Handbuch chinesische Fusionskontrolle

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Author: Markus Masseli Dipl.-Kfm. LL.M.eur

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Handbuch chinesische Fusionskontrolle

Markus Masseli

Handbuch chinesische Fusionskontrolle

123

Dr. Markus Masseli, Dipl.-Kfm., LL.M.eur Theodor-Fischer-Weg 103 60488 Frankfurt a. Main Deutschland [email protected]

ISBN 978-3-642-16424-8 e-ISBN 978-3-642-16425-5 DOI 10.1007/978-3-642-16425-5 Springer Heidelberg Dordrecht London New York Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliograﬁe; detaillierte bibliograﬁsche Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. c Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011 Dieses Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdrucks, des Vortrags, der Entnahme von Abbildungen und Tabellen, der Funksendung, der Mikroverﬁlmung oder der Vervielfältigung auf anderen Wegen und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. Eine Vervielfältigung dieses Werkes oder von Teilen dieses Werkes ist auch im Einzelfall nur in den Grenzen der gesetzlichen Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes der Bundesrepublik Deutschland vom 9. September 1965 in der jeweils geltenden Fassung zulässig. Sie ist grundsätzlich vergütungspﬂichtig. Zuwiderhandlungen unterliegen den Strafbestimmungen des Urheberrechtsgesetzes. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürften. Einbandgestaltung: WMX Design GmbH, Heidelberg Gedruckt auf säurefreiem Papier Springer ist ein Teil der Fachverlagsgruppe Springer Science+Business Media (www.springer.com)

谨以此书献给马赛丽。

Vorwort

Die chinesische Fusionskontrolle ist eines der jüngsten chinesischen Rechtsbereiche. Eine umfassende Befassung mit ihr war bisher nicht erfolgt. Das vorliegende Handbuch stützt sich daher im Wesentlichen auf eigene Forschungen in China und zahlreiche Diskussionen und Meinungsaustausche mit Rechtspraktikern und Wissenschaftlern. All dies war nur mit der Hilfe zahlreicher Personen möglich, denen ich zu aufrichtigem Dank verpflichtet bin. Mein Dank gilt zuallererst Herrn Dr. Knut Benjamin Pißler M.A., Chinareferent am Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht in Hamburg, der mich seit vielen Jahren bei meiner Beschäftigung mit dem chinesischen Recht unterstützt und von dem ich vieles gelernt habe. Er hat mit zahlreichen Anregungen, Diskussionen und Hilfestellungen bei Literaturbeschaffung und Kontaktaufnahme zu chinesischen Rechtswissenschaftlern maßgeblich zum Gelingen dieser Arbeit beigetragen. Herr Dr. Robert Schulz und Herr Dr. Holger Hohmann LL.M., Senior Counsel Competition bei Siemens AG Corporate Legal and Compliance haben diese Arbeit von Anfang an mit zahlreichen Anregungen, Hinweisen und Diskussionen begleitet und bei der Kontaktaufnahme zu chinesischen Rechtswissenschaftlern geholfen. Auch Herrn Dr. Rupprecht Podszun, Wissenschaftlicher Referent am Max-Planck-Institut für Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht in München und Herrn Dr. Moritz Lorenz von Freshfields Bruckhaus Deringer LLP in Berlin danke ich für zahlreiche Anregungen, Diskussionen und Hilfestellungen. Ihnen allen möchte ich auch für die kritische Durchsicht der Arbeit danken. Herrn TIAN Jianshe, Herrn Ludger Hartmann und Herrn Zafer Erten danke ich für ihre Hilfe bei der Literaturbeschaffung. Für die freundliche Aufnahme in China und die sehr hilfreichen Diskussionen danke ich Frau Prof. Dr. WANG Xiaoye und Frau MAO Xiaofei vom Nationalen Rechtsinstitut der Chinesischen Akademie der Sozialwissenschaften, Herrn ZHU Zhongliang vom chinesischen Handelsministerium, Herrn Prof. Dr. HUANG Yong vom Rechtsinstitut der University of International Business and Economics, Herrn Prof. Dr. XIAO Jiangping von der Peking Universität, Herrn Michael Han von

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Vorwort

Freshfields Bruckhaus Deringer LLP Beijing sowie Herrn Thomas E. Jones und Frau Lucy Yao von Allen & Overy LLP Beijing. Die Arbeit wurde im Sommersemester 2010 von der Juristischen Fakultät der Universität Passau als Dissertation angenommen. Mein herzlicher Dank gilt meinem Doktorvater Prof. Dr. Ulrich Manthe, der mir dazu die Möglichkeit und den Freiraum gegeben hat. Für die zügige Erstattung des Zweitgutachtens im Rahmen des Promotionsverfahrens danke ich Prof. Dr. Holger Altmeppen. Schrifttum und Rechtspraxis haben bis September 2010 Berücksichtigung gefunden. Frankfurt am Main im September 2010

Markus Masseli

Inhaltsübersicht

1. Kapitel: Einführung.................................................................................. I. Geschichte des neuen Antimonopolrechts ......................................... II. Überblick über das neue Antimonopolrecht....................................... III. Stand der Forschung, Problemstellung, Methodik und Gang der Darstellung ..................................................................

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2. Kapitel: Rechts- und Erkenntnisquellen................................................. 41 I. Rechtsvorschriften ............................................................................. 41 II. Gesetzgebungsmaterialien ................................................................. 46 III. Beschlüsse der KP China ................................................................... 47 IV. Chinesisches Schrifttum..................................................................... 47 V. Interviews........................................................................................... 51 VI. Veröffentlichte Fusionskontrollentscheidungen................................. 52 VII. Ausländische Vorbilder...................................................................... 55 VIII. Zusammenfassung und Ergebnis........................................................ 56 3. Kapitel: Formelle Fusionskontrolle......................................................... 57 I. Anwendungsbereich........................................................................... 57 II. Verhältnis zu den Bestimmungen 2006 ............................................. 74 III. Unternehmensbegriff ......................................................................... 76 IV. Zusammenschlusstatbestände ............................................................ 83 V. Anmeldekriterien ............................................................................... 102 VI. Zusammenfassung und Ergebnis........................................................ 112 4. Kapitel: Materielle Fusionskontrolle....................................................... I. Relevanter Markt ............................................................................... II. Untersagungskriterium....................................................................... III. Ausnahmetatbestände......................................................................... IV. Auflagen.............................................................................................

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Inhaltsübersicht

V. Staatssicherheitsprüfung .................................................................... 182 VI. Zusammenfassung und Ergebnis........................................................ 191 5. Kapitel: Fusionskontrollverfahren .......................................................... I. Anmeldung......................................................................................... II. Prüfung............................................................................................... III. Entscheidung...................................................................................... IV. Sanktionen.......................................................................................... V. Rechtsschutz ...................................................................................... VI. Zusammenfassung und Ergebnis........................................................

193 193 213 217 226 228 233

6. Kapitel: Zusammenfassung der Ergebnisse und Ausblick .................... I. Zusammenfassung der Ergebnisse ..................................................... II. Ausblick ............................................................................................. III. Schluss ...............................................................................................

237 237 240 250

7. Kapitel: Anhang ........................................................................................ 1 Überblick über wichtige chinesische Kommentierungen, Lehrbücher, Handbücher und sonstige Monographien ...................... 2 Interviewübersicht.............................................................................. 3 Veröffentlichte Fusionskontrollentscheidungen................................. 4 Antimonopolgesetz der Volksrepublik China .................................... 5 Bestimmungen des Staatsrats über die Anmeldekriterien für Unternehmenszusammenschlüsse ................................................ 6 Methode zur Umsatzberechnung für die Anmeldung von Unternehmenszusammenschlüssen im Finanzsektor .................. 7 Methode zur Anmeldung von Unternehmenszusammenschlüssen ............................................. 8 Methode zur Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen ............................................. 9 Leitlinien der Antimonopolkommission des Staatsrates zur Abgrenzung des relevanten Marktes............................................ 10 Vorläufige Bestimmungen über die Durchführung der Vermögens- und Geschäftsbereichsabspaltung bei Unternehmenszusammenschlüssen .............................................. 11 Musteranmeldeformular..................................................................... 12 Anmeldeunterlagenübersicht.............................................................. 13 Fusionskontrollentscheidung des chinesischen Handelsministeriums im Fall InBev − Anheuser-Busch .................... 14 Fusionskontrollentscheidung des chinesischen Handelsministeriums im Fall Coca-Cola − Huiyuan ......................... 15 Fusionskontrollentscheidung des chinesischen Handelsministeriums im Fall Mitsubishi Rayon – Lucite.................. 16 Fusionskontrollentscheidung des chinesischen Handelsministeriums im Fall General Motors − Delphi ....................

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Inhaltsübersicht

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Fusionskontrollentscheidung des chinesischen Handelsministeriums im Fall Pfizer – Wyeth .................................... 357 Fusionskontrollentscheidung des chinesischen Handelsministeriums im Fall Matsushita − Sanyo............................. 362 Fusionskontrollentscheidung des chinesischen Handelsministeriums im Fall Novartis – Alcon ................................. 370

Entscheidungsverzeichnis ............................................................................... I. VR China ........................................................................................... II. EU ...................................................................................................... III. US ...................................................................................................... IV. Australien........................................................................................... V. Deutschland........................................................................................

377 377 378 378 378 379

Rechtsvorschriftenverzeichnis ........................................................................ I. VR China ........................................................................................... II. EU ...................................................................................................... III. US ...................................................................................................... IV. Deutschland........................................................................................ V. Vereinigtes Königreich ......................................................................

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Literaturverzeichnis ........................................................................................ 393 Stichwortverzeichnis........................................................................................ 407

Inhaltsverzeichnis

1. Kapitel: Einführung.................................................................................. I. Geschichte des neuen Antimonopolrechts ......................................... 1. Geschichte des Wettbewerbs und des Wettbewerbsrechts in der VR China........................................................................... a) Das „reine“ sozialistische Wirtschaftssystem der Anfangszeit..................................................................... b) Die Wirtschaftsreformen ...................................................... c) Beginn einer Befassung mit Wettbewerbsrecht.................... d) Horizontale Wirtschaftsverbindungen und Unternehmensgruppen................................................... e) Streit über die Reife für eine Kartellgesetzgebung ............... f) Gesetz über den unlauteren Wettbewerb .............................. 2. Frühere kartellrechtliche Vorschriften ........................................ 3. Entwurfsgeschichte des AMG..................................................... II. Überblick über das neue Antimonopolrecht....................................... 1. Der chinesische Begriff „Monopol“............................................ 2. Gesetzessystematik...................................................................... 3. Gesetzeszweck ............................................................................ a) Bedeutung des Gesetzeszwecks............................................ b) Vorbeugung und Einhaltgebietung von Monopolverhalten.......................................................... c) Schutz des fairen Wettbewerbs auf den Märkten ................. aa) Wettbewerbsbegriff des AMG...................................... bb) Funktionsfähiger Wettbewerb....................................... cc) Marktstruktur, Marktverhalten und Marktergebnis ...... dd) Vorteile des Konzepts funktionsfähigen Wettbewerbs ................................................................. ee) Grundlagen im AMG.................................................... d) Steigerung der Effizienz der Wirtschaftsabläufe .................. e) Schutz der Interessen der Verbraucher .................................

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Inhaltsverzeichnis

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III.

Schutz des gesellschaftlichen öffentlichen Interesses........... aa) Ansichten im chinesischen Schrifttum.......................... bb) Systematische Auslegung ............................................. cc) Kritik im chinesischen Schrifttum ................................ dd) Einordnung ................................................................... g) Förderung der gesunden Entwicklung der sozialistischen Marktwirtschaft ............................................ aa) Definition und Bedeutung der sozialistischen Marktwirtschaft ............................................................ bb) Relevanz als Gesetzesziel ............................................. h) Verhältnis der Ziele .............................................................. i) Zusammenfassung ................................................................ 4. Antimonopolbehörden................................................................. a) Kompetenzstreit im Gesetzgebungsverfahren ...................... b) Antimonopolkommission ..................................................... aa) Aufgaben ...................................................................... bb) Zusammensetzung und Geschäftsordnung ................... cc) Errichtung ..................................................................... dd) Wettbewerbspolitische Haltung.................................... ee) Erste Antimonopolleitlinien.......................................... c) Antimonopolvollzugsorgane ................................................ aa) Pläne über die Drei Festlegungen ................................. bb) Handelsministerium...................................................... cc) Staatliche Entwicklungs- und Reformkommission....... dd) Staatliches Verwaltungsamt für Industrie und Handel.................................................................... d) Innerministerielle Gemeinschaftssitzung.............................. e) Aufsichtsbehörden und übergeordnete Behörden................. f) Einfluss des Behördenaufbaus.............................................. g) Einfluss der KP China .......................................................... aa) China als sozialistischer Parteistaat .............................. bb) Leugnung eines Einflusses ........................................... cc) Bejahung eines Einflusses ............................................ dd) Fehlende Nachvollziehbarkeit ...................................... h) Zusammenfassung ................................................................ Stand der Forschung, Problemstellung, Methodik und Gang der Darstellung .................................................................. 1. Behandlung im deutschen und internationalen Schrifttum.......... 2. Behandlung im chinesischen Schrifttum ..................................... 3. Fehlen einer umfassenden deutschsprachigen Darstellung ......... 4. Zielsetzung .................................................................................. 5. Methodik ..................................................................................... 6. Gang der Darstellung ..................................................................

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Inhaltsverzeichnis

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2. Kapitel: Rechts- und Erkenntnisquellen................................................. I. Rechtsvorschriften ............................................................................. 1. Verfassung................................................................................... 2. AMG ........................................................................................... 3. Nebenbestimmungen................................................................... a) Geltende Nebenbestimmungen............................................. b) Noch nicht verabschiedete Entwürfe .................................... c) Geändert verabschiedete Entwürfe ....................................... 4. Sonstige Rechtsvorschriften ........................................................ 5. Normenhierarchie........................................................................ 6. Auslegung ................................................................................... a) Informale Auslegung ............................................................ b) Formale Auslegung .............................................................. aa) Gesetzliche Auslegung ................................................. bb) Justizielle Auslegung .................................................... cc) Administrative Auslegung ............................................ II. Gesetzgebungsmaterialien ................................................................. III. Beschlüsse der KP China ................................................................... 1. Marktwirtschaftsbeschluss 1993 ................................................. 2. Marktwirtschaftsbeschluss 2003 ................................................. IV. Chinesisches Schrifttum..................................................................... 1. Kommentierungen....................................................................... a) Keine Vergleichbarkeit mit deutschen Kommentaren .......... b) „Rechtssystemlobbyismus“ .................................................. c) Kein Bezug zur geübten Rechtspraxis .................................. d) Fehlende Zuordnung von Aussagen ..................................... e) Fehlende Darstellung von Streit- und Meinungsständen ...... f) Neuheit des Rechtsgebiets .................................................... g) Wichtige Kommentierungen................................................. 2. Lehrbücher .................................................................................. 3. Praxishandbücher ........................................................................ 4. Sonstige Monographien und Sammelbände ................................ 5. Zeitschriftenbeiträge.................................................................... 6. Einordnung des Schrifttums ........................................................ V. Interviews........................................................................................... 1. Methodik ..................................................................................... 2. Interviewpartner .......................................................................... 3. Eindrücke .................................................................................... VI. Veröffentlichte Fusionskontrollentscheidungen................................. 1. Bisherige Entscheidungen ........................................................... 2. Entscheidungsstil und Ausführlichkeit........................................ 3. Grenzen der Aussagekraft ........................................................... 4. Fehlender Inlandsbezug............................................................... 5. Tauglichkeit als Erkenntnisquelle ...............................................

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Inhaltsverzeichnis

VII. Ausländische Vorbilder...................................................................... VIII. Zusammenfassung und Ergebnis........................................................

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3. Kapitel: Formelle Fusionskontrolle......................................................... I. Anwendungsbereich........................................................................... 1. Allgemeine Voraussetzungen...................................................... a) Innerterritoriale Anwendbarkeit ........................................... aa) Monopolverhalten......................................................... bb) Innerhalb der Grenzen Chinas ...................................... cc) Im Wirtschaftsverkehr .................................................. b) Außerterritoriale Anwendbarkeit.......................................... c) Alleinige Maßgeblichkeit der Auswirkungen....................... 2. Fusionen chinesischer Unternehmen........................................... 3. Fusionen chinesischer Unternehmen ohne Auswirkung auf den chinesischen Markt......................................................... 4. Fusionen ausländischer Unternehmen......................................... 5. Ausländische Übernahmen chinesischer Unternehmen............... 6. Chinesische Übernahmen ausländischer Unternehmen............... 7. Fusionen zwischen chinesischen und ausländischen Unternehmen ............................................................................... 8. Bereichsausnahmen..................................................................... a) Landwirtschaft...................................................................... b) Staatswirtschaft..................................................................... aa) Wirtschaftliche Bedeutung der Staatswirtschaft in China ........................................................................ bb) Wortlaut des § 7 AMG ................................................. cc) Hintergrund und Bedeutung des § 7 AMG ................... dd) Wortlaut-, systematische und historische Auslegung..................................................................... ee) Teleologische Auslegung.............................................. ff) Auffassungen in China ................................................. gg) Faktische Probleme....................................................... c) Fall: China Unicom – China Netcom ................................... aa) Hintergrund................................................................... bb) Theoretische Anmeldepflicht........................................ cc) Abweichende Auffassung der Aufsichtskommission des Staatsrates für staatseigenes Vermögen .......................................... dd) Kritik im Schrifttum ..................................................... ee) Zustimmung im Schrifttum........................................... ff) Reaktionen des Handelsministeriums ........................... gg) Kein Einzelfall.............................................................. d) Schlussfolgerung .................................................................. 9. Zwischenergebnis........................................................................

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Inhaltsverzeichnis

II.

Verhältnis zu den Bestimmungen 2006 ............................................. 1. Bestimmungen 2006 als lex specialis.......................................... 2. Partielle Weitergeltung der Bestimmungen 2006........................ 3. Klärung durch die Revision der Bestimmungen 2006................. III. Unternehmensbegriff ......................................................................... 1. Zur Übersetzungsproblematik ..................................................... a) Übersetzung des Begriffs jingyingzhe.................................. b) Motiv für die Begriffswahl ................................................... c) Schlussfolgerung .................................................................. 2. Gesetzliche Definition und Interpretation im chinesischen Schrifttum ......................................................... a) Verhaltensbezogene Komponente ........................................ aa) Tatsächliche Tätigkeit oder rechtliche Möglichkeit?................................................................. bb) Erforderlichkeit der Gewinnorientierung...................... b) Subjektbezogene Komponente ............................................. aa) Definition der „anderen Organisationen“ ..................... bb) Vergleich mit den „anderen wirtschaftlichen Organisationen“ ............................................................ cc) Andere Personen........................................................... c) Wirtschaftliche Selbständigkeit ............................................ d) Öffentliche und staatsnahe Unternehmen ............................. 3. Zwischenergebnis........................................................................ IV. Zusammenschlusstatbestände ............................................................ 1. Zur Übersetzungsproblematik ..................................................... a) Verwendung des Begriffs „Konzentration“.......................... b) Ablehnung des Begriffs „Fusion“......................................... c) Ablehnung des Begriffs „M&A“ .......................................... d) Übernahme des europarechtlichen Begriffs „concentration“..................................................................... e) Schlussfolgerung .................................................................. 2. Unternehmensverschmelzung ..................................................... a) Verschmelzung durch Aufnahme ......................................... b) Verschmelzung durch Neuerrichtung ................................... c) Vermögensübergang............................................................. d) Anwendungsbereich ............................................................. 3. Erwerb von Aktionärsrechten oder Vermögen............................ a) Erwerb von Aktionärsrechten ............................................... b) Erwerb von Vermögen.......................................................... aa) Abgrenzung in den Bestimmungen 2006...................... bb) Überblick über die relevanten Abgrenzungskriterien ................................................... cc) Gewicht der Abgrenzungskriterien............................... c) Nutzungsrechte .....................................................................

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Inhaltsverzeichnis

V.

d) Unternehmen ohne Anteilsrechte ......................................... aa) Wortlautargumente ....................................................... bb) Kein Vermögenserwerb ................................................ cc) Argumente aus dem Unternehmensbegriff ................... dd) Schlussfolgerung .......................................................... 4. Sonstiger Erwerb eines bestimmenden Einflusses ...................... 5. Definition von Kontrollrecht bzw. bestimmendem Einfluss ....... a) Gescheiterte Definitionsversuche ......................................... b) Ansätze im Schrifttum .......................................................... aa) Einzelfallprüfung .......................................................... bb) Übernahme der konzernrechtlichen Definition............. cc) Übernahme der kapitalmarktrechtlichen Definition ..... dd) Übernahme der konzernbilanzrechtlichen Definition...................................................................... ee) Stellungnahme .............................................................. ff) Unproblematische Fälle ................................................ c) Gemeinsame Kontrolle ......................................................... d) Negative Kontrolle ............................................................... aa) Vorbildfall Lyonnaise des Eaux Dumez – Brochier ..... bb) Vetorechte als Ausschlussgrund für Kontrolle ............. cc) Bestimmender Einfluss unterhalb der negativen Kontrolle?............................................... e) Indirekte Kontrolle ............................................................... f) Gründung von Gemeinschaftsunternehmen.......................... aa) Hintergrund................................................................... bb) Auffassungen im chinesischen Schrifttum.................... cc) Anhaltspunkte in den Nebenbestimmungen ................. dd) Schlussfolgerung .......................................................... g) Ausnahmen mangels Wettbewerbsbezugs............................ aa) Finanzinstitute .............................................................. bb) Insolvenzverwalter........................................................ cc) Beteiligungsgesellschaften ........................................... 6. Zusammentreffen von Zusammenschlusstatbeständen................ 7. Ausnahme bei bereits bestehender wirtschaftlicher Einheit ........ a) Zusammenschluss zwischen Muttergesellschaft und Tochtergesellschaft........................................................ b) Zusammenschluss zwischen Tochtergesellschaften ............. 8. Zwischenergebnis........................................................................ Anmeldekriterien ............................................................................... 1. Umsatzschwellen......................................................................... a) Gemischte Umsatzschwelle .................................................. b) Doppelte Inlandsumsatzschwelle..........................................

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2. Umsatzberechnung ...................................................................... a) Umsatzbegriff ....................................................................... b) Einzelumsatz......................................................................... aa) Wirtschaftliche Einheit ................................................. bb) Berechnungsweise ........................................................ c) Zusammengerechneter Umsatz............................................. aa) Problem bei gemeinsam kontrollierten Unternehmen ................................................................ bb) Lösung der Anmeldungs-Methode ............................... d) Teilerwerb ............................................................................ e) Kettenerwerb ........................................................................ aa) Umgehungsgefahr......................................................... bb) Lösung der Anmeldungs-Methode ............................... cc) Unwiderlegliche Vermutung......................................... 3. Besonderheiten für den Finanzsektor .......................................... a) Unternehmen des Banksektors ............................................. aa) Finanzorgane des Bankensektors und gleichgestellte Unternehmen.................................. bb) Umsatzberechnung ....................................................... b) Andere Finanzunternehmen.................................................. aa) Wertpapiergesellschaften.............................................. bb) Termingeschäftsgesellschaften ..................................... cc) Fondsverwaltungsgesellschaften .................................. c) Versicherungsgesellschaften ................................................ 4. Zwischenergebnis........................................................................ VI. Zusammenfassung und Ergebnis........................................................ 4. Kapitel: Materielle Fusionskontrolle....................................................... I. Relevanter Markt ............................................................................... 1. Bedeutung des relevanten Marktes.............................................. 2. Methodische Grundlagen ............................................................ a) Nachfragesubstitution........................................................... b) Angebotssubstitution ............................................................ c) Konkrete Abgrenzungsmethoden ......................................... d) Hypothetischer Monopolisten-Test ...................................... aa) Bestimmung der Kreuzpreiselastizität der Nachfrage ............................................................... bb) Durchführung einer kleinen, dauerhaften Preiserhöhung ............................................................... cc) Konkrete Durchführung................................................ dd) Praxisprobleme des hypothetischen MonopolistenTests.............................................................................. ee) Kritik am hypothetischen Monopolisten-Test ..............

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Inhaltsverzeichnis

II.

3. Relevanter Produktmarkt............................................................. a) Faktoren der Nachfragesubstitution...................................... aa) Nachweise für Ausweichreaktionen der Nachfrager .............................................................. bb) Allgemeine Merkmale und Verwendungszweck .......... cc) Preisunterschiede .......................................................... dd) Vertriebskanäle............................................................. ee) Sonstige Faktoren ......................................................... b) Faktoren der Angebotssubstitution ....................................... c) Fall: Coca-Cola – Huiyuan ................................................... aa) Hintergrund................................................................... bb) Potentielle Marktabgrenzungen .................................... cc) Implikationen der Marktabgrenzungen......................... dd) Entscheidung des Handelsministeriums ....................... 4. Relevanter Gebietsmarkt ............................................................. a) Faktoren der Nachfragesubstitution...................................... aa) Nachweise für Ausweichreaktionen der Nachfrager .............................................................. bb) Transportkosten ............................................................ cc) Vertriebsgebiet.............................................................. dd) Handelsbarrieren........................................................... ee) Sonstige Faktoren ......................................................... b) Faktoren der Angebotssubstitution ....................................... c) Fall: Matsushita – Sanyo ...................................................... d) Fall: General Motors – Delphi.............................................. 5. Zeitlich relevanter Markt............................................................. a) Faktoren der Nachfragesubstitution...................................... aa) Gebrauchsdauer ............................................................ bb) Installations- und Inbetriebnahmekosten ...................... cc) Modetrends und technische Entwicklung ..................... b) Faktoren der Angebotssubstitution ....................................... aa) Produktionsdauer .......................................................... bb) Saisonale Produkte ....................................................... cc) Geistige Eigentumsrechte ............................................. dd) Messen und Ähnliches.................................................. 6. Relevanter Technologie- und Innovationsmarkt ......................... a) Hintergrund der Innovationsmärkte...................................... b) Anwendungsbeschränkungen ............................................... 7. Zwischenergebnis........................................................................ Untersagungskriterium....................................................................... 1. Untersagungskriterium im engeren Sinne ................................... a) Internationaler Streit zwischen Marktbeherrschungsund SLC-Test........................................................................ aa) Marktbeherrschungstest................................................

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Inhaltsverzeichnis

bb) SLC-Test....................................................................... cc) Unterschiede ................................................................. b) Wechsel des europäischen Rechts zum SIEC-Test............... aa) Babyfood-Merger Fall .................................................. bb) Hypothetischer Fertigsuppen Fall................................. cc) T-Mobile – tele.ring Fall............................................... c) Wechsel in den AMG-Entwürfen ......................................... d) Interpretation des chinesischen Untersagungskriteriums...... aa) Übernahme des SLC-Tests ........................................... bb) Übernahme des SIEC-Tests .......................................... cc) Betonung der Prüfungskriterien.................................... dd) Schlussfolgerung .......................................................... 2. Prüfungskriterien......................................................................... a) Marktanteile und Marktmacht .............................................. aa) Deutung im chinesischen Schrifttum............................ bb) Berücksichtigung in den bisherigen Fusionskontrollentscheidungen .................................... b) Konzentrationsgrad des relevanten Marktes......................... aa) Deutung im chinesischen Schrifttum............................ bb) Berücksichtigung in den bisherigen Fusionskontrollentscheidungen .................................... c) Einfluss auf Markteintritt und technischen Fortschritt ......... aa) Deutung im chinesischen Schrifttum............................ bb) Berücksichtigung in den bisherigen Fusionskontrollentscheidungen .................................... d) Einfluss auf Verbraucher und andere betroffene Unternehmen ........................................................................ aa) Deutung im chinesischen Schrifttum............................ bb) Berücksichtigung in den bisherigen Fusionskontrollentscheidungen .................................... e) Einfluss auf die volkswirtschaftliche Entwicklung............... aa) Deutung im chinesischen Schrifttum............................ bb) Berücksichtigung in den bisherigen Fusionskontrollentscheidungen .................................... f) Weitere Kriterien .................................................................. aa) Deutung im chinesischen Schrifttum............................ bb) Berücksichtigung in den bisherigen Fusionskontrollentscheidungen .................................... 3. Signifikanzschwelle .................................................................... a) Wortlautauslegung................................................................ b) Historische und teleologische Auslegung............................. c) Auffassungen in China ......................................................... aa) Bejahung einer Signifikanzschwelle............................. bb) Annahme einer sehr niedrigen Signifikanzschwelle..... cc) Forderung nach Klarstellung ........................................

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Inhaltsverzeichnis

III.

4. Unilaterale Effekte ...................................................................... a) Wirtschaftswissenschaftliches Konzept koordinierter und unilateraler Effekte ........................................................ aa) Koordinierte Effekte ..................................................... bb) Unilaterale Effekte........................................................ cc) Feststellung unilateraler Effekte im europäischen Recht............................................................................. b) Auffassungen in China ......................................................... aa) Berücksichtigung unilateraler Effekte .......................... bb) Zweifel an der Berücksichtigung.................................. c) Fall: Matsushita – Sanyo ...................................................... aa) Argumentation des Handelsministeriums ..................... bb) Keine Marktanteilsargumentation................................. cc) Argumentation mit unilateralen Effekten ..................... dd) Übertragung auf den „Gap Case“ ................................. d) Schlussfolgerung .................................................................. 5. Vertikale Unternehmenszusammenschlüsse................................ a) Besonderheiten vertikaler Unternehmenszusammenschlüsse......................................... b) Auffassungen in China ......................................................... c) Fall: General Motors – Delphi.............................................. d) Schlussfolgerung .................................................................. 6. Diagonale Unternehmenszusammenschlüsse .............................. a) Besonderheiten diagonaler Unternehmenszusammenschlüsse......................................... aa) Produkt- und Markterweiterungsfusionen, Marktverkettungsfusionen ............................................ bb) Reine Konglomerate ..................................................... cc) Wettbewerbsmaßstäbe .................................................. b) Auffassungen in China ......................................................... c) Fall: Coca-Cola – Huiyuan ................................................... aa) Einordnung als diagonaler Zusammenschluss .............. bb) Ausländische Vorbildentscheidungen........................... d) Schlussfolgerung .................................................................. 7. Safe-Harbour-Regelung............................................................... a) Hintergrund der Safe-Harbour-Regelung ............................. b) Auffassungen in China ......................................................... 8. Zwischenergebnis........................................................................ Ausnahmetatbestände......................................................................... 1. Erkennbar gewichtigerer wettbewerbsfördernder Einfluss.......... a) Marktstrukturverbesserungen ............................................... aa) Marktstrukturverbesserungen im GWB........................ bb) Stellungnahme .............................................................. b) Insolvenzeinwand ................................................................. aa) Hintergrund...................................................................

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bb) Voraussetzungen........................................................... cc) Anwendungsbereich ..................................................... c) Effizienzeinwand.................................................................. aa) Wirtschaftswissenschaftliches Konzept des Effizienzeinwandes....................................................... bb) Befürwortende Auffassung........................................... cc) Ablehnende Auffassung................................................ dd) Argumente aus den Nebenbestimmungen .................... ee) Argumente aus dem Konzept der sozialistischen Marktwirtschaft ............................................................ ff) Auffassungen in China ................................................. gg) Schlussfolgerung .......................................................... d) Kleine Märkte....................................................................... e) Kleine und mittlere Unternehmen ........................................ f) Verbesserung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit ..... 2. Gesellschaftliches öffentliches Interesse ..................................... a) Auslegung............................................................................. b) Einfallstor für Industriepolitik .............................................. 3. Ermessen ..................................................................................... 4. Zwischenergebnis........................................................................ IV. Auflagen............................................................................................. V. Staatssicherheitsprüfung .................................................................... 1. Hintergrund und ausländische Vorbilder..................................... 2. Begriff der Staatssicherheit ......................................................... a) Nationalistische und protektionistische Implikationen......... b) Definitionen im chinesischen Schrifttum ............................. aa) Betroffene Bereiche ...................................................... bb) Betroffene Branchen..................................................... c) Gewicht der Staatssicherheit ................................................ 3. Bestimmungen über Staatssicherheit........................................... a) Bisherige Bestimmungen...................................................... b) Vorschläge für neue Bestimmungen..................................... c) Schlussfolgerung .................................................................. 4. Zuständigkeit und Ablauf der Staatssicherheitsprüfung.............. a) Derzeitige Rechtslage ........................................................... b) Kritik und Änderungsvorschläge.......................................... c) Bekanntmachung .................................................................. 5. Fall: Coca-Cola – Huiyuan.......................................................... 6. Zwischenergebnis........................................................................ VI. Zusammenfassung und Ergebnis........................................................ 5. Kapitel: Fusionskontrollverfahren .......................................................... I. Anmeldung......................................................................................... 1. Präventive Anmeldepflicht und ihre Adressaten ......................... a) Präventive Anmeldepflicht ...................................................

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174 175 175 175 176 176 177 177 178 178 178 179 179 180 180 180 181 181 182 182 183 184 184 184 184 186 186 186 187 188 188 189 189 189 190 190 191 191 193 193 194 194

xxiv

Inhaltsverzeichnis

2.

3.

4.

5.

b) Vollzugsverbot und Verfahren bei Verstoß .......................... aa) Vollzugsverbot nach dem AMG ................................... bb) Regelung für Verstöße gegen das Vollzugsverbot im VMAnmeldung-E .................................................... cc) Relevanz ....................................................................... c) Zivilrechtliche Folgen fehlender Anmeldung....................... aa) Unwirksamkeit nach dem Vertragsgesetz..................... bb) Keine Unwirksamkeit ................................................... cc) Behandlung im chinesischen Schrifttum ...................... dd) Schlussfolgerung .......................................................... d) Adressaten der Anmeldepflicht ............................................ aa) Verschmelzung ............................................................. bb) Anteilsrechtserwerb ...................................................... cc) Vermögenserwerb und sonstiger Kontrollerwerb ......... dd) Mitwirkungspflichten ................................................... ee) Ersatzanmeldung .......................................................... e) Anmeldung durch Bevollmächtigte...................................... Prüfung bei Zusammenschlüssen, die die Anmeldeschwellen nicht erreichen.............................................. a) Prüfung bei Monopolverdacht .............................................. aa) Erlangung von Informationen....................................... bb) Beweissammlungsverfahren ......................................... cc) Untersuchungsverfahren ............................................... dd) Kritik............................................................................. ee) Stellungnahme .............................................................. b) Freiwillige Anmeldung......................................................... c) Prüfung aufgrund beschränkender Auflagen ........................ Beratung vor der Anmeldung ...................................................... a) Hintergrund .......................................................................... b) Regelung der Beratung ......................................................... c) Kritik .................................................................................... Anmeldeunterlagen ..................................................................... a) Weitere Unterlagen............................................................... aa) Argumente gegen eine abschließende Regelung .......... bb) Argumente für eine abschließende Regelung ............... cc) Schlussfolgerung .......................................................... b) Form ..................................................................................... c) Sprache ................................................................................. d) Vertraulichkeit und Geheimhaltung ..................................... aa) Offenlegungsversion und vertrauliche Version ............ bb) Geheimhaltungspflicht.................................................. Einreichung der Anmeldung ....................................................... a) Anmeldungsabgabe und -registrierung................................. b) Anmeldungsüberprüfung ...................................................... c) Sanktionen bei falschen Angaben.........................................

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6. Nachforderung von Unterlagen ................................................... 7. Verfahrenseröffnung ................................................................... a) Fristenbeginn ........................................................................ b) Zeitdauer zwischen Anmeldung und Verfahrenseröffnung............................................................. 8. Rücknahme der Anmeldung........................................................ 9. Kosten ......................................................................................... 10. Zwischenergebnis........................................................................ II. Prüfung............................................................................................... 1. Vorprüfung.................................................................................. 2. Hauptprüfung .............................................................................. 3. Verteidigungsrecht der Beteiligten.............................................. 4. Meinungseinholung..................................................................... 5. Anhörungskommission................................................................ 6. Ablehnende Meinung .................................................................. a) Sinn der ablehnenden Meinung ............................................ b) Einwendungen ...................................................................... 7. Zwischenergebnis........................................................................ III. Entscheidung...................................................................................... 1. Freigabe....................................................................................... 2. Freigabe unter Auflagen.............................................................. a) Vorschlag von Auflagen....................................................... b) Arten von Auflagen .............................................................. aa) Strukturelle Auflagen.................................................... bb) Verhaltensauflagen und kombinierte Auflagen ............ c) Anforderungen an Auflagen ................................................. d) Änderung der Auflagen ........................................................ e) Überwachung der Auflagen.................................................. f) Beispiele für Auflagen.......................................................... aa) Fall: InBev – Anheuser-Busch...................................... bb) Fall: Coca-Cola – Huiyuan ........................................... cc) Fall: Mitsubishi-Rayon – Lucite ................................... dd) Fall: General Motors – Delphi ...................................... ee) Fall: Pfizer – Wyeth...................................................... ff) Fall: Matsushita – Sanyo .............................................. gg) Fall: Novartis – Alcon .................................................. 3. Untersagung ................................................................................ 4. Bekanntmachung......................................................................... 5. Zwischenergebnis........................................................................ IV. Sanktionen.......................................................................................... 1. Einstellungsaufforderung ............................................................ 2. Entflechtung ................................................................................ 3. Geldbußen ................................................................................... 4. Zwischenergebnis........................................................................

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V.

Rechtsschutz ...................................................................................... 1. Verwaltungswiderspruch............................................................. 2. Verwaltungsklage........................................................................ a) Statthaftigkeit ....................................................................... b) Zulässigkeit .......................................................................... c) Zuständigkeit ........................................................................ 3. Drittrechtsschutz.......................................................................... 4. Zivilrechtsschutz ......................................................................... 5. Einstweiliger Rechtsschutz.......................................................... a) Aussetzung der Vollziehung im Widerspruchsverfahren ..... b) Aussetzung der Vollziehung im Verwaltungsprozess .......... 6. Probleme des chinesischen Gerichtssystems............................... a) Kein unabhängiges Gerichtssystem...................................... b) Mangelnde Qualifikation der Richter ................................... c) Korruption ............................................................................ 7. Zwischenergebnis........................................................................ VI. Zusammenfassung und Ergebnis........................................................

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6. Kapitel: Zusammenfassung der Ergebnisse und Ausblick .................... I. Zusammenfassung der Ergebnisse ..................................................... 1. Formelle Fusionskontrolle........................................................... 2. Materielle Fusionskontrolle......................................................... 3. Fusionskontrollverfahren............................................................. 4. Entscheidung und Rechtsschutz .................................................. II. Ausblick ............................................................................................. 1. Auffälligkeiten der chinesischen Fusionskontrolle ..................... a) Internationales Niveau bei ausländischen Fusionen ............. b) Politischer Einfluss bei ausländisch-chinesischen Übernahmen ......................................................................... c) Faktische Ausnahme für den Staatswirtschaftsbereich......... d) Großzügigere Maßstäbe für innerchinesische Fusionen ....... e) Fehlen einer unabhängigen, durchsetzungsfähigen Fusionskontrollbehörde ........................................................ 2. Erforderlichkeit einer differenzierten Deutung ........................... 3. Ableitung der Auffälligkeiten aus den Besonderheiten der chinesischen Wirtschaftsordnung.......................................... a) Die VR China als marktliberaler, wettbewerbsgetriebener Staatskapitalismus ......................... aa) Institutionenkontinuität................................................. bb) Fortlebende Staatskontrolle .......................................... cc) Schlussfolgerung .......................................................... b) Einordnung der Fusionskontrolle in die Wirtschaftsordnung der VR China ....................................... c) Folgerungen für die Auffälligkeiten der chinesischen Fusionskontrolle ...................................................................

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III.

aa) Faktische Ausnahme für den Staatswirtschaftsbereich ............................................... bb) Politischer Einfluss bei ausländisch-chinesischen Übernahmen.................................................................. cc) Großzügigere Maßstäbe bei innerchinesischen Fusionen ....................................................................... dd) Internationales Niveau bei ausländischen Fusionen ..... ee) Fehlen einer unabhängigen, durchsetzungsfähigen Fusionskontrollbehörde ................................................ 4. Ableitung der Auffälligkeiten aus den Besonderheiten der chinesischen Kultur ............................................................... a) Pyramidale gesellschaftliche Hierarchie in China ................ aa) Korporationsgedanke als Grundlage des westlichen Marktverständnisses ................................... bb) Pyramidaler Hierarchiegedanke in China ..................... cc) Folgen für die Einordnung des Marktes........................ dd) Folgen für das Verhältnis zum Ausland........................ ee) Zusammenfassende Beschreibung der Rolle des Marktes ......................................................................... b) Einordnung der Fusionskontrolle in die pyramidale gesellschaftliche Hierarchie der chinesischen Kultur ........... c) Folgerungen für die Auffälligkeiten der chinesischen Fusionskontrolle ................................................................... aa) Faktische Ausnahme für den Staatswirtschaftsbereich ............................................... bb) Politischer Einfluss bei ausländisch-chinesischen Übernahmen.................................................................. cc) Großzügigere Maßstäbe bei innerchinesischen Fusionen ....................................................................... dd) Internationales Niveau bei ausländischen Fusionen ..... ee) Fehlen einer unabhängigen, durchsetzungsfähigen Fusionskontrollbehörde ................................................ 5. Folgen für die zu erwartende zukünftige Entwicklung................ Schluss ...............................................................................................

7. Kapitel: Anhang ........................................................................................ 1 Überblick über wichtige chinesische Kommentierungen, Lehrbücher, Handbücher und sonstige Monographien ...................... I. Kommentierungen....................................................................... 1. NVK (2007).......................................................................... 2. AN Jian (2007) ..................................................................... 3. SHANG Ming (2007) ........................................................... 4. CAO Kangtai (2007) ............................................................ 5. WU Gaosheng (2007)........................................................... 6. WU Zhenguo (2007).............................................................

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7. SHI Jichun (2007)................................................................. 8. WANG Xiaoye/Bearbeiter (2008)........................................ 9. WU Jiong (2007) .................................................................. 10. SHI Jianzhong (2008)........................................................... 11. Rechtsverlag (2008).............................................................. II. Lehrbücher .................................................................................. 1. WANG Xiaoye (2007).......................................................... 2. SHAO Jiandong/Bearbeiter (2009)....................................... 3. WANG Xianlin (2009) ......................................................... III. Praxishandbücher ........................................................................ 1. ZHAN Hao (2008)................................................................ 2. NVK (2007a) ........................................................................ 3. YU Ji (2007) ......................................................................... IV. Sonstige Monographien und Sammelbände ................................ 1. SHANG Ming (2008a) ......................................................... 2. SHANG Ming/Bearbeiter (2008b) ....................................... 3. WANG Xiaoye/Bearbeiter (2007a) ...................................... 4. ZHANG Qiong (2007).......................................................... 5. CHENG Weidong/Bearbeiter (2006) ................................... 6. LI Guohai (2006).................................................................. 7. XIAO Zhu (2009) ................................................................. 8. ZHU Jiaxian (2006) .............................................................. 9. WANG Xiaoye (1999).......................................................... Interviewübersicht.............................................................................. I. Interview mit WANG Xiaoye ..................................................... II. Interview mit ZHU Zhongliang................................................... III. Interview mit HUANG Yong ...................................................... IV. Interview mit HAN Liang ........................................................... V. Interview mit Thomas E. Jones und YAO Shuo ......................... VI. Interview mit XIAO Jiangping.................................................... VII. Interview mit TIAN Jianshe ........................................................ Veröffentlichte Fusionskontrollentscheidungen................................. I. InBev – Anheuser-Busch............................................................. II. Coca-Cola – Huiyuan .................................................................. III. Mitsubishi-Rayon – Lucite.......................................................... IV. General Motors – Delphi............................................................. V. Pfizer – Wyeth............................................................................. VI. Matsushita – Sanyo ..................................................................... VII. Novartis – Alcon ......................................................................... Antimonopolgesetz der Volksrepublik China .................................... Bestimmungen des Staatsrats über die Anmeldekriterien für Unternehmenszusammenschlüsse ................................................ Methode zur Umsatzberechnung für die Anmeldung von Unternehmenszusammenschlüssen im Finanzsektor ..................

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Methode zur Anmeldung von Unternehmenszusammenschlüssen ............................................. Methode zur Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen ............................................. Leitlinien der Antimonopolkommission des Staatsrates zur Abgrenzung des relevanten Marktes............................................ Vorläufige Bestimmungen über die Durchführung der Vermögens- und Geschäftsbereichsabspaltung bei Unternehmenszusammenschlüssen .............................................. Musteranmeldeformular..................................................................... Anmeldeunterlagenübersicht.............................................................. I. Anmeldeschrift ............................................................................ 1. Grundlegende Informationen über die Zusammenschlussparteien .............................................. 2. Übersicht über verbundene und weitere relevante Unternehmen ........................................................................ II. Erklärung über den Einfluss des Zusammenschlusses ................ 1. Transaktionsübersicht........................................................... 2. Marktanalyse ........................................................................ a) Marktabgrenzung.......................................................... b) Situation des relevanten Marktes.................................. c) Einfluss des Zusammenschlusses auf die Marktstruktur ................................................................ d) Up- und Downstream-Unternehmen............................. e) Angebots- und Nachfragestruktur................................. 3. Markteintrittsanalyse ............................................................ 4. Kooperationsvereinbarungen................................................ 5. Einfluss des Zusammenschlusses und seiner Untersagung.......................................................................... 6. Sonstige Angaben................................................................. a) Stellung auf anderen Märkten....................................... b) Branchenverbände ........................................................ c) Meinungen .................................................................... d) Andere Anmeldungen und staatssicherheitsrelevante Umstände............................. III. Zusammenschlussvereinbarung................................................... IV. Finanzberichte ............................................................................. V. Freiwillige weitere Unterlagen.................................................... VI. Richtigkeitsversicherung ............................................................. Fusionskontrollentscheidung des chinesischen Handelsministeriums im Fall InBev − Anheuser-Busch .................... Fusionskontrollentscheidung des chinesischen Handelsministeriums im Fall Coca-Cola − Huiyuan ......................... Fusionskontrollentscheidung des chinesischen Handelsministeriums im Fall Mitsubishi Rayon – Lucite..................

