebebühne befindlicher PKW wurde beschädigt. Die beklagte Herstellerin beseitigte den Mangel der Hebebühne durch Nachbesserung. Der Kläger beanspruchte u. a. entgangenen Gewinn, weil er die Hebebühne längere Zeit nicht nutzen konnte. Der BGH sah in dem Erwerb eines fehlerhaften Teils („Führungsschlitten“) keinen betriebsbezogenen Eingriff in die Reparaturwerkstatt. Er erkannte zutreffend, dass es sich bei dem hier geltend gemachten Anspruch nicht um einen Integritätsschaden, sondern um enttäuschte vertragliche Nutzungserwartungen handelte. Positiv hat der Supreme Court of Canada in einem Produzentenhaftungsfall den Vermögensschadensersatz für „interruption of business“ beantwortet. In dem Fall Rivtow Marine Ltd. v Washington Iron Works et al.1128 stellte das Gericht zunächst zutreffend klar, dass der Hersteller haftungsrechtlich nicht für die Kosten der Mangelbeseitigung der Sache heranzuziehen ist. Diese fallen unter die Vertragshaftung. Hier ging es darum, dass der Hersteller verspätet vor Mängeln der von ihm hergestellten Sache – eines Schiffkrans – gewarnt hatte. Der Betreiber des Krans musste so in der Hauptsaison den Kran aus dem Verkehr ziehen und reparieren. Bei rechtzeitiger Warnung hätten diese Reparaturen außerhalb der Haupteinsatzzeiten des Krans durchgeführt werden können. Für den so verursachten Gewinnverlust wurde der Hersteller wegen fahrlässiger Verletzung der „duty to

1126 1127

1128

Vgl. dazu oben im Text (§ 2 B II 2: Fahrlässigkeitsdelikt II). BGH, NJW 1983, 812, 813 – Hebebühne; vgl. dazu Brüggemeier, VersR 1983, 501, 505. 40 DLR (3rd) 530 (1973).

408

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

warn“ haftbar gemacht, nicht dagegen – wie betont – für die anfallenden Reparaturkosten.1129/1130 Die Begrenzung der Produzentenhaftung auf Körper- und Sachschäden mag mit guten Gründen vertretbar sein. Es ist das klassische Schutzprogramm des Deliktsrechts. Die Möglichkeit primären Vermögensschutzes ist aber nicht a limine als unzulässig abzuweisen. Es kommt auf das begründete deliktische Schutzbedürfnis in der jeweiligen Fallgruppe und die Begrenzbarkeit der potentiellen Klägergruppe an.1131 Beide obigen Fälle stehen in enger Beziehung zu den Eigentumsschäden. Dessen traditionelle Grenzen sind durch die deutsche Rechtsprechung erweitert worden. Sie hat bekanntlich die klare deliktische Vorgabe, dass andere Personen oder Sachen als das „fehlerhafte“ Produkt verletzt bzw. beschädigt sein müssen, aufgegeben. Mit der sog. Schwimmerschalter-Doktrin hat der BGH Folge-Schäden an dem „fehlerhaften“ Produkt selbst unter bestimmten Voraussetzungen als deliktische Eigentumsverletzungen qualifiziert.1132 Dies ist in dem Eigentumskapitel behandelt worden; darauf kann hier verwiesen werden.1133 Durch die Schuldrechtsund Kaufrechtsreform 2002 ist der Anlass für diese außervertragliche Rechtsentwicklung entfallen. Es bleibt abzuwarten, ob der BGH daran festhalten wird. (2) Körperverletzung. Die Grenzen des produzentenhaftungsrechtlichen Körperschutzes zeigt die Entscheidung des EuGH in dem dänischen Veedfald-Fall auf.1134 Eine Spenderniere war durch eine „fehlerhafte“ Perfusionsflüssigkeit bei der Vorbereitung für die Transplantation unbrauchbar geworden. Es klagte der verhinderte Empfänger der Niere auf Schadensersatz. Hersteller der Perfusionsflüssigkeit war das Krankenhaus. Es handelte sich aber bei dem Nachteil, den der Kläger (!) erlitten hatte, weder um eine Eigentumsverletzung noch um eine Körperverletzung. Beides ließe sich möglicherweise noch für den Spender der Niere begründen.1135 Bei dem Kläger als Empfänger der Niere handelt es sich dagegen um den klassischen Fall einer perte d’une chance.1136 Durch das Verschulden des Krankenhauses ist ihm die Möglichkeit genommen worden, ohne Dauerabhängigkeit von der Dialyse und ohne permanente Schmerzen leben zu können. Das französische Delikts1129

1130

1131

1132 1133 1134

1135 1136

Vgl. dazu aus ökonomisch-analytischer Sicht Bishop, Economic Loss in Tort (1982) 2 OJLS 1; Rizzo (1982) 2 OJLS 197, 205. Aus produzentenhaftungsrechtlicher Sicht kann es dagegen zur Haftungsbegründung nur bei Entwicklungsrisiken auf die post sale duty to warn ankommen. Hier scheint es sich um einen Fabrikations- oder Konstruktionsfehler gehandelt zu haben, der dann die Haftungsgrundlage abgeben würde. Danach kann aber nicht mehr zwischen Haupt- und Nebensaison unterschieden werden. Vgl. zum Entwicklungsrisiko weiter unten im Text. Vgl. die parallelen Überlegungen zu den „Verkehrspflichten“ zum Schutz fremden Vermögens oben im Text § 5 D. Grdl. BGHZ 67, 359 – Schwimmerschalter; 86, 256 – Gaszug. Vgl. dazu oben im Text (§ 5 C I 1 b). EuGH, 10.5. 2001, Rs. C-203/99, Slg. 2001, I-3569 = EuZW 2001, 378 m. Anm. Geiger – eine Entscheidung zur EG-Produkthaftung. Vgl. dazu oben die Ausführungen zur Körperverletzung (§ 5 A II 5 b). Vgl. dazu Ch. Müller, La perte d´une chance, 2002; Mäsch, Chance und Schaden, 2004.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

409

recht würde hier wohl – materiellen und immateriellen – Schadensersatz zusprechen,1137 das deutsche und englische Recht nicht. b) Organisationspflicht des Herstellers1138 Das Reichsgericht ist 1915 in dem bekannten Brunnensalz-Fall1139 in aller Unbefangenheit davon ausgegangen, dass der oder die Arbeitnehmer, die für die Glassplitter in dem medizinischen Salz verantwortlich waren, ein Delikt der Körperoder Gesundheitsverletzung nach § 823 I BGB gegenüber der entfernten Konsumentin, die das medizinische Salz in einer Apotheke gekauft hatte, begangen haben. Die Haftung der beklagten Herstellerin wurde über § 831 I begründet. Das Problem der Arbeitnehmeraußenhaftung in derartigen Fällen stellte sich dem RG noch nicht. Lehnt man eine derartige Arbeitnehmerhaftung ab1140 oder lehnt man – zum Teil in Übereinstimmung mit dem BGH1141 – eine „Verkehrspflichthaftung“ für Arbeitnehmer ab, ist der Weg über § 831 I BGB verschlossen. Das RG ist denn auch mit der Annahme einer Oberaufsichtspflicht in § 831 I1142 und einer Organisationspflicht in § 823 I1143 über diese legislativen Strukturen hinaus gegangen. Produzentenhaftung ist Unternehmenshaftung. Um den Unternehmensinhaber oder den inkorporierten Unternehmensträger unmittelbar in die Verantwortung zu nehmen, bedarf es einer unternehmensbezogenen deliktischen Verhaltenspflicht.1144 Die positive Handlungspflicht des Unternehmens ist die Organisationspflicht. Sie trifft das Unternehmen, unabhängig von dessen Rechtsform. Sie beinhaltet die Aufgabe, den betrieblichen Produktionsbereich in personeller, sachlicher, funktioneller und finanzieller Hinsicht so auszugestalten und zu organisieren, dass niemand durch die betriebliche Tätigkeit verletzt wird; hier: dass keine unsicheren Produkte den Betrieb verlassen. Diese Organisationsverantwortung wird von der Geschäftsleitung des Unternehmens wahrgenommen. Dies sind je nach Rechtsform: Vorstandsmitglieder, Geschäftsführer, Betriebsinhaber etc. Das Organisationsverschulden ist die fahrlässige Nicht- oder Schlechterfüllung dieser Aufgabe.1145 Dieses Fehlverhalten wird dem Unternehmensträger zugerechnet (wiewohl die Rechtsgrundlage dafür unklar ist1146).

1137

1138 1139 1140 1141 1142 1143 1144

1145 1146

Vgl. Viney/Jourdain, Les conditions de la responsabilité, 1998, S. 71 ff. ; Mäsch, l. c., S. 162 ff. Vgl. dazu grdl. Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, 2001, S. 599-1006. RGZ 87, 1 – Brunnensalz. Vgl. dazu grundlegend oben im allgemeinen Teil (§ 3 D II). BGH, NJW 1987, 2510 – Wachmann II. RGZ 87, 1, 4 – Brunnensalz. RG, DR 1940, 1293 – Bremsen II. Als eine solche positive Handlungspflicht wurde zunächst die Verkehrspflicht betrachtet (vgl. auch mein Deliktsrecht, 1986, S. 339 ff.). Diese steht aber – wie mehrfach dargelegt worden ist – nur in missverständlicher Weise für den haftungsrechtlichen Zurechnungszusammenhang. Vgl. oben im Text (§ 2 B I 2 und II 4). Vgl. zum Fahrlässigkeitsdelikt II oben im Text (§ 2 B II 2). Zumeist wird – soweit überhaupt noch angesprochen – § 31 BGB analog angewandt. Vgl. auch dazu oben im Text (§ 3 A II 3).

410

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Die Haftung inkorporierter Unternehmen läuft leer, wenn sie unzureichend mit Kapital ausgestattet sind. Insbesondere die EuGH-Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit hat dazu geführt, dass in der EG unterkapitalisierte Gesellschaften auch in anderen Mitgliedstaaten ihren Sitz nehmen und tätig werden können. Nach deutschem Recht haben die Unternehmenseigentümer/Gesellschafter für eine risikoadäquate Kapitalausstattung zu sorgen. Inwieweit bei Scheinauslandsgesellschaften ein Schutz deliktischer Zwangsgläubiger über eine subsidiäre Gesellschafterhaftung, sog. Durchgriffs- und Existenzvernichtungshaftung, gewährleistet werden kann, ist Gegenstand umfangreicher kontroverser Diskussionen.1147 Als prominente Gegenstände der Organisationspflicht werden üblicherweise die Bereiche Entwicklung und Konstruktion, Fabrikation, Abfallentsorgung, Instruktion und Produktbeobachtung herausgestellt. (1) Entwicklung und Konstruktion des Produkts. Ein Hersteller hat sein Produkt sach- und zweckgerecht zu entwerfen und zu konstruieren, so dass die Ungefährlichkeit bei dessen voraussehbarem Gebrauch gewährleistet ist. Planung und Konstruktion müssen weiter so beschaffen sein, dass die Bedienung bzw. der Umgang mit dem Produkt, wie für den bestimmungsgemäßen Gebrauch erforderlich, nicht in vermeidbarer Weise erschwert wird. Der hergestellte Gegenstand muss m. a. W. betriebssicher sein.1148 In Umsetzung der Grundsätze der Kreislaufwirtschaft1149, hat das Unternehmen bereits bei der Planung und Entwicklung darauf zu achten, dass das Produkt nach seinem Gebrauch bzw. dass die bei seiner Produktion anfallenden Abfälle zur schadlosen Verwertung bzw. umweltfreundlichen Entsorgung geeignet sind. (a) Sicherheitsrecht. Für die Konstruktion technischer Industrieprodukte bildete in Deutschland lange die DIN-Norm 31000/VDE 1000 mit ihrem 3-Stufen-Ansatz einen allgemeinen Orientierungsrahmen: Danach ist die Sicherheit zu gewährleisten durch geeignete Auslegung und Planung des Produkts (unmittelbare Sicherheitstechnik); durch zusätzliche Schutzmaßnahmen (mittelbare Sicherheitstechnik) sowie durch Maßnahmen der Installation und Anwendung (hinweisende Sicherheitstechnik). Insgesamt gilt: Planung und Konstruktion des Produkts haben grundsätzlich eine dem jeweiligen Stand der Technik entsprechende Basissicherheit vorzusehen.1150 Der unbestimmte sicherheitstechnische Begriff des Standes der Technik (state of the art) markiert im deutschen technischen Sicherheitsrecht einen mittleren Sicherheits- und Qualitätsstandard zwischen den sog. „anerkannten Regeln der

1147

1148 1149

1150

Vgl. dazu insbes. Eidenmüller (Hrsg.), Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, 2004 und oben im Text (§ 3 D I 4) m. w. Nachw. BGH, NJW 1980, 1219 – Klapprad. Zu § 22 KrW-/AbfG 1996 vgl. Ensthaler/Gesmann-Nuissl/Wenzel, Produzenten- und Produkthaftung infolge abfallrechtlicher Produktverantwortung nach § 22 KrW-/AbfG, 2003. Vgl. schon BGH, NJW 1952, 357 – Rungenverschluss; VersR 1960, 1095 – Kühlanlage.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

411

Technik“1151 und dem „Stand von Wissenschaft und Technik“.1152 Technische Regeln, Unfallverhütungsvorschriften und ähnliches sind nicht präjudiziell für das erforderliche Sicherheitsniveau. Sie definieren nur Mindestanforderungen für die Hersteller.1153 Mittlerweile hat sich die Zuständigkeit für die Regelung der Sicherheitsanforderungen an technische Arbeitsmittel und Verbrauchsgüter auf die europäische Ebene verlagert. Neben der Verabschiedung einer EG-Produkthaftung ist der Gemeinschaftsgesetzgeber auch dazu übergegangen, die Voraussetzungen für eine Gefahrenvorsorge bei Produkten im Interesse eines hohen Schutzniveaus für die Sicherheit und Gesundheit der Bürger (Art. 95 EGV) im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) zu schaffen. Grundlage der einschlägigen Initiativen der EGKommission ist die „Neue Konzeption zur technischen Harmonisierung und Normung“ von 1985.1154 Auf dieser Grundlage sind eine Reihe von Produktklassen durch Einzelrichtlinien geregelt worden, die die allgemeinen Sicherheitsanforderungen festlegen, die dann durch technische Normen konkretisiert werden. Dieser Ansatz ist 1992 durch eine umfassende Rahmenrichtlinie – die allgemeine Produktsicherheitsrichtlinie1155 – ergänzt worden. Diese ist 2001 neu gefasst worden.1156 Der deutsche Gesetzgeber hat daraufhin das alte (nationale) Gerätesicherheitsgesetz (GSG) von 1968 und das neue EG-Produktsicherheitsrecht in dem Geräte- und Produktsicherheitsgesetz (GPSG) 20041157 zusammengefasst. Die dort formulierten Sicherheitsstandards für die Konstruktion von Produkten sind auch für die deliktische Produzentenhaftung maßgeblich. Darauf wird in dem anschließenden Kapitel über EG-Produkthaftungs- und EG-Produktsicherheitsrecht eingegangen. (b) Vorhersehbarer Gebrauch Wenn nach der Beschaffenheit der jeweiligen Produkte Sonder- und Überbeanspruchungen (z. B. Notbremsungen bei Kfz) vorhersehbar sind, müssen Konstruktion und Planung auch diesen potentiellen zusätzlichen Gefahren Rechnung tragen. Produkte für einen bestimmten Adressatenkreis – z. B. Kinderspielzeug, Produkte für alte Menschen – sind auf diesen spezifischen Bedarf hin auszulegen. Problematisch ist, inwieweit bei Konstruktion und Planung ein (nahe liegender) abwegiger, sachund zweckwidriger Gebrauch des Produkte berücksichtigt werden muss. Der Her1151

1152

1153 1154 1155

1156 1157

In Bezug genommen u. a. in §§ 2 I 3 HPflG, 3 I GSG i. V. m. der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift (AVV) zur Durchführung des Zweiten Abschnitts des GSG a. F. Zu dieser Dreistufigkeit der Sicherheitsstandards vgl. den sog. Kalkar-Beschluss des BVerfG: BVerfGE 49, 89, 135 = NJW 1979, 359, 362; dazu Marburger, Regeln der Technik im Recht, 1979; Brüggemeier, Deliktsrecht, 1986, S. 341 ff. BGH, NJW 1999, 2815, 2816 – Papierreißwolf. Entschließung des Rates v. 7.5.1985, ABl. 1985 C 136/1. ABl. 1992 L 228/24; vgl. dazu Micklitz, VuR 1992, 261 und als grundlegende Vorstudie Joerges/Falke/Micklitz/Brüggemeier, Die Sicherheit von Konsumgütern und die Entwicklung der Europäischen Gemeinschaft, 1988. ABl. 2002 L 11/4. Gesetz zur Neuregelung der Sicherheit von technischen Arbeitsmitteln und Verbraucherprodukten, BGBl. I 2004, S. 2; vgl. dazu u. a. Klindt, NJW 2004, 465; Littbarski, VersR 2005, 448.

412

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

steller muss nach der Rechtsprechung mit solchem Fehlgebrauch und solchen Unvorsichtigkeiten rechnen, die erfahrungsgemäß nicht selten vorkommen: „vernünftigerweise vorhersehbare Verwendung“.1158 Er hat daher insbesondere Maschinen dementsprechend zu konstruieren, dass sie ggf. mit Schutzvorkehrungen versehen sind bzw., wenn dies nicht in dem erforderlichen Umfang durchführbar ist, unmissverständliche Gebrauchsanweisungen mitzugeben und deutliche Warnhinweise anzubringen.1159 Eine entsprechende Informationspflicht sieht jetzt in seinem Anwendungsbereich auch § 5 I Nr. 1 a GPSG vor. Die meisten Produkte sind jedoch nicht „idiotensicher“ konstruierbar. Es bleibt eine Restverantwortlichkeit des Benutzers oder Verbrauchers für einen sorgfältigen Umgang mit dem jeweiligen Produkt. Missbrauch oder krasser Fehlgebrauch macht den Hersteller nicht haftbar; eigenes Mitverschulden des Geschädigten führt zu einer Reduzierung des Haftungsumfangs. (2) Fabrikation der Produkte. Hier ist die Unternehmenspflicht zur ordnungsmäßigen Organisation des eigentlichen Herstellungsprozesses angesprochen. Dieser muss so angelegt sein, dass die Leistungsgrenzen der im Herstellungsverfahren eingesetzten Maschinen und Arbeitskräfte nicht überfordert und so gewissermaßen Fehlleistungen unvermeidlich werden. Neben diese Organisation des Produktionsprozesses treten Prozess- und Produktkontrollen. Der Hersteller muss die gehörige Auswahl der Rohmaterialien und Zulieferteile sicherstellen. Diese Kontrolle wird teilweise durch Qualitätssicherungsvereinbarungen auf die entsprechenden Lieferanten vorverlagert.1160 Die Qualität und Sicherheit des Produkts in seinen einzelnen Fertigungsabschnitten muss geprüft und dokumentiert werden. Es müssen für die Beurteilung der Fehlerfreiheit der Endprodukte entsprechende Prüfungen und Tests vorgesehen werden. Zur Sicherstellung der Qualität industrieller Fertigungsprozesse sind seit den 70er Jahren Qualitätsmanagementsysteme entwickelt worden. Die internationale Normungsorganisation (ISO) hat die Normenreihe DIN ISO 9000 entwickelt, die als Grundlage der Zertifizierung von QM-Prozessen dient.1161 Die Praxis des Qualitätsmanagements dient in erster Linie der Schadensprävention. Im Haftungsfall kann mit der dadurch verfügbaren Dokumentation die Schadensquelle leichter verortet werden.1162

1158

1159

1160

1161 1162

Art. 2 lit. b ProdSichRiLi; vgl. auch Art. 2 lit. a: „unter vernünftigerweise vorhersehbaren Bedingungen“. OLG Bremen, VersR 2004, 207 – Faltschachtelverpackungsanlage; BGH, NJW 1999, 2815 – Papierreißwolf; BGH, VersR 1972, 149, 150 – Förderband; vgl. auch DIN 31000 Ziff. 4.1.3. Vgl. dazu Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge im Privat- und Wirtschaftsrecht, 1999, S. 254 ff.; Merz, Qualitätssicherungsvereinbarungen, in: v. Westphalen (Hrsg.), Produkthaftungshandbuch, Bd. I, 2. Aufl. 1997, § 44 (S. 675 ff.); rechtsvgl. Brüggemeier (Hrsg.), Rechtsprobleme von Qualitätsmanagementvereinbarungen und EG-Binnenmarkt, 1998. Vgl. als locus classicus Masing (Hrsg.), Handbuch Qualitätsmanagement, 4. Aufl. 1999. Bayer, Auswirkungen eines zertifizierten Qualitätsmanagementssystems, 1998.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

413

(3) Beseitigung von Produktionsabfällen. Das Pendant zur ordnungsmäßigen Fabrikation ist die für den Menschen und seine Rechtsgüter gefahrlose Beseitigung der Abfälle industrieller und sonstiger Produktionsprozesse. Die Abfallbeseitigung wird insoweit dem Herstellerbereich im produzentenhaftungsrechtlichen Sinn zugerechnet.1163 Entscheidend ist, dass die Abfälle bei der Produktion anfallen, und dass mit der Produktion diese Gefahrenquelle geschaffen worden ist, die gegenüber Dritten zu sichern ist. Nach dem Inkrafttreten des Wirtschaftskreislaufund Abfallgesetzes 1996 sind die Hersteller auch deliktsrechtlich gehalten, alles Erforderliche tun, um mögliche Risiken bei der Entsorgung von Produkten und Produktionsabfällen auszuschließen, sei es bei der Verbrennung, dem Einbringen in ein Gewässer oder bei der bodengebundenen Ablagerung. Soweit durch die unsachgemäße Abfallbeseitigung individuelle, nach § 823 I BGB geschützte Interessen verletzt werden, sind die Grundsätze der Produzentenhaftung auch auf die Abfallbeseitigung anzuwenden. (4) (Ursprüngliche) Instruktion/Instruction or Warning.1164 Soweit im Einzelfall nach dem Stand der Technik auch bei Einhaltung der Pflichten zu ordnungsmäßiger Konstruktion und Fabrikation eine Gefahr für Personen und Sachen bei vorhersehbarem Gebrauch des Produkts nicht auszuschließen ist, ist der Hersteller gehalten, eine Gebrauchsanweisung über Art und Weise der sachgemäßen Benutzung beizufügen (hinweisende Sicherheitstechnik). Von Form und Inhalt her muss die Aufklärung so aussehen, dass sie dem Betroffenen Klarheit über die ihm und seinen Rechtsgütern bei Gebrauch drohenden Gefahren verschafft, so dass er in die Lage versetzt wird, entweder von der Verwendung des Produkts Abstand zu nehmen oder durch entsprechende Vorsorge den von dem Produkt ausgehenden Gefahren entgegenzuwirken.1165 Grundsätzlich gilt, dass der Benutzer/Verbraucher in geeigneter Weise, d. h. insbesondere in deutlicher und allgemein verständlicher Sprache, vor besonderen Gefahren zu warnen ist, die die funktionsgerechte Handhabung des Erzeugnisses auch bei einer bei dem üblichen Benutzer vorauszusetzenden Standard-Kenntnis mit sich bringt.1166 Diese Warnung kann sich auch an den Letztverkäufer richten. Dies hat der BGH für den Fall von Feuerwerkskörpern ausgesprochen, die in der Hand von Kindern und Jugendlichen ohne elterliche Aufsicht eine besondere Gefahrenquelle darstellen.1167

1163

1164 1165

1166 1167

Soweit ersichtlich erstmalig durch Schmidt-Salzer aus der Sicht des Haftpflichtversicherers; vgl. ders., BB 1979, 1. Vgl. nunmehr Ensthaler/Gesmann-Nuissl/Wenzel, Produzenten- und Produkthaftung infolge abfallrechtlicher Produktverantwortung nach § 22 KrW-/AbfG, 2004. Vgl. dazu J. Meyer, Instruktionshaftung, 1992. Grdl. BGHZ 59, 172 = NJW 1972, 2217 m. Anm. Franz und Schmidt-Salzer – ESTIL; BGHZ 64, 46 = NJW 1975, 824 – Haartonikum. Zum unterschiedlichen Inhalt von deliktischer und vertraglicher Instruktionspflicht vgl. BGH, VersR 1977, 918 – Erdbeerplantage. BGH, NJW 1975, 1827 – Spannkupplungen; BGH, BB 1981, 1966 – „Sniffing“. BGHZ 139, 79 = NJW 1998, 2905 = JZ 1999, 50; vgl. dazu Möllers, JZ 1999, 24.

414

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

(a) Umfang der Instruktion Das Hauptproblem bei der Instruktionshaftung ist die Unsicherheit über Inhalt, Form und Umfang der erforderlichen Information. Dieses Problem stand im Mittelpunkt des Kinderzuckertee-Fallkomplexes: Ende der 70er Jahre brachten Hersteller von Säuglings- und Kindernahrungsmitteln ein neuartiges Instant-TeePulver mit hohem Zuckeranteil auf den Markt. Dieser Instant-Tee wurde zusammen mit einer kleinen, federleichten Plastiktrinkflasche vermarktet. Beides sollte als Einschlafhilfe für Säuglinge und Kleinkinder dienen; führte jedoch zum „Missbrauch“ der Flasche durch „Dauernuckeln“. Es trat ein neues Symptom von Kinderkaries auf, das intensive Schmerzen und einen frühen Verlust der Schneidezähne zur Folge hatte. Der BGH verneinte in seiner grundlegenden Entscheidung aus dem Jahr 19911168 ein Entwicklungsrisiko. Der Rechtsstreit konzentrierte sich in diesem und in den folgenden Verfahren1169 auf die Konkretisierung der Anforderungen an einen wirksamen Warnhinweis auf die Gefahr des Missbrauchs. Die Warnung muss in ihrer graphischen und drucktechnischen Gestaltung auffällig genug ausfallen, um von einem flüchtigen Verbraucher zur Kenntnis genommen zu werden. Dagegen braucht nicht zum Inhalt der Gebrauchsinstruktion gemacht zu werden, was als allgemeines Erfahrungswissen bei dem durchschnittlichen Benutzer in den jeweilig in Betracht kommenden Abnehmerkreisen vorausgesetzt werden kann.1170 Ein klassisches Beispiel sind die Gefahren des Konsums von Nikotin, Alkohol, Süßigkeiten1171 u. a. m. Gleichwohl wird auf Zigarettenpackungen überdeutlich vor den Gesundheitsrisiken des Rauchens gewarnt. In den USA haben Raucherklagen erst zu Erfolgen geführt, nachdem die Federal Drug Agency den Zusatz von süchtig machenden Stoffen in dem Tabak nachgewiesen hatte.1172 In Europa sind derartige Klagen von Rauchern bzw. ihren Hinterbliebenen – soweit ersichtlich – bisher erfolglos geblieben.1173 Auf der anderen Seite muss mit gewissen Unvorsichtigkeiten gerechnet werden. Der Hersteller hat einzukalkulieren, dass z. B. nicht nur Fachleute, sondern auch Auszubildende mit dem Produkt umgehen werden. Er muss vor nahe liegen-

1168 1169 1170 1171

1172

1173

BGHZ 116, 60, 69 = NJW 1992, 560 = JZ 1992, 633 m. Anm. Damm – Kindertee I. BGH, NJW 1994, 932 – Kindertee II; NJW 1995, 1286 = JZ 1995, 901 – Kindertee III. BGH, NJW 1975, 1827 – Spannkupplungen m. w. Nachw. Vgl. dazu OLG Düsseldorf, VersR 2003, 912 = ZLR 2003, 340 m. Anm. Foerste; vgl. auch Kempe-Müller/Hieke, PHI 2004, 184. Vgl. dazu u. a. Thiele, Die zivilrechtliche Haftung der Tabakindustrie, 2003, S. 21 ff; Zekoll, NJW 1999, 2722. Repräsentativ Cass. civ. 2e, 20.11.2003, D. 2003, Jur, 2902, note Kessous (dazu Wagner/Witte, ZEuP 2005, 895) und die schottische Entscheidung McTear v Imperial Tobacco Ltd (2005) CSOH 69. – Eine Ausnahme stellt die Entscheidung des römischen Berufungsgerichts Urt. Nr. 1015 v. 7.3.2005 (zu Art. 2050 C. civ.; vgl. dazu Rolla/Chiaves/Biondi, PHI 2005, 248) dar. – Zu Deutschland vgl. LG Arnsberg, NJW 2004, 232; OLG Hamm, NJW 2005, 295; Kullmann, ZLR 2001, 231; B. Buchner, VersR 2000, 28 jew. m. w. Nachw. – Eine Haftung der Tabakindustrie befürwortend: Merten, VersR 2005, 465; Buchner/Wiebel, VersR 2001, 29.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

415

der anweisungswidriger Handhabung seiner Erzeugnisse warnen.1174 Generell ist von strengeren Warnauflagen bei Produkten auszugehen, die zum Gebrauch im Haushalt bestimmt und dem Zugriff von Kindern zugänglich sind. Umgekehrt sind die Instruktions- und Warnpflichten herabgesetzt bei Produkten, die nur von Fachpersonal bedient werden.1175 Die dem Produzentenhaftungsrecht eigenen Hinweis- und Warnpflichten hören in aller Regel dort auf, wo die konkrete Verwendung des Erzeugnisses, das zu dem Schaden geführt hat, mit dem objektiven Produktzweck nichts mehr zu tun hat – Fälle von krassem Fehlgebrauch oder Missbrauch.1176 Ein international beliebtes Beispiel ist der (Phantasie-)Fall des Trocknens der nassen Katze in der Mikrowelle. Das Geräte- und Produktsicherheitsgesetz 2004 hat in allgemeinen Formulierungen diese Instruktionspflicht für die Hersteller von technischen Arbeitsmitteln (§ 4 IV Nr. 2 GPSG) und von Verbraucherprodukten (§ 5 I Nr. 1 a GPSG) nunmehr positivrechtlich gefasst. Einige Gesetze wie z. B. das Arzneimittelgesetz und das Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch beinhalten detaillierte Regelungen über die erforderliche Produktinformation. (b) Grundsatz der Rückverfolgbarkeit Von den haftungsrechtlichen Informationspflichten, die der Schadensvorsorge dienen, sind zusätzliche Informationsauflagen zu unterscheiden, die das jüngere europäische Produktsicherheitsrecht mit sich gebracht hat. Sie dienen der Rückverfolgbarkeit einer Schadensursache. Der sog. Grundsatz der Rückverfolgbarkeit ist zunächst im EG-Lebensmittel- und Futtermittelrecht entwickelt worden.1177 Darunter versteht man „die Möglichkeit, ein Lebensmittel oder Futtermittel, ein der Lebensmittelgewinnung dienendes Tier oder einen Stoff, ... durch alle Stufen der Produktion, der Verarbeitung und des Vertriebs zu verfolgen.“ Dazu haben die Lebensmittel- und Futtermittelhersteller für eine ausreichende Kennzeichnung und eine entsprechende Dokumentation zu sorgen. In einem Schadensfall soll so eine Zurückverfolgung des Produktpfades und die Identifizierung der Schadensursache ermöglicht werden. Mit der Neufassung der Produktsicherheits-Richtlinie 2001 ist dieser Ansatz übernommen1178 und mit dem Geräte- und Produktsicherheitsgesetz (GPSG) 2004

1174

1175 1176 1177

1178

BGHZ 106, 273 = NJW 1989, 1542 – Asthmaspray; 59, 172 = NJW 1972, 2217 – ESTIL. BGH, NJW 1992, 934 – Silokipper. Vgl. BGH, BB 1981, 1966 – „Sniffing“ (Benutzen von Detergenzien als Rauschmittel). Grdl. Verordnung (EG) Nr. 178/2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit, ABl. 2002, L 31/1; umgesetzt im Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch 2005 (BGBl. I, S. 2618). Richtlinie 2002/95/EG über die allgemeine Produktsicherheit vom 3.12.2001, ABl. 2002 L 11/4.

416

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

in das deutsche Recht umgesetzt worden.1179 Nach Art. 5 I 4 lit. a der RiLi = § 5 I Nr. 1 b GPSG ist der Name des Herstellers, Quasi-Herstellers, Bevollmächtigten oder Importeurs und seine Adresse auf dem Verbraucherprodukt oder dessen Verpackung anzugeben. Daneben tritt die Pflicht, das Verbraucherprodukt so zu kennzeichnen, dass es identifiziert werden kann. Dies kann durch Typen- oder Seriennummern erfolgen. In Schadensfällen soll damit sowohl für die Marktüberwachungsbehörden der gezielte präventive Eingriff1180 als auch für den Produktgeschädigten der haftungsrechtliche Zugriff auf den verantwortlichen Hersteller sichergestellt werden. (c) Instruktionsgemäßes Verhalten Zu jedem Fall der (vertraglichen und) deliktischen Instruktionshaftung gehört eine Aussage über den hypothetischen Geschehensablauf, d. h. der Vortrag, dass der Geschädigte sich bei erfolgter Instruktion/Warnung hinweisgemäß verhalten hätte, und dann der Schadensfall nicht eingetreten wäre. Der BGH hatte lange Zeit für das Deliktsrecht an der Beweislast des klagenden Geschädigten für den Nachweis dieses Geschehensablaufs festgehalten.1181 Erst 1991 ist er in der ersten KinderteeEntscheidung dazu übergegangen, von einer Vermutung für das (hypothetische) aufklärungsgemäße Verhalten des Produktbenutzers auszugehen.1182 Der Vortrag, dass sich der Geschädigte instruktionsgemäß verhalten hätte, gehört zur Schlüssigkeit der Klage in Fällen von Instruktionshaftung. Ansonsten ist der Haftungsgrund gegeben mit dem Nachweis, dass das konkrete Schadensereignis durch eine von dem beklagten Hersteller gesetzte Gefahrenquelle verursacht worden ist, die zu kontrollieren Sache des Beklagten war.1183 Bei der Verteidigung des Herstellers, der Schaden wäre auch bei ordnungsmäßiger Instruktion eingetreten, oder die Gefahr sei dem Geschädigten aus anderer Quelle bereits bekannt gewesen, handelt es sich um den Einwand der fehlenden Kausalität der Pflichtwidrigkeit/Fahrlässigkeit. Hierfür ist der beklagte Hersteller beweisbelastet.1184 Es handelt sich, wie zumeist bei dem Verweis auf hypothetische Kausalverläufe1185, um ein Problem der normativen Schadenszurechnung. Diese haftungsrechtliche Qualifizierung und Beweislastverteilung bei der Instruktionshaftung weist auch Parallelen zu den gesetzlich geregelten Beispielen der „fehlenden Kausalität der Fahrlässigkeit“ in den Fällen der Haftung für andere Personen und für Sachen auf (§§ 831 I 2 2. Halbs., 832 I 2 2. Halbs., 833 S. 2 letz1179

1180 1181

1182 1183

1184

1185

Gesetz über technische Arbeitsmittel und Verbraucherprodukte (Geräte- und Produktsicherheitsgesetz – GPSG), BGBl. I 2004, S. 2; vgl. dazu u. a. Klindt, NJW 2004, 465; Littbarski, VersR 2005, 448; Brock/Hannes, PHI 2005, 112. Art. 6 ProdSichRiLi = § 8 GPSG; vgl. dazu weiter unten im Text (§ 6 B II). Vgl. noch BGHZ 99, 167, 181 – Honda; 106, 273, 284 – Asthmaspray; anders im Vertragsrecht: BGHZ 61, 118, 122 – Klebefolie; 64, 46, 51 – Haartonikum. BGHZ 116, 60, 72 ff. = NJW 1992, 560 = JZ 1992, 633 m. Anm. Damm – Kindertee I. Hühnerpest-Doktrin (BGHZ 51, 91); ebenso auch schon Hanau, Die Kausalität der Pflichtwidrigkeit, 1968, S. 142. Zutr. Hanau, l. c., S. 142; Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3. Aufl., 2003, § 4 XII 6 (S. 209 f.); Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, 1983, S. 253. Vgl. §§ 287 S. 2, 848 BGB, 565 HGB.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

417

ter Halbs., 834 S. 2 2. Halbs., 836 I 2 2. Halbs. BGB). Dort kann der Schädiger die an sich gegebene Haftung abwenden, sofern ihm der Nachweis gelingt, dass „der Schaden auch bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt entstanden sein würde“. (5) Produktbeobachtung und Entwicklungsrisiko. Ein Produkt kann trotz optimaler Organisation von Planung & Konstruktion, Fabrikation und Instruktion bei bestimmungsgemäßem oder vorhersehbarem Gebrauch bei dem Benutzer/Verbraucher zu Schäden führen. Dies ist immer dann der Fall, wenn das Produkt nach dem Stand der Technik bei seiner erstmaligen Vermarktung „gefahrlos“ schien, aber versteckte, mit den seinerzeitigen technischen Möglichkeiten nicht erkennbare, Schadenspotentiale beinhaltete. Man spricht insoweit von Entwicklungsrisiken (development risk/risque de développement). Hauptanwendungsgebiet sind neu entwickelte Wirkstoffe in Arzneimitteln, Pflanzen-/Holzschutzmitteln etc., neue Werkstoffe und technische Verfahren bei anderen Produkten. Eine Einstandspflicht für diese bei erstmaliger Inverkehrgabe objektiv nicht erkennbaren Gefahren lässt sich unter den Voraussetzungen einer wie immer auch objektivierten Fahrlässigkeitshaftung nicht begründen. Gesellschaftspolitisch wird zudem eine derartige Haftung im wirtschaftlichen Interesse an Produktinnovation und Entwicklung überwiegend abgelehnt.1186 (a) Produktbeobachtungspflicht Das Produzentenhaftungsrecht hat auf diese „Haftungslücke“ mit der Einführung einer Produktbeobachtungspflicht des Herstellers reagiert. In der grundlegenden Entscheidung des BGH aus dem Jahre 1981 ging es um ein neues Pflanzenschutzmittel.1187 Es erwies sich auf Grund der Vorbehandlung der Apfelbäume mit anderen Mitteln als wirkungslos gegen den Apfelschorf. Der BGH sah ein Entwicklungsrisiko als gegeben an und machte die Haftung des Herstellers von einer fahrlässigen Verletzung der Produktbobachtungspflicht abhängig. Danach hat das Herstellerunternehmen auch nach der Auslieferung des Produkts organisatorische Vorkehrungen zu treffen, damit es rechtzeitig und umfassend über die praktische Bewährung seines Produkts unterrichtet wird. Mit der Produktbeobachtung wird der Verantwortungsbereich des Herstellers über den räumlichen Bereich des Unternehmens hinaus in die jeweiligen Verwendungskontexte verlagert und von der Gegenwart in die Zukunft erstreckt. Die Pflicht zur Produktbeobachtung besteht nicht nur bei neu entwickelten Produkten, sondern sie gilt grundsätzlich auch bei alt eingeführten Erzeugnissen. Die Anforderungen an die Produktbeobachtung sind allerdings je nach den Umständen des Einzelfalles unterschiedlich zu bestimmen. Nicht jede entfernt liegende Möglichkeit einer Gefährdung deliktsrechtlich geschützter Interessen lässt bereits Sicherungs- und Warnpflichten entstehen; nicht jeder denkbaren Gefahr muss durch vorbeugende Maßnahmen begegnet werden. Andererseits darf die Gefahr nicht

1186

1187

Vg. dazu Kühn-Gerhard, Eine ökonomische Betrachtung des zivilrechtlichen Haftungsproblems „Entwicklungsrisiken“, 2000 m. w. Nachw. Grdl. BGHZ 80, 186 = NJW 1981, 1603 – Derosal/Apfelschorf I; vgl. dazu Dietrich, Produktbeobachtungspflicht und Schadensverhütungspflicht der Produzenten, 1994.

418

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

schon konkret greifbar sein. Der Hersteller darf nicht abwarten, bis erhebliche Schadensfälle eingetreten sind. Das deutsche Produzentenhaftungsrecht unterscheidet insofern zwischen der aktiven und passiven Produktbeobachtung.1188 Aktive Produktbeobachtung ist der Regelfall. Der Hersteller hat organisatorische Vorkehrungen zu treffen, dass eine eigene Beobachtung der Produkte bei deren Einsatz in der Praxis erfolgt und insbesondere die produktbezogenen Veröffentlichungen in Fachzeitschriften akribisch verfolgt werden. Eine derartige aktive Produktbeobachtung ist erforderlich, wenn Leben, Körper und Gesundheit der Produktbenutzer durch das Produkt ernsthaft gefährdet werden können. Für die Hersteller von Verbrauchsgütern1189 hat die Produktsicherheits-Richtlinie 2001 jetzt eine derartige betriebliche Infrastruktur der Produktbeobachtung vorgeschrieben.1190 – Unter passiver Produktbeobachtung versteht man die bloße Auswertung von Informationen, die dem Hersteller unaufgefordert zugeleitet werden. Davon wird allgemein bei für Körper und Gesundheit nicht gefährlichen Produkten ausgegangen. (b) Reaktionspflicht/post sale duty to warn Wann immer nachträglich Risiken/gefährliche Nebeneffekte eines Produkts erkennbar werden, ist der Hersteller als verpflichtet anzusehen, alles ihm unter den jeweiligen Umständen Mögliche und Zumutbare zu tun, um die neu identifizierte Gefahr beherrschbar zu machen (Reaktionspflicht/post sale duty to warn). Als Reaktion kann ggf. ausreichend sein, in der Öffentlichkeit durch nachträgliche Instruktions- und Warnhinweise auf die Voraussetzungen der Aktualisierung der Schadensträchtigkeit des Produkts aufmerksam zu machen. „Inhalt und Umfang einer Warnung und auch ihr Zeitpunkt werden wesentlich durch das jeweils gefährdete Rechtsgut bestimmt und sind von der Größe der Gefahr abhängig.“1191 In extremen Fällen kann sogar als ultima ratio die Pflicht begründet sein, alle entsprechenden gefährlichen Produkte vom Handel zurückzunehmen oder sogar von den Verbrauchern zurückzuholen (Rückruf-Aktion). Auch insoweit hat das GPSG 2004 jetzt eine gesetzliche Pflicht der „Hersteller“ von Verbrauchsgütern eingeführt, „Vorkehrungen zu treffen, ... damit sie imstande sind, zur Vermeidung von Gefahren geeignete Maßnahmen zu veranlassen, bis hin zur Rücknahme des Verbraucherprodukts, der wirksamen Warnung und dem Rückruf“. Es bedarf der Betonung, dass die Verletzung der Produktsbeobachtungs- und Reaktionspflicht ausschließlich die Funktion hat, bei Entwicklungsrisiken eine Schadensersatzpflicht des Herstellers zu begründen.1192 Bei Vorliegen eines Fabrikations-, Konstruktions- oder (ursprünglichen) Instruktions“fehlers“, den man „zu spät“ bemerkt, beurteilt sich die Haftung nach den für den jeweiligen „Fehler“ geltenden Grundsätzen. Die nachträgliche Warnung oder Rücknahme der Produkte ist hier lediglich eine Obliegenheit des Herstellers, um Haftungsfälle zu vermeiden. 1188 1189

1190 1191 1192

Vgl. Kullmann, in: Kullmann/Pfister, Produzentenhaftung, Kz. 1520, S. 56. Zu dem weiten Begriff des „Herstellers“ im produktsicherheitsrechtlichen Sinn vgl. weiter unten im Text (§ 6 B II 4). Art. 5 I (3) ProdSichRiLi = § 5 I Nr. 1 c GPSG. BGHZ 80, 186, 191 – Derosal. Zutr. BGHZ 80, 199, 201 – Benomyl/Apfelschorf II.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

419

Diese klare Trennung vorzunehmen, ist schon wegen der unterschiedlichen Beweislastverteilung unverzichtbar.1193 Der BGH hat dies nicht immer beachtet. Insbesondere der viel diskutierte Honda-Fall1194 ist insoweit falsch qualifiziert worden. Es ging um einen Todesfall mit einem Motorrad (Honda 1000 „Goldwing“). Dieses Motorrad neigte im Hochgeschwindigkeitsbereich zu Instabilitäten, wenn es – wie in dem konkreten Fall – mit einer Lenkradverkleidung versehen war. Hier handelte es sich eindeutig um einen Konstruktionsfehler, ggf. um einen Instruktionsfehler, aber jedenfalls nicht um ein Entwicklungsrisiko. Es bedurfte nicht des irreführenden konstruktiven Umwegs durch den BGH, dass der Hersteller auch zu kontrollieren habe, was Produkteigentümer später an Veränderungen an dem ursprünglich fehlerfreien Produkt vornehmen.1195 Hier hatte der Hersteller vorab durch Tests sicherzustellen, dass das Motorrad, für das auch werksseitig Lenkradverkleidungen vorgesehen waren, mit diesen Verkleidungen auch bei hohen Geschwindigkeiten betriebssicher war. Lange Zeit rechtspolitisch umstritten war die Frage der vorbeugenden Durchsetzbarkeit dieser Rückruf- und Warnpflichten bzw. -obliegenheiten der Hersteller. Ziviles Haftungsrecht stößt hier an seine Grenzen. Seine Präventionswirkung ist nur mittelbar und beruht auf der Androhung der Haftung für den Fall der pflichtwidrigen Schädigung. Diese Frage kann mittlerweile auf sich beruhen, nachdem der EG-Ministerrat 1992 eine allgemeine Produktsicherheits-Richtlinie beschlossen hatte,1196 mittlerweile ersetzt durch die Produktsicherheits-Richtlinie 2001,1197 die in das deutsche Recht mit dem GPSG 2004 umgesetzt worden ist. Die Produktsicherheits-Richtlinie begründet nämlich auch Pflichten für die Mitgliedstaaten bzw. deren Marktaufsichtsbehörden. Nach § 8 IV GPSG können diese zuständigen Behörden anordnen, dass die Hersteller Warnhinweise herausgeben (Nr. 8) oder das Produkt zurücknehmen oder zurückrufen (Nr. 7). Ausnahmsweise können die Behörden Warnhinweise und Produktrückruf auch selbst veranlassen (§ 8 IV a. E.). (c) Entwicklungslücken Um ein Sonderproblem handelt es sich bei den sog. Entwicklungslücken.1198 Entwicklungslücken sind im Unterschied zu dem Komplex Entwicklungsgefahren dann gegeben, wenn im Zeitpunkt der Inverkehrgabe des Produkts die Gefahr bekannt war, aber nach dem seinerzeitigen Stand der Technik keine weiteren Möglichkeiten zur Risikoabwendung oder -minimierung bestanden. Standardbeispiel: wichtiges Medikament ohne Substitutionsmöglichkeit, das (noch) nicht ohne nachteilige Ne-

1193 1194

1195

1196 1197 1198

Vgl. dazu gleich weiter unten im Text. BGHZ 99, 167 = NJW 1987, 1009; vgl. aber auch BGH, NJW 1990, 906 – Pferdebox; NJW 1994, 3349 – Atemüberwachungsgerät. BGHZ 99, 167, 172 ff.; kritisch dazu insbes. Ulmer, ZHR 152 (1988), 564, 575 ff.; vgl. auch Klinger, Die Produktbeobachtungspflicht bezüglich Fremdzubehörteilen, 1998. ABl. 1992, L 228/24; vgl. dazu u. a. Micklitz, VuR, 1992, 261. ABl. 2002, L 11/4; vgl. dazu u. a. Klindt, PHI 2002, 2. Schmidt-Salzer, ES II, Nr. 1/101, S. 42; ders., Produkthaftung, Bd. III/1. 1990, S. 743 f.

420

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

beneffekte hergestellt werden kann.1199 Dieses Problem ist über den Ansatz einer sozialen Kosten-Nutzen-Analyse zu lösen. Bei großer sozialer Nützlichkeit wird man einen Hinweis bzw. eine Aufklärung über die generellen oder unter bestimmten Bedingungen auftretenden Nebeneffekte ausreichen lassen müssen. Eine Haftung entfällt. Bei geringer sozialer Nützlichkeit des gefährlichen Produkts gelten uneingeschränkt die allgemeinen Grundsätze der Produzentenhaftung. c) Kausalität Die betriebliche Tätigkeit muss die Rechtsgutsverletzung verursacht haben. Sie muss durch den bestimmungsgemäßen oder vorhersehbaren Gebrauch „des Produkts“ ausgelöst worden sein. Es finden die allgemeinen beweisrechtlichen Grundsätze Anwendung. Oft wird der sog. but for-test zur Feststellung der Kausalität ausreichend sein. Gerade bei der Produzentenhaftung gibt es jedoch eine Reihe von Fallkonstellationen, in denen man mit conditio sine qua non bzw. but for nicht weiterkommt. Es ist dies insbesondere die Fallgruppe der "neuen" Risiken technisch-industrieller Produktion, insbesondere das Auftreten von Gesundheitsschäden durch sog. toxic torts. Hier fehlt es an dem erforderlichen allgemeinen Erfahrungswissen, um intuitiv die Verursachung erfassen zu können: etwa bei den Auswirkungen chemischer Stoffe in Produkten wie Arzneimitteln, Holzschutzmitteln etc. auf die menschliche Gesundheit. In diesen Fällen stellt sich das Kausalitätsproblem in seiner gesamten Komplexität: Es ist zunächst die allgemeine Schadenseignung festzustellen, d. h. ob es einen naturwissenschaftlichen Erfahrungssatz gibt, wonach der fragliche Wirkstoff überhaupt die jeweiligen Wirkungen auslösen kann. Sodann muss im Wege eines induktiven Wahrscheinlichkeitsurteils die konkrete Verursachung in dem Einzelfall dargetan werden. Rechtlich sucht man dieser Problematik durch Modifizierungen des Kausalitätsnachweises (Beweismaßreduktion) und des schadensrechtlichen Alles-oder-Nichts-Prinzips (Proportionalhaftung) beizukommen.1200 4 Vorsatz und Fahrlässigkeit (Organisationsverschulden) Die Produzentenhaftung als deliktische Unternehmenshaftung setzt nominell Verschulden voraus. Verschulden (§ 276 I 1 BGB) heißt hier Vorsatz und Fahrlässigkeit der Geschäftsleitung. Vorsätzliche Verletzungen von Produktbenutzern sind selten. Sie kommen aber in der Variante bedingt vorsätzlichen Verhaltens durchaus vor.1201 Hauptbeispiel hierfür sind Unternehmensentscheidungen, ein Produkt nicht vom Markt zu nehmen bzw. keine Produktwarnung herauszugeben, obwohl die schädlichen Wirkungen bekannt sind. Die Haftpflichtrisiken werden geringer eingeschätzt als die Kosten dieser „Reparatur“aktionen und deren Auswirkungen auf den Ruf des Unternehmens und die Aktienkurse. Dies war u. a. in Deutschland Gegenstand des

1199 1200 1201

Vgl. die Thorotrast-Fälle: BGH, VersR 1961, 810; KG, VersR 1975, 427. Vgl. dazu weiter unten in dem beweisrechtlichen Kapitel § 11. Zur Vorsatzhaftung vgl. oben im Text (§ 2 A I).

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

421

Strafverfahrens in dem bekannten Erdal-Rex-Fall;1202 in den USA wird insoweit zumeist auf den Ford Pinto-Fall verwiesen.1203 Hier liegen dann (vorsätzliche) Eigendelikte des Vorstands in seiner Gesamtheit oder der einzelnen zuständigen Vorstandsmitglieder bzw. Geschäftsführer nach § 823 I BGB vor, die dem Unternehmen nach § 31 BGB zugerechnet werden. Das Unternehmen und sein Leitungspersonal haften gesamtschuldnerisch. D & O-Versicherungsschutz besteht nicht. Das Unternehmen kann in vollem Umfang Regress bei dem Leitungspersonal nehmen.1204 Davon zu trennen ist der Regelfall der Fahrlässigkeitshaftung. Zu der Verletzung einer Person oder Beschädigung einer Sache durch das Produkt in dem Schutzbereich des § 823 I BGB muss ein „Fehlverhalten“ des Unternehmens hinzukommen. Das Unternehmen ist – wie wiederholt betont – unter einer Handlungspflicht, die betrieblichen Bereiche so zu organisieren, dass keine „fehlerhaften“ Produkte in den Verkehr kommen. Die Fahrlässigkeit des Unternehmens besteht in dem Organisationsverschulden,1205 d. h. darin, dass die Geschäftsleiter (Vorstandsmitglieder/Geschäftsführer) diese Organisationsaufgabe nicht in dem erforderlichen und zumutbaren Umfang wahrgenommen haben. Dieses Fehlverhalten des Leitungspersonals, das für die operativen Entscheidungen im Unternehmen zuständig ist, wird dem Unternehmen, gleich in welcher Rechtsform, als Organisationsverschulden zugerechnet. 5 Schaden und haftungsausfüllende Kausalität Die meisten Integritätsverletzungen durch ein fehlerhaftes Produkt stellen einen per se-Schaden dar, einen sog. Primärschaden. Diesen Substanzschaden zu beseitigen, kostet Geld (§ 249 II 1 BGB). Der haftungsausfüllenden Kausalität geht es um die Bestimmung des Umfangs dieses Schadens; in Sonderheit aber um die Zurechnung von Folgeschäden in der Person des Verletzten. Dies ist wiederum weniger ein Kausalitätsproblem i. e. S., sondern eine Wertentscheidung unter Bezugnahme auf den Schutzzweck der jeweiligen Norm.1206 6 Beweislastregeln Die Produzentenhaftung ist der Prototyp der modernen quasi-strikten Unternehmenshaftung. Die objektive Fahrlässigkeitshaftung des Unternehmens wird zu ei1202

1203

1204

1205

1206

BGHSt 37, 106 – Lederspray; einschränkend BGHSt 41, 206 – Holzschutzmittel; vgl. dazu Schmidt-Salzer, NJW 1996, 1; Hassemer, Produktverantwortung im modernen Strafrecht, 2. Aufl. 1996; Goll/Winkelbauer, in: v. Westphalen (Hrsg.), Produkthaftungshandbuch, Bd. I, 2. Aufl. 1997, § 46. Grimshaw v. Ford Motor Co., Cal. Rptr. 348 (Ct. App. 1981); vgl. dazu G.T. Schwartz, The Myth of the Ford Pinto Case, 43 Rutgers L. Rev. 1013 (1991). Zur Außenhaftung von Mitarbeitern bei vorsätzlichem Verletzungshandeln und zum Unternehmensregress vgl. oben im Text (§ 3 D II 1). Vgl. dazu, insbes. für den Produzenten- und Krankenhausbereich, Matusche-Beckmann, Das Organisationsverschulden, 2001 – und schon oben im Text (§ 3 A II 3). Vgl. dazu detaillierter unten in dem schadensrechtlichen Kapitel (§ 8 II).

422

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

ner quasi-strikten Haftung, weil die Darlegungs- und Beweislast für die (fehlende) Fahrlässigkeit auf das Unternehmen verlagert worden ist. Es ist eine Haftung für vermutetes Organisationsverschulden. Die deliktische Produzentenhaftung war der Vorreiter dieses neuen Typs der Unternehmenshaftung. a) Voraussetzungen der Beweislastumkehr Voraussetzung der Beweislastumkehr bei der Produzentenhaftung und bei der Unternehmenshaftung im Allgemeinen ist die Verursachung der Verletzung eines nach § 823 I geschützten Interesses durch die betriebliche Tätigkeit, hier: durch ein von dem beklagten Unternehmen hergestelltes und in den Verkehr gebrachtes Produkt. In der Sache hatte das RG schon 1915 diese Position vertreten; allerdings mit § 831 BGB als Ausgangspunkt.1207 Nachdem die Produzentenhaftung in der Zwischenzeit aber nicht mehr in § 831 I angesiedelt wurde, sondern ihre Grundlage in § 823 I gefunden hatte, dauerte es bis zu der wegweisenden HühnerpestEntscheidung des BGH aus dem Jahre 1968,1208 um diesen Grundsatz wieder für das geltende Produzentenhaftungsrecht festzuschreiben. In der Zeit nach 1968 sind Zweifel darüber aufgekommen, worauf sich diese Beweislastumkehr für das „Verschulden“ bezieht: auf die Verletzung der sog. äußeren oder der sog. inneren Sorgfalt?1209 Diese Frage beantwortete das erste Apfelschorf-Urteil des BGH in aller Deutlichkeit: auf die Verletzung der äußeren Sorgfalt und damit auf den Nachweis der Fahrlässigkeit i. S. von § 276 II BGB.1210 Heute ist es fest etablierte Rechtsprechung, dass von einem vermuteten Organisationsverschulden/Fahrlässigkeit des Herstellers auszugehen ist für „Fehler“ in den Bereichen Fabrikation1211, Konstruktion1212 und Instruktion1213. Diese Vermutung wird ausgelöst durch den Nachweis des Klägers, durch ein Produkt des beklagten Herstellers, so wie es dessen Herstellungsbereich verlassen hat, in seinen deliktsrechtlich geschützten Interessen verletzt worden zu sein. Diese Lokalisierung der Gefahrenquelle durch den Kläger auf den Herstellungsbereich war ein zentrales Element in der Argumentation des HühnerpestUrteils.1214 Bei mehreren möglichen Schadensursachen ist daher der Nachweis erforderlich, dass alle in Betracht kommenden Schadensursachen aus dem Herstellerbereich stammen und die eine oder andere nicht etwa später durch Transport, Lagerung etc. entstanden ist.1215 Die beweisrechtlichen Schwierigkeiten für den Produktgeschädigten, wenn außerbetriebliche Einflussfaktoren nicht ausgeschlos1207 1208 1209

1210 1211 1212 1213 1214 1215

RGZ 87, 1 – Brunnensalz. BGHZ 51, 91. Vgl. dazu Deutsch, Haftungsrecht, 1996, S. 238 ff.; zur Anwendung dieses Fahrlässigkeitskonzepts bei mittelbaren Verletzungen vgl. Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, 1994, § 76 III 2 a; Medicus, Bürgerliches Recht, 2004, Rz. 642 ff. - Zu der hier vertretenen zweistufigen Fahrlässigkeitskonzeption vgl. oben im Text § 2 B II 1. BGHZ 80, 186 – Derosal/Apfelschorf I. BGHZ 51, 91 – Hühnerpest. BGHZ 67, 359 – Schwimmerschalter. BGHZ 116, 60 – Kinderteee I. BGHZ 51, 91, 105/106. BGH, NJW 1973, 1602 – Feuerwerkskörper.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

423

sen werden können, stellten sich nachdrücklich in einer Entscheidung aus dem Jahre 1988.1216 Dort hatte ein Kind eine Flasche Limonade aus einem Kasten genommen. Dabei explodierte die Flasche in seiner Hand. Das Kind erlitt schwere Kopfverletzungen. Als Ursache der Explosion kam ein Fabrikations“fehler“ (zu geringe Füllmenge und zu hoher Druck in der Flasche) oder ein Haarriss in dem Flaschenkörper in Betracht. Letzterer konnte, da es sich um eine Mehrwegflasche handelte, sehr wohl auch außerbetrieblich, d. h. nach der Auslieferung auf dem Transportweg, aufgetreten sein. Das Berufungsgericht hatte in Übereinstimmung mit den Grundsätzen des Hühnerpest-Urteils eine Beweislastumkehr in diesem Fall abgelehnt und die Klage abgewiesen. Der BGH hob auf. Er „erfand“ eine Befundsicherungspflicht des Produzenten, d. h. eine Pflicht des Abfüllers/Getränkeherstellers, den Zustand der Mehrwegflaschen zu kontrollieren und im Einzelnen zu dokumentieren. Wegen der (schuldhaften) Verletzung dieser Befundsicherungspflicht drehte der BGH die weitere Beweislast wieder um. Es sei deshalb nunmehr Sache des Herstellers, nachzuweisen, dass die Explosionsursache nicht durch Fehler in seinem Produktionsbetrieb gesetzt worden ist. b) Exkulpationsmöglichkeit für den Hersteller Greift die Verschuldensvermutung, gibt es im Grunde nur zwei Strategien für den Hersteller, dieses vermutete Organisationsverschulden zu widerlegen. Die eine besteht darin, ein Entwicklungsrisiko darzutun, die andere darin, die Ordnungsmäßigkeit der Unternehmensorganisation nachzuweisen. Die Anforderungen an beide Nachweise sind hoch; die Erfolgsaussichten gering. (1) Nachweis eines Entwicklungsrisikos. Bei dem Entwicklungsrisiko ist die beweisrechtliche Situation besonders komplex. Hat der Hersteller jedoch den Nachweis eines Entwicklungsrisikos geführt, geht die weitere Beweisführungslast wieder auf den geschädigten Kläger über. Insofern hat die Grundaussage des ersten Apfelschorf-Urteils immer noch Bestand, wonach die Verschuldensvermutung nicht für Fehler bei der Produktbeobachtung gilt.1217 Denn diese Informationen über Schadensfälle nach der Vermarktung sind allgemein zugänglich (Medien, wissenschaftliche Zeitschriften, Kongresse etc.) und möglicher Gegenstand eines Sachverständigenbeweises. Dieses Wissen ist nicht auf den undurchdringlichen Bereich hinter den Fabriktoren beschränkt. Aufgabe des Klägers ist es also, den Nachweis zu führen, dass die Gefahrenquelle bereits vor seinem konkreten Schadensfall auch für das beklagte Unternehmen erkennbar gewesen ist. Ist dieser Beweis geführt, erscheint es vertretbar, dann wiederum dem Hersteller die Beweislast dafür aufzuerlegen, dass er unter diesen Umständen rechtzeitig und in der gebotenen Form reagiert hat. Letztere beweisrechtliche Konsequenz ist aber bisher – soweit ersichtlich – noch nicht von den Gerichten gezogen worden. (2) Nachweis ordnungsmäßiger Betriebsorganisation. Die zweite Strategie besteht darin, die Verschuldensvermutung sprichwörtlich zu widerlegen und die 1216

1217

BGHZ 104, 323 = NJW 1988, 2611 = JZ 1988, 966 m. Anm. Giesen – Limonadenflasche. BGHZ 80, 186, 196 ff.

424

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Ordnungsmäßigkeit der Unternehmensorganisation nachzuweisen. Die größte Bedeutung kommt dabei heute der Frage zu, inwieweit unter den Vorzeichen europäischer und nationaler staatlicher Risikoregulierung die Befolgung von öffentlichrechtlichen Vorgaben durch das Unternehmen für diesen Nachweis eine Rolle spielt. Hier sind wiederum mindestens drei Aspekte zu unterscheiden: (i) Befolgung technischer Normen, (ii) Praktizieren von Qualitätsmanagementsystemen (QM) und (iii) Vorliegen behördlicher Zulassungen oder Genehmigungen. - Die erste Frage betrifft die technischen Normen privater oder semistaatlicher Normungsorganisationen (ISO, CEN, DIN, BSI, AFNOR etc.).1218 International wird weitgehend übereinstimmend davon ausgegangen, dass die Beachtung oder Nicht-Beachtung technischer Normen keine präjudizielle Wirkung für die Fahrlässigkeit hat.1219 Hier gilt mutatis mutandis dasselbe, was gegen die rechtliche Verbindlichkeit von Gebräuchen spricht: Die „betroffenen Verkehrskreise“ sollen den Haftungsstandard nicht selbst bestimmen können. Je repräsentativer aber das Normungsgremium zusammengesetzt ist und je spezifischer der technische Standard das jeweilige Risiko, das sich realisiert hat, regelt, desto eher wird man bei seiner Einhaltung von einem Anscheinsbeweis für ein korrektes (Unternehmens-)“Verhalten“ auszugehen haben. Dem Kläger steht aber immer die Möglichkeit offen, Umstände vorzutragen und zu beweisen, aus denen sich die Unzulänglichkeit des Standards/Grenzwerts für den fraglichen Einzelfall ergibt.1220 - Das Vorliegen zertifizierter Qualitätsmanagementsysteme ist als solches noch kein ausreichender Anlass, die Vermutung eines Organisationsverschuldens des Herstellers umzukehren. Es kann aber auf Grund der verfügbaren Dokumentation des Fertigungsprozesses dem Hersteller eventuell den Nachweis eines Ausreißers erleichtern. Einen Ausreißer hat der BGH – soweit ersichtlich – erstmalig in dem Fall einer geplatzten Mineralwasserflasche anerkannt.1221 Hier hatte der Abfüller trotz aufwendiger Kontrollen einen Defekt in dem Flaschenkörper der Mehrwegflasche nicht festgestellt. - Schwieriger gestaltet sich die Rechtslage bei dem dritten Aspekt: Es liegt eine staatliche Genehmigung für eine wirtschaftliche Aktivität oder die behördliche Zulassung für ein bestimmtes Produkt vor. Es stellt sich das Problem, ob hier eine Art „regulatory compliance defense“ haftungsausschließend zugelassen werden soll; vergleichbar dem state of the art defense bei Entwicklungsrisiken in der amerikanischen und EG-Produkthaftung. Diese Frage ist in Deutschland wie auch in den USA und anderswo äußerst umstritten. Auch in zwei jüngeren

1218

1219 1220 1221

Vgl. grdl. Falke/Schepel, Legal Aspects of Standardisation in the Member States of the EC and EFTA, 3 Bde 2000; Falke, Rechtliche Aspekte der technischen Normung in der Bundesrepublik Deutschland, 1999; Marburger, Technische Regeln im Recht, 1979. BGH, NJW 1984, 801 – Eishockey-Puck. Vgl. BGH, NJW 1994, 3349 – Atemüberwachungsgerät: überalterte DIN-Norm. BGHZ 129, 353 = NJW 1995, 2162 = JZ 1995, 1060 m. Anm. Foerste – Mineralwasserflasche II; vgl. dazu auch weiter unten im Text (§ 6 B I 1 f).

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

425

Entscheidungen des U.S. Supreme Court ist sie offen geblieben.1222 In Deutschland geht die Tendenz dahin, die Haftung des Unternehmens zu bejahen. Die staatliche Genehmigung beinhaltet keine „Lizenz“ zur Schädigung. Dahinter steht die strukturelle Koppelung von staatlicher Risikoregulierung (öffentlichem Produktsicherheitsrecht) und zivilem Haftungsrecht. Staatliche Regulierung zielt auf abstrakte ex ante-Kontrolle von Gefahren; Haftungsrecht besteht in individueller ex post-Reaktion. Beide Ansätze ergänzen sich notwendig bei der gesellschaftlichen Kontrolle von Risiken. Der BGH hat sich dem in zwei Fällen, in denen es um den Vertrieb von allgemein zugelassenen Feuerwerkskörpern an Kinder ging, angeschlossen.1223 III Haftung bei arbeitsteiliger Produktion 1 Haftung für selbständige Vertragsunternehmen Industrielle Produktion erfolgt i. d. R. arbeitsteilig, in horizontaler Arbeitsteilung über eingeschaltete Auftragsunternehmen auf gleicher Produktionsstufe, in vertikaler Arbeitsteilung über eingeschaltete Zulieferer auf vorgelagerten Produktionsstufen und durch Abfallentsorger am Ende des Produktionsprozesses. Werden fremdproduzierte Einzelteile benutzt, ist der Hersteller des Endprodukts nicht „Produzent“ des möglicherweise schadhaften fremdproduzierten Teiles. Ein wirklichkeitsnahes Produzentenhaftungsrecht muss sich daher mit der Frage auseinandersetzen, inwieweit den Endprodukthersteller hinsichtlich der fremdproduzierten Teile eine uneingeschränkte Haftung trifft. Der richtige Ansatz besteht darin, den für die innerbetriebliche Arbeitsteilung vertretenen Grundsatz einer umfassenden Organisationszuständigkeit der Unternehmensleitung auch auf die zwischenbetriebliche Arbeitsteilung zu übertragen. Die Anforderungen an die unternehmensexterne Organisationspflicht können jedoch in den einzelnen Fallgestaltungen variieren. a) Eigenkonstruktion und Teilfremdproduktion Dies ist die häufigste Variante der vertikalen zwischenbetrieblichen Arbeitsteilung. Der Endprodukthersteller lässt in größerem oder geringerem Umfang nach seinen eigenen Konstruktionsplänen Einzelteile in Auftragsproduktion fertigen, die er dann mit den von ihm selbst hergestellten Teilen zu dem Endprodukt zusammenbaut. Die Verantwortung für die fremdproduzierten Teile übernimmt der Endhersteller durch die Eingangskontrolle der Zulieferteile. Diese Kontrollen sind so zu organisieren, dass fehlerhafte Teile ausgesondert werden.1224 In jüngerer Zeit ist es üblich geworden, über Qualitätssicherungsvereinbarungen mit dem Teilehersteller diese 1222

1223

1224

Cipollone v. Liggett Group, 505 US 504 (1992); Medtronic, Inc. v. Lohr, 518 U.S. 470 (1996). BGHZ 139, 43 = NJW 1998, 2436 = JZ 1999, 48 – “Tolle Biene”; BGHZ 139, 79 = NJW 1998, 2905 = JZ 1999, 50 – “Feuer-Wirbel”. Als Fall einer fehlerhaften Eingangskontrolle vgl. BGH, NJW 1968, 247 – Schubstrebe.

426

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Kontrollen in das Zuliefererunternehmen zu verlagern.1225 Die Form der Organisation der Kontrollen ändert aber nichts an der Verantwortung des Endherstellers für die Fehlerfreiheit der eingebauten fremdproduzierten Teile. Der Entlastungsnachweis muss auch für das fremde Zulieferteil geführt werden. Dies hat der BGH in der Schwimmerschalter-Entscheidung deutlich ausgesprochen: Nachdem die beklagte Endherstellerin das notwendige Zulieferteil „nach ihrer Konstruktion bestellt und eingebaut hatte, lag nunmehr die Verantwortung für ein fehlerfreies Arbeiten des Schalters ... ausschließlich im Bereich der Beklagten, die allein die Ausführung und den Einbau des Schalters kontrollieren konnte.“1226 Durch die Endherstellerhaftung bleibt die eigene produzentenhaftungsrechtliche Verantwortlichkeit des Zuliefererunternehmens für Fabrikationsfehler unberührt.1227 Beide haften gesamtschuldnerisch. Der Endhersteller kann bei seiner Inanspruchnahme Regress bei dem Zulieferer nehmen.1228 b) Montage fremdkonstruierter und -produzierter Teile – Assembler-Haftung Die Übertragung der Grundsätze der Schwimmerschalter-Entscheidung auf ein Unternehmen, das lediglich fremdproduzierte Teile nach fremden Plänen zusammenbaut und für eigene Rechnung vertreibt (sog. Assembler), hat der BGH 1977 abgelehnt.1229 Die Kontrollmöglichkeiten eines Montageunternehmens hinsichtlich der Konstruktions- und Fabrikationsfehler der Hersteller sind beschränkt. Von Ausnahmesituationen abgesehen, könne von dem nur mit Montageleistungen befassten Unternehmen nicht verlangt werden, „die Konstruktion des Geräts in seinen Einzelteilen anhand von Plänen und konstruktiven Erläuterungen nachzuvollziehen und die einzelnen Teile eingehend auf etwaige Fabrikationsfehler zu untersuchen.“ Eine Pflicht zur Beseitigung bzw. zur Information des Herstellers bestehe nur für Fabrikationsfehler und auch hier nur bei durch Sichtkontrolle gegebener Erkennbarkeit. 2 Haftung der Quasi-Hersteller Der Quasi-Hersteller ist der Nicht-Hersteller, der als Hersteller auftritt, d. h. der ein fremdes Produkt als sein Produkt auf den Markt bringt. Zwei Fallkonstellationen sind deliktsrechtlich zu unterscheiden. Der Quasi-Hersteller veranlasst die Produktion in einem Niedriglohnland für seine Rechnung und bringt das Produkt 1225

1226

1227 1228

1229

Vgl. dazu Herbst, in: Brüggemeier (Hrsg.), Rechtsprobleme von Qualitätsmanagementvereinbarungen, 1998, S. 46 ff.; Merz, Qualitätssicherungsvereinbarungen, in: v. Westphalen (Hrsg.), Produkthaftungshandbuch, Bd. I, 2. Aufl. 1997, § 44 (S. 675 ff.); Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge im Privat- und Wirtschaftsrecht, 1999, S. 40 ff., 271 ff. BGHZ 67, 359, 362 = NJW 1977, 379. Zur Endherstellerverantwortung für Zulieferteil vgl. auch BGH, ZIP 1990, 514 – Expander; NJW 1994, 3349 – Atemüberwachungsgerät. BGH, ZIP 1990, 514. Brüggemeier, in: ders. (Hrsg.), Rechtsprobleme von Qualitätsmanagementsvereinbarungen, 1998, S. 221 ff; Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge, 1999, S. 282 ff. BGH, VersR 1977, 839 – Autokran.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

427

unter seiner Marke in der EG auf den Markt. Hier ist der Quasi-Hersteller „Herr“ des Verfahrens. Er steuert den Prozess. Das begründet m. E. seine produzentenhaftungsrechtliche Verantwortung. Er hat die Sicherheit der Ergebnisse dieser von ihm veranlassten Produktion nach den allgemeinen haftungsrechtlichen Standards zu gewährleisten. Kauft er lediglich fremd produzierte Produkte auf und bringt er sie unter seiner Marke oder seinem Warenzeichen auf den Markt, dann ist der Quasi-Hersteller eher wie ein Importeur zu behandeln. Ihn treffen die händlerspezifischen Verhaltenspflichten.1230 Die EG-Produkthaftungs-Richtlinie 1985 stellt dagegen den Quasi-Hersteller in beiden Fällen aus Konsumentenschutzgründen einem Hersteller gleich (Art. 3 I 2 RiLi).1231 3 Haftung bei Lizenzverhältnis Ein Lizenzverhältnis ist dadurch gekennzeichnet, dass der Inhaber eines gewerblichen Schutzrechtes – meist eines Patentes – die wirtschaftliche Auswertung gegen Entgelt einem Dritten überlässt. In diesen Fällen eines Lizenzverhältnisses ist problematisch, ob der produzierende Lizenznehmer auch für Konstruktions- und Rezepturfehler des Lizenzgebers einzustehen hat, und ob der Lizenzgeber für Herstellungsfehler des Lizenznehmers haftungsrechtlich verantwortlich zu machen ist. Wer ein bestimmtes Fertigungsverfahren, eine bestimmte Rezeptur etc. zur Grundlage seiner Produktion macht, von dem kann man – anders als von Montageunternehmen und Importeuren – eine eingehende Untersuchung auch auf versteckte Konstruktions- bzw. Rezepturfehler erwarten. Diese grundsätzliche Haftung des Lizenznehmers für die aus der Sphäre des Lizenzgebers herrührenden Produktfehler1232 ist unabhängig davon, ob das Lizenzverhältnis offen gelegt worden ist oder nicht; oder ob es sich bei dem Lizenzgeber um ein anerkanntes Fachunternehmen oder eine reputierte Erfinderpersönlichkeit handelt.1233 Diese Grundsätze finden auch bei mehrstufigen Lizenzverhältnissen Anwendung. In allen diesen Fällen ist – wie bei der zwischenbetrieblichen Arbeitsteilung – von einer gesamtschuldnerischen Haftung von Lizenzgeber und Lizenznehmer auszugehen. Davon zu unterscheiden ist die Situation, dass jemand den Gegenstand des gewerblichen Schutzrechtes nicht selbst herstellt, sondern das Produkt lediglich „weiterbearbeitet“. So hat der BGH in einem Beschluss aus dem Jahre 1978 ausgesprochen, dass den Inhaber eines Flaschenabfüllbetriebes keine Verantwortung für die fehlerhafte Konstruktion und Verwendung der von ihm abgefüllten Fla-

1230 1231 1232

1233

Vgl. dazu weiter unten im Text (§ 6 C I). Vgl. dazu weiter unten im Text (§ 6 B I). Vgl. dazu Bernau, Die Voraussetzungen und Umfang der Haftung des Patentlizenznehmers nach deutschem und US-amerikanischem Recht, 1999. So aber Kullmann, in: Kullmann/Pfister, Produzentenhaftung, Ziff. 1520, S. 62; abl. auch Scholl/Leitzinger, MDR 1981, 718.

428

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

schen trifft, wenn er nur die zentral von dem Markenlizenzgeber bestellten, abgenommenen und in den Verkehr gebrachten Flaschen benutzt hat.1234 Zur Haftung des Lizenzgebers für Fertigungsfehler des Lizenznehmers liegen – soweit ersichtlich – noch keine höchstrichterlichen Entscheidungen vor. Ist seine Rolle auf die bloße entgeltliche Überlassung der gewerblichen Ausnutzung eines Patents oder einer Marke beschränkt, ist für eine Herstellerhaftung des Lizenzgebers für Fehler im Produktionsprozess des Lizenznehmers kein Raum. 4 Haftung der Entsorger1235 Lässt der Hersteller seine Abfälle durch selbständige Vertragsunternehmen beseitigen, sind an seine Auswahl- und Kontrollpflichten strengste Anforderungen zu stellen. Dies hat der BGH in der grundlegenden Ölabfall-Entscheidung ausgesprochen.1236 In dem zugrunde liegenden Sachverhalt hatte ein beauftragtes Fremdunternehmen Ölabfälle des beklagten Herstellers in eine Kiesgrube eingeleitet, wodurch das örtliche Grundwasser kontaminiert wurde. Der BGH bejahte einen Haftungszusammenhang mit dem Produktionsprozess und eine Fahrlässigkeit des Herstellerunternehmens. Der Umfang der bei dem Herstellerunternehmen verbleibenden Kontrollpflichten bleibt jedoch unklar. Bei „erhöhter Gefahr“ sei von einer Überwachung mit der Möglichkeit zum eigenen Eingreifen auszugehen. Klarer wäre es, bei risikoreichen Abfällen von einer nicht haftungsbefreiend delegierbaren Entsorgungspflicht (non delegable duty) auszugehen.1237 Entsorger und Hersteller haften gesamtschuldnerisch nach § 823 I BGB. Dieser Ansatz wird auch durch § 16 I Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz (KrW-/AbfG) 1996 gestützt. Danach bleibt die öffentlich-rechtliche Verantwortlichkeit des entsorgungspflichtigen Herstellers durch die Beauftragung eines Drittunternehmens unberührt.1238 Bei nicht-risikoreichen Abfällen kann die Einschaltung eines nach der ÖkoAudit-VO oder der ISO 14001 zertifizierten Abfallbeseitigungsunternehmens eine Vermutung des korrekten Verhaltens des Herstellerunternehmens begründen.

1234 1235

1236

1237

1238

BGH, VersR 1978, 550 – Coca Cola. Vgl. dazu grdl. Ensthaler et al., Produzenten- und Produkthaftung infolge abfallrechtlicher Produktverantwortung, 2004. BGH, NJW 1976, 46 = VersR 1976, 62 – Ölabfälle; vgl. dazu Ekrutt, NJW 1976, 885; Birn, NJW 1976, 1880. Vgl. auch Schröder, in: FS F.A. Mann, 1977, S. 87; Taupitz, Zivilrechtliche Verantwortung für Abfall, JUTR 1997, S. 237. Ebenso schon Birn, NJW 1997, 1880; Vollmer, JZ 1977, 371, 372 ff.; Brüggemeier, WM 1982, 1294, 1306 f. Vgl. dazu Taupitz, l. c., S. 237, 259 f. (differenzierend für zivil- und öffentlichrechtliche Verantwortung); zum Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz allgemein vgl. u. a. Petersen/Rid, NJW 1995, 7; P.M. Schulz, DB 1996, 77.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

429

B EG-Produkthaftungs- und EG-Produktsicherheitsrecht Die EG hat zur Schaffung einheitlicher Wettbewerbsbedingungen im gemeinsamen Binnenmarkt ein EG-weit verbindliches Haftungsregime für fehlerhafte Produkte geschaffen und dieses sukzessive um ein ausgeklügeltes System öffentlichrechtlicher Schutzvorschriften ergänzt. EG-Produkthaftungsrecht und EG-Produktsicherheitsrecht stehen in wechselseitigem Bezug, wobei gewisse Unstimmigkeiten unübersehbar sind. I EG-Produkthaftungsrecht Die Vorarbeiten zu einer Harmonisierung des Rechts der Produkthaftung in der EG reichen zurück bis in den Sommer 1968. Die Contergan-/ThalidomideKatastrophe der 60er Jahre des letzten Jahrhunderts in Deutschland und in Großbritannien war der Auslöser. In Deutschland führte dieser Massenschadensfall 1978 zur Einführung einer Gefährdungshaftung für Arzneimittel (§ 84 AMG);1239 auf EG-Ebene kam es 1976 zu dem Vorschlag einer Richtlinie über eine verschuldensunabhängige Produkthaftung.1240 Intensives Lobbying durch die Interessenvertreter und zähe Auseinandersetzungen im Ministerrat verzögerten den Abschluss des Rechtsetzungsverfahrens. Die Richtlinie über die Haftung für fehlerhafte Produkte wurde schließlich am 25.7.1985 einstimmig vom Ministerrat verabschiedet.1241 Rechtsgrundlage war Art. 100 EWGV (= Art. 94 EGV). Als Ziele der Richtlinie nennt der erste Erwägungsgrund die Beseitigung von Verfälschungen des Wettbewerbs und Beeinträchtigungen des freien Warenverkehrs sowie die Herstellung eines gleichmäßigen Verbraucherschutzes in den einzelnen Mitgliedstaaten. Dazu wird eine verschuldensunabhängige Haftung der Warenhersteller für Personen- und Sachschäden eingeführt. Die Entwicklungsrisiken bleiben im Prinzip ausgeklammert; Haftungshöchstgrenzen können vorgesehen werden. Letztere beide Aspekte sollten bei einer Novellierung der Richtlinie 10 Jahre nach ihrer Verabschiedung neu geregelt werden. Dies ist bisher nicht passiert. In ihrem Grünbuch über die zivilrechtliche Haftung für fehlerhafte Produkte aus dem Jahre 19991242 sah die Kommission keinen akuten Handlungsbedarf. Die Richtlinie 85/374/EWG ist heute in allen 28 Mitgliedstaaten des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR: 25 Mitgliedstaaten der EG plus Norwegen, Island und Liechtenstein) umgesetzt worden. Sie enthält eine vollständige Harmonisierung der verschuldensunabhängigen außervertraglichen Produkthaftung im EWR, die nur von

1239 1240

1241

1242

Vgl. dazu Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 2003, S. 683 ff. ABl. 1976 C 241/9; geänderter Vorschlag ABl. 1979 C 271/3; vgl. zur Entstehungsgeschichte Taschner, Produkthaftung, 1986, S. 6 ff. ABl. 1985 L 210/29; vgl. dazu u. a. Taschner, Produkthaftung, 1986; Brüggemeier/Reich, Die EG-Produkthaftungs-Richtlinie 1985, WM 1986, 149. Kom(1999) 396 endg.

430

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

dem Gemeinschaftsgesetzgeber verändert und weiterentwickelt werden kann.1243 Die Richtlinie ist autonom auszulegen, d. h. vom Gemeinschaftsrecht her und nicht aus der Sicht des jeweiligen nationalen Privatrechts. Die folgende Darstellung geht von dem aktuell geltenden Text der Richtlinie aus. Er ist die maßgebliche Grundlage des EG-Produkthaftungsrechts. Die deutsche Umsetzung der Richtlinie durch das Produkthaftungsgesetz (ProdHaftG)1244 und dessen Besonderheiten werden von der Richtlinie her interpretiert. Soweit ein Begriff des ProdHaftG auslegungsbedürftig ist, sollte im Interesse der Einheitlichkeit der EG-weiten Anwendung des EG-Produkthaftungsrechts die Rechtsfrage dem EuGH zur Klärung vorgelegt werden. Sollte das ProdHaftG einmal von den verbindlichen Vorgaben der Richtlinie abweichen, kann versucht werden, diese Diskrepanz durch eine richtlinienkonforme Interpretation der Vorschrift des ProdHaftG zu beheben. Scheidet diese wegen des eindeutigen Wortlauts aus, ist die betreffende Norm des ProdHaftG wegen Verstoßes gegen die Richtlinie unanwendbar.1245 1 Haftungsgrund „Der Hersteller eines Produkts haftet für den Schaden, der durch einen Fehler dieses Produkts verursacht worden ist“, lautet lapidar Art. 1 der Richtlinie. Damit sind die Voraussetzungen der Haftung benannt: (a) ein (Personen- oder Sach-) Schaden; (b) ein Produkt, das (c) einen Fehler hat; (d) Kausalität des Produktfehlers für den Personen- oder Sachschaden. Der deutsche Gesetzgeber hat in § 1 I 1 ProdHaftG diese an eine deliktische Generalklausel erinnernde Formulierung des Art. 1 umformuliert in die doppelte Voraussetzung der Verletzung eines geschützten Interesses – Leben, Körper, Gesundheit und Eigentum – (Haftungsgrund) und eines daraus resultierenden Schadens (Haftungsausfüllung).1246 a) Personen- und Sachschaden Welche Rechtsgutsverletzungen als „Schaden“ geltend gemacht werden können, wird in der Richtlinie nur indirekt über Art. 9 definiert: zunächst der durch eine Tötung verursachte Schaden. Hinsichtlich der Tötung und des im Tötungsfall zu leistenden Schadensersatzes enthält die Richtlinie keine eigenen Bestimmungen, sondern verweist auf das jeweilige nationale Recht. Sodann die Körperverletzung. Der Begriff der Körperverletzung eines Menschen schließt auch Gesundheitsver-

1243

1244

1245 1246

Vgl. dazu die drei Entscheidungen des EuGH, Urt. v. 25.4.2002, Rs. C-52/00, Kommission/Frankreich, Slg. 2002, I- 3827 = RIW 2002, 788; Rs. C-154/00, Kommission/Griechenland, Slg. 2002, I-3879 = EWS 2002, 280; Rs. C-183/00, Sanchez, Slg. 2002, I- 3901 = EuZW 2002, 574. Vgl. dazu Schaub, ZeuP 2003, 562. BGBl. 1989 I, S. 2198; in der Fassung v. 19.7.2002 (BGBl. I, S. 2198); vgl. auch den Entwurf eines Gesetzes über die Haftung für fehlerhafte Produkte, BT-Drs. 11/2447. EuGH, 28.7.1977, Rs. C-106/77, Simmenthal, Slg. 1978, I-629. Zu der Differenz von Haftungsgrund und Haftungsausfüllung als einem Grundprinzip des Haftungsrechts vgl. schon oben im Text (§ 1 2.).

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

431

letzungen ein.1247 Ob Schockschäden (als dommages par ricochet) in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen, hängt von der Bejahung eines Risikozusammenhangs ab.1248 Überaus zweifelhaft ist es dagegen, ob die ungewollte Schwangerschaft durch ein fehlerhaftes Verhütungsmittel zu Schadensersatzansprüchen führt.1249 Der in der deutschen Rechtsprechung vertretene Standpunkt, wonach in der ungewollten Schwangerschaft eine Körperverletzung der Frau gesehen werden kann,1250 ist kein gemeinschaftsrechtlich anerkanntes Prinzip. Es ist gleichgültig, in welcher Eigenschaft der Verletzte mit dem fehlerhaften Produkt in Berührung kommt, ob als Verbraucher, Arbeitnehmer oder unbeteiligter Dritter („bystander“). Hinsichtlich des Schutzbereichs der körperlichen Integrität kann weitgehend auf die obigen Ausführungen in Teil II („Personale Rechtsgüter“) verwiesen werden. – Die Tötung oder Verletzung eines Tieres gilt auch im EG-Produkthaftungsrecht als Sachbeschädigung. Das zweite produkthaftungsrechtlich geschützte Rechtsgut ist das Sacheigentum. Dieser Eigentumsschutz ist aber in zweifacher Hinsicht beschränkt: Anders als bei § 823 I BGB, der umfassend auf das Eigentumsrecht an der Sache abstellt, geht es in der Richtlinie (i) ausschließlich um den Substanzschutz von – beweglichen und unbeweglichen – Sachen: Zerstörung, Beschädigung; Verschmutzung. Dieser Schutz gegen Sachbeschädigungen gilt wiederum (ii) nur bei privat genutztem Eigentum, m. a. W. bei Verbrauchereigentum. Gewerblich genutzte Sachen fallen nicht in den Schutzbereich der Richtlinie. Der Grund dafür war die seinerzeitige Ermächtigungsgrundlage des Art. 100 EWGV (= Art. 94 EGV), der nur Maßnahmen des Gemeinschaftsgesetzgebers auf dem Gebiet des Verbraucherschutzes ermöglichte. Die Privatheit des Sachgebrauchs wird in doppelter Weise (Art. 9 b) definiert: (i) objektiv als gewöhnliche Bestimmung der Sache zum privaten Ge- und Verbrauch und (ii) subjektiv als hauptsächliche Verwendung der Sache zum privaten Ge- und Verbrauch durch den Geschädigten in dem konkreten Schadensfall. Beide Kriterien müssen kumulativ vorliegen. Insbesondere in Fällen von Zweckverbindung kann diese Abgrenzung von privater zu gewerblicher oder beruflicher Verwendung schwierig sein.1251 Was die berufliche Verwendung anbelangt, ist auf eine Abweichung des deutschen Rechts von dem Gemeinschaftsrecht hinzuweisen. Der gemeinschaftsrechtliche Verbraucherbegriff schließt jegliche berufliche Verwendung aus, sei sie selbständiger oder unselbständiger Art. Der deutsche Gesetzgeber hat bei seiner Definition des Verbraucherbegriffs in § 13 BGB die unselbständige berufliche 1247

1248 1249

1250

1251

Der erste Erwägungsgrund der Richtlinie 84/374 verwendet sogar die Gesundheitsverletzung als Oberbegriff. Streitig; dafür u. a. Taschner, Produkthaftung, 1986, Art. 9 Rz. 7. So aber u. a. Frietsch, in: Taschner/Frietsch, Produkthaftungsgesetz und EGProdukthaftungsrichtlinie, 2. Aufl. 1990, S. 115; Kullmann, Produkthaftungsgesetz, 4. Aufl. 2004, S. 37. BGH, NJW 1980, 1452, 1453 (insoweit in BGHZ 76, 259 nicht abgedruckt); Kullmann, Produkthaftungsrecht. Höchstrichterliche Rechtsprechung, 5. Aufl. 2002, S. 4/5; vgl. kritisch dazu oben im Text (§ 5 A II 1 b). Vgl. dazu MünchKommBGB/Micklitz, 4. Aufl. 2001, § 13 Rz. 34-37; Taschner, Produkthaftung, 1986, Art. 9 Rz. 10 ff. m. w. Nachw.

432

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Nutzung in den Schutzbereich des Verbraucherrechts einbezogen.1252 Diese Erweiterung des Verbraucherbegriffs wird im Allgemeinen, etwa im Verbrauchsgüterkaufrecht (§§ 474 ff. BGB), für gemeinschaftsrechtlich unbedenklich gehalten.1253 Ob diese Abweichung allerdings im EG-Produkthaftungsrecht zulässig ist, erscheint angesichts der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 13 der Richtlinie1254 fraglich. Die Nicht-Konformität mit der Richtlinie ist evident: Berufliche Verwendung ist kein privater Ge- oder Verbrauch. Eine weitere Regelung begrenzt den produkthaftungsrechtlichen Eigentumsschutz. Es muss eine andere Sache als das fehlerhafte Produkt zerstört oder beschädigt worden sein. Dies ist eine haftungsrechtliche Selbstverständlichkeit. Gebrauchs- oder Substanzbeeinträchtigungen des fehlerhaften Produktes selbst sind ein Problem der Vertragshaftung. Die EG-Produkthaftung schützt lediglich das vorfindliche private Eigentum gegen Beeinträchtigungen durch das fehlerhafte Produkt. Die Tatsache, dass das deutsche Deliktsrecht seit 1978 auch die fehlerhafte Sache selbst unter bestimmten Voraussetzungen gegen ihre Zerstörung/Beschädigung durch defekte Teile schützt („Weiterfresserschäden“),1255 ist eine nationale Besonderheit, die nicht auf die Ebene des Gemeinschaftsrechts übertragen werden kann.1256 Section 5 (2) des britischen Transformationsgesetzes – Consumer Protection Act 1987 – stellt dies für das Vereinigte Königreich sogar explizit klar. Davon zu trennen sind aber Fallkonstellationen, in denen nachträglich ein fehlerhaftes Einzelteil mit dem Produkt verbunden wird: Der Verbraucher selbst oder eine Werkstatt ziehen einen neuen, aber fehlerhaften Autoreifen auf, der dann durch sein Platzen zu einem Schaden an dem Kraftfahrzeug führt. Das Kfz ist hier eine “andere Sache“. Der Reifen oder das sonstige Ersatzteil sind selbständige Produkte, die durch das Aufziehen oder den Einbau nicht ihre Eigenschaft als Produkt i. S. des Art. 2 verlieren. Bei dem Schaden an dem Kraftfahrzeug1257 handelt es sich um eine Eigentumsverletzung, für die der Hersteller des Ersatzteils (und ggf. die Werkstatt1258) nach BGB-Deliktsrecht und nach EG-Produkthaftungsrecht haftet. Das Gleiche gilt für die Fälle der Bearbeitung eigener oder fremder Sachen mit dem fehlerhaften Produkt: durch das Auftragen des fehlerhaf-

1252 1253 1254

1255

1256

1257

1258

Vgl. dazu MünchKommBGB/Micklitz, § 13 Rz. 27. Vgl. u. a. Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 7. Aufl. 2004, Rz. 723. EuGH, Urteile v. 25.4.2002, Rs. C-52/00, Kommission/Frankreich, Slg. 2002, I-3827 = RIW 2002, 788; Rs. C-154/00, Kommission/Griechenland, Slg. 2002, I-3879 = EWS 2002, 280; Rs. C-183/00, Sanchez, Slg. 2002, I- 3901 = EuZW 2002, 574. Grdl. BGHZ 67, 359 – Schwimmerschalter; 86, 256 – Gaszug; vgl. dazu oben im Text (§ 5 A I 1 b). Zutr. österr. OGH, PHI 1994, 150; ebenso die überwiegende Meinung im deutschen Schrifttum, vgl. Taschner, Produkthaftung, 1986, Art. 9 Rz. 18 f.; MünchKommBGB/Wagner, 2004, § 1 ProdHaftG, Rz. 9 ff. (14) m. w. Nachw. Anders ist die Situation wiederum für den Erwerber des Kfz (mit dem fehlerhaften Reifen): BGH, NJW 1978, 2241 – Hinterreifen. Vgl. dazu detaill. oben im Text (§ 5 A I 1 b). BGH, NJW 1993, 655 – Handbremse; VersR 1978, 722 – Kugelgelenk; vgl. dazu weiter unten im Text (§ 6 C II).

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

433

ten Lackes kommt es zu Verformungen des Holzes;1259 durch das Durchspülen einer Spenderniere mit einer fehlerhaften Perfusionsflüssigkeit schließt sich eine Ateriole der Niere, die dadurch zur Transplantation untauglich wird.1260 Die Richtlinie zielt – wie die Erwägungsgründe wiederholt deutlich machen – auf den Schutz des Verbrauchereigentums. Von daher erscheint es problematisch, inwieweit dem bloßen Besitzer der Sache Schadensersatzansprüche nach § 1 I 1 ProdHaftG zustehen sollen. De facto kann sich der Besitzer, wenn er im Innenverhältnis dem Eigentümer gegenüber zur Instandhaltung verpflichtet ist, jedoch dessen Ansprüche nach dem ProdHaftG gegen den Schädiger abtreten lassen. 1261 b) Produkt Die Rechtsgutsverletzung muss durch ein Produkt ausgelöst worden sein. Art. 2 S. 1 definiert als Produkt „jede bewegliche Sache“. Damit sind zunächst unbewegliche Sachen – schlüsselfertige Häuser, Eigentumswohnungen etc. – aus dem Anwendungsbereich ausgeschlossen. Dafür wird nur vertraglich und deliktisch gehaftet. Unabhängig davon ist die Definition der beweglichen Sache zweifelsfrei zu weit. Der Schutzzweck der Richtlinie erschließt sich von dem Ausschlusstatbestand des Art. 7 lit. c her: Es muss sich um hergestellte bewegliche Sachen handeln, gleich ob industrielle, landwirtschaftliche, handwerkliche oder künstlerische Herstellung vorliegt. Die Herstellung muss darüber hinaus „im Rahmen beruflicher Tätigkeit“ und „für wirtschaftliche Vertriebszwecke“ erfolgen. Insoweit gilt das Gleiche, was oben bei der Produzentenhaftung für die gewerbliche Warenproduktion gesagt worden ist. Die hergestellte bewegliche Sache behält ihren Produktcharakter auch nach dem Einbau in eine andere – bewegliche oder unbewegliche – Sache (Art. 2 S. 1). Die ursprünglich vorhandene (politisch gewollte) Privilegierung der Produkte der Landwirtschaft, Tierzucht und Fischerei (inkl. Jagderzeugnisse) ist 1999 als Folge der BSE-Krise aufgehoben worden.1262 Daraus ergibt sich mit aller Deutlichkeit, dass nunmehr auch Tiere unter den Produktbegriff des ProdHaftG fallen. Steckt ein neu erworbenes Zuchttier andere Tiere oder Menschen mit einer Krankheit an, ist dies (auch) ein Fall der Produkthaftung.1263 Dagegen scheiden von vornherein menschliche Organe und Körperstoffe – Blut, Sperma, Eizellen etc. – aus. Hierbei handelt es sich zwar um bewegliche Sachen, aber nicht um „Produkte“.1264 Es fehlt an der gewerbsmäßigen Herstellung

1259

1260

1261

1262 1263 1264

Unzutreffend deshalb OGH, RdW 1999, 200 – Holzlack. Vgl. auch den Sachverhalt von BGHZ 59, 158 – Braunfäule, der seinerzeit über eine vertragliche Garantiehaftung gelöst worden war (stillschweigend zugesicherte Eigenschaft). EuGH, 10.5.2001, Rs. C-203/99, Veedfald, Slg. 2001, I-3569, 3595 ff. = EuZW 2001, 378 m. Anm. Geiger = NJW 2001, 2781. Nicht die Sachbeschädigung war hier das Problem, sondern wessen Sache beschädigt worden war, und worin der Schaden des Klägers (= Destinatär der Niere!) bestand. Vgl. dazu schon oben im Text (§ 5 A II 5 b). So im Ergebnis für nicht-gewerbliche Wohnraummiete: LG Lübeck, VersR 1993, 1282; für nicht-gewerbliche Grundstücksmiete: OLG Köln, VersR 2002, 1383. ABl. 1999 L 141/20; umgesetzt durch Gesetz v. 1.12.2000, BGBl. I 1478. Ebenso Restatement (Third) Torts: Product Liability, 1998, § 19 cmt b. Ebenso Restatement (Third) Torts: Product Liability, 1998, § 19 (c).

434

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

für Zwecke des Vertriebs.1265 Menschliche Organe und Körpersubstanzen können aber durch Be- oder Verarbeitung zu Produkten werden. Blutbanken etwa verarbeiten menschliches Blut zu Blutkonserven. Anders als der Grundstoff Blut ist die Blutkonserve ein Produkt; die Blutbank ist ihr Hersteller. Probleme wird die Gewerbsmäßigkeit der Verarbeitung menschlicher Körperstoffe zumeist in wissenschaftlichen Forschungszusammenhängen aufwerfen. Bei der Herstellung „geistiger Produkte“ (Bücher, Zeitschriften, Computerprogramme etc.) muss unterschieden werden. Der Hersteller/Verleger eines Buches haftet für die Gefahren, die sich aus der Körperlichkeit des Erzeugnisses ergeben, z. B. Verwendung gesundheitsschädlicher Materialien beim Binden u. a. m. Er haftet nicht für die von dem Verfasser zu verantwortenden inhaltlichen Fehler des Textes: Das Buch mag zwar ein Produkt sein, die in ihm ausgedrückten Ideen sind es nicht.1266 Dies soll auch dann gelten, wenn bei der Erstellung des Drucksatzes irrtümlich von dem Manuskript abgewichen worden ist („Druckfehler“). So hat der BGH, entgegen dem Berufungsgericht, die (deliktische) Haftung des Verlegers verneint, als in einem medizinischen Lehrbuch eine Formel unzutreffend – das Komma war um eine Stelle verrückt – wiedergegeben worden war.1267 Die Korrekturpflicht obliege ausschließlich dem Autor und den Herausgebern, nicht dem Verleger. – Computerprogramme, die auf Datenträger gespeichert sind, werden überwiegend als Produkte angesehen. Anders als im Vertragsrecht kommt es produkthaftungsrechtlich auf die Modalitäten der Herstellung – Standardsoftware oder Individualprogramm – nicht an. Umstritten ist, ob dies auch gilt, wenn das Programm ohne Verbindung mit einem körperlichen Datenträger überspielt und dem Benutzer zur Verfügung gestellt wird. Zumindest der Sachbegriff ist hier nicht mehr gegeben. Hier ist noch Manches streitig.1268 Ein gemeinschaftsrechtlicher Konsens zu diesen Fragen zeichnet sich im Augenblick noch nicht ab. Umstritten ist auch, ob Industrieabfälle unter den Produktbegriff der Richtlinie fallen. Abfälle werden nicht für den Vertrieb hergestellt. Sie fallen im Herstellungsprozess an und werden entsorgt. Sie gehören nicht in den Kontext der Produkthaftung, sondern der Umwelthaftung.1269 Wird der Abfall jedoch bearbeitet („recycled“) und zur Wiederverwendung vertrieben, dann wird er zu einem Produkt i. S. des ProdHaftG. Kraft ausdrücklicher Regelung in Art. 2 S. 2 ist Elektrizität wie ein Produkt zu behandeln.1270 Als Produktfehler gelten hier z. B. Frequenz- und Spannungs1265

1266

1267

1268

1269 1270

Anders Kullmann, Produkthaftungsgesetz, 2004, S. 80; MünchKommBGB/Wagner, 2004, § 2 ProdHaftG, Rz. 17 jew. m. w. Nachw. Grdl. Winter v. G.P. Putnam’s Sons, 938 F.2d 1033 (9th Cir. 1991); zu den Ausnahmen vgl. Owen, Productsliability Law, 2005, S. 1058-1060. BGH, NJW 1970, 1963 = JZ 1971, 63 m. Anm. Deutsch – Carter-Robbins-Test; vgl. auch BGH, NJW 1973, 843 – Nottestamentsmappe (vertragliche Garantiehaftung). Vgl. dazu detaill. Taeger, Außervertragliche Haftung für fehlerhafte Computerprogramme, 1995; Musulas, Die Haftung des Softwareherstellers im Hinblick auf das ProdHaftG, 1993. Wie hier MünchKommBGB/Wagner, 2004, § 2 ProdHaftG, Rz. 18 m. w. Nachw. Zur Haftung der Versorgungsunternehmen nach dem ProdHaftG vgl. Klein, BB 1991, 917.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

435

schwankungen. Die Unterbrechung der Elektrizitätsversorgung ist kein Produkthaftungsfall. Die Nichtleistung ist eine Vertragsverletzung, nicht dagegen ein fehlerhaftes Produkt. c) Produktfehler Auch die verschuldensunabhängige EG-Produkthaftung ist keine Kausalhaftung. Der Hersteller haftet nicht wie der Halter eines Kraftfahrzeugs für die Schäden „durch“ den Betrieb seines Kfz, sondern er haftet für die Schäden durch seine fehlerhaften Produkte. Damit wird die Fehlerkategorie zu dem zentralen Begriff einer jeden verschuldensunabhängigen Produkthaftung. Der Produktfehler ist in Art. 6 I definiert als das Fehlen einer Produktsicherheit, die „man unter Berücksichtigung aller Umstände zu erwarten berechtigt ist“ (“a person is entitled to expect, taking all circumstances into account“). Der Begriff des Produktfehlers geht zurück auf den berühmten § 402A des Restatement (Second) of Torts 1965: „a product in a defect condition unreasonably dangerous to the user or consumer or to his property“.1271 Der zugrunde liegende Gedanke der strikten Produkthaftung war, dass es einen objektiven Produktfehler gibt, der sich ohne Rückgriff auf Verhaltensstandards bestimmen lässt. Den gleichen Ausgangspunkt teilte der BGH, wenn er in dem Hühnerpest-Urteil meinte, in jedem Fall die Beweislastumkehr für das Verschulden des Herstellers von dem Nachweis eines „objektiven Mangels oder Zustands der Verkehrswidrigkeit“ abhängig machen zu können.1272 Das gibt es in der Tat: Die Limonade- oder Mineralwasserflasche, die in der Hand des Kindes explodiert, wenn dieses die Flasche aus dem Kasten nimmt, ist unsicher und damit fehlerhaft. Bei den sog. Konstruktions- und Instruktionsfehlern ist ein Zustand objektiver Verkehrswidrigkeit dagegen regelmäßig nicht feststellbar. Hier kommt es darauf an, alternative Anforderungen an das betriebliche Verhalten des Herstellers zu formulieren: „Du hättest mehr machen müssen!“ Man mag dazu bei Verbrauchsgütern den consumer expectation test oder bei anderen Gütern die costbenefit analysis anwenden.1273 In der Sache läuft es darauf hinaus, einen Sicherheitsstandard zu definieren, an dem sich das schadensursächliche Produkt messen lassen muss. Die Grenzen zur objektiven Fahrlässigkeit verschwinden. Wie es bei der Fahrlässigkeit die Aufgabe des Richters ist, das „Verkehrserforderliche“ für die konkrete Situation zu bestimmen, so ist es hier Aufgabe des Richters, „unter Berücksichtigung aller Umstände“ die berechtigten Sicherheitserwartungen zu konkretisieren. Sieht man von den Fabrikationsfehlern einmal ab, für die anderes gelten mag, scheint diese Strukturähnlichkeit zwischen einer entwickelten quasistrikten Produzentenhaftung (für vermutetes Organisationsverschulden) und einer 1271

1272 1273

ALI (Hrsg.), Restatement of the Law (Second): Torts, Bd. 2, 1965, S. 347/348. Zu den “product defect”-Konzepten des dritten Restatement’s vgl.: Restatement of the Law (Third) – Torts: Products Liability, 1998, S. 14 ff.; allgemein hierzu D. Owen, Products Liability Law, 2005, S. 332 ff. – Vgl. rechtsvgl. zu § 3 ProdHaftG auch Kollmann, Die fehlerhafte Konstruktionsentscheidung, 2002. BGHZ 51, 91, 105. Oder eine Verbindung beider Ansätze z. B. in dem Barker-Test: Barker v. Lull Engineering Co., 573 P.2d 443 (Cal. 1978).

436

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

strikten Produkthaftung für „defects“ mit ein Grund1274 dafür zu sein, warum die EG-Produkthaftung in Deutschland bisher neben der deliktischen Produzentenhaftung eher ein Schattendasein führte;1275 während sie z. B. in Österreich in voller Blüte steht.1276 Von den zu berücksichtigenden Umständen werden drei in Art. 6 I RiLi/§ 3 I ProdHaftG exemplarisch angeführt:1277 - Darbietung des Produkts: Hier kommt es auf die Präsentation des Produkts durch den Hersteller an; dabei können auch Werbeaussagen von Bedeutung sein. Wenn etwa ein Hochgeschwindigkeitsmotorrad werksseitig mit Ösen für eine Lenkradverkleidung auf den Markt gebracht wird, dann hat es auch mit einer Lenkradverkleidung sicher zu sein.1278 - Gebrauch, mit dem billigerweise gerechnet werden kann: Es gibt insoweit produzenten- und produkthaftungsrechtlich drei Begriffe, die auf die Verwendung des Produkts abstellen. Der engste Begriff ist der bestimmungsgemäße Gebrauch (z. B. § 84 I Nr. 1 AMG). Hier bestimmt der Hersteller den Anwendungsbereich. Der zweite Begriff ist der vorhersehbare Gebrauch und der weiteste Begriff ist der Missbrauch eines Produkts. Die Produkthaftungs-Richtlinie stellt – wie die deliktische Produzentenhaftung und die ProduktsicherheitsRichtlinie – auf die mittlere Kategorie des vernünftigerweise vorhersehbaren Gebrauchs ab.1279 - Zeitpunkt des Inverkehrbringens. Dieser Umstand bringt noch einmal die Selbstverständlichkeit zum Ausdruck, dass es für den Produktfehler auf den Stand der Sicherheitstechnik im Zeitpunkt der Entwicklung und Vermarktung des Produkts ankommt. Art. 6 II RiLi stellt überdies klar, dass ein verbessertes Produkt das Vorgängermodell nicht zu einem fehlerhaften Produkt macht. Der Produktfehler muss bei der Vermarktung des schadenstiftenden Produkts vorliegen. Die Richtlinie geht von dem „Normalfall“ der Herstellerhaftung für die von ihm neu hergestellte Sache (Grundstoff, Teilprodukt, Endprodukt) aus, die bei ihrer (erstmaligen) Inverkehrgabe sicher sein muss. Problematisch, aber wenig diskutiert, ist die Frage der Herstellerhaftung nach dem ProdHaftG bei dem Vertrieb gebrauchter Sachen. Schmidt-Salzer hatte dies in einer frühen Stellungnahme zum ProdHaftG, unter Verweis auf die amerikanische Rechtsprechung zur strict products liability, verneint. Tatbestandliche Voraussetzung für die verschul-

1274

1275

1276

1277 1278 1279

Andere Gründe sind der Ausschluss der Haftung für Entwicklungsrisiken (vgl. dazu gleich weiter im Text) und – bis 2002 – der Ausschluss des Schmerzensgeldes bei Personenschäden. Dies belegt ein Blick in die Rechtsprechungssammlung bei Kullmann/Pfister, Produzentenhaftung, Bd. III (Stand 2005): Urteile zum ProdHaftG (Kz. 8125). In Österreich wurde damit der vielfach als „konstruiert“ betrachtete Weg, die Produzentenhaftung über die Drittschutzverträge zu begründen, überflüssig. Vgl. dazu Preslmayr, Handbuch der Produkthaftung, 2. Aufl. 2002. Vgl. dazu detailliert die Kommentare und Handbücher zum Produkthaftungsgesetz. Vgl. den Sachverhalt von BGHZ 99, 167 = NJW 1987, 1009 – Honda. Vgl. dazu schon oben im Text (§ 6 A II 3 b (1).

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

437

densunabhängige Herstellerhaftung sei die Neuheit des Produkts.1280 Dafür scheinen praktische Erfahrungssätze zu sprechen. Gleichwohl ist die Schlussfolgerung zu weitgehend und nicht mit der Richtlinie zu vereinbaren. Entscheidend ist der Nachweis der Fehlerhaftigkeit bei erstmaliger Vermarktung. Soweit dieser auch noch 10 Jahre nach der Inverkehrgabe geführt werden kann, haftet der Hersteller. d) Kausalität Für die Kausalitätsfeststellung gelten die allgemeinen Grundsätze. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen zur Kausalität bei der deliktischen Produzentenhaftung verwiesen werden.1281 e) Beweislast und Beweismaß Die Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit und Eigentum durch ein fehlerhaftes Produkt stellt den Haftungsgrund des Art. 1 dar. Alle vier Voraussetzungen – Verletzung, Produkteigenschaft, Produktfehler, Kausalität – hat der Geschädigte zu beweisen (Art. 4). Des Weiteren muss er nach § 1 I 1 ProdHaftG seinen Schaden (Haftungsausfüllung) nachweisen. Beweiserleichterungen, wie z. B. Anscheinsbeweis, richten sich nach nationalem Recht. Hinsichtlich des Beweismaßes sieht die Richtlinie keinerlei Harmonisierung vor. Auch insoweit findet das Recht des jeweiligen Mitgliedstaates Anwendung. Die Rechtsordnungen differieren hier beträchtlich: vom sog. Vollbeweis in Deutschland bis zum Nachweis überwiegender Wahrscheinlichkeit im Common Law und in Skandinavien.1282 f) Haftungsausschlussgründe Die Richtlinie zielt auf eine „gerechte Verteilung der (Produkt-)Risiken zwischen dem Geschädigten und dem Hersteller“.1283 Hat der Geschädigte die Voraussetzungen des Haftungsgrunds dargetan und bewiesen, eröffnet daher Art. 7 (§ 1 II ProdHaftG) dem Hersteller und sonstigen Haftungsadressaten sechs Möglichkeiten, dieser Haftung wieder zu entgehen. Es handelt sich rechtstechnisch um Einwendungen, für deren Vorliegen der jeweilige Haftungsadressat beweisbelastet ist. Er kann nachweisen, a) dass er das Produkt nicht in Verkehr gebracht hat;1284 b) dass der schadensursächliche Produktfehler noch nicht vorlag, als das Produkt von ihm in den Verkehr gebracht worden ist; c) dass er das Produkt weder für den Verkauf noch für eine andere Form des Vertriebs mit wirtschaftlichem Zweck hergestellt noch im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit hergestellt oder vertrieben hat; d) dass der Fehler auf der Befolgung verbindlicher (technischer) Normen beruht; f) dass bei einem

1280

1281 1282 1283 1284

Schmidt-Salzer, Kommentar EG-Richtlinie Produkthaftung, Bd. 1: Deutschland, 1986, S. 274/275. Vgl. dazu oben im Text (§ 6 A II 3 c). Vgl. dazu weiter unten im Text (§ 11 II). Erwägungsgrund Nr. 7 der Richtlinie. Zu dem Begriff des Inverkehrbringens vgl. EuGH, 9.2.2006, RS.C-127/04, Declan O’Byrne, NJW 2006, 825.

438

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Teilprodukt dessen Fehler auf Vorgaben des Endproduktherstellers beruht. Diese Haftungsausschlussgründe werden hier nicht weiter vertieft behandelt.1285 Die mit Abstand wichtigste und rechtspolitisch umstrittenste Einwendung ist der state of the art defense (Art. 7 lit. e): „dass der vorhandene Fehler nach dem Stand der Wissenschaft und Technik zu dem Zeitpunkt, zu dem [der Hersteller] das betreffende Produkt in den Verkehr brachte, nicht erkannt werden konnte“. Es handelt sich um das oben im Kontext der deliktischen Produzentenhaftung angesprochene Problem der Entwicklungsrisiken. Neu entwickelte Werkstoffe, Wirkstoffe oder Produktionsverfahren führen dazu, dass das damit hergestellte Produkt versteckte Fehler hat, die bei seiner erstmaligen Vermarktung objektiv nicht erkennbar waren. Diese Fehler sind per definitionem nicht von der deliktischen Verschuldenshaftung erfasst. Deswegen ist in Deutschland und anderen Ländern die deliktische Produktbeobachtungspflicht eingeführt worden. Dagegen könnten sie unter die Produktgefährdungshaftung fallen. Der politische Kompromiss in dem langwierigen und kontroversen Gesetzgebungsverfahren auf Gemeinschaftsebene bestand darin, die Haftung für Entwicklungsrisiken optional auszugestalten (Art. 15 I lit. b). Von dieser Option der Einbeziehung der Entwicklungsrisiken haben letztlich nur zwei EG-Mitgliedstaaten – Luxemburg und Finnland – Gebrauch gemacht. Alle anderen haben – wie auch Deutschland – die Haftung für Entwicklungsrisiken ausgeschlossen. Die Intention des Gemeinschaftsgesetzgebers war es, diesen Haftungsausschlussgrund so restriktiv wie möglich zu gestalten.1286 Sein Anwendungsbereich kann insbesondere in dreierlei Hinsicht abgegrenzt werden: Art des Risikos, Stand des Wissens und öffentliche Verfügbarkeit des Wissens. Art. 7 lit. e zielt unbestrittenermaßen rechtspolitisch auf Entwicklungsrisiken. „Neue“ Produkte sollen im Interesse von Wachstum und Fortschritt vermarktet werden. Dies geht nicht ohne den Preis möglicher unerkannter Nebenwirkungen oder Gefahrenquellen. „How (un)safe is safe enough?“ Damit scheiden alle versteckten Produktfehler aus, die zwar herstellungsbezogen sind, aber nichts mit der (Neu-)Entwicklung des Produkts und seiner Bestandteile zu tun haben. Diese Differenzierung hat der BGH in der Sache zutreffend 1995 in der Mineralwasserflaschen-Entscheidung gemacht.1287 In diesem Fall einer explodierenden Mehrweg-Glasflasche mit Mineralwasser kamen als Ursachen für die Explosion eine „Ausmuschelung“ am Flaschenhals oder ein Haarriss im Flaschenkörper in Betracht. Der beklagte Abfüller hatte sich in zwei Instanzen erfolgreich darauf berufen, dass dieser Fehler des Flaschenkörpers trotz aufwendiger Kontrollen nicht erkannt werden konnte. Der BGH stellte sich auf den Standpunkt, es handele sich hier um einen unerkannten Fabrikationsfehler („Ausreißer“). § 1 II Nr. 5 ProdHaftG sei aber nur auf Konstruktionsfehler anwendbar. Eine Haftung nach § 1 I ProdHaftG sei daher gegeben. Man mag mit Fug und Recht bezweifeln, ob es sich bei dem Sicherheitsrisiko der fraglichen 1285

1286 1287

Vgl. dazu die Kommentare zum ProdHaftG: insbes. MünchKommBGB/Wagner, 2004, § 1 ProdHaftG Rz. 54 ff. m. w. Nachw. Vgl. dazu Taschner, Produkthaftung, 1986, Art. 7 Rz. 36 ff. BGHZ 129, 353 = NJW 1995, 2161 = JZ 1995, 1060 m. krit. Anm. Foerste – Mineralwasserflasche II.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

439

Mehrwegflasche um einen „Fabrikationsfehler“ handelt. Der Abfüller ist nicht der Hersteller der Mehrweg-Glasflaschen.1288 Er benutzt die Flaschen als Zubehör in seinem Abfüllbetrieb, um sein Produkt – das Mineralwasser – zu vertreiben. Damit wird er auch nicht ohne weiteres zu einem Quasi-Hersteller der Glasflaschen.1289 Das ProdHaftG ist nicht darauf angelegt, die Herstellerhaftung für fremdproduzierte, gebrauchte Sachen zu begründen. Die ProdukthaftungsRichtlinie stellt nicht – wie die Produktsicherheits-Richtlinie1290 – auf den Vertrieb, sondern auf die Herstellung sicherer Produkte ab. Der kommerzielle „Verwender“ der Flaschen zur „Herstellung“ eines Erfrischungsgetränks ist jedoch deliktisch (!) unter einer Pflicht, auch die Sicherheit dieser Flaschen als notwendiges Zubehör seines Mineralwassers zu gewährleisten.1291 Mag die Haftung des Abfüllers für den Fehler im Flaschenkörper nach § 1 I 1 ProdHaftG nicht unproblematisch sein, so hatte der BGH mit Hinblick auf § 1 II Nr. 5 vollauf Recht. Es ging hier um ein altbekanntes – nicht um ein unentdecktes neues – Risiko: Mehrweg-Glasflaschen weisen durch Gebrauch Abnutzungs- und Verschleißerscheinungen im Flaschenkörper auf. Das Problem ist lediglich, wie aufwendig und intensiv die Kontrollen zu organisieren sind, um diese Schäden in den Flaschenkörpern aufzuspüren. Hier gibt es Grenzen der ökonomischen Zumutbarkeit, die eine deliktische Haftung auszuschließen vermögen;1292 nicht dagegen aber eine verschuldensunabhängige Haftung nach dem ProdHaftG (wenn denn die Voraussetzungen im übrigen gegeben sind). Die Frage des maßgeblichen Wissensstandes ist vom EuGH in einem Vertragsverletzungsverfahren der Kommission gegen das Vereinigte Königreich behandelt worden.1293 Letzteres hatte die Formel des Art. 7 lit. e RiLi in dem Consumer Protection Act 1987 so umgesetzt, dass es sinngemäß auf die Erkennbarkeit durch einen vergleichbaren Hersteller ankommen sollte.1294 Nach Ansicht der Kommission lief dies auf einen versteckten Fahrlässigkeits-Test hinaus. Der EuGH bestätigt die schon von Taschner in seinem Kommentar vertretene Meinung, dass es nicht auf das verfügbare Wissen eines Herstellers oder eines Industriezweigs in einem Land ankomme.1295 Abgestellt werde auf die objektiv und weltweit zu einem bestimm1288

1289 1290 1291 1292

1293

1294

1295

Der Flaschenhersteller haftet nur für die Fehlerfreiheit der Flaschen bei erstmaliger Inverkehrgabe durch ihn. Dazu BGH, NJW 2005, 2695 – Grillanzünder; vgl. auch weiter unten im Text. Vgl. dazu weiter unten im Text. BGH, NJW 1994, 3349 – Atemüberwachungsgerät. Insofern mag in diesem Fall die „Ausreißer”-Analogie für die deliktische Haftung durchaus zutreffen. EuGH, 29.5.1997, Rs. 300/95, Vereinigtes Königreich, Slg. 1997, I-2649; vgl. dazu Hodges (1998) 61 MLR 560; Mildred/Howells (1998) 61 MLR 570. Mangels einschlägiger englischer Entscheidungen hatte es der EuGH bei seiner Klarstellung belassen und die Klage der Kommission abgewiesen. “(e) that the state of scientific and technical knowledge at the relevant time was not such that a producer of products of the same description as the product in question might be expected to have discovered the defect if it had existed in his products while they were under his control“. Taschner, Produkthaftung, 1986, Art. 7 Rz. 43 ff.

440

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

ten Zeitpunkt verfügbaren wissenschaftlichen und technologischen Erkenntnisse. Entscheidend sei zunächst, ob der Fehler in Anbetracht dieses Wissens überhaupt zu einem bestimmtem Zeitpunkt abstrakt erkennbar gewesen sei. Die zweite Frage ist dann, ob dieses Wissen öffentlich verfügbar (accessibility) war.1296 Dies ist nicht zu verwechseln mit der Frage, ob es für den konkreten Hersteller zugänglich war. Nicht öffentlich verfügbar sind beispielsweise Forschungsergebnisse, die noch nicht veröffentlicht sind; z. B. weil sie bisher nur in Vortragsform einem engeren Fachpublikum vorgestellt worden sind, oder weil an ihnen ausschließliche Verwertungsrechte eines die Forschung finanzierenden Unternehmens bestehen. Problematisch ist, ob die Forschungsergebnisse in einer der anerkannten Weltsprachen veröffentlicht sein müssen. Bei einer Veröffentlichung etwa in Chinesisch wird man heute – mit einiger zeitlichen Verzögerung (?) – die öffentliche Verfügbarkeit nicht mehr ausschließen können. 2 Haftungsausfüllung Die Richtlinie beschränkt die Haftung auf „Schäden“ als Folge der Tötung eines Menschen, der Körper- und Gesundheitsverletzung sowie der Beschädigung und Zerstörung privat genutzter Sachen. Wegen der rechtskulturellen Differenzen ist von jedem Versuch einer Definition des Schadens abgesehen worden.1297 Der Schadensbegriff in Art. 1 RiLi ist wie der des französischen Deliktsrechts (Art. 1382) unspezifisch. Der Schaden (dommage, damage) schließt die Verletzung eines geschützten Interesses und den in Geld ausdrückbaren materiellen und immateriellen Verlust ein. Art. 9 RiLi („der Begriff Schaden i. S. des Art. 1 umfasst“) handelt dagegen nur von Letzterem – dem Vermögens- und Nichtvermögensschaden und seinen Umfangsgrenzen. a) Personenschäden Was die Tötung eines Menschen anbelangt, hat der deutsche Gesetzgeber in § 7 ProdHaftG die Regelung des § 844 BGB wörtlich übernommen: Beerdigungskosten und Unterhaltsansprüche. Er hat in § 7 I 1 zusätzlich klar gestellt, dass auch die auf die Erben übergegangenen eigenen, noch in der Person des Getöteten vor dem Todeseintritt entstandenen Ersatzansprüche, insbesondere medizinische Behandlungskosten, Verdienstausfall und wohl auch Schmerzensgeld,1298 ersatzfähig sind. Eine Angleichung der unterschiedlichen Ansätze in den nationalen Rechtskulturen, die die Ansprüche Dritter in Tötungsfällen, unabhängig vom Unterhaltswegfall, bestimmen (Genugtuung; bereavement damages; pretium mortis etc.)1299 ist von Anfang an nicht unternommen worden. 1296 1297

1298

1299

EuGH, 29.5.1997, Rs. C-300/95, Slg. 1997, I-2649 (Nr. 28 ff.). Zum Schadensbegriff im europäischen Privatrecht vgl. auch Wurmnest, Grundzüge eines europäischen Haftungsrechts, 2003, S. 193 ff. In § 7 I 1 ProdHaftG nicht explizit erwähnt. Allgemein zum Übergang von Schmerzensgeldansprüchen bei Körperverletzungen mit Todesfolge vgl. BGHZ 138, 388, 391 ff. = NJW 1998, 2741; vgl. dazu auch weiter unten im Text (§ 9 B III 1 a). Vgl. dazu unten im Text (§ 9 B III 1 c).