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Fusionskontrollentscheidung des chinesischen Handelsministeriums im Fall General Motors − Delphi .................... Fusionskontrollentscheidung des chinesischen Handelsministeriums im Fall Pfizer – Wyeth .................................... Fusionskontrollentscheidung des chinesischen Handelsministeriums im Fall Matsushita − Sanyo............................. Fusionskontrollentscheidung des chinesischen Handelsministeriums im Fall Novartis – Alcon .................................

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Entscheidungsverzeichnis ............................................................................... I. VR China ........................................................................................... II. EU ...................................................................................................... III. US ...................................................................................................... IV. Australien........................................................................................... V. Deutschland........................................................................................

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Rechtsvorschriftenverzeichnis ........................................................................ I. VR China ........................................................................................... II. EU ...................................................................................................... III. US ...................................................................................................... IV. Deutschland........................................................................................ V. Vereinigtes Königreich ......................................................................

381 381 391 392 392 392

Literaturverzeichnis ........................................................................................ 393 Stichwortverzeichnis........................................................................................ 407

Abkürzungsverzeichnis

(zur Erläuterung der Abkürzung von Rechtsvorschriften und Entscheidungen siehe das Rechtsvorschriftenverzeichnis bzw. das Entscheidungsverzeichnis) ABC Bd. bn. bzw. ca. CR d. h. ders. dies. et al. etc. EU EuGH EUR f. ff. ggfs. GRUR Int. IBDaily IP KPCh/KP China LLP M&A MOFCOM Mrd.

Agricultural Bank of China Band billion beziehungsweise circa Chinas Recht (Gesetzessammlung) das heißt derselbe dieselbe/dieselben et alii et cetera Europäische Union Europäischer Gerichtshof Euro folgende fortfolgende gegebenenfalls Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, internationale Ausgabe (Zeitschrift) International Business Daily (Zeitschrift) intellectual property Kommunistische Partei Chinas limited liability partnership mergers and acquisitions Ministry of Commerce Milliarden xxxi

xxxii

m.w.N. NDRC Nr. NVK PRC RIW RMB Rn. S. SAFE SAIC SASAC sc. SIEC SLC sog. SSNIP US vgl. VR China WuW z. B. ZChinR Ziff. zit. ZVglRWiss ZWeR

Abkürzungsverzeichnis

mit weiteren Nachweisen National Development and Reform Commission Nummer Nationaler Volkskongress People’s Republic of China Recht der Internationalen Wirtschaft (Zeitschrift) Renminbi (chinesische Währung) Randnummer Seite State Administration of Foreign Exchange State Administration of Industry and Commerce State-owned Assets Supervision and Administration Commission of the State Council scilicet Significant Impediment to Effective Competition Substantial Lessening of Competition sogenannt Small but Significant Non-transitory Increase in Price United States vergleiche Volksrepublik China Wirtschaft und Wettbewerb (Zeitschrift) zum Beispiel Zeitschrift für Chinesisches Recht Ziffer zitiert Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft Zeitschrift für Wettbewerbsrecht

1. Kapitel: Einführung

Egal ob eine Katze schwarz oder weiß ist, wenn sie Mäuse fangen kann, ist es eine gute Katze.1 (DENG Xiaoping2 – Begründer der chinesischen Wirtschaftsreformen)

Seit Ende der 1970er Jahre hält sich die sonst von weißen Katzen bevölkerte Volksrepublik China in zunehmendem Umfang schwarze Katzen und heißt auch schwarze Katzen aus der Ferne willkommen. Diese fangen seither mit großem Erfolg Mäuse in China und man bekommt den Eindruck, dass die schwarzen Katzen bereits in der Mehrheit sind. Seit 2008 jedoch gibt es in China einige neue Wachhunde, die unter den heimischen und fremden, schwarzen und weißen Katzen in China für Ordnung sorgen sollen. Vor allem einer dieser Wachhunde hat bereits über die Grenzen Chinas hinaus für Aufsehen gesorgt. Die fremden schwarzen Katzen haben nämlich schon seine Zähne zu spüren bekommen. Sie haben keinen Zweifel daran, dass sie Rücksicht auf diesen Wachhund nehmen müssen, wenn sie weiter in China Mäuse fangen wollen. Sie fragen sich deshalb, was sie tun müssen, um den Wachhund nicht gegen sich aufzubringen. Die heimischen Katzen sind bisher mit diesem Wachhund noch nicht in Konflikt geraten. Vor allem die weißen Katzen scheinen den Wachhund für einen Papiertiger zu halten, den sie ignorieren können. Für die meisten aber ist dieser Wachhund vor allem ein unbekanntes Wesen. Ist er schwarz oder weiß und spielt dies überhaupt eine Rolle? Mag er vielleicht die weißen Katzen lieber als die schwarzen Katzen?

1

不管黑猫白猫, 会捉老鼠就是好猫. Es handelt sich um eines der bekanntesten Zitate der chinesischen Gegenwartsgeschichte. Nach Angaben der KP China tauchte es zum ersten Mal in DENG Xiaopings „Wie die landwirtschaftliche Produktion wiederbelebt werden kann“ (《怎样恢复农业生产》) vom 7. Juli 1962 auf. Dort wird die inhaltlich gleiche Redewendung „Gelbe Katze, schwarze Katze, sie muss nur Mäuse fangen, dann ist es eine gute Katze“ (黄猫, 黑猫, 只要捉住老鼠就是好猫) aus Sichuan, die LIU Bocheng (刘伯承) oft gebraucht habe, zitiert und auf pragmatische wirtschaftspolitische Methoden zur Wiederbelebung der Landwirtschaftsproduktion bezogen. Vgl. KPCh (2006). 2 邓小平. M. Masseli, Handbuch chinesische Fusionskontrolle, doi: 10.1007/978-3-642-16425-5, © Springer 2011

1

2

1. Kapitel: Einführung

Diesen großen Wachhund bekannter zu machen, bei den fremden wie den heimischen, den schwarzen wie den weißen Katzen, ist Ziel dieser Arbeit. Für die Leser, die des Chinesischen nicht mächtig sind, sei vorweg angemerkt, dass es sich bei den weißen Katzen natürlich um den Sozialismus (insbesondere die Staatsunternehmen) und bei den schwarzen Katzen um die Marktwirtschaft (insbesondere die Privatunternehmen) handelt, und dass die Wachhunde das Kartellrecht sind, das in China seit August 2008 gilt und dort Antimonopolrecht heißt. Der Wachhund, um den es hier geht, ist die Fusionskontrolle, die als Teil des Antimonopolrechts eingeführt wurde. Doch bevor auf sie näher eingegangen wird, soll zunächst erzählt werden, wie die schwarzen Katzen zu den weißen Katzen kamen und weswegen schließlich die neuen Wachhunde geholt wurden.

I.

Geschichte des neuen Antimonopolrechts Die Volksrepublik China ist ein sozialistischer Staat mit einer demokratischen Diktatur des Volkes unter Führung der Arbeiterklasse und auf der Grundlage eines Bündnisses der Arbeiter und Bauern. Das sozialistische System ist das grundlegende System der Volksrepublik China. Die Sabotage des sozialistischen Systems ist jeder Organisation oder jedem Individuum verboten. (Art. 1 Verfassung)

Die Fusionskontrolle ist Kernbestandteil des Kartellrechts. Das Kartellrecht dient dem Schutz des marktwirtschaftlichen Wettbewerbs als Vorgang und als System an sich. In marktwirtschaftlichen Ländern wird Kartellrecht daher auch als „Wirtschaftsverfassung“3 bezeichnet. Mit der Volksrepublik China hat aber ein Staat, der seiner Verfassung zufolge sozialistisch ist, ein Kartellrecht einführt. Dies ist konzeptionell überraschend. Denn der Sozialismus, wie ihn Marx und Engels geprägt haben, lehnt Wettbewerb von Grund auf ab.4 Jede Beschäftigung mit der chinesischen Fusionskontrolle setzt ein Verständnis dafür voraus, wie und warum in einem sozialistischen Staat Kartellrecht eingeführt wurde. Erst durch dieses Verständnis werden auch die Besonderheiten und Probleme offenbar, die einer vertieften Behandlung wert sind und kann einigermaßen realistisch eingeschätzt werden, wie diese Probleme in der Rechtspraxis gelöst werden.5 3

Auch in China wird dieser Begriff weitgehend unreflektiert für das neue AMG übernommen. Bedenken äußert dagegen WU Jiong/WU Jiong (2007), S. 3 f., da China keine Marktwirtschaft, sondern eine sozialistische Marktwirtschaft sei. Das AMG schütze lediglich die freien Marktwirtschaftsbereiche der chinesischen Wirtschaft. Daneben bestehe die sozialistische Marktwirtschaft aber auch aus der zweiten Säule der staatlichen Makrosteuerung, die genauso wichtig sei. Damit könne dem AMG aber nicht das Gewicht einer „Wirtschaftsverfassung“ zukommen. Dass diese Aussage zutrifft, wird im Laufe der vorliegenden Arbeit gezeigt werden (vgl. unten 6. Kapitel II.3.b)). 4 Wettbewerb ist nach Marx und Engels ein Phänomen im Rahmen der Warenproduktion (worunter ausschließlich die Herstellung von Produkten zum Zwecke des Tausches, nicht hingegen für den eigenen Gebrauch oder die Zuteilung von Gütern gezählt wird). 5 Zur Entwicklung des chinesischen Rechts allgemein vgl. Ulrich Manthe (2002); BU Yuanshi (2009), S. 1 ff.

I Geschichte des neuen Antimonopolrechts

3

1. Geschichte des Wettbewerbs und des Wettbewerbsrechts in der VR China a)

Das „reine“ sozialistische Wirtschaftssystem der Anfangszeit

In den ersten Jahren der VR China wurde Wettbewerb, für einen sozialistischen Staat konsequent, abgelehnt.6 Die chinesische Volkswirtschaft war durch ein hoch konzentriertes Verwaltungssystem gekennzeichnet, in der jede wirtschaftliche Entscheidung durch mehrere so genannte „Stränge“7 und „Klumpen“8 bis hin zu einer zentralen Verwaltungsbehörde lief. In dieser auch „Monopolpyramide“ genannten Wirtschaftsorganisation gab es keine Unternehmen im eigentlichen Sinne, sondern nur Produktionseinheiten als Anhängsel der Staatsbehörden. Jede Produktionseinheit hatte nur die ihr zugewiesenen Aufgaben zu erfüllen. Über die Produktionsprogramme entschieden die Planungsbehörden. Damit waren die Produktionseinheiten mangels Wettbewerber keinerlei Wettbewerb ausgesetzt. 9 Dies entsprach auch der offiziellen Doktrin, nach der es im Sozialismus keinen Wettbewerb, sondern ausschließlich einen „sozialistischen Arbeitswettkampf“ geben durfte, worunter der „brüderlich auszutragende Wettlauf zwischen den Arbeitern um schnellere und bessere Planerfüllung“ zu verstehen war.10 b)

Die Wirtschaftsreformen

Mit dem Beginn der maßgeblich durch DENG Xiaoping begründeten Wirtschaftsreformen Ende der 70er Jahre 11 wandte sich die VR China zunehmend einer pragmatischer ausgerichteten Wirtschaftspolitik zu. Seit 1980 begann – veranlasst durch die Reformen – auch die Diskussion über Wettbewerb und über wirtschaftliche Monopole. Zunächst fand diese Diskussion nur im Kreis der Wirtschaftswissenschaftler statt. Dort herrschte die Meinung vor, es gebe einen sogenannten sozialistischen Wettbewerb, der vom sogenannten kapitalistischen Wettbewerb zu 6

WANG Xiaoye (1993), S. 33; CHENG Jianying (1993), S. 74; Doris Fischer (2000), S. 149 ff. 条条. Darunter verstand man die vertikalen Beziehungen zwischen den zuständigen staatlichen Wirtschaftsbehörden und den diesen unterstellten Unternehmen. Die Stränge haben zu fachbehördlicher Zersplitterung der Wirtschaft geführt. Vgl. SHAO Jiandong (1996), S. 20. 8 块块. Darunter verstand man die Verhältnisse zwischen den meist lokalen Regierungen (auch Verwaltungsgebieten oder -territorien genannt) und den hier ansässigen Unternehmen. Die Klumpen haben zu lokalen Barrieren in der Wirtschaft geführt. Vgl. SHAO Jiandong (1996), S. 20. 9 Adolf Dietz/Frank Münzel (1988), S. 147 f.; Frank Münzel (1987), S. 261; SHAO Jiandong (1996), S. 20 f. 10 SHAO Jiandong (1996), S. 56. Vgl. auch Markus Masseli (2006), S. 349 f. m.w.N.; DONG Yiliang (2009), S. 120 f.; Salil Mehra/MENG Yanbei (2009), S. 386 ff. 11 Insbesondere ausgelöst durch die neue Politik des 11. Zentralkomitees der KPCh zur „Belebung der Wirtschaft im Inneren und Öffnung der Tür nach außen“ (对外开放、对内搞活经济). Vgl. dazu Xinhua (2000). 7

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1. Kapitel: Einführung

unterscheiden sei. Während in diesem das Monopol ein Werkzeug der Kapitalisten sei um hohe Profite zugunsten weniger Personen zu ziehen, sei das Monopol in jenem zugunsten des ganzen Volkes da. Die Monopolunternehmen seien nämlich staatseigene Unternehmen und erzielten Profite für das ganze Volk. Sozialistische Monopole seien daher nicht schädlich sondern schützenswert.12 c)

Beginn einer Befassung mit Wettbewerbsrecht

In der Folge wurde zwar anerkannt, dass Wettbewerb auch in der sozialistischen Wirtschaft die wirtschaftliche und technische Entwicklung fördern kann. Die Unterscheidung zwischen „sozialistischem“ und „kapitalistischem“ Wettbewerb wurde jedoch zunächst beibehalten.13 198414 wurde Wettbewerb schließlich auch erstmals offiziell anerkannt und akzeptiert und die sich intensivierende Diskussion um den Wettbewerb dehnte sich jetzt auch auf juristische Kreise aus. Es wurde damit begonnen, Vorschläge für eine Wettbewerbsrechtsgesetzgebung zu machen. Damit einher ging auch eine zunehmende Befassung mit den Wettbewerbstheorien der westlichen Wirtschaftswissenschaften.15 d)

Horizontale Wirtschaftsverbindungen und Unternehmensgruppen

Gleichwohl wurde zu Beginn der Wirtschaftsreformen nicht in erster Linie der Wettbewerb, sondern die wirtschaftliche Kooperation in Form sogenannter „horizontaler Wirtschaftsverbindungen“16 gefördert. Dies waren Formen der Kooperation von Unternehmen bzw. Produktionseinheiten in einigen oder allen Bereichen, teils unter zentraler Leitung, teils ohne. Als eine besondere Form der Unterneh12

Vgl. CHENG Jianying (1993), S. 74 f. Vgl. auch Markus Masseli (2006), S. 350 m.w.N.; DONG Yiliang (2009), S. 120 f.; WANG Xiaoye (2008d), S. 417. 13 Am 17. Oktober 1980 verkündete der Staatsrat die Vorläufigen Wettbewerbs-Bestimmungen. Sie führten dazu, dass die Diskussion um den Wettbewerb vertieft wurde (vgl. dazu sehr ausführlich Doris Fischer (2000), S. 485). Es wurde mehr und mehr der Wettbewerb in der „sozialistischen geplanten Warenwirtschaft“ bejaht (CHENG Jianying (1993), S. 75). 14 Mit dem Wirtschafts-Reform-Beschluss wird Wettbewerb auch erstmals offiziell anerkannt und akzeptiert: „Seit langer Zeit ist der Wettbewerb als eine Erscheinung des Kapitalismus betrachtet worden. In der Tat existiert der Wettbewerb jedoch, soweit es Warenproduktion gibt. … [Der Wettbewerb] lässt die Unternehmen in den Markt eintreten, um von den Verbrauchern geprüft zu werden, womit sich im Wettbewerb zwangsläufig die Überlegenheit der Starken und das Ausscheiden der Schwachen ergeben. Der Wettbewerb verhindert eine einseitige Entwicklung der Produktion, verhindert Monopole und Blockierungen und deckt rechtzeitig die Schwächen der Unternehmen auf, motiviert damit zur Verbesserung der Technik und der Verwaltung der Unternehmen, damit die ganze Volkswirtschaft und die sozialistische Sache sich gut entwickeln können …“ (zitiert nach CHENG Jianying (1993), S. 76; vgl. auch DONG Yiliang (2009), S. 120 f. m.w.N.). 15 Doris Fischer (2000), S. 158 ff.; CHENG Jianying (1993), S. 75 ff.; WANG Xiaoye (1993), S. 21, 33 ff. Vgl. auch Markus Masseli (2006), S. 350 m.w.N.; DONG Yiliang (2009), S. 154 f. 16 经济联合.

I Geschichte des neuen Antimonopolrechts

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mensverbindungen gab es die „Unternehmensgruppen“17, die nicht nur zur Kooperation in einem beschränkten Bereich, sondern in vielerlei Hinsicht führten. Es handelte sich dabei um Gruppen zweier oder mehrerer rechtlich selbständiger Unternehmen unter einheitlicher Leitung.18 Motiv für diese Kooperation war zum einen die Durchbrechung der alten Wirtschaftsstrukturen. Dadurch dass Unternehmen Teile staatlicher Verwaltungsorgane waren, waren abgeschottete Gebietsmonopole durch nicht kooperierende Verwaltungsstränge entstanden.19 Diese sollten durch eine Kooperation vorher getrennter Bereiche aufgebrochen werden. Ferner wurde die Erzielung von Skalenerträgen (economies of scale) und damit letztlich die Steigerung der Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmen angestrebt, aber auch bessere Kontrollmöglichkeiten.20 Diese Ziele wurden auch tatsächlich in vergleichsweise großem Umfang erreicht und die Ergebnisse dieser Unternehmenskooperationen daher überwiegend positiv bewertet.21 Aber auch die negativen Folgen waren nicht zu leugnen. Es entstanden in vielen Bereichen marktbeherrschende Stellungen, die zu überhöhten Preisen und Ineffizienzen sowie zu wettbewerbsbeschränkender vertikaler Integration führten. Daraus folgten schlechtere Wettbewerbsbedingungen für kleinere Unternehmen, schnelle wirtschaftliche Konzentration (die durch Zwangsfusionen auch bisweilen gegen die Interessen der Beteiligten durchgesetzt wurde) und letztendlich das faktische Wiedererstehen der Planwirtschaft innerhalb der Unternehmensgruppen.22 e)

Streit über die Reife für eine Kartellgesetzgebung

Die Ansicht, „sozialistische Monopole“ seien etwas Gutes, wirkte noch lange nach. Während man unlauterem Wettbewerbsverhalten negativ gegenüberstand, wurden Monopolisierungen weiterhin grundsätzlich positiv bewertet. Vor diesem Hintergrund ist es nicht überraschend, dass in China lange Zeit ein grundlegender Streit geführt wurde, ob die chinesische Wirtschaft schon reif für eine Kartellgesetzgebung sei. Dagegen wurde vor allem eingewandt, die chinesischen Unternehmen seien im weltweiten Vergleich noch zu klein.23 Doch nahm die Zahl der Kritiker dieser Ansicht zu. Sie wandten ein, dass die ernsten Probleme mit Verwaltungsmonopolen, die zunehmende Tendenz zu Wirtschaftsmonopolen durch die horizontalen Wirtschaftsverbindungen und Unternehmensgruppen und der zunehmende Machtgewinn großer ausländischer Konzerne in China das Ergreifen kartellrechtlicher Maßnahmen erforderten.24 17

企业集团. SHAO Jiandong (1996), S. 37. 19 Vgl. bereits oben a). 20 WANG Xiaoye (1993), S. 47 ff.; SHAO Jiandong (1996), S. 24 ff. 21 SHAO Jiandong (1996), S. 94. 22 WANG Xiaoye (1993), S. 73 ff. Vgl. auch Markus Masseli (2006), S. 350 f. m.w.N. 23 Eine Ansicht, die sich bis heute gehalten hat, vgl. unten 3. Kapitel I.8.c)cc). 24 WANG Xiaoye (1993), S. 93 f.; FANG Xiaomin (2006), S. 6 f. Vgl. näher auch Markus Masseli (2006), S. 351 m.w.N. 18

6

f)

1. Kapitel: Einführung

Gesetz über den unlauteren Wettbewerb

Die wirtschaftliche Realität der Stagnation in den monopolisierten Wirtschaftsbereichen und eine zunehmende Konzernierung von Unternehmen wirkten sich zwar zwischenzeitlich dahingehend aus, dass Monopolbildung wieder ein Thema im zweiten und dritten Entwurf des chinesischen Wettbewerbsgesetzes wurde – der anfangs noch „Entwurf einer vorläufigen Verordnung gegen Monopole und unlauteren Wettbewerb“25 hieß. Ein Umschwung in der wirtschaftspolitischen Tendenz führte jedoch 1989 wieder zur Streichung.26 Schließlich wurde das Gesetz gegen den Unlauteren Wettbewerb (UWG)27 1993 ohne Befassung mit den Antimonopolthemen verabschiedet.28 Obwohl bereits 1987 mit der Arbeit an ersten Antimonopolrechtssätzen begonnen wurde,29 hat somit bis vor kurzem kein Entwurf den entscheidenden Schritt ins Gesetzgebungsverfahren geschafft.30

2. Frühere kartellrechtliche Vorschriften Ungeachtet des Streits über die Einführung eines Kartellrechtes gab es bereits seit einiger Zeit einige verstreute Vorschriften gegen Kartelle, Monopolmacht und Fusionskontrolle.31 Allein die Anzahl und die Streuung dieser Vorschriften führten allerdings zu massiver Rechtsunklarheit und großen Vollzugsproblemen. Die ältesten im weitesten Sinne kartellrechtlichen Regelungen sind in verschiedenen Rechtsvorschriften unterschiedlichen Ranges und unterschiedlicher Thematik aus den 1980er Jahren enthalten.32 Von den gewichtigeren Vorschriften mit Gesetzesrang, die sich am Rande mit kartellrechtlichen Themen befassen, sind unter anderem das bereits genannte Gesetz gegen den Unlauteren Wettbewerb von 1993 und das Preisgesetz von 1997 zu nennen.33 Erste Überlegungen, die im weitesten Sinne dem Bereich Fusionskontrolle zugeordnet werden können, enthalten bereits die Vorschriften zu staatlich organisierten Unternehmensübernahmen im öffentlichen Sektor in der VM-Unternehmensübernahme aus dem Jahr 1989. Seit März 2003 gibt es eine Fusionskontrolle für 25

《反对垄断和不正当竞争暂行条例草案》. Vgl. dazu FANG Xiaomin (2006), S. 7. CHENG Jianying (1993), S. 79 ff. 27 Vgl. dazu ausführlich Hans Au (2004). 28 SHAO Jiandong (1996), S. 57 ff. 29 FANG Xiaomin (2006), S. 7. 30 Markus Masseli (2006), S. 351 m.w.N. 31 Allgemein zur chinesischen Rechtsentwicklung vgl. Ulrich Manthe (2002). 32 Vgl. im Einzelnen Markus Masseli (2006), S. 351 ff. m.w.N.; WANG Xiaoye (2008d), S. 417 f. Vgl. auch Salil Mehra/MENG Yanbei (2009), S. 391 ff.; Maher Dabbah (2007), S. 345 ff.; Mark Furse (2007), S. 328 ff. 33 Vgl. im Einzelnen Markus Masseli (2006), S. 351 ff. m.w.N.; WANG Xiaoye (2008d), S. 417 f. Vgl. auch Salil Mehra/MENG Yanbei (2009), S. 391 ff.; Maher Dabbah (2007), S. 345 ff.; Mark Furse (2007), S. 328 ff. 26

I Geschichte des neuen Antimonopolrechts

7

Übernahmen inländischer Unternehmen durch ausländische Investoren in den Bestimmungen 2003,34 die in einer revidierten Fassung seit August 2006 in den Bestimmungen 2006 35 geregelt war, die gemeinsam vom Handelsministerium, 36 von der Aufsichtskommission des Staatsrates für staatseigenes Vermögen,37 vom Staatlichen Steuerverwaltungsamt,38 vom Staatlichen Verwaltungsamt für Industrie und Handel, 39 von der Chinesischen Wertpapieraufsichtskommission 40 und vom Staatlichen Devisenkontrollbüro41 erlassen wurden.42

3. Entwurfsgeschichte des AMG Die Arbeit an einem Antimonopolgesetz stand bereits auf dem Arbeitsplan des Siebten NVK von 1988. Im August 1987 wurde zu diesem Zweck eine Arbeitsgruppe zur Erarbeitung eines Gesetzentwurfes eingesetzt, die 1988 einen ersten Entwurf vorlegte (den Vorläufige Monopolverordnung-E). 43 Dieser wurde nach diversen Änderungen (die zur Streichung der meisten Antimonopolregelungen führten) 1993 als Gesetz gegen den Unlauteren Wettbewerb44 verabschiedet.45 Das Antimonopolgesetz ist 1994 wieder in den Gesetzgebungsplan des Achten und 1998 des Neunten Nationalen Volkskongresses eingebracht worden. Im Mai 1994 wurde wieder eine Arbeitsgruppe für den Entwurf eines Antimonopolgesetzes eingesetzt. 46 Im Entwurfsprozess wurden die verschiedensten in- und ausländischen Experten konsultiert und Gesetzgebungsmaterialien aus über 20 Ländern analysiert. Die Arbeitsgruppe erhielt internationale Hilfe unter anderem von der Weltbank, verschiedenen anderen internationalen Organisationen und Ländern wie Deutschland, Amerika, Japan, Australien und Korea.47 34

Vgl. dazu Mario Feuerstein (2004) und WANG Xiaoye (2007), S. 357 ff. Vgl. dazu Stefanie Tetz (2006); Graeme Johnston/Michael Fosh/Karen Ip/Katrina Shi/Catherine Shen (2009), S. 97 ff. 36 商务部, Ministry of Commerce, „MOFCOM“, http://www.mofcom.gov.cn/. 37 国务院国有资产监督管理委员会, State-owned Assets Supervision and Administration Commission of the State Council, „SASAC“, http://www.sasac.gov.cn/. 38 国家税务总局, State Administration of Taxation, http://www.chinatax.gov.cn/. 39 国家工商行政管理局, State Administration for Industry and Commerce, „SAIC“, http://www.saic.gov.cn/. 40 中国证券监督管理委员会, China Securities Regulatory Commission, „CSRC“, http://www.csrc.gov.cn/. Vgl. dazu ausführlich Knut Benjamin Pißler (2008), S. 10 ff. 41 国家外汇管理局, State Administration of Foreign Exchange, „SAFE“, http://www.safe.gov.cn/. 42 Vgl. im Einzelnen Markus Masseli (2006), S. 352 m.w.N.; MAO Xiaofei/HU Jian (2008). Vgl. auch CHEN Zhaoxia (2008), S. 346 ff. 43 Vgl. FANG Xiaomin (2006), S. 7. 44 Vgl. dazu oben 1 f). 45 Vgl. FANG Xiaomin (2006), S. 7. 46 Vgl. FANG Xiaomin (2006), S. 7. 47 WANG Xiaoye (2006a). Vgl. im Einzelnen auch Markus Masseli (2006), S. 353 m.w.N.; WANG Xiaoye (2008d), S. 418; MAO Xiaofei/HU Jian (2008); HUANG Yong (2008e), S. 118 ff. 35

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1. Kapitel: Einführung

Im Jahre 2002 wurde ein „Konsultationsentwurf eines Antimonopolgesetzes“48 vorgelegt, der acht Kapitel und 58 Paragraphen enthielt. Nach intensiver Diskussion wurde 2003 auf einer Expertenkonferenz in Beijing ein vom Handelsministerium erarbeiteter „Entwurf eines Antimonopolgesetztes“ diskutiert.49 Im Februar 2004 wurde vom Handelsministerium eine Expertengruppe zur Überarbeitung des Entwurfes gebildet.50 Der Entwurf wurde dort überarbeitet und zum „Beratungsentwurf eines Antimonopolgesetzes“51 weiterentwickelt, der im März 2004 an das Rechtsbüro des Staatsrates geleitet wurde. Im April 2005 wurde der „Diskussionsentwurf eines Antimonopolgesetzes“52 vom Staatsrat herausgegeben. Im Juli, September und November 2005 erschienen drei „Überarbeitete Entwürfe“53. Daraus entstand dann der „Entwurf eines Antimonopolgesetzes für die Volksrepublik China“ (AMG-E)54. Dieser Entwurf stand auf der 22. Sitzung des Ständigen Ausschusses des Zehnten Nationalen Volkskongresses auf der Tagesordnung und wurde dort am 24. Juni 2006 zum ersten Mal beraten.55 Er wurde am 30. August 2007 auf der 29. Sitzung des Ständigen Ausschusses des Zehnten Nationalen Volkskongresses nach der dritten Lesung als „Antimonopolgesetz der Volksrepublik China“ (AMG) verabschiedet und am selben Tag von Präsident HU Jintao bekannt gemacht. Das AMG trat am 1. August 2008, genau zwanzig Jahre nachdem es 1988 zum ersten Mal auf dem Arbeitsplan des Nationalen Volkskongresses stand, in Kraft. Damit hat in der Volksrepublik China zum ersten Mal eine umfassende Kartellrechtsordnung Geltung erlangt, die neben Vertragsfreiheit und Eigentumsschutz den rechtlichen Rahmen des Marktwirtschaftssystems vervollständigen soll.56

II. Überblick über das neue Antimonopolrecht Für die Beschäftigung mit der neuen Fusionskontrolle ist außerdem wichtig, deren Gesetzeszusammenhang zu kennen. Ein Überblick über das neue Antimonopolrecht erleichtert die Einordnung der Fusionskontrolle in die Gesamtheit der Rege-

Sehr ausführlich zur Entwurfsgeschichte auch FANG Xiaomin (2006); ZHANG Qiong (2007), S. 73 ff. Vgl. auch SHAO Jiandong/SHAO Jiandong (2009), S. 29 ff. und WANG Xiaoye (2007), S. 192 ff. 48 《反垄断法(征求意见稿)》, wörtlich: Entwurf zur Einholung von Meinungen. 49 Vgl. WANG Xiaoye (2006a). 50 Vgl. ZOU Shengwen/SUN Yubo/ZHANG Zongtang (2006). 51 《反垄断法(送审稿)》. 52 《反垄断法(讨论稿)》. 53 《反垄断法(修改稿)》. 54 Vgl. dazu Markus Masseli (2006). 55 Vgl. im Einzelnen MAO Xiaofei (2007); Markus Masseli (2006), S. 353 f. m.w.N.; MAO Xiaofei/HU Jian (2008). 56 Vgl. im Einzelnen Markus Masseli (2007), S. 259 m.w.N.; MAO Xiaofei/HU Jian (2008).

II Überblick über das neue Antimonopolrecht

9

lungen des neuen Antimonopolrechts.57 Dies wiederum hilft zu verstehen, welche Probleme bestehen und wie sie (z. B. anhand systematischer Interpretation) gelöst werden können.

1. Der chinesische Begriff „Monopol“ Der zentrale Begriff des AMG (fan-longduan-fa58, „Anti-Monopol-Gesetz“) ist der des longduan59. Er wird heute allgemein mit „Monopol“ übersetzt. Die Bedeutung ist aber vielschichtig und diffus. Der chinesische Begriff longduan setzt sich aus den beiden Zeichen long60 (Erddamm, Ackerrain, auch: Hügel) und duan61 (brechen) zusammen. Zwischen dem fünften und dritten Jahrhundert vor Christus wurde die Wortgruppe zum ersten Mal in der Bedeutung Hügel verwendet. Die heutige Bedeutung als Monopol rührt wohl von dem Gebrauch dieser Wortgruppe in einer Anekdote von Mencius („Vergeblicher Versuch, Mong62 durch Reichtum in Tsi zu halten“) her:63 Mong Dsï [= Mencius, Meng zi64] hatte sein Amt in Tsi aufgegeben und sich zurückgezogen. Da suchte der König den Mong Dsï auf und sprach: ‚(…) Nun wollt Ihr mich wieder verlassen und Euch zurückziehen. Darf ich wohl hoffen auf ein künftiges Wiedersehen?‘ Mong Dsï erwiderte: ‚So sehr ich es wünschte, ich wage nicht darum zu bitten.‘ Tags darauf sagte der König zu Schï Dsï: ‚Ich habe im Sinn, dem Mong Dsï inmitten der Landeshauptstadt ein Haus zu geben und seinen Jüngern zum Unterhalt jährlich 10 000 Maß Getreide, damit alle Adeligen und Bürger ein Vorbild haben, zu dem sie empor sehen können. Wollt Ihr nicht ihm in meinem Namen davon sagen?‘ So veranlasste Schï Dsï den Tschen Dsï, es dem Mong Dsï anzusagen. Tschen Dsï sagte die Worte des Schï Dsï dem Mong Dsï an. Mong Dsï sprach: ‚Ja, dieser Schï Dsï kann natürlich nicht wissen, dass es nicht geht (…). Reichtum und Ehre zu begehren, ist ja allgemein menschlich, aber geht es denn, dass man sich inmitten von Reichtum und Ehre einen besonderen Hügel [longduan] macht? In alter Zeit tauschten die Leute, die auf den Markt gingen, gegen die Dinge, die sie hatten, andere ein, die sie nicht hatten. Es waren Aufseher da, die sie in Ordnung hielten. Nun war einmal ein minderwertiger Geselle, der stets sich einen besonderen Hügel [longduan] aussuchte. Er stieg hinauf und blickte rechts und links, um den ganzen Gewinn des Marktes einzuheimsen. Jedermann hielt das für gemein, und so machten sie sich denn

57

Überblicksartige Darstellungen auch bei Moritz Lorenz (2008); MAO Xiaofei/Tobias Glas (2008); MAO Xiaofei/Tobias Glas (2008a); Markus Masseli (2007); WANG Xiaoye (2008d); WANG Xiaoye (2008e); HUANG Yong (2008e); Thomas Howell et al. (2009); Giacomo Di Federico (2009). 58 反垄断法. 59 垄断. 60 垄. 61 断. 62 Der Übersetzung liegt die früher gebräuchliche Lessing-Othmer-Umschrift zugrunde, weswegen die Namen anders als nach der heute üblichen Pinyin-Umschrift wiedergegeben sind. 63 Vgl. Markus Masseli (2006), S. 347 m.w.N. 64 孟子.

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1. Kapitel: Einführung daran, ihn zu besteuern. Die Besteuerung der Kaufleute hat bei diesem minderwertigen Gesellen ihren Anfang genommen.‘65

Durch diese Anekdote wurde der Begriff longduan wohl nach und nach zum Synonym für dominieren, beherrschen und monopolisieren. Zunächst stand longduan daher für die Einzelstellung des Monopolisten und das Streben nach einer besseren Geschäftssituation auf der Basis einer Sonderstellung und für die negativen Aspekte der Monopolstellung durch den Wohlfahrtsverlust aus Sicht der Gesamtheit der Marktteilnehmer.66 Später wurde longduan aber nicht nur für das Monopol, sondern auch für Oligopole und andere Kooperationsformen von großen Unternehmen benutzt, so auch für Kartelle, Syndikate, Trusts und Konzerne, also alle Formen kooperativer Wettbewerbsbeschränkungen. So nimmt es nicht Wunder, dass auch in der Entwicklungsgeschichte des Wettbewerbsrechts und des Gesetzentwurfes der Begriff umstritten war. • Einer Meinung nach sollte longduan zum unlauteren Wettbewerb gehören, wobei drei Gruppen unlauterer Wettbewerbshandlungen unterschieden wurden, die erste Gruppe ein den Wettbewerb ausschließendes und den Markt beherrschendes Verhalten durch ein einziges oder mehrere Unternehmen (longduan), die zweite ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten durch mehrere Unternehmen mittels Absprachen etc. (Wettbewerbsbeschränkung) und die dritte Gruppe unlautere Wettbewerbshandlungen im engeren Sinne. • Eine zweite Meinung verstand longduan ausschließlich als ein Verhalten großer Unternehmen, nämlich als Verhalten, wodurch einige wenige Unternehmen oder Unternehmensgruppen in Ausnutzung ihrer wirtschaftlichen Vorsprungstellung, mittels Absprachen, Kollusion oder auf andere Art und Weise, den Wettbewerb wesentlich beschränken oder verdrängen, um in einem bestimmten Bereich hohe Monopolprofite zu erzielen. • Eine dritte Ansicht sah im longduan einen Zustand, den einige wenige Unternehmen aufgrund ihrer wirtschaftlichen Macht durch Beherrschung der Produktion und des Marktes sowie durch wesentliche Beschränkung des Wettbewerbs in einem bestimmten Bereich innehaben. • Einer vierten Ansicht zufolge ist beim longduan zwischen Monopol (longduan) und Monopolverhalten (longduan-xingwei67) zu unterscheiden.68 Dieser Unterscheidung zwischen Stellung und Verhalten folgt offensichtlich auch das AMG. In ihm wird die longduan-xingwei in den Mittelpunkt gestellt (vgl. 65

MONG Dsï (1982), Buch II Abschnitt B Nr. 10, S. 84 f. Wie so manche anderen Wörter der klassischen Literatur wurde so auch longduan zur Bezeichnung des modernen Begriffes „Monopol“ nutzbar gemacht, vgl. Ulrich Manthe 2002, S. 4. 67 垄断行为. 68 Vgl. Markus Masseli (2006), S. 348 m.w.N. Zum chinesischen „Monopol“-Begriff vergleichend mit der kartellrechtlichen Begriffsentwicklung in Deutschland vgl. auch MAO Xiaofei/ Tobias Glas (2008a), S. 90 ff. 66

II Überblick über das neue Antimonopolrecht

11

§ 3 AMG). Vor dem dargestellten Bedeutungsfeld des Begriffes longduan wäre sie wohl aus deutscher Sicht am besten mit „wettbewerbsbeschränkendem Verhalten“ zu übersetzen. Da der Entwurf daneben aber auch häufig den Begriff xianzhi jingzheng69, was wörtlich „den Wettbewerb beschränken“ heißt, verwendet, wird zur Trennung hier der Begriff longduan-xingwei mit „Monopolverhalten“ übersetzt. Es sollte dabei aber klar sein, dass damit im Prinzip wettbewerbsbeschränkendes Verhalten durch ein oder mehrere Unternehmen gemeint ist. Der Begriff xianzhi jingzheng hingegen wird vom Entwurf unabhängig davon verwendet, ob es sich um Unternehmen handelt, er erfasst daher insbesondere auch das Verhalten von Verwaltungsorganen und öffentlichen Organisationen und ist deshalb der Oberbegriff für Monopolverhalten einerseits und Wettbewerbsbeschränkungen durch die Verwaltung andererseits.70

2. Gesetzessystematik Die Systematik des AMG baut auf einer Hierarchie von Begriffen auf. Als Oberbegriff für alle Arten von Wettbewerbsbeschränkungen verwendet das AMG die Bezeichnung „Ausschluss oder Beschränkung des Wettbewerbs“ (paichu, xianzhi jingzheng71). „Ausschluss oder Beschränkung des Wettbewerbs“ kann sodann von „Unternehmen“ (jingyingzhe72) oder von „Verwaltungsbehörden und Organisationen, die durch Gesetz oder Rechtsnormen mit öffentlichen Verwaltungsfunktionen beliehen sind“ 73 (kurz: Verwaltungsträger), bewirkt werden. „Ausschluss oder Beschränkung des Wettbewerbs“ durch „Unternehmen“ bezeichnet das AMG als „Monopolverhalten“ (longduan-xingwei74), die sich wiederum aufteilen in „Monopolvereinbarungen“ 75 , „Missbrauch marktbeherrschender Stellungen durch Unternehmen“76 und „Unternehmenszusammenschlüsse, die eine den Wettbewerb ausschließende oder beschränkende Wirkung haben oder haben können“ 77 (§ 3 AMG). „Ausschluss oder Beschränkung des Wettbewerbs“ durch Verwaltungsträger kann durch einen „Missbrauch von Verwaltungsbefugnissen“ 78 be-

69

限制竞争. Vgl. Markus Masseli (2006), S. 348 m.w.N. Vgl. zum Monopolbegriff auch WANG Xianlin (2009), S. 208 ff. 71 排除、限制竞争. 72 经营者. Vgl. dazu ausführlich unten 3. Kapitel III. 73 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织. 74 垄断行为. 75 垄断协议. 76 经营者滥用市场支配地位. 77 具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中. 78 滥用行政权力. 70

12

1. Kapitel: Einführung

wirkt werden (§ 8 AMG).79 Eine Sonderregelung besteht für „Wirtschaftszweige, die im Zusammenhang mit volkswirtschaftlichen Lebensadern und Staatssicherheit stehen, in denen die staatseigene Wirtschaft eine beherrschende Stellung hat“80, und für „Wirtschaftszweige, in denen nach dem Recht staatliche Monopole verwirklicht sind“81 (§ 7 AMG). Die genaue Bedeutung dieser Sonderregelung ist noch unklar.82 Weiterhin ist eine Bereichsausnahme für bestimmte Vereinbarungen im Bereich der Landwirtschaft vorgesehen (§ 56 AMG).83 Anhand dieses Begriffssystems unterscheidet das Gesetz fünf verschiedene Stoßrichtungen: Gegen „Monopolvereinbarungen“ richtet sich ein Verbot von Monopolvereinbarungen (§§ 13 ff. AMG).84 Gegen den „Missbrauch marktbeherrschender Stellungen durch Unternehmen“ richtet sich ein Verbot des Missbrauchs marktbeherrschender Stellungen (§§ 6, 17 ff. AMG).85 Gegen „Unternehmenszusammenschlüsse, die eine den Wettbewerb ausschließende oder beschränkende Wirkung haben oder haben können“, richtet sich eine Zusammenschlusskontrolle (§§ 20 ff. AMG). Im Bereich der Wettbewerbsbeschränkungen durch Unternehmen finden sich damit die üblichen drei Säulen des Kartellrechts wieder. Weiterhin richtet sich gegen den „Missbrauch von Verwaltungsbefugnissen“ ein Verbot 79

Dies wird allgemein, abweichend vom Wortgebrauch des AMG, ebenfalls unter den Begriff Monopolverhalten subsumiert, vgl. etwa YU Ji (2007), S. 1 ff. Der Meinungseinholungsentwurf zum AMG vom Oktober 2003 hatte in § 3 auch noch den Missbrauch von Verwaltungsbefugnissen unter den Begriff Monopol subsumiert, vgl. WANG Xiaoye (2007), S. 207. Daraus, dass das AMG in seiner verabschiedeten Fassung dies nicht übernommen hat, könnte man freilich schließen, dass der Gesetzgeber den Begriff Monopolverhalten nicht auf den Missbrauch von Verwaltungsbefugnissen erstreckt sehen wollte. Dafür würde auch sprechen, dass in der Entwurfsbegründung anerkannt wird, dass der Missbrauch von Verwaltungsbefugnissen durch das Antimonopolgesetz allein nicht optimal bekämpft werden könne, womit der Gesetzgeber diesem Bereich eine vom übrigen Monopolverhalten abgehobene Stellung einräumt, vgl. AMG-E-Erläuterungen; vgl. auch WU Gaosheng (2007), S. 9. 80 国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业. 81 依法实行专营专卖的行业. 82 Vgl. dazu ausführlich unten 3. Kapitel I. 8. b). 83 Vgl. Markus Masseli (2007), S. 260 und unten 3. Kapitel I. 8. a). 84 Das AMG unterscheidet in seinem Verbot von Monopolvereinbarungen zwischen jeweils enumerativ aufgezählten horizontalen Vereinbarungen (zwischen Unternehmen, die im Wettbewerbsverhältnis zueinander stehen, § 13 AMG) und vertikalen Vereinbarungen (mit Handelspartnern, § 14 AMG). Es sieht dabei – ebenfalls enumerativ aufgelistete – Ausnahmetatbestände vor (§ 15 AMG). „Vereinbarungen“ in diesem Sinne umfassen dabei Vereinbarungen, Beschlüsse und sonstige koordinierte Verhaltensweisen (§ 13 Abs. 2 AMG). Vereinbarungen, die unter das Kartellverbot fallen, sind nichtig. Das ergibt sich aus § 52 Nr. 5 Vertragsgesetz (Nichtigkeit bei Verstoß gegen zwingende Bestimmungen der Gesetze). Das Kartellverbot wird erweitert auf die Organisation von Kartellen durch Gewerbeverbände (§ 16 AMG). 85 Unternehmen, die eine marktbeherrschende Stellung innehaben, ist es verboten, diese zur Wettbewerbsbeschränkung zu missbrauchen (§ 6 AMG). Die konkreten Missbrauchstatbestände sind durch eine offene beispielhafte Aufzählung in § 17 Abs. 1 AMG definiert. § 17 Abs. 2 AMG enthält eine Definition der „marktbeherrschenden Stellung“, § 18 AMG die Kriterien für die Prüfung des Vorliegens einer marktbeherrschenden Stellung und § 19 AMG verschiedene Marktbeherrschungsvermutungen.

II Überblick über das neue Antimonopolrecht

13

des Missbrauchs von Verwaltungsbefugnissen (§§ 8, 32 ff. AMG).86 Für die Sonderbereiche Wirtschaftszweige im Staatsinteresse und staatliche Monopole ist eine Überwachung und Kontrolle vorgesehen (§ 7 AMG). Insoweit besteht also eine chinesische Besonderheit.87 Das nachfolgende Schaubild veranschaulicht diese Zusammenhänge:

durch Unternehmen

durch Verwaltung

Monopolverhalten

Missbrauch von Verwaltungsbefugnissen

Missbrauch MonopolUnternehmensmarktbeherrschender Vereinbarungen zusammenschlüsse Stellungen

Kartellverbot

Missbrauchsverbot Fusionskontrolle Missbrauchsverbot

Sonderbereich Wirtschaftszweige im Staatsinteresse Staatliche Monopole

Überwachung Kontrolle

ANTIMONOPOLGESETZ

BEREICHSAUSNAHME Landwirtschaft

Ausschluss/Beschränkung des Wettbewerbs

Abb. 1. Systematik des AMG

3. Gesetzeszweck Der Zweck des AMG ist nach dessen § 1 • • • •

86

die Vorbeugung und Einhaltgebietung von Monopolverhalten, der Schutz des fairen Wettbewerbs auf den Märkten, die Steigerung der Effizienz der Wirtschaftsabläufe, der Schutz der Interessen der Verbraucher und

Verwaltungsträger dürfen ihre Verwaltungsbefugnisse nicht missbrauchen um den Wettbewerb auszuschließen oder zu beschränken (§ 8 AMG). Dieses Verbot wird konkretisiert durch eine Aufführung bestimmter Missbrauchstatbestände im Fünften Kapitel des AMG, nämlich einem Verbot des Vorzugs bestimmter Waren (§ 32 AMG), einem Diskriminierungsverbot für außerterritoriale Waren (§ 33 AMG), einem Diskriminierungsverbot für außerterritoriale Unternehmen bei Ausschreibungen (§ 34 AMG), einem Diskriminierungsverbot für außerterritoriale Investitionen und Zweigstellen (§ 35 AMG), einem Verbot des Zwangs zu Monopolverhalten (§ 36 AMG) und einem Verbot wettbewerbsbeschränkender Verwaltungsbestimmungen (§ 37 AMG). 87 Markus Masseli (2007), S. 260 f.

14

1. Kapitel: Einführung

• des gesellschaftlichen öffentlichen Interesses und • die Förderung der gesunden Entwicklung der sozialistischen Marktwirtschaft.88 Im Folgenden wird zunächst auf die Bedeutung des Gesetzeszwecks eingegangen, um dann die einzelnen Ziele genauer zu erläutern, deren Verhältnis zueinander anschließend zu klären ist. Schließlich werden diese Zusammenhänge graphisch verdeutlicht. a)

Bedeutung des Gesetzeszwecks

In der chinesischen Rechtswissenschaft werden dem Gesetzeszweck elementare und gewichtige Funktionen bei der Gesetzesanwendung und -auslegung zugeschrieben. Zunächst verdeutliche der Gesetzeszweck das durch das Gesetz zu erreichende Ziel, welches den gesamten Gesetzestext wie ein roter Faden durchzieht. Sodann seien Fragen des Gesetzesverständnisses und der Gesetzesanwendung durch die Antimonopolvollzugsorgane und Gerichte anhand des Gesetzeszweckes zu beantworten. Wenn bei einem Verdacht von Monopolverhalten die konkreten Bestimmungen unklar oder keine passenden Bestimmungen vorhanden seien, müssten die Antimonopolvollzugsorgane89 und Gerichte90 anhand des Gesetzeszweckes entscheiden, ob das Verhalten, das unter Monopolverdacht steht, rechtswidrig ist oder nicht. Ferner müssten Ausführungsbestimmungen zum AMG und Rechtsnormen niedrigeren Ranges dem Geist des Gesetzesszweckes entsprechen und dürften diesen nicht verletzen. Schließlich könnten in konkreten Antimonopolfällen und Antimonopolprozessen die Unternehmen, Antimonopolvollzugsorgane und Gerichte immer den Gesetzeszweck anführen. Dies gelte vor allem, wenn eindeutige Bestimmungen fehlen.91 b)

Vorbeugung und Einhaltgebietung von Monopolverhalten

Die Vorbeugung und Einhaltgebietung von Monopolverhalten ist der unmittelbare Zweck des AMG,92 was sich bereits aus dem Namen des Gesetzes erschließt. Die Begriffe „Vorbeugung“93 einerseits und „Einhaltgebietung“94 andererseits verdeutlichen dabei die sowohl präventive (Vorbeugung) als auch repressive (Einhalt88 Vgl. zum Gesetzeszweck auch WANG Xiaoye (2008c); WANG Xiaoye (2008d), S. 418 f.; Markus Masseli (2007), S. 259 f. Sehr ausführlich SHANG Ming (2008a), S. 31 ff. Speziell in Bezug auf die Fusionskontrolle vgl. FANG Xiaomin (2008d), S. 389 ff. 89 Siehe unten 4.c). 90 Siehe unten 5. Kapitel V. 91 SHANG Ming (2007), S. 2; WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2008), S. 2; vgl. auch NVK (2007), S. 1. 92 WU Gaosheng (2007), S. 2; WANG Xiaoye (2008c), S. 98. 93 预防. 94 制止.

II Überblick über das neue Antimonopolrecht

15

gebietung) Stoßrichtung des Gesetzes. Der Erlass und die Durchsetzung des AMG als solche sollen dabei eine präventive Wirkung entfalten, indem sie Unternehmen davon abhalten, geplantes Monopolverhalten zu verwirklichen und bei den Unternehmen ein Wettbewerbsverständnis und -bewusstsein entwickeln. Bei bereits verwirklichtem Monopolverhalten soll diesem durch die vorgesehenen Sanktionen Einhalt geboten werden.95 Ahndung und Vorbeugung sollen sich dabei insofern ergänzen, als die Ahndung ein Mittel ist, womit letztlich auch der Zweck der Vorbeugung verfolgt wird. Als Beispiel für Einhaltgebietung wird das (nachträgliche) Vorgehen gegen den Missbrauch marktbeherrschender Stellungen und gegen Monopolvereinbarungen angeführt. Als Beispiele für Vorbeugung werden die (präventive) Fusionskontrolle96 und die (in § 9 (1) und (2) AMG aufgeführten) Pflichten der Antimonopolkommission97 zur Ausarbeitung von Wettbewerbsnormen und zur Untersuchung des Marktwettbewerbs genannt.98 c)

Schutz des fairen Wettbewerbs auf den Märkten

Der Schutz des fairen Wettbewerbs auf den Märkten soll sich mittelbar als Folge der Vorbeugung und Einhaltgebietung von Monopolverhalten 99 ergeben. 100 Der Gedanke ist hier, dass der Marktwettbewerb dann als fair betrachtet wird, wenn kein Monopolverhalten vorliegt. Betont wird, dass nur ein fairer Marktwettbewerbsprozess und eine faire Wettbewerbsumgebung geschützt werden, nicht aber die am Marktwettbewerb teilnehmenden Wettbewerber selbst.101 Es handelt sich also um den Schutz der Institution Wettbewerb an sich, nicht der Wettbewerber. Wenn einzelne Wettbewerber vom Wettbewerbsschutz durch das AMG profitieren sollten, handele es sich vielmehr um einen Reflex des Wettbewerbsschutzes.102

95

SHANG Ming (2007), S. 1; NVK (2007), S. 2. SHANG Ming (2007), S. 2. 97 Siehe unten 4.b). 98 WU Gaosheng (2007), S. 2. 99 Siehe oben b). 100 SHANG Ming (2007), S. 1. 101 SHANG Ming (2007), S. 1; NVK (2007), S. 2; SHANG Ming (2008a), S. 34 ff. 102 SHANG Ming (2007), S. 3; WU Gaosheng (2007), S. 4 f. Aus diesem Grund wurde auch das noch im Entwurf des AMG enthaltene Ziel „Schutz der legalen Rechte und Interessen der Unternehmen“ (维护经营者合法权益) ab dem Entwurf für die zweite Lesung gestrichen. WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2008), S. 10 f. ist hingegen der Auffassung, dies sei erfolgt, weil Unternehmensinteressen und Verbraucherinteressen typischerweise gegenläufig seien und das AMG deswegen nicht beide gleichzeitig schützen könne. Sie kritisiert aber zugleich, dass sich über den Begriff des gesellschaftlichen öffentlichen Interesses (vgl. dazu unten f)) die aus dem Gesetz entfernten Unternehmensinteressen wieder gegen die Verbraucherinteressen durchsetzen könnten. Dies sei insbesondere deswegen zu befürchten, weil es bisher kein unabhängiges Antimonopolvollzugsorgan gebe und somit die Durchsetzungsfähigkeit der Vollzugsbehörden zugunsten der Verbraucher sehr fragwürdig erscheine. 96

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1. Kapitel: Einführung

aa) Wettbewerbsbegriff des AMG Die Zielsetzung „Schutz des fairen Wettbewerbs auf den Märkten“ wirft die Frage auf, was das AMG unter dem Begriff Wettbewerb versteht. 103 Die allgemeine Meinung scheint hier dahin zu gehen, dass dem AMG der Begriff des funktionsfähigen Wettbewerbs (engl. workable competition104) zugrunde liegt.105 bb) Funktionsfähiger Wettbewerb Der auf den amerikanischen Ökonomen John M. Clark zurückgehende Begriff des funktionsfähigen Wettbewerbs sieht den vollkommenen Wettbewerb106 als in der Praxis nicht realisierbar an. Vielmehr sei Wettbewerb ein dynamischer Prozess, der durch eine Folge nie abgeschlossener Vorstoß- und Verfolgungsphasen der Wettbewerbsteilnehmer gekennzeichnet sei. Ein Unternehmen könne aufgrund einer Innovation eine Zeitlang Monopolgewinne erzielen, bis andere Unternehmen als Verfolger aufholen und ihrerseits durch Innovationen Monopolgewinne erzielen können. Solche Pioniergewinne aufgrund zwischenzeitlicher Monopolstellungen seien sowohl Folge als auch Voraussetzung für diese Wettbewerbsform. Wichtige Ursachen dieser Monopolstellungen seien Produktdifferenzierung, Marktintransparenz, fehlende Vorhersehbarkeit und die zeitliche Länge von Reaktionsprozessen. Diese Unvollkommenheiten würden aber nicht die Stärke des Wettbewerbs negativ beeinflussen, sondern diesen im Gegenteil wirksamer machen, da Unternehmen ständig bestrebt seien, durch Innovation Monopolgewinne zu erzielen und dadurch wiederum die Wettbewerber einen Anreiz hätten, ebenfalls durch Innovationen diese Monopolgewinne zunichte zu machen und selbst Monopolgewinne zu erzielen, was zum wirtschaftlichen und technischen Fortschritt führe.107 cc) Marktstruktur, Marktverhalten und Marktergebnis Für die Beurteilung des Wettbewerbs müssen man dabei zwischen Marktstruktur, Marktverhalten und Marktergebnis differenzieren. Als praktischer Maßstab für die 103

Vgl. zur Diskussion um den Wettbewerbsbegriff in China in der Entwurfsphase des AMG eingehender Markus Masseli (2006), S. 355 f. m.w.N. Eine ausführliche Darstellung und Gegenüberstellung der verschiedenen international vertretenen Wettbewerbsbegriffe findet sich bei SHI Jichun (2007), S. 6 ff. Eine ausführliche Darstellung des Konzeptes des funktionsfähigen Wettbewerbs und der Chicago School (mit ablehnender Argumentation gegenüber letzterer) findet sich bei WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2008), S. 5 ff. 104 有效竞争. 105 SHI Jichun (2007), S. 3 ff.; WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2008), S. 7 m.w.N. 106 完全竞争. 107 SHI Jichun (2007), S. 3 ff.; WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2008), S. 6 f. (die insbesondere auf Erhard Kantzenbach (1967) zur Theorie funktionsfähigen Wettbewerbs eingeht).

II Überblick über das neue Antimonopolrecht

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Frage, ob der Wettbewerb funktionsfähig ist, sei eine Prüfung für jede dieser drei Stufen durchzuführen. Bezüglich der Marktstruktur sei vom Vorliegen funktionsfähigen Wettbewerbs auszugehen, wenn der Marktkonzentrationsgrad nicht sehr hoch, der Markteintritt relativ einfach ist und zwischen den Produkten auf dem Markt keine extremen Unterschiede vorliegen. Hinsichtlich des Marktverhaltens liege funktionsfähiger Wettbewerb vor, wenn bei Preisen und Waren keine gemeinschaftlichen Verhaltensweisen vorliegen und auf Wettbewerber nicht durch Missbrauch von Vorrangstellungen Druck ausgeübt wird. Das Marktergebnis spreche für funktionsfähigen Wettbewerbs, wenn bei den Wettbewerbern ununterbrochen Druck zur ständigen Verbesserung ihrer Produkte und Produktion herrscht, die Warenpreise bei Kostensenkungen fallen, die Unternehmensgröße angemessen ist, der Anteil der Vertriebskosten an den Gesamtkosten nicht zu hoch ist, keine Verschwendung von Vertriebskosten stattfinde und kein Produktionskapazitätsüberhang vorliegt.108 dd) Vorteile des Konzepts funktionsfähigen Wettbewerbs Der Vorteil am Begriff des funktionsfähigen Wettbewerbs wird darin gesehen, dass er in der Anwendungspraxis praktikable, klare und objektive Abgrenzungskriterien biete, die wichtige Funktion von Skalenerträgen (economies of scale) für die wirtschaftliche Entwicklung berücksichtige und die Unternehmen dazu animiere, durch Vergrößerung ihre Wettbewerbsfähigkeit zu steigern.109 Dies kommt vor allem der weiterhin verbreiteten Auffassung entgegen, chinesische Unternehmen seien noch zu klein und müsste sich durch Zusammenschlüsse vergrößern, um international wettbewerbsfähig zu werden.110 ee) Grundlagen im AMG Die Auffassung, dass der Begriff des funktionsfähigen Wettbewerbs dem AMG zugrunde liegt, kann sich auf viele Bestimmungen und Formulierungen im Gesetzestext stützen. • So wird in § 5 AMG betont, dass Unternehmen sich durch fairen Wettbewerb und freiwillige Verbindung nach dem Recht zusammenschließen dürfen, um ihren Unternehmensumfang zu vergrößern und ihre Wettbewerbsfähigkeit zu steigern. Zwar hatte sich schon die Begründung des Gesetzentwurfes ausdrücklich darauf bezogen, dass die Einführung des AMG auch der Vergrößerung und Stärkung von Unternehmen und der Entwicklung von Skalenerträgen (economies of scale) dienen solle. 111 Der Rechtsausschuss des Nationalen Volks108

SHI Jichun (2007), S. 3 ff.; WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2008), S. 6 f. SHI Jichun (2007), S. 3 ff.; WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2008), S. 6 f. 110 Vgl. oben I.1.e). 111 AMG-E-Erläuterungen unter 1. 109

18

• •

• •

d)

1. Kapitel: Einführung

kongresses hatte aber zur noch besseren Verdeutlichung die Aufnahme des § 5 AMG gefordert.112 Geistige Eigentumsrechte (die per definitionem eine Monopolstellung verschaffen) dürfen nach § 55 AMG grundsätzlich genutzt werden. Die im Rahmen des Begriffs des funktionsfähigen Wettbewerbs als Maßstab für das Vorliegen funktionsfähigen Wettbewerbs verwandten Abgrenzungskriterien finden sich fast durchgängig in den Beurteilungskriterien des AMG für das Vorliegen von Monopolverhalten wieder. So gibt es als Beurteilungskriterien für die Fusionskontrolle die Marktstrukturmerkmale Marktkonzentrationsgrad (§ 27 (2) AMG) und Schwierigkeit des Markteintritts (§ 27 (4) AMG). Die Marktverhaltenselemente spiegeln sich im Verbot von Monopolvereinbarungen (§§ 13 ff. AMG) und von Marktmachtmissbrauch (§§ 6, 17 ff. AMG) wider. Die Marktergebniskriterien findet man zum Beispiel indirekt im Verbot des Verkaufs von Waren zu unangemessen hohen Preisen wieder (§ 17 (1) AMG). Steigerung der Effizienz der Wirtschaftsabläufe

Die Steigerung der Effizienz der Wirtschaftsabläufe wird als das Ergebnis eines fairen Wettbewerbs auf den Märkten 113 angesehen und ist damit ein mittelbar durch die beiden erstgenannten Ziele verfolgter Zweck.114 Gleichwohl soll es sich auch um ein eigenständiges Ziel handeln.115 „Effizienz der Wirtschaftsabläufe“116 meint, dass bei gegebenem Technologieniveau unter Verwendung der gegebenen Ressourcen die größtmögliche Produktionsmenge produziert wird. Der Begriff ist daher mehr oder weniger ein Synonym für den wirtschaftlichen Effizienzbegriff, der insbesondere die Allokationseffizienz (Verwendung von Ressourcen dort, wo sie den höchsten Wert haben), die Produktionseffizienz (Produktion mit den niedrigsten möglichen Kosten) und die Innovationseffizienz umfasst. 117 Der Auffassung der Chicago School, dass Effizienz das einzige Ziel des Kartellrechts sei, wird durch die Formulierung des Effizienzzieles als nur eines von vielen, die in organischer Verbundenheit stehen, eine klare Absage erteilt.118 Das AMG fördere vielmehr durch Errichtung einer fairen Wettbewerbsordnung, die Beseitigung von Monopolverhalten, den Schutz einer wettbewerblichen Umwelt und die Förderung von Innovation und Produktionseffizienz in einem gesamtheitlichen Ansatz die Effizienz der Marktwirtschaft. Die Förderung der Allokationseffizienz werde 112

Rechtsausschussbericht 1. Lesung unter 2. Vgl. auch WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2008), S. 7. 113 Vgl. oben c). 114 WANG Xiaoye (2008c), S. 98. 115 SHANG Ming (2007), S. 1. 116 经济运行效率. 117 SHANG Ming (2007), S. 3. 118 WU Gaosheng (2007), S. 3 f.; WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2008), S. 2 f.; WANG Xiaoye (2008c), S. 99.

II Überblick über das neue Antimonopolrecht

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dabei durch den Schutz der Interessen der Verbraucher und des gesellschaftlichen öffentlichen Interesses und die Förderung der gesunden Entwicklung der sozialistischen Marktwirtschaft erreicht.119 e)

Schutz der Interessen der Verbraucher

Verbraucherinteressen werden vorrangig im Recht auf Warenauswahl und ungezwungenen Konsum gesehen, wobei betont wird, dass hier nicht die Interessen einzelner Verbraucher, sondern der Verbrauchergesamtheit geschützt werden sollen (auch hier ist also – wie bei den Wettbewerbern120 – kein Individualschutz beabsichtigt). Ein fairer Wettbewerb wird als grundlegende Garantie für den Schutz der Verbraucherinteressen angesehen (er führt dazu, dass sich bessere Qualität, niedrigere Preise und größere Auswahl durchsetzen und so die Verbraucher die besten Produkte auswählen können). Dieses Ziel ergebe sich also ebenfalls zum Teil mittelbar aus den vorangehenden Zielen.121 Teilweise wird auch auf Konfliktfälle zwischen dem Schutz der Interessen der Verbraucher und dem Wettbewerbsschutz hingewiesen. So könne der Verkauf unter Kosten (der nach § 17 (2) AMG weitgehend verboten ist) durchaus dem kurzfristigen Verbraucherinteresse entsprechen, trotzdem sei hier dem Wettbewerbsschutz der Vorrang einzuräumen, da der Wettbewerb am Ende doch den Interessen der Verbraucher am meisten diene.122 Es wird allerdings auch auf die Gefahr einer Konterkarierung des Verbraucherschutzes durch eine versteckte Bevorzugung der Unternehmensinteressen unter dem Deckmantel des Schutzes des gesellschaftlichen öffentlichen Interesses hingewiesen.123 f)

Schutz des gesellschaftlichen öffentlichen Interesses

Das „gesellschaftliche öffentliche Interesse“124 ist ein abstrakter Begriff, der im chinesischen Recht noch keine deutliche Definition erfahren hat und der nicht einfach mit dem staatlichen Interesse, aber auch nicht mit den Interessen von Einzelpersonen gleichgestellt werden kann, sondern der das Interesse der gesellschaftlichen Gesamtheit umfassen soll. Gemeint seien dabei sowohl wirtschaftliche als auch nicht-wirtschaftliche Interessen.125

119

WU Gaosheng (2007), S. 3 f. Siehe oben c). 121 SHANG Ming (2007), S. 1, 3; NVK (2007), S. 3. 122 SHI Jichun (2007), S. 3. 123 Siehe bereits oben c). Vgl. auch WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2008), S. 10 f. Sehr ausführlich zum Schutz der Interessen der Verbraucher auch SHANG Ming (2008a), S. 40 ff. 124 社会公共利益. 125 SHANG Ming (2007), S. 3; WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2008), S. 9. Vgl. auch WANG Xiaoye (2008c), S. 99. Sehr ausführlich SHANG Ming (2008a), S. 46 ff. 120

20

1. Kapitel: Einführung

aa) Ansichten im chinesischen Schrifttum Das „gesellschaftliche öffentliche Interesse“ hat nach Ansicht des chinesischen Schrifttums hauptsächlich die folgenden Ausprägungen: • Gesellschaftliche Fairness, d. h. dass alle Unternehmen in fairer Weise am Wettbewerb teilnehmen können und alle Verbraucher faire Rechte haben, Produkte zu erlangen; • Wirtschaftsdemokratie, d. h. alle Unternehmen sollen selbständig ihre Verwaltung bestimmen können; • Steigerung des Nutzens der Gesamtgesellschaft und • Wirtschaftssicherheit, d. h. die Sicherheit der staatlichen Wirtschaftssouveränität, der grundlegenden Wirtschaftsordnung und des wirtschaftlichen Nutzens der Wirtschaftssubjekte als Einzelne.126 Als wichtiger Teil des gesellschaftlichen öffentlichen Interesses wird auch das Interesse der Verbraucher genannt.127 Wieder andere nennen als Beispiele für das gesellschaftliche öffentliche Interesse • die Entwicklung der Volkswirtschaft, • die Erhöhung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit der inländischen Unternehmen, • den Schutz des Außenhandels, • den Beschäftigungsschutz, • den Umwelt- und Ressourcenschutz und den Katastrophenschutz.128 bb) Systematische Auslegung Diese letztgenannten Beispiele können sich auf den Gesetzestext des AMG stützen, wo es in § 15 (4) AMG (Ausnahmen vom Kartellverbot) etwa heißt: Wenn die Unternehmen beweisen können, dass die getroffenen Vereinbarungen einem der folgenden Tatbestände unterfallen, finden die Bestimmungen der §§ 13 und 14 dieses Gesetzes [sc. Kartellverbot] keine Anwendung: (…) zur Verwirklichung von Ressourceneinsparungen, Umweltschutz, Katastrophenschutz und anderen gesellschaftlichen öffentlichen Interessen (…).

Gleichzeitig wird der Begriff aber auch in § 28 Satz 2 AMG verwandt, wo das gesellschaftliche öffentliche Interesse die Freigabe eines (an sich wettbewerbsbeschränkenden) Unternehmenszusammenschlusses rechtfertigen kann.129 Dort dürfte sich gesellschaftliches öffentliches Interesse hauptsächlich auf die Produktions126

WU Gaosheng (2007), S. 4. SHI Jichun (2007), S. 2. 128 NVK (2007), S. 3. 129 Siehe dazu eingehend unten 4. Kapitel III.2. 127

II Überblick über das neue Antimonopolrecht

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rationalisierung oder Erhöhung der Internationalen Wettbewerbsfähigkeit der fusionierenden Unternehmen beziehen.130 Man wird den Begriff letztlich wohl je nach dem Zusammenhang, in dem er verwendet wird, unterschiedlich interpretieren müssen. cc) Kritik im chinesischen Schrifttum Es wird davor gewarnt das gesellschaftliche öffentliche Interesse als Ziel des AMG dafür zu missbrauchen, unter dem Vorwand staatlichen Nutzens Monopolverhalten zu verwirklichen.131 Andererseits wird aber auch betont, dass im AMG der gesellschaftliche Nutzen im Konfliktfalle vor dem Individualnutzen Vorrang habe. Beispiel dafür seien die Ausnahmen etwa für Mittelstandskartelle (§ 15 (3) AMG) und für die Landwirtschaft (§ 56 AMG), da diese einen großen Nutzen für die volkswirtschaftliche Entwicklung hätten und dem gesellschaftlichen öffentlichen Interesse nicht schadeten.132 Scharf kritisiert wird etwa die Verwendung des Begriffs im Zusammenhang mit der Freigabe von Unternehmenszusammenschlüssen. Es wird darauf hingewiesen, dass die zur Verteidigung von an sich wettbewerbswidrigem Verhalten regelmäßig vorgebrachten vorgeblichen gesellschaftlichen öffentlichen Interessen fast immer kurzfristige Interessen seien, was letztlich nur der Verteidigung überkommener Strukturen gegen wettbewerblich bedingten Wandel diene. Wenn auch im Ergebnis die Notwendigkeit der Aufnahme des Begriffs und der damit verbunden Öffnung des AMG für Industriepolitik anerkannt wird, wird doch auf die dadurch vorprogrammierten Konflikte hingewiesen, wenn sich Wettbewerbsschutz und Industriepolitik gegenüberstehen. Welches Ziel im Konfliktfall Vorrang hat, könne nur das jeweilige Antimonopolvollzugsorgan entscheiden, dessen Stellung und Bedeutung deutlich von der ergriffenen Entscheidungspraxis abhängen werde.133 dd) Einordnung Das Ziel des Schutzes des gesellschaftlichen öffentlichen Interesses wird als Ziel auf der gesamtgesellschaftlichen Metaebene eingeordnet: Erlass und Ausführung 130

WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2008), S. 9. WU Gaosheng (2007), S. 4. 132 SHI Jichun (2007), S. 2. 133 WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2008), S. 9 ff., 11. NI Zhenfeng/DING Maozhong (2009), S. 36 ff. sind hingegen der Ansicht, es lasse sich beweisen, dass das Antimonopolrecht und die Industriepolitik gar keine verschiedenen Ziele verfolgten und deshalb ein Konflikt gar nicht vorliege (vielmehr sei das Antimonopolrecht selbst Gesetz gewordene Industriepolitik). Allerdings liegt dieser Analyse gerade der Gesetzeszweck des § 1 AMG zugrunde. Wenn dieser industriepolitische Ziele beinhaltet, steht das so definierte Antimonopolrecht natürlich in keinem Widerspruch zur Industriepolitik. Dieser Widerspruch wird nur in die Ziele des Antimonopolrechts verlagert. 131

22

1. Kapitel: Einführung

des AMG dürften nicht dem gesellschaftlichen öffentlichen Interesse schaden und das AMG müsse dem gesellschaftlichen öffentlichen Interesse dienen.134 Sowohl Interpretation als auch Vollzug des AMG müssten sich also an diesem Ziel ausrichten. Angesichts der Tatsache, dass das gesellschaftliche öffentliche Interesse an mehreren Stellen des AMG als Tatbestandsmerkmal auftaucht, 135 erscheint diese Einordnung freilich fragwürdig. g)

Förderung der gesunden Entwicklung der sozialistischen Marktwirtschaft

In der „Förderung der gesunden Entwicklung der sozialistischen Marktwirtschaft“136 wird das Endziel aller Wirtschaftsgesetzgebung in China gesehen. Es ist auch das Gesamtziel des AMG.137 Dieses Ziel wird dabei mit dem in einigen Kartellgesetzen in der einen oder anderen Formulierung zu findenden Ziel der „Förderung der volkswirtschaftlichen Entwicklung“ verglichen, nur dass in China speziell eine „sozialistische Marktwirtschaft“138 zu fördern sei.139 aa) Definition und Bedeutung der sozialistischen Marktwirtschaft Über Begriff und Einfluss der sozialistischen Marktwirtschaft 140 herrscht keine vollständige Klarheit.141 Das Konzept der sozialistischen Marktwirtschaft hat sich vor allem mit der Verfassungsänderung 1993 zum grundlegenden Wirtschaftskonzept entwickelt.142 Der Begriff der sozialistischen Marktwirtschaft bezieht sich im Wesentlichen darauf, dass bestimmte Branchen, die für sehr wichtig erachtet werden und in denen natürliche Monopole bestehen, in Staatshand verbleiben bzw. dass dort die Staatswirtschaft eine große Rolle spielt.143 Die sozialistische Marktwirtschaft ist somit eine Wirtschaft, die unter den Bedingungen des Sozialismus dem Markt eine grundlegende Funktion für die Ressourcenallokation beimisst. Die wichtigen Besonderheiten der sozialistischen Marktwirtschaft sind zum einen, 134

SHANG Ming (2007), S. 1. Vgl. etwa §§ 15 Abs. 1 (4), 28 Satz 2 AMG. 136 促进社会主义市场经济健康发展. 137 SHANG Ming (2007), S. 1; vgl. auch WU Gaosheng (2007), S. 5. 138 社会主义市场经济. 139 SHANG Ming (2007), S. 4. 140 社会主义市场经济. 141 WANG Xiaoye (2009i). Ausführungen zur sozialistischen Marktwirtschaft finden sich in China hauptsächlich in der Parteiliteratur der KP China und verwandten Veröffentlichungen. Das umfassendste Werk dazu ist JIANG Zemin (2006), eine Sammlung verschiedener Beiträge JIANG Zemins von 1992 bis 2002 zu dem Thema. Theoretisch setzt sich mit dem Thema in neuerer Zeit zum Beispiel FU Zhiping (2008) auseinander. 142 HUANG Yong (2009i). 143 WANG Xiaoye (2009i); HUANG Yong (2009i); HAN Liang (2009i). 135

II Überblick über das neue Antimonopolrecht

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dass das System öffentlichen Eigentums Subjekt der Marktwirtschaft ist. Dadurch sollen auf Basis einer effizienten Marktwirtschaft, die durch die Profitmaximierungsanreize der einzelnen Unternehmen als Marktsubjekte getrieben wird, gleichzeitig die Anforderungen an die Erfüllung der materiellen Bedürfnisse der Gesamtgesellschaft erfüllt werden. Andererseits sollen die Prinzipien des Vorrangs der Effizienz, der Betonung von Fairness und dass Ziel des gemeinsamen Wohlstands gelten.144 (1) Grundlagen in der Verfassung Die sozialistische Marktwirtschaft ist in China ein Konzept mit Verfassungsrang. In der Präambel der Verfassung heißt es: Alle Völker Chinas werden fortfahren unter der Führung der Kommunistischen Partei Chinas und unter der Anleitung des Marxismus-Leninismus, der MAO-Zedong-Ideen, der Theorien DENG Xiaopings und der wesentlichen Gedanken der ‚Dreifachen Repräsentation‘ an der demokratischen Diktatur des Volkes festzuhalten, am sozialistischen Weg festzuhalten, an der Reform und Öffnung festzuhalten, ununterbrochen alle Institutionen des Sozialismus zu vervollkommnen, eine sozialistische Marktwirtschaft zu entwickeln, eine sozialistische Demokratie zu entwickeln, den sozialistischen Rechtsstaat aufzubauen, und im Vertrauen auf die eigene Kraft hart zu arbeiten um Schritt für Schritt die Modernisierung der Industrie, der Landwirtschaft, der Landesverteidigung und der Wissenschaft und Technik zu verwirklichen, die harmonische Entwicklung der materiellen Kultur, der politischen Kultur und der geistigen Kultur voranzutreiben, und Unser Land zu einem wohlhabenden, demokratischen und zivilisierten sozialistischen Staat zu machen.

Nach § 11 Verfassung bildet auch die nicht-öffentliche Individual- und Privatwirtschaft einen wichtigen Teil der sozialistischen Marktwirtschaft. 145 Nach § 15 Verfassung verwirklicht der Staat die sozialistische Marktwirtschaft.146 Der Staat stärkt die Wirtschaftsgesetzgebung und vervollkommnet die makroökonomische Steuerung.147 Der Staat verbietet nach dem Recht allen Organisationen und Einzelpersonen, die gesellschaftliche wirtschaftliche Ordnung zu stören.148 (2) Grundlagen im Marktwirtschaftsbeschluss 1993 Der Marktwirtschaftsbeschluss 1993 definiert unter Nr. 1 (2) grundlegend das Konzept der sozialistischen Marktwirtschaft: „Die Errichtung eines sozialistischen Marktwirtschaftssystems bedeutet, dem Markt eine grundlegende Rolle bei 144

SHANG Ming (2007), S. 16. 个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分. 146 国家实行社会主义市场经济. 147 国家加强经济立法,完善宏观调控. Ähnlich § 4 AMG: „Der Staat bestimmt und verwirklicht der sozialistischen Marktwirtschaft entsprechende Wettbewerbsregeln, verbessert die makroökonomische Kontrolle und vervollständigt ein einheitliches, offenes, auf Konkurrenz ausgelegtes, geordnetes Marktsystem.“ 148 国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序. 145

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1. Kapitel: Einführung

der Ressourcenallokation unter der staatlichen makroökonomischen Steuerung einzuräumen.“149 bb) Relevanz als Gesetzesziel Der Begriff der „sozialistischen Marktwirtschaft“ ist folglich im Grundsatz für die Auslegung aller chinesischen Wirtschaftsgesetze maßgeblich. Teilweise wird jedoch auch gänzlich verneint, dass dem Ziel „Förderung der gesunden Entwicklung der sozialistischen Marktwirtschaft“ im Rahmen des Zielekanons des § 1 AMG für die Gesetzesanwendung irgendeine Bedeutung zukommt. Es handele sich keineswegs um das Hauptziel des AMG. Vielmehr sei es das formale Ziel jedes chinesischen Wirtschaftsgesetzes und damit allenfalls für die Gesetzgebung von Relevanz. Für die Gesetzesanwendung stelle es nicht mehr als eine Leerformel dar. Dem AMG gehe es vielmehr darum, durch Förderung des Wettbewerbs die Marktwirtschaft und damit die Wirtschaftsentwicklung voranzutreiben.150 h)

Verhältnis der Ziele

Anders als etwa die amerikanische Chicago School, die das Ziel des Kartellrechts allein in der Steigerung der Wirtschaftseffizienz sieht, oder das deutsche Kartellrecht, das sein Ziel allein im Schutz des Wettbewerbs als Institution sieht, kennt das AMG mehrere Ziele,151 wobei es unmittelbare Ziele (wie etwa die Vorbeugung und Einhaltgebietung von Monopolverhalten) und mittelbare Ziele (wie etwa der Schutz der Interessen der Verbraucher) gibt.152 Die Ziele seien als eine organische Gesamtheit zu betrachten, die auch grundsätzlich nicht in sich widersprüchlich sein soll.153 Es ist in der Gesetzesanwendung immer die Balance der verschiedenen Aspekte des Gesetzeszweckes zu bewahren indem sie gegeneinander abgewogen werden. Beispielsweise richtet sich das Gesetz zwar direkt gegen Monopolverhalten, trotzdem ist wegen der bestehenden Ausnahmetatbestände nicht jedes Monopolverhalten verboten.154 i)

Zusammenfassung

Dem AMG liegt kein Einzelziel, sondern ein Konglomerat von Zielen zugrunde. Dabei wird vom Begriff des funktionsfähigen Wettbewerbs ausgegangen. Die vielen Ziele des AMG sollen der Idee nach ein organisches Ganzes bilden. Dabei 149

建立社会主义市场经济体制,就是要使市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用. XIAO Jiangping (2009i). 151 Mehrere Ziele haben in Deutschland z. B. die Regulierungsrechte wie das TKG (vgl. §§ 1, 2 TKG) oder das EnWG (vgl. § 1 EnWG). 152 WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2008), S. 2 f.; WANG Xiaoye (2008c), S. 98. 153 WU Gaosheng (2007), S. 2; WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2008), S. 10. 154 WU Gaosheng (2007), S. 2. 150

II Überblick über das neue Antimonopolrecht

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sollen einige direkte Ziele als Mittel zur Erreichung von anderen Zielen fungieren, die als Fernziele verstanden werden können. 155 Die folgende Abbildung veranschaulicht diese Vorstellung: AMG

Verhinderung und Einhaltgebietung von Monopolverhalten

Schutz des fairen Wettbewerbs

Leistungsverbesserung der Wirtschaftsabläufe

Schutz der Verbraucherinteressen

Schutz des gesellschaftlichen öffentlichen Interesses

Förderung der gesunden Entwicklung der sozialistischen Marktwirtschaft

Abb. 2. Ziele des AMG

Dabei hat die chinesische Rechtswissenschaft zu Recht Widersprüche zwischen einzelnen Zielen herausgearbeitet, vor allem zwischen den Verbraucherinteressen und dem sogenannten gesellschaftlichen öffentlichen Interesse. Hier kann es zu Konflikten zwischen Verbraucher- und Wettbewerbsschutz einerseits und Industriepolitik andererseits kommen.

4. Antimonopolbehörden In der Volksrepublik China gibt es derzeit keine umfassend zuständige einzige und unabhängige Antimonopolbehörde. Das AMG kennt stattdessen zahlreiche zuständige Behörden und Einrichtungen. Es gibt zum Einen eine „Antimonopolkommission des Staatsrats“ 156 und die „Antimonopolvollzugsorgane des Staats-

155 156

Vgl. auch WANG Xiaoye (2008d), S. 418 f. 国务院反垄断委员会.

26

1. Kapitel: Einführung

rats“ 157 . Daneben wurde eine „Innerministerielle Gemeinschaftssitzung für die Sicherheitsprüfung bei der Übernahme inländischer Unternehmen durch ausländische Investoren“ 158 ins Leben gerufen. Außerdem spielen in den regulierten Branchen weiterhin die Aufsichtsbehörden eine große (aber im Einzelnen unklare) Rolle. Im Folgenden wird zunächst der die Antimonopolbehörden betreffende Streit im Gesetzgebungsverfahren zum AMG dargestellt, um anschließend die einzelnen Antimonopolbehörden genauer vorzustellen. a)

Kompetenzstreit im Gesetzgebungsverfahren

Die Vielzahl der Antimonopolbehörden ist das Ergebnis eines jahrelangen Kompetenzstreites während des Gesetzgebungsverfahrens zum AMG. Während die chinesische Rechtswissenschaft mit Nachdruck die Schaffung einer einzigen, unabhängigen Antimonopolbehörde gefordert hatte, wollte keine der bisher in den kartellrechtlich relevanten Bereichen tätigen Behörden ihre Machtbefugnisse abgeben. Damit einher ging ein erbitterter Widerstand der Behörden gegen das Konzept einer unabhängigen Antimonopolbehörde, die sich notfalls auch gegen andere Behörden hätte durchsetzen können. Wenn auch das AMG die Möglichkeit offen lässt, wenigstens die Antimonopolvollzugsorgane durch ein einziges zu ersetzen und dieses theoretisch auch unabhängig ausgestaltet werden könnte, scheint dies in näherer Zukunft kaum praktisch umsetzbar zu sein. Während die Vereinigung in einer Behörde wenigstens denkbar bleibt, dürfte eine Unabhängigkeit dieser Behörde schon aufgrund des teilweise industriepolitisch geprägten Wesens des AMG und des derzeitigen politischen Systems der Volksrepublik China ausgeschlossen sein.159 b)

Antimonopolkommission

Nach § 9 Abs. 1 AMG richtet der Staatsrat eine Antimonopolkommission ein, die für die Organisation, Koordination und Leitung der Antimonopolarbeit zuständig ist. Sie übernimmt ferner die Erforschung und Erarbeitung von den Wettbewerb betreffenden Politnormen und die Organisation von Untersuchungen und Beurteilungen der gesamten Wettbewerbsverhältnisse auf den Märkten sowie die Bekanntmachung der Beurteilungsberichte. Außerdem legt sie Antimonopolleitlinien fest und macht sie bekannt. Schließlich ist sie verantwortlich für die Koordination der Antimonopolverwaltungsvollzugsarbeit. Der Staatsrat kann zudem andere Aufgaben bestimmen, die sie erfüllen soll. 157

国务院反垄断执法机构. 外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议. 159 Vgl. ausführlicher Markus Masseli (2007), S 262 f. m.w.N. 158

II Überblick über das neue Antimonopolrecht

27

Im Folgenden werden zunächst die Aufgaben der Antimonopolkommission erläutert, um sodann auf ihre Zusammensetzung und Geschäftsordnung einzugehen. Schließlich wird ihre wettbewerbspolitische Haltung dargestellt und die ersten von ihr erlassenen Antimonopolleitlinien werden genannt. aa) Aufgaben Die Antimonopolkommission ist ein Beratungs- und Abstimmungsorgan, das keine konkreten Rechtsvollzugsaufgaben übernimmt.160 Die einzelnen Aufgaben werden im Folgenden näher erläutert: (1) Erforschung und Erarbeitung von den Wettbewerb betreffenden Politnormen „Wettbewerbspolitnormen“161, die von der Antimonopolkommission zu erforschen und zu erarbeiten sind, sind Wirtschaftspolitiken, die dem Schutz und der Förderung des Marktwettbewerbs dienen. Der Staat schützt und fördert durch die Festlegung und Verwirklichung von Wirtschaftspolitiken den Marktwettbewerb und stellt sicher, dass das Wettbewerbssystem sich im Markt entfalten kann. Dadurch soll die Produktionseffizienz erhöht und das Ziel einer optimalen Ressourcenallokation erreicht werden. Das AMG wurde selbst auf der Grundlage einer Wettbewerbspolitik festgesetzt und stellt Wettbewerbspolitik in Form eines Gesetzes dar. Im Übrigen umfassen Wettbewerbspolitiken vor allem auch Politnormen und Maßnahmen zur Förderung des innerstaatlichen Wirtschaftswettbewerbs, zur Aufhebung der Wirtschaftsverwaltung und zur Förderung der Wettbewerbsfreiheit und Marktöffnung. Die Antimonopolkommission soll ein Organ zur einheitlichen Organisation, Koordinierung und Leitung der gesamtstaatlichen Antimonopolarbeit sein. Als solches soll sie von einem makroökonomischen Standpunkt ausgehend die Entwicklungssituation und Marktstruktur der chinesischen Wirtschaft zusammenfassend analysieren und Wettbewerbspolitiken entwickeln, die der Situation Chinas entsprechen. Diese sollen dann zur Grundlage des Antimonopolvollzugs werden.162 (2) Untersuchung und Beurteilung der Marktwettbewerbsverhältnisse Die Untersuchung und Beurteilung der „gesamten Wettbewerbsverhältnisse auf den Märkten“ 163 und die Bekanntmachung der Beurteilungsberichte sollen als Grundlage für die Beurteilung von Wettbewerbseffekten potentiell wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens dienen und somit den Antimonopolvollzugsorganen 160

WU Gaosheng (2007), S. 27. 竞争政策. 162 NVK (2007), S. 44. 163 市场总体竞争状况. 161

28

1. Kapitel: Einführung

eine Entscheidungsgrundlage bieten. Als deutsches Vorbild werden die Gutachten der Monopolkommission nach § 44 GWB genannt.164 (3) Ausarbeitung und Erlass von Antimonopolleitlinien „Antimonopolleitlinien“ 165 sind deswegen erforderlich, weil das AMG nur ein Rahmengesetz ist. Konkrete, handhabbare Inhalte müssen in Leitlinien festgelegt werden. Dazu gehört zum Beispiel die detaillierte Festlegung, welche Arten von Vereinbarungen als Monopolvereinbarungen anzusehen sind, welche Vereinbarungen von der Einhaltung der Bestimmungen des AMG befreit werden können, welche Arten von Verhalten einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung darstellen, und wie festgestellt wird, ob ein Unternehmenszusammenschluss eine den Wettbewerb ausschließende oder beschränkende Wirkung hat oder haben kann.166 (4) Koordination der Antimonopolvollzugsarbeit Die „Koordination der Antimonopolverwaltungsvollzugsarbeit“ 167 ist deswegen erforderlich, weil das AMG nicht festlegt, welche Behörden für den Antimonopolvollzug zuständig sind und weil derzeitig die Zuständigkeit vieler verschiedener Behörden besteht. Dadurch könnte das Problem eines uneinheitlichen Gesetzesvollzugs entstehen, insbesondere durch uneinheitliche Feststellung von Monopolverhalten und uneinheitliche Bestrafung von festgestelltem Monopolverhalten. Dies könnte die Autorität und Vollzugsgerechtigkeit des Antimonopolrechts beeinträchtigen. Daher ist es Aufgabe der Antimonopolkommission, die Einheitlichkeit des Antimonopolvollzugs zu gewährleisten und die einzelnen Ministerien zu einem Vollzug nach einheitlichen Maßstäben, Verfahren und Grundsätzen anzuhalten. Gleichzeitig soll die Antimonopolkommission koordinierend einzugreifen, falls bei wichtigen Antimonopolfällen unterschiedliche Auffassungen der beteiligten Behörden bestehen.168 Ob hiermit Weisungsbefugnisse verbunden sind, die die Antimonopolkommission im Ergebnis doch in die Nähe eines Vollzugsorgans rücken, bleibt offen. bb) Zusammensetzung und Geschäftsordnung Die Zusammensetzung und Geschäftsordnung der Antimonopolkommission wird nach § 9 Abs. 2 AMG vom Staatsrat bestimmt. Zu den Mitgliedern sollen die verantwortlichen Personen der betreffenden Ministerien sowie Rechts- und Wirt164