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

441

Bei Körper- und Gesundheitsverletzungen gelten die allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätze. Die Frage des Ersatzes immaterieller Schäden hatte die Richtlinie den nationalen Rechtsordnungen überlassen (Art. 9 II). Nachdem der deutsche Gesetzgeber auf der traditionellen Linie deutschen Gefährdungshaftungsrechts ursprünglich einen Schmerzensgeldanspruch ausgeschlossen hatte, kann nunmehr – seit der Schadensersatzrechtsreform 2002 – auch in Deutschland auf der Grundlage des ProdHaftG eine billige Entschädigung in Geld (Schmerzensgeld) verlangt werden (§ 8 S. 2 ProdHaftG). Problematisch ist die Regelung über den Haftungshöchstbetrag von 85 Mill. € bei Personenschäden in § 10 ProdHaftG. Art. 16 RiLi eröffnet für die Mitgliedstaaten die Möglichkeit, „für die Schäden infolge von Tod oder Körperverletzungen, die durch gleiche Artikel mit demselben Fehler verursacht wurden“, ausnahmsweise eine summenmäßige Haftungsbegrenzung vorzusehen. Von den 15 EG-Mitgliedstaaten vor der Osterweiterung haben nur drei – Deutschland, Portugal und Spanien – von dieser Option Gebrauch gemacht. Diese Möglichkeit ist nach dem eindeutigen Wortlaut der Richtlinie beschränkt auf Serienschäden: alle Produkte einer Fertigungsreihe oder Charge haben denselben Fehler.1300 Jedes Produkt führt i. d. R. zu einem Einzelschaden (Beispiel: Contergan/Thalidomide). Nicht erfasst sind dagegen Großschäden, d. h. eine Vielzahl von Opfer, die durch ein fehlerhaftes Produkt verursacht werden: Gondelunfall in Kaprun; Eisenbahnunfall in Eschede; Absturz einer Concorde bei Paris; Untergang eines Fährschiffes bei Estland etc. Der deutsche Gesetzgeber hat jedoch in § 10 I ProdHaftG den Haftungshöchstbetrag auf beide Fälle erstreckt: Großschaden und Serienschäden. Die Erstreckung auf den Großschaden ist wegen eindeutigen Verstoßes gegen die Richtlinie unzulässig. § 10 I ProdHaftG ist insoweit unanwendbar. b) Sachschäden Auch hinsichtlich der aus der Beschädigung oder Zerstörung einer privat genutzten Sache resultierenden Schäden gelten die allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätze. Die Richtlinie enthält allerdings auch hier eine Besonderheit, die der deutsche Gesetzgeber in § 11 ProdHaftG umgesetzt hat. Bis zu einer Höhe von 500 € muss der Geschädigte seinen Schaden selbst tragen (sog. Selbstbehalt). Beträgt der Schaden 1100 €, kann also lediglich Schadensersatz in Höhe von 600 € verlangt werden. Dieser Selbstbehalt steht nicht zur Disposition der Mitgliedstaaten, wie kritisch er dort auch gesehen werden mag. Seine Abschaffung ist ausschließlich die Aufgabe des Gemeinschaftsgesetzgebers.1301 Bei den Personen- und Sachschäden ist nach den allgemeinen Grundsätzen ein Mitverschulden des Geschädigten zu berücksichtigen (Art. 8 II RiLi/§ 6 I ProdHaftG).

1300 1301

Vgl. Taschner, Produkthaftung, 1986, Art. 16 Rz. 4. Vgl. EuGH, 25.4.2002, Rs. C-52/00, Frankreich, Slg. 2002, I-3827 = EWS 2002, 277; Rs. C-154/00, Griechenland, Slg. 2002, I-3879 = EWS 2002, 280.

442

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

3 Haftungsadressaten a) Hersteller Sind die obigen Voraussetzungen für einen Schadensersatz gegeben, haftet in erster Line der Hersteller des schadenstiftenden Produkts. „Hersteller“ i. S. der Richtlinie (Artt. 1, 3 I 1) sind die tatsächlichen Produzenten des Endprodukts, eines Grundstoffes oder eines Teilprodukts. Der Fehler eines Grundstoffes setzt sich dabei auf allen Verarbeitungsstufen fort und führt zur Fehlerhaftigkeit von Teilund Endprodukt. Bei den beteiligten Herstellern dürfte es sich ausnahmslos um Unternehmen handeln, gleich welcher Rechtsform. Die EG-Produkthaftung ist Unternehmenshaftung.1302 Mitarbeiter des Unternehmens, seien es Arbeitnehmer oder Geschäftsleiter, bleiben als Haftungsadressaten außen vor. Die beteiligten Unternehmen in der Produktionskette – Hersteller von Grundstoff, Teilprodukt, Endprodukt – haften dem Geschädigten ggf. gesamtschuldnerisch (Art. 5 RiLi). Wird aufgrund einer Lizenz produziert, ist nur der Lizenznehmer Hersteller. Der Lizenzgeber ist weder Hersteller noch Quasi-Hersteller.1303 Es bedarf der Betonung, dass der Herstellerbegriff der Produkthaftungs-Richtlinie und der Produktsicherheits-Richtlinie nicht übereinstimmen. Hersteller i. S. der ProdHaftRiLi und des ProdHaftG ist das Unternehmen, das das Produkt tatsächlich hergestellt und in Verkehr gebracht hat. In Verkehr gebracht ist ein Produkt nach der Rechtsprechung des EuGH, wenn es den „Prozess der Herstellung verlassen hat und in einen Prozess der Vermarktung eingetreten ist, in dem es in ge- oder verbrauchsfertigen Zustand öffentlich angeboten wird“. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Auslieferung an eine unselbständige eigene Vertriebsgesellschaft oder einen selbständigen Händler erfolgt.1304 – Hersteller von Verbrauchsgütern i. S. der ProdSichRiLi und des GPSG sind ausschließlich Unternehmen, die innerhalb des EWR an der Warendistribution beteiligt sind und auf die Sicherheit des Produkt Einfluss nehmen können.1305 b) Quasi-Hersteller und EWR-Importeur Dem tatsächlichen Produkthersteller i. e. S. stellt das EG-Produkthaftungsrecht zwei andere wirtschaftliche Akteure gleich: Quasi-Hersteller (Art. 3 I 1 2. Alt.): Der Quasi-Hersteller ist der NichtHersteller, der als Hersteller auftritt. Damit hat der Begriff des Quasi-, Anscheinsoder Als-ob-Herstellers eine negative und eine positive Voraussetzung. Die negative besteht darin, dass nicht dieses Unternehmen, sondern ein anderes das Produkt tatsächlich hergestellt hat. Es gibt einen dritten Hersteller. Hersteller- und Quasi-Herstellereigenschaft schließen sich aus. Die positive Voraussetzung besteht darin, dass dieser Nicht-Hersteller sich gleichwohl der Marktgegenseite ge1302

1303 1304 1305

Vgl. dazu schon Joerges/Brüggemeier, Vertrags- und Haftungsrecht, in: Müller/Graff (Hrsg.), Gemeinsames Privatrecht in der Europäischen Gemeinschaft, 2. Aufl. 1999, S. 301, 329 ff. Taschner, Produkthaftung, 1986, Art. 3 Rz. 11. EuGH, 9.2.2006, Rs. C-127/04, Declan O’Byrne, NJW 2006, 825. Vgl. dazu gleich weiter unten im Text.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

443

genüber „als Produkthersteller ausgibt“. Die Modalitäten dieser Usurpation der Herstellerrolle sind in Art. 3 I definiert: „indem [dieses Unternehmen] seinen Namen, sein Warenzeichen oder ein anderes Erkennungszeichen auf dem Produkt anbringt“. Diese Identifikationsmerkmale sind nicht abschließend. Stets ist aber erforderlich, dass durch derartige Erkennungszeichen das jeweilige Unternehmen das Produkt seinem unternehmerischen Bereich zuordnet. Dies muss bewusst und gewollt geschehen. Damit übernimmt es auch unwiderleglich die Zuständigkeit für die Sicherheit des Produkts. Die Quasi-Herstellerrolle wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass sich ein Hinweis auf den tatsächlichen Hersteller oder den faktischen Herstellungsort („Made in China“) auf dem Produkt befindet. Der Quasi-Hersteller setzt ja einen tatsächlichen Hersteller voraus. Die Haftung des QuasiHerstellers schließt auch die Haftung des de facto-Herstellers, der zumeist seinen Sitz in einem Drittland haben wird, nicht aus. Grund für die Haftungserstreckung auf den europäischen Quasi-Hersteller waren gerade die Schwierigkeiten für die Verbraucher in der EG bzw. im EWR, Urteile mitgliedstaatlicher Gerichte in Produkthaftungsprozessen gegen außereuropäische Drittland-Hersteller durchzusetzen.1306 Der BGH hat sich 2005 in dem Grillanzünder-Fall mit der Haftung des QuasiHerstellers nach Art. 3 I RiLi/§ 4 I ProdHaftG auseinander gesetzt.1307 Die Ausführungen sind wenig überzeugend. Das Problem des Falles bestand in erster Linie darin, dass der durch einen sich entflammenden Grillanzünder verletzte Kläger (bzw. seine Krankenkasse) den tatsächlichen Hersteller nicht identifizieren konnte. Es kamen nach dem Sachverhalt aber nur die Beklagte oder ihr Vorgängerunternehmen als Hersteller in Betracht. Beide hatten Grillanzünder der fraglichen, d. h. fehlerhaften Art produziert. Somit lagen die Voraussetzungen alternativer Kausalität vor (§ 830 I 2 BGB).1308 Beide potentiellen Hersteller haften gesamtschuldnerisch. Die Beklagte konnte danach ihrer Haftung aus § 1 ProdHaftG nur entgehen, wenn sie nachwies, dass sie den konkreten, schadensursächlichen Grillanzünder nicht hergestellt hatte. Erst wenn dieser Nachweis der Nicht-Herstellereigenschaft geführt worden wäre, würde sich das Problem der Quasi-Herstellerhaftung der Beklagten stellen. Dann müsste der Geschädigte bzw. seine klagende Krankenkasse aber die positiven Voraussetzungen des Art. 3 I 1 2. Alt. RiLi beweisen: dass die Beklagte bewusst und gewollt ihr Markenzeichen bzw. ihren Firmennamen auch auf den Grillanzündern ihrer Vorgängerfirma angebracht hat oder dieses Anbringen toleriert hat. EWR-Importeur (Art. 3 II RiLi): Der Importeur als Händler unterfällt grundsätzlich nicht der EG-Produkthaftung. Diesen Grundsatz, dass Händler den Herstellern produkthaftungsrechtlich nicht gleichzustellen sind, hat der EuGH in einem Vertragsverletzungsverfahren gegen Frankreich noch einmal deutlich unter-

1306

1307 1308

Deshalb werden aber europäische Drittlandstaaten wie die Schweiz und die Balkanländer nicht privilegiert behandelt. BGH, NJW 2005, 2695. Vgl. dazu oben im Text (§ 4 I 2 a).

444

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

strichen.1309 Hiervon wird jedoch erneut aus rechtspolitischen Gründen des Verbraucherschutzes für eine bestimmte Kategorie des Importeurs – den EWRImporteur – eine Ausnahme gemacht; d. h. in erster Linie für denjenigen, der erstmalig Produkte aus Drittstaaten in den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) einführt. (Dies soll auch für den Re-Importeur gelten, der in Drittstaaten exportierte EWR-Produkte wieder in den EWR importiert.1310) Erneut soll der europäische Verbraucher nicht auf die Durchsetzung seiner Schadensansprüchen gegen den Drittstaaten-Hersteller verwiesen werden. Ihm soll derjenige, der durch den Import der schadensträchtigen Produkte das Risiko hier in Europa gesetzt hat, verantwortlich sein. Insoweit muss sich der EWR-Importeur produkthaftungsrechtlich wie ein Hersteller behandeln lassen. Auch die Haftung des EWR-Importeurs tritt neben die Haftung des Drittstaaten-Herstellers, die davon unberührt bleibt. c) Lieferantenhaftung Ein verbraucherschutzrechtlicher Sonderfall ist schließlich die Subsidiärhaftung des Letztverkäufers (Art. 3 III RiLi/§ 4 III ProdHaftG).1311 Kann der durch das Produkt geschädigte Verbraucher keinen der obigen drei „Hersteller“typen identifizieren, soll er seinen Schaden durch das fehlerhafte Produkt letztlich auch bei seinem Lieferanten liquidieren können. Der Letztverkäufer kann sich von dieser Haftung befreien, wenn er „innerhalb angemessener Zeit“1312 seinen Vorlieferanten benennt. Handelt es sich dabei um einen EWR-Importeur, einen QuasiHersteller oder einen tatsächlichen Hersteller, so haftet dieser „Hersteller im produkthaftungsrechtlichen Sinn“ dem Verbraucher. Handelt es sich dabei auch nur um einen (Groß-)Händler, haftet dieser anstelle des Letztverkäufers subsidiär nach Art. 3 III 1 RiLi/§ 4 III 1 ProdHaftG, sofern er nicht seinerseits einen Hersteller des Produkts benennen kann. Voraussetzung der subsidiären Lieferantenhaftung ist die Nicht-Feststellbarkeit des Herstellers. Ist ein Hersteller feststellbar, aber nicht mehr existent oder insolvent, führt dies nicht zur Haftung des Lieferanten. Das Insolvenzrisiko des Herstellers trägt der geschädigte Anspruchsteller. Kann bei eingeführten Produkten der Letztverkäufer nur den Drittland-Hersteller benennen, befreit dies wiederum nicht von der Haftung, wie Art. 3 III 2 RiLi/§ 4 III 2 ProdHaftG ausdrücklich klarstellt. Der Verkäufer von Importprodukten muss den EWR-Importeur angeben, um der Haftung zu entgehen. Stehen zwei mögliche Hersteller des fehlerhaften Produkts fest, und kann nur nicht mehr festgestellt werden, wer von diesen beiden das schadensursächliche Produkt fabriziert hat, kommen die Grundsätze der alter-

1309

1310

1311

1312

EuGH, 25.4.2002, Rs. C-52/00, Slg. 2002, I-3827 = EWS 2002, 277; vgl. dazu auch die Rs. C-402/03, Skov; abrufbar unter http://curia.eu.int. Vgl. Taschner, Produkthaftung, 1986, Art. 3 Rz. 22/32. Es haften EWR-Hersteller und Re-Importeur nebeneinander. Die – soweit ersichtlich – erste in Deutschland zu dem Produkthaftungsgesetz ergangene Entscheidung war ausgerechnet ein Fall der Lieferantenhaftung: LG Lübeck, VersR 1993, 1282. § 4 III 1 ProdHaftG hat daraus „innerhalb eines Monats“ gemacht.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

445

nativen Kausalität (§ 830 I 2 BGB) zur Anwendung. Für die Lieferantenhaftung ist kein Raum. 4 Sonstige Regelungen Die Ansprüche auf Schadensersatz und Schmerzensgeld nach dem ProdHaftG verjähren in drei Jahren ab dem Zeitpunkt, in dem der Ersatzberechtigte von dem Verletzungs-Schaden, dem Produktfehler und der Identität des Herstellers oder sonstigen Haftpflichtigen Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen (Art. 10 I RiLi/§ 12 I ProdHaftG). Sie erlöschen 10 Jahre nach dem Zeitpunkt, in dem das konkrete schadenstiftende Produkt von dem Hersteller im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht oder von dem EWR-Importeur eingeführt worden ist (Art. 11 RiLi/§ 13 I ProdHaftG). Die Haftung nach dem ProdHaftG ist vertraglich nicht beschränkbar (Art. 12 RiLi/§ 14 ProdHaftG). Die EG-Produkthaftungs-Richtlinie enthält für ihren Anwendungsbereich eine abschließende Regelung (vollständige Harmonisierung) der verschuldensunabhängigen Haftung der Hersteller für fehlerhafte Produkte (Art. 13). Die Mitgliedstaaten können hiervon durch nationale Gesetze auch nicht zugunsten ihrer Bürger abweichen. Dies hat der EuGH in seinen drei Urteilen vom 25.4.2002 unmissverständlich deutlich gemacht.1313 Unberührt bleibt die jeweilige Vertrags- und Deliktshaftung nach dem Recht der Mitgliedstaaten und etwaige vor der Verabschiedung der Richtlinie bestehende mitgliedstaatliche Regelungen wie die deutsche Arzneimittelhaftung (§ 15 ProdHaftG). II EG-Produktsicherheitsrecht Die EG-Gefährdungshaftung für fehlerhafte Produkte war der Vorreiter des Verbraucherschutzes in der Europäischen Gemeinschaft. Der dominanten Grundfreiheit des Güterverkehrs sollte jedoch auch noch ein präventives öffentlichrechtliches Produktsicherheitsrecht an die Seite gestellt werden, um das im EGVertrag geforderte hohe Schutzniveau für Verbraucher sicherzustellen. Der einzelproduktbezogene Ansatz der Sicherheitsregulierung erwies sich dabei als administrativ nicht durchführbar. Die Wende im technischen Sicherheitsrecht der EG erfolgte mit der Einführung der „Neuen Konzeption auf dem Gebiet der technischen Harmonisierung und Normung“.1314 Dies bedeutete eine Entlastung der Kommission durch die Zusammenarbeit mit nicht-gouvernementalen Organisationen und durch die Einführung der Verweistechnik im Rechtsetzungsverfahren. Im gesamten Bereich der Produktsicherheit sollen sich die Richtlinien der Gemein1313

1314

Vgl. dazu die drei Entscheidungen des EuGH, 25.4.2002, Rs. C-52/00, Kommission/Frankreich, Slg. 2002, I-3827 = RIW 2002, 788; Rs. C-154/00, Kommission/Griechenland, Slg. 2002, I-3879 = EWS 2002, 280; Rs. C-183/00, Sanchez, Slg. 2002, I-3901 = EuZW 2002, 574. Vgl. dazu Schaub, ZeuP 2003, 562. Entschließung des Rates v. 7.5.1985, ABl. 1985 C 136/1.

446

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

schaft nunmehr mit der Festlegung verbindlicher allgemeiner Sicherheitsanforderungen begnügen. Die Richtlinien verweisen auf die harmonisierten Normen. Diese werden von den europäischen Normungsorganisationen CENELEC und CEN im Auftrag der Kommission erarbeitet. Nur die harmonisierten Normen, deren Fundstellen die Kommission im Amtsblatt veröffentlicht hat, entfalten die Vermutungswirkung, dass die normkonformen Produkte den Sicherheitsanforderungen entsprechen. Dieser Nachweis kann im Übrigen durch eine von den staatlichen Behörden anerkannte unabhängige Zertifizierung erleichtert und durch Konformitätszeichen (CE-Zeichen) dokumentiert werden. Eine Scharnierfunktion zwischen Kommission, Mitgliedstaaten und technischem Sachverstand kommt in diesem ausdifferenzierten Produktsicherheitssystem den „beratenden“ oder „ständigen“ Ausschüssen zu.1315 Im Zuge der Umsetzung der „Neuen Konzeption“ sind verschiedene Einzelrichtlinien verabschiedet worden: Maschinen1316, Spielzeug1317, Bauprodukte1318, Medizinprodukte1319 u. a. m. Diese sind teilweise als Verordnungen zum Gerätesicherheitsgesetz (GSG; jetzt GPSG-Verordnungen), zum Teil als selbständige Gesetze umgesetzt worden. Für den verbleibenden Bereich der nicht „vertikal“ – durch Einzelrichtlinien – harmonisierten Verbrauchsgüter ist im Jahre 1992 als umfassende horizontale Rahmenvorschrift die allgemeine ProduktsicherheitsRichtlinie1320 verabschiedet worden, die in Deutschland mit dem Produktsicherheitsgesetz 19971321 umgesetzt worden ist. Die Bestimmungen dieser Richtlinie finden Anwendung, sofern es keine spezifischeren gemeinschaftsrechtlichen Sicherheitsvorschriften für die betreffenden Produkte gibt. Die allgemeine EGProduktsicherheits-Richtlinie ist 2001 neugefasst worden.1322 In Deutschland hat der Gesetzgeber aus diesem Anlass das (nationale) Gerätesicherheitsgesetz von 1968 und das EG-Produktsicherheitsrecht zusammengefasst zu dem neuen Geräteund Produktsicherheitsgesetz (GPSG) 2004.1323 Die Produktsicherheits-Richtlinie und in deren Umsetzung das Geräte- und Produktsicherheitsgesetz 2004 enthalten Sicherheitsverpflichtungen für die an Herstellung und Vertrieb von Verbrauchsgütern im Europäischen Wirtschaftsraum beteiligten Hersteller und Händler und regeln Pflichten und Befugnisse der Mit1315

1316 1317

1318 1319 1320

1321 1322 1323

Vgl. Art. 14, 15 ProdSichRiLi; zur sog. Komitologie vgl. Joerges/Falke (Hrsg.), Das Ausschusswesen in der Europäischen Union, 2000 m. w. Nachw. ABl. 1989 L 183/9; umgesetzt als Maschinenverordnung, BGBl. I 1993, S. 704. ABl. 1988 L 187/1; umgesetzt als Verordnung über die Sicherheit von Spielzeug, BGBl. I 1989, S. 2541. ABl. 1989 L 40/12; umgesetzt als Bauproduktengesetz, BGBl. I 1992, S. 1495. ABl. 1993 L 169/1; umgesetzt als Medizinproduktegesetz, BGBl. I 1994, S. 1963. ABl. 1992 L 228/24; als Vorstudie dazu vgl. Joerges/Falke/Micklitz/Brüggemeier, Die Sicherheit von Konsumgütern und die Entwicklung der Europäischen Gemeinschaft, 1988. BGBl. I 1997, S. 934. ABl. 2002 L 11/4. Gesetz zur Neuordnung der Sicherheit von technischen Arbeitsmitteln und Verbraucherprodukten vom 6.1.2004, BGBl. I, S. 2; vgl. dazu u. a. Klindt, NJW 2004, 465; Littbarski, VersR 2005, 448.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

447

gliedstaaten. Die Regelungen haben – wie betont – einen Auffangcharakter. Sie gelten nur insoweit, als nicht in Einzelrichtlinien spezifische Bestimmungen über eine Produktklasse getroffen worden sind, die dasselbe Sicherheitsziel verfolgen.1324 Die Sicherheitsverpflichtungen sind, soweit die Inverkehrbringer von Produkten betroffen sind, Schutzgesetze i. S. des § 823 II BGB; soweit staatliche Institutionen betroffen sind, kommt ihnen der Charakter von Amtspflichten i. S. der Staatshaftung zu.1325 Im Folgenden stehen die privaten Akteure im Vordergrund. Das deutsche „Gesetz über technische Arbeitsmittel und Verbraucherprodukte“ 2004 regelt umfassend „das Inverkehrbringen und Ausstellen von Produkten“, das selbständig im Rahmen einer wirtschaftlichen Unternehmung erfolgt. Der Begriff des Produkts hat zwei Aspekte: technische Arbeitsmittel und Verbraucherprodukte. Technische Arbeitsmittel sind verwendungsfertige Arbeitseinrichtungen einschließlich überwachungsbedürftiger Anlagen (§ 2 II GPSG); Verbraucherprodukte sind Gebrauchsgegenstände, die bestimmungsgemäß oder vorhersehbar von Verbrauchern genutzt werden können (§ 2 III GPSG). Aus dem Anwendungsbereich der technischen Arbeitsmittel fallen insbesondere die Maschinen und Medizingeräte heraus, die durch Einzelrichtlinien geregelt sind. Das GPSG kommt hier nur ergänzend zur Anwendung. Unter die Verbraucherprodukte fallen nicht die Lebensmittel, die national und auf EG-Ebene spezialgesetzlich behandelt werden.1326 Dagegen zählen auch Produkte zu den Verbrauchsgütern, die den Verbrauchern im Rahmen einer Dienstleistung geliefert oder zur Verfügung gestellt werden; z. B. das Ersatzteil, das von der Kfz-Werkstatt eingebaut wird.1327 Die Sicherheit von Dienstleistungen selbst (und der dabei eingesetzten Arbeitsmittel) fällt nicht in den Geltungsbereich der ProdSichRiLi. Sie soll gesondert geregelt werden. Regelungsgegenstand ist das Inverkehrbringen dieser Produkte in dem Europäischen Wirtschaftsraum. Inverkehrbringen ist „jedes [geschäftsmäßige] Überlassen eines Produkts an einen anderen, unabhängig davon, ob das Produkt neu, gebraucht [!],1328 wiederaufgearbeitet oder wesentlich verändert worden ist“ (§ 2 VIII GPSG). Das deutsche GPSG stellt neben das Inverkehrbringen auch das Ausstellen, d. h. das Vorführen eines Produkts zum Zweck der Werbung. Die betroffenen Akteure sind die Hersteller des Produkts. Die ProdSichRiLi geht dabei, im Gegensatz zu der Produkthaftungs-Richtlinie, von einem weiten Herstellerbegriff (Art. 2 lit. e) aus: (i) Hersteller ist derjenige, der das Verbrauchsgut in dem EWR produziert und in den Verkehr bringt. Als Hersteller gilt auch, wer ein Produkt wiederaufarbeitet oder wesentlich verändert und erneut in den Verkehr bringt. (ii) Wie im EG-Produkthaftungsrecht gilt als Hersteller auch der Quasi-Hersteller, der 1324 1325 1326

1327 1328

§ 4 I GPSG. Vgl. dazu oben beispielhaft Fn. 1311-1314. Vgl. dazu die Grundzüge oben im Text (§ 3 C) m. w. Nachw. Verordnung (EG) Nr. 178/2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Einrichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit, ABl. 2002 L 31/1; umgesetzt im Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB) v. 1.2.2005, BGBl. I, S. 2618; dazu A.H. Meyer, NJW 2005, 3320. Vgl. dazu als Beispielsfall BGH, VersR 1978, 722 – Kugelgelenk. Antiquitäten sind ausgenommen (§ 1 I 2 Nr. 1 GPSG).

448

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

seinen Namen, sein Markenzeichen oder ein anderes Unterscheidungszeichen auf dem Produkt anbringt und dadurch im EWR „als Hersteller auftritt“. (iii) Befindet sich der tatsächliche Hersteller in einem Nicht-EWR-Land, gilt dessen Vertreter oder Bevollmächtigter mit Sitz in dem EWR als Hersteller. Fehlt es daran, dann wird der EWR-Importeur als Hersteller betrachtet. (iv) Schließlich gilt EGproduktsicherheitsrechtlich jeder Gewerbetreibende in der Absatzkette als Hersteller, soweit er „die Sicherheitseigenschaften des Produkts beeinflussen kann“. Dies kann auch den Handel einschließen! Der Händler i. S. der ProdSichRiLi ist dagegen sehr abweichend vom allgemeinen Sprachgebrauch definiert als „Gewerbetreibender in der Absatzkette, dessen Tätigkeit die Sicherheitseigenschaften des Produkts nicht beeinflusst“ (Art. 2 lit. f). Die Hauptpflicht, die die ProdSichRiLi für ihren räumlichen (EWR) und gegenständlichen Geltungsbereich aufstellt, lautet: „Hersteller dürfen nur sichere Produkte in den Verkehr bringen“ (Art. 3 I). Ein Verbrauchsgut gilt nach Art. 3 II/III ProdSichRiLi als sicher, - wenn es im nicht-harmonisierten Bereich den mitgliedstaatlichen Anforderungen an den Gesundheits- und Sicherheitsschutz genügt; - wenn es im harmonisierten Bereich den allgemeinen Sicherheitsanforderungen entspricht. Dazu listet Art. 3 III einige Kriterien für diese Konformitätsbeurteilung auf; insbesondere: Befolgung der einschlägigen nicht bindenden europäischen/nationalen technischen Normen; Übereinstimmung mit dem derzeitigen Stand des Wissens und der Technik; Berücksichtigung der Sicherheit, die von den Verbrauchern vernünftigerweise erwartet werden kann. Das GPSG hat dies wie folgt zusammengefasst:1329 „Ein Produkt darf nur in Verkehr gebracht werden, wenn es so beschaffen ist, dass bei bestimmungsgemäßer Verwendung oder vorhersehbarer Fehlanwendung Sicherheit und Gesundheit von Verwendern oder Dritten nicht gefährdet werden“ (§ 4 II 1). § 4 II 1 GPSG ist ein Schutzgesetz i. S. des § 823 II BGB. Ein schuldhafter Verstoß verpflichtet zum Schadensersatz. Sein gegenständlicher Schutzbereich ist auf Personenschäden (Tötung, Körper-/Gesundheitsverletzung) beschränkt. Anders als bei der EGProdukthaftung bleibt das privat genutzte Eigentum ausgespart. Der personale Schutzbereich schließt alle Personen ein, die als Arbeitnehmer, Verbraucher oder durch sonstigen Kontakt mit dem Produkt geschädigt werden. Der modale Schutzbereich verlangt, dass der Schaden durch einen Sicherheitsmangel – nicht etwa durch das bloße Gewicht des Produkts – ausgelöst worden ist. Für diesen Sicherheitsmangel haften die Hersteller (im weiten produktsicherheitsrechtlichen Sinn). Ist ein objektiver Pflichtenverstoß nachgewiesen – Schädigung eines Verbrauchers oder Verwenders durch ein unsicheres Produkt –, ist in entsprechender Anwendung des Grundgedankens des § 280 I BGB von einer Verschuldensvermutung des Herstellers auszugehen. Neben diese Hauptpflicht der Hersteller treten ein paar zusätzliche Verpflichtungen, die der Schadensprävention dienen sollen. Nach Art. 5 I ProdSichRiLi haben die Hersteller dem Verbraucher einschlägige Informationen und Warnungen 1329

Dies orientiert sich an der Legaldefinition des „sicheren Produkts“ in Art. 2 lit. b ProdSichRiLi.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

449

zu erteilen, damit er, ohne sich zu gefährden, das Produkt gebrauchen kann. Dies ist im weitesten Sinn eine Kodifizierung der ursprünglichen Instruktionspflicht der deliktischen Produzentenhaftung.1330 Art. 5 II ProdSichRiLi enthält darüber hinaus eine Kodifizierung der aktiven Produktbeobachtungs- und der Reaktionspflicht.1331 Die Hersteller haben Maßnahmen zu treffen, um auch nach der Vermarktung eventuell von ihren Produkten ausgehende Gefahren zu erkennen und erforderliche Gefahrenvorsorge zu treffen – bis hin zu Maßnahmen der Rücknahme vom Markt und dem Rückruf bei dem Verbraucher. Dazu ist die Angabe des Herstellers auf dem Produkt und eine Kennzeichnung des Produkts bzw. Produktpostens vorzunehmen. Dadurch soll die Rückverfolgung des Produkts zu seiner Produktionsstätte ermöglicht werden. Der Rückruf wird als das allerletzte Mittel betrachtet, wenn andere Maßnahmen nicht ausreichen würden, um den aufgetretenen Gefahren zu begegnen. Er erfolgt freiwillig oder auf Aufforderung der zuständigen Marktaufsichtsbehörde. Es bedarf zweier zusätzlicher Anmerkungen: Zum einen bedeutet dies eine nicht unerhebliche legislative Erstreckung der Instruktions- und Produktbeobachtungspflicht über den engen Herstellerbegriff der deliktischen Produzentenhaftung nach § 823 I BGB hinaus auf andere Beteiligte in der Absatzkette, und zwar für den Kreis der Produkte, die in den Geltungsbereich des GPSG fallen (ausgenommen insbesondere Lebensmittel). Anspruchsgrundlage für diese deliktische Haftung der Hersteller ist § 823 II BGB i. V. m. § 5 I GPSG. Zum anderen finden diese zusätzlichen Sicherheitsverpflichtungen der allgemeinen ProduktsicherheitsRichtlinie auch für die Produkte ergänzende Anwendung, deren Sicherheitsanforderungen – wie beispielsweise bei Maschinen und Spielzeug – durch Einzelrichtlinien geregelt sind. Die Händler (im engen produktsicherheitsrechtlichen Sinn) haben zur Schadensvermeidung beizutragen (Art. 5 II). Sie haben Hinweise über die Sicherheitsmängel an die Hersteller weiterzugeben und durch Bereitstellung einer Dokumentation die präventiven Maßnahmen der Hersteller und Behörden zu unterstützen. In diesem engen Anwendungsbereich können sich auch Händler schadensersatzpflichtig machen. § 5 III GPSG (Art. 5 II) ist insoweit ein Schutzgesetz i. S. des § 823 II BGB. Schließlich begründet die Produktsicherheits-Richtlinie, und in ihrer Umsetzung auch das GPSG, besondere Pflichten und Befugnisse der Mitgliedstaaten. Die Mitgliedstaaten bzw. ihre zuständigen Marktaufsichtsbehörden, in Deutschland die jeweiligen Landesbehörden, trifft eine Amtspflicht, durch wirksame Überwachung zu gewährleisten, dass nur sichere Produkte von den Herstellern und Händlern in den Verkehr gebracht werden (§ 8 GPSG/Art. 6 ProdSichRiLi). Darüber hinaus wird ihnen die Befugnis eingeräumt, die Rücknahme gefährlicher Produkte vom Markt unverzüglich und auf wirksame Weise durchzuführen, und als letztes Mittel den Rückruf gefährlicher Produkte, die bereits an Verbraucher ausgeliefert worden sind, anzuordnen, zu koordinieren oder durchzuführen. Zu Einzelheiten wird auf die Kommentierungen zu § 8 GPSG verwiesen. Bei diesen Sicherheitsverpflichtungen nach 1330 1331

Vgl. dazu oben im Text (§ A II 3 b (4). Vgl. dazu Helmig, PHI 2005, 125.

450

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

dem GPSG handelt es sich um Amtspflichten zum Schutze der Verbraucher. Für schuldhafte Versäumnisse kann die Staatshaftung begründet sein.

C Gewerbliche Dienstleistungen (Handel, Handwerk) I Handel 1 Haftungs- und Produktsicherheitsrecht a) Deliktische Haftung des Handels Händler sind, wie in dem Produkthaftungskapitel mehrfach betont, keine Hersteller. Sie sind die Distributionsstellen zwischen Produktion und Konsumtion. Die produzentenhaftungsrechtlichen Handlungspflichten sind auf Händler daher nicht ohne weiteres übertragbar.1332 Der bloße Vertrieb einer von einem anderen Unternehmen hergestellten, versteckt „fehlerhaften“ Sache kann die deliktische Haftung nicht begründen. Kaufvertraglich mag hier in den meisten Rechtsordnungen etwas anderes gelten.1333 Für den Händler gelten aber eigene – vertriebsspezifische – deliktische Verhaltenspflichten. Dies sind insbesondere: - Die Pflicht, dafür Vorsorge zu treffen, dass in seinem Bereich bei Weiterbehandlung, Umfüllung, Lagerung, Entsorgung etc. keine neuen Schadensursachen gesetzt werden. Eine einwandfreie Ware darf im Zuständigkeitsbereich des Händlers nicht zu einem schadenstiftenden Produkt werden (Gefahrsetzungsverbot). - Das angelieferte „fehlerhafte“ Produkt sollte möglichst frühzeitig, bevor es in die Hände des Verwenders/Konsumenten gelangt, erkannt werden. Den Händler trifft insoweit eine Untersuchungspflicht, die in Umfang und Intensität nach den jeweiligen Umständen (Großhändler, Warenhaus, Fachhändler, SB-Laden) sowie Produkt und Gefährdungspotential differiert (Gefahrerkennungsgebot). - Für bestimmte Händler – Apotheken, Fachhändler, Gebrauchtwagenhändler – können eigene händlerspezifische Instruktions- und Beratungspflichten begründet sein (Beratungspflicht). Bei fabrikneuen, originalverpackten Produkten, teilweise aber auch bei gebrauchten Sachen, geht die Rechtsprechung unverändert von dem Grundsatz aus, dass eine Untersuchungspflicht des Händlers nur dann gegeben ist, wenn aus besonderen Gründen dazu Anlass besteht.1334 Die Untersuchung ist in diesen Fällen regelmä-

1332 1333

1334

Undifferenziert noch RGZ 163, 21, 26 – Bremsen I; RG, DR 1940, 1293 – Bremsen II. Vgl. dazu den rechtsvgl. Überblick bei Schwartze, Europäische Sachmängelgewährleistung beim Warenkauf, 2000. BGHZ 74, 383, 388/389 = NJW 1979, 1886 – Gebrauchtwagenhändler; BGH, NJW 1980, 1219 = BB 1980, 443 m. Anm. Schmidt-Salzer – Klapprad.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

451

ßig auf die Feststellung von Fabrikationsfehlern durch Sichtkontrollen beschränkt.1335 Auch für das Handelsunternehmen gilt eine allgemeine Organisationspflicht, in seinem Bereich in personeller und sachlicher Hinsicht die entsprechenden Vorkehrungen zu treffen, damit die obigen Aufgaben erfüllt werden. Das ist die strukturelle Parallele zu der deliktischen Produzentenhaftung. Die Fahrlässigkeit besteht in dem Organisationsverschulden. Spätestens seit der Hochzeitsessen-Entscheidung des BGH aus dem Jahre 19911336 kann von einem allgemeinen unternehmenshaftungsrechtlichen Grundsatz der Beweislastumkehr für das Organisationsverschulden ausgegangen werden.1337 Dies gilt auch für Handelsunternehmen. Die Beweislastverteilung bei dem Dienstleistungsunternehmen verläuft so, dass der Kläger die Verursachung des Verletzungs-Schadens durch einen betrieblichen Umstand – z. B. glitschiger Fußboden, Löcher im Fußbodenbelag des Verkaufsraums,1338 abgelaufenes Verfallsdatum des Lebensmittels etc. – nachweisen muss, also einen Zustand objektiver Verkehrswidrigkeit oder Unsicherheit. Der Inhaber/Unternehmensträger muss dann darlegen und beweisen, dass keine organisatorischen Defizite in den Bereichen Gefahrsetzung, Gefahrerkennung und Gefahrwarnung gegeben sind; dass m. a. W. der Schaden nicht durch sein Organisationsverschulden verursacht worden ist. Eine Art „Ausfallhaftung“ des Händlers für Fälle, in denen der Hersteller wegen Insolvenz, Nicht-Vollstreckbarkeit des Urteils im EG/EWR-Ausland u. a. m. nicht haftbar zu machen ist, lässt sich deliktsrechtlich nicht begründen. 1973 hatte der BGH in dem Nottestmentsmappen-Fall1339 noch Bedenken zum Ausdruck gebracht, die Sonderregeln der deliktischen Produzenten-/Unternehmenshaftung auch bei einer vorliegenden Vertragsbeziehung zwischen Schädiger und Geschädigtem zur Anwendung zu bringen. In der Tat ist das „Sonderrecht“ der deliktischen Produzentenhaftung Ende der 60er Jahre entwickelt worden, um die Härten des allgemeinen Deliktrechts in den Fällen fehlender Vertragsbeziehungen mit dem Hersteller abzumildern. Das steht heute einer Anspruchskonkurrenz nicht mehr entgegen. Zum einen sind die Unterschiede zwischen der Kaufvertrags- und Deliktshaftung nach der Schuldrechtsreform 2002 weitgehend ausgeräumt (arg. § 280 I BGB); zum anderen werden die Grundsätze der deliktischen Unternehmenshaftung1340 heute als gesellschaftspolitischer Ausdruck einer gerechten, sozialen Risikoverteilung angesehen. Die meisten Rechtsordnungen gehen bei Vorliegen von Integritätsschäden in den Fällen vertraglichen Kontaktes von einer Anspruchskonkurrenz von Delikts- und Vertragshaftung aus.

1335

1336 1337

1338 1339

1340

Zur Untersuchungspflicht des Vertriebshändlers vgl. Scholl/Leitzinger, MDR 1981, 718. BGHZ 116, 104. Zum hier zugrunde gelegten Konzept der Unternehmenshaftung vgl. oben im Text (§ 3 D I 1). BGH, NJW 1986, 2757. BGH, NJW 1973, 843, 845. – Vgl. dazu allgemein D. Koch, Produkthaftung. Zur Konkurrenz von Kaufrecht und Deliktsrecht, 1995. Vgl. dazu oben im Text (§ 3 D I).

452

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Eine Ausnahme machen insoweit nur Frankreich, Belgien1341 und Luxemburg, wo der Grundsatz des non cumul eine Anspruchskonkurrenz ausschließt. b) Produktsicherheitsrecht Bereits oben ist im Kontext der EG-Produkthaftung darauf hingewiesen worden, dass diese vertragliche, deliktische und produkthaftungsrechtliche Verantwortlichkeit des Handels überlagert wird durch produktsicherheitsrechtliche Handlungspflichten, die auch den Handel treffen können. Der Herstellerbegriff des EG-Produktsicherheitsrechts1342 schließt alle Unternehmen innerhalb der EWR-Absatzkette ein, die auf die Sicherheit von Verbrauchsgütern einwirken können. Der produktsicherheitsrechtliche Händlerbegriff ist rein negativ definiert: „Händler“ ist jeder Gewerbetreibende in der Absatzkette, dessen Tätigkeit die Sicherheitseigenschaften des Verbrauchsguts nicht beeinflusst (Art. 2 lit. f ProdSichRiLi).1343 Die danach auch den Handel (im traditionellen Sinn) treffenden „besonderen Pflichten“ nach § 5 GPSG sind Schutzgesetze i. S. des § 823 II BGB. Für weitere Einzelheiten kann auf die obigen Ausführungen zum EG-Produktsicherheitsrecht verwiesen werden. 2 Sonderformen des Handels a) Vertriebsgesellschaft Auch kapitalmäßige und konzernrechtliche Verbindungen zwischen Händler/Vertriebsgesellschaft und Hersteller/Produktionsgesellschaft verändern den haftungsrechtlichen Status der Vertriebsgesellschaft nicht. Sie bleibt auch dann „Händler“, wenn der Hersteller für den Vertrieb seines Produkts – etwa im Ausland – eine ihm gegenüber zwar rechtlich selbständige Gesellschaft gründet, aber ihre sämtlichen Kapitalanteile hält. Diese Gesellschaft haftet nicht per se für Pflichtwidrigkeiten im Herstellungsbereich.1344 Für eine mit dem Hersteller konzernmäßig eng verbundene Vertriebsgesellschaft mögen allerdings die Voraussetzungen der händlerspezifischen Gefahrabwendungspflichten eher als bei einem normalen Vertriebshändler gegeben sein. Informationen über Produktions“fehler“ dürften hier schneller verfügbar sein. Umgekehrt muss sich die Obergesellschaft Fehler der Tochter-Vertriebsgesellschaft zurechnen lassen, wenn die Vertriebsgesellschaft z. B. in das System der aktiven Produktbeobachtung integriert ist. Kenntnis der Vertriebsgesellschaft gilt hier als Kenntnis der Produktionsgesellschaft. Inwieweit das aber eine eigene deliktische Außenhaftung der Vertriebsgesellschaft wegen Verletzung der Pro-

1341

1342 1343

1344

In Belgien gilt insoweit eine Besonderheit, als, wenn das Fehlverhalten auch eine Straftat darstellt, der Kläger wählen kann, ob er nach Vertrags- oder Deliktsrecht vorgehen will. Dem kommt im vor allem Medizinhaftungsrecht Bedeutung zu. Art. 2 lit. e ProdSichRiLi = § 2 X GPSG. Vgl. auch § 2 XIII GPSG: „Händler ist, wer geschäftsmäßig ein Produkt in den Verkehr bringt und nicht Hersteller ... ist.“ BGH, NJW 1981, 2250 – Asbestzementplatten.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

453

duktbeobachtungspflicht auslösen kann, wie es der BGH wohl in dem Honda-Fall angenommen hat,1345 erscheint fraglich. b) Importeur Den Importeur betrachtet die Rechtsprechung als normalen Vertriebshändler, den lediglich intensivierte Händlerpflichten treffen.1346 Dies ist unproblematisch, soweit die Produzentenhaftung des ausländischen Herstellers dem inländischen Geschädigten gegenüber realistischerweise gegeben ist, wie dies innerhalb der EG bzw. des EWR der Fall ist.1347 Zwar kann nach dem Tatortprinzip (Ubiquitätsregel) als Anknüpfungsregel des deutschen und europäischen internationalen Deliktsrechts jeder ausländische Hersteller, durch dessen Produkt in Deutschland jemand zu Schaden gekommen ist, vor einem deutschen Gericht verklagt werden. Dieses Vorgehen ist jedoch nur dann sinnvoll, wenn die Vollstreckbarkeit des deutschen Urteils in dem Herstellerland gesichert ist. Außerhalb der EG ist dies abhängig vom Vorliegen bilateraler Staatsverträge. Bei Importen aus Ländern, mit denen keine derartigen Staatsverträge bestehen, schafft der Importeur durch den Vertrieb dieser Produkte im Inland für die hiesigen Abnehmer/Konsumenten ein Schadensrisiko, das er nicht ausschließlich auf diese abwälzen kann. Dieses Problem ist auch mit erhöhten Untersuchungspflichten nur bedingt in den Griff zu bekommen.1348 Für die Konsumenten hat die EGProdukthaftungs-Richtlinie 1985 und deren Umsetzung in die nationalen Rechtsordnungen eine Lösung gebracht, indem der EG-/EWR-Importeur dort einem Hersteller gleichgestellt worden ist.1349 Für gewerbliche Abnehmer bleibt es deren vertraglichen Vereinbarungen mit dem Importeur überlassen, eine entsprechende Risikovorsorge zu treffen. – Eine verschärfte Importeurshaftung kann sich aus den spezialgesetzlichen Regelungen über das inländische Inverkehrbringen bestimmter Produkte ergeben, soweit diese als Schutzgesetze i. S. des § 823 II BGB zu qualifizieren sind.1350 Neben dem bereits mehrfach angesprochenen Geräte- und Produktsicherheitsgesetz sind hier das Arzneimittelgesetz und das Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch zu nennen. II Handwerks-/Reparaturbetrieb Die außervertragliche Haftung von Handwerksbetrieben gegenüber Dritten ist bereits oben im allgemeinen Teil an dem Handbremsen-Fall1351 dargestellt worden. 1345 1346 1347

1348 1349 1350 1351

BGHZ 99, 167 = NJW 1987, 1009. BGH, NJW 1968, 2238 – Dieselöl; NJW 1980, 1219 – Klapprad. Vgl. EG-Verordnung 44/2001 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl. 2000 L 160/37. BGH, NJW 1980, 1219; OLG Zweibrücken, NJW 1987, 2684 – Tretlager. Art. 3 II RiLi; § 4 II ProdHaftG; vgl. dazu oben im Text (§ 6 B I 3 b). Vgl. dazu weiter unten im Text (§ 7 I). BGH, NJW 1993, 655; vgl. dazu oben im Text (§ 2 B II 2 a).

454

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Der BGH tat sich sehr lange schwer, eine der Produzentenhaftung vergleichbare deliktische Außenhaftung für Verkehrssicherungs- und Organisationspflichten auch bei Handwerksbetrieben anzunehmen. Soweit ersichtlich erfolgte dies erstmals 1971 in dem Achsaggregat-Fall.1352 Es ging darum, dass bei einem beschädigten LKW ein Achsaggregat ersetzt werden sollte. Infolge des Einbaus des neuen schweren Doppelachsaggregats kam es zu Rissen im Rahmen des LKW. Der BGH sah dadurch den Tatbestand einer Eigentumsverletzung nach § 823 I als verwirklicht an. Vergleichbar dem Handel gilt auch hier: Wer fahrlässig in seinem Betrieb eine Gefahr für Dritte setzt, haftet dem in seinem Integritätsinteresse beeinträchtigten Dritten deliktsrechtlich auf Schadensersatz. Diese Gefahrsetzung kann in unsachgemäßer Lagerung oder Behandlung von Ersatzteilen und Materialien, der Heranziehung von nichtfachmännischen Hilfskräften oder in der unkorrekten Durchführung der Reparatur liegen. Noch 1986 ist in dem Ölwechsel-Fall1353 diese deliktische Dimension einer fehlerhaften Werkstattleistung scheinbar nicht gesehen worden. Darüber hinaus treffen den Reparaturbetrieb in geringem Umfang Untersuchungs- und Benachrichtigungspflichten. Zur Gewährleistung dieser seiner professionellen Aufgaben hat der Betriebsinhaber seinen Handwerksbetrieb in personeller, sachlicher und funktioneller Hinsicht entsprechend zu organisieren und zu kontrollieren. „Die Pflicht, den Betrieb so zu organisieren, dass die in ihm instand gesetzten Fahrzeuge verkehrssicher sind, ergibt sich bereits aus dem Betreiben der Werkstatt, in der gefahrenträchtige Arbeiten ausgeführt wurden.“1354 Auch für den Handwerksbetrieb trifft heute die Beweislastumkehr für dieses Organisationsverschulden zu. Hat der Kläger die Verursachung durch einen betrieblichen Umstand nachgewiesen – Einbau eines falschen oder defekten Ersatzteils1355, Einfüllen des falschen Öls1356, fehlerhaftes Einstellen der Handbremse1357 etc. durch einen Mitarbeiter –, ist es die Aufgabe des Betriebsinhabers nachzuweisen, dass kein Organisationsverschulden vorliegt, d. h. das Mitarbeiterfehlverhalten für ihn unvermeidbar war. – Des Weiteren können auch die Werkstatt als Dienstleistungsunternehmen Pflichten nach dem Geräte- und Produktsicherheitsgesetz 2004 treffen. Denn die Produktsicherheits-Richtlinie 2001 gilt auch für Produkte, die den Verbrauchern im Rahmen einer Dienstleistung geliefert oder zur Verfügung gestellt werden, z. B das eingebaute Ersatzteil.1358 Bei der Haftung des Handwerksbetriebs stellt sich – parallel zur Händlerhaftung – die Frage der Abgrenzung von vertraglicher und deliktischer Haftung in den Fällen unmittelbarer rechtsgeschäftlicher Beziehungen zwischen Reparaturbetrieb und Geschädigtem und das Problem des Weiterfresserschadens bei Weiter1352

1353 1354 1355 1356 1357 1358

BGHZ 55, 392 = NJW 1971, 1131 – Achsaggregat; BGH, VersR 1978, 722 – Kugelgelenk. BGHZ 98, 45 = NJW 1986, 2307. BGH, VersR 1978, 722, 723. BGH, VersR 1978, 722 – Kugelgelenk. BGHZ 98, 45 = NJW 1986, 2307. BGH, NJW 1993, 655. ProdSichRiLi, ABl. 2002 L 11/4, Erwägungsgrund 9; vgl. dazu oben im Text § 6 B II.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

455

veräußerung des fehlerhaft gewarteten Kraftfahrzeugs.1359 Dazu ist oben in dem Eigentumskapitel bereits Stellung genommen worden.1360 Vertragliche und deliktische Ansprüche stehen nebeneinander.1361 Nur die vertragliche Haftung zielt auf die Herstellung des geschuldeten Leistungserfolgs (Erfüllungsinteresse), die deliktische Haftung beinhaltet die Kompensation des durch die fehlerhafte Dienstleistung verursachten Verletzungs-Schadens in der Person und an der Sache (Integritätsinteresse).

D Medizinhaftungsrecht: Arzt- und Krankenhaushaftung I Einleitung Die Medizinhaftung hat sich international erst in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts aus dem allgemeinen Vertrags- und Deliktsrecht heraus entwickelt und als selbständiges Rechtsgebiet etabliert. Schätzungen zufolge machen die „Medizinunfälle“ (medical accidents/accidents médicaux) mittlerweile die größte Unfallgruppe vor den Verkehrs- und Freizeitunfällen aus.1362 Dabei ist von vornherein anzumerken, dass die Unfall-Kategorie im Medizinhaftungsrecht einen deliktrechtlichen „bias“ hat, der ein falsches Licht auf die Arzt-Patient-Beziehung wirft und eine angemessene Konzeptualisierung der haftungsrechtlichen Probleme erschwert. Die vorfindliche rechtliche Form, die die Arzt- und Krankenhausträgerhaftung unabhängig von den Partikularitäten des jeweiligen Privatrechtssystems angenommen hat, ist zudem maßgeblich mitbestimmt durch die Ausgestaltung des

1359

1360 1361

1362

Vgl. BGHZ 67, 359 – Schwimmerschalter; BGHZ 86, 256 – Gaszug; BGHZ 117, 183 – Kondensatoren; dazu Brüggemeier, VersR 1983, 501; Steffen, VersR 1988, 977; Katzenmeier, Vertragliche und deliktische Haftung in ihrem Zusammenspiel, 1994; Gsell, Substanzverletzung und Herstellung, 2003 m. w. Nachw. – Mit der Schuldrechtsreform 2002 sind die Voraussetzungen für diese Rechtsentwicklung weitgehend beseitigt worden. Es bleibt abzuwarten, ob die Rechtsprechung an der Schwimmerschalter-Doktrin festhält. – Als deutsch-amerikanischen Vergleich s. Bungert, Compensating the Defective Product Itself, 66 Tul. L. Rev. 1179 (1992); Restatement (Third) Torts: Products Liability, 1998, § 21 c. – Im englischen Recht ist man bei Bauwerken eine Zeitlang von einer "complex structure theory" ausgegangen, um dort ein vergleichbares Ergebnis zu erzielen; wieder aufgegeben seit Murphy v Brentwood DC [1991] 1 AC 398. Vgl. dazu auch schon oben im Text (§ 2 B II 2). Vgl. oben im Text (§ 5 C I 1 b). Zur Selbständigkeit der Ansprüche aus Vertrag und Delikt vgl. auch BGHZ 55, 392 – Achsaggregat. Jones, Medical Negligence, 3. Aufl. 2003. In Deutschland sind keine Statistiken verfügbar. Gleichwohl wird von jährlich 17.500 durch Medizinfehler verursachten Todesfällen ausgegangen, d. h. einer in etwa dreimal so großen Zahl wie die Todesfälle im Straßenverkehr (vgl. § 2 C I 1). Vgl. dazu Schrappe, Risk Management, Medizinische Klinik 2005, 46; ders., Patientensicherheit und Risikomanagement, Medizinische Klinik 2005, 478.

456

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

jeweiligen Gesundheitssystems in dem betreffenden Land.1363 Im Vordergrund stehen zivilrechtliche Lösungen. Dabei ist erneut von Anfang an zu unterstreichen, dass die Vertragshaftung für die medizinische Leistungserbringung in der ArztPatient-Beziehung grundsätzlich sachgerechter erscheint als der deliktische Ansatz. In diesem Buch sind jedoch in erster Linie die Grundlagen der deliktischen Haftung darzustellen, wobei Überschneidungen mit der vertraglichen Haftung unvermeidbar und auch gewollt sind.1364 Der traditionelle Fokus des Arzthaftungsrechts liegt auf dem ärztlichen Behandlungsfehler; während die Selbständigkeit der Haftung für Aufklärungsfehler unverändert umstritten ist.1365 Ein weiterer Bereich sind Dokumentation und Vertraulichkeit der medizinischen Daten. Letzteres gehört in den persönlichkeitsrechtlichen Kontext unter dem Stichwort „informationelle Selbstbestimmung“.1366 Auf das Recht der Heilversuche und klinischen Prüfungen wird nicht eingegangen.1367 Neben der Arzthaftung steht die Krankenhausträgerhaftung. Sie ist zum einen Vertragshaftung für die Schlechtleistungen des medizinischen Personals und für das Organisationsverschulden des ärztlichen Leitungspersonals. Zum anderen ist sie Deliktshaftung: indirekt als Eigenhaftung für Organdelikte und als vicarious liability für die Delikte des angestellten ärztlichen und pflegerischen Personals - und direkt als Haftung für die fehlerhafte Organisation der Abläufe und Ausstattung des Krankenhausdienstleistungsbetriebs.1368 Neben die Verschuldenshaftung von Arzt, nicht-ärztlichem Personal und Krankenhaus treten zunehmend Formen von no fault-liability und Versicherungslösungen als Alternativen.

1363

1364

1365

1366 1367

1368

Als Überblick für die EU-Staaten vgl. Hervey & McHale, Health Law and the European Union, 2004. Für eine ausschließlich vertragsrechtliche Behandlungsfehlerhaftung spricht sich Bolsinger aus. Bolsinger, Dogmatik der Arzthaftung, 1999, S. 65 ff. (auf der Grundlage des Haftungssystementwurfs von Bälz, Zum Strukturwandel des Systems der zivilrechtlichen Haftung, 1991). Die Eigenständigkeit der Aufklärungspflichtverletzung als Anspruchsgrundlage wird zwar u. a. von G. Müller betont, ohne dass jedoch daraus von ihr Konsequenzen gezogen werden. G. Müller, Aufklärungsfehler als Grundlage ärztlicher Haftung, in: FS Geiß, 2000, S. 461. Vgl. dazu Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 2003, Rz. 459 ff. Vgl. dazu Deutsch, VersR 2005, 1009; Wölk, Risikovorsorge und Autonomieschutz im Recht des medizinischen Erprobungshandeln, 2003 jew. m. w. Nachw. Zu dieser allgemeinen Struktur der Unternehmenshaftung vgl. oben im Text (§ 3 A und D I) und unten zur Krankenhausträgerhaftung (D IV).

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

457

1 Kompensationssysteme1369 a) Vertragliche und deliktische Verschuldenshaftung Im Vereinigten Königreich von Großbritannien und Nordirland wird seit 1948 die medizinische Versorgung in erster Linie durch den staatlichen National Health Service (NHS) bereitgestellt.1370 Man schätzt dessen Anteil auf etwa 90 %, allerdings mit leicht abnehmender Tendenz. Lediglich in den verbleibenden 10 und mehr Prozent kommt es zum Abschluss privater Behandlungsverträge zwischen Arzt und Patient. Unter dem NHS-System werden bei der Behandlung durch den Arzt und der Behandlung in einem Krankenhaus keine grundlegenden Unterschiede gemacht. Der selbständige Allgemeinmediziner (General Practitioner – GP) ist durch öffentlich-rechtlichen Vertrag mit den Gesundheitsbehörden zur Behandlung der bei ihm registrierten Patienten verpflichtet. Der Abschluss eines privaten Behandlungsvertrages mit dem Patienten scheitert an den Besonderheiten des englischen Vertragsrechts (consideration-Erfordernis); denn die Bezahlung des Arztes erfolgt durch den NHS.1371/1372 Die gleichen Grundsätze gelten bei der Aufnahme und Behandlung in einem Krankenhaus. Lange Zeit unter dem Schutz einer charity immunity, gelten in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts auch für Krankenhäuser die allgemeinen haftungsrechtlichen Grundsätze. Das medizinische Personal befindet sich in einem Anstellungsverhältnis mit dem NHS. Die Medizinhaftungsklagen der Patienten werden daher in Großbritannien durchgängig – auch bei ausnahmsweise Vorliegen eines Behandlungsvertrages – auf Deliktsrecht gestützt. Klagegrundlage ist bei Behandlungsfehlern zumeist medical negligence/malpractice; bei Aufklärungsfehlern battery oder negligence.1373 Klagen wegen Fehlern von Allgemeinmedizinern, die im Rahmen des NHS tätig werden, richten 1369

1370

1371

1372

1373

Als rechtsvgl. Überblick vgl. Faure/Koziol (Hrsg.), Cases on Medical Malpractice in a Comparative Perspective, 2001; Fischer/Lilie (Hrsg.), Ärztliche Verantwortung im europäischen Rechtsvergleich, 1999; Giesen, International Medical Malpractice Law, 1988; Deutsch/Schreiber (Hrsg.), Medical Responsibility in Western Europe, 1985. Zu Österreich vgl. Holzer/Posch/Schick, Arzt- und Arzneimittelhaftung in Österreich, 1992; Flohr, Arzthaftung in Österreich, 1997; zur Schweiz vgl. Honsell (Hrsg.), Handbuch des Arztrechts, 1994. National Health Service (NHS) Act 1946, nunmehr National Health Service (NHS) Act 1977; vgl. zum englischen Recht: Grubb (Hrsg.), Principles of Medical Law, 2. Aufl. 2004; Jones & Morris (Hrsg.), Medical Law, 3. Aufl. 2003; Kennedy & Grubb, Medical Law, 3. Aufl. 2002; Montgomery, Health Care Law, 2. Aufl. 2002. Das geht soweit, dass auch für den „Erwerb“ eines unter dem NHS-System verschriebenen Arzneimittels in der Apotheke das Kaufvertragsrecht keine Anwendung findet. Vgl. Pfizer Corp v Ministry of Health [1965] AC 512. Dies ist noch einmal in einem wrongful conception-Fall ausgesprochen worden. Die Klägerin suchte dort die Nicht-Erstattung der Unterhaltskosten für das (ungewollte) gesunde Kind nach englischem Deliktsrecht über die vertragliche Haftung zu umgehen: Reynolds v The Health First Medical Group [2000] Lloyd`s Rep Med 240. Vgl. Jones, Medical Negligence, 3. Aufl. 2003; Jackson & Powell, On Professional Negligence, 5. Aufl. 2002 (ch. 12: medical practitioners); Khan, Robson & Swift, Clinical Negligence, 2. Aufl. 2002; Blackie, Länderberichte England und Schottland, in: Fischer/Lilie (Hrsg.), Ärztliche Verantwortung, l. c., S. 195.

458

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

sich gegen den oder die GP;1374 Schadensersatz und Gerichtskosten werden von dessen/deren defence organisation übernommen. Klagen wegen Fehlbehandlung im Krankenhaus richten sich unmittelbar gegen den NHS bzw. dessen zuständige administrative Substruktur. Zwischen England und Schottland bestehen hinsichtlich der Ausgestaltung des Gesundheitssystems insoweit keine wesentlichen Unterschiede. In Frankreich muss zwischen der Behandlung durch den niedergelassenen Arzt und der Behandlung in dem öffentlichen Krankenhaussektor unterschieden werden.1375 Bei der Behandlung durch den niedergelassenen Arzt und der Aufnahme in ein privates Krankenhaus wird ein privatrechtlicher medizinischer Behandlungsvertrag geschlossen. Medizinhaftungsklagen werden hier auf vertraglicher Grundlage abgewickelt.1376 Der medizinische Behandlungsvertrag wird dabei als eine obligation de moyen qualifiziert. Die Vertragshaftung setzt m. a. W. ein Verschulden, i. d. R. Fahrlässigkeit, des behandelnden Mediziners voraus. Zuständig sind die Zivilgerichte. Die Aufnahme und Behandlung in öffentlichen Krankenhäusern unterfällt dagegen dem öffentlichen Recht. Der öffentliche Sektor macht über 60 % der Krankenhauskapazität in Frankreich aus. Zuständig für Schadensersatzklagen ist hier die Verwaltungsgerichtsbarkeit mit dem Conseil d’État an der Spitze. Anders als im privaten Vertrags- und Deliktsrecht ist die Haftung hier lange Zeit von dem Vorliegen eines qualifizierten Verschuldens (faute lourde médicale) abhängig gemacht worden. Eine Anpassung an die zivilrechtlichen Standards ist erst 1992 durch eine Grundsatzentscheidung des Conseil d’État erfolgt:1377 Der Krankenhausträger haftet nunmehr für einfache Fahrlässigkeit (faute médicale simple) seines medizinischen Personals und darüber hinaus für eigenes Organisationsverschulden (faute dans l’organisation du service). Wie auch sonst im öffentlichen Dienst, haften die Bediensteten im Grundsatz nicht nach außen. Nach jahrelangen Vorarbeiten ist das Gesundheitsrecht in Frankreich durch den Code de la santé publique vom 4.3.20021378 auf eine völlig neue Grundlage gestellt worden. Für den – privaten und öffentlichen – Medizinhaftungsbereich ist dabei der Grundsatz der Verschuldenshaftung bestätigt worden (Art. L 1142-1). Daneben ist ein System der staatlichen Entschädigung der Opfer von verschuldensunabhängigen Medizinunfällen getreten. Darauf ist weiter unten im Text zurückzukommen. In Deutschland stellt sich die Situation wiederum anders dar. Etwa 90 % der Bevölkerung sind im Krankheitsfall durch eine gesetzliche Krankenversicherung abge1374 1375

1376

1377 1378

Vgl. z. B. Gordon v Wilson 1992 SLT 849. Castelletta, Responsabilité médicale: droit des malades, 2. Aufl. 2004; Welsch, La responsabilité du médecin, 2000; Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel, 4. Aufl. 2000, S. 661 ff.; Penneau, La responsabilité du médecin, 2. Aufl. 1996; ders., Landesbericht Frankreich, in: Fischer/Lilie (Hrsg.), Ärztliche Verantwortung, l. c., 1999, S. 253. Grdl. Cass. civ., 20.5.1936 (Mercier), D.P. 1936. I. 88, concl. Matter, rap. Josserand; S. 1937. I. 321, note Breton. CÉ, 10.4.1992 (époux V.), JCP 1992. II. 21881, note Moreau. Loi no. 2002-1577: JO 31.12.2002, 22100. Vgl. dazu Moreau/Truchet, Droit de la santé publique, 6. Aufl. 2004.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

459

sichert. Deren Leistungserbringung ist sozialrechtlich geregelt (SGB V: Gesetzliche Krankenversicherung). Die restlichen 10 Prozent der Bevölkerung sind privat versichert. Gleichwohl besteht grundsätzlich freie Arztwahl. Bei der Inanspruchnahme eines niedergelassenen Arztes kommt es in jedem Fall zu dem Abschluss eines privaten Behandlungsvertrages. In dem Regelfall der gesetzlichen Versicherung erfolgt lediglich die Bezahlung des Arztes durch die „Krankenkasse“ – statt durch den Vertragspartner Patient. Dieselben Grundsätze finden Anwendung bei der Aufnahme und Behandlung in einem – öffentlichen oder privaten – Krankenhaus.1379 Die (privaten und gesetzlichen) Krankenversicherungen können in drittverschuldeten Behandlungsfällen bei dem verantwortlichen Unfallverursacher Rückgriff nehmen. Ist dieser wiederum haftpflichtversichert, kommt es zu einem Ausgleich zwischen den Kranken- und Haftpflichtversicherungen, der oft auf der Grundlage sog. Schadensteilungsabkommen pauschalisiert abgewickelt wird.1380 Der öffentliche Gesundheitsbereich ist in Deutschland, anders als etwa in Frankreich, nicht durch ein komprehensives Gesetz geregelt. Der deutsche Gesundheitsmarkt ist zweigeteilt in einen ambulanten und einen stationären Sektor. Im ambulanten Bereich fällt die Versorgung der Bevölkerung mit Gesundheitsleistungen in die Zuständigkeit der kassenärztlichen Vereinigung. Für die stationäre Versorgung vermittels der Bereitstellung von Krankenhauskapazitäten sind die Bundesländer zuständig. Große Bedeutung kommt den verschiedenen Reformansätzen zur Kostendämpfung im Gesundheitswesen für die medizinische Versorgung zu. Die Leistungen der gesetzlichen Krankenkassen stehen unter einem „Wirtschaftlichkeitsgebot“: Sie „müssen ausreichend, zweckmäßig und wirtschaftlich sein; sie dürfen das Maß des Notwendigen nicht überschreiten.“ (§ 12 I 1 SGB V). Von den Ausgaben der gesetzlichen Krankenkassen entfallen etwa je ein Drittel auf die ambulante Versorgung durch die niedergelassenen Ärzte und auf den Krankenhaussektor.1381 Machtzentrum und Entscheidungsorgan in dem System der ambulanten öffentlichen Gesundheitsversorgung ist seit 2004 der Gemeinsame Bundesausschuss für Ärzte/Zahnärzte und Krankenkassen (G-BA). Dieser setzt sich aus Vertretern der Leistungserbringer (Ärzte), der Krankenkassen, der Öffentlichkeit und der Patienten zusammen.1382 Er wurde auf der Grundlage von §§ 91 ff. SGB V aus den kassenärztlichen Bundesvereinigungen und den Bundesverbänden der gesetzlichen Krankenkassen gebildet. Dem Ausschuss ist eine weitgehende „Richtlinien“kompetenz hinsichtlich der Gewährleistung einer dem Wirtschaftlichkeitsgebot entsprechenden Krankenversorgung durch die Vertragsärzte („Kassenärzte“) eingeräumt. Dessen Entscheidungen konkretisieren als untergesetzlichen Normen (Richtlinien) die Voraussetzungen der „Notwendigkeit“ 1379

1380 1381

1382

Vgl. dazu statt vieler Krauskopf, in: Laufs/Uhlenbruck (Hrsg.), Handbuch des Arztrechts, 3. Aufl. 2002, §§ 23 ff. (S. 212 ff.); Bergmann, in: Bergmann/Kienzle (Hrsg.), Krankenhaushaftung, 2. Aufl. 2003, Rz. 5 ff. Vgl. dazu weiter unten das versicherungsrechtliche Kapitel § 17. Von dem letzten Drittel entfallen 9 % auf Zahnärzte, 19 % auf Sonstige und 5 % auf Verwaltungskosten. Vgl. Krause, in: Bergmann/Kienzle (Hrsg.), Krankenhaushaftung, 2. Aufl. 2003, S. 193. Vgl. dazu das Symposium mit Beiträgen von Hess, Sawicki, Hase, Schrinner und Plagemann, MedR 2005, 385-409 m. w. Nachw.

460

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

einer kassenärztlichen Behandlung (§ 27 I 1 SGB V1383). Daneben erarbeiten die wissenschaftlich-medizinischen Fachgesellschaften „Leitlinien“, die durch Kollektivverträge für das Leistungsrecht verbindlich gemacht werden können. Für die Krankenhäuser ist deren Leistungserbringung durch die Verabschiedung des neuen Krankenhausentgeltgesetzes auf eine völlig neue Grundlage gestellt worden.1384 Es ist eines der virulentesten Probleme des aktuellen Medizinhaftungsrechts, inwieweit sich die sozial-/gesundheitsrechtlichen „Richtlinien“ und die medizinrechtlichen „Leitlinien“ der ärztlichen Selbstverwaltungsorganisationen wechselseitig beeinflussen und darüber hinaus auf das materielle Haftungsrecht – innerhalb und außerhalb der gesetzlichen Krankenversicherung – Einfluss ausüben.1385 Im Jahre 2004 hat der Gemeinsame Ausschuss ein privates Institut für Qualität und Wirtschaftlichkeit im Gesundheitswesen (IQWIG) gegründet, das u. a. Bewertungen evidenzbasierter Leitlinien für die epidemiologisch wichtigsten Krankheiten vornehmen soll. Der Grund, weshalb zivile Medizinhaftungsklagen in Deutschland gleichwohl seit nunmehr 100 Jahren primär deliktsrechtlich begründet werden, lag bis vor kurzem in den Unterschieden des vertraglichen und deliktischen Verjährungsrechts und vor allem darin, dass nur über das Deliktsrecht bei Körper- und Gesundheitsverletzungen Schmerzensgeldansprüche nach § 847 BGB a. F. durchsetzbar waren. Mit der allgemeinen Schuldrechts- und mit der Schadensersatzrechtsreform 20021386 sind diese Hindernisse beseitigt worden. Insbesondere besteht jetzt die Möglichkeit, bei Personenschäden Schmerzensgeld auch über eine Verletzung des medizinischen Behandlungsvertrages einzuklagen. Es bleibt abzuwarten, ob sich mittelfristig die Medizinhaftungsfälle aus dem Deliktsrecht in das – wie betont – sachlich angemessenere Vertragsrecht verlagern werden.1387 Die Haftungsvoraussetzungen differieren in beiden Rechtsgebieten im deutschen Zivilrecht – wie auch im französischen Recht – insofern, als der Verletzungs-Schaden deliktsrechtlich zum Haftungsgrund gehört; vertragsrechtlich dagegen lediglich bei der Haftungsausfüllung – schadensrechtlich (§§ 249 ff. (253 II) BGB, 287 ZPO) – eine Rolle spielt. Gemeinsames Grundprinzip des Arzthaftungsrechts ist international, dass der Patient das medizinische Fehlverhalten beweisen muss, vorbehaltlich ausnahmsweiser Beweis1383

1384

1385

1386

1387

§ 27 I 1 SGB V: „Versicherte haben Anspruch auf Krankenbehandlung, wenn sie notwendig ist, um eine Krankheit zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder Krankheitsbeschwerden zu lindern.“ Vgl. dazu BSGE 73, 271 = NZS 1994, 507 – Heilmittel-Richtlinie. Zur Bindungswirkung der G-BA-Richtlinien vgl. BVerfG, GesR 2006, 72. Vgl. dazu Krause, in: Bergmann/Kienzle (Hrsg.), Krankenhaushaftung, 2. Aufl. 2003, S. 193 ff. Vgl. dazu Hart, Vom Standard zur Leitlinie: Bewertungszusammenhänge im Medizinund Gesundheitsrecht, KritV 88 (2005), 154 m. w. Nachw. Vgl. u. a. Cahn, Einführung in das neue Schadensersatzrecht, 2003; Wagner, Das neue Schadensersatzrecht, 2002; Chr. Huber, Das neue Schadensersatzrecht, 2003. Zu Einschätzungen über die Auswirkungen auf die deliktische Arzthaftung vgl. Katzenmeier, VersR 2002, 1066; Spickhoff, NJW 2002, 2530; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 2003, Rz. 127 ff. („Das System der Arzthaftung im reformierten Schuldrecht“); Spindler/Rieckers, JuS 2004, 272.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

461

erleichterungen. Wo weitere Unterschiede bestehen – wie möglicherweise beim Schutz der Patientenautonomie („Aufklärungsfehlerhaftung“) und der Krankenhausträgerhaftung –, werden sie angesprochen. b) Alternativen zur Verschuldenshaftung Medizinhaftungsklagen haben nach amerikanischen und englischen Untersuchungen eine deutlich niedrigere Erfolgsquote als Klagen bei Verkehrsunfällen, obwohl in diesen Ländern auch das Verkehrsunfallrecht einer Fahrlässigkeitshaftung unterliegt. In Kontinentaleuropa, das zumeist ein Regime der Gefährdungshaftung für Verkehrsunfälle kennt, dürfte das Verhältnis noch negativer ausfallen. Die damit angesprochene Nichtkompensation von Opfern von „Medizinunfällen“ hat Forderungen nach Alternativen zur Verschuldenshaftung Nahrung gegeben. Im Vordergrund stehen Überlegungen, die medizinischen Schadensfälle einem vergleichbaren Versicherungssystem zu unterwerfen wie beispielsweise die Arbeitsunfälle. Ein Hauptargument hierfür ist, dass derartige no-fault compensation schemes ein gerechteres Ausgleichssystem zur Verfügung stellen: Die Opfer von „Medizinunfällen“ würden nicht nach ihrer finanziellen Leistungskraft (Kosten eines Zivilprozesses) und dem Verschulden des Arztes, sondern nach Kausalität, akutem Bedarf und ohne lange Verzögerung entschädigt.1388 In Europa1389 hat zuerst Schweden mit seiner langen sozialen Tradition außergerichtlicher Streitbeilegung ein derartiges Modell verwirklicht,1390 dem ähnliche Modelle in Finnland, Dänemark und Norwegen gefolgt sind. 1975 ist der kollektive Patienten-Versicherungs-Plan auf freiwilliger Basis in Schweden aufgelegt und 1996 gesetzlich in den Patient Damages Act übernommen worden. Danach ist nun jeder medizinische Dienstleister – ärztliches und nicht-ärztliches Personal, private und öffentliche Dienstleistung – verpflichtet, eine (private) Patientenversicherung abzuschließen. Das Gesetz findet Anwendung auf Personenschäden, die bei der Erbringung medizinischer Dienstleistungen verursacht worden sind. Der Patient muss die überwiegende Wahrscheinlichkeit der Verursachung nachweisen. Erfasst sind auch psychische Beeinträchtigungen. Die Patientenschäden sind in sechs Gruppen unterteilt: Behandlungsfehler, Gerätefehler, Diagnosefehler, Infektionsschäden, Unfälle im Krankenhaus, Medikamentenfehler. Es gibt jedoch einen Erheblichkeitsvorbehalt: Krankheitsdauer von mindestens 30 Tagen oder Krankenhausaufenthalt von mindestens 10 Tagen oder dauernde Behinderung. Die Kompensationszahlung orientiert sich an der haftungsrechtlichen Entschädigung. Es 1388

1389

1390

Vgl. dazu Dute/Faure/Koziol (Hrsg.), No-Fault Compensation in the Health Care Sector, 2004; Köhler/v. Maydell (Hrsg.), Arzthaftung – „Patientenversicherung“ – Versicherungsschutz im Gesundheitssektor, 1997 (rechtsvgl.); Katzenmeier, Arzthaftung, 2002, S. 194-271. Zu dem viel zitierten und viel kritisierten Modell Neuseelands vgl. die Darstellung von Skegg, Compensation in the New Zealand Health Care Sector, in: Dute/Faure/Koziol (Hrsg.), l. c., S. 298-333. Vgl. dazu Wedel, in: Dute/Faure/Koziol (Hrsg.), l. c., S. 367 ff.; Radau, Ersetzung der Arzthaftung durch Versicherungsschutz: eine Untersuchung am Beispiel der Patientenunfallversicherung in Schweden, 1993.

462

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

wird auch ein Schmerzensgeld gezahlt. Die Höchstgrenze für die Entschädigung im Einzelfall beträgt 5 Millionen schwedische Kronen. Die Kosten für dieses nofault compensation system halten sich in Grenzen, weil die Entschädigungszahlungen lediglich zu den – angerechneten – relativ großzügigen Sozialversicherungsleistungen hinzukommen. In England gibt es seit der Vorlage des Berichts der Pearson Kommission 19781391 eine anhaltende intensive Diskussion um die Einführung eines derartigen Systems.1392 Bisher ist das tort system jedoch nur in Einzelfällen um verschuldensunabhängige Entschädigungslösungen ergänzt worden. So besteht seit 1979 eine staatliche Entschädigungspflicht für Schäden im Zusammenhang mit den gesetzlich vorgeschriebenen Schutzimpfungen.1393 Sie beläuft sich auf eine EinmalZahlung von £ 100 000. In Reaktion auf die BSE-Fälle ist ein vergleichbarer Entschädigungsfonds für die Personen im Aufbau, die von der v. Creutzfeldt-JakobsKrankheit befallen sind.1394 Ein Regelungsbedarf wird in den Fällen hirngeschädigter Babies gesehen.1395 In Frankreich steht seit der Gesundheitsreform 2002 ein breiteres Spektrum staatlicher Entschädigungssysteme für die Opfer von nicht verschuldeten Medizinschäden zur Verfügung. Hervorzuheben ist die neue Regelung in Art. L 1142 des Code de la santé publique, die ein fakultatives Schlichtungsverfahren eingeführt hat. In schweren Fällen von Patientenschäden, iatrogenen Schäden und von Infektionen durch Mikroorganismen (infection nosocomiale) beinhaltet die französische Patientenschadensregulierung ein zweistufiges Verfahren. Zunächst wird von einer Kommission (Commission régionale de conciliation et d’indemnisation) geprüft, ob ein Haftpflichtfall vorliegt, d. h. die schuldhafte Verursachung eines Patientenschadens gegeben ist. Liegt ein Verschulden des medizinischen Personals und/oder des Krankenhausträgers vor, wird im privaten Bereich Ersatz von einer obligatorischen Haftpflichtversicherung geleistet, im öffentlichen Bereich durch den jeweiligen Krankenhausträger. Liegt kein Haftpflichtfall vor, wird die Entschädigung der Opfer zu einer „Aufgabe nationaler Solidarität“. Der Patient wird aus der Sozialversicherung entschädigt. Zur Abwicklung dieser Schadensfälle ist eine eigene Behörde eingerichtet worden.1396 – Eine Sonderregelung enthält Art. 1 der Loi no 2002-303 vom 4.3.2002 (Loi Kouschner), der sog. dispositif anti-

1391

1392

1393 1394 1395 1396

Royal Commission on Civil Liability and Compensation for Personal Injury, Cmnd. 7054 (1978), die die Beibehaltung des tort system empfohlen hatte. Vgl. dazu die detaillierte Darstellung bei Jones, Medical Negligence, 2003, para. 1-023 m. w. Nachw. (weitgehend identisch mit ders., in: Dute/Faure/Koziol (Hrsg.), S. 121, 165 ff.). Vaccine Damage Payments Act 1979. Vgl. Jones, in: Dute/Faure/Koziol (Hrsg.), S. 121, 134. Vgl. dazu Jones, Medical Negligence, 2003, para. 1-064 m. w. Nachw. Office nationale d’indeminsation des accidents médicaux, affections iatrogènes et infections nosocomiales (ONIAM). Vgl. dazu Rachet-Darfeuille, in: Dute/Faure/Koziol (Hrsg.), l. c., S. 210, 225 ff.; Moreau/Truchet, Droit de la santé publique, 2004, S. 231 231 ff. jew. m. w. Nachw.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

463

Perruche.1397 Dadurch ist die viel kritisierte Rechtsprechung der Cour de Cassation zu den wrongful life-Fällen1398 aufgehoben und ersetzt worden durch eine staatliche Entschädigungszahlung. Art. L 3111-9 sieht Ausgleichzahlungen für Schäden im Zusammenhang mit Schutzimpfungen vor. Bereits 1991 ist ein staatliches Entschädigungssystem für die Opfer HIV-infizierter Bluttransfusionen eingerichtet worden.1399 c) Schlichtung/Mediation Ein dritter Weg zur beschleunigten Bereinigung von Medizinhaftungsstreitigkeiten sind international die Schlichtungsstellen.1400 Sie gibt es in den meisten Ländern in unterschiedlicher Ausgestaltung. In England besteht eine NHS Complaints Procedure; in Frankreich ist die Schlichtung nunmehr als staatlich administrierte Alternative zum Rechtsstreit ausgestaltet. In Deutschland finden sich Ärztliche Gutachterkommissionen und Schlichtungsstellen. Seit 1975 sind von den Ärztekammern fünf ärztliche Schlichtungsstellen geschaffen worden. Nach der Wiedervereinigung 1990 kam eine weitere Schlichtungsstelle in Sachsen hinzu.1401 Zwischen 1975 und 1995 wurden insgesamt 62 368 Anträge bearbeitet, davon wurde in einem Viertel ein Haftungsgrund bejaht.1402 2 Die Arzt-Patient-Beziehung: Vom Paternalismus zur „kommunikativen Partnerschaft“ Seit der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts wird die Arzt-Patient-Beziehung in Europa zivilrechtlich zumeist als vertragliches Schuldverhältnis, „Dienstvertrag ohne Gesundheitsgarantie“/obligation médicale de moyen, qualifiziert. Der Arzt ist zur standardgerechten Behandlung, der Patient resp. seine gesetzliche Krankenversicherung zur Zahlung eines nach der jeweilig geltenden Gebührenordnung festzusetzenden Preises verpflichtet. Der Arzt als „Produzent von Gesundheit gegen Entgelt“ – diese ökonomische Bestimmung der sozialen Funktion des Arztes ist genauso eine Verkürzung des Arzt-Patient-Verhältnisses wie der an traditionellen Arztbildern orientierte Ansatz eines benevolenten Paternalismus („doctor knows best“). Demgegenüber müssen Wandlungen der Arzt-Patient-Beziehung im 20. Jahrhundert auch in die arzthaftungsrechtliche Betrachtung einbezogen werden. Die Arzt-Patient-Beziehung ist nicht abtrennbar von sozialen Wertvorstellungen, Än1397

1398 1399 1400

1401

1402

Jetzt Art. L 114-1 Code de l’action sociale et des familles. Vgl. dazu Jourdain, Loi anti-Perruche: une loi démagogique, D. 2002, 891; Katzenmeier, in : FS Jayme, 2004, S. 1277. Vgl. dazu detaillierter oben im Text § 5 A III 2. Vgl. dazu Hermitte, Le sang et le droit, 1996. Vgl. Scheppokat/Neu, Der Stellenwert von Schlichtung und Mediation bei Konflikten zwischen Arzt und Patient, VersR 2002, 397. Die vier anderen „neuen“ Länder schlossen sich der norddeutschen Schlichtungsstelle in Hannover an. Vgl. dazu Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 2003, Rz. 417 ff. (S. 280 ff.); Ulsenheimer, in: Laufs/Uhlenbruck, Hb. Arztrecht, 2002, § 113 (S. 1003 ff.) m. w. Nachw.

464

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

derungen des Krankheitsbildes und dem wissenschaftlichen Stellenwert der Medizin. Bis in die zweite Hälfte des 19. Jahrhunderts noch vorwissenschaftlich, erfolgte gegen Ende dieses Jahrhunderts auf der Grundlage der Physiologie und Chemie eine Verwissenschaftlichung und Professionalisierung der Medizin. Das maßgebliche Krankheitsbild löste sich von der Person des Kranken und seiner psychosozialen Situation. Herrschend wurde ein somatologisches Krankheitsverständnis: Krankheit als eine mit naturwissenschaftlichen und statistischen Mitteln zu analysierende Funktionsstörung des Organismus; der Patient als Gegenstand diagnostischer und therapeutischer Methoden. Dem Wachstum der medizinischen Wissenschaft – deren Erfolge abzulesen waren an den sinkenden Zahlen der Säuglings- und Kindersterblichkeit um die Jahrhundertwende – entsprach zunehmend eine „Massenabfertigung“ von Patienten, eine verstärkte arbeitsteilige Spezialisierung in der Medizin, ein Anwachsen technischer Behandlungsapparate im 20. Jahrhundert. Vor diesem Hintergrund – somatologisches Krankheitsbild, Fortschritt der Medizin, gesellschaftliches Ansehen der Mediziner einerseits, und sozio-psychische Situation der kranken Person: Statusdeprivation, Regression, Abhängigkeit andererseits – setzte sich die lange Zeit prägende autoritative Haltung des Arztes gegenüber dem Patienten durch (Paternalismus).1403 Gegen Ende des letzten Jahrhunderts geriet der mit der naturwissenschaftlichen Entwicklung verbundene Fortschrittsglaube der Medizin seinerseits in die Krise. Psychosomatische und psychosoziale Krankheitsbilder traten in den Vordergrund. Extensive industrielle Produktion und exzessiver Konsum von Arzneimitteln führten zu einer Rückbesinnung auf Methoden und Präparate der Naturheilkunde. Mit der wachsenden Skepsis gleichermaßen gegenüber der modernen Medizin und ihren Medizinern ging einher ein zunehmendes Bewusstsein der Eigenverantwortlichkeit des Patienten. Wissenschaftliche Studien belegten zudem, dass einfühlende ärztliche Zuwendung und Aufklärung den Heilungsprozess des Patienten positiv beeinflussen, unerwünschte Komplikationen bei schwierigen diagnostischen Verfahren verringern und die Bereitschaft, therapeutische Anordnungen des Arztes zu befolgen, erhöhen können. Die Einstellung, die instrumentelle Kompetenz ärztlichen Handelns durch hilfreiche Interaktion zu ergänzen, nimmt wieder zu. In Situationen mangelnder Gewissheit über den Erfolg von Heilbehandlungen ist es geradezu dysfunktional, die traditionelle Über-/Unterordnungsbeziehung zu praktizieren. Hier erweist sich eine nicht-direktive, beratende Haltung des Arztes als angemessener und erfolgreicher.1404 Diese aus medizin-immanenten Gründen angezeigte Einstellungsänderung überschneidet sich mit entsprechenden Tendenzen auf der rechtlich-normativen Ebene. In den USA wurde 1980 eine „Patient’s Bill of Rights“ von der amerikanischen Krankenhausgesellschaft veröffentlicht, um den Schutz der Patientenrechte

1403

1404

Vgl. dazu Beauchamp & McCullough, Medical Ethics, 1984; Pellegrion & Thomasma, For the Patient’s Good: The Restoration of Beneficence in Health Care, 1988. Es wird von einer „therapeutic alliance“ (Teff, (1985) 101 LQR 450) oder von einem „therapeutischen Arbeitsbündnis“ gesprochen (Katzenmeier, Arzthaftung, 2002, S. 57 ff.).

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

465

im Krankenhaus zu verbessern.1405 Mit dem Konzept des „informed consent“ wurden diese Ansätze auch für die allgemeine Arzt-Patient-Interaktion und bald darauf für die arzthaftungsrechtliche Praxis der Gerichte rezipiert.1406 In Deutschland hat die Zivilrechtsprechung schon bald nach dem Inkrafttreten des Grundgesetzes die verfassungsrechtliche Fundierung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten über seine leiblich-psychische Integrität, das im Mittelpunkt der ärztlichen Aufklärungshaftung steht, anerkannt.1407 Dieser Selbstbestimmungsschutz des Patienten wurde sukzessive ausgebaut; aus medizinischer Sicht zuweilen zu weit. Die Reaktion war eine bedenkliche Form „defensiver Medizin“. Mittlerweile sind die Fronten weniger verhärtet. Ausdruck dafür sind die Bemühungen um die Verabschiedung einer deutschen Charter of Patients’ Rights: 1999 beschloss die Gesundheitsministerkonferenz der Länder ein Papier „Patientenrechte in Deutschland heute“;1408 2002 gaben Bundesjustiz- und Bundesgesundheitsministerium gemeinsam eine Charta „Patientenrechte in Deutschland“1409 heraus. Das Spannungsverhältnis zwischen dem von den Ärzten vertretenen und von ihnen kompetent verwalteten Primat der Heilung (Paternalismus/salus aegroti suprema lex) und dem von den Juristen vertretenen Primat des Selbstbestimmungsrechts (Autonomie/voluntas aegroti suprema lex) ist gerade im Interesse einer funktionierenden Arzt-Patient-Kooperation nicht einseitig aufzulösen, sondern als Spannungsverhältnis aus- und durchzuhalten (collaborative decision making). Diese Einsicht hat sich zunehmend auf beiden Seiten durchgesetzt.1410 Insofern hatte Wiethölter schon 1962 die epigrammatische Formel geprägt: voluntas et salus aegroti suprema lex.1411 Dieses Leitbild eines kommunikativen und kooperativen Arzt-PatientVerhältnisses („Patient als Koproduzent von Gesundheit“) bestimmt mittlerweile 1405

1406

1407

1408

1409

1410

1411

Vgl. auch die Lissabon-Deklaration „Rechte des Patienten“ des Weltärztebundes 1981, abgedr. bei Deutsch, VersR 1982, 713 (716). Vgl. Barber, Informed Consent in Medical Therapy and Research, 1980; Beauchamp, Faden & King, A History and Theory of Informed Consent, 1986; rechtsvgl. Linzbach, Informed Consent. Die Aufklärungspflicht des Arztes im amerikanischen und deutschen Recht, 1980. Grdl. die sog. Elektroschockurteile aus den 50er Jahren; in Deutschland: BGH, NJW 1956, 1106; BGHZ 29, 46; vgl. auch BVerfGE 52, 131; ebenso in England: Bolam v Friern Hospital Management Committee [1957] 1 WLR 582, [1957] 2 All ER 118. http://www.bremen.de/info/gesundheit. Als Grundlage diente ein Rechtsgutachten von Francke und Hart: dies., Charta der Patientenrechte, 1999. – Hierzu und zu dem parallelen Entwurf einer „Charta der Patientenrechte“ der Bundesärztekammer (http://www.bundesaerztekammer.de) vgl. Steffen, MedR 2002, 190. NJW 2003, 1507 ff., vgl. dazu Bollweg/Brahms, NJW 2003, 1505. – Eine von 13 Nicht-Regierungsorganisationen erarbeitete „European Charter of Patients’ Rights“ ist 2004 in Brüssel vorgestellt worden (http://www.activecitizenship.net/projects/project_europe_chart.htm). Vgl. u. a. Feuerstein/Kuhlmann (Hrsg.), Neopaternalistische Medizin. Der Mythos der Selbstbestimmung im Arzt-Patient-Verhältnis, 1999; Francke, Ärztliche Berufsfreiheit und Patientenrechte, 1994. Wiethölter, Arzt und Patient als Rechtsgenossen, in: Stiftung zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung über Wissen und Bedeutung der freien Berufe (Hrsg.), Die Aufklärungspflicht des Arztes, 1962, S. 71, 111.

466

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

die einschlägigen internationalen Übereinkommen1412 und hat inzwischen in Deutschland auch das ärztliche Berufsrecht erreicht: „Jede medizinische Behandlung hat unter Wahrung der Menschenwürde und unter Achtung der Persönlichkeit, des Willens und der Rechte des Patienten, insbesondere des Selbstbestimmungsrechts, zu erfolgen.“1413 Nur im privaten Medizinrecht hat sich dieses Leitbild noch nicht wirklich durchgesetzt. 3 Von der Einwilligungshypertrophie zur Zweispurigkeit der Arzthaftung Die Arzthaftungsdogmatik ist in Deutschland durch drei sich überlagernde Einflüsse bestimmt: - die strafrechtliche Qualifizierung der ärztlichen Behandlung ohne Einwilligung des Patienten als Körperverletzung (§ 223 StGB) Ende des 19. Jahrhunderts; - die Rezeption der Körperverletzungsdoktrin und die Fundierung der Arzthaftung im Deliktsrecht (§§ 823 I, 847 BGB) durch die Zivilgerichte im 20. Jahrhundert; - die judizielle Verstärkung des Patientenschutzes mit primär beweisrechtlichen Mitteln in jüngerer Zeit, die wiederum auf der traditionellen Körperverletzungsdoktrin aufbaut. Am Anfang stand die strafrechtliche Qualifizierung der Eigenmachtsbehandlung als „Gewaltherrschaft“ des Arztes und tatbestandlich-rechtswidrige Körperverletzung („Misshandlung“/“Gesundheitsbeschädigung“) i. S. des § 223 StGB durch das RG im Jahre 1894.1414 Dies galt ohne Rücksicht auf die medizinische Indikation und die „heilkunst“gemäße Durchführung der Behandlung sowie unabhängig von deren Erfolg oder Misserfolg. Hier wurde in der Sache eine Verletzung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten mangels anderer Straftatbestände fehldogmatisiert als Körperverletzung.1415 Die tatbestandlich-rechtswidrige Körperverletzung konnte regelmäßig nur durch die Einwilligung des Patienten bzw. dessen Repräsentanten das „Kriterium der Rechtsmäßigkeit“ erhalten.1416 In dem ersten Jahrzehnt nach Inkrafttreten des BGB übernahm die zivilrechtliche RG-Rechtsprechung die strafrechtliche Körperverletzungsdoktrin uneingeschränkt für das Deliktsrecht des BGB. Die Straftat wurde als Delikt in die Struktur des § 823 I BGB eingepasst. Die Leitentscheidung für die Eigenmachtsbehandlung ist ein Urteil des RG aus dem Jahre 1908: Der in Kenntnis eines entgegenstehenden Willens oder ohne Zustimmung vorgenommene ärztliche Heilein1412

1413

1414

1415

1416

Vgl. z. B. Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin vom 4.4.1997, Kap. II, Art. 5 I. Vgl. § 7 I (Muster-)Berufsordnung für die deutschen Ärztinnen und Ärzte (MBO-Ä), Stand 2004. RGSt 25, 375; zur Entwicklung vgl. Eb. Schmidt, Gutachten, Verh. 44. DJT, Bd. I/4, 1962, S. 17 ff. Vgl. grdl. Engisch, Ärztlicher Eingriff zu Heilzwecken und Einwilligung, ZStW 58 (1939), 1. RGSt 25, 375; BGHSt 11, 111 – Myom; st. Rspr.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

467

griff ist eine rechtswidrig-vorsätzliche Körperverletzung. Der Herbeiziehung des Gesichtspunktes einer Verletzung der Freiheit (§§ 823 I, 847) bedürfe es nicht.1417 Persönlichkeitsrechte waren dem seinerzeitigen deutschen Zivilrecht (noch) fremd.1418 „Ohne eine rechtlich wirksame Einwilligung ... bleibt auch der kunstgerecht durchgeführte ärztliche Eingriff eine Verletzung des Rechts des Kranken auf körperliche Integrität.“1419 Die Einwilligung als Rechtfertigungsgrund der Körperverletzung durch die medizinische Behandlung wird dann schon bald durch die zivilrechtliche RG-Rechtsprechung fortentwickelt zum Erfordernis einer ausreichenden Aufklärung des Einwilligenden. Für diese Einwendung (Rechtfertigung der Körperverletzung) trug der Arzt die Beweislast.1420 Dies führte schließlich in der späten RG-Rechtsprechung zu der Annahme einer selbständigen Aufklärungspflicht des Arztes.1421 Die ärztliche Aufklärungspflicht rückte in der Nachkriegszeit in der arzthaftungsrechtlichen Rechtsprechung vollends in den Mittelpunkt, und zwar in ihrem Doppelaspekt: - Rechtfertigung der in dem ärztlichen Behandlungseingriff per se liegenden tatbestandlich-rechtswidrigen Körperverletzung nur bei ausreichender Aufklärung des Einwilligenden; - ärztliche Aufklärungspflicht als nunmehrige Gewährleistung eines Selbstbestimmungsrechts des Patienten über die körperliche Integrität gem. Art. 2 II 1 GG.1422 Damit war das Persönlichkeitsrecht, das seit Mitte der 1950er Jahre von der höchstrichterlichen Rechtsprechung als deliktisch geschütztes Interesse auch für das deutsche Zivilrecht anerkannt worden war,1423 in der Sache in das Arzthaftungsrecht eingeführt. Die Konsequenzen daraus haben Rechtsprechung1424 und h. M. in Literatur und Wissenschaft1425 jedoch bis heute nicht gezogen. Die arzthaftungsrechtliche Entwicklung in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts blieb nicht 1417 1418

1419 1420 1421 1422

1423 1424

1425

RGZ 68, 431, 434. RGZ 58, 24, 29 – Krimmerläufer; 69, 401 – Nietzsche Briefe. Vgl. dazu schon oben im Text (§ 5 B I 1 a). RGZ 168, 206, 210 (Hervorhebung von mir – G.B.). Seit RG WarnRspr 1911 Nr. 431. Grdl. RGZ 168, 206 (1941); ablehnend noch RGZ 78, 432. BVerfGE 52, 131 = NJW 1979, 1925; grdl. für das Strafrecht: BGHSt 11, 111 = NJW 1958, 267 – Myom; grdl. für das Zivilrecht: BGH, NJW 1956, 1106 – Elektroschock I; BGHZ 29, 46 = NJW 1959, 811 = JZ 1959, 418 m. Anm. Süß – Elektroschock II; BGHZ 29, 176 = NJW 1959, 814 – Strahlenbehandlung. Grdl. BGHZ 13, 334 – Schacht-Leserbrief; st. Rspr.; vgl. dazu oben im Text (§ 5 B I 1 a). Eine bemerkenswerte Ausnahme stellt das Urteil des OLG Jena, VersR 1998, 586 dar: Entschädigungsanspruch wegen Persönlichkeitsrechtsverletzung bei unterbliebener Aufklärung trotz nachgewiesener hypothetischer Einwilligung; abl. u. a. Terbille, VersR 1999, 325; Kullmann, VersR 1999, 1190; G. Müller, in: FS Geiß, 2000, S. 461, 463/454. Frühe Mahner waren Weitnauer, Fragen ärztlicher Verantwortlichkeit in zivilrechtlicher Sicht, DB 1961 Beil. Nr. 21 S. 1 und insbesondere Wiethölter, Arzt und Patient als Rechtsgenossen, in: Die Aufklärungspflicht des Arztes, 1962, S. 71.

468

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

nur in den eingefahrenen, vorkonstitutionellen Spuren, sondern ein wohl gemeinter judizieller Patientenschutz führte nachgerade zu einer Einwilligungs- bzw. Aufklärungshypertrophie. Der Grund für diese Fehlentwicklung ist der falsche archimedische Punkt des deutschen Arzthaftungsrechts: Als außervertragliche Haftung gründete sie auf der Körperverletzungsdoktrin und der Rechtswidrigkeitslehre des § 823 I BGB (die im Übrigen beide mit einem Übergang zur Vertragshaftung in sich zusammenfallen würden1426). Danach muss der Arzt den Unrechtsausschließungsgrund der „aufgeklärten Einwilligung“/informed consent beweisen. Patientenschutz in diesem Kontext hieß: Erschwerung dieser ärztlichen Beweisführung durch immer weitergehende Anforderungen an die Aufklärung. Indirekte Folge war eine zunehmende Umsteuerung der Arzthaftungsprozesse auf Aufklärungsfehler. Ist der Behandlungsfehler nicht beweisbar, wird bei der Körper-/Gesundheitsverletzungsklage auf die Verletzung der Aufklärungspflicht umgestellt. Nach dem seinerzeitigen Juristentags-Gutachten von Weyers wurde bereits Ende der 70er Jahre in 40 % aller Arzthaftungsprozesse der Aufklärungsfehler nachgeschoben. Dies hat zu einer Überproportionalität der Aufklärungsfehlerklage geführt. International reagierte die Ärzteschaft auf diese Tendenzen mit Formen von „defensive medicine“.1427 Seit den 1960er Jahren wird an dieser Schieflage des deutschen Medizinhaftungsrechts Kritik geübt: Weitnauer1428, Wiethölter1429, Laufs1430, Weyers1431, Hart1432, Katzenmeier1433 u. a.1434 Verf. nimmt seinen Ansatz aus dem Jahre 1986 auf1435 und führt

1426

1427 1428 1429

1430

1431

1432

1433 1434

1435

Anders wohl Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 2003, Rz 131. Der Grundsatz „Kein Verschulden ohne Rechtswidrigkeit“ impliziert m. E. jedoch nicht, dass die Rechtswidrigkeit vorgängige Voraussetzung der Fahrlässigkeit sein muss. Die Fahrlässigkeit macht die nicht-vorsätzliche Verletzungshandlung zu einer rechtswidrigen. Vgl. dazu oben im Text (§ 2 B I 1). Vgl. dazu für England: Jones, Medical Negligence, 2003, paras 1-017-022. Weitnauer, DB 1961, Beil Nr. 21. Wiethölter, Arzt und Patient als Rechtsgenossen, in: Stiftung zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung über Wissen und Bedeutung der freien Berufe (Hrsg.), Die Aufklärungspflicht des Arztes, 1962. Laufs, Zur deliktsrechtlichen Problematik ärztlicher Eigenmacht, NJW 1969, 529; ders., Schutz der Persönlichkeitssphäre, VersR 1972, 1; ders., Die Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht, NJW 1974, 2025 und öfter. Weyers., Gutachten, Verh. 52 DJT, 1978, A 23, 26, 112; Esser/Weyers, Schuldrecht II/2, 2000, § 55 I 1 b. Hart, Autonomiesicherung im Arzthaftungsrecht, in: FS Heinrichs, 1998, S. 292; ders., Grundlagen des Arzthaftungsrechts, Jura 2000, 14/64 und öfter. Katzenmeier, Arzthaftung, 2002, S. 356 ff. U. a. Bolsinger, Dogmatik der Arzthaftung, 1999, S. 65 ff. Er unterscheidet zwischen vertraglicher Haftung für Behandlungsfehler und deliktischer Haftung für Aufklärungsfehler (auf der Grundlage des Haftungssystementwurfs von Bälz, Zum Strukturwandel des Systems zivilrechtlicher Haftung, 1991). Diese Unterscheidung hat nach der Schadensersatzrechtsreform 2002 und der Aussparung des Persönlichkeitsrechts in § 253 II BGB de facto an Relevanz gewonnen. Brüggemeier, Deliktsrecht, 1986, S. 391 ff.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

469

ihn fort, indem er das Medizinhaftungsrecht bei der Arzthaftung auf zwei selbständige Säulen gründet1436 und daneben als dritte Säule die Krankenhausträgerhaftung stellt: 1. Behandlungsfehlerhaftung. Der ärztliche Behandlungsfehler, der zu einem Patientenschaden führt, ist aus dem Körperverletzungs-Rechtswidrigkeits-Zwangskorsett zu lösen. Was auf den Faustschlag, den Messerstich oder den Revolverschuss, durch den jemand verletzt wird, zutreffend mag, verfehlt die soziale Wirklichkeit der medizinischen Behandlung und den Kontext der Arzt-Patient-Kooperation. Hierbei handelt es sich um eine vertragliche oder eine vertragsähnliche Beziehung, in der der Arzt eine Leistung zu Heilzwecken oder sonstigen medizinischen Behandlungszwecken erbringt. Das unterscheidet diese Beziehung von der normalen Unfallsituation, bei der die Verletzung im Vordergrund steht, durch die der (unfreiwillige) Kontakt zwischen den Parteien zustande kommt. Bei der Behandlungsfehlerhaftung geht es in erster Linie um die ärztliche Schlechtleistung, die Verletzung der Pflicht zur standardgemäßen Behandlung. Behandlungsfehlerhaftung ist m. a. W. Qualitätskontrolle der ärztlichen Dienstleistung.1437 Das ist der weitere Unterschied zur Unfallsituation: Der Arzt ist vertraglich oder durch die faktische Übernahme der Behandlung deliktisch verpflichtet zur ordnungsgemäßen Behandlung. Hierauf finden die oben entwickelten Grundsätze der Fahrlässigkeitshaftung bei positiven Handlungspflichten (Fahrlässigkeitsdelikt II) Anwendung. Die Rechtswidrigkeit spielt hier – wie auch sonst bei der Fahrlässigkeitshaftung – weder vertraglich noch deliktisch als selbständige Haftungsvoraussetzung eine Rolle. Dies ist oben ausführlich dargelegt worden1438 und entspricht im Übrigen dem Standpunkt der romanischen Rechte und des Common Law. 2. Aufklärungsfehlerhaftung. Den behandelnden Arzt trifft des Weiteren – vertraglich und deliktisch – eine Handlungspflicht zur Aufklärung des Patienten. Eine medizinisch indizierte und lege artis durchgeführte ärztliche (Heil-)Behandlung ohne ausreichende Aufklärung ist keine tatbestandlich-rechtswidrige Körperverletzung. Der Aufklärungsfehler ist eine fahrlässige Verletzung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten über seine körperlich-psychische Integrität (Persönlichkeitsrechtsverletzung). Dieses körperbezogene Selbstbestimmungsrecht hat ein doppeltes Schutzobjekt: personale Autonomie und körperliche/gesundheitliche Integrität. 3. Krankenhausträgerhaftung. Der Krankenhausträger haftet zum einen vertraglich für ärztliche Schlechtleistungen und Organisationsverschulden seines ärztlichen Leitungspersonals sowie außervertraglich für die Eigendelikte der ärztlichen Leiter (§ 31) und vicariously für die Delikte seines medizinischen und nicht-medizinischen Personals. Der Krankenhausbereich mit seinen Patientenverletzungen ist heute einer der letzten großen Anwendungsfälle für diese klassische „Geschäftsherrnhaftung“ (respondeat superior). – Andererseits werden viele Medizinhaftungsfälle jedoch 1436

1437

1438

Zutr. auch Böcker, Die „hypothetische Einwilligung“ im Zivil- und Strafrecht, JZ 2005, 925, 926. Zutr. insbes. Hart, Grundlagen des Arzthaftungsrechts, Jura 2000, 64 und öfter; Steffen/Dressler, Arzthaftungsrecht, 2002, Rz. 133; Giesen, Arzthaftungsrecht, 1995, S. 29: „Berufshaftung oder Haftung für schlechtes Handwerk“. Worauf noch einmal ausdrücklich verwiesen wird: § 2 B I 1.

470

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

nicht durch individuelles Fehlverhalten des medizinischen Personals ausgelöst, sondern sind das Ergebnis organisatorischer Fehlentscheidungen. Auch den Krankenhausträger trifft die allgemeine unternehmenshaftungsrechtliche Handlungspflicht, seinen Klinikbereich personell, materiell, funktionell und finanziell so zu strukturieren und zu organisieren, dass im Rahmen des Möglichen Patientenschädigungen ausgeschlossen werden. Dies ist der Anwendungsbereich von Qualitätssicherungsund Risikomanagement-Systemen und führt zur Eigenhaftung des Krankenhausträgers für Organisations- und Qualitätsfehler nach § 823 I BGB. II Ärztliche Behandlungsfehlerhaftung1439 1 Der Begriff des Behandlungsfehlers Die Fallgruppe der ärztlichen Fehlbehandlung mit ihren speziellen beweisrechtlichen Sonderregeln bezieht sich primär auf die medizinische Behandlung eines Menschen durch einen Arzt bzw. die ärztlich angeordnete Behandlung durch (nicht-ärztliches) medizinisches Hilfspersonal. Medizinische Behandlung heißt, Behandlung eines Patienten mit Mitteln und Methoden der medizinischen Wissenschaft zum Zwecke der Heilung von Verletzungen (Unfallfolgen), der Prävention und Heilung von Krankheiten und zur professionellen Vornahme von medizinisch nicht-indizierten Wunsch-Behandlungen,1440 z. B. Sterilisationen, Inseminationen, In-vitro-Fertilisationen, kosmetische Operationen etc.1441 Behandlung durch einen Arzt heißt, Behandlung durch einen zur Ausübung des ärztlichen Berufs Berechtigten, m. a. W. durch einen als Arzt approbierten Mediziner. Die haftungsrechtlichen Grundsätze der medizinischen Behandlungsfehlerhaftung sind aber auf „Behandlungen“ durch andere als approbierte Ärzte, wie z. B. Medizinalassistenten, nichtärztliches Hilfspersonal, Heilpraktiker,1442 und auf medizinische Behandlungen von nicht-menschlichen Patienten wie insbesondere Tieren entsprechend anzuwenden.1443 Bei der medizinischen Behandlung durch nicht-ärztliches Personal kommen folgende Berufsgruppen in Betracht: - Pflegeberufe: Krankenschwester/-pfleger, Kinderkrankenschwester, Hebammen; 1439

1440

1441

1442 1443

Vgl. dazu Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 5. Aufl. 2003, S. 82-128; Rechtsprechungsübersicht bei Steffen/Dressler, Arzthaftungsrecht, 2002, Rz. 128-320 und bei Laufs/Uhlenbruck, Hb. Arztrecht, 2002, § 157 (S. 1520-1530). Zur „wunscherfüllenden Medizin“/„medicine of desire“ vgl. den Tagungsband der Akademie für Ethik in der Medizin (im Erscheinen). Eine „medizinische Heilbehandlung“ i. S. der AVB privater Krankenversicherungen ist nach der Rechtsprechung des BGH “jegliche ärztliche Tätigkeit .., die durch die betreffende Krankheit verursacht worden ist, sofern die Leistung des Arztes von ihrer Art her in den Rahmen der medizinisch notwendigen Krankenpflege fällt und auf (Verhinderung) Heilung oder Linderung der Krankheit abzielt.“ BGHZ 99, 228, 231 = NJW 1987, 703. Grdl. BGHZ 113, 297 = NJW 1991, 1536. Zum veterinärärztlichen Haftungsrecht vgl. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 2003, S. 184 ff.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung -

471

Rehabilitierungsberufe: Masseure und medizinische Bademeister, Krankengymnasten, Beschäftigungs- und Arbeitstherapeuten, Logopäden; Medizinisch-technische Berufe: medizinisch-technischer Assistent, medizinisch-technischer Laboratoriums-Assistent, medizinisch-technischer Radiologie-Assistent, Diätassistent.

Bei jeder medizinischen Behandlung eines Menschen durch den Arzt stellen sich rechtlich zwei distinkte Fragen: (i) die der Berechtigung der Behandlung. Es obliegt allein dem Patienten zu entscheiden, ob eine inhaltlich bestimmte Behandlung erfolgt. Dies ist der Aspekt der Patientenselbstbestimmung. Davon ist in dem Kapitel über Aufklärungsfehlerhaftung zu handeln. (ii) die der Korrektheit der Behandlung. Dieser Aspekt ist das ausschließliche Thema dieses Kapitels. Die ärztliche Behandlung muss in dem jeweiligen Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Umstände den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft entsprochen haben. Sie ist entweder standardgemäß oder nicht standardgemäß.1444 In letzterem Fall, bei Sub-Standard-Verhalten, liegt ein Behandlungsfehler1445 oder medizinische Fahrlässigkeit/medical negligence1446 vor (§ 276 II BGB). Behandlungsfehler und Fahrlässigkeit sind identisch.1447 Auf diese medizinische Fahrlässigkeit finden die allgemeinen Grundsätze der Fahrlässigkeitshaftung für – vertragliche und deliktische – positive Pflichtverletzungen Anwendung.1448 So geht im Ergebnis auch die herrschende Praxis bei Behandlungsfehlern vor. Gewissermaßen in Parenthesen sei darauf hingewiesen, dass dieses Vorgehen im Kontext der Körperverletzungs-Doktrin jedoch einen evidenten Systembruch darstellt. Ist jeder medizinische Eingriff eine tatbestandlich-rechtswidrige Körperverletzung des Patienten,1449 deren Rechtswidrigkeit durch dessen (aufgeklärte) Einwilligung ausgeschlossen wird, dann ist der Nachweis des Behandlungsfehlers durch den Patienten lediglich die Gegenausnahme zu der Rechtfertigung durch den Einwilligungsnachweis des Arztes. Denn Behandlungsfehler sind nicht von der Einwilligung gedeckt. Damit liegt wieder eine tatbestandliche, rechtswidrig-vorsätzliche Körperverletzung vor (§§ 223 StGB, 823 I BGB). D. h. man kann hier nicht mit der Prü1444

1445

1446

1447

1448 1449

Vgl. dazu Katzenmeier, Arzthaftung, 2002, S. 277 ff.; Velten, Der medizinische Standard im Arzthaftpflichtprozess, 2001. – Zur Gleichsetzung von medizinischem Standard mit sog. evidenz-basierten Konsensus-Leitlinien vgl. Hart, Vom Standard zur Leitlinie, KritV 88 (2005), 154. Zu dem früher gebräuchlichen Begriff des „Kunstfehlers“ vgl. u. a. Katzenmeier, Arzthaftung, 2002, S. 273 ff. m. w. Nachw. Im Common Law in dem doppelten Sinn (i) von Fahrlässigkeit als Verschuldensform und (ii) – bei Vorliegen eines Schadens – i. S. eines selbständigen Delikts. Zutr. BGH, NJW 2001, 1786; Hart, Jura 2000, 14, 18 und öfter; Hirte, Berufshaftung, 1996, S. 108 f; Giesen Arzthaftungsrecht, 1995, S. 29/30; Weyers, Gutachten, Verh. 52 DJT, 1978, A 111; anders u. a. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 2003, Rz. 143 ff.; Katzenmeier, Arzthaftung, 2002, S. 186 ff. Vgl. dazu detailliert oben § 2 B II 2: Fahrlässigkeitsdelikt II. St. Rspr.; ebenso u. a. MünchKommBGB/Wagner, , 2004, § 823 Rz. 661 ff.; Spindler, in: Bamberger/Roth (Hrsg.), BGB, Bd. 2, 2003, § 823 Rz 585.

472

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

fung abbrechen. Die Fahrlässigkeit müsste in diesem Konzept der h. L. jetzt noch einmal auf der Verschuldensebene als vermeidbarer Verbotsirrtum einer vorsätzlich-rechtwidrigen Körperverletzung thematisiert werden.1450 Wie allgemein bei der Fahrlässigkeitshaftung ist die Festlegung des maßgeblichen Verhaltensstandards das Hauptproblem. Es stellt sich in diesem Bereich des Haftungsrechts in seiner ganzen Komplexität. Hier muss gleich zu Beginn betont werden, dass die Frage des „richtigen“ ärztlichen Behandlungsverhaltens in der konkreten Situation zwar eine normative Frage und damit ein von den Gerichten zu entscheidendes Problem („Normtatsache“) ist. Inhaltlich wird dieser Standard aber durch medizinisch-wissenschaftliche Erkenntnis, ärztliche Erfahrung und professionelle Akzeptanz definiert.1451 Die Gerichte sind insoweit auf die Zusammenarbeit mit dem medizinischen Sachverstand angewiesen. Dies unterscheidet den Behandlungsfehler von dem Aufklärungsfehler und dem Organisationsfehler, deren Bestimmung primär eine Rechtsfrage ist. Mit dem Abstellen auf die Mehrheitsmeinung der Schulmedizin („Zählen von Autoritäten“)1452 ist jedoch nur ein erster, haftungsrechtlich unzureichender Ansatz zur Bestimmung des Vorliegens eines Behandlungsfehlers gemacht. Zum einen sind die „Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft“ in ständigem Wachstum begriffen, deren Anwendung man um des Fortschritts der praktischen Medizin und damit im Interesse der Gesundheit der Menschen nicht behindern sollte. Deshalb können auch Neulandbehandlungen, Außenseiterbehandlungen (Naturheilkunde) oder Risikobehandlungen nicht ohne weiteres als nicht-standardgemäß eingestuft werden. Zum anderen verlangt der Schutz der betroffenen menschlichen Rechtsgüter vor medizinischen „Experimenten“ und beruflichem „learning on the job“ notwendig eine gewisse Einschränkung des Grundsatzes der Methodenfreiheit in der medizinischen Behandlung. Hier sollte die haftungsrechtliche Korrektur aber nicht bei der Definition des Behandlungsfehlers, sondern mit dem Mittel der ärztlichen Aufklärung erfolgen. M. a. W.: Die Freiheit der Methodenwahl steht unter dem Vorbehalt der Entscheidung des durch den Arzt informierten Patienten. Alles was dem jeweils aktuellen medizinischen Standardwissen entspricht, unterfällt nicht dem Behandlungsfehler. Oder umgekehrt formuliert: „Das Absehen von einer medizinisch gebotenen Vorgehensweise begründet (i. d. R. – G. B.) einen ärztlichen Behandlungsfehler.“1453 Schließlich ist das objektiv Richtige einer medizinischen Behandlung auch nicht abstrakt im Sinne des medizinisch-theoretischen Optimums zu verstehen, sondern stets nur im Sinne des im Behandlungszeitpunkt unter den konkreten Umständen in der gegebenen Situation praktisch Möglichen. I. S. der allgemeinen Fahrlässigkeitslehren1454 kann man insoweit von einem objektiv-konkreten oder relativen Behandlungsfehlerbegriff sprechen. Die situationsadäquate standardgemä1450 1451

1452 1453 1454

Vgl. zur Struktur der Vorsatzhaftung oben im Text (§ 2 A IV). Zutr. insbes. Hart, Arzneimittelinformation zwischen Sicherheits- und Arzthaftungsrecht, MedR 2003, 603, 607 ff. Kriele, NJW 1976, 355. BGH, NJW 2003, 2311, 2313. Vgl. oben im Text (§ 2 B II 1 b).

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

473

ße Behandlung stellt keine fahrlässige Körper-/Gesundheitsverletzung dar. Alles was innerhalb des breiten Rahmens des medizinisch Vertretbaren von der jeweilig herrschenden schulmedizinischen Behandlungsmethode abweicht, begründet eine besondere diesbezügliche Aufklärungspflicht. Um die Risiken im Zusammenhang mit diesem komplexen juristischmedizinischen Behandlungsfehlerbegriff für den praktizierenden Mediziner (und für den Haftpflichtrichter) zu reduzieren, haben die medizinischen Fachgesellschaften, ärztlichen Selbstverwaltungsorganisationen und Institutionen des Gesundheitssystems Hilfestellungen entwickelt. Dies ist die Funktion der ärztlichen Leitlinien/Guidelines auf der Grundlage evidenz-basierter Medizin. Die elaborierten Leitlinien der jüngsten Generation, die sog. evidenz-basierten KonsensusLeitlinien, sind weitgehend identisch mit dem haftungsrechtlich maßgeblichen medizinischen Standard.1455 Sie sollen verfügbar gemacht werden für alle Kategorien der medizinischen Behandlung: Prävention, Diagnose, Indikation, Therapie und Nachsorge. Dieses Feld der Qualitätssicherung ärztlicher Behandlungen hat – im Schatten der vorgängigen Qualitäts-Management-Bewegung in der Industrie – in jüngster Zeit eine rasante nationale und internationale Entwicklung genommen. Auf transnationaler Ebene gibt es ein Leitlinien-Netzwerk, in dem die Kooperation aller wichtigen Leitlinien-Länder organisiert ist. Darüber hinaus gibt es eine Leitlinien-Empfehlung des Europarates. Dies kann hier nicht im Einzelnen nachgezeichnet werden.1456 Im englischen Recht ist seit nunmehr 50 Jahren der sog. Bolam-Test der Fahrlässigkeitsmaßstab in Behandlungsfehlerfällen.1457 Es handelt sich zeitlich und sachlich um einen Parallelfall zu den deutschen Elektroschock-Urteilen. Der Kläger ist in den 50er Jahren dieser damals neuen Behandlung unterzogen worden. Keinerlei Entspannungsmedikamente wurden verabreicht; der Kläger wurde lediglich durch eine Krankenschwester am Kinn festgehalten. Die medizinische Praxis differierte seinerzeit in diesen Punkten beträchtlich. Der Kläger erlitt einen Hüftbruch. Der Richter formulierte die Fahrlässigkeitsvoraussetzungen in seinen JuryInstruktionen1458 in zwei Schritten: (i) Maßgeblich sei der Standard eines ordinary skilled man der jeweiligen Profession. Was aber ist „ordinary competence“ oder „proper practice“? (ii) Eine Vorgehensweise, die ein responsible body of medical opinion als zutreffend betrachtet. Sie wird nicht dadurch fehlerhaft, dass eine relevante Meinung einen gegenteiligen Standpunkt einnimmt.1459 Dieser Bolam-Test, obwohl eine erstinstanzliche Jury-Instruktion, ist mehrfach vom House of Lords 1455

1456

1457

1458

1459

Vgl. dazu insbes. Hart, Vom Standard zur Leitlinie: Bewertungszusammenhänge im Medizin- und Gesundheitsrecht, KritV 88 (2005), 154. Vgl. insbes. Hart (Hrsg.), Ärztliche Leitlinien im Medizin- und Gesundheitsrecht – Recht und Empirie professioneller Normbildung, 2005; Ratajczak/Stegers (Hrsg.), Leitlinien, Richtlinien und Gesetz, 2003 jew. m. w. Nachw. Bolam v Friern Hospital Management Committee [1957] 1 WLR 582; vgl. dazu insbes. Jones, Medical Negligence, 2003 (chap. 3: Standard of care) m. w. Nachw. Trotz der grundsätzlichen Abschaffung des Jury Trial im Haftungsrecht außerhalb der Defamation-Fälle und bei einigen anderen Vorsatzdelikten, scheint es in Personal Injury-Fällen im Ermessen des Gerichts zu liegen, ein trial by jury zuzulassen. Bolam [1957] 1 WLR 582, 587. Vgl. auch schon Hunter v Hanley 1955 SC 200.

474

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

bestätigt worden.1460 Die Anwendung einer akzeptierten Vorgehensweise schließt danach Fahrlässigkeit aus. Dies führte zu der verbreiteten Praxis, dass ein bestätigendes Zeugnis eines ärztlichen Kollegen schon ausreichte für die Klageabweisung wegen eines Behandlungsfehlers. Dieser Prozess der „Bolamisierung“ ist viel kritisiert worden.1461 In einer jüngeren grundlegenden Entscheidung, dem BolithoFall1462, in der es um widersprüchliche medizinische Expertenaussagen ging, hat das House of Lords den grundsätzlichen richterlichen Letztentscheidungsvorbehalt noch einmal unterstrichen. Ärztliche Risiko-Nutzen-Abwägungen bei einer Behandlungsmethode sind danach von den Richtern auf ihre Logik und Schlüssigkeit hin zu überprüfen. Eine Verschärfung der Standards scheint sich abzuzeichnen.1463 Dieser Prozess wird durch medizinimmanente Versuche, eine objektive Qualitätskontrolle einzuführen, unterstützt. Dies sind parallele Prozesse in allen westlichen Ländern: Entwicklung evidenz-basierter Medizin; Herausgabe von Guidelines about Good Practice durch die Royal Colleges of Medicine etc. Im Rahmen eines umfassenden Neuansatzes von „clinical governance“1464 sind in England zu diesem Zweck 1999 zwei gesonderte Einrichtungen geschaffen worden: das National Institute of Clinical Excellence (NICE) und die Commission for Health Improvement (CHI). 2 Typologie der ärztlichen Behandlungsfehler1465 Im Folgenden werden sieben Fehlerbereiche oder Fehlertypen unterschieden. Vier entsprechen den Grundstufen im medizinischen Behandlungsprozess: Diagnose, Indikation und Therapiewahl, Durchführung der Behandlung/Therapie (Anwendungsfehler oder Behandlungsfehler i. e. S.) und Nachsorge. Hinzu kommen ärztliche Medikationsfehler, Fehler bei der Anwendung medizinischer Geräte und – siebtens – die Nicht-Behandlung. Für die ärztliche Tätigkeit zur Verhinderung von Erkrankungen – Prävention – gelten die allgemeinen Grundsätze des Behandlungsprozesses.

1460

1461 1462

1463 1464

1465

Whitehouse v. Jordan [1981] 1 All ER 267 (Behandlung); Maynard v West Midlands Regional Health Authority [1984] 1 WLR 634 (diagnostischer Eingriff). Vgl. u. a. Brazier & Miola, Bye-Bye-Bolam (2000) 8 Med L Rev 85 m. w. Nachw. Bolitho v City and Hackney Health Authority [1998] AC 232, [1997] 4 All ER 771; vgl. dazu u. a. Grubb (1998) 6 Med L Rev 378. Vgl. Marriott v West Midlands Health Authority [1999] Lloyd’s Rep Med 23. Vgl. dazu das White Paper der Regierung, The New NHS – Modern, Dependable (Cm 3807), 1997. Vgl. zu den Behandlungsfehlertypologien Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 2003, Rz. 147-155.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

475

a) Diagnosefehler1466 Die Diagnose ist die zweifelsfreie Zuordnung von Krankheitssymptomen zu einem Krankheitsbegriff. Bis zur Erreichung der Zweifelsfreiheit besteht eine Verdachtsdiagnose. Die Diagnose als medizinischer Behandlungsvorgang umfasst die Anamnese, die Befunderhebung und die Bewertung der diagnostischen Informationen in der Diagnoseentscheidung. Eine unzutreffende Diagnose führt in aller Regel zu einer falschen Therapie, sei es durch den gleichen oder einen anderen behandelnden Arzt. Diagnosefehler spielen in der tagtäglichen Behandlungspraxis eine große Rolle. Nach einer Mitteilung des Vorsitzenden des Ausschusses für Qualitätssicherung der deutschen Gesellschaft für Chirurgie aus dem Jahre 1980 hat sich bei einer Analyse von über 1000 Sektionen in Freiburg herausgestellt, dass nur bei 81 % der Verstorbenen die Grundkrankheit richtig erkannt worden war.1467 Bei der medizinischen Diagnostik gilt: Der Arzt hat die Möglichkeiten moderner Diagnostik auszuschöpfen. Die diagnostische Untersuchung ist auf alle in Betracht kommenden Leiden und Krankheiten des Patienten zu erstrecken.1468 Das diagnostische Fehlverhalten umfasst Fälle der unzureichenden diagnostischen Maßnahmen (Befunderhebungsfehler), der fehlerhaften Diagnoseerstellung trotz richtig und vollständig erhobener Daten (Bewertungsfehler) und den eher seltenen Fall der unterlassenen Diagnose. Unter unzureichenden diagnostischen Maßnahmen sind diejenigen Behandlungsfehler zu verstehen, die zu einer unzutreffenden oder nicht vollständigen Erfassung des Krankheitsbildes des Patienten führen. Der Arzt ist gehalten, medizinisch gebotene Befunde zu erheben und zu sichern.1469 Auch hier findet der Grundsatz des relativen Behandlungsfehlers Anwendung. Art und Umfang der diagnostischen Maßnahmen sind zwar primär bestimmt durch das Erfordernis, das Krankheitsbild vollständig und zutreffend festzustellen, haben aber auch den Zustand des Patienten, die Art und Schwere der Erkrankung und anderes mehr zu berücksichtigen. Bei der Fülle der sich anbietenden diagnostischen Methoden und Möglichkeiten hat der Arzt von Fall zu Fall zu entscheiden, was ihm für den jeweiligen Patienten, bei dessen gesundheitlichem Zustand und dessen finanziellen Möglichkeiten,1470 angemessen erscheint. Reichen die klassischen Methoden der Anamnese und der unmittelbaren Untersuchung zur Fixierung des Befundes aus, so darf der Arzt sich hierauf beschränken. Ist eine Diagnose nicht gesichert, so hat der Arzt weitere Erkenntnisquellen 1466

1467 1468 1469

1470

Vgl. dazu insbes. – aus primär vertragsrechtlicher Sicht – Hart, Diagnosefehler, in: Liber Amicorum Eike Schmidt, 2005, S. 131; Bischoff, Arzthaftung bei Diagnosefehlern oder unterlassenen Untersuchungen, in: FS Geiß, 2000, S. 345. – Rechtsprechungsnachweise u. a. bei Steffen/Dressler, Arzthaftungsrecht, 2002, Rz. 154 ff.; Laufs/ Uhlenbruck, Hdb. Arztrecht, 2002, § 156. Schega, Therapiewoche 1980, 57. RG, JW 1931, 1466; RGZ 128, 121, 123. Sog. Befunderhebungs- und Befundsicherungspflicht: BGH, NJW 1995, 778; BGHZ 142, 126 = NJW 1999, 2731. Dazu BGH, VersR 1975, 43, 44.