NVK (2007), S. 44. 反垄断指南. 166 NVK (2007), S. 45. 167 协调反垄断行政执法工作. 168 NVK (2007), S. 45. 165

II Überblick über das neue Antimonopolrecht

29

schaftsspezialisten gehören. 169 Nach Ziff. 5. (1) MOFCOM-Bestimmungen übernimmt das Handelsministerium die konkrete Arbeit der Antimonopolkommission.

cc) Errichtung Die Einzelheiten über die Errichtung der Antimonopolkommission sind nicht veröffentlicht worden. Es wurde lediglich bekannt gemacht, dass vor dem 1. August 2008 vom Staatsrat die Antimonopolkommission errichtet wurde.170 Aus der Presse ist außerdem bekannt, dass ihr Vorsitzender der stellvertretender Ministerpräsident WANG Qishan171 (zugleich Mitglied des Politbüros der KPCh) ist. Ihre stellvertretenden Vorsitzenden sind die Leiter der Entwicklungs- und Reformkommission ZHANG Ping172, des Handelsministeriums CHEN Deming173 und des Staatlichen Verwaltungsamtes für Industrie und Handel ZHOU Bohua174.175

dd) Wettbewerbspolitische Haltung Anfang September 2008 wurden die „Arbeitsregeln der Antimonopolkommission des Staatsrates“176 vom Staatsrat verabschiedet.177 Diese wurden allerdings ebenfalls nicht veröffentlicht. Zuvor hatte die erste Sitzung der Antimonopolkommission unter Vorsitz von WANG Qishan stattgefunden, in der es unter anderem um die neuen Arbeitsregeln ging. Außerdem wurde der Standpunkt der Antimonopolkommission zu wettbewerbspolitischen Fragen deutlich gemacht: • Es müsse sowohl „der Marktwettbewerb geschützt und vorangebracht“178 werden, als auch „Zusammenschlüsse, die die Markteffizienz erhöhen können, ermuntert“179 werden. • Es müsse einerseits „die Vergrößerung und Verstärkung von Unternehmen und die Erhöhung ihrer Wettbewerbskraft ermuntert“180 werden, andererseits aber „die Bildung von unangebrachten Marktmonopolen durch Zusammenschlüsse verhindert“181 werden. 169

WU Gaosheng (2007), S. 27. Vgl. Staatsratsbüro (2008). 171 王岐山. 172 张平. 173 陈德铭. 174 周伯华. 175 YU Wei (2008). 176 《国务院反垄断委员会工作规则》. 177 WANG Fang (2008). 178 保护和促进市场竞争. 179 鼓励能够提高市场效率的集中. 180 鼓励企业做大做强,提高市场竞争力. 181 防止不当兼并、集中形成市场垄断. 170

30

1. Kapitel: Einführung

• Die „beherrschende Stellung von staatlichen Unternehmen in Schwerpunktbranchen und Schlüsselbereichen müsse gesichert“182 werden, aber auch „verhindert werden, dass Unternehmen ihre marktbeherrschende Stellung missbrauchen und die rechtmäßigen Rechte und Interessen der anderen Unternehmen und der zahlreichen Verbraucher verletzen“183. • Die „rechtmäßigen Rechte und Interessen aller Investoren inklusive der ausländischen Unternehmen müssten ohne jede Diskriminierung geschützt werden“184, aber auch „bösartige Übernahmen durch ausländisches Kapital verhindert und die staatliche Wirtschaftssicherheit geschützt“185 werden.186

ee) Erste Antimonopolleitlinien Die Antimonopolkommission hat mit den MarktAbgrLL187 bereits die ersten Antimonopolleitlinien erlassen.

c)

Antimonopolvollzugsorgane

Nach § 10 AMG sind die vom Staatsrat zur Übernahme des Vollzugs der Antimonopolarbeit bestimmten Organe – die Antimonopolvollzugsorgane des Staatsrats188 – für die Antimonopolvollzugsarbeit zuständig. Die chinesische Formulierung kann dabei sowohl Singular als auch Plural bedeuten, das heißt das Gesetz lässt offen, ob es sich um ein oder mehrere Vollzugsorgane handeln soll. Im Folgenden wird zunächst auf die Rechtsgrundlagen zur Bestimmung der Antimonopolvollzugsorgane eingegangen, um dann auf die einzelnen Antimonopolvollzugsorgane einzugehen.

aa) Pläne über die Drei Festlegungen Der Staatsrat hat mit den sogenannten „Plänen über die Drei Festlegungen“189 – Festlegung der Hauptamtspflichten, der Organisationsstruktur und des Personalstellenplans – drei Behörden als Antimonopolvollzugsorgane festgelegt:

182

保证国有企业在重点行业和关键领域的控制力. 防止企业滥用市场支配地位,侵犯其他经营者和广大消费者的合法权益. 184 一视同仁地保护包括外商在内的所有投资者的合法权益. 185 防止外资恶意并购,维护国家经济安全. 186 WANG Fang (2008). 187 Vgl. dazu auch unten 2. Kapitel I. 3. 188 国务院反垄断执法机构. 189 三定方案. 183

II Überblick über das neue Antimonopolrecht

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• das Handelsministerium,190 • die Staatliche Entwicklungs- und Reformkommission191 und • das Staatliche Verwaltungsamt für Industrie und Handel.192 bb) Handelsministerium Das Handelsministerium193 führt nach Ziff. 2. (15) MOFCOM-Bestimmungen die Antimonopolprüfung bei Unternehmenszusammenschlüssen durch, leitet chinesische Unternehmen bei der Erwiderung auf ausländische Antimonopolklagen 194 an195 und entwickelt multi- und bilateralen internationalen Wettbewerbspolitikaustausch und -zusammenarbeit. Dafür wird nach Ziff. 3. (11) MOFCOM-Bestimmungen ein Antimonopolbüro 196 als inneres Organ 197 des Handelsministeriums errichtet. Das Antimonopolbüro unterteilt sich intern weiter in sechs Stellen, nämlich die Stelle für Generelle Angelegenheiten198, die Wettbewerbspolitikstelle199, die Untersuchungsstelle Eins200, die Untersuchungsstelle Zwei201, die Rechtsvollzugsaufsichtsstelle202 und die Wirtschaftsanalysestelle203. Für die Einreichung der Anmeldung von Unternehmenszusammenschlüssen wurde außerdem ein Servicecenter für Verwaltungsangelegenheiten204 eingerichtet. Der erste Leiter des Antimonopolbüros ist SHANG Ming205, der über zwanzig Jahre im früheren Außenhandelsministerium206 gearbeitet hatte und zuletzt fünf Jahre Leiter der Abteilung für Abkommen und Verträge207 des Handelsministeriums war, die für die Durch190

商务部, Ministry of Commerce, „MOFCOM“. 国家发展和改革委员会, National Development and Reform Commission, „NDRC“. 192 国家工商行政管理总局, State Administration for Industry and Commerce, „SAIC“. 193 LIU Ningyuan (2009), S. 111 f. schlägt vor, auch lokale Fusionskontrollbehörden einzurichten, um eine bessere und leichtere Prüfung zu ermöglichen. Dies wäre jedenfalls theoretisch nach § 10 Abs. 2 AMG möglich. 194 在国外的反垄断应诉工作. 195 Es ist unklar, was damit genau gemeint ist. Es dürfte jedoch unwahrscheinlich sein, dass hiermit eine umfassende Rechtsberatung gemeint sein soll. Dafür würden schon keine Kapazitäten gegeben sein. Deutlich wird aber, dass inländische Unternehmen anders behandelt werden als ausländische Unternehmen. 196 反垄断局. 197 内设机构. 198 综合处. 199 竞争政策处. 200 调查一处. 201 调查二处. 202 监察执法处. 203 经济分析处. 204 行政事务服务中心. 205 尚明. 206 Ministerium für Außenhandel und wirtschaftliche Zusammenarbeit (对外贸易经济合作部), Ministry of Foreign Trade and Economic Cooperation, „MOFTEC“. Jetzt Handelsministerium. 207 条约法律司. 191

32

1. Kapitel: Einführung

führung der Bestimmungen 2006 zuständig war. SHANG Ming hat eine juristische Ausbildung. Stellvertretende Leiterin des Antimonopolbüros ist ZHAO Hong208, die nach einer juristischen Ausbildung an der Universität Peking zunächst im Außenhandelsministerium und dann im Handelsministerium (zuletzt als Assistentin des chinesischen Verhandlungsvertreters für den WTO-Beitritt) gearbeitet hatte. Außerdem hat das Antimonopolbüro ca. 20 bis 30 weitere Mitarbeiter, die entweder einen rechtswissenschaftlichen oder wirtschaftswissenschaftlichen Hintergrund haben und größtenteils aus anderen Teilen des Ministeriums rekrutiert wurden.209

cc) Staatliche Entwicklungs- und Reformkommission Die Staatliche Entwicklungs- und Reformkommission ist nach Ziff. 2. (3) NDRCBestimmungen für die Untersuchung von Preismonopolen zuständig, wozu nach Ziff. 3. (23) NDRC-Bestimmungen die Abteilung für Preisaufsicht und -kontrolle210 als inneres Organ eingerichtet wird. Der Hintergrund dieser Preiszuständigkeit ist, dass die Staatliche Entwicklungs- und Reformkommission die Nachfolgebehörde der früheren Planbehörde ist, die in der zentralen Planwirtschaft für die Preissetzung zuständig war.211

dd) Staatliches Verwaltungsamt für Industrie und Handel Das Staatliche Verwaltungsamt für Industrie und Handel ist nach Ziff. 2. (6) SAIC-Bestimmungen zuständig für die Antimonopolvollzugsarbeit, die Monopolvereinbarungen, den Missbrauch marktbeherrschender Stellungen und den Missbrauch von Verwaltungsbefugnissen betreffen, soweit diese nicht Preismonopole betreffen. Dafür wird nach Ziff. 3. (3) SAIC-Bestimmungen ein Antimonopol- und Anti-Unlauteren-Wettbewerbsbüro212 als inneres Organ errichtet.

d)

Innerministerielle Gemeinschaftssitzung

Nach Ziff. 5. (2) MOFCOM-Bestimmungen errichten die Staatliche Entwicklungs- und Reformkommission und das Handelsministerium gemeinsam mit den betreffenden Ministerien eine „innerministerielle Gemeinschaftssitzung für die Sicherheitsprüfung bei der Übernahme inländischer Unternehmen durch ausländi208

赵宏. Markus Masseli (2009), S. 22. 210 价格监督检查司. 211 Knut Benjamin Pißler (2009). 212 反垄断与反不正当竞争执法局. 209

II Überblick über das neue Antimonopolrecht

33

sche Investoren“213. Das Handelsministerium verantwortet dabei die einheitliche Verfahrensannahme und Beantwortung der Anmeldung der Übernahme inländischer Unternehmen durch ausländische Investoren (nach den Bestimmungen 2006). Für die Übernahmehandlungen darunter, die zum Bereich der Sicherheitsprüfung gehören, führt die innerministerielle Gemeinschaftssitzung eine Sicherheitsprüfung durch.214 e)

Aufsichtsbehörden und übergeordnete Behörden

Die Aufsichtsbehörden bleiben vor allem in regulierten Branchen relevant. Sie kontrollieren die Unternehmen, die nach § 7 AMG in den Wirtschaftszweigen von nationalem Interesse und mit staatlichen Monopolen weitgehend vom normalen Antimonopolvollzug befreit sind. 215 Im Bereich des Missbrauchs von Verwaltungsbefugnissen sind ebenfalls nicht die üblichen Antimonopolbehörden zuständig, vielmehr soll hier eine Kontrolle durch die jeweils übergeordneten Behörden stattfinden.216 f)

Einfluss des Behördenaufbaus

Die Behördenstruktur erleichtert wettbewerbsfremde Einflüsse. Das Antimonopolbüro ist als inneres Organ nur eine Unterabteilung des Handelsministeriums und untersteht damit dem Handelsminister. Dieser wird aber auch aufgrund anderer als wettbewerblicher Interessen entscheiden. Er ist nämlich insbesondere zugleich auch für die Investitionsförderung und Handelsförderung zuständig und muss daher auch diese Interessen vertreten. Er wird dabei auch andere Ministerien, insbesondere die Branchenbehörden, konsultieren bzw. diese werden sich von selbst an ihn wenden. Eine allein an wettbewerblichen Kriterien ausgerichtete Entscheidung ist daher schon deswegen kaum denkbar.217 g)

Einfluss der KP China

Zu den weniger transparenten Fragen gehört die, ob und welchen Einfluss die KP China auf die Behörden und ihre Entscheidungen hat. Als Hintergrund der Frage wird zunächst die Eigenschaft der VR China als sozialistischer Parteistaat erläutert um dann die verschiedenen Auffassungen in China darzustellen.

213

外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议. Siehe dazu ausführlich unten 4. Kapitel V. 215 Siehe dazu unten 3. Kapitel I.8.b). 216 Siehe oben 2. 217 So auch HUANG Yong (2009i); HAN Liang (2009i); ähnlich Thomas Jones/YAO Shuo (2009i). 214

34

1. Kapitel: Einführung

aa) China als sozialistischer Parteistaat Angesichts von Gesetzen, die ihrem Wortlaut nach durchaus mit ihren westlichen Gegenstücken – die oft auch Vorbild waren – vergleichbar sind, und einem Behördensystem, das trotz mancher Unterschiede im Detail doch im Großen und Ganzen dem in westlichen Staaten ähnlich zu sein scheint, besteht die Gefahr zu vergessen, dass die Volksrepublik China kein Rechtsstaat im westlichen Sinne ist. Es handelt sich vielmehr um einen nach leninistischen Organisationsprinzipien organisierten sozialistischen Parteistaat, in dem alle Macht bei der KP China liegt. Das Recht ist in diesem Staate nicht – wie nach dem Ideal des westlichen Rechtsstaates – das Ziel der Macht, sondern ein Mittel der Macht. Es handelt sich nicht um eine „Herrschaft des Rechts“ sondern um eine „Herrschaft mittels des Rechts“218. Ähnliches gilt für die Verfassung und den nach ihrer Maßgabe aufgebauten Regierungs- und Verwaltungsapparat. Er kann nicht darüber hinwegtäuschen, dass die eigentliche politische Macht in der KP China zu verorten ist, die mit ihren parallel laufenden Hierarchiestufen diesen Regierungs- und Verwaltungsapparat nachbildet und durch Kaderbenennungen unter ihrer Kontrolle behält.219

bb) Leugnung eines Einflusses Dass die KP China Einfluss auf die Entscheidungen von Behörden hat, wird von vielen chinesischen Rechtswissenschaftlern geleugnet. Stattdessen scheint die offizielle Linie zu sein, dass Behördenentscheidungen strikt nach den gesetzlichen Prüfungsmaßstäben fallen.220 Die konkrete Anwendung in einzelnen Fällen werde nicht von der KP China beeinflusst. Diese gebe nur die grobe Richtung vor, die sich dann vor allem in den Gesetzen und den Ausführungsbestimmungen niederschlage. Allenfalls bei großen Umstrukturierungen von Staatsunternehmen sei ein direkter Eingriff denkbar.221

cc) Bejahung eines Einflusses Andere chinesische Rechtswissenschaftler erkennen jedoch an, dass Einflüsse der KP China nicht zu leugnen seien. Die Antimonopolbehörden seien – wie die chinesischen Gerichte – nicht unabhängig, sondern Teil des der Führung der KP China unterliegenden Verwaltungsapparates. Parteientscheidungen hätten daher je218

法治. Vgl. dazu im Einzelnen Sebastian Heilmann (2004), S. 65 ff. 220 Vgl. etwa WANG Xiaoye (2009i). 221 XIAO Jiangping (2009i). 219

II Überblick über das neue Antimonopolrecht

35

denfalls einen indirekten Einfluss und könnten von Fall zu Fall eine Rolle spielen, insbesondere wenn als wesentlich angesehene Branchen und vor allem Staatswirtschaftsbranchen, die industriepolitischen Erwägungen unterliegen, betroffen sind oder die Volksmeinung berücksichtigt werden müsse. Ein typisches Beispiel dafür sei der Coca-Cola – Huiyuan Fall, bei dem eine Meinungsumfrage in der chinesischen Bevölkerung eine klare Ablehnung des Zusammenschlusses ergeben hatte.222 Zwar habe die Coca-Cola – Huiyuan Fusion ganz sicher nicht in einer staatstragenden Branche stattgefunden und auch die Staatssicherheit im engeren Sinne sei nicht betroffen gewesen. Wegen der erheblichen öffentlichen Aufmerksamkeit hätten aber auch nichtwettbewerbliche Faktoren eine Rolle gespielt. Huiyuan sei eine der wenigen bekannten Marken in chinesischer Hand, fast alle anderen berühmten Marken auf dem chinesischen Markt seien ausländisch. Es habe also ein erhebliches Interesse daran bestanden, Huiyuan in chinesischer Hand zu behalten. Dies habe sich auch in der erheblichen Aufmerksamkeit, die der Fall bekommen habe, niedergeschlagen.223

dd) Fehlende Nachvollziehbarkeit Dabei wird aber auch betont, dass der tatsächliche Entscheidungsgang von außen letztendlich nicht nachvollziehbar sei.224 Und so bleibt festzuhalten, dass mit einer Einflussnahme zwar zu rechnen ist, darüber aber nichts Genaueres gesagt werden kann.

h)

Zusammenfassung

Trotz Forderungen der chinesischen Rechtswissenschaft blieb die Bildung einer einzigen, unabhängigen Antimonopolbehörde bisher aus. Stattdessen ist der Antimonopolvollzug auf drei Behörden aufgeteilt. Gleichzeitig behalten in Staatswirtschaftsbranchen die Aufsichtsbehörden eine wichtige Rolle. Eine koordinierende und vereinheitlichende Funktion soll dabei die Antimonopolkommission haben, die allerdings keine Vollzugsaufgaben übernimmt. Bei ausländischen Übernahmen spielt auch eine innerministerielle Gemeinschaftssitzung für die Staatssicherheitsprüfung eine Rolle. Die Behörden werden in ihren Entscheidungen in von außen nicht nachvollziehbarer Weise von der KP China beeinflusst. Die folgende Abbildung veranschaulicht die Behördenaufteilung:

222

HUANG Yong (2009i); HAN Liang (2009i); Thomas Jones/YAO Shuo (2009i). Thomas Jones/YAO Shuo (2009i). 224 HAN Liang (2009i); Thomas Jones/YAO Shuo (2009i). 223

36

1. Kapitel: Einführung

Antimonopolkommission Koordination

Aufsicht

Staatswirtschaft

NDRC

übergeordnete Behörden SAIC

Antimonopolvollzugsorgane MOFCOM

Aufsichtsbehörden

Antimonopolvollzug

Unternehmenszusammenschlüsse

PreisMonopolverhalten

Kontrolle/Ahndung

Sonstiges Monopolverhalten

Monopolverhalten

Missbrauch von Verwaltungsbefugnissen

Wettbewerbsbeschränkungen

Abb. 3. Antimonopolbehörden

III. Stand der Forschung, Problemstellung, Methodik und Gang der Darstellung 1. Behandlung im deutschen und internationalen Schrifttum Bereits seit dem Entwurfsstadium des AMG hat es eine Fülle von Zeitschriftenbeiträgen gegeben. Moritz Lorenz,225 MAO Xiaofei/Tobias Glas,226 Markus Masseli227 und WANG Xiaoye228 haben in Aufsatzreihen die Entwicklung des neuen Rechtsgebietes seit dem Entwurfsstadium bis heute nachvollzogen. Daneben gibt es einige Einzelbeiträge.229 Einige Handbücher und Lehrbücher zum chinesischen Recht

225

Moritz Lorenz (2006); Moritz Lorenz (2006a); Moritz Lorenz (2007); Moritz Lorenz (2008); Moritz Lorenz/LIU Xu (2009). 226 MAO Xiaofei (2007); MAO Xiaofei/Tobias Glass (2008); MAO Xiaofei/Tobias Glass (2008a); MAO Xiaofei/Tobias Glass (2009). 227 Markus Masseli (2006); Markus Masseli (2007); Markus Masseli (2009); Markus Masseli (2009a); Markus Masseli (2009b); Markus Masseli (2009c); Markus Masseli (2010). 228 WANG Xiaoye (2004d); WANG Xiaoye (2007d); WANG Xiaoye (2008d). 229 Peter Meyer/CHEN Zhaoxia (2009); FANG Xiaomin (2008d); Rupprecht Podszun (2008); Rupprecht Podszun (2008a); Rupprecht Podszun/Mark-Oliver Mackenrodt (2007). Grundlegende Beiträge aus dem älteren Schrifttum sind etwa Frank Münzel (1979); Adolf Dietz (1983); Frank Münzel (1987); Adolf Dietz (1988); WEN Xikai (1991); WANG Xiaoye (1992); WANG Xiaoye (1993); CHENG Jianying (1993); SHAO Jiandong (1996); Doris Fischer (2000).

III Stand der Forschung, Problemstellung, Methodik und Gang der Darstellung

37

gehen in komprimierter Form auf das AMG und die neue Fusionskontrolle ein.230 Einige Dissertationen behandeln das Thema am Rande. 231 Vom AMG, seinen Nebenbestimmungen und den ersten Behördenentscheidungen liegen bereits deutsche Übersetzungen vor.232 Daneben gibt es zahllose Beiträge in der englischsprachigen Literatur, auf die hier nur eingegangen wird, soweit sie relevante neue Erkenntnisse bringen.233

2. Behandlung im chinesischen Schrifttum In China ist mittlerweile eine Fülle von Kommentierungen zum neuen AMG und teilweise auch speziell der neuen Fusionskontrolle erschienen. Unzählige Zeitschriftenbeiträge, Magisterarbeiten und Dissertationen behandeln Einzelfragen des neuen AMG und der neuen Fusionskontrolle.234 Gerade bei den Magisterarbeiten und Dissertationen ist dabei eine starke Konzentration auf den Bereich ausländischer Übernahmen zu erkennen. Allgemein befindet sich das chinesische Schrifttum zur neuen Fusionskontrolle noch in einem Stadium, in dem Empfehlungen und Vorschläge zur Lösung einzelner Probleme diskutiert und angeboten werden, die nahezu ausschließlich auf der Verfahrensweise in anderen Ländern beruhen. Eine Auseinandersetzung mit der Rechtsrealität in China bleibt selten. Dies gilt insbesondere für kritische Auseinandersetzungen, etwa bei der Behandlung rein inner-chinesischer Fusionen. Auch ein allzu detailliertes Eingehen auf Besonderheiten des chinesischen politischen Systems und chinesischen Rechtssystems ist vielfach zu vermissen.235

230 Vgl. etwa BU Yuanshi (2009); S. 243 ff., 249 f.; BU Yuanshi/Hans-Jürgen Ruppelt (2008), S. 167 ff., 170. 231 Vgl. etwa CHEN Zhaoxia (2008), S. 341 ff.; DONG Yiliang (2009), S. 115 ff., 153 ff. 232 ZChinR 2006, S. 426–439; ZChinR 2007, S. 307–321, ZChinR 2009, S. 44–99, ZChinR 2009, S. 383–429 (Übersetzungen von Markus Masseli). 233 Aus dem englischsprachigen Schrifttum vgl. etwa Graeme Johnston/Michael Fosh/ Karen Ip/Katrina Shi/Catherine Shen (2009), S. 112 ff.; Lester Ross (2008); DENG Fei/Gregory Leonard (2008); HUANG Yong (2008e); Giacomo Di Federico (2009); Moritz Lorenz (2007e); Maher Dabbah (2007); Mark Furse (2007); WANG Xiaoye (2008e); Thomas Howell et al. (2009); Salil Mehra/MENG Yanbei (2009) und bereits teilweise Mark Williams (2005), S. 153 ff. 234 Siehe unten 2. Kapitel IV. 235 Es ist kaum zu leugnen, dass sich hier unterschwellig auch die Furcht chinesischer Rechtswissenschaftler auswirken dürfte, durch eine allzu kritische Darstellung der chinesischen Behörden negativ aufzufallen und sich dadurch persönliche Nachteile einzuhandeln. So auch TIAN Jianshe (2009i).

38

1. Kapitel: Einführung

3. Fehlen einer umfassenden deutschsprachigen Darstellung Eine umfassende deutschsprachige Darstellung der neuen Fusionskontrolle fehlt allerdings bis jetzt. Soweit die Fusionskontrolle in aktuellen Zeitschriftenbeiträgen behandelt wird, beschränkt sich dies meist auf eine eher überblicksartige Darstellung, die allenfalls teilweise auf chinesisches Schrifttum und eine Analyse der ersten Fallentscheidungen eingeht.

4. Zielsetzung Die vorliegende Arbeit bietet nicht nur eine umfassende Darstellung der neuen gesetzlichen Regelungen und ihrer ausfüllenden Nebenbestimmungen bzw. Nebenbestimmungs-Entwürfe an, sondern geht auch vertieft auf die Diskussion dieses neuen gesetzlichen Rahmens in der chinesischen Rechtswissenschaft und deren Umsetzung in der chinesischen Rechtsvollzugspraxis ein. Dabei werden die Besonderheiten des chinesischen politischen Systems und der besondere kulturelle Hintergrund behandelt und deren Auswirkungen gewürdigt. Ziel ist es in erster Linie, die neue chinesische Fusionskontrolle, wie sie tatsächlich praktiziert wird, darzustellen, um Anhaltspunkte für das zu geben, was betroffene Unternehmen erwartet und ihnen Argumentationshilfen und Anleitung für ein Fusionskontrollverfahren in China zu geben. Die vorliegende Arbeit kann somit als umfassendes Handbuch der chinesischen Fusionskontrolle genutzt werden.

5. Methodik Ausgangspunkt dieser Arbeit ist eine Übersetzung aller relevanten gesetzlichen Bestimmungen und Nebenbestimmungen, von relevanten Entwürfen dazu und der Gesetzgebungsmaterialien (soweit verfügbar) sowie der verfügbaren ersten Fusionskontrollentscheidungen. 236 Auf dieser Basis wird eine detaillierte Analyse anhand einer umfassenden Auswertung des chinesischen Schrifttums durchgeführt. Eine Analyse der ersten verfügbaren Fusionskontrollentscheidungen gibt dabei Aufschluss darüber, wie die neue Fusionskontrolle tatsächlich umgesetzt wird, und welche Standpunkte die Fusionskontrollbehörde vertritt. Der Lösung besonders wichtiger und umstrittener Probleme wird in Interviews und Diskussionen mit einigen der prominentesten chinesischen Kartellrechtswissenschaftler und -praktiker nachgegangen. Dies gilt insbesondere auch für Fragen des Einflusses des chinesischen politischen Systems und der Besonderheiten des chinesischen Rechtssystems. 236 Größtenteils bereits veröffentlicht in ZChinR 2006, S. 426–439; ZChinR 2007, S. 307–321, ZChinR 2009, S. 44–99, ZChinR 2009, S. 383–429.

III Stand der Forschung, Problemstellung, Methodik und Gang der Darstellung

39

6. Gang der Darstellung Die vorliegende Arbeit wird zunächst die für eine Befassung mit der chinesischen Fusionskontrolle hilfreichen Rechts- und Erkenntnisquellen darstellen um sodann anhand der üblichen kartellrechtlichen Darstellungsweise zunächst die formelle Fusionskontrolle, dann die materielle Fusionskontrolle und schließlich das Fusionskontrollverfahren zu behandeln. Die Arbeit schließt mit einer zusammenfassenden Würdigung des aktuellen Stands der chinesischen Fusionskontrolle und einem Ausblick auf ihre zukünftige Entwicklung.

2. Kapitel: Rechts- und Erkenntnisquellen

Die Darstellung ausländischen Rechts bedarf immer auch der Erläuterung der dafür relevanten Rechts- und Erkenntnisquellen. Nur so können einzelne Quellen in ihrer Autorität und Relevanz für die Rechtspraxis eingeschätzt werden. Eine Übersicht dieser Quellen ermöglicht gleichzeitig eine Einschätzung, auf welchem Entwicklungsstand sich das ausländische Rechtsgebiet befindet. Diese Darstellung stützt sich auf die relevanten Vorschriften der Verfassung, des AMG, der dazu ergangenen Nebenbestimmungen und sonstige relevante Rechtsvorschriften. Außerdem sind die Gesetzgebungsmaterialien zum AMG sowie einige grundlegende Beschlüsse der KP China herangezogen worden. Maßgebliche Quellen waren daneben das chinesische rechtswissenschaftliche Schrifttum, Interviews mit chinesischen Rechtswissenschaftlern und erste veröffentlichte Fusionskontrollentscheidungen. Vereinzelt wurden auch ausländische Vorbilder des chinesischen Antimonopolrechts herangezogen.

I.

Rechtsvorschriften

Im Folgenden werden die relevanten Rechtsvorschriften sowie die chinesische Normenhierarchie und die Auslegung von Rechtsvorschriften in China dargestellt.

1. Verfassung Die Verfassung enthält keine unmittelbar für die Fusionskontrolle relevanten Bestimmungen. Sie umschreibt jedoch den staatsrechtlichen Hintergrund, der für das Verständnis der Fusionskontrolle relevant ist.

M. Masseli, Handbuch chinesische Fusionskontrolle, doi: 10.1007/978-3-642-16425-5, © Springer 2011

41

42

2. Kapitel: Rechts- und Erkenntnisquellen

2. AMG Die zentrale Rechtsgrundlage für die neue chinesische Fusionskontrolle ist das AMG, insbesondere dessen Viertes Kapitel „Unternehmenszusammenschlüsse“237 (§§ 20–31 AMG). Da das AMG – insbesondere im Bereich der Fusionskontrolle – nur Rahmengesetzcharakter hat, ergeben sich viele wesentliche Detailinhalte aus Nebenbestimmungen, die zum Teil schon in Geltung sind, von denen aber viele erst im Entwurfsstadion vorliegen oder noch gänzlich fehlen.

3. Nebenbestimmungen a)

Geltende Nebenbestimmungen

Bereits 2008 in Geltung waren als erste und wichtigste Nebenbestimmungen zur Fusionskontrolle: • die Anmeldekriterien-Bestimmungen und • die MOFCOM-Bestimmungen. In den Jahren 2009 und 2010 folgten: • • • • •

die Finanzumsatzmethode, die Anmeldungs-Methode und die Prüfungs-Methode, die Methoden-Erläuterung zu den beiden letztgenannten Methoden sowie die Abspaltungs-Bestimmungen. Bereits 2009 hatte das Handelsministerium

• • • • •

das Flussdiagramm, die LA-Anmeldung, die LA-Anmeldedokumente, die LA-Prüfung und die MarktAbgrLL veröffentlicht.

Das Oberste Volksgericht238 hatte bereits vor Inkrafttreten des AMG die Gerichte mit der OVG-Bekanntmachung auf das neue Antimonopolrecht eingestimmt. b)

Noch nicht verabschiedete Entwürfe

Bisher noch nicht verabschiedet wurden die vom Handelsministerium veröffentlichten Meinungseinholungsentwürfe 237 238

经营者集中. 最高人民法院.

I Rechtsvorschriften

43

• VM-Monopolverdacht-Beweissammlung-E, • VM-Nichtanmeldung-E und • VM-Monopolverdacht-E. c)

Geändert verabschiedete Entwürfe

Folgende veröffentlichte Entwürfe wurden bereits verabschiedet, aber in geänderter Form: • die VM-Anmeldung-E,239 • die VM-Prüfung-E240 und • die Anmeldungsbestimmungen-E.241

4. Sonstige Rechtsvorschriften Außerdem sind noch Vorschriften benachbarter Rechtsgebiete von Interesse, insbesondere im Rechtsschutzbereich. Dort werden • • • •

das VwWsprG, das VwPrG, die VwPrG-Erläuterungen und das ZPrG242 relevant. Bezüglich der Sanktionen wird das VwStG relevant. Im Rechtsberatungsbereich sind

• die Bestimmungen ausländische Anwaltssozietäten243 und • die Durchführungsbestimmungen ausländische Anwaltssozietäten von Interesse. Für Unternehmenszusammenschlüsse mit Auslandsberührung sind außerdem • die Bestimmungen 2006,244 • die LL-Bestimmungen 2006 (die die in den Bestimmungen 2006 früher enthaltene Antimonopolprüfung erläutern), • die Investitionslenkungsbestimmungen, • der Investitionsleitindex und • der West-Vorrangindex relevant.

239

Mit Änderungen verabschiedet als Anmeldungs-Methode. Mit Änderungen verabschiedet als Prüfungs-Methode. 241 Teilweise mit Änderungen verabschiedet als Anmeldekriterien-Bestimmungen. 242 Vgl. dazu Knut Benjamin Pißler (2008). 243 Vgl. dazu Eva Drewes (2002). 244 Vgl. dazu Stefanie Tetz (2006); Graeme Johnston/Michael Fosh/Karen Ip/Katrina Shi/Catherine Shen (2009), S. 97 ff. 240

44

2. Kapitel: Rechts- und Erkenntnisquellen

Für den umgekehrten Fall chinesischer Übernahmen ausländischer Unternehmen ist die Auswärtsübernahmen-Mitteilung relevant.

5. Normenhierarchie Um die Relevanz der verschiedenen genannten Rechtsvorschriften einschätzen zu können, ist es erforderlich, sich mit der chinesischen Normenhierarchie vertraut zu machen.245 An oberster Stelle in der Normenhierarchie steht die Verfassung. Danach folgen die formellen Gesetze,246 die von der Legislative erlassen werden, und zwar entweder – soweit es sich um grundlegende Gesetze247 handelt – vom Nationalen Volkskongress248 (§ 62 Nr. 3 der Verfassung) oder ansonsten von dessen Ständigem Ausschuss249 (§ 67 Nr. 2 der Verfassung). Dann folgen Rechtsnormen der Exekutive, nämlich die Verwaltungsrechtsnormen, 250 die vom Staatsrat 251 erlassen werden (§ 89 Nr. 1 Verfassung, §§ 56 ff. Gesetzgebungsgesetz) und darauf die von den Ministerien des Staatsrates252 erlassenen (§ 90 Abs. 2 Verfassung, §§ 71 ff. Gesetzgebungsgesetz) Regeln253 (vgl. §§ 78, 79 Gesetzgebungsgesetz). Irrelevant ist dabei die genaue Bezeichnung der Rechtsvorschrift. Entscheidend ist, von wem sie erlassen wurde.254 Unter Zugrundelegung dieser Hierarchie lassen sich die genannten Vorschriften einordnen: Das AMG ist ein Gesetz und zwar – da es vom Ständigen Ausschuss des Nationalen Volkskongress erlassen wurde – nach Ansicht der chinesischen Gesetzgebung scheinbar kein „grundlegendes“ Gesetz im Sinne der Verfassung. Die Anmeldekriterien-Bestimmungen und die MOFCOM-Bestimmungen sind Verwaltungsrechtsnormen, da sie vom Staatsrat erlassen wurden. Sie stehen damit im Rang hinter dem AMG (§ 79 Abs. 2 Gesetzgebungsgesetz). Die Methoden sind Regeln, da sie von einem oder mehreren Ministerien (dem Handelsministerium und teilweise anderen Organen) erlassen wurden. Sie stehen damit im Rang hinter dem AMG, den Anmeldekriterien-Bestimmungen und den MOFCOM-Bestimmungen (§ 79 Gesetzgebungsgesetz).255 Das Flussdiagramm, die LA-Anmeldung, die LA-Anmeldedokumente und die LA-Prüfung sind lediglich „Meinungen mit 245 Vgl. zur Rangordnung der Rechtsnormen in der VR China BU Yuanshi (2009), S. 39 ff. und Jörg Binding/Anna Radjuk (2009). 246 法律. 247 基本法律. 248 全国人大. 249 全国人大常委会. 250 行政法规. 251 国务院. 252 国务院组成部门. 253 规章. 254 Knut Benjamin Pißler (2009). 255 Markus Masseli (2009), S. 20. So auch jetzt explizit die Methoden-Erläuterung unter Ziffer 1 für die Anmeldungsmethode und die Prüfungsmethode.

I Rechtsvorschriften

45

Anleitungscharakter“256 und stehen damit bei Widersprüchen hinter den Methoden zurück (Ziff. 12 Methoden-Erläuterung).

6. Auslegung In der chinesischen Rechtswissenschaft wird zwischen formaler und informaler Auslegung unterschieden. a)

Informale Auslegung

Zur informalen Auslegung gehört die durch das juristische Schrifttum. Sie verliert ihr Gewicht, wenn zu der gleichen Frage eine formale Auslegung erlassen wurde. b)

Formale Auslegung

Formale Auslegungen können gesetzlich, justiziell und administrativ erfolgen. aa) Gesetzliche Auslegung Die gesetzliche Auslegung ist die von der Verfassung vorgesehene Auslegungsart. Nach § 67 Nr. 4 Verfassung hat der Ständige Ausschuss des Nationalen Volkskongresses die alleinige Gesetzesauslegungsautorität. Von dieser gesetzlichen Auslegung wird jedoch kaum gebraucht gemacht, vielmehr hat der Nationale Volkskongress 1981 in einem Beschluss die Auslegungshoheit auf das Oberste Volksgericht und die Oberste Volksstaatsanwaltschaft257 übertragen. bb) Justizielle Auslegung Die Auslegung durch das Oberste Volksgericht (justizielle Auslegung258), die für die nachfolgenden Gerichte bindend ist, richtet sich nach den JustizauslegungsBestimmungen. Nach deren § 5 haben die justiziellen Auslegungen Gesetzeskraft und dürften damit auch Verwaltungsrechtsnormen und Regeln vorgehen (jedenfalls in Verfahren vor den Volksgerichten).259 Gerichtsentscheidungen haben hingegen keine bindende Wirkung.

256

指导性意见. 最高人民检察院. 258 司法解释. 259 Vgl. ausführlich zur justiziellen Auslegung Björn Ahl (2007). Allgemein zur Auslegung in China vgl. BU Yuanshi (2009), S. 19 ff. 257

46

2. Kapitel: Rechts- und Erkenntnisquellen

cc) Administrative Auslegung Administrative Auslegung von Verwaltungsrechtsnormen und Regeln erfolgt durch die Behörde, der durch die Vorschrift die Auslegungshoheit gegeben wurde. Sie bindet die Behörden, jedoch nicht die Gerichte.260 Im Falle der hier relevanten Regeln und Verwaltungsrechtsnormen hat regelmäßig das Handelsministerium die administrative Auslegungshoheit.261

II. Gesetzgebungsmaterialien Veröffentlicht sind auch die Gesetzgebungsmaterialien zum AMG. Diese können für Verständnis und Auslegung der relevanten Rechtsvorschriften oft aufschlussreich sein.262 Verfügbar sind insoweit • • • • • 260

der AMG-E, die AMG-E-Erläuterungen, der Rechtsausschussbericht 1. Lesung, der Rechtausschussbericht 2. Lesung und der Rechtsausschussbericht 3. Lesung.

Knut Benjamin Pißler (2009). So z. B. noch ausdrücklich in § 18 VM-Anmeldung-E. Dass die Festlegung dieser Interpretationshoheit in der später verabschiedeten Anmeldungs-Methode nicht mehr enthalten ist, deutet auf einen Wandel des Auslegungsverständnisses in Richtung des in Deutschland Üblichen hin, nach dem eine solche Vorschrift überflüssig ist, weil sie Selbstverständliches festlegt. Es ist jedoch wichtig sich klar zu machen, dass in China traditionell ein gänzlich anderes Interpretationsverständnis als in Deutschland herrscht: Interpretation ist grundsätzlich Ausübung von Hoheitsgewalt, und weniger juristische Gedankenarbeit. Exemplarisch sei auf den Beitrag von SHI Yasheng (2008) verwiesen. Dort wird die Definition des Unternehmenszusammenschlusses diskutiert (vgl. dazu unten 3. Kapitel IV.). Nach § 20 (3) AMG liegt ein solcher auch bei einem „sonstigen Erwerb“ des Kontrollrechts über ein anderes Unternehmen vor. Es handelt sich dabei nach deutschem Verständnis ganz selbstverständlich um einen Auffangtatbestand, dessen Erfüllung im Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln ist. Die Auslegung nimmt der jeweilige Rechtsanwender vor. Aus deutscher Sicht ist daher die Frage, mit der sich SHI Yasheng (2008) befasst, nicht verständlich und kann nur durch das traditionelle chinesische Auslegungsverständnis als Recht zur Ausübung von Hoheitsgewalt erklärt werden: Wer bestimmt, was ein „sonstiger Erwerb“ ist? Der Staatsrat? Das Handelsministerium? Die Gerichte? Wo ist die Rechtsgrundlage dafür? Er kritisiert, dass eine Rechtsgrundlage für die Auslegung fehlt und schlägt als Schlussfolgerung vor, statt der bisherigen Formulierung „sonstiger Erwerb“ die Formulierung „sonstige von den Gerichten festgestellte Unternehmenszusammenschlusshandlungen“ zu wählen, um klarzustellen, dass die Gerichte die Auslegungshoheit haben (ähnlich die Formulierung an anderen Stellen des AMG, z. B. § 27(6) AMG: „sonstige Kriterien, von denen ein Antimonopolvollzugsorgan des Staatsrates meint, dass sie zu bedenken sind“). Wenn diese Sichtweise auch im Vergleich mit der übrigen chinesischen Literatur zu dem Thema als antiquiert gelten kann, trifft man sie dennoch hin und wieder an. 262 Vgl. zum Gesetzgebungsverfahren in China BU Yuanshi (2009), S. 32 ff. 261

IV Chinesisches Schrifttum

47

III. Beschlüsse der KP China 1. Marktwirtschaftsbeschluss 1993 Mit dem Marktwirtschaftsbeschluss 1993 wurden die ideologischen Grundlagen der Sozialistischen Marktwirtschaft 263 gelegt und deren Einführung und Aufbau offiziell beschlossen. Dieser Beschluss gibt grundlegende Aufschlüsse darüber, was unter dem Begriff „Sozialistische Marktwirtschaft“ zu verstehen ist, und kann so helfen, das AMG als Instrument des Schutzes dieser Marktwirtschaft auszulegen.

2. Marktwirtschaftsbeschluss 2003 Zehn Jahre später war die zuvor eingeführte Sozialistische Marktwirtschaft erneut Gegenstand der grundlegenden Befassung auf höchster ideologischer Ebene. Mit dem Marktwirtschaftsbeschluss 2003 wurde die Ideologie der Sozialistischen Marktwirtschaft an die bisher gemachten Erfahrungen und die neuen äußeren Umstände angepasst. Auch dieser Beschluss kann das Verständnis des AMG erleichtern.

IV. Chinesisches Schrifttum Das erschienene Schrifttum zu einem Rechtsgebiet ist die Grundlage für die Auslegung und Analyse neuen Rechts und damit auch die Grundlage für Argumentationslinien in dessen praktischer Anwendung. Für das Verständnis eines neuen Rechtssystems ist es daher auch elementar, einen Überblick über das verfügbare Schrifttum, dessen Eigenheiten und die Hintergründe der Verfasser zu erlangen. Im Folgenden wird daher ein Überblick über das wesentliche Schrifttum zum neuen Antimonopolrecht und zur Fusionskontrolle im Besonderen gegeben. Dabei werden zunächst die Kommentierungen, Lehrbücher, Praxishandbücher und sonstigen Monographien behandelt und dann die Zeitschriftenbeiträge. Schließlich wird das Schrifttum hinsichtlich seiner Relevanz eingeordnet.

1. Kommentierungen In China sind seit der Verabschiedung des AMG zahlreiche Kommentierungen zum AMG erschienen, deren Eigenarten zunächst erläutert werden. 263

社会主义市场经济. Siehe dazu ausführlicher oben Einführung II.3.g).