476

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

auszuschöpfen, wie z. B. Röntgen, Durchleuchten, Laboruntersuchungen, mikroskopische Untersuchungen und sonstige differential-diagnostische Möglichkeiten.1471 Bei Verdacht einer schweren Erkrankung (z. B. Krebs) darf der Arzt sich nicht über die Erkenntnisse der Schulmedizin hinwegsetzen, nur weil er Anhänger biologischer Diagnose- und Heilmethoden ist.1472 Die einmal erstellte Diagnose ist während der Behandlung ständig zu überprüfen. Im Rahmen der Diagnosestellung hat der Arzt die nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft und Technik verfügbaren Diagnosemittel einzusetzen. Gelangt er an die Grenzen seiner diagnostischen Kompetenz oder seiner technischapparativen Möglichkeiten, so hat er entweder einen Kollegen als Konsiliararzt hinzuzuziehen oder den Patienten an einen Facharzt oder eine Klinik zu überweisen.1473 Dies setzt voraus, dass er über die neuesten Diagnosemethoden unterrichtet ist. Liegen Diagnose und Therapie in verschiedenen Händen, so ist zu unterscheiden: Der Therapeut darf auf den fachärztlich spezialisierten Diagnostiker und dessen Diagnose vertrauen (Vertrauensgrundsatz). In diesen Fällen ist ein Diagnosefehler allein dem Diagnostiker anzulasten. Die Fortsetzung des Fehlers durch eine falsche, aber durch die Diagnose indizierte Behandlung begründet keine Haftung des Therapeuten.1474 Der Facharzt/die Klinik, an den/die der Hausarzt oder Allgemeinmediziner den Patienten überwiesen hat, darf sich grundsätzlich nicht auf die Diagnose des überweisenden Kollegen verlassen, sondern ist zur eigenen Diagnosestellung verpflichtet (Überprüfungsvorbehalt).1475 Für den diagnostischen Eingriff gelten die Grundsätze über den Therapiefehler. Vor einem gefährlichen diagnostischen Eingriff hat der Arzt alle Erkenntnisquellen zu sichern, die nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft und der ihm zur Verfügung stehenden technischen Mittel im Einzelfall ohne weitere ernstliche Gefährdung des Patienten möglich sind.1476 Und last but not least ist der Patient über die Risiken des Eingriffs aufzuklären. Bei der unterlassenen Diagnose ist die kleine Fallgruppe angesprochen, in der ohne jede Diagnosestellung „auf Verdacht“ behandelt wird. Hierzu zählen sowohl die Fälle der „Telefondiagnose“1477 als auch der Fall der prophylaktischen Luesbekämpfung bei einem nicht erkrankten Säugling aufgrund der Anamnese, dass die Mutter Jahre zuvor eine Lues-Erkrankung durchgemacht hatte.1478 Eine unterlassene Diagnose liegt wohl auch dem bekannten Nierenspenden-Fall zugrunde,1479 in dem der Unfallarzt die verletzte Niere des Kindes entfernt, ohne sich vor der Operation vergewissert zu haben, ob auch bei diesem Kind eine zweite Niere vorhan1471 1472 1473 1474

1475 1476 1477 1478 1479

BGH, VersR 1970, 839; OLG Celle, VersR 1973, 62: Unterlassene Röntgenaufnahme. BGH, NJW 1960, 2253. Vgl. u. a. BGH, VersR 1977, 644. Vgl. dazu BGH, VersR 2003, 1128: Erstbehandler haftet auch für Folgen der Fortwirkung seines Fehlers bei fehlerfreier Zweitbehandlung durch einen anderen Arzt. BGH, VersR 1974, 752, 753. RG, DR 1940, 1288; DR 1942, 333; BGH, VersR 1970, 839. Vgl. etwa BGH, VersR 1959, 598; 1961, 1039; 1975, 283. OLG München, VersR 1978, 285. BGHZ 101, 215; vgl. dazu detailliert oben im Text (§ 2 B II 3).

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

477

den ist. Bei Injektionen ist der Allgemeinzustand des Patienten genauestens zu untersuchen. Es stellt beispielsweise einen Diagnosefehler dar, wenn ein Arzt bei einer Gallenkolik Narkotika spritzt, ohne vorher den Patienten auf den Zustand seines Herzens und seiner Lungen untersucht zu haben.1480 Diagnoseergebnisse sind dem Patienten mitzuteilen. I. d. R. erfolgt dies mündlich. Ist dies wegen Schwerhörigkeit der betagten Patientin oder wegen Sprachschwierigkeiten eines ausländischen Patienten nicht möglich, muss dies schriftlich erfolgen.1481 b) Indikationsfehler Die Indikation steht zwischen Diagnose und Therapie. Sie beinhaltet– insbesondere bei operativen Behandlungen – die zentrale Feststellung, welche medizinische Methode zur Heilung des diagnostizierten Verletzungs- oder Krankheitsbefundes bei dem konkreten Patienten „angezeigt“, d. h. angemessen und/oder notwendig ist.1482 Die Wahl einer medizinisch nicht indizierten Behandlung stellt einen absoluten Indikationsfehler dar (i. d. R. bei vorausgegangenem Diagnosefehler). Die Nicht-Wahl einer erprobten Methode, die einen besseren Heilerfolg bei geringerem Risiko versprochen hätte, kann einen (relativen) Indikationsfehler darstellen. Dagegen steht die Entscheidung zwischen mehreren, gleichermaßen indizierten und gleich Erfolg versprechenden Behandlungsmöglichkeiten dem Arzt weitgehend frei.1483 Beinhalten die alternativen indizierten Behandlungsmethoden dagegen unterschiedliche Risiken, besteht eine Aufklärungspflicht des Arztes. Die Entscheidung über die auszuwählende Behandlung ist dann Sache des ärztlich beratenen Patienten. Gleiches gilt, wenn zwischen einer langwierigen konservativen Behandlungsmethode und einem operativen Eingriff bzw. zwischen einer „anerkannten“ oder einer „umstrittenen“ Behandlungsmethode zu entscheiden ist.1484 In den Fällen eines (relativen) Indikationsfehlers besteht zwischen dem behaupteten ärztlichen Behandlungsfehler und der Verletzung einer ärztlichen Aufklärungspflicht notwendig ein enger sachlicher Zusammenhang. Der Behandlungsfehler i. e. S. (Anwendungs-/Therapiefehler) meint den Verstoß gegen medizinisch-wissenschaftliche Techniken, Verfahren oder Regeln im Rahmen einer gewählten Behandlungsmethode. Das fragliche ärztliche Vorgehen ist hier – zumindest theoretisch – standardgemäß oder standardwidrig. Anders bei der Wahl der Behandlungsmethode. Gerade angesichts des Wachstums des medizinischen Wissens muss die Grenze zwischen „anerkannt“ und „üblich“ versus „umstritten“ und „neu“ fließend bleiben. Abgesehen von den seltenen Fällen eines absoluten Indi1480 1481 1482

1483

1484

BGH, VersR 1959, 598. BVerfG, NJW 2005, 1103. In der großen Gruppe der medizinisch nicht-indizierten Behandlungen – „wunscherfüllende Medizin“ – wird die Indikation durch die Information ersetzt. Vgl. dazu Damm/Schulte in den Bäumen, KritV 88 (2005), 101. BGH, ArztR 1983, 15, 17; vgl. auch OLG Hamburg, VersR 1980, 336: Wahlfreiheit zwischen Zangengeburt und Kaiserschnitt bei einem Geburtsstillstand. Vgl. dazu Kluth, NJW 1986, 2348. BGH, NJW 1978, 587 – Analfistel.

478

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

kationsfehlers ist die Entscheidung, ob ein (relativer) ärztlicher Indikationsfehler vorliegt, von den konkreten Umständen der jeweiligen Arzt-Patient-Beziehung abhängig, insbesondere von den Details der Indikationsaufklärung. Denn bei der Wahl der Behandlungsmethode kommt dem Gespräch zwischen Arzt und Patient (Indikationsaufklärung) eine entscheidende Bedeutung zu. Grundsätzlich gilt, dass auch eine (inzwischen) umstrittene herkömmliche oder eine (noch) umstrittene Neulandbehandlung gerechtfertigt ist, wenn der Patient nach umfassender Aufklärung über die zur Auswahl stehenden alternativen Methoden in die fragliche Methode eingewilligt hat.1485 Entsprechend ist auch die Behandlung eines Patienten nach neuen Methoden, auch wenn gesicherte überkommene Verfahren dieselben Erfolgsaussichten mit geringeren Risiken bieten, bei Einverständnis des Patienten mit der neuen Behandlungsmethode rechtmäßig. Hier sind an die Indikationsaufklärung strengste Anforderungen zu stellen. Die Aufklärung muss umso detaillierter sein, je neuartiger und ungesicherter die beabsichtigte Heilbehandlungsmethode ist, insbesondere wenn von einer bewährten Methode abgewichen werden soll. Jede nicht mehr ausschließlich durch den Heilzweck begründbare Wahl der Behandlungsmethode stellt entweder einen Indikationsfehler oder – was auf dasselbe hinausläuft – einen haftungsrechtlich unzulässigen medizinisch-wissenschaftlichen Versuch an dem Patienten dar. c) Anwendungs- oder Therapiefehler (Behandlungsfehler i. e. S.1486) Bei dem zutreffend diagnostizierten Krankheitsbild macht der Arzt in Anwendung der medizinisch korrekt indizierten und gewählten Behandlungsmethode einen Fehler. Die Fehlerhaftigkeit beurteilt sich nach den medizinisch-wissenschaftlichen Regeln (Standard/Leitlinie) für das ärztliche Vorgehen, die bei dieser jeweiligen Behandlungsmethode gelten. Sub-Standard-Verhalten des Arztes begründet die Fahrlässigkeit. Das ist oben ausgeführt worden.1487 Haupterscheinungsformen der Behandlungsfehler i. e. S./Anwendungsfehler sind Operations-, Narkose- und Injektionszwischenfälle. Krasse Behandlungsfehler stellen die Patientenverwechselungen („wrong site surgery“) dar. Fehler können aber auch in dem prä- oder postoperativen Verhalten des Arztes liegen. Ein Behandlungsfehler wird häufig auch in der Übernahme einer Operation durch einen unerfahrenen Arzt,1488 insbesondere in der sog. Anfängeroperation,1489 gesehen. Die chirurgischen Fehler (Operationszwischenfälle) stehen bei den arzthaftungsrechtlichen Entscheidungen zum Therapiefehler eindeutig im Vordergrund. Hier lassen sich nur wenige allgemeine Grundsätze formulieren: Die unter richtiger Indikation und mit richtiger Methode fehlerfrei durchgeführte, dennoch Arzt und Patient im Ergebnis nicht befriedigende Operation (z. B. bleibende Bewegungsstörungen, Verkürzungen etc.) ist ein von dem Patienten zu tragendes 1485 1486 1487

1488 1489

Grdl. BGH, NJW 1978, 587, 588. Rechtsprechungsnachweise u. a. bei Laufs/Uhlenbruck, Hdb. Arztrecht, 2002, § 157. Vgl. dazu oben im Text (§ 2 B II 1 und 2); insbes. zum Medizinrecht vgl. Velten, Der medizinische Standard im Arzthaftpflichtprozess, 2001. Vgl. OLG Düsseldorf, MedR 1985, 85. Vgl. dazu weiter unten im Text (§ 6 D IV 3 b).

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

479

Schicksal. Ist die Operation selbst fehlerfrei durchgeführt worden, unterlässt der Arzt aber die gebotenen Unterstützungsmaßnahmen des operativen Eingriffs, z. B. durch Nicht-Anlegen oder fehlerhaftes Anlegen eines Gipsverbandes,1490 liegt ein Behandlungsfehler vor. Das – immer wieder vorkommende – Zurücklassen von Fremdkörpern im Operationsfeld stellt einen klassischen Behandlungsfehler dar.1491 Zu den chirurgischen Fehlern zählt auch das Übersehen von inneren Blutungen in der postoperativen Phase1492 oder das Nichterkennen von Ischämien nach vergipsten Knochenbrüchen.1493 Der Narkosezwischenfall ist, bezogen auf die große Zahl von Narkosen, ein seltenes Ereignis. Die Bedeutung der Narkosezwischenfälle besteht darin, dass sie in der Regel zu schweren Gesundheitsstörungen oder zum sofortigen Tod des Patienten (exitus in tabula) führen. Die neueren Fälle von Anästhesiefehlern, die die Gerichte beschäftigt haben, stehen überwiegend im Zusammenhang mit dem Versagen medizinisch-technischer Geräte oder der fehlerhaften Teamarbeit der bei der Operation beteiligten Ärzte.1494 Injektionszwischenfälle1495 ereignen sich häufig.1496 An Universitätskliniken werden schätzungsweise über eine Million Spritzen pro Jahr verordnet.1497 Falsche Wahl des Injektionsortes,1498 Durchstechen der Vene (paravenöse Injektion),1499 Injektion der Flüssigkeit in das umgebende Gewebe (Spritzenabzess),1500 Spritzenhämatom und Nervenlähmung1501 sind die Hauptkomplikationen. Sie treten zumeist nach intravenöser und intramuskulärer Injektion auf. Diese Tätigkeiten dürfen bei gegebener subjektiver Qualifikation („Spritzenschein“) auch von dem medizinischen Hilfspersonal vorgenommen werden: in Krankenhäusern von den Krankenschwestern/Krankenpflegern; in Arztpraxen von den Arzthelferinnen.1502 Zum Funktionskreis ärztlicher Haftung für Injektionszwischenfälle zählt auch, dass der Arzt mit typischen Komplikationen derartiger Injektionen rechnen und diese beherrschen muss. So handelt ein Arzt fehlerhaft, der in einer Landpraxis am Freitagabend einem Kind eine Penicillin-Injektion gibt und sodann die Komplika1490 1491

1492 1493 1494

1495

1496

1497 1498 1499 1500

1501 1502

BGH, JR 1987, 108. Grdl. schon RGZ 83, 71; vgl. auch BGHZ 8, 138 – Nervnadel; BGH, NJW 1956, 1835 („Zählmethode“). BGH, VersR 1968, 850. OLG Hamburg, VersR 1959, 531. Vgl. dazu die Rechtsprechungsnachweise in Laufs/Uhlenbruck, Hdb. Arztrecht, 2002, § 168. Vgl. dazu detailliert Meinecke, Haftungskriterien für Injektionsschäden, 1997, S. 85 ff. m. w. Nachw. Auch hier liegen keine Statistiken vor. Meinecke, l. c., S. 7, bezieht sich auf eine Auswertung bei einem Haftpflichtversicherer, wonach Injektionsschäden mit 22 % an erster Stelle der Medizinunfälle rangierten. Schätzung für die Universitätskliniken Mainz: Hahn, NJW 1981, 1977. BGH, NJW 1981, 628. BGH, NJW 1968, 1181. Zum Anscheinsbeweis beim Auftreten eines Spritzenabzesses vgl. Jaeger, VersR 1989, 994. BGH, VersR 1967, 454. Vgl. dazu Meinecke, Injektionsschäden, 1997, S. 48 ff.

480

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

tionen eines anaphylaktischen Schocks wegen der Unterbesetzung der Praxis nicht mehr kontrollieren kann.1503 Die Injektionszwischenfälle stehen hier nur exemplarisch für andere ärztliche diagnostische und/oder therapeutische Maßnahmen wie: Kathederisierung, Transfusionen, Infusionen etc. d) Nachsorge- und Medikationsfehler Auch nach Beendigung der Behandlung muss der Arzt den weiteren Heilungsverlauf beobachten; den Patienten auf die Notwendigkeit von Kontrolluntersuchungen hinweisen; ihn ggf. über erforderliche Nachbehandlungen beraten und zukünftige Verhaltensmaßregeln erläutern. Er muss Rehabilitationsmaßnahmen evaluieren.1504 In den prozessträchtigen Fällen durchgeführter Sterilisationen (Tubenligatur/Abdominal-Methode bei der Frau; Vasektomie bei dem Mann) muss der Arzt über das verbleibende Restrisiko einer Re-Fertilisierung aufklären. Nach der Rechtsprechung des BGH hat die klagende Frau bzw. der klagende, dem Kind unterhaltspflichtige Ehemann und Vater zu beweisen: (i) die Nicht-Aufklärung über die Fehlermarge und (ii) das zusätzliche – hypothetische – aufklärungsgemäße Verhalten der Eheleute/Partner bei erfolgter Aufklärung (d. h. die Verwendung zusätzlicher Anti-Konzeptiva bis zum zweifelsfreien Ausschluss des Risikos).1505 Ärztliches Fehlverhalten bei der Arzneimitteltherapie1506 stellt das größte Dunkelfeld im Arzthaftungsrecht dar. Bei Patientenschäden durch Medikamente ist – ähnlich wie bei dem Geräteversagen – zu unterscheiden zwischen der Verantwortung des Arzneimittelherstellers und der des verschreibenden Arztes. Schädliche oder mit unzureichenden Beipackzetteln versehene Pharmaprodukte können die Gefährdungshaftung des pharmazeutischen Unternehmens nach § 84 AMG begründen.1507 Der Arzt haftet für eigenes Fehlverhalten, das in dem Verschreiben des falschen Medikaments, der Anweisung einer zu starken Dosierung u. a. m. liegen kann. Die ärztliche Beratungs- und Anleitungspflicht hinsichtlich des Umgangs mit dem Medikament ist umso größer, je gefährlicher das Arzneimittel ist.1508 e) Nicht-Behandlung als „Behandlungsfehler“ Nach der Rechtsprechung begründet die faktische Übernahme der medizinischen Behandlung eines Menschen – unabhängig von und ggf. neben vertraglichen Leistungspflichten – eine deliktsrechtliche Garantenstellung des Arztes. Diese Garantenstellung entsteht schon mit der ersten, auch telefonisch erteilten Konsultation. 1503 1504 1505

1506 1507

1508

OLG Frankfurt, VersR 1983, 349. Rechtsprechungsnachweise bei Steffen/Dressler, Arzthaftungsrecht, 2002, Rz. 178 ff. BGH, NJW 1981, 630 – Tubensterlisation; NJW 1981, 2002 – Tubenligatur. – Im englischen Recht sind die meisten einschlägigen Fälle an der fehlenden Fahrlässigkeit des Arztes gescheitert. Vgl. dazu Jones, Medical Negligence, 2003, paras 6-192 ff. Vgl. dazu Hart, Arzneimitteltherapie und ärztliche Verantwortung, 1990. Vgl. dazu Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 2003, Rz 1087 ff. (S. 683 ff.); Besch, Produkthaftung für fehlerhafte Arzneimittel, 2000; Koyuncu, Das Haftungsdreieck Arzt – Pharmaunternehmen – Patient, 2004 jew. m. w. Nachw. Grdl. BGH, NJW 1982, 698; zum Fall einer unzureichenden Dosieranleitung vgl. BGH, NJW 1970, 511; OLG Oldenburg, VersR 1986, 69.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

481

Sie verpflichtet zur Vornahme der erforderlichen medizinischen Versorgungsleistung, die der jeweilige Arzt in der konkreten Situation zu erbringen imstande ist. Grundsätzlich gilt insoweit, dass das Unterlassen einer gebotenen ärztlichen Behandlung eine Pflichtverletzung darstellt, deren Verschulden vermutet wird.1509 Die Gesundheitsverletzung besteht in dem Auftreten von Krankheiten oder in der Verschlimmerung pathologischer Befunde, die durch die gebotene Behandlung verhindert worden wäre. Eine spezifischere Pflicht zur Behandlungsübernahme trifft den Arzt, der den vertragsärztlichen Notfall- und Bereitschaftsdienst versieht. In Krankheits- und Unglücksfällen hat der Notarzt erste Hilfe zu leisten und die erforderlichen lebensund gesundheitserhaltenden Sofortmaßnahmen einzuleiten. Dazu zählt insbesondere die Einweisung des Unfallopfers in die chirurgische Klinik. Damit hat der einweisende Arzt seiner Behandlungspflicht genügt. Die erforderliche weitere Behandlung (z. B. unverzügliche röntgenologische Untersuchungen) fallen in die Zuständigkeit des Klinikarztes aus der Übernahme des Unglücksfalles.1510 f) Versagen medizinisch-technischer Geräte1511 Bei dem Einsatz medizinisch-technischer Geräte kann es insbesondere auf dreierlei Weise zu Patientenschäden kommen: fehlerhafte Anwendung durch das medizinische Personal, fehlerhafte Wartung und Produktfehler. Lediglich die erste Variante kann unter die Behandlungsfehlerkategorie subsumiert werden. Die zweite Variante ist ein Problem der Organisationshaftung des Krankenhausträgers; die dritte ist primär eine Frage der Herstellerhaftung – der deliktischen Produzentenhaftung1512 und der EG-Produkthaftung.1513 Aber auch bei der ersten Variante werden oft organisationsrechtliche Aspekte im Vordergrund stehen. Die ordnungsmäßige Handhabung der technischen Geräte muss der Krankenhausträger durch entsprechende Schulungen des Bedienungspersonals gewährleisten; die Funktionstüchtigkeit der Geräte ist durch regelmäßig vorzunehmende fachmännische Wartung sicherzustellen. Der Patient kann erwarten, dass der behandelnde Arzt bei dem Eingriff die modernsten vorhandenen Geräte einsetzt, deren Handhabung beherrscht und die Arbeitsweise des Geräts ständig überwacht. Mit dem Medizinproduktegesetz (MPG) 1994/20021514 ist im Rahmen der europäischen Produktsicherheitspolitik für den Binnenmarkt eine eigenständige Rechtsgrundlage für den Umgang mit Medizinprodukten geschaffen worden. Das 1509 1510

1511

1512 1513 1514

BGH, MedR 1983, 107. Vgl. BGHSt 21, 50; zum Umfang der Hilfspflicht eines Notfallarztes vgl. OLG Karlsruhe, NJW 1979, 2360. Vgl. dazu Uhlenbruck/Laufs, in: Laufs/Uhlenbruck, Hdb. Arztrecht, 2003, § 55 m. w. Nachw. Vgl. dazu oben im Text (§ 6 A II). Vgl. dazu oben im Text (§ 6 B I). Gesetz über Medizinprodukte vom 2.8.1994, in der Neufassung 2002 (BGBl. I 2002, S. 3146); Umsetzung der EG-Richtlinie über Medizinprodukte (ABl. 1993 L 169/1; geändert: ABl. 2001 L 6/50). Vgl. dazu u. a. Schrenk, Medizinproduktegesetz und Arzthaftung, 2004; Schorn, MPG-Recht, Loseblatt-Kommentar; Deutsch/Lippert, Kommentar zum Medizinproduktegesetz, 2002.

482

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Gesetz zielt auf den Gesundheitsschutz von Patienten, von Anwendern der Geräte und von Dritten (§ 1 MPG). Dazu werden Verhaltenspflichten für diejenigen formuliert, die Medizinprodukte im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr bringen und in Betrieb nehmen. Hinsichtlich des Betriebs und der Anwendung sind gesonderte Regelungen ergangen.1515 Diese Ge- und Verbote zum Schutz der Patienten, Anwender und Dritten sind gleichzeitig Schutzgesetze i. S. des § 823 II BGB. Insoweit kann auf die Ausführungen zum Geräte- und Produktsicherheitsgesetz 20041516 und zum Schutzgesetzverstoß1517 verwiesen werden. Es handelt sich um eine gleichartige Regelungsstruktur. 3 Ärztliche Informationspflicht über eigene Behandlungsfehler Umstritten ist die Frage, inwieweit der Arzt verpflichtet ist, den Patienten unaufgefordert über eigene Behandlungsfehler aufzuklären.1518 Als Hauptargument gegen eine solche Pflicht wird angeführt, dass er nicht verpflichtet werden kann, sich selbst zu belasten, da der medizinische Behandlungsfehler nicht nur eine Vertragsverletzung und ein ziviles Delikt darstelle, sondern auch eine fahrlässige Körperverletzung nach § 230 StGB sei. Andere sozial und berufsrechtlich vergleichbare Berufe wie Rechtsanwälte und Steuerberater waren in der Vergangenheit aus primär verjährungsrechtlichen Gründen (vertrags-)rechtlich für verpflichtet erachtet worden, die Mandanten auf die Möglichkeit ihrer eigenen zivilrechtlichen Haftung hinzuweisen und über die Verjährungsfristen zu belehren. Diese Rechtspflicht ist seit der Anpassung der kurzen berufsrechtlichen Sonderverjährungsregeln1519 an das allgemeine – reformierte – Verjährungsrecht (§§ 194 ff. BGB) entfallen. Eine höchstrichterliche Entscheidung zur ärztlichen Informationspflicht über eigene Fehler steht bisher aus. Es mag bezweifelt werden, ob dies den richtigen Ansatz zur Steigerung von Qualitätstransparenz unter niedergelassenen Ärzten darstellt. 4 Beweislast- und Beweismaßregeln a) Haftungsgrund Der Patient, der einen Arzt wegen eines Behandlungsfehlers – vertraglich oder deliktisch – auf Schadensersatz in Anspruch nimmt, trägt grundsätzlich die Beweis1515

1516 1517 1518

1519

Vgl. dazu die Verordnung über das Errichten, Betreiben und Anwenden von Medizinprodukten (Medizinprodukte-Betreiberverordnung), BGBl. I 2002, S. 3396. Vgl. oben im Text (§ 6 B II). Vgl. unten im Text (§ 7). Bejahend u. a.: OLG Stuttgart, VersR 1989, 632; Gubernatis, JZ 1982, 363; Francke/Hart, Ärztliche Verantwortung und Patienteninformation, 1987, S. 56 ff.; Kleuser, Die Fehleroffenbarungspflicht des Arztes, 1995, S. 83 ff. – Abl. u. a.: OLG Hamm, NJW 1985, 685; Uhlenbruck/Schlund, in: Laufs/Uhlenbruck, Hdb. Arztrecht, 2002, § 22 Rn. 9; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 2003, Rz. 88; Taupitz, NJW 1992, 713, 715 ff. jew. m. w. Nachw. §§ 51 a WPO, 68 StBG, 51 b BRAO, 45 b PatO a. F. – Zu § 37 a WpHG vgl. Knops, AcP 205 (2005), 821.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

483

last für den Haftungsgrund: (i) Fahrlässigkeit des Arztes (Behandlungsfehler), (ii) Vorliegen einer Körper/Gesundheitsverletzung bzw. eines Patientenschadens, und (iii) Kausalität des Behandlungsfehlers für den Verletzungsschaden.1520 Die Unbestimmtheit physiologischer Abläufe, die schwierige Abgrenzbarkeit iatrogener und schicksalsbedingter Faktoren, die strukturelle informationelle Schlechterstellung des Patienten, die Abhängigkeitssituation des Kranken u. a. m. machen es unumgänglich, um die verfassungsrechtlich gebotene Waffengleichheit auch im Arzthaftungsprozess zu gewährleisten, in gewissem Rahmen den Patienten beweisrechtliche Erleichterungen einzuräumen. (1) Anscheinsbeweis für Fahrlässigkeit. Ist das Gericht von der Verursachung der Rechtsgutsverletzung durch die Behandlung überzeugt, hat die Rechtsprechung dem Patienten den Nachweis der Fahrlässigkeit (des Behandlungsfehlers) durch die Zubilligung eines Anscheinsbeweises erleichtert. Ist die festgestellte Rechtsgutsverletzung von einer Art, die nach – von dem sachverständig beratenen Kläger darzulegenden – allgemeinen Erfahrungssätzen bei der in Rede stehenden medizinischen Behandlungsmethoden symptomatischerweise Folge des behaupteten Behandlungsfehlers ist, kann der Richter bis zur Erschütterung dieses Anscheinsbeweises durch den Arzt von der hohen Wahrscheinlichkeit des Vorliegens eines Behandlungsfehlers ausgehen.1521 (2) Dokumentationsfehler und Fahrlässigkeit. Die enormen beweisrechtlichen Probleme der Feststellung eines ärztlichen Behandlungsfehlers und der tatsächlichen Rekonstruktion des medizinischen Behandlungsvorgangs haben die Rechtsprechung zusätzlich zu den allgemeinen Beweiserleichterungen wie etwa dem Anscheinsbeweis auch auf verfahrensrechtliche Ersatzlösungen ausweichen lassen. Die Gerichte stellen auf die beweistechnische Möglichkeit der nachträglichen Rekonstruktion des jeweiligen Behandlungsvorgangs ab. Dazu wird der Arzt mit einer umfassenden beruflichen Dokumentationspflicht belastet.1522 Die Dokumentation ist im Haftpflichtprozess vorzulegen. Arzt und Krankenhaus haben dem Patienten aber auch außerhalb eines Rechtsstreits Einsicht in die ihn betreffenden Krankenunterlagen zu gewähren.1523 Objektive Verletzungen der Dokumentationspflicht durch den Arzt bzw. sein Hilfspersonal verschlechtern gravierend die beweisrechtliche Situation des Patienten, so dass hier eine Beweislastumkehr, d. h. ein Übergang der Feststellungslast hinsichtlich des Behandlungsfehlers auf den Arzt, gerechtfertigt sein kann. Die ärztliche Dokumentation hat die Aufgabe, im Fall des jeweiligen Patienten den Krankheitsverlauf und die durchgeführten Behandlungsmaßnahmen für einen Fachmann transparent zu machen. Unter patientenbezogenen Daten versteht man sämtliche Informationen, die der Arzt und seine Hilfspersonen zur Erfüllung der 1520

1521 1522

1523

Vgl. dazu u. a. Katzenmeier, Arzthaftung, 2002, S. 423 ff.; Velten, Der medizinische Standard im Arzthaftpflichtprozess, 2001; Giesen, Arzthaftungsrecht, 1995, S. 199 ff. BGH, NJW 1956, 1835; NJW 1959, 1583. Grdl. BGHZ 72, 132 = NJW 1978, 2337; vgl. dazu Wendt, Die ärztliche Dokumentation, 2001. BGHZ 85, 327 = NJW 1983, 328.

484

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

ärztlichen Aufgabenstellung ermitteln oder selbst erzeugen. Diese Daten – Anamnese, Erhebungsbefunde, Diagnose, Therapie, Zeiten der Behandlung, Abweichungen vom üblichen Standard sowie alle Verlaufsdaten wie Aufklärung, Operationsbericht, Narkoseprotokoll, besondere Zwischenfälle etc. – sind vermittels elektronischer Datenverarbeitung zu sichern. Maßstab für den Umfang der Dokumentation ist die medizinische Üblichkeit und Erforderlichkeit.1524 Eine gesetzliche Pflicht zur ärztlichen Dokumentation findet sich nur ausnahmsweise, z. B. §§ 10 I 2 GeschlKG; 40, 41 AMG; 17 II TPG. Sie ist aber mittlerweile im ärztlichen Berufsrecht geregelt.1525 Eine genuin arzthaftungsrechtliche Dimension gewann die ärztliche Dokumentation erst in den 70er Jahren, z. T. mit beeinflusst durch die Datenschutzdiskussion und den Erlass des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) 1977. Unmittelbar im Vorgriff auf die Gutachten, Verhandlungen und Beschlüsse des 52. DJT 1978 in Wiesbaden nahm der BGH in zwei Urteilen aus demselben Jahr eine grundlegende haftungsrechtliche Neubewertung der ärztlichen Dokumentation vor: In der Dammschnitt-Entscheidung1526 postulierte der VI. Zivilsenat zunächst eine „prozessuale Aufklärungspflicht“ des behandelnden Arztes, in einem Behandlungsfehlerprozess dem klagenden Patienten eine ordnungsmäßige Dokumentation vorzulegen. Dieser Schritt wurde mit Erfordernissen der „Waffengleichheit“ im Arztfehlerprozess begründet. Gingen schon von dieser Annahme einer „prozessualen Aufklärungspflicht“ mittelbar auch inhaltliche Anforderungen an die ärztliche Dokumentation aus, so vollzog der BGH in der nächsten Entscheidung den Schritt von der prozessualen zur allgemeinen ärztlichen Dokumentationspflicht.1527 In diesem sog. Appendektomie I-Urteil wird ausgesprochen, dass die richtige und umfassende Dokumentation der einzelnen ärztlichen Maßnahmen und Untersuchungsergebnisse eine selbständige ärztliche Berufspflicht ist, der entscheidende Bedeutung zukomme. Eine „offensichtlich unzulängliche ärztliche Dokumentation“ beinhaltet danach ein Fehlverhalten, das zwar nicht einen medizinischen Behandlungsfehler darstellt und damit außervertraglich kein selbständiger Haftungsgrund ist. Es bietet aber Anlass genug, Beweiserleichterungen für den klagenden Patienten auszulösen, die – je nach der Schwere der beweistechnischen Beeinträchtigung der Patientenposition – bis zur Beweislastumkehr hinsichtlich des Vorliegens eines Behandlungsfehlers gehen können. Letzteres sei immer dann geboten, wenn dem Patienten die Beweislast für einen ärztlichen Behandlungsfehler angesichts der von dem Arzt verursachten Rekonstruktionserschwernisse nicht mehr zugemutet werden könne.1528 Deutlich von dem haftungsrechtlichen „Dokumentationsfehler“ und seinen beweisrechtlichen Konsequenzen zu trennen ist das beschränkte Einsichtsrecht des 1524 1525

1526 1527 1528

Zutr. Steffen/Dressler, Arzthaftungsrecht, 2002, Rz. 455. Nach § 10 I MBO-Ä 2004 hat der Arzt „über die in Ausübung seines Berufs gemachten Feststellungen und getroffenen Maßnahmen die erforderlichen Aufzeichnungen zu machen. Diese sind nicht nur Gedächtnisstütze für den Arzt, sie dienen auch dem Interesse des Patienten an einer ordnungsmäßigen Dokumentation.“ BGH, NJW 1978, 1681 = JZ 1978, 806 m. Anm. Walter. BGHZ 72, 132 = NJW 1978, 2337 = JZ 1978, 721 – Appendektomie I. BGHZ 72, 132, 139.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

485

Patienten bzw. seiner Angehörigen/Hinterbliebenen in die Krankenunterlagen außerhalb eines Rechtsstreits.1529 Ein derartiges auf die naturwissenschaftlichobjektivierbaren Befunde und die Behandlungsfakten beschränktes Einsichtsrecht hat der BGH vertragsrechtlich begründet.1530 Haftungsrechtlich ließe sich ein derartiges Einsichtsrecht persönlichkeitsrechtlich – informationelle Selbstbestimmung/Recht am eigenen Datum – begründen.1531 – Unbefriedigend ist jedoch die Rechtslage für Psychiatrie- und Psychotherapiepatienten. Hier wird häufig ein Einsichtsrecht verweigert, da die Gerichte an subjektiven medizinischen Befunden mit unterschiedlicher Begründung ein Zurückbehaltungsrecht der Therapeuten bejahen.1532 (3) Beweis der Kausalität zwischen Behandlungsfehler und Patientenverletzung. Grundsätzlich ist der geschädigte Patient im Deliktsrecht beweisbelastet mit dem Nachweis der haftungsbegründenden Kausalität. Das Beweismaß für den Nachweis der haftungsbegründenden Kausalität ist generell auf deutlich überwiegende Wahrscheinlichkeit zu reduzieren.1533 RG und BGH gehen – soweit ersichtlich – in ständiger Rechtsprechung vom Vollbeweis des Patienten für die haftungsbegründende Kausalität aus.1534 Sie kehren aber die objektive Beweislast um, wenn der Arzt einen „groben Behandlungsfehler“ begangen hat, der geeignet ist, einen Schaden herbeizuführen, wie er tatsächlich eingetreten ist.1535 Legte das RG noch eine „bewusste“ oder „leichtfertige“ Gefährdung des Patienten durch die unsachgemäße Behandlung zugrunde,1536 stellt der BGH in seiner insoweit uneinheitlichen Rechtsprechung auf „grob fahrlässige“ Behandlungsfehler,1537 auf „schuldhaft grobe“ Behandlungsfehler1538 oder auf „schwere“ Behandlungsfehler1539 ab. Der Grad des Behandlungsfehlers ist dabei objektiv festzustellen; es kommt nicht auf die „subjektive Vorwerfbarkeit“ gegenüber dem Arzt an.1540 Auch eine „gro1529

1530 1531

1532

1533 1534

1535

1536 1537 1538 1539 1540

Vgl. dazu Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 2003, Rz. 466 ff. (S. 308 ff.); rechtsvgl. Fischer/Lilie (Hrsg.), Ärztliche Verantwortung, 1999, S. 119 ff. Grdl. BGHZ 85, 327 = NJW 1983, 328 = JZ 1983, 302. Giesen, Arzthaftungsrecht, 1995, Rn. 423; Deutsch, Das Persönlichkeitsrecht des Patienten, AcP 192 (1992), 161, 170. Vgl. zur informationellen Selbstbestimmung oben im Text (§ 5 B V). Zum Einsichtsrecht in die Krankenunterlagen bei psychiatrischer Behandlung vgl. BGHZ 85, 339 = NJW 1983, 330 = JZ 1983, 305 m. Anm. Wachsmuth/Schreiber; BGH, NJW 1989, 764; vgl. dazu auch BVerfG, NJW 1999, 1777. Vgl. dazu detaillierter in dem beweisrechtlichen Kapitel (§ 11 III 2). Vertragsrechtlich wäre dies ein schadensrechtliches Problem; das Beweismaß des § 287 ZPO käme zur Anwendung. RGZ 171, 168, 171; BGH, NJW 1968, 2291 m. Anm. Hanau; grdl. in jüngerer Zeit BGHZ 159, 48 = NJW 2004, 2011 = JZ 2004, 1029 m. Anm. Katzenmeier; vgl. dazu allgemein Sträter, Grober Behandlungsfehler und Kausalitätsvermutung, 2006 m. w. Nachw. RGZ 171, 168, 171. BGH, VersR 1965, 91, 92. BGH, VersR 1970, 839, 840. BGH, NJW 1983, 2080, 2081. BGH, NJW 1992, 754; MedR 2004, 51; anders BGH, NJW 2001, 2092.

486

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

be“ Verletzung behandlungsbezogener Organisationspflichten begründet eine Beweislastumkehr hinsichtlich der Kausalität.1541 Diese Rechtsprechung ist abzulehnen. Neben den latent punitiven Elementen, die nicht in das Zivilrecht gehören, ist es aber insbesondere der Umstand, dass das deutsche Privatrecht noch nicht einmal die Haftung nach dem Verschuldensgrad abstuft, die eine Differenzierung der Beweislastverteilung nach dem Verschuldensgrad zu einem systemfremden Faktor macht.1542 Stattdessen sollte das Kriterium für die Beweislastumkehr darin gesehen werden, ob und inwieweit durch den konkreten Behandlungsfehler die Beweissituation des Patienten derart verschlechtert worden ist, dass er auch den Nachweis einer deutlich überwiegenden Wahrscheinlichkeit der haftungsbegründenden Kausalität nicht mehr führen kann.1543 Die Rechtsprechung zum „Dokumentationsfehler“ weist insoweit in die richtige Richtung. b) Haftungsausfüllung Den Nachweis für seinen konkreten Verletzungsschaden (Schadensumfang) und für Folgeschäden und die Zurechnung von Folgeschäden zu der fahrlässigen Rechtsgutsverletzung (sog. haftungsausfüllende Kausalität) hat der Patient zu erbringen. Dabei ist das nach ständiger Rechtsprechung zugrunde gelegte Beweismaß das der „erheblichen oder deutlich überwiegenden Wahrscheinlichkeit“ (§ 287 ZPO).1544 International wird zumeist von dem Beweismaß der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgegangen.1545 c) Hypothetischer Schadensverlauf Bei der ärztlichen Behandlungsfehlerhaftung kommt auch der Berufung auf eine Reserveursache für den Verletzungsschaden (hypothetischer Schadensverlauf oder sog. überholende Kausalität) einige Bedeutung zu.1546 Den Arzt, der sich auf eine entsprechende interne Schadensanlage beruft, trifft hierfür die Beweislast.1547 Beweismaß ist die deutlich überwiegende Wahrscheinlichkeit (§ 287 ZPO). „Es muss genügen, wenn die Partei, ... den ihrer Ansicht nach relevanten medizinischen Sachverhalt in wesentlichen Grundzügen darlegt und unter Beweis stellt.“1548

1541 1542 1543

1544 1545 1546

1547

1548

BGH, NJW 1994, 1594; NJW 2004, 1452. Zutr. schon Hanau, NJW 1968, 2291. In diesem Sinn BGHZ 85, 212, 216 f. = NJW 1983, 333 m. Anm. Matthies – Appendektomie II; 99, 391, 396 ff. = NJW 1987, 1482 (Fehler bei Befundsicherung). BGH, VersR 1963, 67, 69; BGH, NJW 1973, 1413, 1414. Vgl. dazu weiter unten im Text (§ 11 II). Vgl. v. Caemmerer, Das Problem der überholenden Kausalität im Schadensersatzrecht, 1962; Esser/Schmidt, Schuldrecht I/2, 2000, § 33 IV; Großerichter, Hypothetischer Geschehensverlauf und Schadensfeststellung, 2001; Lange/Schiemann, Schadensersatzrecht, 3. Aufl. 2003, § 4 IV-XI. BGH, JZ 1959, 773 m. Anm. Niederländer; BGH, NJW 1985, 676, 677; Lange/Schiemann, l. c., § 4 XI. BGH, NJW 1985, 676, 677.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

487

d) Verfassungsrechtliche Wertung der Herstellung von „Waffengleichheit“ in ärztlichen Behandlungsfehlerprozessen mit beweisrechtlichen Mitteln Das BVerfG hat sich 19791549 mit dieser Praxis der Zivilgerichte auseinandergesetzt, über „Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr“ – so die seinerzeitige Formel – eine Verbesserung der Prozesssituation des klagenden Patienten in Arzthaftungsprozessen zu verwirklichen.1550 Sämtliche Richter hielten diese Praxis mit den verfassungsrechtlichen Erfordernissen eines fairen, rechtsstaatlichen Verfahrens, insbesondere mit dem verfassungsrechtlich geforderten Grundsatz der „Waffengleichheit im Prozess“ (Art. 3 I GG), für vereinbar. Danach begegnet es „verfassungsrechtlichen Bedenken, die Beweislast für ein bestimmtes Vorbringen generell einer Seite aufzubürden, die von der typischen Art der Fallkonstellation her i. d. R. nicht in der Lage sein kann, den erforderlichen Beweis zu erbringen“.1551 Nach einer weitergehenden dissenting opinion von drei Verfassungsrichtern müsse darüber hinaus „von Mal zu Mal geprüft werden, ob den Patienten nach allem die regelmäßige Beweislastverteilung noch zugemutet werden darf“.1552 III Ärztliche Aufklärungsfehlerhaftung Während das Delikt des „ärztlichen Kunstfehlers“ auf eine lange (Straf-)Rechtstradition zurückblicken kann (Art. 134 Constitutio Criminalis Carolina Karl’s V von 15321553), die erst in der Neuzeit wieder abgebrochen ist, ist die „ärztliche Eigenmacht“ straf- und zivilrechtlich ein Thema, das das liberale Bewusstsein eines aufgeklärten und emanzipierten Bürgertums voraussetzt. In dem Regelwerk des Hippokrates und der darauf fußenden 2500 Jahre alten medizinischen Ethik taucht der „Patient als Subjekt“ nicht auf. Mangels anderer Straftatbestände kriminalisierte der III. Strafsenat des RG 1894 das eigenmächtige Vorgehen des Arztes als vorsätzliche Körperverletzung (§ 223 StGB).1554 Dies präjudizierte – wie gezeigt – in Deutschland die gesamte, deliktsrechtlich begründete Arzthaftung bis auf den heutigen Tag. Erst mit der richterrechtlichen Anerkennung der Persönlichkeitsrechte in den 1950er Jahren1555 und der verfassungsrechtlichen Aufwertung der Patientenautonomie1556 wurde eine angemessene vertrags- und deliktsrechtliche Qualifizierung der ärztlichen Aufklärungsfehler möglich.

1549 1550 1551 1552

1553 1554 1555 1556

BVerfGE 52, 131 = NJW 1979, 1925. Zur Aufklärungsfehlerhaftungsproblematik vgl. weiter unten im Text. BVerfGE 52, 131, 145/146. BVerfGE 52, 131, 147. – Allgemein zur zivilprozessualen Judikatur des BVerfG vgl. Stürner, NJW 1979, 2324; E. Schumann, Bundesverfassungsgericht, Grundgesetz und Zivilprozess, 1983. Vgl. dazu Laufs/Eichener, in: FS Niederländer, 1991, S. 71. RGSt 25, 375. BGHZ 13, 334; st. Rspr.; vgl. dazu oben im Text (§ 5 B). BVerfGE 52, 131 = NJW 1979, 1925; vgl. auch BVerfG, NJW 2005, 1103.

488

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

1 Verletzung des Selbstbestimmungsrechts über die leiblichpsychische Integrität a) Rechtsprechung von RG und BGH Nach dem strafrechtlichen Ausgangspunkt von 1894 bestimmte die Einwilligung des Patienten darüber, ob und wie lange welcher Arzt zur Vornahme einer Heilbehandlung an dem jeweiligen Patienten berechtigt war. Die Modalitäten der Behandlung selbst blieben dem Bereich ärztlicher Autonomie und ärztlichen Sachverstandes überlassen. Der Strafsenat des RG ging insoweit von der Vermutung eines dem Arzt „aktuell zur Seite stehenden Konsenses“ der Beteiligten aus.1557 Faktisch wurde damit ein weites therapeutisches Privileg des Arztes zugrunde gelegt. Nachdem das Zivilrecht die Arzthaftung wegen der Schmerzensgeldproblematik (§ 847 BGB a. F.) deliktsrechtlich lokalisiert und die rechtswidrige Körperverletzung-Einwilligungs-Doktrin für das Deliktsrecht rezipiert hatte, wurden die Anforderungen an eine wirksame Patienteneinwilligung sukzessive durch die Zivilrechtsprechung verschärft. Es ist nicht mehr ausreichend, dass sich die Einwilligung pauschal auf eine Behandlung bezieht, sondern sie muss sich auf die konkrete Behandlungsmethode erstrecken.1558 Diese Spezifizierung der Einwilligung führt im nächsten Schritt dazu, dass die ärztliche Aufklärung über die Erfolgsaussichten und Nebenwirkungen des jeweiligen Behandlungsschritts informieren muss. Die Einwilligung muss auf „klaren“ und „zutreffenden Vorstellungen des Patienten über Art und Folgen des Eingriffs“ beruhen.1559 Diese Aufklärungspflicht des Arztes wurde zunächst als eine vertragliche oder quasi-vertragliche Beratungspflicht ausgestaltet.1560 1941 ging das RG erstmalig von einer außervertraglichen, deliktischen Rechtspflicht des Arztes zur Risikoaufklärung aus.1561 Die Rechtsprechung des BGH brachte endgültig die Anerkennung der Pflicht des Arztes zur Aufklärung des Patienten über Behandlungsart und Behandlungsfolgen als einer vertragsunabhängigen ärztlichen Berufspflicht. Grundlegend dafür waren die Elektroschockurteile aus den 1950er Jahren. Die „Aufklärungspflicht über die möglichen schädlichen Folgen einer Therapie (gehört) gerade mit zum ärztlichen Beruf, der die Persönlichkeit und körperliche Integrität nicht außer Acht lassen darf.“1562 Diese Entwicklung der Rechtsprechung blieb aber eingebettet in den vorkonstitutionellen Ausgangspunkt des 19. Jahrhunderts: Der mit Zustimmung – aber ohne ausreichende Aufklärung – des Patienten vorgenommene medizinische Eingriff ist eine vorsätzlich-rechtswidrige oder fahrlässige (bei entschuldbarem ärztlichen Irrtum über die Wirksamkeit der Einwilligung) Körperverletzung, die im Prinzip für 1557 1558

1559 1560 1561 1562

RGSt 25, 375, 382. Grdl. RGZ 68, 431: Einlieferung in eine orthopädische Klinik beinhaltet nicht die Einwilligung in eine Operation; exemplarisch vorher schon OLG Dresden, DJZ 1899, 199 – Erweiterungsoperation. Grdl. RGZ 151, 349; 163, 129, 138; anders noch RGZ 78, 432, 433/434. RG, JW 1932, 3328: vertraglich; RGZ 103, 47: quasi-vertraglich (culpa in contrahendo). RGZ 168, 206, 213. BGH, NJW 1956, 1106, 1107 – Elektroschock I; grdl. BGHZ 29, 46 = NJW 1959, 811 – Elektroschock II; 29, 176 = NJW 1959, 814 – Strahlenbehandlung.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

489

alle direkten, vermeidbaren und unvermeidbaren, vorhersehbaren und unvorhersehbaren, materiellen und immateriellen Folgeschäden der Behandlung haftpflichtig macht. Diese Linie scheint der BGH trotz einiger Irrungen und Wirrungen, insbesondere was die Haftungsbegrenzung bei der Körperverletzung vermittels des Schutzzwecks des Selbstbestimmungsrechts anbelangt, bis heute durchgehalten zu haben.1563 b) Wertung des Bundesverfassungsgerichts Mit einem einstimmigen Beschluss aus dem Jahre 1979 zur Verfassungsmäßigkeit der richterlichen Fortentwicklung des Arzthaftungsrechts hat das BVerfG auch zu der ärztlichen Aufklärungspflicht Stellung genommen.1564 Die Beachtung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten sei ein wesentlicher Teil des ärztlichen Aufgabenbereichs. „Es bedarf der Mitwirkung des Patienten – nicht nur der in passiver Haltung erteilten bloßen Einwilligung in ärztlicherseits gebotene Behandlungsvorschläge. Verlangt werden muss, soweit möglich, der auch von Seiten des Patienten mitverantwortlich geführte Dialog, soll nicht im Blick auf die Folge beruflicher Haftung die als besonders gefahrgeneigt angelegte Tätigkeit des Arztes in eine defensive Rolle gedrängt werden, die dem Sozialauftrag der Medizin nicht mehr gerecht werden kann.“1565 Dem Schutzbedürfnis an Selbstbestimmung durch Aufklärung diene im Zivilrecht bereits die Rechtsfigur des allgemeinen Persönlichkeitsrechts.1566 Drei der Richter des II Senats hatten sich darüberhinaus für einen eindeutigen Primat des Selbstbestimmungsrechts des Patienten gegenüber dem sachverständig-therapeutischen Behandlungsermessen des Arztes ausgesprochen.1567 c) Kritik Die Kritik im wissenschaftlichen Schrifttum an dieser Rechtsprechung zur ärztlichen Aufklärung als bloßem Körperverletzungsannex lässt sich in drei Punkten zusammenfassen: - In der strafrechtlichen Literatur wurde schon früh die Berechtigung der seit RGSt 25, 375 eingefahrenen Qualifizierung der medizinischen Behandlung als tatbestandlich-rechtswidrige Körperverletzung („Gesundheitsbeschädigung“/ “Misshandlung“) i. S. von § 223 StGB in Frage gestellt.1568 Es wurde ein Wi1563

1564 1565 1566 1567 1568

Grdl. BGHZ 106, 391 = NJW 1989, 1533 – intraartikuläre Cortisoninjektion mit Todesfolge. Vgl. weiter – aus der kompetenten Sicht von maßgeblich Beteiligten – Steffen, Haftung des Arztes für Fehler bei der Risikoaufklärung, in: FS Medicus, 1999, S. 637; G. Müller, Aufklärungsfehler als Grundlage ärztlicher Haftung, in: FS Geiß, 2000, S. 461. BVerfGE 52, 131 = NJW 1979, 1925; vgl. dazu Stürner, NJW 1979, 2334. BVerfGE 52, 131, 170. BVerfGE 52, 131, 169. BVerfGE 52, 131, 171 ff. Vgl. insbes. Engisch, Ärztlicher Eingriff zu Heilzwecken und Einwilligung, ZStrW 58 (1939), 1; ders., Die rechtliche Bedeutung der ärztlichen Operation, 1958; Eb. Schmidt, Der Arzt im Strafrecht, 1939, S. 69 f.; ders., Gutachten, Verh. 44. DJT, Bd. I/4, 1962; Bockelmann, Strafrecht des Arztes, 1968.

490

-

-

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

dersinn darin gesehen, dass der Arzt, der nicht behandelt, eine Straftat der unterlassenen Hilfeleistung (§ 330 c a. F. = § 323 c StGB) begeht, und der Arzt, wenn er behandelt, den Tatbestand einer Körperverletzung (§§ 223 StGB, 823 I BGB) verwirklicht. Die Subsumtion der medizinischen Eigenmachtsbehandlung unter § 223 StGB habe lediglich als Notbehelf gedient, um den notwendigen Schutz der Patientenselbstbestimmung zu gewährleisten. Der richtige Weg hierfür sei die Novellierung des StGB und nicht die Kriminalisierung der medizinisch indizierten und lege artis durchgeführten Behandlung. Nach ersten Reformansätzen in den 20er und 30er Jahren1569 sah der Entwurf für eine „große Strafrechtsreform“ von 1960 Sonderregeln für die fehlerhafte Heilbehandlung (E § 161) und für die eigenmächtige Heilbehandlung (E § 162) vor.1570 Diese Initiativen sind alle genauso wenig umgesetzt worden wie ein erneuter Reformentwurf aus dem Jahre 1996.1571 Die deliktsrechtliche Arzthaftungsdiskussion spitzte sich in der Nachkriegszeit sehr bald auf die Frage nach dem geschützten Rechtsgut der Einwilligungs/Aufklärungsproblematik zu: Körper/Gesundheit – oder Selbstbestimmungs/Persönlichkeitsrecht? Die Rechtsprechung ist in diesem Punkt bis heute vage geblieben.1572 Zu dieser Unklarheit trägt bei, wenn heute auch die Rechtsgüter Körper und Gesundheit lediglich als „positivrechtliche Ausprägungen des Persönlichkeitsrechts“ qualifiziert werden.1573 Der Unrechtsgehalt bei der (konsentierten) medizinischen Behandlung ohne ausreichende Aufklärung liegt nun aber eindeutig nicht bei der lege artis Behandlung des Körpers des Patienten, sondern in der Behandlung ohne die informiert-eigenverantwortete Zustimmung des Patienten. Die Entscheidung des BVerfG hat diesen Schwerpunkt unmissverständlich deutlich gemacht. Dieses Klassifikationsproblem bei der Haftungsbegründung kommt zum vollen Austrag bei der Haftungsausfüllung. Die Rechtsprechung muss von ihrem dogmatischen Ausgangspunkt aus den Arzt, der nicht oder nicht ausreichend aufgeklärt hat, konsequenterweise für sämtliche „direkt“ oder „adäquat“ verursachten materiellen und immateriellen Folgeschäden einer medizinisch indizierten und lege artis durchgeführten Behandlung haften lassen. Denn diese Behandlung ist mangels wirksamer Einwilligung eine unmittelbare, rechtswidrigschuldhafte Körperverletzung.1574 Sie macht gleichermaßen für aufklärungspflichtige und für nicht aufklärungspflichtige Risiken haftbar, die sich realisiert haben. Der BGH wollte dieses Ergebnis teilweise dadurch korrigieren, dass er

1569 1570 1571

1572

1573

1574

Vgl. dazu Eb. Schmidt, Der Arzt im Strafrecht, 1939. Vgl. dazu Eb. Schmidt, Gutachten, Verh. 44. DJT, Bd. I/4, 1962. Vgl. dazu Katzenmeier, ZRP 1997, 156. Die Vorschriften über „eigenmächtige“ und „fehlerhafte Heilbehandlung“ (§§ 229 E, 230 E) sind nach Kritik aus der Ärzteschaft wieder fallen gelassen worden. Vgl. exemplarisch BGHZ 29, 46 – Elektroschock II: Recht auf körperliche Unversehrtheit, S. 49; Gesundheit, S. 53/ 55; Selbstbestimmungsrecht, S. 53/55; Körper, S. 54; Freiheit und Würde der Person, S. 54. BGH, NJW 1980, 1452, 1453; 1995, 2407, 2408; st. Rspr. des VI Zivilsenats. Vgl. dazu schon oben im Text (§ 5 A vor I). Vgl. statt vieler BGH, VersR 1974, 752; 1980, 68.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

491

in dieser Körperverletzungs-Einwilligungs-Gemengelage mit dem Schutzzweck des Persönlichkeitsrechts (!) den Umfang eines Körperverletzungsdelikts zu begrenzen suchte.1575 Mittlerweile ist der BGH zu der alten Linie zurückgekehrt: Ausreichende Grundaufklärung über Art und Schwere des Eingriffs legalisiert die Körperverletzung und lässt jegliche Haftung entfallen. Fehlende oder unzureichende Grundaufklärung belässt es bei der Rechtswidrigkeit des Behandlungseingriffs und begründet die Haftung für – im Prinzip – alle aus der Körperverletzung resultierenden Schäden.1576 d) Überfälliger Neuansatz: Körperbezogenes Persönlichkeitsrecht Die auch von der Verfassung anerkannte Bedeutung des Selbstbestimmungsrechts über die eigene leiblich-seelische Integrität macht es unabweisbar, die Aufklärungsproblematik aus der Verquickung mit der – auch schon beim Behandlungsfehler inadäquaten – Körperverletzungs-Einwilligungs-Doktrin zu lösen. Sozialer Sinn und sozialer Auftrag der medizinischen Versorgung wird durch diese Konzeptualisierung auf den Kopf gestellt. Das Zivilrecht ist insofern auch nicht durch eine Strafrechtsakzessorität gebunden. Es sind die selbst auferlegten Fesseln einer 100jährigen Tradition (oder Routine), die die Gerichte hindern, diesen Schritt konsequent zu Ende zu gehen.1577 Die medizinische Behandlung eines Patienten ohne ausreichende Aufklärung ist zivilrechtlich genauso eine selbständige Vertragsverletzung und ein selbständiges Delikt, wie dies für den Behandlungsfehler gilt. Die Aufklärungsfehlerhaftung ist Haftung für die schuldhafte Verletzung der ärztlichen Pflicht zur Patientenaufklärung. Geschütztes Interesse ist die Patientenauto-

1575

1576

1577

Dieses Dilemma veranschaulicht die Rektoskopie-Entscheidung des BGH aus 1984: Die Einwilligung in den Diagnoseeingriff war mangels Aufklärung über die Schmerzen unwirksam und deshalb eine rechtswidrige Körperverletzung. Gleichwohl soll die bei dem Eingriff aufgetretene Darmperforation – ein typisches Risiko der Rektoskopie, über das aufgeklärt worden war – keinen Schadensersatzanspruch begründen. „Ein Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen der Pflichtverletzung des Arztes [Der BGH geht von rechtswidriger Körperverletzung aus. – G. B.] und der Verletzung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten [!] liegt in derartigen Fällen nur insoweit vor, als sich das [aufklärungspflichtige] Risiko einer schmerzhaften Behandlung verwirklicht hat.“ BGHZ 90, 96, 103 = NJW 1984, 1395 m. Anm. Deutsch – intraartikuläre Injektion (Hervorhebungen von mir – G. B.). – Steffen hat dies als „unbeholfenen Gehversuch“ bezeichnet: ders., in FS Medicus, 1999, S. 637, 640.) Vgl. dazu insbes. Schramm, Der Schutzbereich der Norm im Arzthaftungsrecht, 1992, S. 229 ff. Grdl. BGHZ 106, 391 = NJW 1989, 1533 – intraartikuläre Cortison-Injektion; BGH, NJW 1996, 777 – Myelographie I; vgl. dazu Steffen, in: FS Medicus, 1999, S. 637; G. Müller, in: FS Geiß, 2000, S. 461. – Zum Grundsatz des „versari in re illicita“ vgl. weiter unten im schadensrechtlichen Kapitel (§ 8 II). Der pragmatische Hinweis, dass man auf diesem Wege gleichwohl letztlich überzeugende Ergebnisse erziele, mag richtig sein. (Vgl. etwa Steffen, in: FS Medicus, 1999, S. 637, 645 unter Zurückweisung des „Messerstecher-Konzepts“.) Aus wissenschaftlicher Sicht und aus der Perspektive einer europäischen Harmonisierung ist dies dagegen völlig unbefriedigend.

492

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

nomie, das Selbstbestimmungsrecht über den eigenen Körper.1578 Als körperbezogenes Selbstbestimmungsrecht unterscheidet sich dieses Autonomierecht von anderen Persönlichkeitsrechten. Das geschützte „Rechtsgut“ hat einen Doppelaspekt: einen kognitiv-voluntativen (Autonomie) und einen somatisch-psychischen (Integrität).1579 Der Haftungsgrund besteht in der körperlichen Behandlung unter schuldhafter Verletzung dieser Entscheidungsfreiheit. Entsprechend dem doppelten Schutzgut erstreckt sich die Entschädigungspflicht auf den immateriellen und den materiellen Schaden. Die Voraussetzung, billige Entschädigung in Geld nur bei schweren Persönlichkeitsrechtsverletzungen zuzusprechen, ist historisch bedingt durch die vermeintlich „illegitime“ richterrechtliche Entwicklung dieses Schadensersatzes Ende der 50er Jahre des letzten Jahrhunderts.1580 Sie ist aufzugeben. Schon wegen ihres Verfassungsrangs können Persönlichkeitsinteressen nicht geringer bewertet werden als Körperverletzungen oder gar Sachbeschädigungen.1581 Art und Umfang dieses Schadensersatzes für die Verletzung des körperbezogenen Persönlichkeitsrechts und die beweisrechtlichen Fragen werden gleich im Anschluss weiter behandelt. In Frankreich mit seinem vertragsrechtlichen Ansatz war die Selbständigkeit der Aufklärungspflichtverletzung nie ein Problem.1582 Hierbei handelt es sich um eine Pflicht des Arztes, die ihm „par le respect de la personne humaine“ auferlegt ist. Die Loi relative au respect du corps humain von 1994 hat dies noch einmal ausdrücklich klargestellt. Art. 16-3 al. 2 C. civ. enthält nunmehr die Regelung, dass niemand – außer in Notfällen – ohne seine vorherige Zustimmung einer medizinischen Behandlung unterzogen werden darf. Im Common Law sind die Dinge nicht so eindeutig. Im englischen Recht herrschte lange Zeit eine Immunität der Ärzte gegenüber Klagen.1583 In der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts änderte sich die Haltung der Gerichte. Für Behand-

1578

1579

1580 1581 1582

1583

Zutr. insbes. Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, 1994, § 76 II 1 g; MünchKommBGB/ Mertens, 1997, § 823 Rz.457; Hart, Patientenautonomie, in: FS Heinrichs, 1998, S. 291; Katzenmeier, Arzthaftung, 2002, S. 356 ff.; in diese Richtung tendierend Esser/Weyers, Schuldrecht II/2, 2000, § 55 I 1 b; Steffen/Dressler, Arzthaftungsrecht, 2002, Rz. 321. Vgl. schon Weitnauer, Fragen der ärztlichen Verantwortung, DB 1961, Beil. Nr. 21 S. 7/8; Brüggemeier, Deliktsrecht, 1986, S. 418 ff. (Lehre vom doppelten Schutzgut). Zu E. Deutsch’s „Transparenztheorie“ vgl. ders., Schutzbereich und Tatbestand des unerlaubten Heileingriffs im Zivilrecht, NJW 1965, 1985; ders., Persönlichkeitsrecht des Patienten, AcP 192 (1992), 161, 165 f.; vgl. dazu auch Schramm, Der Schutzbereich der Norm, 1992, S. 232 ff. und Hart, Autonomiesicherung, in: FS Heinrichs, 1998, S. 291, 303-305. Grdl. BGHZ 26, 349 – Herrenreiter. Vgl. dazu schon oben im Text (§ 5 A vor I). Ebenso behandelt das italienische Recht die eigenmächtige Heilbehandlung als Persönlichkeitsrechtsverletzung. Vgl. Dwyer-Holighaus, Die Aufklärungspflicht des Arztes im Rechtsvergleich zwischen Deutschland und Italien, 2005; Zana, Länderbericht Italien, in: Fischer/Lilie (Hrsg.), Ärztliche Verantwortung im europäischen Rechtsvergleich, 1999, S. 267, 273 ff. Vgl. Hillyer v St Bartholomew’s Hospital [1909] 2 KB 820.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

493

lungsfehler wurde die allgemeine Fahrlässigkeitshaftung (negligence) eröffnet.1584 Für Aufklärungsfehler griff man auf traditionelle Mittel zurück. Eine Behandlung ohne real consent, d. h. ohne Einwilligung des Patienten, wird unverändert als battery behandelt.1585 Battery oder trespass to person ist ein vormodernes QuasiKausaldelikt. Es ist kein Vorsatzdelikt im Sinn des kontinentalen Zivilrechts. Verlangt wird nur willensgesteuertes Handeln, das zu einer Personenverletzung führt; nicht Wissen und Wollen dieser Konsequenz! Es ist actionable per se; d. h. die rechtswidrige Berührung an sich begründet symbolischen Schadensersatz. Sind Schäden entstanden, ist der Handelnde für alle direkten Konsequenzen haftbar. („A man acts at his peril.“) Dieses Konzept passt in dreifacher Hinsicht nicht auf die Aufklärungsfehlerproblematik. Zunächst ist nach dem hier durchgängig zugrunde gelegten Konzept die Körperverletzung der falsche Ansatz für die Lösung der Haftungsprobleme in der Arzt-Patient-Beziehung. Sodann geht es in diesen Fällen fast ausschließlich um Fahrlässigkeitshaftung und nicht um QuasiVorsatz- bzw. Kausalhaftung. Dies erklärt eine verständliche Zurückhaltung der Gerichte, in gutem Glauben handelnde Ärzte wegen battery zu verurteilen. Schließlich kann battery nicht die aufklärungsspezifische Kausalitätsfrage beantworten: Wie hätte sich der Patient bei erfolgter Aufklärung verhalten? Fehlt es an der Basisaufklärung über die „Natur“ der Behandlung, liegt ein rechtswidriger Eingriff (battery) vor, der – wie betont – für alle direkten Konsequenzen haftbar macht, ohne dass es auf das hypothetische Verhalten des Patienten ankäme. Dies hat zu vorsichtigen Ansätzen im englischen Common Law geführt, eine Aufklärungspflicht des Arztes (duty to inform) anzunehmen und die Aufklärungsfehlerproblematik über das negligence-Delikt zu lösen.1586 Der klagende Patient wird dabei belastet mit dem Nachweis der unzureichenden Aufklärung und damit, dass er bei erfolgter Aufklärung die Behandlung abgelehnt hätte.1587 Der Umfang der Aufklärungspflicht bestimmt sich nach den Gebräuchen der Profession (sog. prudent doctor test).1588 M. a. W.: Das englische Common Law unterscheidet heute zwischen einer Basisaufklärung über die Natur des Eingriffs (nature of procedure). Ohne diese Basisaufklärung ist eine faktisch erteilte Einwilligung des Patienten rechtlich unwirksam, und es liegt battery vor. Soweit es um die Aufklärung über collateral materials geht (Risiken, Erfolgsaussichten der Behandlung, alternative Behandlungsmethoden etc.), ist medical negligence betroffen.1589 Konsequenz dieser 1584

1585 1586

1587 1588

1589

Grdl. Cassidy v Ministry of Health [1951] 2 KB 343; Bolam v Friern Hospital Management Committee [1957] 1 WLR 582. Vgl. dazu grdl. Jones, Medical Negligence, 2003, ch. 6: Consent to Treatment. Grdl. Chatterton v Gerson [1981] QB 432, [1981] 1 All ER 257; vgl. weiter Hills v Potter [1983] 3 All ER 716. Chatterton [1981] QB 432, 442-443. Grdl. Sidaway v Board of Governors of the Bethlem Royal Hospital and the Maudsley Hospital and Others [1985] AC 871 (HL); vgl. dazu u. a. Teff, Consent to Medical Procedures (1985) 101 LQR 450. Chatterton [1981] 1 All ER 257, 265: „It would be very much against the interests of justice if actions which are really based on a failure by the doctor to perform his duty adequately to inform were pleaded in trespass.”

494

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Rechtsprechungsentwicklung ist eine doppelte dogmatische Lokalisierung der failure to disclose information claims: battery und negligence. Die Voraussetzungen, wann bei Aufklärungsfehlern nach battery und wann nach negligence vorzugehen ist, bleiben unklar. Die Sinnhaftigkeit dieser Unterscheidung zwischen Basis- und Risikoaufklärung (nature vs. risks etc.) ist zu Recht kritisiert worden.1590 Als Grundsatz ist festzuhalten, dass offiziell die amerikanische „informed consent“Doktrin im englischen Recht bisher (noch) nicht anerkannt ist,1591 und dass die Fahrlässigkeitshaftung für Aufklärungsfehler mangels ausreichenden Fallaufkommens noch relativ unterentwickelt und in ihren Konturen unscharf geblieben ist.1592 Anders verlief die Entwicklung im amerikanischen Common Law. Sie teilt lediglich den Ausgangspunkt des englischen Rechts: Fahrlässigkeitshaftung (negligence) für Behandlungsfehler; battery für Aufklärungsfehler. Eine der ersten grundlegenden Entscheidungen war Schloendorff v. New York Hospital aus dem Jahr 1914: „Every human being of adult years and sound mind has a right to determine what shall be done with his own body; and a surgeon who performs an operation without his patient’s consent, commits an assault ...“1593 Die Doppelnatur des Selbstbestimmungsrechts des Patienten – Autonomie und körperliche Integrität – wird hier deutlich angesprochen. Vergleichbar dem deutschen Recht wurde der Schutz der Patientenautonomie zunächst über die – straf- und zivilrechtliche – Körperverletzung gewährleistet. In den 50er und 60er Jahren des 20. Jahrhunderts wird die Aufklärungspflicht des Arztes ausgedehnt. Umfassende Aufklärung des Patienten wird zur Voraussetzung einer wirksamen Einwilligung. Der Arzt hat „to disclose and explain to the patient in language as simple as necessary the nature of the ailment, the probability of success or of alternatives, and perhaps the risks of unfortunate results and unforseen conditions with the body. “1594 Der Umfang der Aufklärungspflicht ist eine Rechtsfrage und bestimmt sich aus der Perspektive eines „prudent patient“. Der Arzt muss m. a. W. „informed consent“ nachweisen, um der Haftung für battery zu entgehen. Ab den 70er Jahren bereitete sich dann eine entscheidende Kehrtwendung der Rechtsprechung vor. Leitentscheidung ist das Urteil des US Court of Appeals (DC Cir.) aus dem Jahr 1972: Canterbury v. Spence1595. Battery als Anspruchsgrundlage wurde fallen gelassen. Zum Schutz der Patientenselbstbestimmung wird eine duty to inform eingeführt, deren fahrlässige Verletzung ist medical malpractice. Behandlungsfehlerhaftung und Aufklärungsfehlerhaftung stehen seitdem als zwei selbständige Formen ärztlichen Fehlverhaltens nebeneinander. Die sog. „informed consent“ (Fahrlässigkeits-)Klagen machen aber unverändert einen sehr geringen Anteil der Medizinhaftungsklagen in den USA aus. 1590

1591 1592 1593

1594 1595

Vgl. Tan (1987) 7 Legal Stud 149; Brazier (1987) 7 Legal Stud 169; Somerville (1981) 26 McGill LJ 740. Freeman v Home Office [1987] 1 All ER 1036. Vgl. dazu im einzelnen Jones, Medical Negligence, 2003, paras 6-034-037, ch. 6-105. 105 N.E. 92 (N.Y. 1914 – B. Cardozo, J.) Assault ist die strafrechtliche Variante des zivilen Delikts battery. Natanson v. Kline, 350 P.2d 1093 (Kan. 1960). 464 F.2d 772.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

495

2 Gegenstand, Umfang und Durchführung der Aufklärung1596 a) Gegenstände der Aufklärung (1) Behandlungsmethode. Üblicherweise werden die Diagnosekommunikation und die Verlaufs-/Risikoaufklärung unterschieden. Die sog. therapeutische Aufklärung (Sicherungs- oder Sicherheitsaufklärung) betrifft nicht die Patientenautonomie, sondern ist Teil des gesamten Behandlungsprozesses. Therapeutische Aufklärungsfehler stellen daher Behandlungsfehler dar, auf die die dort geltenden Grundsätze Anwendung finden.1597 Zunächst ist der behandelnde Arzt verpflichtet, den Patienten über den Krankheitsbefund (Diagnose) zu unterrichten und den Befund mit dem Patienten zu besprechen.1598 Hinsichtlich eines diagnostischen Eingriffs gelten dieselben Grundsätze wie bei der Risikoaufklärung.1599 Die Verlaufsaufklärung ist doppelt angelegt: Zum einen umfasst sie die Informationen über die nach dem jeweiligen Stand des ärztlichen Wissens prognostizierbare weitere Gesundheitsentwicklung ohne medizinische Behandlung. Sie enthält also die Belehrung über die voraussichtlichen Folgen der Nichtbehandlung. Zum anderen beinhaltet sie den prognostischen Gesundheitsverlauf bei erfolgter Behandlung. Der Patient soll das Für und Wider der Behandlung aus seiner Sicht abwägen und eine „Bilanzentscheidung“ (Steffen) treffen können. Risiko-, Eingriffs- oder Selbstbestimmungsaufklärung i. e. S. meint die Information über die Art der Behandlung und die spezifischen Risiken, die auch bei ihrer ordnungsmäßigen Durchführung auftreten und nicht ausgeschlossen werden können. Sie sind die eigentliche Grundlage für eine informierte Entscheidung des Patienten (informed consent/consentement éclairé). Die ärztliche Risikoaufklärung bezieht sich dabei weniger auf ein statistisches Grundwissen über die Erfolgs- und Misserfolgsquote der jeweiligen Behandlungsmethode, über auftretende Komplikationen, ihre Art und Häufigkeit. Nach der Rechtsprechung ist auch über sehr seltene Risiken aufzuklären, wo sie, wenn sie sich verwirklichen, die Lebensführung für den konkreten Patienten schwer belasten. Zur Selbstbestimmungsaufklärung zählen auch alternative Behandlungsmethoden mit ihren jeweiligen Erfolgs- und Misserfolgschancen.1600 Verlaufs- und Risikoaufklärung machen die von dem Arzt geschuldete sog. Grundaufklärung aus, die die notwendigen Informationen für eine selbstbestimmte Entscheidung des Patienten über das Für und Wider der Behandlung bereitstellen. Sie kann durch Nachfragen des Patienten spezifiziert werden.

1596

1597

1598 1599

1600

Zu Gegenstand und Umfang der Aufklärung vgl. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 2003, Rz. 203 ff.; Laufs, in: Laufs/Uhlenbruck, Hdb. Arztrecht, 2002, §§ 62-64; Katzenmeier, Arzthaftung, 2001, S. 325 ff. BGHZ 126, 386 = NJW 1994, 3112 – Impfung mit Lebendviren gegen Kinderlähmung; 144, 1 = NJW 2000, 1784 – Polio-Schluckimpfung. BVerfG, NJW 2005, 1103. Vgl. BGHZ 90, 96 = NJW 1984, 1395 m. Anm. Deutsch; OLG Bremen, MedR 1983, 111. BGH, MedR 2005, 599 m. w. Nachw.

496

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

(2) Qualitäts- und Organisationsaufklärung. Unsicherheit besteht, inwieweit über eine niedrigere Qualität der Versorgung als in vergleichbaren anderen Arztpraxen oder Krankenhäusern aufzuklären ist.1601 1987 hatte der BGH in einem viel diskutierten Urteil entschieden, dass keine Pflicht bestehe, einen Patienten darüber zu informieren, dass wegen einer besseren apparativen Ausstattung eine bestimmte Operation in einer benachbarten Klinik mit einem im Promillebereich liegenden niedrigeren Risiko durchgeführt werden kann.1602 Die zuständige medizinische Fachgesellschaft hatte empfohlen, wegen der geringeren Darmverletzungsgefahr nur noch die neue Methode anzuwenden. Der BGH suchte einen Kompromiss zwischen einem (noch) vertretbaren medizinischen Standard und den allfälligen Zwängen knapper Finanzausstattung der Krankenhäuser. Dazu dient der unbestimmte Rechtsbegriff einer „gewissen Übergangszeit“ bis zur Umstellung auf die neue Behandlungsmethode und ihre apparativen Voraussetzungen. Auf die Gefahr, etwa wegen apparativer Unterausstattung den medizinischen Behandlungsstandard nicht mehr gewährleisten zu können, ist in jedem Fall zur Abwendung der Haftung hinzuweisen. (3) Wirtschaftlichkeitsaspekte. Inwieweit der Arzt neben der Aufklärung über den engeren medizinischen Behandlungsvorgang auch (vertrags- und delikts)rechtlich verpflichtet ist, über sonstige mit der Behandlung zusammenhängende wirtschaftliche und vermögensrechtliche Aspekte aufzuklären, ist gleichfalls umstritten. 1983 hatte der BGH erstmals für das Vertragsrecht entschieden, dass ein medizinischer Behandlungsvertrag zwischen Privatpatient und Arzt/Krankenhausträger auch die Nebenpflicht beinhaltet, den Patienten bei einer nicht notwendigen ambulanten oder stationären Behandlungsmaßnahme auf eine mögliche NichtÜbernahme durch die Krankenversicherung hinzuweisen.1603 Diese Hinweispflicht besteht nicht nur in Fällen offensichtlich fehlender medizinischer Notwendigkeit der Behandlung, sondern gerade auch dann, wenn dem Arzt sich Zweifel aufdrängen müssen, ob die private Krankenversicherung die fragliche Behandlung als medizinisch notwendig anerkennen wird.1604 Unter dem gewichtigen Vorbehalt des sozialrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgebots (§ 12 SGB V) hat sich diese Problematik bei medizinischen Behandlungen noch verschärft. Diese Grundsätze lassen sich nicht auf den Fall des Privatpatienten und dessen Behandlungsvertrag mit dem Arzt beschränken. Ihre Berechtigung einmal anerkannt, sind sie auch auf die Kassenpatienten zu übertragen, die 90 % der Bevölkerung ausmachen. Auch hier wird das Arzt-Patient-Verhältnis heute privatvertraglich qualifiziert. Den Arzt treffen danach vertragliche Nebenpflichten zum Schutz des Vermögens des Patienten. In den Fällen medizinisch nicht notwendiger oder 1601

1602

1603 1604

Qualitätsaufklärung ablehnend: Pflüger, MedR 2000, 6; befürwortend: Hart, MedR 1999, 47 jew. m. w. Nachw. BGHZ 102, 17 = NJW 1988, 763 = JZ 1988, 411 m. krit. Anm. Giesen – Tubensterilisation mittels Elektrokoagulation; vgl. auch Damm, NJW 1989, 737. BGH, NJW 1983, 2630. Vgl. auch LG Köln, VersR 1983, 960 m. Anm. Bach; einschränkend LG Saarbrücken, NJW 1984, 2632 m. Anm. Füllgraf S. 2619; vgl. dazu Baden, NJW 1988, 746; Hart, MedR 2002, 321.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

497

medizinisch gar nicht indizierter Behandlungen (sog. wunscherfüllende Medizin: Schönheitsoperationen, Sterilisationen etc.) ist es sachgerecht, den Arzt zwar nicht mit einer umfänglichen wirtschaftlichen Aufklärungspflicht, aber doch mit einer Hinweis- und Warnpflicht wegen der möglicherweise fraglichen Kostenübernahme zu belasten. Er kann auf Grund seiner beruflichen Erfahrung diese Problematik kompetenter beurteilen. Die Hinweispflicht auf eine gebotene Rückfrage bei der jeweiligen Krankenkasse/Krankenversicherung bedeutet keine Überziehung der ärztlichen Fürsorgepflicht. Für den Patienten ist die Kostenübernahme bei medizinisch nicht notwendigen Behandlungen oder wissenschaftlich (noch) nicht anerkannter Behandlungsmethoden1605 ein wichtiger entscheidungsrelevanter Faktor. Das französische Gesundheitsgesetzbuch 2002 hat jetzt die Verpflichtung des Arztes festgeschrieben, den Patienten vor der Durchführung der Behandlung über deren Kosten und die Übernahme durch die Krankenversicherungen zu informieren (Art. L 1111-3). b) Umfang der Aufklärung Der Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht wird primär vom Interessenschutz her (Menschenwürde, Persönlichkeit, Selbstbestimmungsrecht: § 7 I MBO-Ä), sekundär durch Kriterien wie Dringlichkeit, Größe des Risikos etc. bestimmt. Früher orientierte man sich an der Abstraktion des „verständigen Patienten“.1606 Gemeint ist unverändert dreierlei: Informationen sind dann mitteilungsbedürftig, wenn (i) ein vernünftiger Mensch (ii) in der besonderen, dem Arzt bekannten oder zumindest erkennbaren, Situation des Patienten (iii) ihnen Bedeutung bei seiner Entscheidung über das Ob und Wie der Behandlung beimessen würde. Zentrale Bedeutung kommt der individuellen und sozialen Situation des jeweiligen Patienten zu. Anders als bei der Fahrlässigkeit, die auf medizinische Standards abstellt, bestimmt sich der Umfang der Aufklärung sozial-subjektiv. Man spricht insoweit von Grundaufklärung. Diese kann unter Umständen auch extrem seltene Risiken umfassen. Darüber hinaus kann der Patient den Umfang der Aufklärungspflicht durch gezielte Fragen nach seinem individuellen Aufklärungsbedürfnis ausdehnen. Der Arzt ist verpflichtet, die gestellten Fragen wahrheitsgemäß zu beantworten. (1) Kriterien für die Bestimmung des Informationsbedürfnisses im Einzelnen. Auf dieser Grundlage – Orientierung am Erwartungshorizont des Patienten in seiner Lebenssituation und Regel-Ausnahme-Prinzip hinsichtlich Aufklärung und Nicht-Aufklärung – hat die Rechtsprechung eine Reihe von Kriterien entwickelt, die in der Weise der Aufklärungsindikation und -gegenindikation den Umfang der erforderlichen Aufklärung im jeweiligen Einzelfall bestimmen. Generalisierende Aussagen sind hier nicht möglich. Die Entscheidung dieser Rechtsfrage liegt notwendig letztlich bei dem den Einzelfall entscheidenden, sachverständig beratenen

1605 1606

Vgl. OLG Hamm, MDR 1994, 1184: nicht anerkannte teure Krebsoperation. BGHZ 29, 46; BGH, NJW 1973, 244, 245; vgl. dazu Steffen, MedR 1983, 88. Vgl. rechtssoziologisch zu dieser Kategorie: Limbach, Der verständige Rechtsgenosse, 1977.

498

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Gericht.1607 Dies erscheint auch rechtspolitisch vertretbar, da nach dem hier zugrunde gelegten Ansatz das Problem des Aufklärungsfehlers auf beide Seiten verteilt ist: Der Patient trägt die Ungewissheit des im Einzelfall behaupteten und richterlich zu bestimmenden Umfangs der Aufklärungspflicht, den Arzt trifft die Darlegungslast für die entsprechend erfolgte Aufklärung bzw. für ein nichtfahrlässiges Unterlassen der gebotenen Aufklärung.1608 aa) Risikotypizität und Komplikationsdichte Nach den beiden grundlegenden Urteilen des BGH aus dem Jahr 1958 – Elektroschock II und Strahlenbehandlung – kam eine Aufklärung nur über typische Gefahren einer Behandlung in Betracht; d. h. über Gefahren, „die mit (der Behandlung) verbunden zu sein pflegen und mit deren Eintreten nach dem Stande ärztlicher Erfahrung und Wissenschaft gerechnet werden muss“.1609 Ärztliche Aufklärung erstreckt sich danach im Normalfall nicht auf alle denkbaren Nebenwirkungen der Behandlung. Als nicht-typische Risiken werden explizit ausgesondert die Gefahren, deren Abwendung beim gegenwärtigen Stand der Behandlungs/Operationstechniken ohne nennenswerte Schwierigkeiten möglich ist. Nicht erforderlich ist der allgemeine Hinweis, dass auch geringfügige Eingriffe zu irgendwelchen unvorhersehbaren Komplikationen führen können (abstraktgefahrengeneigte ärztliche Tätigkeit).1610 Hinzu komme, je schwerwiegender der jeweilige Eingriff seiner Natur nach ist, umso eher müsse ein „vernünftiger“ Patient“ auch von sich aus mit gewissen Gefahren für den Fall eines unglücklichen Verlaufs rechnen.1611 Das Moment der Typizität wurde von Anfang an ergänzt um das Kriterium der Häufigkeit dieser typischen Komplikationen (Komplikationsdichte). Gefahrentypizität und Komplikationsdichte wurden so die beiden zentralen Kriterien zur Bestimmung des Umfangs der ärztlichen Aufklärung. „Denn auch über typische Schäden einer Behandlung bedarf es keiner Belehrung, wenn sie nur in entfernt seltenen Fällen auftreten und anzunehmen ist, dass sie bei einem verständigen Patienten für seinen Entschluss, in die Behandlung einzuwilligen, nicht ernsthaft ins Gewicht fallen.“1612 Das Kriterium der Komplikationsdichte hatte danach ursprünglich zwei Elemente: (i) einmal ein quantitatives, die statistische Wahrscheinlichkeit des Eintritts von Komplikationen aufgrund von empirischen/epidemiologischen Untersuchungen; und (ii) ein normatives, die Irrelevanz der jeweiligen Komplikation für die Entscheidung eines „verständigen Patienten“. Das erste Element der statistischen Wahrscheinlichkeit ist in der späteren Rechtsprechung weitgehend entfallen. Der BGH hat in jüngerer Zeit ausdrücklich ausgesprochen, dass auch bei extrem seltenen Zwischenfallrisiken die Entscheidungsfreiheit des Patienten berührt sein kann und deshalb darüber aufgeklärt werden müsse.1613 1607 1608 1609 1610 1611 1612 1613

BGH, NJW 1976, 363, 364. Vgl. dazu auch gleich weiter unten im Text. BGHZ 29, 46, 57/58 – Elektroschock II. BGHZ 29, 46, 58; 29, 176, 181 – Strahlenbehandlung. BGH, NJW 1976, 363, 364. BGHZ 29, 46, 60; 29, 176, 182. BGH, NJW 1976, 363, 364; st. Rspr.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

499

Maßgebend sei, „ob das betreffende Risiko dem Eingriff spezifisch anhaftet, und es bei seiner Verwirklichung die Lebensführung des Patienten besonders belastet“.1614 Damit sind Komplikationsdichte und Gefahrentypizität verschmolzen worden zur Risikodichte.1615 Hinzukommen muss in jedem Fall das (zweite) normative Element (ii), die wertende (richterliche) Feststellung, dass diese Information entscheidungserheblich für den konkreten Patienten in seiner jeweiligen Lebenssituation ist. Auch bei der Feststellung des Grades der Risikodichte sind zusätzliche konkrete risikoerhöhende Umstände des jeweiligen Falles zu berücksichtigen, mögen sie in der Person des Patienten (Alter, Konstitution etc.), des behandelnden Arztes oder in den sonstigen Rahmenbedingungen der Behandlung liegen. Die extrem niedrige Komplikationsdichte von chirurgischen Spezialkliniken ist z. B. nicht übertragbar auf die Behandlung durch einen Allgemein-Chirurgen.1616 bb) Größe des Behandlungsrisikos Bezieht sich die Gefahrentypizität bzw. Komplikationsdichte auf den quantitativen Aspekt möglicher Risiken, ist hier die Qualität des einzelnen Behandlungsrisikos angesprochen. Je größer ein mögliches Schadensrisiko (insbes. Tod, Organverlust, dauernde Behinderung etc.) ist, desto deutlicher muss dies dem Patienten vor Augen geführt werden, damit er eine informierte Entscheidung über Vornahme oder Nicht-Vornahme der Behandlung treffen kann. Auch hierbei ist auf die individuellen Verhältnisse im Einzelfall abzustellen. Auswirkungen, die die personale und soziale Identität tangieren, wie mögliche Beeinträchtigungen des ausgeübten Berufs, sportlicher Betätigung, sexueller Leistungsfähigkeit, Unfruchtbarkeit etc., müssen deutlich herausgestellt werden. Hierzu zählt auch der Hinweis auf eine mögliche Verschlechterung des bisherigen Zustands, falls eine solche Gefahr besteht. Grundsätzlich sind auch selten auftretende mögliche Komplikationen aufklärungspflichtig, wenn sie „erheblich die körperliche Befindlichkeit des Patienten belasten können.“1617 Ist der Arzt grundsätzlich zur vollständigen Aufklärung über typische und spezifische Risiken verpflichtet, wird überwiegend hinsichtlich des Allgemeinrisikos eine kursorische Information für ausreichend gehalten.1618 cc) Dringlichkeit der Behandlung Neben der Gefahrentypizität/Komplikationsdichte und der Größe des Risikos kommt der Dringlichkeit der Behandlung bei der Bestimmung des Umfangs der Aufklärung „entscheidende Bedeutung“ zu.1619 Üblicherweise wird formuliert: Je dringlicher die Behandlung, desto geringere Anforderungen an die Aufklärung; 1614

1615 1616 1617 1618 1619

BGHZ 144, 1, 5 = NJW 2000, 1784 = JZ 2000, 898 m. Anm. Deutsch – Polio-Schluckimpfung; 126, 386, 389 = NJW 1994, 3112 – Impfung mit Lebendviren gegen Kinderlähmung. BGH, NJW 1980, 1905, 1907. BGH, NJW 1961, 2203; NJW 1980, 1905, 1907. BGH, NJW 1985, 2192. BGH, NJW 1979, 1933, 1934. BGH, NJW 1973, 556, 557.

500

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

und umgekehrt: je weniger dringend der Eingriff, desto höher können die Anforderungen an die Aufsichtspflicht geschraubt werden.1620 Die Dringlichkeit ist in erster Linie eine Rechtfertigung für einen reduzierten Aufklärungsumfang. Bei der Dringlichkeit lässt sich eine zeitliche und sachliche Dimension unterscheiden. Hinsichtlich der sachlichen Dringlichkeit wird meist auf die Art der Indikation abgestellt. Danach gilt: - Medizinisch nicht indizierte Wunsch-Behandlungen, z. B. Implantationen, Sterilisationen, kosmetische Operationen,1621 Schwangerschaftsabbrüche nach § 218 a I StGB etc. Da es sich hier gar nicht um eine medizinische Heilbehandlung handelt, der gesunde Patient sich vielmehr aus anderen Gesichtspunkten dem Risiko einer Behandlung aussetzt, wird man in diesen Fällen hinausgehend über den Normalfall eine Aufklärung über jedes mögliche Risiko (Totalaufklärung) verlangen müssen. Information ersetzt hier die Indikation. - Relative Indikation, d. h. bei einer „angezeigten“, aber nicht notwendigen Heilbehandlung gelten die allgemeinen Regeln: Aufklärung über jedes typische Risiko. - Absolute Indikation, d. h. bei einer medizinisch erforderlichen Heilbehandlung zur Beseitigung einer erheblichen Gesundheitsstörung. Auch hier ist über die typischen Risiken aufzuklären. Eine Aufklärung über Allgemeinrisiken mag zurücktreten, da ein verständiger Patient diese in Kauf zu nehmen bereit sein dürfte. - Vitale Indikation, d. h. Erforderlichkeit einer Behandlung zur Bekämpfung einer lebensgefährlichen Erkrankung oder Verletzung. Hier, wo es zu der Behandlung keine vernünftige Alternative gibt, will es die Rechtsprechung bei geringen Aufklärungsanforderungen genügen lassen. Es wird als ausreichend angesehen, dass der Patient pauschal der Behandlung zustimmt. Gegenüber dem Rechtsgut Leben sind auch bleibende Gesundheitsbeeinträchtigungen nachrangig.1622 Am einschneidendsten wirkt die zeitliche Dringlichkeit aufklärungsreduzierend. Die zeitliche Dringlichkeit wird dabei zumeist in Kombination mit der vitalen oder absoluten Indikation auftreten. Bei vitaler Indikation und sofortiger Behandlungsnotwendigkeit stellt sich die Aufklärungsfrage gar nicht (Notfall/cas de nécessité). Dies erkennen auch die legislativen Formulierungen des Patientenselbstbestimmungsrechts an (z. B. Art. 16-3 al. 1 frz. C. civ.). Bei absoluter Indikation und unmittelbarer Behandlungserforderlichkeit stellt sie sich nur stark verkürzt. Darüber hinaus wird zeitliche Dringlichkeit nur in extrem seltenen Fällen in Kombination mit der relativen Indikation auftreten. dd) Verhalten und Erfahrungen des Patienten Die Beantwortung der Frage nach der Relevanz des Patientenverhaltens für die Bestimmung des Umfangs der Aufklärungspflicht hat haftungsrechtlich von folgenden Grundsätzen auszugehen: Auslöser der ärztlichen Aufklärungspflicht ist 1620

1621 1622

Vgl. etwa Tempel, Inhalt, Grenzen und Durchführung der ärztlichen Aufklärungspflicht, NJW 1980, 609, 611. OLG München, MedR 1988, 187; vgl. auch schon OLG Naumburg, JW 1932, 3369. BGHSt 12, 379; BGH, NJW 1966, 1855.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

501

die faktische Übernahme der medizinischen Behandlung. Für diesen behandelnden Arzt gelten die uneingeschränkten Grundsätze einer ausreichenden Aufklärung, um dem Patienten eine Entscheidung über die konkrete Behandlung und die von ihm zu tragenden Risiken zu ermöglichen. Der behandelnde Arzt kann sich weder auf eine Voraufklärung des überweisenden Haus-/Facharztes noch auf die in der Krankengeschichte dokumentierten „Erfahrungen“ des Patienten beziehen. Gerade im Interesse der Ärzteschaft an herzustellender Berechenbarkeit in Sachen Aufklärung, sollte auch hier der Maßstab des Patienten in seiner konkreten Lebenssituation zugrunde gelegt werden. Abzulehnen sind deshalb gelegentliche Versuche, den Umfang der Aufklärungspflicht von vorläufigen Einschätzungen des Gesamtbildes der Person des Patienten abhängig zu machen: Intelligenz, Bildungsgrad, Beruf.1623 Dies gilt umso mehr, als eine zutreffende Beurteilung der Persönlichkeit des Patienten zumindest in den – haftungsrechtlich im Vordergrund stehenden – Fällen der Überweisung zur operativen Spezialbehandlung, der Notdienstbehandlung etc. sehr schwierig sein dürfte. Die Rechtsprechung sieht sich dann genötigt, wenn der Patient ein unzutreffendes Persönlichkeitsbild bei dem Arzt hervorruft, ein „Mitverschulden“ des Patienten zu konstruieren.1624 (2) Aufklärungsreduktion zum Schutz des Patienten („therapeutisches Privileg“).1625 Bei aller berechtigten medizinsoziologischen und juristischen Kritik an der paternalistischen Rolle des Arztes, der kraft seiner medizinischen Sachkompetenz anstelle des Patienten entscheidet, „was gut für ihn ist“, darf nicht übersehen werden, dass die im Namen des „unabdingbaren Selbstbestimmungsrechts“ geforderte Aufklärung des Patienten aus therapeutischen Gründen an Grenzen stoßen kann. Schon in seinem grundlegenden Urteil aus dem Jahr 1958 hat der BGH klargestellt, dass der Primat der Aufklärung zurücktritt, wenn gerade dadurch Leben und Gesundheit des Patienten „ernstlich gefährdet“ werden.1626 Unter Berücksichtigung auch der amerikanischen Erfahrungen und Diskussionen lassen sich drei Fallgruppen unterscheiden, in denen ein therapeutisches Privileg des Arztes in Betracht kommen kann: - Die an sich rechtlich gebotene Aufklärung führt bei diesem Patienten voraussehbar zu physischen und/oder psychischen Reaktionen, die den Patienten unmittelbar gefährden. - Die Aufklärung führt zu Reaktionen des Patienten, die die Durchführung und den Erfolg der Therapie in Frage stellen und so den Heilzweck der Behandlung frustrieren. - Die Aufklärung des Patienten führt dazu, dass die indizierte Behandlung aus „unvernünftigen“ Gründen abgelehnt wird. Diese Fallgruppe ist am schwierigs1623

1624 1625

1626

Vgl. aber BGH, NJW 1976, 363, 364: „informierte und aktive Persönlichkeit“; NJW 1980, 633: „Rechtsanwaltstochter“. Vgl. BGH, NJW 1976, 363, 364. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 2003, Rz. 248 ff. sprechen vom „humanitären Prinzip“; ihnen folgend Katzenmeier, Arzthaftung, 2002, S. 335. BGHZ 29, 46, 56 gegen RGZ 163, 129, 138; vgl. auch BGHZ 29, 176, 182 und – in einem obiter dictum – BGHZ 85, 327, 333.

502

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

ten zu beurteilen. Deshalb ist hier äußerste Zurückhaltung bei der Annahme eines therapeutischen Privilegs des Arztes geboten. Denn grundsätzlich hat der Patient auch die Freiheit, eine vom medizinischen Standpunkt aus „unvernünftige“ Entscheidung zu treffen und sich beispielsweise – aus welchen Gründen auch immer – gegen eine absolut indizierte Behandlung auszusprechen und stattdessen das Verlaufsrisiko in Kauf zu nehmen.1627 c) Durchführung der Aufklärung Haftungsrechtlich ist der jeweils behandelnde Arzt zur Aufklärung verpflichtet.1628 Die faktische Übernahme der medizinischen Behandlung begründet diese Handlungspflicht des Arztes zur Aufklärung. Vertragsrechtlich ist der Leistungsschuldner aus dem medizinischen Behandlungsvertrag aufklärungsverpflichtet; bei Krankenhausaufnahmeverträgen also der Träger des Krankenhauses. Dieser bedient sich insoweit des behandelnden Krankenhausarztes als seines Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB). Haftungsrechtlich unstatthaft ist es, die Aufklärung durch nicht-ärztliches Hilfspersonal, wie z. B. Arzthelfer, Krankenschwestern etc., vornehmen zu lassen. Vorausgegangene Aufklärung durch einen anderen Arzt, etwa den überweisenden Haus-/Facharzt, ist nur relevant, wenn der Patient dem behandelnden Arzt gegenüber explizit auf eine erneute Aufklärung verzichtet. Aufklärungsberechtigt ist der zu behandelnde Patient. Grundsätzlich ist auf die Einsichts- und Willensfähigkeit des Patienten abzustellen.1629 Dies gilt gleichermaßen für Minderjährige und Erwachsene mit – altersbedingt oder infolge fortgeschrittener Krankheit – verminderter Verstandeskraft. Bei beeinträchtigter Einsichtsfähigkeit sind Eltern, erwachsene Kinder oder sonstige nahe Verwandte des Patienten aufzuklären. Nur ausnahmsweise wird die Bestellung eines Pflegers, Betreuers oder Vormunds in Betracht zu ziehen sein. In schwierigen Fällen ist eine psychologische Betreuung des Patienten geboten. (1) Zeitpunkt der Aufklärung. Der gebotene Zeitpunkt der Aufklärung lässt sich nur schwer umschreiben. Zwar mag zu einer ordnungsmäßigen Aufklärung auch gehören, dass „sie im richtigen Zeitpunkt, nicht erst unmittelbar vor dem Eingriff, stattfindet“.1630 Ob beispielsweise die Aufklärung vor oder nach der stationären Aufnahme des Patienten zu erfolgen hat, lässt sich nicht generell beantworten. Als Grundsatz lässt sich lediglich formulieren, dass die Aufklärung unter Berücksichtigung der konkreten Umstände so frühzeitig wie möglich zu erfolgen hat, um die Gewährleistung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten zu erreichen. Dem Patienten sollte im Regelfall Zeit gegeben werden, die alternativen Verlaufsprogno1627 1628 1629

1630

Zu den Zeugen Jehova’s Fällen vgl. schon weiter unten im Text (§ 10 III). Problematisch insofern BGH, NJW 1980, 1905, 1906 m. abl. Anm. Schünemann. Vgl. dazu gleich weiter unter 3) – Zum sozialpsychologischen Problem der Aufnahmeund Erinnerungsfähigkeit von Kranken, insbes. bei der institutionellen Vereinnahmung in Krankenhäusern, vgl. Raspe, Aufklärung und Information im Krankenhaus, 1983. OLG Celle, NJW 1979, 1251 m. abl. Anm. Wachsmuth; BGH, NJW 1993, 2372 m. Anm. Laufs/Hiersche = JZ 1993, 312 m. Anm. Giesen; BGH, NJW 1994, 3009 (Aufklärung vor der Tür des Operationssaales); vgl. dazu Hoppe, NJW 1998, 782 m. w. Rechtsprechungsnachweisen.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

503

sen abzuwägen, mit Personen seines Vertrauens zu besprechen und so eine wohl überlegte Entscheidung zu treffen. Auch der Abstand zwischen Aufklärung und Durchführung der medizinischen Behandlung wird durch die zeitlichen und sachlichen Indikationen wesentlich mitbestimmt. (2) Form der Aufklärung. Die Aufklärung hat unmittelbar zwischen dem behandelnden Arzt und dem zu behandelnden Patienten mündlich zu erfolgen: „Der Einwilligung hat grundsätzlich die erforderliche Aufklärung im persönlichen Gespräch vorauszugehen.“1631 Auch die medizinsoziologischen Untersuchungen zur Arzt-Patient-Beziehung unterstreichen, dass diese Form der Aufklärung unverzichtbar ist. Sie ist aus Beweisgründen entweder bei entsprechendem Einverständnis des Patienten auf Tonträger aufzunehmen und als Abschrift der Krankenakte beizufügen oder durch Assistenten oder Krankenschwestern unmittelbar zu protokollieren und zu den Krankenunterlagen zu nehmen. Heute besteht Konsens, dass die ausführliche Aufklärung im Gespräch Arzt-Patient nicht ersetzt werden kann durch eine standardisierte Aufklärungsbroschüre. Gleichwohl treten hier in praxi immer noch die größten Probleme auf. Eine seit 1978 durchgeführte Langzeitstudie zu Verständigungsproblemen der Patienten mit den Ärzten ergab, dass Ärzte - zu wenig Zeit haben (93 %); - fahrig zuhören und auf Fragen und Argumente oft nur oberflächlich eingehen (89 %); - zu viele Fachwörter verwenden und die Diagnose nicht ausführlich genug erklären (87 %); - im falschen Augenblick einen burschikosen bis familiären Ton anschlagen, ihre Patienten offenbar nicht ernst nehmen (78 %); den Patienten wichtige Befunde anscheinend vorenthalten (64 %).1632 Formen von Stufenaufklärung, d. h. Basisaufklärung durch eine Broschüre und Einzelfallaufklärung auf Fragen des Patienten im Gespräch mit dem behandelnden Arzt, sind grundsätzlich abzulehnen.1633 Ausnahmen davon lässt der BGH lediglich bei einfachen Routinebehandlungen zu.1634 d) Entbehrlichkeit der Aufklärung Notfälle machen eine Aufklärung gegenstandslos. Dies ist evident in Fällen bewusstloser Unfallopfer. Hier ist der Arzt gesetzlich und berufsrechtlich zur Behandlung verpflichtet. Dabei darf er alles veranlassen, was unaufschiebbar ist, um Schaden von Leben und Gesundheit des Patienten abzuwenden, gleichgültig ob

1631 1632

1633

1634

§ 8 S. 2 MBO-Ä 2004. E. Oksaar, in: J. Meier (Hrsg.), Das moderne Krankenhaus. Managen statt verwalten, 1994, S. 39/40. Vgl. dazu insbes. Weissauer, Verh. 52. DJT, 1978, Bd. II, I 43 f.; ders., BayÄBl 5 (1980), 1. BGHZ 144, 1 = NJW 2000, 1784 = JZ 2000, 898 m. Anm. Deutsch – Polio-Schluckimpfung.

504

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Lebensgefahr, eine schwere oder eine nur leichte Gesundheitsverletzung drohen.1635 Jenseits des Bereichs der Notsituationen erweisen sich die Fälle der Operationserweiterung als problematisch.1636 Über die nach dem ärztlichen Erfahrungswissen voraussehbaren Möglichkeiten einer Operationserweiterung ist vor der Behandlung im Rahmen der allgemeinen Aufklärung zu informieren. Was voraussehbare Operationserweiterungen sind, beantwortet sich nach denselben Grundsätzen wie die Typizität eines Behandlungsrisikos. Hier reichen auch geringe Wahrscheinlichkeiten. Hat der Arzt die Krankheit falsch diagnostiziert und wird deshalb eine Operationserweiterung bzw. Änderung des Operationsplans notwendig, so kann ein doppeltes Fehlverhalten vorliegen und damit ein zweifacher Haftungsgrund gegeben sein: Fehlerhafte Diagnose als Behandlungsfehler und NichtAufklärung über eine mögliche Operationsplanänderung als Aufklärungsfehler, soweit letztere nicht aus anderen Gründen (z. B. vitale Indikation) ausnahmsweise kontraindiziert ist.1637 In den wohl eher seltenen Fällen nicht vorhersehbarer Operationserweiterungen gilt der Grundsatz: Je gravierender der Eingriff die Lebensführung des Patienten belasten kann, umso dringlicher muss er medizinisch geboten sein. Von daher ist zu differenzieren zwischen Situationen vitaler oder absoluter Indikation der Operationserweiterung und solchen geringerer Indikation. In den ersten beiden Fällen ist eine Operationsunterbrechung zum Zweck der weiteren Aufklärung rechtlich nicht gefordert.1638 Bei bloß relativer Indikation ist die Behandlung abzubrechen und die Entscheidung des Patienten nach erfolgter Aufklärung abzuwarten. Voraufklärung durch andere Ärzte oder Aufklärungsbroschüren können das Gespräch mit dem operierenden Arzt nicht ersetzen. Entbehrlich werden kann eine Aufklärung bei ausdrücklichem Verzicht des Patienten. Von dem Selbstbestimmungsrecht ist auch gedeckt, wenn der Patient sich dazu entscheidet, dem Arzt explizit freie Hand zu lassen, das medizinisch Erforderliche zu unternehmen. An das Vorliegen eines derartigen Aufklärungsverzichts sind strenge Anforderungen zu stellen.1639 Ein Verzicht ist nicht formularmäßig, etwa im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Krankenhausaufnahmevertrages zu erklären. Er muss unmissverständlich in dem Arzt-Patient-Gespräch zum Ausdruck gebracht werden. Er ist auch nicht generell-abstrakt möglich, sondern muss die jeweilige Behandlungsmaßnahme konkret benennen.

1635 1636 1637

1638

1639

Vgl. dazu Lippert, Notfallmedizin, 1993. Vgl. schon OLG Dresden, DJZ 1899, 199. BGH, NJW 1991, 2342. Vgl. dazu auch Steffen/Dressler, Arzthaftung, 2002, Rz. 417 ff. m. w. Nachw. BGH, NJW 1977, 337, 338 – Tympanoplastik mit Durchtrennung des Nervus facialis; OLG Frankfurt, NJW 1981, 1322, 1324; ebenso aus strafrechtlicher Sicht BGH, NJW 2000, 885, 886. BGH, NJW 1973, 556, 558.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

505

3 Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit1640 Voraussetzung für eine haftungsrechtlich wirksame Einwilligung in den medizinischen Eingriff ist neben der erforderlichen Information die freie Willensentscheidung und die Entscheidungsfähigkeit des Patienten (Einsichtsfähigkeit/discernement).1641 Die Einsichtsfähigkeit ist nicht mit Geschäftsfähigkeit gleichzusetzen. Es geht bei der Aufklärungshaftung um personenrechtliche Selbstbestimmung und nicht um rechtsgeschäftliche Transaktionen. Die Voraussetzungen der Einsichtsfähigkeit Nicht-Volljähriger und volljähriger Betreuter bestimmen sich nach denselben Kriterien wie bei der Deliktsfähigkeit Minderjähriger nach § 828 III BGB. Der Minderjährige muss die Bedeutung und die Folgen des konkreten Eingriffs erkennen können.1642 Ab der Vollendung des 14. Lebensjahres kann von einer Vermutung der Einsichtsfähigkeit ausgegangen werden.1643 Das niederländische Zivilgesetzbuch von 1992 lässt ab diesem Zeitpunkt die deliktische Haftung der Minderjährigen beginnen, die ab der Vollendung des 16. Lebensjahres ausschließlich allein verantwortlich sind. In England regelt der Family Law Reform Act 1969, dass 16-Jährige wirksam in eine medizinische Behandlung einwilligen können. Für die Jüngeren kommt es auf die Einsichtsfähigkeit an. So ist insbesondere für Mädchen unter 16 Jahren anerkannt, dass sie wirksam in empfängnisverhütende Behandlungen und Eingriffe einwilligen können.1644 Verlagert sich jedoch nach der Schuldrechtsreform 2002 die Arzthaftung aus dem Deliktsrecht in das Vertragsrecht, wird man im deutschen Recht wohl nicht umhin kommen, auf die Geschäftsfähigkeit abzustellen, um Wertungswidersprüche zu vermeiden. Fehlt die Geschäftsfähigkeit, gilt das Gleiche wie bei fehlender Einsichtsfähigkeit. Die gesetzlichen Vertreter, bei Minderjährigen grundsätzlich beide Elternteile, müssen nach § 1626 I BGB zustimmen. Bei Trennung der Eltern hat der personensorgeberechtigte Elternteil einzuwilligen. Bei Routinebehandlungen (z. B. Schutzimpfungen) kann sich der Arzt auf die Aussage, dass auch der andere Elternteil zugestimmt habe, verlassen. Bei schwerwiegenden Eingriffen muss die Zustimmung beider Eltern vorliegen.1645 1640

1641

1642

1643

1644

1645

Vgl. dazu allgemein Ohly, Volenti non fit inuria, 2002, S. 141 ff. mit einer „Stufenleiter der Gestattungen“. Vgl. dazu schon oben im Text zur Vorsatzhaftung (Deliktsfähigkeit und Einwilligung) § 2 A II 1/III. Grdl. BGHZ 29, 33, 36 = NJW 1959, 811 – Stimmbandnerv. – Vgl. auch Law Commission, Mental Incapacity, Report No 231, 1995, para. 3.4: „functional approach“. – A. A. insbes. Ohly, Volenti non fit inuria, 2002, S. 318 ff. Lipp, Freiheit und Fürsorge, 2000, S. 84 ff.; Taupitz, Gutachten, Verh. 63. DJT, Bd. I, 2000, A 60; Spickhoff, NJW 2000, 2297, 2299; Belling/Eberl/Michlik, Das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger bei medizinischen Eingriffen, 1994, S. 125 ff. Grdl. Gillick v West Norfolk and Wisbech AHA [1986] 1 AC 112 (HL). Gelegentlich wird zwischen der Einwilligung in die Behandlung und der Verweigerung der Behandlung unterschieden, wobei in letzterem Fall im Zweifel der Elternwille entscheiden soll: Re W (A Minor) (Medical Treatment) [1992] 4 All ER 627 (CA); vgl. dazu Bainham (1992) 108 LQR 194. BGHZ 105, 45, 50 = NJW 1988, 2946; 144, 1 = NJW 2000, 1784, 1785.

506

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Bei nicht-einsichtsfähigen Erwachsenen muss der eingesetzte Betreuer die Einwilligung erteilen (§§ 1896, 1903 BGB).1646 Fehlt es, etwa bei allein lebenden älteren (nicht-einsichtsfähigen) Menschen, an einem Repräsentanten, kommt das paternalistische Prinzip zur Anwendung, dass der Arzt das medizinisch Gebotene zur Förderung der Gesundheit des Patienten unternehmen kann. 4 Haftungsgrund und Haftungsumfang der Aufklärungsfehlerhaftung Haftungsgrund der Aufklärungsfehlerhaftung ist die schuldhafte Verletzung einer den Arzt treffenden – vertraglichen und deliktischen – Handlungspflicht: Grundaufklärung des Patienten über die Art der vorgesehenen Behandlung, ihre Alternativen und Risiken. Geschütztes Interesse ist das Selbstbestimmungsrecht des Patienten über die leiblich-psychische Integrität als ein körperbezogenes Persönlichkeitsrecht. Das Delikt besteht in der körperlichen Behandlung unter Verletzung dieser Entscheidungsfreiheit (genommene Entscheidungschance/perte d’une chance).1647 Entsprechend dem doppelten Schutzgut des körperbezogenen Persönlichkeitsrechts kann sich die Entschädigungspflicht auf den immateriellen und den materiellen Schaden erstrecken. Hinsichtlich des materiellen Schadens ist nur das aufklärungspflichtige Risiko, das sich realisiert hat (mit seinen Weiterungen), zu ersetzen – nicht andersartige Risiken, die nicht aufklärungspflichtig waren.1648 Vorsätzlich-rechtswidrige Behandlungen gegen den erklärten Willen oder ohne die Zustimmung des Patienten, die den frühen RG-Entscheidungen zugrunde lagen,1649 dürften heute Seltenheitswert haben. Sie stellen den gravierendsten Eingriff in das Schutzgut der Patientenautonomie dar. Entsprechend ist die haftungsrechtliche Sanktion am weitestgehendsten: Der Arzt haftet für alle aus der Eigenmachtsbehandlung resultierenden materiellen und immateriellen Schäden. Liegen keine körperlich-gesundheitlichen Beeinträchtigungen vor, ist der immaterielle Schadensersatz entsprechend hoch anzusetzen. Die Grundsätze der C. v. MonacoRechtsprechung1650 finden hier entsprechende Anwendung. Im Vordergrund steht die fahrlässige Verletzung der Aufklärungspflicht. Sie beantwortet sich nach den oben entwickelten Grundsätzen der Fahrlässigkeitshaftung.1651 Entscheidend ist, ob der jeweilige behandelnde Arzt in dem für den konkreten Fall erforderlichen Umfang aufgeklärt hat oder nicht. Der Umfang wird 1646 1647

1648

1649 1650

1651

Taupitz, Gutachten, Verh. 63. DJT, Bd. I, 2000, A 62 f. Vgl. dazu insbes. Hart, Autonomiessicherung, in: FS Heinrichs, 1998, S. 291, 308 ff.; Katzenmeier, Arzthaftung, 2002, S. 118 ff., 356/357; vgl. auch Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, 1994, § 76 II 1 g; Esser/Weyers, Schuldrecht II/2, 2000, § 55 I 1 b. Vgl. auch den komparativen schweiz. Beitrag von Chr. Müller, La perte d’une chance, 2002. Zutr. Deutsch, NJW 1989, 2313, 2314. – Anders – konsequenterweise – die Anhänger der Körperverletzungsdoktrin: im Prinzip die BGH-Rechtsprechung; Giesen, Arzthaftung, 1995, Rz. 292 ff (S. 259 ff.). RGSt 25, 375; RGZ 68, 431. BGHZ 128, 1 = NJW 1995, 861 = JZ 1995, 360 m. Anm. Schlechtriem; vgl. dazu auch Steffen, Aushilfeaufgaben des Schmerzensgeldes, in: FS Odersky, 1996, S. 723. Vgl. dazu oben im Text (§ 2 B II 1/2).

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

507

durch das, durch medizinische Sachverständige beratene, Gericht festgesetzt. Soweit es behandlungsmethodentypische Standards für die Aufklärungspflicht gibt, entfällt bei Einhaltung dieses Standards die Fahrlässigkeit. Nachträgliche Standardänderungen durch die Rechtsprechung wirken nur für die Zukunft. Hinsichtlich der Haftungsausfüllung gilt Folgendes:1652 - Bleibt die aufklärungspflichtwidrige, aber fehlerfreie Behandlung des Patienten ohne negative körperlich-gesundheitliche Folgen, liegt nur eine Verletzung der Patientenautonomie vor. Es ist lediglich eine billige Entschädigung in Geld geschuldet (§ 823 I BGB, Artt. 1 I, 2 I/II 1 GG). Die Selbstbestimmungs/Persönlichkeitsrechtsverletzung ist gewissermaßen actionable per se.1653 Diese Verletzung entfällt auch nicht nachträglich, falls der Arzt den Nachweis der hypothetischen Einwilligung des Patenten führen sollte. Ggf. ist auf nominelle (symbolische) Entschädigung1654 zu erkennen. - Realisiert sich infolge der Behandlung ein aufklärungspflichtiges Risiko, und trägt der Patient substantiiert vor, im Falle der erfolgten Aufklärung sich nicht der Behandlung ausgesetzt zu haben, erfasst der Schadensersatz diese materielle Verletzung und die daraus resultierenden Folgeschäden1655 – sowie eine billige Entschädigung für die Persönlichkeitsrechtsverletzung. Gelingt dem Arzt der Nachweis einer hypothetischen Einwilligung, entfällt der materielle Schadensersatz. Die Entschädigung für die Persönlichkeitsrechtsverletzung bleibt bestehen.1656 - Realisiert sich ein Risiko, über das aufgeklärt worden ist, bei Nichterwähnung anderer aufklärungspflichtiger Risiken, liegt eine Verletzung des Selbstbestimmungsrechts vor (billige Entschädigung). Der materielle Schaden ist jedoch nur dann liquidierbar, wenn dem Patient der Nachweis gelingt, dass er bei Erwähnung der zusätzlichen Risiken nicht eingewilligt hätte.1657 1652

1653 1654 1655

1656

1657

Vgl. dazu Hart, Autonommiesicherung, in: FS Heinrichs, 1998, S. 291, 314 ff.; Schramm, Der Schutzbereich der Norm im Arzthaftungsrecht, 1992, S. 232 ff. Grundsätzlich zutr. OLG Jena, VersR 1998, 586, 588. Vgl. dazu weiter unten in dem schadensrechtlichen Teil (§ 9 B II 2). Vgl. dazu grdl. – aber anders: BGHZ 106, 391 = NJW 1989, 1533 m. krit. Anm. Deutsch (S. 2313) = VersR 1989, 514 m. krit. Anm. Hauß = JR 1989, 286 m. zust. Anm. Giesen – intraartikuläre Cortison-Injektion mit Todesfolge; BGH, NJW 1991, 2346 – Bandscheibenoperation. – Ein Lehrstück in Sachen Schutzbereichbestimmung bei Aufklärungsfehlern stellt der Myelographie-Fall dar. Die Klägerin hatte nach einer Myelographie beim Transport im Krankenwagen einen Krampfanfall erlitten, der zu einem schweren Trümmerbruch des Schultergelenks führte: BGH, NJW 1996. 777 – Myelographie I; NJW 1999, 2823 – Myelographie II. Grundsätzlich zutr. OLG Jena, VersR 1998, 586; ebenso MünchKommBGB/Mertens, 1997, § 823 Rz. 457; Hart, in: FS Heinrichs, 1998, S. 291, 316; Katzenmeier, Arzthaftung, 2002, S. 368; w. Nachw. Bei Böcker, JZ 2005, 925, 928 Fn. 36; unklar Bolsinger, Dogmatik der Arzthaftung, 1999, S. 56/134. – Anders die vorh. M.: OLG Dresden, NJW 2004, 298; OLG Koblenz, GesR 2004, 411; KG, VersR 2004, 1321. Anders der BGH, der hier jede Haftung verneint. „Überlegungen dazu, ob (der Patient) die Zustimmung bei Hinweis auf ein anderes Risiko möglicherweise versagt hätte, sind notwendigerweise spekulativ und können deshalb nicht die Grundlage für einen Schadensersatzanspruch sein.“ BGHZ 144, 1, 7/8 = NJW 2000, 1784 – Polio-Schluck-

508 -

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Realisiert sich bei fehlerfreier, aber aufklärungspflichtwidriger Behandlung ein nicht aufklärungspflichtiges Risiko, ist dieser materielle Schaden nicht ersatzpflichtig.1658 Es ist lediglich eine billige Entschädigung für die Persönlichkeitsrechtsverletzung geschuldet.

Alle vier Fallkonstellationen könnten wohl auch in Zukunft, was die Selbstbestimmungs-/Persönlichkeitsrechtsverletzung anbelangt, im deutschen Zivilrecht de lege lata nur deliktsrechtlich geltend gemacht werden. Bei der Schadensersatzrechtsreform 2002 ist in § 253 II BGB n. F. eine „billige Entschädigung“ für Persönlichkeitsrechtsverletzungen ausgespart worden.1659 Ob dies auch eine Geltendmachung auf medizinvertraglicher Grundlage auf die Dauer ausschließen wird, bleibt abzuwarten. Im französischen Recht ist der Umfang des Schadensersatzes bei ärztlichen Aufklärungsfehlern extrem umstritten. Der Grund dafür sind die Unsicherheiten über das hypothetische Verhalten des Patienten für den Fall der erfolgten Aufklärung. Im Vordergrund steht daher die Sanktionierung des Fehlverhaltens des Arztes, das eben darin besteht, dem Patienten eine Entscheidungsmöglichkeit genommen zu haben (perte d’une chance). Es wird daher zumeist nur immaterieller Schadensersatz zugesprochen. Es gibt aber auch Urteile, die den materiellen Gesundheitsschaden ersetzen, der durch das sich realisierende Behandlungsrisiko eingetreten ist.1660 5 Beweislast- und Beweismaßregeln a) Haftungsgrund und Haftungsausfüllung Bei der – vertraglichen und deliktischen – Behandlungsfehlerhaftung geht es üblicherweise um folgende zwei Fragen: Fahrlässigkeit des Arztes/medical negligence und (haftungsbegründende) Kausalität des Behandlungsfehlers für die Körperoder Gesundheitsverletzung des Patienten. Für beide Umstände ist im Prinzip – vertrags- und deliktsrechtlich – der klagende Patient darlegungs- und beweisbelastet. Dagegen stehen bei der Aufklärungsfehlerhaftung zwei andere Aspekte im Vordergrund: der Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht und die schuldhaft nicht erfolgte Aufklärung in dem pflichtgemäßen Umfang. Für beide Aspekte sind die Prozessrisiken zwischen den Parteien zu verteilen. Die normative Frage nach

1658

1659

1660

impfung. – Demgegenüber kann, unabhängig von dem dogmatischen Ausgangspunkt, die entscheidende Frage nur sein, ob es sich bei dem anderen Risiko um ein aufklärungspflichtiges Risiko bzw. einen Folgeschaden aus einem aufklärungspflichtigen Risiko gehandelt hat oder nicht. Zutr. BGHZ 90, 96 = NJW 1984, 1395 m. Anm. Deutsch = JZ 1984, 629 m. Anm. Laufs/Kern = JR 1984, 369 m. krit. Anm. Giesen. Der Grund dafür war die besondere, verfassungsrechtlich begründete Entschädigung bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen. Grdl. BGHZ 128, 1, 15 = NJW 1995, 861 – C. v. Monaco I; zum Gesetzgebungsprozess vgl. u. a. Chr. Huber, Das neue Schadensersatzrecht, 2003, S. 119 ff. Vgl. Rachet-Darfeuille, in: Dute/Faure/Koziol (Hrsg.), No-Fault Compensation in the Health Care Sector, 2004, S. 210, 214 ff. m. w. Nachw.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

509

dem Umfang der Aufklärungspflicht beherrscht den Aufklärungsfehlerprozess. Als Rechtsfrage ist sie keinem Beweis zugänglich. Der Patient trägt die Begründungslast, zur Überzeugung des Gerichts darzulegen, dass über das jeweilige Risiko hätte aufgeklärt werden müssen, und dass dies nicht erfolgt ist. Folgt das Gericht hinsichtlich des Aufklärungsumfangs der Rechtsansicht des Patienten, dann ist es wiederum Sache des Arztes, nachzuweisen, dass er in diesem Umfang aufgeklärt hat, oder dass die Nicht-Aufklärung ausnahmsweise unvermeidbar war.1661 Der Unterschied zu der Normtatsache des Behandlungsfehlers besteht darin, dass der Aufklärungsfehler keinem externen Sachverständigenbeweis zugänglich ist. Er ist Gegenstand des Arzt-Patient-Gesprächs. Hier ist zum einen der Arzt oder Krankenhausträger, wie oben angedeutet,1662 in der besseren Situation, diese Kommunikation zu dokumentieren. Zum anderen spricht der Präventions- und Schutzzweck der verletzten Pflicht und die Bedeutung des betroffenen Rechtsgutes – Menschenwürde/Selbstbestimmungsrecht – für diese Beweislastverteilung. Mit der Behandlung trotz schuldhafter Aufklärungspflichtverletzung ist das Delikt einer Persönlichkeitsrechtsverletzung gegeben. Damit ist ein Anspruch auf billige Entschädigung in Geld begründet (§ 823 I BGB, Artt. 1 I, 2 I/II GG). Entsprechend verfährt bei vergleichbarem Ausgangspunkt – Selbständigkeit des Aufklärungsfehlers – die französische Rechtsprechung. Mit einem Grundsatzurteil vom 25.2.1997 hat die Cour de Cassation entschieden, dass die Beweislast dafür, dass die erforderliche Aufklärung erteilt worden ist, bei dem Arzt liegt.1663 Diese Rechtsprechung ist im Folgenden bestätigt worden. Ihr hat sich auch der Conseil d’Etat angeschlossen.1664 In einem Arrêt aus dem Jahre 2001 hat der Kassationshof die Grundlage für diese Rechtsprechung noch einmal betont: „le principe de valeur constitutionelle de la dignité humaine“.1665 Für den Hauptfall der Verwirklichung eines Behandlungsrisikos stellt sich die beweisrechtliche Situation wie folgt dar: Der Patient muss vortragen und ggf. beweisen, dass (i) ein bestimmtes Behandlungsrisiko für ihn in seiner Lebenssituation aufklärungspflichtig ist, dass (ii) über dieses Risiko nicht aufgeklärt worden ist, dass (iii) sich dieses Risiko als Folge der Behandlung realisiert und zu bestimmten Schäden geführt hat, und dass (iv) er – der Patient – sich bei erfolgter Aufklärung der Behandlung nicht unterzogen hätte. Für diesen letzten „Beweis“ geht die Rechtsprechung bereits de lege lata davon aus, dass es ausreicht, wenn der Patient substantiiert Gründe dafür vorträgt, dass er sich bei erfolgter Aufklärung in einem echten Entscheidungskonflikt darüber befunden hätte, ob er den Eingriff vornehmen lassen sollte oder nicht (Plausibilitätskontrolle).1666 1661

1662 1663 1664 1665 1666

Ebenso insbes. Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, 1994, § 76 II 1 g (S. 384); Bolsinger, Dogmatik der Arzthaftung, 1999, S. 133; Esser/Schmidt, Schuldrecht I/2, 2000, § 29 III 5 b (S. 163); Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 2003, Rz. 254 ff.; wohl auch Hart, Jura 2000, 64, 70 und Katzenmeier, Arzthaftung, 2002, S. 502. Vgl. dazu oben im Text (§ 6 D II 4 a). Cass. civ. 1re, 25.2.1997, D. 1997 I.R. 81; RTD civ. 1997, 434. CÉ, 5.1.2000, AJDA 2000 D. 137. Cass. civ 1re, 9.10.2001, Coindoz, JCP 2002 I.26.146, note Byk. Grdl. BGHZ 90, 103, 111 f. = NJW 1984, 1397, 1399 m. Anm. Deutsch; BGH, NJW 1991, 1543.