48

a)

2. Kapitel: Rechts- und Erkenntnisquellen

Keine Vergleichbarkeit mit deutschen Kommentaren

Zu diesen Kommentierungen ist vorweg zu sagen, dass es sich um eine Literaturgattung handelt, die nur bedingt mit den in Deutschland bekannten Kommentaren vergleichbar ist. Sie werden in der Regel unmittelbar nach Verabschiedung eines Gesetzes von Personen veröffentlicht, die am Gesetzgebungsprozess beteiligt waren. Sie geben somit Gedanken und Ansichten wider, die nach Meinung dieser Personen maßgeblich hinter den gesetzlichen Regelungen stehen. Dabei handelt es sich häufig um Beschreibungen vergleichbarer Regelungen in ausländischen Rechtsordnungen, die als Vorbild gedient haben oder nach Ansicht der betreffenden Personen bei der Auslegung in China besonders berücksichtigt werden sollten.264 b)

„Rechtssystemlobbyismus“

Besonders auffällig ist in diesem Zusammenhang ein gewisser im eigenen Bildungshintergrund begründeter „Rechtssystemlobbyismus“: So stellen Personen, die in Amerika studiert haben, typischerweise besonders ausführlich die amerikanische Rechtslage dar und plädieren damit implizit für eine ähnlich Behandlung in China. Personen, die in Europa, insbesondere in Deutschland, studiert haben, empfehlen hingegen besonders nachdrücklich die europäische bzw. deutsche Regelung. c)

Kein Bezug zur geübten Rechtspraxis

Gemeinsam ist den Darstellungen, dass sie allenfalls sehr selten Bezug auf die tatsächliche Rechtspraxis in China nehmen. Vor allem relevante Behördenentscheidungen oder Gerichtsentscheidungen spielen in den Kommentierungen praktisch keine Rolle. Da die Kommentierungen typischerweise direkt nach Verabschiedung – und häufig noch vor Inkrafttreten – der Gesetze veröffentlicht werden, gibt es solche in der Regel auch noch gar nicht. Aber auch Gesetzgebungsmaterialien werden nur selten bis gar nicht verwertet. Dies liegt allerdings wohl auch daran, dass die Verfasser ohnehin häufig aus dem Gesetzgebungsumfeld kommen und nicht selten an der Gesetzgebung selbst mitgewirkt haben. d)

Fehlende Zuordnung von Aussagen

Quellen- oder Literaturnachweise – etwa in Form von Fußnoten – gibt es nur selten. Regelmäßig finden sich ganze wortgleiche Absätze in mehreren Kommentierungen, ohne dass nachvollziehbar wäre, wo der Ursprung der Aussage zu finden wäre. Oft bestehen auch ganze Absätze aus schlichten Übersetzungen ausländischer Quellen, die oft nicht als solche gekennzeichnet sind. Selbst die Zuordnung von Aussagen zu einzelnen Verfassern ist oft schwierig; die Kommentierungen sind regelmäßig von 264

HAN Shiyuan (2009).

IV Chinesisches Schrifttum

49

mehreren Personen, koordiniert durch einen Hauptherausgeber, verfasst, wobei nur selten erläutert wird, wer für welchen Teil verantwortlich ist.265 e)

Fehlende Darstellung von Streit- und Meinungsständen

Aus diesen Charakteristika der chinesischen Kommentierungen ergibt sich, dass etwas wie ein Streitstand nicht verfügbar ist. Insbesondere nehmen die Kommentierungen nicht oder allenfalls selten gegenseitig aufeinander Bezug. Es ist daher schwierig bis unmöglich, verschiedene Meinungen zu einzelnen Rechtsproblemen auszumachen, zumal diese auch nur selten einzelnen Personen zuzuordnen wären.266 Man kann den Ausführungen allenfalls implizit entnehmen, dass eine bestimmte Kommentierung die in einer bestimmten ausländischen Rechtsordnung gewählte Lösung zu favorisieren scheint. f)

Neuheit des Rechtsgebiets

Vergrößert wird dieses Problem dadurch, dass Kartellrecht in China ein gänzlich neues Rechtsgebiet ist. Daher steht nämlich in den Kommentierungen die Erläuterung, worum es bei bestimmten Problemkreisen überhaupt geht, im Vordergrund. Spezifische Detailfragen – die in ausländischen Rechtsordnungen typischerweise umstritten sind – werden hingegen allenfalls angeschnitten, indem (nicht selten ohne erkennbare eigene Stellungnahme) die Behandlung in verschiedenen ausländischen Rechtsordnungen dargestellt wird. g)

Wichtige Kommentierungen

Auf einige wichtige Kommentierungen zum AMG, auf die die vorliegende Arbeit immer wieder Bezug nimmt, wird in Anhang 1 samt des Hintergrundes der Herausgeber bzw. Verfasser eingegangen.267 Diese Kommentierungen werden von chinesischen Rechtspraktikern als Hilfsmittel zum Verständnis des neuen Rechtsgebietes verwendet und dürften daher jedenfalls zum Teil auch Einfluss auf die tatsächliche Auslegung (etwa durch die Fusionskontrollbehörden und die Gerichte) haben.

2. Lehrbücher Lehrbücher zum Wettbewerbsrecht gibt es bereits zahlreiche. Diese behandeln die Fusionskontrolle jedoch nicht schwerpunktmäßig, sondern als Teilbereich des 265

HAN Shiyuan (2009). Siehe bereits oben d). 267 Vgl. Anhang 1 unter I. 266

50

2. Kapitel: Rechts- und Erkenntnisquellen

Kartellrechts, das wiederum als Teilbereich des Wettbewerbsrechts verstanden wird. Einige dieser Lehrbücher werden exemplarisch in Anhang 1 vorgestellt.268

3. Praxishandbücher Einige Praxishandbücher bringen das neue Antimonopolrecht Praktikern, sowohl Beamten, Richtern als auch Rechtsberatern, näher. Sie zeichnen sich insbesondere durch ihre Fallbezogenheit und pragmatische Ansätze aus. Einige davon werden in Anhang 1 exemplarisch vorgestellt.269

4. Sonstige Monographien und Sammelbände Auch zahlreiche sonstige Monographien und Sammelbände sind zum neuen AMG und speziell auch zur neuen Fusionskontrolle erschienen. Insbesondere gibt es mittlerweile eine sehr große Zahl von Magister- und Doktorarbeiten zum neuen AMG im Allgemeinen und auch zur Fusionskontrolle im Besonderen. Der weit überwiegende Teil behandelt die Übernahme inländischer Unternehmen durch ausländische Investoren.270 Eine detaillierte Übersicht und Analyse sowie kurze Zusammenfassungen finden sich im jährlichen China M&A Law Report.271 Einige besonders relevante Monographien und Sammelbände, die hier ausgewertet werden, werden in Anhang 1 kurz vorgestellt.272

5. Zeitschriftenbeiträge Eine Spezialzeitschrift für Unternehmensübernahmerecht, der China M&A Law Report,273 enthält Fachbeiträge, neueste Informationen, Literatur-, Veranstaltungsund Fallanalysen zum Fusionskontrollrecht. Aber auch in den unzähligen anderen rechtswissenschaftlichen Zeitschriften gibt es mittlerweile eine sehr große Zahl von Zeitschriftenbeiträgen zum neuen AMG im Allgemeinen und auch zur Fusionskontrolle im Besonderen. Der weit überwiegende Teil der Beiträge behandelt die Übernahme inländischer Unternehmen durch ausländische Investoren. 274 Eine detaillierte Übersicht, Analyse und 268

Vgl. Anhang 1 unter II. Vgl. Anhang 1 unter III. 270 China M&A Law Report 2008, S. 287 und 2009, S. 373. 271 Vergleiche etwa China M&A Law Report 2008, S. 285 ff. und 2009, S. 370 ff. 272 Vgl. Anhang 1 unter IV. 273 中国并购法报告. 274 China M&A Law Report 2008, S. 244 und 2009, S. 332. 269

V Interviews

51

kurze Zusammenfassungen finden sich im jährlichen China M&A Law Report.275 Für einen ersten Überblick sei auf das hiesige Literaturverzeichnis verwiesen. Ein großer Teil der rechtswissenschaftlichen Diskussion zur neuen Fusionskontrolle findet auch im Internet statt.276

6. Einordnung des Schrifttums Im Falle des AMG und der zu seiner Ergänzung erlassenen Nebenbestimmungen gibt es bis jetzt noch keine formale Auslegung.277 Daher ist das Schrifttum mit seinen Auslegungen von hoher Relevanz, zumal es auch sehr wahrscheinlich die theoretische Grundlage für etwaige formale Auslegungen und Leitlinien bilden wird.

V. Interviews Um einige wichtige Fragen zu diskutieren und Hintergrundinformationen zu erhalten, hat der Verfasser in China Gespräche geführt. Zu den Gesprächspartnern zählten einige der prominentesten chinesischen Kartellrechtler. Diese Interviews sind teilweise Grundlage für die folgenden Detailausführungen. Sie dienen neben dem chinesischen Schrifttum als Quelle zum Verständnis der neuen Fusionskontrolle. Neben wichtigen Hintergrundinformationen vermitteln sie vor allem auch einen Eindruck davon, welche Probleme in China derzeit im Mittelpunkt der Diskussion stehen. Erschließen ließ sich auch, welche Probleme aufgrund ihrer politischen Brisanz nicht öffentlich debattiert werden. Die Interviews geben ferner einen tiefen Einblick in die Verfahrensweisen hinter den Kulissen, was wiederum ein vertieftes Verständnis vieler Entscheidungen und Entwicklungen ermöglicht. Im Folgenden wird zunächst die den Interviews zugrunde liegende Methodik erläutert, um sodann die Gesprächspartner einzuordnen und schließlich allgemeine Eindrücke der Gespräche zu schildern.

1. Methodik Methodisch hat der Verfasser auf der Grundlage eines vorher vorbereiteten und zum Teil auch vorher an die Gesprächspartner versandten Fragenkatalogs (der bei allen Interviews derselbe war) Diskussionen mit den Gesprächspartner geführt und deren Auffassungen festgehalten. Bei den Diskussionen mit Professoren waren 275

Vergleiche etwa China M&A Law Report 2008, S. 238 ff. und 2009, S. 324 ff. Siehe etwa die Internetseiten http://www.antimonopolylaw.org/, http://www.competitionlaw.cn/, http://www.cnantitrust.com/. 277 Vgl. oben I.6. 276

52

2. Kapitel: Rechts- und Erkenntnisquellen

immer auch deren Doktoranden und Magisterstudenten anwesend. Dadurch sind immer sehr lebhafte und interessante Gruppendiskussionen zustande gekommen. So konnte auch gleichzeitig ein Eindruck von der Ausbildung und Begeisterung der kommenden Generation chinesischer Kartellrechtler gewonnen werden.

2. Interviewpartner Der Verfasser hat Interviews sowohl mit führenden chinesischen Kartellrechtswissenschaftlern verschiedener Forschungseinrichtungen (WANG Xiaoye, HUANG Yong, XIAO Jiangping) als auch mit führenden chinesischen Kartellrechtspraktikern sowohl von Seiten der Behörden (ZHU Zhongliang) als auch von Seiten der Rechtsberatung (HAN Liang, Thomas E. Jones, YAO Shuo) geführt. Die Interviews werden in Anhang 2 näher dargestellt.

3. Eindrücke Nach Eindruck des Verfassers betreiben die Kartellrechtler, mit denen er gesprochen hat, Kartellrechtsforschung teilweise seit Jahren auf höchstem Niveau. Sie stehen fachlich ihren westlichen Kollegen in nichts nach. Das gleiche gilt für die Kartellrechtsausbildung auf Magisterstudenten- und Doktorandenniveau. Basis von Forschung und Lehre sind zwar immer noch im Wesentlichen westliche Kartellrechtstheorien und -lehren. Nichtsdestotrotz bildet sich durchaus bereits eine eigenständige chinesische Kartellrechtswissenschaft heraus, die vor allem durch die Vermischung der vielfältigen ausländischen Einflüsse verbunden mit der typisch chinesischen pragmatischen Herangehensweise geprägt ist.

VI. Veröffentlichte Fusionskontrollentscheidungen Seit Inkrafttreten des AMG sind bisher sieben Fusionskontrollentscheidungen des Handelsministeriums veröffentlicht worden. Insgesamt sind deutlich mehr Entscheidungen gefallen. Nach einer vom Antimonopolbüro veröffentlichten Statistik sind bis Ende Juni 2009 insgesamt 58 Fusionskontrollanmeldungen eingegangen, wovon insgesamt 46 bereits entschieden worden waren (43 Freigaben ohne Auflagen, zwei Freigaben mit Auflagen, eine Untersagung). Mittlerweile dürfte die Zahl der entschiedenen Fälle deutlich höher liegen. Die im Vergleich dazu geringe Anzahl der veröffentlichten Entscheidungen erklärt sich dadurch, dass nach § 30 AMG nur Freigabeentscheidungen unter Auflagen und Untersagungsentscheidungen zu veröffentlichen sind.278 278

Vgl. Markus Masseli (2009c), S. 339.

VI Veröffentlichte Fusionskontrollentscheidungen

53

Im Folgenden werden zunächst die bisher veröffentlichten Entscheidungen genannt. Dann wird auf deren Stil und Ausführlichkeit eingegangen, um sodann die Grenzen der Aussagekraft und den (bisher) fehlenden Inlandsbezug aufzuzeigen. Schließlich wird auf dieser Grundlage die Tauglichkeit der Entscheidungen als Erkenntnisquelle eingeschätzt.

1. Bisherige Entscheidungen Bisher sind die folgenden Entscheidungen veröffentlicht worden: • • • • • • •

InBev – Anheuser-Busch, Coca-Cola – Huiyuan, Mitsubishi-Rayon – Lucite, General Motors – Delphi, Pfizer – Wyeth, Matsushita – Sanyo und Novartis – Alcon.

Eine Zusammenfassung der Entscheidungen findet sich in Anhang 3. Vollständige Übersetzungen der Fusionskontrollentscheidungen finden sich den Anhängen 13 bis 19.

2. Entscheidungsstil und Ausführlichkeit Die bisher veröffentlichten Entscheidungen lassen sowohl einen eigenen Stil als auch eine Entwicklungstendenz hinsichtlich ihrer Ausführlichkeit erkennen. Im internationalen Vergleich – insbesondere im Vergleich zu den Entscheidungen der Europäischen Kommission – sind die Entscheidungen sehr kurz. Eine Sachverhaltsschilderung fehlt ebenso wie eine Abwägung von Argumenten im Begründungsteil. Veröffentlicht wird nur die Argumentation, die letztendlich die Entscheidung stützt. Diese fiel jedoch bisher mit jeder Entscheidung ein Stück ausführlicher aus. Während die allererste Entscheidung praktisch keine Begründung enthielt, lassen sich den letzten Entscheidungen bereits konkrete kartellrechtliche Argumente entnehmen.279 Freilich kann mangels Sachverhalt nicht nachvollzogen werden, ob die angeführten Wettbewerbsprobleme tatsächlich vorlagen. In dieser Art der Ergebnisdarstellung hat das Handelsministerium nach einigen Entscheidungen zu einem festen Entscheidungsaufbau gefunden, der nun in seinen wesentlichen Zügen jeder Entscheidung zugrunde liegt. Das Handelsministerium gliedert nach: • Verfahrenseröffnung und Prüfungsprozess, • Prüfungsinhalt, 279

Siehe Anhang 18.

54

• • • • •

2. Kapitel: Rechts- und Erkenntnisquellen

Prüfungsarbeit, Relevanter Markt, Wettbewerbsprobleme, Beratung der Auferlegung beschränkender Auflagen und Prüfungsentscheidung.280

3. Grenzen der Aussagekraft Die Meinungen, inwieweit man aus den bisherigen Entscheidungen überhaupt irgendwelche generalisierenden Schlussfolgerungen ziehen kann, gehen in China auseinander. Dies gilt insbesondere für die Coca-Cola – Huiyuan Entscheidung. Diesbezüglich gibt es Zweifel an der tatsächlichen Entscheidungsrelevanz von wettbewerblichen Kriterien in diesem Fall. Durch mehrere unabhängige Quellen bestätigte Gerüchte legen nahe, dass es hier weniger eine kartellrechtliche Entscheidung als vielmehr eine sachfremde einvernehmliche Verständigung hinter den Kulissen gab. Einerseits habe Coca-Cola wegen des stark gefallenen Aktienkurses von Huiyuan zuletzt kein Interesse mehr an einer Übernahme gehabt. Andererseits habe die chinesische Regierung die Übernahme wegen des Widerstandes in der chinesischen Bevölkerung nicht genehmigen wollen. Die Untersagung konnte so die Probleme aller Beteiligten lösen. Coca-Cola konnte sich ohne Verlust aus der Transaktion lösen und die chinesische Regierung konnte demonstrieren, dass sie auf die Befindlichkeiten des chinesischen Volkes hört und chinesische Marken vor dem Ausverkauf ins Ausland schützt.281 Die tatsächlich erfolgte kartellrechtliche Begründung wäre dann auf die so zuvor gefasste Entscheidung zugeschnitten worden. Trifft dies zu, kann der Argumentation natürlich nur eine beschränkte Aussagekraft im Hinblick auf künftige Entscheidungen zugemessen werden. Gleichwohl wird man aus den Besonderheiten des Coca-Cola – Huiyuan Falles nicht schließen können, dass keine Entscheidung kartellrechtliche Aussagekraft besäße. Politisch unsensible Entscheidungen (wie die anderen veröffentlichten Entscheidungen) dürften sehr wohl als generelle Erkenntnisquelle taugen.

4. Fehlender Inlandsbezug Eine der großen Neuerungen des AMG war es gewesen, dass nunmehr nicht nur ausländische Übernahmen chinesischer Unternehmen einer Fusionskontrolle unterfallen, sondern alle Zusammenschlüsse, die Auswirkungen auf den chinesischen Markt haben, insbesondere also auch innerchinesische Zusammenschlüsse. 280 281

Vgl. Markus Masseli (2009c), S. 339 f. XIAO Jiangping (2009i); Frank Münzel (2009i).

VII Ausländische Vorbilder

55

Gleichwohl betrifft bisher keine der veröffentlichten Entscheidungen diesen innerchinesischen Bereich. Einer der dafür verantwortlichen Ursachen wird später noch genauer zu behandeln sein: Die faktische Ausnahme der Staatswirtschaftsbranchen von der Fusionskontrolle.282 Eine andere Ursache dürfte darin zu sehen sein, dass die Bestrebungen zur Vergrößerung der chinesischen Unternehmen einen großen Einfluss haben.283 Gefahren für den Wettbewerb werden erkennbar eher bei ausländischen als bei chinesischen Unternehmen gesehen. Aus dem mangelnden Inlandsbezug der veröffentlichten Entscheidungen folgt angesichts dieser vermutlichen Ursachen, dass eine Übertragung auf innerchinesische Fusionen nur mit sehr großen Vorbehalten möglich ist. Die Entscheidungen sind daher als Erkenntnisquelle in erster Linie für ausländische Fälle relevant.

5. Tauglichkeit als Erkenntnisquelle Die Entscheidungen geben in diesem Rahmen dennoch einen wichtigen Eindruck von der Rechtsvollzugspraxis und der tatsächlichen Auslegung und Anwendung des neuen Fusionskontrollrechts. Sie dienen daher (mit den genannten Einschränkungen) als wichtige Quelle für die Darstellung der neuen Fusionskontrolle.

VII.

Ausländische Vorbilder

Das neue chinesische Antimonopolrecht haben zahlreiche ausländische Vorbilder beeinflusst. Insbesondere die dem Gesetzgebungsbereich zuzuordnenden Kommentierungen geben davon reiches Zeugnis ab. Dabei wird auch deutlich, dass das chinesische Antimonopolrecht – anders als viele Gesetzgebungsvorhaben aus der Anfangszeit der Reformperiode284 – nicht eine bestimmte ausländische Rechtsordnung „kopiert“, sondern Konzepte und Ideen aus vielen Rechtsordnungen übernimmt. Hier muss auch bedacht werden, dass sich die wesentlichen Kartellrechtsordnungen in ihrer Entwicklung gegenseitig stark beeinflussen und ständig im Fluss sind, wie vor allem das Verhältnis des amerikanischen, europäischen und deutschen Kartellrechts zeigt.285 Es ist aber erkennbar, dass das amerikanische, das europäische und das deutsche Kartellrecht den größten Einfluss gehabt haben. Dies sind die Kartellrechtsordnungen, die in den Kommentierungen mit Abstand am häufigsten zitiert wer282

Siehe unten 3. Kapitel I.8.b). Siehe bereits oben Einführung I.1.e). 284 Vgl. etwa das Vertragsgesetz, dass streckenweise in wörtlicher Übersetzung das BGB übernimmt. Zur Rechtsrezeption im Bereich des bürgerlichen Rechts vgl. Ulrich Manthe (1987); Ulrich Manthe (2002). 285 Vgl. etwa die Entwicklung des SIEC-Tests im europäischen Recht. Dazu näher unten 4. Kapitel II.1.b). 283

56

2. Kapitel: Rechts- und Erkenntnisquellen

den. Daneben werden häufig angeführt: Japan, Taiwan, Korea, Ungarn, Kanada, Russland, Schweden, Polen, Finnland, Rumänien, Brasilien, Marokko, Kirgisien, Mexiko, Frankreich, England, Singapur, Mongolei, Indonesien, Indien, Kroatien, Belgien und Niederlande.286 Insbesondere die Kommentierungen verweisen für die Lösung von Rechtsproblemen regelmäßig auf die Lösung dieser Probleme in den Vorbildrechtsordnungen. Gleichzeitig werden Argumentationen aus anderen Rechtsordnungen regelmäßig von Anwälten gegenüber dem Handelsministerium verwendet. 287 Ausländische Vorbildrechtsordnungen spielen daher eine große Rolle für die Auslegung der chinesischen Fusionskontrolle.

VIII. Zusammenfassung und Ergebnis Die Darstellung der chinesischen Fusionskontrolle kann sich auf zahlreiche und umfangreiche Quellen stützen. Dazu zählen neben den relevanten Rechtsvorschriften, Gesetzgebungsmaterialien, ausländischen Vorbildern und grundlegenden Beschlüssen der KP China auch umfangreiche chinesische Kommentierungs- und Zeitschriftenliteratur, Interviews mit chinesischen Kartellrechtlern und erste Fusionskontrollentscheidungen. Diese haben für Verständnis und Auslegung unterschiedliches Gewicht und unterscheiden sich teilweise erheblich in ihrem Informationsgehalt. Während die grundlegenden Informationen den relevanten Rechtsvorschriften entnommen werden können, vermittelt das chinesische Schrifttum in vielen Fällen nur eine ausführliche Darstellung und Erläuterung ausländischer Vorbilder, die jedoch nur eine mögliche Auslegungsweise, nicht notwendig die für die chinesische Rechtspraxis maßgebliche bieten. Die bisherigen Fusionskontrollentscheidungen sind oft in ihrer Darstellungsweise zu oberflächlich, um daraus allzu umfangreiche Schlüsse ziehen zu können. Zudem ist bei einigen Entscheidungen die Allgemeingültigkeit per se zweifelhaft. Das Verständnis für einige der Probleme erleichtern oft nur grundlegende Beschlüsse der KP China, die allerdings aufgrund ihrer allgemein gehaltenen Formulierungen auch nur selten konkrete Schlussfolgerungen zulassen. Viele Fragen können nur durch Gespräche mit chinesischen Kartellrechtlern einigermaßen zufriedenstellend gelöst werden. Manche Fragen müssen dennoch offen bleiben.

286 287

Vgl. NVK (2007), passim und WU Zhenguo (2007), passim. HAN Liang (2009i); Thomas E. Jones/YAO Shuo (2009i).

3. Kapitel: Formelle Fusionskontrolle

Die formelle Fusionskontrolle befasst sich mit der Frage, ob in einem bestimmten Fall eine Fusionskontrollprüfung durchgeführt werden muss. Dies beinhaltet zunächst Fragen des Anwendungsbereichs der Fusionskontrolle, eventueller Ausnahmen von diesem Anwendungsbereich, und des Verhältnisses zu Prüfungen nach anderen Rechtsvorschriften. Hauptsächlich geht es aber um die Frage, ob ein Unternehmenszusammenschluss im Sinne der Fusionskontrolle vorliegt. Diese Frage lässt sich aufspalten in die Frage nach den tauglichen Subjekten eines Unternehmenszusammenschlusses, d. h. des Unternehmensbegriffs, und nach der erforderlichen Handlung, d. h. des Zusammenschlussbegriffs. Da eine Fusionskontrolle schon aus praktischen Erwägungen heraus nicht alle Unternehmenszusammenschlüsse überprüfen kann, werden außerdem regelmäßig Anmeldekriterien, die sich in der Regel am Umsatz orientieren, aufgestellt, so dass zuletzt zu fragen ist, ob diese Anmeldekriterien erreicht sind.

I.

Anwendungsbereich

Nach § 2 AMG findet das AMG Anwendung auf Monopolverhalten im Wirtschaftsverkehr innerhalb der Grenzen der Volksrepublik China sowie auf Monopolverhalten außerhalb der Grenzen der Volksrepublik China, soweit es die Ausschließung oder Beschränkung des Wettbewerbs auf inländischen Märkten bewirkt. Damit ist einmal die Anwendbarkeit des AMG innerhalb Chinas angesprochen und zum anderen die Anwendbarkeit außerhalb Chinas.

M. Masseli, Handbuch chinesische Fusionskontrolle, doi: 10.1007/978-3-642-16425-5, © Springer 2011

57

58

3. Kapitel: Formelle Fusionskontrolle

1. Allgemeine Voraussetzungen a)

Innerterritoriale Anwendbarkeit

Für die Anwendbarkeit innerhalb der Grenzen Chinas genügt es, wenn Monopolverhalten innerhalb der Grenzen Chinas erfolgt. Dabei ist es gleichgültig, ob das Subjekt des Monopolverhaltens ein chinesisches oder ein ausländisches Unternehmen ist.288 Bei der Beantwortung der Frage, ob Monopolverhalten innerhalb der Grenzen der Chinas erfolgt, sind drei Faktoren relevant: aa) Monopolverhalten Zum einen muss es sich um „Monopolverhalten“ handeln. Diese Voraussetzung ist nach den Bestimmungen des AMG zu prüfen, wobei insbesondere dessen Zielsetzung zu beachten ist.289 Nach § 3 AMG handelt es sich bei Unternehmenszusammenschlüssen, die eine den Wettbewerb ausschließende oder beschränkende Wirkung haben oder haben können, um Monopolverhalten. bb) Innerhalb der Grenzen Chinas Zum anderen muss dieses Monopolverhalten „innerhalb der Grenzen Chinas“290 geschehen, wobei vor allem auf • den Sitz des Unternehmens (z. B. der Ort der Hauptverwaltung), • den Ort, wo die Handlung ausgeführt wird und • den Ort, auf den die Handlung zielt, abgestellt werden muss.291 Hong Kong, Macao und Taiwan liegen nach dem allgemein gültigen Verständnis in China nicht innerhalb der Grenzen Chinas.292 Dies liegt auch daran, dass „Grenzen Chinas“ nicht die Landesgrenzen, sondern die Zollgrenzen meint, und die genannten Gebiete außerhalb des chinesischen Zollgebietes liegen.293 cc) Im Wirtschaftsverkehr Schließlich muss das Monopolverhalten im Wirtschaftsverkehr stattfinden. Hier ist die Frage angesprochen, ob der Unternehmensbegriff294 erfüllt ist (sonst läge kein 288

SHANG Ming (2007), S. 5. WU Gaosheng (2007), S. 6. 290 中华人民共和国境内. 291 WU Gaosheng (2007), S. 6. 292 SHI Jichun (2007), S. 14; SHI Jianzhong (2008), S. 10. Das Handelsministerium erwähnt dies ausdrücklich in der Pfizer – Wyeth Entscheidung unter Ziff. V. (1). 293 SHI Jianzhong (2008), S. 10. 294 Siehe dazu ausführlich unten III. 289

I Anwendungsbereich

59

wirtschaftlich relevantes Verhalten vor) und die Voraussetzungen für die jeweiligen Monopolhandlungen gegeben sind.295

b)

Außerterritoriale Anwendbarkeit

Für die Anwendbarkeit außerhalb der Grenzen Chinas gibt es zwei Voraussetzungen, nämlich dass • außerhalb der Grenzen Chinas Monopolverhalten erfolgt, und • dieses Monopolverhalten einen den Wettbewerb ausschließenden oder beschränkenden Effekt auf den Marktwettbewerb innerhalb der Grenzen Chinas hat.296 Damit hat das chinesische Antimonopolrecht das Auswirkungsprinzip297 übernommen. Dabei sind aber – wenn die Anwendung zu internationalen Konflikten führt – der Grundsatz der Vorsicht und die Souveränitätsrechte und -interessen anderer Staaten zu beachten und zu respektieren. Das AMG enthält keine Bestimmungen dazu, wie stark die Auswirkung sein muss, damit das chinesische Antimonopolrecht Anwendung findet. Hier bleibt Raum für eine Ausfüllung durch Leitlinien,298 die es aber bislang nicht gibt. In den außerterritorialen Anwendungsbereich des AMG fallen somit vor allem die folgenden Tatbestände: • Ein ausländisches Unternehmen unternimmt durch ein chinesisches Tochterunternehmen oder durch eine chinesische Zweigstelle Monopolverhalten, • mehrere inländische Unternehmen unternehmen untereinander oder mit ausländischen Unternehmen im Ausland Monopolverhalten, das Auswirkungen auf die inländische Wirtschaft hat, und • mehrere ausländische Unternehmen unternehmen im Ausland Monopolverhalten, das Auswirkungen auf die chinesische Wirtschaft hat.299

c)

Alleinige Maßgeblichkeit der Auswirkungen

Zusammengefasst kann man vereinfacht sagen, dass das AMG Anwendung findet, wenn wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen auf den chinesischen Markt be-

295

WU Gaosheng (2007), S. 6. SHANG Ming (2007), S. 5. 297 LI Jian (2009), S. 119 f. sieht darin eine Umsetzung des Gedankens der Wirtschaftssicherheit (经济安全). Vgl. zur Wirtschaftssicherheit auch unten 4. Kapitel V.2. 298 SHANG Ming (2007), S. 9. 299 WU Gaosheng (2007), S. 7. 296

60

3. Kapitel: Formelle Fusionskontrolle

stehen, egal welche Nationalität die Unternehmen haben, wo sie ihren Sitz haben und wo der Ursprungsort der Handlung ist.300 Zur besseren Veranschaulichung sollen die Anwendbarkeit und deren Voraussetzungen im Folgenden nach den typischen Grundkonstellationen getrennt untersucht werden.

2. Fusionen chinesischer Unternehmen Zunächst liegt es nahe, Fusionen nur zwischen chinesischen Unternehmen zu untersuchen. Dabei kann dahinstehen, ob es sich um eine Fusion im engeren Sinne oder um eine Übernahme handelt. Zu dieser Fallgruppe hat es bisher keine veröffentlichten Entscheidungen gegeben.301 Es ist nur ein sehr prominenter Fall einer vermutlich rechtswidrigen Nichtanmeldung bekannt, nämlich die Fusion China Unicom – China Netcom. Da es sich dabei jedoch um den Sonderfall einer Fusion zweier Staatsunternehmen handelt, soll darauf an anderer Stelle näher eingegangen werden.302 Es ist insgesamt unwahrscheinlich, dass sich die chinesische Fusionskontrolle allzu sehr mit chinesisch-chinesischen Fusionen befassen wird, da in China allgemein die Meinung vorherrscht, dass chinesische Unternehmen zu klein seien, um auf dem Weltmarkt konkurrieren zu können und deswegen eine Vergrößerung durch Fusionen eher ermuntert als unterbunden werden dürfte.303

3. Fusionen chinesischer Unternehmen ohne Auswirkung auf den chinesischen Markt Jedenfalls theoretisch denkbar ist auch der Fall, dass zwei chinesische Unternehmen fusionieren, ohne dass sich daraus eine Auswirkung auf den chinesischen Markt ergibt. Man mag hier an den Fall denken, dass die Unternehmen zwar ihren Sitz in China haben, die relevanten Märkte, auf denen sich die Fusion auswirkt, aber ausschließlich im Ausland liegen. Hier wird vertreten, dass das AMG aufgrund der genannten Grundsätze nicht gilt und mithin eine solche Fusion in China nicht anmeldepflichtig sei.304 Dies wäre jedenfalls eine konsequente Folge des Auswirkungsprinzips, das an den Markt, nicht an die Herkunft der Unternehmen anknüpft. Gleichwohl begegnet diese Mei300 WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2008), S. 12; WANG Xiaoye (2008b), S. 30. Vgl. zur Anwendbarkeit des AMG auch NVK (2007), S. 6 ff.; CAO Kangtai (2007), S. 15 ff.; WU Jiong/WU Hongwei (2007), S. 6 ff.; WU Zhenguo (2007), S. 61 ff.; AN Jian (2007), S. 13 f.; YU Ji (2007), S. 20 f.; NVK (2007a), S. 13 ff.; Rechtsverlag (2008), S. 2 f.; ZHAN Hao (2008), S. 306 ff., 324 ff. Ausführliche rechtsvergleichende Analyse bei SHANG Ming/SHEN Sibao/WANG Bingqian/WU Zhanghai/LIU Yannan/ZHANG Dan/FU Rong (2008b), S. 182 ff. 301 Siehe bereits oben 2. Kapitel VI.4. 302 Siehe unten 8.c). 303 So auch Thomas Howell et al. (2009), S. 90. Vgl. bereits oben 2. Kapitel VI.4. 304 WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2008), S. 12.

I Anwendungsbereich

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nung Bedenken. Das Auswirkungsprinzip gilt nämlich dem Wortlaut des § 2 AMG nach nur für Monopolverhalten außerhalb der Grenzen Chinas. Eine Fusion zweier chinesischer Unternehmen wäre aber nach dem bisher gesagten Monopolverhalten innerhalb der Grenzen Chinas und damit per se dem AMG unterworfen. Man könnte hier ein Gegenargument allenfalls aus § 3 (3) AMG ziehen, wonach die Wettbewerbsbeeinträchtigung zu der Definition von Unternehmenszusammenschlüssen als Monopolverhalten gehört. Nach dieser Betrachtungsweise wäre Voraussetzung dafür, dass ein Unternehmenszusammenschluss Monopolverhalten in China ist, nicht nur, dass er in China stattfindet, sondern auch, dass die Wettbewerbsbeeinträchtigung in China stattfindet. Man kann dies aber letztlich offenlassen, da – wie noch zu zeigen sein wird305 – die Anmeldepflicht in China immer an das Erreichen bestimmter Mindestumsätze in China geknüpft ist. Wenn zwei fusionierende chinesische Unternehmen diese Mindestumsätze nicht erreichen, weil sie nur auf ausländischen Märkten tätig sind, findet die Fusionskontrolle keine Anwendung. Relevant werden kann die Frage daher nur für den (sehr umstrittenen) Sonderfall der Untersuchung von unter Monopolverdacht stehenden Unternehmenszusammenschlüssen, die die Anmeldeschwellen nicht erreichen.306

4. Fusionen ausländischer Unternehmen Der entgegengesetzte Fall ist der einer Fusion allein unter ausländischen Unternehmen. Es kann wiederum dahinstehen, ob es sich um eine Fusion im engeren Sinne oder um eine Übernahme handelt. „Ausländisch“ heißt dabei, dass die Unternehmen ihren Sitz außerhalb der Volksrepublik China oder in Hong Kong, Macau oder Taiwan haben. Alle bisher veröffentlichten Fusionskontrollentscheidungen des Handelsministeriums betrafen diese Fallgruppe.307

5. Ausländische Übernahmen chinesischer Unternehmen Die Fallgruppe, die vor dem AMG und in dessen Gesetzgebungsverfahren am prägendsten war, war die der ausländischen Übernahmen chinesischer Unternehmen. Hier wurde der Tendenz nach versucht, durch massive Reglementierung und Kontrolle einem Ausverkauf der Schritt für Schritt privatisierten und liberalisierten chinesischen Wirtschaft ans Ausland vorzubeugen. Geregelt war dies zuletzt in den Bestimmungen 2006.308 Es dürfte sich hierbei bereits um „in China“ stattfin305

Siehe unten V. Siehe dazu unten 5. Kapitel I.2. 307 Auch die Übernahme Coca-Cola – Huiyuan, da die rechtliche Huiyuan – Einheit, um die es hier ging (die Holding Gesellschaft), eine in Hong Kong gelistete Gesellschaft mit Sitz in Hong Kong ist. 308 Vgl. dazu ausführlicher unten II. Diese Fallgruppe wird in all ihren rechtlichen Implikationen sehr ausführlich von Lutz-Christian Wolff (2008) behandelt. 306

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3. Kapitel: Formelle Fusionskontrolle

dendes Monopolverhalten handeln, auf das die Fusionskontrolle nach dem AMG ohne Rücksicht auf das Auswirkungsprinzip Anwendung findet.309

6. Chinesische Übernahmen ausländischer Unternehmen Eine Fallgruppe, die noch vor wenigen Jahren kaum in der Diskussion war, aber immer praxisrelevanter wird, ist der umgekehrte Fall der chinesischen Übernahme ausländischer Unternehmen. 310 Einer der öffentlichkeitswirksamsten dieser Fälle war der Ausbau der Beteiligung des chinesischen Staatskonzerns Chinalco an dem britisch-australischen Rohstoff-Unternehmen Rio Tinto. 311 Hier dürfte es sich bereits um Monopolverhalten innerhalb der Grenzen Chinas handeln. Gerade auch in diesen Fällen ist aber denkbar, dass es trotz Beteiligung eines chinesischen Unternehmens keinen Einfluss auf den chinesischen Markt gibt. Damit stellt sich auch hier die bereits erwähnte312 Frage, ob das AMG trotzdem anwendbar bleibt. Auch hier ist die Frage aber von geringer praktischer Relevanz, da für die Anmeldepflicht letztlich auch innerchinesische Umsatzschwellen ausschlaggebend sind. Aktuell ist der Fall der gescheiterten Übernahme des General Motors Bereichs Hummer durch die Sichuan Tengzhong Heavy Industrial Machinery Co.313 Auf eine Fusionskontrollanmeldung wurde nicht näher eingegangen.314 Daher ist unklar, ob das Handelsministerium von einer Anmeldepflicht ausging oder eine Fusionskontrollprüfung nach dem AMG stattfand (die Untersagung hatte andere Gründe, vgl. dazu sogleich). Zu beachten ist im Übrigen, dass chinesische Übernahmen ausländischer Unternehmen nicht nur der Fusionskontrolle unterliegen, sondern auch einer Devisenkontrollprüfung nach der Auswärtsübernahmen-Mitteilung (im zuvor genannten Hummer-Fall ging es wohl um eine Ablehnung auf dieser Grundlage).315

7. Fusionen zwischen chinesischen und ausländischen Unternehmen Schließlich bleibt noch die Konstellation einer Fusion – auf gleicher Ebene – zwischen einem chinesischen und einem ausländischen Unternehmen zu betrachten. 309

Siehe oben 1.a). Vgl. dazu auch CHEN Zhaoxia (2008), S. 345. 311 Vgl. dazu Dirk Heilmann/Andreas Hoffbauer (2009). 312 Siehe oben 3. 313 四川腾中重工机械有限公司. 314 WSJ (2010). 315 SHI Jiansan (2008), S. 39. Vgl. zu den Risiken chinesischer Übernahmen ausländischer Unternehmen auch ausführlich SHANG Ming/SHEN Sibao/WANG Bingqian/WU Zhanghai/LIU Yannan/ZHANG Dan/FU Rong (2008b), S. 223 ff. 310

I Anwendungsbereich

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Hier gilt das bereits zu den chinesisch-ausländischen bzw. ausländisch-chinesischen Übernahmen Gesagte entsprechend. Das AMG findet vorbehaltlich einer Marktwirkung bzw. ausreichend großen Umsatzes in China Anwendung, weil es sich um Monopolverhalten innerhalb der Grenzen Chinas handelt.

8. Bereichsausnahmen Die schon angesprochene Fusion China Unicom – China Netcom wirft die naheliegende Frage auf, ob es für die Fusionskontrolle Bereichsausnahmen, etwa für die Staatswirtschaft, gibt. Es wurde bereits gezeigt, dass das AMG zwei Bereichssonderregelungen kennt, nämlich die Sonderregelung des § 7 AMG für die Staatswirtschaft und die Bereichsausnahme für die Landwirtschaft in § 56 AMG. Auf diese beiden Sonderregelungen ist zunächst näher einzugehen, um anschließend auf dieser Grundlage den Fall China Unicom – China Netcom näher zu besprechen. a)

Landwirtschaft

Die Bereichsausnahme für Landwirtschaft wird schwerlich für die Fusionskontrolle relevant werden, da sie erstens ihrem Wortlaut nach auf Kooperationshandlungen, d. h. auf potentielle Kartelle, abzielt und zweitens Zusammenschlüsse von landwirtschaftlichen Betrieben faktisch nie die Anmeldeschwellen erreichen dürften.316 b)

Staatswirtschaft

Es ist denkbar, dass eine Bereichsausnahme für die Staatswirtschaft 317 aus § 7 AMG folgt.318 Dem soll im Folgenden nachgegangen werden. Dazu werden 316

Vgl. zur Bereichsausnahme Landwirtschaft NVK (2007), S. 352 ff.; SHANG Ming (2007), S. 386 ff.; WANG Xiaoye/WU Yuling (2008), S. 281 ff.; WU Gaosheng (2007), S. 163 ff.; SHI Jianzhong (2008), S. 525 ff.; CAO Kangtai (2007), S. 44 ff.; WU Jiong/MENG Yanbei/WEI Dale/WU Hongwei (2007), S. 324 ff.; WU Zhenguo (2007), S. 686 ff.; AN Jian (2007), S. 118 ff.; YU Ji (2007), S. 204 f.; NVK (2007a), S. 17 ff.; Rechtsverlag (2008), S. 51 f. 317 Vgl. zur Stellung der öffentlichen Unternehmen in China auch DONG Yiliang (2009), S. 109 ff. 318 Vgl. zum Verhältnis des AMG zu regulierten Branchen sehr ausführlich XIAO Zhu (2009), S. 145 ff. Vgl. zu § 7 AMG sehr ausführlich FANG Xiaomin (2008d), S. 392 ff.; HUANG Yong (2007); SHI Jichun (2007), S. 53 ff.; ferner NVK (2007), S. 33 ff.; SHANG Ming (2007), S. 24 f.; WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2008), S. 49 ff.; WU Jiong/WU Hongwei (2007), S. 22 ff.; SHI Jianzhong (2008), S. 56 ff.; WU Gaosheng (2007), S. 19 ff.; WU Zhenguo (2007), S. 118 ff.; AN Jian (2007), S. 24 f.; YU Ji (2007), S. 28 ff.; NVK (2007a), S. 43 ff., teilweise m.w.N. Die Frage einer Bereichsausnahme für die Staatswirtschaft und andere Schlüsselindustrien und natürliche Monopole diskutiert LI Wei (2008). Aus Sicht des amerikanischen Rechts vgl. Thomas Howell et al. (2009), S. 82 ff. Aus Sicht des europäischen Rechts Giacomo Di Federico (2009), S. 258 ff.

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3. Kapitel: Formelle Fusionskontrolle

Wortlaut, Hintergrund und Bedeutung des § 7 AMG erläutert, um sodann eine Auslegung anhand von Wortlaut, Systematik, Historie und Teleologie vorzunehmen. Im Anschluss werden die in China vertretenen Auffassungen vorgestellt. Schließlich werden rechtstatsächliche Probleme aufgezeigt. Zunächst soll aber auf die wirtschaftliche Bedeutung der Staatswirtschaft in China eingegangen werden, um zu veranschaulichen, um welch wichtigen Bereich es geht. aa) Wirtschaftliche Bedeutung der Staatswirtschaft in China Die wirtschaftliche Bedeutung der chinesischen Staatswirtschaft ist erheblich. Im Jahre 2006 gab es in China ca. 119.000 Staatsunternehmen, darunter 157 zentrale Staatsunternehmen. In den grundlegenden Branchen, für die § 7 AMG gilt, betrug das staatliche Kapital RMB 3,3 Billionen Yuan (ca. EUR 343,2 Mrd.), das waren 70,6 % des gesamten staatlichen Kapitals in Staatsunternehmen. 21 zentrale Staatsunternehmen hatten einen Umsatz von jeweils über RMB 100 Milliarden Yuan (ca. EUR 10,4 Mrd.), bei 13 überstieg der Gewinn RMB 10 Milliarden Yuan (ca. EUR 1,04 Mrd.), 13 gehörten zu den 500 größten Unternehmen der Welt. Zentrale Staatsunternehmen hielten 2006 38.084 wirksame Patente und waren damit auch technologisch von großer Bedeutung. 80 % der zentralen Staatsunternehmen konzentrieren sich in den Bereichen Rüstung, Energie, Verkehr, Großanlagenbau, Bergbau und Ressourcengewinnung. Sie übernahmen beinahe die gesamte Rohöl-, Erdgas- und Ethylenproduktion in China. Die gesamten Grundtelekommunikationsdienste liegen in ihren Händen und sie kamen für 55 % der gesamten Elektrizitätserzeugung auf. Der Luftverkehr liegt zu 82 %, der Wassergüterverkehr zu 89 %, die Fahrzeugproduktion zu 48 %, die Produktion von hoch angereichertem Stahl zu 60 %, die Produktion von Wasserkraftstrom zu 70 % und von Verbrennungsstrom zu 75 % in staatlicher Hand.319 bb) Wortlaut des § 7 AMG § 7 AMG lautet: Der Staat schützt die rechtmäßigen Wirtschaftsaktivitäten der Unternehmen der Wirtschaftszweige, die im Zusammenhang mit volkswirtschaftlichen Lebensadern und der Staatssicherheit stehen und in denen die staatseigene Wirtschaft eine beherrschende Stellung hat, sowie der Wirtschaftszweige, in denen nach dem Recht staatliche Monopole verwirklicht sind, und überwacht und kontrolliert nach dem Recht die Unternehmensaktivitäten der Unternehmen und ihre Waren- und Dienstleistungspreise, um die Interessen der Verbraucher zu schützen und den technischen Fortschritt voranzutreiben. Die Unternehmen der im vorigen Absatz bestimmten Wirtschaftszweige müssen nach dem Recht wirtschaften, aufrichtig und redlich sein, strenge Selbstkontrolle betreiben, sich gesellschaftlicher öffentlicher Aufsicht unterstellen und dürfen nicht ihre beherrschende Stellung oder ihre staatlichen Monopole benutzen um den Interessen der Verbraucher zu schaden. 319

JIANG Zhongyou (2009).