510

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

b) Sonderprobleme (1) Fehlende Kausalität der (Aufklärungs-)Pflichtwidrigkeit. Dem Arzt steht grundsätzlich der Einwand und Nachweis offen, dass der Patient in der gegebenen Situation auch bei ordnungsmäßiger Aufklärung der Behandlung zugestimmt hätte. Die Rechtsprechung hat diesen Beweis „im Grundsatz immer für möglich“ gehalten.1667 In der Wirklichkeit ist er kaum zu führen. Es werden hohe Anforderungen gestellt. Insbesondere ist es unzulässig, in diesem Zusammenhang die hypothetische Einwilligung mit dem Hinweis auf die „große Mehrzahl der Patienten“ oder „alle verständigen Patienten“ in der Situation des Klägers zu begründen.1668 Das Schutzobjekt der Aufklärungshaftung, das Selbstbestimmungsrecht des Patienten, kann durch statistische Durchschnittswerte nicht überspielt werden. Es kann „von Verfassungswegen keinem Patienten zugemutet werden, nach Maßstäben Dritter vernünftig zu sein“.1669 Dem Patienten steht grundsätzlich die individuelle Freiheit zu, sich unvernünftig zu entscheiden.1670 Der Nachweis fehlender Kausalität der (Aufklärungs-)Pflichtwidrigkeit gehört in die Haftungsausfüllung.1671 Die Beweislast liegt bei dem Arzt. Den Patienten treffen jedoch – wie betont – Substantiierungslasten.1672 Die „nackte“ ex postBehauptung des Patienten, dass er die Behandlung (unvernünftigerweise) abgelehnt haben würde, ist jedenfalls dann nicht ausreichend, wenn hoher medizinischer Indikation geringe typische Behandlungsrisiken gegenüberstehen. Hier muss schon detailliert und von der konkreten Lebenssituation des Patienten ausgehend plausibel vorgetragen werden, warum er nicht eingewilligt haben würde.1673 Gelegentlich wird es für konsequenter gehalten, den Einwand der fehlenden Kausalität ärztlicher Aufklärungspflichtwidrigkeit überhaupt auszuschließen, als auf diesem fragwürdigen Weg eine versteckte Korrektur des Umfangs der Aufklärungspflicht vorzunehmen.1674 Ebenso verfährt der BGH in den (vertraglichen) „wrongful birth“-Fällen.1675 Die Beweislast dafür, dass die schwangere Frau nach umfassender und richtiger Beratung sich nicht für eine pränatale Untersuchung der Leibesfrucht auf eventuelle Schädigungen und sich nach einem etwaigen ungünstigen Ergebnis nicht für den Schwangerschaftsabbruch entschieden hätte, obliegt dem behandelnden Arzt.1676 Der Schutzzweck der Aufklärung werde nämlich erst dann erreicht, 1667 1668 1669 1670 1671 1672 1673 1674

1675

1676

BGHZ 90, 103, 111 f.; BGH, NJW 1980, 1333, 1334 m. w. Nachw. Zutr. BGH, NJW 1980, 1133, 1134. OLG Celle, VersR 1981, 1184; OLG Stuttgart, VersR 1987, 515. Zu den Zeugen Jehova’s Fällen vgl. weiter unten im Text (§ 10 III). Vgl. dazu detaillierter unten im Text (§ 8). Grdl. BGHZ 90, 103, 111 f. BGH, VersR 1982, 74, 76. v. Caemmerer, Probleme der überholenden Kausalität, 1962, S. 32-36; zust. Zeuner, AcP 162 (1963), 516, 523; Giesen, Arzthaftungsrecht, 1995, Rz. 234; Francke/Hart, Charta der Patientenrechte, 1999, S. 229. Vgl. dazu detaillierter oben im Text (§ 5 A II 2). Die Grundlage für diese Beweislastverteilung ist die ärztliche Behandlungs- und Aufklärungspflicht, gleich ob vertraglich oder deliktisch begründet. BGHZ 89, 95, 103/104 = NJW 1984, 658 – Mongolismus (Klage der Frau betreffend).

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

511

„wenn derjenige, der die von ihm geschuldete Aufklärung verletzt, ... den Beweis für die Nichtursächlichkeit seiner Pflichtverletzung zu erbringen hat“.1677 (2) Hypothetischer Schadensverlauf. Die Zurechenbarkeit der Risikoschäden entfällt ebenfalls, wenn der behandelnde Arzt begründet einwendet, dass der konkrete Schaden auch ohne die aufklärungspflichtwidrige Behandlung eingetreten wäre (überholende Kausalität). Der Arzt muss behaupten und beweisen, dass die krankhafte Anlage/Vorschädigung im Zeitpunkt des medizinischen Eingriffs schon vorhanden gewesen ist und unabhängig von der „eigenmächtigen“ Operation zu dieser Schädigung geführt hätte.1678 Hat der Arzt den Nachweis eines schädlichen hypothetischen Verlaufs geführt, kann das Gericht nach § 287 ZPO schätzen, in welcher Höhe dies Auswirkungen auf den konkreten Schaden hat.1679 IV Krankenhausträgerhaftung1680 1 Krankenhausdienstleistungsbetrieb Krankenhäuser sind aus betriebswirtschaftlicher Sicht „kundenpräsenzbedingte Betriebe, die im Bereich von medizinischer Behandlung, Pflege, Betreuung, Unterbringung und Versorgung Dienstleistungen erbringen“.1681 Im Rahmen der von den einzelnen Bundesländern sicherzustellenden stationären Versorgung kommen als Träger öffentlicher Krankenhäuser in Betracht: Gemeinden, Gemeindeverbände, Kreise, Landschaftsverbände; Sozialversicherungsträger; Bundesländer als Träger von Universitätskliniken; die Bundesrepublik als Träger von Bundeswehrlazaretten. Zu den sog. frei gemeinnützigen Trägern gehören Kirchengemeinden, Ordensgemeinschaften, Einrichtungen der freien Wohlfahrtspflege. Sämtlichen Trägern öffentlicher Krankenhäuser ist gemeinsam, dass ihnen die Gewinnerzielungsabsicht fehlt. Sie arbeiten nach dem Kostendeckungsprinzip. Der öffentliche und freigemeinnützige Krankenhaussektor machte 2003 90 % der stationären medizinischen Versorgung aus. Auf den wachsenden privaten Krankenhausbereich entfielen in Deutschland 10 %.1682 Der Krankenhausbetrieb ist unverändert durch eine funktionale Dreigleisigkeit gekennzeichnet: ärztlicher Dienst, Pflegedienst und Wirtschafts-/Verwaltungsdienst. Jeder der drei Bereiche ist durch eine hierarchische Gliederung bestimmt: z. B. Assistenzarzt, Oberarzt, leitender Arzt/Chefarzt, ärztlicher Direktor. Die Krankenhausgesetze der Bundesländer können dabei unterschiedliche Leitungs1677 1678

1679 1680

1681 1682

BGHZ 89, 95, 103. BGH, NJW 1985, 676, 677; Großerichter, Hypothetischer Geschehensverlauf und Schadensfeststellung, 2001; Lange/Schiemann, Schadensersatz, 2003, § 4 IX. BGHZ 8, 288, 295 f.; 29, 207, 215. Vgl. dazu Bergmann/Kienzle (Hrsg.), Krankenhaushaftung, 2. Aufl. 2003; Deutsch/ Spickhoff, Medizinrecht, 2003, S. 188 ff.; Pflüger, Krankenhaushaftung und Organisationsverschulden, 2002. Keisers, Einführung in die Krankenhausbetriebslehre, 3. Aufl. 1991, S. 8. Vgl. dazu die Informationen der Deutschen Krankenhausgesellschaft: http://www.dkgev.de.

512

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

strukturen vorsehen. Zumeist werden die historisch gewachsenen Aufgabenbereiche ärztlicher Dienst, Pflegedienst und Verwaltung heute in einem kollegialen Leitungsorgan zusammengefasst, das sich aus ärztlichem Direktor, leitender Pflegekraft und Verwaltungsleiter zusammensetzt. Haftungsrechtlich die größte Verantwortung kommt dabei dem ärztlichen Direktor zu. Ihm obliegt die Koordination der fachärztlichen Zusammenarbeit und die ärztliche Fachaufsicht über den Pflegedienst, den medizinisch-technischen Dienst und den medizinischen Versorgungsdienst. Seine Aufgabenstellung ist mit einer Weisungsbefugnis gegenüber allen ärztlichen und nichtärztlichen Mitarbeitern verbunden. Der ärztliche Dienst in Krankenhäusern ist in Fachabteilungen gegliedert. Krankenhäuser der Grundversorgung verfügen regelmäßig über die Abteilungen für Chirurgie, Gynäkologie und Geburtshilfe sowie innere Medizin. Krankenhäuser der Zentralversorgung verfügen zumeist über alle medizinischen Fachabteilungen, die wiederum Subabteilungen bilden können. Leiter der Fachabteilung ist der Chefarzt. Ihm steht das Weisungsrecht gegenüber den Oberärzten und Assistenzärzten seiner Abteilung zu. Dieses Weisungsrecht erstreckt sich sowohl auf medizinische Fragen als auch auf organisatorische Aspekte. Die Organisation des Pflegedienstes folgt der Einteilung der medizinischen Fachabteilungen. Die wichtigsten Verantwortungsbereiche des Pflegepersonals betreffen die Ausführung delegierter ärztlicher Maßnahmen (z. B. Injektions-, Infusions- und Punktionstätigkeiten), die Krankenbeobachtung und die Grundpflege. Zunehmende Bedeutung kommt auch der Sicherstellung der Pflegedokumentation zu.1683 Die Haftung des Krankenhausträgers (KHT) kann vertraglich oder deliktisch begründet sein. Eingangs ist gezeigt worden, dass die rechtliche Form der KHTHaftung in Europa weitgehend von der Ausgestaltung des nationalen Gesundheitssystems abhängt.1684 Im Vereinigten Königreich steht die deliktische Klinikhaftung (NHS-System) im Vordergrund. In Frankreich fußt die Haftung im privaten Klinikbereich auf einer vertragsrechtlichen, im öffentlichen Sektor auf einer außervertraglichen (öffentliches Haftungsrecht) Grundlage. In Deutschland ist die KHT-Haftung – nach der Schadensersatzrechtsreform 2002 – zumeist vertraglich und deliktisch begründbar.1685

1683 1684 1685

Vgl. dazu detaill. Grosskopf/Klein, Krankenpflege und Recht, 3. Aufl. 2005. Vgl. dazu oben im Text (§ 6 D I 1). Formal war das auch vorher möglich; materiell ist dies in vollem Umfang erst durch die Einführung von Schmerzensgeld auf vertraglicher Grundlage (§ 253 II BGB n. F.) ermöglicht worden. – Zu den Auswirkungen von Schuldrechts- und Schadensersatzrechtsreform auf die Medizinhaftung vgl. Katzenmeier, VersR 2002, 1066; Spickhoff, NJW 2002, 2530; Spindler/Rieckers, JuS 2004, 272.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

513

2 Vertragshaftung Durch den Krankenhausvertrag wird ein schuldrechtliches Leistungsverhältnis zwischen dem Patienten und dem Träger des Krankenhauses begründet.1686 Dies galt lange Zeit uneingeschränkt nur für den privat krankenversicherten Patienten. Spätestens seit der Gesundheitsreform 1988 ist jedoch auch der gesetzlich krankenversicherte Patient vertragsschließende Partei.1687 Ihm stehen vertragliche Leistungsansprüche unmittelbar gegen den KHT zu. (Im Übrigen sind die Beziehungen zwischen gesetzlicher Krankenversicherung („Krankenkasse“) und Klinikträger, insbesondere was die Bezahlung der Klinikleistungen angeht, sozialrechtlich geregelt.)1688 Die einzelnen Pflichten zu ordnungsmäßiger medizinischer Behandlung und Pflege, Aufklärung, Dokumentation, Datenvertraulichkeit und betrieblicher Organisation treffen vertraglich ausschließlich den Klinikträger. Zur Erfüllung dieser seiner Verpflichtungen bedient er sich seines angestellten (und beamteten) ärztlichen und nichtärztlichen Personals. Deren Verschulden bei ihrer Tätigkeit werden dem KHT zugerechnet (§ 278). Eine vertragliche Haftungsreduzierung durch AGB des KHT ist für Personenschäden wegen Verstoßes gegen § 309 Nr. 7 a BGB und für Persönlichkeitsrechtsverletzungen wegen § 307 II Nr. 2 BGB unzulässig.1689 Abgesehen von vertraglichen Sonderregelungen (Arztzusatzvertrag;1690 Chefarztambulanz1691) haften die Krankenhausorgane (ärztlicher Direktor, Chefärzte) und -mitarbeiter (angestelltes ärztliches, nicht-ärztliches und Pflegepersonal) dem Patienten, wenn überhaupt, nur außervertraglich für ihre direkten Eigendelikte.1692 Insoweit finden zu ihrem Schutz gegen diese Außenhaftung die allgemeinen Grundsätze der deliktischen Mitarbeiterhaftung Anwendung.1693 3 Deliktische Haftung des KHT Die außervertragliche Haftung des KHT hat, wie jede deliktische Organisationshaftung, zwei Spuren: Zum einen ist sie traditionelle „Haftung für die Delikte anderer“ – Mithaftung für die Eigendelikte der Organe (§§ 31, 89 BGB) und klassische „Geschäftsherrnhaftung“ für die (direkten) Delikte des angestellten medizinischen Personals (§ 831 I BGB; vicarious liability/respondeat superior). Zum anderen ist sie moderne Eigenhaftung des KHT für die Verletzung unternehmensrecht1686

1687

1688 1689

1690 1691 1692 1693

Die unterschiedlichen Typen der Krankenhaus(aufnahme)verträge sind hier nicht im Einzelnen darzustellen. Vgl. dazu Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 2003, Rz. 70 ff.; Bergmann, in: Bergmann/Kienzle, Krankenhaushaftung, 2003, Rz. 7 ff. BGH, NJW 2000, 3425; Genzel, in: Laufs/Uhlenbruck, Hdb. Arztrecht, 2002, § 92 Rz. 6 m. w. Nachw. Vgl. dazu Genzel, in: Laufs/Uhlenbruck, Hdb. Arztrecht, 2002, § 92 m. w. Nachw. Vorher schon OLG Stuttgart, NJW 1979, 2355; Steffen/Dressler, Arzthaftungsrecht, 2002, Rz. 14 ff.; Spickhoff, VersR 1998, 1198. BGHZ 121, 107 = NJW 1993, 779. BGHZ 120, 376 = NJW 1993, 784. Zu der Ausnahme der sog. Ricochet-Fälle vgl. oben im Text (§ 2 B II 3 a). Vgl. dazu oben im Text (§ 3 B I/D II).

514

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

licher Organisationspflichten hinsichtlich der betrieblichen Abläufe in dem Krankenhaus (Haftung für „Organisationsfehler“). a) KHT-„Haftung für andere“ (1) KHT-Mithaftung für Organdelikte. Die Krankenhausträger sind ausnahmslos juristische Personen des Privatrechts oder des öffentlichen Rechts. Das deutsche Recht rechnet unerlaubte Handlungen der Organpersonen den inkorporierten Trägern zu. Beide haften den geschädigten Dritten – Patienten, Krankenhausbesuchern und anderen betroffenen Personen – gesamtschuldnerisch (§§ 31, 89 i. V. m. § 840 BGB). Werden ärztlicher Direktor und Chefarzt als „behandelnder Arzt“ tätig,1694 gelten Behandlungs- und Aufklärungsfehler dieses ärztlichen Leitungspersonals als derartige Eigendelikte von Organpersonen eines Krankenhauses, begangen „in Ausführung der ihnen zustehenden Verrichtungen“. Soweit der leitende Arzt dagegen als Funktionsträger im Kontext administrativer Betriebsabläufe tätig wird, handelt er als Leitungsperson bei der Wahrnehmung der – vertraglichen und deliktischen – Handlungspflicht des KHT, eine sachgerechte Organisation des Klinikbetriebs und eine ordnungsmäßige medizinische Versorgung, Pflege und Betriebssicherheit zu gewährleisten. In dieser Funktion als verantwortliche Leitungspersonen werden ihre Fehlentscheidungen als ihr Verschulden dem KHT nach § 278 oder §§ 31, 89 BGB analog zugerechnet. Ihr Organisationsverschulden konstituiert das Organisationspflichtdelikt des KHT nach § 823 I BGB. Die „Organisationsfehler“ führen dagegen zu keiner selbständigen Außenhaftung des Leitungspersonals1695 und sollten daher strikt vom medizinischen Behandlungsbereich getrennt werden. (2) KHT-Haftung für angestellte bzw. beamtete Ärzte. Die außervertragliche Haftung des KHT für die angestellten (und beamteten) Ärzte ist traditionelle Geschäftsherrnhaftung für die direkten Delikte, die die Ärzte in dem engeren Bereich der ärztlichen Tätigkeit begehen. Die ärztliche Behandlungstätigkeit i. e. S. (Prävention, Diagnose, Indikation, Therapie, Nachsorge und Medikation) unterfällt der professionellen Selbstverantwortung der Ärzte. Der KHT als Arbeitgeber kann grundsätzlich den angestellten oder beamteten Ärzten keine Weisungen über die Behandlungsmethode oder Medikation geben.1696 Dagegen gibt es eine ent1694

1695

1696

Werden leitende Ärzte im Rahmen eigener Liquidationsbefugnis auf der Grundlage eines sog. Arztzusatzvertrages mit dem Privatpatienten tätig, haften sie – neben dem Krankenhaus – dem Patienten auch vertraglich. Vgl. dazu BGHZ 121, 107 = NJW 1993, 779; Genzel, in: Laufs/Uhlenbruck, Hdb. Arztrecht, 2002, § 93 Rz. 6 ff. Anders jedoch die BGH-Rechtsprechung seit BGHZ 109, 297 – Baustoff II; vgl. dazu ausführlich oben im Text (§ 3 B III). Vgl. § 2 I 2 MBO-Ä 2004: Der Arzt darf „keine Grundsätze anerkennen und keine Vorschriften oder Anweisungen beachten, die mit seiner Aufgabe nicht vereinbar sind oder deren Befolgung er nicht verantworten kann.“ – Dies war auch der Grund, warum ursprünglich im englischen Recht eine vicarious liability des KHT für angestellte Ärzte abgelehnt worden ist: Hillyer v Governors of St. Bartholemews Hospital [1909] 2 KB 820 (CA); aufgegeben seit Collins v Hertfordshire County Council [1947] 1 KB 598; Cassidy v Ministry of Health [1951] 2 KB 343 (CA).

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

515

sprechende Weisungsbefugnis des ärztlichen Direktors und des ärztlichen Leiters der Fachabteilung (Chefarzt). Der Arbeitgeber kann dagegen Leitlinien/Guidelines für die Patientenaufklärung und die Dokumentation herausgeben. Anders als der normale Arbeitnehmer kann sich der angestellte Arzt, wenn er nicht schon über seinen Arbeitgeber versichert ist, durch eine selbständige Haftpflichtversicherung gegen die Risiken des deliktischen Arzthaftungsrechts absichern. Insoweit finden auf den angestellten Arzt sowohl die obigen Grundsätze der ärztlichen Behandlungs- und Aufklärungsfehlerhaftung uneingeschränkt Anwendung, als auch die allgemeinen Grundsätze des Arbeitnehmerschutzes gegen die deliktische Außenhaftung.1697 Für den beamteten Arzt in öffentlichen Krankenhäusern gilt im deutschen Recht noch die (obsolete) Besonderheit, dass nicht § 823 I die Anspruchsgrundlage abgibt, sondern § 839 BGB.1698 Inhaltlich ändert sich dadurch an der KHT-Haftung nichts. Die Geschäftsherrnhaftung oder vicarious liability setzt schuldhaftes Handeln der Arbeitnehmer voraus.1699 Das ist bei den „normalen“ Behandlungs- und Aufklärungsfehlerfällen, bei denen es sich regelmäßig um Fahrlässigkeit handelt, unproblematisch. Fraglich ist, ob auch vorsätzliches Handeln die Arbeitgeberhaftung auslöst. Zu denken ist an Fälle sexuellen Missbrauchs von Patienten, Pflegeheimbewohnern1700 etc. oder an Fälle von ungenehmigter Organentnahme bei – lebenden oder toten – Patienten. Der Berufsbezug ist eindeutig gegeben. Es liegt wohl auch näher, den Arbeitgeber anstelle des Geschädigten das Insolvenzrisiko des Arbeitnehmers tragen zu lassen. Nach den oben dargelegten Grundsätzen der Mitarbeiterhaftung1701 ist in diesen Vorsatzfällen von einer uneingeschränkten Außenhaftung des Arbeitnehmers auszugehen. Arbeitnehmer und Arbeitgeber haften gesamtschuldnerisch, wobei im Innenverhältnis der vorsätzlich handelnde Arbeitnehmer die Kosten zu tragen hat (§ 840 II BGB). (3) KHT-Haftung für Belegärzte. Belegarzt ist der niedergelassene Arzt, der in keinem Arbeitnehmer- oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zu dem KHT steht. Er nimmt lediglich über einen selbständigen Nutzungsvertrag mit dem KHT die räumlichen und apparativen Ressourcen des Krankenhauses für die stationäre Behandlung seiner Patienten in Anspruch. Seine Haftung gegenüber dem Patienten für die in sein Fachgebiet fallenden Fehlleistungen beurteilt sich nach allgemeinem Vertrags- und Deliktsrecht.1702 Den KHT trifft die Verantwortlichkeit für die Tätigkeit hinzugezogener, bei ihm angestellter Ärzte, hinsichtlich der allgemeine Verkehrssicherheit der Räume und der Sicherheit der eingesetzten Geräte. Er haftet insoweit nach vertraglichen

1697 1698 1699

1700

1701 1702

Vgl. dazu oben im allgemeinen Teil (§ 3 D II). Vgl. dazu schon oben im Text (§ 3 B II). Zu den Besonderheiten der deutschen Geschäftsherrnhaftung nach § 831 I vgl. oben im Text (§ 3 A I 2). Lister v Hasley Hall Ltd [2002] 1 AC 215 (HL): vicarious liability des Pflegeheims für delinquenten Heimleiter einstimmig bejaht. Vgl. dazu ausführlich oben im Text (§ 3 D II). Grdl. BGHZ 129, 6 = NJW 1995, 1611.

516

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

(Vertrag Belegarzt-Krankenhaus mit Schutzwirkung für den Patienten) und deliktischen Grundsätzen.1703 (4) KHT-Haftung für das medizinische Hilfspersonal. In diesem Bereich des nicht-ärztlichen medizinischen Dienstes wird zwischen den Pflege-, Rehabilitations- und medizinisch-technischen Berufen unterschieden. Innerhalb der im Krankenhaus im Vordergrund stehenden Krankenpflege wird zwischen der Grund- und Behandlungspflege getrennt. Zur Behandlungspflege zählen insbesondere haftungsrechtlich relevante Aktivitäten wie die Durchführung ärztlich angeordneter Maßnahmen im diagnostischen und therapeutischen Bereich wie Blutentnahmen, Einläufe, Kathederisierungen, Vorbereitung und Applizieren von Injektionen.1704 Für die haftungsrechtliche Betrachtung ist davon auszugehen, dass es sich bei dem medizinischen Hilfspersonal um weisungsabhängig Beschäftigte handelt, deren sich der KHT bei der Wahrnehmung seiner Aufgabe zur ordnungsmäßigen nichtärztlichen medizinischen Versorgung bedient. Es kommen insoweit die allgemeinen Grundsätze der Geschäftsherrnhaftung/vicarious liability und des Arbeitnehmerschutzes für die Delikte, die sie als Arbeitnehmer in Ausführung der ihnen zustehenden Verrichtungen begangen haben, zur Anwendung. b) Haftung für Organisationsfehler Wie jeden anderen Unternehmensträger trifft auch den Träger eines öffentlichen oder privaten Krankenhauses unmittelbar eine positive Handlungspflicht zur Organisation dieses Dienstleistungsbetriebs in personeller, sachlicher, funktioneller und finanzieller Hinsicht.1705 In Fällen objektiver Verletzung von Organisationspflichten wird heute auch im Krankenhausbereich bei betriebsbedingten Unfällen von einem vermuteten Organisationsverschulden („Organisationsfehler“) ausgegangen. Man spricht von – im Unterschied zum medizinischen Behandlungsgeschehen – beherrschbaren und deshalb grundsätzlich vermeidbaren Risiken der betrieblichen Organisation.1706 (1) Personelle Aspekte. Die personelle Organisation betrifft zunächst den Personalbestand. Der KHT muss durch Schaffung ausreichender Stellen dafür sorgen, dass der Versorgungsauftrag des Krankenhauses gesichert ist. Hinsichtlich des gebotenen Personalumfangs können nicht allgemein die Maßstäbe von Universitätskliniken angelegt werden. Auszugehen ist von dem Zuschnitt und den konkreten Gegebenheiten des jeweiligen Krankenhauses: Grund- oder Zentralversorgung; Landkrankenhaus, Stadtkrankenhaus, Spezialklinik, Universitätsklinik. Größte Bedeutung kommt der Gestaltung der Einsatzpläne und Vertreterregelungen zu. 1703 1704 1705

1706

OLG München, VersR 1997, 977. Vgl. dazu weiter Grosskopf/Klein, Krankenpflege und Recht, 3. Aufl. 2005. Vgl. dazu Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 2003, Rz. 300 ff. (S. 190 ff.); Bergmann, in: Bergmann/Kienzle (Hrsg.), Krankenhaushaftung, 2. Aufl. 2003; Pflüger, Krankenhaushaftung und Organisationsverschulden, 2002; Matusche-Beckmann, Organisationsverschulden, 2001, S. 148 ff. Vgl. neben den zuvor Genannten insbes. Steffen/Dressler, Arzthaftungsrecht, 2002, Rz. 500 m. w. Rechtsprechungsnachweisen.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

517

Klare Regeln über Zuständigkeit, Verantwortung und Vertretung müssen vorliegen. Der Einsatz übermüdeter Ärzte ist zu verhindern; Unterversorgung von Stationen auszuschließen; Vorsorge für Komplikationen und Notfälle durch Rufbereitschaft u. a. zu treffen. Im Rahmen der Einsatzplanung ist sicherzustellen, dass jeweils erfahrene Ärzte die operativen Eingriffe durchführen. Für die Anleitung und Überwachung von Berufsanfängern müssen klare Anweisungen bestehen. Auch die sog. Anfängeroperation, d. h. die Operation durch ärztliche Berufsanfänger ohne Fachaufsicht, ist in erster Linie – wenn nicht ausschließlich – ein Organisationsproblem. In dem Sachverhalt, der der grundlegenden BGHEntscheidung von 1984 zugrunde lag, hatte ein (approbierter) Assistenzarzt in seiner Ausbildung zum Facharzt für Hals-Nasen-Ohren-Heilkunde erstmalig eine Operation durchgeführt, ohne dass ein erfahrener Facharzt die Aufsicht geführt hat.1707 Dabei ist ihm ein Fehler unterlaufen, der zu einer bleibenden Beeinträchtigung der Patientin geführt hat. Der BGH hatte seinerzeit einen groben Behandlungsfehler angenommen.1708 Richtiger Ansicht liegt ein objektiver Organisationsmangel vor, der zu einer Vermutung des KHT-(Organisations-)Verschuldens führt. Demgegenüber tritt die Frage nach der Haftung des Berufsanfängers zurück, d. h. ob es sich um ein Übernahmeverschulden oder um einen Aufklärungsfehler handelt.1709 An die fachärztliche Kontrolle des Berufsanfängers bei Behandlungsmaßnahmen stellt die Rechtsprechung unverändert hohe Anforderungen. Generelle Aussagen sind hier nicht möglich. Die Intensität der Fachaufsicht hängt von der Art des Eingriffs – komplizierte Operation oder Routineeingriff – und dem jeweiligen Ausbildungsstand und den Erfahrungen des Assistenzarztes ab.1710 (2) Arbeitsteilung. Ein weiterer krisenträchtiger Punkt ist die Organisation der horizontalen Arbeitsteilung, insbesondere bei ärztlicher Teamarbeit im Krankenhaus.1711 In bestimmten Bereichen der ärztlichen Betreuung, wie insbesondere der Intensivmedizin und Unfallchirurgie, sieht sich der Patient nicht mehr einem einzelnen behandelnden Arzt, sondern einem oder mehreren Behandlungsteams von Ärzten unterschiedlicher Fachrichtungen – Anästhesisten, Chirurgen, Röntgenologen, Orthopäden etc. – gegenüber. Der ärztliche Verantwortungs- und Kompetenzbereich bei der Teambehandlung muss durch entsprechende Koordinationsund Abstimmungsrichtlinien des KHT geregelt werden. Für Koordinationsmängel

1707

1708 1709

1710

1711

BGHZ 88, 248 = NJW 1984, 655 m. Anm. Deutsch (S. 650) = JZ 1984, 327 m. Anm. Giesen; vgl. dazu auch H. Franzki, MedR 1984, 186; Müller-Graff, JuS 1985, 352; Gounalakis, NJW 1991, 1945. BGHZ 88, 248, 256. Der BGH geht wohl von einem Übernahmeverschulden aus. Vgl. BGH, NJW 1994, 3008. Zu weitgehend BGH, NJW 1992, 1560 (Überwachung des Berufsanfängers durch Assistenzarzt mit 5-jähriger Erfahrung und 150 selbständig durchgeführten Operationen nicht ausreichend); zutr. eher BGH, NJW 1998, 2736 (Nachtdienst-Einteilung eines Arztes in Facharztausbildung, der normale Geburten bewältigen kann, ausreichend). Katzenmeier, Arbeitsteilung, Teamarbeit und Haftung, MedR 2004, 34; Wilhelm, Verantwortung und Vertrauen bei der Arbeitsteilung in der Medizin, 1984.

518

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

haften alle Beteiligten.1712 Grundsätzlich ist jeder Arzt auch bei der Teambehandlung für seinen Behandlungsfehler nach den allgemeinen Grundsätzen verantwortlich. Bleibt unaufklärbar, in welchem konkreten Behandlungsabschnitt durch welchen Arzt welcher Fachrichtung der fragliche Behandlungsfehler begangen worden ist, gilt zugunsten des Patienten die Beweislastregel des § 830 I 2 (alternative Kausalität1713): Die behandelnden Ärzte unterschiedlicher Fachrichtungen haften für den nicht zuzuordnenden Behandlungsfehler als Gesamtschuldner (§ 840 I). Hinsichtlich des KHT bleibt es bei seiner Organisationsverantwortung nach § 823 I BGB, sofern es an den erforderlichen allgemeinen Bestimmungen über die Kompetenzordnung innerhalb des Ärzteteams oder an Regeln für die Entscheidung von Kompetenzkonflikten zwischen Ärzten unterschiedlicher Fachrichtungen fehlt. (3) Verkehrssicherheit. Bei der Verkehrssicherung im Krankenhaus stehen die hygienischen Bedingungen im Vordergrund. Der verbreiteten Infektionsgefahr ist durch geeignete Maßnahmen entgegenzutreten. Das Krankenhaus darf nicht selbst wiederum zu einer Ursache für Erkrankungen werden. Daneben gelten die allgemeinen Grundsätze der Verkehrssicherung: Patient und Krankenhausbesucher müssen vor Schädigungen auf Wegen und Zugängen, durch Apparate, Möbel, sanitäre Einrichtungen etc. geschützt werden. Gesteigerte Verkehrssicherungspflichten gelten bei der Behandlung von Kindern. Die gesamte bauliche Gestaltung ist auf die Bedürfnisse eines medizinischen Versorgungsbetriebs hin anzulegen. Grundsätzlich gilt hinsichtlich der Beweislast für das Verschulden des KHT eine Beweislastumkehr. Dies hat der BGH jedenfalls dann angenommen, wenn es zu einem Sturz in dem Herrschafts- und Organisationsbereich des KHT gekommen ist, und es die – vertragliche – Pflicht des KHT war, solche Schäden zu vermeiden.1714 In vergleichbarer Weise geht die Cour de Cassation bei dem privaten Krankenhausaufnahmevertrag von einer obligation de sécurité de resultat aus, soweit nichtmedizinische Unfälle betroffen sind.1715 Entlasten kann nur der Nachweis einer cause étrangère. Für die deliktische Verkehrssicherungshaftung des KHT kann m. E. nichts anderes gelten. (4) Betriebssicherheit medizinischer Geräte. Bei den medizinischen Geräten ist für eine qualitative Wartung zu sorgen.1716 Das ärztliche und nichtärztliche Bedienungspersonal und dessen Vertretung müssen ausreichend im Umgang mit den Geräten geschult sein. Die Medizinprodukte-Betreiber-VO von 19981717 trifft hierzu detaillierte Regelungen. Die medizinischen Geräte sollten dem neuesten Stand 1712

1713 1714

1715

1716 1717

BGHZ 140, 309 = NJW 1999, 1779; w. Rechtsprechungsnachweise bei Steffen/ Dressler, Arzthaftungsrecht, 2003, Rz. 234 ff. Vgl. dazu weiter oben im Text BGH, NJW 1991, 1540 (Anwendbarkeit von § 282 BGB a. F.); vgl. dazu auch weiter unten im Text (E I 2). Cass. civ. 1re, 29.6.1999, D. 2000 J. 559, note Thouvenin; JCP 1999. II. 10138, rap. Sargos. Vgl. dazu schon oben im Kontext des Behandlungsfehlers (§ 6 D II 2 f). Verordnung über das Errichten, Betreiben und Anwenden von Medizinprodukten vom 29. Juni 1998, BGBl. I, S. 1762.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

519

entsprechen. Hier sind jedoch die begrenzten finanziellen Mittel der Krankenhausträger zu berücksichtigen. Dies ist soweit und solange hinzunehmen, als der medizinische Standard durch die jeweilige apparative Ausstattung nicht in Frage gestellt wird.1718 Kommunale und regionale Arbeitsteilung zwischen den Krankenhäusern kann hier Engpässe auffangen. (5) Qualitätssicherung der medizinischen Versorgung. Der KHT hat organisatorische Vorsorge zu treffen, dass innerhalb seines Hauses die Voraussetzungen einer standard- bzw. leitliniengemäßen Behandlung und einer rechtskonformen Aufklärung der Patienten sowie einer ordnungsmäßigen Dokumentation sichergestellt sind. Entsprechend den Ansätzen in der produzierenden Wirtschaft1719 wird auch in dem Krankenhausdienstleistungsbetrieb versucht, die Erfüllung dieser Anforderungen abzusichern über Qualitätssicherungssysteme und risk managementAnsätze. Es geht um die Sicherung der Qualität von Strukturen, Prozessen und Ergebnissen durch externe und interne Qualitätskontrollen.1720 Anfang 2002 ist das krankenhausspezifische Zertifizierungssystem „Kooperation für Transparenz und Qualität im Krankenhaus“ (KTQ) eingeführt worden. Die Zertifizierungsstellen veröffentlichen KTQ-Qualitätsberichte. Der Einfluss des Wirtschaftlichkeitsgebots auf den Krankenhausstandard, die Kontrolle dieser Standards durch die gesetzlichen Qualitätssicherungsmaßnahmen nach dem Gesundheitsstrukturgesetz und den §§ 135 ff. SGB V sowie die Risikoberatung durch die Haftpflichtversicherer werden diesen Trend verstärken.1721 Haftungsrecht bleibt davon eher unberührt. Qualitätssicherung und risk management dienen primär der Schadensprävention. Darüber hinaus mögen sie den Nachweis der Unvermeidbarkeit des konkreten Schadensfalls erleichtern.

E Verkehrssicherungspflichthaftung/Liability of Occupiers’ of Premises/Responsabilité du Propriétaire d’un Bâtiment Die Gebäudehaftung hat eine lange Tradition. Das römische Recht kannte zwar keine allgemeine Haftung für Risiken, die von Gebäuden ausgingen, dafür aber eine Reihe von gefährdungshaftungsnahen Sondertatbeständen.1722 Vor diesem Hintergrund hat die Gebäudehaftung dann auch Eingang in die meisten kontinentaleuropäischen Kodifikationen gefunden: Art. 1386 frz. C. civ.,1723 § 1319 ABGB, 1718

1719 1720 1721

1722

1723

Als einen viel diskutierten Grenzfall vgl. BGHZ 102, 17 = NJW 1988, 763 = JZ 1988, 411 m. Anm. Giesen – Elektrokogulation. Grdl. Masing, Handbuch Qualitätsmanagement, 4. Aufl. 1999. Vgl. dazu rechtsvgl. Beyerle, Rechtsfragen medizinischer Qualitätskontrolle, 2004. Vgl. dazu detaill. Bergmann/Kienzle (Hrsg.), Krankenhaushaftung, 2. Aufl. 2003, S. 193 ff. (Krause), S. 232 ff. (Pilz/Schoppe). Zu diesen verschiedenen römisch-rechtlichen „Actiones“ vgl. Petershagen, Die Gebäudehaftung, 2000, S. 26 ff. Diesem Vorbild folgend insbes. Art. 1405 niederl. BW a. F. und Art. 2053 it. C. civ.

520

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

§ 836 BGB, Art. 58 schweiz. OR.1724 Der Anwendungsbereich der Haftung ist jedoch durch Rechtsprechung oder Gesetzgebung über die engere Gebäudehaftung hinaus ausgedehnt worden auf die Verantwortung für die allgemeine Sicherheit von Grundstücken, Räumen, Plätzen etc. I Deutsche Verkehrssicherungspflichthaftung 1 Gebäudehaftung Dem Detailproblem der Gebäudehaftung sind im BGB-Deliktsrecht immerhin drei Paragraphen gewidmet (§§ 836-838). Die Eigentümer, Eigenbesitzer und sonstigen Unterhaltungspflichtigen haften für die von dem Gebäude ausgehenden Risiken für Personen und Sachen, die durch die fehlerhafte Unterhaltung oder fehlerhafte Konstruktion bedingt sind. Sprechen die Aufsichtshaftungstatbestände der §§ 831 und 8321725 von einer „widerrechtlichen Schädigung“, die vorliegen muss, so benutzt § 836 BGB hinsichtlich des Schutzbereichs die Sprache der Gefährdungshaftung: Es muss durch das Gebäude („Einsturz“/„Ablösung von Teilen“) „ein Mensch getötet, der Körper oder die Gesundheit eines Menschen verletzt oder eine Sache beschädigt“ worden sein. Erst im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens ist durch die Zweite Kommission für den Fall derartiger Verletzungen eine Verschuldensvermutung des Gebäudeeigentümers eingefügt worden.1726 Diese Vermutung bezieht sich auf die fehlerhafte Errichtung und Unterhaltung des Gebäudes wie auch auf die Verursachung des Einsturzes bzw. der Ablösung der Teile durch diese Fehlerhaftigkeit.1727 Sie kann u. a. durch den Nachweis höherer Gewalt widerlegt werden. Die Rechtsprechung betrachtet die Gebäudehaftung heute als einen speziellen Anwendungsfall der allgemeinen Verkehrssicherungspflicht nach § 823 I BGB.1728 Insoweit wird wegen weiterer Einzelheiten auf die Verkehrssicherungshaftung und auf die einschlägigen Kommentierungen des § 836 BGB verwiesen. 2 Die Verkehrssicherungspflicht Der in den §§ 836-838 BGB zum Ausdruck kommende Gedanke der Verantwortlichkeit des Eigentümers für die Gefahren, die „für andere“ von Sachen ausgehen, die er unter seiner Kontrolle hat, hat die Rechtsprechung schon drei Jahre nach dem Inkrafttreten des BGB zu der Einführung einer allgemeinen Verkehrssicherungspflicht (VSP) im Rahmen von § 823 I BGB veranlasst. Dies erfolgte durch 1724 1725 1726

1727 1728

Vgl. auch dazu Pertershagen, Die Gebäudehaftung, S. 45 ff. Zur Aufsichtshaftung vgl. weiter unten im Text. Einen Vorschlag der Vorkommission des Reichsjustizamtes aufnehmend; vgl. dazu Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Schuldverhältnisse III, 1993, S. 990 f. Grdl. BGHZ 58, 149, 156 = NJW 1972, 724. BGH, NJW 1985, 1076, 1077; vgl. dazu allgemein Petershagen, Die Gebäudehaftung, 2000 und weiter unten im Text.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

521

ein Urteil des RG vom 30.10.1902.1729 Es ging um einen Schaden durch einen umfallenden Baum. Verklagt war der Eigentümer des Grundstücks, auf dem sich der Baum befand. Die Rechtsprechung zur VSP konsolidierte sich in kurzer Zeit.1730 Die „Erfindung“ der VSP erfüllte haftungsrechtlich vier Funktionen:1731 (i) Einführung des Gedankens der Gefährdungshaftung in die deliktische Verschuldenshaftung; (ii) Erweiterung der deliktischen Unterlassungshaftung; (iii) Einführung einer zivilistischen Staatshaftung; (iv) Korrektur der Geschäftsherrnhaftung nach § 831 durch Übergang zu einer unmittelbaren Unternehmenshaftung aus § 823 I BGB. Die unternehmens- und staatshaftungsrechtlichen Aspekte sind bereits oben in dem Kapitel über die Organisationshaftung ausführlich dargelegt worden.1732 Hier stehen die beiden ersten Aspekte im Vordergrund. Der Gedanke der Begründung einer haftungsrechtlichen Verantwortung durch Schaffung einer besonderen Sachgefahr für Leib, Leben und Eigentum anderer bedeutet in der Tat eine gewisse Rezeption des Gedankens der Gefährdungshaftung für die deliktische Verschuldenshaftung. Die mögliche Beherrschbarkeit der Gefahr durch den Sachhalter führte zu der Annahme korrespondierender Gefahrsteuerungsgebote. Dies bedeutete die Anerkennung von positiven deliktischen Handlungspflichten – zur Verkehrssicherung und Gefahrenvorsorge. Diese Handlungspflichten konnten durch Nicht-Tun/Unterlassung (non-feasance) oder Schlecht-Tun (mal-feasance) verletzt werden. Das Unterlassen ist daher nur ein Endpunkt auf der Skala der Verletzung von Handlungspflichten. Den anderen Endpunkt markiert das korrekte Verhalten. In der Mitte rangiert das Schlecht-Tun, die nicht ausreichende Gefahrenvorsorge. Diese ist wiederum gleichbedeutend mit Fahrlässigkeit. Dieses Modell der positiven Handlungspflichten – Gefahrsteuerungsgebote – unterscheidet sich grundlegend vom Deliktsleitbild des BGB – der aktiven unmittelbaren Verletzung, dem Unfallparadigma. Beide Deliktstypen sind denn auch in dem obigen Fahrlässigkeitskapitel getrennt vorgestellt worden.1733 Solchermaßen befreit von dem diffusen Kontext allgemeiner Sorgfalts-/Verkehrspflichten erscheint die Verkehrssicherungspflicht wieder in der Form, in der sie von der Rechtsprechung entwickelt worden ist: als Verhaltenspflicht des Sachhalters aus § 823 I BGB zur Sicherung räumlich-gegenständlicher Verkehrsbereiche.1734 Der Unterhaltungspflichtige von (Land-/Wasser-)Strassen1735 und Luftwegen, Plätzen, Warenhäusern, Kliniken, Kindergärten und Schulen, Schwimm1729 1730

1731

1732 1733 1734

1735

RGZ 52, 373 – Baumumsturz. Vgl. RGZ 53, 53; 53, 276; 54, 53; vgl. dazu Hofacker, Die Verkehrssicherungspflicht, 1929; v. Bar, Verkehrspflichten, 1980, S. 26 ff. Vgl. dazu v. Bar, Verkehrspflichten, 1980, S. 26 ff.; Brüggemeier, Deliktsrecht, 1986, S. 315 ff. Vgl. oben im Text (§ 3 A II 1). Vgl. dazu detaillierter oben im Text (§ 2 B II). Klarstellend BGH, NJW 1987, 2671, 2671: personeller Schutzbereich der Streupflicht eines Gastwirts. Bei öffentlichen (Land-/Wasser-)Straßen hängt es von der kommunalen oder landesrechtlichen Regelung im Einzelfall ab, ob die Verkehrssicherungspflicht öffentlichrechtlich oder privatrechtlich eingeordnet wird. Vgl. BGHZ 112, 74 = NJW 1991, 33 – Amtshaftung wegen Verletzung der Streupflicht.

522

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

bädern1736 und Sportstätten1737, Flughäfen und Bahnhöfen, Praxisräumen, Restaurants/Gaststätten etc. wird haftungsrechtlich als verpflichtet angesehen, alle erforderlichen Vorsorgemaßnahmen zu treffen, damit niemand in seinem Zuständigkeitsbereich in den Rechtsgütern Leben, Körper/Gesundheit oder Eigentum zu Schaden kommt. Bei Delegation auf eine andere Person wandelt sich die VSP in eine Überwachungspflicht um. Handelt es sich bei dem unterhaltungspflichtigen Sachhalter um eine juristische Person des Privat- oder öffentlichen Rechts, wird die VSP eine entsprechende Organisationspflicht, die die juristische Person unmittelbar trifft. Ein Organisationsverschulden ihrer Organe wird ihr zugerechnet und führt zur Haftung der Korporation unmittelbar nach § 823 I BGB. Das ist der unternehmens- und staatshaftungsrechtliche Aspekt der VSP. Die prozessentscheidenden Rechtsfragen in den meisten VSP-Fällen bestehen darin, den personellen und gegenständlichen Schutzbereich der VSP zu bestimmen und das erforderliche Maß an Gefahrenvorsorge, das zugleich über die Fahrlässigkeit entscheidet, festzulegen. Letzteres läuft grundsätzlich darauf hinaus, dass der Richter in dem jeweiligen Einzelfall den richtigen Kompromiss finden muss zwischen dem Gefährdungsgrad bzw. der Schadenswahrscheinlichkeit und dem Präventionsaufwand. Erwartet werden Vorsorgemaßnahmen, die mit einem vernünftigen personellen und finanziellen Aufwand realisierbar sind. Im amerikanischen Recht entspricht dieser Kosten-Nutzen-Kalkulation die sog. Learned Hand Formel.1738 Der Umfang der VSP wird jedenfalls nicht dadurch präjudiziert, dass beispielsweise die jeweilige bauliche Anlage ohne weitere Sicherheitsauflagen staatlich genehmigt worden ist,1739 die regelmäßige TÜV-Überprüfung durchgeführt worden ist1740 oder die jeweiligen technischen Normen bzw. anerkannten Regeln der Baukunst eingehalten worden sind.1741 Diese Umstände können aber von Bedeutung für die Festlegung des Umfangs der VSP sein. Der klagende Geschädigte trägt in jedem Fall das Risiko des Bestehens einer VSP in dem behaupteten Umfang. Hat er einen Zustand objektiver Verkehrswidrigkeit nachgewiesen, z. B. rutschiger Fußboden in dem Verkaufsraum,1742 findet der allgemeine unternehmenshaftungsrechtliche Grundsatz der Beweislastumkehr für die Fahrlässigkeit Anwendung, der sich hier zusätzlich auf den legislativen Ausgangspunkt der VSP – den § 836 BGB – beziehen kann. Umstritten ist die Beweislastverteilung bei Unfällen in dem Organisations- und Herrschaftsbereich des Sicherungspflichtigen, wenn die Unfallursachen ungeklärt sind. In einer jüngeren Entscheidung hat der BGH ausgesprochen, dass allein aus dem Umstand, dass die Bewohnerin im Bereich des Pflegeheims der Beklagten gestürzt ist und sich dabei verletzt hat, weder vertraglich noch deliktisch auf ein Verschulden des Pflegepersonals [und auf ein Organisationsverschulden der Beklagten] geschlos1736 1737 1738 1739 1740 1741 1742

Vgl. dazu Pfeiffer, Verkehrssicherungspflichten in Badeanstalten, ZfS 1997, 401. Vgl. Börner, Sportstätten-Haftungsrecht, 1985. Vgl. dazu oben im Text (§ 2 B II 1 c). BGH, NJW 1985, 620, 621 – Schlepplift. BGH, NJW 1965, 200 – Seilbahn. BGH, NJW 1984, 801 – Eishockey-Puck; VersR 1988, 629 – Hängebrücke. Vgl. BGH, NJW 1986, 2757 – Fußbodenbelag in Selbstbedienungsgroßmarkt.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

523

sen werden könne.1743 Anderes kann aber wieder gelten, wenn sich der Sturz etwa im Beisein einer Krankenschwester oder Pflegekraft ereignet hat.1744 3 Verkehrssicherungspflicht gegenüber Unbefugten Aus dem weiten Anwendungsfeld der VSP1745 sei hier lediglich noch ein Spezialproblem herausgegriffen – die Haftung gegenüber Unbefugten. Der personelle Schutzbereich einer VSP für räumlich-gegenständliche Verkehrsbereiche schließt im Prinzip auch unbefugt sich darin Aufhaltende ein.1746 Die Problematik dieser Fälle ist auf dem Weg über die Bestimmung des Inhalts der VSP zu lösen. Dabei ist von folgenden Grundsätzen auszugehen: Der Verkehrssicherungspflichtige kann sich bei einer Verletzung seiner VSP dem unbefugten „Nutzer“ nicht durch den Verweis auf den zufälligen Umstand entlasten, dass – statt eines berechtigten Besuchers – ein sich unbefugt auf dem Grundstück oder in dem sonstigen räumlich-gegenständlichen Bereich Aufhaltender zu Schaden gekommen ist.1747 Hierzu zählen die Schwarzfahrer in öffentlichen Transportmitteln und die Schwarzbesucher von Sport-, Musik- und Theaterveranstaltungen. Der Schutzzweck der VSP ist nicht auf berechtigte „Verkehrs“Teilnehmer beschränkt. Gegen eine naheliegende Nutzung räumlich-gegenständlicher Bereiche durch Unbefugte sind zusätzliche Vorsorgemaßnahmen geboten (analog dem Grundsatz der Produzentenhaftung, auch gegen den vorhersehbaren Fehlgebrauch Sicherungen vorzusehen). Dazu zählen insbesondere Situationen, wo Leute nächtens bestimmte, an öffentlichen Verkehrswegen gelegene, Bereiche von (Bau-)Grundstücken zu betreten pflegen, um dort „auszutreten“,1748 oder wo in der Nähe von Wirtshäusern, Diskotheken etc. Angetrunkene und Betrunkene irrtümlich gefahrenträchtige Baustellen, Trümmergrundstücke oder vergleichbare Bereiche betreten können. Vor allem zählen hierzu aber die Fälle, in denen Kinder trotz Verbots den Gefahrenbereich zum Spielen benutzen können.1749 Hier ist die schwierige Grenze zwischen den ökonomisch noch zumutbaren Sicherungsmaßnahmen und dem Bereich zu ziehen, wo die Verantwortlichkeit der Eltern und sonstigen Aufsichtspflichtigen beginnt.

1743 1744

1745

1746

1747

1748 1749

BGH, NJW 2005, 1937 – Sturz im Pflegeheim. BGH, NJW 1991, 1540 – Sturz im Krankenhaus (Beweislastumkehr nach § 282 BGB a. F.). Insoweit sei erneut auf die BGB-Kommentare zu § 823 BGB und auf Geigel/Wellner, Der Haftpflichtprozess, 24. Aufl. 2004, Kap. 14 II Rz. 28 ff. (S. 449 ff.), verwiesen. Zutr. J. Schröder, AcP 179 (1979), 567; differenzierend MünchKommBGB/Mertens, 1997, § 823 Rz. 211, 220; a. A. die überwiegende Meinung in Literatur und Rechtsprechung. Grdl. BGH, NJW 1966, 1456 (für den Fall einer Amtspflichtverletzung gegenüber einem Verkehrsteilnehmer mit nicht zugelassenem PKW: “trotz Verletzung von Vorschriften bleiben die Wegebenutzer Teilnehmer am Straßenverkehr”); als zu eng abzulehnen RGZ 87, 128 – Treppe zum „Damen-Abort“. BGH, VersR 1957, 268; VersR 1965, 515. Grdl. BGH, NJW 1975, 108 = JZ 1975, 285 m. Anm. D. Schwab – Kletterbaum.

524

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Demgegenüber brauchen keine über den Normalstandard hinausgehenden zusätzlichen Sicherungsmaßnahmen getroffen werden, wenn der Geschädigte sich durch rechtswidriges Handeln Zugang zu dem Bereich der Gefahrenquelle verschafft hat: Der Dieb stürzt des Nachts in einem Warenhaus über eine während der Nicht-Öffnungszeiten nur provisorisch gesicherte Gefahrenquelle; der Dieb hat mit dem gestohlenen, nicht-verkehrstüchtigen PKW einen Unfall, bei dem er zu Schaden kommt.1750 Hier fehlt es schon mangels einer entsprechenden VSP an einem Haftungsgrund, so dass es auf eine Haftungsbeschränkung oder einen Haftungsausschluss aus dem Gesichtpunkt des venire contra factum proprium oder des Handeln auf eigene Gefahr, des Mitverschulden etc. gar nicht erst ankommt. II Englisches Recht Auch im englischen Recht kann zwischen der Gebäudehaftung im engeren Sinn und der allgemeinen Verkehrssicherungshaftung unterschieden werden. Die Gebäudehaftung unterfällt der allgemeinen Negligence-Haftung. Allerdings neigen die Gerichte dazu, von einer Fahrlässigkeitsvermutung auszugehen. In Kerr v Earl of Orkney1751 hatte der Beklagte einen Damm in einem Fluss gebaut, an dessen unterem Verlauf der Kläger eine Mühle betrieb. Nur vier Monate nach Fertigstellung brach der Damm nach längerem heftigem Regen. Das Haus und die Mühle des Klägers wurden weggespült. Der Beklagte wurde für haftbar erklärt, es sei denn, er könne höhere Gewalt/damnum fatale nachweisen. Entweder war der Bau eines Dammes an dieser Stelle per se fehlerhaft, oder der Bau war fehlerhaft durchgeführt worden.1752 Die Verkehrssicherungshaftung – occupiers’ liability – hat im englischen Common Law1753 eine lange und bewegte Geschichte. Die Haftung war differenziert abgestimmt auf den Status der Person, die sich auf dem Grundstück oder in dem Gebäude aufhielt: Familienmitglieder, Arbeitnehmer, Kunden und Gäste (invitees) oder aber licensees (sonstige Betretungsbefugte) bzw. trespassers, d. h. unbefugt sich Aufhaltende.1754 Die Abgrenzungen waren nicht immer nachvollziehbar. Dies alles gehört für England und Schottland mittlerweile der Vergangenheit an. Die Verkehrssicherungshaftung in beiden Rechtsordnungen ist nunmehr durch den Occupiers’ Liability Act 1957/1984 (England)/1960 (Schottland) geregelt. Dieses Gesetz auferlegt den Inhabern von Land oder sonstigen begehbaren Flächen und Räumen (premises) eine allgemeine positive Handlungspflicht, für die Sicherheit dieser Bereiche zu sorgen. Hierbei handelt es sich um eine statutory duty, die wegen ihres sachlichen Bezuges schon hier und nicht an ihrem systematischen Ort (im nächsten Kapitel) behandelt wird. „Occupier“ ist wie der Sachhalter ein all1750 1751 1752 1753

1754

OLG Celle, VersR 1972, 52. (1857) 20 D 298. Für Schottland vgl. GA Estates Ltd v Gaviapen Trustees Ltd (No 1) 1993 SLT 1037 (OH). Zum amerikanischen Recht vgl. Page, The Law of Premises Liability, 2. Aufl. 1988; Dobbs, Law of Torts, 2000, S. 587 ff. Vgl. insbes. Robert Addie & Sons Ltd v Dumbreck [1929] AC 358 (HL).

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

525

gemeiner Begriff, der die tatsächliche Sachherrschaft und Kontrolle über die Verkehrsflächen meint. Das kann der Eigentümer, der berechtigte Besitzer oder der (rechtswidrige) Eigenbesitzer sein. Ein noch weiterer Begriff ist „premises“. Dies schließt nicht nur unbewegliche begehbare Flächen wie Häuser, Wohnungen, Garagen, Läden, Restaurants etc. ein, sondern auch bewegliche Objekte wie Wohnwagen, Autobusse, Flugzeuge, Schiffe, Bohrinseln etc. – m. a. W. alles, was für die Benutzung durch Menschen vorgesehen ist. Gehaftet wird für Fahrlässigkeit. Auch hier ist die entscheidende normative Frage die nach dem Maß der unter den gegebenen Umständen erforderlichen Gefahrenvorsorge. Dies bestimmt sich nach denselben Risiko-Kosten-Bilanzierungen wie im deutschen, französischen oder italienischen Recht. Besondere Bedeutung kommt auch im englischen Recht dem Aspekt zu, inwieweit dem Schutz von unbefugten Benutzern, insbesondere Kindern, Rechnung zu tragen ist. Das House of Lords änderte erst 1972 seine restriktive Haltung zur Haftung gegenüber unbefugten Nutzern. Es ging um einen Fall, in dem ein 6jähriges Kind durch einen fehlerhaften Zaun auf ein Bahngelände von British Rail gelangte und sich dort an Stromleitungen Verbrennungen zuzog.1755 Da die Voraussetzungen dieser Haftung jedoch unklar blieben,1756 erfolgte eine Konkretisierung durch den Gesetzgeber mit dem Occupiers’ Liability Act 1984.1757 Nach Sec. 1 (4) schuldet der Grundstückseigentümer dem trespasser eine Pflicht zu solcher Gefahrenvorsorge „as is reasonable in all circumstances of the case“. Dass aber auch der Schutz von Grundstücken gegen das unbefugte Betreten durch Kinder seine Grenzen hat, zeigt ein Urteil des Court of Appeal aus dem Jahre 1992. Darin wird es zutreffend als „absurd“ bezeichnet, dem Eigentümer Fahrlässigkeit, d. h. unzureichende Gefahrenvorsorge vorzuwerfen, der sein Grundstück mit einem acht Fuß hohen Metallzaun gesichert hatte.1758 Als Maxime ist formuliert worden: Je offensichtlicher und größer die Gefahr, desto geringer die Warnauflagen für eine reasonable person. Umgekehrt gilt: Umso unerfahrener die gefährdete Person, desto höher die Anforderungen an die Gefahrenvorsorge.1759 Occupiers’ Liability-Fälle waren denn auch die eigentlichen Anwendungsfälle für die Behandlung des Sonderproblems von Minderjährigen-Verschulden – in dem Kontext des Mitverschuldens.1760

1755

1756

1757 1758

1759 1760

British Railways Board v Herrington [1972] AC 877, [1972] 2 WLR 537 unter Aufgabe des bis dahin maßgeblichen Präjudizes Robert Addie & Sons (Collieries) Ltd v Dumbreck [1929] AC 358. Man sprach metaphorisch von einer “duty of ordinary/common humanity”: [1972] AC 877, 909 (Lord Morris: “common humanity”). Vgl. dazu Tettenborn, in Clerk & Lindsell, 2000, paras. 10-65 ff. Platt v Liverpool City Council CCRTF 97/0072/C (zitiert nach Thompson, Delictual Liability, 2004, S. 198 Fn 3). Titchener v British Railways Board [1983] 1 WLR 1427, [1983] 3 All ER 770. Taylor v Glasgow Corp 1922 SC 1, 1921 SLT 254, [1922] 1 AC 44 (HL): ein Junge stirbt nach dem Genuss ungesicherter giftiger Beeren aus Glasgow’s Botanischem Garten; Titchener (vorige Fn.): 15-jähriger wird beim Überqueren von Eisenbahnschienen verletzt.

526

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Relativ großen Raum nimmt die Diskussion des Zurechnungszusammenhangs (remoteness issue) ein. Im Mittelpunkt steht das Problem, inwieweit Occupiers of Premises dafür Vorsorge zu treffen haben, dass von ihrem eigenen Grundstück, ihrer eigenen Wohnung etc. aus Unbefugte nicht das Eigentum benachbarter Dritter verletzen. Das englische Recht geht hier traditionell von einem GrundsatzAusnahme-Ansatz aus. Eine allgemeine VSP, zu verhindern, dass Unbefugte – von dem Grundstück des Verkehrssicherungspflichtigen aus – Dritte in ihren Rechtsgütern verletzen, wird nicht anerkannt. In Abweichung hiervon kann ausnahmsweise eine derartige Drittschutzpflicht angenommen werden, wenn es nicht nur vorhersehbar – sondern hoch wahrscheinlich ist, dass dies passiert. Diese Problematik ist vom House of Lords exemplarisch diskutiert worden in Maloco v Littlewoods Organisation Ltd1761. In diesem Fall war ein leerstehendes ehemaliges Kino als Feuerstelle benutzt worden, von der sich das Feuer auf angrenzende Grundstücke ausgedehnt hatte. Die Haftung des beklagten Occupier’s des Kinos ist letztlich verneint worden. III Französisches Recht Die Gebäudehaftung klassischen Zuschnitts ist in Art. 1386 C. civ. geregelt. Es war im Ausgangspunkt eine Haftung des Eigentümers für vermutetes Verschulden bei Gebäudeunterhaltung oder Baukonstruktion. Gebäude sind von Menschenhand errichtete und fest mit dem Boden verbundene Bauwerke. Sie müssen nicht notwendig zum Wohnen bestimmt sein. Die Voraussetzung eines Verschuldens des Eigentümers ist mittlerweile entfallen. Ausreichend ist ein objektiver vice de construction oder défaut d’entretien. Die Haftung greift daher schon unmittelbar nach Eigentumserwerb, unabhängig von der Besitzerlangung. Der Gebäudeeigentümer kann im Schadensfall seine Haftung nur noch ausschließen, wenn er eine cause étrangère, überwiegendes Mitverschulden des Opfers oder höhere Gewalt nachweisen kann. Diese Grundsätze gelten auch für die Haftung der Gemeinschaft von Wohnungseigentümern (copropriétaires). Eine weitergehende Verkehrssicherungshaftung hat sich im französischen Recht aus der Sachhalterhaftung des Art. 1384 al. 1 C. civ. entwickelt, die seit dem Ende des 19. Jahrhunderts von der Rechtsprechung zu einer Zentralnorm des französischen Deliktsrechts ausgebaut worden ist.1762 Darunter lässt sich sowohl die Haftung des „Halters“ (gardien) aller unbeweglichen Sachen subsumieren, die keine Gebäude i. S. des Art. 1386 C. civ. sind, als auch die Haftung von Gebäudehaltern, die keine Eigentümer sind.

1761 1762

[1987] AC 241, [1987] 2 WLR 480, [1987] 1 All ER 710, 1987 SC 37 (HL). Vgl. dazu schon oben im Text (§ 2 C II 1).

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

527

F Aufsichtshaftung Die Aufsichtshaftung über Minderjährige und geistig bzw. körperlich Behinderte ist in den hier herangezogenen Rechtsordnungen sehr unterschiedlich ausgestaltet. Das deutsche Recht geht bei einer Schädigung durch aufsichtsbedürftige Personen von einem vermuteten Verschulden der Aufsichtsperson aus (§ 832 I). Das französische Recht teilt diesen Ausgangspunkt (Art. 1384 al. 4 und 7 C. civ.), ist aber in jüngerer Zeit zu einer strikten Risikohaftung der Eltern übergegangen. Das englische Common Law kennt im Prinzip gar kein Sonderrecht der Aufsichthaftung der Eltern über ihre minderjährigen Kinder. I Haftung nach § 832 I BGB Das BGB unterwirft die Haftung von Aufsichtspersonen einer Standardregelung der „Haftung für andere“.1763 Die Arbeitgeber-, Eltern- und Tierhüterhaftung1764 hat nach dem BGB im Wesentlichen die gleiche Struktur. Die Aufsichtspflichtigen haften für den Schaden, den die aufsichtsbedürftige Person oder das Tier einem Dritten zufügt, sofern sie nicht nachweisen können, dass „sie ihrer Aufsichtspflicht genügt“ haben, oder der Schaden auch bei gehöriger Aufsichtsführung eingetreten wäre. Der einzige Unterschied zwischen der Haftung für Menschen (§§ 831, 832) und der für Tiere (§ 834) besteht nach dem BGB darin, dass die aufsichtsbedürftigen Menschen den Schaden widerrechtlich zugefügt haben müssen. Die gemeinsame Grundstruktur dieser Haftung nach §§ 831, 832 BGB ist ein zusammengesetztes Delikt: widerrechtliche Schädigung durch den Arbeitnehmer/das Kind plus eigenes (vermutetes) Verschulden der aufsichtspflichtigen Person. Die gravierenden sozialen Unterschiede zwischen der Arbeitgeberhaftung für Arbeitnehmer und der Elternhaftung für ihre minderjährigen Kinder hat der BGBGesetzgeber ignoriert. Die Arbeitgeber-/Geschäftsherrnhaftung und ihre Wandlungen sind oben im allgemeinen Teil unter dem Titel Unternehmenshaftung behandelt worden.1765 Hier wird exemplarisch die Aufsichtshaftung von Eltern und Schulen über Minderjährige dargestellt. 1 Elternhaftung für ihre minderjährigen Kinder1766 a) Aufsichtsverhältnis Erste Voraussetzung der Haftung ist ein Aufsichtsverhältnis zwischen Aufsichtspflichtigem und aufsichtsbedürftigem Minderjährigen. Kraft Gesetzes besteht eine 1763

1764

1765 1766

Vgl. dazu rechtsvgl. Spier (Hrsg.), Unification of Tort Law: Liability for Damage Caused by Others, 2003. Auf die Tierhüterhaftung wird hier nicht weiter eingegangen. Vgl. dazu u. a. MünchKommBGB/Wagner, 2004, § 834. Vgl. dazu oben im Text (§ 3 A). Vgl. dazu detaill. Bernau, Die Aufsichtshaftung der Eltern nach § 832 – im Wandel!, 2005.

528

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Aufsichtspflicht der Inhaber des Personensorgerechts, d. h. der Eltern für die gemeinsamen Kinder (§§ 1626 ff. BGB) – oder nach der Scheidung der Ehe eines Elternteils (§ 1671 BGB). Bei nicht-ehelichen Kindern hat zumeist die Mutter das ausschließliche Personensorgerecht. Diese Aufsichtspflicht endet mit der Volljährigkeit der Kinder, d. h. mit der Vollendung des 18. Lebensjahres (§ 2 BGB). Neben die gesetzliche kann eine vertragliche Aufsichtspflicht treten (§ 832 II). Dies setzt die Übernahme der Aufsicht durch – ausdrücklichen oder konkludenten – Vertragsschluss voraus. Das ist z. B. der Fall bei Kindermädchen, privaten Kindergärten, kirchlichen Kinderfreizeiten und Privatschulen. Problematisch kann in diesem Zusammenhang erneut die Abgrenzung zu den bloßen Gefälligkeiten des täglichen Lebens werden. Neben die gesetzliche und vertragliche ist hier praktisch ein dritter Typ des Aufsichtsverhältnisses getreten – der der faktischen Aufsichtsübernahme.1767 Dabei wird man für die Annahme eines rechtlichen Aufsichtsverhältnisses auf die Dauer und Regelmäßigkeit der Betreuung sowie die Einwirkungsmöglichkeit abstellen müssen. Umstritten sind insbesondere die Einladungen zu Kindergeburtstagen. Hier kommt als weiterer Haftungsgrund die allgemeine Verkehrssicherungspflicht (§ 823 I) der einladenden Gasteltern hinzu.1768 b) Widerrechtliche Schädigung durch das Kind Zentrale weitere Voraussetzung ist die „widerrechtliche Schädigung“ eines Dritten durch das Kind. Dies ist eine deutsche Besonderheit, die der Fokussierung auf den Deliktstatbestand des § 823 I BGB als dem haftungsrechtlichen Maß aller Dinge geschuldet ist.1769 Diese komplexe Struktur der Haftung – widerrechtliche Verletzung durch das Kind und eigene (vermutete) schuldhafte Aufsichtspflichtverletzung der Eltern bzw. anderer Aufsichtspflichtiger – mag bei der ArbeitgeberArbeitnehmer-Haftung noch zutreffen; sie stößt bei dem hier interessierenden Personenkreis aber auf größte Schwierigkeiten. Erforderlich sei, so die herrschende Doktrin, das Vorliegen einer unerlaubten Handlung des Kindes, wobei lediglich von dem Verschulden und der Schuldfähigkeit abgesehen werden könne.1770 Zwei Fallkonstellationen sind insbesondere zu unterscheiden: (i) Schädigung durch ein noch nicht sieben Jahre altes Kind bzw. durch ein noch nicht 10 Jahre altes Kind bei der Teilnahme am Straßenverkehr. Das BGB regelt in § 828 I und II, dass diese Kinder für „einen Schaden“, den sie einem anderen zufügen, „nicht verantwortlich“ sind. § 828 I spricht nicht von einem widerrechtlich zugefügten Schaden. Es entspräche zwar durchaus der traditionellen Dogmatik des Gesetzes – Erfolgsunrecht, Trennung von Handlungsfähigkeit und Schuldfähigkeit – hier eine widerrechtliche Schädigung i. S. der §§ 831 I, 832 II anzunehmen. Gleichwohl erscheint dieser Ansatz gekünstelt. Wem kraft unwider1767 1768 1769 1770

Grdl. BGH, NJW 1968, 1874 – Feldstecher. Vgl. dazu OLG Celle, NJW-RR 1987, 1384; OLG Düsseldorf, VersR 2000, 1254. Vgl. dazu die grundsätzliche Kritik oben im allgemeinen Teil (§ 2 B I). Vgl. statt vieler BGHZ 111, 282 = NJW 1990, 2553; MünchKommBGB/Wagner, 2004, § 832 Rz 22; Spindler, in Bamberger/Roth, BGB, Bd. 2, 2003, § 832 Rz. 33 m. w. Nachw.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

529

leglicher gesetzlicher Vermutung die Einsichtsfähigkeit abgesprochen wird (§ 828 I/II; oder wer sich „im Zustand der Bewusstlosigkeit“ oder „krankhafter Störung der Geistestätigkeit“ befindet - § 827 S. 1), kann nicht im Rechtsinne „widerrechtlich handeln“1771 (etwa wenn ein 4-jähriges Kind im Begriff ist, mit einem Puppenwagen die Straße zu überqueren1772). Um jedoch nicht ein zentrales Anwendungsfeld aus der Aufsichtshaftung herausfallen zu lassen, hat man die – legislativ missglückte – Anforderung der „widerrechtlichen“ Schädigung in § 832 I 1 dahingehend „teleologisch zu reduzieren“ versucht, dass eine Schädigung Dritter ausreichend ist, die bei dem vergleichbaren Handeln einer schuldfähigen erwachsenen Durchschnittsperson als „widerrechtlich“ zu bezeichnen wäre.1773 (ii) Schädigung durch ein minderjähriges Kind im Alter von sieben (oder 10) bis 18 Jahren. Hat das Kind nicht die „zur Erkenntnis seiner Verantwortlichkeit erforderliche Einsicht“ ist es delikts- bzw. schuldunfähig (§ 828 III). Die zuvor unter (i) entwickelten Grundsätze finden Anwendung. Hat das Kind die erforderliche Einsichtsfähigkeit (discernement), kommt es für seine eigene Haftung auf sein Verschulden an. Handelt es nicht schuldhaft, d. h. nicht rechtswidrig-vorsätzlich oder fahrlässig,1774 liegt richtiger Ansicht nach keine „widerrechtliche“ Schädigung vor. Das handelnde Kind hat sich korrekt verhalten. Es handelt sich um einen unverschuldeten Unfall. Hier hilft dem Geschädigten dann nur noch die Billigkeitshaftung nach § 829 BGB – oder seine eigene Schadensversicherung. Zur Haftung der Eltern nach § 832 I könnte es daher in der Fallgruppe der einsichtsfähigen Minderjährigen nur kommen, wenn diese selbst auch haften.1775 c) Objektive Aufsichtspflichtverletzung und Verschulden der Eltern Die Aufsichtshaftung der Eltern ist nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut eine Haftung für die Verletzung einer positiven Handlungspflicht: Die Eltern sind zur Aufsichtsführung verpflichtet (§ 832 I 1 BGB).1776 Diese Handlungspflicht ist wie die Verkehrssicherungspflicht erfolgsbezogen. Die Aufsichtspflicht soll Drittschädigungen durch das Kind verhindern. Liegt eine („widerrechtliche“) Schädigung durch das aufsichtsbedürftige Kind vor, ist eine tatbestandliche objektive Pflicht1771

1772 1773

1774

1775

1776

Zum unterschiedlichen Stellenwert der Rechtswidrigkeit bei der Vorsatz- und Fahrlässigkeitshaftung vgl. oben im allgemeinen Teil (§ 2 A und B); zudem wird bei den mittelbaren Delikten – etwa psychische Beihilfe zum „Kokeln“ auf dem Dachboden (BGHZ 111, 282) – die Verletzung der sog. äußeren Sorgfalt zu der Rechtswidrigkeit gezogen. So aber BGH, NJW 1968, 249 m. Anm. Ganschezian-Finck (S. 641). MünchKommBGB/Wagner, § 832 Rz. 22 m. w. Nachw. Genau dieser „Test“ scheitert in dem obigen Puppenwagenfall. Wobei hier auf einen Verhaltensstandard Jugendlicher gleicher Alterstufe abzustellen ist. Vgl. dazu oben im Text (§ 2 A II 1 a). Anders wohl die h. M., die das schon bei § 831 unzutreffende Konzept auf die Elternhaftung nach § 832 I BGB überträgt: Die Eltern haben für das schädigende Verhalten des Kindes einzustehen, wenn dieses den für einen Durchschnittserwachsenen geltenden Sorgfaltsstandard verletzt! Vgl. MünchKommBGB/Wagner, 2004, § 832 Rz 22 i. V. m. § 831 Rz. 26. Dies unterscheidet § 832 I von dem insoweit diffusen § 831 I BGB.

530

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

verletzung gegeben.1777 Das Verschulden der Eltern wird dann vermutet. Sie können dann einwenden und nachweisen, (1) dass sie keine Fahrlässigkeit trifft, dass sie m. a. W. ihre Aufsichtspflicht in dem erforderlichen Maße ausgeübt haben, oder (2) dass der Schaden auch bei Erfüllung ihrer Aufsichtspflicht eingetreten wäre. Umfang und Intensität der erforderlichen Beaufsichtigung, die über die Fahrlässigkeit entscheiden, hängen von den Umständen des Einzelfalles ab. Allgemein ist für den Inhalt der Aufsichtspflicht maßgeblich, „was verständige Eltern nach vernünftigen Anforderungen im konkreten Fall unternehmen müssen, um die Schädigung Dritter durch ihr Kind zu verhindern“.1778 Die Vielfalt der möglichen Fallgestaltungen ist hier nicht darzustellen. Insoweit kann auf die Fallbeispiele in den einschlägigen Kommentaren und Handbüchern verwiesen werden.1779 Können sich die Eltern oder der aufsichtspflichtige Elternteil nicht exkulpieren, haften ggf. Eltern(teil) und Kind gemeinsam gesamtschuldnerisch (§ 840 I). Die formalistische Regel über den Gesamtschuldnerausgleich des § 840 II, wonach im Innenverhältnis statt der „nur“ aufsichtspflichtigen Eltern das „delinquente“ Kind den Schaden allein zu tragen hat, geht an den sozialen Realitäten vorbei und dürfte weitgehend obsolet sein. Der verfassungsrechtliche Schutz sowohl der Familie (Art. 6 I/II GG) als auch des minderjährigen Kindes gegen zukunftszerstörende Haftungsbelastungen1780 steht diesem Regress entgegen. Ob – wie bei der Arbeitnehmerhaftung1781 – bei vorsätzlichem Verletzungsverhalten des Kindes Ausnahmen begründbar erscheinen,1782 bleibt hier dahingestellt. 2 Aufsichtshaftung in Schulen Schüler sind gem. § 2 I Nr. 8 b SGB VII1783 während des Besuchs allgemein- und berufsbildender Schulen über die gesetzliche Unfallversicherung gegen Schulunfälle versichert. Das Gleiche gilt für Kinder in staatlichen Kindergärten und für Studierende an staatlichen Hochschulen. Das System der zivilrechtlichen Haftung ist insoweit ersetzt durch den Schutz der gesetzlichen Unfallversicherung nach den §§ 104 I, 105 I, 106 I Nr. 1 SGB VII. Privatrechtliche Haftungsansprüche für Personenschäden, sowohl was die materiellen als auch was die immateriellen Schäden anbelangt, sind zwischen den versicherten Schülern ausgeschlossen. Diese Haftungsprivilegierung entfällt bei vorsätzlichen Schädigungen. Nach der Rechtsprechung des BGH muss sich der Vorsatz i. S. §§ 104 ff. SGB VII aber nicht nur 1777

1778 1779

1780

1781 1782 1783

Zu Struktur und Systematik der deliktischen Fahrlässigkeitshaftung für die Verletzung positiver Handlungspflichten vgl. oben im Text (§ 2 B II 2). BGHZ 111, 282, 285 = NJW 1990, 2553. Vgl. u. a. MünchKommBGB/Wagner, 2004, § 832 Rz. 28 ff.; Geigel/Haag, Der Haftpflichtprozess, 2004, § 16 Rz. 13. Vgl. dazu BVerfG, NJW 1998, 3557; Goecke, Die unbegrenzte Haftung Minderjähriger im Deliktsrecht, 1997; ders., NJW 1999, 2305 und schon oben im Text (§ 2 A II 1 a). Vgl. dazu oben im Text (§ 3 D II 1). Vgl. dazu auch § 828 II BGB n. F. Eingefügt durch das am 1. 4. 1971 in Kraft getretene Gesetz über die Unfallversicherung für Studenten, Schüler und Kinder in Kindergärten (BGBl. 1971 I, S. 237).

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

531

auf die Rechtsgutsverletzung, sondern auch auf den eingetretenen Schaden beziehen.1784 Nur unter diesen Voraussetzungen haftet der Schüler für die verursachten materiellen und immateriellen1785 Schäden nach den allgemeinen Regeln des Delikts- und Schadensrechts (§§ 823 ff., 249 ff. BGB). – Dem Deliktsrecht und dem öffentlichem (Amts-)Haftungsrecht unterfallen dagegen von Anfang an die von Schülern verursachten Sachschäden, die nicht von der gesetzlichen Unfallversicherung ersetzt werden. Bei der Aufsichtshaftung ist zwischen der Haftung der Lehrer „vor Ort“ in den öffentlichen Schulen und der staatlichen Schulaufsicht zu unterscheiden. Eine Lehrerhaftung kommt nur in Betracht, soweit das schädigende Verhalten von Schülern dem Privatrecht unterfällt; d. h. bei vorsätzlichen Personenschäden und bei Sachschäden im schulischen Bereich. Den angestellten oder verbeamteten Lehrern obliegt insoweit eine Amtspflicht (§ 839 BGB) gegenüber den ihnen anvertrauten Schülern, diese vor Verletzungen zu bewahren. Diese Amtspflichten können auch Dritten gegenüber bestehen: Geschützt sind alle Personen, auf die sich das zu beaufsichtigende Verhalten der Schüler schädigend auswirken kann.1786 Auf die Aufsichtshaftung der Lehrer finden die Grundsätze der Haftung öffentlicher Bediensteter Anwendung: ausschließliche Außenhaftung der Anstellungskörperschaft.1787 Die Schulbehörde hat die personellen, organisatorischen, sachlichen und planerischen Voraussetzungen zu schaffen, damit der „Schulbetrieb“ an den öffentlichen Schulen ordnungsgemäß, vor allem ohne Gefährdungen der Schüler, ablaufen kann. Bei Missständen hat sie korrigierend einzugreifen. Die Grundsätze der Staatshaftung finden Anwendung. II Haftung nach Art. 1384 al. 4 und 7 C. civ. Art. 1384 al. 4 lautet: „Der Vater und die Mutter sind, soweit sie die elterliche Gewalt ausüben, gemeinsam verantwortlich für die Schäden, die ihre, bei ihnen wohnenden, minderjährigen Kinder verursachen.“1788 Art. 1384 al. 7 enthält den Vorbehalt, dass die Haftung entfällt, wenn sie nachweisen können, dass sie die Tat ihrer Kinder nicht verhindern konnten. Das ist das französische Pendant zu § 832 I BGB. Im Ausgangspunkt ähnlich, hat sich das französische Recht der Elternhaftung in jüngster Zeit jedoch in eine andere Richtung entwickelt.1789 1784 1785

1786 1787 1788

1789

BGH, NJW 2003, 1605. Bedenken gegen diesen weitgehenden Ausschluss von Schmerzensgeld äußert Ebers, NJW 2003, 2655; vgl. dazu auch MünchKommBGB/Papier, 2004, § 839 Rz 352. BGHZ 13, 25 = NJW 1954, 874. Vgl. dazu oben im Text (§ 3 B II). Art. 1384 al. 4 C. civ.: „Le père et la mère, en tant qu`ils exercent l`autorité parentale, sont solidairement responsables du dommage causé par leurs enfants mineurs habitant avec eux.“ Vgl. dazu Viney/Jourdain, Conditions de la responsabilité, 1998, N. 869 ff. (S. 976 ff.). – Rechtsvgl.: Niboyet, Die Haftung Minderjähriger und ihrer Eltern nach deutschem und französischem Deliktsrecht zwischen Dogmatik und Rechtspolitik, 2001 und

532

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

1 Aufsichtspflicht der Eltern über bei ihnen lebende Kinder Die Aufsichtspflicht endet wie im deutschen Recht erst mit der Volljährigkeit (18 Jahre). Die elterliche Aufsicht ist beschränkt auf die bei ihnen lebenden Kinder. Diese Voraussetzung der Cohabitation stellt ein faktisches Begrenzungsmoment dar. Die elterliche Aufsicht erstreckt sich nicht mehr auf minderjährige Kinder, die den Haushalt verlassen haben. Das gilt nicht für nur vorübergehende auswärtige Aufenthalte, z. B. in den Ferien. Anders als im deutschen Recht regelt Art. 1384 al. 4 C. civ. nur die originäre elterliche Gewalt (droit de garde) beider Eltern oder eines Elternteils; Übertragungen der Aufsicht auf Verwandte oder vertragliche Übernehmer begründen nicht deren deliktische Haftung nach Art. 1384 al. 4 C. civ. 2 Schadensverursachung durch das minderjährige Kind Das Kind muss einen Schaden verursacht haben. Es ist der Wechsel in der Interpretation dieser Voraussetzung der Elternhaftung, die den jüngsten Wandel des Rechts ausgemacht hat. Ursprünglich gingen Rechtsprechung und Doctrine davon aus, dass schuldhaftes Handeln vorliegen muss. Die Urteils- oder Einsichtsfähigkeit machte die subjektive Seite der faute aus. Im 20. Jahrhundert ging man sukzessive dazu über, nur noch auf das äußere Verhalten des Minderjährigen abzustellen und verzichtete auf die Zurechnungsfähigkeit (imputabilité). Mit drei Entscheidungen vom 9. Mai 1984 vollzog die Cour de Cassation den Schritt zu einer Art objektiven Haftung der Minderjährigen.1790 Die Rechtsprechung zur Elternhaftung nach Art. 1384 al. 4 C. civ. rezipiert nur diese Entwicklung. Was bei der Minderjährigenhaftung durchaus zweifelhaft ist,1791 erscheint hier in einem anderen Licht. Wendepunkt ist der berühmte Arrêt Bertrand aus dem Jahre 1997:1792 Ein 12jähriger Junge taucht plötzlich mit seinem Fahrrad auf einer Straße auf und kollidiert mit einem Moped-Fahrer. Der Mopedfahrer verklagt den Vater des Jungen. Mit dem Einwand, sein fehlendes Aufsichtsverschulden sei von der Cour d’Appel nicht berücksichtigt worden, wandte sich der beklagte Vater an die Cour de Cassation. Die zweite Zivilkammer erklärte erstmalig, dass nur höhere Gewalt (force majeure) oder Mitverschulden des Opfers den aufsichtspflichtigen Elternteil von der Haftung befreien könne. War in dem Arrêt Bertrand durchaus noch von schuldhaftem Verhalten des Minderjährigen auszugehen, erkannte die zweite Zivilkammer 2001, dass ein Verschulden des Kindes keine Voraussetzung für die Elternhaftung nach Art. 1384 al. 4 C. civ. sei.1793 In zwei Entscheidungen vom 13. Dezember 2002 bestätigte die Assemblée Plénière diesen Rechtsstandpunkt:1794 Es

1790 1791 1792

1793

1794

(deutsch-französisch-belgisch) Rambach, Die deliktische Haftung Minderjähriger und ihrer Eltern, 1994. Vgl. dazu schon oben im Text (§ 2 A II 1 a). Vgl. dazu schon die Kritik oben im Text (§ 2 A II 1 a). Cass. civ. 2ème, 19.2.1997, D. 1997. J. 496, note Jourdain; JCP 1997. II. 22848, concl. Kessous, note Viney. Vgl. dazu auch (1999) ERPL 481-504. Cass. civ. 2ème, 10.5.2001, JCP 2001. II. 10613, note Mouly; RTD civ. 2001, 601 ff. obs. Jourdain. Cass. plén., 13.12.2002, JCP 2003. II. 10010, note Hervio-Lelong.

§ 6 Sektor- und rollenbezogene Haftung

533

genüge, dass das Verhalten eines Kindes, das bei seinen Eltern lebt, den Schaden verursacht hat. Auf Einsichtsfähigkeit und Verschulden des Kindes komme es nicht an. In dem der ersten Entscheidung – Arrêt Grégory – zugrunde liegenden Sachverhalt hat ein Junge beim Sportunterricht das Gleichgewicht verloren und war auf einen Mitschüler gefallen und hatte diesen dabei verletzt. Ob Fahrlässigkeit vorlag, war offen geblieben. Der zweite Fall betraf ebenfalls einen Schulsportunfall.1795 M. a. W.: Auch von Kindern unverschuldet verursachte Unfälle führen zur Haftung der Eltern. Haftungsausschlussgrund ist lediglich die höhere Gewalt (force majeure) oder überwiegendes Mitverschulden des Opfers. Diese Rechtsprechung steht in der Tradition der théorie du risque-Jurisdiktion, die beginnend am Ende des 19. Jahrhunderts sukzessive die Tierhalter- und Sachhalterhaftung in eine responsabilité de plein droit, eine verschuldensunabhängige Haftung, verwandelt hatte. Diese Traditionslinie hat nunmehr 2002 auch die Elternhaftung erreicht. Art. 1384 al. 7 C. civ. ist obsolet geworden. In dem GrégoryFall nahmen beide Parteien privaten Versicherungsschutz in Anspruch: der beklagte Vater war haftpflichtversichert, der Geschädigte war unfallversichert. In Deutschland wäre der Sachverhalt ein Fall der gesetzlichen (öffentlichfinanzierten) Unfallversicherung. 3 Schulsituation Die Schulsituation ist, wie der Arrêt Grégory zeigt, für das französische Recht im Prinzip kein Sonderfall. Es finden die allgemeinen Grundsätze der Elternhaftung Anwendung, soweit und solange das minderjährige Kind bei seinen Eltern lebt. III Aufsichtshaftung nach englischem Recht Wie schon die deliktische Eigenhaftung von Kindern1796 stellt auch die deliktische Elternhaftung für Aufsichtsfehler im englischen Common Law kein relevantes Sonderthema dar. Im Prinzip findet die allgemeine Negligence-Haftung Anwendung. Eltern sind unter einer Pflicht, reasonable care bei der Aufsicht und Kontrolle ihrer Kinder auszuüben. Berichtete Fälle sind selten. In Donaldson v Niven1797 hatte ein 13jähriger Junge ein Luftgewehr entgegen der ausdrücklichen väterlichen Anweisung auf der Straße benutzt und jemanden verletzt. Der Court of Appeal erkannte auf Fahrlässigkeit des Jungen und verneinte einen Aufsichtsfehler des Vaters. Die Fälle von Elternhaftung sind so ungewöhnlich, dass in England noch nicht einmal eine Familienhaftpflichtversicherung angeboten wird. Größeres Interesse beanspruchen in England die Schulunfälle. Auch hier finden die allgemeinen Grundsätze des Common tort law und nicht öffentliches Recht Anwendung. Lehrer, Schulbetreiber und Behörden (local education authority –

1795 1796 1797

Cass. plén., 13.12.2002, JCP 2003. II. 10010. Vgl. dazu schon oben im Text (§ 2 A II 1 a). [1952] 2 All ER 691.

534

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

LEA) unterliegen einer deliktischen Aufsichtpflicht. Sie haben vorsätzliche1798 und fahrlässige1799 Schädigungen von Schülern durch ihre Mitschüler zu verhindern. Dies gilt gleichermaßen für private und öffentliche Schulen. Hat ein Unfall stattgefunden, muss die Fahrlässigkeit/carelessness des Lehrers bewiesen werden. Eine Verschuldensvermutung findet nicht statt. IV Kritische komparative Stellungnahme Die Unterschiede in einem Rechtsgebiet könnten kaum größer sein. Das englische Recht wendet straightforward allgemeines Deliktsrecht an. Das deutsche Recht geht von dem grundsätzlich verfehlten schematischen Ansatz aus, das Kind wie einen weisungsabhängigen, aber deliktsfähigen Arbeitnehmer zu behandeln. Das französische Recht hat mit größerer Berechtigung das nicht-einsichtsfähige Kind eher als einen Risikofaktor behandelt, vergleichbar eher einem unberechenbaren Tier. Die Eltern jedoch – als Kindhalter – strikt für die nicht-verschuldeten Unfälle einsichtsfähiger Kinder bis zu deren Volljährigkeit haften zu lassen, scheint mir den Ansatz der Internalisierung gesellschaftlicher Gefahren und allgemeinen Lebensrisiken überzustrapazieren. Die sachgemäße Lösung liegt m. E. auf der Linie der Verbindung des französischen Ansatzes mit der Regelung, die der niederländische Gesetzgeber 1992 eingeführt hat:1800 Strikte Elternhaftung für Schäden, die Kinder bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres „verursachen“, unabhängig von deren Einsichtsfähigkeit und Verschulden.1801 (Dies würde bei Minderjährigen die zivilrechtliche und strafrechtliche Schuldfähigkeit angleichen.1802) Vicarious liability der Eltern für schuldhafte, d. h. rechtswidrig-vorsätzliche oder fahrlässige, Verletzungen Dritter durch die 14- und 15-Jährigen. D. h.: Keine Elternhaftung für unverschuldet herbeigeführte Unfälle durch ihre Söhne und Töchter dieser Altersgruppe.1803 Ausschließliche deliktische Eigenhaftung der Minderjährigen ab Vollendung des 16. Lebensjahres. Damit wird die deliktische Verantwortlichkeit von der formellen Voraussetzung der Volljährigkeit entkoppelt. Dies entspricht der durchgängigen internationalen Praxis, im Haftungsrecht auch bei den Einwilligungen in personbezogene Eingriffe auf die konkrete Einsichtsfähigkeit der einwilligenden Person und nicht auf die Geschäftsfähigkeit und/oder Volljährigkeit abzustellen. 1798 1799 1800 1801

1802

1803

Jackson v London County Council [1912] 28 TLR 359. Carmarthenshire County Council v Lewis [1955] AC 549. Arts. 6:164 (childrens’ liability) und 6:169 (parents’ liability) BW. Der niederländische Gesetzgeber ist hier leider nicht ganz so konsequent, da auch er an dem Kriterium der Widerrechtlichkeit/„Onrechmatigkeit“, definiert in Art. 6:164 BW, festgehalten hat. Insofern ist diese Regel dem deutschen Recht (und seinen Fiktionslösungen) näher, als dem (zutreffenderen) französischen Recht. Instruktiv zu den strafrechtlichen Grenzen der zivilrechtlichen Deliktshaftung Minderjähriger vgl. Kuhlen, JZ 1990, 273. Art. 6:169 II BW. Auch diesen Schritt vollzieht der niederländische Gesetzgeber nicht vollständig, indem er an einer widerlegbaren Verschuldensvermutung der Eltern festhält (Modell des § 832 BGB).

§ 7 Schutzgesetzverletzung/Breach of Statutory Duty Im Deliktsrechtskonzept des BGB-Gesetzgebers fungierte der schuldhafte Gesetzesverstoß nach § 823 II als einer von drei Haupttatbeständen widerrechtlicher Schädigung neben § 823 I und § 826 BGB.1802 Jeder dieser drei Deliktstatbestände war Ausdruck eines eigenen gesellschaftlichen Steuerungsmechanismus: Steuerung durch den Markt (market deterrence – § 823 I), Steuerung durch Politik (§ 823 II) und Steuerung durch gesellschaftliche Moral (§ 826). Das partielle Versagen von Markt- und Moralsteuerung im 20. Jahrhundert führte zu einer Zunahme der politischen Regulierung von gesellschaftlichen Aktivitäten: richterrechtlich in § 823 I, politisch durch Spezialgesetzgebung. Damit stieg die haftungsrechtliche Bedeutung der Schutzgesetze. Die Schwächen politischer Regulierung wiederum wurden zunehmend durch Strategien der gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Selbstregulierung kompensiert. Als Folge dieser unterschiedlichen Ansätze pluralisierte sich das Privatrecht in seinen Erscheinungsformen im Verlauf des 20. Jahrhunderts: allgemeines Zivilgesetzbuch, Spezialgesetzgebung, Richterrecht, „soft law“. Dieser Trend ist in allen hier untersuchten Rechtsordnungen festzustellen; d. h. er trifft mutatis mutandis auch im amerikanischen und englischen Common Law zu. Dort hatte Spezialgesetzgebung darüber hinaus immer schon insoweit eine besondere Bedeutung, als das fragmentierte „pigeonhole system“ des Common Law im Unterschied zu den kontinentalen Kodifikationen keine im Prinzip umfassende rechtliche Verfassung des Privatrechtsverkehrs enthält. Die Lücken des Common Law werden durch Statutes gefüllt. I Haftung für Schutzgesetzverstoß (§ 823 II BGB)1803 Um haftungsrechtlich eine Rolle zu spielen, muss die staatliche Regulierung nach § 823 II BGB zwei Voraussetzungen erfüllen: (1) Der staatliche Regulierungsakt muss ein „Gesetz“ sein, und (2) dieses muss den „Schutz eines anderen bezwecken“. 1 Schutzgesetz Gesetz i. S. des § 823 II BGB ist jede Rechtsnorm (Art. 2 EGBGB). Rechtsnorm ist gleichbedeutend mit Gesetz im materiellen Sinn, d. h. einer abstrakt-generellen Regelung. Unerheblich ist, ob es sich um ein formelles Parlamentsgesetz, eine Verordnung (Art. 80 GG), eine öffentlich-rechtliche Satzung, einen Tarifvertrag oder Ähnliches handelt. Allgemeinen Verwaltungsvorschriften – wie z. B. TA Luft, TA Lärm etc. – kann über die Selbstbindung der Verwaltung nach Art. 3 GG die gleiche Außenwirkung zukommen wie formellen Gesetzen. Sie können daher 1802 1803

Vgl. zum legislativen Prozess schon oben im Text (§ 2 B I 1). Vgl. dazu Spickhoff, Gesetzesverstoß und Haftung, 1998; zum österr. Recht (§ 1311 S. 2 2. Alt. ABGB) Karollus, Funktion und Dogmatik der Haftung für Schutzgesetzverletzung, 1992.

536

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

ebenso Schutzgesetze i. S. des § 823 II sein, wie sie drittbezogene Amtspflichten i. S. des § 839 BGB begründen können.1804 Andererseits meint Gesetz im Privatrecht immer nur staatlich gesetztes Recht (Art. 2 EGBGB). Im Kontext des § 823 II geht es um politische Steuerung. Ausgeschlossen ist daher in erster Linie das selbstregulatorische soft law der gesellschaftlichen Akteure – von technischen Normen (DIN, CEN etc.) bis hin zu „Leitlinien“ und Codes of good practice. Die Rechtsnorm muss durch staatliche Instanzen „gesetzt“ sein. Vorwiegend handelt es sich um Bundesrecht. Inwieweit in einem Bundesstaat landesrechtliche Normen in Betracht kommen, ist umstritten. Problematisch daran ist, dass landesrechtliche Gesetze als bundesrechtliche Schutzgesetze mit nur landesweiter Geltung eine fragwürdige Rechtsfigur darstellen.1805 Das staatliche Gesetz braucht aber nicht notwendig positiviert zu sein. Auch konkrete Normen des Richter-/Gewohnheitsrechts können als Schutzgesetze i. S. des § 823 II in Betracht kommen. Problematisch ist es aber, allgemeine Rechtsprinzipien unter den Gesetzesbegriff des § 823 II bringen zu wollen, wie etwa die richterrechtlichen Grundsätze des kollektiven Arbeitsrechts1806 oder der „prozessualen Grundnorm“, dass Sachverständige und Zeugen sich vor Gericht wahrheitsgemäß zu äußern haben.1807 § 823 II soll konkrete politische Detailregelungen des Verhaltens in bestimmten gesellschaftlichen Bereichen unter den hier skizzierten Bedingungen in das Deliktsrecht transformieren. Bei allgemeinen Grundsätzen des Verfassungs- und Privatrechts läge – ein Rechtsschutzbedürfnis unterstellt – eine Konkretisierung über deliktische Verhaltenspflichten im Rahmen von § 823 I näher. Verwaltungsakte sind grundsätzlich keine Rechtssätze i. S. des Art. 2 EGBGB und scheiden daher als Schutzgesetze aus. Die allgemeine Ermächtigungsnorm kann aber in Verbindung mit dem erlassenen Verwaltungsakt, sofern darin lediglich die allgemeinen Verhaltenspflichten der Ermächtigungsnorm konkretisiert werden, als Schutzgesetz in Betracht kommen.1808 Die Praxis zu der Parallelbestimmung des § 35 GWB, wonach auch Verstöße gegen Untersagungsverfügungen der Kartellbehörden ausreichen, ist auf § 823 II BGB nicht übertragbar.1809 Der positivierte (oder gewohnheitsrechtlich geltende) staatliche Rechtsakt muss schließlich eine konkrete Verhaltensregelung beinhalten; er muss m. a. W. ein Handlungsgebot oder ein Verletzungsverbot aussprechen. Eine Strafbewehrung der jeweiligen Verhaltensnorm ist dagegen nicht erforderlich. Dies kommt schon darin zum Ausdruck, dass der Schutzgesetzbegriff nach § 823 II 2 explizit auch

1804 1805

1806 1807 1808 1809

Vgl. dazu BGHZ 84, 292, 300 – Bebauungsplan. Vgl. dazu Peters, JZ 1983, 917, 921; K. Schmidt, in: FS Zeuner, 1994, S. 267; Taupitz, in: FS Steffen, 1995, S. 489, 494 f. Abl. BAG AP Nr. 76 zu Art. 9 GG Arbeitskampf, Bl. 849 R. Vgl. etwa J. Blomeyer, ZRP 1974, 214. Vgl. BGHZ 122, 1, 3 ff. = NJW 1993, 1580 – Ballettsaal; BGH, NJW 1997, 55. Vgl. zu § 35 GWB – neben den GWB-Kommentaren – Schmiedel, Deliktsobligationen nach deutschem Kartellrecht, Tl. I, 1974, S. 47 ff.; K. Schmidt, Kartellverfahrensrecht – Kartellverwaltungsecht – Bürgerliches Recht, 1977, S. 365 ff.; Breitkreutz, Kartellverbot als Schutzgesetz, 2005.

§ 7 Schutzgesetzverletzung/Breach of Statutory Duty

537

Rechtssätze ohne Sanktionen bzw. auch solche mit verschuldensunabhängigen Sanktionen umfasst.1810 2 Schutzzweck Entscheidende Bedeutung kommt der Frage zu, ob die jeweilige Bezugsnorm („Gesetz“) auch den „Schutz eines anderen bezweckt“. § 823 II geht es – wie § 823 I – um den Deliktsschutz bestimmter Individualinteressen. Insoweit ist die traditionelle Formel, nach der es für das Vorliegen eines Schutzgesetzes erforderlich sei, „dass die Rechtsnorm nicht nur die Gesamtheit schützen, sondern auch den Schutz von Einzelpersonen oder eines Personenkreises dienen soll“,1811 tautologisch. Weiter führt allein die Frage, wie der Individualschutzzweck einer außerdeliktischen Norm bestimmt werden kann. Dies erfolgt auf zwei Wegen: (a) Ermittlung, ob die außerdeliktische Bezugsnorm auch den Schutz privater Interessen verfolgt, und (b) Ermittlung, ob ein deliktsrechtlicher Schutz dieser privaten Interessen begründbar ist. Diese Zweidimensionalität der Feststellung des Schutzgesetzcharakters einer außerdeliktischen Norm kommt prägnant zum Ausdruck, wenn K. Schmidt insoweit von einer „de lege lata geübten Rechtspolitik“ der Gerichte spricht.1812 a) Schutzzweck der Bezugsnorm Die Aufgabe der Ermittlung des Schutzzwecks der außerdeliktischen Norm ergibt sich unmittelbar aus dem Wortlaut des § 823 II und aus den Gesetzgebungsmaterialien. Nach der Mehrheitsmeinung der Zweiten Kommission hat der Richter „aus dem Inhalt des verletzten Gesetzes“ den „Kreis der zum Schadensersatz berechtigten Beschädigten zu ermitteln“ und festzustellen, „welche Interessen durch dasselbe geschützt werden sollen“.1813 Wie schon in den Protokollen richtig angedeutet, erfolgt die Ermittlung des Schutzzwecks der Norm in drei Richtungen:1814 - des sachlichen Schutzbereichs (die Norm muss bestimmte private Rechtsgüter/Interessen schützen); - des personellen Schutzbereichs (die Norm muss einen bestimmten privaten Personenkreis schützen); - des Schutzes gegen ein bestimmtes Risiko (die Rechtsguts-/Interessenverletzung muss sich auf die Art und Weise verwirklicht haben, wie sie durch die Norm gerade verhindert werden sollte – modaler Schutzbereich). Die Anhaltspunkte für die Feststellung dieses Schutzbereichs/Schutzzwecks sind vielfältig: Entstehungsgeschichte und Gesetzgebungsmaterialien, Normstruktur, Normkontext etc. Insbesondere die verfahrensrechtliche Beteiligung (z. B. Anhö1810 1811 1812 1813 1814

Vgl. dazu Protokolle II, S. 572. BGH, NJW 1968, 1279, 1280; vgl. auch BGHZ 46, 17, 23. K. Schmidt, Kartellverfahrensrecht, 1977, S. 360. Protokolle II, S. 571. Vgl. Spickhoff, Gesetzesverstoß und Haftung, 1998, S. 238 ff.; schon früh M. Rümelin, Die Gründe der Schadenszurechnung, 1900, S. 130; OLG Hamburg, Seuff. Arch. 60 (1903) Nr. 54.

538

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

rung) bestimmter Personenkreise in öffentlichrechtlichen Genehmigungsverfahren ist ein Indiz für einen entsprechenden Schutzzweck der Norm.1815 In jüngerer Zeit tritt immer stärker die Berücksichtigung aktueller staatlicher Schutzpolitiken und -programme in vergleichbaren Sozialbereichen in den Vordergrund.1816 Vor allem ältere Normen können so in einem neuen Licht interpretiert werden. Die Zuerkennung einer privaten Klagemöglichkeit kann sich als ein Mittel der Effektivierung der Durchsetzung der Ziele der jeweiligen Bezugsnorm erweisen.1817 Als früher exemplarischer Anwendungsfall der Schutzbereichsbestimmung einer außerdeliktischen Norm wird immer wieder der Kegeljungen-Fall aus dem Jahr 19091818 herangezogen: Es ging um die Interpretation des Verbots der Nachtarbeit von Minderjährigen. Ein noch nicht 14jähriger Junge war entgegen diesem Verbot in einer Gaststätte als Kegeljunge beschäftigt worden. Er wurde beim Wiederaufstellen der Kegel von einer zu früh geschobenen Kegelkugel verletzt. Er verklagte den Gastwirt auf Schadensersatz. War das Verbot der Beschäftigung Minderjähriger ein Schutzgesetz gegen derartige Verletzungen? Das Gericht stellte zutreffend fest, dass der Zweck des Gesetzes in dem Gesundheitsschutz der Minderjährigen vor Überanstrengung und Übermüdung durch zu langes Arbeiten bestand. Der Unfall ereignete sich um 8 Uhr abends und hätte sich zu jeder anderen Tageszeit auch so ereignen können. Er fiel somit nicht in den modalen Schutzbereich des Nachtarbeitsverbots.1819 Ein instruktives Beispiel aus jüngerer Zeit für den fortgesetzten Wandel einer Norm ist § 64 I GmbHG:1820 Insolvenzantragspflicht des GmbH-Geschäftsführers bei Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft. Obwohl seit 1892 in Geltung, ist diese Norm erst 1958 als ein Schutzgesetz zugunsten der Gesellschaftsgläubiger „entdeckt“ worden.1821 Das RG hatte § 64 I GmbH lediglich als ein Gesetz zum Schutz der Gesellschaft selbst – nicht von Dritten – interpretiert, seien sie beitretende Gesellschafter, Vertrags- oder Deliktsgläubiger.1822 Nach der ständigen BGH-Rechtsprechung ist § 64 I GmbHG ein Schutzgesetz sowohl zugunsten der Altgläubiger (Gläubiger aus der Zeit vor der Überschuldung) als auch der Neugläubiger (Gläubiger aus der Zeit nach der Überschuldung). Aber wieweit geht dieser Schutz? Besteht der Schutzzweck darin, überhaupt Geschäfte mit konkursreifen GmbHs zu verhindern oder lediglich den Gläubigern möglichst hohe Konkursquoten zu sichern? Zunächst hatte der BGH den Schutzbereich auf die zweite Alternative (höhere Insolvenzquote bei rechtzeitiger Antragsstellung) be1815 1816 1817

1818

1819

1820 1821 1822

Vgl. z. B. BGHZ 26, 42; BGH, NJW 1977, 1770. Vgl. dazu Steindorff, Die Politik des Gesetzes, in: 1. FS Larenz, 1970, S. 217. Zum Verhältnis von Institutionen- und Individualrechtsschutz vgl. L. Raiser, in: Summum ius, summa iniuria, 1963, S. 145 ff.; rechtsvgl. R.M. Buxbaum, Die private Klage zur Durchsetzung wirtschaftspolitischer Rechtsnormen, 1972. LG Hannover, Recht 1910, 36; vgl. dazu schon oben im Kontext mittelbarer (relationaler) Fahrlässigkeitsdelikte (§ 2 B II 3). Anders (eine Haftung des Arbeitgebers bejahend) in einem vergleichbaren französischen Fall: Cass., 17.8.1895, D. 1896. 1 . 81 m. abl. Anm. Planiol. Entsprechendes gilt für §§ 92 II AktG, 99 GenG, 130 a und 177 a HGB, 42 II 1 BGB. BGHZ 29, 100 = NJW 1959, 623. RGZ 73, 30, 33.

§ 7 Schutzgesetzverletzung/Breach of Statutory Duty

539

schränkt. Geraume Zeit später hat er dann (nach österreichischem Vorbild) für die Neugläubiger, die nach der Überschuldung mit der GmbH kontrahiert haben, auch den ersten Zweck akzeptiert.1823 Danach können die Neugläubiger, die bei rechtzeitiger Insolvenzbeantragung gar keinen Vertrag mehr mit der GmbH geschlossen hätten, ihren konkreten Schaden in vollem Umfang geltend machen (negatives Vertragsinteresse). Dies ist in der Literatur von Anfang an kritisiert worden. Der Kontrahierungsschaden der Neugläubiger sei über culpa in contrahendo (heute Sachwalterhaftung nach § 311 III BGB) liquidierbar.1824 Kommt es zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind die Quotenschäden der Altgläubiger zusammengefasst als ein Gesamtschaden von dem Insolvenzverwalter geltend zu machen (§ 92 InsO).1825 b) Bedürfnis nach Deliktsrechtsschutz Der Umstand, dass aus der außerdeliktischen Norm ein Individualschutzzweck ableitbar ist, ist nur eine notwendige Voraussetzung der Schutzgesetzeigenschaft der Bezugsnorm i. S. des § 823 II BGB. Es muss darüber hinaus begründet werden, dass auch der Schutz mit deliktsrechtlichen Schadensersatzansprüchen neben oder statt strafrechtlichen bzw. öffentlich-rechtlichen Sanktionen erforderlich ist. Es muss ein entsprechendes soziales Schutzbedürfnis dargetan werden. Hierzu bedarf es der Bezugnahme auf das Gesamtsystem des Deliktsrechts und auf dessen tragende Rechtsprinzipien.1826 In einer insoweit repräsentativen Entscheidung aus den 50er Jahren hatte das OLG Frankfurt hinsichtlich § 29 c StVZO zwar den Individualschutzzweck dieser Norm bejaht, aber die Notwendigkeit eines zusätzlichen deliktsrechtlichen Schutzes des Verkehrsopfers angesichts der versicherungsrechtlichen Absicherung durch die §§ 158 b-h VVG verneint.1827 Mit der Orientierung an dem jeweiligen vorfindlichen Entwicklungsstand des sonstigen Deliktsrechtsschutzes, insbesondere nach § 823 I, ist zugleich darüber mitentschieden, für welche Individualinteressen nach § 823 II ein Deliktsschutz begründbar ist. Dabei kann die Vorreiterrolle für die Ausdehnung des Deliktsrechtsschutzes durchaus zwischen § 823 I und § 823 II wechseln. So wurde in der Zweiten Kommission beispielsweise die Aufnahme des Sachbesitzes als Rechtsgut in den Katalog des späteren § 823 I mit dem Argument abgelehnt, der Besitz sei durch das Eigenmachtsverbot des § 858 (§ 814 E I) als Schutzgesetz („Verbotsgesetz“) ausreichend deliktisch geschützt.1828 Heute rangiert der (rechtmäßige) Besitz als geschütztes Interesse in § 823 I.1829 1823

1824 1825

1826 1827

1828 1829

Grdl. BGHZ 126, 181 = NJW 1994, 2220; vgl. dazu u. a. Hirte (Hrsg.), Abschied vom Quotenschaden, 1994. Vgl. Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2001, S. 1092 m. w. Nachw. Zu der weiteren Entwicklung im Anschluss an BGHZ 138, 211 = NJW 1998, 2667 vgl. Karsten Schmidt, ZHR 168 (2004), 637. Zutr. insbes. BGHZ 66, 388, 390/391 = NJW 1976, 1740/1741. OLG Frankfurt, NJW 1955, 109 = JZ 1954, 669 m. Anm. Prölss; vgl. dazu auch E. Lorenz, NJW 1972, 2281, 2284/2285; aus der jüngeren Rechtsprechung vgl. BGHZ 116, 7, 12 ff. (zu § 264 a StGB). Protokolle II, S. 573. Vgl. dazu oben im Text (§ 5 C II).

540

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

3 Schutzgesetzverstoß Der objektive Schutzgesetzverstoß meint die Verwirklichung des Tatbestands dieser jeweiligen Norm. Das Verhalten muss die Voraussetzungen des gegenständlichen, personalen und modalen Schutzbereichs erfüllen. Das ist das zentrale Element. Das Schutzgesetz kann dabei sehr verschieden ausgestaltet sein: Es kann sich um klassische strafrechtliche Erfolgsunrechtstatbestände handeln, um abstrakte oder konkrete Handlungspflichten oder Verbotstatbestände. Unverzichtbar für einen Schadensersatzanspruch nach § 823 II ist bei aller Unterschiedlichkeit der Ausgestaltung des Schutzgesetzes, dass eine Schädigung des Klägers verursacht worden ist. 4 Verschulden Die Schadensersatzpflicht nach § 823 II setzt eine schuldhafte Schutzgesetzverletzung voraus. Die Schädigung durch schuldhaften Schutzgesetzverstoß konstituiert zugleich die Widerrechtlichkeit der unerlaubten Handlung. Verschulden heißt hier vorsätzliche oder fahrlässige schutzgesetzwidrige Schädigung. Schreibt die Bezugsnorm eine bestimmte Verschuldensform vor, z. B. Vorsatz, oder einen bestimmten Verschuldensgrad, z. B. grobe Fahrlässigkeit, so sind diese Verschuldensvoraussetzungen auch für die zivilrechtliche Haftung nach § 823 II maßgebend. Hinsichtlich der vermögensschützenden Strafnormen ist gefordert worden, wegen der Wertungskonformität mit § 826 nur bei gegebener Vorsatzvoraussetzung einen Schutzgesetzcharakter i. S. des § 823 II anzunehmen.1830 Umstritten im Zusammenhang mit dem Verschulden ist in Rechtsprechung und Literatur zu § 823 II herkömmlicherweise dreierlei: (a) Worauf bezieht sich das Verschulden? Nur auf das gesetzwidrige Verhalten oder auch auf die jeweilige Interessenverletzung bzw. Schädigung? Man spricht im deutschen und österreichischen Recht insoweit von einem verkürzten Verschuldensbezug.1831 (b) Wie verhalten sich Schutzgesetzverstoß und Verschulden zueinander: unwiderlegliche oder widerlegliche Verschuldensvermutung? Im englischen und amerikanischen Common Law spricht man im ersteren Fall von negligence per se.1832 Darauf ist in dem anschließenden Kapitel über Beweislastregeln einzugehen. (c) Handelt es sich bei dem Schutzgesetz um eine Strafrechtsnorm, stellt sich das zusätzliche Problem, ob der strafrechtliche Schuld- oder der zivilrechtliche Verschuldensbegriff Anwendung findet.

1830 1831

1832

Canaris, in: 2. FS Larenz, 1983, S. 26, 48 ff., 58 ff. BGHZ 34, 375, 381 = NJW 1961, 1157; 57, 137, 143 = NJW 1972, 250; 103, 197, 200 = NJW 1988, 1383; Spickhoff, Gesetzesverstoß und Haftung, 1998, S. 221 ff.; Deutsch, Haftungsrecht, 1996, Rz. 63 (S. 46); Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, 1994, § 77 IV 1. – A. A. u. a. Fikentscher, Schuldrecht, 1. Aufl. 1964, S. 576 (9. Aufl. 1997, Rz. 1273); Stoll, Kausalzusammenhang und Normzweck im Deliktsrecht, 1968, S. 21 ff; MünchKomm/Mertens, BGB, 1997, § 823 Rz. 187. – Für Österreich vgl. Karollus, Funktion und Dogmatik der Haftung aus Schutzgesetzverstoß, 1992, S. 263 ff. Pollack, Schutzgesetzverstoß und „negligence per se“, 2003.

§ 7 Schutzgesetzverletzung/Breach of Statutory Duty

541

a) Verkürzter Verschuldensbezug Ausgehend von dem überholten Konzept eines Gegensatzes von „erfolgs“bezogenem § 823 I und verhaltensbezogenem § 823 II steht die vorherrschende Meinung wohl immer noch auf dem Standpunkt, dass – anders als bei dem Eingriffstatbestand des § 823 I – bei der Schutzgesetzverletzung nach § 823 II das Verschulden sich nur auf den Schutzgesetzverstoß bezieht. Insbesondere Deutsch begründet diesen sog. verkürzten Verschuldensbezug mit dem Argument, entscheidend sei „nicht die Übersicht vom Standpunkt des Täters, sondern der Durchblick des Normgebers“.1833 Diese Auffassung blieb solange folgenlos, als bei den „Schutzgesetzen“ die Straftatbestände klassischen Erfolgsunrechts im Vordergrund standen. Sie hatten durchweg die gleiche Struktur wie § 823 I BGB. Insbesondere bei den strafrechtlichen Gefährdungsdelikten dagegen zeigten sich die Grenzen dieses Ansatzes. Wer vorsätzlich die Geschwindigkeitsbegrenzung missachtet (3 StVO als Schutzgesetz), unter Alkoholeinfluss (§ 316 StGB) oder ohne Führerschein (§ 21 StVG) ein Auto fährt, begeht nicht automatisch eine vorsätzliche Körperverletzung oder Sachbeschädigung, wenn er ein auf die Straße laufendes Kind oder Tier anfährt. Deliktisches Verschulden ist grundsätzlich schuldhafte (vorsätzlich-rechtswidrige oder fahrlässige) Verursachung einer Interessenverletzung. Vorsätzlicher Schutzgesetzverstoß und daraus folgende Rechtsgutsverletzung können haftungsrechtlich zwei unterschiedliche Vorgänge sein. Ersteres kann als bloße Gefährdung anderer – auch ohne daraus resultierende Rechtsgutsverletzung – strafbar; das zweite – der vorsätzliche Schutzgesetzverstoß mit Schadensfolgen, aber ohne Verletzungsintention – kann strafrechtlich und zivilrechtlich ggf. eine fahrlässige Rechtsgutsverletzung sein.1834 Der Verzicht auf die schuldhafte Interessenverletzung verkehrt den schuldhaften Schutzgesetzverstoß in eine zivilrechtliche Gefährdungshaftung. Vollends problematisch wurde dieses Konzept des verkürzten Verschuldensbezugs mit dem Übergang zur politischen Regulierung durch öffentlich-rechtliche Normen und mit dem Aufbrechen der monolithischen Struktur des zivilistischen Verschuldensbegriffs. Der Vorsatz muss sich immer auf die Verletzung des jeweiligen, durch das Schutzgesetz geschützten Interesses beziehen;1835/1836 im Arbeits- und Sozialrecht gelegentlich auch auf den Schaden (soweit Verletzung und Schädigung zu trennen sind). Dies ist insbesondere bei reinen Vermögensschädigungen von Relevanz, wenn das Schutzgesetz die Schadensersatzpflicht unabhängig von dem Sit1833 1834

1835

1836

Deutsch, NJW 1966, 556, 558; Spickhoff, Gesetzesverstoß und Haftung, 1998, S. 221 ff. Wie hier wohl auch RGZ 121, 400; Esser/Weyers, Schuldrecht II/2, 2000, § 56 I (S. 201/202); zu dem Schlägerei-Fall des BGH (BGHZ 103, 197, 200 = NJW 1988, 1383) vgl. schon oben im Text (§ 2 A I 2). Ebenso Protokolle II, S. 571, wonach die Verletzung gesetzlich geschützter Interessen (§ 823 II) und absoluter Rechte (§ 823 I) „gleich zu behandeln seien“. Die Materialien sind jedoch für diese Detailfrage wenig aussagekräftig. Vgl. dazu auch Jakobs/Schubert, Schuldverhältnisse III, 1983, S. 877 ff.; v. Falkenhausen, Vorverlegung der Haftung bei Unfallverhütungsvorschriften und Schutzgesetzen, 1981, S. 101/102. Ebenso Stoll, Kausalzusammenhang und Normzweck im Deliktsrecht, 1968, S. 21 ff.; E. Schmidt, VersR 1970, 395; MünchKommBGB/Mertens, 1997, § 823 Rz. 50, 161, 187; v. Falkenhausen, l. c., 1981, S. 93 ff.; Fikentscher, Schuldrecht, 1997, Rz 1273.

542

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

tenwidrigkeitserfordernis des § 826 BGB begründet. Der zivilistische objektive Fahrlässigkeitsbegriff, wie er hier vertreten wird, kennt gar keinen Verschuldensbezug.1837 Das Fahrlässigkeitsurteil beinhaltet in diesem Kontext die Aussage, dass ein Verhalten, das (i) in schutzgesetzwidriger Weise den schutzgesetzwidrigen Erfolg herbeigeführt hat, (ii) nicht den situativ erforderlichen Anforderungen entsprochen hat (Sub-Standard-Verhalten). Die Folgen des fahrlässigen Verhaltens werden nach Kausalitäts- und Schutzzweckgesichtspunkten zugerechnet. b) Strafrechtsakzessorität Hinsichtlich der Strafrechtsakzessorietät des Verschuldens vertritt die vorherrschende Auffassung eine wenig konsistente Haltung: Was den Vorsatz anbelangt, wird auf die entsprechenden Strafrechtsdoktrinen verwiesen, insbesondere für den Verbotsirrtum (Schuldtheorie nach § 17 StGB).1838 Hinsichtlich der Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums wird zum Teil auf das Strafrecht;1839 im Schrifttum überwiegend auf die zivilrechtlichen Irrtumslehren verwiesen.1840 Danach entfiele bei Unvermeidbarkeit des Irrtums die Haftung. Bei den Fahrlässigkeitsdelikten sollen dagegen ausschließlich zivilrechtliche Maßstäbe zur Anwendung kommen. Dieser Ansatz ist grundsätzlich abzulehnen. Zivilrechtliche Verschuldenshaftung verfolgt keine pönalen Zwecke. Es geht um Schadensersatz und nicht um Bestrafung. Infolgedessen sind die Schuldkategorien des Strafrechts im zivilen Haftungsrecht ein Fremdkörper. Das gilt auch dann, wenn strafrechtliche Normen als Schutzgesetze dienen. Sie definieren lediglich Schutzobjekt und Verletzungsverhalten. In letzterer Hinsicht ersetzt das zivile Verschulden die strafrechtliche Schuld. 5 Beweislastregeln Hier kommt die weitere Unterscheidung zwischen Verletzungsverboten und Handlungsgeboten ins Spiel.1841 Staatliche Normen können die Nicht-Gefährdung bestimmter Rechtsgüter vorschreiben, wie überwiegend die Vorschriften des technischen Sicherheitsrechts – oder sie können Handlungspflichten im Interesse des Schutzes bestimmter Interessen normieren, wie z. B. kapitalmarktrechtliche oder insolvenzrechtliche Vorschriften für das Verhalten des Leitungspersonals von Kapitalgesellschaften. Diese Unterscheidung hat Auswirkungen auf die Beweislastverteilung. Im ersten Fall finden die allgemeinen Grundsätze der Beweislastverteilung, wie sie oben entwickelt worden sind, Anwendung. Hat ein Unternehmen den zu verhindernden Verletzungsschaden verursacht (objektiver Tatbestand), führt dies zu 1837 1838 1839 1840

1841

Vgl. dazu oben im Text (§ 2 B II 1 b). BGHZ 133, 370, 381 f. = NJW 1997, 130; BGH. NJW 1985, 134, 135. BGHZ 134, 304. Deutsch, Haftungsrecht, 1996, Rz. 357; ders., Strafrechtsnormen als Schutzgesetze, in: FS Schreiber, 2003, S. 53 = VersR 2004, 137. Dies entspricht der oben gemachten Unterscheidung zwischen Fahrlässigkeitsdelikt I und Fahrlässigkeitsdelikt II. Vgl. dazu oben im Text (§ 2 B II).

§ 7 Schutzgesetzverletzung/Breach of Statutory Duty

543

einer Verschuldensvermutung. Hat eine Privatperson den Schaden herbeigeführt, hat der Geschädigte grundsätzlich das Verschulden nachzuweisen, sofern nicht ausnahmsweise gesetzliche Sonderregeln der Beweislast vorliegen (z. B. bei der Aufsichtshaftung nach § 832) oder die Voraussetzungen für Beweiserleichterungen, wie etwa den Anscheinsbeweis, gegeben sind. Bei den (positiven) Handlungspflichten muss unterschieden werden. Ist bei den erfolgsbezogenen Pflichten ein Verletzungsschaden verursacht worden (objektive Pflichtwidrigkeit), sei es durch eine Unterlassung (non-feasance) oder ein Schlechthandeln (mal-feasance), ist der Handlungspflichtige unter der Last, sein fehlendes Verschulden zu beweisen. Dies ist für die vertraglichen Sachleistungspflichten jetzt in § 280 I BGB anerkannt. – Besteht die Handlungspflicht in einem nicht-erfolgsbezogenen Tun/obligation de moyen, z. B ärztliche Behandlungspflicht, Insolvenzantragspflicht der Geschäftsführung etc., ist es grundsätzlich Aufgabe des klagenden Geschädigten, das Fehlverhalten zu beweisen. Pflichtverletzung und Fahrlässigkeit sind in diesem Fall ausnahmsweise identisch.1842 Auch hier sind wegen typischer Interessenkonstellationen in Sonderfällen Ausnahmen möglich, z. B. für die ärztliche Aufklärungspflicht. Die herrschende Meinung will danach differenzieren, ob das jeweilige Schutzgesetz das inkriminierte Verhalten konkret umschreibt, oder ob es nur ein Verletzungsverbot ausspricht. Ist in dem ersteren Fall das tatbestandliche Verletzungsverhalten nachgewiesen, führt dies zu einer Beweislastumkehr für das Verschulden.1843 II Breach of Statutory Duty Für das Common Law sei hier stellvertretend das englische Recht behandelt.1844 Auch im englischen Recht gibt es eine kaum mehr übersehbare Anzahl von Statutes. Ein jedes Casebook oder Textbook on Torts gibt hiervon einen Eindruck – unter der Überschrift Table of Statutes. Einige haftungsrechtliche Statutes sind explizit: Sie schreiben entweder eine verschuldensunabhängige (strikte) Haftung oder eine Fahrlässigkeitshaftung vor. Ein Beispiel für ersteres ist der Animals Act; ein Beispiel für letzteres der schon erwähnte Occupiers’ Liability Act. Die meisten Statutes enthalten jedoch keinerlei Aussagen hinsichtlich ihrer zivilrechtlichen Remedies. Hier ist die Aufgabe der englischen Gerichte nicht anders als die der deutschen Gerichte bei der Bestimmung der Schutzgesetzqualität einer staatlichen Norm. Einige Regeln sind anerkannt: Enthält das Statute eine strafrechtliche Sanktion für den Fall seiner Verletzung, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass keine zusätzlichen zivilrechtlichen Sanktionen greifen. Zielen die Vorschriften jedoch auf den Schutz eines bestimmten Personenkreises, können diese angesprochenen 1842 1843

1844

Vgl. dazu auch schon oben im Allgemeinen Teil (§ 2 B II 2: Fahrlässigkeitsdelikt II). BGHZ 116, 104, 114 f. – Hochzeitsessen; vgl. auch schon BGHZ 51, 91, 103 f. – Hühnerpest; vgl. dazu auch Spickhoff, Gesetzesverstoß und Haftung, 1998, S. 307 ff. Vgl. insbes. Stanton, Skidmore, Harris & Wright, Statutory Torts, 2003, (erweiterte Neufassung von Stanton, Breach of Statutory Duty in Tort, 1986); M. Jones, in Clerk & Lindsell, Torts, 2000, chap. 11. – Zum amerikanischen Recht vgl. u. a. Dobbs, Law of Torts, 2000, §§ 133 ff. (S. 311 ff.).