I Anwendungsbereich

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cc) Hintergrund und Bedeutung des § 7 AMG Durch das AMG werden marktbeherrschende staatseigene Wirtschaft und staatliche Monopole anerkannt, aber Aufsicht und Kontrolle unterworfen. (1) Anerkennung staatlicher Monopole Die rechtmäßigen Wirtschaftsaktivitäten der Unternehmen der „Wirtschaftszweige, die im Zusammenhang mit volkswirtschaftlichen Lebensadern und Staatssicherheit stehen, in denen die staatseigene Wirtschaft eine beherrschende Stellung hat, und der Wirtschaftszweige, in denen nach dem Recht staatliche Monopole verwirklicht sind“ 320 , werden unter staatlichen Schutz gestellt und vom Staat überwacht und kontrolliert, wobei insbesondere eine Preiskontrolle stattfindet. Ziel ist, die Interessen der Verbraucher zu schützen und den technischen Fortschritt voranzutreiben. Die genaue Ausformung dieser Kontrolle und Aufsicht findet „nach dem Recht“321 statt (§ 7 Abs. 1 AMG). (2) Verhaltensanforderungen Die entsprechenden Unternehmen werden verpflichtet, nach dem Recht zu wirtschaften, aufrichtig und redlich sein, strenge Selbstkontrolle zu betreiben und sich gesellschaftlicher öffentlicher Aufsicht zu unterstellen, und ihnen wird verboten ihre beherrschende Stellung oder ihre staatlichen Monopole zu benutzen um den Interessen der Verbraucher zu schaden (§ 7 Abs. 2 AMG). Sanktionen werden allerdings nicht angedroht. (3) Bedeutung Die genaue Bedeutung des § 7 AMG ist bis heute nicht gänzlich geklärt. § 7 AMG stellt der Sache nach in erster Linie klar, dass die Struktur bestimmter Wirtschaftszweige, in denen Monopole verwirklicht sind, als solche keinen Verstoß gegen das AMG bedeutet, sondern im Gegenteil unter staatlichem Schutz steht. Es werden sodann bestimmte Anforderungen gestellt und Überwachungserfordernisse aufgestellt, um abgeschnittene Antimonopolmaßnahmen zu kompensieren.322 (4) Relevante Branchen Die Branchen, um die es hier geht, sind zum einen diejenigen, in denen aus Gründen staatlicher Wirtschaftssicherheit, der politischen Sicherheit und der gesellschaftlichen Sicherheit die staatliche Wirtschaft eine kontrollierende Stellung 320

国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业. 321 依法. 322 SHANG Ming (2007), S. 24.

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3. Kapitel: Formelle Fusionskontrolle

innehaben soll. Dabei handelt es sich um Militärindustrie, Elektrizitätsnetze und Elektrizitätsversorgung, Mineralöl-petrochemische Industrie, Telekommunikation, Kohle, Luftverkehr und Schifffahrt.323 Außerdem geht es um natürliche Monopole wie Telekommunikation, Elektrizitätsversorgung, Postwesen, Eisenbahn, Wasserversorgung, Gasversorgung sowie um Branchen, in denen von Gesetzes wegen ein Monopolverkauf stattfindet, wie bei Tabak und Salz.324 dd) Wortlaut-, systematische und historische Auslegung (1) Wortlaut Eine Deutung des § 7 AMG als Ausnahmebestimmung von der Fusionskontrolle könnte bereits aus dem Wortlaut und der Systematik folgen. Der Wortlaut enthält weder das Wort Ausnahme, noch einen Hinweis auf eine Nichtanwendbarkeit bestimmter Vorschriften. Umgekehrt unterstützt er eher die Annahme, dass das AMG in vollem Umfang Anwendung findet. § 7 AMG verlangt nämlich gerade, dass sich die Unternehmen „nach dem Recht“325 verhalten müssen. Unter „Recht“ kann man durchaus auch das AMG als Teil des chinesischen Rechtssystems verstehen.326 (2) Systematik Das AMG kennt verschiedene Ausnahmebestimmungen. Darunter ist z. B. die bereits behandelte Ausnahme für die Landwirtschaft zu zählen.327 Unter bestimmten Voraussetzungen werden auch bestimmte eigentlich verbotene Verhaltensweisen erlaubt.328 All diese Bestimmungen sind eindeutig als Ausnahmebestimmungen formuliert. Vom Standpunkt einer systematischen Auslegung aus würde man folglich davon ausgehen, dass der AMG-Gesetzgeber § 7 AMG ebenfalls eindeutig als Ausnahmebestimmung formuliert hätte, wenn es sich um eine Ausnahmebestimmung hätte handeln sollen. Da er dies nicht getan hat, wäre im Umkehrschluss die Auslegung als Ausnahmebestimmung zu verneinen.

323

WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2008), S. 50 m.w.N. SHANG Ming (2007), S. 25. Vgl. zu den relevanten Branchen auch WANG Xianlin (2009), S. 220. 325 依法. 326 HUANG Yong (2007) ist sogar der Meinung, es sei nicht nur, sondern gerade das AMG gemeint. Auch WANG Xiaoye (2008d), S. 420 ff. hält es für möglich, dass das AMG unter dieses „Recht“ subsumiert werden kann. Sie weist aber auf die bestehende Unklarheit und die daraus resultierende Problematik hin. 327 Siehe dazu oben a). 328 So z. B. bei der Ausnahme vom Kartellverbot in § 15 AMG, der Ausnahme von der Anmeldepflicht von Unternehmenszusammenschlüssen in § 22 AMG oder der Ausnahme von der Untersagung von Unternehmenszusammenschlüssen in § 28 Satz 2 AMG. 324

I Anwendungsbereich

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(3) Gesetzgebungsgeschichte Die Gesetzgebungsgeschichte gibt keine eindeutigen Hinweise: • Der AMG-E enthielt die Bestimmung noch nicht. • Auch die Erläuterungen des Rechtsausschusses, der die Bestimmung eingeführt hat, geben kaum weiterreichende Aufschlüsse. Sie begründen die Hinzufügung damit, dass die legalen Geschäftsaktivitäten der Unternehmen in den von § 7 AMG betroffenen Branchen durch den Staat geschützt werden müssten und gleichzeitig die Interessen der Verbraucher geschützt und der technische Fortschritt vorangetrieben werden müssten.329 • Hilfreich sind aber die vom Rechtsausschuss direkt davor gemachten Ausführungen. Diese betreffen ebenfalls die genannten Branchen, jedoch im Zusammenhang damit, dass das Erlangen einer marktbeherrschenden Stellung als solches nicht verboten sein dürfe, sondern lediglich deren Missbrauch verboten werden müsse.330 Dies lässt darauf schließen, dass auch § 7 AMG wohl nur dazu dienen soll zu betonen, dass das Vorliegen von marktbeherrschenden Stellungen in Staatswirtschaftsbranchen und anderen wichtigen Branchen nicht nur nicht verboten, sondern sogar geschützt werden soll und dass dadurch eventuell entstehende Wettbewerbsprobleme auf andere Weise, nämlich durch Aufsicht, behoben werden sollen. Direkt kann ein Ausschluss der Fusionskontrolle also nicht gemeint sein. • Dafür spricht auch, dass § 44 AMG-E (der einen Vorrang der Behandlung von Monopolverhalten in regulierten Branchen nach den jeweiligen Branchengesetzen durch die jeweiligen Branchenaufsichtsbehörden vorsah331) nicht ins AMG übernommen wurde.332

329

Rechtsausschussbericht 1. Lesung unter Ziffer 4. Rechtsausschussbericht 1. Lesung unter Ziffer 3. 331 Vgl. dazu auch AMG-E-Erläuterungen Ziffer 7. (2). 332 So auch HUANG Yong (2007). Wieso die Bestimmung gestrichen wurde, wird in den Gesetzgebungsmaterialen nicht erwähnt. Die genaue Bedeutung und der Streit um die vorgeschlagene Bestimmung werden ausführlich bei XIAO Zhu (2009), S. 145 ff. behandelt. Kritisch weiterhin DONG Yiliang (2009), S. 116: Durch die Streichung sei das Verhältnis zur Kontrolle durch die Branchenaufsichtsbehörden keinesfalls geklärt, sondern weiter problematisch. Mit der nichtAufnahme von § 44 AMG-E ist eigentlich ein sehr starkes historisches Argument gegeben, das gegen einen Vorrang der Behandlung durch die Fachaufsichtsbehörden nach den Fachgesetzen spricht. Die Schwäche dieses Arguments ist freilich, dass sich die Gesetzgebungsmaterialien nicht zu diesem Punkt äußern und deshalb nicht nachvollzogen werden kann, wieso die Vorschrift nicht übernommen wurde. Gerade im AMG-Gesetzgebungsverfahren wurden EntwurfsVorschriften nämlich häufig auch deshalb nicht übernommen, weil man sich schließlich darauf geeignet hat, dass die Aussagen selbstverständlich sind und deshalb im AMG nicht ausdrücklich enthalten werden müssen (so z. B. bei der Vorschrift des § 11 AMG-E, der die Unwirksamkeit von verbotenen Monopolvereinbarungen vorsah – eine Rechtsfolge die sich unproblematisch aus allgemeinem Vertragsrecht ergibt, vgl. dazu Markus Masseli (2007), S. 265). 330

68

3. Kapitel: Formelle Fusionskontrolle

ee) Teleologische Auslegung Denkbar ist allenfalls, dass sich ein Verständnis des § 7 AMG als Ausnahmebestimmung aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift ergibt. Denn wenn marktbeherrschende Stellungen in den Branchen des § 7 AMG geschützt werden, und sogar deren Entstehen förderungswürdig ist, könnte konsequenterweise auch ein zu einer marktbeherrschenden Stellung führender oder sonst – an sich – wettbewerbsschädlicher Zusammenschluss per se einer wettbewerblichen Kontrolle entzogen sein und stattdessen allein eine – nachträgliche – Missbrauchsaufsicht greifen. Diese Auffassung wird in China aber – soweit ersichtlich – nicht vertreten.333

ff) Auffassungen in China Die Auffassungen in China zu dieser Frage sind nicht eindeutig. (1) Keine Ausnahme Von einigen Autoren wird vertreten, dass § 7 AMG keine Ausnahme von der Fusionskontrolle enthalte.334 Dabei wird zum Teil betont, dass die Regelung des § 7 AMG auch gar nicht als Ausnahmevorschrift tauge, weil sie die im Verhältnis von Kartellrecht und Regulierungsrecht problematischen Fragen nicht löse. 335 Teilweise wird sogar vertreten, dass aus § 7 AMG gerade die volle Anwendbarkeit des AMG zu schließen sei.336 Es wird betont, dass durch § 7 AMG nur die „legalen“ 337 Aktivitäten der betroffenen Unternehmen geschützt würden. Jede nach dem AMG verbotene Verhaltensweise unterfalle wiederum direkt den Bestimmungen des AMG, die dort volle Anwendung fänden.338 Dies folge auch aus der gesetzgeberischen Absicht, eine Gleichbehandlung von Staats- und Privatwirtschaft einzuführen.339 Dass es eine solche gesetzgeberische Absicht tatsächlich gegeben hat, darf angesichts der grundlegenden Beschlüsse der KP China zur sozialistischen Marktwirtschaft bezweifelt werden. Diese laufen nämlich geradezu auf eine Sonder-

333

Gleichwohl scheint die Rechtspraxis genau auf dieses Ergebnis hinauszulaufen, siehe unten gg). 334 SHI Jichun (2007), S. 60, 67, 68; FANG Xiaomin (2008d), S. 393. Ähnlich wohl auch WU Jiong/WU Hongwei (2007), S. 26 f. und NVK (2007), S. 34. 335 XIAO Zhu (2009), S. 153 f. 336 HUANG Yong (2007). Dies folge daraus, dass die weltweiten kartellrechtlichen Bestrebungen im 21. Jahrhundert dahin gingen, Ausnahmen für bestimmte Branchen mehr und mehr zurückzudrängen und schließlich ganz abzuschaffen. 337 依法. 338 Vgl. bereits oben dd)(1). 339 HUANG Yong (2008). Ähnlich WANG Xianlin (2009), S. 220.

I Anwendungsbereich

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stellung der Staatswirtschaft hinaus.340 Insbesondere § 5 AMG enthält eine klare Ermunterung zur Unternehmensvergrößerung. Es geht dabei vorrangig darum, durch Zusammenschlüsse chinesische Großunternehmen entstehen zu lassen, die international wettbewerbsfähig sind. Dies gilt vor allem für Staatsunternehmen. Bei der Fusion von Staatsunternehmen wird auch schon deswegen weniger auf wettbewerbliche Gesichtspunkte geachtet werden, weil letztlich der Staat und damit die KP China hinter den Transaktionen steht.341 Dies lässt sich nicht mit der Vorstellung vereinbaren, derselbe von der KP China gesteuerte Staat wolle gerade diese Sonderbehandlung abschaffen. (2) Ausnahme Andererseits wird die Interpretation, § 7 AMG enthalte eine vollständige Ausnahme vom AMG, teilweise für erwägenswert gehalten.342 Es wird auch in Betracht gezogen, dass das AMG als generelles Gesetz in den betroffenen Branchen von den spezielleren Branchenregulierungsgesetzen verdrängt werden könnte und deswegen keine Anwendung finden könne. 343 Teilweise wird jedenfalls de lege ferenda eine Nichtanwendbarkeit des AMG zugunsten der Branchenregulierungsgesetze vorgeschlagen.344 (3) Schlussfolgerung Eine gänzliche Klärung dieses Problems im chinesischen Schrifttum steht noch aus,345 die Tendenz geht aber dahin, ein Verständnis des § 7 AMG als Ausnahmebestimmung von der Fusionskontrolle zu verneinen.

gg) Faktische Probleme Das größere Problem dürfte jedoch weniger ein theoretisches als ein faktisches sein. Selbst wenn man in § 7 AMG keine Ausnahme von der Fusionskontrolle sehen wollte, bleibt das Problem, dass faktisch in den betroffenen Branchen oft das Wettbewerbsbewusstsein fehlt. Gleichzeitig stehen die dort relevanten Aufsichtsbehörden in der Behördenhierarchie oft mindestens auf gleicher Stufe mit dem für die Fusionskontrolle zuständigen Handelsministerium. Es ist daher mög340

Siehe oben Einführung II.3.g). HAN Liang (2009i). 342 SHI Jianzhong (2008), S. 58. 343 HUANG Yong (2008e), S. 127. 344 XIAO Zhu (2009), S. 155 ff. 345 WANG Xiaoye (2008d), S. 420 f. Unklar auch LI Wei (2008), der nach ausführlicher Diskussion scheinbar nicht von einer Bereichsausnahme ausgeht, und GONG Xin (2009), der von einer Bereichsausnahme auszugehen scheint. 341

70

3. Kapitel: Formelle Fusionskontrolle

lich und wahrscheinlich, dass Fusionen in diesen Branchen von den Aufsichtsbehörden unter Umgehung der Fusionskontrolle des Handelsministeriums durchgezogen werden.346 Zugleich spielen hier naturgemäß besonders stark industriepolitische Erwägungen eine Rolle. Die zentralen Staatsunternehmen aus diesem Bereich und die zuständigen Aufsichtsbehörden sind der Meinung, dass diese Branchen der Fusionskontrolle des AMG nicht unterfallen, unter anderem weil nach deren Plänen in diesem Bereich bis 2010 30 bis 50 Großkonzerne mit internationaler Wettbewerbsfähigkeit geschaffen werden sollen.347 Der im Folgenden näher behandelte Fall China Unicom – China Netcom ist für dieses Problem ein Paradebeispiel. c)

Fall: China Unicom – China Netcom

Veranschaulicht werden soll die Problematik am Fall der Fusion China Unicom – China Netcom, die auch bereits Gegenstand der Diskussion in der chinesischen Rechtswissenschaft348 geworden ist.349

aa) Hintergrund Die Übernahme ist Teil einer umfassenden Neuordnung der chinesischen Telekommunikationsbranche im Jahre 2008 gewesen.350 Dabei wurden mehrere chinesische 346

Auch DONG Yiliang (2009), S. 115 f., 161 geht davon aus, dass das AMG unabhängig von der theoretischen Anwendbarkeit jedenfalls faktisch in den Staatswirtschaftsbereichen kaum angewandt werden wird. Ähnlich auch Thomas Howell et al. (2009), S. 82 ff. und DENG Fei/ Gregory Leonard (2008), S. 73. 347 WANG Xiaoye (2008a), S. 5 m.w.N. Auf diese Argumentation geht auch LI Wei (2008), S. 88 ein, der daraus zwar keine klaren Schlüsse zieht, aber davon auszugehen scheint, dass das AMG dennoch Anwendung findet. HUANG Yong (2008e), S. 128 f. weist außerdem darauf hin, dass die eigentlich selbstverständlich klingende Vorschrift des § 5 AMG gerade dazu dient, (noch) ineffizienten Staatsunternehmen die Möglichkeit zu „ungestörtem“ Wachstum durch inländische Fusionen zu belassen. Nach § 5 AMG dürfen sich Unternehmen durch fairen Wettbewerb und freiwillige Verbindung nach dem Recht zusammenschließen, ihren Unternehmensumfang vergrößern und ihre Wettbewerbskraft steigern. Auch MAO Xiaofei/Tobias Glas (2008), S. 106 betonen, dass anhand von § 7 AMG zu erahnen sei, wie sensibel die hier relevanten Bereiche nach wie vor innerhalb des politischen Lebens der Volksrepublik Chinas sind. 348 Vgl. die umfangreiche Darstellung des Falles bei Zentrum für Übernahmerecht (2009b), die sich aber bezeichnenderweise – obwohl sie auch auf das neue AMG eingeht – mit der Frage der Anmeldepflicht als Unternehmenszusammenschluss nicht befasst. Stattdessen wird scheinbar unterstellt, dass die Restrukturierung zulässig war, da ihr Ziel letztlich ein Aufbrechen der überkommenen Monopolstrukturen war, vgl. Zentrum für Übernahmerecht (2009b), S. 266 f. 349 Vgl. zu dem Fall bereits Markus Masseli (2009c), S. 342 f. m.w.N. 350 Vgl. die umfassende Beschreibung und Analyse der chinesischen Telekommunikationsreformen bei DONG Yiliang (2009), S. 83 ff., speziell zur Restrukturierung im Jahre 2008 siehe DONG Yiliang (2009), S. 108.

I Anwendungsbereich

71

Telekommunikationsunternehmen aufgespalten und wieder neu fusioniert. Im Einzelnen hat China Telecom351 das CDMA352-Netz von China Unicom353 übernommen, das wiederum mit der Basistelekommunikationssparte von China Satcom354 fusioniert wurde. Die übrigen Bereiche von China Unicom wurden mit China Netcom355 fusioniert und China Tiecom356 wurde in China Mobile357 integriert.358 bb) Theoretische Anmeldepflicht Obwohl es sich bei jeder einzelnen dieser Transaktionen um einen Unternehmenszusammenschluss im Sinne des AMG handelte und jedenfalls bei der Fusion China Unicom – China Netcom eindeutig die Anmeldekriterien erreicht waren, ist eine Anmeldung des Unternehmenszusammenschlusses nach Angaben des Handelsministeriums nicht erfolgt.359 Der Umsatz (der Natur der Sache nach sowohl weltweit als auch in China identisch) von China Unicom im Jahre 2007 betrug etwa RMB 100,47 Mrd. Yuan (ca. EUR 10,47 Mrd.) und der Umsatz von China Netcom ca. RMB 86,92 Mrd. Yuan (ca. EUR 9,05 Mrd.). 360 Damit wurden die Umsatzschwellen der Anmeldekriterien-Bestimmungen eindeutig erreicht.361 Daneben soll es seit Inkrafttreten des AMG noch zahlreiche weitere Fusionen von Staatsunternehmen, insbesondere von zentralen Staatsunternehmen, gegeben haben, die nicht beim Handelsministerium angemeldet wurden.362 cc) Abweichende Auffassung der Aufsichtskommission des Staatsrates für staatseigenes Vermögen Dies hat seinen Grund darin, dass nach Ansicht der Aufsichtskommission des Staatsrates für staatseigenes Vermögen363 Umstrukturierungsmaßnahmen bei zentralstaatlichen Unternehmen nicht der Fusionskontrolle unterfallen (offensichtlich weil man der Auffassung ist, derartige „behördeninterne Maßnahmen“ gingen das fachfremde Handelsministerium nichts an – eine Sichtweise, die sehr stark an die 351

中国电信. Code Division Multiple Access, ein Verfahren, das die gleichzeitige Übertragung verschiedener Datenströme auf einem gemeinsamen Frequenzbereich ermöglicht. 353 中国联通. 354 中国卫通. 355 中国网通. 356 中国铁通. 357 中国移动. 358 Vgl. Zentrum für Übernahmerecht (2009b), S. 262. 359 WANG Huaqiang (2009). 360 WANG Huaqiang (2009). Vgl. zu weiteren Zahlen JIANG Zhongyou (2009), S. 72 ff. 361 Siehe dazu unten V. 362 WANG Huaqiang (2009). 363 国务院国有资产监督管理委员会, State-owned Assets Supervision and Administration Commission of the State Council, „SASAC“. 352

72

3. Kapitel: Formelle Fusionskontrolle

Zustände der früheren Monopolpyramide der Zentralverwaltungswirtschaft erinnert364). Die Unternehmen selbst haben sich dazu bisher nicht geäußert.365 Ein Argument, das diese Sichtweise stützen könnte, ließe sich eventuell § 22 AMG entnehmen. Nach dieser Vorschrift muss eine Fusion dann nicht angemeldet werden, wenn sie innerhalb einer bestehenden wirtschaftlichen Einheit stattfindet, insbesondere zwischen zwei Tochterunternehmen derselben Konzernobergesellschaft (Konzernprivileg).366 In der Tat könnte man argumentieren, dass letztlich alle Staatsunternehmen von derselben Konzernobergesellschaft – dem Staat 367 − kontrolliert werden.368 Konsequenterweise müssten dann nach § 22 (2) AMG Unternehmenszusammenschlüsse innerhalb der Staatswirtschaft nicht angemeldet werden. Diesem Argument kann gleichwohl nicht gefolgt werden. Die Vorschrift des § 22 AMG ist ersichtlich nicht auf die Staatswirtschaft zugeschnitten. Durch das Konzernprivileg sollten Transaktionen innerhalb einer bestehenden wirtschaftlichen Einheit (gedacht als Marktteilnehmer in einem Wirtschaftsbereich) von der Fusionskontrolle ausgenommen werden, nicht ganze Wirtschaftsbereiche von signifikanter gesamtwirtschaftlicher Bedeutung als solche.369 Für die Staatswirtschaftsbereiche ist vielmehr in § 7 AMG eine eigene Regelung geschaffen worden, aus der sich – wie gezeigt370 – gerade keine Ausnahme von der Fusionskontrolle herleiten lässt. dd) Kritik im Schrifttum Die Auffassung, Umstrukturierungen bei Staatsunternehmen würden nicht unter das AMG fallen, wird von chinesischen Kartellrechtsspezialisten, die am Gesetzgebungsprozess des AMG beteiligt waren, aber nicht namentlich genannt werden wollen, für verfehlt gehalten.371 Insbesondere folge aus § 7 AMG keine Ausnahme von der Fusionskontrolle.372 Selbst Autoren, die sich grundsätzlich für eine Übereinstimmung von Antimonopolrecht und Industriepolitik aussprechen und die anerkennen, dass bei den Fach364

Siehe oben Einführung I.1.a). WANG Huaqiang (2009). 366 Siehe dazu ausführlich unten IV.7. 367 Dies wäre sogar stringent, weil die herrschende Meinung den Staat als taugliches Unternehmen im Sinne des AMG ansieht. Vgl. dazu ausführlich unten III.2.d). 368 Eine solche Argumentation wird beispielsweise vom Bundeskartellamt im Fall Universitätsklinikum Greifswald geführt und zwar wohl unabhängig davon, ob der staatliche Eigner überhaupt Einfluss auf das allein gehaltene Unternehmen nimmt (was dort aber ohnehin nicht erfüllt gewesen wäre). Die EU Kommission beschäftigt sich mit einer vergleichbaren Argumentation im Fall Soffin – Hypo Real Estate. Sie scheint dem Argument des autonomen Verhaltens des staatlich gehaltenen Unternehmens aber mehr Gewicht beizulegen (wenn auch dort am Ende die Voraussetzungen des autonomen Verhaltens nicht gegeben waren). 369 Siehe dazu oben b)aa). 370 Vgl. oben b). 371 Ausführlicher zum Verhältnis von Regulierung und Antimonopolrecht in der Telekommunikationsbranche auch ZHU Jiaxian (2006), S. 250 ff. 372 WANG Huaqiang (2009). 365

I Anwendungsbereich

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aufsichtsbehörden historisch bedingt Prüfungszuständigkeiten jedenfalls hinsichtlich der jeweiligen Fachthemen verblieben sind, sind der Auffassung, dass das Handelsministerium für die Prüfung der Antimonopolgesichtspunkte in jedem Fall zuständig bleibt und insoweit eine Koordinierung zwischen den Behörden stattfinden müsse.373 Außerdem fehle es den Fachbehörden auch an Antimonopolexpertise und die Fachgesetze enthielten keine hinreichend detaillierten Vorschriften für eine Antimonopolprüfung.374 Die Vorgehensweise wird auch kritisiert, da sie zum Nachteil der Verbraucher sei und vom Großteil der Menschen die dies begründe Argumentationsweise nicht geteilt werde. Es sei zwar richtig, dass die Schaffung international wettbewerbsfähiger Unternehmen erstrebenswert sei, das müsse aber nicht an einer wettbewerblichen Prüfung vorbei geschehen.375 ee) Zustimmung im Schrifttum Es gibt aber auch umgekehrt immer noch Stimmen, die mit dem Argument des Vorrangs der Förderung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit chinesischer Unternehmen sogar generell eine andere Behandlung von inländischen Fusionen begrüßen würden.376 ff) Reaktionen des Handelsministeriums Nach Angaben des Handelsministeriums sind auch keine besonderen Nebenbestimmungen für Fusionen von Staatsunternehmen geplant, da diese nach Ansicht des Handelsministeriums unterschiedslos der Fusionskontrolle unterfallen sollen. Gleichwohl hat eine irgendwie geartete Sanktionierung bisher nicht stattgefunden, was wohl auch dadurch bedingt ist, dass die relevanten Aufsichtsbehörden auf derselben Ebene wie das Handelsministerium stehen, das daher große Schwierigkeiten hat, sich mit Sanktionen durchzusetzen.377 gg) Kein Einzelfall Auskünfte der Aufsichtskommission des Staatsrates für staatseigenes Vermögen legen nahe, dass es sich bei dem Fall China Unicom – China Netcom bei weitem nicht um einen Einzelfall handelt. Allein für 2010 soll es an die 38 Fusionen von 373

Vgl. NI Zhenfeng/DING Maozhong (2009), S. 37 f.; GONG Xiaojuan (2009). HUANG Yong (2007), der ebenfalls die fehlende Klarheit des AMG in dieser Frage bemängelt. Eine Darstellung der kartellrechtsrelevanten Vorschriften der Fachregulierungsgesetze findet sich bei XIAO Zhu (2009), S. 147 ff. 375 WANG Xiaoye (2008a), S. 5. f. 376 Vgl. etwa WU Yunfeng (2008). Letzteres ist aber jedenfalls de lege lata theoretisch nicht möglich, auch wenn die tatsächliche Praxis eine derartige Tendenz möglich erscheinen lässt. 377 WANG Huaqiang (2009). 374

74

3. Kapitel: Formelle Fusionskontrolle

zentralen Staatsunternehmen geben, von denen nicht wenige die Anmeldekriterien der Fusionskontrolle erreichen dürften.378 d)

Schlussfolgerung

Auch wenn die herrschende Meinung im chinesischen Schrifttum davon ausgeht, dass es keine Bereichsausnahme von der Fusionskontrolle für die Staatswirtschaftsbranchen gibt, wird dies dennoch von den Behörden so gehandhabt. Man muss daher davon ausgehen, dass jedenfalls derzeit eine Fusionskontrolle in Staatswirtschaftsbranchen nicht stattfindet. Wie noch zu zeigen sein wird, wird sich daran voraussichtlich auch in absehbarer Zukunft nichts ändern.379

9. Zwischenergebnis Die chinesische Fusionskontrolle findet grundsätzlich für Fusionen innerhalb Chinas (exklusive Hong Kong, Macau und Taiwan) statt, sowie für Fusionen außerhalb Chinas, die den Wettbewerb auf dem chinesischen Markt beeinflussen können. Ausnahmen, etwa für Staatsunternehmen, gibt es dabei nach ganz herrschender Ansicht rechtlich gesehen nicht. Faktisch gesehen führt eine abweichende Auffassung der Aufsichtskommission des Staatsrates für staatseigenes Vermögen, die jedenfalls von Teilen des chinesischen Schrifttums für nicht gänzlich abwegig gehalten wird, aber dazu, dass unzählige – theoretisch anmeldepflichtige – Fusionen chinesischer Staatsunternehmen an der chinesischen Fusionskontrolle vorbei stattfinden. Es ist daher im Ergebnis zweifelhaft, ob die neue Fusionskontrolle praktisch bei innerchinesischen Fusionen angewandt wird, jedenfalls, wenn es sich um Staatsunternehmen handelt.

II. Verhältnis zu den Bestimmungen 2006 Nicht geklärt war zunächst die Frage nach dem Verhältnis des AMG zu den Bestimmungen 2006. Auch die Bestimmungen 2006 enthielten nämlich Regelungen einer Fusionskontrolle. 380 Da die Bestimmungen 2006 nicht, wie vielleicht zu erwarten gewesen wäre, mit Inkrafttreten des AMG außer Kraft getreten sind, sondern weiter galten, stellte sich die Frage, wie sich die Fusionskontrolle nach dem neuen AMG zu der Fusionskontrolle nach den Bestimmungen 2006 verhielt. 378

WANG Huaqiang (2009). Siehe unten 6. Kapitel II. 380 Vgl. zu diesen Regelungen ausführlich WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2007), S. 96 ff.; Graeme Johnston/Michael Fosh/Karen Ip/Katrina Shi/Catherine Shen (2009), S. 97 ff. 379

II Verhältnis zu den Bestimmungen 2006

75

Diese Frage wurde inzwischen durch eine Revision der Bestimmungen 2006 geklärt. Als Hintergrund soll zunächst dennoch der früher dazu geführte Meinungsstreit angeführt werden, da viele Beiträge zu dem Thema die Revision der Bestimmungen 2006 noch nicht berücksichtigen.

1. Bestimmungen 2006 als lex specialis Relativ früh wurde die Meinung vertreten, die Bestimmungen 2006 seien für ausländische Übernahmen insgesamt lex specialis und verdrängten daher die Fusionskontrolle nach dem AMG vollständig.381 Dabei wurde von Vertretern dieser Meinung bereits erkannt, dass es juristisch gesehen fragwürdig erscheint, dass Regeln (hier die Bestimmungen 2006) ein Gesetz (hier das AMG) verdrängen sollen (dies ist angesichts von § 79 Abs. 1 Gesetzgebungsgesetz, der den Vorrang von Gesetzen vor Regeln bestimmt, eigentlich nicht möglich382). Auch vom Zweck des AMG her konnte aber dieser Auffassung nicht gefolgt werden. Das AMG sollte (jedenfalls theoretisch383) ein einheitliches Fusionskontrollregime für inländische wie ausländische oder ausländisch-inländische Fusionen errichten.384 Die Fusionskontrollregelungen in den Bestimmungen 2006 waren hingegen, genau wie die in deren Vorläufer (den Bestimmungen 2003) wohl nur als Provisorium gedacht bis das AMG in Kraft tritt. Damit wäre die Fusionskontrolle in den Bestimmungen 2006 in der nach dem AMG aufgegangen. Dass die Bestimmungen 2006 gleichwohl nicht mit Inkrafttreten des AMG außer Kraft gesetzt wurden, lässt sich dadurch erklären, dass dort die Fusionskontrollvorschriften nur einen sehr kleinen Teil der Regelung ausmachen und die Bestimmungen 2006 ansonsten sehr viele nicht fusionskontrollrelevante Bereiche regeln. Man hätte also die Bestimmungen 2006 nicht einfach außer Kraft setzen können, sondern diese vielmehr ändern müssen, was dem Gesetzgeber wohl angesichts der ohnehin großen Anzahl von im Zusammenhang mit dem AMG neu zu erlassenden Bestimmungen und der gerade im kartellrechtlichen Bereich teilweise sehr konträren Auffassungen zunächst zu aufwendig und problematisch erschien.

2. Partielle Weitergeltung der Bestimmungen 2006 Deswegen wurde richtigerweise schon früher die Auffassung vertreten, dass grundsätzlich die Bestimmungen 2006 weitergelten. Das folgte schon daraus, dass 381

Daniel Sprick (2008), S. 122 ff. Siehe dazu ausführlich oben 2. Kapitel I.5. 383 Zu den faktischen Einschränkungen siehe oben I.8.b). 384 FANG Xiaomin (2008d), S. 386 ff. 382

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3. Kapitel: Formelle Fusionskontrolle

das Handelsministerium nach Inkrafttreten des AMG in Ziff. 5. (2) MOFCOMBestimmungen – die MOFCOM-Bestimmungen wurden nach dem AMG verabschiedet – explizit als zuständige Behörde für Verfahren nach den Bestimmungen 2006 angegeben wurde. Lediglich die im Widerspruch zum AMG stehenden Regelungen sind nach § 79 Abs. 1 Gesetzgebungsgesetz automatisch außer Kraft getreten.385

3. Klärung durch die Revision der Bestimmungen 2006 Die Frage wurde unterdessen durch das Handelsministerium geklärt. Es hat mit der Revision Bestimmungen 2006 die Bestimmungen 2006 geändert. Durch die Änderung wurde nun der gesamte Abschnitt über die Fusionskontrolle in den Bestimmungen 2006 gestrichen. Damit ist jetzt klargestellt, dass insoweit ausschließlich das AMG Anwendung findet. Die insoweit aufkommende Frage, ob das Handelsministerium alleine wirksam die Bestimmungen 2006 ändern konnte, die vom Handelsministerium zusammen mit diversen anderen Ministerien386 erlassen worden waren, dürfte wohl allein von dogmatischem Interesse sein und praktisch nicht relevant werden. Daher wird darauf hier nicht weiter eingegangen.

III. Unternehmensbegriff Anmeldepflichtig sind nach dem AMG Zusammenschlüsse von „Unternehmen“. Der Begriff des „Unternehmens“ bedarf der näheren Erläuterung. 387 Dazu soll zunächst die mit dem Begriff verbundene Übersetzungsproblematik angesprochen werden, um sodann ausgehend von der gesetzlichen Definition die einzelnen Abgrenzungskriterien, wie sie im chinesischen Schrifttum diskutiert werden, herauszuarbeiten. 385

Vgl. schon Markus Masseli (2009), S. 20 f. und FANG Xiaomin (2008d), S. 388. Ebenso Graeme Johnston/Michael Fosh/Karen Ip/Katrina Shi/Catherine Shen (2009), S. 116. 386 Nämlich vom Handelsministerium ( 商务部), von der Aufsichtskommission des Staatsrates für staatseigenes Vermögen ( 国务院国有资产监督管理委员会), vom Staatlichen Steuerverwaltungsamt (国家税务总局), vom Staatlichen Verwaltungsamt für Industrie und Handel ( 国家工商行政管理局), von der Chinesischen Wertpapieraufsichtskommission ( 中国证券监督管理委员会) und vom Staatlichen Devisenkontrollbüro ( 国家外汇管理局). 387 Vgl. zum Unternehmensbegriff WU Zhenguo (2007), S. 160; SHANG Ming (2007), S. 50; NVK (2007), S. 61 ff.; WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2008), S. 78 ff.; SHI Jianzhong (2008), S. 133 ff.; CAO Kangtai (2007), S. 17 f.; WU Jiong/WU Hongwei (2007), S. 45 ff.; AN Jian (2007), S. 33 f.; YU Ji (2007), S. 42 ff.; NVK (2007a), S. 51 f.; Rechtsverlag (2008), S. 11 f.; ZHAN Hao (2008), S. 37 ff.; ZHENG Yun (2009); SHANG Ming (2008a), S. 23 ff. Aus dem deutschsprachigen Schrifttum unter Bezug auf WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2008) vergleiche sehr ausführlich Moritz Lorenz/LIU Xu (2009).

III Unternehmensbegriff

77

1. Zur Übersetzungsproblematik a)

Übersetzung des Begriffs jingyingzhe

Das AMG verwendet streng genommen nicht den Begriff „Unternehmen“, sondern spricht von jingyingzhe.388 Dieser Begriff leitet sich ab vom Verb jingying,389 das „wirtschaften“, „Geschäfte führen“ oder „betreiben“ bedeutet. Ein jingyingzhe ist jemand, der dies tut. Für die englische Übersetzung wird daher teilweise der Begriff „business operator“ oder „operator“ verwendet. Dementsprechend würde die exakte wörtliche deutsche Übersetzung am ehesten „Betreiber“ sein. Der europäische Gesetzgeber verwendet im Umweltrechtsbereich ebenfalls zunehmend den Begriff „operator“, der in den deutschen Fassungen regelmäßig mit „Betreiber“ wiedergegeben wird.390 Allerdings ist dieser – auch im Umweltrecht noch nicht vollends eingebürgerte – neue Begriff dem Kartellrecht bisher gänzlich fremd und daher für eine Übersetzung ungeeignet, zumal er wahrscheinlich umweltrechtliche Implikationen mit sich tragen würde, die falsche Assoziationen wecken könnten. Der deutsche Begriff „Gewerbetreibender“ kommt dem Bedeutungsinhalt ebenfalls vergleichsweise nahe,391 er dürfte aber für eine Übersetzung auch tendenziell weniger geeignet sein, da er mit gewerberechtlichen und steuerrechtlichen Assoziationen belastet ist, die – da sie einem völlig anderen gesetzlichen Kontext mit anderen Hintergründen und Notwendigkeiten entspringen – einen falschen Eindruck von seiner tatsächlichen Bedeutung vermitteln könnten. b)

Motiv für die Begriffswahl

Die Motive, weshalb der chinesische Gesetzgeber den Begriff jingyingzhe verwendet, anstatt wie international üblich auf „Unternehmen“ abzustellen (der chinesische Begriff dazu würde shiye,392 qiye,393 oder gongsi394 heißen, wobei gongsi typischerweise im Sinne von „Gesellschaft“ verwendet wird), sind vornehmlich die Folgenden: • Zum einen wollte man einen funktionalen Unternehmensbegriff erreichen, der nicht auf irgendwelche Rechtsformen oder nur auf die Privatwirtschaft beschränkt ist.395

388

经营者. 经营. 390 Vgl. z. B. Art. 2 Nr. 6 EU-Umwelthaftungsrichtlinie. 391 Weswegen beispielsweise Daniel Sprick (2008), S. 127 diesen Ausdruck tatsächlich verwendet, was gerade im Hinblick auf die übliche englische Übersetzung „business operator“ sicher vertretbar ist. 392 事业. 393 企业. 394 公司. 395 Vgl. Moritz Lorenz/LIU Xu (2009), S. 35. 389

78

3. Kapitel: Formelle Fusionskontrolle

• Zum anderen wird in der klassischen sozialistischen Rechtsterminologie der VR China traditionell erst ab neun Mitarbeitern von Unternehmen gesprochen,396 so dass – zumal bei den oft noch stark sozialistisch geprägten Richtern und Beamten – unter Umständen falsche Assoziationen mit dem Begriff verknüpft gewesen wären.397

c)

Schlussfolgerung

Einen zwingenden Grund, weshalb jingyingzhe nicht mit „Unternehmen“ übersetzt werden könnte, liefern diese gesetzgeberischen Motive aber nicht, da letztlich der chinesische Begriff jingyingzhe – wie noch zeigen sein wird – das meinen soll, was in der deutschen kartellrechtlichen Literatur unter „Unternehmen“ verstanden wird, nämlich den funktionalen Unternehmensbegriff. 398 Hier wird jingyingzhe daher durchgehend mit „Unternehmen“ übersetzt. Insbesondere im Vergleich mit anderen – insbesondere englischsprachigen – Darstellungen sollte nichts desto trotz in Erinnerung behalten werden, dass der chinesische Gesetzgeber bewusst einen anderen Begriff verwendet hat und andere Übersetzungen diesen teilweise anders wiedergeben.

2. Gesetzliche Definition und Interpretation im chinesischen Schrifttum Unternehmen werden in § 12 Abs. 1 AMG definiert als natürliche Personen, juristische Personen und andere Organisationen, die Waren produzieren, vertreiben oder Dienstleistungen anbieten. Das AMG definiert den Unternehmensbegriff damit von zwei Richtungen her: • einmal von der Art der verfolgten Aktivität, nämlich Produktion oder Vertrieb von Waren oder Angebot von Dienstleistungen (verhaltensbezogene Komponente), • zum anderen von der Art des Subjekts, nämlich natürliche Personen, juristische Personen und andere Organisationen (subjektbezogene Komponente).399 Im Folgenden werden diese beiden Definitionsrichtungen genauer erläutert, um dann auf weitere Komponenten des chinesischen Unternehmensbegriffs einzugehen. 396

Der Hintergrund der 9-Mitarbeiter-Grenze bei der Abgrenzung von Unternehmen hat ihren Ursprung bei Karl Marx: Nach Karl Marx beginnt die kapitalistische Ausbeutung und damit das kapitalistische „Unternehmen“ bei neun angestellten Arbeitern. Dies hat über Jahrzehnte den Unternehmensbegriff in der VR China geprägt. Vgl. Daniel Sprick (2008), S. 127 f. 397 Vgl. Daniel Sprick (2008), S. 127 f. 398 Siehe unten 3. 399 WU Zhenguo (2007), S. 160.

III Unternehmensbegriff

a)

79

Verhaltensbezogene Komponente

Ein Unternehmen muss Waren produzieren oder vertreiben oder Dienstleistungen anbieten. Unternehmen müssen also den Produktionsbetrieb verfolgen und sind damit die Gegenseite zu den Verbrauchern400 (weswegen beispielsweise Verbraucherorganisationen nicht als Unternehmen angesehen werden 401 ). Umstritten ist hier zum Einen, ob es auf die tatsächliche Verfolgung dieser Tätigkeiten ankommt, oder ob auch die rechtliche Fähigkeit dazu vorliegen muss, insbesondere also Gewerbelizenzen vorliegen müssen. Zum anderen ist zu klären, ob eine Gewinnorientierung erforderlich ist. aa) Tatsächliche Tätigkeit oder rechtliche Möglichkeit? Zu dieser Frage gibt es zwei Auffassungen, die zu unterschiedlichen Ergebnissen führen können. (1) Subjektqualität erforderlich Einer Ansicht zufolge muss die Abgrenzung eines Unternehmens einer engen Auslegung folgen, nach der auf das Vorliegen der rechtlichen Subjektqualität abgestellt werden muss. Auch wenn jemand Waren vertreibt und Dienstleistungen anbietet, wäre er danach dann kein Unternehmen, wenn es ihm an der entsprechenden rechtlichen Subjektqualität ermangelt, insbesondere weil ihm die Gewerbelizenz fehlt. (2) Tatsächliche Tätigkeit maßgebend Nach der anderen Ansicht ist einer weiten Auslegung zu folgen, die auf das tatsächliche Verhalten abstellt. Danach kommt es nur darauf an, ob der Vertrieb von Waren oder das Anbieten von Dienstleistungen verfolgt wird, gleichgültig ob die dafür notwendige rechtliche Subjektqualität vorliegt oder nicht. (3) Stellungnahme Nach herrschender Auffassung im chinesischen Schrifttum ergibt sich aus der gewählten Formulierung in § 12 Abs. 1 AMG, dass das AMG der zweiten Ansicht folgt, was insbesondere auch auf Äußerungen im Gesetzgebungsprozess gestützt wird. Auf das Vorhandensein einer Gewerbelizenz könne es für die Einordnung als Unternehmen daher nicht ankommen.402 Dies leuchtet ein. Die einschränkende Ansicht ist mit dem Wortlaut des § 12 Abs. 1 AMG nicht vereinbar. 400

SHANG Ming (2007), S. 50. WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2008), S. 80. Auch Branchenverbänden wird die Unternehmenseigenschaft überwiegend abgesprochen, vgl. NVK (2007a), S. 52. 402 WU Zhenguo (2007), S. 158 ff.; WU Gaosheng (2007), S. 33 f.; ZHAN Hao (2008), S. 38. 401

80

3. Kapitel: Formelle Fusionskontrolle

bb) Erforderlichkeit der Gewinnorientierung Nach einhelliger Meinung im chinesischen Schrifttum ist eine Gewinnorientierung nicht erforderlich. Solange geschäftliche oder wirtschaftliche Aktivitäten verfolgt werden, liegt ein Unternehmen vor.403 Dafür wird teilweise auch eine chinesische Gerichtsentscheidung ins Feld geführt, die zum unlauteren Wettbewerbsrecht ergangen war (das ebenfalls den Unternehmensbegriff verwendet) und in dem die Unternehmenseigenschaft einer Universität bejaht wurde.404 b)

Subjektbezogene Komponente

Es muss sich um • eine natürliche Person, • juristische Person oder • andere Organisation handeln. Während die Begriffe natürliche Person und juristische Person aus sich heraus verständlich sind, bedarf der Begriff der „anderen Organisation“ 405 der Klärung. aa) Definition der „anderen Organisationen“ Es handelt sich bei den „anderen Organisationen“ nicht um einen schlichten Auffangtatbestand, sondern um einen feststehenden Rechtsbegriff des chinesischen Rechts. Er bezeichnet Organisationen ohne Rechtspersönlichkeit, die in beschränktem Umfang Rechtsfähigkeit und Geschäftsfähigkeit besitzen. Sie können in bestimmtem Maße Rechte und Pflichten haben, tragen aber nicht selbständig privatrechtliche Rechtsverantwortlichkeit.406 Verwiesen wird hier auf eine Definition aus dem Zivilprozessrecht, das in § 49 ZPrG ebenfalls diesen Begriff verwendet. Die Justizauslegung ZPrG 1992 dazu enthält in Ziff. 40 folgende Definition: Andere Organisationen im Sinne des § 49 ZPrG sind rechtmäßig entstandene, mit eindeutiger Organisationsstruktur und Vermögen ausgestattete Organisationen, die nicht die Qualität juristischer Personen haben.