544

Zweiter Teil: Schutzbereich der deliktischen Haftung

Personen auch zivile Schadensersatzansprüche wegen breach of statutory duty geltend machen.1845 Stehen dem Kläger andere zivilrechtliche Klagemöglichkeiten zur Verfügung, z. B. aus Vertragsverletzung, ist kein Schutzbedürfnis für eine statutory duty gegeben. Fehlt es – wie zumeist – an beiden Voraussetzungen, muss das Gericht herausfinden, ob das Gesetz vom Parlament dazu bestimmt ist, einen bestimmten Adressatenkreis gegen bestimmte Schädigungen zu schützen. Es ist bemerkenswert, dass die englischen Gerichte mittlerweile von ihrer traditionellen engen Wortlautinterpretation des Parlamentsgesetzes abgewichen sind und auch die Gesetzgebungsmaterialien bei der Gesetzesauslegung heranziehen. Die Neigung, bei Personenschäden eine Schutzgesetzeigenschaft zuzusprechen ist ausgeprägter als bei reinen Vermögensschäden. In dem einschlägigen „klassischen“ englischen Fall Gorris v Scott1846 ging es um Sicherheitsvorschriften für den Schiffstransport von lebenden Tieren nach Großbritannien. Die Tiere waren während des Transports in Verschlägen zu halten. Der Beklagte hatte keine derartigen Vorrichtungen vorgesehen. Während eines Sturms wurden die Schafe des Klägers über Bord gespült. Das Gericht befand, der Zweck der vorgeschriebenen Verschläge habe darin bestanden, die Tiere vor ansteckenden Krankheiten zu schützen, jedoch nicht davor, über Bord gespült zu werden. In dem führenden schottischen Fall1847 hatten Bauvorschriften u. a. vorgesehen, dass die Fenster so zu konstruieren sind, dass sie von innen geputzt werden können. Das war bei den Fenstern der Beklagten nicht der Fall. Ein Fensterputzer fiel bei seiner Arbeit aus dem Fenster. Das oberste schottische Gericht, der Court of Session (Inner House), erklärte, der Schutz der körperlichen Integrität der Fensterputzer sei nicht von der Intention des Gesetzgebers gedeckt. Die Klage für breach of statutory duty verlangt die Verursachung eines Schadens und normalerweise Verschulden. Insbesondere bei den economic torts, wo es i. d. R. um reine Vermögensschäden geht, wird zumeist vorsätzliche Schädigung verlangt.1848 Soweit Fahrlässigkeit ausreicht, wurden zwei Varianten erörtert: Verschuldensvermutung bei Gesetzesverstoß oder per se-Fahrlässigkeit (negligence per se). Das englische und amerikanische Recht gehen überwiegend von negligence per se1849 aus, das kanadische Recht dagegen von einer bloßen Verschuldensvermutung.1850 Die statutory negligence ist ein deutlich von der allgemeinen Fahrlässigkeitshaftung (negligence) getrenntes Delikt. Beide können nebeneinander in Anspruchskonkurrenz bestehen und folgen dann ihren jeweiligen Anspruchsvoraussetzungen.1851 1845

1846 1847 1848

1849

1850 1851

Vgl. Lonrho Ltd v Shell Petroleum Co Ltd (No 2) [1982] AC 173, [1981] 2 All ER 456 (Lord Diplock S. 461). (1874) LR 9 Exch 125. Pullar v Window Clean Ltd 1956 SC 13, 1956 SLT 17. Zu der Kategorie der intentional infliction of economic loss vgl. Stanton, Breach, 1986, S. 63 ff.; vgl. auch schon oben im Text (5 D: Schutz des Vermögens). Als deutsch-amerikanischen Rechtsvergleich vgl. Pollack, Schutzgesetzverletzung und „negligence per se“, 2003. The Queen in the right of Canada v Saskatchewan Wheat Pool (1983) 143 DLR (3d) 9. Vgl. dazu Governors of the Peabody Donation Fund v Sir Lindsay Parkinson & Co Ltd [1985] AC 210.

Dritter Teil: Schadensrecht

§ 8 Haftungsgrund und Haftungsausfüllung oder: Interessenverletzung und Schaden Es braucht zwei, um ein Delikt zu begehen, ist eingangs des Ersten Teils gesagt worden: Schädiger und Geschädigter. Oder wie jetzt anders und genauer formuliert werden kann: Es bedarf der einem Rechtssubjekt zurechenbaren Verletzung des rechtlich geschützten Interesses eines Anderen – Person oder Organisation. Mit dieser Verletzung, dem intéret lésé, ist der Haftungsgrund gegeben (damnum iniuria datum). Damit ist aber noch nichts darüber ausgesagt, welches die Rechtsfolgen dieses Delikts sind. Dies ist ein Problem der Haftungsausfüllung.1 Die aquilianische Formel „damnum iniuria datum“ verweist dabei auf ein zentrales regelungstechnisches Problem – die Differenzierung von Haftungsgrund und Haftungsausfüllung. In der aquilianischen Tradition sieht das französische Deliktsrecht (und ihm folgend die meisten romanischen Privatrechte) – ebenso wie die Negligence-Haftung des Common Law von einer Unterscheidung zwischen Interessenverletzung und Schaden ab. Anders verfährt bekanntlich das deutsche Haftungsrecht.2 In diesem Buch wird die Differenzierung zwischen Haftungsgrund und Haftungsausfüllung als eine sachgerechte Grundstruktur des Haftungsrechts im Allgemeinen zugrunde gelegt. Als eine Grundstruktur passt sie aber auch nicht auf alle Problemlagen. Dies gilt insbesondere für die reinen Vermögensschäden und die sog. per se-Schäden. Die Verletzung eines geschützten Interesses führt danach zumeist zu einem Schaden. Der Schaden ist die Übersetzung der Verletzung in eine monetäre Größe. Es handelt sich dann um einen Vermögensschaden (damnum pecuniarium). Die Regel-Rechtsfolge eines Delikts ist der Schadensersatz in Geld (Kompensation/damages). Jeder deliktische (oder gefährdungshaftungsrechtliche) Schadensersatz setzt im Allgemeinen eine Interessenverletzung und einen daraus entstehenden Schaden voraus. Der Schadenstatbestand hat zwei Elemente: (i) einen konkre1

2

Statt vieler seien als wichtige Gesamtdarstellungen angeführt: für das deutsche Recht: Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3. Aufl. 2003; rechtsvgl. Magnus (Hrsg.), Unification of Tort Law: Damages, 2001; Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, 1993; für das englische Recht: McGregor, On Damages, 17. Aufl. 2003; für das amerikanische Recht: Dobbs, Law of Remedies, 3 Bde, 2. Aufl. 1993; für das französische Recht: Viney/Jourdain, Les effects de la responsabilité, 2. Aufl. 2001. Vermittelnd zwischen diesen beiden exemplarischen Positionen u. a. Art. 6:162 des niederländischen BW.

546

Dritter Teil: Schadensrecht

ten (Vermögens-)Schaden und (ii) die Verursachung dieses Schadens durch die Interessenverletzung, die sog. haftungsausfüllende Kausalität. Der mit der Verletzung gegebene unmittelbare Schaden (Primär- oder Verletzungsschaden) kann Folgeschäden bei dem/der Verletzten nach sich ziehen. Hier tauchen dann ähnliche Probleme der Zurechnung auf wie bei dem Haftungsgrund („Fernverletzungen“). Welche Folgeschäden sind noch ersetzbar, welche nicht? Eine immer größere Bedeutung bekommt der Schadensersatz für Nichtvermögensschäden als „Ausgleich“ für physische, psychische und emotionale Belastungen oder für bleibende körperliche Beeinträchtigungen – sowie bei Eingriffen in Persönlichkeitsrechte und verfassungsrechtliche Freiheiten. Bei diesen Problembereichen stellt sich die Frage, ob hier nicht unverfügbare, immaterielle Schutzgüter der Person durch die Zuerkennung von Schadensersatz in unzulässiger Weise „monetarisiert“ oder „kommerzialisiert“ werden.3 Oft geht es aber auch gar nicht um die Entschädigung erlittener wirtschaftlicher Nachteile. Das Interesse des/der Verletzten zielt vielmehr auf symbolische Verurteilung, d. h. praktisch auf die Feststellung einer Rechts- oder Interessenverletzung, oder auf die Unterlassung zukünftiger Beeinträchtigungen. Letzteres kann in Sonderfällen auch die Abwehr erstmals drohender Verletzungen bedeuten.4 Das Common Law arbeitet mit anderen Klassifikationen. Es stellt grundsätzlich nur Schadensersatz in Geld (damages) als Rechtsbehelf zur Verfügung. Hierbei ist zwischen compensatory damages, nominal damages und exemplary/punitive damages zu unterscheiden. Compensatory damages umfassen den Vermögensschaden (pecuniary loss) und den Ersatz nichtvermögensmäßiger Einbußen (pain and suffering, emotional distress etc.).5 Nominal damages oder symbolischer Schadensersatz steht bei Rechtsverletzungen zur Verfügung, die nicht zu einem mit Geld auszugleichenden materiellen oder immateriellen Schaden geführt haben. Neben diesen „kompensatorischen“ und symbolischen Schadensersatz können punitive damages treten, d. h. ein Strafschadensersatz, der besonders unsoziales Verhalten sanktionieren soll. Während diesen punitive damages im amerikanischen Haftpflichtprozess unverändert große Bedeutung zukommt, ist der Anwendungsbereich der exemplary damages im englischen Recht mittlerweile sehr eingeschränkt.6 Über den Schadensersatz in Geld/“damages“ wird im amerikanischen Zivilprozess grundsätzlich durch jury trial entschieden. In England ist das Geschworenensystem in den meisten Haftungsklagen seit 1933 abgeschafft.7 – Unter-

3

4

5

6 7

Zum „male gender bias“ beim Ersatz von Nichtvermögensschäden im US-amerikanischen Recht vgl. Chamallas/Kerber, Women, Mothers, and the Law of Fright: A History, 88 Mich. L. Rev. 814 (1990). Sog. vorbeugender (quasi-)negatorischer Rechtsschutz; dazu rechtsvgl. Henckel und Kötz, AcP 174 (1974), 97/145; Stoll, in: FS Herm. Lange, 1992, S. 729. Der konkrete Vermögensschadensersatz (pecuniary loss) wird auch als special damages, die billige Entschädigung von Nichtvermögensschäden („Schmerzensgeld“) als general damages bezeichnet. Vgl. dazu weiter unten im Text (§ 12 V). Administration of Justice (Miscellaneous Provisions) Act 1933. Ausnahmen gelten für defamation-Klagen und einige andere Vorsatzdelikte.

§ 8 Haftungsgrund und Haftungsausfüllung oder: Interessenverletzung und Schaden

547

lassungsansprüche sind equity-Rechtsbehelfe. Über sie befinden in den USA Berufsrichter in einem gesondert geregelten Verfahren.8 Des Weiteren sind die Haftungsbegrenzungen zu erörtern. Es ist insbesondere den Gründen nachzugehen, die auf Seiten des Geschädigten zu einem Ausschluss oder zu einer Minderung des Umfangs des ersetzbaren Schadens führen können (Mitverschulden/“Mitgefährdung“, Schadensminderungslast etc.). I Tatbestandsprinzip: Grundsatz und Ausnahmen (Reflexschäden) Das erste Grundprinzip des Schadensersatzrechts ist, dass die Interessenverletzung und der (daraus entstehende) Schaden ein- und dieselbe Person betreffen müssen. Haftungsgrund und Haftungsausfüllung müssen m. a. W. in einer Person gegeben sein. Im deutschen Recht, in der Tradition eines kodifizierten Haftungsrechts, spricht man insoweit vom Tatbestandsprinzip. Diese Voraussetzung ist definitionsgemäß nicht gegeben in der Fallgruppe der sog. Drittverletzungen, etwa bei dem Schockschaden des Angehörigen des Unfallopfers; bei den Betriebsausfallkosten des Unternehmens, dessen Energieversorgung bei Beschädigung der Versorgungsleitung unterbrochen worden ist, etc. Diese aus einem Delikt resultierenden Interessenverletzungen entfernter dritter Personen sind deutlich abzugrenzen von dem Schaden (und Folgeschaden9) der verletzten Person! Die Drittschadensproblematik ist oben als eine Fallgruppe der mittelbaren Integritätsverletzungen behandelt worden.10 Sie ist ein Problem des Haftungsgrundes – nicht der Haftungsausfüllung! Der/Die „Drittgeschädigte“ muss darlegen, dass auch ihm/ihr gegenüber ein Delikt begangen worden ist (etwa weil er/sie in den personellen Schutzbereich der jeweiligen Norm einbezogen war). Zweifel über den Umfang des Schutzbereichs gehen zu Lasten der verletzten dritten Person. 1 Tötungsfälle Unter Naturrechtseinfluss wird in Kontinentaleuropa von diesem Grundsatz, dass Verletzung und Schaden in einer Person vorliegen müssen, seit dem 17. Jahrhundert eine relevante Ausnahme gemacht: in den Tötungsfällen. Das Common Law hat dagegen an dem älteren, gegenteiligen Standpunkt festgehalten. Nach einem englischen Urteil aus dem Jahre 1808 konnten die Hinterbliebenen eines Deliktsopfers keine eigenen Schadensersatzansprüche gegen den delinquenten Verursacher/Verantwortlichen geltend machen: „in a civil court the death of a human being could not be complained of as an injury“.11 Die Begründung für diese Position wird gemeinhin in der seinerzeitigen sog. felony merger doctrine des englischen Rechts gesehen, wonach bei Identität von Straftat und zi8 9 10 11

65 Federal Rules of Civil Procedure. Vgl. dazu weiter unten im Text. Zur Zurechnung von Folgeschäden der verletzten Person vgl. gleich weiter im Text. Vgl. dazu oben im Text (§ 2 B II 3). Baker v Bolton (1808) 1 Camp. 493, 170 ER 1033 (KB); vgl. aber auch schon Higgins v Butcher (1607) Yelv. 89, 80 ER 61 (KB).

548

Dritter Teil: Schadensrecht

vilem Delikt das Delikt als durch die strafrechtliche Sanktion mitkompensiert galt.12 Die meisten amerikanischen Gerichte übernahmen diesen Grundsatz13, obwohl die eigene Rechtsprechungstradition (schon in kolonialer Zeit) gegenteilig war,14 und ohne dass dafür eine eigene Begründung gegeben wurde.15 In England und in den USA war die steigende Opferzahl bei Eisenbahn- und Industrieunfällen im 19. Jahrhundert der Anlass für den Gesetzgeber, initiativ zu werden und diese Common Law-Regel zu korrigieren.16 Nach den sog. Wrongful Death Statutes konnte in den USA eine bestimmte Gruppe naher Angehöriger (Ehepartner, Kinder, Eltern) das als eigenen Vermögensschaden liquidieren, was ihnen als Unterhalt, Dienstleistung etc. durch den Todesfall des Ernährers entzogen worden war. Diese sog. pecuniary loss rule in den Statutes ist aber mittlerweile in den USA durch die Gerichte ausgedehnt worden auf den Gesamtbereich der compensatory damages, d. h. auch auf den Ersatz von Nicht-Vermögensschäden (general damages) wie pain and suffering, emotional distress, loss of consortium etc.17 Diese Regeln des Drittschadensersatzes naher Angehöriger im Tötungsfall gelten inzwischen auch als Grundsätze des amerikanischen Common Law.18 In Kontinentaleuropa sehen die Zivilgesetzbücher des 19. Jahrhunderts durchgängig vergleichbare Regelungen zugunsten der Hinterbliebenen vor. Nach § 844 II BGB etwa können die unterhaltsberechtigten Hinterbliebenen, i. d. R. Kinder19 und Ehepartner, ihren entgangenen Unterhalt ausnahmsweise als eigenen Reflexschaden gegen den Verantwortlichen geltend machen.20 Der Verletzer ist zu Schadensersatz in Rentenform verpflichtet. Der Umfang richtet sich nach dem gesetzlichen Unterhalt, den die getötete Person während ihrer mutmaßlichen Lebensdauer 12

13

14

15

16

17

18

19

20

Vgl. dazu Holdsworth, The Origin of the Rule in Baker v. Bolton (1916) 32 LQR 431. Zu diesem Problem im deutschen Gemeinen Recht vgl. Hellmann, Schmerzensgeld und Buße, AcP 78 (1892), 1. Grdl. Carey v. Berkshire R.R. Co., 55 Mass. (1 Cush.) 475 (1848); vgl. auch Voss, The Recovery of Damages for Wrongful Death at Common Law, Civil Law, and in Louisiana, 6 Tul. L. Rev. 201 (1932). Vgl. dazu Malone, The Genesis of Wrongful Death, 17 Stan. L. Rev. 1043 (1965) m. w. Nachw. „Courts fail to produce any satisfactoring justification for applying this rule in this country.“ Moragne v. States Marine Lines, Inc., 398 U.S. 375 (1970). In England durch den Fatal Accidents Act von 1846 (sog. Lord Campbell’s Act). – Zur Entwicklung in den USA vgl. Malone, American Fatal Accident Statutes, 4 Duke L.J. 673 (1965); Prosser & Keeton, Torts, 1984, § 127 und detaill. Speiser, Recovery for Wrongful Death, 2. Aufl. 1975. Vgl. grdl. Wycko v. Gnodtke, 105 N.W.2d 118 (Mich. 1960); Anderson v. Lale, 216 N.W.2d 152 (S.D. 1974); Sanchez v. Schindler, 651 S.W.2d 249 (Tex. 1983); Shoben/Tabb, Remedies, 2. Aufl. 1995, S. 518 ff.; vgl. auch weiter im Text. Vgl. Moragne v. States Marine Lines, Inc., 398 U.S. 375 (1970); Mobil Oil v. Higginbotham, 436 U.S. 618 (1978). Einschließlich der Föten, d. h. der im Zeitpunkt der Tötung bereits gezeugten, aber noch nicht geborenen Kinder, sog. Nascituri (§ 844 II 2). Dieselbe Regelung findet sich in wortgleichen Formulierungen im Gefährdungshaftungsrecht außerhalb des BGB: §§ 10 II StVG, 35 II LuftVG, 5 II HaftPflG, 28 II AtomG, 86 II AMG, 7 II ProdHaftG, 12 II UmweltHG.

§ 8 Haftungsgrund und Haftungsausfüllung oder: Interessenverletzung und Schaden

549

zu erbringen verpflichtet gewesen wäre. Was gesetzliche Ansprüche sind, regelt das Familien- und Eherecht. Die Hinterbliebenen können des Weiteren den Ersatz der Beerdigungskosten verlangen (§ 844 I BGB). – Probleme bereitet traditionell die Abgrenzung des berechtigten Personenkreises. Anders als den unehelichen Kindern21 stehen Stiefkindern, Verlobten und Lebensgefährten nach den amerikanischen Statutes wie nach deutschem BGB-Recht22 keine Ansprüche zu.23 Unter den deliktischen Generalklauseln des französischen und italienischen Rechts (Artt. 1382, 1383 C. civ., Art. 2043 ital. C. civ.) können dagegen auch die Lebenspartner von Getöteten Schadensersatzansprüche geltend machen.24 Diese Regelungen über den Reflexvermögensschaden der Hinterbliebenen in Tötungsfällen sind sowohl vom Standpunkt der Einzelfallgerechtigkeit als auch der Schadensprävention ein „ethisches“ bzw. „funktionales Minimum“. Die Tötung nicht-unterhaltspflichtiger Personen – Kinder, „Singles“, alte Leute – bliebe danach zivilrechtlich weiter unsanktioniert!25 Lange Zeit galt in den kontinentalen Rechtsordnungen und im Common Law weiter der Grundsatz, dass die persönlichen Ersatzansprüche des Verletzten mit dessen Ableben „sterben“. Actio personalis moritur cum persona. Dies erfasste gleichermaßen den noch in der Person des Verletzten vor dem Todeseintritt entstandenen Vermögensschaden (medizinische Behandlungs-/Krankenhauskosten, entgangene Einkünfte etc.) als auch dessen eigenen Anspruch auf Schmerzensgeld. Unter BGB-Recht konnten dann jedoch die Vermögensschadensersatzansprüche des Verstorbenen auf die Erben übergehen. Klarstellende Regelungen finden sich insoweit im deutschen Gefährdungshaftungsrecht,26 während das BGB nur negativ den Ausschluss des Übergangs von Schmerzensgeldansprüchen beinhaltete (§ 847 I 2 a. F.). Daran hat sich erst seit den 90er Jahren in Deutschland (und in Österreich) etwas geändert. Nunmehr ist es möglich, dass Schmerzensgeldansprüche, die noch in der Person des/der Verstorbenen vor dem Ableben entstanden sind, von den Erben geltend gemacht werden können. Unter dem alten Recht mussten diese Ansprüche vor Todeseintritt vertraglich anerkannt oder rechtshängig gemacht worden sein.27 In der rechtspolitischen Diskussion sind weitergehende Reformüberlegungen, wonach bei Verletzungen mit Todesfolge den 21

22

23

24

25 26

27

Der Ausschluß nicht-ehelicher Kinder ist in den USA 1968 von dem U.S. Supreme Court für verfassungswidrig erklärt worden: Levy v. Louisiana, 391 U.S. 68. Anders jetzt unter den Voraussetzungen einer wirksam begründeten Lebenspartnerschaft (§§ 1, 5 LPartG). Hier kann es zu Wertungswidersprüchen zwischen verschiedenen gesetzlichen Regelungsbereichen kommen. In den USA haben z. B. Lebensgefährten Ansprüche unter dem Workers’ Compensation-Recht, nicht aber nach den Wrongful Death Statutes. Ebenso u. a. auch nach englischem, niederländischem (Art. 6:108 I BW) und schweizerischem (Art. 45 III OR) Recht; vgl. dazu Ferrari, RabelsZ 56 (1992), 757; ders., ZEuP 1997, 1122 m. w. Rechtsprechungsnachweisen. Abgesehen von den Beerdigungskosten (§ 844 I BGB). §§ 10 I 1 StVG, 35 I 1 LuftVG, 5 I 1 HaftPflG, 28 I 1 AtomG, 86 I 1 AMG, 7 I 1 ProdHaftG. In Deutschland seit der Novelle zu § 847 BGB a. F. aus dem Jahre 1990; in Österreich seit OGH, 30.9.1996, JBl 1997, 40.

550

Dritter Teil: Schadensrecht

nahen Angehörigen generell ein originärer Entschädigungsanspruch (pretium mortis) eingeräumt werden soll.28 In den USA wird dieses Problem durch die sog. Survival Statutes geregelt. Während die erwähnten Wrongful Death Statutes originäre Schadensersatzansprüche der Hinterbliebenen begründen, geht es bei diesen Survival Statutes um Ansprüche des Getöteten, die noch in dessen Person in dem Zeitraum zwischen Verletzung und Ableben entstanden sind und die nicht mehr „absterben“ (MoriturDoktrin), sondern den Toten „überleben“. Dabei handelt es sich um Ansprüche auf Ersatz der in dieser Zeit entgangenen Einkünfte, angefallener medizinischer Behandlungs- und Krankenhauskosten, auf Zahlung von Schmerzensgeld. Diese Ansprüche des Opfers gehen nun im Todesfall auf die Erben über.29 In den Hinterbliebenen-/Reflexschadensfällen (§§ 844, 845 BGB; Wrongful Death Statutes) handelt es sich um gestreckte Delikte: Haftungsgrund und ggf. Haftungsausfüllung sind in der Person des/der Getöteten gegeben; der Reflexschaden ist in der Person des privilegierten Angehörigen eingetreten. Der reflexgeschädigte Angehörige muss sich daher die Einwendungen hinsichtlich Grund und Umfang des Anspruchs, die dem Schädiger gegen das Opfer zugestanden hätten, entgegenhalten lassen: insbesondere Mitverschulden (§§ 846, 254 BGB; contributory/comparative negligence) und die Verletzung der Schadensminderungsobliegenheit (avoidable consequences rule). Dies kann zu einer weitgehenden Reduktion des Anspruchs der Hinterbliebenen führen.30 Erst recht gilt dies für die kraft Gesetzes auf die Erben übergegangenen eigenen Ersatzansprüche des/der Verstorbenen. 2 Loss of consortium Das BGB erstreckte die Durchbrechung des Tatbestandsprinzips ursprünglich auch noch auf eine weitere Fallgruppe: Im Fall der Tötung und Verletzung einer Person war ein Dritter, der kraft Gesetzes unentgeltlich die Dienste der verletzten Person in Anspruch nehmen konnte, berechtigt, diesen Dienstleistungsausfall als eigenen Schaden geltend zu machen (§ 845). Die klassischen Anwendungsfälle waren die Dienstleistungspflichten von Kindern und Ehepartnern in Haushalt, Erwerbsgeschäft und landwirtschaftlichem Betrieb. Die Dienstleistungspflicht von Kindern nach § 1619 BGB spielt nur noch eine geringe Rolle. Die Mitarbeit der Ehefrau galt früher als dem Ehemann geschuldet (§ 1356 a. F.). Seit dem Gleich28

29

30

Odersky, Schmerzensgeld bei Tötung naher Angehöriger, 1989; Kadner, Schmerzensgeld für Angehörige, ZEuP 1996, 135; Koziol. Die Tötung im Schadensersatzrecht, in: Liber Amicorum P. Widmer, 2003, S. 203; Stahmer, Entschädigung von Nichtvermögensschäden bei Tötung, 2004. – In der Schweiz kann der Richter „unter Würdigung der besonderen Umstände“ den Angehörigen in Tötungsfällen eine „angemessene Geldsumme als Genugtuung“ zusprechen (Art. 47 OR); vgl. dazu Roberto, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2002, Rz. 916; H. Honsell, Schweiz. Haftpflichtrecht, 2. Aufl. 2000, § 10; Commentaire Romand: Code des obligations I, 2003, Art. 47 (Werro). Vgl. Dobbs, The Law of Remedies, 1992, §§ 8.3(1)-8.3(7); Leebron, Final Moments: Damages for Pain & Suffering Prior to Death, 64 N.Y.U.L. Rev. 256 (1989). Vgl. dazu weiter unten im Text (§ 10 I/III).

§ 8 Haftungsgrund und Haftungsausfüllung oder: Interessenverletzung und Schaden

551

berechtigungsgesetz von 195731 wird die Ehegattenmitarbeit in Haushalt und Erwerbsgeschäft als Erfüllung familienrechtlicher Unterhaltspflichten qualifiziert (§§ 1356, 1360 S. 2 BGB). Der Haushaltsführungsschaden fällt in Tötungsfällen bereits unter § 844 BGB. § 845 ist daher heute weitgehend obsolet. Ein weitergehender Entschädigungsanspruch des hinterbliebenen Ehepartners wegen „entgangener Lebensfreude“ sei – so der BGH 1978 noch einmal ausdrücklich – dem deutschen Recht fremd.32 – Bei verletzungsbedingtem Ausfall der Haushaltsführung eines Ehegatten oder Lebenspartners stehen die entsprechenden Erwerbsschadensersatzansprüche ausschließlich der verletzten Person selbst zu (§ 842 BGB);33 und zwar unabhängig davon, ob tatsächliche Aufwendungen für die Entlohnung einer Ersatzkraft angefallen sind, oder ob dieser Ausfall von der Familie aufgefangen worden ist.34 Der Haushaltsführungsschaden kann gleichermaßen von Männern und Frauen geltend gemacht werden.35 Der Grundgedanke des § 845 BGB findet sich wieder in dem schadensrechtlichen Institut des loss of consortium des amerikanischen Rechts. Loss of consortium war zunächst der Anspruch des Ehemanns, im Fall der Tötung oder Verletzung36 seiner Ehefrau den Ausfall an Unterhalts- und Dienstleistungen der Ehefrau als eigenen Schaden geltend machen zu können.37 Von diesen Ursprüngen her entwickelte sich der Anspruch wegen loss of consortium in der Folgezeit in dreierlei Hinsicht weiter: - In den 70er Jahren wurde durch die einzelstaatlichen Gerichte loss of consortium in dem gleichen Umfang auch als Anspruch der Ehefrau bei Tötung oder Verletzung des Ehemannes anerkannt.38 - Er wurde darüber hinaus inhaltlich ausgeweitet. Als Anspruch auf Ersatz entfallener Unterhalts- und Dienstleistungen war er ein objektiver Vermögensschaden des unterhaltsberechtigten Ehepartners. Zu diesem wirtschaftlichen Nachteil sind nunmehr immaterielle Einbußen hinzugekommen wie Verlust an „love, companionship, affection, society, sexual relations, comfort, and solace“. Diese Beeinträchtigungen werden durch eine „billige Entschädigung“ (wie bei pain and suffering) ausgeglichen. - Schließlich sind einige Jurisdiktionen in jüngerer Zeit dazu übergegangen, den Schadensersatz wegen loss of consortium auch jenseits der Ehebeziehung zuzu31 32

33

34 35 36

37 38

BGBl. I 1957, S. 609. BGH, NJW 1978, 1337 – Appendektomie I (insoweit in BGHZ 72, 212 nicht abgedruckt.). Seit BGHZ 38, 55 = NJW 1962, 2248; vgl. auch BGHZ (GS) 50, 304 = NJW 1968, 1823; BGHZ 59, 172 – Kurznarkosemittel. Zum sog. normativen Schadensbegriff vgl. weiter unten im Text (§ 9 B II 2). BGH, NJW 1985, 735; zur Berechnung vgl. Heß/Burmann, NJW-Spezial 2004, 351. Das englische Common Law hält hier an der traditionellen restriktiven Linie fest, die nur in den Tötungsfällen durch den Fatal Accidents Act durchbrochen worden ist (vgl. Fn. 16). Prosser & Keeton, Torts, 1984, § 125 (S. 931 ff.). Vgl. Hitaffer v. Argonne Co., Inc., 183 F.2d 811 (D.C. Cir. 1950), cert. denied 340 U.S. 852 (1950); Gates v. Foley, 247 So.2d 40 (Fla 1971); General Electric Co. v. Bush, 498 P.2d 366 (Nev. 1972); Whittlesey v. Miller, 572 S.W.2d 665 (Tex. 1978).

552

Dritter Teil: Schadensrecht

sprechen. Er wird in erster Linie auf die Eltern-Kind-Beziehung übertragen. Es werden sowohl Ansprüche der Eltern39 bei Verletzung des Kindes als auch Ansprüche des Kindes40 bei Verlust der Eltern anerkannt. Die Rechtsprechung ist in diesem Feld jedoch noch sehr uneinheitlich. II Zurechnung von Folgeschäden Das zweite Prinzip des Schadensersatzrechts hängt mit dem zuvor Erörterten eng zusammen. Es betrifft den komplexen Fragenkreis der Folgeschäden (consequential damage). Auch hier gilt es, das Prinzip der Einheit von Haftungsgrund und Haftungsausfüllung zu beachten. Das Prinzip lautet: Hat jemand zurechenbar ein geschütztes Interesse einer anderen Person verletzt, dann hat er grundsätzlich alle Folgeschäden, die dieser Person aus dieser Verletzung entstehen, zu ersetzen. Im zivilen Haftungsrecht ist es zunächst die Aufgabe des Klägers, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass ihm gegenüber ein Delikt begangen worden ist. Hat er das aber getan, verändert sich die rechtliche Perspektive. Wer einen fremden Integritätsbereich zurechenbar verletzt hat, trägt das Risiko der Folgen, seien sie vorhersehbar oder nicht.41 Die haftungsrechtliche Situation ist insofern grundsätzlich anders als in den meisten Vertragsrechtsordnungen.42 So hatte etwa das House of Lords in der berühmten Entscheidung Hadley v Baxendale aus dem Jahre 185443 den Grundsatz des französischen Rechts44 übernommen, die Haftungsfolgen eines Vertragsbruchs auf die bei Abschluss des Vertrages „foreseeable consequences“ zu beschränken. Im Vertragsrecht sucht man sich seinen Vertragspartner aus und kann die „typischen“ Geschäftsrisiken durch individual- oder formularvertragliche Vereinbarungen regeln. Das Haftungsrecht hat es dagegen im Regelfall mit Zwangsgläubigern 39

40

41

42

43

44

Vgl. Sanchez v. Schindler, 651 S.W.2d 249 (Tex. 1983); ablehnend u. a. Siciliano v. Capitol City Shows, Inc., 475 A.2d 19 (N.H. 1984). Berger v. Weber, 303 N.W.2d 424 (Mich. 1981); Ferriter v. Daniel O’Connell’s Sons, 413 N.E.2d 690 (Mass. 1980). Dieser Grundsatz des versari in re illicita (vgl. Fn. 49) findet sich als obiter dictum auch in Cardozo’s berühmter Palsgraf-Opinion: „We may assume, without deciding, that negligence, not at large or in the abstract, but in the relation to the plaintiff, would entail liability for any and all consequences, however novel or extraordinary.“ Palsgraf v. Long Island R.R., 162 N.E. 99, 101 (1928). (Hervorhebungen von mir – G.B.). Ebenso James and Perry, Legal Cause, 60 Yale L.J. 761 (1951); R. Keeton, Legal Cause, 1963, S. 66 ff. Vgl. dazu Flessner, Die Bemessung des Schadensersatzes im europäischen Vertragsrecht, in: Schulze/Ajani (Hrsg.), Gemeinsame Prinzipien des Europäischen Privatrechts, 2003, S. 125 m. w. Nachw. 9 Exch 341, 156 ER 145. Zur Rezeption im amerikanischen Recht vgl. Restatement (Second) Contracts, 1979, § 351. – Allg. zu Hadley v Baxendale vgl. u. a. Landa, 16 J. Legal Stud. 455 (1987); Perloff, 10 J. Legal Stud. 39 (1981); Danzig, 4 J. Legal Stud. 249 (1975); Gordley, The Foreseeability Limitation on Liability in Contract, in: Hartkamp et al. (Hrsg.), Towards a European Civil Code, 3. Aufl. 2004, S. 215. Nach römisch-rechtlichem Vorbild – Art. 1150 C. civ.

§ 8 Haftungsgrund und Haftungsausfüllung oder: Interessenverletzung und Schaden

553

zu tun. Die Rechtsbeziehung kommt durch den unzulässigen Eingriff in eine fremde Integritätssphäre zustande. Der Umstand dieser zurechenbaren Integritätsverletzung verändert die Risikoverteilung zum Nachteil des Verletzers. Grundsätzlich trägt er nun die Verantwortung für „alles was folgt“, d. h. für die Nachteile, die diesem Betroffenen (bzw. dessen Hinterbliebenen) ohne die Verletzung erspart geblieben wären.45 Der Schädiger trägt das Risiko, eine besonders wohlhabende Person zu verletzen oder auf ein Opfer mit einer besonderen Schadensanfälligkeit zu stoßen. Der „Täter“ hat m. a. W. keinen Anspruch auf ein Opfer mit alters- und geschlechtsspezifisch durchschnittlicher physischer oder psychischer Konstitution46 und mit den Einkommensverhältnissen eines Angehörigen der unteren Mittelklasse. Im englischen und amerikanischen Common Law of Torts wird dieser Grundsatz dahingehend formuliert, dass der Deliktstäter sein Opfer so nehmen muss, „as he finds him“ (sog. thin skull rule).47 Im deutschen Recht wird dieser Grundsatz jedoch beim Schmerzensgeld durchbrochen. Da bei der Bemessung des Schmerzensgeldes Billigkeitsgesichtspunkte maßgebend sind, sei hierbei die besondere Schadensanfälligkeit des Opfers zu berücksichtigen.48 Dieser Grundsatz des versari in re illicita49 erleidet jedoch eine Reihe von Einschränkungen. Bei der Zurechnung von Folgeschäden ist insofern von einem Regel-Ausnahme-Prinzip auszugehen. Insbesondere zwei Zurechnungsgrenzen sind zu erwähnen: (i) Vermeidbare Folgeschäden (avoidable consequences) infolge einer Verletzung der Schadensminderungsobliegenheit werden nicht ersetzt. Darauf wird im Kapitel Haftungsbegrenzungen weiter eingegangen.50 (ii) Schäden außerhalb des Schutzbereichs der verletzten Norm (risk theory/risk principle)51 bleiben außer Betracht. Dabei handelt es sich um Folgeschäden, deren Eintrittswahrscheinlichkeit durch die Interessenverletzung nicht maßgeblich beeinflusst worden 45

46

47

48

49

50 51

Zutr. im deutschen Recht insbes. Stoll, Kausalzusammenhang und Normzweck im Deliktsrecht, 1968; ders., Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, 1993, S. 402 ff.; im amerikanischen Recht u. a. Seavay, Principles of Torts, 56 Harv. L. Rev. 72, 91 (1942). St. Rpsr.: RGZ 155, 37, 41 f.; RGZ 169, 117, 120; BGHZ 20, 137; BGHZ 107, 359, 363 = NJW 1989, 2616 = JZ 1989, 1089 m. Anm. v. Bar; BGHZ 132, 341 = NJW 1996, 2425 = EWiR 1996, 681 (Schiemann) m. w. Nachw. Oder „Old Soldier“-Rule. Grdl. im amerikanischen Recht: Watson v. Rheinderknecht, 84 N.W. 798 (Minn. 1901); McCahill v. New York Transportation Co., 94 N.E. 616 (N.Y. 1911); vgl. dazu Keeton, Legal Cause, 1963, S. 66-73. – Im angloamerikanischen Recht wird dies sehr oft als enge Ausnahmeregel für besondere körperliche Bedingungen interpretiert. Vgl. BGH, NJW 1982, 168, 169; BGH, NJW 1997, 455, 456 = EWiR 1997, 105 (Grunsky). Versanti in re illicita imputantur omnia, quae sequntur ex delicto (Wer sich rechtswidrig verhält, dem werden alle Folgen, die das mit sich bringt, zugerechnet.). Vgl. § 10 III. Grdl. Rabel, Das Recht des Warenkaufs I, 1936, S. 495 ff. Im amerikanischen Recht vgl. insbes. Seavey, Principles of Torts, 56 Harv. L. Rev. 72 (1942); R. Keeton, Legal Cause in the Law of Torts, 1963; im deutschen Recht vgl. v. Caemmerer, Das Problem des Kausalzusammenhangs im Privatrecht, 1956; Stoll, Kausalzusammenhang und Normzweck im Deliktsrecht, 1968; E. Schmidt, Normzweck und Zweckprogramm, in: FS Esser, 1975, S. 139; Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, 1996, S. 194 ff.

554

Dritter Teil: Schadensrecht

ist (Zufallsschäden). Allgemeine Lebensrisiken sollen aus Anlass des Unfalls nicht auf den Unfallverursacher verlagert werden.52 Zu den zurechenbaren Folgeschäden eines Verkehrsunfalls zählt inzwischen, dass der Verletzte auf dem Weg in das Krankenhaus in einen zweiten Unfall verwickelt werden kann; oder dass der Arzt, der das Unfallopfer operiert, einen Behandlungsfehler begeht;53 oder dass sich der Patient im Krankenhaus eine weitere Infektion zuzieht, an der er verstirbt.54 Rechtlich unberücksichtigt bleibt dagegen, wenn bei der unfallbedingten Operation ein Gehirntumor entdeckt wird, der zur Pensionierung führt;55 oder durch die Zigarette des Bettnachbarn der alkoholgetränkte Verband Feuer fängt;56 oder wenn das Hotel, in dem man aus Anlass des Unfalls übernachten muss, abbrennt bzw. das andere Flugzeug, das unfallbedingt benutzt wird, abstürzt. Die Grundsätze seien anhand der bereits eingeführten Polemis- und Wagon Mound-Problematik noch einmal exemplifiziert: Wagon Mound57 war ein Problem des Haftungsgrundes! Hier trugen die Kläger grundsätzlich die Darlegungslast und das Risiko der Feststellung, ob den Charterer oder die fahrlässigen Besatzungsmitglieder der W.M. eine Schutzpflicht gegenüber der Reparaturwerft und den beiden Schiffen auf der Werft traf – bzw. ob dieser Brand zu den typischen Betriebsrisiken des Charterns eines Frachtschiffes gehörte. – Der Polemis-Fall58 war ein Problem der Haftungsausfüllung und der Zurechnung von Folgeschäden. Das Delikt war mit dem fahrlässigen Fallenlassen der schweren Holzplanke und deren Aufprall vollendet. Die Besonderheit des Falles bestand lediglich darin, dass der Primär- oder Verletzungsschaden (Delle oder Schramme in der inneren Schiffshaut) minimal, der Folgeschaden aber außerordentlich groß war. Als Folgeschaden ist er grundsätzlich ersetzbar, wenn kein Ausnahmetatbestand gegeben ist. Hierfür trägt der beklagte Arbeitgeber/Charterer die Darlegungs- und Beweislast. (Worin besteht der Unterschied zu der Körperverletzung, die bei einer „Normalperson“ weitestgehend folgenlos geblieben wäre, bei der besonderen Schadensanfälligkeit dieses Opfers59 aber einen großen Schaden verursacht hat (thin skull cases)?60). 52

53

54 55 56 57

58

59

Vgl. dazu Deutsch, Das „Allgemeine Lebensrisiko“ als negativer Zurechnungsgrund, in: FS Jahr, 1993, S. 251 = VersR 1993, 1041; Mädrich, Das allgemeine Lebensrisiko, 1980. Dagegen soll der grobe Behandlungsfehler nicht mehr zurechenbar sein; so v. Caemmerer, Das Problem des Kausalzusammenhangs im Privatrecht, 1956, S. 18; ihm folgend BGH, NJW 1989, 767; NJW 1992, 1381. RGZ 105, 264 – Grippeinfektion. Vgl. BGH, JZ 1969, 703: Pensionierung wegen entdeckter Hirnsklerose. BGE 43 II 21. Overseas Tankship (U.K.) Ltd v Marts Dock & Engineering Co Ltd [1961] AC 388 (Wagon Mound No 1); Overseas Tankship (U.K.) Ltd v The Miller Steamship Co Pty [1967] 1 AC 617 (Wagon Mound No 2); vgl. dazu oben § 2 B II 3 a (4). In Re Arbitration between Polemis and Furness, Withy & Co Ltd [1921] 3 KB 560 (CA); vgl. dazu auch schon oben im Text (§ 2 B II 3 a (4). Die besondere Schadensanfälligkeit dieses Schiffes bestand darin, dass infolge von leckenden Benzin- und Ölfässern, die die Ladung ausmachten (!), sich im Inneren des Schiffes ein starker Benzindunst gebildet hatte. Anstelle einer bloßen Delle in der Schiffshaut führten die Funken beim Aufprall der schweren Planke hier zur Entzündung des Benzindunstes und zu einem Feuer, das das Schiff zerstörte.

§ 8 Haftungsgrund und Haftungsausfüllung oder: Interessenverletzung und Schaden

555

Die grundsätzliche Umkehr der Risikoverteilung bei Folgeschäden eines vollendeten Delikts ist die Legitimation der Polemis-Regel, nicht dagegen die Vorhersehbarkeit oder Nicht-Vorhersehbarkeit, die Direktheit oder Indirektheit der Folgen.61 III Schadensrechtliches Alles-oder-Nichts-Prinzip vs. Proportionalitätsprinzip Ein weiteres Grundprinzip des Haftungsrechts baut auf der Unterscheidung von Haftungsgrund und Haftungsausfüllung auf. Es ist das gemeinrechtliche, vom Ausgleichsgedanken beherrschte sog. Alles-oder-Nichts-Prinzip oder der Grundsatz der Totalreparation (full compensation principle/réparation intégrale), das auch in vielen anderen Privatrechtsordnungen anerkannt ist. D. h.: Man haftet entweder für alle Primär- und (zurechenbaren) Folgeschäden oder gar nicht. Das Ausmaß der Haftung wird danach nicht vom Haftungsgrund her, etwa nach Verschuldensgraden, abgestuft.62 Leichteste Fahrlässigkeit macht in demselben Umfang schadensersatzpflichtig wie die vorsätzliche Interessenverletzung. Eine gewisse Korrektur dieses allgemeinen Grundsatzes ist es, wenn ausnahmsweise zur Haftungsbegründung auf einen bestimmten Verschuldensgrad wie Vorsatz, grobe Fahrlässigkeit oder eigenübliche Sorgfalt (diligentia quam in suis) abgestellt wird.63 Der Haftungsumfang wird auch nicht nach den Wahrscheinlichkeitsgraden des Kausalitäts- oder Verschuldensnachweises abgestimmt: Entweder man hat das erforderliche Beweismaß erreicht oder nicht. Auch insoweit gilt das Alles-oderNichts-Prinzip. Dieses Grundprinzip erfährt allerdings eine Reihe von Durchbrechungen: (i) Am wichtigsten sind die weiter unten zu behandelnden Tatbestände der Haftungsbegrenzung: Mitverschulden/Mitgefährdung (eigene Betriebsgefahr), Handeln auf eigene Gefahr und Schadensminderungslast. (ii) Bei der Gefährdungshaftung kommt im deutschen Recht hinzu, dass (wegen ihrer Verschuldensunabhängigkeit) seit Beginn des 20. Jahrhunderts zumeist eine Begrenzung des Haftungsumfangs (Haftungshöchstgrenzen) vorgesehen wird.64 (iii) Verschuldensgrade spielen international bei den „billigen oder angemessenen Schadensbewertungen“ (valutazione equitativa) wie der Bemessung des Schmerzensgeldes eine Rolle. Im Rahmen der Reform des deutschen Schadensersatzrechts sollte insoweit ausdrücklich unterschieden werden, ob die Haftung auf Vorsatz, Fahrlässigkeit

60

61

62

63 64

Es sei denn, man will grundsätzlich zwischen Personen- und Eigentumsschäden differenzieren und die thin skull-Rule auf erstere beschränken. In diesem Sinn wohl auch R. Keeton, Legal Cause, 1963, S. 69/70; Hart/Honoré, Causation, 1985, S. 174/269. Vgl. hierzu und zu der Reduktionsklausel des § 255a in dem Referentenentwurf 1967 vgl. u. a. Lorenz-Meyer, Haftungsstruktur und Minderung der Schadensersatzpflicht durch richterliches Ermessen, 1971; Stoll, Die Reduktionsklausel im Schadensrecht aus rechtsvergleichender Sicht, RabelsZ 34 (1970), 481. Als Begründungsversuch vom Verfassungsrecht her (Übermaßverbot) vgl. Canaris, JZ 1987, 1001. Vgl. dazu schon oben im Text (§ 2 B II 1 d). Vgl. dazu oben § 3 A III.

556

Dritter Teil: Schadensrecht

oder auf Gefährdung beruht. Diese Regelung ist jedoch nicht Gesetz geworden.65 Bei Persönlichkeitsverletzungen gibt es de lege lata dagegen eine Erheblichkeitsschwelle. Eine billige Entschädigung in Geld wird in Deutschland und Österreich nur bei „schweren Eingriffen“ zuerkannt. Die Höhe der billigen Entschädigung wird hier, wie auch bei den Personenschäden, durch das Ausmaß des Fehlverhaltens66 (und das Vorliegen einer Haftpflichtversicherung67) mitbestimmt. (Im amerikanischen Recht wird bekanntlich rücksichtsloses Verhalten mit der zusätzlichen Sanktion von punitive damages belegt. Darauf ist zurückzukommen.68) (iv) Schließlich zeichnen sich auch im Beweisrecht neue Entwicklungen ab. Insbesondere bei den sog. toxic torts und im Umwelthaftungsrecht mit seinen schwierigen Fragen des Kausalitätsnachweises wird der Ansatz einer Proportionalhaftung der Schädiger nach dem Wahrscheinlichkeitsgrad der Verursachung diskutiert.69 Die Alternative zu diesem gemeinrechtlichen Alles-oder-Nichts-Prinzip ist der naturrechtliche Grundsatz der Proportionalität von Verschuldensgrad und Haftungsumfang. Er findet sich in den naturrechtsnahen Kodifikationen des preußischen Allgemeinen Landrechts 1794 und im österreichischen ABGB (§ 1324) von 1811. R. v. Jhering, O. v. Gierke und Kohler hatten sich ohne Erfolg in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts für seine Aufnahme in das deutsche Privatrecht und dessen Kodifikation eingesetzt.70 Ebenso ist der Referentenentwurf, der 1967 eine Reduktionsklausel einführen wollte, nicht Gesetz geworden. IV Bereicherungsverbot und Vorteilsausgleichung Das Schadensersatzrecht ist – wie das Versicherungsrecht71 – von dem Grundsatz des Bereicherungsverbots bestimmt.72 Naturalrestitution (§ 249 BGB) und Schadensersatz in Geld (§ 251 BGB) dienen dem (Schadens-)Ausgleich.73 Es soll – in

65 66

67 68 69

70

71

72

73

BR-Drs. 265/98; vgl. dazu C. Huber, Das neue Schadensersatzrecht, 2003, S. 1261. Vgl. zuletzt BGHZ 128, 1 – C. v. Monaco I (Gewinnsucht des Zeitschriftenverlages) und BGHZ 128, 117 – Todesangst bei Geiselnahme (vorsätzliche Straftat); vgl. dazu weiter unten II 2. In Deutschland anerkannt seit RGZ 136, 60 (1932). Vgl. unten im Text III 3. Vgl. dazu Wiese, Umweltwahrscheinlichkeitshaftung, 1997; Katzenmeier, Beweismaßreduzierung und probabilistische Proportionalhaftung, ZZP 117 (2004), 187 und weiter unten im Text (§ 11 IV). Zur Diskussion im 19. Jahrhundert vgl. u. a. Ebert, Pönale Elemente im deutschen Privatrecht, 2004, S. 240 m. w. Nachw.; dazu rechtsvgl. Stoll, RabelsZ 34 (1970), 481. Vgl. etwa Bartholomäus, Das versicherungsrechtliche Bereicherungsverbot, 1997; Gärtner, Das Bereicherungsverbot, 1970. Dies geht zurück auf die aristotelisch-thomistische Gerechtigkeitslehre (iustitia commutativa). Vgl. dazu Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie, 2. Aufl. 1969, S. 211 ff. Anders dagegen bei der Gewinnherausgabe nach § 687 II BGB oder im Rahmen der dreifachen Schadensberechnung bzw. bei den restitutionary damages des angloamerikanischen Rechts, wo es nicht um den Schadensausgleich, sondern um die Ab-

§ 8 Haftungsgrund und Haftungsausfüllung oder: Interessenverletzung und Schaden

557

natura oder „in Geld“ – ein in etwa gleichwertiger Zustand hergestellt werden, wie er ohne das Verletzungsereignis heute bestehen würde. Der Geschädigte soll aber auch aus dem Anlass des Unfalls bzw. der Interessenverletzung keinen Gewinn ziehen: „ni perte, ni profit“. Daher sind verletzungsbedingt eingetretene konkrete Vorteile grundsätzlich bei der Abwicklung des Schadensfalls in Anrechnung zu bringen. Man spricht von Vorteilsausgleichung (compensatio lucri cum damno). Das deutsche Privatrecht anerkennt dieses Prinzip; das BGB enthält jedoch keine explizite Regelung. Die Klärung der Voraussetzungen sollte Rechtsprechung und Wissenschaft überlassen bleiben.74 Gelegentlich finden sich einmal Vorschriften, die eine Versagung der Anrechnung aussprechen.75 Das amerikanische Recht kennt den Begriff, aber keinen entsprechenden Terminus. Der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung kommt am klarsten in § 920 des Restatement (Second) of Torts zum Ausdruck: „Where the defendant’s tortuous conduct has caused harm to the plaintiff or to his property and in so doing has conferred upon the plaintiff a special benefit to the interest that was harmed, the value of the benefit conferred is considered in mitigation of damages, where this is equitable.“76 Das Rechtsinstitut der Vorteilsausgleichung kann auf eine lange Tradition zurückblicken. Seine dogmatische Struktur ist weitgehend durch seine Funktion vorgegeben. Einzelheiten und Abgrenzungsfragen sind – wie zumeist – umstritten.77 Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung sind zweierlei: (i) Die konkret eingetretenen Vorteile müssen im Kausalzusammenhang mit der Interessenverletzung stehen (condicio sine qua non-Formel; but for-Test). Dies ist allerdings nur eine notwendige und keine hinreichende Bedingung. Hinzukommen muss (ii) als entscheidendes normatives Kriterium, dass die Anrechnung des Vorteils vom Zweck der verletzten Norm her bzw. aus Gründen kontextueller Gerechtigkeit geboten bzw. „mit Sinn und Zweck des Schadensersatzes vereinbar“ ist.78 Bei der Vorteilsanrechnung geben letztlich wie bei der Zurechnung von Folgeschäden und von Fernverletzungen normative Kriterien den Ausschlag. Der BGH stützt denn auch

74 75 76 77

78

schöpfung unrechtmäßig erlangter Vorteile geht. Vgl. dazu Edelman, Gain-based Damages, 2001 und weiter unten im Text (§ 9 A). Motive II, S. 19. Z. B. § 843 IV BGB. Restatement (Second) Torts, 1979. Vgl. Oertmann, Die Vorteilsausgleichung beim Schadensersatzanspruch im römischen und deutschen bürgerlichen Recht, 1901; Wilburg, Zur Lehre von der Vorteilsausgleichung, JherJb 82 (1932), 100 und als aktuelle Darstellungen in Deutschland: Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3. Aufl. 2003, S. 486 ff. (§ 9); Wendehorst, Anspruch und Ausgleich, 1999, S. 118 ff.; Thesling, Die Vorteilsausgleichung, 1994 jew. m. w. Nachw.; rechtsvgl. und interdisziplinär Thüsing, Wertende Schadensberechnung, 2001. BGHZ 8, 325, 329; BGHZ 30, 29, 32 ff. = NJW 1959, 1078 – Abzug alt für neu; MünchKommBGB/Oetker, 4. Aufl. 2003, § 249 Rz. 228; Esser-Schmidt, Schuldrecht I/2, 2000, § 33 V.

558

Dritter Teil: Schadensrecht

seine Rechtsprechung zur Vorteilsausgleichung auf den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB).79 Ein unorthodoxer älterer Beispielsfall zur Vorteilsausgleichung aus der amerikanischen Rechtsprechung ist Mohr v. Williams80: Eine Patientin willigt in die operative Entfernung eines Polypen in ihrem rechten Ohr ein. Der Arzt führt jedoch ohne Zustimmung der Patientin eine Operation an deren stärker erkrankten linken Ohr durch. Der Schadensersatzklage der Patientin wegen medical battery (bzw. wegen Eigenmachtsbehandlung81) werden die Vorteile der erfolgreichen Behandlung entgegengehalten. Die Klage wird im Ergebnis abgewiesen. Instruktiv ist auch die Behandlung eines Operationsfalles durch das RG:82 Ein Arzt hatte bei einer Operation versehentlich ein Mulltuch in der Bauchhöhle des Patienten liegen lassen. Der Arzt wandte gegenüber der Schadensersatzklage des Patienten ein, dass dieser ohne die Operation gestorben wäre. Das zum Ersatz verpflichtende Verhalten war hier jedoch nicht die medizinisch indizierte und konsentierte Operation, sondern der Fehler des Arztes (Vergessen des Mulltuches). Die Operation war lediglich eine notwendige Bedingung für diese medizinische Nachlässigkeit. Es widerspricht aber dem Zweck des deliktischen Gesundheitsschutzes nach § 823 I BGB in medizinischen Behandlungsfällen einen Behandlungsfehler und seine negativen Konsequenzen mit dem ansonsten positiven Ergebnis der Operation zu „verrechnen“. Der Hinweis des Arztes in dem RG-Fall auf die hypothetische Situation ohne Operation unterstreicht die Erforderlichkeit einer weiteren Unterscheidung – von Vorteilsausgleichung und hypothetischen Kausalverläufen. Die Vorteilsausgleichung hat es mit konkret eingetretenen Vorteilen zu tun. Die Fälle hypothetischer Kausalität zeichnen sich dadurch aus, dass bei der Schadensberechnung im Wege der Differenzmethode hypothetische Entwicklungen, die für die Schadensfeststellung heute von Relevanz sind, Berücksichtigung finden (§§ 287 S. 2, 848 BGB).83 Dazu zählt auch der Einwand der fehlenden Kausalität der Fahrlässigkeit (no cause fault).84 Als klassische Anwendungsfälle der Vorteilsausgleichung gelten neben dem „Neu für alt“-Abzug bei beschädigten oder zerstörten Sachen85 der gesetzliche Forderungsübergang (cessio legis) im Privat- und Sozialversicherungsrecht sowie die Forderungsabtretung bei der Entgeltfortzahlung für Arbeitnehmer im Krank-

79

80

81 82 83

84 85

BGHZ 60, 353, 358 = NJW 1973, 1190 – Gebührenordnung für Ingenieure; BGHZ 91, 206, 210 = NJW 1984, 2457 – Wärmeschutzfassade. 104 N.W. 12 (Minn.1905). Heute würde man in diesen Fällen wohl auf nominellen Schadensersatz erkennen. Vgl. dazu unten II 3. Vgl. dazu schon oben im Text (§ 6 D III 4). RG, JW 1934, 896 m. Anm. Larenz. Vgl. dazu Großerichter, Hypothetischer Geschehensverlauf und Schadensfeststellung, 2001 (mit dem Schwerpunkt auf perte d’une chance); Kleewein, Hypothetische Kausalität und Schadensberechnung, 1993. Vgl. §§ 831 I 2 a. E., 832 I 2 a. E., 833 S. 2 a. E., 834 S. 2 a. E. BGB. BGHZ 30, 29 = NJW 1959, 1078; BGH, NJW 1997, 2879; anders Lange/Schiemann, Schadensersatz, § 6 V 3.

§ 8 Haftungsgrund und Haftungsausfüllung oder: Interessenverletzung und Schaden

559

heitsfall.86 Soweit der Geschädigte durch die Versicherung Entschädigungsleistungen erhalten hat, geht in diesem Umfang kraft Gesetzes der Schadensersatzanspruch auf das Versicherungsunternehmen bzw. den Sozialversicherungsträger über (§§ 67 VVG, 116 ff. SGB X). Soweit der verletzte Arbeitnehmer sein Arbeitsentgelt von dem Arbeitgeber weiter erhalten hat, ist er gehalten, seinen „Schadensersatzanspruch“ an seinen Arbeitgeber abzutreten. Teilweise wird in diesem Zusammenhang der Begriff des normativen Schadens bemüht.87 Richtig ist, dass gar kein Schadensersatzanspruch übergehen kann, sondern lediglich eine – leere – Anspruchsgrundlage. Denn der Schaden des Verletzten ist (insoweit) entweder erst gar nicht entstanden oder aber mit der erfolgten Zahlung der Versicherung ausgeglichen. In beiden Fällen handelt es sich in erster Linie um eine technische Lösung des Problems der Schadensverlagerung auf den leistenden Arbeitgeber/Versicherer und weniger um die fiktive normative Umdeutung einer de facto fehlenden monetären Einbuße in einen kompensationsfähigen Vermögensschaden.88 Im amerikanischen Common Law steht dagegen unverändert ein anderer Ansatz im Vordergrund: die sog. collateral source rule89. Sie ist eine Ausnahme von dem ansonsten gleichermaßen anerkannten Prinzip, dass der Geldschadensersatz (damages) den Gläubiger nicht bereichern und den Schuldner nicht bestrafen soll. Nach der collateral source rule sind Zahlungen, die aus Anlass der Verletzung „unabhängig von dem Schädiger“ von Dritten wie Privat- und Sozialversicherungen, Arbeitgebern etc. geleistet werden, nicht in Anrechnung zu bringen.90 Üblicherweise werden dafür folgende Gründe genannt: (i) Der Geschädigte hat den Anspruch auf die Versicherungsleistung durch eigene Zahlungen (Prämien, Beiträge) erworben; (ii) nur die Kumulation von collateral sources und von Schadensersatz führt zur vollen Kompensation des Geschädigten, insbesondere unter Berücksichtigung der Anwaltskosten; (iii) Bestrafung des Deliktstäters durch Leistung des vollen Schadensersatzes; (iv) wenn Überkompensation unvermeidlich ist, dann eher zum Vorteil des Geschädigten als zur Entlastung des Schädigers. Die collateral source rule ist viel kritisiert worden. Die ALI-Studiengruppe hat 1991 ihre völlige Aufgabe gefordert.91 In unterschiedlicher Form und mit unterschiedlichem Inhalt ist sie mittlerweile in den meisten Staaten auf legislativem Wege modifiziert oder ganz abgeschafft worden.92 Im Vordergrund standen dabei 86

87

88 89

90

91

92

Gesetz über die Entgeltfortzahlung für Arbeitnehmer im Krankheitsfall (EFZG), BGBl. I 1994, S. 1014/1065. Vgl. BGHZ 43, 378, 381 = NJW 1965, 1430; Medicus, Normativer Schaden, JuS 1979, 233. Vgl. dazu Lieb, JZ 1971, 358; Lange/Schiemann, Schadensersatz, § 9 III 4. Vgl. dazu rechtsvgl. Fleming, Int’l Enc. Comp. L., Bd. XI: Torts, Kap. 11: Collateral Benefits. Dieser Grundsatz hat auch Niederschlag gefunden im Restatement (Second) Torts, 1979, § 920A. ALI (Hrsg.), Reporters’ Study – Enterprise Responsibility for Personal Injury, Bd. 2, 1991, S. 182. Vgl. etwa § 3333.1 des Kalifornischen Civil Code; zur Diskussion um dessen Verfassungsmäßigkeit vgl. Miller v. Sciaroni, 218 Cal. Rptr. 219 (1985).

560

Dritter Teil: Schadensrecht

die Kosten bei medizinischen Behandlungen. Diese komplexe Rechtslage kann hier nicht weiter dargestellt werden.93 Die Grenzen der Vorteilsausgleichung sind erreicht, sobald es um „billige Entschädigung“ von Nicht-Vermögensschäden geht. Auch das Konzept der Vorteilsausgleichung bleibt eingebunden in den Funktionskreis von Differenzhypothese und Ausgleich von Vermögensschäden (special damages/pecuniary loss). Wenn auch der Ersatz immaterieller Schäden notgedrungen monetäre Formen annimmt, so bleibt er doch grundsätzlich inkommensurabel mit materiellen Vor- und Nachteilen.94

93

94

Vgl. dazu allgemein Abraham/Liebman, Private Insurance, Social Insurance, and Tort Reform, 93 Colum. L. Rev. 75 (1993); McDowell, The Collateral Source Rule – The American Medical Association and Tort Reform, 24 Washburn L.J. 205 (1985); Fleming, The Collateral Source Rule and Loss Allocation in Tort Law, 54 Cal. L. Rev. 1478 (1966); ders., Int’l Enc. Comp. L., Bd. XI: Torts, Kap. 11: Collateral Benefits. – Für Europa vgl. Magnus (Hrsg.), The Impact of Social Security on Tort Law, 2003. Wegen eines Fehlers des Arztes ist eine Schwangerschaft bei einer 44jährigen Frau zu spät festgestellt worden. Ein Schwangerschaftsabbruch war so nicht mehr möglich. Dem Schmerzensgeldanspruch der Frau kann nicht entgegengehalten werden, dass ihr ein Schwangerschaftsabbruch erspart geblieben sei. BGH, NJW 1995, 2412, 2413; offen noch in BGHZ 86, 240, 248/249 – „wrongful life“.

§ 9 Schadensersatz A Formen und Inhalte von Schaden und Ersatz Die zurechenbare Verletzung des rechtlich geschützten Interesses einer anderen Person stellt ein Delikt i. w. S. dar. Nicht jede Interessenverletzung führt aber zu einem Schaden. In dem Begriff der Sachbeschädigung kommt umgangssprachlich sehr deutlich zum Ausdruck, dass hier neben der Eigentums(rechts)verletzung nach § 823 I BGB auch eine substantielle Beeinträchtigung vorliegt. Deren monetäre Bewertung stellt den Schaden im technischen Sinn des Schadensersatzrechts dar. Man spricht bei Körperverletzungen und Sachbeschädigungen bzw. -zerstörungen von einem Primär- oder Verletzungsschaden, im Unterschied zu den weiteren aus der Verletzung resultierenden Folgeschäden in dem Vermögen der betroffenen Person, z. B. eine unfallbedingte Minderung der Erwerbsfähigkeit. Oder es liegen primäre oder reine Vermögensschäden vor.95 In wiederum anderen Fällen, etwa der Verletzung von Persönlichkeitsrechten oder von verfassungsrechtlichen Freiheiten, wird oft kein reparabler Schaden i. S. einer konkreten Substanzbeeinträchtigung, einer Funktionsstörung, einer Wertminderung oder eines wirtschaftlichen Verlustes vorliegen. Hier spricht man dann von einem sog. per se-Schaden: „damage without loss“ (v. Bar),96 der mit einer „billigen oder angemessenen Entschädigung“ ausgeglichen wird. Gelegentlich kommt auch ein nomineller oder symbolischer Schadensersatz zur Anwendung. Neben den Schadensersatz oder an seine Stelle können schließlich Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche treten. Schadensersatz im Zivilrecht meint in erster Linie den Ausgleich eines wirtschaftlichen Nachteils durch Geldzahlung. Vertragsrecht und Haftungsrecht verwenden insoweit denselben Begriff als Rechtsfolge für Vertragsverletzungen und (außervertragliche) Integritätsverletzungen. Der Inhalt und die Zielrichtung des Schadensersatzes kann aber in beiden Verwendungszusammenhängen durchaus unterschiedlich sein: Der vertragliche Schadensersatz wird grundsätzlich auf zweierlei Weise berechnet: nach dem positiven oder negativen Interesse.97 Das Erfüllungs- oder positive Vertragsinteresse (expectation interest) als maßgeblicher Orientierungspunkt des vertraglichen Schadensersatzes will den Gläubiger durch die Geldzahlung so stellen, wie er heute vermögensmäßig stünde, wäre der Vertrag ordnungsmäßig er95 96

97

Vgl. dazu schon oben im Text (§ 5 D: „Vermögen”). v. Bar, Damage without Loss, in: The Search for Principle. Essays in Honour of Lord Goff of Chieveley, 2000, S. 23 = ders., The Common European Law of Torts, Bd. 2, 2000, S. 8 ff.; van Gerven, Remedies for Infringements of Fundamental Rights (2004) 10 European Public Law 261 = ders., in: Brüggemeier (Hrsg.), Transnationalisierung des Rechts, 2004, S. 67. Grdl. Jhering, Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfektion gelangten Verträgen, JherJb. 4 (1860), 1, 16. Vgl. dazu neben des Lehrbüchern des Schuldrechts insbes. Rengier, Die Abgrenzung des positiven Interesses vom negativen Vertragsinteresse und vom Integritätsinteresse, 1977.

562

Dritter Teil: Schadensrecht

füllt worden. Die Perspektive ist zukunftsorientiert; der Schadensersatz zielt auf den status ad quem. – Das negative Vertragsinteresse (reliance interest98) will dem Gläubiger durch den Schadensersatz all die Kosten ersetzen, die er „im Vertrauen“ auf die Gültigkeit des Vertrages eingegangen ist bzw. die er ohne den Vertragsschluss nicht gehabt hätte. Die Perspektive ist rückwärtsorientiert, auf den status quo sine contractu gerichtet. Anspruchsgrundlage ist culpa in contrahendo bzw. nunmehr § 311 II BGB. Umstritten ist, ob dieser Vertrauensschadensersatz im deutschen Schuldrecht der Höhe nach durch das positive Vertragsinteresse begrenzt ist.99 Der deliktische Schadensersatz zielt dagegen auf das Integritätsinteresse.100 Die Interessenverletzung ist durch Naturalrestitution, Schadensersatz in Geld (Kompensation) oder „billige Entschädigung in Geld“ rückgängig zu machen bzw. auszugleichen. Der status quo ante ist in natura oder „in Geld“ wiederherzustellen; der Verletzte „in den vorigen Stand zurückzuversetzen“: restitutio in integrum (§ 1323 ABGB). Vertraglich kann dieser Schadensersatz inkl. des Ersatzes des Nichtvermögensschadens geschuldet sein bei Schutzpflichtverletzungen (§ 241 II BGB) und bei vertraglichen Leistungspflichten, die – wie etwa bei dem medizinischen Behandlungsvertrag – auf den Integritätsschutz abzielen. Ein Sonderfall der Sanktionierung fremder Rechtsverletzungen innerhalb und außerhalb von Vertragsbeziehungen ist die Gewinnabschöpfung. Hier wechselt die Perspektive von dem Vermögensschaden des Gläubigers zu der „Bereicherung“ des Schuldners. Die durch den Vertrags-/Rechtsbruch einmal erlangte Vermögensmehrung ist in vollem Umfang herauszugeben. Der Mieter oder Entleiher etwa, der die unterschlagene Sache über Wert verkauft hat, hat den erzielten Preis an den Eigentümer auszukehren und nicht etwa nur den Verkehrswert der Sache zu ersetzen.101 Als Sanktion für den vorsätzlichen Rechtsbruch (§ 687 II BGB) ist dieser Anspruch auch unabhängig davon, ob der Gewinn noch in dem Vermögen des Schuldners vorhanden ist.102 Derjenige, der etwa vorsätzlich fremde Immaterialgüterrechte „ausbeutet“, soll auf diese Weise zu dem korrekten Weg einer Nutzung über Vertragsschluss angehalten werden. Die Gewinnabschöpfung ist darüber hinaus gewohnheitsrechtlich als eine von drei Schadensberechnungs98

99 100

101

102

Vgl. dazu für das amerikanische Recht den grundlegenden Artikel von Fuller/Perdue, The Reliance Interest in Contract Damages, 46 Yale L.J. 52 (1936); zur neueren Diskussion vgl. Kelley, The Phantom Reliance Interest in Contract Damages, 1992 Wisc. L. Rev. 1755. Rechtsgedanke der §§ 122 I, 179 II BGB. Für das amerikanische Recht vgl. Sensenbrenner v. Rust, Orling & Neale, Architects, Inc., 374 S.E.2d 55 (Va. 1988). Vgl. schon Protokolle II, S. 742 f.; RGZ 100, 142 – Zentraleinkaufsgesellschaft; RGZ 138, 45 – Altargemälde. Dies ist der Unterschied zu dem bereicherungsrechtlichen Herausgabeanspruch. Zu der Diskussion um die Gewinnherausgabe aus Eingriffskondiktion vgl. v. Caemmerer, Ungerechtfertigte Bereicherung und unerlaubte Handlung, in: FS Rabel, Bd.I, 1954, S. 352; König, Gewinnhaftung, in: FS v. Caemmerer, 1978, S. 179; Canaris, Gewinnabschöpfung, in: FS Deutsch, 1999, S. 85; Beuthien/Schmölz, Persönlichkeitsschutz durch Persönlichkeitsgüterrechte, 1999, S. 39 ff.

§ 9 Schadensersatz

563

methoden bei schuldhaften Rechtsverletzungen im Bereich der Immaterialgüterrechte anerkannt.103 Die Ansprüche, die auf Herausgabe der erlangten Vorteile durch den Schuldner gerichtet sind, werden im englischen und amerikanischen Recht unter den Begriff der „restitutionary remedies“ subsumiert. Sie können auf vertraglicher Grundlage, auf ungerechtfertigter Bereicherung, Delikt oder auf equity beruhen. Dieser Begriff der restitution104 ist daher deutlich abzugrenzen von dem in der deutschen und österreichischen schadensrechtlichen Literatur verwandten Begriff der (Natural-) Restitution: Die Naturalrestitution nach §§ 249 BGB, 1323 ABGB gilt als eine Form des (deliktischen) Schadensersatzes. Die restitution ist im Common Law eine Alternative zum Schadensersatz.

B Haftungsrechtlicher Schadensersatz Die Zielrichtung des haftungsrechtlichen Schadensersatzes ist das Integritätsinteresse. Es geht um die Wiederherstellung des status quo ante. Der Verletzte ist durch den Schadensersatz annäherungsweise in den Zustand zu versetzen, in dem er sich heute ohne die Verletzung befinden würde (restitutio in integrum). Hat eine Vertragsverletzung ebenfalls eine Integritätsverletzung zum Inhalt, was – wie bereits betont – bei Schutzpflichtverletzungen (§ 241 II BGB) und im Zusammenhang mit medizinischen Behandlungs- und Krankenhausverträgen zumeist der Fall sein wird105, dann stimmen vertraglicher und deliktischer Schadensersatz in Inhalt und Umfang weitgehend überein. Zwischen beiden Haftungsgrundlagen besteht in den meisten Privatrechtsordnungen Anspruchskonkurrenz.106 Anders als im Römischen Recht und im Common Law, die nur den EinheitsRechtsbehelf des Geldschadensersatzes kennen, stellt das Schadensrecht des BGB 103

104

105 106

Bei schuldhafter Verletzung fremder Immaterialgüterrechte (Urheberrechte, Patente, Gebrauchsmuster etc.) kann der Schaden dreifach berechnet werden: (1) konkreter Schaden (special damages), (2) angemessene Lizenzgebühr und (3) Gewinnabschöpfung. Vgl. dazu Däubler, JuS 1969, 49; Assmann, BB 1985, 15; Meier-Beck, GRUR 2005, 617; R. Möller, Das Präventionsprinzip des Schadensrechts, 2006, S. 117 ff. – Der Entwurf einer EG-Immaterialgüter-Richtlinie sah bis 2003 noch eine doppelte Lizenzgebühr vor (Art. 17. 1 a, KOM(2003) 46 endg). Nunmehr ist man zum normalen Lizenzsatz zurückgekehrt (Art. 13 I b Richtlinie 2004/48/EG zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums, ABl. 2004 L 195/16). – Zu den Persönlichkeitsrechten als Immaterialgüterrechten vgl. oben im Text (§ 5 B III 4). Vgl. dazu aus der umfangreichen amerikanischen Spezialliteratur insbes. Palmer, Law of Restitution, 1978 (4 Bde.); Dobbs, Law of Remedies, Bd. 1, 2. Aufl. 1993, Kap. 4; zum englischen Recht: Birks, An Introduction to the Law of Restitution, 1989; Edelman, Gain-Based Damages, 2001. Als europäische Bestandsaufnahme s. Schlechtriem, Restitution und Bereicherungsausgleich in Europa, 2 Bde, 2000/2001. Vgl. auch Hanoch, The Law and Ethics of Restitution, 2004. Vgl. dazu oben im Text (§ 6 D). Anders unter der non cumul-Regel des französischen, belgischen und luxemburgischen Rechts.

564

Dritter Teil: Schadensrecht

und des österreichischen ABGB drei Ansätze zur Durchsetzung deliktischer Ansprüche zur Verfügung: Naturalrestitution (einschließlich Kostenersatz/Reparation: §§ 249 I/II BGB, 1323 S. 1 1.Hs. ABGB), Schadensersatz in Geld (Kompensation: §§ 251, 252 BGB, 1323 S. 1 2.Hs. ABGB) und billige Entschädigung von Nichtvermögensschäden (§§ 253 BGB, 1325 ABGB).107 I Naturalrestitution (Restitution und Reparation) Mit Naturalrestitution ist gemeint, dass die Interessenverletzung – soweit ihrer Natur nach möglich – „aus der Welt zu schaffen“ ist durch die Wieder-Herstellung des früheren tatsächlichen oder rechtlichen Zustandes durch den Schädiger.108 § 249 BGB unterscheidet dabei zwischen zwei Varianten: reale Wiederherstellung durch den Schuldner (Abs. 1) und Ersatz der Kosten der Wiederherstellung (Reparation – Abs. 2 S. 1). Der Anwendungsbereich von Abs. 1 ist dabei negativ definiert durch Abs. 2. Er ist faktisch beschränkt auf die Nicht-Substanzschäden: Gestohlene oder unterschlagene Sachen sind herauszugeben, abmontierte Fensterläden oder Autoräder sind wieder anzubringen, festgehaltene Personen sind freizulassen;109 zu Unrecht gelöschte Grundbuchberechtigungen sind wieder einzuräumen. Diese restitutio in natura (§ 249 S. 1) ist nach BGB-Recht die primäre Rechtsfolge einer Integritätsverletzung. Sie verwirklicht den Gedanken der ausgleichenden Gerechtigkeit bzw. der Wiederherstellung des status quo ante auf ideale Weise. Sie ist gewissermaßen „schadensrechtliche specific performance“. Ihren prominenten Stellenwert im BGB-Schadensrecht verdankt die Naturalrestitution der Bedeutung der spätscholastischen Restitutionslehre im Naturrecht und ihrer Kompatibilität mit dem absoluten Eigentumsrecht, dem im Pandektenrecht eine Vorrangstellung im System der subjektiven Vermögensrechte zukam. Paradigmatische Fallkonstellation ist die Herausgabe der gestohlenen Sache.110 – Bei Ehrverletzungen können der Widerruf nicht-erweislicher Tatsachen oder eine Richtigstellung111 via Naturalrestitution durchgesetzt werden.112 Hier stellen sich aber 107

108

109

110

111 112

Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, 1996, S. 542-544 unterscheidet zwischen Restitution, Reparation und Kompensation als Formen des Schadensersatzes. Vgl. weiter Lange/Schiemann, Schadensersatz, 2003, § 5: Art und Weise der Ersatzleistung. – Zum österr. Recht vgl. Koziol, Haftpfllichtrecht I, 1997, S. 285-363; zum schweizerischen Recht vgl. Roberto, Schweiz. Haftpflichtrecht, 2002, S. 165 ff. – Rechtsvergl. Magnus (Hrsg.), Damages, 2001; v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. II, 1999, § 1: Schaden, ersatzfähiger Schaden und Schadensersatz. Vgl. dazu Wolter, Das Prinzip der Naturalrestitution in § 249 BGB. Herkunft, historische Entwicklung und Bedeutung, 1985; Hagen, Zur Naturalrestitution, in: Lange/Hagen (Hrsg.), Wandlungen des Schadensersatzrechts, 1987, S. 59 ff. Zum haftungsrechtlichen Freiheitsbegriff vgl. Eckert, JuS 1994, 625 und oben im Text (§ 5 A IV). Welchen hohen Stellenwert die „Entziehung einer Sache“ für den BGB-Gesetzgeber hatte, erhellt aus der Sonderregelung in vier Paragraphen des BGB-Deliktsrechts (§§ 848-851)! Vgl. BGHZ 13, 334 – Schacht-Leserbrief. Vgl. dazu schon oben in dem Kapitel über Persönlichkeitsrechte (§ 5 B VI 1).

§ 9 Schadensersatz

565

schwierige Abgrenzungsprobleme zu den negatorischen Beseitigungsansprüchen nach § 1004 BGB.113 Für die wichtigeren Fälle der Substanzschäden – Körperverletzungen und Sachbeschädigungen – sah § 249 S. 2 BGB 1896 (= § 249 II 1 BGB 2002) von Anfang an statt der hier praktisch bedeutungslosen Restitution in natura die Möglichkeit der Reparation bzw. des Ersatzes der Wiederherstellungskosten (medizinische Behandlungskosten/Reparaturkosten) „in Geld“ vor. Kommt Reparation nicht in Betracht, sind die Kosten der Beschaffung einer gleichwertigen – neuen oder gebrauchten – Sache geschuldet. Der allfällige Versicherungsschutz – Schadensund Haftpflichtversicherung – kann nur auf dieser monetären Basis operieren. Der Kostenersatzanspruch ist in doppelter Hinsicht begrenzt: durch die Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit der Herstellungskosten. Erforderlich sind die Kosten, die notwendig sind zur Wiederherstellung des Zustandes, wie er ohne das schädigende Ereignis bestehen würde. Bei der Wahlmöglichkeit zwischen Instandsetzung und Ersatzbeschaffung ist die kostengünstigere Variante maßgeblich für die Erforderlichkeit. Erforderlich können auch Begleitkosten sein: Kosten des Kredits, der zur Finanzierung der Reparatur aufgenommen worden ist. Hierzu sollen nach ständiger Rechtsprechung auch „Drittschäden“ wie die Fahrtkosten oder der Verdienstausfall von nahen Angehörigen aus Anlass der Krankenhausbesuche des Unfallopfers zählen.114 Die Verhältnismäßigkeit bezieht sich auf die Relation von diesen erforderlichen Wiederherstellungskosten zu dem Wert des beschädigten Gegenstandes (§ 251 II). Hier waren von vornherein Einschränkungen zu machen. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gilt nicht für die Personenschäden. Ein Verhältnis von Behandlungskosten und Wert des verletzten personalen Rechtsguts Körper/Gesundheit lässt sich nicht konstruieren.115 Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist darüber hinaus heute im deutschen Schadensrecht durchbrochen bei der Verletzung von Tieren (§ 251 II 2) und bei Sachschäden durch Umweltbeeinträchtigungen (§§ 16 I UmweltHG, 32 VII GenTG). Geltung beansprucht er daher nur noch in dem danach verbleibenden Bereich der Sachbeschädigungen. Beträgt etwa in dem Fall der Beschädigung eines denkmalgeschützten Hauses durch einen Schwertransporter der Schaden (Wertminderung) € 50.000 und die Wiederherstellungskosten belaufen sich auf € 75.000, so kann der Eigentümer die höheren Wiederherstellungskosten liquidieren. Die Verhältnismäßigkeitsgrenze für die Reparaturkosten liegt bei Kraftfahrzeugen nach der Rechtsprechung bei 130 % des Schadens. Der Kostenersatzanspruch nach § 249 II 1 BGB ist mit dem Vorliegen eines Verletzungsschadens gegeben. Bei Sachschäden kann dieser Anspruch in Deutschland, Österreich116 und der Schweiz117 durchgesetzt werden, unabhängig 113

114

115 116 117

Vgl. BVerfG, NJW 1998, 1381 – F. v. Almsick/C. v. Monaco (Verfassungsbeschwerde der Tabloid-Presse); Altenhain, Negatorischer Ehrschutz, 2003. BGH, VersR 1957, 790; VersR 1961, 545; NJW 1985, 2757; NJW 1989, 766, ohne dass eine Begründung geliefert wird. Vgl. dazu BGHZ 63, 295 = NJW 1975, 640 – Narbenoperation. OGH, JBl 1988, 249. Vgl. Roberto, Schweiz. Haftpflichtrecht, 2002, § 29 A (S. 204 ff.).

566

Dritter Teil: Schadensrecht

davon ob es später zur Durchführung der Reparatur kommt oder ob das Geld für andere Zwecke verwandt wird. Man spricht von einer „Verwendungsfreiheit“ des Geschädigten.118 Die Herstellungskosten können durch die Rechnung einer Werkstatt oder durch einen gutachterlichen Kostenvoranschlag belegt werden. Umstritten ist dagegen die Schadensberechnung nach den Wiederherstellungskosten, wenn die Reparatur schon im Entscheidungszeitpunkt nicht mehr möglich ist. Hauptbeispiel: Inzahlunggabe des Unfallfahrzeugs für eine Ersatzbeschaffung. Nach der Rechtsprechung des BGH sind diese – fiktiven – Reparaturkosten grundsätzlich auch in diesem Fall liquidierbar.119 Lediglich die in dem Kostenvoranschlag ausgewiesene Mehrwertsteuer kann nur noch bei tatsächlicher Durchführung der Reparatur in Ansatz gebracht werden.120 Diese Abrechnung fiktiver Reparaturkosten ist zu Recht kritisiert worden.121 Hat sich der Geschädigte bereits für die Nicht-Durchführung der Reparatur entschieden, sollte lediglich der objektive Minderwert ersetzbar sein. – Bei Körper- und Gesundheitsverletzungen kommt es für die Ersetzbarkeit der Kosten der medizinischen Behandlung dagegen auf die faktische Durchführung der Heilbehandlung an. Fiktive Heilkosten werden als ein verstecktes Schmerzensgeld angesehen.122 II Schadensersatz in Geld (Kompensation) Der Schadensersatz in Geld nach § 251 BGB ist im deutschen Schadensrecht ein sekundärer Rechtsbehelf. Der Vorrang der Naturalrestitution (§ 249 BGB) lässt schadensrechtlich die Kompensation nur unter drei alternativen Voraussetzungen zu: - eine Naturalrestitution ist nicht möglich; etwa bei Zerstörung von Kunstwerken und Unikaten,123 bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen u. a. m. - eine Naturalrestitution ist nicht ausreichend wegen verbleibender Vermögensnachteile (z. B. merkantiler Minderwert des Unfallfahrzeugs) oder wegen Folgeschäden (z. B. verminderte Erwerbsfähigkeit des Unfallopfers); - die Kosten der Wiederherstellung sind im Vergleich zum Wert des Rechtsguts unverhältnismäßig hoch. Die Kompensation will nicht mehr den früheren Zustand „in natura“ wiederherstellen, sondern will den durch die Verletzung eingetretenen Vermögensverlust

118 119

120 121 122 123

Grdl. BGHZ 63, 182, 184 = NJW 1975, 160 unter Hinweis auf Protokolle I, S. 296/297. Grdl. BGHZ 66, 239 = NJW 1976, 1396; – anders dagegen bei Grundstücken: BGHZ 81, 385; BGH, NJW 1993, 1793. Vgl. dazu O. Jakob, Ersatz fiktiver Kosten nach allgemeinem Schadensrecht, 1998. Seit dem zweiten Schadensersatzrechtsänderungsgesetz 2002: § 249 II 2 BGB. Vgl. Esser/Schmidt, Schuldrecht I/2, 2000, § 32 I 2 a.; Honsell/Harrer, JuS 1991, 441. BGHZ 97, 14 = NJW 1986, 1538 = JZ 1986, 638 m. Anm. Zeuner – Narbenkorrektur. Vgl. hierzu den instruktiven Modellboot-Fall: BGHZ 92, 85 = NJW 1984, 2282 = JZ 1985, 39 m. Anm. Medicus: Vermögensschaden bei Fehlen eines Marktwertes; vgl. dazu auch E. Schmidt, JuS 1986, 517.

§ 9 Schadensersatz

567

ausgleichen. Der Schadensersatz in Geld nach § 251 I BGB setzt m. a. W. einen bezifferbaren Vermögensschaden voraus. Bevor darauf gleich weiter eingegangen wird, ist zusammenfassend noch einmal festzuhalten: Was im englischen und amerikanischen Common Law unter dem Einheitsbegriff des Geldschadensersatzes (damages) verhandelt wird, ist im deutschen, österreichischen und schweizerischen Schadensrecht eine komplexe Gemengelage dreier Ansätze: (i) Naturalrestitution (insbes. Ersatz der Wiederherstellungskosten/Reparation nach § 249 II 1 BGB), (ii) Kompensation (Ersatz des Vermögensschadens nach §§ 251, 252, 842 ff. BGB) und (iii) „billige Entschädigung“ von Nichtvermögensschäden (insbes. Schmerzensgeld nach § 253 II BGB). 1 Konkreter Vermögensschaden Die zweite Säule der haftungsrechtlichen restitutio in integrum ist der Schadensersatz in Geld, die Kompensation nach §§ 251 I, 252, 842 ff. BGB. Der Kostenersatzanspruch nach § 249 II 1 BGB steht noch zwischen der Naturalrestitution i. e. S. und der Kompensation. Er zielt ausschließlich auf die Beseitigung der Interessenverletzung und ist unabhängig von dem Vorliegen eines Vermögensschadens. Im Prinzip ist er auch bei der Beschädigung wertloser Sachen gegeben, sofern er dort nicht an dem Verhältnismäßigkeitsprinzip scheitert. Bei der Kompensation nach § 251 I BGB hingegen geht es um den geldwerten Ausgleich einer bezifferbaren Vermögensminderung des Verletzten. Dies setzt die rechtliche Klarstellung voraus, welche Nachteile überhaupt „kompensationsfähig“ sind. Das BGB definiert bekanntlich weder den Begriff des Schadens noch den des Vermögens. In den Beratungen zum BGB wurde unter Schaden „jeder wirthschaftliche Nachtheil“ verstanden.124 Der Begriff des Vermögens wurde vorausgesetzt. Es ist der Inbegriff aller geldwerten Rechtsgüter einer Person. Diese Rechtsgüter können bewegliche und unbewegliche Sachen, Forderungen, Immaterialgüterrechte (Patente, Urheberrechte etc.), Mitgliedschaftsrechte (Aktien) etc. sein.125 Der Geldwert des Vermögens kommt in dem jeweiligen Marktwert des fraglichen Gegenstandes im maßgeblichen Zeitpunkt zum Ausdruck. Als gegenwärtigen Vermögensschaden anerkennt § 252 BGB auch die nicht eingetretene Vermögensmehrung, den sog. entgangenen Gewinn (lucrum cessans). Das Vermögen ist einer natürlichen oder juristischen Person zugeordnet. Entfällt die Person, ohne Erben oder sonstige Rechtsnachfolger zu hinterlassen, fällt das Vermögen an die öffentliche Hand. Was die einzelnen Vermögensgüter einer Person „wert“ sind, beurteilt sich nach einem objektiven Maßstab: nach dem Marktwert der Sache, des Rechts etc. Persönliche Wertschätzungen und Affektionsinteressen bleiben außer Betracht.126 Die Kompensation ist auf den Ausgleich von konkreten Vermögensschäden beschränkt (§ 253 BGB a. F.). Dies sollte ein

124 125 126

Protokolle I, S. 296. Vgl. dazu auch schon oben im Text (§ 5 D: „Vermögen“). Das österreichische Recht eröffnet bei schwerem Verschulden ausnahmsweise die Berücksichtigung von persönlichen Vorlieben und Affektionswerten (§ 1331 ABGB).

568

Dritter Teil: Schadensrecht

Korrektiv darstellen zu der richterlichen Diskretion bei der Schadensfeststellung nach § 287 ZPO. Die deliktische Interessenverletzung betrifft zumeist ein bestimmtes Rechtsgut: Eine Sache wird beschädigt oder zerstört; eine Person wird verletzt oder getötet. Der (primäre) Verletzungsschaden wird über den Geldersatz nach § 249 II 2 BGB „repariert“. Das schadensrechtliche Alles-oder-Nichts-Prinzip führt aber dazu, dass jeder infolge der Verletzung eingetretene (wirtschaftliche) Nachteil, der gesamte (konkrete) Schaden – Primärschaden und zurechenbare Folgeschäden – zu ersetzen ist. Der Deliktsgläubiger kann grundsätzlich verlangen, durch den Schadensersatz in Geld so gestellt zu werden, wie er ohne die Interessenverletzung vermögensmäßig heute stehen würde: Nicht mehr und nicht weniger.127 Dazu ist im Prinzip eine umfassende Vermögensbilanz aufzumachen, die den verletzungsbedingten aktuellen Vermögensstatus des Klägers mit dem hypothetischen, verletzungsfreien Zustand vergleicht: Id quod interest, – das ist der Vermögensschaden (damnum pecuniarium). Dieser in Deutschland als sog. Differenzhypothese128 bezeichnete Ansatz entspricht nur dem Grundgedanken des monetären Schadensersatzes, sowohl bei Vertragsverletzungen als auch bei deliktischen Schädigungen. Er ist in dieser oder ähnlicher Form in den meisten Rechtsordnungen anerkannt.129 Die Differenzhypothese ist auf vermögenswerte, d. h. in Marktpreisen bezifferbare, Positionen beschränkt. Sie beantwortet weder die Frage, was ein entsprechender, in die Bilanz aufzunehmender Vermögensschaden ist, noch welche Vermögensfolgeschäden einem bestimmten Verletzungsverhalten zurechenbar sind. Als Vergleich der realen Vermögenslage heute mit dem hypothetischen Zustand ist diese Form der Schadensberechnung grundsätzlich offen für „hypothetische Kausalverläufe“, die Einfluss auf den heutigen Wert des verletzten Rechtsguts haben würden. Dies betrifft insbesondere die sog. Anlagefälle.130 Wenn der Patient sowieso 2 Jahre später an seiner Krebserkrankung gestorben oder das Haus wegen eines Konstruktionsfehlers in 5 Jahren zusammengebrochen wäre, ist Schadensersatz nur für 2 bzw. 5 Jahre zu leisten. 2 Normativer Schaden In die Vermögensbilanz der Differenzhypothese können danach nur Positionen aufgenommen werden, die eine Voraussetzung erfüllen: Sie müssen einen in Geld ausdrückbaren objektiven Marktwert haben. Dies führte zu dem Grunddogma des Kompensationsrechts: Ersetzbar ist nur der konkrete Vermögensschaden.

127 128 129

130

Zum Bereicherungsverbot vgl. schon oben I 4. Mommsen, Zur Lehre von dem Interesse, 1855. Zum amerikanischen Recht vgl. etwa Dobbs, Law of Remedies, Bd. I, 2. Aufl. 1993, § 3.2 (S. 288): „Market measured damages are usually based on the idea that the plaintiff´s balance sheet shows a loss of net worth as a result of the defendant´s tort or breach of contract.“ – Rechtsvgl.: Magnus (Hrsg.), Damages, 2001, S. 195 ff.; Stoll, Haftungsfolgen, S. 179 m. w. Nachw.; zur Schweiz vgl. Roberto, Schweiz. Haftpflichtrecht, 2002, § 23 (S. 172 ff.). Vgl. dazu Lange/Schiemann, Schadensersatz, § 4 IX m. w. Nachw.

§ 9 Schadensersatz

569

Die Auseinandersetzungen um den Vermögensschadensbegriff haben zum Großteil ihren Grund darin, dass auch schadensrechtlich die Entwicklung nicht im Jahre 1900 stehen geblieben ist. Die ökonomisch-soziale Entwicklung insbesondere nach dem 2. Weltkrieg, die Änderung sozialer Einstellungen sowie vor allem Praktikabilitätsgesichtspunkte bei der Abwicklung von Massenschäden durch die Kollektive von Haftpflicht- und Sozialversicherern führten dazu, dass die konkrete Schadensberechnung durch pauschalisierende Ansätze ergänzt worden ist. Die Rechtsprechung unterstützte diesen Prozess, indem sie auch nicht konkret nachweisbare Vermögensminderungen als ersatzfähigen Vermögensschaden qualifizierte. Dies impliziert vorderhand einen eindeutigen Verstoß gegen das schadensrechtliche Bereicherungsverbot. Man spricht insoweit von einem „normativen Schaden“, der dem traditionellen „konkreten“ oder „faktischen“ Schaden gegenübergestellt wird. Eines der älteren Beispiele war der Schadensersatz des Ehemannes wegen Behinderung der verletzten Ehefrau in der Haushaltsführung nach § 845 BGB.131 Das wohl bekannteste Beispiel heute sind die abstrakten Nutzungsentschädigungen. Unproblematisch war es, dass der Eigentümer, dessen Haus beschädigt wird, die konkreten Mietkosten eines Ersatzhauses oder einer Ersatzwohnung bis zum Wiederbezug seines Hauses als Wiederherstellungskosten der Eigentumsverletzung liquidieren konnte. Dasselbe galt für den Kraftfahrzeughalter, dessen Auto beschädigt wurde. Ist er etwa der sprichwörtliche selbständige Handelsvertreter, verlangt die Schadensminderungsobliegenheit, dass er ein Auto anmietet, um seinen Verdienstausfall in Grenzen zu halten. Die konkreten Mietkosten sind, sei es als Teil der Wiederherstellungskosten nach § 249 II 1 BGB oder als Vermögensfolgeschaden nach § 251 I BGB, ersetzbar.132 Mit den schadensrechtlichen Grundsätzen ist es jedoch unvereinbar, Mietkosten zu ersetzen, die gar nicht angefallen sind, weil keine Ersatzwohnung bzw. kein Ersatzfahrzeug angemietet worden ist. Genau darum geht es aber bei der sog. abstrakten Nutzungsentschädigung bei Kfz-Schäden. Sie ist in Deutschland seit 1963 anerkannt. Die Verfügbarkeit des Kfz zu privatem Gebrauch wurde „kommerzialisiert“; in der Nichtbenutzbarkeit des Kfz wurde per se ein kompensierbarer Vermögensschaden gesehen.133 Dies galt nur dann nicht, wenn wegen Urlaubs, Krankenhausaufenthalts, Führerscheinentzugs oder Verkaufs des Kfz eine konkrete Nutzung – auch durch Dritte – im konkreten Einzelfall ausschied. Hierbei handelt es sich um eine Sonderentwicklung des Schadensrechts, die auf die Besonderheiten des Massenautomobilismus abstellt. Das Gebot der Gleichbehandlung des „forschen“ und zahlungskräftigen Unfallopfers, das einen Ersatzwagen anmietet, und des „vorsichtigen“ Geschädigten, der aus Geldmangel oder Unwissenheit von der Anmietung eines Ersatzfahrzeugs absieht, führte zu einer generalisierten und standar131

132

133

Seit 1958 als eigener Ersatzanspruch des verletzten Ehepartners: BGHZ 38, 55 = NJW 1962, 2248; BGHZ (GS) 50, 304 = NJW 1968, 1823. Zur Problematik der Nutzungsentschädigung vgl. Würthwein, Schadensersatz für Verlust der Nutzungsmöglichkeit oder für entgangene Gebrauchsvorteile?, 2001. Grdl. BGHZ 40, 345, 349 = NJW 1964, 542 = JZ 1964, 420 m. Anm. Steindorff; BGHZ 45, 212 = NJW 1966, 1260; BGHZ 56, 214 = NJW 1971, 1692.

570

Dritter Teil: Schadensrecht

disierten Behandlung der abstrakten Nutzungsentschädigung in Kfz-Fällen. Die Entschädigung orientiert sich aber letzten Endes weniger an dem Mietzins für eine vergleichbare Sache, sondern an den zeitanteiligen Gemeinkosten der Sache: Versicherung, Steuer, Garagenkosten, Alterung etc.134 Diese von der Versicherungswirtschaft mitgetragene Lösung kann nicht als unbillig bezeichnet werden. Von dem Standpunkt eines prinzipienorientierten Rechtspragmatismus ist dagegen wenig einzuwenden. Diese Schadensnormativierung ist jedoch von Anfang an als Verletzung des Verbots des Ersatzes für Nichtvermögensschäden (§ 253 I BGB) auf Kritik der schadensrechtlichen Dogmatik gestoßen.135 Die Ungereimtheiten dieser Rechtsprechungsentwicklung traten voll zutage, als der Sonderbereich der Kfz-Schäden verlassen wurde und die Rechtsprechung begann, diese Schadensgrundsätze unterschiedslos auf Gebrauchsgüter „an sich“ zu übertragen.136 Ausdruck hierfür ist der Beschluss des Großen Zivilsenats des BGH vom 9.7.1986:137 Es ging in dem zugrunde liegenden Fall um die abstrakte Nutzungsentschädigung für ein „komfortables“ Einfamilienhaus, das aus Sicherheitsgründen vorübergehend geräumt werden musste. Einerseits wird an dem Entzug auch der privaten Gebrauchsmöglichkeit als einem generell nach § 251 BGB zu ersetzenden Vermögensschaden festgehalten; andererseits wird gleichzeitig die abstrakte Nutzungsentschädigung auf einen bestimmten Kreis von „Wirtschaftsgütern von zentraler Bedeutung für die Lebenshaltung des Betroffenen“ beschränkt.138 Das Wohnhaus im Ausgangsfall fiel unter diese Kategorie. Das Dilemma besteht in Folgendem: Diese Differenzierung bei den betroffenen Sachen ist schadensrechtlich ohne jede Parallele. Luxusgüter sind bei Zerstörung oder Beschädigung genauso zu kompensieren oder zu reparieren wie andere Ge- und Verbrauchsgüter. Andererseits zieht sich der ursprüngliche Billigkeitsgedanke weiter durch: Die Ersatzfähigkeit der Nutzung soll nicht beschränkt bleiben auf den gewerblichen Bereich, wo die Nicht-Nutzbarkeit als entgangener Gewinn geltend gemacht werden kann, und bei privat genutzten Sachen nicht auf solvente Eigentümer, die sich Ersatzsachen anmieten können. Allerdings soll diese schadensrechtliche Anomalie auf Gebrauchsgüter von zentraler Bedeutung für das Alltagsleben beschränkt bleiben.

134

135

136

137

138

Vgl. dazu die jährlich aktualisierten Tabellen über die Nutzungsentschädigung bei Kraftfahrzeugen: z. B. NJW 2006, 19 m. w. Nachw. Vgl. u. a. Lange/Schiemann, Schadensersatz, § 6 VII 4 (S. 283 ff.); Esser/Schmidt, Schuldrecht I/2, § 31 II d (S. 187 ff.). Eine gewisse Sonderstellung nimmt die – vereinzelt gebliebene – SeereiseEntscheidung des BGH ein (BGH, NJW 1956, 1235): Infolge eines Versehens der Zollbeamten gelangten die Koffer eines Ehepaares nicht an Bord des Kreuzfahrtschiffes. Es bleibt letztlich offen, ob hier die (Eigentums-)Gebrauchsbeeinträchtigung der „Gesellschafts“kleidung oder frustrierter Urlaubsgenuss über die Amtshaftung nach § 839 BGB entschädigt worden ist. BGHZ (GS) 98, 212 = NJW 1987, 50 = JZ 1987, 306. Vgl. dazu u. a. Flessner, JZ 1987, 271; Schäfer/Ott, ZIP 1986, 613. BGHZ 98, 212, 222; OLG Hamm, VersR 1990, 864 (Wohnmobil); abgelehnt etwa für Motorsportboot (BGH, VersR 1984, 142) und Flugzeug (OLG Oldenburg, MDR 1993, 1067).

§ 9 Schadensersatz

571

3 Nomineller Schadensersatz Der Begriff des nominellen Schadensersatzes findet sich im deutschen Schadensrecht nicht. Gemeint ist damit die Verurteilung zur Zahlung von einem symbolischen Euro, 1 US-Dollar, 1 Yen etc.139 Der nominelle Schadensersatz hat seine Heimat im englischen und amerikanischen Common Law. Dies ist dadurch begründet, dass das Common Law traditionell nur die Sanktion des Geldschadensersatzes/damages kennt. Klagen auf tatsächliche Handlungen/Erfüllung (specific performance), auf Unterlassung (injunction) oder auf Feststellung (declaratory judgment) haben sich erst vergleichsweise spät und dann außerhalb des Common Law als equity- oder gesetzliche Rechtsbehelfe entwickelt. Der nominelle oder symbolische Schadensersatz diente so als Sanktionsmittel für Vertrags- und (deliktische) Rechtsverletzungen, die nicht zu einem materiellen oder immateriellen Schaden geführt hatten, der mit (special oder general) damages ausgeglichen werden konnte.140 Gleichwohl ist das Rechtsinstitut des nominellen Schadensersatzes nicht auf das Common Law beschränkt geblieben. Es findet sich auch im französischen und belgischen sowie in Ansätzen im schweizerischen Recht. Es ist auch im gemeinschaftsrechtlichen Schadensersatzrecht (Art. 288 II = ex Art. 215 II EGV) anerkannt.141 In Deutschland hat es wegen des ausdifferenzierten Sanktionensystems von BGB und ZPO bisher nicht Fuß fassen können. Die Symbolik des nominellen Schadensersatzes unterstreicht zudem, dass es weniger um Ausgleich und Prävention geht, als vielmehr um Genugtuung. Da der BGH in anderem Kontext die Genugtuungsfunktion auch für das deutsche Schadensersatzrecht anerkannt hat,142 bleibt abzuwarten, ob sich in Zukunft, etwa für bestimmte Fallkonstellationen nicht schuldhafter Persönlichkeitsrechtsverletzungen, der nominelle Schadensersatz auch in Deutschland durchsetzen wird.143 1977 hatte der BGH in dem HortenSPIEGEL-Urteil derartigen Ansätzen noch eine Absage erteilt.144

139

140

141 142

143

144

Vgl. dazu Stoll, Consequences of Liability: Remedies, Int’l Enc. Comp. L., Bd. XI: Torts, Kap. 8, paras. 84-89; ders., Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, 1993, S. 186; Brüggemeier, in: FS Heinrichs, 1998, S. 79. „... it laid up among the very elements of the common law that, wherever there is a wrong, there is a remedy to redress it; that every injury imports damage in the nature of it; and, if no other damage is established, the party injured is entitled to a verdict for nominal damages.“ Webb v. Portland Manufacturing Co., 3 Sumner Rep. 189 (1838). Vgl. EuGH, 14.6.1979, Rs. 18/78, Frau V., Slg. 1979, 2093, 2103 Rz. 19. Beim Schmerzensgeld: BGHZ (GS) 18, 149 = NJW 1955, 1675; vgl. dazu weiter im Text. Vgl. dazu Stoll, in: FS Bötticher, 1969, S. 341; Brüggemeier, in: FS Heinrichs, 1998, S. 79 m. w. Nachw. BGHZ 68, 331 = NJW 1977, 1288.

572

Dritter Teil: Schadensrecht

III Billige Entschädigung in Geld 1 Ersatz von Nichtvermögensschäden bei Personenverletzungen145 Der sog. immaterielle Schaden/dommage moral ist im legislativen Konzept des BGB eine diskriminierte Kategorie. Er ist ausschließlich negativ definiert, ausgegrenzt als ein Schaden, der nicht kompensationsfähig ist – Nichtvermögensschaden (§ 253 BGB a. F.).146 Der immaterielle Schaden ist darüber hinaus eine irreführende Kategorie. Der Nichtvermögensschaden kann nämlich sowohl materiell als auch immateriell, d. h. körperlich-gegenständlich und nichtkörperlich-nichtgegenständlich, sein. Diese begrifflichen Ungenauigkeiten resultieren aus der schadensrechtlichen Gleichsetzung von Materialität mit Vermögenswert. Die billige Entschädigung von Nichtvermögensschäden hat zwei Hauptanwendungsfelder: Persönlichkeits(rechts)verletzungen147 und Verletzungen von Körper, Gesundheit und Freiheit eines Menschen.148 In diesem Kapitel ist nur von Letzteren zu handeln. Auch bei den Verletzungen der körperlichen Integrität stehen – wie bei den Sachsubstanzschäden – zwei andere Rechtsbehelfe im Vordergrund: (i) die Beseitigung der Körper-/Gesundheitsverletzung durch Übernahme der erforderlichen Behandlungskosten (Reparation: § 249 II 1 BGB) und (ii) die Kompensation von Vermögens(folge)schäden nach §§ 251, 252, 842 ff. BGB. Die bloße Beeinträchtigung des physischen, psychischen und emotionalen Wohlbefindens einer Person in Geld aufzuwiegen, widersprach im Prinzip gleichermaßen dem pandektistischen Schadensbegriff wie dem moralischen Selbstverständnis des deutschen Bürgertums am Ende des 19. Jahrhunderts.149 Gleichwohl ließ man letztendlich ausnahmsweise für weitere – nicht restituierbare und nicht vermögenswerte – Beeinträchtigungen

145

146 147 148

149

Vgl. u. a. Stoll, Empfiehlt sich eine Neuregelung der Verpflichtung zum Geldersatz für immateriellen Schaden?, Gutachten, in: Verh. 45. DJT, Bd. I/1, 1964, S. 1; Köndgen, Haftpflichtfunktionen und Immaterialschaden, 1976; Kötz, Zur Reform der Schmerzensgeldhaftung, in: FS v. Caemmerer, 1978, S. 389; E. Lorenz, Immaterieller Schaden und „billige Entschädigung in Geld“, 1981; Nehlsen-v.Stryk, Schmerzensgeld ohne Genugtuung, JZ 1987, 119; Kern, Die Genugtuungsfunktion des Schmerzensgeldes, AcP 191 (1991), 247; Steffen, Die Aushilfeaufgaben des Schmerzensgeldes, in: FS Odersky, 1996, S. 723; Jaeger/Luckey, Schmerzensgeld, 2. Aufl. 2005; rechtsvgl.: Lindenbergh, Smartengeld, 1998; Rogers (Hrsg.), Damages for Non-Pecuniary Loss in a Comparative Perspective, 2001; Comandé, Towards a Global Model for Adjudicating Personal Injury Damages: Bridging Europe and the US, 19 Temple Int’l & Comp. L. J. 241 (2005). Jetzt § 253 I BGB. Vgl. dazu oben im Text § 5 B. Die im Jahre 2002 in § 253 II i. V. m. § 825 BGB n. F. aufgenommene sexuelle Selbstbestimmung ist eigentlich ein Persönlichkeitsrecht. Vgl. zu den Ungereimtheiten insoweit oben im Text (§ 5 A II). D. h. den „in den besseren Volkskreisen vertretenen Anschauungen“: Protokolle I, S. 622. Man hat diese schadensrechtliche deutsche Eigenart insbesondere auf den Einfluss des deutschen Idealismus auf die Moralstandards des deutschen Bildungsbürgertums zurückzuführen gesucht. Vgl. etwa Köndgen, Haftpflichtfunktionen, 1976, S. 74 ff.

§ 9 Schadensersatz

573

des Wohlbefindens (iii) eine „billige Entschädigung in Geld“, das sog. Schmerzensgeld nach § 847 I (nunmehr § 253 II) BGB, zu. Für nicht-körperliche Beeinträchtigungen der Person – Ehre und Ruf – sieht das BGB keine Möglichkeit einer billigen Entschädigung in Geld vor. Der Gesetzgeber hielt hier die strafrechtlichen Sanktionen, insbesondere die Buße, für angemessen und ausreichend.150 Etwas anderes galt lediglich für die weibliche „Geschlechtsehre“ (§§ 825, 1300 BGB a. F.) und die „Geschäftsehre“. Bei letzterer ging es allerdings wieder um konkrete „reine“ Vermögensschäden (Kreditgefährdung nach § 824 BGB). Wie auch auf anderen Gebieten des Haftungsrechts bedurfte es hier einer langjährigen, von Irrungen und Wirrungen nicht freien, Rechtsprechungsentwicklung, um diese historisch bedingte, enge schadensrechtliche Konzeption aufzubrechen. a) Die Vorgeschichte: Von v. Wächter (1874) bis zu BGHZ 120, 1 (1992) Die Einordnung des Schmerzensgeldes zwischen strafrechtlicher Buße und zivilem Schadensersatz war wohl immer schon umstritten. Bis Mitte des 19. Jahrhunderts herrschte in den deutschen Staaten die Qualifizierung als strafrechtliche Sanktion vor: „Was nicht Ersatz ist, muss Strafe sein.“151 Gelegentlich wurde auch der gänzliche Verzicht auf das Schmerzensgeld als einer Hybridform (Privatstrafe) zwischen Strafrecht und Zivilrecht gefordert. Der Umschwung in Deutschland kam erst, als sich Windscheid 1875 der zuvor von v. Wächter152 begründeten Ansicht anschloss, dass die billige Entschädigung ein zivilrechtlicher Ersatzanspruch für „schmerzliche Empfindungen“ sei.153 Diese Klassifizierung wurde jedoch teuer bezahlt. Damit wurde zum einen die „billige Entschädigung in Geld“ für Nichtvermögensschäden unzutreffend identifiziert mit Gefühlsschadensersatz. Zum anderen geriet dieses sog. Schmerzensgeld unter das Joch des pandektistischen Vermögensschadensbegriffs: „Auch das ist Entschädigung, wenn die dem Verletzten verursachte schmerzliche Empfindung durch Verursachung einer angemessenen Empfindung wieder aufgewogen wird.“154 Das RG übernahm diese Rechtsansicht 150

151

152

153

154

RGZ 140, 392, 395. Dies änderte sich erst durch die Rechtsprechung nach dem Zweiten Weltkrieg. Zum „Schmerzensgeld“ bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen vgl. grdl. BGHZ 26, 349 = NJW 1958, 827 m. Anm. Larenz - Herrenreiter; BGHZ 35, 363 – Ginseng; BGHZ 39, 131 – Fernsehansagerin; BVerfGE 34, 269 – Soraya; st. Rspr. Vgl. dazu Schwerdtner, Das Persönlichkeitsrecht in der deutschen Zivilrechtsordnung, 1977; Baston-Vogt, Der sachliche Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, 1997, S. 94 ff., 109/110; vgl. auch weiter unten im Text (III 2). Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. 2, 2. Aufl. 1869, § 455 Fn 31. Vgl. dazu statt vieler Niemayer, Genugtuung des Verletzten durch Buße, 1972; Nehlsen-v. Stryk, JZ 1987, 119 und Kern, AcP 191 (1991), 247, 256 ff.; Göthel, AcP 205 (2005), 36, 54 ff. und insbes. Ebert, Pönale Elemente im deutschen Privatrecht, 2004, S. 204 ff. jew. m. w. Nachw. C.G. v. Wächter, Die Busse bei Beleidigungen und Körperverletzungen nach dem heutigen gemeinen Recht, 1874. Windscheid, Pandektenrecht, Bd. 2, 4. Aufl. 1875, § 455 Anm. 31 unter Aufgabe seiner vorherigen gegenteiligen Ansicht. Windscheid, a. a. O.

574

Dritter Teil: Schadensrecht

1882 für das seinerzeitige Gemeine Recht.155 Beides wirkt bis heute nach. Das gemeinrechtliche Schmerzensgeld fand in dieser Form 1896 Eingang in das BGB, ohne dass der historische Gesetzgeber zu den Streitfragen um „Rechtsnatur“, Funktion, Bemessungsfaktoren etc. Stellung genommen hätte. Auch als „billige Entschädigung“ eines Nichtvermögensschadens blieb das „Schmerzensgeld“ so eingebunden in das Schadensersatzkonzept des BGB: Ausgleich von etwas „Negativem“ durch etwas „Positives“ bzw. „Fortsetzung des Vermögensschadensersatzes mit anderen Mitteln“ (Schwerdtner).156 Diese Konzeption als zivilrechtlicher Ersatzanspruch ist durch den BGH gleich zu Beginn seiner Rechtsprechung 1952 sehr nachdrücklich bestätigt worden. Das „Schmerzensgeld“ sei ein „an die Stelle des Anspruchs auf Wiedergutmachung von Unlustgefühlen tretende(r) Geldanspruch“.157 Mit dieser Zweckbestimmung als Schadensersatz sei eine Berücksichtigung der Vermögensverhältnisse des Verletzers bei der Bemessung des Schmerzensgeldes nicht vereinbar.158 Drei Jahre später war der Große Zivilsenat des BGH erneut aufgerufen, über die Funktion des Schmerzensgeldes nach § 847 BGB a. F. zu entscheiden. Die Vorlagefrage lautete, ob – entgegen BGHZ 7, 223, aber mit der ständigen Rechtsprechung des RG159 – der Verschuldensgrad bei der Festsetzung der „billigen Entschädigung“ zu berücksichtigen sei. Der Große Zivilsenat bejahte dies.160 Statt jedoch pragmatisch die Faktoren „Billigkeit“ und Inkommensurabilität von Schmerzen und Geldzahlung als Spezifika des sog. Schmerzensgeldes zu betonen und auf die richterliche „Würdigung aller Umstände (des konkreten Falles) nach freier Überzeugung“ abzustellen (§ 287 ZPO), rückt der Große Zivilsenat von der bisherigen in Praxis und Lehre vertretenen Konzeption ab. Das „Schmerzensgeld“ sei ein schadensrechtliches Aliud. Der Anspruch auf „billige Entschädigung in Geld“ nach § 847 BGB a. F. sei kein gewöhnlicher Schadensersatzanspruch, sondern „ein Anspruch eigener Art mit einer doppelten Funktion: Er soll dem Geschädigten einen angemessenen Ausgleich für diejenigen Schäden bieten, die nicht vermögensrechtlicher Art sind, und zugleich dem Gedanken Rechnung tragen, dass der Schädiger dem Geschädigten Genugtuung schuldet für das, was er ihm angetan hat.“161 Mit diesem Ansatz folgt der BGH einerseits weiter der Windscheidschen schadensrechtlichen 155

156

157

158

159 160

161

RGZ 8, 117, 118: Das Schmerzensgeld sei „keine Privatstrafe im technischen Sinne, sondern ein (gewohnheitsrechtlich anerkannter) zivilrechtlicher Ersatzanspruch wegen rechtswidrig erlittener Schmerzen“. Schwerdtner, Das Persönlichkeitsrecht in der deutschen Zivilrechtsordnung, 1977, S. 264. BGHZ 7, 223, 227 = JZ 1953, 40 m. Anm. H. Lehmann: Als Schmerzensgeld sei der Geldbetrag ausreichend, „der zur Beseitigung des verursachten Nachteils notwendig ist“. Anders die ständige Rechtsprechung des RG: Danach stellte schließlich auch die Haftpflichtversicherung des Schuldners einen zu berücksichtigenden Faktor dar: RGZ 136, 60, 61. Vgl. RGZ 136, 60 m. w. Nachw. BGHZ (GS) 18, 149 = NJW 1955, 1675 = JZ 1955, 670 m. Anm. Boehmer. Kritisch dazu u. a. Schiemann, Argumente und Prinzipien bei der Fortbildung des Schadensrechts, 1981, S. 8 ff; E. Lorenz, Immaterieller Schaden, 1981, S. 100 ff. BGHZ (GS) 18, 149: 1. Leitsatz.

§ 9 Schadensersatz

575

Logik einer „emotionalen Differenzhypothese“, wie er andererseits mit diesem pönalen Element diesen Ansatz gleichzeitig sprengt. Diese unvermittelt eingeführte Genugtuungsfunktion162 ist bis auf den heutigen Tag diffus geblieben. Die Genugtuung ist zu einer Art symbolischer Sühne geworden.163 Es bleibt das Problem, wie das „Schmerzensgeld“ in ein ziviles Schadensersatzrecht zu integrieren ist. Folgende Auswege bieten sich de lege lata an: (i) Rückkehr zum Verständnis des „Schmerzensgeldes“ als einer privatrechtlichen Strafe oder Buße,164 (ii) Beschränkung der Sühnefunktion auf die Pönalisierung von extremem sozialen Fehlverhalten (vorsätzliche/absichtliche Schädigung) i. S. von punitive damages,165 (iii) konsequente Re-Interpretation als ziviler Schadensersatz. Letzterer Weg wird hier verfolgt. b) Per se-Personenschaden (danno biologico) und Gefühlsschaden Paradoxerweise hat der Große Zivilsenat 1955 die Genugtuungsfunktion gerade in einer Fallkonstellation eingeführt, auf die sie gar nicht passte, – dem Fall der Schwerstverletzung ohne Empfindungsfähigkeit.166 Dies führte die Rechtsprechung in ein weiteres Dilemma: Die Gerichte entschädigten unbestrittenermaßen bei körperlichen Verletzungen von Personen mit bleibenden Schäden, z. B. Organverlust, diese Behinderung mit dem Schmerzensgeld. Hier war nichts wiederherzustellen; insoweit versagt die Naturalrestitution mit dem Geldersatzanspruch nach § 249 II 1 BGB. Es bleibt lediglich der Ersatz für Vermögensfolgeschäden nach §§ 251, 842, 843 BGB (vermehrter Aufwand, medizinische und pflegerische Betreuungskosten, verminderte Erwerbsfähigkeit). Dem sog. Schmerzensgeld kommt hier eine wichtige Ergänzungsfunktion zu. Die „billige Entschädigung in Geld“ nach § 847 I BGB a. F. dient in der Systematik des BGB-Schadensrechts auch als „Ausgleich“ für einen materiellen Verletzungsschaden einer Person, der

162

163

164

165

166

R. v. Jhering hat im 19. Jahrhundert gelegentlich auch einmal eine zivilrechtliche Satisfaktionsfunktion angesprochen. Ders., Ein Rechtsgutachten, betr. die Gäubahn, JherJb 18 (1879), 1, 41 ff. Die Genugtuungsfunktion ist dann besonders von Degenkolb vertreten worden: ders., Der spezifische Inhalt des Schadensersatzes, AcP 76 (1889), 1. – Zum Begriff der Genugtuung im schweizerischen Obligationenrecht vgl. Roberto, Schweiz. Haftpflichtrecht, 2002, § 34 (S. 262 ff.); Honsell, Schweiz. Haftpflichtrecht, 2000, § 10. Vgl. u. a. Köndgen, Haftpflichtfunktionen, 1976, S. 83 ff; Nehlsen-v. Stryk, JZ 1987, 119; Kern, Die Genugtuungsfunktion des Schmerzensgeldes, AcP 191 (1991), 247 jew. m. w. Nachw. So für Persönlichkeitsrechtsverletzungen im Unterschied zu Schmerzensgeldfällen: Ebert, Pönale Elemente im deutschen Privatrecht, 2004; abl. Klumpp, Die Privatstrafe – eine Untersuchung privater Strafzwecke, 2002; vgl. weiter Pecher, Der Anspruch auf Genugtuung als Vermögenswert, AcP 171 (1971), 44; Kern, AcP 191 (1991), 247. So insbes. Stoll, Gutachten, in: Verh. 45. DJT, Bd. I/1, S. 1; Großfeld, Die Privatstrafe, 1961 (für Persönlichkeitsrechtsverletzungen; abl. Klumpp, Die Privatstrafe, 2002); dazu passend BGHZ 128, 117 – Geiselnahme. BGHZ 18, 149, 156/157.

576

Dritter Teil: Schadensrecht

(i) nicht restituierbar und (ii) kein Vermögensschaden ist.167 Dies ist der grundlegende Unterschied zu den Eigentumsverletzungen. Der nicht restituierbare Schaden an einer wertlosen Sache bleibt unkompensiert. Bei den empfindungsunfähigen Schwerst- und Dauergeschädigten, etwa komatösen Patienten oder hirngeschädigten Unfallopfern, entfiel dagegen nach der neuen Doktrin die Möglichkeit, ein Schmerzensgeld zuzusprechen. Diese Kläger konnten keine Genugtuung über die geleisteten Geldzahlungen empfinden. Folgerichtigerweise hätte man hier nur auf ein symbolisches „Schmerzensgeld“ erkennen können, oder aber (nach der alten Lehre) die schwere Verletzung auch in diesen Fällen der Empfindungsunfähigkeit mit einer angemessen hohen Entschädigung sanktionieren müssen. Inkonsequenterweise tat der BGH, gefangen in der selbst gestellten Genugtuungsfalle, weder das eine noch das andere. Er entschied sich zu einer Art Zwischending, einem mittleren Betrag als „Basisschmerzensgeld“ (Odersky).168 Es dauerte bis zum Beginn der 90er Jahre, dass der BGH diese wenig überzeugende Rechtsprechung169 aufgab. In einem Grundsatzurteil aus dem Jahre 1992 hat er entschieden, dass auch die irreparable „Zerstörung einer Persönlichkeit“, die zur weitgehenden Empfindungsunfähigkeit führt, einen nichtvermögensrechtlichen Verletzungsschaden darstellt, der einen selbständigen Entschädigungsanspruch aus § 847 I BGB a. F. (jetzt § 253 II) begründet.170 Obwohl an der Genugtuungsfunktion-Doktrin des „Schmerzensgeldes“ bisher offiziell festgehalten wird,171 ist durch den Übergang zu einer Multifunktionalität des Schmerzensgeldes dieses Konzept entscheidend relativiert worden. In der Sa167

168 169

170

171

RG, JW 1913, 543 Nr. 7 (bleibende Steifheit des Armes). Vgl. auch schon Motive II, S. 801: „Es wolle nicht einleuchten, weshalb nur das Erdulden eines körperlichen Schmerzes durch Zahlung einer Geldsumme auszugleichen sei, wenn eine ähnliche Ausgleichung wegen aller anderen nicht vermögensrechtlichen Schäden für unstatthaft erachtet werde, zumal gerade die schwersten Verletzungen auch schmerzlos verlaufen können.“ Vgl. BGH, NW 1976, 1147; NJW 1982, 2123. Ebenso BGE 108 II 422, 431 (1982). – Auch im amerikanischen Recht ist dies Gegenstand kontroverser Diskussionen. Der N.Y. Court of Appeals hatte1989 in einem viel beachteten Urteil ebenso entschieden: McDougald v. Garber, 536 N.E.2d 372; anders u. a. Flannery v. United States, 297 S.E.2d 433 (W.V. 1982). – In Europa spricht die Mehrzahl der Privatrechtsordnungen substantiellen Schadensersatz zu. Vgl. Rogers (Hrsg.), Damages for Non-Pecuniary Loss, 2001, S. 257-259. BGHZ 120, 1 = NJW 1993, 781 m. Anm. Deutsch = JZ 1993, 516 m. Anm. Giesen: Infolge eines ärztlichen Behandlungsfehlers kam ein Kind mit einem schweren Hirnschaden zur Welt, der einen weitgehenden, irreparablen Verlust der Wahrnehmungsund Empfindungsfähigkeit zur Folge hatte. Vgl. auch BGH, NJW 1993, 1531 – Ertrinkungsunfall. Der BGH hat dies erst kürzlich wieder bestätigt; sowohl für die Persönlichkeitsrechtsverletzung (BGHZ 128, 1, 15) als auch in dem Fall einer Freiheitsverletzung (BGHZ 128, 117: kriminelle Geiselnahme). Nachdem er in dem Caroline v. Monaco-Fall (erfundenes Exklusivinterview) erneut auch die Präventionsfunktion bemüht hat (BGHZ 128, 1), scheint der BGH neuerdings von einer Tripelfunktion des „Schmerzensgeldes“ auszugehen: Ausgleich, Genugtuung und Prävention! Vgl. zur Multifunktionalität des „Schmerzensgeldes“ auch Steffen, in: FS Odersky, 1996, S. 723.

§ 9 Schadensersatz

577

che ist m. E. für die „billige Entschädigung in Geld“ nach § 253 II (= ex § 847 I) BGB heute wieder von der Geltung der allgemeinen Grundsätze des Haftungsrechts auszugehen. Die Doppelfunktion auch des „Schmerzensgeldes“ als zivilrechtliche Entschädigung besteht in Ausgleich und Prävention.172 Seine im Interesse des primären Rechtsgüterschutzes auch verfassungsrechtlich gebotene Präventivfunktion kann das Haftungsrecht nur ausüben, wenn die Schadenskosten demjenigen angelastet werden, der am besten in der Lage ist, das Risiko zu steuern.173 Gerade in den Fällen, in denen das enge Vermögensschadenskonzept des BGB-Schadensrechts nicht weiter führt, kann eine billige Entschädigungszahlung aus Gesichtspunkten der Prävention und der ausgleichenden Gerechtigkeit legitimiert werden. Mit der Rehabilitierung der „billigen Entschädigung in Geld“ als gleichberechtigter dritter Spur des Schadensersatzes bei Personenverletzungen – neben Naturalrestitution und Kompensation –, die den gleichen haftungsrechtlichen Prinzipien und Funktionen unterliegt, können auch weitere Ungereimtheiten der bisherigen Lehre und Praxis beseitigt werden: (i) Die Übernahme auch des „Schmerzensgeldes“ durch die Haftpflichtversicherung wirft keine zusätzlichen Probleme auf; (ii) der nunmehr erfolgten Einführung eines „Schmerzensgeldes“ auch in der Gefährdungshaftung stehen keine (rechtssystematischen) Bedenken entgegen; (iii) die zivilrechtliche „billige Entschädigung“ steht völlig selbständig neben den strafrechtlichen Sanktionen.174 Bei Personenverletzungen sind danach heute zwei Kategorien des NichtVermögensschadens zu unterscheiden, die mit einer „billigen Entschädigung in Geld“ nach § 253 II BGB auszugleichen sind: (1) der per se-Schaden175 und (2) der klassische Gefühlsschaden. (1) Bei dem per se-Personenschaden handelt es sich um eine nicht restituierbare Verletzung der – physischen oder psychischen – Integrität. Dies reicht etwa von „körperlichen Beeinträchtigungen als solchen“ wie dem Verlust eines Körperorgans – Mittelfinger, Hand, Arm etc. – über die bleibende Behinderung – Steifheit von Arm oder Bein, seelische Traumatisierung – bis zur Vernichtung tiefgefrorenen Spermas.176 Dazu zählen auch Fallkonstellationen wie die „Zerstörung der

172 173

174

175

176

Anders BVerfG, NJW 2000, 2187, 2188. Zutr. insbes. Bullinger, Verfassungsrechtliche Aspekte der Haftung, in: FS v. Caemmerer, 1978, S. 297 ff., der zwischen Ausgleichs-, Schadensanlastungs- und Präventivfunktion der Haftung unterscheidet. Grdl. zur „market deterrence“: Calabresi, The Costs of Accidents, 1970. Vgl. dazu BGH, NJW 2005, 215 – „Babyglück“; BGHZ 128, 117 = NJW 1995, 781 – Geiselnahme; Ebert, Pönale Elemente im deutschen Privatrecht, 2004. Die Persönlichkeitsrechtsverletzungen (Privatheit, Autonomie etc.) sind der zweite prominente Anwendungsfall der per se-Schäden. Vgl. van Gerven, Remedies for Infringements of Fundamental Rights (2004) 10 European Public Law 261, 276. – E. Lorenz, Immaterieller Schaden und „billige Entschädigung in Geld“, 1981, war einer der ersten deutschen „Theoretiker“ des per se-Schadens, ohne allerdings den Begriff zu verwenden. BGHZ 124, 52 = NJW 1994, 127 = JZ 1994, 463 m. Anm. Rohe. Es bleibt ein per seSchaden, gleich ob man diese Zerstörung – wie der BGH – als Körperverletzung oder

578

Dritter Teil: Schadensrecht

Persönlichkeit“ durch Verkehrs- und Medizinunfälle. Der Verlust eines Organs ist schon bisher umstandslos unter das traditionelle Schmerzensgeld subsumiert worden, obwohl es sich nicht um einen „immateriellen“ Schaden im engeren Sinne handelt.177 Die Selbständigkeit dieser Fallgruppe der per se-Schäden ist erst in jüngerer Zeit in das Bewusstsein getreten. Dem per se-Personenschaden entspricht eine Entwicklung im italienischen Schadensrecht, die dort unter der Bezeichnung danno biologico behandelt wird. Im italienischen Recht steht der Gesundheitsschaden (danno biologico) heute neben dem „Immaterial“schaden (danno morale) und dem Vermögensschaden (danno patrimoniale). Der danno biologico ist als objektive Verletzung der physischen und psychischen Gesundheit – unabhängig von seiner Heilbarkeit – „in sich und für sich betrachtet“ ein kompensationsbedürftiger Schaden nach Art. 2059 C. civ.178 (2) Daneben gibt es weiterhin den subjektiven immateriellen Verletzungsbegleitschaden, d. h. die erheblichen verletzungsbedingten (vorübergehenden) Beeinträchtigungen des physischen, psychischen oder emotionalen Wohlbefindens – den sog. Gefühlsschaden.179 Hierzu zählen nicht nur die klassischen Schmerzen, sondern etwa auch die Todesangst des Opfers bei der Geiselnahme.180 Per se-Schaden und Gefühlsschaden (§ 253 II BGB) stehen als selbständige Schadenskategorien neben dem Vermögensschaden (§ 251 BGB) und den Wiederherstellungskosten (§ 249 II 1 BGB). Alle vier Schadensarten können im Prinzip nebeneinander geltend gemacht werden. Nach den hier entwickelten Grundsätzen setzt der per se-Schaden seine Nicht-Restituierbarkeit voraus. Per seSchadensersatz und Ersatz von Wiederherstellungskosten könnten aber in Fällen gescheiterter Behandlungsversuche nebeneinander anfallen. c) „Billige Entschädigung in Geld“ auch bei Tötung? Der Übergang zu einer „billigen Entschädigung“ für nicht restituierbare „per sePersonenschäden“ führt m. E. in letzter Konsequenz zu der Anerkennung eines originären Entschädigungsanspruchs der (nahen) Angehörigen in Tötungsfäl-

177

178

179

180

ob man sie als Persönlichkeitsverletzung qualifiziert. Vgl. dazu Voß, Vernichtung tiefgefrorenen Spermas als Körperverletzung?, 1997 und oben im Text (§ 5 A II 5 b). Vgl. dazu die vielfach auch als „Gliedertaxen“ apostrophierten Schmerzensgeldtabellen (Nachweise in Fn. 190). Grdl. Cass. Civ. (it.), 12.05.2003/31.05.2003, Foro it. I 2003, 2272 ff. m. Anm. Navaretta. Vgl. dazu Busnelli, Il danno biologico: dal diritto vivente al diritto vigente, 2001; als deutschsprachige Darstellung ders., Der Gesundheitsschaden: eine italienische Erfahrung – ein Modell für Europa?, in: Jahrbuch des italenischen Rechts, 2001, S. 17; G. Bender, Personenschaden und Schadensbegriff, 1992. – Die Entwicklung des zivilrechtlichen danno biologico ist maßgeblich mit beeinflusst worden durch das Grundrecht auf Gesundheit in Art. 32 der italienischen Verfassung. Dies entspricht verbreiteter internationaler Praxis. – Anders insbes. E. Lorenz, Immaterieller Schaden und „billige Entschädigung in Geld“, 1981, der die Entschädigung auf „äußere immaterielle Verletzungs- und Verletzungsfolgeschäden“ beschränken will. Vgl. etwa BGHZ 128, 117 = NJW 1995, 781 – Geiselnahme.

§ 9 Schadensersatz

579

len.181 Dafür sind mit der 1990 vollzogenen Abkehr von der Moritur-Doktrin in § 847 I 2 BGB a. F., d. h. dem Übergang zu der uneingeschränkten Vererblichkeit der in der Person des Verstorbenen noch entstandenen eigenen Schmerzensgeldansprüche, und mit der bereits angesprochenen, 1992 erfolgten, Zuerkennung von „Schmerzensgeld“ auch in den Fällen der „Zerstörung der Persönlichkeit“ die strukturellen Vorentscheidungen gefallen. Ob man etwa bei einem Flugzeugabsturz wegen der kurzen, aber intensiven Todesangst der Opfer vor dem Aufprall182 bzw. bei mehr oder weniger kurzer Überlebensdauer der Opfer nach dem Aufprall einen „Schmerzensgeld“anspruch noch in der Person der zu Tode Gekommenen entstehen lässt, der auf die Angehörigen übergeht, – oder diesen gleich als originären Anspruch – „proprio iure“ – der hinterbliebenen Angehörigen begründet, macht im Ergebnis keinen Unterschied mehr. Entscheidend ist die zivilrechtliche Sanktionsbedürftigkeit dieses schwersten, nicht restituierbaren Personenschadens, unbeschadet ggf. von sonstigen Ansprüchen Dritter. Konstruktiv wird hier nur die Konsequenz aus der Emanzipation des „Schmerzensgeldes“ als selbständigen dritten Elements des Schadensrechts gezogen: Die „billige Entschädigung in Geld“ nach § 253 II BGB ist aus präventiver Sicht erforderlicher „Ersatz“ für die Verletzung des höchsten Rechtsgutes, das die Rechtsordnungen kennen,183 und tritt in diesen Fällen neben die Kompensation des (Reflex-)Vermögensschadens der unterhaltsberechtigten Hinterbliebenen nach §§ 844, 845 BGB und konkreter Schockschäden naher Angehöriger. Die schuldhaft verursachte Tötung führt zu einem per se-Reflexschaden der Angehörigen, vergleichbar dem Reflexvermögensschaden hinsichtlich des Unterhaltsverlusts. Die Entschädigung ist an die Angehörigen, den Lebenspartner184 oder – bei fehlenden Angehörigen – an eine Wohlfahrtseinrichtung zu zahlen. Die Entschädigung Angehöriger in Tötungsfällen ist

181

182

183

184

Dafür Verh. 45. DJT: Gutachten Stoll, Bd. I/1, 1964, S. 1, 145 ff.; Beschluss Bd. II, C 127: „Es sollte ferner erwogen werden, ob in Fällen der Tötung den Angehörigen des Getöteten ein Schmerzensgeld zu gewähren ist.“ Vgl. dazu auch Odersky, Schmerzensgeld bei Tötung naher Angehöriger, 1989, der sich zur Entlastung der Rechtsprechung für eine entsprechende gesetzliche Regelung ausspricht. Dies entspricht der Rechtslage in den meisten Ländern. Als detaillierte rechtsvgl. Darstellung vgl. Stahmer, Entschädigung von Nichtvermögensschäden bei Tötung, 2004. Schadensersatzansprüche wegen Todesangst ohne sonstige Rechtsgutverletzung werden zumeist abgelehnt. Ebenso pointiert Adams, Analyse der Gefährdungs- und Verschuldenshaftung, 1985, S. 177/178: „Es erscheint jedoch offensichtlich, dass die zivilrechtlich sanktionsfrei mögliche Tötung einer großen Gruppe von Menschen zum „Nulltarif“ einen nicht hinnehmbaren wohlfahrtswidrigen Anreiz auf Umfang und Ausübungsweise der mit tödlichen Unfällen verbundenen Tätigkeiten vermittelt. Eine solche Rechtslage erscheint kaum vereinbar mit den in den Artikeln 1 und 2 GG enthaltenen Grundrechten auf Schutz der Menschenwürde und des Rechts auf Leben.“ Auch hier bleibt bereits de lege lata - bei Ansprüchen nach §§ 844, 845 BGB – die deutsche Schadensersatzpraxis hinter dem westeuropäischen Standard zurück. Vgl. dazu Ferrari, RabelsZ 56 (1992), 757; ders., ZEuP 1997, 1122 m. w. Nachw.

580

Dritter Teil: Schadensrecht

in der Mehrheit der europäischen Staaten anerkannt.185 In England beispielsweise ist ein fester Betrag von £ 10 000 für „bereavement damages“ im Fatal Accident Act festgesetzt. In den Niederlanden ist ein vergleichbarer Lösungsansatz im Gesetzgebungsprozess. Bei dieser „Entschädigung für Tötung“ handelt es sich – wie in erster Linie bei den Persönlichkeitsverletzungen anerkannt186 – nicht um ein „Schmerzensgeld“ nach § 253 II BGB, sondern um einen Rechtsbehelf, der unmittelbar auf den verfassungsrechtlichen Schutzauftrag des Staates für das höchste personale Rechtsgut Leben (Artt. 1 I und 2 II 1 GG) zurückzuführen ist.187 Auf eine weitere an Bedeutung gewinnende Fallkonstellation sei in diesem Kontext eingegangen. Bei dem fortgeschrittenen Stand der Pränatalmedizin kommt es immer häufiger vor, dass ein Fötus infolge eines ärztlichen Behandlungsfehlers „abstirbt“. Auch hier stellt sich die Frage, ob ein fingierter Schmerzensgeldanspruch noch in der „Rechtsperson“ des Fötus entstanden ist, der dann auf die Mutter/die Eltern übergeht (gewissermaßen ein umgekehrter Fall des „nasciturus“), oder ob unmittelbar in der Person der Mutter/der Eltern ein originärer Anspruch auf „billige Entschädigung in Geld“ wegen der Tötung des vorgeburtlichen Lebens entsteht. Der EuGHMR hat diese Verfügbarkeit einschlägiger zivilrechtlicher Schadensersatzansprüche vorausgesetzt, als er in der Rechtssache Vo die Frage, ob der Rechtsschutz ungeborenen Lebens durch Art. 2 EMRK gewährleistet wird, offen gelassen hatte.188 d) Höhe der „billigen Entschädigung in Geld“ Bei Ansprüchen, die auf eine angemessene und billige Entschädigung in Geld gerichtet sind, ist die Festsetzung der Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt. Gleichwohl ist der Kläger nach der neueren BGH-Rechtsprechung gehalten, um dem Bestimmtheitsgebot der Klage nach § 253 II Nr. 2 ZPO zu genügen, nicht nur die tatsächlichen Grundlagen für den Entschädigungsanspruch, sondern auch die Größenordnung des geltend gemachten Betrages so genau wie möglich anzugeben. Dies zieht jedoch dem Ermessen des Gerichts bei der Festsetzung eines angemessenen Schmerzensgeldes keine Grenze. Das Gericht ist etwa nicht gehindert, ein den Mindestbetrag des Klägers um das Doppelte übersteigendes Schmerzensgeld festzusetzen.189 Die Gerechtigkeit bei der Bestimmung einer billigen Entschädigung beruht im Wesentlichen auf der Gleichbehandlung gleichliegender Fälle. Dazu bedient man 185

186

187

188

189

Vgl. dazu die Nachweise bei Rogers (Hrsg.), Damages for Non-Pecuniary Loss in a Comparative Perspective, 2001, S. 262 ff. – Auch Art. 10:301 (1) der Principles of European Tort Law sieht ein Angehörigenschmerzensgeld in Tötungsfällen vor. Grdl. BGHZ 128, 1, 15 = JZ 1995, 360 m. Anm. Schlechtriem – C. v. Monaco I; vgl. aber auch bei Personenverletzungen BGHZ 120, 1, 5. In seiner Entscheidung über die unterschiedliche Schmerzensgeldbemessung in Personenschadens- und in Persönlichkeitsrechtsfällen ist das BVerfG nicht auf das verfassungsrechtliche Gebotensein einer zivilrechtlichen Kompensation der Tötung von Leben eingegangen: BVerfG, NJW 2000, 2187. EuGHMR, 8.7.2004, Vo/Frankreich, Beschwerde-Nr. 53924, NJW 2005, 727 m. Anm. Groh/Bertalot (S. 713); vgl. dazu schon oben im Text (§ 5 A I 1). BGH, NJW 1996, 2425, 2427.

§ 9 Schadensersatz

581

sich international umfangreicher Tabellenwerke, die mehr oder weniger detailliert die in Einzelfällen festgesetzten Entschädigungen dokumentieren.190 Was die Bemessung im Allgemeinen anbelangt, waren die deutschen Gerichte traditionell sehr zurückhaltend.191 Das hat sich mittlerweile geändert. In dem klassischen Feld des Schmerzensgeldes bei Körperverletzungen werden heute in schweren Fällen bis zu € 250 000,- und mehr zugesprochen. Kriterien für die Höhe sind die Art und Schwere der Verletzung, das Ausmaß der physischen, psychischen und emotionalen Beeinträchtigung, der Grad des Fehlverhaltens etc.192 Eine Erheblichkeitsschwelle für die Festsetzung einer billigen Entschädigung bei Personenschäden besteht im deutschen Privatrecht nicht. Sie sollte mit der Schadensersatzrechtsreform 2002 eingeführt werden, ist jedoch nicht Gesetz geworden. Sie wird aber gleichwohl gelegentlich von den Gerichten praktiziert.193 Während die englischen Gerichte eine ähnlich abgewogene Schmerzensgeldrechtsprechung praktizieren,194 ist das Bild in den USA völlig anders.195 Für die Festsetzung der Schadensersatzbeträge für non pecuniary losses (pain & suffering, emotional distress, loss of consortium etc.) durch die Civil Juries gilt ähnliches wie für die punitive damages awards, so dass auf das nachfolgende Kapitel verwiesen werden kann. Die Versuche der einzelstaatlichen Gesetzgeber, Höchstbeträge für das Schmerzensgeld einzuführen, sind z. Tl. von den Gerichten als verfassungswidrig zurückgewiesen worden.196 2 Billige Entschädigung von Nichtvermögensschäden bei Persönlichkeitsverletzungen197 Die Fixierung auf den Vermögensschadensersatz im Privatrecht Deutschlands des 19. Jahrhunderts führte zur Vernachlässigung der actio iniuriarum aestimatoria und mit ihr des deliktsrechtlichen Schutzes nicht-körperlicher Persönlichkeitsinteressen.198 „Ein allgemeines subjektives Persönlichkeitsrecht ist dem geltenden 190

191

192 193 194

195

196

197

198

Vgl. u. a. Hacks/Ring/Böhm, Schmerzensgeldbeträge, 19. Aufl. 1999; Slizyk/Schlindwein, IMMDAT Die Schmerzensgeld-Datenbank, 2001; Jaeger/Luckey, Schmerzensgeld, 2. Aufl. 2005. Teplitzky hatte noch 1966 die deutsche Schmerzensgeld-Rechtsprechung als eines der „traurigsten Kapitel im Buch der Zivilrechtsprechung“ bezeichnet. Ders., NJW 1966, 388. Vgl. dazu auch Ott/Schäfer, Schmerzensgeld bei Körperverletzungen. Eine ökonomische Analyse, JZ 1990, 563. Vgl. dazu Lange/Schiemann, Schadensersatz, § 7 V 3 (S. 440 ff.). Vgl. BGH, NJW 1992, 1043. Vgl. dazu Cane, Atiyah’s Accidents, Compensation and the Law, 1993, S. 183 ff.; Rogers (Hrsg.), Damages for Non-Pecuniary Loss in a Comparative Perspective, 2001, S. 56 ff. Vgl. dazu insbes. die kritische Bestandsaufnahme in ALI (ed.), Reporters’ Study – Enterprise Responsibility for Personal Injury, Bd. II, 1991, S. 199-230 m. w. Nachw. Als einen Überlick über die uneinheitliche Rechtsprechung vgl. Note, Constitutional Challenges, 63 Wash. L. Rev. 653 (1988). Als rechtsvgl. Überblick siehe G. Wagner, Geldersatz für Persönlichkeitsverletzungen, ZEuP 2000, 200 m. w. Nachw. Vgl. hierzu ausführlich oben im Text (§ 5 B I).

582

Dritter Teil: Schadensrecht

bürgerlichen Recht fremd“, stellte bekanntlich das RG 1908 – zutreffend – fest.199 Eine Beendigung dieser restriktiven Linie, was den Schutz der Persönlichkeitsinteressen anbelangt, erfolgte erst 1954 mit der Schacht-Leserbrief-Entscheidung des BGH.200 Maßgeblich für diesen Bruch mit einer über 100jährigen Tradition war die neue Verfassung der Bundesrepublik Deutschland („Grundgesetz“ 1949) mit ihren alle staatliche Gewalt unmittelbar bindenden Grundrechten. Der Einbau dieses neuen Persönlichkeitsschutzes in das vorkonstitutionelle BGB erwies sich jedoch als ungemein schwierig. Dies galt insbesondere für die Durchsetzung einer Entschädigung in Geld bei der Verletzung von Persönlichkeitsinteressen. In den wenigsten Fällen von Eingriffen in Persönlichkeitsrechte war ein Vermögensschaden gegeben. Die Möglichkeit einer billigen Entschädigung in Geld war jedoch beschränkt auf die Verletzung der drei personalen Rechtsgüter Körper, Gesundheit und Freiheit. In der grundlegenden Herrenreiter-Entscheidung201 bemühte der BGH denn auch eine etwas konstruierte Analogie zur Freiheitsverletzung („Freiheitsberaubung im Geistigen“). Diese Rechtsprechung setzte sich in der Folgezeit durch, abgesegnet durch das BverfG;202 aber bis zuletzt kritisiert im Schrifttum.203 Später griff man zur Begründung – wie schon bei der Konstituierung des Persönlichkeitsschutzes in der Schacht-Leserbrief-Entscheidung – unmittelbar auf die Artt. 1 I und 2 I GG zurück. Ohne die Anerkennung eines Anspruchs auf Geldersatz bei erheblichen Eingriffen in das „allgemeine Persönlichkeitsrecht“ bestehe eine Lücke im Persönlichkeitsrechtsschutz, die mit der hohen verfassungsrechtlichen Bewertung dieser Rechtsgüter nicht zu vereinbaren sei.204 Dieser vermeintliche Sonderstatus des Geldersatzes bei Persönlichkeitsverletzungen hat dazu geführt, dass der Persönlichkeitsschutz bei der Neuregelung des „Schmerzensgeldes“ in § 253 II BGB durch die Schadensersatzrechtsreform 2002 nicht berücksichtigt worden ist.205 Er gilt als Rechtsschutz sui generis. Die Persönlichkeitsrechtsverletzungen sind neben den nicht-restituierbaren Personenschäden die zweite wichtige Kategorie von per se-Schäden.206 Die Verletzung ist der Schaden. Am weitesten verselbständigt hat sich diese Entwicklung beim Schutz der Privatheit im französischen Recht. Durch deren Loslösung aus dem allgemeinen Deliktsrecht der Artt. 1382 ff. C. civ. und der gesonderten Regelung in Art. 9 C. civ. ist es zu einem eigenständigen Delikt geworden.207

199 200 201 202 203 204

205

206

207

RGZ 69, 401, 403 – Nietzsche-Briefe. BGHZ 13, 334 = NJW 1954, 1404 = JZ 1954, 698 m. Anm. Coing. BGHZ 26, 349, 356 = NJW 1958, 827. BVerfGE 34, 269 = NJW 1973, 1221 – Soraya. Vgl. statt vieler Diederichsen, AcP 198 (1998), 171 m. w. Nachw. BGHZ 128, 1, 15 = NJW 1995, 861 = JZ 1995, 360 m. Anm. Schlechtriem – C. v. Monaco I. Zur Aufnahme der „sexuellen Selbstbestimmung“ in § 253 II BGB vgl. oben im Text (§ 5 A II). Vgl. W. van Gerven, Remedies for Infringements of Fundamental Rights (2004) 10 European Public Law 261 = ders., in: Brüggemeier (Hrsg.), Transnationalisierung des Rechts, 2004, S. 67. Vgl. dazu detaillierter oben in dem Kapitel über Persönlichkeitsschutz ( § 5 B I 1 b).

§ 9 Schadensersatz

583

Bei den Persönlichkeitsverletzungen steht weniger der Ausgleich als die Prävention und die Genugtuung (satisfaction) für den Betroffenen im Vordergrund.208 Bei einfachen Verletzungen ist der nominelle Schadensersatz eine angemessene Sanktion. Im deutschen Recht ist die Zuerkennung einer billigen Entschädigung in Geld immer noch von einer erheblichen Verletzung („schwerer Eingriff“) abhängig. Die Entschädigungspraxis zum Persönlichkeitsschutz ist im Vergleich zu der Schmerzensgeldrechtsprechung bei Körperverletzungen des öfteren als ein „Sonderrecht für Prominente“ kritisiert worden.209 Das BVerfG hatte hierzu in einer Entscheidung aus dem Jahr 2000 Stellung zu nehmen.210 Eltern hatten die Verfassungsbeschwerde gegen ein Urteil erhoben, in dem ihnen für den Verlust ihrer drei Kinder bei einem Verkehrsunfall € 35 000 (Vater) resp. € 20 000 (Mutter) als Schockschadensersatz zugesprochen worden war.211 Dies wurde kontrastiert mit einer Entschädigung von € 90 000 in einem Massenmedienfall.212 Das BVerfG sah keine verfassungsrechtlich bedenkliche Ungleichbehandlung. Die hohen Beträge bei Persönlichkeitsverletzungen durch Massenmedien wären dadurch gerechtfertigt, dass diese Eingriffe zumeist vorsätzlich und zur Gewinnerzielung erfolgten, was bei Körperverletzungen regelmäßig nicht der Fall sei. IV Exkurs: Punitive Damages im amerikanischen Recht Hatte sich schon die collateral source-Regel von den strengen Grundsätzen des Schadensausgleichs durch ziviles Haftungsrecht entfernt, so gilt dies erst recht für die punitive damages.213 Hier scheint das moderne Haftungsrecht zurückzukehren zu seinen römisch-rechtlichen Anfängen einer engen Symbiose mit dem Strafrecht. Punitive damages sind Strafschadensersatz. Neben den normalen Schadensersatz für Vermögens- und Nicht-Vermögensschäden (compensatory damages) tritt hier zusätzlich die Bestrafung von gesellschaftlich besonders inkriminiertem Verletzungsverhalten durch „exemplary damages“. Damit sind zugleich die beiden zentralen Elemente der punitive damages angesprochen: - Es geht um Abschreckung durch Bestrafung von Verhalten mit zivilrechtlichen Mitteln, d. h. Geldzahlung an das Opfer bzw. dessen Hinterbliebenen. Problematisch ist daran zum einen, dass diese Pönalisierung außerhalb des materiell-, verfahrens- und verfassungsrechtlichen Rahmens stattfindet, der für ein Straf208

209 210 211 212 213

Grdl. BGH, NJW 2005, 215 – „Babyglück“; NJW 1996, 984 (Sohn von C. v. Monaco); BGHZ 128, 1 = NJW 1995, 861 – C. v. Monaco I. Vgl. u. a. schon früh Knieper, ZRP 1974, 137. BVerfG, NJW 2000, 2187. OLG Hamm, DAR 1995, 447. Der BGH hatte die Revision nicht angenommen. OLG Hamburg, NJW 1996, 2870 – C. v. Monaco (Folgeentscheidung zu BGHZ 128, 1). „Punitive damages are damages, other than compensatory or nominal damages, awarded against a person to punish him for his outrageous conduct.“ Restatement (Second) Torts, 1977, § 908 (1). Vgl. dazu u. a. Kircher & Wiseman, Punitive Damages: Law and Practice, 2000; Owen, Products Liability Law, 2005, § 18 (S. 1119 ff.) m. w. Nachw. in Fn. 8. Als deutschsprachige Darstellung s. Mörsdorf-Schulte, Funktion und Dogmatik US-amerikanischer punitive damages, 1999.

584

-

Dritter Teil: Schadensrecht

verfahren vorgesehen ist. Zum anderen wird dieser Bestrafungseffekt wieder dadurch relativiert, dass die spezifischen zivilrechtlichen Institute wie vicarious liability und Haftpflichtversicherung im Prinzip auch auf die punitive damages Anwendung finden. Es geht (2) um Bereicherung (windfall) des Geschädigten, denn die punitive damages werden definitionsgemäß zusätzlich zu dem regulären Ersatz wirtschaftlicher und nicht-wirtschaftlicher Einbußen (compensatory damages) zugesprochen.

Die Rechtfertigung hierfür findet sich im amerikanischen Rechts- und Gesellschaftssystem: (i) Punitive damages übernehmen de facto Schadensausgleichsfunktionen, insbesondere was die Bezahlung der Anwaltsgebühren und Gerichtskosten anbelangt, und sie übernehmen – bei Personenschäden – eine Quasi-Sozialversicherungsfunktion214. (ii) Andererseits schaffen die windfall-Effekte der punitive damages i. V. m. den contingent fee-System der Anwaltshonorare Anreize für Geschädigte und Anwälte, zu klagen. Dies liefert die Grundlage für die effektive Wahrnehmung der Funktion des Haftungsrechts, schnell und situativ auf gesellschaftliche Fehlentwicklungen zu reagieren und sozialschädliches Verhalten zu sanktionieren. Die negative Seite dieser Medaille ist ein mittlerweile öffentlichen Anstoß erregendes Ausmaß an „frivolous litigation“, das den „Lawyer“ heute in den USA zu einem Berufsstand mit extremer Negativ-Reputation hat werden lassen.215 Die exemplary/punitive damages entwickelten sich im englischen Common Law erst im 18. Jahrhundert.216 Heute kommt ihnen in England nur noch geringe Bedeutung zu.217 In ihrer modernen Form sind sie dagegen, nach anfänglichen Widerständen,218 eine Charakteristikum des amerikanischen Privatrechts geworden.219 Punitive damages haben ihr Hauptanwendungsfeld im Haftungsrecht. Im Vertragsrecht sind sie eher die Ausnahme, aber grundsätzlich nicht ausgeschlossen.220 Strafschadensersatz kann nicht selbständig eingeklagt werden. Er ist ab214

215

216 217

218

219

220

Das paradoxe Ergebnis der Wahrnehmung dieser Funktion durch das Common Law in peronal injury cases war die Krise der Haftpflichtversicherung in den 80er Jahren. Vgl. dazu Priest, The Current Insurance Crisis and Modern Tort Law, 96 Yale L.J. 1521 (1987). Zu Beginn des 20. Jahrhunderts konnte das noch humoristisch thematisiert werden: Smith, Evolution of the Ambulance Chaser, 14 The Green Bag 264 (1902). Vgl. Großfeld, Die Privatstrafe, 1961, S. 36 ff. m. w. Nachw. Grdl. Rookes v Barnard [1964] AC 1129 (HL); vgl. dazu weiter Burrows in Clerk & Lindsell, Torts, 2000, paras. 29-121 ff. „The idea (of punitive damages) is wrong. It is a monstrous heresy. It is unsightly and unhealthy excrescence, deforming the symmetry of the body of the law.“ Fay v. Parker, 53 N.H. 342, 382 (1872). Zu Tradition und Bedeutung der punitive damages vgl. Molzof v. United States, 502 U.S. 301 (1992). Der U.S. Supreme Court sucht hier (in einer wrongful death-Klage unter dem Federal Tort Claims Act) punitive damages von Fällen des Nichtvermögensschadens abzugrenzen. Repräsentative Fälle sind missbräuchliche Entlassungen und Fehlverhalten von Versicherungsgesellschaften. Vgl. etwa Hawkins v. Allstate Insurance Co., 733 P.2d 1073 (Ariz. 1987): punitive damages gegen Versicherungsgesellschaft wegen eklatanter

§ 9 Schadensersatz

585

hängig von dem Erfolg der Klage in der Hauptsache. Die Zuerkennung von nominalem Schadensersatz, etwa in Fällen von constitutional torts und civil rightsKlagen, ist ausreichend.221 Die Voraussetzungen, wann und in welchem Umfang auf punitive damages erkannt werden kann, sind weitgehend unbestimmt. Die Abgrenzung zur Entschädigung von Nicht-Vermögensschäden bleibt problematisch.222 Anhaltspunkte liefert – wenn überhaupt – die Gerichtspraxis der einzelnen Staaten. Generell ist Strafschadensersatz zulässig, um gesellschaftlich besonders „anstößiges“ Verhalten zu sanktionieren.223 Die Höhe der punitive damages wird durch die Geschworenen festgesetzt. Sie unterliegen dabei lediglich einer Missbrauchskontrolle durch die Berufsrichter. Als Bemessungsfaktoren spielen unterschiedliche Aspekte eine Rolle: Art und Schwere der Verletzung, Beziehung zwischen den Parteien, finanzielle Situation von Opfer und Verletzer, Ausmaß des Verstoßes gegen öffentlichen Anstand und die guten Sitten etc.224 Die punitive damages haben jedoch schon lange ihre Fixierung auf personales Fehlverhalten aufgegeben. Die Unternehmenshaftung ist ihr prominentestes Anwendungsfeld geworden.225 Dies impliziert u. a. dreierlei: (i) Punitive damages werden auch in Verbindung mit strict liability verhängt, wenn das Unternehmens“verhalten“, insbesondere Entscheidungen auf der Führungsebene, ausreichenden Anlass dazu bietet.226 Hier taucht das leidige konstruktive Problem der Zurechnung von Fehlverhalten des Leitungspersonals zur Korporation wieder auf. (ii) Die Grundsätze der vicarious liability finden zunehmend Anwendung auf Fälle der Sanktionierung von Mitarbeiterverhalten mit Strafschadensersatz.227 Unklar ist, ob dies nur dann gilt, wenn zusätzlich ein Fehlverhalten des Arbeitgebers

221 222 223

224

225

226 227

Verletzung ihrer Vertragspflichten; Hodges v. S.C. Toof & Co., 833 S.W.2d 896 (Tenn. 1992): Entlassung eines Mitarbeiters wegen Geschworenentätigkeit (jury service). In Vertragsbeziehungen dient zumeist betrügerisches Verhalten (fraud) als Voraussetzung für punitive damages. Vgl. dazu als besonders extremes Beispiel BMW of North America v. Gore, 646 So.2d 619 (Alab.1994), aufgehoben durch den U.S. Supreme Court, 517 U.S. 559 (1996); vgl. dazu weiter unten im Text. Carey v. Piphus, 435 U.S. 247 (1978). Vgl. dazu Molzof v. United States, 502 U.S. 301 (1992). Das Restatement (Second) Torts, 1977, § 908 (2) definiert die Voraussetzungen wie folgt: „punitive damages may be awarded for conduct that is outrageous, because of the defendant’s evil motive or his reckless indifference to the rights of others.“ Als einen anschaulichen Versuch, die Bemessungsgrenzen zu präzisieren, vgl. Hodges v. S.C. Toof & Co., 833 S.W.2d 896 (Tenn. 1992); s. weiter Sunstein, Punitive Damages: How Juries Decide, 2002. Hier werden die spektakulären Millionen dollars awards ausgeworfen. Spitzenbetrag sind wohl unverändert die 3 Mrd. $, die die Jury eines texanischen Ditriktgerichts gegen Texaco verhängt hat: Texaco, Inc. v. Pennzoil Co., 729 S.W.2d 768 (1987); cert. dismissed, 485 U.S. 994 (1988): Dort ging es um die Verleitung zum Vertragsbruch eines Übernahmevertrages zwischen Getty und Pennzoil. Der Schadensersatz selbst betrug hier allerdings $ 7,75 Mrd! Die punitive damages sind in der Berufungsinstanz (Court of Appeals) auf $ 1 Mrd. reduziert worden; cert. dismissed, 485 U.S. 994 (1988). Vgl. statt vieler Grimshaw v. Ford Motor Co., 174 Cal. Rptr. 348 (Ct.App. 1981). Vgl. u. a. Rodebush v. Oklahoma Nursing Homes, Ltd., 867 P.2d 1241 (Okla. 1993); Albuquerque Concrete v. PAN AM Services, Inc., 879 P.2d 772 (N.M. 1994).

586

Dritter Teil: Schadensrecht

(„corporate culpability“) hinzukommt. Die Restatements (Second) of Agency (§ 217C) und Torts (§ 909) haben in gleichlautenden Formulierungen versucht, diese Voraussetzungen zu präzisieren.228 (iii) Sind die Unternehmen – unmittelbar oder „vicariously“ – Adressat von punitive damages, stellt sich das Folgeproblem, ob Deckung durch die Haftpflichtversicherung gegeben ist.229 Einige Gerichte haben den Versicherungsschutz für punitive damages für unwirksam erklärt.230 Das größte Regelungsproblem bei den punitive damages bleiben jedoch die Unbestimmtheit ihrer Anwendungsvoraussetzungen und die weitgehende JuryDiskretion bei deren Festsetzung. Die (berufs-)richterliche Kontrolle der JuryPraxis erscheint hierzu nicht ausreichend. In dem Ford Pinto-Fall ist beispielsweise ein Jury Award von $ 125 Mill. Strafschadensersatz von dem Berufsrichter (trial judge) auf $ 3,5 Mill. herabgesetzt worden!231 Die Einzelstaaten haben versucht, teils durch die Gerichte, teils durch die Gesetzgebung, dieser Beliebigkeit entgegenzuwirken. Ein Schritt war, die Anforderungen an das Beweismaß zu erhöhen. Statt des Regel-Beweismaßes der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (preponderance of evidence)232 wird zumeist verlangt: „clear and convincing evidence“, dass der Beklagte sich absichtlich und rücksichtslos über die Integritätsinteressen anderer hinweggesetzt hat.233 Darüber hinaus gibt es Initiativen der Staaten, eine Obergrenze für punitive damages einzuführen, sei es durch absolute Höchstbeträge oder durch eine Art relativer Anbindung an die Höhe des Schadensersatzes. Teilweise versuchen die Staaten bei dieser Gelegenheit durch sog. extraction statutes an dem Strafschadensersatz finanziell zu partizipieren.234 Andere Staaten wiederum haben aus diesen Schwierigkeiten die Konsequenz gezogen und die punitive damages ganz abgeschafft.235 Diese in Inhalt und Form unterschiedlichen Ansätze der Einzelstaaten haben die Unübersichtlichkeit der Rechtslage nur noch erhöht. Forderungen nach einem Bundes-Modellgesetz blieben bisher unerfüllt. Vor diesem Hintergrund hat in den 228

229

230

231 232 233 234

235

Danach können punitive damages gegen die „Geschäftsherrn“ (principals) für Handlungen ihrer Mitarbeiter verhängt werden, wenn: „ (a) the principal authorized the doing and the manner of the act, or (b) the agent was unfit and the principal was reckless in employing him, or (c) the agent was employed in a managerial capacity and was acting in the scope of employment, or (d) the principal or a managerial agent of the principal ratified or approved the act.“ Vgl. dazu auch Kircher & Wiseman, Punitive Damages: Law and Practice, 2000. Vgl. dazu Priest, Insurability and Punitive Damages, 40 Ala. L. Rev. 1009 (1989); ALI (Hrsg.), Reporters’ Study – Enterprise Responsibility II, 1991, S. 249 ff. So u. a.: Northwestern Nat´l Casualty Co. v. McNulty, 307 F.2d 432 (5th Cir. 1962) für das Recht von Virginia. Vgl. den Nachweis in Fn. 226. Vgl. dazu detailliert weiter unten im Text II 1. Vgl. dazu die Nachweise bei Shobben/Tabb, S. 712. Danach sind beispielsweise 35 % der punitive damages an den Staat zu zahlen (Florida); bei punitive damages über $ 20.000 sind 50 % an den Staat zu zahlen (Utah). Vgl. auch dazu die Nachweise bei Shobben/Tabb, S. 713. Louisiana, Massachusetts, Michigan, Nebraska, New Hamshire, Washington. Vgl. dazu Kircher & Wiseman, Punitive Damages: Law and Practice, 2000.

§ 9 Schadensersatz

587

90er Jahren auch der U.S. Supreme Court seine Zurückhaltung aufgegeben und korrigierend in dieses traditionelle Feld einzelstaatlicher Zuständigkeit eingegriffen. Grundlegend ist die Entscheidung Honda Motor Co., Ltd. v. Oberg aus dem Jahre 1994.236 Es ging um die Frage, ob eine Klausel in der Staatsverfassung von Oregon verfassungswidrig war, die die gerichtliche Kontrolle der durch Juries festgesetzten punitive damages awards ausschloss, „unless the court can affirmatively say that there is no evidence to support the verdict“. Ausgangspunkt dieses Rechtsstreits war ein Unfall mit dem berüchtigten Honda 3-Rad-Geländewagen, bei dem der Fahrer/Kläger zu Schaden gekommen war. Die Geschworenen hatten $ 920.000 Schadensersatz zugesprochen (der um 20 % wegen Mitverschuldens reduziert wurde) und die punitive damages auf 5 Mill. $ festgesetzt. Nachdem die Obergerichte in Oregon den Rechtsmitteln des beklagten Autoherstellers nicht abgeholfen hatten, legte Honda Verfassungsbeschwerde ein. Der U.S. Supreme Court sah mehrheitlich in der Abweichung von dem traditionellen Common LawStandard richterlicher Kontrolle von punitive damages awards durch das Amendment zur Oregon-Verfassung eine Verletzung der „procedural due process“Klausel des Fourteenth Amendments237 zur U.S. Verfassung. Zum ersten Mal wurde damit ein punitive damages award eines einzelstaatlichen Gerichts vom U.S. Supreme Court aufgehoben. Der nächste Fall war BMW of North America, Inc. v. Gore.238 Im Jahre 2003 hat der Gerichtshof dann in dem grundlegenden State Farm-Urteil, mit dem er eine Entscheidung des obersten Gerichts von Utah auf Strafschadensersatz in Höhe von $ 145 Mill.239 aufhob, die Kriterien für die Festlegung der Höhe von punitive damages noch einmal zusammengefasst.240 Entscheidend komme es an: (i) auf die Verwerflichkeit des Verhaltens des Beklagten (degree of reprehensibility); (ii) auf das Verhältnis zwischen compensatory damages und punitive damages („ratio“) und (iii) auf die Höhe möglicher Bußgeldsanktionen für ein vergleichbares Verhalten. – Diese Rechtsprechung des U.S. Supreme Court zeigt Wirkung bei den einzelstaatlichen Gerichten. Ende 2003 hat ein 236

237

238

239 240

512 U.S. 415. Vorausgegangen waren zwei Urteile mit eher Appell-Charakter: Pacific Mut. Life Ins. Co. v. Haslip, 499 U.S. 1 (1991) und TXO Production Corp. v. Alliance Resources Corp., 509 U.S. 443 (1993). Section 1. Diese Klausel, wonach der Staat keiner Person Leben, Freiheit oder Eigentum nehmen darf ohne „due process“, wird dahin interpretiert, dass dies dem Staat auch verbietet, „grossly excessive“ Strafen für Deliktstäter zu ermöglichen. – Zum „substantive due process“-Aspekt vgl. E.Keynes, Liberty, Property, and Privacy, 1996 und die Standardlehrbücher zum amerikanischen Verfassungsrecht. 517 U.S. 559 (1996): Der Kläger hatte einen 7erBMW-Neuwagen gekauft, der nachlackiert worden war. Dies war dem Käufer nicht mitgeteilt worden. Er bekam erstinstanzlich $ 4.000 Schadensersatz und $ 4 Mill. punitive damages! Der Supreme Court of Alabama reduzierte den Strafschadensersatz auf $ 2 Mill. (646 So.2d 619 – 1994). Auf die Verfassungsbeschwerde von BMW hin hob der U.S. Supreme Court auf. In einer 5-4-Entscheidung sah er in dem jury award eine Verletzung der „due process“Klausel des Fourteenth Amendments. Wieder mit der Sache befasst, setzte der Supreme Court of Alabama die punitive damages letztendlich auf $ 50.000 fest! Campbell v. State Farm Mut. Auto. Ins. Co., 65 P.3d 1134 (2001). State Farm Mut. Auto. Ins. Co. v. Campbell, 538 U.S. 408; vgl. dazu u. a. B. Buchner, VersR 2003, 1203.

588

Dritter Teil: Schadensrecht

kalifornisches Berufungsgericht einen punitive damages award über $ 290 Mill. drastisch reduziert.241 Den Zivilrechtsordnungen Kontinentaleuropas ist der Strafschadensersatz unbekannt.242 Von daher gibt es begründete Vorbehalte, von amerikanischen Gerichten gegen europäische Beklagte ausgesprochene punitive damages awards in Europa anzuerkennen und zu vollstrecken.243 Prominentes deutsches Beispiel für diese Zurückhaltung ist eine ausführlich begründete Entscheidung des BGH aus dem Jahre 1992:244 Danach scheitere die Vollstreckbarkeitserklärung des Urteils eines amerikanischen Gerichts, das die Verpflichtung zur Zahlung von „punitive damages“ beinhaltet, grundsätzlich am nationalen Ordre public (§§ 723 II 2, 328 I Nr. 4 ZPO).245 Das deutsche Zivilrecht sehe als Rechtsfolge einer unerlaubten Handlung nur den Schadensausgleich (§§ 249-253 BGB), nicht aber eine Bereicherung des Geschädigten vor. V Supplement: Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche Die Naturalrestitution nach § 249 BGB sucht die „Verletzung“ aus der Welt zu schaffen und den früheren Zustand – soweit wie möglich – wiederherzustellen. Verbleibende Vermögensschäden sind durch Schadensersatz in Geld zu kompensieren, nichtwirtschaftliche Einbußen durch eine billige Entschädigung in Geld auszugleichen. Dieser dreifache Schadensersatz nach den §§ 249-253 BGB wird ergänzt um die flankierenden Maßnahmen des sog. negatorischen Rechtsschutzes.246 Ursprünglich nur auf die Beeinträchtigung der Nutzung von Grundeigentum bezogen, ist dieser negatorische Rechtsschutz durch die Rechtsprechung erstreckt worden auf das gesamte Spektrum des deliktischen Integritätsschutzes. Soweit eine Wiederholung der Integritätsverletzung zu befürchten ist, stehen danach dem Ver241 242

243

244

245

246

Romo v. Ford Motor Co., 122 Cal. Rptr. 2d 139 (Cal. App. 2002). Vgl. dazu Bentert, Das pönale Element – ein Fremdkörper im deutschen Zivilrecht?, 1996; differenzierend Ebert, Pönale Elemente im deutschen Privatrecht, 2004. Vgl. dazu Schütze, in: FS R. Geimer, 2002, S. 1025; Brockmeier, Punitive damages, multiple damages und deutscher ordre public, 1999; Rosengarten, Punitive Damages und ihre Anerkennung und Vollstreckung in der BRD, 1994; für die Schweiz: Bernet/Ulmer, Recognition and Enforcement of Foreign Civil Judgments in Switzerland, 27 Int´l Lawyer 317, 326-329 (1993). BGHZ 118, 312 = NJW 1992, 3096 – „John Doe“ ($ 400 000 wegen sexuellen Mißbrauch des jugendlichen Klägers). Vgl. dazu u. a. Hay, The Recognition and Enforcement of Punitive Damages Awards in Germany, 40 Am. J. Comp. L. 729 (1992); Zekoll, The Enforceability of American Money Judgments Abroad, 30 Colum. J. Transnat´l L. 641 (1992). Zu Europäisierungstendenzen auf diesem Feld vgl. Föhlisch, Der gemeineuropäische ordre public, 1997. Vgl. dazu die Standardwerke von Hohloch, Die negatorischen Ansprüche und ihre Beziehungen zum Schadensrecht, 1975; Picker, Der negatorische Beseitigungsanspruch, 1973 und die einschlägigen Darstellungen in den Lehrbüchern des Sachenrechts. Für einen Spezialbereich vgl. Altenhain, Negatorischer Ehrschutz, 2003.

§ 9 Schadensersatz

589

letzten grundsätzlich Unterlassungsansprüche gegen den Störer zu (§ 1004 I 2). Durch diese Entwicklung ist die ursprünglich verschuldensunabhängige dingliche Rechtswidrigkeits“haftung“ nach § 1004 BGB mit dem deliktischen Haftungsund Schadensrecht eine Symbiose eingegangen, die Abstimmungsprobleme aufwirft, die bis heute nicht gelöst sind. Nicht nur sind Rechtsgutsverletzungen durch restitutio in integrum rückgängig zu machen und deren Wiederholungen zu unterlassen, sondern die fortdauernde Ursache der Verletzung, der „Störungszustand“, ist auch aus der Welt zu schaffen. Dies ist der Gegenstand des Beseitigungsanspruchs nach § 1004 I 1 BGB. In dem Fall einer Umweltbeeinträchtigung etwa ist nicht nur der als Immissionsfolge bei dem Kläger eingetretene Schaden zu ersetzen, sondern es ist auch die Emissionsursache in dem Unternehmen – die Leckage, das defekte technische Teil, der Fehler in der Betriebsorganisation – abzustellen. Stellt der Schadensersatz nach den §§ 249-253 BGB auf die Situation des Opfers ab, dessen Verletzung zu reparieren ist, und dessen Vermögens- und Nichtvermögensschäden auszugleichen sind, so wechselt die Perspektive bei dem Beseitigungsanspruch auf die Position des „Täters“. Gefragt wird danach, was in seinem Zuständigkeitsbereich noch zu tun ist, um andauernde Ursachen der Verletzung aus der Welt zu schaffen. Von daher hat der Beseitigungsanspruch nach § 1004 I 1 BGB, nachdem er von dem nachbarrechtlichen Eigentumsstörungstatbestand auf deliktische Integritätsverletzungen allgemein erstreckt worden ist, vielfältige Berührungs- und Überschneidungspunkte mit der Naturalrestitution nach § 249 S. 1 BGB. Dies unterstreicht einmal mehr, dass der Anspruch aus § 249 S. 1 BGB weniger ein Schadensersatzanspruch als ein Anspruch auf Herausgabe dessen ist, was rechtswidrig durch Verletzung eines subjektiven (Ausschließlichkeits-)Rechts erlangt worden ist.247 Prominente Anwendungsfälle des Beseitigungsanspruchs ergeben sich im Bereich des Ehr- und Persönlichkeitsschutzes:248 Herausgabe des Negativs einer diskreditierenden, personendarstellenden Photographie,249 Entfernung von Plakaten,250 Löschung heimlicher Tonbandaufnahmen,251 Veröffentlichung richtigstellender Werbeanzeigen,252 presserechtliche Gegendarstellung253 etc.

247

248

249 250 251 252 253

Der sachliche Zusammenhang des Restitutionsprinzips mit der inhaltlichen Durchsetzung subjektiver Ausschließlichkeitsrechte (!) wird m. E. zutreffend betont bei Stoll, Haftungsfolgen, 1993, S. 155. Vgl. dazu neben den Handbüchern des Presse- und Medienrechts insbes. Altenhain, Negatorischer Ehrschutz, 2003. RGZ 45, 170. OLG Karlsruhe, NJW 1972, 1810. BGHZ 27, 284; BGH, NJW 1988, 1016. BGH, NJW 1979, 2197. Vgl. dazu BVerfG, NJW 1998, 1381 – C. v. Monaco/F. v. Almsick; allgemein: Löffler/ Ricker, Handbuch des Presserechts, 5. Aufl. 2005, §§ 23 ff. (S. 161 ff.). B. Korte, Das Recht auf Gegendarstellung im Wandel der Medien, 2002; rechtsvgl. Ebert, Das Recht der Gegendarstellung in Deutschland und den USA, 1997.

§ 10 Haftungsbegrenzungen Die zurechenbare Verletzung eines rechtlich geschützten Interesses und der daraus entstehende Schaden verpflichten den „Verantwortlichen“ zum Ersatz dieses Schadens. Der Umfang dieses Schadensersatzes kann jedoch auch durch das Verhalten des Geschädigten mitbestimmt sein. Hier spielt erneut die Zweistufigkeit von Haftungsgrund und -ausfüllung eine Rolle: Der Geschädigte kann durch eigenes Fehlverhalten (Mitverschulden) oder durch eigene Betriebsgefahr (Mitgefährdung) bei der Herbeiführung des Unfalls/der Verletzung mitgewirkt haben. Ihm kann aber auch nach der Verletzung eine vermeidbare Vergrößerung des Schadens anzulasten sein. Zu ähnlichen haftungsausschließenden oder -begrenzenden Konsequenzen führt das sog. Handeln auf eigene Gefahr. In diesen drei Fallkonstellationen gelten jeweils unterschiedliche Kriterien der Anrechnung der „Mitwirkung“ des Geschädigten. I Mitverschulden/Mitgefährdung Die Ausgestaltung des Mitverschuldens als Haftungsbegrenzungs- oder Haftungsausschlusstatbestand ist in Voraussetzungen und Rechtsfolgen in den einzelnen Privatrechtsordnungen durchaus unterschiedlich.254 Nach § 254 I BGB sind das Bestehen und der Umfang des Schadensersatzes von einer Abwägung abhängig, inwieweit „bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Geschädigten mitgewirkt“ hat. Eine vergleichbare Regelung enthält § 1304 ABGB. Damit stellen sich zwei Fragen: Was heißt hier Verschulden? Was heißt „Entstehung des Schadens“? Die Außerachtlassung der erforderlichen Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten ist jedermann/jederfrau unbenommen. Nur wenn ein Dritter in vollem Umfang auf Ersatz eines Schadens in Anspruch genommen wird, der durch die eigene Sorglosigkeit mitverursacht worden ist, dann ist es ein Ausdruck sozialer Gerechtigkeit, diese Reziprozität der Schadensverursachung angemessen zu berücksichtigen. Die den §§ 254 I BGB, 1304 ABGB zugrundeliegende Wertung beinhaltet daher nicht mehr und nicht weniger als zwei Feststellungen: 1. Bei der Interessenverletzung und/oder bei der Entstehung des Schadens hat auch das Verhalten des „Opfers“ nicht der situationsangemessenen objektiven Sorgfalt entsprochen (Fahrlässigkeit). 2. Bei Beachtung der erforderlichen Sorgfalt wäre der Unfall oder wären die Schäden in der vorliegenden Form (!) nicht eingetreten.

254

Vgl. dazu Looschelders, Die Mitverantwortlichkeit des Geschädigten im Privatrecht, 1999; für das amerikanische Recht Restatement (Third) Torts: Apportionment of Damages, 2000; rechtsvgl. Magnus/Martín-Casals (Hrsg.), Unification of Tort Law: Contributory Negligence, 2004.

§ 10 Haftungsbegrenzungen

591

Die Prüfung der Fahrlässigkeit des Geschädigten erfolgt beim Mitverschulden nach den allgemeinen Grundsätzen: Ein objektiv-typisierender Verhaltensstandard, der auf Rolle, Situation, ggf. Minderjährigkeit, Geschlecht, Verkehrskreise – nicht aber auf individuell-subjektive Besonderheiten – abstellt, wird zugrundegelegt.255 Die Feststellung der Mitursächlichkeit erfolgt nach der condicio sine qua non-Formel (but for-Test): Wäre der Geschädigte nicht selbst zu schnell gefahren, hätte er durch eine Notbremsung den Unfall verhindern können, oder es wäre der Schadensumfang verringert worden.256 Bei der Formulierung „Entstehung des Schadens“ ist die Sprache des Gesetzes ungenau. Der systematischen Stellung des § 254 I im Schadensrecht des BGB würde es entsprechen, auf die „schuldhafte“ Mitherbeiführung des konkreten Schadensumfangs abzustellen. Hier – wie auch an anderen Stellen257 – ist die Unterscheidung zwischen Haftungsgrund und Haftungsausfüllung von dem Gesetzgeber nicht durchgehalten worden. Das Mitverschulden i. S. des § 254 I BGB bezieht sich jedoch unstreitig auf beides: die Verursachung des Unfalls bzw. auf das Zustandekommen der Interessenverletzung (Haftungsgrund) und auf den Schadensumfang (Haftungsausfüllung). Möglicherweise hatte der historische Gesetzgeber das Leitbild des klassischen Verletzungsschadens vor Augen, bei dem Verletzung und Schaden zusammenfallen. Drei Fallkonstellationen können danach unterschieden werden: (i) Der Sorgfaltsverstoß des Geschädigten ist nur mitursächlich für die Herbeiführung des Unfalls, der Verletzung, der Infektion etc. Er hat jedoch keine Auswirkungen über den Verletzungsschaden hinaus. Z. B.: Die profillosen Reifen verhindern eine rechtzeitige Notbremsung. Das Nicht-Benutzen von Kondomen bei sexuellem „Einmal-Kontakt“ führt zur AIDS-Infektion. (ii) Der eigene Sorgfaltsverstoß wirkt sich sowohl auf die Verursachung des Unfalls als auch auf den Umfang des Schadens aus. Beispiel: Die Unaufmerksamkeit des übermüdeten Autofahrers führt dazu, dass er bei einem Ausweichmanöver die Kontrolle über das Kfz verliert und der Wagen wegen des vermeidbaren Aufpralls auf ein anderes Kfz Totalschaden ist. (iii) Der eigene Sorgfaltsverstoß wirkt sich nicht auf die Herbeiführung des Unfalls, sondern nur auf die Höhe des Schadens aus. Z. B.: Trotz der eigenen überhöhten Geschwindigkeit war der Zusammenstoß mit dem die Vorfahrt missachtenden Kfz unvermeidbar. Die überhöhte Geschwin-

255

256

257

Vgl. dazu ausführlich oben im Text (§ 2 B II 1). In der schadensrechtlichen Literatur ist umstritten, ob auf das Mit-“Verschulden“ nach §§ 254 I BGB, 1304 ABGB die allgemeinen Grundsätze der Deliktshaftung bei Fremdschädigung wie Schuldfähigkeit (§§ 827, 828 BGB) und Billigkeitshaftung (§ 829 BGB) entsprechende Anwendung finden oder nicht. Dafür die wohl vorherrschende Meinung in Deutschland und Österreich: Larenz, Schuldrecht I, 1987, § 31 I a; Koziol, Haftpflichtrecht I, 1997, S. 371 f.; dagegen u. a. Rother, Haftungsbeschränkung im Schadensrecht, 1965, S. 90 f.; Esser/Schmidt, Schuldrecht I/2, 2000, § 35 I 3 b. BGHZ 117, 337: für den spiegelbildlichen Fall der Haftung (hier der Gefährdungshaftung nach § 7 StVG), es sei denn der zu schnell Fahrende weist nach, dass es auch bei Einhaltung der Richtgeschwindigkeit von 130 km/h zu dem Unfall mit vergleichbar schweren Folgen gekommen wäre. Vgl. z. B. §§ 827-832 einerseits, §§ 823, 824, 833-838 BGB andererseits.

592

Dritter Teil: Schadensrecht

digkeit führt jedoch dazu, dass der Unfallschaden an dem Kfz größer ist, als er bei vorschriftsmäßiger Geschwindigkeit gewesen wäre. Berührungspunkte mit dieser dritten Fallgruppe haben die bekannten Fälle der Nicht-Beachtung von allgemeinen Sicherheitsvorkehrungen: Hätte der Motorradfahrer einen Helm getragen, oder wäre der Autofahrer angeschnallt gewesen, wären beispielsweise die Kopfverletzungen nicht oder nur in geringerem Umfang eingetreten. Weder das Nicht-Anschnallen noch das Nicht-Helmtragen aber haben jedoch irgendeinen Einfluss auf das Zustandekommen des konkreten Unfalls gehabt. Diese Fälle nicht beachteter Sicherheitsvorkehrungen gehören in den Kontext des § 254 II 1 2.Alt. BGB: Gurtanschnallen und Helmtragen sind antezipierte Erfüllungen der Schadensminderungsobliegenheit. Privatrechtsordnungen, wie die deutsche, die die Rechtsfolgen von Mitverschulden und von unterlassener Schadensminderung in etwa gleich behandeln, können diese Zuordnungsfrage letztlich offen lassen.258 Das englische und amerikanische Common Law, in dem die Rechtsfolgen bei Mitverschulden (contributory negligence) und unterlassener Schadensminderung unterschiedlich waren, behandelt überwiegend (und m. E. zutreffend) die Verstöße gegen die Gurtanlegungspflicht als Problem der Schadensminderung.259 Der Grad des Geschädigten-Fehlverhaltens (leichte/grobe Fahrlässigkeit) und dessen Ursachenanteil für beides – das Zustandekommen des Unfalls/der Verletzung und das Ausmaß des Schadens – bestimmen die tatrichterliche Entscheidung über die Anteile oder Quoten des Mitverschuldens. Eine besondere Variante stellt das Problem des Mitverschuldens Dritter dar.260 Ein Unternehmen macht seinen Eigentumsschaden an dem von dem Arbeitnehmer gefahrenen und durch Fremdverschulden beschädigten Firmen-PKW oder -LKW geltend. Muss es sich das Mitverschulden seines Fahrers an dem Unfall zurechnen lassen? Die Rechtsprechung, die durchgängig bei § 254 I BGB Verschulden und „Mitverschulden“, Haftung und „Mithaftung“ gleichbehandelt, wendet § 831 I BGB entsprechend an. Dies eröffnet die Möglichkeit der Entlastung des Unternehmens von dem Mitverschulden des Arbeitnehmer-Kraftfahrers.261 Nach dem hier vertretenen weiten Ansatz der Unternehmenshaftung262 müsste sich das Unternehmen das Mitverschulden des Arbeitnehmers anrechnen lassen und für „Betriebsrisiko“ einstehen. Zu demselben Ergebnis kommt (unabhängig von dem hier 258

259

260

261 262

Der BGH geht in st. Rechtsprechung von einem Mitverschulden (§ 254 I BGB) aus. Vgl. BGHZ 119, 268 = NJW 1993, 53 – Sicherheitsgurt m. w. Nachw. Zu der rechtspolitischen Auseinandersetzung um die „Anschnallpflicht“ vgl. Dubischar, in: Liber Amicorum J. Esser, 1995, S. 1. Zu den zivilrechtlichen Folgen der Verletzung der Gurtanlegepflicht in Österreich vgl. Koziol, Haftpflichtrecht I, 1997, S. 382 f. Vgl. repräsentativ für die vorherrschende Meinung: Spier v. Barker, 323 N.E.2d 164 (1974); Restatement (Second) Torts, 1965, § 465, cmt. c; – anders (Mitverschulden unter Common Law) u. a.: Bentzler v. Braun, 149 N.W.2d 626 (Wisc. 1967). Für die Reflexvermögensschäden der Hinterbliebenen in § 846 BGB geregelt. Oben im Text ist das Problem des Mitverschuldens Dritter für den Spezialfall der Fernverletzungen („Drittschäden“) angesprochen worden. Vgl. § 2 B II 3 a (3). RGZ 71, 217; RGZ 157, 228. Vgl. dazu oben im Text (§ 3 A III und D I).

§ 10 Haftungsbegrenzungen

593

vertretenen Konzept der Unternehmenshaftung) eine starke Meinung im Schrifttum. Danach ist auf die Verantwortungssphären abzustellen. Dies führe zu einem unbedingten Einstehen des geschädigten Unternehmens für das ArbeitnehmerMitverschulden.263 Denselben Rechtsgedanken bringen bei der Gefährdungshaftung die gesetzlichen Bestimmungen zum Ausdruck, wonach das Verschulden desjenigen, der die tatsächliche Gewalt über eine Sache ausübt, dem Verschulden des verletzten Sachhalters gleichsteht.264 Jenseits der Unternehmen-Arbeitnehmer-Beziehung sind im Bereich der personalen Haftung die Unfälle von Kindern unter der Aufsicht von Eltern, Lehrern oder anderen Erwachsenen repräsentative Anwendungsfelder des Drittmitverschuldens. Bei den Unfällen von Kindern muss sich das geschädigte Kind den Aufsichtsfehler der jeweiligen Aufsichtsperson anrechnen lassen.265 Obwohl Eltern (§ 1664 BGB) und Lehrer (§ 106 SGB VII) bei normaler Fahrlässigkeit dem Kind gegenüber von der Haftung befreit sind, muss sich das Kind deren Mitverschuldensanteil bei seinen Schadensersatzansprüchen gegen Dritte in Ansatz bringen lassen. Auf diese gleichermaßen umstrittenen wie komplexen schadensrechtlichen Abwicklungsfragen bei gestörten Gesamtschuldverhältnissen kann hier nicht weiter eingegangen werden.266 Das Mitverschulden ist nicht auf die deliktische Haftung beschränkt. Bei der Gefährdungshaftung kommt der eigene Risikobeitrag immer dann als Zurechnungsfaktor hinzu, wenn er selbst als Grundlage einer Gefährdungshaftung ausgestaltet ist.267 Am wichtigsten ist insoweit die „eigene Betriebsgefahr“ des KfzHalters. Es kann so zu einer doppelten Anrechnung kommen: Verwirklicht sich auf beiden Seiten das „spezifische Risiko“, z. B. Kollision zweier Kraftfahrzeuge oder Flugzeuge, Beißerei zwischen Hunden etc., muss sich der Geschädigte seine mitwirkende „Betriebsgefahr“/Tiergefahr anrechnen lassen. Des Weiteren ist grundsätzlich auch bei der Gefährdungshaftung das traditionelle Mit-“Verschulden“ nach § 254 I BGB i. S. des Geschädigten-Fehlverhaltens zu berücksichtigen. Nur so werden haftungsrechtliche Anreize für die potentiellen Opfer (Verkehrsteilnehmer, Produktbenutzer etc.) gesetzt, ihrerseits die erforderliche Vorsor263

264 265

266

267

Vgl. u. a. Heinr. Lange, NJW 1953, 968; Gernhuber, AcP 152 (1952), 82; Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, 1996, S. 368; ebenso wohl auch das österreichische Recht vgl. Koziol, JBl 1997, 201. Zumindest für den Bereich der Unternehmenshaftung erscheint vom hier vertretenen Standpunkt aus der Versuch von Magnus, für das Mitverschulden nach § 254 I BGB eine eigene, am Repräsentanten des Versicherungsrechts orientierte, Kategorie des „Dritten“ zu entwickeln, überflüssig. Vgl. allgemein dazu Magnus, Drittmitverschulden, 1974. §§ 4 2. Hs. HPflG, 9 StVG, 6 I ProdHaftG, 11 2.Hs. UmweltHG. Vgl. u. a. BGHZ 9, 316; 24, 325; 103, 338 = JZ 1989, 45 m. Anm. Herm. Lange; BGH, NJW 1997, 2756; Sundermann, Schadensausgleich bei Mitschädigung Minderjähriger, JZ 1989, 927. Vgl. dazu BGHZ 110, 114 = NJW 1990, 1361; Sundermann, JZ 1989, 927; Herm. Lange, in: FS Gernhuber, 1993, S. 227; Lange/Schiemann, Schadensersatz, 2003, § 11 A IV 2 b (S. 682 ff.). Vgl. Looschelders, Die Mitverantwortlichkeit, 1999, S. 585 ff.; Lange/Schiemann, Schadensersatz, 2003, § 10 VII 2; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, 1994, § 84 III a. E.

594

Dritter Teil: Schadensrecht

ge gegen Schadensfälle zu treffen. (In der ökonomischen Analyse des Zivilrechts wird denn auch häufig dieser Typ von Haftung – Gefährdungshaftung unter Berücksichtigung von Mitgefährdung und Mitverschulden – als optimales Haftungsrechtsregime betrachtet.268) Eigene Betriebsgefahr und Mitverschulden zusammen können dann durchaus zum völligen Anspruchsverlust des Geschädigten führen. Repräsentativ hierfür sind die Deckakt-Fälle: Die läufige Rassehündin wird beim Ausführen von dem Mischlingsrüden gedeckt. Die Halterin der Hündin hatte keinerlei Vorkehrungen zur Abwehr von Rüden getroffen.269 Die eigene Betriebs-/Tiergefahr wird als Mitverursachung auch dann berücksichtigt, wenn der Schadensersatzanspruch auf Deliktsrecht gestützt wird.270 Im englischen und amerikanischen Recht galt lange Zeit ein anderer Grundsatz. Seit ihren Anfängen zu Beginn des 19. Jahrhunderts führte die contributory negligence zum völligen Anspruchsverlust.271 Der Beklagte hatte zweierlei nachzuweisen: 1. Fahrlässigkeit, gleich welchen Ausmaßes, auf Seiten des geschädigten Klägers; 2. Kausalität dieser Fahrlässigkeit für die Verletzung. Lagen beide Voraussetzungen vor, führte dies zur Klageabweisung. Während das BGB mit seiner Mitverschuldenskonzeption (§ 254 I) dem Vorbild der französischen und österreichischen Kodifikation folgte, lebte im englischen und amerikanischen Common Law das Alles-oder-Nichts-Prinzip der Culpa-Kompensation des kontinentalen Gemeinen Rechts weiter.272 Rechtsanwendungstechnisch wurde contributory negligence genauso behandelt wie negligence: Das Verhalten des Geschädigten wurde an dem Verhaltensstandard erforderlicher Sorgfalt unter den gegebenen Umständen gemessen.

268

269

270 271

272

Gelegentlich auch als „reverse Learned Hand-Test“ bezeichnet. Vgl. Calabresi/ Hirschoff,Toward a Test for Strict Liability in Torts, 81 Yale L.J. 1055, 1058 (1972); Calabresi/Klevorick, Four Tests for Liability in Torts, 14 J. Legal Stud. 585, 587 (1985). Vgl. dazu Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 2005, S. 239/240. Vgl. etwa BGHZ 67, 129, 134 = NJW 1976, 2130 – Chow-Chow; OLG Hamm, NJWRR 1990, 1052; OGH SZ 69/264 = ÖJZ 1997, 565. Vgl. etwa BGHZ 29, 163 = NJW 1959, 627: liegen gebliebener LKW. Als erster englische Fall von contributory negligence gilt Butterfield v Forrester (1809) 11 East 60, 103 ER 926; als erster amerikanischer Fall Smith v. Smith, 19 Mass. (2 Pick.) 621 (1824). Das Konzept der contributory negligence setzte sich sogar in Louisiana durch, wo der Civil Code eine (französische) Mitverschuldensregel vorsah. Vgl. dazu Malone, Comparative Negligence – Louisiana’s Forgotten Heritage, 6 La. L. Rev. 125 (1945). Vgl. Herm. Lange, Schadensersatz und Privatstrafe in der mittelalterlichen Rechtstheorie, 1955, S. 55 ff.; Wieling, Interesse und Privatstrafe vom Mittelalter bis zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 1970.

§ 10 Haftungsbegrenzungen

595

Die Gerichte suchten die Rigidität der contributory negligence-Regel z. Tl. dadurch zu korrigieren, dass sie die sog. last clear chance-Doktrin einführten.273 Damit waren Situationen gemeint, in denen der Beklagte vor dem Unfall eine deutliche Gelegenheit hatte, den Unfall zu vermeiden. Auch dieses in seinen Voraussetzungen relativ unscharfe und zudem in verschiedenen Varianten gehandhabte Rechtsinstitut gehört mittlerweile der Rechtsgeschichte an.274 Im 20. Jahrhundert vollzog das englische und amerikanische Recht eine Anpassung an die kontinentale Mitverschuldens-Doktrin.275 In England und Schottland wurde die traditionelle contributory negligence mit dem Law Reform (Contributory Negligence) Act von 1945 ersetzt durch ein Mitverschuldenskonzept, dass nach den Verschuldensanteilen quotelt.276 In den USA277 erfolgte die erste Einführung des comparative negligence-Konzepts (außerhalb Louisianas) ebenfalls durch den Gesetzgeber: in dem Federal Employers’ Liability Act (1908) und in den verschiedenen einzelstaatlichen Eisenbahngesetzen. Mississippi war der erste Staat, der 1910 für Personen- und 1920 für Eigentumsschäden die comparative negligence einführte. Das Konzept setzte sich in Folgezeit – zunächst sehr schleppend, ab Ende der 60er Jahren dann aber zügig – in den meisten Staaten durch; teils richterrechtlich, teils durch den Gesetzgeber.278 Heute können zwei Hauptvarianten des Mitverschuldens (comparative negligence) unterschieden werden:279

273

274

275 276

277

278

279

Oder auch „discovered peril“. Der klassische englische Fall ist Davies v Mann (1842) 152 ER 588 (Exch.). Zum amerikanischen Recht vgl. Kumkumian v. City of New York, 111 N.E.2d 865 (N.Y. 1953); Restatement (Second) Torts, 1965, §§ 479, 480; allgemein Prosser & Keeton, Torts, 1984, § 66. „The doctrine of last clear chance, ..., has no further function to perform where contributory negligence is no longer a complete bar to plaintiff’s recovery.“ Bokhoven v. Klinker, 474 N.W.2d 553, 556 (Iowa 1991). James, Last Clear Chance. A Transitional Doctrine, 47 Yale L.J. 704 (1938). – Der Rechtsgedanke der last clear chance spielt allerdings bei der Abwägung der Schuldanteile im Rahmen der comparative negligence weiterhin eine Rolle. Vgl. dazu Eichelberg v. Nat’l R.R. Passenger Corp., 57 F.3d 1179 (2d Cir. 1995) m. w. Nachw. Rechtsvgl. Woods, Comparative Fault, 2d ed. 1987. In England/Wales und Schottland wird derselbe Terminus für das unterschiedliche Mitverschuldenskonzept beibehalten: Contributory Negligence (engl.) entspricht der Comparative Negligence (amerik.). Vgl. u. a. Restatement (Third) Torts: Apportionment of Damages, 2000; Best et al., Comparative Negligence, 1992 (3 Bde); V. Schwartz, Comparative Negligence, 2. Aufl. 1986; G. Schwartz, Contributory and Comparative Negligence: A Reappraisal, 87 Yale L.J. 697 (1978). Instruktiv für den komplexen Prozess der Verteilung der Rechtsfortbildungslast zwischen Jurisdiktion und Gesetzgeber in dieser Frage ist der Fallkomplex Maki v. Frelk, 229 N.E.2d 284 (Ill. 1967); 239 N.E.2d 445 (Ill. 1968) und die Diskussion dazu in 21 Vand. L. Rev. 891-948 (1968). In den 90er Jahren gilt das alte contributory negligence-Regime lediglich noch in drei oder vier Südstaaten.

596

Dritter Teil: Schadensrecht

1. pure comparative negligence: Dies ist die Quotelung nach Verschuldensanteilen, wie sie dem kontinentalen und englischen Recht (seit 1945) entspricht.280 2. modified comparative negligence: Danach kann der Kläger nur dann seinen Schaden liquidieren, wenn sein Mitverschulden geringer als das Verschulden des Beklagten ist (equal fault bar) oder das Mitverschulden geringer oder gleich dem Schädigerverschulden ist (greater fault bar).281 Dieser „modifizierte“ Ansatz verbindet contributory und comparative negligence: Ist der Mitverschuldensanteil des Klägers größer, verliert er jeden Schadensersatzanspruch. Ist er kleiner, wird nach Mitverschuldensanteilen gequotelt. Das Mitverschulden des Klägers wird auch bei der strict liability berücksichtigt, sowohl bei der vicarious liability282 als auch bei der enterprise liability.283 Es spielt aber nur bei dem Geldschadensersatz (compensatory damages) eine Rolle. Der Mitverschuldenseinwand ist nicht anwendbar bei den punitive damages. Rücksichtsloses Verhalten des Schädigers wird insoweit unabhängig von der Fahrlässigkeit des Opfers „bestraft“.284 II Handeln auf eigene Gefahr/Assumption of Risk/Acceptation du risque Als ein weiterer Haftungsausschluss- oder Haftungsbegrenzungstatbestand kommt das sog. Handeln auf eigene Gefahr in Betracht. Scienti non fit inuria. Im deutschen wie im amerikanischen Recht herrscht einige Unsicherheit über die Anwendungsvoraussetzungen.285 Teilweise wird die Existenzberechtigung dieses Rechts-

280

281

282 283 284

285

Vgl. etwa New York: McKinney´s Civil Practice Law, § 1411; für die richterrechtliche Lösung: Li v. Yellow Cab Co. of California, 532 P.2d 1226 (Cal. 1975), vgl. dazu Fleming, Foreword: Comparative Negligence at Last - By Judicial Choice, 64 Cal. L. Rev. 239 (1976). Der bekannteste Anwendungsfall ist die Regelung in Wisconsin (Wisc. Stat. Ann. 895.045): „Contributory negligence shall not bar recovery in an action by any person or his legal representative to recover damages for negligence resulting in death or in injury to person or property, if such negligence was not greater than the negligence of the person against whom recovery is sought, but any damages allowed shall be diminished in the proportion to the amount of negligence attributable to the person recovering.“ Li v. Yellow Cab Co. of California, 532 P.2d 1226 (Cal. 1975). Daly v. General Motors Corp., 575 P.2d 1162 (Cal. 1978). Vgl. Tucker v. Marcus, 418 N.W. 818 (Wisc. 1988); Champagne v. RaybestosManhattan, Inc., 562 A.2d 1100 (Conn. 1989); Ghiardi, 37 Def. L.J. 297 (1988). Grdl. zum deutschen Recht Stoll, Handeln auf eigene Gefahr, 1961; strafrechtlich: Derksen, Handeln auf eigene Gefahr, 1992. Zum amerikanischen Recht vgl. Bohlen, Voluntary Assumption of Risk, 20 Harv. L. Rev. 14 (1906); Symposium: Assumption of Risk, 22 La. L. Rev. 1-166 (1961); Sugarman, Assumption of Risk, 31 Val. U. L. Rev. 833 (1997); Harper, James & Gray, Law of Torts, 1986, § 21.0; Prosser & Keeton, Torts, 1984, § 68.

§ 10 Haftungsbegrenzungen

597

instituts ganz in Frage gestellt.286 Um den genuinen Anwendungsbereich des Handelns auf eigene Gefahr zu bestimmen, sind Abgrenzungen in mehrerer Hinsicht vorzunehmen: 1. Vertragliche Risikoausschlüsse, etwa durch die Veranstalter gefahrenträchtiger Aktivitäten, gleich ob individual- oder formularvertraglich. Dies gehört in den Themenbereich „Haftungsfreizeichnung“287 und ist ein Problem der gerichtlichen Abschluss- und Inhaltskontrolle von Verträgen. 2. Modifizierungen des Haftungsstandards. Insbesondere in der bekannten Fallgruppe der Teilnahme an Kampfsportarten (z. B. Fußball, Eishockey) wird die Risikoabgrenzung heute so vorgenommen, dass die Anforderungen an die Haftung modifiziert werden: Man nimmt als Teilnehmer die kampfsportarttypischen Risiken in Kauf („allgemeine Sportrisiken“). Hier liegt ein – begrenztes – Handeln auf eigene Gefahr vor.288 Lediglich grob fahrlässiges Verletzungsverhalten („schweres Foul“) führt zur deliktischen Haftung.289 In den seltenen Fällen vorsätzlicher Sportverletzungen (z. B. Profi-Boxen) liegt dagegen klassisches Handeln auf eigene Gefahr vor. Die – regelgerecht herbeigeführten – sporttypischen Verletzungen werden in Kauf genommen. Unter diese Verletzungen fällt beispielsweise nicht der Biss in das Ohr des Gegners. 3. Eine Sonderfallgruppe stellen im deutschen Privatrecht die sog. Verfolgungsfälle dar.290 Das gefährliche Handeln besteht hier in der Verfolgung einer flüchtigen Person. Die Gefahrübernahme wird nicht als autonome Entscheidung, sondern als „herausgefordert“ durch eine vorausgegangene Rechtsgutsverletzung, 286

287 288

289

290

Vgl. etwa Meistrich v. Casino Arena Attractions, Inc., 155 A.2d 90 (N.J. 1959); James, Assumption of Risk: Unhappy Reincarnation, 78 Yale L.J. 185 (1968). Vgl. weiter unten im Text (§ 10 IV). Dagegen ist die Thematisierung der Selbstgefährdung als „Einwilligung“ in fahrlässige Verletzungen eine Fehldogmatisierung; so aber die höchstrichterliche Rechtsprechung seit RGZ 141, 262 (im Anschluß an Flad, Recht 1919, 13) bis BGHZ 2, 159 und öfter. Dieser Ansatz wurde aufgegeben in BGHZ 34, 355 (Autofahrt), wo in erster Linie auf Mitverschulden abgestellt und das Handeln auf eigene Gefahr durch das Institut des missbräuchlichen oder widersprüchlichen Verhaltens ersetzt wird. Vgl. auch BGHZ 63, 140 = NJW 1975, 109 – Fußballspiel; dazu detaill. schon oben § 5 A II 6. Unentschieden: BGHZ 63, 140 = NJW 1975, 109 – Fußballspiel; vgl. weiter OLG Saarbrücken, VersR 1992, 248, OLG Düsseldorf, VersR 1992, 247; LG Marburg, NJW-RR 1988, 1243 – Handball; LG Stuttgart, NJW 1988, 1241 – Fußball; OLG München, NJW-RR 1989, 727 – Eishockey; vgl. MünchKommBGB/Wagner, § 823 Rz. 517 ff.; Fleischer, VersR 1999, 785; Deutsch (Hrsg.), Teilnahme am Sport als Rechtsproblem, 1993 und oben im Text § 5 A II 6 jew. m. w. Nachw. – Eine gute Darstellung der amerikanischen Rechtslage findet sich in Turcotte v. Fell, 502 N.E.2d 964 (N.Y. 1986: fahrlässiger Jockeyunfall bei Pferderennen); Comment, Assumption of Risk and Vicarious Liability in Personal Injury Actions Brought by Professional Athletes, 1980 Duke L.J. 742 jew. m. w. Nachw. Grdl. BGHZ 57, 25 = NJW 1971, 1980; BGH, NJW 1990, 2885; BGHZ 132, 164 = JZ 1996, 1178 m. Anm. Teichmann; Strauch, Die Haftung des Verfolgten für die Schäden des Verfolgers aus § 823 I BGB, VersR 1992, 932; R.Weber, Verfolgungsfälle: objektive und subjektive Zurechnung, in: FS Steffen, 1995, S. 507. Vgl. dazu oben im Text (§ 5 A II 7 b).

598

Dritter Teil: Schadensrecht

Straftat etc. betrachtet. Bei Verhältnismäßigkeit von Anlass und Reaktion werden nach umstrittener, aber ständiger Rechtsprechung die verfolgungsbedingt eintretenden Schäden dem „Verfolgten“ zugerechnet. Gegebenenfalls muss sich der Verfolger eigenes Mitverschulden anrechnen lassen. 4. Am schwierigsten erweist sich die Abgrenzung zum Mitverschulden. Das Mitfahren in einem nicht-verkehrssicheren Auto, das Nicht-Benutzen von Kondomen bei sexuellen „Einmal-Kontakten“, der Verstoß gegen Sicherheitsvorkehrungen wie das Anlegen von Sicherheitsgurten, Tragen von Schutzhelmen etc., all das stellt eine Verletzung der objektiv gebotenen Vorsorge dar und ist als ein Mitverschulden des Geschädigten (§ 254 I) oder ggf. als eine vorweggenommene Verletzung der Schadensminderungsobliegenheit (§ 254 II 1 2.Alt.) zu qualifizieren. Handeln auf eigene Gefahr ist dagegen frei von Fahrlässigkeitsaspekten. Es ist gewissermaßen eine „umgekehrte strict liability“.291 Konstitutiv ist die nicht „herausgeforderte“ (vernünftige oder unvernünftige) individuelle Entscheidung, ein bestimmtes – erkanntes (!) – Risiko in Kauf zu nehmen.292 Bei Minderjährigen kommt es auf die Einsichtsfähigkeit an. M. E. stellen die Wagon Mound-Fälle293 eine derartige Situation dar: Die Schweißarbeiten auf der Werft werden unterbrochen. Das Risiko wird begutachtet. Danach entschließt man sich, in Kenntnis der gegebenen Situation, unter weitestgehenden Sicherheitsvorkehrungen die Arbeiten fortzusetzen.294 Einen repräsentativen Fall von Handeln auf eigene Gefahr beinhaltet der folgende Sachverhalt:295 Bei einer Patientin ist von mehreren Ärzten übereinstimmend Krebs diagnostiziert und eine umgehende Operation angeraten worden. Aus Scheu vor der Operation wendet sich die Frau an einen Alternativmediziner, der diesen Krebs medikamentös behandelt. Der Arzt klärt sie umfassend darüber auf, dass es sich um eine nicht anerkannte Methode handelt, und dass der Erfolg ungewiss ist. Die 291 292

293 294

295

Grdl. RG, Warn. Rspr. 1909 Nr. 357; RGZ 130, 162. „Knowledge of the risk is the watchword of assumption of risk.“ Cincinatti, New Orleans & Texas Pac. Ry Co. v. Thompson, 236 F. 1, 9 (6th Cir. 1916). Man spricht von Handeln auf eigene Gefahr, „wenn sich jemand ohne triftigen Grund in eine Situation drohender Eigengefährdung begibt, obwohl er die besonderen Umstände kennt, die für ihn eine konkrete Gefahrenlage begründen.“ BGHZ 34, 355, 358 = NJW 1961, 655; zutreffend auch BGHZ 2, 159, 163: Wer nicht erkennt, dass der Fahrer eines Wagens wegen Alkoholgenusses oder aus anderen Gründen nicht mehr fahrtüchtig ist, dessen Fehlverhalten (fahrlässige Selbstgefährdung) stellt Mitverschulden dar. Nur wer bewusst, d. h. in Kenntnis der Fahruntüchtigkeit des Fahrers, sich zur Mitfahrt entscheidet, handelt auf eigene Gefahr! Vgl. die Nachweise oben § 2 II 3 a (4). Vgl. auch King v. Magnolia Homeowners Ass´n, 205 Cal.App.3d 1312, 253 Cal.Rptr. 140 (1988): Jemand untersucht eine instabile Feuerleiter und benutzt sie dann in Kenntnis ihres Zustands, um Gebäudereparaturen zu begutachten: Keine Haftung des Gebäudeeigentümers. Vgl. Boyle v. Revici, 961 F.2d 1060 (2d Cir. 1992). Die erste Instanz hatte dagegen auf Schadensersatz und Schmerzensgeld unter Berücksichtigung eines Mitverschuldens (!) der Verstorbenen erkannt.

§ 10 Haftungsbegrenzungen

599

Frau entscheidet sich für diese Behandlung. Ein Jahr später stirbt sie an dem Krebsleiden. Der Nachlaßverwalter der Verstorbenen verklagt den Arzt auf Schadensersatz und Schmerzensgeld. Hier hat die Patientin in Kenntnis der Risiken eine Entscheidung getroffen: gegen die Operation, für die Medikation. Damit hat sie die Gefahr der Erfolglosigkeit der alternativen Behandlungsmethode in Kauf genommen. Klassisch sind die sog. “Vorführ“-Fälle: Jemand will seine überlegenen Reit-, Fahr- oder sonstigen Fertigkeiten „demonstrieren“ und kommt mit dem fremden Pferd,296 Auto oder sonstigen Gerät zu Schaden, mit der Folge, dass er diesen selbst zu tragen hat. – Demgegenüber stellt jede Inanspruchnahme kommerziell gegen Entgelt angebotener, riskanter Aktivitäten – Reitausflug, Hochgebirgstour, Fallschirmspringen etc. – nur insoweit ein Handeln auf eigene Gefahr dar, als die aktivitätstypischen Risiken nicht durch den Veranstalter hätten verhindert werden können oder müssen. Informativ ist insoweit der englische Fall White v Blackmore:297 Der Ehemann der Klägerin ist als Beobachter eines stock car-Rennens ums Leben gekommen, als er sich außerhalb des Zuschauerbereichs aufhielt. Ursache des Unfalls waren falsch aufgehängte Sicherungsseile. Die erste Instanz hat die Klage wegen assumption of risk abgewiesen. Der Court of Appeal hat die Klageabweisung auf Haftungsausschluss (entsprechende Hinweise in Anschlägen und im Programmheft) gestützt. Lord Denning hat sich dagegen in einer Minderheitsmeinung (m. E. zutreffend) für die Haftung der Veranstalter ausgesprochen: „(The organisers) ought to take reasonable precautions, and be liable if they do not.“298 Im deutschen Recht galt bei Handeln auf eigene Gefahr in Gefährdungshaftungsfällen zunächst als Rechtsfolge der völlige Anspruchsverlust,299 bei der deliktischen Haftung der Abwägungsgedanke des Mitverschuldens (§ 254 I BGB).300 Soweit die Rechtsprechung heute überhaupt noch auf das Institut des Handelns auf eigene Gefahr zurückgreift, finden ausnahmslos die Grundsätze des Mitverschuldens unmittelbare oder entsprechende Anwendung.301 Im amerikanischen Recht hatte assumption of risk einen klar definierten Anwendungsbereich im Arbeitsunfallrecht des 19. Jahrhunderts: Der Arbeitnehmer nahm die Arbeitsbedingungen, wie sie waren. Unverschuldete Arbeitsunfälle waren genauso sein Risiko wie die von den Arbeitskollegen verschuldeten Verletzungen (fellow servant-Regel). Die Ausdehnung auf Anwendungsfälle jenseits das Arbeitsunfallbereichs führte zu den bis heute nicht befriedigend gelösten Abgrenzungsproblemen zum Mitverschulden.302 In einigen einzelstaatlichen Gesetzen, 296

297 298 299 300 301

302

Vgl. dazu BGH, NJW 1974, 234; Dunz, Reiter wider Pferd oder Versuch einer Ehrenrettung des Handelns auf eigene Gefahr, JZ 1987, 63; Hasselblatt, Reiten auf eigene Gefahr, aber fremde Rechnung?, NJW 1993, 2577. [1972] 2 QB 651. 2 QB 651, at 667. RG, Warn.Rspr. 1909 Nr. 357; RGZ 130, 162. RG, JW 1911, 28; RGZ 130, 162. Grdl. BGHZ 34, 355, 365 = NJW 1961, 655 (Auseinandersetzung mit verfehltem Ansatz der Einwilligungslösung); BGHZ 43, 77; BGH, VersR 1969, 424. Diese Schwierigkeiten werden exemplarisch verdeutlicht in der unentschiedenen Position des Supreme Court of California in: Knight v. Jewett, 834 P.2d 696 (Cal. 1992);

600

Dritter Teil: Schadensrecht

mit denen die neue Comparative negligence-Regel eingeführt worden ist, werden Mitverschulden und assumption of risk explizit gleichgestellt.303 Diese Unklarheiten konnten solange hingenommen werden, als contributory negligence und assumption of risk zu demselben Ergebnis führten: vollständiger Ausschluss der Haftung. Anders als im deutschen Recht entwickelten sich aber die beiden Rechtsinstitute im amerikanischen Recht in der Folgezeit in eine unterschiedliche Richtung: Während unter dem (pure) comparative negligence-Regime nunmehr nach Verschuldensanteilen gequotelt wird, führt assumption of risk nach Common Law weiter zum Anspruchsverlust.304 III Schadensminderung/Avoidable Consequences Rule Ist der Haftungsgrund gegeben, d. h. ist eine Interessenverletzung zurechenbar herbeigeführt worden, ergibt sich eine neue Situation. Diese beinhaltet zunächst eine gewisse Privilegierung des Klägers, was – wie oben gezeigt – die Folgenzurechnung anbelangt (versari in re illicita; Darlegungslast des Beklagten für Grenzen der Zurechnung). Sie hat aber auch eine Benachteiligung des Klägers zur Folge: Er ist nunmehr gehalten, das ihm Mögliche und Zumutbare zu unternehmen, um die Folgen der Verletzung in Grenzen zu halten. Man spricht insoweit von einer Schadensminderungslast oder -obliegenheit (§ 254 II 1 2.Alt.)/burden to mitigate damages. Der Handelsvertreter, dessen Auto beschädigt worden ist, kann nun nicht zu Hause sitzen bleiben oder „Urlaub“ machen und den entgangenen (durchschnittlichen) Gewinn für die ausgefallenen Arbeitstage während der Reparaturzeit des Kfz von dem Schädiger liquidieren (§ 252 S. 2 BGB). Von ihm wird erwartet, dass er ein Ersatzauto mietet, um den Verdienstausfall in Grenzen zu halten. Die Mietwagenkosten sind sowohl als Wiederherstellungskosten oder Vermögensschaden als auch als Schadensminderungsbeitrag ersetzbar. Wenn bei einer körperlichen Verletzung ein schwerer Folgeschaden durch eine Operation verhindert werden kann, wird von dem Verletzten erwartet, dass er die Operation vornehmen lässt.305 Deren Kosten, einschließlich ggf. der Kosten einer Kreditaufnahme zur Finanzierung, sind – im allgemeinen Rahmen der Verhältnismäßigkeit – von dem Schädiger zu tragen. Die Kosten sind auch dann zu tragen, wenn die Operation nicht zum Erfolg führt, und der schwere Folgeschaden eintritt. Entscheidendes Kriterium ist grundsätzlich, was im Zeitpunkt nach der Verletzung von einem objektiven Standpunkt vernünftigerweise an Maßnahmen zur Verfügung stand.306 Hierbei spielen Kosten-Nutzen-Aspekte eine Rolle.

303 304

305 306

vgl. auch Diamond, Assumption of Risk after Comparative Negligence: Integrating Contract Theory into Tort Doctrine, 52 Ohio St.L.J. 717 (1991); Simons, Assumption of Risks and Consent in the Law of Torts, 67 B.U.L. Rev. 213 (1987). Vgl. etwa New York: McKinney´s Cicil Practice Law § 1411. Als komprimierte Darstellungen vgl. Harper, James & Gray, Law of Torts, 1986, § 21.0; Prosser & Keeton, Torts, 1984, § 68. Vgl. dazu detailliert BGH, NJW 1994, 1592 m. w. Nachw. Vgl. Restatement (Second) Torts, 1977, § 918 cmt a.

§ 10 Haftungsbegrenzungen

601

Dies ist die positive Seite der Schadensminderungslast. Auch von diesem Grundsatz gibt es aber wichtige Ausnahmen: Insbesondere bei Personenschäden können ausnahmsweise auch individuelle Aspekte zum Tragen kommen. Denn hier geht es nicht um Verschulden/Fahrlässigkeit und um die gesellschaftliche Abgrenzung von Risikobereichen, sondern um die Wahrnehmung einer Schadensminderungsobliegenheit! Bei den Anforderungen an die Schadensminderung darf nicht aus den Augen gelassen werden, dass das Opfer unfreiwillig in diese möglicherweise für ihn oder sie schwierige Entscheidungssituation gebracht worden ist. So ist etwa bei Unterhaltsklagen der Eltern in wrongful conception-Fällen307 der Verweis auf eine unterlassene Abtreibung (soweit rechtlich zulässig) als Schadensminderung ausnahmslos nicht anerkannt worden.308 Von Bedeutung ist dies auch in den Fällen der Verweigerung bestimmter, medizinisch indizierter Behandlungen aus religiösen Gründen:309 In einem amerikanischen Beispielsfall aus dem Jahre 1989 war eine Frau bei einem Autounfall schwer verletzt worden. Sie wie auch ihr Ehemann gehörten der Glaubensgemeinschaft der Zeugen Jehovas an. Beide lehnten eine Bluttransfusion aus religiösen Gründen ab. Die Frau verstarb im Krankenhaus an Blutverlust. Die wrongful death-Klage des Ehemannes gegen den Verursacher des Autounfalls wurde wegen Verletzung der Schadensminderungsobliegenheit (durch die verstorbene Ehefrau) abgewiesen.310 – M. E. ist es angemessener, in diesen und vergleichbaren Fällen, die thin skull-Regel „entsprechend“ anzuwenden. Während die Generalisierung der Anforderungen an die Fahrlässigkeit der Abgrenzung der Risikosphären im anonymen gesellschaftlichen Massenverkehr und dem Opferschutz sowie der Schadensprävention dient, sollte die kulturelle Differenzierung der Gesellschaft bei der Schadensminderungslast berücksichtigt werden. Auch was die „Vernünftigkeit“ dieser persönlichen Entscheidung anbelangt, hat der „Täter“ das Opfer so zu nehmen, wie er es findet.311 Die Rechtsfolge des Verstoßes gegen die Schadensminderungslast ist, dass der jeweilige „vermeidbare“ Schadensposten nicht ersetzbar ist.312

307 308

309

310

311

312

Vgl. dazu detaill. oben im Text § 5 A II 1. Vgl. dazu für die USA: Smith v. Gore, 728 S.W. 738, 751 (Tenn. 1987); Marciniak v. Lundborg, 450 N.W.2d 243, 247 (Wisc. 1990) jew. m. w. Nachw.; für England vgl. Emeh v Kensington and Chelsea and Westminster Area Health Authority [1984] 3 All ER 1044; für Deutschland grdl. BGHZ 76, 249, 257 = NJW 1980, 1450 (fehlgeschlagener Sterilisationseingriff); modifizierend für den fehlgeschlagenen Schwangerschaftsabbruch: BGH, NJW 1985, 671, 672/673 m. Anm. Deutsch. Vgl. dazu als amerikanischen Standardfall Lange v. Hoyst, 159 A. 575 (Conn. 1932); vgl. auch Comment, Medical Care, Freedom of Religion, and Mitigation of Damages, 87 Yale L.J. 1466 (1978). Munn v. Southern Health Plan, Inc., 719 F.Supp. 525 (N.D. Miss. 1989): „This wrongful death case presents some of the most difficult questions which this court has ever been asked to resolve.“ Ebenso schon RGZ 139, 131, 135/136 – Darmoperation; RG JW 1935, 1402. Vgl. auch Deutsch, Fahrlässigkeit und erforderliche Sorgfalt, 2. Aufl. 1996, S. 364 f. Gideon v. Johns-Manville Sales Corp., 761 F.2d 1129, 1138 (5th Cir. 1985). Vgl. auch Restatement (Second) Torts, 1977, § 918 (2).

602

Dritter Teil: Schadensrecht

Schadensminderung und Mitverschulden werden oft vermengt. Der Unterschied zum Mitverschulden besteht abstrakt in viererlei: 1. Zeitpunkt: Das Mitverschulden bezieht sich auf das Verhalten vor der Verletzung. Die Schadensminderung (definitionsgemäß) auf den Zeitpunkt danach. 2. Gegenstand: Mitverschulden bezieht sich in erster Linie auf das Zustandekommen der Interessenverletzung. Mit der Verletzung ist der unmittelbare Schaden („Primär-/Verletzungsschaden“) in der Welt. Schadensminderung hat es mit der Begrenzung des Primärschadens und der Verhinderung von Folgeschäden zu tun. 3. Rechtsfolge: Mitverschulden führt zur Quotelung des Gesamtschadens nach dem Verschuldens(mit)anteil des Geschädigten an dem Unfall. Unterlassene Schadensminderung führt zur Nichtersetzbarkeit des vermeidbaren (Folge-) Schadens. 4. Die Kosten von Schadensminderungsmaßnahmen sind grundsätzlich von dem Schädiger zu ersetzen. Da sich das Mitverschulden auch auf den Umfang des Primärschadens bezieht („bei der Entstehung des Schadens“), bleiben schwierige Abgrenzungsprobleme, wie die oben bereits angesprochenen Helmtragungs- und Gurtanlegungsfälle. Ein weiterer Problemfall sind die in Deutschland viel erörterten sog. Vorhaltekosten:313 Ein Straßenverkehrsbetrieb unterhält Reservefahrzeuge, die bei dem durch Dritte verursachten Ausfall eines Fahrzeugs eingesetzt werden. Ist der Dritte anteilig mit den Unterhaltungskosten der Reservefahrzeuge zu belasten? Ungewohnt ist der hier implizierte Perspektivenwechsel auf vor dem Unfall aufgewandte Schadensminderungsmaßnahmen. Hinzu kommt noch ein weiterer Unterschied: der zwischen personaler und Unternehmenshaftung. Von dem Unternehmen des Güter- und Personentransportverkehrs wird eine ex ante-Planung und eine statistische Kosten-Nutzen-Kalkulation erwartet.314 Der unfallbedingte Ausfall eines Fahrzeugs gehört zu den typischen Risiken eines Verkehrsbetriebes. Es ist sowohl ein Gebot wirtschaftlicher Vernunft als auch ein „Gebot“ der Schadensminderungslast, diese Unfall-Folgekosten gering zu halten. Daraus folgt zweierlei: (1) Das Nicht-Vorhalten von Reservefahrzeugen ist bei Taxiunternehmen und Betrieben des Güter- und Personentransports eine Verletzung der Schadensminderungsobliegenheit, es sei denn das Anmieten eines Ersatzfahrzeugs ist unter den gegebenen Umständen die kostengünstigere Alternative. Die Beweislast hierfür liegt bei dem Kläger/Unternehmen. (2) Die Unterhaltskosten inkl. Finanzierung und Abschreibung sind als Schadensminderungsbeiträge anteilig (!) für den unfallbedingten Einsatz von dem Verursacher des Unfalls zu

313

314

BGHZ 32, 280 = NJW 1960, 1339 – Großraumtriebwagen; BGHZ 70, 199 = NJW 1978, 812 – Gelenkomnibus; vgl. dazu Ruhwedel, JuS 1982, 27; J. Schmidt, Vorhaltekosten und Schadensbegriff, JZ 1974, 73; rechtsvgl. Weis, Schadensersatz bei Aufwendungen des Geschädigten vor dem Schadensereignis, 1967. Vgl. dazu auch schon oben – im Zusammenhang mit der Learned Hand-Formel – § 2 B II 1 c.

§ 10 Haftungsbegrenzungen

603

tragen.315 (3) Neben den anteiligen Vorhaltekosten wird eine weitere Entschädigung wegen Nutzungsausfall nicht geschuldet. Inwieweit diese Grundsätze auch auf das Ausloben von Fangprämien für Warenhausdiebe übertragbar sind, ist unverändert umstritten.316 IV Haftungsfreizeichnung/Disclaimer In den Fällen, in denen vor dem Verletzungsfall zwischen den betroffenen Parteien eine vertragliche Beziehung oder ein sozialer Kontakt bestand, stellt sich das Problem, ob und inwieweit, ausdrücklich oder stillschweigend, zwischen den Parteien die Haftung beschränkt oder ausgeschlossen werden kann. Zwei Fallgruppen sind zu unterscheiden: der implizite Haftungsausschluss bei sozialem Kontakt und die individual- oder formularvertragliche Haftungsfreizeichnung. 1 Uneigentliche Haftungsfreizeichnung Die erste Fallgruppe beinhaltet die „uneigentliche“ Haftungsfreizeichnung. Es handelt sich zumeist um Sachverhalte informellen sozialen Kontakts oder sog. Gefälligkeitsverhältnisse,317 die nach einer Modifizierung des normalen Haftungsstandards verlangen: Probefahrt mit Kaufinteressenten, gemeinsame PKW-Fahrt in den Urlaub oder zum Arbeitsplatz etc. Hier liegen Grenzfälle von „Handeln auf eigene Gefahr“, von Mitverschulden oder „stillschweigender“ Haftungsbegrenzung vor. Die richtige Lösung für diese Fälle besteht wohl in einer, die jeweilige Interessenkonstellation, insbes. die Haftpflichtversicherungs- und Sozialversicherungssituation, berücksichtigenden Festsetzung der Haftungsvoraussetzungen, d. h. zumeist in einem Abstellen auf grobe Fahrlässigkeit als Haftungsvoraussetzung.318 Bei der Gefährdungshaftung sieht § 8 a StVG n. F. für die Fälle nichtgeschäftsmäßiger Personenbeförderung explizit eine Ausnahme von dem ansonsten geltenden Verbot eines Haftungsausschlusses vor.

315

316

317

318

BGHZ 70, 199, 201 = NJW 1978, 812; wie hier u. a. Fikentscher, Schuldrecht, 1997, Rz. 487; Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse, 2005, S. 246 ff.; abl.: Lange/Schiemann, Schadensersatz, 2003, § 6 VIII 4 m. w. Nachw.; zur Berechnung vgl. Danner/Echtler, VersR 1990, 1066. Für die Ersatzfähigkeit einer „pauschalierten Prämie bis zu 50,- DM“: BGHZ 75, 230 = JZ 1980, 99 m. Anm. Deutsch; abl. u. a. Esser/Schmidt, Schuldrecht I/2, 2000, § 32 III 2 b. Bemerkenswert ist die Position von Koziol, der die Ersetzbarkeit von Vorhaltekosten ablehnt, aber die der Fangprämie bejaht: Koziol, Haftpflichtrecht I, 1997, S. 101 und 103. Vgl. dazu Lange/Schiemann, Schadensersatz, 2003, § 10 XVII (S. 658 ff.) m. w. Nachw. BGH, MDR 1979, 300 – gemeinsame Urlaubsfahrt; BGH, VersR 1978, 625 – gemeinsame Rückfahrt vom Arbeitsplatz; BGH, NJW 1980, 1681 – Probefahrt mit Kaufinteressenten; vgl. dazu Littbarski, Interdependenz zwischen Gefälligkeit, Haftung und Haftpflichtversicherung?, VersR 2004, 950.

604

Dritter Teil: Schadensrecht

2 Vertragliche Haftungsfreizeichnung Die wichtigere Fallgruppe ist die ausdrückliche vertragliche Haftungsfreizeichnung durch Individualvereinbarung, durch AGB, durch Aushang oder durch Aufdruck auf Eintrittskarten. Im Folgenden sollen, nach einem kurzen Abriss des Individualvertragsrechts, in erster Linie die Grundsätze der Haftungsfreizeichnung durch ABG dargestellt werden, sodann werden Drittbezug und – exemplarisch – Grundzüge des einschlägigen amerikanischen Rechts erörtert. a) Individualvertragliche Freizeichnung von der deliktischen Haftung Die neueren deutschen Gefährdungshaftungsgesetze enthalten fast ausnahmslos ein Verbot der vertraglichen Haftungsfreizeichnung.319 Die Frage der Zulässigkeit der Freizeichnung von der deliktischen Haftung und – soweit nicht ausgeschlossen – von der Gefährdungshaftung320 ist dagegen unvermindert Gegenstand kontroverser Diskussionen. Das BGB lässt die Haftungsfreizeichnung grundsätzlich zu. § 276 II (nunmehr § 276 III) BGB markiert als gesetzliche Schranke lediglich das Verbot, die Haftung für eigene vorsätzliche Schädigungen im Vorhinein auszuschließen. (Da § 278 S. 2 BGB jedoch die Haftungsfreizeichnung auch für vorsätzliche Schädigung durch Erfüllungsgehilfen zuließ, bedeutete dies in der Sache, dass das BGB für den Bereich der Unternehmenshaftung – Handwerk, Dienstleistungsbetriebe, Industrie etc. – die Möglichkeit eines vollständigen Haftungsausschlusses eröffnete!) In einem über § 276 III BGB hinausgehenden Verbot der Freizeichnung von der personalen Haftung etwa für grobe Fahrlässigkeit, sah der BGB-Gesetzgeber eine „unhaltbare Beschränkung der Privatautonomie, für welche ein genügendes praktisches Bedürfnis sich nicht geltend machen ließe“.321 Wie schon im Gemeinen Recht war zunächst auch für das BGB umstritten, ob eine vertragliche Haftungsfreizeichnung auch hinsichtlich deliktischer Ansprüche zulässig war. Der Wortlaut der §§ 276 III (Schädigung durch den „Schuldner“), 278 S. 2 („Erfüllungsgehilfe“) unterstreicht, dass der Gesetzgeber eindeutig die Regelung der vertraglichen Haftung vor Augen gehabt hat. Wie dem auch immer sein mag, das RG hat nach einigem Zögern die Grundsätze zur Haftungsfreizeichnung von dem Vertragsschuldverhältnis auch auf deliktische Ansprüche übertragen,322 und der BGH ist ihm darin gefolgt.323

319 320 321 322

323

§§ 5 HaftPflG, 8a II StVG, 49 LuftVG, 92 AMG, 14 ProdHaftG. Insbesondere Tierhalterhaftung nach § 833 S. 1 BGB. Motive II, 31. RGZ 81, 316; 88, 436. Zu der Rechtsprechung des RG zu Freizeichnungsklauseln vgl. L. Raiser, Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1935, S. 302 ff. (2. unveränd.Aufl. 1961). BGHZ 64, 355 = NJW 1975, 1512 – AGB Elektr. Versorgungsunternehmen/Stromausfall; BGHZ 96, 18 = NJW 1986, 1610 – Antischleuderschule.

§ 10 Haftungsbegrenzungen

605

b) Freizeichnung von der deliktischen Haftung durch AGB In den 60er Jahren des letzten Jahrhunderts wurde die richterliche Inhaltskontrolle von (Gewährleistungs- und) Haftungsausschlüssen durch Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) zu einem der drängendsten gesellschaftspolitischen Regelungsprobleme im Zivilrecht. Die Versuche der Rechtsprechung, vor allem in Verbraucherverträgen mittels der Generalklausel von Treu und Glauben (§ 242 BGB) eine AGB-Kontrolle durchzuführen, gehören heute weitgehend der Rechtsgeschichte an.324 80 Jahre nach der Verabschiedung des BGB wurde dieses Problem 1976 mit dem AGB-Gesetz auf eine neue Rechtsgrundlage gestellt.325 Im Rahmen der Schuldrechtsreform 2002 ist das AGB-Gesetz aufgehoben und in das BGB integriert worden. Etwa zeitgleich mit dem AGB-Gesetz ist in England und Schottland 1977 der Unfair Contract Terms Act in Kraft getreten. Er ist jedoch doppelt beschränkt: auf Haftungsausschlussklauseln und auf Verbraucherverträge. Das deutsche AGB-Recht betrifft allgemeine Geschäftsbedingungen jedweder Art sowie Verbraucherverträge und gewerbliche Transaktionen. Für Verbraucherverträge beinhaltete § 309 Ziff. 7 AGBG das Verbot eines Haftungsausschlusses für grobe Fahrlässigkeit des AGB-Verwenders und von dessen Erfüllungsgehilfen. Wiewohl wiederum explizit nur auf Vertragsverletzungen bezogen, galt § 11 Ziff. 7 AGBG anerkanntermaßen auch für unerlaubte Handlungen. Die Gefährdungshaftung blieb völlig außerhalb des Gesichtsfelds des Gesetzgebers. Nach der Rechtsprechung des BGH ist eine Freizeichnung von der deliktischen Haftung jedoch nur möglich, soweit bestimmte formale Voraussetzungen erfüllt sind: Die Klausel muss die gebotene sprachliche Eindeutigkeit aufweisen und die systematisch richtige Stellung im Aufbau der AGB haben.326 Ob sich bei der außervertraglichen Haftung ein generelles Ausschluss- und Beschränkungsverbot für Personenschäden annehmen ließ, war umstritten. Dies beinhaltete jedoch die EGRichtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen vom 5.4.1993.327 Als missbräuchlich i. S. des Art. 3 III der Klausel-Richtlinie gilt danach jede standardisierte Haftungsbeschränkung oder jeder entsprechende Haftungsausschluss, „wenn der Verbraucher aufgrund einer Handlung oder Unterlassung des Gewerbetreibenden sein Leben verliert oder einen Körperschaden erleidet“.328 Der Anhang der Richtlinie enthielt als Beispielklausel Nr. 1 a das Freizeichnungsverbot für Personenschäden. Die Schuldrechtsreform 2002 hat insoweit für Klarheit gesorgt. § 309 Nr. 7 a BGB (= ex § 11 Nr. 7 AGBG) erklärt jede Haftungsfreizeichnung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen, soweit Personen324

325 326

327

328

Zur Entwicklung der BGH-Rechtsprechung vor dem AGB-Gesetz vgl. u. a. D. Hart, Allgemeine Geschäftsbedingungen und Justizsystem, 1975. BGBl. I 1976, S. 3317, in Kraft getreten am 1.4.1977. BGH, NJW 1992, 2016 – Silobehälter; BGHZ 67, 359, 366 = NJW 1977, 379 – Schwimmerschalter; BGH, NJW 1979, 2148 – Kartonmaschine. Vgl. aber auch BGH, NJW 1987, 1931, 1937 f. – Reise-AGB. ABl. 1993 L 95/29 = NJW 1993, 1838; umgesetzt in Deutschland durch § 24 a AGBG (jetzt § 310 III BGB). Vgl. dazu Kannopoulou, Das Recht der mißbräuchlichen Klauseln in der EU, 1997. Klausel Nr. 1 a, Anhang der Klausel-Richtlinie, ABl. 1993 L 95/29.

606

Dritter Teil: Schadensrecht

schäden betroffen sind, für unzulässig. Dies gilt gleichermaßen für die deliktische und für die Gefährdungshaftung, soweit dort eine Möglichkeit der Haftungsbeschränkung gegeben ist.329 Für Sachschäden und primäre Vermögensschäden bleibt es bei der Möglichkeit des Haftungsausschlusses für einfache Fahrlässigkeit (§ 309 Nr. 7 b BGB), sofern dies nicht gegen den Auffangtatbestand des § 307 BGB verstößt.330 Diese klare Rechtslage für die Freizeichnung von der deliktischen Haftung in Verbraucherverträgen unter dem BGB 2002 und nach der EG-Klausel-Richtlinie 93/13/EWG verschwindet jedoch, sobald man in den gewerblichen Bereich und zu den selbständig Berufstätigen hinüberwechselt. Bezeichnenderweise stammen alle drei Grundsatzurteile des BGH zur Freizeichnung von der deliktischen Haftung331 aus dem gewerblichen Sektor. Für die vertragliche und deliktische Haftung unter Gewerbetreibenden – z. B. für die gelieferte fehlerhafte Maschine, durch die ein Arbeitnehmer verletzt oder das Eigentum des Arbeitgeber-Käufers beschädigt wird – gilt zunächst die Freiheit der vertraglichen Haftungsbeschränkung in den vom BGB gezogenen Grenzen. Eine Inhaltskontrolle AGB-rechtlicher Freizeichnungen erfolgt nach der Generalklausel des § 307 BGB (= ex § 9 AGBG). Nach § 307 II Nr. 2 BGB ist ein Haftungsausschluss wegen Verletzung „wesentlicher Pflichten“ unzulässig. Was sind „wesentliche“ oder, wie auch gesagt wird, „Kardinalpflichten“? Der Begriff ist erneut dem Vertragsrecht entnommen. Kardinalpflichten i. S. des § 307 II Nr. 2 BGB sind die sich aus der Natur des jeweiligen Vertrages ergebenden Leistungspflichten, deren Einschränkung den Vertragszweck gefährden würde.332 Die Diskussion um Transparenz und Praktikabilität der Abstufung von wesentlichen und nicht-wesentlichen Haupt- und Nebenleistungssowie Schutzpflichten im Vertragsrecht kann und soll hier nicht geführt werden.333 Für den haftungsrechtlichen Kontext ist jedoch von Bedeutung, dass das vertragsrechtliche Konzept der Kardinalpflicht auf die deliktische Haftung übertragen worden ist. Deliktische Organisationspflichten sollen danach „wesentliche Pflichten“ sein, bei denen nach § 307 II Nr. 2 BGB eine Haftungsfreizeichnung grundsätzlich unwirksam ist.334 Diese AGB-rechtliche Inbezugnahme der Organisati329

330

331 332

333

334

Z. B. Tierhalterhaftung nach § 831 S. 1 BGB und Kfz-Halterhaftung bei nichtgeschäftsmäßiger Personenbeförderung (§ 8 a StVG). Z. B. Verletzung von „Kardinalpflichten“ nach § 307 II Nr. 2 BGB; dazu weiter im Text. Vgl. Fn. 326. Regierungsentwurf AGB-Gesetz, BR-Drs. 360/75; BT-Drs. 7/3919, Begründung zu § 7 Abs. 2, S. 23. – Bei den Beratungen des AGB-Gesetzes wurde der Begriff der Kardinalpflicht eingeführt, um die Ergebnisse der bisherigen Rechtsprechung damit zusammenzufassen. Zur einschlägigen RG-Rechtsprechung vgl. L. Raiser, Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1935, S. 302 ff. (2. unveränd.Aufl. 1961). Vgl. im übrigen die BGB-Kommentare zu § 307 II Nr. 2 m. Rechtsprechungsnachweisen. Kritisch dazu Roussos, Freizeichnung von Schadensersatzansprüchen im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1982, S. 85 ff.; Schmidt-Salzer, Produkthaftung, Bd. II: Freizeichnungsklauseln, 2.Aufl. 1985. v. Westphalen, in: ders. (Hrsg.), Produkthaftungshandbuch I, 1997, § 13; Messer, in: Kullmann/Pfister, Produzentenhaftung, Kz. 1426.

§ 10 Haftungsbegrenzungen

607

onspflicht ist nur bedingt hilfreich, da das Konzept der Organisationspflicht selbst sowohl in der vertrags- als auch in der haftungsrechtlichen Dogmatik nicht unumstritten ist. Gleichwohl weist dieser Ansatz rechtspolitisch in die richtige Richtung. Organisationspflichten sind nach dem hier vertretenen Haftungsrechtskonzept die deliktischen Gefahrvermeidungspflichten des Unternehmensträgers, der bei Gefahrrealisierung aus vermutetem Verschulden haftet.335 Interpretiert man diese Organisationspflichten mit der h. M. als Kardinalpflichten i. S. des § 307 II Nr. 2 BGB, ist eine Begrenzung der deliktischen Unternehmenshaftung insoweit unzulässig. Dieses Ergebnis wird durch zwei weitere Aspekte gestützt: (i) Die Ausgestaltung der Unternehmenshaftung für vermutetes Organisationsverschulden als gefährdungsnahe Haftung rechtfertigt eine Gleichbehandlung mit den Sondertatbeständen der Gefährdungshaftung für technische Risiken, die in ihrer Mehrzahl eine Haftungsfreizeichnung ausschließen. Der entscheidende Gesichtspunkt dürfte jedoch sein, dass (ii) bei allen Angleichungstendenzen zwischen Vertrag und Delikt ein wesentlicher Unterschied bleibt: Gegenüber der Freiwilligkeit der „Zweckkontrakte“ hat die deliktische (und Gefährdungs-)Haftung grundsätzlich zwingenden Charakter, eine Differenz, die schon F.C. v. Savigny betont hatte.336 Der gesetzliche Integritätsschutz steht nicht zur Disposition des privaten AGB-Verwenders. Soweit es um den Schutz von Personalität und Eigentum geht, ist die Unternehmenshaftung nicht durch AGB einschränkbar. Die vertragliche Dispositionsfreiheit ist insoweit beschränkt auf das positive Vertrags- oder Erfüllungsinteresse; das Integritätsinteresse hingegen ist in AGB nicht verhandelbar. Die Wiener UN Kaufrechts-Konvention von 1980 hat diesen Integritätsaspekt, soweit Personenschäden betroffen sind, völlig aus dem Geltungsbereich ihres Rechts des internationalen Warenkaufs ausgeschlossen.337 Die Unabdingbarkeit der Haftung für Personenschäden in Verbraucherverträgen und in sonstigen Verträgen ist mittlerweile geltendes Recht in Deutschland. Problematisch ist heute allein noch die weitergehende Einbeziehung der Eigentumsverletzungen in den Freizeichnungsschutz. Für eine weitgehende Gleichbehandlung der Personen- und Eigentumsverletzungen spricht sowohl die Wertung in § 823 I BGB als auch die Regelung in den meisten Gefährdungshaftungstatbeständen.338 In letzteren sind die Ersatzansprüche für Eigentumsverletzungen allerdings zumeist auf die Eigentumssubstanzschäden beschränkt.339 Dies und die Nähe zu den Vermögensschäden in den Fällen der Nutzungsbeeinträchtigung und Sachentziehung mag dafür sprechen, auch haftungsfreizeichnungsrechtlich diese Differenzierung zwischen freizeichnungsfesten Personen- und Sachsubstanzschäden ei335 336 337

338

339

Vgl. dazu ausführlich oben im Text (§ 3 A II und D). Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. VIII, 1849, S. 278. Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG), BGBl. II 1989, S. 588 – Art. 5. Die einzige Ausnahme stellt § 22 WHG von 1957 dar, wonach auch reine Vermögensschäden ersetzbar sind. Vgl. dazu Larenz, VersR 1963, 593; Salje, PHI 2000, 90. Vgl. §§ 1 I HaftPflG, 7 I StVG, 33 I 1 LuftVG, 1 I 1 ProdHaftG, 1 UmweltHG, 32 I GenTG.

608

Dritter Teil: Schadensrecht

nerseits versus bloßen Eigentumsrechtsverletzungen und reinen Vermögensschäden andererseits zu machen. 3 Drittbezug der Freizeichnung340 Die Problematik des Drittbezugs von Haftungsfreizeichnungsklauseln341 hat viel von ihrer Relevanz verloren, wenn man die deliktische Unternehmenshaftung für Personen- und Sachschäden grundsätzlich unabdingbar und die Mitarbeiterhaftung für subsidiär erklärt bzw. sie für nicht-vorsätzliches Verhalten ausschließt. Nach der hier vertretenen Position behält sie Bedeutung bei der Haftung für reine Vermögensschäden, insbesondere in dem Bereich der vermögensbezogenen Beratungs- und Verwaltungsdienstleistungen. Eine Haftungsfreizeichnung für leichte Fahrlässigkeit etwa einer Bank oder eines Consulting Büros käme dann auch dem jeweiligen Angestellten oder einem eingeschalteten Subunternehmen (independent contractor) zugute, soweit deren Eigenhaftung in Frage stünde.342 Eine vertraglich zulässige Haftungsfreizeichnung reicht soweit, wie die Vertragsbeziehung geht. Sind Dritte auf der Gläubigerseite in den Schutzbereich des Vertrages einbezogen, gilt die Freizeichnung auch ihnen gegenüber. Dies ist unproblematisch, wenn die (von der Freizeichnung nicht tangierten) deliktischen Ansprüche selbständig daneben stehen. Probleme verursacht dies für Rechtsordnungen, die – wie beispielhaft die französische – von dem Grundsatz des „non cumul“ ausgehen, wonach vertragliche Ansprüche die deliktischen ausschließen. In den vertraglichen Drittschutzfällen musste die Cour de Cassation einen Verzicht auf die vertraglichen Ansprüche fingieren, um den Drittgeschädigten den Zugriff auf die „freizeichnungsfesten“ deliktischen Ansprüche zu ermöglichen.343 4 Freizeichnung von der deliktischen Haftung im amerikanischen Recht In den USA ist die Situation hinsichtlich der Freizeichnung von der deliktischen Haftung (insbes. negligence und strict liability) unübersichtlich. Das mag damit zusammenhängen, dass es keinen „Uniform Unconscionable Contract Terms Act“ nach deutschem, britischem oder EG-Vorbild gibt. Gleichwohl nahmen auch die amerikanischen Gerichte eine Inhaltskontrolle von Standardverträgen vor. Die 340

341

342

343

Vgl. dazu Katzenstein, Haftungsbeschränkungen zugunsten und zulasten Dritter, 2004 (auf der Grundlage von Pickers Konzept einer einheitlichen gesetzlichen Schadenshaftung); H. Meyer, Der Schutz von Erfüllungsgehilfen vor deliktischer Haftung durch vertragliche Haftungsbeschränkungen, 1994; Herm. Lange, in: FS Gernhuber, 1993, S. 227 jew. m. w. Nachw. Hierfür wird oft der Terminus „Himalaya-Klauseln“ verwandt. Er geht zurück auf den englischen Fall Adler v Dickson [1954] 2 Lloyd’s Rep 267 (HL): Unfall auf dem Dampfer „Himalaya“. Vgl. dazu K. Schmidt, The Himalaya Clause (1984) ETL 675. St. Rspr. seit BGH, VersR 1960, 727; NJW 1962, 388 – Wachmann I; VersR 1985, 595 – Handschleifmaschine; VersR 1994, 477 – Schiffsmotor. Vgl. dazu die Nachweise bei Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, 1993, S. 19 Fn. 73.

§ 10 Haftungsbegrenzungen

609

„Klassiker“ für die gerichtliche Inhaltskontrolle von Standard-Massenverträgen sind für den Kaufvertrag Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc. aus dem Jahre 1960344 und für den Krankenhausaufnahmevertrag Tunkl v. Regents of the University of California aus dem Jahre 1963.345 In dem Henningsen-Fall kommt die Ehefrau des Käufers eines Neuwagens zu Schaden, als das von ihr gesteuerte Auto aus unerfindlichen Gründen von der Fahrbahn abkommt und gegen eine Wand fährt. Die Ehefrau klagt ihren Personenschaden, der Käufer/Ehemann den „Eigentumsschaden“ an dem zerstörten PKW346 gegen den Hersteller (Chrysler) und gegen den Händler/Verkäufer (Bloomfield) ein. Der New Jersey Supreme Court bezieht in diesem Fall die Ehefrau in den Schutzbereich der implied warranty des Herstellers (weitergegeben durch den Händler) und des Händlers gegenüber dem Käufer ein. Der Haftungsausschluss durch AGB wird für unwirksam erklärt. Der Schadensersatzklage wird in beiden Fällen aus Vertragsverletzung stattgegeben. Diese gerichtliche AGB-Kontrolle347 hat auch in verschiedenen gesetzlichen und quasi-legislativen Regeln ihren Niederschlag gefunden: u. a. im Uniform Commercial Code (§ 2-302) 1962 für Kaufverträge, im Uniform Consumer Credit Code (§ 5-108) 1974 für Kreditverträge; im Restatement (Second) of Contracts (§ 195) 1981 und im Restatement (Second) of Torts (§§ 282, 402B) 1965. Die Haftung für vorsätzliche Verletzungen kann nicht ausgeschlossen werden.348 Die Haftung für Fahrlässigkeit ist grundsätzlich abdingbar. Ausnahmen gelten für bestimmte „schutzbedürftige“ Personenkreise. Für Verbraucherverträge besteht heute weitgehend Konsens, dass der Integritätsschutz von Leben, körperlicher Integrität und Eigentum unabdingbar ist. Dies gilt auch für die strict product liability, soweit Personenschäden von Arbeitnehmern und Verbrauchern betroffen sind.349 Weniger geklärt ist die Freizeichnungsmöglichkeit – durch AGB und individualvertraglich – im gewerblichen bzw. interindustriellen Bereich. Handelt es sich um größere Unternehmen, die über die Risikoverteilung untereinander verhandeln und entsprechende Vereinbarungen treffen, findet keine Inhaltskontrolle statt.350

344 345 346

347

348 349 350

32 N.J. 358; 161 A.2d 69; vgl. auch schon oben im Text (§ 3 A V 1 b (2)). 383 P.2d 441. Der „Eigentumsschaden“ an der gekauften (fehlerhaften) Sache wäre haftungsrechtlich ein sog. Weiterfresserproblem (vgl. dazu oben § 5 C I 1 b). Diese Frage stellte sich in Henningsen nicht, weil das Gericht den Schadensfall vertragsrechtlich (!) abgewickelt hat. In einem (zu Admiralty Law ergangenen) Urteil hat der U.S. Supreme Court Weiterfresserschäden als reine Vermögensschäden deklariert, die nach Vertragsrecht liquidierbar seien. East River Steamship Corp. v. Transamerica Delaval, Inc., 476 U.S. 858 (1986). Vgl. zur AGB-Kontrolle grdl. Kessler, Contracts of Adhesion – Some Thoughts about Freedom of Contract, 43 Colum. L. Rev. 629 (1943); Leff, Contract as Thing, 19 Am. U. L. Rev. 131 (1970); krit.: Epstein, Unconscionability: A Critical Reappraisal, 18 J. Law & Econ. 293 (1975); A. Schwartz, A Re-Examination of Non-Substantive Unconscionability, 63 Va.. L. Rev. 1053 (1977). Restatement (Second) Contracts, § 195 Subsection 1, 1981. Restatement (Second) Contracts, § 195 Subsection 3. Vgl. etwa Airlift Int´l. Inc. v. McDonnell Douglas Corp., 685 F.2d 287 (9th Cir. 1982).