Sodann werden verschiedene Organisationen beispielhaft aufgezählt. Diese Aufzählung ist aber nicht abschließend, wie sich aus dem letzten Punkt „und andere Organisationen, die den Voraussetzungen dieser Vorschrift genügen“ ergibt. 403

WU Zhenguo (2007), S. 160; WU Gaosheng (2007), S. 32 f. SHANG Ming (2008a), S. 24 und ZHAN Hao (2008), S. 38 ff. m.w.N. unter Zitierung des Urteils Chinesische Pharmazie Universität – Jiangsu Furui Technik aus dem Jahr 2004. 405 其他组织. 406 WU Gaosheng (2007), S. 33. 404

III Unternehmensbegriff

81

bb) Vergleich mit den „anderen wirtschaftlichen Organisationen“ Der Begriff der „anderen Organisationen“ ist danach insbesondere weiter als der der „anderen wirtschaftlichen Organisationen“ 407 des unlauteren Wettbewerbsrechts. In der Praxis des Staatlichen Verwaltungsamtes für Industrie und Handel wurde „wirtschaftlich“ dabei nämlich üblicherweise so verstanden, dass die Organisationen eine Gewerbelizenz haben mussten.408 Das Antimonopolrecht umfasst hingegen alle Organisationen im Sinne der Justizauslegung, unabhängig davon, ob eine Gewerbelizenz vorliegt oder nicht.409 cc) Andere Personen Die Reichweite des Unternehmensbegriffs ist hinsichtlich anderer im weitesten Sinn involvierter Personen noch nicht abschließend geklärt. Teilweise wird auch vertreten, der Unternehmensbegriff solle auch alle anderen Personen erfassen, die für das Antimonopolrecht relevante Tätigkeiten verfolgen. Das können beispielsweise • • • • •

Gesellschafter, Aktionäre, Vorstände, Manager oder Vertreter sein.410

Die wohl herrschende Auffassung ist hier aber der gängigen Ansicht, dass Vertretungspersonen von Unternehmen allein aufgrund dieser Eigenschaft nicht zu Unternehmen werden, sondern nur, wenn sie selber selbständig wirtschaftlich tätig sind. Das gleiche gilt für Gesellschafter und Aktionäre, die nur dann als eigene Unternehmen angesehen werden, wenn sie einen beherrschenden Einfluss auf ein Unternehmen haben (in diesem Fall ist dann aber das Unternehmen mangels wirtschaftlicher Eigenständigkeit kein Unternehmen mehr, sondern kartellrechtlich gesehen Teil des Gesellschafters, der Unternehmen ist 411).412 c)

Wirtschaftliche Selbständigkeit

Unternehmen kann außerdem nur sein, wer selbständig am Wirtschaftsleben teilnehmen kann, d. h. wirtschaftlich selbständig ist. Abhängige Unternehmen sind als 407

其他经济组织. Vgl. Bereits oben a)aa) und WU Gaosheng (2007), S. 33; SHANG Ming (2008a), S. 23 f. 409 WU Gaosheng (2007), S. 33; SHANG Ming (2008a), S. 23 f. 410 SHI Jichun (2007), S. 46; WU Jiong/WU Hongwei (2007), S. 46. 411 Siehe unten c). 412 WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2008), S. 80. 408

82

3. Kapitel: Formelle Fusionskontrolle

Teil des herrschenden Unternehmens zu betrachten und kartellrechtlich gesehen keine eigenständigen Unternehmen.413 d)

Öffentliche und staatsnahe Unternehmen

Noch nicht gänzlich geklärt ist die Frage, inwieweit staatliche Organisationen dem Unternehmensbegriff unterfallen. 414 Dies wird größtenteils bejaht, soweit sie marktwirtschaftlich tätig sind.415 Anderer Ansicht nach können jedenfalls Regierungen und öffentliche Organisationen nicht Unternehmen sein, da für sie im Rahmen des Verbots des Missbrauchs von Verwaltungsbefugnissen Sonderregelungen bestünden, die aber jedenfalls im Ergebnis einen ähnlichen Effekt hätten.416 Für die Fusionskontrolle dürfte weniger der umstrittene Fall von Behörden als vielmehr allein der Fall von Staatsunternehmen relevant sein. Diese unterfallen recht eindeutig der Fusionskontrolle, wenn dies auch faktisch häufig ignoriert wird (so zum Beispiel im bereits erörterten Fall China Unicom – China Netcom. Dies wird von den Beteiligten augenscheinlich auch mit der – selbstverständlich rechtlich irrelevanten – Begründung gerechtfertigt, dass die fusionierten Unternehmen demselben Ministerium unterstünden und es sich somit nur um eine intraministerielle Umorganisation handele. Hier tritt noch deutlich die Denkweise aus den Zeiten der Monopolpyramide hervor, als Unternehmen nur als Behördenanhängsel betrachtet wurden. Ein Ziel des AMG und von dessen Durchsetzung wird es auch sein müssen, hier eine Änderung der Denkweise zu mehr wettbewerblichem Denken herbeizuführen.417

3. Zwischenergebnis Das chinesische Kartellrecht verfolgt nach Vorbild des europäischen Rechts einen funktionalen Unternehmensbegriff, der Tätigkeitsbezogen definiert ist. Auf bestimmte Rechtsformen kommt es genauso wenig an wie auf das Vorhandensein von Gewerbelizenzen oder eine Gewinnerzielungsabsicht. Entscheidend ist, dass faktisch eine eigenständige wirtschaftliche Tätigkeit am Markt ausgeübt wird. Dies gilt nach herrschender Auffassung auch für öffentliche Unternehmen. Unklar bleibt, inwieweit Gesellschafter, gesetzlicher Vertreter und ähnliche Personen als Unternehmen betrachtet werden können. 413

SHANG Ming (2007), S. 50; WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2008), S. 79 f. WANG Xiaoye (2009i). 415 WANG Xiaoye (2009i); HUANG Yong (2009i); WU Zhenguo (2007), S. 160; WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2008), S. 79. 416 SHI Jichun (2007), S. 47. Teilweise werden auch Staatsunternehmen, die § 7 AMG unterfallen, nicht als Unternehmen angesehen, vgl. Moritz Lorenz/LIU Xu (2009), S. 37 f. Dies läuft der Sache nach darauf hinaus, in § 7 AMG eine Bereichsausnahme für die Staatswirtschaft zu sehen. Vgl. dazu genauer oben I. 8. b). 417 HUANG Yong (2009i). 414

IV Zusammenschlusstatbestände

83

Ein Unternehmen im Sinne des AMG hat somit zusammenfassend folgende charakteristische Kennzeichen: • Es muss die Produktion oder den Vertrieb von Waren oder das Angebot von Dienstleistungen verfolgen. Es kommt somit auf seine Aktivität an. • Die Zahl der an der Organisation beteiligten Mitarbeiter418 ist irrelevant. • Ein Unternehmen muss keine bestimmte Rechtsform haben. Jeder Anbieter von Waren oder Dienstleistungen in marktwirtschaftlichen Aktivitäten kann Unternehmen sein. • Ein Unternehmen muss selbständig am Wirtschaftsleben teilnehmen können, d. h. wirtschaftlich selbständig sein; abhängige Unternehmen sind daher Teil des herrschenden Unternehmens und kartellrechtlich gesehen keine eigenständigen Unternehmen.419 Der Unternehmensbegriff des AMG ist damit nach herrschender Ansicht identisch mit dem des europäischen Rechts.420

IV. Zusammenschlusstatbestände Anmeldepflichtig sind nach dem AMG nur „Zusammenschlüsse“ von Unternehmen. „Zusammenschlüsse“ können nach § 20 AMG in drei verschiedenen Formen erfolgen: • durch Verschmelzung von Unternehmen (§ 20 (1) AMG), • durch Erwerb des Kontrollrechts an einem anderen Unternehmen durch den Erwerb von Aktionärsrechten oder Vermögen durch ein Unternehmen (§ 20 (2) AMG) oder • durch den vertraglichen oder sonstigen Erwerb des Kontrollrechts über ein anderes Unternehmen oder der Fähigkeit, bestimmenden Einfluss auf ein anderes Unternehmen auszuüben, durch ein Unternehmen (§ 20 (3) AMG).421 Im Folgenden wird zunächst die mit dem Begriff Zusammenschluss verbundene Übersetzungsproblematik angesprochen, um dann auf die einzelnen Zusammenschlusstatbestände, einige Sonderfälle und Ausnahmen einzugehen. Dabei wird vor allem die Kontrollrechtsdefinition ausführlich diskutiert. Schließlich wird das Zusammentreffen mehrerer Zusammenschlusstatbestände thematisiert. 418

Siehe dazu oben 1.b). SHANG Ming (2007), S. 50. 420 SHANG Ming (2007), S. 50. 421 Vgl. allgemein zu den Zusammenschlusstatbeständen NVK (2007), S. 116 ff.; WANG Xiaoye/HUANG Jin (2008), S. 166 ff.; SHANG Ming (2007), S. 163 ff.; WU Zhenguo (2007), S. 401 ff.; SHI Jichun (2007), S. 198 ff.; WU Gaosheng (2007), S. 62 ff.; SHI Jianzhong (2008), S. 250 ff.; CAO Kangtai (2007), S. 108 ff.; WU Jiong/MENG Yanbei (2007), S. 128 ff.; AN Jian (2007), S. 57 ff.; YU Ji (2007), S. 105 ff.; NVK (2007a), S. 100 ff.; Rechtsverlag (2008), S. 19 f.; SHANG Ming (2008a), S. 251 ff. 419

84

3. Kapitel: Formelle Fusionskontrolle

1. Zur Übersetzungsproblematik Das AMG verwendet strenggenommen nicht den Begriff Zusammenschluss, sondern spricht von jizhong.422 a)

Verwendung des Begriffs „Konzentration“

Der chinesische Begriff jizhong heißt wörtlich „Konzentration“ und ist in diesem Sachzusammenhang ein in China bislang völlig unübliches Kunstwort.423 Er stellt die direkte Übersetzung des englischen Begriffs „concentration“ dar, wie er in der englischen Bezeichnung der EU-FKVO („Regulation on the control of concentrations between undertakings“) verwendet wird.424 Er wurde im Gesetzgebungsverfahren bewusst anstelle der – tendenziell näherliegenden – Begriffe hebing425 oder binggou426 verwendet. b)

Ablehnung des Begriffs „Fusion“

Gegen den Begriff hebing sprach, dass er bereits vom chinesischen Gesellschaftsrecht für die gesellschaftsrechtliche Verschmelzung (im engeren Sinne) verwendet wird und gleichzeitig eine bestimmte Art des Zusammenschlusses im Sinne des Antimonopolrechts darstellt (§ 20 (1) AMG).427 Er war somit zugleich anderweitig vorbelastet und zu eng.428 c)

Ablehnung des Begriffs „M&A“

Gegen den Begriff binggou, der allgemein als Übersetzung für „Mergers and Acquisitions“ verwendet wird, sprach, dass binggou nur eine sehr ungenaue Übersetzung dieses englisch-rechtlichen Begriffs darstellt. Gleichzeitig sollte eine Unterscheidung zum zivil-, handels- und kapitalmarktrechtlichen Begriff binggou erreicht werden. Vor allem aber wäre auch der Begriff binggou in seiner Bedeutungsweite zu eng gewesen.429

422

集中. MAO Xiaofei/Tobias Glas (2008a), S. 93. 424 LI Haiyuan (2009), S. 39; MAO Xiaofei/Tobias Glas (2008a), S. 93. 425 合并. Wörtlich: Fusion, Verschmelzung, Zusammenschluss. 426 并购. Wörtlich: Fusionen und Übernahmen, Mergers & Acquisitions. 427 Vgl. dazu ausführlich unten 2. 428 LI Haiyuan (2009), S. 39; LI Jian (2009), S. 115; WANG Xianlin (2009), S. 288 f. 429 LI Haiyuan (2009), S. 39; WANG Xianlin (2009), S. 288 f. 423

IV Zusammenschlusstatbestände

d)

85

Übernahme des europarechtlichen Begriffs „concentration“

Eine Übersetzung des europarechtlichen Begriffs „concentration“ schien aus chinesischer Sicht hingegen semantisch genau das abzudecken, was gemeint sein sollte, da dieser Begriff weiter als der gesellschaftsrechtliche Begriff hebing und der kapitalmarktrechtliche Begriff binggou ist und alle Arten des Erwerbs eines bestimmenden Einflusses abdecken konnte, insbesondere durch Anteilsrechtserwerb, 430 durch Vermögenserwerb, 431 durch Gemeinschaftsunternehmen, 432 durch Personalkontrolle, Exklusivlizenzvereinbarungen etc.433 Bei dem Begriff jizhong kommt es somit vor allem nicht darauf an, auf welche konkrete Art und Weise die „Konzentration“ erreicht wird.434 e)

Schlussfolgerung

Führt man sich nun aber vor Augen, dass der offizielle deutsche Titel der EU-FKVO „Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen“ lautet und somit der deutsche Begriff „Zusammenschluss“ genau den europarechtlichen Begriff „concentration“ meinen kann, ist die Übersetzung von jizhong mit „Zusammenschluss“ ersichtlich unproblematisch. Dies gilt umso mehr, als sie deutlich verständlicher ist als das Wort „Konzentration“ (der Begriff „Unternehmenskonzentration“ taucht zwar in der deutschen kartellrechtlichen Literatur bisweilen auf, ist aber deutlich weniger gebräuchlich als der Begriff „Unternehmenszusammenschluss“).435

2. Unternehmensverschmelzung Die in § 20 (1) AMG genannte „Verschmelzung von Unternehmen“436 meint die Verschmelzung im gesellschaftsrechtlichen Sinne. 437 Diese kann nach § 173 Abs. 1 Gesellschaftsgesetz • durch Aufnahme oder • durch Neuerrichtung erfolgen.

430

Vgl. unten 3.a). Vgl. unten 3.b). 432 Vgl. unten 5.f). 433 Vgl. unten 4. 434 SHANG Ming (2007), S. 167 f.; ZHAN Hao (2008), S. 48 ff.; LI Haiyuan (2009), S. 39. 435 So schon Markus Masseli (2009), S. 22 f. 436 经营者合并. 437 SHANG Ming (2007), S. 163. Vgl. auch HU Jian (2008), S. 41 f. 431

86

a)

3. Kapitel: Formelle Fusionskontrolle

Verschmelzung durch Aufnahme

Bei Verschmelzung durch Aufnahme nimmt eine Gesellschaft eine andere auf; die aufgenommene Gesellschaft wird aufgelöst. b)

Verschmelzung durch Neuerrichtung

Eine Verschmelzung durch Neuerrichtung liegt vor, wenn sich mehrere Gesellschaften verschmelzen und unter Auflösung aller Teilnehmer eine neue Gesellschaft errichten (§ 173 Abs. 2 Gesellschaftsgesetz). c)

Vermögensübergang

Wenn Gesellschaften verschmolzen werden, werden die Forderungen und Verbindlichkeiten der Beteiligten von der nach der Verschmelzung weiterbestehenden oder neu errichteten Gesellschaft übernommen (§ 175 Gesellschaftsgesetz).438 d)

Anwendungsbereich

In einem weiteren Sinne geht es also um einen Vorgang, bei dem aus zwei oder mehreren unabhängigen Unternehmen ein Unternehmen wird. Dabei kann ein Unternehmen eine Gesellschaft, 439 ein Unternehmen im gesellschaftsrechtlichen Sinne 440 oder eine sonstige Organisation 441 sein. 442 Auch wenn etwa nach einer Aktienübernahme im Wege einer Kapitalmarkttransaktion eine gesellschaftsrechtliche Verschmelzung erfolgt, liegt eine Verschmelzung im Sinne des AMG vor.443

3. Erwerb von Aktionärsrechten oder Vermögen § 20 (2) AMG behandelt den Erwerb des Kontrollrechts444 durch den Erwerb von Aktionärsrechten oder Vermögen.

438

Vgl. zur gesellschaftsrechtlichen Verschmelzung genauer BU Yuanshi (2009), S. 221. 公司. 440 企业. 441 其他组织. Vgl. dazu bereits eingehend oben III.2.b)aa). 442 SHANG Ming (2007), S. 169. 443 HU Jian (2008), S. 41. 444 控制权. Vgl. dazu ausführlich unten 5. 439

IV Zusammenschlusstatbestände

a)

87

Erwerb von Aktionärsrechten

„Aktionärsrechte“445 sind dabei in einem sehr weiten Sinne zu verstehen. Gemeint sind damit nicht nur Aktien, sondern insbesondere auch Anteile an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Außerdem sind auch Aktien bzw. Anteile aus einer Kapitalerhöhung gemeint.446 Es sind damit sowohl der Erwerb von Anteilsrechten von einem bisherigen Anteilseigner als auch der Erwerb von neuen Anteilsrechten aus einer Kapitalerhöhung erfasst. 447 Es kommt somit insbesondere nicht darauf an, ob die Anteilsrechte von einem Anteilseigner oder der Gesellschaft selbst erworben werden. b)

Erwerb von Vermögen

Der Erwerb von „Vermögen“ (zichan448) ist abzugrenzen von einem gewöhnlichen Kaufvertrag über Vermögensgegenstände. Letzterer stellt nämlich keinen Zusammenschluss im Sinne des AMG dar. aa) Abgrenzung in den Bestimmungen 2006 Diese Abgrenzung war bereits unter den Bestimmungen 2006 problematisch, die den Tatbestand des Vermögenserwerbs ebenfalls kannten. Dort wurde danach abgegrenzt, ob das erworbene Vermögen eine Investitionsbedeutung als Betriebsvermögen hat. Wohl aus diesem Grund wurde wohl auch im AMG der Begriff zichan (der bedeutungsmäßig eher in die Richtung des Vermögens als Ganzes geht) und nicht caichan449 (der häufig auch für einzelne Vermögensgegenstände steht) verwendet.450 bb) Überblick über die relevanten Abgrenzungskriterien Die konkrete Abgrenzung erfolgt anhand der Kriterien • • • •

445

Transaktionswert, Produktionsmitteltauglichkeit, Erwerb oder Verlust der Fähigkeit zum Geschäftsbetrieb und besondere Umstände des Einzelfalls.

股权. SHANG Ming (2007), S. 164. 447 SHANG Ming (2007), S. 170. 448 资产. 449 财产. 450 SHANG Ming (2007), S. 173. 446

88

3. Kapitel: Formelle Fusionskontrolle

cc) Gewicht der Abgrenzungskriterien Großes Gewicht kommt dem Transaktionswert zu. Im Einzelfall kann ein Unternehmenszusammenschluss aber auch bei hohem Transaktionswert zu verneinen sein, beispielsweise kann der Erwerb eines Landnutzungsrechtes deutlich teurer als der eines kleinen Unternehmens sein, trotzdem stellt Ersterer ersichtlich keinen Unternehmenszusammenschluss dar. Des Weiteren spielen die Eigenschaften der erworbenen Vermögensgegenstände eine Rolle, insbesondere ihre Fähigkeit, als Produktionsmittel zu dienen. Ferner kommt es auf den Zusammenhang zwischen den Vermögensgegenständen und dem Geschäftsbetrieb an. Verliert der Verkäufer durch den Verkauf der Vermögensgegenstände die Fähigkeit zum Betrieb seines Geschäftes, oder erwirbt der Erwerber mit dem Erwerb der Vermögensgegenstände die Fähigkeit zum Betrieb eines Geschäftes, liegt ein Unternehmenszusammenschluss vor. Häufig kommt es aber auf die besonderen Umstände des Einzelfalls an.451 c)

Nutzungsrechte

Auch der Erwerb von Nutzungsrechten an Vermögensgegenständen kann unter den Zusammenschlusstatbestand des Vermögenserwerbs fallen. Aus der Formulierung und dem Zusammenhang des § 20 AMG folgt deutlich, dass es nicht auf den Erwerb einer bestimmten sachenrechtlichen Rechtsposition (wie Eigentum) ankommt, sondern auf den Erwerb von Marktmacht durch Produktion und Vertrieb. Diese kann aber nicht nur im Eigentum, sondern auch in Nutzungsrechten verkörpert sein. Dies gilt selbst dann, wenn das Nutzungsrecht zeitlich beschränkt ist. Dann ist nämlich zu erwägen, ob nicht ein Fall des Erwerbs des Kontrollrechts oder eines bestimmenden Einflusses auf vertragliche oder sonstige Weise im Sinne von § 20 (3) AMG vorliegt.452 d)

Unternehmen ohne Anteilsrechte

Umstritten ist, ob und gegebenenfalls unter welchen Tatbestand der Erwerb von Rechten an Unternehmen zu subsumieren ist, die aufgrund ihrer gesellschaftsrechtlichen Struktur keine Anteilsrechte haben. Dies können z. B. noch nicht umgewandelte Staatsunternehmen und Kollektivunternehmen, Personengesellschaften, Einzelunternehmen und sonstige vertragliche Unternehmen sein. 453 Nach herrschender Auffassung sind auch diese Unternehmen unter den Tatbestand „Erwerb von Aktionärsrechten“ zu subsumieren. 451

SHANG Ming (2007), S. 173 f. SHANG Ming (2007), S. 174. Vgl. zum sonstigen Erwerb eines bestimmenden Einflusses genauer unten 4. 453 SHANG Ming (2007), S. 170. 452

IV Zusammenschlusstatbestände

89

aa) Wortlautargumente Dagegen spricht zwar auf den ersten Blick der Wortlaut, der nur den Erwerb von Aktionärsrechten und von Vermögen erfasst. bb) Kein Vermögenserwerb Der Erwerb von Anteilen von Unternehmen ohne beschränkte Haftung, die keine Anteilsrechte in diesem Sinne haben, kann aber nicht unter Vermögenserwerb subsumiert werden, da er nicht dem Erwerb einzelner Vermögensgegenstände gleichkommt, sondern tendenziell eher dem Erwerb von Rechten an einem bestimmten Unternehmen gleicht. cc) Argumente aus dem Unternehmensbegriff Dies folgt auch schon daraus, dass der Unternehmensbegriff – wie bereits dargestellt – gerade nicht von einer bestimmten Rechtsform abhängt.454 dd) Schlussfolgerung Deswegen ist der Begriff „Aktionärsrechte“ weit auszulegen, so dass er auch die Rechte an Unternehmen erfasst, die nicht in Form einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder Aktiengesellschaft organisiert sind. Diese Gesellschaften machen zwar nur einen relativ geringen Anteil der Unternehmen in China aus, ihre Zusammenschlüsse müssen aber dennoch der Fusionskontrolle unterfallen. Unter „Aktionärsrechten“ sind daher alle Eigentumsrechte an Unternehmen zu verstehen.455

4. Sonstiger Erwerb eines bestimmenden Einflusses Der „vertragliche oder sonstige Erwerb“ 456 des Kontrollrechts über ein anderes Unternehmen oder der Fähigkeit, „bestimmenden Einfluss“457 auf ein anderes Un454

Vgl. oben III.2.b). SHANG Ming (2007), S. 170. 456 合同等方式. SHI Yasheng (2008) kritisiert, dass unklar sei, wer festlege, was alles ein „sonstiger Erwerb“ sei, und dass eine Rechtsgrundlage für diese Festlegung fehle. Sollten dafür die Gerichte zuständig sein, schlägt er vor, die Formulierung „sonstige von den Gerichten festgestellte Unternehmenszusammenschlusshandlungen“ zu wählen, um klarzustellen, dass die Gerichte die Auslegungshoheit haben. Vgl. zu dieser etwas fremdartig anmutenden Stellungnahme bereits oben 2. Kapitel I.6. 457 决定性影响. 455

90

3. Kapitel: Formelle Fusionskontrolle

ternehmen auszuüben, durch ein Unternehmen nach § 20 (3) AMG hat Auffangfunktion.458 Er umfasst sämtliche Handlungen, durch die anders als durch Anteilsrechts- oder Vermögenserwerb die Kontrolle oder ein bestimmender Einfluss auf ein anderes Unternehmen erlangt wird. Dies kann insbesondere • • • • • •

die Gründung von Gemeinschaftsunternehmen,459 Einstellung und Entlassung von Personal, Lizenzen für geistige Eigentumsrechte, die Auftragsverwaltung, die Pacht und finanzielle, personelle, geschäftliche, technologische informationsmäßige und Vertriebszusammenarbeit umfassen.460

5. Definition von Kontrollrecht bzw. bestimmendem Einfluss Vom AMG ungeklärt ist die Frage, ab wann ein Kontrollrecht bzw. ein bestimmender Einfluss vorliegt.461 Nach allgemeiner Ansicht im chinesischen Schrifttum soll es dabei im Wesentlichen darauf ankommen, ob strategische Entscheidungen des Unternehmens beeinflusst werden können, was etwa durch bestimmte Stimmrechtsanteile, die Ernennung von Aufsichtsrats- oder Vorstandsmitgliedern, durch die Satzung verliehene Sonderrechte und ähnliches der Fall sein könne. Unumstritten ist auch, dass es nicht auf die tatsächliche Ausübung eines bestimmenden Einflusses ankommt, sondern die objektive Möglichkeit dazu genügt.462 Umstritten ist jedoch, woran das Vorliegen dieser Voraussetzungen im konkreten Fall festzumachen ist. Diesbezüglich sollen zunächst die gescheiterten Definitionsversuche in Nebenbestimmungsentwürfen vorgestellt werden, um sodann auf den Meinungsstand im chinesischen Schrifttum einzugehen. Schließlich werden einige Sonderfälle des bestimmenden Einflusses erörtert, darunter schwerpunktmäßig die Gründung von Gemeinschaftsunternehmen. 458

SHANG Ming (2007), S. 164. Siehe dazu ausführlich unten 5.f). 460 SHANG Ming (2007), S. 164, 176. 461 Die Begriffe „Kontrollrecht“ und „bestimmender Einfluss“ werden weitgehend synonym verwendet, wobei Kontrollrecht in der Regel im Zusammenhang mit dem Anteilsrechtserwerb gebraucht wird. Soweit ersichtlich nimmt allein SHI Jichun (2007), S. 204 f. eine ausdrückliche Abgrenzung vor. Danach ist unter „Kontrollrecht“ die Beherrschung der wirtschaftlichen Entscheidungen und des Wettbewerbsverhaltens eines Unternehmens durch ein anderes Unternehmen zu verstehen, während „bestimmender Einfluss“ die Entscheidungsmacht eines Unternehmens meint, selbstbestimmtes strategisches Wirtschaftsverhalten eines anderen Unternehmens zu verhindern. „Kontrollrecht“ wird somit im Sinne einer positiven und „bestimmender Einfluss“ im Sinne einer negativen Kontrolle (siehe dazu unten d)) verstanden. Einem allgemeinen Verständnis in China dürfte dies aber wohl nicht entsprechen. 462 SHANG Ming (2007), S. 164. 459

IV Zusammenschlusstatbestände

a)

91

Gescheiterte Definitionsversuche

Die Anmeldungs-Methode schweigt sich zu dieser Abgrenzung aus. § 3 Abs. 1 VM-Anmeldung-E sah in einer Definition des Kontrollrechts noch vor, dass folgende Fälle umfasst sind: • zum einen der Erwerb von mindestens 50 % der Anteile mit Stimmrecht oder des Vermögens (§ 3 Abs. 1 (1) VM-Anmeldung-E), • zum anderen den sonst durch Erwerb von Anteilen und Vermögen und durch vertragliche oder ähnliche Weise erfolgenden Erwerb der Fähigkeit, beim anderen Unternehmen über die Bestellung von mindestens einem Vorstandsmitglied oder sonstigem Schlüsselverwaltungspersonal, den Finanzetat, den Vertrieb, die Preisfestsetzung, wichtige Investitionen oder andere wichtige Verwaltungs- und Betriebsentscheidungen zu bestimmen (§ 3 Abs. 1 (2) VM-Anmeldung-E). Diese Definitionen wurden nach der Meinungseinholung wieder gestrichen. Damit ist auch im zweiten Anlauf eine verbindliche Definition gescheitert (bereits der Anmeldungsbestimmungen-E vom März 2008 hatte eine ähnliche Definition enthalten, die danach aber wieder gestrichen wurde).463 b)

Ansätze im Schrifttum

Damit bleibt weiterhin offen, wie das Vorliegen von Kontrolle oder bestimmendem Einfluss genau zu definieren ist. Im Folgenden werden die dazu im chinesischen Schrifttum vertretenen Auffassungen vorgestellt und kritisch gewürdigt, um sodann zu einer eigenen Auffassung zu gelangen. Schließlich werden Fälle vorgestellt, die unproblematisch den Kontrolltatbestand erfüllen dürften. aa) Einzelfallprüfung Manche wollen hier auf eine Definition, die sich an bestimmten Anteilshöhen richtet, vollständig verzichten. Stattdessen soll jeweils eine Einzelfallprüfung erfolgen, wonach dann gegebenenfalls auch Anteilswerte von unter 20 % bei großem Streubesitz der Anteile genügen könnten.464 bb) Übernahme der konzernrechtlichen Definition Das Schrifttum wendet hier jedoch größtenteils die konzernrechtliche Definition in § 217 Gesellschaftsgesetz entsprechend an.465 In § 217 (2) Gesellschaftsgesetz ist 463

Vgl. Markus Masseli (2009c), S. 338 m.w.N. LIU Xi (2009), S. 54. 465 NVK (2007), S. 117; WANG Xiaoye/HUANG Jin (2008), S. 167; AN Jian (2007), S 59; WU Zhenguo (2009), S. 16; HU Jian (2008), S. 42; WANG Xianlin (2009), S. 289; SHAO Jiandong/FANG Xiaomin (2009), S. 284 f. Wohl auch WANG Xiaoye (2008a), S. 2. 464

92

3. Kapitel: Formelle Fusionskontrolle

ein Gesellschafter mit beherrschendem Anteil definiert als Gesellschafter, der Anteile in Höhe von mindestens 50 % des Betrags aller Anteile hält bzw. dessen Einlage oder Anteile 50 % nicht erreichen, der aber mit den Stimmen aufgrund dieser Einlagen bzw. Anteile die Entscheidungen der Gesellschafter- bzw. Hauptversammlung erheblich beeinflussen kann. Personen, welche die Gesellschaft tatsächlich kontrollieren, werden in § 217 (3) Gesellschaftsgesetz definiert als Personen, die nicht Gesellschafter der Gesellschaft sind, aber über Investitionsbeziehungen, Vereinbarungen oder andere Dispositionen tatsächlich die Handlungen der Gesellschaft dirigieren können. cc) Übernahme der kapitalmarktrechtlichen Definition Andere Teile des Schrifttums verweisen hingegen auf das Kapitalmarkrecht. 466 § 48 Vorläufige Aktienhandelsregeln regele467 den Kontrollrechtserwerb als Voraussetzung für die Abgabe eines Pflichtangebotes an alle Aktieninhaber. Dabei wird darauf abgestellt, dass der Anteil, den eine juristische Person, die nicht Gründer ist, an den nach außen ausgegebenen gewöhnlichen Anteilen einer Gesellschaft mit börsengängigen Aktien direkt oder indirekt innehat, 30 % erreicht. Daraus folge, dass der chinesische Gesetzgeber das Überschreiten der 30 %-Schwelle als Zeichen der Möglichkeit der Kontrollausübung ansehe,468 weshalb diese Anteilsschwelle auch für die Fusionskontrolle relevant sein müsse. dd) Übernahme der konzernbilanzrechtlichen Definition Wieder andere verweisen auf das Konzernbilanzrecht. 469 Dort findet sich in Ziff. 2 (2) 3 BuchführungsLL verbundene Unternehmen eine Definition des gewichtigen Einflusses im Sinne des Kontrolltatbestandes des Konzernbilanzrechts. Danach liegt ein gewichtiger Einfluss vor, wenn einer der folgenden Faktoren erfüllt ist: • eine Partei hält 20–50 % der Stimmrechte der anderen Partei, • sie entsendet Vertreter in den Vorstand oder ein vergleichbares Kontrollorgan der anderen Partei, • sie nimmt am Strategiefestlegungsprozess teil und kann dort Vorschläge und Meinungen zu ihrem eigenen Vorteil vorbringen, • es wird gegenseitig Verwaltungspersonal ausgetauscht oder • das kontrollierte Unternehmen verlässt sich auf Technologie des kontrollierenden Unternehmens. 466

SHANG Ming (2007), S. 171. Dieser Verweis ist veraltet. Die Regelung findet sich jetzt in § 88 Wertpapiergesetz. 468 SHANG Ming (2007), S. 171. 469 SHI Jianzhong (2008), S. 256. 467

IV Zusammenschlusstatbestände

93

ee) Stellungnahme Derartige Rechtsgebietsübergreifende Übertragungen von Kontrolldefinitionen können sicherlich ein erster Ansatzpunkt zur Lösung der Frage nach der richtigen Definition von Kontrolle bzw. bestimmendem Einfluss sein. Man wird aber in einem zweiten Schritt sehr sorgsam prüfen müssen, ob die genannten Definitionen tatsächlich auf das Fusionskontrollrecht übertragbar sind. Die Definitionen haben nämlich sowohl im Konzernrecht und Konzernbilanzrecht als auch im Kapitalmarktrecht eine andere Funktion als im Fusionskontrollrecht und basieren daher auch auf anderen Erwägungen. (1) Zur Übernahme der konzernrechtlichen Definition Im Konzernrecht löst der Kontrolltatbestand vornehmlich Haftungsfolgen aus. Hintergrund ist, dass aufgrund der Kontrolle Managemententscheidungen in der Regel nicht mehr (nur) anhand des Unternehmensinteresses des kontrollierten Unternehmens getroffen werden, sondern (auch) im Interesse der übergeordneten Unternehmensgruppe. Bei Interessenkollisionen kann es dabei zu Entscheidungen kommen, die dem Unternehmensinteresse des kontrollierten Unternehmens zuwiderlaufen und dadurch Gläubiger des Unternehmens und andere Anteilseigner des Unternehmens schädigen können. Die tragende Erwägung, die der Kontrolldefinition zugrunde liegt, ist daher hier, eine Grenze dafür festzusetzen, ab wann ein Gesellschafter Entscheidungen durchsetzen kann, die dem Unternehmensinteresse zuwiderlaufen.470 (2) Zur Übernahme der kapitalmarktrechtlichen Definition Im Kapitalmarktrecht geht es darum, dass börsengehandelte Aktien in der Regel weniger wert sind, wenn einzelne Aktionäre die Gesellschaft kontrollieren können. Der Idealtypus der börsennotierten Aktiengesellschaft hat eine sehr große Anzahl von Aktionären, die jeweils nur sehr geringe Stimmrechtsanteile halten. Es kann in dieser idealtypischen Gesellschaft kein einzelner Aktionär Einfluss auf Unternehmensentscheidungen nehmen. Das gewährleistet, dass die Unternehmensleitung nur im Interesse des Unternehmens und der Aktionärsgesamtheit – letztlich also jedes einzelnen Aktionärs – handelt. Wenn in einer solchen Gesellschaft ein Aktionär einen deutlich höheren Stimmrechtsanteil hat als die anderen, wird er dadurch in der Regel in die Lage versetzt, Entscheidungen zu seinen Gunsten – und dadurch in der Regel zu Lasten der anderen Aktionäre – zu beeinflussen. Dadurch sinkt für die anderen Aktionäre der Wert ihrer Aktien, weil sie nicht mehr davon ausgehen können, dass sich die Unternehmenspolitik ausschließlich an ihren Interessen ausrichtet. Weil in börsennotierten Aktiengesellschaften in der Regel tatsächlich die meisten Aktionäre nur einen sehr geringen Stimmrechtsanteil halten, reicht zur Erlangung einer solchen Kontrollposition bereits ein vergleichsweise kleiner Stimmrechtsanteil aus, der deutlich unter 50 % liegen kann (zumal weil 470

Vgl. dazu Karsten Schmidt (2002), S. 934 ff.

94

3. Kapitel: Formelle Fusionskontrolle

viele Kleinaktionäre nicht zur Hauptversammlung erscheinen und daher Mehrheitsschwellen deutlich unter 50 % liegen können). Hinzukommt, dass hier nicht einmal eine tatsächliche Kontrollmöglichkeit erforderlich ist, sondern allein der Verdacht des Vorliegens einer solchen Kontrollmöglichkeit ausreicht, da bereits ein solcher Verdacht sich negativ auf den Börsenpreis auswirken kann. Dies erklärt, wieso die Anteilsschwelle für den Kontrolltatbestand im Kapitalmarktrecht deutlich niedriger liegt als im Konzernrecht (wo die tatsächliche Durchsetzbarkeit erforderlich ist).471 (3) Zur Übernahme der konzernbilanzrechtlichen Definition Im Konzernbilanzrechtrecht geht es vorrangig darum, dass konzerninterne Umsätze kein realistisches Bild der Ertragslage vermitteln. Da diese Umsätze nämlich nicht am Markt zustande gekommen sind (sondern durch konzerninterne Steuerung), ist nicht gewährleistet, dass sie zu Marktpreisen abgewickelt wurden. Es kann somit der Verdacht entstehen, dass konzernintern Gewinne verschoben werden und dadurch bei einzelnen Unternehmen Gewinne ausgewiesen werden, die bei einem Verkauf am Markt nicht zustande gekommen wären. Maßstab ist hier ein eigenständiges Auftreten am Markt (bzw. der Ausschluss eines fremdbestimmten Auftretens am Markt).472 (4) Eigene Auffassung Im Fusionskontrollrecht geht es beim Kontrolltatbestand um die Frage, ab wann eine Stellung eines Gesellschafters oder Dritten dazu führt, dass ein Unternehmen nicht mehr unabhängig und eigenverantwortlich am Marktwettbewerb teilnimmt, also als eigenständiger Wettbewerber aus dem Markt ausscheidet.473 Diese Frage unterscheidet sich in Nuancen von den Erwägungen, die im Konzernrecht und im Kapitalmarktrecht eine Rolle spielen. 474 Im Gegensatz zum Kapitalmarktrecht muss hier tatsächlich eine Einflussnahmemöglichkeit auf die Unternehmenspolitik vorliegen. Und im Unterschied sowohl zum Konzernrecht als auch zum Kapitalmarktrecht muss die Einflussnahmemöglichkeit nicht dazu führen können, dass Entscheidungen getroffen werden, die für andere Gesellschafter oder das Unternehmen schädlich sind. Es reicht aus, dass das Unternehmen keine eigenständigen Wettbewerbsentscheidungen mehr trifft, sondern Wettbewerbsentscheidungen in Abstimmung mit dem kontrollierenden Unternehmen getroffen werden. Solche Wettbewerbsentscheidungen sind häufig sowohl für das Unternehmen als auch für die anderen Aktionäre günstiger, da sie in der Regel eine Beschränkung des Wett471

Vgl. dazu Siegfried Kümpel (2004), S. 1332 ff. (zu den Stimmrechtsanteilsschwellen für Pflichtangebote) und S. 2125 ff. (zu den Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten bei Veränderung des Stimmrechtsanteils). 472 Vgl. dazu Karsten Schmidt (2002), S. 967 ff. 473 SHANG Ming (2007), S. 164 ff.; AN Jian (2007), S 57; ZHAN Hao (2008), S. 72; SHI Jichun (2007), S. 200. 474 Darauf weisen auch ZHAN Hao (2008), S. 72 und SHI Jichun (2007), S. 199 hin.

IV Zusammenschlusstatbestände

95

bewerbs beinhalten. Am nächsten kommt die fusionskontrollrechtliche Abgrenzung daher der des Konzernbilanzrechts, da es auch bei letzterer um eigenständiges und unabhängiges Auftreten am Markt geht.475 Man wird daher konstatieren müssen, dass eine für das Fusionskontrollrecht relevante Definition des Kontrolltatbestandes in der Mitte zwischen den vorgeschlagenen Definitionen des Kapitalmarktrechtes und des Konzernrechtes liegen muss, und sich damit weitgehend am Konzernbilanzrecht476 orientieren kann. 477 Eine völlige Einzelfallorientierung ohne jede Orientierung an bestimmten Anteilshöhen dürfte im Hinblick auf die Rechtssicherheit Fragen aufwerfen und ist daher abzulehnen. ff) Unproblematische Fälle Unabhängig von diesen Detailfragen dürfte jedenfalls feststehen, dass bei einem Erwerb von mindestens 50 % der Anteile mit Stimmrecht oder des Vermögens der Kontrolltatbestand erfüllt ist. Dies ergibt sich aus rechtssystematischer Sicht eindeutig aus § 22 AMG. § 22 AMG sieht Ausnahmen von der Fusionskontrolle vor, die darauf beruhen, dass zwischen den Zusammenschlussparteien bereits eine auf Kontrollbeziehungen beruhende wirtschaftliche Einheit besteht. Dabei wird daran angeknüpft, dass ein an dem Zusammenschluss beteiligtes Unternehmen mindestens 50 % der Anteile mit Stimmrecht oder des Vermögens an allen anderen Unternehmen hält (§ 22 (1) AMG) oder mindestens 50 % der Anteile mit Stimmrecht oder des Vermögens an allen am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen von einem nicht am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen gehalten werden (§ 22 (2) AMG).478 Dem liegt offensichtlich die Annahme zugrunde, dass Kontrolle im Sinne des AMG jedenfalls dann ausgeübt wird, wenn mindestens 50 % der Anteile mit Stimmrecht oder des Vermögens gehalten werden. c)

Gemeinsame Kontrolle

Kontrolle oder bestimmenden Einfluss kann nicht nur ein Unternehmen ausüben (einfache Kontrolle479), sondern auch mehrere Unternehmen gemeinsam ausüben (gemeinsame Kontrolle 480 ). 481 Besonders häufig liegt eine solche gemeinsame Kontrolle hinsichtlich von Gemeinschaftsunternehmen vor.482 475

Vgl. oben (3). Siehe oben dd). 477 So auch SHI Jianzhong (2008), S. 256. Vgl. zum Verhältnis des Zusammenschlussbegriffs des Antimonopolrechts zu denen anderer Rechtsgebiete ausführlicher SHANG Ming (2007), S. 164 ff. 478 Vgl. dazu genauer unten 7. 479 单独控制. 480 共同控制. 481 WANG Xiaoye/HUANG Jin (2008), S. 167; SHANG Ming (2007), S. 171 f. 482 SHANG Ming (2007), S. 172. Vgl. zu Gemeinschaftsunternehmen ausführlich unten f). 476

96

d)

3. Kapitel: Formelle Fusionskontrolle

Negative Kontrolle

Fraglich ist, ob die Erlangung negativer Kontrolle einen Zusammenschluss begründen kann (z. B. in Form von rechtlich abgesicherten Vetorechten etwa aufgrund einer qualifizierten Minderheit). Diese Frage wird auch im chinesischen Schrifttum diskutiert.483 aa) Vorbildfall Lyonnaise des Eaux Dumez – Brochier Vornehmlich wird hier das Beispiel des europäischen Falls Lyonnaise des Eaux Dumez – Brochier angeführt. Dort wurde Kontrolle bejaht, weil nach der Satzung wichtige Entscheidungen der Zustimmung von Lyonnaise des Eaux Dumez bedurften, die sonst aber nur 25,1 % der Aktien von Brochier erworben hatte. 484 Teilweise werden hier aber weitere Indizien für das Vorliegen von Kontrolle verlangt.485 Teilweise wird jedenfalls eine gemeinsame Kontrolle in solchen Fällen für möglich gehalten, wobei es als irrelevant angesehen wird, ob der Anteilseigner als solcher (in der Gesellschafterversammlung bzw. Hauptversammlung) ein Vetorecht hat, oder ob etwa ein Mitglied eines Aufsichtsorgans, dessen Zustimmung zu strategischen Entscheidungen erforderlich ist, ein Vetorecht hat und dieses Mitglied vom Anteilseigner entsandt wird.486 bb) Vetorechte als Ausschlussgrund für Kontrolle Manche sehen Vetorechte umgekehrt als potentiellen Grund, den Kontrollerwerb eines anderen Gesellschafters zu verneinen. Das Vetorecht verhindert nämlich, wenn es sich auf strategische Fragen bezieht, eine Kontrolle durch andere und kann dann nur zu einer gemeinsamen Kontrolle durch den Mehrheitsaktionär und den Minderheitsaktionär mit Vetorecht führen.487 cc) Bestimmender Einfluss unterhalb der negativen Kontrolle? Angesichts des in § 20 (3) AMG gesondert aufgeführten Begriffs des bestimmenden Einflusses stellt sich die Frage, ob dieser auch Einflussnahmemöglichkeiten unterhalb der Schwelle der negativen Kontrolle umfassen kann. Dies wird nämlich 483

SHANG Ming (2007), S. 172; WU Zhenguo (2009), S. 15. Diesen Fall analysiert auch ZHAN Hao (2008), S. 58. 485 SHANG Ming (2007), S. 172. Auch WANG Xiaoye/HUANG Jin (2008), S. 168 erkennt diese Form von negativer Kontrolle durch Vetorechte als Ausübung eines bestimmenden Einflusses an, nämlich in Form „passiven Verhaltens“ (消极行为). 486 WU Zhenguo (2007), S. 412. 487 WU Zhenguo (2009), S. 15; WU Zhenguo (2007), S. 412. 484

IV Zusammenschlusstatbestände

97

für § 36 Abs. 1 Nr. 4 GWB diskutiert, der ebenfalls den Begriff des bestimmenden Einflusses verwendet. Es liegt nahe, dass es sich bei dieser GWB Vorschrift um eine Vorbildbestimmung gehandelt haben könnte. In der chinesischen Literatur wird selten direkt zwischen Kontrollrecht und bestimmendem Einfluss unterschieden. Der Begriff bestimmender Einfluss wird in der Regel mit Bezug auf personelle oder vertragliche Verflechtungen verwendet, wobei dann aber eine Einflussnahmemöglichkeit vorausgesetzt wird, die regelmäßig deutlich oberhalb der Schwelle negativer Kontrolle liegen dürfte.488 Soweit eine Abgrenzung getroffen wird, wird bestimmender Einfluss mit negativer Kontrolle gleichgesetzt.489 Es kann daher davon ausgegangen werden, dass z. B. die Möglichkeit, wettbewerblich relevante Informationen zu erlangen, allein nicht ausreicht. Irgendeine Form von Einflussnahmemöglichkeit muss damit in jedem Fall verbunden sein. Allerdings ist keinesfalls eine bestimmte Mindestanteilshöhe (etwa von 25,1 %) erforderlich, wenn eine Einflussnahme über andere Faktoren möglich ist, wie etwa Entsenderechte oder satzungsmäßige Vetorechte.490 e)

Indirekte Kontrolle

Teilweise wird auch der indirekte Kontrollerwerb unter den Kontrolltatbestand gefasst. Bei dieser Form des Kontrollerwerbs wird nicht die Kontrolle über das Zielunternehmen erlangt, sondern über einen beherrschenden Gesellschafter des Zielunternehmens – und damit indirekt über das Zielunternehmen. Besonders häufig findet sich diese Form der Kontrollübernahme, wenn das Zielunternehmen eine börsennotierte Gesellschaft ist. In diesen Fällen würde eine direkte Übernahme des Zielunternehmens zu zahlreichen kapitalmarktrechtlichen Komplikationen führen, weshalb hier oft nicht das Zielunternehmen, sondern eine Zweckgesellschaft (Special Purpose Vehicle, SPV) übernommen wird, die ihrerseits das Zielunternehmen beherrscht (die Coca-Cola – Huiyuan Transaktion war z. B. so geplant).491 f)

Gründung von Gemeinschaftsunternehmen

Vom AMG offen gelassen ist auch die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Gründung von Gemeinschaftsunternehmen 492 einen Zusammenschlusstatbestand erfüllt.