Vierter Teil: Komplementäre Regeln

§ 11 Grundlagen des Beweisrechts Ausführungen zum Haftungsrecht sind unvollständig, die die verfahrensrechtliche Dimension aussparen. Hierbei kommt wiederum die größte Bedeutung dem Beweisrecht zu. Mit Hilfe der unterschiedlichsten Konstruktionen haben die Gerichte unter der Sammelbezeichnung „Beweiserleichterungen“ in weiten Gebieten des Fahrlässigkeits-, Kausalitäts- und Schadensbeweises de facto einschneidende Veränderungen herbeigeführt: Neuverteilungen der Beweislast und/oder Neufestlegungen des Beweismaßes auf einen nicht eindeutig bestimmbaren Grad von Wahrscheinlichkeit. Das moderne Haftungsrecht erhält hierdurch erst seine volle Dimension: Es ist gleichermaßen durch die viel beschriebenen Wandlungen im materiellen Recht wie durch diese beweisrechtlichen Sonderentwicklungen gekennzeichnet.1 Gleichzeitig spielt sich diese beweisrechtliche Entwicklung in einer gewissen Grauzone ab, hinter den geschlossenen Türen der Beratungszimmer der Richter in Europa und der jury rooms in den USA. Insbesondere hinsichtlich des Beweismaßes sind die Gerichtsurteile wenig aussagekräftig. (In den USA liegt nach dem jury trial überhaupt keine schriftliche Entscheidungsbegründung vor!) Zudem wird durch die Einbindung in die jeweiligen nationalen Prozessordnungen, die stärker als das materielle Haftungsrecht differieren, eine rechtsvergleichende Darstellung erschwert. Im Folgenden sollen lediglich, ausgehend von dem deutschen (Zivilprozess-)Recht als Beispiel einer kontinentaleuropäischen2 Rechtsordnung, die für ein Verständnis des Haftungsrechts wichtigen Grundregeln des Beweisrechts und -verfahrens dargestellt werden. Exemplarisch für den Common Law-Bereich wird 1

2

Vgl. dazu insbes. Prölss, Beweiserleichterungen im Schadensersatzprozeß, 1966; Stoll, Haftungsverlagerung durch beweisrechtliche Mittel, AcP 176 (1976), 145; Wahrendorf, Die Prinzipien der Beweislast im Haftungsrecht, 1976; Musielak/Stadler, Grundfragen des Beweisrechts, 1984; Nierhaus, Beweismaß und Beweislast, 1989; Baumgärtel, Beweislastpraxis im Privatrecht, 1996. Zum internationalen und europäischen Beweisrecht vgl. die Darstellungen von Coester-Waltjen, Internationales Beweisrecht, 1983; Nagel, Die Grundzüge des Beweisrechts im europäischen Zivilprozeß, 1967; ders./Bajons (Hrsg.), Beweis – Preuve – Evidence. Grundzüge des zivilprozessualen Beweisrechts in Europa, 2003; de Freitas (Hrsg.), The Law of Evidence in the European Union, 2004. – Zum Europarecht vgl. Baumhof, Die Beweislast im Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof, 1996; Bülow, Beweislast und Beweismaß im Recht der Europäischen Gemeinschaften, EWS 1997, 155.

612

Vierter Teil: Komplementäre Regeln

auf das amerikanische Zivilprozessrecht eingegangen. Wegen der insoweit deutlichen Unterschiede, um nicht zu sagen Eigenarten, des amerikanischen Verfahrensrechts3 schließt sich ein kurzer Abriss des US-Beweisrechts an. I Die objektive Beweislast und das „non liquet“ Jede tatrichterliche Rechtsanwendung beinhaltet grundsätzlich drei Arbeitsschritte: (1) das Auffinden der einschlägigen „Fall-Norm“;4 (2) die Ermittlung des konkreten Sachverhalts, der der Urteilsfindung zugrundegelegt wird; und (3) die Anwendung der Fall-Norm auf den festgestellten Sachverhalt (Subsumtion).5 Die Arbeitsschritte (1) und (3) beinhalten Rechtsfragen. Lediglich die Sachverhaltsaufklärung, das sog. Erkenntnisverfahren (2), hat es mit Tatsachen zu tun. Diesem zweiten Arbeitsschritt kommt jedoch für die instanzgerichtliche Tätigkeit zentrale Bedeutung zu. Die Alltagswirklichkeit der Zivilprozesse ist in erster Linie durch den Streit über Tatsachen und nicht durch die Auseinandersetzung über Rechtsfragen gekennzeichnet. Die Regeln für diese Tatsachenfeststellung finden sich im Beweisrecht der jeweiligen Verfahrensordnungen. Das Beweisrecht benennt die zulässigen Beweismittel (Zeuge, Sachverständiger, Urkunde, Partei etc.), regelt das Verfahren der Beweisaufnahme und enthält die Grundnorm der Beweiswürdigung.6 Zumeist nicht geregelt ist das Beweismaß, d. h. die Festlegung, welches Maß an Wahrscheinlichkeit („Gewissheit“) dargetan sein muss, damit eine Tatsache als bewiesen gilt. Die Sachverhaltsaufklärung ist im deutschen und in den meisten anderen kontinentalen Zivilprozessordnungen ein professionalisiertes gerichtliches Verfahren. Der kontinentale Zivilprozess kennt weder jury trials noch ein „Verfahren vor dem Verfahren“ wie die pretrial discovery procedure. Die Parteien benennen ihre Beweismittel. Sie bezahlen die Durchführung der Beweisaufnahme. Das Verfahren der Beweisaufnahme selbst liegt dagegen in der Hand des Gerichts. 3

4

5

6

Zu gelegentlichen Versuchen, den kontinentaleuropäischen Zivilprozess als Modell für eine amerikanische Prozessreform in Bezug zu nehmen, vgl. Langbein, The German Advantage in Civil Procedure, 52 U. Chi. L. Rev. 823 (1985); Allen/Köck/Riechenberg/Rosen, The German Advantage in Civil Procedure: A Plea for More Details and Fewer Generalities in Comparative Scholarship, 82 Nw. U. L. Rev. 705 (198x); Gross, The American Advantage: The Value of Inefficient Litigation, 85 Mich. L. Rev. 734 (1987); Stiefel/Maxeiner, Civil Justice Reform in the United States, 42 Am. J. Comp. L. 147 (1994) m. w. Nachw. – Als eine deutschsprachige Einführung vgl. Schack, Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 1995; Hay, USAmerikanisches Recht, 2. Aufl. 2002, S. 63 ff. Zur „Theorie der Fallnorm“ im Kontext richterlicher Rechtsanwendung vgl. Fikentscher, Methoden des Rechts, Bd. IV: Dogmatischer Teil, 1977, Kap. 31; vgl. auch Canaris, Grundrechte und Privatrecht, 1999, S. 26. Hart/Sacks, The Legal Process, 1958, S. 361 ff. (374/75): law declaration, fact finding, law application. Zur Struktur dieses Rechtsanwendungsprozesses unter den klassischen Voraussetzungen von Formalität und Positivität des Rechts vgl. v. Alexy/Koch/ Kuhlen/Rüßmann, Elemente einer juristischen Begründungslehre, 2003. Vgl. dazu weiter unten im Text.

§ 11 Grundlagen des Beweisrechts

613

Die objektive Beweislast (onus probandi, burden of proof, charge de la preuve) ist von dem Beweisrecht im engeren Sinne deutlich abzusetzen. Sie hat weder mit dem Verfahren der Beweisaufnahme noch mit der Beweisführungslast (burden of going on with the evidence) noch mit der Beweiswürdigung etwas zu tun. Die objektiven Beweislastnormen sind vielmehr ein funktionelles Erfordernis eines jeden gerichtlichen Verfahrens mit Tatsachenermittlung, das auch bei ungeklärtem Sachverhalt (non liquet) auf einer Entscheidung in der Sache besteht. Ein non liquet hat im Zivilprozess folgende Voraussetzungen: (1) Tatsachenvortrag des Klägers; (2) Bestreiten durch den Beklagten;7 (3) erschöpfende Beweisaufnahme zur Klärung der streitigen Tatsachenfragen; (4) eine Beweiswürdigung, die nicht zur erforderlichen Überzeugung des Gerichts von der Richtigkeit der Behauptung geführt hat. Für diese Situation des non liquet beinhaltet die objektive Beweislastnorm eine „prozessuale“ Verhaltensanweisung an den Richter, wie in der Sache weiter zu verfahren ist. Dazu fingiert sie eine entsprechende Tatsachenfeststellung: Die nicht nachgewiesene Tatsachenbehauptung gilt als nicht zutreffend. Die Folgerungen aus dieser Tatsachenfiktion für die Urteilsfindung ergeben sich aus dem materiellen Recht. Die objektive Beweislastnorm führt in der Situation des non liquet zu einer Beweislastentscheidung. Jede Beweislastentscheidung ist ein zum Nachteil der beweisbelasteten Partei ergehendes Sachurteil, dass der geltend gemachte Anspruch besteht oder nicht besteht. Die Beweislastnorm gewährleistet so die grundsätzliche Entscheidbarkeit von Prozessen bei nie ganz auszuschließender Unaufklärbarkeit eines Sachverhalts. Sie ist ein konstitutives Moment jeden gerichtlichen Verfahrens, unabhängig von dessen Ausgestaltung durch den Verhandlungs- oder Untersuchungsgrundsatz.8 1 Beweislastverteilung: Grundnorm und Beweislastumkehr International können zwei Grundtypen gerichtlicher Verfahren unterschieden werden: (1) der Strafprozess mit Offizial- und Untersuchungsgrundsatz: Die Staatsanwaltschaft als selbständige Ermittlungsbehörde leitet das Verfahren ein. Sie hat die Verwirklichung der Straftat durch den Angeklagten zu beweisen. (2) Der Zivilprozess mit Dispositions- und Verhandlungsgrundsatz.9 Die Verfahrenseinleitung obliegt den Parteien. Die Beweislast, die im Strafprozess – im Prinzip – einseitig auf die Anklagebehörde verlagert ist, ist im Zivilprozess grundsätzlich verteilt zwischen den Verfahrensbeteiligten. Die Grundregeln der Beweislastvertei-

7

8

9

Bzw. Bestreiten der von dem Beklagten zur Verteidigung vorgetragenen (erheblichen) Tatsachen durch den Kläger. Zur Formel „in dubio pro reo“ als objektiver Beweislastregel des Strafprozesses vgl. auch Art. 6 II EMRK. Als dritter Prozesstyp können die Verfahrensordnungen mit Dispositions- und Untersuchungsgrundsatz unterschieden werden: in Deutschland die drei öffentlich-rechtlichen Verfahrensordnungen Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), Finanzgerichtsordnung (FGO), Sozialgerichtsgesetz (SGG); aber auch § 616 ZPO: Statussachen; §§ 80-85 ArbGG: Beschlußverfahren.

614

Vierter Teil: Komplementäre Regeln

lung im Zivilprozess beruhen auf tradierten, auf das römische Recht10 zurückgehenden Konventionen, die in den meisten Rechtsordnungen ähnlich, wenn nicht identisch sind. In Deutschland gilt die sog. Rosenberg’sche Normentheorie.11 Danach wird differenziert zwischen anspruchsbegründenden Normen und Normen, die der Durchsetzung des Anspruchs entgegenstehen („Gegenrechte“). Es gilt das folgende Regel-Ausnahme-Prinzip: Der Kläger hat die tatsächlichen (Regel)Voraussetzungen des anspruchsbegründenden Tatbestands zu beweisen, d. h. im Haftungsrecht insbesondere die Interessenverletzung, das Verschulden, den Schaden sowie die haftungsbegründende und haftungsausfüllende Kausalität. Der Beklagte hat die tatsächlichen Voraussetzungen der (Ausnahme-)Tatbestände zu beweisen, d. h. die rechtshindernden, rechtsvernichtenden, rechtsbeendenden und rechtshemmenden Tatsachen.12 Von dieser Grundnorm der Verteilung der objektiven Beweislast abweichende Regelungen finden sich vereinzelt im materiellen Recht und werden als Beweislastumkehr bezeichnet.13 Die gesetzlichen (Rechts- und Tatsachen-)Vermutungen i. S. des § 292 ZPO stellen ebenfalls Sonderregeln der Beweislastverteilung dar. Das Deliktsrecht ist heute darüber hinaus durch eine zunehmende Zahl richterrechtlicher Sonderregeln der Beweislastverteilung gekennzeichnet, die aus den schon in den Protokollen angeführten Gründen („Billigkeit und Zweckmäßigkeit“) gerechtfertigt werden. 2 Behauptungslast und Beweisführungslast Obgleich immer erst in der non liquet-Situation aktualisiert, kommen der objektiven Beweislast wichtige (vor-)prozessuale Vorwirkungen zu. Der Zivilprozess als das repräsentative Verfahren mit Verhandlungsmaxime auferlegt den Parteien die prozessuale „Last“, die zur Begründung ihrer Anträge notwendigen Tatsachen rechtzeitig, wahrheitsgemäß und vollständig vorzutragen (Behauptungs-/Darlegungslast).14 Die Behauptungslast folgt zumeist der objektiven Beweislast. Eine Klage ist schlüssig, wenn die klagende Partei die tatsächlichen Voraussetzungen vorgetragen hat, für deren Nachweis sie objektiv beweisbelastet ist, und hierfür die entsprechenden Beweismittel benannt hat. Entsprechend dem Grundsatz der Verteilung der Beweislast zwischen den Parteien des Zivilprozesses kann sich in den unterschiedlichen Phasen des Rechtsstreits für jede Partei die Notwendigkeit ergeben, den Beweis anzutreten. Insofern

10 11

12

13 14

Vgl. Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht, 18. Aufl. 2005, § 84. Rosenberg, Die Beweislast auf der Grundlage des BGB und der ZPO, 1900 (5. Aufl. 1965). – In der Schweiz ist Art. 8 ZGB einschlägig. BGH, NJW 1991, 1052. – Eine ähnliche Regelung sahen schon die §§ 193, 194 des I Entwurfs (BGB) vor (Motive I, S. 382). Die zweite Kommission strich diese Normen, weil „für die Regelung der Beweislast … logische Gründe sowie Billigkeit und Zweckmäßigkeitsrücksichten maßgebend (seien), so dass durch die Aufstellung genereller Bestimmungen nichts gewonnen werde.“ Protokolle I, S. 259. Vgl. §§ 280 I 2 (!), 831 I 2, 832, 833 S. 2, 834-836 BGB. Vgl. §§ 130 Nr.3/5, 138, 253 IV, 273, 282 I ZPO.

§ 11 Grundlagen des Beweisrechts

615

spricht man dann von der (subjektiven) Beweisführungslast (burden of going on with the evidence). II Beweismaß und Beweiswürdigung 1 Allgemeine Grundsätze Jedes non liquet setzt voraus, dass das Tatsachengericht den Nachweis einer Behauptung durch die beweisbelastete Partei als nicht erbracht ansieht. Ob ein Beweis geführt ist, bestimmt sich nach dem geltenden Beweismaß und der Regel der Beweiswürdigung. Die Beweiswürdigung beschränkt sich auf die Prüfung und begründete Darlegung, zu welchem Ergebnis bzw. zu welcher Überzeugung des Gerichts die Beweisaufnahme geführt hat. Das Beweismaß (standard of proof /weight of evidence) stellt die normative Meßlatte für die richterliche Überzeugungsbildung dar; ähnlich wie der Verhaltensstandard für das Fahrlässigkeitsurteil: Das Beweismaß bestimmt, wie weitgehend der Richter überzeugt sein muss.15 Beide Aspekte – Beweismaß und Beweiswürdigung – sind im Ansatz in den §§ 286, 287 ZPO geregelt. Nach § 286 I ZPO hat das Gericht „nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder nicht wahr zu erachten sei“. Der historische ZPO-Gesetzgeber von 1877 hatte darauf verzichtet, die Grenzen hinsichtlich eines Beweismaßermessens zu bestimmen. In den Materialien zur ZPO ist lediglich die Erwartung ausgesprochen, „diese sehr freie Stellung (könne) dem deutschen Richter im Vertrauen auf dessen Bildung, Integrität und unabhängige Stellung unbedenklich gewährt werden.“16 Das RG hatte unter „richterlicher Überzeugung von der Wahrheit“ i. S. des § 286 I ZPO zumeist das Bewusstsein einer sehr hohen Wahrscheinlichkeit verstanden.17 Der BGH zieht es vor, von einer „persönlichen Gewissheit“ des Richters sprechen. Das werde „allerdings vielfach ungenau so ausgedrückt, dass das Gericht sich mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit begnügen dürfe; das ist falsch, falls damit von der Erlangung einer eigenen Überzeugung des Richters von der Wahrheit abgesehen werden sollte“.18 Ob diese terminologischen Unterschiede auch sachliche Differenzen zwischen RG- und BGH-Rechtsprechung hinsichtlich der Anforderungen an den Vollbeweis von Tatsachen beinhalten, kann hier dahinstehen. Als „Vollbeweis“ nach § 286 I ZPO begreift die vorherrschende Meinung nach wie vor die Begründung der richterlichen Überzeugung davon, dass etwas mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit der Fall gewesen ist. Die an Sicherheit grenzende

15

16 17 18

Vgl. Maassen, Beweismaßprobleme im Schadensersatzprozeß, 1975; Bender, Das Beweismaß, in: FS F. Baur, 1981, S. 198; M. Huber, Das Beweismaß im Zivilprozess, 1983; Leipold, Beweislast und Beweismaß im Zivilprozeß, 1985; Katzenmeier, Beweismaßreduzierung und probabilistische Proportionalhaftung, ZZP 117 (2004), 187 jew. m. w. Nachw. Hahn, Die gesammten Materialien zur Civilprozessordnung, Bd. 2, 1880, S. 275. RGZ 15, 338, 339; 29, 139; 95, 249; 162, 223; 163, 321. BGHZ 53, 245, 256 = NJW 1970, 946 – Anastasia.

616

Vierter Teil: Komplementäre Regeln

Wahrscheinlichkeit gilt nach herrschender Meinung als das Regelbeweismaß i. S. des § 286 I ZPO. Die richterliche Beweiswürdigung führt zu einem Wahrscheinlichkeitsurteil, d. h. zu der Aussage, dass etwas entweder mit einem bestimmten Wahrscheinlichkeitsgrad (sicher bzw. sehr wahrscheinlich/ höchstwahrscheinlich/überwiegend wahrscheinlich) zutrifft oder nicht zutrifft.19 Das Beweismaß bestimmt den jeweilig erforderlichen Wahrscheinlichkeitsgrad. Je höher das Beweismaß festgesetzt wird, desto größer wird die non liquet-Bandbreite und umgekehrt. Nach den neueren Rechtsprechungsanalysen20 kann nicht mehr zweifelhaft sein, dass sehr oft dort, wo in den BGH-Urteilen bis vor kurzem von „Beweiserleichterungen bis hin zur echten Umkehr der Beweislast“21 die Rede war, richterliche Tatsachenfeststellungen durch Wahrscheinlichkeitsurteile getroffen wurden, die nicht den Grad der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit („Gewissheit“) als des vorherrschenden Regel-Beweismaßes i. S. des § 286 I ZPO erreichten. § 286 I 1 ZPO normiert die freie richterliche Beweiswürdigung. Damit ist die Freiheit des Richters von der Bindung an formelle Beweisregeln ausgesprochen, die den Beweiswert von Beweismitteln im Voraus festlegten (sog. legale Beweistheorie).22 Hauptgegenstand der freien Beweiswürdigung ist somit die Bestimmung des Beweiswertes des einzelnen Beweismittels, insbes. der Glaubwürdigkeit der Zeugen. Das Ergebnis der Beweiswürdigung, die Aussage, dass ein bestimmter Grad an richterlicher Überzeugung erreicht oder nicht erreicht worden ist, ist zu begründen (§ 286 I 2 ZPO).23 2 Der Schadensbeweis nach § 287 ZPO Bei der Haftungsausfüllung gilt dagegen grundsätzlich etwas Anderes. Für den Schadensbeweis nach § 287 ZPO ist eine „erhebliche Wahrscheinlichkeit“ ausreichend.24 Es wird auch davon gesprochen, dass der Schaden „geschätzt“ wird.25 Diese sog. freie richterliche Schadensschätzung bezieht sich sowohl darauf, ob ein Schaden, als auch darauf, in welchem Umfang er verursacht worden ist.26 Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass das RG nicht nur die haftungsausfüllende Kau19

20

21 22 23 24 25 26

Der Bildung der entsprechenden richterlichen Überzeugung, dass dieses Wahrscheinlichkeitsurteil stimmt (sog. subjektive Theorie), kommt keine selbständige Bedeutung mehr zu. Sie hat lediglich noch die Funktion eines „Wahrheitsappells“. Zur Begründung der Theorie der Wahrscheinlichkeitsüberzeugung (objektivierende Theorie) vgl. grdl. Musielak, Die Grundlagen der Beweislast im Zivilprozess, 1975, S, 105 ff. Vgl. Musielak, Die Grundlagen, 1975, S. 120 ff.; Walter, Freie Beweiswürdigung, 1979, S. 206 ff. u. a. Vgl. u. a. BGH, NJW 1972, 1520; NJW 1978, 2337; NJW 1981, 2513. Heute noch §§ 165, 314, 415 f. ZPO. Vgl. allgemein hierzu Walter, Freie Beweiswürdigung, 1979. St. Rspr.; vgl. u. a. BGH, VersR 1963, 1967; BGH, NJW 1973, 1413. Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, 1996, S. Ein Vorläufer des § 260 ZPO von 1877 (= § 287 ZPO) war, soweit die Schadensumfangsschätzung betroffen ist, § 7 I 1 RHPflG von 1871. Vgl. dazu Endemann, Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke etc., 2. Aufl. 1876, S. 77.

§ 11 Grundlagen des Beweisrechts

617

salität, sondern auch die haftungsbegründende Kausalität zwischen dem (schuldhaften) Verhalten und der Interessenverletzung dem § 287 ZPO unterworfen hat. Die Rechtsprechung des RG war so faktisch durch eine weitgehende Herabsetzung des Beweismaßes auch im Bereich der Haftungsbegründung gekennzeichnet.27 Erst der BGH hat diese nahezu einheitliche Rechtsprechung des RG aufgegeben und den Anwendungsbereich des § 287 ZPO insofern entscheidend eingeschränkt. § 287 ist nur noch auf die haftungsausfüllende Kausalität und den Schadensumfang, § 286 ZPO mit dem vermeintlichen Einheitsmaß der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit ist dagegen auf den Gesamtbereich der Haftungsbegründung anwendbar.28 Gleichzeitig hat aber der BGH über eine verwirrende Kasuistik von Anscheinsbeweis, Beweiserleichterungen und „Beweislastumkehr“ de facto wieder in weiten Bereichen der Haftungsbegründung eine Reduktion des Beweismaßes auf erhebliche/hohe oder überwiegende Wahrscheinlichkeit vorgenommen. Ergänzend kommt hinzu, dass in bestimmten Fallgruppen, insbesondere bei der Verletzung von Verkehrssicherungspflichten und Amtspflichten, § 287 ZPO auch weiterhin bei der Haftungsbegründung Anwendung findet.29 3 Der Anscheins- oder prima facie-Beweis In diesem Zusammenhang ist auch auf die schillernde Figur des sog. Anscheinsoder prima facie-Beweises30 einzugehen. Seine rechtliche Qualifizierung ist umstritten. Dies hängt damit zusammen, dass der Anscheinsbeweis – ein offenes Geheimnis – als richterlicher Allzweckbehelf zur Korrektur unbilliger Ergebnisse im Einzelfall benutzt wird. Der Anscheinsbeweis wird überwiegend dem Bereich der Beweiswürdigung oder der Beweismaßfestsetzung zugeschrieben. Gelegentlich wird der Anscheinsbeweis auch als materiell-rechtliches Institut interpretiert oder mit der objektiven Beweislast in Verbindung gebracht.31 Jenseits aller konstruktiven Einordnungsversuche besteht international weitgehend Konsens, dass der Anscheinsbeweis durch eine spezifische Struktur des Beweisantrittes gekennzeichnet ist: (1) Bezugnahme auf einen Erfahrungs(grund)satz „wenn A, dann meist B“. (2)

27

28

29

30

31

Vgl. die Rechtsprechungsnachweise bei Maassen, Beweismaßprobleme im Schadensersatzprozeß, 1975, S. 91 Fn. 165; D. Franzki, Beweismaßregeln im Arzthaftungsprozeß, 1982, S. 106 Fn. 18. Grdl. BGHZ 4, 192 = NJW 1952, 301, ohne sich allerdings mit der abweichenden RGRechtsprechung und auch noch BGHZ 2, 138, 140 auseinander zu setzen; seither st. Rspr. BGH, VersR 1957, 30; 1957, 513; 1959, 1010; 1961, 353; 1961, 1121; 1965, 564; anders BGH, VersR 1955, 523. Im englischen und US-amerikanischen Recht spricht man von „res ipsa loqitur“. Grdl. Byrne v Boadle, 2 H & C 722, (1863) 159 ER 299 (Exch). Vgl. dazu die Nachweise bei Rommé, Der Anscheinsbeweis im Gefüge von Beweiswürdigung, Beweismaß und Beweislast, 1989; für Österreich vgl. Rechberger, ÖJZ 1972, 425.

618

Vierter Teil: Komplementäre Regeln

Nachweis des Vorliegens von A. Die Verursachung von B wird durch Bezug auf die „Geltung“ des Erfahrungssatzes bewiesen.32 Je nach der Validität des Erfahrungssatzes kann der Anscheinsbeweis zu der richterlichen Überzeugung von dem Beweismaß der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit (bei Erfahrungsgesetzen der Struktur: „wenn A, dann immer B“), zum Nachweis des Beweismaßes hohe Wahrscheinlichkeit (bei Erfahrungsgrundsätzen der Struktur: „Wenn A, dann fast immer B“) und zum Beweis überwiegender Wahrscheinlichkeit (bei einfachen Erfahrungssätzen der Struktur: „Wenn A, dann meist B“) führen. Insoweit liegt zutreffend das Hauptgewicht in der Praxis des Anscheinsbeweises bei der richterlichen Würdigung des behaupteten Erfahrungssatzes als eines „typischen Geschehensablaufes“. Darüber hinaus wird oft eine (versteckte) Beweismaßreduktion vorliegen. Nach einem geführten Anscheinsbeweis geht die konkrete Beweisführungslast auf die andere Partei über. Sie hat den Anscheinsbeweis zu erschüttern durch den Nachweis einer „ernsthaften Möglichkeit eines anderen Geschehensablaufes“. Dies kann erfolgen durch Bezugnahme auf alternative Erfahrungssätze (z. B: „Wenn C, dann B“) und den vollen Nachweis des Vorliegens von C, oder durch den Beweis, dass in diesem Einzelfall auch ein anderer als der typische Geschehensablauf überwiegend wahrscheinlich ist.33 Hat die mit dem Gegenbeweis konkret beweisführungsbelastete Partei die ernsthafte Möglichkeit eines alternativen Hergangs bewiesen (Beweismaß: deutlich überwiegende Wahrscheinlichkeit), geht die konkrete Beweisführungslast wieder auf die Partei über, die den Anscheinsbeweis geführt hat. Sie hat nunmehr nach den allgemeinen Grundsätzen die anspruchsbegründenden Voraussetzungen zu beweisen. Der Anscheinsbeweis ist eine Beweiserleichterung (durch Bezug auf Erfahrungssätze, ggf. in Verbindung mit einer Beweismaßreduktion),34 der die allgemeine Verteilung der Behauptungsund Beweislast unberührt lässt. Als Mittel der Beweiserleichterung ermöglicht der prima facie-Beweis auch eher als der Vollbeweis einen Wechsel der konkreten Beweisführungslast zwischen den Parteien. III Die Beweislast- und Beweismaßregeln im Haftungsrecht Welches sind nun die allgemeinen Regeln der Beweislastverteilung und der Beweismaßfestsetzung für das Haftungsrecht? Für das hier vertretene Haftungsrechtskonzept wird von folgenden Grundsätzen ausgegangen, die sowohl weitgehend die Ergebnisse der neueren beweislast- und beweismaßrechtlichen Untersuchungen in Deutschland berücksichtigen als auch Annäherungen an die Standards des west- und nordeuropäischen Auslands sowie der USA und Kanadas beinhalten. 32

33

34

Vgl. dazu Hainmüller, Der Anscheinsbeweis und die Fahrlässigkeitstat im heutigen Schadensersatzprozeß, 1966, S. 13-85. Ein interessanter Fall der Widerlegung eines Anscheinsbeweises ist der „Groteskfehler“, d. h. der grobe Verstoß gegen die in dem jeweiligen Berufszweig anerkannten Regeln der Technik. BGH, MDR 1979, 1012. Kay, Probability Theory Meets Res Ipsa Loquitur, 77 Mich. L. Rev. 1456 (1979).

§ 11 Grundlagen des Beweisrechts

619

1 Beweislastverteilung Ein Regel-Ausnahme-Prinzip à la Rosenberg gilt im Deliktsrecht heute nur noch als subsidiäre Grundnorm der Beweislastverteilung. Die Beweislastverteilung erfolgt primär durch Sonderbeweislastregeln für die einzelnen Sozialbereiche, wobei dort sehr oft noch Binnendifferenzierungen vorgenommen werden.35 Allgemeinere Regeln sind daher nur noch mit begrenzter Reichweite formulierbar: (1) Bei erfolgsbezogenen Handlungspflichten führt die Verursachung des Erfolgs zu einer Verschuldens-/Fahrlässigkeitsvermutung.36 (2) Daher muss bei der Unternehmenshaftung für Organisationspflichtverletzungen grundsätzlich das Unternehmen den Nachweis führen, dass es sich um ein atypisches Schadensrisiko handelt.37 (3) Bei der Haftung natürlicher Personen – Arbeitnehmer wie Privatpersonen – muss deren Verschulden regelmäßig nachgewiesen werden.38 Eine weitergehende abstraktgenerelle Beweislastverteilung nach dem Vorbild der §§ 193, 194 des I Entwurfs (BGB) 1888 ist nicht mehr formulierbar.39 Maßgebend für die richterliche Formulierung von Sonderbeweislastregeln sind Gesichtspunkte der Billigkeit und Zweckmäßigkeit40 bzw. „Grundsätze der Billigkeit und des gerechten Interessenausgleichs“.41 Auch die verfassungsrechtlichen Wertungen können die Beweislastverteilung beeinflussen.42 Eine weitergehende Systematisierung der Kriterien der Beweislastneuverteilung durch die Rechtsprechung erscheint aktuell nicht einlösbar. Es lässt sich lediglich festhalten, dass dem Gesichtspunkt der Beweislastverteilung nach Gefahrbereichen in der höchstrichterlichen Rechtsprechung zutreffend ein prominenter Stellenwert zukommt: Maßgebend sind danach der Beweisnotstand des Geschädigten, die Beweisnähe des Schädigers und der Präventivzweck der Haftungsnorm.43 Der Begriff der Beweislastumkehr bedarf insofern einer Relativierung. Zunächst bezieht er sich ausschließlich auf den Übergang der objektiven Beweislast. (Er hat nichts mit dem Wechsel der konkreten Beweisführungslast zu tun.) Von einer Umkehr der objektiven Beweislast kann jedoch sinnvoll nur gesprochen werden, wenn weiterhin eine Grundnorm der Beweislastverteilung zugrunde gelegt werden kann, von der abgewichen wird. Möglicherweise ist es bei der Dominanz der Sonderbeweislastregeln im Deliktsrecht sachgerechter, von der für den 35

36 37 38 39 40 41 42

43

Vgl. beispielsweise oben im Text zur Arzt- und Krankenhausträgerhaftung (§ 6 D) oder zur Produzentenhaftung (§ 6 A) m. w. Nachw. Vgl. dazu oben im Text § 2 B II 2 (Fahrlässigkeitsdelikt II). Vgl. dazu detaill. oben im Text § 3 A II 3 und D I. Vgl. dazu oben § 3 B I und D II. A. A. Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, 1983, S. 265. Protokolle I, S. 259. BGH, NJW 1962, 959, 960. Zur Beweislastverteilung im Arzthaftungsprozess vgl. BVerfGE 52, 131 = NJW 1979, 1925 (dazu schon oben im Text § 6 D II 4); vgl. auch Schlemmer-Schulte, Beweislast und Grundgesetz, 1997; E. Schumann, Bundesverfassungsgericht, Grundgesetz und Zivilprozeß, 1983. Vgl. u. a. BGHZ 92, 143 = NJW 1985, 47 – Kupolofen; allgemein J. Prölss, Beweiserleichterungen im Schadensersatzprozess, 1966.

620

Vierter Teil: Komplementäre Regeln

jeweiligen Sozialbereich geltenden Beweislastverteilung als von einer Beweislastumkehr zu sprechen. 2 Beweismaß Hinsichtlich der anspruchsbegründenden Tatsachen, insbesondere bei dem Nachweis der Fahrlässigkeit, ist von einem Regelbeweismaß der hohen Wahrscheinlichkeit auszugehen (§ 286 ZPO).44 Dieses Regelbeweismaß kann erhöht (an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit) oder verringert werden (überwiegende Wahrscheinlichkeit). Für den Nachweis der sog. haftungsbegründenden Kausalität ist von dem reduzierten Beweismaß der überwiegenden Wahrscheinlichkeit auszugehen. Dies entspricht der Rechtsprechung des RG und der neueren Meinung in der prozessualistischen Literatur.45 Es muss auch darauf hingewiesen werden, dass die meisten ausländischen Rechtsordnungen für das Privatrecht von einem Einheitsbeweismaß der „überwiegenden Wahrscheinlichkeit“ ausgehen,46 wie sie umgekehrt mit der gleichen Einheitlichkeit das Beweismaß der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit (beyond any reasonable doubt) für den Strafprozess zugrunde legen. Der Bereich der Haftungsausfüllung, d. h. der Schadensfeststellung und der haftungsausfüllenden Kausalität, fällt in den Anwendungsbereich des § 287 ZPO. Hierfür wird gleichfalls das reduzierte Beweismaß der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zugrunde gelegt. Über weitergehende Abweichungen von dem jeweiligen Regelbeweismaß entscheiden die materiellen Gesichtspunkte angemessener Risikoverteilung in den einzelnen Fallgruppen des Haftungsrechts. Für den Übergang zum Regelbeweismaß „hohe Wahrscheinlichkeit“ beim Haftungsgrund spricht dreierlei: (i) dass es faktisch schon bisher – in der BGHRechtsprechung versteckt hinter verschiedenen Konstruktionen – weitgehend praktiziert worden ist; (ii) dass es international als „interessengerecht“ angesehen wird, eher dem Recht zu geben, der nach der Überzeugung des Gerichts wahrscheinlicher Recht hat, als nach dem Alles-oder-Nichts-Prinzip des traditionellen Vollbeweises dem, der wahrscheinlicher Unrecht hat;47 (iii) dass – und dies ist die eigentliche Legitimation dieser Festlegung des Regelbeweismaßes auf hohe Wahrscheinlichkeit (verbunden mit der Erleichterung des Übergangs der konkreten Beweisführungslast) – sie auch beweisrechtlich den Grundsatz der flexibleren

44

45

46

47

Ebenso Musielak, Grundlagen der Beweislast im Zivilprozess, 1975, S. 388 f.; M. Huber, Das Beweismaß im Zivilprozess, 1983, S. 121 ff.; A. Blomeyer, Zivilprozeßrecht, 1985, S. 384; a. A. wohl Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, 1983, S. 286: sehr hohe Wahrscheinlichkeit. Vgl. Musielak, Grundlagen, 1975, S. 110 ff. und öfter; Prütting, Gegenwartsprobleme, 1983, S. 108 ff., 111 m. w. Nachw. Vgl. als Überblick de Freitas (Hrsg.), the Law of Evidence in the European Union, 2004; Clermont/Sherwin, A Comparative View of Standards of Proof, 50 Am. J. Comp. L. 243 (2002). Zutr. insbes. Kegel, Der Individualanscheinsbeweis, in: FS Kronstein, 1967, S. 321; ihm folgend u. a. Musielak, Die Beweislast, JuS 1983, 372.

§ 11 Grundlagen des Beweisrechts

621

Verteilung des Risikos der Unaufklärbarkeit zwischen den Parteien durchsetzt und damit einen Beitrag zur Verwirklichung kontextueller Gerechtigkeit leistet. 3 Beweisführungslast und richterliche Kontrolle Für die konkrete Beweisführungslast gelten im Haftungsrecht keine Besonderheiten. Diese ist unabhängig von der Beweislastverteilung und bestimmt sich – wie betont – nach der jeweiligen konkreten Phase des Beweisverfahrens. Ihr kommt jedoch bei einem geringeren Regelbeweismaß eine größere Bedeutung zu. Die Beweismaßreduzierung von „an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“ auf „hohe Wahrscheinlichkeit“ führt zu einer Flexibilisierung der konkreten Beweisführungslast. Die konkrete Beweisführungslast kann so im Prozess leichter zwischen den Parteien hin und her wechseln. Im US-amerikanischen Prozessrecht wird insoweit von „burden of going forward with the evidence“ gesprochen. Die richterlichen Entscheidungen über die Beweislastverteilung und das zugrunde zu legende Beweismaß unterliegen als Rechtsfragen der uneingeschränkten revisionsrichterlichen Überprüfung. Die tatrichterliche Beweiswürdigung, d. h. die begründete Aussage des Gerichts, dass eine bestimmte Tatsachenbehauptung mit dem erforderlichen Beweismaß nachgewiesen ist, entzieht sich als Tatfrage grundsätzlich der höchstrichterlichen Kontrolle durch den BGH. IV Epidemiologie und Proportionalhaftung In den neuartigen Produkt-, Umwelt- und Abfallhaftungsfällen stellen sich zumeist zwei schwierige Beweisprobleme: (1) Nachweis, dass ein bestimmter Faktor (chemische Substanz/Wirkstoff) eine bestimmte Gesundheitsbeeinträchtigung verursacht hat. In der amerikanischen Literatur wird dies als „medical causation“ oder als Problem des „indeterminate plaintiff“ bezeichnet.48 (2) Nachweis, wer der Hersteller des Produkts, der Verursacher der Immission oder der Entsorger des Abfalls ist (legal causation/indeterminate defendent). Das Problem der Identifizierung des Verursachers ist teilweise ein Problem alternativer Kausalität und für die Produzentenhaftung oben unter dem Stichwort Markthaftung behandelt worden.49 Hinsichtlich des ersten Nachweises ist wiederum zu unterscheiden. Es gibt Fallkonstellationen – wie DES und Uteruskrebs, Asbest und Asbestose, Blutpräparat und HIV-Infektion Hämophiler –, in denen ein Krankheitsbild auf das engste mit einem bestimmten Faktor verbunden ist. In den meisten Fällen liegen die Dinge jedoch anders: Ist die Leukämie bei Kindern durch zu intensive Strahlung eines benachbarten Kernkraftwerkes oder durch in das Trinkwasser gelangte Chemikalien verursacht worden?50 Ist der Lungenkrebs auf Asbest oder auf Zigarettenrau48

49 50

Vgl. dazu Note, Developments in the Law – Toxic Waste Litigation, 99 Harv. L. Rev. 1459, 1617 ff. (1986) m. w. Nachw. Vgl. oben im Text (§ 4 I 2 b). Zu dem Woburn-Skandal in Massachusetts, USA vgl. die literarische Aufarbeitung von J. Harr, A Civil Action, 1995.

622

Vierter Teil: Komplementäre Regeln

chen zurückzuführen? M. a. W.: Diese Fälle sind dadurch gekennzeichnet, dass die Verursachung einer Erkrankung durch einen bestimmten Faktor abzugrenzen ist von dem Vorliegen eines „background risk“ oder dem „allgemeinen Lebensrisiko“, von dieser Krankheit betroffen zu werden. Die Beweisführung erfolgt unter diesen Voraussetzungen durch sog. epidemiologische Nachweise.51 Epidemiologische Studien vergleichen den Prozentsatz einer Krankheit allgemein in der Bevölkerung mit der Häufigkeit dieses Krankheitsbildes in sachlicher, regionaler, zeitlicher Verbindung mit einem bestimmten Faktor. Das Ergebnis dieser Untersuchungen ist die statistische Aussage, dass der Kontakt mit einer bestimmten Substanz/einem bestimmten Wirkstoff ein erhöhtes Risiko („attributable risk“) von X % für das Auftreten der Krankheit beinhaltet. Hinsichtlich der gerichtlichen Anerkennung derartiger epidemiologischer „Beweise“ besteht noch eine große Unsicherheit. In den USA scheinen sie in einigen toxic tort-Fällen zugelassen worden zu sein.52 Teilweise wird vorgeschlagen, den epidemiologischen Beweis mit einer Proportionalhaftung (value of the chance/perte d’une chance) zu verbinden.53 Für den traditionellen Haftpflichtprozess gilt das schadensrechtliche Alles-oder-NichtsPrinzip: Ein ausreichender Beweis, d. h. überwiegende oder hohe Wahrscheinlichkeit, führt zu 100 %igem Schadensersatz; unzureichender Beweis, d. h. weniger als 50 %ige Wahrscheinlichkeit, zum völligen Wegfall eines Schadensersatzes. Proportionalhaftung würde bedeuten, dass der Setzer des „attributable risk“ in dem Prozentsatz den Geschädigten haftet, in dem dieses Risiko zu dem erhöhten Auftreten der Krankheit steht: 40 % erhöhtes Leukämierisiko heißt dann, dass die unter den spezifischen Bedingungen an Leukämie Erkrankten 40 % ihres materiellen und immateriellen Schadens bei dem jeweiligen Risikosetzer einklagen können. – Eine andere Fallgruppe sind medizinische Behandlungsfälle. Bei einer fahrlässig unterlassenen oder fehlerhaft bzw. verspätet durchgeführten Behandlung wäre bei korrektem ärztlichen Verhalten die Heilungs- oder Überlebenschance x % gewesen. Sind Krankenhausträger/Arzt zum Schadensersatz in Höhe dieser x

51

52

53

Black & Lilienfeld, Epidemiological Proof in Toxic Tort Litigation, 52 Ford. L. Rev. 732 (1984); McElveen & Eddy, Cancer and Toxic Substance: The Problem of Causation and the Use of Epidemiology, 33 Clev. St. L. Rev. 29 (1985). Unter Federal Rule of Evidence 803(8)(c): vgl. dazu Kehm v. Proctor & Gamble Mfg. Co., 724 F.2d 613 (8th Cir. 1983); Ellis v. International Playtex, Inc., 745 F.2d 292 (4th Cir. 1984). Vgl. dazu insbes. Maesch, Chance und Schaden. Zur Dienstleisterhaftung bei unaufklärbaren Kausalverläufen, 2004; Großerichter, Hypothetischer Geschehensablauf und Schadensfeststellung, 2001; zu Frankreich vgl. Lhabas, La perte d’une chance en droit francais, in: Guillod (Hrsg.), Neuere Entwicklungen im Haftungsrecht, 1991, S. 131; rechtsvgl. aus schweiz. Sicht: C. Müller, La perte d’une chance, 2002.

§ 11 Grundlagen des Beweisrechts

623

%tigen Chance verpflichtet?54 Die Proportionalhaftung wird für diese Art von Fällen als fair und effizient bezeichnet.55 V Der Beweis im amerikanischen Zivilprozess Zivilprozess und Beweisverfahren zählen zu den „uramerikanischen“ Elementen des Privatrechts der Vereinigten Staaten. Dies hängt in erster Linie mit dem Common Law Jury Trial zusammen. Während in England das Jury-System im Zivilprozess weitgehend abgeschafft worden ist,56 wurde es in den USA dagegen perfektioniert. Die 13 amerikanischen Kolonien haben in ihre Unabhängigkeit 1783 die Zweispurigkeit des englischen Gerichtsverfahrens übernommen: das richterbestimmte equity-Verfahren (ohne jury) und das Common Law Jury-Verfahren. Die USVerfassung – und ihr folgend die meisten Staatsverfassungen – garantiert in dem Seventh Amendment,57 dass in jeder Klage unter Common Law mit einem Vermögenswert von mehr als 20 US $ der Beklagte ein Recht auf ein Jury Trial hat. Von daher gilt im groben folgende Trennung zwischen equity- und juryVerfahren: (1) In Schadensersatzprozessen nach Common Law findet ein jury trial statt. (Soweit die Parteien nicht darauf verzichten.) Andere Streitsachen wie Unterlassungsansprüche (injunctions), einstweilige Verfügungen, Klagen gegen den Staat etc. finden als non-jury trial statt. (2) Der jury trial ist beschränkt auf die Tatsacheninstanz (sog. original jurisdiction). In Rechtsmittelverfahren (appellate jurisdiction) entscheiden nur Berufsrichter. Dies gilt sowohl für die Bundesgerichtsbarkeit als auch für die einzelstaatlichen Gerichte. Die Bundesgerichtsbarkeit ist nominell dreistufig: District Courts, Courts of Appeals (seit 1891), Supreme Court. Faktisch ist sie zweistufig. Die einzige Tatsacheninstanz sind die U.S. District Courts (ein Berufsrichter zumeist mit Jury). Deren Zuständigkeit ist insbesondere gegeben, wenn Kläger und Beklagter verschiedenen Staaten angehören (sog. diversity of citizenship). Der Streitwert 54

55

56

57

Bejahend: Wollen v. DePaul Health Center, 828 S.W. 2d 681 (Mo. 1992); abl. bisher die englischen Gerichte: Hotson v East Berkshire Area Health Authority [1987] AC 750; vgl. Stapleton (1988) OJLS 111; Stoll, in: FS Steffen, 1995, S. 465 m. w. Nachw. Grdl. King, Valuation of the Chance in Personal Injury Torts, 90 Yale L.J. 1353 (1981); Landes/Posner, Causation in Tort Law, 12 J. Legal Stud. 109 (1983); ALI (ed.), Reporters’ Study – Enterprise Responsibility II, 1991, S. 369 ff.; Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Rechts, 2005, S. 270 ff.; Wiese, Umweltwahrscheinlichkeitshaftung, 1997; Katzenmeier, ZZP 117 (2004), 187, 203 ff. Mit der Ausnahme für die strafrechtsnahen Ehrverletzungen („defamation“) und einige andere Vorsatzdelikte. Vgl. dazu die komparative Bestandsaufnahme bei Atiyah/Summers, Form and Substance in Anglo-American Law, 1987, S. 169 ff. „In Suits at common law, where the value in controversy shall exceed twenty dollars, the right of trial by jury shall be preserved, and no fact tried by a jury, shall be otherwise re-examined in any Court of the United States, than according to the rules of the common law.“ – Welche Auswirkungen diese Verfassungsbestimmung auf die inhaltliche Zuständigkeit der Jury haben, wird bei Weiner, 54 Cal. L. Rev. 1867, 1889-93 (1966), diskutiert.

624

Vierter Teil: Komplementäre Regeln

muss höher als $ 50 000 sein. Gegen das „judgment“ des District Court gibt es das Rechtsmittel zu einem der 13 U.S. Courts of Appeals (panels mit drei Berufsrichtern) für die 13 Federal Judicial Circuits der USA. Die meisten Rechtssachen enden hier. Zu dem (mit neun Richtern besetzten) U.S. Supreme Court kommen nur noch die Entscheidungen der obersten staatlichen Gerichte und der U.S. Courts of Appeals, soweit die Verletzung der Bundesverfassung dargetan ist. Die einzelstaatliche Gerichtsbarkeit ist mittlerweile ebenfalls fast ausnahmslos dreistufig (mit einer Tatsacheninstanz) ausgestaltet.58 Der einzige Erfolg, den die amerikanische Kodifikationsbewegung des 19. Jahrhunderts im Bereich des Privatrechts erzielen konnte, fand im Prozessrecht statt.59 Die staatlichen Codes of Procedure, die Mitte des 19. Jahrhunderts von der Mehrheit der US-Staaten verabschiedet worden sind, haben jedoch nicht das equity-Verfahren, das dem kontinentalen Zivilprozess verwandt war, übernommen. Sie „rationalisierten“ vielmehr den Common Law Jury-Prozess und entwickelten ihn weiter zu dem „adversary system“, das heute als Markenzeichen des amerikanischen Zivilprozesses gilt (mit und ohne Jury).60 Ausgenommen hiervon blieb jedoch die Bundesgerichtsbarkeit. Für sie galt unverändert die alte Zweispurigkeit von equity- und Common Law-Verfahren weiter. Den damit verbundenen Unklarheiten und Schwierigkeiten wurde abgeholfen mit den Federal Rules of Civil Procedure, die nach langen Vorarbeiten 1938 vom US-Kongress verabschiedet wurden.61 Sie sind heute die maßgebliche Kodifikation des Zivilprozessrechts in den USA. Die Einzelstaaten haben sie mehr oder weniger unverändert übernommen. Der Zivilprozess62 wird mit der Einreichung der Klageschrift (complaint) eröffnet. Der Berufsrichter (trial judge) prüft die Schlüssigkeit der Klage. Bei fehlender Schlüssigkeit kann auf Antrag des Beklagten ein klageabweisendes Prozessurteil ergehen (dimissal/demurrer).63 Der Beklagte kann aber auch in seiner Klageerwiderung rechtsverneinende Einwendungen (affirmative defenses) vortragen, die, wenn sie zutreffen, zur Unbegründetheit der Klage führen. Werden sie von dem Kläger nicht bestritten, kann der Beklagte ein „summary judgement“ zu seinen 58 59

60

61

62

63

Vgl. dazu u. a. Hay, US-Amerikanisches Recht, 2. Aufl. 2002, S. 49 ff. Vgl. dazu Herman, Schicksal und Zukunft der Kodifikationsidee in Amerika, in: R. Zimmermann (Hrsg.), Amerikanische Rechtskultur und europäisches Privatrecht, 1995, S. 45; Cook, The American Codification Movement, 1981; Gordon, The American Codification Movement: A Study of Antebellum Legal Reform, 36 Vand. L. Rev. 431 (1983) jew. m. w. Nachw. Vgl. dazu Landsman, The Adversary System: A Description and Defense, 1984, und die Darstellungen zum amerikanischen Zivilprozess, u. a. Schack, Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 1995; Hay, US-amerikanisches Recht, 2. Aufl. 2002, S. 63 ff. Title 28 U.S.C.A. Als Separatveröffentlichung verfügbar: Federal Rules of Civil Procedure. Educational Edition, 1996. Vgl. dazu Wright, Miller & Kane, Federal Practice and Procedure, 1985. Vgl. dazu u. a. Fleming, The American Tort Process, 1988; rechtsvgl. Hazard/Taruffo, American Civil Procedure. An Introduction, 1993. In den Federal Rules of Civil Procedure wird hierfür zumeist der Begriff „motion to dismiss“ gebraucht.

§ 11 Grundlagen des Beweisrechts

625

Gunsten beantragen. Eine gar nicht zu überschätzende Rolle spielt das pretrial discovery-Verfahren.64 Hierbei handelt es sich um eine vorweggenommene Beweisaufnahme. Ihre Durchführung liegt in der Hand der Parteianwälte. Parteien, Zeugen und Sachverständige werden vernommen, Gutachten eingeholt etc. Über den Inhalt der Aussagen (depositions) wird ein Protokoll erstellt. Bleiben erhebliche Tatsachen umstritten und wird der Rechtsstreit nicht durch einen Vergleich beendet, kommt es zu einer mündlichen Verhandlung (trial). Diese findet zumeist als jury trial statt. Dazu wird eine sechsköpfige Jury (einschließlich einiger Vertreter) gewählt und eingesetzt. Die Verhandlung und Beweisaufnahme findet vor der Jury statt. Die Beweismittel werden von den Anwälten beigebracht. Sie führen die Beweisaufnahme durch. Verhör und Kreuzverhör der Parteien, Zeugen, Sachverständigen durch die Anwälte sind die klassischen Elemente des „adversary“ Prozesses. Die Rolle des Richters ist beschränkt auf die rechtliche Kontrolle der Beweisaufnahme. Hierfür gelten die Federal Rules Evidence.65 Dieses amerikanische Law of Evidence ist nur vom Jury-System her verständlich. Der Richter selektiert die zulässigen Beweismittel für die Laien-Juroren. Nur darüber kann das Jury-System funktionsfähig gehalten werden. Das Beweismaß besteht im amerikanischen Zivilprozess, gleich ob unter Bundesrecht oder nach einzelstaatlichem Recht, grundsätzlich in der überwiegenden Wahrscheinlichkeit („wahrscheinlicher als-Standard“/preponderance of evidence). Das Beweismaß kann in begründeten Fällen (z. B. punitive damages) höher sein. Nach Abschluss der Beweisaufnahme haben die Parteien noch die Möglichkeit, ein sog. directed verdict zu beantragen. Dieser Antrag ist begründet, wenn ersichtlich (außerhalb jeden vernünftigen Zweifels) die jeweils beweisbelastete Partei ihren Nachweis nicht erbracht hat. Lehnt der Richter diesen Antrag ab, geht die Sache zur Entscheidung an die Jury. Der Richter versieht die Jury mit schriftlichen Instruktionen, worauf es rechtlich ankommt. Die Rechtsanwendung durch den Berufsrichter in einem jury trial kulminiert in diesen Instruktionen.66 Die Jury entscheidet insbesondere über Kausalität, Fahrlässigkeit und den Schadensersatz. Das einstimmige Jury-Verdict, das nicht begründet zu werden braucht, besteht in Haftpflichtfällen zumeist nur aus einem Satz: Non guilty/liable – oder (im Fall der Verurteilung) „Zugunsten des Klägers wird auf Schadensersatz in Höhe von $ ... erkannt.“ Das den Prozess abschließende Judgment stellt dieses Ergebnis nur noch einmal fest. 64 65

66

Vgl. dazu aus deutscher Sicht: St. Lorenz, ZZP 111 (1998), 35. Die klassische Darstellung ist Wigmore, A Treatise on the Anglo-American System of Evidence in Trials at Common Law, 10 Bde., 3. Aufl. 1940; vgl. u. a. aus jüngerer Zeit: McCormick, On Evidence, 5. Aufl. 2000; rechtshist.: Langbein, Historical Foundations of the Law of Evidence, 96 Colum. L. Rev. 1168 (1996). Vgl. als ein bekanntes Beispiel Holmes’ Instruktion in einem klassischen EisenbahnKreuzungs-Fall: „If, by a preponderance of the evidence, you believe that the plaintiff approached a railroad crossing in his automobile with his vision of the track obscured, and failed to stop and get out of his vehicle in order to see, before crossing, whether a train was coming, then it is your duty to find that the plaintiff was guilty of contributory negligence and to give your verdict for the defendant.“ Baltimore & Ohio Ry. v. Goodman, 275 U.S. 66 (1927).

626

Vierter Teil: Komplementäre Regeln

Nach der Juridifizierung des angelsächsischen Jury-Verfahrens im späten Mittelalter orientiert sich die Aufgabenverteilung zwischen Richter und Jury unverändert an der traditionellen Unterscheidung von „questions of law“ und „questions of fact“: Ad questionem facti non respondent iudices.(Coke)67 Damit war jedoch eher ein Problem geschaffen als eine praktikable Verhaltensmaxime formuliert. Die Trennung zwischen Tatsachen- und Rechtsfragen lässt sich praktisch genauso wenig durchhalten wie die zwischen Rechtssetzung und Rechtsanwendung. Bestand Holmes 1927 in der Goodman-Entscheidung des U.S. Supreme Court noch zurecht darauf, dass die Definition des Verhaltensstandards in der Fahrlässigkeitshaftung eine Rechtsfrage sei,68 und nur die Anwendung des Standards auf die konkrete Fallsituation der Jury zu überlassen sei, vertritt dasselbe Gericht bald darauf den gegenteiligen Standpunkt.69 In der Praxis des amerikanischen jury trialProzesses scheint jedenfalls die Frage, ob jemand „as a reasonably prudent man/woman“ unter den gegebenen Umständen gehandelt hat, ausnahmslos durch die Jury beantwortet zu werden.70 Ist die Beweiswürdigung durch die Berufsrichter in den kontinentaleuropäischen Zivilrechtsordnungen schon als eine Grauzone undurchsichtiger Diskretion zu bezeichnen, so wird sie in dem amerikanischen jury trial in Haftpflichtsachen vollends zur „black box“. Nicht nur lassen sich die sprichwörtlichen „mixed questions of law and fact“ nicht sauber auseinanderdividieren, auch Rechtsfragen, wie der Schutzbereich der Norm (duty of care/proximate cause/remoteness) oder die Anwendung von Rechtsbegriffen auf den Einzelfall (ob jemand servant oder independent contractor ist; ob bei der vicarious liability ein Arbeitnehmer „in the scope of employment“ gehandelt hat etc.), werden weitgehend der Jury überlassen. Auch die Federal Rules of Evidence können nicht verhindern, dass es im jury trial zumeist weniger um die Sachverhaltsrekonstruktion, als um psychologische Kriegsführung geht. Die Empathie der Juries für die Opfer ist sprichwörtlich. Soweit es nicht um konkreten Schadensersatz (pecuniary loss) geht, sind die festgesetzten Geldbeträge bei Schmerzensgeld und punitive damages sehr oft unverhältnismäßig hoch.71 Das Jury-Verfahren ist für den Kontinentaleuropäer nur schwer nachvollziehbar. Es ist auch in den USA in die Kritik geraten.72 Der jury trial ist aber in den Vereinigten Staaten nicht nur verfassungsrechtlich für Common Law67

68

69 70

71 72

Vgl. dazu Thayer, „Law and Fact“ in Jury Trials, 4 Harv. L. Rev. 147 (1890); Bohlen, Mixed Questions of Law and Fact, 72 U. Pa. L. Rev. 111 (1924); Hart/Sacks, The Legal Process, 1958, S. 369 ff.; Weiner, The Civil Jury Trial and the Law-Fact Distinction, 54 Cal. L. Rev. 1867 (1966) jew. m. w. Nachw. Vgl. Fn. 66; instruktiv insoweit auch Loper v. Morrison, 23 Cal.2d 600, 145 P.2d 1, Traynor, J. dissenting (1944). Prokora v. Wabash Ry., 292 U.S. 98 (1934). Vgl. dazu Harper, James & Gray, Law of Torts, 1986, § 15.1-15.5 („Functions of the Judge and Jury in Negligence Cases) m. w. Nachw. Vgl. dazu schon oben im Text (§ 9 IV). Vgl. Zobel, The Jury on Trial, Am. Heritage 1995, 42; Dooley, Our Juries, Our Selves: The Power, Perception, and Politics of the Civil Jury, 80 Cornell L. Rev. 325 (1995) jew. m. w. Nachw. Grdl. Untersuchungen sind Joiner, Civil Justice and the Jury, 1962; Litan (Hrsg.), Verdict: Assessing the Civil Jury System, 1993.

§ 11 Grundlagen des Beweisrechts

627

Rechtsstreitigkeiten garantiert, er ist darüber hinaus, seit kolonialen Zeiten, Ausdruck eines tief verwurzelten Verständnisses von demokratischer Gerichtsbarkeit und von „bottom up-law“. Diese demokratische Legitimation überzeugt aber hier heute genauso wenig mehr wie bei den großen naturrechtlichen Kodifikationen Kontinentaleuropas. VI Sonderfall Massenschäden/Mass Torts 1 Phänomenologie der Massenschadensfälle73 Massenschadensfälle lassen sich in zwei Hauptgruppen unterteilen: 1. Eine einzelne Ursache und viele Geschädigte (Großschäden/single-incident mass accident). Dies sind die bekannten Unglücksfälle von Flugzeugabstürzen und Schiffsuntergängen bis hin zu Großkatastrophen wie Bhopal,74 Tschernobyl, Sandoz, Exxon Valdez etc. Die materiellrechtlichen Probleme sind hier zumeist gering; Kausalitätsfragen stellen sich weder hinsichtlich der Identifizierung der Quelle noch der Resultate. 2. Viele Ursachen und viele Geschädigte. Hierbei handelt es sich insbesondere um die Serienschäden durch „fehlerhafte“ Massenprodukte mehrerer Hersteller (generic products). Die Beispiele sind Legion. In Deutschland sind es Contergan75, HIV-infizierte Blutpräparate76, Kinderzuckertees77, Holzschutzmittel78, Amalgam-Zahnfüllungen; in den USA sind es u. a. Agent Orange79, Bendectin80, DES81, Dalkon Shield82, Blutprodukte83, Brustimplantate84. Die jüngste 73

74

75

76 77

78

79

80

81

Vgl. dazu v. Bar, Empfehlen sich gesetzgeberische Maßnahmen zur rechtlichen Bewältigung der Haftung für Massenschäden?, Gutachten A, Verh. 62 DJT, 1998, A 11 ff.; H. Koch/Willingmann (Hrsg.), Großschäden – Complex Damages, 1998. In re Union Carbide Corp. Gas Plant Disaster at Bhopal, India, 809 F.2d 195 (2d Cir. 1987): Hier ging es ausschließlich um die internationale Zuständigkeit U.S.amerikanischer Gerichte für die indischen Schadensersatzklagen gegen die amerikanische Muttergesellschaft. Sie ist in beiden Instanzen von den U.S.-Bundesgerichten verneint worden (forum non conveniens). Beyer, Grenzen der Arzneimittelhaftung, dargestellt am Beispiel des Contergan-Falles, 1989. Brüggemeier, Staatshaftung für HIV-kontaminierte Blutprodukte, 1994. Kullmann, Das „baby-bottle-syndrom“, in: FS H.-B. Kim, 1995, S. 253; vgl. dazu oben im Text (§ 6 A II 3 b). BGH, NJW 1995, 1160; Hänsel/Micklitz, Holzschutzmittelprozesse, VuR (Sonderheft 1994). Dioxin, das zur Entlaubung im Vietnam-Krieg eingesetzt worden ist. Vgl. dazu Schuck, Agent Orange on Trial: Mass Toxic Disasters in the Courts, 1986. Anti-Übelkeitspille, eingenommen während der Schwangerschaft, führt zu Geburtsfehlern bei den Kindern. Vgl. dazu Sanders, Bendectinon Trial: A Study of Mass Litigation, 1998; Green, Bendectin and Birth Control: The Challenge of Mass Toxic Substances Litigation, 1995. D. Schultz, Market Share in DES Cases, 40 DePaul L. Rev. 771 (1991).

628

Vierter Teil: Komplementäre Regeln

Prozesswelle betrifft Zigaretten.85 Ohne Beispiel bisher auch im internationalen Maßstab ist die Asbest-Katastrophe.86 Die Probleme im Zusammenhang mit Massenschadensfällen können materiellrechtlicher und verfahrensrechtlicher Art sein. Materiellrechtlich stellen sich in der zweiten Fallgruppe der Serienschäden insbesondere Kausalitätsfragen.87 Der Nachweis der Verursachung einer bestimmten Erkrankung durch einen bestimmten chemischen Wirkstoff oder einen sonstigen Drittfaktor (medical causation) erweist sich als schwierig. Hierauf suchen Beweis- und Verfahrensrecht zu reagieren mit der Zulassung epidemiologischer Beweisführung und dem Übergang zur Proportionalhaftung.88 Das andere Problem, das sich in den Serienschadensfällen stellt, ist die Schwierigkeit der Identifizierung des konkreten Verursacher-Produzenten (legal causation). Repräsentativ sind die Fallkomplexe mit einer langen Latenz- oder Inkubationszeit. Darauf ist oben unter dem Stichwort „Markthaftung“ bei Massenproduktion eingegangen worden.89 2 Verfahrensrechtliche Aspekte Die verfahrensrechtlichen Probleme sind von nicht geringerer Schwierigkeit. Das deutsche Zivilprozessrecht kennt bis heute keinerlei spezielle Vorkehrungen für die verfahrensrechtliche Behandlung von Massenschadensfällen.90 Es sieht lediglich die eng begrenzten Fälle der Prozessstandschaft, d. h. der Prozessführung für 82

83 84

85

86 87

88 89 90

Intra-uterines Verhütungsmittel (IUD). Vgl. dazu Mintz, At Any Cost: Corporate Greed, Women, and the Dalkon Shield, 1985; Sobol, Bending the Law: The Story of the Dalkon Shield Bankruptcy, 1991. Vgl. dazu die Nachweise oben im Text (§ 4 I 2 b). Zur anhaltenden Unsicherheit über die medizinischen Auswirkungen von Silikon GelBrustimplantaten vgl. Angell, Science on Trial. The Clash of Medical Evidence and the Law in the Breast Implant Case, 1996. Grundlage der neuen Klagewelle ist der sog. addiction issue; d. h. der Umstand, dass süchtig machende Zusatzstoffe dem Tabak beigefügt worden sein sollen. Vgl. dazu u. a. Rabin/Sugarman (Hrsg.), Smoking Policy: Law, Politics, and Culture, 1993; Pringle, Cornered: Big Tobacco at the Bar, 1998; Zegart, Civil Warriors: The Legal Siege at the Tobacco Industry, 2000; rechtsvgl. Thiele, Die zivilrechtliche Haftung der Tabakindustrie, 2003. Brodeur, Outrageous Misconduct: The Asbestos Industry on Trial, 1985. Vgl. dazu insbes. Delgado, Beyond Sindell: Relaxation of Cause-in-fact Rules for Indeterminate Plaintiff, 70 Cal. L. Rev. 881 (1982); D. Rosenberg, The Causal Connection in Mass Exposure Cases: A „Public Law“ Vision of the Tort System, 97 Harv. L. Rev. 849 (1984). Vgl. dazu oben im Text (§ 11 IV). Vgl. dazu oben im Text (§ 4 I 2 b). Vgl. dazu v. Bar, Empfehlen sich gesetzgeberische Maßnahmen zur rechtlichen Bewältigung der Haftung für Massenschäden?, Gutachten A, Verh.62. DJT, 1998, A 80 ff.; H. Koch, Mass Torts in German Law, in Jayme (Hrsg.), German National Reports in Civil Law Matters for the XIVth Congress of Comparative Law in Athens 1994, 1995, S. 67; Zekoll, Prozessrechtliche Instrumente bei der Bewältigung von Großschäden, in: Koch/Willingmann (Hrsg.), Großschäden – Complex Damages, 1998, S. 219.

§ 11 Grundlagen des Beweisrechts

629

einen anderen,91 und die Zusammenlegung mehrerer bei demselben Gericht gegen denselben Beklagten anhängiger Verfahren vor (§§ 59-63 ZPO/consolidation). Verbandsklagen sind beschränkt auf Unterlassungs- und Widerrufsansprüche im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen92 sowie auf Unterlassungsansprüche im Recht des unlauteren Wettbewerbs (§ 13 UWG).93 Sozial relevante Massenschadensfälle werden mangels zivilrechtlicher Sanktionsmöglichkeiten einer bundesstaatlichen „Schlichtung“ zugeführt.94 Insofern ist das amerikanische (Bundes-)Verfahrensrecht weiterentwickelt. Drei Elemente sind hervorzuheben: (a) party joinder und consolidation als traditionelle Elemente; (b) multidistrict litigation und (c) class action. Ihre Grundlagen seien im Folgenden skizziert:95 a) Party Joinder und Consolidation Das Rechtsinstitut des party joinder entspricht der deutschen Prozessstandschaft. Es kommt in den beiden Formen freiwilliger (permissive joinder96) und obligatorischer (compulsary joinder97) Prozessstandschaft vor. Als Mittel der Klageaggregation im Massenschadensfällen hat es nur geringe Bedeutung. Das gleiche gilt für die consolidation.98 Die Klageverbindung ist auch unter den Federal Rules of Civil Procedure beschränkt auf die vor demselben Gericht anhängigen Klagen. b) Multidistrict Litigation Verfahrensrechtliche Probleme mit Massenschadensfällen führten seit den 50er Jahren in den USA zu verschiedenen rechtspolitischen Initiativen. Diese mündeten 1968 in die Verabschiedung des Multidistrict Litigation Statute (28 U.S.C. § 1407) durch den U.S. Kongress. Darin wurde die Einrichtung eines Judicial Panel on Multidistrict Litigation vorgesehen. Dieses Panel setzt sich aus Richtern verschiedener U.S. District Courts zusammen, an denen vergleichbare Fälle anhängig waren. Das Panel entscheidet darüber, ob in dem jeweiligen Massenschadensfall die Voraussetzungen für eine Zusammenlegung gegeben sind und an wel91 92 93

94

95

96 97 98

Vgl. Pawlowski, Die zivilrechtliche Prozeßstandschaft, JuS 1990, 378. §§ 1 - 4 Gesetz über Unterlassungsklagen (UklaG), BGBl. I 2001, S. 3138. Vgl. dazu E. Schmidt, Die Verbandsklage nach dem AGB-Gesetz, NJW 1989, 1192; Marotzke, Von der schutzgesetzlichen Unterlassungsklage zur Verbandsklage, 1992; Halfmeier, Popularklagen im Privatrecht. Ein Beitrag zur Theorie der Popularklagen, 2006. Zum Contergan-Gesetz vgl. Beyer, a. a. O.; zum HIV-Hilfe-Gesetz vgl. Deutsch, NJW 1996, 755. Vgl. dazu insbes. ALI (Hrsg.), Complex Litigation: Statutory Recommendations and Analysis, 1994 (vgl. dazu 54 La. L. Rev. 833 (1994)); Marcus, Complex Civil Litigation, 2. Aufl. 1992; Mullenix, Mass Tort Litigation. Cases and Materials, 1996 (mit ausf. Lit.verz. bis einschl. 1995) und das Symposium, Mass Torts: Serving up Just Desserts, 80 Cornell L. Rev. 811-1235 (1995). F. R.C. P. 20. F. R.C. P. 19. F. R.C. P. 42(a).

630

Vierter Teil: Komplementäre Regeln

chem District Court die Fälle konzentriert werden sollen.99 Wird Multidistrict Litigation angeordnet, heißt dies, dass ein gemeinsames pretrial discovery-Verfahren durchgeführt wird, an dessen Ende nach Möglichkeit eine Vergleichsregelung für den Gesamtkomplex stehen soll. c) Class Action Das außerhalb der USA bekannteste Rechtsinstitut im Zusammenhang mit Massenschadensfällen ist die class action. Ihre praktische Bedeutung ist jedoch eher gering. Die staatlichen Codes of Procedure von 1848 ff. enthielten noch keine Regelung der class action. Soweit von den Gerichten überhaupt praktiziert, wurde sie auf equity gestützt. Zentrale Elemente der class action waren: (i) Einige klagen als Repräsentanten für eine größere Gruppe, die durch ein gemeinsames Interesse gekennzeichnet ist (class); (ii) die Praktikabilität der Entscheidung der mehreren Fälle durch ein einziges jury trial-Verfahren und (iii) die Bindungswirkung für alle Angehörigen der class, gleich ob in dem Verfahren vertreten oder nicht. Die Verfassungsmäßigkeit der class action wurde in einem grundlegenden Urteil des U.S. Supreme Court aus dem Jahre 1921 bestätigt.100 In den Federal Rules of Civil Procedure von 1938 fand sich erstmals eine Regelung der class action.101 Diese „Rule 23“ wurde 1966 neugefasst und enorm kompliziert.102 Die vier Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 23 a sind: - numerosity (Die Gruppe ist zu groß für party joinder); - commonality (Die Rechts- und/oder Tatsachenfragen sind identisch.); - typicality (Die Kläger oder Beklagten müssen repräsentativ für die Gruppe sein.); - adequacy (Die Parteien und ihre Rechtsvertreter müssen Gewähr bieten, die Interessen der Gruppe „fairly and adequately“ zu vertreten.). Sofern der Massenschadensfall nicht bereits einen gerichtlich verwalteten Konkurs des Beklagten beinhaltet, müssen sämtliche Angehörigen der class zumutbar über das class action-Verfahren informiert werden. Ihnen muss des Weiteren die Möglichkeit eingeräumt werden, durch „Opting out“ sich ihre individuellen Klagerechte vorzubehalten.103 Das Gesuch auf Durchführung einer class action muss von dem Bundesgericht bzw. – soweit in dem jeweiligen Einzelstaat anwendbar – von dem staatlichen Gericht „zertifiziert“ werden. (Ablehnung wie Zuerkennung kann mit einem Rechtsmittel angegriffen werden.) In single-incident-Unglücksfällen werden class actions zunehmend anerkannt. In Serienschadensfällen, in denen die vermeintlich gemein99

100 101 102 103

Vgl. aus jüngerer Zeit: In re Asbestos Products Liability Litigation, 771 F. Supp. 415 (J.P.M.L.1991) m. w. Nachw.; Herr, Multidistrict Litigation: Handling Cases Before the Judicial Panel on Multidistrict Litigation, 1986. Supreme Tribe of Ben-Hur v. Cauble, 255 U.S. 356. F. R.C. P. 23. F. R.C. P. 23(a-e mit diversen Subdivisions). Zu sog. „non-mandatory“ or „opt out“ class actions nach Rule 23 (b) (3) vgl. u. a. Eichholtz, Die US-amerikanische Class Action und ihre deutschen Funktionsäquivalente, 2002, S. 147 ff.

§ 11 Grundlagen des Beweisrechts

631

samen Verletzungen zu unterschiedlichen Zeitpunkten, an unterschiedlichen Orten und in unterschiedlicher Weise aufgetreten sind, werden class actions zumeist abgelehnt. Dies trifft insbesondere auf die meisten Asbest-Fälle zu.104 Die Class action-Verfahren weichen in mancher Hinsicht von dem traditionellen, stark Anwalt-bestimmten Schadensersatzprozess ab. Das Partei-Anwalt-Verhältnis ist notwendig anders; es gibt keine contingent fees; der Richter dominiert das Verfahren. Dies führt oft zu richter-induzierten „Zwangs“-Vergleichen.105 Herausragende Beispiele hierfür sind der New Yorker Abschluss des Agent Orange-Komplexes durch J.B. Weinstein.106 und der Dalkon Shield-Vergleich durch Merhige.

104 105

106

Vgl. dazu Owen, Products Liability Law, 2005, S. 666/667 m. w. Nachw. Möglichen Missbräuchen bei den Vergleichen will der Class Action Fairness Act 2003, der 2005 verabschiedet worden ist, entgegentreten. Vgl. dazu Paschke, PHI 2004, 21. Weinstein war Chief Judge des U.S. Eastern District Court of New York: In re „Agent Orange“ Product Liability Litigation („Settlement Opinion“), 597 F. Supp. 740 (1984); affirmed, 818 F.2d 145 (2d Cir. 1987); cert. denied, 484 U.S. 1004 (1988). – Vgl. dazu Schuck, The Role of Judges in Settling Complex Cases: The Agent Orange Example, 53 U. Chi. L. Rev. 337 (1986); Weinstein, Ethical Dilemmas in Mass Tort Litigation, 88 Nw. U. L. Rev. 469 (1994).

§ 12 Verjährung Im deutschen Haftungsrecht verjähren die deliktischen Schadensersatzansprüche in drei Jahren ab ihrem Entstehen und der Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schädigers (§§ 195, 199 I BGB). Unabhängig von ihrem Entstehen und der Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis verjähren deliktische Ansprüche wegen Personenschäden in 30 Jahren ab dem Zeitpunkt der Begehung des Delikts (§ 199 II). Die sonstigen Schadensersatzansprüche wegen Sach- und primärer Vermögensschäden verjähren unabhängig von der Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis in 10 Jahren von ihrer Entstehung an (§ 199 III Nr. 1); unabhängig von ihrem Entstehen in 30 Jahren ab Begehung der Verletzungshandlung (§ 199 III Nr. 2). Mit dem Abstellen auf die Doppelvoraussetzung von Entstehen und Kenntnis enthält das BGB zugleich eine moderne Verjährungsregel, die auch die aktuellen ChemieFälle erfasst. Diese sind – wie mehrfach betont – durch die doppelte Schwierigkeit gekennzeichnet, die Verursachung einer Verletzung/Erkrankung nach langer Inkubationszeit nachzuweisen (medical causation) sowie in den Massenschadensfällen auch den Schädiger zu identifizieren (legal causation). Hier ergeben sich gewisse Anpassungsprobleme des Verjährungsrechts an das Beweisrecht und an die Komplexität moderner Schadensfälle.107 Positive Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis wird oft auch nach Abschluss eines Zivilprozesses nicht vorhanden sein; es langt eine überwiegende (oder hohe) Wahrscheinlichkeit für die Verurteilung. Die Kenntnisformel in Verbindung mit der Entstehensvoraussetzung (§ 199 II BGB) ist jedoch weit genug, um dem Geschädigten in den Problemfällen (medical causation/legal causation) eine späte Klage nicht mit der Verjährungseinrede abzuschneiden. Im deutschen Gefährdungshaftungsrecht finden die §§ 195, 199 BGB entsprechende Anwendung,108 sofern nicht Spezialregelungen vorgesehen sind. Ein Beispiel hierfür ist das Produkthaftungsgesetz, das 1989 die EG-Produkthaftungs-Richtlinie von 1985 umgesetzt hat: Nach § 12 ProdHaftG verjährt der Schadensersatzanspruch in drei Jahren ab dem Zeitpunkt, in dem der Ersatzberechtigte „von dem Schaden, dem Fehler und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen“.109 Diese Verjährungsregel wird ergänzt um eine Ausschlussfrist:110 Nach § 13 ProdHaftG erlischt der Anspruch 10 Jahre „nach dem Zeitpunkt, in dem der Hersteller das Produkt, das den Schaden verursacht hat, in den Verkehr gebracht hat“. Der Lauf der Verjährungsfrist kann unterbrochen werden, z. B. durch Anerkennung oder Klageerhebung. In der Abschlagszahlung des Haftpflichtversicherers liegt 107

108 109

110

Vgl. dazu Moraht, Verjährungsrechtliche Probleme bei der Geltendmachung von Spätschäden im Deliktsrecht, 1996; krit. zur Neuregelung des Beweisrechts im Hinblick auf Umweltschadensfälle T. Meyer, Verjährung und Verursacherprinzip, 1999. Vgl. §§ 11 HPflG, 14 StVG, 39 LuftVG, 17 UmweltHG, 32 VIII GenTG. Ebenso § 32 I AtomG, das insoweit auf dem Pariser Übereinkommen „über die Haftung gegenüber Dritten auf dem Gebiet der Kernenergie“ von 1960 beruht. Diese Zweispurigkeit von Verjährungs- und Ausschlussfrist scheint die EG-Produkthaftungs-Richtlinie aus dem amerikanischen Produkthaftungsrecht übernommen zu haben. Vgl. dazu gleich weiter unten im Text.

§ 12 Verjährung

633

ein Anerkenntnis, das die Verjährung der Schadensersatzansprüche sowohl gegen das Unternehmen/den „Geschäftsherrn“ als auch gegen den ggf. persönlich haftenden, mitversicherten Arbeitnehmer unterbricht.111 Unterbrechen heißt, dass die Frist von neuem zu laufen beginnt. Der Lauf der Verjährung kann aber auch gehemmt werden. § 203 BGB sieht als Hauptanwendungsfall die Aufnahme von Vergleichsverhandlungen vor. Nach dem Scheitern der Verhandlungen läuft die Frist weiter. Die „Einrede“ der Verjährung muss schließlich – eine Eigenheit des deutschen Rechts – „erhoben“ werden. Sie muss geltend gemacht werden. Der Zeitablauf ist keine Tatsache, die von Amts wegen von dem Gericht zu berücksichtigen ist. Das Common Law kennt keine Verjährungsfristen. Im amerikanischen (und englischen) Recht werden diese Fristen durch staatliche Gesetze eingeführt. In den USA ist dabei zwischen Verjährungsfristen (statutes of limitation) und Ausschlussfristen (statutes of repose) zu unterscheiden.112 Statutes of Limitation stellen auf die „Entstehung des Anspruchs“ ab (when the cause of action accrued). Dies kann zu drei unterschiedlichen Zeitpunkten sein: (i) Begehen der Handlung; (ii) Eintritt der Verletzung/Erkrankung etc.; (iii) Kenntnis des Betroffenen von der Verletzung/Erkrankung etc. Die Verjährungsfristen betragen zumeist zwei bis vier Jahre. In den modernen Fällen von „toxic torts“ mit ihren regelmäßig langen Inkubationszeiten sind diese Verjährungsfristen zumeist zu kurz. Der U.S. Supreme Court hat daher schon 1949 für den Anwendungsbereich des Federal Employers’ Liability Act (FELA) entschieden, dass in dem Fall von „latenter“ Verletzung die Verjährungsfrist erst in dem Augenblick zu laufen beginnt, in dem der/die Betroffene die Verletzung oder Erkrankung „entdeckt“ hat (sog. discovery rule).113 Die Mehrzahl der Einzelstaaten haben inzwischen – durch Rechtsprechung oder Gesetzgeber – die discovery rule für ihren Zuständigkeitsbereich übernommen. Dabei kommen zwei Varianten vor: positive Kenntnis oder mögliche Kenntnis. Damit ist jedoch für die komplexen toxic tort-Fälle erst eine Hürde genommen: die Entdeckung der Verletzung/Infektion/Erkrankung etc. Die Generierung des Wissens um die Fremdverursachung (medical causation) und um den Schädiger (legal causation) kann weitere Zeit in Anspruch nehmen. In der Literatur wird eine entsprechende Erweiterung der discovery rule vorgeschlagen bis hin zur Abschaffung jeder Verjährung in toxic waste- und anderen Fällen.114 Durch die weitgehende Anerkennung der „discovery rule“ sind die gesetzlichen kurzen Verjährungsfristen von zwei bis vier Jahren in vielen Anwendungsbereichen „ausgehebelt“ worden. Darauf haben die einzelstaatlichen Gesetzgeber Ende der 70er Jahre reagiert, indem sie für immer mehr Bereiche – Medizin-, Architekten-, Produkthaftung – Ausschlussfristen (statutes of repose) eingeführt haben. Danach erlöschen mögliche Schadensersatzansprüche in 10-12 Jahren ab der Vornahme der Handlung.115 111 112 113 114 115

BGH, NJW 1979, 866. Vgl. dazu Prosser & Keeton, Torts, 1984, § 30, S. 165-168 m. w. Nachw. Urie v. Thompson, 337 U.S. 163, 170. Vgl. dazu Developments – Toxic Waste Litigation, 99 Harv. L. Rev. 1459, 1605 ff. (1986). Vgl. dazu McGovern, The Variety, Policy, and Constitutionality of Product Liability Statutes of Repose, 30 Am. U. L. Rev. 579 (1981).

§ 13 Haftung und Versicherung I Haftungsersetzung durch Privat- und Sozialversicherung Als Alternative zur Verteilung von Unfallschäden zwischen Schädiger und Geschädigtem durch privates Haftungsrecht entwickelte sich im ausgehenden 19. Jahrhundert das Prinzip des Versicherungsschutzes.116 An die Stelle der Verlagerung des Schadens von dem, den es getroffen hat, auf den „verantwortlichen“ Verursacher, tritt hier die Schadensabnahme durch einen Dritten, den Versicherer, und die Diversifikation des Einzelschadens auf die Gemeinschaft der Versicherten, das Kollektiv. Auch das Prinzip des Versicherungsschutzes tritt zumeist in einer spezifischen Zweispurigkeit auf – als Privatversicherung und Sozialversicherung. Abschluss und Inhalt der Privatversicherung unterliegt den allgemeinen Grundsätzen des Vertragsrechts. Darüber hinaus gilt das versicherungstechnische Äquivalenzprinzip. Danach ist jeder einzelne Versicherungsnehmer entsprechend seinem individuellen Risiko einzustufen und zu tarifieren, dagegen nicht nach seiner Bedürftigkeit oder Leistungsfähigkeit. Kennzeichen der Sozialversicherung ist demgegenüber das Solidaritätsprinzip. Das Einnahmesystem ist weitgehend nach sozialen Erwägungen gestaltet (einkommensabhängige Beiträge), das Ausgabensystem ist eher generalisiert. Dadurch wird, ähnlich wie durch Steuern, die primäre Einkommensverteilung korrigiert. Die Leistungsfähigeren (die Bezieher höherer Einkommen) finanzieren das System stärker als die weniger Leistungsfähigen. Am deutlichsten ist das in der gesetzlichen Krankenversicherung, wo die Sachleistungen fast völlig generalisiert sind. Um ein Abwandern der guten Risiken (insbes. jüngere Versicherte) und Leistungsfähigeren zu verhindern, wird die Sozialversicherungsgemeinschaft durch gesetzlichen Zwang zusammengeführt und -gehalten. Das Verhältnis beider Versicherungssparten zueinander wurde wohl historisch zutreffend – heute aber nur noch mit geringer Berechtigung – durch das Regel-Ausnahme-Prinzip bzw. den Grundsatz der Subsidiarität gekennzeichnet. Wie die Verschuldenshaftung gegenüber der Gefährdungshaftung galt die Privatversicherung als Regel, die Sozialversicherung als Ausnahme. Sie war auf die Bereiche zu beschränken, die der Privatversicherung mit ihren Mitteln wenig rentabel erschienen. Die Privatversicherung entwickelte sich auf den Hauptfeldern der Sachschadensversicherung (Feuer- und Transportversicherung), später dann der Personen(Lebens-, Kranken-, Unfallversicherung) und schließlich der Passivenversicherung (insbes. Haftpflichtversicherung).117 Die Strukturen des Versicherungsmarktes und der Versicherungsaufsicht sowie die vorfindliche Praxis des Versicherungsvertragsrecht unter Einschluss der wichtigen Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) wurden in Deutschland zu Beginn des 20. Jahrhunderts in den beiden bis heute maßgeblichen Gesetzen über das Versicherungswesen festgeschrieben: dem 116

117

Vgl. Fleming/Hellner/von Hippel, Haftungsersetzung durch Versicherungsschutz, 1980; dazu schon oben im Text (§ 1). Vgl. dazu als Überblick Dubischar, Versicherungsrecht. Die einzelnen Versicherungszweige, 2003.

§ 13 Haftung und Versicherung

635

Gesetz über die privaten Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz – VAG) vom 12.5.1901118 und dem Gesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) vom 13.5.1908.119 Die Idee der Ersetzung zivilrechtlicher Haftung durch Sozialversicherungsschutz fand ihre erste bedeutende Realisierung in der staatlichen Arbeiterversicherung des Deutschen Kaiserreiches durch das Gesetz betr. die Krankenversicherung der Arbeiter vom 15.6.1883,120 das Unfallversicherungsgesetz vom 6.7.1884121 und das Gesetz betr. die Invaliditäts- und Altersversicherung vom 22.6.1889.122 Diese drei Arbeiterversicherungsgesetze wurden am 19.7.1911 zum einheitlichen Gesetzeswerk der Reichsversicherungsordnung (RVO) zusammengefasst.123 Die RVO wurde durch das Versicherungsgesetz für Angestellte (AVG) vom 20.12.1911124 zur Sozialversicherung der Arbeitnehmer komplettiert. Diese Einführung von Sozialversicherungsschutz zielte, wie schon oben im ersten Teil dargelegt, auf die Lösung des sozialpolitischen Problems der industriellen Arbeitsunfälle. Sie war die Alternative zur industrieweiten Gefährdungshaftung. Für bestimmte existentielle Notfälle und dringenden Bedarf wurde hiermit eine Grundversorgung zügig zur Verfügung gestellt, d. h. unabhängig sowohl vom Bestehen haftungsrechtlicher Ansprüche als auch von deren gerichtlicher Durchsetzung in langwierigen Haftpflichtprozessen sowie – last but not least – von deren erfolgreicher Vollstreckung bei dem Haftpflichtschuldner. Die Kosten der berufsgenossenschaftlichen Arbeitsunfallversicherung werden in der gewerblichen Wirtschaft von den Arbeitgebern getragen, wobei sich die Höhe ihrer Beiträge i. d. R. nach dem Gefährlichkeitsgrad der jeweiligen Unternehmensbranche richtet. Die Kosten der Kranken- und Rentenversicherung werden von den Versicherten getragen. Zur Unfallverhütung suchen die Berufsgenossenschaften und Sozialversicherungsträger in erster Linie durch Beitragszuschläge und -nachlässe und durch – nach Maßgabe des § 15 SGB VII erlassene – Unfallverhütungsvorschriften beizutragen. Deren Einhaltung wird durch technische Aufsichtsbeamte der Berufsgenossenschaften und Sicherheitsbeauftragte der Unternehmen überwacht. Die weitaus meisten dieser durch Verkehrs- und Arbeitsunfälle verursachten Personenschäden werden in der BRD heute durch kollektive Versorgungsträger gedeckt: durch private Schadens- und Haftpflichtversicherer, durch die Träger der Sozialversicherung in ihren traditionellen drei Hauptsparten Kranken-, Unfall- und Rentenversicherung, durch die öffentlich-rechtlichen Dienstherren, die privaten Arbeitgeber nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz125 und durch den Staat (Bund, Länder, Kommunen), insbes. im Bereich der sog. unechten Unfallversicherung. Ihren in doppelter Hinsicht – was den Versichertenkreis und was die Vorsorgeleis118 119 120 121 122 123 124 125

RGBl. 1901, S. 139. RGBl. 1908, S. 263. RGBl. 1883, S. 73. RGBl. 1884, S. 69. RGBl. 1889, S. 97. RGBl. 1911, S. 509. RGBl. 1911, S. 989. Gesetz über die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (EFZG) vom 26.5.1994; BGBl. I 1996, 1014/1065.

636

Vierter Teil: Komplementäre Regeln

tung angeht – residualen Charakter hat die Sozialversicherung dabei längst verloren.126 Nach dem Sozialbericht 1980 waren über 90% der Bevölkerung durch die gesetzliche Krankenversicherung bei Krankheit und Mutterschaft geschützt. Hinzu kommt der gesetzliche Anspruch der Arbeitnehmer gegen ihren privaten Arbeitgeber auf 6-wöchige Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall,127 der etwa 75 % der Erwerbstätigen betrifft. Bei ca. 5 % handelt es sich um Beamte, die über entsprechende Ansprüche gegen ihren Dienstherrn beamtenrechtlich abgesichert sind. Aber auch auf der Leistungsseite ist der Sozialversicherungsschutz längst über den Minimalversorgungsstandard des 19. Jahrhunderts hinausgegangen. Wirtschaftlicher, sozialer und kultureller Wandel im 20. Jahrhundert, insbesondere aber seit der Gründung der BRD 1949, haben auch die Bedürfnisstruktur und das Anspruchsniveau der Bevölkerung verändert. Entsprechend gewandelt haben sich die Anforderungen an die Systeme der sozialen Sicherheit. Deren Leistungen sind ausgebaut und verfeinert worden. Die Sozialleistungsquote, d. h. das Verhältnis von Sozialleistungen und Bruttosozialprodukt, stieg von 1960 bis 1980 von 20,7 auf 30,1 %.128 Dies führte zu einer immer stärkeren Belastung der privaten Einkommen und öffentlichen Haushalte zur Finanzierung der Sozialleistungen und zur Krise des Sozialstaats im 21. Jahrhundert. Das Prinzip der Subsidiarität der Sozialversicherung gewinnt so neue Relevanz für die aktuellen Sozialreformen. II Haftpflichtversicherung Die private Versicherung gegen Haftpflichtfälle hat von ihren Anfängen im ausgehenden 19. Jahrhundert129 bis heute einen grundlegenden Funktionswandel durchgemacht.130 Zunächst war sie ausschließlich als Schutzinstrument des Versicherungsnehmers konzipiert. Der Unternehmer riskanter Aktivitäten entlastete sich von möglicherweise ruinösen Schadensersatzansprüchen durch Diversifikation des Schadensrisikos über den Versicherer. Das Verhältnis von Haftpflichtversicherung und Schadensersatzrecht war klar: Die privatvertragliche Haftpflichtversicherung folgte dem materiellen Haftungs-/Schadensersatzrecht (sog. Trennungsprinzip). Der Haftpflichtversicherer ersetzt grundsätzlich nur das, was der Versicherungsnehmer haftungsrechtlich schuldet.131 Verletzungen versicherungsvertrag-

126 127

128 129

130

131

Dazu rechtsvgl. Magnus (Hrsg.), The Impact of Social Security Law on Tort Law, 2003. Vgl. vorige Fn. Gegenüber dem alten Lohnfortzahlungsgesetz sind die Zahlungen auf 80% des Bruttolohnes reduziert worden. Sozialbericht 1980, S. 147. In Deutschland war die Verabschiedung des Reichshaftpflichtgesetzes 1871 der Auslöser für die Entwicklung einer Betriebshaftpflichtversicherung. Vgl. dazu Versicherungsenzyklopädie, Bd. 5, 1976, Kap. F III.1: Haftpflichtversicherung. Vgl. dazu u. a. Heimbücher, Einführung in die Haftpflichtversicherung, 5. Aufl. 2003; G. Wagner (Hrsg.), Liability in Tort and Liability Insurance, 2005. Vgl. u. a. v. Bar, Das „Trennungsprinzip” und die Geschichte des Wandels der Haftpflichtversicherung, AcP 181 (1981), 289.

§ 13 Haftung und Versicherung

637

licher Pflichten und Obliegenheiten durch den Versicherungsnehmer begründen die Leistungsfreiheit des Versicherers. In Übereinstimmung mit der vorherrschenden Tendenz im allgemeinen Haftungsrecht – von der Schadensexternalisierung zur Ausdehnung der Schadensinternalisierung – trat in der jüngeren Zeit auch im Haftpflichtversicherungsrecht der Schutz des Geschädigten in den Vordergrund. Diese Entwicklung lässt sich in drei Stufen rekonstruieren: - Bei der freiwilligen Haftpflichtversicherung zeigt sich dies u. a. darin, dass der Versicherungsnehmer über den Versicherungsanspruch nicht mehr frei verfügen kann. Er bleibt für den Geschädigten reserviert (§ 156 I VVG). In der Insolvenz des Versicherungsnehmers hat der Geschädigte ein Absonderungsrecht an der entsprechenden Versicherungsforderung (§ 157 VVG). - Eine weitergehende Verstärkung des Geschädigtenschutzes beinhaltet die Pflichtversicherung (§§ 158 b-158 k VVG). Hier bleibt in den Fällen eines „kranken Versicherungsverhältnisses“, d. h. bei Obliegenheitsverletzungen des Versicherungsnehmers, der Versicherer nach außen dem geschädigten Dritten gegenüber zur Leistung verpflichtet, obwohl er im Innenverhältnis dem Versicherungsnehmer gegenüber frei ist (§§ 158 c-d VVG). Diese Leistungspflicht ist allerdings auf amtlich festgesetzte Mindestsätze beschränkt und subsidiär. Sie entfällt, wenn und soweit der Geschädigte in der Lage ist, Ersatz seines Schadens von einem anderen Schadensversicherer oder einem Sozialversicherungsträger zu erlangen. Gem. § 158 f VVG geht die Forderung des geschädigten Dritten gegen den Versicherungsnehmer hier ausnahmsweise kraft Gesetzes auf den Versicherer über. Die allgemeine, sozialstaatlich motivierte Tendenz, möglichst umfassenden Versicherungsschutz für Unfallopfer zu gewähren, führte zu einer Expansion des Bereiches der Pflichtversicherung. Er umfasst heute – neben den Kfz-Haltern – die Jäger, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Notare, Luftfahrzeughalter, Güterfernverkehrsunternehmen, Pharmahersteller, Betreiber von Atomanlagen, Makler, Baubetreuer und Bewachungsunternehmen.132 Da in diesen Bereichen der Pflichtversicherung Großschäden auftreten können, die die Leistungsfähigkeit eines einzelnen Haftpflichtversicherers überschreiten, kommt es hier zunehmend zur Bildung von Versicherungspools, d. h. zu Zusammenschlüssen einzelner Haftpflichtversicherer einschließlich der Rückversicherer. So bestehen heute u. a. der Deutsche Luftpool, die Deutsche Kernreaktor-Versicherungsgemeinschaft, der Pharma-Pool. - Am weitesten ausgebaut ist der Haftpflichtversicherungsschutz des Geschädigten in der – in Deutschland (nach skandinavischem Vorbild) erstmalig 1939 eingeführten – obligatorischen Haftpflichtversicherung für Kfz-Halter.133 Eine Europarats-Initiative führte in den 60er Jahren zu einer weiteren Verbesserung der Position des Unfallopfers; in Deutschland umgesetzt durch das Gesetz über die Pflichtversicherung für Kraftfahrzeughalter (Pflichtversicherungsgesetz/

132 133

Vgl. dazu die Aufstellung bei Prölss/Martin, VVG, 27. Aufl. 2004, Vorbem. IV. RGBl. I 1939, S. 223; vgl. dazu Barner, Die Einführung der Pflichtversicherung für Kraftfahrzeughalter, 1991.

638

Vierter Teil: Komplementäre Regeln

PflVG) vom 5.4.1965.134 Dadurch wird dem Geschädigten ein unmittelbarer Leistungsanspruch gegen den Haftpflichtversicherer („action directe“) gewährt.135 Verbleibende Lücken im Kfz-Haftpflichtversicherungsschutz – krankes Versicherungsverhältnis, unversichertes Schädiger-Kraftfahrzeug, Unfallfahrerflucht – werden subsidiär und im Rahmen der Mindestversicherungssummen durch einen Entschädigungsfonds, getragen von allen Kfz-Versicherern der BRD, aufgefangen.136 Auch in diesem Fall geht gem. § 5 VI PflVG der Ersatzanspruch des Geschädigten kraft Gesetzes auf den Haftpflichtversicherer bzw. den Entschädigungsfonds über. Der Regress ist seit 1973 aus sozialen Gründen durch eine sog. „geschäftsplanmäßige Erklärung“ der KfzHaftpflichtversicherer begrenzt auf € 2 500,-.137 Für den Extremfall der Insolvenz eines Haftpflichtversicherers springt seit 1968 ein, auf freiwilligem Zusammenschluss der Kfz-Haftpflichtversicherer beruhender Verein „Solidarhilfe e.V.“ ein. III Haftungsrecht, Sozialversicherung, Haftpflichtversicherung Die Möglichkeit einer privaten Haftpflichtversicherung führte haftungsrechtlich „gleichsam zu zwei Kategorien von Haftenden“:138 einmal dem autonomen Individuum des BGB-Deliktsrechtskonzepts, das aus seinem privaten Vermögen den Ausgleich des schuldhaft herbeigeführten Schadens bewirkt und deshalb den Schadensfall zu vermeiden bestrebt ist, und dem Haftpflichtversicherungsnehmer, der die Verantwortung für nichtvorsätzliche Schädigungen gegen Entgelt auf den Haftpflichtversicherer abwälzt. Der Schaden wird – im Rahmen des vereinbarten Deckungsschutzes – für den Schädiger vom Haftpflichtversicherer abgewickelt. Einen Zwang zu sorgfältigem Verhalten übt das Haftungsrecht hier unmittelbar nicht mehr aus. Gewisse Anreize zur Schadensprävention gehen im Privatversicherungsrecht nur noch von den Tarif- und Bedingungsregelungen aus.139 Da auch auf der Geschädigtenseite Sozialversicherungsträger, private Schadensversicherer, öffentliche Dienstherren u. a. heute der Regelfall sind, ist die gerichtliche und außergerichtliche Schadensabwicklung im Unfallrecht beiderseits kollektiviert: in der Regel Sozialversicherungsträger versus Haftpflichtversicherer.140 Im Straßenverkehr fielen nach Weyers’ Schätzung aus dem Jahre 1971 min134

135 136

137

138 139 140

BGBl. I 1965, S. 213 i. V. m. der Kfz-Pflichtversicherungs-Verordnung 1994 (BGBl. I 1994, S. 1837); vgl. dazu Dubischar, Kfz-Pflichtversicherung und ihre Wandlungen, in: FS Zivilrechtslehrer 1934/1935, 1999, S. 59. § 3 PflVG; vgl. dazu Mansel, Direktansprüche gegen den Haftpflichtversicherer, 1986. §§ 12 PflVG, 158 c VVG. Vgl. dazu Johannsen, Zum Entschädigungssystem des Verkehrsopferfonds, in: FS Baumann, 1999, S. 97; R. Weber, DAR 1987, 333. VerBAV 1973, 103. – Geschäftsplanmäßige Erklärungen des Versicherungsunternehmens gegenüber dem Bundesaufsichtsamt gehören dem öffentlichen Recht an. Sie sind aber wie Allgemeine Versicherungsbedingungen auszulegen. Vgl. BGH, NJW 1988, 2734. Gärtner, Privatversicherungsrecht, 1980, S. 65. Vgl. dazu Großfeld/Hübner, ZVersWiss 1978, 393. Vgl. dazu Kötz, Sozialer Wandel im Unfallrecht, 1976.

§ 13 Haftung und Versicherung

639

destens 80 % aller Haftpflichtfälle mit Personenschäden zugleich in die Kompetenz von Sozialversicherungsträgern und Haftpflichtversicherern.141 Dieser erreichte Stand der „Vergesellschaftung“ des Unfallrechts legt arbeits- und kostensparende Arrangements der kollektiven Leistungsträger nahe. Dies ist die Funktion der sog. Schadensteilungs- und Regressverzichtsabkommen zwischen den in erster Linie betroffenen Risikogemeinschaften der Sozialversicherer und Haftpflichtversicherer.142 Unfallschäden werden danach ohne Prüfung der Haftpflichtfrage im Einzelfall vom Haftpflichtversicherer zu einem bestimmten – nach empirischen Durchschnittssätzen berechneten Prozentsatz – pauschal erledigt.143 Aber auch diese Funktion des Haftungsrechts, als „Recht der Regressvoraussetzungen“ (Weyers) nur noch über die pauschalierte Schadensaufteilung zwischen den Kollektiven zu entscheiden,144 wird zunehmend fragwürdig. Denn gesetzliche Krankenversicherung und Haftpflichtversicherung beispielsweise fangen immer weniger spezifische Unfallgefahren abgrenzbarer Risikogemeinschaften auf, sondern werden beiderseits zu Verteilungsmechanismen, die die Unfallkosten zu ziemlich gleichen Teilen auf einen nahezu identischen Personenkreis von Versicherten streuen. Angesichts dieser Umstände erscheint der Haftpflichtprozess als enorm zeit-, personal- und kostenaufwendige Institution der Schadensverteilung zunehmend dysfunktional. Der wirtschaftliche Nutzen des Regresses ist demgegenüber sowohl in der Privatversicherung als auch in der Sozialversicherung gering. So betrugen die Regresserlöse der gesetzlichen Krankenkassen 1970 0,62%, der gewerblichen Berufsgenossenschaften 1971 2,7%, der Angestelltenversicherung 1970 0,1%. Aus wirtschaftlichen, sozial- und rechtspolitischen Gründen wird denn auch zunehmend die vollständige Beseitigung des Regresswesens im Unfallschadensrecht gefordert. Jenseits des Regressproblems bleibt dem Haftungsrecht nur eine Aufgabe: Die Verteilung der Kosten und Schäden, die die Vorsorgeleistungen qualitativ oder quantitativ nicht abdecken, wie z. B. Sachschäden oder Nichtvermögensschäden (billige Entschädigung/„Schmerzensgeld“), oder die die Grundversorgung/Deckungssumme des Versicherungsschutzes übersteigen. – Diese Skizzierung des Zusammenspiels von entwickelten Systemen von Haftpflichtversicherungsschutz und sozialer Sicherung, wie es sich in den meisten west- und nordeuropäischen Staaten findet, macht deutlich, dass die Bedeutung des materiellen Haftungsrechts (Delikts- und Gefährdungshaftungsrecht) schon heute – und in Zukunft noch mehr – außerhalb des (Arbeits- und Verkehrs-) Unfallrechts liegt.

141 142 143

144

Weyers, Unfallschäden, 1971, S. 671 ff. Vgl. dazu Fuchs, Zivilrecht und Sozialrecht, 1992. Vgl. dazu Lange/Schiemann, Schadensersatz, 2003, § 11 C II 14 (S. 727 ff.); Fuchs, Zivilrecht und Sozialrecht, 1992, S. 188 ff.; W. Wussow, Teilungsabkommen zwischen Sozialversicherern und Haftpflichtversicherern, 4. Aufl. 1975; Denck, NJW 1982, 2048. Vgl. dazu detailliert Lange/Schiemann, Schadensersatz, 2003, § 11: „Der Schadensregress“ m. w. Nachw.

Ausgewähltes Literaturverzeichnis

Abraham, K.S., Distributing Risk: Insurance, Legal Theory, and Public Policy, 1986 Abraham, K.S./Weiler, P.C, Enterprise Medical Liability and the Evolution of the American Health Care System, 108 Harv. L. Rev. 381 (1994) Adams, M., Verschuldens- und Gefährdungshaftung, 1985 Alexy, R./Koch, H.-J./Kuhlen, L./Rüßmann, H., Elemente einer juristischen Begründungslehre, 2003 American Law Insitute, Restatement of the Law: Torts, 4 Bde, 1934-1939 American Law Institute, Restatement (Second) of Torts, 4 Bde, 1965-1979 American Law Institute, Reporters’ Study – Enterprise Responsibility for Personal Injury, 2 Bde, 1991 American Law Institute, Restatement (Third) of Torts: Products Liability, 1998 American Law Institute, Restatement (Third) of Torts: General Principles, Draft 1999 American Law Institute, Restatement (Third) of Torts: Apportionment of Damages, 2000 Appelbaum, P.S./Lidz, C.W./Meisel, A., Informed Consent: Legal Theory and Clinical Practice, 1987 Assmann, H.-D., Prospekthaftung, 1985 Atiyah, P.S., Vicarious Liability in the Law of Torts, 1967 Atiyah, P.S./Summers, R.S., Form and Substance in Anglo-American Law, 1987 Bälz, U., Zum Strukturwandel des Systems zivilrechtlicher Haftung, 1991 Banakas, E.K. (Hrsg.), Civil Liability for Pure Economic Loss, 1996 Bar, C. v., Verkehrspflichten. Richterliche Gefahrsteuerungsgebote im deutschen Deliktsrecht, 1980 Bar, C. v., Deliktsrecht, in: BMJ (Hrsg.), Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Bd. II, 1981, S. 1681

642

Ausgewähltes Literaturverzeichnis

Bar, C. v., Gemeineuropäisches Deliktsrecht, 2 Bde., 1996/1999 (engl. Fassung: The Common European Law of Torts, 2 Bde, 1998/2000) Bar, C. v., Empfehlen sich gesetzgeberische Maßnahmen zur rechtlichen Bewältigung der Haftung für Massenschäden?, Gutachten A, Verh. 62. DJT, 1998 Bar, C. v./Drobnig, U., The Interaction of Contract Law and Tort and Property Law in Europe, 2004 Baston-Vogt, M., Der sachliche Schutzbereich des zivilrechtlichen allgemeinen Persönlichkeitsrechts, 1997 Baumgärtel, G., Beweislastpraxis im Privatrecht: die Schwierigkeiten der Beweislastverteilung und die Möglichkeiten ihrer Überwindung, 1996 Beater, A./Habermeier, S. (Hrsg.), Verletzungen von Persönlichkeitsrechten durch die Medien / Invasions of Personality Rights by the Media, 2005 Beck, U., Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne, Frankfurt/M. 1986 Beignier, B., L’honneur et le droit, 1995 Bertrand, A., Droit à la vie privée et droit à l’image, 1999 Beverly-Smith, H., The Commercial Appropriation of Personality, 2002 Bingham, J., Some Suggestions Concerning „Legal Cause“ at Common Law I & II, 9 Colum. L. Rev. 16/136 (1909) Blaschczok, A., Gefährdungshaftung und Risikozuweisung, 1993 Boecken, W., Deliktsrechtlicher Eigentumsschutz gegen reine Nutzungsbeeinträchtigungen, 1995 Boom, W.H. van/Koziol, H./Witting, C. (Hrsg.), Pure Economic Loss, Wien/New York 2003 Börgers, M., Von den "Wandlungen" zur "Restrukturierung" des Deliktsrechts?, 1993 Bohlen, F.H., Mixed Questions of Law and Fact, 72 U. Pa. L. Rev. 111 (1924) Brüggemeier, G., Deliktsrecht. Ein Hand- und Lehrbuch, Baden-Baden 1986 Brüggemeier, G., Staatshaftung für HIV-kontaminierte Blutprodukte, 1994 Brüggemeier, G. (Hrsg.), Rechtsprobleme von Qualitätsmanagementvereinbarungen und EG-Binnenmarkt, 1998 Brüggemeier, G., Prinzipien des Haftungsrechts. Eine systematische Darstellung auf rechtsvergleichender Grundlage, 1999 (engl. Fassung: Common Principles of Tort Law, 2004) Brüggemeier, G. (Hrsg.), Transnationalisierung des Rechts, 2004

Ausgewähltes Literaturverzeichnis

643

Buchner, B., Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht (im Erscheinen) Buchner, E., Die Bedeutung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb für den deliktsrechtlichen Unternehmensschutz, 1971 Bullinger, M., Verfassungsrechtliche Aspekte der Haftung, in: Festschrift E. v. Caemmerer, 1978, S. 297 Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, 3 Bde., 1981/1983 Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Zur Reform des Staatshaftungsrechts, 1987 Busnelli, F.D., Il danno biologico: dal diritto vivente al diritto vigente, 2001 Busnelli, F.D., Der Gesundheitsschaden: eine italienische Erfahrung – ein Modell für Europa?, in: Jahrbuch des italienischen Rechts, 2001, S. 17 Bussani, M./Palmer, V.V. (Hrsg.), Pure Economic Loss in Europe, 2003 Bydlinski, F., Probleme der Schadensverursachung im deutschen und österreichischen Recht, 1964 Caemmerer, E. v., Ungerechtfertigte Bereicherung und unerlaubte Handlung, in: Festschrift E. Rabel, Bd.I, 1954, S. 352 Caemmerer, E. v., Das Problem des Kausalzusammenhangs im Privatrecht, 1956 Caemmerer, E. v., Wandlungen des Deliktsrechts, in: Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben - Festschrift zum 100jährigen Bestehen des Deutschen Juristentages, Bd. II, 1960, S. 49 Caemmerer, E. v., Das Problem der überholenden Kausalität im Schadensersatzrecht, 1962 Caemmerer, E. v., Reform der Gefährdungshaftung, 1971 Cahn, A., Einführung in das neue Schadensersatzrecht, 2003 Calabresi, G., Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts, 70 Yale L.J. 499 (1961) Calabresi, G., The Costs of Accidents. A Legal and Economic Analysis, 1970 Calabresi, G./Hirschoff, J.T., Toward a Test for Strict Liability in Torts, 81 Yale L.J. 1055 (1972) Calabresi, G./Klevorick, A.K., Four Tests for Liability in Torts, 14 J. Legal Stud. 585 (1985) Canaris,C.-W., Schutzgesetze – Verkehrspflichten – Schutzpflichten, in: Festschrift K. Larenz, 1983, S. 27 Canaris, C.-W., Grundrechte und Privatrecht. Eine Zwischenbilanz, 1999 Cane, P., Atiyah’s Accidents, Compensation and the Law, 5. Aufl. 1993

644

Ausgewähltes Literaturverzeichnis

Cane, P., The Anatomy of Tort Law, 1997 Clerk, J.F./Lindsell, W.H.B., On Torts, 18. Aufl. 2000 Coase, R., The Problem of Social Cost, 3 J. Law & Econ. 1 (1960) Coester-Waltjen, D., Internationales Beweisrecht, 1983 Coing, H., Europäisches Privatrecht, 2 Bde, 1985/1989 Comandé, G., Towards a Global Model for Adjudicating Personal Injury Damages: Bridging Europe and the United States, 19 Temple Int’l & Comp. L.J. 241 (2005) Dam, C. van, European Tort Law, 2006 Damm, Reinh., Neue Risiken und neue Rechte. Subjektivierungstendenzen im Recht der Risikogesellschaft, ARSP 79 (1993), 159 Damm, Reinh., Personenrecht: Klassik und Moderne der Rechtsperson, AcP 202 (2002), 841 Delgado, R., Beyond Sindell: Relaxation of Cause-in-fact Rules for Indeterminate Plaintiff, 70 Cal. L. Rev. 881 (1982) Denck, J., Der Schutz des Arbeitnehmers vor der Außenhaftung, 1980 Deutsch, E., Aspekte für ein europäisches Haftungsrecht, Karlsruher Forum 1992 Deutsch, E., Fahrlässigkeit und erforderliche Sorgfalt, 2. Aufl. 1995 Deutsch, E., Allgemeines Haftungsrecht, 2. Aufl. 1996 Deutsch, E./Ahlers, H.-J., Deliktsrecht: Unerlaubte Handlungen, Schadensersatz und Schmerzensgeld, 4. Aufl. 2002 Deutsch, E./Spickhoff, A., Medizinrecht, 5. Aufl. 2003 Dewees, D./Duff, D./Trebilcock, M., Exploring the Domain of Accident Law, 1996 Diederichsen, U., Die Haftung des Warenherstellers, 1967 Dobbs, D.B., Law of Remedies. Damages – Equity – Restitution, 3 Bde, 2. Aufl. 1993 Dobbs, D.B., The Law of Torts, 2000 Douglas, W.O., Vicarious Liability and Administration of Risk, 38 Yale L.J. 584 (1929) Dute, J./Faure, M./Koziol, H. (Hrsg.), No-Fault Compensation in the Health Care Sector, 2004 Duttge, G., Zur Bestimmtheit des Handlungsunwerts von Fahrlässigkeitsdelikten, 2001 Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously, 1977

Ausgewähltes Literaturverzeichnis

645

Dworkin, Ronald, Law´s Empire, 1986 Ebert, I., Pönale Elemente im deutschen Privatrecht, 2004 Edelman, J., Gain-Based Damages, 2002 Ehrenzweig, A. A., Negligence Without Fault. Trends toward an Enterprise Liability for Insurable Loss, 1951 Eidenmüller, H., Effizienz als Rechtsprinzip, 2. Aufl. 1997 Eidenmüller, H. (Hrsg.), Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, 2004 Epstein, R.A., Simple Rules for a Complex World, 1995 Epstein, R.A., A Theory of Strict Liability, 2 J. Legal Stud. 151 (1973) Esser, J., Grundlagen und Entwicklung der Gefährdungshaftung, 1941 (2. unveränd. Aufl. 1969) Esser, J./Schmidt, E., Schuldrecht, Bd. I: Allgemeiner Teil, 2 Tlbde, 8. Aufl., 1995/2000 Esser, J./Weyers, H.-L., Schuldrecht, Bd. II: Besonderer Teil, 2 Tlbde, 8. Aufl., 1998/2000 European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law, 2005 Ewald, F., L’État providence, 1986 (dt. Fassung: Der Vorsorgestaat, 1993) Fairgrieve, D./Andenas, M./Bell, J. (Hrsg.), Tort Liability of Public Authorities in Comparative Perspective, 2002 Fairgrieve, D. (Hrsg.), Product Liability in Comparative Perspective, 2005 Falke, J., Der rechtliche Status technischer Normen in der Bundesrepublik Deutschland, 1998 Faure, M./Koziol, H., (Hrsg.), Cases on Malpractice in a Comparative Perspective, Wien/NewYork 2001 Fenyves, A./Weyers, H.-L. (Hrsg.), Multikausale Schäden in modernen Haftungsrechten, 1988 Fikentscher, W., Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, 5 Bde, 1975-1977 Fikentscher, W., Schuldrecht, 9. Aufl., 1997 (10. Aufl. im Erscheinen) Fischer, G. /Lilie, H. (Hrsg.), Ärztliche Verantwortung im europäischen Rechtsvergleich, 1999 Fleming, J.G., The Law of Torts, 8. Aufl. 1992 Fleming, J.G., The American Tort Process, 1988

646

Ausgewähltes Literaturverzeichnis

Fleming, J.G., The Collateral Source Rule and Loss Allocation in Tort Law, 54 Cal. L. Rev. 1478 (1966) Fleming, J.G./Hellner, J./Hippel, E. v., Haftungsersetzung durch Versicherungsschutz, 1980 Foerste, U., Deliktische Haftung, in: v. Westphalen (Hrsg.), Produkthaftungshandbuch, Bd. 1, 2. Aufl., München 1997, §§ 18-43 Fraenkel, M., Tatbestand und Zurechnung bei § 823 Abs. 1 BGB, 1979 Freitas, J. L. de (Hrsg.), The Law of Evidence in the European Union, 2004 Fuchs, M., Deliktsrecht, 5. Aufl. 2004 Gamillscheg, F., Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1: Grundlagen, Koalitionsfeiheit, Tarifautonomie, Arbeitskampf und Schlichtung, 1997 Gernhuber, J., Das Schuldverhältnis. Begründung und Änderung, Pflichten und Strukturen, Drittwirkungen, 1989 Gerven, W. van, Bridging the Unbridgeable: Community and National Tort Law After Francovich and Brasserie, (1996) 45 ICLQ 507 Gerven, W. van/Lever, J./Larouche, P., The Common Law of Europe Casebook Series: Tort Law, 2000 Gierke, O. v., Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht, 1889 Gierke, O. v., Die soziale Aufgabe des Privatrechts, 1889 Gierke, O. v., Deutsches Privatrecht, Bd. 1, 1895 Gitter, W., Schadensausgleich im Arbeitsrecht, 1969 Goecke, K., Die unbegrenzte Haftung Minderjähriger im Deliktsrecht, 1997 Götting, H.-P., Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, 1995 Gottwald, P., Schadenszurechnung und Schadensschätzung, 1979 Gottwald, P., Kausalität und Zurechnung, Karlsruher Forum 1986, S. 3 Grady, M.F., Why Are People Negligent? Technology, Nondurable Precautions, and the Medical Malpractice Explosion, 82 Nw. U. L. Rev. 293 (1988) Grady, M.F., Untaken Precautions, 18 J. Legal Stud. 139 (1989) Green, L., The Rationale of Proximate Cause, 1927 Green, L., Judge and Jury, 1930 Gregory, Ch.O., Trespass to Negligence to Absolute Liability, 37 Va. L. Rev. 359 (1951)

Ausgewähltes Literaturverzeichnis

647

Großerichter, H., Hypothetischer Geschehensverlauf und Schadensfeststellung, 2001 Großfeld, B., Die Privatstrafe, 1961 Gsell, B., Substanzverletzung und Herstellung. Deliktsrechtlicher Eigentumsschutz für Material und Produkt, 2003 Halpern, S.W., The Law of Defamation, Privacy, Publicity, and Moral Right, 3. Aufl. 1995 Hanau, P., Die Kausalität der Pflichtwidrigkeit, 1971 Hansmann, H./Kraakman, R., Toward Unlimited Shareholder Liability for Corporate Torts, 100 Yale L.J. 1879 (1991) Harper, F.V. /James, F./Gray, O.S., The Law of Torts, 5 Bde., 2. Aufl. 1986 (3. Aufl. im Erscheinen) Hart, D., Autonomiesicherung im Arzthaftungsrecht, in: Festschrift H. Heinrichs, 1998, S. 291 Hart, D. (Hrsg.), Ärztliche Leitlinien im Medizin- und Gesundheitsrecht – Recht und Empirie professioneller Normbildung, 2005 Hart, H.L.A./Honoré, T., Causation in the Law, 2. Aufl. 1985 Hart, H.M./Sacks, A.M., The Legal Process. Basic Problems in the Making and Application of Law, 1994 Hartkamp, A./Hesselink, M./Hondius, E./Joustra, C./Perron, E. du/Veldman, M. (Hrsg.), Towards a European Civil Code, 3. Aufl. 2004 Hauß, F., Entwicklungslinien des deutschen Schadensersatzrechts, ZVersWiss 1967, 151 Hepple, B.A., Negligence: The Search for Coherence (1997) 50 CLP 69 Hepple, B.A./Howarth, D./Mathews, Torts – Cases and Materials, 5. Aufl. 2000 Heukels, T./McDonnell, A., The Action for Damages in Community Law, 1997 Hirte, H., Berufshaftung. Ein Beitrag zur Entwicklung eines einheitlichen Haftungsmodells für Dienstleistungen, 1996 Hohloch, G., Allgemeines Schadensrecht, in: BMJ (Hrsg.), Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Bd. I, 1981, S. 375 Hohloch, G., Die negatorischen Ansprüche und ihre Beziehungen zum Schadensrecht, 1975 Holmes, O.W., The Common Law, 1881 Holmes, O.W., The Path of Law, 10 Harv. L. Rev. 457 (1897)

648

Ausgewähltes Literaturverzeichnis

Honoré, T., Causation and Remoteness of Damage, Int’l Enc. Comp. L., Bd. XI: Torts, Kap. 7, 1971 Honsell, H., Schweizerisches Haftpflichtrecht, 3. Aufl. 2000 Hopt, K.J./Teubner, G. (Hrsg.), Corporate Governance and Directors’ Liabilities. Legal, Economic and Sociological Analyses on Corporate Social Responsibility, 1985 Hopt, K. J./Voigt, (Hrsg.), Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung. Recht und Reform in der Europäischen Union, der Schweiz und den USA, 2005 Horn, N./Kocka, J. (Hrsg.), Recht und Entwicklung der Großunternehmen im 19. und frühen 20. Jahrhundert. Wirtschafts-, sozial- und rechtshistorische Untersuchungen zur Industrialisierung in Deutschland, Frankreich, England und den USA, 1979 Horwitz, M.J., The Transformation of American Law 1780-1860, 1977 Horwitz, M.J., The Transformation of American Law 1870-1960, 1992 Howarth, D., Textbook on Tort, 1995 (2. Aufl. im Erscheinen) Howells, G., Comparative Product Liability, 1993 Huber, C., Fragen der Schadensberechnung, 1993 Huber, C., Das neue Schadensersatzrecht, 2003 Huber, M., Das Beweismaß im Zivilprozeß, 1983 Huber, P., Liability: The Legal Revolution and its Consequences, 1988 International Encyclopaedia of Comparative Law, Bd. XI: Torts (Hrsg. A. Tunc), 2 Tlbde., 1983 Jaeger, L./Luckey, J., Schmerzensgeld, 2. Aufl. 2005 Jakobs, H. H./Schubert, W. (Hrsg.), Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuches in systematischer Zusammenstellung der unveröffentlichten Quellen, Recht der Schuldverhältnisse, Bd. 3, 1983 Jansen, N., Die Struktur des Haftungsrechts. Geschichte, Theorie und Dogmatik außervertraglicher Ansprüche, 2003 Jhering, R. v., Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfektion gelangten Verträgen, JherJb. 4 (1860), 1 Jhering, R. v., Das Schuldmoment im römischen Privatrecht, 1867 Joerges, C./Brüggemeier, G., Europäisierung des Vertragsrechts und Haftungsrechts, in: Müller-Graff (Hrsg.), Gemeinsames Privatrecht in der Europäischen Gemeinschaft, 2. Aufl. 1999, S. 301

Ausgewähltes Literaturverzeichnis

649

John, M., Politics and Law in Late Nineteenth-Century: The Origins of the Civil Code, 1989 Joiner, C.W., Civil Justice and the Jury, 1962 Jones,M. A., Medical Negligence, 2003 Jost, F., Vertragslose Auskunfts- und Beratungshaftung, 1991 Jourdain, P., Les principes de la responsabilité civile, 6. Aufl. 2003 Katzenmeier, C., Vertragliche und deliktische Haftung in ihrem Zusammenspiel, dargestellt am Problem der "weiterfressenden Mängel", 1994 Katzenmeier, C., Arzthaftung, 2002 Keeton, R., Legal Cause in the Law of Torts, 1963 Keeton, W.P./Dobbs, D.B./Keeton, R./Owen, D., Prosser & Keeton on Torts, 5. Aufl. 1984 Kelley, P.J., Proximate Cause in Negligence Law: History, Theory, and the Present Darkness, 69 Wash. U.L.Q. 49 (1991) Kessler, F., Die Fahrlässigkeitshaftung im nordamerikanischen Deliktsrecht, 1932 Keynes, E., Liberty, Property and Privacy, 1996 King, J.H., Causation, Valuation, and Chance in Personal Injury Torts, 90 Yale L.J. 1353 (1981) Kleindiek, D., Deliktshaftung und juristische Person, 1997 Koch, B.A,/Koziol, H. (Hrsg.), Unification of Tort Law: Strict Liability, 2002 Koch, B.A./Koziol, H. (Hrsg.), Compensation for Personal Injury in a Comparative Perspective, 2003 Koch, H., Mass Torts in German Law, in: Jayme (Hrsg.), German National Reports in Civil Law Matters for the XIVth Congress of Comparative Law in Athens 1994, 1995, S. 67 Koch, H./Willingmann, A. (Hrsg.), Massenschäden – Complex Damages, 1998 Koch, J., Haftungsprobleme bei Produktspätschäden, 1987 Köndgen, J., Haftpflichtfunktionen und Immaterialschaden am Beispiel von Schmerzensgeld bei Gefährdungshaftung, 1976 Köndgen, J., Selbstbindung ohne Vertrag. Zur Haftung aus geschäftsbezogenem Handeln, 1981 Kötz, H., Gefährdungshaftung, in: BMJ (Hrsg.), Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Bd. II, 1981, S. 1779 Kötz, H., Sozialer Wandel im Unfallrecht, 1976

650

Ausgewähltes Literaturverzeichnis

Kötz, H., Zur Reform der Schmerzensgeldhaftung, in: Festschrift E. v. Caemmerer, 1978, S. 389 Kötz, H./Wagner, G., Deliktsrecht, 10. Aufl., 2006 Konzen, H., Aufopferung im Zivilrecht, 1969 Koppernock, M., Das Grundrecht auf bioethische Selbstbestimmung, 1997 Koschaker, P., Europa und das römische Recht, 1947 Koziol, H., Österreichisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 3. Aufl. 1997; Bd. II, 2. Aufl. 1984 Koziol, H. (Hrsg.), Unification of Tort Law: Wrongfulness, 1998 Koziol, H./Doralt, W. (Hrsg.), Abschlussprüfer. Haftung und Versicherung, 2004. Koziol, H./Warzilek, A. (Hrsg.), Persönlichkeitsschutz gegenüber Massenmedien / The Protection of Personality Rights against Invasion by Mass Media, 2005 Kraakman, R., Corporate Liability Strategies and the Costs of Legal Controls, 93 Yale L.J. 857 (1984) Kübler, F., Öffentliche Kritik an gewerblichen Erzeugnissen und beruflichen Leistungen, AcP 172 (1972), 177 Kübler, F., Privatrecht und Demokratie, in: Festschrift L. Raiser, 1974, S. 697 Kullmann, H. J./Pfister, B. (Hrsg.), Produzentenhaftung, 3 Bde. Loseblattsammlug, 1980 ff. Lambert-Faivre, Y., L’éthique de la responsabilité, RTD civ. 1998, 9 Lambert-Faivre, Y., Droit du dommage corporel : Systèmes d’indemnisation, 4. Aufl. 2000 Landes, W.M./Posner, R.A., The Economic Structure of Tort Law, 1987 Lange, Herm./Schiemann, G., Schadensersatz, 3. Aufl. 2003 Lange, Herm./Hagen, H., Wandlungen des Schadensersatzrechts, 1987 Larenz, K., Rechtswidrigkeit und Handlungsbegriff im Zivilrecht, in: Festschrift Dölle, Bd. 1, 1963, S. 169 Larenz, K., Zum heutigen Stand der Lehre von der objektiven Zurechnung im Schadensersatzrecht, in: Festschrift Honig, 1970, S. 79 Larenz, K., Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991 Larenz, K./Canaris, C.-W., Schuldrecht, Bd. II: Besonderer Teil, Tlbd. 2, 13. Aufl. 1994 Laufs, A., Arztrecht, 5. Aufl. 1993

Ausgewähltes Literaturverzeichnis

651

Laufs, A., Unglück und Unrecht. Ausbau oder Preisgabe des Haftungssystems?, 1994 Laufs, A./Uhlenbruck, W. (Hrsg.), Handbuch des Arztrechts, 3. Aufl. 2002 Leebron, P.W., Final Moments: Damages for Pain and Suffering Prior to Death, 64 N.Y.U.L. Rev. 265 (1989) Le Gall, J.P., Liability for Persons under Supervision, Int. Enc. Comp. L., Bd. XI: Torts, Kap. 3, 1983 Leipold, D., Beweismaß und Beweislast im Zivilprozeß, 1985 Lenz, L., Haftung ohne Verschulden in deutscher Gesetzgebung und Rechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts, 1995 Liszt, F. v., Die Deliktsobligationen im System des Bürgerlichen Gesetzbuches, 1898 Llewellyn, K., The Common Law Tradition, 1960 Lorenz, E., Immaterieller Schaden und "billige Entschädigung in Geld", 1981 Lucas-Schloetter, A., Droit moral et droits de la personnalité, 2002 Lübbe, W. (Hrsg.), Kausalität und Zurechnung. Über Verantwortung in komplexen Prozessen, 1994 Luhmann, N., Legitimation durch Verfahren, 1967 Mädrich, M., Das allgemeine Lebensrisiko, 1980 Mäsch, G., Chance und Schaden. Zur Dienstleisterhaftung bei unaufklärbaren Kausalverläufen, 2004 Magnus, U. (Hrsg.), Unification of Tort Law: Damages, 2001 Magnus, U./Martin-Casals, M. (Hrsg.), Unification of Tort Law: Contributory Negligence, 2004 Magnus, U. (Hrsg.), The Impact of Social Security Law on Tort Law, 2003 Marburger, P., Technische Regeln im Recht, 1979 Marcus, R.L., Complex Litigation: Cases and Materials on Advanced Civil Procedure, 2. Aufl. 1992 Markesinis, B.S./Deakon, S. (Hrsg.), Compensation for Personal Injury in English, German and Italian Law, 2005 Markesinis, B.S./Deakon, S./Johnston, A.C., Markesinis and Deakon’s on Tort Law, 5. Aufl. 2003 Markesinis, B.S./Unberath, H., The German Law of Torts. A Comparative Treatise, 4. Aufl. 1994

652

Ausgewähltes Literaturverzeichnis

Martín-Casals, M. (Hrsg.), Children in Tort Law. Part I: Children as Tortfeasors, 2005 Masing,W., Handbuch des Qualitätsmanagements, 4. Aufl. 1999 Mataja, V., Das Recht des Schadensersatzes vom Standpunkt der Nationalökonomie, 1888 Mazeaud, H./Mazeaud, L/Tunc, A., Traité de la responsabilité civile – délictuelle et contractuelle, Bd. I, 6. Aufl. 1965 McCarthy, J.T., The Rights of Publicity and Privacy, 2. Aufl. 2004 McCormick, C.T., On Evidence, 5. Aufl. 2000 McGregor, H., On Damages, 17. Aufl. 2003 Meder, S., Schuld, Zufall, Risiko, 1993 Medicus, D., Schuldrecht, Besonderer Teil, 13. Aufl. 2006 Medicus, D., Bürgerliches Recht, 20. Aufl. 2004 Meyer, H., Der Schutz von Erfüllungsgehilfen vor deliktischer Haftung durch vertragliche Haftungsbeschränkungen, 1994 Möller, R., Das Präventionsprinzip des Schadensrechts, 2006 Möllers, T. M. J., Rechtsgüterschutz im Umwelt- und Haftungsrecht, 1996 Mommsen, F., Zur Lehre von dem Interesse, 1855 Moreau, J./Truchet, D., Droit de la santé publique, 6. Aufl. 2004 Müller, C., La perte d’une chance, 2002 Müller-Graff, P.-C. (Hrsg.), Gemeinsames Privatrecht in der Europäischen Gemeinschaft, 2. Aufl. 1999 Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 11 Bde., 4. Aufl. 1999 ff. Mugdan, B. (Hrsg.), Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 5 Bde, 1899 Mullenix, L.S., Mass Tort Litigation. Cases and Materials, 1996 Musielak, H.-J., Haftung für Rat, Auskunft und Gutachten, 1974 Musielak, H.-J., Die Grundlagen der Beweislast im Zivilprozeß, 1975 Nagel, H./Bajons, E.-M. (Hrsg.), Beweis – Preuve – Evidence. Grundzüge des zivilprozessualen Beweisrechts in Europa, 2005 Nipperdey, H.-C. (Hrsg.), Grundfragen der Reform des Schadensersatzrechts, Nr. 14 – Arbeitsberichte der Akademie für Deutsches Recht, 1940 Nipperdey, H.-C., Rechtswidrigkeit, Sozialadäquanz, Fahrlässigkeit und Schuld im Zivilrecht, NJW 1957, 1777

Ausgewähltes Literaturverzeichnis

653

Nolan, V.E./Ursin, E., Understanding Enterprise Liability. Rethinking Tort Reform for the Twenty-first Century, 1995 Norrie, K., The Law of Scotland. Stair Memorial Encyclopaedia, Bd. 15: Obligations, 1995 Odersky, W., Schmerzensgeld bei Tötung naher Angehöriger, 1989 Ogorek, R., Untersuchungen zur Entwicklung der Gefährdungshaftung im 19. Jahrhundert, 1975 Ossenbühl, F., Staatshaftungsrecht, 5. Aufl., 1998 Ott, C./Schäfer, H.-B., Schmerzensgeld bei Körperverletzungen. Eine ökonomische Analyse, JZ 1990, 563 Otto, H./Schwarze, R., Die Haftung des Arbeitnehmers, 3. Aufl. 1998 Owen, D.G. (Hrsg.), Philosophical Foundations of Tort Law, 1995 Owen, D.G., Products Liability Law, 2005 Parisi, F., Liability for Negligence and Judicial Discretion, 2. Aufl. 1992 Peifer, K.-N., Individualität im Zivilrecht, 2001 Perreau, E.H., Des droits de la personnalité, RTD civ. 1909, 501 Pfeifer, A., Produktfehler oder Fehlverhalten des Produzenten?, 1987 Picker, E., Der negatorische Beseitigungsanspruch, 1972 Picker, E., Schadenshaftung für unerwünschte Nachkommenschaft, 1997 Posner, R.A., A Theory of Negligence, 1 J. Legal Stud. 29 (1972) Posner, R.A., Overcoming Law, 1995 Posner, R.A., Economic Analysis of Law, 5. Aufl. 1998 Priest, G.L., The Current Insurance Crisis and Modern Tort Law, 96 Yale L.J. 1521 (1987). Priest, G.L., The Invention of Enterprise Liability: A Critical History of the Intellectual Foundations of Modern Tort Law, 14 J. Legal Stud. 461 (1985) Prosser, W.L., Privacy, 48 Cal. L. Rev. 383 (1960) Prosser & Keeton on Torts, 5. Aufl. 1984 (s. Keeton, W.P. et al.) Prütting, H., Gegenwartsprobleme der Beweislast, 1983 Rabin, R.L., Some Thoughts on the Ideology of Enterprise Liability, 55 Md. L. Rev. 1190 (1996) Rabin, R.L., The Historical Development of the Fault Principle: A Reinterpretation, 15 Ga. L. Rev. 925 (1981)

654

Ausgewähltes Literaturverzeichnis

Rabin, R.L./Sugarman, S.D. (Hrsg.), Smoking Policy: Law, Politics, and Cultture, 1993 Raiser, L., Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1935 (2. unveränd. Aufl. 1961) Reimann, M., Liability for Defective Products at the Beginning of the TwentyFirst Century: emergence of a Worldwide Standard?, 51 Am. J. Comp. L. 751 (2003) Roberto, V., Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2002 Roberts, E.F., Negligence: From Blackstone to Shaw to?, 50 Cornell L. Rev. 191 (1965) Rogers, W.V.H. (Hrsg.), Damages for Non-Pecuniary Loss in a Comparative Perspective, 2001 Romerio, F., Toxische Kausalität. Eine rechtsvergleichende und interdisziplinäre Studie, 1996 Rommé, O., Der Anscheinsbeweis im Gefüge von Beweiswürdigung, Beweismaß und Beweislast, 1989 Rosenberg, D., The Hidden Holmes. His Theory of Torts in History, 1995 Rosenberg, D., The Causal Connection in Mass Exposure Cases: A "Public Law" Vision of the Tort System, 97 Harv. L. Rev. 849 (1984) Rosenberg, L., Die Beweislast auf der Grundlage des BGB und der ZPO, 1900 (5. Aufl. 1965) Rother, W., Haftungsbeschränkung im Schadensrecht, 1965 Roussos, K., Freizeichnung von Schadensersatzansprüchen im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1982 Roussos, K., Schaden und Folgeschaden, 1992 Roxin, C., Strafrecht. Allgemeiner Teil, Bd. I: Grundlagen – Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4. Aufl. 2006 Rümelin, M., Der Zufall im Recht, 1896 Rümelin, M., Die Verwendung der Causalbegriffe in Straf- und Civilrecht, AcP 90 (1900), 171 Rüthers, B., Die unbegrenzte Auslegung. Zum Wandel der Privatrechtsordnung im Nationalsozialismus, 6. Aufl. 2005 Savigny, F.C., System des heutigen Römischen Rechts, 8 Bde, 1840 bis 1849 Schäfer, H.-B./Ott, C., Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl. 2005

Ausgewähltes Literaturverzeichnis

655

Schermers, H.G./Henkels, T./Mead, P. (eds.), Non-Contractual Liability of the European Communities, 1980 Schiemann, G., Argumente und Prinzipien bei der Fortbildung des Schadensrechts, 1981 Schilcher, B., Theorie der sozialen Schadensverteilung, 1977 Schlechtriem, P., Vertragsordnung und außervertragliche Haftung, 1971 Schlechtriem, P., Restitution und Bereicherungsausgleich in Europa – eine rechtsvergleichende Darstellung, 2 Bde, 2000/2001 Schlesinger, R.B./Baade, H.W./Damaska, M.R./Herzog, P.E., Comparative Law, 5. Aufl. 1988 Schmidt, E., Grundlagen des Haftungs- und Schadensrechts, in: Grundlagen des Vertrags- und Haftungsrechts. Athenäum – Zivilrecht I, 1972, S. 465 Schmidt, E., Normzweck und Zweckprogramm, in: Dogmatik und Methode. Festschrift J. Esser, 1975, S. 139 Schmidt, E., Zurechnung, Zurechnungsprinzipien und Zurechnungszusammenhang, in: Liber Amicorum J. Esser, 1995, S. 137 Schmidt, E., Das Schuldverhältnis, 2005 Schmidt, K., Haftung und Zurechnung im Unternehmensbereich, Karlsruher Forum 1993, S. 4 Schmidt, K., Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002 Schrage, E.J.H. (Hrsg.), Negligence. The Comparative Legal History of the Law of Torts, 2001 Schramm, S., Der Schutzbereich der Norm im Arzthaftungsrecht, 1992 Schuck, P.H., Agent Orange on Trial: Mass Toxic Disasters in the Courts, 1986 Schuck, P.H., Suing Government. Citizen Remedies for Official Wrongs, 1983 Schwartz, G.T., Contributory and Comparative Negligence: A Reappraisal, 87 Yale L.J. 697 (1978) Schwartz, G.T., The Beginning and Possible End of the Rise of Modern American Tort Law, 26 Ga. L. Rev. 601 (1992) Schwartze, A., Europäische Sachmängelgewährleistung beim Kauf, 2000 Schwerdtner, P., Das Persönlichkeitsrecht in der deutschen Zivilrechtsordnung, 1977 Seavay, W.A., Principles of Torts, 56 Harv. L. Rev. 72, 91 (1942) Seiler, H. H., Die deliktische Gehilfenhaftung in historischer Sicht, JZ 1967, 525 Shavell, S., Strict Liability versus Negligence, 9 J. Legal Stud. 1 (1980)

656

Ausgewähltes Literaturverzeichnis

Shavell, S., Liability for Harm versus Regulation of Safety, 13 J. Legal Stud. 357 (1984) Shavell, S., Economic Analysis of Accident Law, 1987 Shoben, E.W./Tabb, W.M., Cases and Problems on Remedies, 2. Aufl. 1995 Simitis, S., Grundfragen der Produzentenhaftung, 1965 Simitis. S. (Hrsg.), Kommentar zum Bundesdatenschutzgesetz, 5. Aufl. 2003 Speiser, S.M., Recovery for Wrongful Death and Injury, Loseblattsammlung, 4. Aufl. 1995 ff. Spier, J. (Hrsg.), The Limits of Liability. Keeping the Floodgates Shut, 1996 Spindler, G., Unternehmensorganisationspflichten. Zivilrechtliche und öffentlichrechtliche Regelungskonzepte, 2001 Stanton, K., Statutory Torts, 2003 Steffen, E., Haftung im Wandel, ZVersWiss 1993, 13 Steffen, E./Dressler, W.-D., Arzthaftungsrecht: Neue Entwicklungslinien der BGH-Rechtsprechung, 9. Aufl. 2002 Stoll, Hans, Handeln auf eigene Gefahr, 1961 Stoll, Hans, Empfiehlt sich eine Neuregelung der Verpflichtung zum Geldersatz für immateriellen Schaden?, Gutachten, Verh. 45. DJT, Bd. I/1, 1964, S. 1 Stoll, Hans, Kausalzusammenhang und Normzweck im Deliktsrecht, 1968 Stoll, Hans, Haftungsverlagerung durch beweisrechtliche Mittel, AcP 176 (1976), 145 Stoll, Hans, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, 1993 Sugarman, S.D., Doing Away with Personal Injury Law: New Compensation Mechanisms for Victims, Consumers, and Business, 1989 Taschner, H. C., Produkthaftung, 1986 Taupitz, J., Haftung für Energieleiterstörungen durch Dritte, 1981 Teubner, G., Standards und Direktiven in Generalklauseln, 1971 Thomson, J., Delictual Liability, 3. Aufl. 2004 Traeger, L., Der Kausalbegriff im Straf- und Zivilrecht, 1904 Tunc, A., La responsabilité civile, 1981 Viney, G., Le déclin de la responsabilité individuelle, 1965 Viney, G., Introduction à la responsabilité, 2. Aufl. 1995

Ausgewähltes Literaturverzeichnis

657

Viney, G./Jourdain, P., Les conditions de la responsabilité, 2. Aufl. 1998 Viney, G./Jourdain, P., Les effets de la responsabilité, 2. Aufl. 2001 Wagner, G., Das neue Schadensersatzrecht, 2002 Wagner, G., Grundstrukturen des Europäischen Deliktsrechts, in: R. Zimmermann (Hrsg.), Grundstrukturen des Europäischen Deliktsrechts, 2003, S. 189 Wagner, G. (Hrsg.), Liability in Tort and Liability Insurance, 2005 Wahlgren, P. (Hrsg.), Tort Liabilty and Insurance. Scandinavian Studies in Law, Bd. 41, 2001 Wahrendorf, V., Die Prinzipien der Beweislast im Haftungsrecht, 1976 Warren, S.D./Brandeis, L.D., The Right to Privacy, 4 Harv. L. Rev. 193 (1890) Weber, H., Der Kausalitätsbeweis im Zivilprozeß, 1997 Weinrip, E.J., The Idea of Private Law, 1995 Weir, T., Tort Law, 2002 Werro, F./Palmer, V.V. (Hrsg.), The Boundaries of Strict Liability in European Tort Law, 2004 Westphalen, F. v. (Hrsg.), Produkthaftungshandbuch, 2 Bde., 2. Aufl. 1997/1999 Weyers, H.-L., Unfallschäden, 1971 White, G.E., Tort Law in America. An Intellectual History, 2. Aufl. 2003 Whitman, J.Q., The Two Western Cultures of Privacy: Dignity versus Liberty, 113 Yale L.J. 1151 (2004) Widmer, P. (Hrsg.), Unification of Tort Law: Fault, 2005 Wieacker, F., Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Aufl., 1967 Wiethölter, R., Der Rechtfertigungsgrund des verkehrsrichtigen Verhaltens, 1960 Wiethölter, R., Arzt und Patient als Rechtsgenossen. Ein zivilrechtlicher Beitrag zur ärztlichen Aufklärungspflicht, in: Stiftung zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung über Wesen und Bedeutung der freien Berufe (Hrsg.), Die Aufklärungspflicht des Arztes, 1962, S. 71 Wilburg, W., Die Elemente des Schadensrechts, 1941 Will, M.R., Quellen erhöhter Gefahr, 1980 Williams, G./Hepple, B.A., Foundations of Tort Law, 2. Aufl. 1984 Windscheid, B., Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. II, 4. Aufl. 1875 Wolter, U., Das Prinzip der Naturalrestitution in § 249 BGB. Herkunft, historische Entwicklung und Bedeutung, 1985

658

Ausgewähltes Literaturverzeichnis

Zepos, P.J./Christodoulou, P., Professional Liability, Int. Enc. Comp. L., Bd. XI: Torts, 1983, Kap. 6 Zimmermann, R., The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, 1990/1992 Zimmermann, R. (Hrsg.), Amerikanische Rechtskultur und europäisches Privatrecht, 1995 Zimmermann, R. (Hrsg.), Grundstrukturen des Europäischen Deliktsrechts, 2003 Zweigert, K./Kötz, H., Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiet des Zivilrechts, 3. Aufl. 1996 (engl. Fassung (transl. T. Weir): An Introduction to Comparative Law, 3. Aufl. 1998)

Entscheidungsregister

Europa I. Europäischer Gerichtshof (EuGH) 2.12.1971, Rs. 5/71, Schöppenstedt 169 28.7.1977, Rs. C-106/77, Simmenthal 430 14.6.1979, Rs. 18/78, Frau V. 170 19.11.1991, Rs. C-6/90 u. C-9/90, Francovich et al. 169 9.11.1995, Rs. C-479/93, Francovich II 170 5.3.1996, Rs. C-46/93 und C-48/93, Brasserie du Pêcheur/Factortame III 170 23.5.1996, Rs. C-5/94, Hedley Lomas 170 8.10.1996, Rs. C-178, 179, 188-190/94, Dillenkofer et al. 170 29.5.1997, Rs. 300/95, Kommission/Vereinigtes Königreich 439, 440 9.3.1999, Rs. C-212/97, Centros 178 10.5.2001, Rs. C-203/99, Veedfald 238 25.4.2002, Rs. C-154/00, Kommission/Griechenland 396, 430, 432, 441, 445 25.4.2002, Rs. C-183/00, Sanchez 396, 430, 432, 445 25.4.2002, Rs. C-52/00, Kommission/Frankreich 396, 404, 430, 432, 441, 443, 445 5.11.2002, Rs. C-208/00, Überseering 178 30.9.2003, Rs. C-167/01, Inspire Art 178 12.10.2004, Rs. C-222/02, P. Paul 168 9.2.2006, Rs. C-127/04, Declan O’Byrne 437, 442 II. Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte (EuGHMR) 8.7.1986, Lingens v. Österreich 9.12.1994, Ostra v. Spanien 29.4.2002, Pretty v United Kingdom 12.9.2003, R. van Kück v. Germany 18.5.2004, Edition Plon v. Frankreich 24.6.2004, C. v. Hannover v. Deutschland 8.7.2004, Vo v. Frankreich 7.3.2006, Evans v. United Kingdom

282 342 217 253 290 4 205 209

660

Entscheidungsregister

Deutschland I. Bundesverfassungsgericht (BVerfG) AfP 2005, 171 – Ron Sommer BVerfGE 5, 85 – KPD BVerfGE 6, 389 – Homosexualität BVerfGE 7, 198 – Lüth BVerfGE 10, 89 BVerfGE 12, 113 – Pressefehde BVerfGE 18, 146 – Tagebuch I BVerfGE 20, 162 – R. Schmid/„Der Spiegel“ BVerfGE 20, 283 BVerfGE 24, 278 – Tonjäger BVerfGE 25, 256 – Blinkfüer BVerfGE 27, 1 – Mikrozensus BVerfGE 27, 344 – Scheidungsakten BVerfGE 29, 260 BVerfGE 30, 173 – Mephisto BVerfGE 34, 245 – Tonband BVerfGE 34, 269 – Soraya BVerfGE 35, 79 BVerfGE 35, 202 – Lebach I BVerfGE 39, 1 – Schwangerschaftsabbruch I BVerfGE 46, 160 – Schleyer BVerfGE 47, 327 BVerfGE 49, 89 – Kalkar-Beschluss BVerfGE 49, 304 BVerfGE 52, 131 BVerfGE 53, 257 – Versorgungsausgleich BVerfGE 54, 129 – Kunstkritik BVerfGE 54, 148 – Eppler BVerfGE 54, 208 – Böll-Walden BVerfGE 61, 1 – „NPD Europas“ BVerfGE 61, 149 BVerfGE 65, 1 – Volkszählung BVerfGE 66, 116 – Wallraff/Aufmacher BVerfGE 69, 315 – Brokdorf BVerfGE 75, 369 – F. J. Strauß BVerfGE 80, 137 – Reiten im Wald BVerfGE 80, 367 – Tagebuch II BVerfGE 84, 212 – Aussperrung BVerfGE 88, 203 – Schwangerschaftsabbruch II BVerfGE 93, 266 BVerfGE 93, 352 – Mitgliederwerbung BVerfGE 96, 375 BVerfGE 101, 361

301, 309 319 285 279, 280, 318, 366, 367 333 320, 367, 368 296 367 333 320 367 285, 327 327 333 220, 320, 321, 330 292 269 223 286, 290, 320, 323 207 202 223 411 263 467, 486, 487, 489 334 318 270, 318, 320, 322 41 319, 379 165 270, 325, 327 295 370 310 111 285, 296 370 226, 231, 234, 235 330 370 227, 229 303, 304

Entscheidungsregister

BVerfGE 109, 279 – „Großer Lauschangriff“ BVerfGE 111, 307 – Görgülü GesR 2006, 72 JZ 1958, 119 – Lüth JZ 1961, 535 – Pressefehde JZ 1973, 504 – Tonband JZ 2004, 1171 – Görgülü NJW 1957, 865 – Homosexualität NJW 1958, 257 – Lüth NJW 1961, 819 – Schmid-Spiegel NJW 1966, 1603 – R. Schmid/„Der Spiegel“ NJW 1969, 1161 – Blinkfüer NJW 1969, 1707 – Mikrozensus NJW 1969, 227 – Tonjäger NJW 1971, 1645 – Mephisto NJW 1972, 573 – Grabsteinwerbung NJW 1973, 1221 – Soraya NJW 1973, 1226 – Lebach I NJW 1973, 891 – Tonband NJW 1975, 573 – Schwangerschaftsabbruch I NJW 1976, 1680 – Echternach NJW 1979, 305 NJW 1979, 359 – Kalkar-Beschluss NJW 1979, 1925 NJW 1980, 2069 – Kunstkritik NJW 1980, 2070 – Eppler NJW 1980, 2072 – Böll-Walden NJW 1982, 375 NJW 1983, 25 NJW 1983, 1415 – „NPD Europas“ NJW 1984, 419 – Volkszählung NJW 1984, 1293 NJW 1984, 1741 – Wallraff/Aufmacher NJW 1984, 2345 NJW 1985, 2395 – Brokdorf NJW 1987, 2661 – F.J. Strauß NJW 1988, 2945 NJW 1990, 563 – Tagebuch II NJW 1990, 1980 NJW 1991, 2549 – Aussperrung NJW 1993, 1751 – Schwangerschaftsabbruch II NJW 1994, 783 NJW 1994, 2943 NJW 1995, 3303 NJW 1996, 1201 NJW 1998, 50

661

285, 286, 292, 293 306 459 279, 366, 367 367 293 306 285 279, 318, 366, 367 320 367 367 285 320 220, 320, 321, 330 288 269 286, 290, 320, 323 292, 293 207 318 263 411 467, 486, 487, 489 318 270, 318, 320, 322 41 292 165 319, 379 270, 325 337 295 360 357, 370 310 204 285, 296 289 370 206, 226, 231, 234 221, 222 330 330 370 26

662

Entscheidungsregister

NJW 1998, 519 NJW 1998, 1381 – F. v. Almsick/C. v. Monaco NJW 1998, 3557 NJW 1999, 1777 NJW 1999, 2358 NJW 1999, 3399 NJW 2000, 1021 NJW 2000, 1859 – Lebach II NJW 2000, 2187 NJW 2000, 2192 NJW 2000, 2194 NJW 2000, 3556/3557 NJW 2002, 663 NJW 2002, 3619 – Mithörvorrichtung NJW 2003, 1030 NJW 2004, 999 – „Großer Lauschangriff“ NJW 2004, 3407 – Görgülü NJW 2005, 1103 NJW 2006, 207 – Stolpe NStZ 1983, 84

227, 229 565, 589 33 485 281, 310 237 303, 304 323 10 303, 305 303, 305 293 223 292, 293 26 285, 286, 292, 293 306 132 319 307

II. Reichsgericht (RG) DR 1940, 1293 – Bremsen II DR 1941, 1731 GRUR 1935, 686 GRUR 1936, 810 JW 1904, 232 Nr. 4 JW 1905, 234 JW 1908, 41 JW 1908, 543 JW 1909, 311 Nr. 7 JW 1911, 28 JW 1913, 543 Nr. 7 JW 1913, 652 JW 1914, 676 Nr. 4 JW 1915, 913 Nr. 3 – Leipziger Zeitungsstreit JW 1927, 1249 JW 1931, 1466 JW 1931, 3097 JW 1932, 3328 JW 1937, 737 – Trinkwasser JW 1937, 2195 JW 1937, 2223 JW 1938, 862 LeipZ 1925, 1156

134 247 288 352 131 360 110 336 247 599 576 219, 220 247 365, 367 362 475 387 488 136 365 360 354 362

Entscheidungsregister

663

RGSt 25, 375 236 RGSt 64, 313 220 RGSt 65, 294 296 RGZ 7, 295 266 RGZ 8, 117 574 RGZ 15, 338 615 RGZ 16, 144 187 RGZ 28, 238 – Börsenverein I 364 RGZ 29, 120 245 RGZ 41, 43 – Briefe R. Wagners 264 RGZ 45, 170 297 RGZ 48, 114 351 RGZ 50, 219 245 RGZ 51, 66 – Kieler Ärzteboykott 362 RGZ 51, 369 – Schwarze Listen 267, 354, 362, 364, 365 RGZ 52, 365 385 RGZ 52, 373 – Baumsturz 128, 129 RGZ 53, 53 – Bahnhofszugang 128, 129, 132 RGZ 53, 276 – Bahnhofsvorplatz 128, 132 RGZ 54, 53 – Schneeglätte 128, 131 RGZ 54, 73 110 RGZ 56, 271 – Börsenverein II 362, 364 RGZ 58, 24 – Krimmerläufer/Juteartikel 264, 350, 362 RGZ 58, 357 – Knallerbsen 189 RGZ 59, 326 346 RGZ 61, 359 359 RGZ 64, 52 – Kieler Bäckergesellen 364 RGZ 64, 155 365 RGZ 66, 379 365 RGZ 68, 47 260 RGZ 68, 352 188 RGZ 68, 431 466, 488, 506 RGZ 69, 401 – Nietzsche Briefe 3 RGZ 71, 217 592 RGZ 72, 175 – Rufschädigung durch Behauptung einer Geisteskrankheit 267, 354 RGZ 73, 30 538 RGZ 74, 124 – Metzgerei 135 RGZ 74, 308 – Graf Zeppelin 311, 316 RGZ 76, 35 – Zehlendorfer „Fürstenhof“ 364, 365 RGZ 77, 217 363 RGZ 78, 107 – Omnibuskutscher 123, 128, 132, 134 RGZ 78, 239 – Linoleumrolle 135 RGZ 78, 389 360 RGZ 78, 432 467, 488 RGZ 79, 55 354 RGZ 81, 316 604

664

Entscheidungsregister

RGZ 83, 71 RGZ 87, 1 – Brunnensalz RGZ 87, 128 – Treppe zum „Damen-Abort“ RGZ 89, 136 – Stadtbaumeister RGZ 90, 106 RGZ 94, 169 RGZ 95, 310 RGZ 98, 58 RGZ 98, 210 – Kreissäge RGZ 99, 172 – Elbeversalzung RGZ 100, 142 – Zentraleinkaufsgesellschaft RGZ 100, 173 RGZ 101, 226 – „4 Uessems“ RGZ 102, 38 – Rollfuhrunternehmen RGZ 102, 307 – Tierarzt RGZ 103, 47 RGZ 103, 319 – Film „Rausch“ RGZ 104, 327 RGZ 105, 4 RGZ 113, 413 RGZ 115, 416 – Mitteilung einer Vorstrafe durch Auskunftei RGZ 120, 121 – Schlepperunternehmer RGZ 120, 249 RGZ 121, 400 – Wahlversammlung RGZ 122, 298 RGZ 125, 80 – „Volkstümliche Fußballspieler“ RGZ 127, 218 – Gasuhr RGZ 128, 121 RGZ 130, 89 RGZ 130, 162 RGZ 131, 239 RGZ 132, 273 RGZ 132, 76 RGZ 133, 270 RGZ 134, 342 – Benrather Tankstelle RGZ 135, 149 – Schwarzfahrt eines Arbeitnehmers RGZ 136, 60 RGZ 138, 45 – Altargemälde RGZ 139, 29 – Gutehoffungshütte RGZ 139, 131 – Darmoperation RGZ 140, 392 RGZ 140, 423 RGZ 141, 262 RGZ 141, 406 RGZ 142, 116 RGZ 148, 326

478 91 523 131 32 247 358 188 136 194 562 219 316 129, 153 129 488 311 365 365 267 267, 354 153 386 30 248 311 136 475 365 598, 599 387 361 386 91 354, 361 123 556 562 342 601 198 365 597 110 198 361

Entscheidungsregister

RGZ 150, 1 RGZ 151, 70 RGZ 151, 349 RGZ 155, 37 RGZ 155, 55 RGZ 156, 257 RGZ 157, 11 RGZ 157, 228 – Preußische Staatsbank RGZ 158, 34 RGZ 159, 33 RGZ 159, 211 – HLW AG RGZ 161, 52 RGZ 162, 7 – Musikkritik RGZ 162, 129 – Reichspost RGZ 163, 21 – Bremsen I RGZ 163, 129 RGZ 164, 125 RGZ 167, 85 RGZ 168, 206 RGZ 169, 117

665

352, 360 360 488 553 360 359 85 131 112 386 354 360 267 131 401, 450 488 245 247 466, 488 553

III. Bundesgerichtshof (BGH) ArztR 1983, 15 BB 1980, 443 – Klapprad BB 1981, 1966 – „Sniffing“ BGHSt 11, 111 – Myom BGHSt 12, 379 BGHSt 14, 358 BGHSt 19, 325 BGHSt 31, 348 BGHSt 32, 367 BGHSt 35, 346 BGHSt 36, 1 – HIV BGHSt 37, 106 – Lederspray BGHSt 40, 257 BGHSt 41, 206 – Holzschutzmittel BGHSt 42, 139 BGHSt 44, 308 BGHZ 2, 138 BGHZ 2, 159 BGHZ 3, 270 – Constanze I BGHZ 4, 192 BGHZ 6, 360 BGHZ 7, 223 BGHZ 8, 138 – Nervnadel

477 450 413 236 500 293 293, 296 204 214 214 253 421 213, 214, 216 421 293 292 617 597, 598 366, 367 617 287 574 478

666

Entscheidungsregister

BGHZ 8, 243 255 BGHZ 8, 288 511 BGHZ 8, 325 557 BGHZ 9, 316 593 BGHZ 10, 228 356 BGHZ 12, 308 356 BGHZ 13, 25 531 BGHZ 13, 198 – Bank 130 BGHZ 13, 334 – Schacht-Leserbrief 4 BGHZ 14, 313 386 BGHZ 15, 249 – Cosima Wagner 295 BGHZ 16, 111 123, 152 BGHZ 17, 327 358 BGHZ 18, 149 571, 574, 575 BGHZ 20, 137 553 BGHZ 20, 169 – Feststellungsklage 358 BGHZ 20, 345 49 BGHZ 24, 21 – Rechtfertigungsgrund des verkehrsrichtigen Verhaltens 51, 58 BGHZ 24, 72 – Ärztliches Gesundheitszeugnis 200, 269 BGHZ 24, 200 131 BGHZ 25, 271 – Grenzweg 189 BGHZ 26, 42 538 BGHZ 26, 349 – Herrenreiter 202, 269, 300, 314, 332 BGHZ 26, 391 360 BGHZ 27, 278 – kommunale Wegreinigung 134 BGHZ 27, 284 – Diktiergerät 291 BGHZ 29, 33 – Stimmbandnerv 505 BGHZ 29, 46 – Elektroschock II 201 BGHZ 29, 58 – Strahlenbehandlung 498 BGHZ 29, 65 – Kabelbruch I 56 BGHZ 29, 100 538 BGHZ 29, 163 106 BGHZ 29, 176 – Strahlenbehandlung 467, 488, 498, 501 BGHZ 30, 7 – C. Valente 317 BGHZ 30, 29 557, 558 BGHZ 31, 308 – Alte Herren 321 BGHZ 32, 53 – Messgeräte 133 BGHZ 32, 280 – Großraumbetriebswagen 602 BGHZ 33, 247 – Siemens-Martin-Stahlwerk 136 BGHZ 33, 251 248 BGHZ 33, 286 189, 193 BGHZ 34, 99 159 BGHZ 34, 355 597, 598, 599 BGHZ 34, 375 540 BGHZ 35, 363 – Ginseng 269, 317 BGHZ 36, 18 – Konkursantrag 358

Entscheidungsregister

BGHZ 38, 55 BGHZ 38, 200 – Kindernähmaschinen BGHZ 38, 270 BGHZ 39, 103 BGHZ 39, 124 – Zeitschriftenverlag BGHZ 39, 131 – Fernsehansagerin BGHZ 40, 345 BGHZ 41, 123 BGHZ 43, 77 BGHZ 43, 378 BGHZ 44, 288 BGHZ 45, 23 BGHZ 45, 212 BGHZ 45, 296 – Höllenfeuer BGHZ 46, 17 BGHZ 49, 19 BGHZ 49, 288 – Sammelbilder von Fußballspielern BGHZ 50, 115 BGHZ 50, 133 BGHZ 50, 304 BGHZ 51, 91 – Hühnerpest BGHZ 52, 115 BGHZ 53, 245 – Anastasia BGHZ 54, 332 BGHZ 55, 86 BGHZ 55, 153 BGHZ 55, 392 – Achsaggregat BGHZ 56, 81 – Finanzmakler BGHZ 56, 163 BGHZ 56, 214 BGHZ 57, 25 BGHZ 57, 108 BGHZ 57, 229 BGHZ 57, 257 – Hühnergülle BGHZ 58, 40 – Skiunfall BGHZ 58, 48 BGHZ 58, 96 BGHZ 58, 149 BGHZ 58, 162 – Grünstreifen BGHZ 59, 30 – Frankfurter Societätsdruckerei BGHZ 59, 158 – Braunfäule BGHZ 59, 172 – Kurznarkosemittel BGHZ 60, 319 – Seegrundstück BGHZ 60, 353 BGHZ 61, 118 – Klebefolie BGHZ 62, 54 – Weigand

667

551 362 249 24 131 573 569 56 599 559 343 342 569 280, 357, 368 537 131 313 359, 360 320, 330 551 133, 134, 136, 153, 154 248 615 164 189, 192, 193 342 340 386 85, 86 569 251, 252 360 287 186, 187, 194 242 205, 223 167 520 30, 31 40 433 413, 415 390 558 416 263

668

Entscheidungsregister

BGHZ 62, 380 BGHZ 63, 140 – Fußballspiel BGHZ 63, 182 BGHZ 63, 189 BGHZ 63, 295 BGHZ 64, 46 – Haartonikum BGHZ 64, 149 –Fahrtstörungslichter BGHZ 64, 355 – AGB Elektr. Versorgungsunternehmen BGHZ 65, 325 – Warentest II BGHZ 66, 51 – Gemüseblatt BGHZ 66, 239 BGHZ 66, 388 – Landesbauordnung BGHZ 67, 14 BGHZ 67, 129 – Chow-Chow-Fall BGHZ 67, 359 – Schwimmerschalter BGHZ 67, 378 BGHZ 68, 331 BGHZ 69, 82 – Lastschriftverfahren BGHZ 69, 128 – Fluglotsenstreik BGHZ 70, 199 – Gelenkomnibus BGHZ 70, 337 – Schiffs-Charter BGHZ 72, 132 BGHZ 72, 355 – zweimaliges Überfahren BGHZ 73, 120 BGHZ 74, 144 BGHZ 74, 383 – Gebrauchtwagenhändler BGHZ 75, 96 BGHZ 75, 120 BGHZ 75, 230 BGHZ 75, 321 – Publikums-KG BGHZ 76, 249 BGHZ 76, 259 BGHZ 76, 279 BGHZ 77, 74 BGHZ 78, 24 – Medizinsyndikat BGHZ 79, 259 BGHZ 79, 281 – Kfz-Händler BGHZ 80, 25 – Aufmacher I BGHZ 80, 186 – Derosal/Apfelshorf I BGHZ 80, 199 – Benomyl/Apfelschorf II BGHZ 81, 75 – Carrera BGHZ 81, 385 BGHZ 84, 292 – Bebauungsplan BGHZ 85, 212 – Appendektomie II BGHZ 85, 221 BGHZ 85, 327

159 56 566 251 565 413, 416 74 604 368, 379, 380 136 566 342, 382 194 110, 111 72 345 571 136 40 602, 603 386 483, 484 192 294 167 391 356 167 344 385 226 225, 226 37 131 332 28, 76, 112 386 294, 368 417, 418, 422, 423 418 317, 333 566 536 486 316 483, 485, 501

Entscheidungsregister

669

BGHZ 85, 339 485 BGHZ 86, 152 – Elbe-Seitenkanal 78 BGHZ 86, 240 – Röteln 230, 234, 256 BGHZ 86, 256 – Gaszug 72 BGHZ 88, 248 – Anfängeroperationen 56, 59 BGHZ 89, 95 – Mongolismus 235, 256 BGHZ 89, 383 – Grohnde 185 BGHZ 90, 96 – intraartikuläre Injektion 491, 495, 508 BGHZ 90, 103 509, 510 BGHZ 90, 310 – SKB 167 BGHZ 91, 117 – „Mordoro“ 333, 357, 370 BGHZ 91, 206 558 BGHZ 92, 85 566 BGHZ 92, 143 – Kupolofen 619 BGHZ 92, 357 25 BGHZ 93, 351 – Sattelschlepper 76, 85 BGHZ 95, 199 230 BGHZ 95, 330 – Autokran 355 BGHZ 95, 362 – Schufa-Klauseln 328 BGHZ 96, 18 – Antischleuderschule 604 BGHZ 97, 14 566 BGHZ 97, 372 – Abrede über den Gebrauch empfängnisverhütender Mittel 229 BGHZ 98, 45 – Ölwechsel 340 BGHZ 98, 94 – „Bums Mal Wieder“ 333 BGHZ 99, 167 – Honda 419, 436, 452 BGHZ 99, 228 253 BGHZ 100, 19 – Baustoff I 161 BGHZ 100, 117 387 BGHZ 101, 215 – Nierenspende 79, 82, 83 BGHZ 101, 380 360 BGHZ 102, 17 – Elektrokogulation 496, 519 BGHZ 103, 197 29, 30 BGHZ 103, 298 122 BGHZ 104, 323 – Limonadenflasche 74 BGHZ 105, 45 505 BGHZ 105, 346 – Fischfutter 336 BGHZ 106, 229 – Wurfsendung 288 BGHZ 106, 273 – Asthmaspray 415, 416 BGHZ 106, 391 489, 491, 507 BGHZ 107, 7 – Tiefbau 355 BGHZ 107, 359 112 BGHZ 107, 384 331 BGHZ 108, 305 – Leasing-Kfz als Betriebsmittel 153 BGHZ 109, 297 – Baustoff II 3 BGHZ 110, 114 593 BGHZ 110, 323 – Schärenkreuzer 161

670

Entscheidungsregister

BGHZ 111, 168 348 BGHZ 111, 282 528, 529, 530 BGHZ 112, 54 360 BGHZ 112, 74 – Amtshaftung wegen Verletzung der Steuerpflicht 521 BGHZ 113, 282 – Telefonwerbung IV 288 BGHZ 113, 297 59 BGHZ 114, 161 347 BGHZ 114, 263 390 BGHZ 114, 284 – Blutkonserve 253 BGHZ 115, 32 340 BGHZ 115, 84 113 BGHZ 116, 7 539 BGHZ 116, 60 – Kindertee I 186 BGHZ 116, 104 – Hochzeitsessen 153, 405, 451 BGHZ 117, 110 – Bienenflug 110 BGHZ 117, 183 – Kondensatoren 72 BGHZ 117, 337 591 BGHZ 118, 312 – John Doe 10 BGHZ 119, 268 – Sicherheitsgurt 592 BGHZ 120, 1 576, 580 BGHZ 120, 124 159 BGHZ 120, 376 513 BGHZ 121, 107 514 BGHZ 122, 1 – Ballettsaal 536 BGHZ 124, 52 – Sperma 201, 238, 239 BGHZ 124, 128 – genetische Beratung 227, 229, 230, 255, 256 BGHZ 125, 91 357 BGHZ 125, 366 161 BGHZ 126, 181 179 BGHZ 126, 386 495, 499 BGHZ 127, 186 – KfZ-Pflichtversischerung 37 BGHZ 127, 378 – Dachstuhl 136 BGHZ 128, 1 – C. v. Monaco 202, 224, 291, 300, 322 BGHZ 128, 117 – kriminelle Geiselnahme 556 BGHZ 129, 6 515 BGHZ 129, 178 232, 233 BGHZ 129, 353 – Mineralwasserflasche II 424, 438 BGHZ 131, 332 303 BGHZ 132, 164 252, 597 BGHZ 132, 341 553 BGHZ 133, 36 387 BGHZ 133, 370 542 BGHZ 134, 30 – Brasserie du Pêcheur 170 BGHZ 134, 304 542 BGHZ 135, 244 69, 183 BGHZ 137, 89 – Gewerbepark 185

Entscheidungsregister

BGHZ 138, 211 BGHZ 138, 230 – Transistoren BGHZ 138, 388 BGHZ 139, 43 – „Tolle Biene“ BGHZ 139, 79 – „Feuer-Wirbel“ BGHZ 139, 95 – „IM-Sekretär“ BGHZ 140, 309 BGHZ 142, 126 BGHZ 143, 214 – Marlene Dietrich BGHZ 144, 1 – Polio-Schluckimpfung BGHZ 145, 187 – Kapitalanlagemodell BGHZ 146, 341 BGHZ 149, 10 BGHZ 150, 61 BGHZ 151, 26 BGHZ 151, 133 BGHZ 151, 181 BGHZ 154, 205 BGHZ 156, 206 – Ron Sommer BGHZ 159, 48 BGHZ 160, 149 DB 1969, 390 – Kredithaie GRUR 1957, 360 – Phylax-Apparate GRUR 1962, 211 – Hochzeitsbild GRUR 1967, 113 – Leberwurst/Warentest I GRUR 1971, 317 GRUR 1971, 417 – Haus auf Teneriffa GRUR 1976, 268 – Warentest II GRUR 1979, 732 GRUR 1984, 684 – „Mordoro“ GRUR 1986, 759 GRUR 1987, 128 – NENA GRUR 1997, 741 – Chinaherde GRUR 2003, 1035 – Hundertwasser GRUR 2004, 958 GRUR 2005, 163 – Aluminiumräder JR 1991, 2200 JuS 1992, 161 JZ 1953, 40 JZ 1953, 365 JZ 1954, 613 JZ 1954, 698 – Schacht-Leserbrief JZ 1955, 211 – Cosima Wagner JZ 1955, 670 JZ 1956, 657 JZ 1958, 571 – Herrenreiter

671

539 339 440 425 413, 425 319 518 475 241, 300, 312, 313, 331 495, 499, 503, 505, 507 393 127 355 355 313 232 162, 179 214, 215 301, 309 11, 68, 485 182 379 379 308 379 288 343 379 308 357 357 312, 313 362 343 363 357 222 307 574 255 346 4, 200, 268 295 574 311 269

672

Entscheidungsregister

JZ 1959, 418 – Elektroschock II 467 JZ 1959, 773 486 JZ 1963, 547 249 JZ 1964, 420 569 JZ 1964, 509 – Elektronenorgel 379 JZ 1965, 444 – Glanzlose Existenz 289 JZ 1966, 141 393 JZ 1967, 174 – Höllenfeuer 280, 368 JZ 1967, 639 252 JZ 1969, 387 – Hühnerpest 396, 401 JZ 1971, 63 434 JZ 1971, 387 287 JZ 1972, 122 85, 261, 262 JZ 1972, 363 205 JZ 1972, 559 – Grünstreifen 30 JZ 1975, 122 243 JZ 1975, 285 – Kletterbaum 523 JZ 1975, 374 251 JZ 1975, 491 343 JZ 1976, 446 – Warentest II 379 JZ 1976, 776 – Gemüseblatt 136 JZ 1977, 342 – Schwimmerschalter 338 JZ 1978, 721 – Appendektomie I 484 JZ 1978, 806 484 JZ 1979, 102 387 JZ 1980, 99 – Fangprämie 344 JZ 1983, 302 485 JZ 1983, 305 485 JZ 1983, 447 – Röteln 256 JZ 1983, 497 – Gaszug 338 JZ 1983, 857 – Elbe-Seitenkanal 78 JZ 1984, 574 – Oberbürgermeister 318 JZ 1984, 940 – „Mordoro“ 333, 357, 370 JZ 1985, 39 566 JZ 1985, 951 – Konsul 385, 387 JZ 1986, 185 – Schufa-Klauseln 328, 387 JZ 1986, 638 – Narbenkorrektur 566 JZ 1986, 1008 – Abrede über Gebrauch empfängnisverhütender Mittel 229 JZ 1988, 44 360 JZ 1988, 150 – Nierenspende 79 JZ 1988, 411 – Elektrokoagulation 496, 519 JZ 1988, 664 394 JZ 1988, 966 – Limonadenflasche 423 JZ 1989, 45 593 JZ 1989, 638 – Fischfutter 336 JZ 1989, 1069 – Gehirnblutung nach Aufregung über Kfz-Unfall 112

Entscheidungsregister

JZ 1989, 1089 JZ 1990, 36 – Nolde JZ 1990, 486 JZ 1990, 923 JZ 1991, 211 JZ 1991, 785 – Blutkonserve JZ 1991, 1086 JZ 1992, 97 JZ 1992, 633 – Kindertee I JZ 1992, 801 – Kondensatoren JZ 1993, 671 – Hochzeitsessen JZ 1994, 463 – Sperma JZ 1994, 574 JZ 1995, 306 – Dachstuhl JZ 1995, 360 – C. v. Monaco I JZ 1995, 901 – Kindertee III JZ 1995, 1060 – Mineralwasserflasche II JZ 1996, 1178 JZ 1996, 1181 JZ 1997, 39 JZ 1997, 174 – Höllenfeuer JZ 1997, 1071 JZ 1999, 48 – „Tolle Biene” JZ 1999, 50 – „Feuer-Wirbel” JZ 1999, 97 – Transistoren JZ 2000, 898 – Polio-Schluckimpfung JZ 2000, 1056 – Marlene Dietrich JZ 2003, 102 JZ 2003, 151 JZ 2003, 732 JZ 2003, 1109 JZ 2004, 92 – Porsche-Autorennen JZ 2004, 577 JZ 2004, 622 JZ 2004, 1029 JZ 2005, 724 JZ 2006, 144 JZ 2006, 193 LMK 2003, 172 LMK 2004, 178 LMK 2004, 230 MDR 1965, 371 – Gretna Green MDR 1978, 918 MDR 1979, 300 – gemeinsame Urlaubsfahrt MDR 1979, 1012 – „Groteskfehler“ MDR 1980, 126 – Flughafenrestaurant

673

553 331 3 222 348 253 347 113 186 339 153 238, 239 336 136 202 186, 187 424, 438 597 252 303 357 69 425 413, 425 339 499, 503 312 393 232 214 292 244 301, 309 344 11 168 215, 216 291, 321 292 389, 391 363 289 77 603 618 362, 384

674

Entscheidungsregister

MDR 1991, 232 MedR 1983, 107 MedR 2005, 599 NJW 1951, 759 NJW 1952, 301 NJW 1952, 357 – Rungenverschluss NJW 1952, 660 – Constanze I NJW 1952, 975 NJW 1953, 1665 NJW 1954, 874 NJW 1954, 1159 NJW 1954, 1193 NJW 1954, 1404 – Schacht-Leserbrief NJW 1955, 458 NJW 1955, 1675 NJW 1956, 787 – Feststellungsklage NJW 1956, 1106 – Elektroschock I NJW 1956, 1554 NJW 1956, 1835 – Zählmethode NJW 1957, 785 NJW 1957, 1315 – Spätheimkehrer NJW 1958, 267 – Myom NJW 1958, 705 NJW 1958, 826 NJW 1958, 827 – Herrenreiter NJW 1958, 1344 – Diktiergerät NJW 1959, 479 – Kabelbruch I NJW 1959, 623 NJW 1959, 627 NJW 1959, 811 – Elektroschock II NJW 1959, 814 – Strahlenbehandlung NJW 1959, 1078 NJW 1959, 1269 – C. Valente NJW 1959, 1676 – Capuzol NJW 1960, 476 – Alte Herren NJW 1960, 1339 – Großraumtriebwagen NJW 1960, 1580 NJW 1960, 2253 NJW 1961, 655 NJW 1961, 658 NJW 1961, 1157 NJW 1961, 2059 – Ginseng NJW 1961, 2203 NJW 1961, 2254 – Konkursantrag NJW 1962, 31 – Bananenschale NJW 1962, 388 – Wachmann I

252 480 495 359 617 410 366 287 356 531 356 387 4 152 571, 574 358 201 49 478, 483 51 301 467 188 360 269 291 56 538 594 201 467, 488 557, 558 317 71 321 602 293 475 598, 599 159 540 317 499 358 135 155

Entscheidungsregister

NJW 1962, 959 NJW 1962, 2248 NJW 1963, 390 NJW 1963, 484 – Maris NJW 1964, 165 NJW 1964, 542 NJW 1964, 720 NJW 1964, 1139 NJW 1964, 1177 NJW 1964, 1363 NJW 1964, 1472 – Sittenrichter NJW 1965, 200 – Seilbahn NJW 1965, 685 – Soraya NJW 1965, 1430 NJW 1965, 1955 NJW 1965, 2248 NJW 1966, 1260 NJW 1966, 1456 NJW 1966, 1617 – Höllenfeuer NJW 1966, 1855 NJW 1966, 2010 – Teppichkehrmaschine NJW 1966, 2353 – „Vor unserer eigenen Tür“ NJW 1968, 247 – Schubstrebe NJW 1968, 249 – Kind mit Puppenwagen NJW 1968, 1181 NJW 1968, 1275 NJW 1968, 1279 NJW 1968, 1773 NJW 1968, 1823 NJW 1968, 1874 – Feldstecher NJW 1968, 2238 – Dieselöl NJW 1969, 169 – Hühnerpest NJW 1970, 187 – Hormoncreme NJW 1970, 511 NJW 1970, 946 – Anastasia NJW 1970, 1737 NJW 1970, 1848 NJW 1970, 1963 NJW 1971, 32 NJW 1971, 506 NJW 1971, 698 – Pariser Liebestropfen NJW 1971, 886 NJW 1971, 1131 – Achsaggregat NJW 1971, 1309 – Finanzmakler NJW 1971, 1692 NJW 1971, 1980

675

619 551 249 379 292 569 56 296 38 251 289 522 322 559 393 343 569 523 280, 368 500 379 301 133 25 479 359, 360 382 320, 330 551 528 453 396 368, 379 480 615 32 287 434 164 192, 193 308 342 340 386 569 251, 252

676

Entscheidungsregister

NJW 1971, 1982 NJW 1972, 199 NJW 1972, 205 – Hühnergülle NJW 1972, 250 NJW 1972, 577 NJW 1972, 724 NJW 1972, 1126 NJW 1972, 1200 NJW 1972, 1366 – Frankfurter Societätsdruckerei NJW 1972, 1520 NJW 1972, 1571 – Berliner Springerhaus NJW 1972, 2217 – ESTIL NJW 1973, 244 NJW 1973, 556 NJW 1973, 843 NJW 1973, 991 NJW 1973, 1190 – Gebührenordnung für Ingenieure NJW 1973, 1413 NJW 1973, 1602 – Feuerwerkskörper NJW 1974, 234 NJW 1974, 312 – Weigand NJW 1974, 1371 NJW 1974, 1762 – „Deutschland-Stiftung e. V.“ NJW 1974, 1947 NJW 1975, 108 NJW 1975, 109 – Fußballspiel NJW 1975, 160 NJW 1975, 168 NJW 1975, 640 – Narbenoperation NJW 1975, 778 NJW 1975, 824 – Haartonikum NJW 1975, 1512 – AGB Elektr. Versorgungsunternehmen/Stromausfall NJW 1975, 1827 – Spannkupplungen NJW 1975, 2075 NJW 1976, 31 NJW 1976, 46 – Ölabfälle NJW 1976, 363 NJW 1976, 568 NJW 1976, 620 – Warentest II NJW 1976, 1396 NJW 1976, 1740 – Landesbauordnung NJW 1976, 2130 NJW 1977, 337 – Tympanoplastik mit Durchtrennung des Nervus f. NJW 1977, 376 – Motoryacht NJW 1977, 379 – Schwimmerschalter NJW 1977, 384

252 287 186 540 167 520 205, 223 387 40 616 369 413, 415 497 499, 504 434, 451 287 558 486 152 599 263 124 332 309 523 56 566 251 565 343 413 604 413, 414 307 136 122 498, 501 252 379 566 342, 382 110 504 135 338 345

Entscheidungsregister

677

NJW 1977, 1288 571 NJW 1977, 1770 538 NJW 1977, 1819 340 NJW 1977, 1875 – Fluglotsenstreik 40 NJW 1977, 1916 – Lastschriftverfahren 136 NJW 1977, 2073 393 NJW 1977, 2264 – Tanklastzug 23 NJW 1978, 587 – Analfistel 477 NJW 1978, 812 – Gelenkomnibus 602, 603 NJW 1978, 1337 – Appendektomie I 551 NJW 1978, 1374 – Schiffs-Charter 386 NJW 1978, 1681 484 NJW 1978, 1797 41 NJW 1978, 2151 387 NJW 1978, 2241 – Hinterreifen 338, 339 NJW 1978, 2337 483, 484 NJW 1979, 544 – Zweimaliges Überfahren 193 NJW 1979, 647 294 NJW 1979, 805 360 NJW 1979, 866 633 NJW 1979, 1354 167 NJW 1979, 1595 387 NJW 1979, 1823 356 NJW 1979, 1879 – Herstatt-Bank 167 NJW 1979, 1886 – Gebrauchtwagenhändler 391 NJW 1979, 1933 499 NJW 1979, 2148 – Kartonmaschine 605 NJW 1979, 2197 589 NJW 1979, 2203 313 NJW 1979, 2205 – Fußballtorwart 308, 312 NJW 1980, 589 – Publikums-KG 385 NJW 1980, 1133 510 NJW 1980, 1219 – Klapprad 410, 450, 453 NJW 1980, 1333 510 NJW 1980, 1450 226 NJW 1980, 1452 201, 225, 226, 229 NJW 1980, 1518 – Staatsarchiv 342 NJW 1980, 1623 37 NJW 1980, 1681 – Probefahrt mit Kaufinteressenten 603 NJW 1980, 1905 499, 502 NJW 1980, 2807 – Medizin-Syndikat 332 NJW 1980, 2810 – Medien-Syndikat 131 NJW 1981, 628 479 NJW 1981, 630 – Tubensterlisation 480 NJW 1981, 922 – Kfz-Händler 386 NJW 1981, 983 – Dacheinsturz nach Überflug durch Hubschrauber 112

678

Entscheidungsregister

NJW 1981, 1089 – Aufmacher I NJW 1981, 1366 – Aufmacher II NJW 1981, 1603 – Derosal/Apfelschorf I NJW 1981, 2002 – Tubenligatur NJW 1981, 2184 NJW 1981, 2248 – Dämmelemente NJW 1981, 2250 – Asbestzementplatten NJW 1981, 2402 – Carrera NJW 1981, 2513 NJW 1982, 168 NJW 1982, 277 NJW 1982, 635 NJW 1982, 698 NJW 1982, 1397 NJW 1982, 2123 NJW 1983, 328 NJW 1983, 330 NJW 1983, 333 – Appendektomie II NJW 1983, 755 NJW 1983, 810 – Gaszug NJW 1983, 812 – Hebebühne NJW 1983, 1371 – Röteln NJW 1983, 2097 NJW 1983, 2313 – Elbe-Seitenkanal NJW 1983, 2317 NJW 1983, 2630 NJW 1983, 2692 NJW 1984, 355 NJW 1984, 436 NJW 1984, 655 – Anfängeroperationen NJW 1984, 658 – Mongolismus NJW 1984, 801 – Eishockey-Puck NJW 1984, 921 – Sparkasse NJW 1984, 1226 – Grohnde NJW 1984, 1395 – intraartikuläre Injektion NJW 1984, 1397 NJW 1984, 1886 NJW 1984, 1893/1900 NJW 1984, 1956 – „Mordoro“ NJW 1984, 2282 NJW 1984, 2457 – Wärmeschutzfassade NJW 1984, 2639 NJW 1985, 47 – Kupolofen NJW 1985, 134 NJW 1985, 135 NJW 1985, 194

294 294, 295 417 480 356 339 339 317, 333 616 553 293 41 480 292 576 483, 485 485 486 316 338 407 234 204 384 360 496 352, 360 385 329 56, 59 510 424, 522 130 185 491, 495, 508 509 329 356 333 566 558 214 336 542 41 340

Entscheidungsregister

679

NJW 1985, 490 25 NJW 1985, 620 – Schlepplift 74 NJW 1985, 671 – Notlagerindikation 233, 234 NJW 1985, 676 486, 511 NJW 1985, 735 551 NJW 1985, 1076 520 NJW 1985, 1390 – Sattelschlepper 76, 85, 223, 254 NJW 1985, 1617 – Dressman 310 NJW 1985, 1620 370 NJW 1985, 2192 499 NJW 1985, 2752 230 NJW 1985, 2757 565 NJW 1986, 46 – Schufa-Klauseln 328, 387 NJW 1986, 180 353 NJW 1986, 188 – Autokran 355 NJW 1986, 776 – Oberarzt als Verrichtungsgehilfe 137 NJW 1986, 981 – Globus 349, 381 NJW 1986, 1538 566 NJW 1986, 1610 – Antischleuderschule 604 NJW 1986, 2307 – Ölwechsel 454 NJW 1986, 2757 – Fußbodenbelag in Selbstbedienungsgroßmarkt 70 NJW 1986, 2951 – „Bumms Mal Wieder“ 333 NJW 1987, 703 253, 470 NJW 1987, 1009 – Honda 419, 436, 452 NJW 1987, 1482 486 NJW 1987, 1696 158 NJW 1987, 1758 – Steuerberatertestat 393 NJW 1987, 1815 387 NJW 1987, 1931 – Reise-AGB 605 NJW 1987, 2433 – Baustoff I 161 NJW 1987, 2510 – Wachmann II 153, 409 NJW 1987, 2925 – Nierenspende 79 NJW 1988, 763 – Elektrokogulation 496, 519 NJW 1988, 1016 589 NJW 1988, 1380 – Gran Canaria 122, 394 NJW 1988, 1383 29, 30, 189, 540, 541 NJW 1988, 2310 214 NJW 1988, 2611 – Limonadenflasche 423 NJW 1988, 2734 638 NJW 1988, 2946 505 NJW 1989, 707 – Fischfutter 336 NJW 1989, 764 485 NJW 1989, 766 565 NJW 1989, 902 – Wurfsendung 288 NJW 1989, 1533 – intraartikuläre Cortisoninjektion 489, 491, 507 NJW 1989, 1800 – Tiefbau 355

680

Entscheidungsregister

NJW 1989, 2251 343 NJW 1989, 2616 553 NJW 1989, 2808 – Wildschutzzaun 64, 70 NJW 1990, 513 387 NJW 1990, 906 – Pferdebox 419 NJW 1990, 976 3, 131, 161 NJW 1990, 1361 593 NJW 1990, 2060 348 NJW 1990, 2313 222 NJW 1990, 2553 528, 530 NJW 1990, 2877 – Schärenkreuzer 161, 348 NJW 1990, 2885 597 NJW 1990, 3273 – Leasing-Kfz als Betriebsmittel 153 NJW 1991, 33 – Amtshaftung wegen Verletzung der Streupflicht 521 NJW 1991, 1052 614 NJW 1991, 1535 59 NJW 1991, 1536 470 NJW 1991, 1540 – Sturz im Krankenhaus 73, 518, 523 NJW 1991, 1948 – Blutkonserve 253 NJW 1991, 2019 347 NJW 1991, 2087 – Telefonwerbung IV 288 NJW 1991, 2342 504 NJW 1991, 2346 – Bandscheibenoperation 507 NJW 1991, 2651 307 NJW 1992, 560 – Kindertee I 414, 416 NJW 1992, 934 – Silokipper 415 NJW 1992, 1043 581 NJW 1992, 1109 288 NJW 1992, 1225 – Kondensatoren 339 NJW 1992, 1389 – Bienenflug 110 NJW 1992, 1560 517 NJW 1992, 2014 345 NJW 1992, 2016 – Silobehälter 339 NJW 1992, 2084 – Joachim Fuchsberger 312 NJW 1992, 3096 – „John Doe“ 10 NJW 1993, 53 – Sicherheitsgurt 592 NJW 1993, 655 – Handbremse 70, 432, 453, 454 NJW 1993, 779 513, 514 NJW 1993, 781 576 NJW 1993, 784 513 NJW 1993, 923 340 NJW 1993, 1531 – Ertrinkungsunfall 576 NJW 1993, 1580 – Ballettsaal 536 NJW 1993, 1793 566 NJW 1993, 2372 502 NJW 1994, 124 – „Alle reden vom Klima“ 281, 310

Entscheidungsregister

NJW 1994, 127 – Sperma NJW 1994, 517 NJW 1994, 688 – genetische Beratung NJW 1994, 788 NJW 1994, 856 NJW 1994, 932 – Kindertee II NJW 1994, 1071 NJW 1994, 1592 NJW 1994, 1954 NJW 1994, 1970 NJW 1994, 2220 NJW 1994, 3008 NJW 1994, 3009 NJW 1994, 3112 – Impfung mit Lebendviren NJW 1994, 3349 – Atemüberwachungsgerät NJW 1995, 204 NJW 1995, 392 – Dachstuhl NJW 1995, 452 – Kfz-Pflichtversicherung NJW 1995, 778 NJW 1995, 781 – Geiselnahme NJW 1995, 861 – C. v. Monaco NJW 1995, 1160 NJW 1995, 1286 – Kindertee III NJW 1995, 1609 NJW 1995, 1611 NJW 1995, 1801 NJW 1995, 1955 NJW 1995, 2162 – Mineralwasserflasche II NJW 1995, 2407 – Vasektomie NJW 1995, 2412 NJW 1995, 2631 – Blitzpfeile NJW 1996, 777 – Myelographie I NJW 1996, 984 NJW 1996, 1128 NJW 1996, 2425 NJW 1996, 2734 NJW 1996, 2940 NJW 1997, 55 NJW 1997, 123 – Brasserie du Pêcheur NJW 1997, 130 NJW 1997, 455 NJW 1997, 865 NJW 1997, 1152 NJW 1997, 1926 NJW 1997, 2756 NJW 1997, 2879

681

238, 239, 577 336 255 227 154 186, 191, 414 288 600 357 296 179, 539 517 502 495, 499 419, 424, 426, 439 213, 214, 216 136, 389, 390 37 475 577, 578 202, 224, 291, 322, 506, 508, 582 627 186, 187, 414 230, 232 515 161 302 424 201, 225, 227, 229 560 74 491 582 303 553, 580 387 293 536 170 542 553 345 313 183 593 558

682

Entscheidungsregister

NJW 1998, 27 NJW 1998, 377 – Gewerbepark NJW 1998, 1942 – Transistoren NJW 1998, 2282 – Tieflader NJW 1998, 2436 – „Tolle Biene“ NJW 1998, 2667 NJW 1998, 2736 NJW 1998, 2905 – „Feuer-Wirbel“ NJW 1998, 3047 – „IM-Sekretär“ NJW 1999, 657 NJW 1999, 1779 NJW 1999, 2731 NJW 1999, 2815 – Papierreißwolf NJW 1999, 2823 – Myelographie II NJW 2000, 885 NJW 2000, 1782 NJW 2000, 1784 – Polio-Schluckimpfung NJW 2000, 2195 – Marlene Dietrich NJW 2000, 2301 – Blauer Engel NJW 2000, 3425 NJW 2001, 360 – Kapitalanlagemodell NJW 2001, 964 NJW 2001, 993 NJW 2001, 1786 NJW 2001, 3622 NJW 2002, 304 NJW 2002, 886 NJW 2002, 1803 NJW 2002, 2232 NJW 2002, 2317 NJW 2002, 2464 – BVH-Bank NJW 2002, 2636 NJW 2002, 2777 NJW 2002, 2787 NJW 2003, 1588 NJW 2003, 1605 NJW 2003, 2311 NJW 2003, 2527 NJW 2003, 2978 – maxem.de NJW 2004, 596 – Ron Sommer NJW 2004, 762 NJW 2004, 777 NJW 2004, 1032 – Altreifen NJW 2004, 1107 NJW 2004, 1375 NJW 2004, 2011

440 185, 342, 370 339 340 425 539 517 413, 425 319 292 518 475 411, 412 507 504 232 495, 499, 503, 505, 507 241, 300, 312, 331 300 513 393 161 127 59, 471 355 162, 179 232 355 251 313 168 232 357 393 214, 215 531 472 292 316 301, 309 344 18 134, 339 354 114 11, 68, 485

Entscheidungsregister

NJW 2004, 2664 – BVH-Bank NJW 2004, 2668 NJW 2004, 2971 NJW 2004, 3035 NJW 2004, 3322 NJW 2005, 215 – „Babyglück“ NJW 2005, 354 NJW 2005, 356 NJW 2005, 497 NJW 2005, 594 NJW 2005, 742 NJW 2005, 1423, 1425 – Geschossdecke NJW 2005, 1937 – Sturz im Pflegeheim NJW 2005, 2385 NJW 2005, 2614 NJW 2005, 2695 – Grillanzünder NJW 2005, 2844 – Esra NJW 2005, 2856 – Lila-Postkarte NJW 2005, 3141 NJW 2005, 3295 NJW-RR 1991, 1265 VersR 1954, 365 VersR 1955, 523 VersR 1957, 30 VersR 1957, 268 VersR 1957, 290 VersR 1957, 790 VersR 1959, 598 VersR 1959, 853 VersR 1960, 371 VersR 1960, 727 VersR 1960, 1095 – Kühlanlage VersR 1961, 545 VersR 1961, 810 – Thorotrast VersR 1961, 831 – Textilhaus VersR 1961, 1039 VersR 1962, 450 VersR 1963, 67 VersR 1963, 1967 VersR 1964, 49 VersR 1965, 515 VersR 1967, 454 VersR 1968, 850 VersR 1969, 424 VersR 1969, 542 VersR 1970, 839

683

160, 182 182 160, 182 389, 391 363 300, 582 34, 106 34, 106 328 306 168 340 73, 523 215, 216 253 188, 439, 443 291, 321 347, 357 363 294 387 107 617 617 523 243 565 476 111 124 608 410 565 420 336, 342 476 188 486 616 193 523 479 479 599 382 475, 476, 485

684

Entscheidungsregister

VersR 1972, 149 – Förderband VersR 1974, 269 VersR 1974, 752 VersR 1975, 43 VersR 1975, 283 VersR 1976, 62 – Ölabfälle VersR 1976, 930 VersR 1976, 992 VersR 1977, 839 – Autokran VersR 1977, 918 – Erdbeerplantage VersR 1978, 550 – Coca Cola VersR 1978, 625 – gemeinsame Rückfahrt vom Arbeitsplatz VersR 1978, 722 – Kugelgelenk VersR 1980, 719 VersR 1982, 74 VersR 1982, 243 VersR 1985, 595 – Handschleifmaschine VersR 1986, 1241 VersR 1988, 629 – Hängebrücke VersR 1994, 477 – Schiffsmotor VersR 2003, 67 – Mobbing auf Polizeistation VersR 2004, 332 WM 1955, 230 WM 1958, 1080 WM 1962, 579 WM 1962, 1110 WM 1964, 609 WM 1972, 583 WM 1982, 738 WM 1986, 711 ZIP 1986, 1145 ZIP 1990, 514 ZIP 1992, 410 – Hochzeitsessen ZIP 1996, 786 – Lamborghini ZIP 2001, 379 ZIP 2002, 1553

412 131 476, 490 475 476 122 336 194 426 394 428 603 70 226 510 113 155 24 522 608 158, 181 293 357 387 354 387 387 357 357 393 357 426 153 161 161 162

IV. Oberlandesgerichte (OLG) inkl. BayObLG BayObLG, NJW 1979, 2624 BayObLG, NJW 1992, 2370 BayObLG, NJW-RR 1999, 1309 Berlin (Kammergericht) WRP 1978, 373 Berlin (Kammergericht), JW 1921, 901 – Abdruck von Briefen von Mitgliedern des Kaiserhauses an Bismarck Berlin (Kammergericht), JW 1933, 972

296 296 211 288 267 330

Entscheidungsregister

Berlin (Kammergericht), MDR 1978, 929 Berlin (Kammergericht), NJW 1980, 894 Berlin (Kammergericht), NJW 1990, 782 Berlin (Kammergericht), NJW 2005, 605 Berlin (Kammergericht), NJW 2005, 1284 Berlin (Kammergericht), VersR 1975, 427 – Thorotrast OLG Bamberg, NJW 1949, 225 OLG Bremen, BB 1959, 828 OLG Bremen, MedR 1983, 111 OLG Bremen, NJW 1986, 1499 OLG Bremen, NJW 1990, 2140 OLG Bremen, VersR 1970, 424 OLG Bremen, VersR 1977, 867 OLG Bremen, VersR 2004, 207 – Faltschachtelverpackungsanlage OLG Celle, NJW 1979, 1251 OLG Celle, NJW-RR 1987, 1384 OLG Celle, VersR 1972, 52 OLG Celle, VersR 1973, 62 – Unterlassene Röntgenaufnahme OLG Celle, VersR 1981, 1184 OLG Celle, VersR 1988, 964 OLG Dresden, DJZ 1899, 199 – Erweiterungsoperation OLG Dresden, NJW 2004, 298 OLG Düsseldorf, FamRZ 1984, 1221 – „X“ OLG Düsseldorf, MedR 1985, 85 OLG Düsseldorf, VersR 1992, 247 OLG Düsseldorf, VersR 2000, 1254 OLG Düsseldorf, VersR 2003, 912 OLG Frankfurt, JZ 1954, 669 OLG Frankfurt, NJW 1955, 109 OLG Frankfurt, NJW 1969, 2095 OLG Frankfurt, NJW 1981, 1322 OLG Frankfurt, NJW 1982, 648 OLG Frankfurt, NJW 1989, 402 OLG Frankfurt, NJW 1997, 3099 OLG Frankfurt, NJW 2000, 594 OLG Frankfurt, NJW 2002, 689 OLG Frankfurt, VersR 1983, 349 OLG Hamburg, AfP 1982, 41 OLG Hamburg, GRUR 1901, 210 OLG Hamburg, GRUR 1989, 666 OLG Hamburg, JW 1936, 2809 OLG Hamburg, NJW 1975, 649 OLG Hamburg, NJW 1996, 1151 – Schauspielerin OLG Hamburg, NJW 1996, 2870 – C. v. Monaco OLG Hamburg, NJW-RR 1988, 736 OLG Hamburg, NJW-RR 1995, 790

685

83 307 222 306 263 420 193 292 495 360 288 30, 31 71 412 502 528 524 475 510 235 488, 504 507 310 478 597 528 414 539 539 370 504 333 313 211 310 214 479 310 264 317 359 324 310 583 308 303

686

Entscheidungsregister

OLG Hamburg, VersR 1980, 336 OLG Hamm, DAR 1995, 447 OLG Hamm, JZ 1988, 308 OLG Hamm, MDR 1994, 1184 OLG Hamm, NJW 1973, 760 – Gießerei OLG Hamm, NJW 1983, 1436 OLG Hamm, NJW 1985, 685 OLG Hamm, NJW 1999, 1787 OLG Hamm, NJW 2004, 2246 OLG Hamm, NJW 2005, 295 OLG Jena, VersR 1998, 586 OLG Karlsruhe, BB 1964, 740 OLG Karlsruhe, NJW 1972, 1810 OLG Karlsruhe, NJW 1974, 1824 OLG Karlsruhe, NJW 1979, 2360 OLG Karlsruhe, NJW 2001, 2808 OLG Karlsruhe, NJW 2002, 685 OLG Karlsruhe, NJW-RR 1999, 35 OLG Kiel, JW 1930, 78 – „Fall Donner“ OLG Koblenz, GesR 2004, 411 OLG Koblenz, NZV 2004, 401 OLG Köln, MDR 1973, 848 – Lenksystem OLG Köln, NJW 1979, 661 OLG Köln, NJW 1987, 2682 OLG Köln, NJW 1989, 720 OLG Köln, NJW 2005, 3074 – Tod auf Wasserrutsche OLG Köln, NJW-RR 1992, 1480 OLG Köln, VersR 1982, 677 OLG Köln, VersR 2002, 1383 OLG München, JZ 1988, 201 – Hackethal OLG München, MedR 1988, 187 OLG München, MedR 2003, 174 OLG München, NJW 1970, 2297 – Tennisunfall OLG München, NJW 1986, 1260 – Opus Dei OLG München, NJW 1995, 2422 OLG München, NJW 2003, 1744 OLG München, NJW-RR 1989, 727 – Eishockey OLG München, VersR 1959, 959 OLG München, VersR 1978, 285 OLG München, VersR 1997, 977 OLG München, ZUM 1997, 388 – „Schwarze Sheriffs“ OLG München, ZUM 2002, 744 – Marlene Dietrich nackt OLG Naumburg, JW 1932, 3369 OLG Nürnberg, DAR 1995, 447 OLG Saarbrücken, VersR 1992, 248 OLG Schleswig, FamRZ 2003, 554

477 583 307 497 335, 382 330 482 226 110 414 467, 507 335 589 336 481 222 214 161 267 507 59 338 321 289 302 394 211 124 433 217 500 216 243 289 254 216 597 259 476 516 307 331, 332 500 262 597 216

Entscheidungsregister

OLG Schleswig, NJW 1980, 352 OLG Stuttgart, NJW 1965, 112 OLG Stuttgart, JZ 1966, 189 OLG Stuttgart, NJW 1979, 2355 OLG Stuttgart, NJW 1988, 2615 OLG Zweibrücken, NJW 1987, 2684 – Tretlager

687

307 248 248 513 288 453

V. Bundesarbeitsgericht (BAG) BAGE 1, 291 BAGE 2, 75 BAGE 5, 1 BAGE 6, 321 BAGE 15, 174 BAGE 15, 202 BAGE 20, 175 BAGE 23, 292 BAGE 23, 484 BAGE 28, 295 – Warnstreik I BAGE 46, 322 – Warnstreik II BAGE 48, 160 DB 1985, 1894 NJW 1955, 882 NJW 1958, 235 NJW 1971, 1668 NJW 1977, 1079 – Warnstreik I NJW 1978, 2114 NJW 1984, 2590 NJW 1985, 2545 NJW 1985, 85 – Warnstreik II NJW 1989, 57 – Warnstreik IV NJW 1989, 61 NJW 1990, 468 – Busunfall NJW 1993, 218 NJW 2003, 3436 NZA 1986, 91 NZA 1988, 92 NZA 1988, 474 NZA 1988, 846 – Warnstreik IV NZA 1988, 884 NZA 1993, 39 NZA 1998, 140 NZA 2002, 612 – Mitropa NZV 1995, 396 – Enteisungsfahrzeug ZIP 1994, 712

371 371 68 371, 372 371 371, 372 371 374 371 374 374 375 371 371 68 374 374 371, 373 328 375 374 374 377 154 374 307 151 307 375 374 377 374 183 67, 154 67 154

688

Entscheidungsregister

VI. Landesarbeitsgerichte (LAG) LAG Köln, NZA 1992, 82

375

VII. Bundessozialgericht (BSG) BSGE 73, 271 NJW 1964, 470

459 255, 257

England/Scottland/Commonwealth Ackworth v Kempe Adler v Dickson Airedale NHS Trust v Bland Alcock v Chief Constable of the South Yorkshire Police Allan v Barclay Allen v Flood Anns v Merton London Borough Council Baker v Bolton Baker v T.E. Hopkins & Son Ltd Bird v Holbrook Bolam v Friern Hospital Management Committee Bolitho v City and Hackney Health Authority Bolton v Stone Bourgoin SA v Ministry of Agriculture Bourhill v Young British Railways Board v Herrington Burton v Islington Health Authority Butterfield v Forrester Byrne v Boadle Cambridge Water Company v Eastern Counties Leather Campbell v MGN Ltd Candler v Crane Christmas & Co Ltd Caparo Industries plc v Dickman Carmarthenshire County Council v Lewis Cassell & Co Ltd v Broome Cassidy v Ministry of Health Cattanach v Melchior Chadwick v British Railways Board Chadwick v British Railways Commission Chatterton v Gerson Clark v London General Omnibus Co Coleridge v Miller Construction Ltd Collins v Hertfordshire County Council Condon v Basi Cook v Lewis

125 608 214 261 84, 99 4, 135 101 203, 547 246 38 99, 473, 492 474 89 171 94, 262 525 205 594 617 103 4 388 101 534 10 492, 514 228 246 262 493 203 383 514 243 188

Entscheidungsregister

689

D. & F. Estates Ltd. v Church Commissioners for England 340 Davie v New Merton Board Mills Ltd 12 Davies v Mann 595 De la Bere v Pearson Ltd 385, 388 Dixon v Bell 399 Dominion Natural Gas Ltd. v Collins 399 Donoghue v Stevenson 100 Douglas v Hello! Ltd 4 Dunlop v Woollahra Municipal Council 40 Dutton v Bognor Regis Urban District Council 340 E Hobbs (Farms) Ltd v Baxenden Chemicals 400 Ellison v Ministry of Defence 150 Emeh v Kensington and Chelsea and Westminster Area Health Authority 601 Evans v Amicus Healthcare Ltd (Secretary of State for Health) 209 Freeman v Home Office 494 Frost v Chief Constable of South Yorkshire Police 246, 252 GA Estates Ltd v Gaviapen Trustees Ltd 151 George v Skivington 400 Gillick v West Norfolk and Wisbech AHA 505 Goodwill v British Pregnancy Advisory Service 226 Gordon v Wilson 457 Governors of the Peabody Donation Fund v Lindsay Parkinson & Co Ltd 100 Grant v Australian Knitting Mills Ltd 400 Greatorex v Greatorex 86 Hardman v Amin 233 Haynes v Harwood 246 Heaven v Pender 400 Hedley Byrne & Co Ltd v Heller & Partners Ltd 102 Henderson v Merrett Syndicates Ltd 389 Higgins v Butcher 547 Hill v Chief Constable of West Yorkshire 171 Hills v Potter 493 Hillyer v Governors of St. Bartholemews Hospital 514 Hotson v East Berkshire Area Health Authority 623 Hunter v Hanley 473 Illott v Wilkes 38 In re Polemis and Furness, Withey & Co 80, 88 In re Ward of Court 214 Jackson v London County Council 534 Kaye v Robertson 277 Khorasandjian v Bush 277 Kirkham v Chief Constable of Greater Manchester Police 26 Langridge v Levy 399 Lee v Taunton and Somerset NHS Trust 233 Lennard’s Carrying Company Ltd v Asiatic Petroleum Co Ltd 120 Lister v Hasley Hall Ltd 515

690

Entscheidungsregister

Lister v Romford Ice and Cold Storage Co Ltd Lloyd v Grace Smith & Co Longmeid v Holliday Lonrho Ltd v Shell Petroleum Co Ltd Lumley v Gye Mansfield v Weetabix Ltd Marc Rich & Co AG v Bishop Ratz Marine Co Ltd Marriott v West Midlands Health Authority Mattis v Pollock Maynard v West Midlands Regional Health Authority McFarlane v Tayside Health Board McHale v Watson McKay v Essex Area Health Authority McLoughlin v O’Brian McTear v Imperial Tobacco Ltd Ms B v An NHS Hospital Trust Mullen v Barr & Co Mullin v Richards Murphy v Brentwood DC Nettleship v Weston Ogwo v Taylor Osman v Ferguson Overseas Tankship (U.K.) Ltd v Marts Dock & Engineeering Co Ltd (Wagon Mound No 1) Overseas Tankship (U.K.) Ltd v The Miller Steamship Co Pty Ltd (The Wagon Mound No. 2) Page v Smith Parkinson v St James and Seacroft University Hospital NHS Trust Pfizer Corp v Ministry of Health Pigney v Pointers Transport Services Platt v Liverpool City Council Pollard v Photographic Co Prince Albert v Strange Pullar v Window Clean Ltd Quinn v Leathem R (On the Application of Pretty) v Director of Public Prosecutions R v Secretary of State for Transport, ex p Factortame Ltd Reavis v Clan Line Steamers Ltd Rees v NHS Darlington Memorial Hospital Trust Regina (Quintavalle) v Secretary of State for Health Reynolds v The Health First Medical Group Robert Addie & Sons Ltd v Dumbreck Rookes v Barnard Salih v Enfield Health Authority Scott v Shepherd

155 125 399 544 355 24 12 474 125 473 227 35 257 260 414 214 399 35 72, 455 59, 116 252 172 88 88 254 225, 228, 258 457 26 525 277 276 544 28, 76 217 170 84 228 210 457 524 10, 584 233 31

Entscheidungsregister

Sidaway v Board of Governors of the Bethlem Royal Hospital and the Maudsley Hospital and Others Smith v Eric S. Bush Smith v London & S.W.R. Co Spartan Steel and Alloys Ltd v Martin & Co Taylor v Glasgow Corp Thomas v Quatermaine Three Rivers District Council v Bank of England Titchener v British Railways Board Vaughan v Menlove Wainwright v Home Office Weir v Westminster Bank plc Williams v Natural Life Health Food Ltd Winterbottom v Wright

691

493 391 80 382 525 99 171 525 58 278 101 163 17, 145, 399

I. Cour de Cassation Cass. ass. plén., 9.5.1984 (Derguini) Cass. ass. plén., 9.5.1984 (Gabillet) Cass. ass. plén., 9.5.1984 (Lemaire) Cass. ass. plén., 25.2.2000 (Costedoat) Cass. ass. plén., 17.11.2000 (Perruch) Cass. ass. plén., 13.7.2001 Cass. ass. plén., 28.11.2001 Cass. ass. plén., 14.12.2001 Cass. ass. plén., 13.12.2002 Cass. ass. plén., 7.5.2004 Cass. civ. 1re, 20.3.1989 Cass. civ. 1re, 25.6.1991 Cass. civ. 1re, 17.1.1995 Cass. civ. 1re, 26.3.1996 Cass. civ. 1re, 25.2.1997 Cass. civ. 1re, 16.7.1997 Cass. civ. 1re, 10.3.1999 Cass. civ. 1re, 29.6.1999 Cass. civ. 1re, 14.12.1999 Cass. civ. 1re, 2.5.2001 Cass. civ 1re, 9.10.2001 Cass. civ. 2e, 5.1.1956 Cass. civ. 2e, 15.5.1972 Cass. civ. 2e, 19.2.1997 (Bertrand) Cass. civ. 2e, 10.5.2001 Cass. civ. 2e, 20.11.2003 Cass. civ., 12.11.1884 Cass. civ., 27.10.1885 Cass. civ., 18.6.1896 (Teffaine)

35 35 35 3 257 258 233, 258 156 36, 532, 533 344 136, 403 225, 228 136, 403 233, 255,256 509 290 344 518 290, 332 344 509 403 243 36 532 414 402 114, 175 2

692

Entscheidungsregister

Cass. civ., 21.10.1925 Cass. civ., 21.2.1927 (Jand’heur I) Cass. civ., 20.5.1936 (Mercier) Cass. civ., 27.7.1937 Cass. civ., 10.6.1960 Cass. civ., 12.7.1966 (G. Philipe) Cass. civ., 8.7.1981 Cass. civ., 20.11.1990 Cass. civ., 16.7.1991 Cass. civ., 26.3.1996 Cass. civ., 9.10.2003 Cass. com., 12.10.1993 Cass. crim., 28.2.1874 (Verdot) Cass. crim., 21.10.1980 Cass. crim., 20.10.1998 Cass. req., 14.5.1866 Cass. réun., 13.2.1930 (Jand’heur) Cass. soc., 20.11.1991

402 115 458 18 403 274 302 324 255 257 273 156 273 308 301 35 115, 175 307

II. Conseil d'État CÉ, 28.3.1919 CÉ, 24.6.1949 CÉ, 6.7.1973 CÉ, 2.7.1982 CÉ, 10.4.1992 CÉ, 14.2.1997

173 173 173 225, 228 458 233, 257

III. Courts d'Appel (CA) CA Lyon, 8.7.1887 CA Paris, 8.7.1887 CA Paris, 16.3.1955 (Marlene Dietrich) CA Paris, 13.3.1965 (G. Philipe) CA Paris, 6.7.1965 (Picasso) CA Paris, 17.3.1966 (Trintignant) CA Paris, 23.2.1967 (Brigitte Bardot) CA Paris, 18.1.1971 CA Paris, 14.5.1975 (Catherine Deneuve) CA Paris, 16.6.1986 CA Paris, 2.7.1997

272 272 274 274 274 274 274 76 310 302 308

IV. Tribunal civil Trib. civ. Seine, 16.6.1858 (Rachel) Trib. civ. Seine, 11.11.1859 (Sergent)

3, 272, 298, 332 272

Entscheidungsregister

Trib. civ. Seine, 14.3.1860 (Michiewicz) Trib. civ. Seine, 11.3.1897 Trib. civ. Seine, 15.2.1882

693

272 273 272

V. Tribunal de grande instance (TGI) TGI Aix-en-Provence, 24.11.1988 TGI Paris 13.1.1997 TGI Paris, 13.3.1996 TGI Paris, 18.1.1996 TGI Paris, 18.12.1991 TGI Paris, 2.6.1993 TGI Paris, 23.10.1996 TGI Paris, 27.5.1997 TGI Seine, 24.11.1965 (Bardot)

316 308 290 290 324 308 290 290 274

USA Abel v. Eli Lilly & Co. Addison v. Williams Ainsworth v. Lakin Airlift Int´l. Inc. v. McDonnell Douglas Corp. Albuquerque Concrete v. PAN AM Services, Inc. Anderson v. Lale Anderson v. Owens-Corning Fiberglas Corp. Barker v. Lull Engineering Co. Bentzler v. Braun Berger v. Weber Berkovitz v. United States Beshada v. Johns-Manville Prods. Corp. BMW of North America v. Gore Bokhoven v. Klinker Bonbrest v. Kotz Boroughs v. Joiner Boyle v. Revici Briscoe v. Readers’ Digest Ass’n., Inc. Brown v. Collins Brown v. Kendall Brown v. Superior Court (Abbott Laboratories) Burns Port Authority v. General Jones Pty. Ltd. Campbell v. State Farm Mut. Auto. Ins. Co. Carey v. Berkshire R.R. Carey v. Piphus Carney v. Buyea Champagne v. Raybestos-Manhattan, Inc. Cincinatti, New Orleans & Texas Pac. Ry Co. v. Thompson Cipollone v. Liggett Group

191 32 147 609 585 548 149 435 592 552 174 149, 177 585, 587 595 205 126 598 324 143 397 12 151 587 203, 548 585 249 596 598 425

694

Entscheidungsregister

Compassion in Dying v. Washington Conley v. Boyle Drug Co. Crump v. Beckley Newspapers, Inc. Daly v. General Motors Corp. Davis v. Rich Decker & Sons, Inc. v. Capps Devlin v. Smith Dietrich v. Northhampton Dillon v. Legg East River Steamship Corp. v. Transamerica Delaval Inc. Eckert v. Long Island RR Co. Eichelberg v. Nat’l R.R. Passenger Corp. Ellis v. International Playtex, Inc. Escola v. Coca Cola Bottling Co. Fay v. Parker Feldman v. Lederle Laboratories Ferriter v. Daniel O’Connell’s Sons Flannery v. United States Gates v. Discovery Communications, Inc. Gates v. Foley General Electric Co. v. Bush Gideon v. Johns-Manville Sales Corp. Greenman v. Yuba Power Products, Inc. Grimshaw v. Ford Motor Co. Guenther v. Armstrong Rubber Co. Hadley v Baxendale Haelan Laboratories, Inc. v. Topps Chewing Gum, Inc. Harbeson v. Parke-Davis Hawkins v. Allstate Insurance Co. Hitaffer v. Argonne Co., Inc. Hodges v. S.C. Toof & Co. Huset v. J.I. Case Threshing Mach. Co. Hustler Magazine v. Falwell Hymowitz v. Eli Lilly & Co. Ives v. South Buffalo Ry. Co. Jaworski v. Kiernnan Junior Lewis Davis v. Mary Sue Davis Kass v. Kass Kawananakoa v. Polyblank Kehm v. Proctor & Gamble Mfg. Co. King v. Magnolia Homeowners Ass'n Kleebauer v. Western Fuse & Exposives Co. Knight v. Jewett Kumkumian v. City of New York Lahr v. Adell Chemical Co. Landers v. East Texas Salt Water Disposal Co.

219 191 289 596 147 147 145 205 260 340, 609 246 595 622 146 584 149 552 576 324 551 551 601 396 421, 585 189 552 276, 316 257 584 551 584, 585 146, 397 310 191 142 243 208 209 174 622 598 143 599 595 317 195

Entscheidungsregister

Lange v. Hoyst Lee v. Oregon Levy v. Louisiana Li v. Yellow Cab Co. of California Litowitz v. Litowitz Lochner v. New York Lombardo v. Doyle, Dane & Bernbach, Inc. Loper v. Morrison Lugosi v. Universal Pictures MacPherson v. Buick Motor Co. Maki v. Frelk Marciniak v. Lundborg Marshall v. Welwood Martin v. Abott Laboratories Martin.L. King Jr., Center for Social Change, Inc. v. American Heritage Products, Inc. Mazetti v. Armour McCahill v. New York Transportation Co. McDougald v. Garber Medtronic, Inc. v. Lohr Meistrich v. Casino Arena Attractions, Inc. Midler v. Ford Motor Co. Miller v. Sciaroni Mobil Oil v. Higginbotham Mohr v. Williams Molzof v. United States Moragne v. States Marine Lines, Inc. Munn v. Southern Health Plan, Inc. Natanson v. Kline Neade v. Portes New York Times v. Sullivan Northwestern Nat´l Casualty Co. v. McNulty Pacific Mut. Life Ins. Co. v. Haslip Palsgraf v. Long Island R.R. Philadelphia & Reading R.R. Co. v. Derby Phillips Petrolium Co. v. Hardee Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey Polk County v. Dodson Potter v. Chicago Pneumatic Tool Co. Prokora v. Wabash Ry. Quill v. Vacco Rivtow Marine Ltd. v Washington Iron Works et al. Roberson v. Rochester Folding Box Co. Rodebush v. Oklahoma Nursing Homes, Ltd. Roe v. Wade Romo v. Ford Motor Co.

695

601 219 549 596 209 142 317 626 316 396 595 601 143 191 316 147 553 576 425 597 317 559 548 558 584, 585 548 601 494 240 275 586 587 552 125 195 206 173 398 626 219 407 275, 314 585 206 588

696

Entscheidungsregister

Rosenbloom v. Metromedia Rylands v. Fletcher Sanchez v. Schindler Santa Clara v. Southern Pacific Railroad Sensenbrenner v. Rust, Orling & Neale, Architects, Inc. Siciliano v. Capitol City Shows, Inc. Sidis v. F-R Pub. Corporation Siemieniec v. Lutheran General Hospital Sindell v. Abbotts Laboratories Smith v. Cote Smith v. Cutter Biological, Inc. Smith v. Gore Smith v. Rapid Transit Inc. Smith v. Smith Snyder v. American Association of Blood Banks Spier v. Barker State Farm Mut. Auto. Ins. Co. v. Campbell Stephano v. News Group Publications, Inc. Sternberg v. Carhart Summers v. Tice Supreme Tribe of Ben-Hur v. Cauble Texaco, Inc. v. Pennzoil Co. Time, Inc. v. Hill Torgesen v. Schultz Tucker v. Marcus Turcotte v. Fell Turpin v. Sortini TXO Production Corp. v. Alliance Resources Corp. Ultramares Corporation v. Touche United States v. Park United States v. Varig Airlines Urie v. Thompson Vacco v. Quill Vosburg v. Putney Wagner v. International Ry Co Washington v. Glucksberg Watson v. Rheinderknecht Webb v. Portland Manufacturing Co. Wetzel v. Eaton Corp. Whitehouse v. Jordan Whittlesey v. Miller Wollen v. DePaul Health Center Wright v. Cooper Wycko v. Gnodtke York v. Jones Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co.

281 142, 143, 151 548, 552 146 562 552 324 257 191 257 192 601 189 594 191 592 587 316 206 188 630 585 276, 281, 285 146 596 597 257 587 377 163 174 633 219 15 246 219 553 571 188 473 551 623 187 548 208 316

Sachregister

A Abfälle 410, 413, 428, 434 Abhören 291 Abtreibung 39, 204, 225, 228, 231, 232, 233, 234, 601 Abwerbung von Arbeitnehmern 355 action directe 402, 403, 638 Adäquanztheorie 28, 54, 91 Äquivalenztheorie 28, 91 Alcock-Fall 261 Alles-oder-Nichts-Prinzip 29, 86, 420, 555, 556, 568, 594, 620, 622 Alternativverhalten

rechtmäßiges 62 Amtspflicht 69, 130, 157, 166, 167, 449, 531 Angehörigenschmerzensgeld 204 Anlagefälle 568 Anscheinsbeweis 400, 424, 437, 479, 483, 543, 617, 618 Anstiftung 185 anwaltlichen Testamentsfälle 392 Apfelschorf-Urteil 422 Appendektomie I-Urteil 484 ARAG/Garmenbeck-Urteil 183 Arbeitgeber 16, 26, 67, 79, 84, 88, 122 ff., 152 ff., 180 ff., 241, 245, 255, 307, 355, 370 ff., 514, 515, 527, 528, 554, 559, 606, 635, 636 Arbeitnehmer 3, 11, 19, 67, 68, 75, 80, 84, 88, 89, 108, 120 ff., 146, 151 ff., 170, 180 ff., 307, 355, 370 ff., 381, 384, 398 ff., 431, 442, 448, 515 ff., 558, 559, 592, 593, 599, 606, 619, 626, 633 ff. Arbeitnehmerhaftung 67, 68, 81, 152 ff., 173, 409, 530 Arbeitsunfälle 3, 16, 56, 104, 114, 115, 175, 461, 599, 635

Arzneimittel 104, 138, 165, 178, 429, 480 Assistenzarzt 59, 511, 517 Aufklärungsfehler 39, 82, 236, 456, 468, 469, 472, 487, 489, 492 ff., 504, 509, 514, 517 Aufopferung 25, 83 Aufsichtshaftung 25, 108, 121, 166, 520, 527, 529, 531, 543 Aufsichtspflicht 25, 33, 69, 72, 121, 128 ff., 500, 527, 528, 529, 532 Auskunftsvertrag 386, 393 Aussperrung 369, 372 Autonomie Autonomie 17, 39, 201, 215, 224, 262, 287, 465, 469, 488, 492, 494, 577 B Bankenaufsicht 167, 168 Baustoff-Urteil 161 Beamte 157, 158, 361, 636 Beerdigungskosten 248, 440, 549 Befundsicherungspflicht 74, 423, 475 Befundsicherungspflicht 74 Behandlungsfehler 29, 39, 59, 64, 68, 82, 83, 205, 223, 230, 456, 461, 468, 470 ff., 554, 558 grob 485 Behinderte 527 Belegarzt 515, 516 Benrather Tankstellen-Fall 360 bereavement damages 203, 440, 579 Berufsgenossenschaften 182, 635, 639 Berufshaftung 58, 73, 395, 469, 471 Beschädigung 78, 238, 262, 335 ff., 380, 421, 431, 432, 440, 441, 547, 565 ff. Beschmierungen 336 Besitz 44, 49, 208, 219, 335, 345, 346, 347, 406, 539

698

Sachregister

Betrieb des Kfz 105, 140, 245 Betriebsbesetzung 375 Betriebsstilllegung 370, 372 Beweisaufnahme 57, 399, 612 ff. Beweislast 24, 41, 57, 72, 123, 194, 232, 243, 322, 399, 416 ff., 467, 482 ff., 509, 510, 518, 543, 554, 602, 611 ff. Beweislastentscheidung 613 Beweismaß 18, 194, 485, 486, 555, 586, 611 ff. Beweismittel 287, 292 ff., 307, 612, 614, 625 Beweiswürdigung 57, 612 ff., 621, 626 Bewertungsirrtum 40, 41, 353 Biedenkopf/Kohl-Fall 294 Billigkeit 36, 574, 614, 619 Bismarckbild-Fall 297 Blockade 40, 263, 368, 375 Blue Bus-Fall 189 Böll-Walden-Beschluss 321, 322 Breach of Confidence 277, 278 Briefe 3, 581, 264, 267, 295, 466 Briefgeheimnis 295, 327 Brokdorf-Entscheidung 357 Brunnensalz-Fall 133, 152, 409 Bücher 434 business judgment rule 69, 162, 183 Buße 10, 573, 575 C case law 6, 15, 269 Chow Chow-Hündin-Fall 110 Civil Law 7, 15, 21, 37, 43, 205, 233, 548, 628 class action 629, 630 collateral source rule 559 compensatory damages 546, 548, 583, 587, 596 Computerprogramme 336, 434 Constanze-Doktrin 366, 367, 371 culpa in contrahendo 135, 136, 384, 388, 488, 562, 539 D D & O Versicherung 162 Dachabdeckfolien-Fall 339 Dämmelemente-Entscheidung 339 Dammschnitt-Entscheidung 484 Datenschutz 283, 288, 325 ff.

de minibus-Regel 202 Deckungsvorsorge 137, 141, 180 Demonstration 307, 368, 369, 375 Demonstrationsstreik 374 Differenzhypothese 568, 575 DNA-Gutachten 328 Dokumentation 46, 231, 313, 323, 412 ff., 449, 456, 483, 484, 513 ff. Dokumentationspflicht 483, 484 dommage par ricochet 78, 83, 87, 103, 376, 431 droit moral 295 Druckkündigung 355 Durchgriffshaftung 162, 180, 354 duty of care 28, 42, 52, 53, 76, 79 ff., 163, 171, 243, 387, 390, 392, 399, 400, 626 E Ehre 47, 48, 198 ff., 265 ff., 329, 330, 573 Eigenmachtsbehandlung 466, 490, 506 Einlagensicherung 168 Einsichtsfähigkeit 33, 38, 62, 502 Einsichtsrecht 484, 485 Einwilligung 38, 40, 212, 214, 234 ff., 288, 298 ff., 326, 328, 466 ff., 487 ff., 503 ff., 597 Eisenbahn 44, 96, 104, 128, 138 ff., 246, 260, 548, 625 Eizelle 206 ff., 239, 254 Elektrizität 434 Eltern 25 ff., 68, 69, 76, 77, 107, 121, 130, 222 ff., 240, 255 ff., 299, 305, 395, 502, 505, 523 ff., 548, 552, 580, 583, 593, 601 Eltern-Kind-Beziehung 305 Empfängnisverhütung 230 enterprise liability 146, 148, 149, 155, 160, 173, 175, 596 Entwicklungslücke 419 Entwicklungsrisiko 408, 414, 417, 419, 423 Enumerativtatbestand 12, 14, 48 Equity Law 277 Erdal-Rex-Fall 421 Erfolgsunrechtslehre 38, 42 Erkenntnisirrtum 40 Erzwingungsstreik 373, 374 état providence 118

Sachregister exclusionary rule 4, 17, 349, 376 exemplary damages 546 Existenzvernichtungshaftung 162, 179, 410 expectation interest 392, 561 Expertenhaftung 354, 384, 388, 391 Expertise 385, 388 ff. F Fabrikationsfehler 23, 408, 418, 423 Fahrlässigkeit 13 ff., 28, 32 ff., 122 ff., 142, 146 ff., 174, 181, 183, 198, 239 ff., 345, 365, 368, 371 ff., 389, 391, 397, 399, 406, 416, 420 ff., 435, 451, 458, 467, 471, 473, 478, 480, 482, 483, 497, 507, 508, 515, 521, 522, 525, 530, 533, 534, 540, 543, 544, 555, 558, 590 ff., 601 ff., 620, 625 grobe 67 leichteste 67 Familienbetrieb 405 Familienplanung 227, 229, 230 Fangprämie 603 Fehlgebrauch 412, 415, 523 Fernverletzungen 1, 17, 28, 53, 62, 75, 79, 90, 93, 112, 546, 557, 592 Fertilisation 206 ff. in-vitro 208 Finanzdienstleistungen 165, 166 Fleet-Fall 341 Fluglotsen 360, 382 Folgeschäden 27, 77, 81, 88, 102, 116, 223, 224, 234, 340, 348, 421, 486, 488, 490, 507, 546 ff., 561, 566, 568, 602 Fotomontagen 301, 320 Francovich 168 ff., 350 Freistellungsanspruch 67, 123, 152 ff., 181 Freizeitunfälle 17, 56 G Gartenrestaurantszene 304 Gaszug-Entscheidung 338 Gebräuche 57, 58 Geburt 14, 18, 78, 204, 205, 206, 211, 223, 225, 227 ff., 255, 330, 362 Gefährdungshaftung 1, 2, 13 ff., 36, 44, 51 ff., 75, 103 ff., 135 ff., 151, 164,

699

172, 175, 178, 192, 193, 206, 242, 245, 249, 260, 376, 394, 396, 403, 429, 445, 460, 480, 520, 521, 541, 555, 577, 591, 593, 603, 604, 605, 607, 634, 635 Gefahrenabwehr 26, 27, 167 Gefahrentypizität 498, 499 Gefälligkeitsverhältnisse 603 Gefühlsschaden 577, 578 Geisteskranke 15, 36, 151 Geldbuße 43, 197 Generalklausel 1, 2, 12 ff., 45 ff., 84, 87, 102, 135, 141, 264, 272, 349, 362, 376, 403, 430, 605, 606 Genom 207, 210 Gentechnik 17, 104, 138 Genugtuung 197, 200, 203, 264, 266, 440, 550, 571 ff. 582 Gesamthirntod 211 Gesamttäterschaft 187 Geschäftsleiter 3, 19, 69, 163, 183, 421, 442 Gewalt höhere 25, 107, 115 Gewinnabschöpfung 50, 562, 563 Gläubigergefährdung 356 Graffiti 337 Grillanzünder-Fall 443 Großschaden 441 Gütgemann-Fall 239 H Haftpflichtversicherung 11, 16, 20, 25, 37, 115, 138, 141, 142, 154, 162, 167, 179, 181, 242, 248, 349, 350, 462, 514, 558 ff., 605, 637, 639 ff. Haftungsausfüllung 5, 15, 18, 19, 28, 46, 80, 81, 91, 102, 430, 437, 460, 490, 506, 510, 547 ff., 593, 618, 622 Haftungsfolgen 13, 141, 259, 547, 554, 555, 570, 573, 591, 610 Haftungsfreizeichnung 20, 22, 112, 141, 184, 599, 605 ff. Haftungsgrund 5, 12, 15, 18, 29, 46, 62, 80, 81, 91, 102, 105, 109, 158, 172, 194, 245, 252, 254, 349, 378, 416, 430, 437, 460, 463, 482, 484, 491, 504, 506, 524, 528, 547 ff., 592, 593, 602, 622 Haftungshöchstgrenzen 108, 429, 557

700

Sachregister

Haftungszusammenhang 1, 17, 28, 52, 53, 75 ff., 90, 93, 114, 133, 145, 155, 254, 402, 404, 428 Herausforderung 165, 251 Hinterbliebene 3, 31, 85, 203, 220, 247, 297, 298, 331, 414, 484, 549, 550, 552, 555, 581, 585, 594 Hochzeitsessen-Urteil 153, 154, 405 Hoffmannsthal-Entscheidung 266 Höllenfeuer-Urteil 280, 357, 367 Honda-Fall 419, 452 Hühnerpest-Entscheidung 401, 406, 422 I Immaterialgüterrecht 50, 276, 295, 300, 312, 313 Indikation embryopathische 231 kriminologische 231 medizinische 231 Insassen 107, 247, 259 Insolvenzantragspflicht 179, 180, 182, 538, 543 Instruktion 339, 406, 410 ff., 422, 473, 625 Integritätsinteresse 340, 454, 455, 561 ff., 607 Interesse negatives 561 positives 561 Interessenverletzung 5, 13, 18, 21, 27, 29, 55, 75, 77, 80, 186 ff., 353, 406, 537, 540 ff., 553 ff., 590, 591, 600, 602, 614, 617 iustitia commutativa 9, 556 – distributiva 9 J Jand’heur-Entscheidung 115 Juteplüsch-Entscheidung 362 K Kabelfälle 4, 78, 336, 342, 380, 381 Kampfsportarten 242, 244, 597 Katharina Witt-Fall 310 Kausalhaftung 2, 15, 98, 103, 125, 139, 149, 275, 435, 493

Kausalität 13, 15, 22, 27, 28, 30, 32, 57, 62, 68, 75, 80 ff., 103, 105, 123, 170, 185 ff., 254, 260, 261, 353, 406, 416, 420, 421, 430, 437, 443, 444, 461, 482, 485, 486, 508 ff., 546, 558, 594, 614 ff. alternative 30 der Pflichtwidrigkeit 62 Kausalität der Fahrlässigkeit fehlende 416 Kegeljungen-Fall 77, 538 Kfz-Werkstatt-Fall 71 Kinder 15, 33 ff., 69, 85, 105, 121, 123, 151, 226 ff., 248, 258, 260, 287, 297, 299, 305, 395, 425, 502, 523 ff., 548, 549, 583 Kinderspielzeug 411 Kindertee-Fall 161 Kinderzuckertee-Fälle 191, 414 Kleinkinder 33 ff., 414 Klonen 210 Kompensation 86, 159, 170, 224, 337, 346, 352, 377, 455, 545, 559 ff., 572, 577, 579, 580, 594 Komplikationsdichte 498, 499 Konstruktionsfehler 23, 406, 418, 426, 427, 435 Korporation 119, 120, 130, 131, 522, 585 Kraftfahrzeug 105, 111, 138, 187, 189, 401, 432, 638 Krankenhausträger 79, 239, 240, 458, 462, 469, 481, 496, 509, 514, 519, 622 Kunstfreiheit 39, 271, 291, 299, 309, 320, 337, 343 L Lauschangriffe 286 Lauschangriff-Entscheidung 293 Learned Hand-Formel 58, 63 ff., 89, 90, 149, 160, 602 Lebach-Urteil 323 Lebensmittel 335, 415, 447, 449, 453 Lehrer 531, 533, 593 Leichenschau 222 Leichnam 219 ff., 297, 331 Leitlinien 73, 459, 460, 471, 473, 515, 536 Loi Badinter 36, 61, 115, 175

Sachregister loss of consortium 86, 548, 551, 581 Lues-Entscheidung 255 Lüth-Fall 318, 364, 369 M Machtmissbrauch 360 MacPherson 66, 145 ff., 155, 160, 175 Market share liability 191 Markthaftung 185, 192, 621, 628 Marlene Dietrich-Entscheidung 312 Massenmedien 10, 279, 583 Massenproduktion 191, 628 Massenunfälle 16, 137 Mediation 463 Medienprivileg 282, 327 Meinungsäußerung 280, 281, 318 ff., 333, 366 ff., 374, 378 Meinungskampf 305, 318 ff., 367 Mephisto-Beschluss 320, 330 Meroni-Fall 83, 84, 380 Mitarbeiter 3, 19, 27, 123, 129, 130, 132, 141, 145, 157 ff., 180, 181, 294, 386, 442, 454, 586 Mithören 292 Mittäterschaft 185 Mitverschulden 33, 35, 63 ff., 82 ff., 108, 111, 115, 140, 245, 246, 252, 396, 397, 412, 441, 501, 524, 526, 532, 547 ff., 590 ff. Mitverschulden Dritter 592 Multikausalität 185 N Nacktfoto 309 Namensnennung 289, 316, 323, 343, 379 Naturalrestitution 18, 556, 562 ff., 575, 577, 588, 589 Naturrecht 2, 14, 197 ff., 267, 270, 564 Nebentäterschaft 185 ff., 192 ff. neminem laedere 13, 42, 102, 198 Neue Konzeption 446 newsworthiness-Doktrin 324 Nidation 206 ff., 237 Niederlassungsfreiheit 178, 410 Nieren-Fall 82 no-fault compensation system 461 Nolde-Entscheidung 331 nominal damages 21, 41, 546, 571 non delegable duties 122, 126, 177

701

non liquet 322, 613, 614, 615, 616 Normen technische 73, 424 Notfallarzt 59 Notstand 39 Nottestmentsmappen-Fall 451 Notwehr 38, 62 Nutztiere 16, 108, 109 O Obduktion 222 Obliegenheitsverletzung 41 obligation de sécurité 337, 403, 518 Öffentlichkeitssphäre 271, 318, 321, 329 Ölwechsel-Fall 454 Operationserweiterung 82, 504 Organentnahme 212, 515, 221, 237, 240 Organisationsaufklärung 496 Organisationspflicht 52, 72, 94, 127, 133, 146, 161 ff., 406, 409, 410, 425, 450, 522, 607 Organisationsverschulden 3, 72, 134, 137, 160 ff., 176, 177, 190, 327, 398, 404 ff., 421 ff., 435, 451 ff., 469, 511 ff., 522, 607 Organpersonen 18, 75, 119, 130 ff., 178, 514 Organspende 83, 237 P Palsgraf-Fall 84, 86, 90, 145 Paternalismus 463 ff. Patientenrechte 464, 465, 510 Patientenverfügung 213 ff., 218 Paul Dahlke-Entscheidung 311 per se-Schaden 421, 561, 577, 578 Perruche-Fall 255 Person juristische 1, 3, 13 ff., 43, 52, 56, 80, 81, 85, 94 ff., 119, 120, 124 ff., 137, 151, 158 ff., 172, 180 ff., 212, 216 ff., 229, 236, 244, 246, 252, 253, 258 ff., 276, 280, 283, 286, 288, 289 ff., 322, 323, 330 ff., 348 ff., 363, 380, 386, 387, 389, 392, 398, 402 ff., 421, 440, 455, 463, 464, 490, 499, 501, 522 ff., 632 natürliche 18

702

Sachregister

Person der Zeitgeschichte 271, 281, 289 ff., 299 ff., 309, 323 perte d’une chance 255, 506, 508, 558, 622 Pflichtversicherung 16, 37, 167, 637, 638 pigeonhole system 13, 21, 535 Polemis-Fall 554 Präembryo 207 Preisvergleiche 379, 380 Pressekodex 282 ff. prima facie-Beweis 617 Privatheit 3, 17, 200, 264, 269 ff., 278, 280, 285 ff., 295, 296, 302 ff., 328, 329, 375, 431, 577, 582 Privatperson 19, 117, 151 ff., 170, 279, 290, 306, 308, 318, 543 Privatstrafe 10, 573 ff., 584, 594 Privileg therapeutisches 501 pro rata-Haftung 185, 191, 194 Produkt 12, 16, 27, 86, 89, 103, 137, 149, 162, 178, 190, 191, 313, 335, 395 ff., 405 ff., 621, 632 Produktbeobachtung 406, 410, 417, 418, 423, 452 Produktbeobachtungspflicht 417, 419, 438, 449, 452 Produktionsausfallkosten 4, 336, 381, 382 Produktsicherheit 165, 415, 435, 445 Produktsicherheitsrecht 394, 396, 411, 415, 425, 429, 445, 446, 452 Produzentenhaftung 2, 4, 17, 72, 81, 87, 102, 109, 130, 133, 144, 146, 149, 153, 185, 188, 190, 338, 340, 394 ff., 418, 420, 421, 422, 427, 433 ff., 448 ff., 481, 523, 606, 619, 621 Proportionalhaftung 29, 189, 420, 556, 615, 622, 628 proximate cause 76, 80, 81, 88, 90, 95, 97, 626 Prozessstandschaft 628, 629 punitive damages 10, 40, 67, 149, 546, 556, 575, 581 ff., 596, 625, 626 Putativnotwehr 38, 40

Qualitätssicherungsvereinbarungen 412, 425, 426 Quasi-Hersteller 404, 426, 427, 439, 442, 444, 447

Q

S

Qualitätsmanagement 412, 519

Sachentziehung 344, 607 Sachverhaltsrekonstruktion 57, 626 Sachwalterhaftung 350, 384, 390, 539

R Rachel-Fall 272 Reaktionspflicht 400, 418, 448 Rechtfertigungsgrund 38, 39, 49 ff., 93, 231, 241, 345, 466 Rechtswidrigkeit 18, 28, 37, 38, 41 ff., 83, 92, 122, 172, 200, 232, 235, 241, 371, 467, 469, 471, 491, 529 Rechtswidrigkeitszusammenhang 28, 102, 491 Redaktionsgeheimnis 294, 295 Reflexschaden 84 ff., 184, 380, 448, 450, 579 Regressvoraussetzung 1, 67 Reiterunfälle 110, 111 relational torts 75, 92, 93 relativité aequilienne 102 Reparation 564, 565, 567, 572 Reparaturfälle 340 Repräsentantenhaftung 16, 120, 130 Repressionsfunktion 10 Reproduktionsmedizin 17, 206 rescue doctrine 82, 245, 247, 248 Rettungsfälle 25, 244, 245, 249, 262 Ricochet-Fällen Siehe dommage par ricochet Right to Privacy 3, 273, 275, 276, 278 Risiko 9, 13, 16, 24, 31, 41, 65, 77, 78, 82, 89, 90, 113 ff., 122, 139, 140, 152, 181, 225, 227, 234, 249, 260, 318, 371, 382, 424, 439, 444, 474, 477, 491 ff., 522, 525, 537, 552 ff., 577, 593 ff., 622, 634 Risikoaufklärung 488, 489, 494, 495 Risikodichte 499 Risikozusammenhang 83, 106, 112 ff., 140 Rückruf 418, 419, 449 Rückverfolgbarkeit 415 Rylands Rule 150, 151

Sachregister Samenzelle 206, 207 Schacht-Leserbrief-Entscheidung 268, 270, 329, 581 Schächt-Urteil 223 Schadensausgleich 9, 11, 16, 152, 154, 167, 556, 588, 593 Schadensberechnung dreifache 312, 241, 300, 332 hypothetische 188 Schadensinternalisierung 9, 65, 138, 637 Schadensminderung 592, 601, 602 Schadensprävention 9, 10, 182, 412, 448, 519, 549, 601, 638 Schadensstreuung 2, 11, 12 Schadensteilungsabkommen 459 Schadenstragungsfähigkeit 12 Schadensverteilung 11, 12, 74, 639 Scheinauslandsgesellschaften 179, 354, 410 Schlichtung 463, 629 Schloss Tegel-Fall 343 Schmerzensgeld 5, 39, 41, 70, 79, 85, 108, 112, 140, 153, 170, 198, 203, 216, 225, 227, 234 ff., 250, 260, 261, 266, 278, 287, 440 ff., 460, 461, 512, 531, 546 ff., 566, 567, 571 ff., 598, 599, 626, 639 Schockschäden 17, 78, 102, 259 ff., 431, 579 Schufa-Fall 386 Schuldfähigkeit 15, 23, 32, 62, 528, 534, 591 Schuldrechtsreform 15, 72, 136, 153, 337, 383, 451, 455, 505, 605 Schuldtheorie 41, 542 Schutzbereich 13 ff., 48, 77, 93 ff., 136, 139, 140, 165, 200, 205, 232, 245, 252, 262, 269, 271, 303, 318, 334 ff., 384, 386, 390, 397, 405, 421, 431, 432, 448, 491, 492, 507, 521 ff., 537, 538, 547, 573, 608, 609, 626 Schutzgesetz 29, 240, 250, 448, 449, 536 ff. Schutzpflichten 17, 55, 72, 136, 206, 606 Schutzpflichtverhältnis 15, 136 Schutzrechtsverwarnung 358, 361 ff. Schutzzweck 13, 28, 30, 37, 53, 93, 105, 113, 114, 182, 230 ff., 421, 433, 490, 509, 510, 523, 538

703

Schwangerschaft 190, 206 ff., 224 ff., 255, 257, 431, 560, 627 Schwangerschaftsabbruch 202 ff., 226, 231 ff., 256, 510, 560, 601 Schwimmerschalter-Fall 72, 338, 408, 422, 426, 432, 454, 605 Sektion 222 Selbstbehalt 184, 441 Selbstbestimmungsrecht 39, 58, 201, 209 ff., 224, 229, 235, 262, 271, 292, 299 ff., 469, 490, 491, 497, 504 ff. Selbstmord 26, 199, 249, 265 Serienschäden 441, 627, 628 Sexualleben 290 Sindell-Fall 190 Skibindung-Entscheidung 377 Sorgfalt äußere 74, 422, 529 eigenübliche 67 innere 59, 74 Sorgfaltsstandard 57 ff., 71, 72, 91, 183, 529 Sozialversicherung 11, 16, 20, 117, 175, 258, 462, 634 ff. Spermakonserven-Fall 238, 239 Spielregeln 58, 73, 242 Sportunfälle 242 Staatsaufsicht 165 Staatshaftung 119, 128, 157 ff., 327, 335, 350, 447, 449, 521, 531, 627 Staatshaftungsgesetz 159, 164, 165, 178, 181 Staatshaftungsrecht 67, 120, 159, 164 ff., 181, 335 Staatsunrecht 164 Stand der Technik 410, 413, 417, 419 Stand von Wissenschaft und Technik 411 state of the art 58, 410, 424, 438 Sterbehilfe 39, 40, 201, 212 ff., Sterilisation 225 ff. Stoffgleichheit 339 Strafrecht 10, 16, 20, 26, 29, 32, 41, 44, 45, 60, 61, 74, 92, 117, 150, 185, 198, 200 ff., 211 ff., 224, 236, 344, 421, 467, 489, 490, 542, 573, 583 strict liability 13, 66, 116, 143 ff., 174 ff., 585, 596, 598, 608 Subsidiaritätsklausel 158, 159, 166 Subunternehmer 122, 123, 126, 177 Sympathiestreik 364, 373, 374

704

Sachregister

T

V

Tabak 414, 628 Tagebücher 295 Tatbestandsmäßigkeit 44, 72 Tatsachenbehauptung 279, 318, 319, 378, 380, 613, 621 Taubstumme 27, 36 Teamarbeit ärztliche 517 Teilschadensverursachung 185, 194 Telefonwerbung 288 Tierpanik 112 Tierversuch 336 Tonbandaufnahmen 293, 589 Totalreparation 555 Totensorgerecht 220, 221, 222, 331 toxic torts 29, 420, 556, 633 Transplantation 78, 212, 237, 238, 239, 247, 408, 433 Trennungsprinzip 11, 636

Veedfald-Fall 408 Verballhornungen von Marken 356 Verbraucherinformation 376 ff. Verbraucherprodukte 416, 447 Verfahrenseinleitung unberechtigte 358 Verfolgungsfälle 244, 251, 597 Vergewaltigung 224, 231 Verhaltenspflicht 42, 52 ff., 77, 94 ff., 129, 146, 249, 250, 409, 521 Verhaltensunrechtslehre 50, 51 Verhältnismäßigkeit 38, 252, 285, 370, 372, 565, 598, 600 Verjährungsfristen 20, 482, 633 Verkehrspflicht 28, 52, 53, 62, 76, 81, 92, 96, 97, 145, 161, 336, 405, 409 Verkehrsregeln 58, 73, 74, 241 Verkehrssicherungspflicht 25, 26, 70 ff., 93, 94, 109, 111, 127 ff., 382, 401, 406, 520 ff. Verlaufsaufklärung 495 Verleitung zum Vertragsbruch 355, 585 Vermögensschäden reine 17 versari in re illicita 491, 552, 553, 600 Verschmutzungen 336 Verschulden 11, 15, 18, 22, 33 ff., 62, 72, 73, 80, 97 ff., 119 ff., 153, 160 ff., 199, 230, 242, 244, 252, 258, 275, 345, 370 ff., 389, 396, 404 ff., 420, 422, 435, 458, 461 ff., 480, 513 ff., 540 ff., 567, 590 ff., 607, 614, 619 Versicherungsaufsicht 11, 166, 634 Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte 71, 136 Vertrauenshaftung 17, 337, 350, 384 vicarious liability 19, 81, 89, 121 ff., 141 ff., 173, 175, 177, 185, 456, 513 ff., 583, 585, 596, 626 Videoaufnahmen 307 Volkszählungs-Urteil 325 Vorhaltekosten 602, 603 Vorhersehbarkeit 28, 53, 59, 64, 88 ff., 149, 151, 260, 261, 555 Vorsatz 13 ff., 32, 34, 40 ff., 152 ff., 180, 273, 345, 352, 353, 372, 380, 391, 392, 420, 493, 529, 530, 540 ff., 555

U ultima ratio-Prinzip 373 Unfallverhütungsvorschriften 411, 541, 635 Unfallversicherung 11, 56, 67, 152, 242, 249, 530, 533, 634, 635 Unglück 23, 51 Unrechtsbewusstsein 21, 40, 41, 51, 60, 273, 279, 353 Unterlassen 14, 25, 26, 47, 57, 69 ff., 93, 128, 129, 180, 212, 234, 480, 498, 521 Unternehmen 2, 3, 16, 19, 27, 64 ff., 117, 118, 121, 129 ff., 160 ff., 170, 176, 178, 182, 185, 190 ff., 288, 300, 310, 311, 316, 342, 350 ff., 360 ff., 370 ff., 381 ff., 398, 401, 406, 409, 410, 421 ff., 442, 450, 452, 542, 586, 589 ff., 602, 609, 619, 633, 635 Unternehmenshaftung 2, 4, 11, 16, 19, 20, 52, 58, 65, 66, 72, 75, 80, 81, 89, 97, 104 ff., 327, 396, 409, 420 ff., 442, 451, 456, 521, 527, 585, 592 ff., 619 Unternehmenskrise 153, 181 Urteilsausnutzung 359 Urteilserschleichung 359 Urteilsfähigkeit 33, 38, 62

Sachregister Vorsatztheorie 41 Vorstand 120 Vorteilsausgleichung 557, 558, 560 W Wagon Mound-Fälle 66, 90, 94, 598 Wallraff-Urteile 294 Warentest 367, 377 ff. Warnstreik 373 Wartungsfehler 71, 72, 153 Weiterfresserschaden 72, 338, 340, 432, 609 Werturteil 378, 380 Wetterstein-Urteil 167 Wildschutzzaun-Fall 64, 70 Willensschuld 32, 40, 45, 51, 60, 61 Willenssteuerung 23, 24, 32 Wirtschaftsprüfer 59, 177, 637, 391, 394 Wohnung 150, 270, 286, 287, 302, 526 wrongful birth 230 ff., 256, 510 Wrongful Death Statutes 3, 85, 203, 548 ff. wrongful life 255 ff., 462, 560 wrongful pregnancy 225 ff., 234 Z Zerstörung 78, 221, 262, 335, 338, 380, 431, 432, 440, 441, 566 ff. Zertifizierung 412, 445 Zufall 9, 16, 23, 44, 117, 139 Zulieferteile 398, 412, 425 Zweithörer-Fälle 293

705