488

Vgl. etwa AN Jian (2007), S. 58. f. SHI Jichun (2007), S. 204 f. 490 SHANG Ming (2007), S. 172; SHANG Ming (2008a), S. 267. 491 SHI Jianzhong (2008), S. 257. 492 合营企业. 489

98

3. Kapitel: Formelle Fusionskontrolle

aa) Hintergrund An das Vorliegen eines Zusammenschlusses kann man insbesondere denken, weil als Kapitaleinlage in ein Gemeinschaftsunternehmen auch Anteilsrechte und Vermögensgegenstände geleistet werden können. Wenn der Einbringende keinen beherrschenden Einfluss auf das Gemeinschaftsunternehmen hat, verliert er darüber die Kontrolle und dies könnte einem Kontrollerwerb im oben genannten Sinne gleichkommen. Das allgemeine Wettbewerbsproblem bei der Gründung von Gemeinschaftsunternehmen ist, dass dadurch tendenziell abgestimmtes Verhalten zwischen den Mutterunternehmen gefördert und potentieller Wettbewerb ausgeschlossen wird. Die Mutterunternehmen können also ihre wettbewerbliche Selbständigkeit verlieren und als einheitlicher Wettbewerbsteilnehmer auftreten.493 bb) Auffassungen im chinesischen Schrifttum Im chinesischen Schrifttum wird daher größtenteils davon ausgegangen, dass die Gründung von Gemeinschaftsunternehmen unter bestimmten Voraussetzungen einen Zusammenschluss darstellen kann, der dann unter die Auffangnorm des § 20 (3) AMG zu subsumieren wäre. Hier soll es aber wie im europäischen Recht auf das Vorliegen eines Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmens 494 ankommen, da nur die Gründung eines solchen den übrigen Zusammenschlusstatbeständen wertungsmäßig gleichzustellen sei. 495 Ein Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen zeichnet sich dadurch aus, dass es die Fähigkeit besitzt, als eigenständiges Wirtschaftssubjekt zu bestehen.496 Wenn dieses als Tochtergesellschaft gemeinsam von den gründenden Unternehmen gehalten wird, kann dadurch die Marktstruktur beeinflusst und wirksamer Wettbewerb behindert werden, weil der Wettbewerb zwischen den Mutterunternehmen beschränkt werden kann.497 Im Gegensatz dazu kann ein sogenanntes Teilfunktionsgemeinschaftsunternehmen (z. B. ein Gemeinschaftsunternehmen, das für Zwecke gemeinsamer Forschung gegründet wird), sogar den Wettbewerb verstärken. Da es – anders als ein Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen – nicht selbst am Markt auftritt, beeinflusst es nämlich nicht das Marktverhalten der Mutterunternehmen, sondern verstärkt deren Wettbewerb untereinander, weil jedes Mutterunternehmen bestrebt sein wird, die gemeinschaftlichen Forschungsergebnisse zu seinem Vorteil zu verwenden.498 493

SHI Jianzhong (2008), S. 256. 全功能合营企业. 495 SHANG Ming (2007), S. 174 f.; WANG Xiaoye (2008a), S. 2; ähnlich wohl auch CAO Kangtai (2007), S. 112. Ausführlicher SHANG Ming (2008a), S. 262 ff. Gänzlich ablehnend aber Moritz Lorenz/LIU Xu (2009), S. 42. 496 SHANG Ming (2008a), S. 262 f. 497 Zu dem Sonderfall eines von Unternehmen auf verschiedenen Marktstufen gegründeten Gemeinschaftsunternehmens vgl. SHANG Ming (2008a), S. 263 ff. 498 WANG Xiaoye (2008a), S. 2. 494

IV Zusammenschlusstatbestände

99

cc) Anhaltspunkte in den Nebenbestimmungen (1) Anmeldungs-Methode und VM-Anmeldung-E Die Anmeldungs-Methode schweigt sich zu diesem Problem – anders als der VM-Anmeldung-E – aus. Dieser sah in § 3 Abs. 2 noch vor, dass wenn zwei oder mindestens zwei Unternehmen gemeinsam ein neues Unternehmen gründen, dies einen Unternehmenszusammenschluss im Sinne von § 20 AMG darstellt. Spätere Fassungen des VM-Anmeldung-E stellten sogar ausdrücklich auf das Vorliegen eines Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmens ab. 499 Fraglich ist, ob aus der Streichung zu schließen ist, dass Gemeinschaftsunternehmen ausdrücklich von der Fusionskontrolle ausgenommen werden sollten, oder ob die Streichung lediglich erfolgte, weil man eine ausdrückliche Regelung nicht für erforderlich hielt.500 (2) LA-Anmeldeunterlagen und Musteranmeldeformular Hilfreich ist hier ein Blick in § 4 LA-Anmeldeunterlagen. Dort wird nämlich die Gründung von Gemeinschaftsunternehmen beispielhaft als „Art des Zusammenschlusses“ aufgeführt. Auch das Musteranmeldeformular sieht dafür entsprechend ein gesondertes Feld vor. (3) Nebenbestimmungsberatung Auch in die Nebenbestimmungsberatung eingeweihte Rechtswissenschaftler gehen davon aus, dass die Streichung in der Anmeldungs-Methode nichts daran ändert, dass die Gründung von Gemeinschaftsunternehmen einen Zusammenschluss darstellen kann. Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen könnten nämlich direkt unter § 20 (2) oder (3) AMG subsumiert werden, weswegen eine ausdrückliche Regelung in der Anmeldungs-Methode für überflüssig gehalten worden sei. 501 Teilfunktionsgemeinschaftsunternehmen könnten hingegen nur unter die Vorschriften über Monopolvereinbarungen fallen.502 dd) Schlussfolgerung Die Gründung von Gemeinschaftsunternehmen ist jedenfalls dann als Unternehmenszusammenschluss zu werten, wenn es sich um ein Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen handelt.

499

HUANG Yong (2009i); HAN Liang (2009i); Thomas E. Jones/YAO Shuo (2009i). Vgl. Markus Masseli (2009c), S. 338 m.w.N. 501 HUANG Yong (2009i). 502 WANG Xiaoye (2009i); HUANG Yong (2009i); HAN Liang (2009i); XIAO Jiangping (2009i). 500

100

g)

3. Kapitel: Formelle Fusionskontrolle

Ausnahmen mangels Wettbewerbsbezugs

Es wird auch vorgeschlagen, die Ausnahmetatbestände des europäischen Rechts zu übernehmen, die Ausnahmen dann vorsehen, wenn eine Kontrollübernahme nicht Wettbewerbszwecken dient.503 Dies kann insbesondere der Fall sein bei • Finanzinstituten, • Insolvenzverwaltern und • Beteiligungsgesellschaften. aa) Finanzinstitute Das europäische Recht sieht vor, dass kein Zusammenschluss vorliegt, wenn Kreditinstitute, sonstige Finanzinstitute oder Versicherungsgesellschaften vorübergehend Anteile an einem Unternehmen zum Zweck der Veräußerung erwerben. Allerdings dürfen sie die mit den Anteilen verbundenen Stimmrechte nicht ausüben, um das Wettbewerbsverhalten des Unternehmens zu bestimmen, es sei denn dies dient nur dazu, die Veräußerung der Anteile vorzubereiten. Die Veräußerung muss innerhalb eines Jahres nach Erwerb erfolgen (Art. 3 (5) a) EU-FKVO). bb) Insolvenzverwalter Eine Ausnahme gilt nach europäischem Recht auch, wenn der Insolvenzverwalter nach dem Insolvenzrecht die Kontrolle erwirbt (Art. 3 (5) b) EU-FKVO). cc) Beteiligungsgesellschaften Schließlich kennt das europäische Recht eine Ausnahme, wenn statt einem Insolvenzverwalter Beteiligungsgesellschaften die Kontrolle übernehmen. Die mit den erworbenen Anteilen verbundenen Stimmrechte dürfen jedoch nur zur Erhaltung des vollen Wertes der Investitionen und nicht dazu benutzt werden, unmittelbar oder mittelbar das Wettbewerbsverhalten dieser Unternehmen zu bestimmen. Dies gilt insbesondere, wenn sie zur Ernennung der Mitglieder der geschäftsführenden oder aufsichtsführenden Organe der Unternehmen ausgeübt werden, an denen die Beteiligungsgesellschaften Anteile halten (Art. 3 (5) c) EU-FKVO).

6. Zusammentreffen von Zusammenschlusstatbeständen In der Praxis dürften regelmäßig mehrere Zusammenschlusstatbestände gleichzeitig erfüllt werden, es kann zum Beispiel ein Anteilsrechtserwerb mit einem Vermögenserwerb und einem Lizenzerwerb für geistige Eigentumsrechte verbunden 503

WANG Xiaoye/HUANG Jin (2008), S. 168; HU Jian (2008), S. 43.

IV Zusammenschlusstatbestände

101

sein. Hier kommt es nach herrschender Auffassung nicht so sehr auf die genaue Form im Einzelnen an, sondern darauf, ob insgesamt die Position erlangt wird, die es ermöglicht, das andere Unternehmen zu kontrollieren oder auf es einen bestimmenden Einfluss auszuüben.504

7. Ausnahme bei bereits bestehender wirtschaftlicher Einheit § 22 AMG sieht Ausnahmen von der Fusionskontrolle vor, die darauf beruhen, dass zwischen den Zusammenschlussparteien bereits eine auf Kontrollbeziehungen beruhende wirtschaftliche Einheit besteht. 505 Dies kann zum einen der Fall sein, weil der Zusammenschluss zwischen Muttergesellschaft und Tochtergesellschaft stattfindet, oder zum anderen, weil er zwischen Tochtergesellschaften derselben Muttergesellschaft stattfindet. a)

Zusammenschluss zwischen Muttergesellschaft und Tochtergesellschaft

Wenn ein an dem Zusammenschluss beteiligtes Unternehmen mindestens 50 % der Anteile mit Stimmrecht oder des Vermögens an allen anderen Unternehmen hält, ist dieser Zusammenschluss von der Fusionskontrolle befreit (§ 22 (1) AMG). Denn dann hat das übernehmende Unternehmen bereits die Kontrolle über die übernommenen Unternehmen. Die bereits bestehende wirtschaftliche Einheit wird nur verstärkt (dies ist anders als im Kapitalmarktrecht506 irrelevant, da daraus keine Einwirkung auf den Wettbewerb mehr folgen kann).507 b)

Zusammenschluss zwischen Tochtergesellschaften

Ein Unternehmenszusammenschluss muss auch dann nicht angemeldet werden, wenn mindestens 50 % der Anteile mit Stimmrecht oder des Vermögens an allen am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen von einem nicht am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen gehalten werden (§ 22 (2) AMG). In diesem Fall fusionieren bereits einheitlich kontrollierte Unternehmen. Es findet eine Umstrukturierung innerhalb einer bestehenden wirtschaftlichen Einheit statt, die auf den Wettbewerb keinen Einfluss hat.508 504

SHANG Ming (2007), S. 176. SHANG Ming (2008a), S. 274; WANG Xiaoye (2008a), S. 3; MA Yongting (2009), S. 128 f.; SHAO Jiandong/FANG Xiaomin (2009), S. 293 f. LI Jian (2009), S. 120 hebt auch hervor, dass durch derartige Zusammenschlüsse regelmäßig die Effizienz innerhalb der wirtschaftlichen Einheit gesteigert werde, weswegen darin auch eine Umsetzung des Gedankens der Wirtschaftseffizienz (经济效益) zu sehen sei. 506 Hier gelten Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten, vgl. Siegfried Kümpel (2004), S. 2125 ff. 507 HU Jian (2008), S. 43. 508 HU Jian (2008), S. 43. 505

102

3. Kapitel: Formelle Fusionskontrolle

8. Zwischenergebnis Ein Unternehmenszusammenschluss kann in der Form einer gesellschaftsrechtlichen Verschmelzung oder des Erwerbs von Anteilen oder Vermögen erfolgen. Für den Anteilserwerb kommt es auf die Rechtsform des Unternehmens nicht an. Der Vermögenserwerb wird im Wesentlichen dadurch vom schlichten Erwerb von Vermögensgegenständen abgegrenzt, dass die Fähigkeit, den Geschäftsbetrieb zu führen, dadurch übergeht. Die genaue Definition des Kontrolltatbestands bleibt bisher offen. Es wird hier im Wesentlichen auf die Möglichkeit zur Beeinflussung strategischer Entscheidungen ankommen, wobei teilweise auf Kontrolldefinitionen aus dem Konzernrecht, dem Konzernbilanzrecht und dem Kapitalmarktrecht verwiesen wird. Jedenfalls beim Erwerb von 50 % der Stimmrechte liegt Kontrolle vor. Ob für Kontrolle auch eine negative Kontrollmöglichkeit durch Vetorechte ausreicht, ist noch ungeklärt. Die Tendenz scheint dahin zu gehen, zusätzlich weitere, deutlichere Indizien zu verlangen. Auch der indirekte Kontrollerwerb wird als relevant angesehen. Die Gründung von Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen stellt nach herrschender Ansicht ebenfalls einen Unternehmenszusammenschluss dar. Teilfunktionsgemeinschaftsunternehmen sollen hingegen allein am Tatbestand der Monopolvereinbarung gemessen werden. Beim Zusammentreffen mehrerer möglicher Zusammenschlusstatbestände kommt es auf die Gesamtposition an, die durch die Transaktion erlangt wird. Wenn ein Zusammenschluss innerhalb einer bereits bestehenden wirtschaftlichen Einheit erfolgt, ist er von der Fusionskontrolle ausgenommen.

V. Anmeldekriterien Nach § 21 AMG müssen nur Unternehmenszusammenschlüsse angemeldet werden, die die vom Staatsrat bestimmten Anmeldekriterien erreichen. Diese Anmeldekriterien zählten bis zuletzt zu den umstrittensten Problemen des neuen Fusionskontrollrechts. 509 § 17 AMG-E hatte noch die Festsetzung von konkreten Aufgreifschwellen im AMG vorgesehen. Diese wurden jedoch vom Rechtsausschuss des Nationalen Volkskongresses nach der ersten Lesung „in Anbetracht dessen, dass die verschiedenen Meinungen zu den Anmeldekriterien sehr unterschiedlich sind“ entfernt und die Regelung dem Staatsrat überantwortet.510 Ungefähr ein halbes Jahr vor Inkrafttreten des AMG hatte dieser zwar den Anmeldungsbestimmungen-E veröffentlicht, der nicht nur die Anmeldekriterien, sondern auch zahlreiche weitere Bestimmungen zum Anmeldeverfahren enthielt und mit 509 Ausführliche Analyse möglicher Anmeldekriterien bei FANG Xiaomin (2008). Vgl. auch CHEN Yuxiang (2008), S. 116 f. Zur Entwicklung der verschiedenen Entwürfe für Anmeldekriterien vgl. auch YU Lianchao (2009). 510 Rechtsausschussbericht 1. Lesung unter Ziff. 6. Vgl. auch WANG Xiaoye (2008a), S. 3 f. mit ausführlicher Argumentation zu den Umsatzschwellen.

V Anmeldekriterien

103

neunzehn Paragraphen recht umfangreich war. Dieser Entwurf wurde aber nie Gesetz. Am 1. August 2008 trat das AMG in Kraft ohne dass Anmeldekriterien bestimmt worden wären. Diese unbefriedigende Rechtslage wurde erst beendet, als am 3. August 2008 die Anmeldekriterien-Bestimmungen erlassen wurden und am gleichen Tag in Kraft traten.511 Im Folgenden werden zunächst die geltenden Umsatzschwellen dargestellt, um sodann auf deren Berechnung sowie auf Besonderheiten für den Finanzsektor einzugehen.

1. Umsatzschwellen Nach § 3 Anmeldekriterien-Bestimmungen gelten alternativ entweder eine gemischte weltweite und Inlandsumsatzschwelle oder eine doppelte Inlandsumsatzschwelle.512 a)

Gemischte Umsatzschwelle

Bei der gemischten weltweiten und Inlandsumsatzschwelle muss • der zusammengerechnete weltweite Umsatz aller an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr RMB 10 Milliarden Yuan (ca. EUR 1,04 Milliarden) überstiegen haben und • darunter der Umsatz von mindestens zwei Unternehmen im letzten Geschäftsjahr in China RMB 400 Millionen Yuan (ca. EUR 41,67 Millionen) überstiegen haben (§ 3 Abs. 1 (1) Anmeldekriterien-Bestimmungen).

b)

Doppelte Inlandsumsatzschwelle

Bei der doppelten Inlandsumsatzschwelle muss • der zusammengerechnete Umsatz aller an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen in China im letzten Geschäftsjahr RMB 2 Milliarden Yuan (ca. EUR 208,33 Millionen) überstiegen haben und • darunter der Umsatz von mindestens zwei Unternehmen im letzten Geschäftsjahr in China RMB 400 Millionen Yuan (ca. EUR 41,67 Millionen) überstiegen haben (§ 3 Abs. 1 (2) Anmeldekriterien-Bestimmungen). 511 Vgl. Markus Masseli (2009), S. 18 f. Zu den Anmeldekriterien vgl. ausführlich LIU Ningyuan (2009), S. 107 ff. 512 YU Lianchao (2009), 28 f. kritisiert die Beschränkung auf Umsätze für die Anmeldekriterien, da sie die verschiedenen Situation in den verschiedenen Branchen nicht hinreichend erfassen könnten.

104

3. Kapitel: Formelle Fusionskontrolle

2. Umsatzberechnung Die Umsatzberechnung kann im Einzelfall große Probleme aufwerfen, zumal hier typischerweise viele Möglichkeiten der Umgehung denkbar sind. Mit einigen dieser Fragen befassen sich die §§ 4–7 Anmeldungs-Methode. Weitere Hinweise gibt Ziff. 2 Methoden-Erläuterung. Im Folgenden wird zunächst der Begriff des Umsatzes als solches definiert. Anschließend wird auf die Berechnung des Einzelumsatzes eines am Zusammenschluss beteiligten Unternehmens sowie die Berechnung des zusammengerechneten Umsatzes aller am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen eingegangen. Schließlich werden Besonderheiten bei Teilerwerb und Kettenerwerb behandelt.

a)

Umsatzbegriff

Nach § 4 Abs. 1 Anmeldungs-Methode umfasst der Umsatz die aus dem Vertrieb von Produkten und der Erbringung von Dienstleistung erzielten Einnahmen des relevanten Unternehmens innerhalb des letzten Geschäftsjahres, abzüglich der relevanten Steuern und ihrer Zuschläge. Umsatz wird nach § 4 Abs. 2 Anmeldungs-Methode in China erzielt, wenn der Standort des Abnehmers der vom Unternehmen angebotenen Waren und Dienstleistungen in China liegt. Der VM-Anmeldung-E hatte in Absatz 2 noch einen zweiten Satz vorgesehen, wo klargestellt wurde, dass Hong Kong, Macau und Taiwan nicht zu China in diesem Sinne gehören. Dass dieser Satz gestrichen wurde, dürfte an der Anwendbarkeit dieser Aussage jedoch nichts ändern, sie ergibt sich automatisch daraus, dass chinesische Wirtschaftsgesetzgebung sich grundsätzlich nicht auf diese Gebiete erstreckt, die jeweils ein eigenes Rechtssystem haben.513

b)

Einzelumsatz

Die Berechnung des Umsatzes eines einzelnen Unternehmens bereitet dann keine Probleme, wenn das Unternehmen sowohl rechtlich als auch wirtschaftlich eine von anderen Unternehmen vollständig abgekapselte Einheit ist. In Unternehmensgruppen kommen jedoch die Fragen auf: • ob Umsätze von Gruppenunternehmen dem Umsatz des Unternehmens hinzuzurechnen sind, • für welche Gruppenunternehmen dies gegebenenfalls gilt und • ob und welche innerhalb der Gruppe stattfindenden Umsätze gegebenenfalls abzuziehen sind.

513

SHI Jichun (2007), S. 14; SHI Jianzhong (2008), S. 10. Vgl. auch bereits oben I.1.a)bb).

V Anmeldekriterien

105

Es sind mit anderen Worten die Fragen zu beantworten, • ob für die Umsatzberechnung nur auf die rechtliche Einheit abzustellen ist oder auf die wirtschaftliche Einheit und • wie gegebenenfalls die Grenzen dieser wirtschaftlichen Einheit für die Umsatzberechnung zu ziehen sind.

aa) Wirtschaftliche Einheit § 5 Anmeldungs-Methode stellt insoweit auf eine wirtschaftliche Einheit ab, die anhand von Kontrollbeziehungen definiert ist. Dies wird dadurch erreicht, dass der zwischen in einem Kontrollverhältnis stehenden Unternehmen stattfindende Umsatz nicht mitgerechnet wird und der Umsatz der Unternehmen, die in einem Kontrollverhältnis stehen, zum Umsatz des einzelnen Unternehmens hinzugerechnet wird. Außerdem muss, wenn es zwischen den einzelnen am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen oder zwischen einem einzelnen am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen und einem nicht am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen ein gemeinsam kontrolliertes anderes Unternehmen gibt, der Umsatz des einzelnen am Zusammenschluss beteiligten Unternehmens auch den Umsatz zwischen dem gemeinsam beherrschten Unternehmen und dritten Unternehmen umfassen. Jedoch wird dieser Umsatz nur einmal berechnet (vgl. auch Ziff. 2 Abs. 2 Methoden-Erläuterung). bb) Berechnungsweise Im Einzelnen muss zu dem Umsatz der (rechtlichen) Einheit des relevanten Unternehmens (§ 5 Abs. 1 (1) Anmeldungs-Methode) einerseits der Umsatz aller Unternehmen hinzugerechnet werden, die von dem relevanten Unternehmen direkt oder indirekt kontrolliert werden, also der Umsatz der Tochterunternehmen (§ 5 Abs. 1 (2) Anmeldungs-Methode). Andererseits ist der Umsatz aller Unternehmen hinzuzurechnen, die das relevante Unternehmen direkt oder indirekt kontrollieren, also der Mutterunternehmen (§ 5 Abs. 1 (3) Anmeldungs-Methode). Sodann ist der Umsatz aller Unternehmen hinzuzurechnen, die von den Mutterunternehmen direkt oder indirekt kontrolliert werden, also der Schwesterunternehmen (§ 5 Abs. 1 (4) Anmeldungs-Methode). Schließlich sind auch die Umsätze von Unternehmen hinzuzurechnen, die von mehreren der genannten Unternehmen gemeinsam kontrolliert werden (§ 5 Abs. 1 (5) Anmeldungs-Methode). Die innerhalb der so definierten Unternehmensgruppe stattfindenden Umsätze sind herauszurechnen (§ 5 Abs. 2 Anmeldungs-Methode). Ferner müssen Umsätze zwischen von einem Gruppenunternehmen und Drittunternehmen gemeinsam kontrollierten Unternehmen und Drittunternehmen (einmal) hinzugerechnet werden (§ 5 Abs. 3 Anmeldungs-Methode).

106

3. Kapitel: Formelle Fusionskontrolle

Die folgende Abbildung veranschaulicht diese etwas komplexen Zusammenhänge: Einzelumsatz des relevanten Unternehmens= U1+U2+U3+U4+ U5+U6+U7+U8+U9 Die Umsätze innerhalb der wirtschaftlichen Einheit bleiben unberücksichtigt. Pfeile verdeutlichen Kontrollbeziehungen Dritte Unternehmen Dritte Unternehmen

Dritte Unternehmen

Dritte Unternehmen

Dritte Unternehmen

Dritte Unternehmen U6

U5 U1

Relevantes Unternehmen

U2

Direktes TochterUnternehmen

U3

Indirektes TochterUnternehmen

U4

Direktes MutterUnternehmen

Indirektes MutterUnternehmen Schwesterunternehmen

Gemeinsam kontrolliertes Unternehmen Dritte Unternehmen

U7 U8

U9

Gemeinsam kontrolliertes Unternehmen

Dritte Unternehmen

Dritte Unternehmen

Abb. 4. Berechnung des Einzelumsatzes

c)

Zusammengerechneter Umsatz

Das Problem der wirtschaftlichen Einheiten bei Unternehmensgruppen setzt sich fort bei der Berechnung des zusammengerechneten Umsatzes aller am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen. Dieser ist nach denselben Grundsätzen wie der Einzelumsatz zu berechnen, wobei eine fiktive wirtschaftliche Einheit nach dem Zusammenschluss zugrunde gelegt wird. aa) Problem bei gemeinsam kontrollierten Unternehmen Probleme entstehen hier bei Unternehmen, die aufgrund einer gemeinsamen Kontrolle zur wirtschaftlichen Einheit mehrerer Zusammenschlussparteien gehören. Ihr Umsatz würde, wenn man die Einzelumsätze der Zusammenschlussparteien einfach addiert, mitgerechnet, da er den Einzelumsätzen aller Zusammenschlussparteien, die es gemeinsam kontrollieren, zugerechnet wird. Dies könnte beispielsweise der Fall sein, wenn der Umsatz U9 in der obigen Abbildung mit einem gemeinsam kontrollierenden Drittunternehmen stattfindet, dass zur wirtschaftlichen Einheit einer anderen Zusammenschlusspartei gehört. Er dürfte im zusammengerechneten Umsatz aber gar nicht auftauchen. Da der zusammengerechnete

V Anmeldekriterien

107

Umsatz nämlich den Umsatz der fiktiven wirtschaftlichen Einheit nach dem Zusammenschluss darstellt, würde es sich um einen Umsatz innerhalb dieser neuen Gruppe handeln, der nach den oben genannten Grundsätzen nicht mitgerechnet werden darf. bb) Lösung der Anmeldungs-Methode Für diesen Fall sieht § 6 Anmeldungs-Methode vor, dass wenn es zwischen den einzelnen am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen ein gemeinsam kontrolliertes anderes Unternehmen gibt, der zusammengerechnete Umsatz aller am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen nicht den Umsatz umfassen darf, der zwischen dem gemeinsam kontrollierten Unternehmen und irgendeinem es gemeinsam kontrollierenden am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen oder einem Unternehmen, dass mit letzteren in einer Kontrollbeziehung steht, stattfindet (vgl. auch Ziff. 2 Abs. 3 Methoden-Erläuterung). Die Situation wird anhand der folgenden Abbildung verdeutlicht: Zusammenschlusspartei 1 Der zusammengerechnete Umsatz von Zusammenschlussparteien 1 und 2 darf die Umsätze U1 und U2 nicht enthalten, da es sich nach dem Zusammenschluss um Umsätze innerhalb der dadurch entstehenden wirtschaftlichen Einheit handelt. U1 und U2 sind daher abzuziehen, da sie jeweils zu den Einzelumsätzen von ZusammenU1 schlussparteien 2 bzw. 1 gehören. Pfeile verdeutlichen Kontrollbeziehungen

Zusammenschlusspartei 2

TochterUnternehmen U2

Gemeinsam kontrolliertes Unternehmen

Abb. 5. Berechnung des zusammengerechneten Umsatzes

d)

Teilerwerb

Wenn nur ein Teil eines Unternehmens erworben wird, würde es nicht dem Marktgewicht der durch den Erwerb entstehenden Einheit entsprechen, wenn der vollständige Umsatz des erworbenen Unternehmens berücksichtigt würde. Die neu entstehende Einheit wird nämlich nur den erworbenen Teil des übernommenen bzw. fusionierten Unternehmens umfassen. Diesem Umstand trägt § 7 Abs. 1 (1) Anmeldungs-Methode Rechnung. Nach dieser Vorschrift ist, wenn ein Unternehmenszusammenschluss den Erwerb eines Teiles eines oder mehrerer Unternehmen umfasst, in Bezug auf die Verkäuferseite nur der Umsatz des Teiles, der vom Unternehmenszusammenschluss betroffen ist, anzurechnen. Auch wenn nicht ausdrücklich erwähnt, dürfte klar sein, dass dies sowohl für die Berechnung des Umsatzes des Verkäufers als auch für die Berechnung des zusammengerechneten Umsatzes aller am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen gilt.

108

e)

3. Kapitel: Formelle Fusionskontrolle

Kettenerwerb

aa) Umgehungsgefahr Diese Regelung des Teilerwerbs birgt freilich ein erhebliches Umgehungspotential, denn wenn der vollständige Erwerb eines Unternehmens wegen Erreichens der Umsatzschwellen anmeldepflichtig wäre, der Erwerb von Teilen hingegen aufgrund der eben dargestellten Regelung für Teilerwerbe nicht anmeldepflichtig wäre, könnte das erwerbende Unternehmen eine Anmeldepflicht für eine Gesamtübernahme umgehen, indem es das zu übernehmende Unternehmen einfach in mehreren Schritten jeweils teilweise erwirbt. bb) Lösung der Anmeldungs-Methode Einer Umgehung durch einen solchen Kettenerwerb einen Riegel vorzuschieben dient § 7 Abs. 1 (2) Anmeldungs-Methode. Danach müssen, wenn zwischen denselben Unternehmen innerhalb von zwei Jahren fortgesetzt mehrere Unternehmenszusammenschlüsse verwirklicht werden, die nicht die Umsatzschwellen erreichen, diese als eine Zusammenschlusstransaktion angesehen werden. Als Zeitpunkt des Zusammenschlusses gilt der Zeitpunkt der Letzten dieser Zusammenschlusstransaktionen (§ 7 Abs. 1 (2) Satz 1 Anmeldungs-Methode). Es spielt dabei keine Rolle, ob alle Teilzusammenschlüsse durch dieselben rechtlichen Unternehmenseinheiten oder andere Unternehmen aus derselben wirtschaftlichen Einheit, die in einer Kontrollbeziehung stehen, durchgeführt werden (§ 7 Abs. 1 (2) Satz 2 Anmeldungs-Methode). Beispiel: Wenn Unternehmen A zunächst 25 % von Unternehmen X übernimmt, dann Tochterunternehmen B von Unternehmen A 25 % von Unternehmen X übernimmt, dann Enkelunternehmen C von Unternehmen A 25 % von Unternehmen X übernimmt, und zuletzt Schwesterunternehmen D von Unternehmen A 25 % von Unternehmen X übernimmt und dies alles innerhalb eines Zeitraums von einem Jahr geschieht, wird dies so behandelt, als wenn Unternehmen A in einer Zusammenschlusstransaktion Unternehmen X zu 100 % übernommen hätte. Es ist also der volle Umsatz von Unternehmen X zu berücksichtigen.

cc) Unwiderlegliche Vermutung Durch diese Regelung wird erreicht, dass ein derartiger Kettenzusammenschluss als das behandelt wird, was er wirtschaftlich ist, nämlich ein einziger Zusammenschluss. Nach der Formulierung der Vorschrift wird dies – und damit die Umgehungsabsicht – unwiderlegbar vermutet. Es genügt daher für die Anwendbarkeit der Vorschrift allein der genannte zeitliche Zusammenhang. Ob die Aufspaltung in mehrere Teiltransaktionen andere Gründe hatte, ist irrelevant.

V Anmeldekriterien

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3. Besonderheiten für den Finanzsektor Nach § 3 Abs. 2 Anmeldekriterien-Bestimmungen müssen bei der Berechnung des Umsatzes die tatsächlichen Umstände des Bankenwesens, Versicherungswesens, Effektenhandelswesens, Termingeschäftswesens und anderer besonderer Branchen und Gebiete bedacht werden. Die Festlegung einer genauen Methode wird dem Handelsministerium gemeinsam mit den betreffenden Ministerien des Staatsrates überantwortet. Eine ähnliche Regelung hatte bereits § 17 Abs. 3 AMG-E enthalten, „um die Durchführung von Wettbewerbspolitiken des Staates gegenüber wichtigen Schlüsselbranchen und -gebieten zu gewährleisten und die Anmeldekriterien für Unternehmenszusammenschlüsse besser den tatsächlichen Bedürfnissen verschiedener Umstände anpassen zu können“ (Ziff. 5 AMG-E-Erläuterungen). Die Regelung wurde aber dann zusammen mit den konkreten Umsatzschwellen aus dem AMG entfernt. Von der Ermächtigung wurde mit der Finanzumsatz-Methode Gebrauch gemacht. Die Finanzumsatz-Methode findet nach deren § 2 Abs. 1 Anwendung für die Berechnung des Umsatzes bei der Anmeldung von Zusammenschlüssen von Unternehmen des Finanzsektors. 514 Dies sind nach der in derselben Vorschrift enthaltenen Definition: • • • • •

Finanzorgane des Bankensektors, Wertpapiergesellschaften, Termingeschäftsgesellschaften, Fondverwaltungsgesellschaften und Versicherungsgesellschaften.

§ 9 Finanzumsatz-Methode stellt klar, dass diese Umsatzberechnungsmethode nicht für andere Rechtsbereiche (also insbesondere das Bilanzrecht) gilt. a)

Unternehmen des Banksektors

aa) Finanzorgane des Bankensektors und gleichgestellte Unternehmen „Finanzorgane des Bankensektors“515 sind nach § 2 Abs. 2 Finanzumsatz-Methode: • • • • • 514

Geschäftsbanken,516 städtische Kreditgenossenschaften,517 ländliche Kreditgenossenschaften518 und andere Finanzorgane, die öffentlich Einlagen annehmen, sowie politische Banken.519

金融业经营者. 银行业金融机构. 516 商业银行. 517 城市信用合作社. 518 农村信用合作社. 519 政策性银行. 515

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3. Kapitel: Formelle Fusionskontrolle

Finanzorganen des Bankensektors gleichgestellt sind nach § 2 Abs. 3 Finanzumsatz-Methode: • • • • • • •

Finanzvermögensverwaltungsgesellschaften,520 Treuhandgesellschaften,521 Finanzgesellschaften,522 Finance-Leasing-Gesellschaften,523 Automobilfinanzierungsgesellschaften,524 Währungsmaklergesellschaften525 sowie vom Bankenaufsichtsorgan genehmigte andere Finanzorgane.

bb) Umsatzberechnung Nach § 3 Finanzumsatz-Methode sind die anzusetzenden Umsatzpositionen von Finanzorganen des Bankensektors und gleichgestellten Organen • • • • • •

Nettozinserträge, Bearbeitungsgebühren und Nettokommissionserträge, Anlageerträge, angemessene Wertänderungserträge, Überweisungserträge und andere betriebliche Erträge.

Von dieser Summe sind zunächst Umsatzsteuer und Zusatzabgaben abzuziehen. Von diesem Netto-Betrag sind sodann 10 % als Umsatz für die Zwecke der Zusammenschlussanmeldung anzusetzen (§ 7 Finanzumsatz-Methode). b)

Andere Finanzunternehmen

aa) Wertpapiergesellschaften Die relevanten Umsatzpositionen von Wertpapiergesellschaften526 sind • Bearbeitungsgebühren und Nettokommissionserträge (inklusive solcher aus Maklertätigkeiten, Vermögensverwaltungstätigkeiten, Tätigkeiten als Verkaufskommissionär und Bürge und aus Finanzberatungstätigkeiten), • Nettozinserträge, • Anlageerträge, 520

金融资产管理公司. 信托公司. 522 财务公司. 523 金融租赁公司. 524 汽车金融公司. 525 货币经纪公司. 526 证券公司. 521

V Anmeldekriterien

111

• Überweisungserträge und • andere betriebliche Erträge (§ 4 Finanzumsatz-Methode). Von dieser Summe sind zunächst Umsatzsteuer und Zusatzabgaben abzuziehen. Von diesem Netto-Betrag sind sodann 10 % als Umsatz für die Zwecke der Zusammenschlussanmeldung anzusetzen (§ 7 Finanzumsatz-Methode). bb) Termingeschäftsgesellschaften Die relevanten Umsatzpositionen von Termingeschäftsgesellschaften527 sind • Bearbeitungsgebühren und Nettokommissionserträge und • Nettozinserträge aus Bankeinlagen (§ 5 Finanzumsatz-Methode). Von dieser Summe sind zunächst Umsatzsteuer und Zusatzabgaben abzuziehen. Von diesem Netto-Betrag sind sodann 10 % als Umsatz für die Zwecke der Zusammenschlussanmeldung anzusetzen (§ 7 Finanzumsatz-Methode). cc) Fondsverwaltungsgesellschaften Die relevanten Umsatzpositionen von Fondsverwaltungsgesellschaften528 sind Verwaltungsgebührenerträge und Bearbeitungsgebührenerträge (§ 6 FinanzumsatzMethode). Von dieser Summe sind zunächst Umsatzsteuer und Zusatzabgaben abzuziehen. Von diesem Netto-Betrag sind sodann 10 % als Umsatz für die Zwecke der Zusammenschlussanmeldung anzusetzen (§ 7 Finanzumsatz-Methode). c)

Versicherungsgesellschaften

Die relevanten Umsatzpositionen von Versicherungsgesellschaften529 sind • die Versicherungsprämienerträge, die sich als Summe der Prämienerträge aus den ursprünglichen Versicherungsverträgen • zuzüglich der übernommenen Prämien • abzüglich der abgetretenen Prämien errechnen (§ 8 Abs. 2 FinanzumsatzMethode). Von dieser Summe sind zunächst Umsatzsteuer und Zusatzabgaben abzuziehen. Von diesem Netto-Betrag sind sodann 10 % als Umsatz für die Zwecke der Zusammenschlussanmeldung anzusetzen (§ 8 Abs. 1 Finanzumsatz-Methode).

527

期货公司. 基金管理公司. 529 保险公司. 528

112

3. Kapitel: Formelle Fusionskontrolle

4. Zwischenergebnis Die Anmeldepflicht für Unternehmenszusammenschlüsse richtet sich nach vom Staatsrat bestimmten Umsatzschwellen. Dabei müssen alternativ eine weltweite und inländische oder eine doppelte inländische Umsatzschwelle überschritten werden. Für die Umsatzberechnung werden nicht die rechtlichen Einheiten, sondern anhand von Kontrollbeziehungen definierte wirtschaftlichte Einheiten betrachtet. Werden Unternehmen nur teilweise übernommen, wird nur ein entsprechender Umsatzanteil betrachtet. Um dadurch denkbare Umgehungsmöglichkeiten zu blockieren, gelten innerhalb eines Zeitraumes von zwei Jahren erfolgende Kettenzusammenschlüsse von zwei wirtschaftlichen Einheiten als eine Zusammenschlusstransaktion. Für die Finanzbranche im weiteren Sinne gelten Sonderregeln für die Berechnung des Umsatzes im Sinne der Umsatzschwellenregelung. Danach ist von einem im Einzelnen genauer definierten Netto-Umsatz nur ein Teilbetrag von 10 % anzusetzen.

VI. Zusammenfassung und Ergebnis Die chinesische Fusionskontrolle findet auf Zusammenschlüsse von Unternehmen innerhalb Chinas und außerhalb Chinas Anwendung, die den Wettbewerb auf dem chinesischen Markt beeinflussen können. Ausnahmen, etwa für Staatsunternehmen, gibt es dabei nach herrschender Ansicht theoretisch nicht, wohl aber faktisch. Das chinesische Kartellrecht verfolgt nach Vorbild des europäischen Rechts einen funktionalen Unternehmensbegriff. Ein Zusammenschluss kann in der Form einer gesellschaftsrechtlichen Verschmelzung oder des Erwerbs von Anteilen oder Vermögen oder sonstigen Kontrollerwerbs erfolgen. Für den Kontrollerwerb kommt es im Wesentlichen auf die Möglichkeit zur Beeinflussung strategischer Entscheidungen an. Die Gründung von Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen stellt nach herrschender Ansicht ebenfalls einen Unternehmenszusammenschluss dar. Die Anmeldepflicht für Unternehmenszusammenschlüsse richtet sich nach Umsatzschwellen, die alternativ an den weltweiten und inländischen Umsatz anknüpfen oder in Form einer doppelten inländischen Umsatzschwelle bestimmt sind. Für die Umsatzberechnung werden dabei nicht die rechtlichen Einheiten, sondern anhand von Kontrollbeziehungen definierte wirtschaftlichte Einheiten betrachtet. Für Teilübernahmen und Kettenzusammenschlüsse gibt es Sonderregelungen. Für die Finanzbranche im weiteren Sinne gelten Sonderregeln für die Berechnung des Umsatzes.

4. Kapitel: Materielle Fusionskontrolle

Bei der materiellen Fusionskontrolle geht es um die Frage, wie ein angemeldeter Zusammenschluss kartellrechtlich zu beurteilen ist. Da eine kartellrechtliche Einschätzung immer auf einen bestimmten Markt bezogen ist, ist die erste zu klärende Frage die des relevanten Marktes. Sodann geht es um die Kriterien, anhand derer zu entscheiden ist, ob ein Zusammenschluss untersagt werden muss oder nicht, d. h. um das Untersagungskriterium und die dabei relevanten Prüfungskriterien. Wenn ein Zusammenschluss nach diesen Kriterien zu untersagen ist, stellt sich die Frage, ob es Ausnahmetatbestände gibt, oder ob Auflagen zu einer Freigabe führen können. Schließlich kommt bei Fusionen, die die Staatssicherheit berühren, noch eine Staatssicherheitsprüfung hinzu, die bei einer an sich freizugebenden Fusion dennoch zur Untersagung führen kann. Auf diese Punkte wird im Folgenden nacheinander eingegangen.

I.

Relevanter Markt

Der relevante Markt530 wird in § 12 Abs. 2 AMG definiert als der Warenbereich und räumliche Bereich, in dem Unternehmen innerhalb eines bestimmten Zeitabschnittes bezüglich bestimmter Waren oder Dienstleistungen im Wettbewerb zueinander stehen (vgl. auch § 3 Abs. 1 Satz 1 MarktAbgrLL). Es müssen daher • der relevante Produktmarkt531 und • der relevante Gebietsmarkt532

530

相关市场. 相关产品市场. In den Rechtsvorschriften und im Schrifttum zum relevanten Markt werden die Begriffe Ware (商品) und Produkt (产品) synonym gebraucht. 532 相关地域市场. 531

M. Masseli, Handbuch chinesische Fusionskontrolle, doi: 10.1007/978-3-642-16425-5, © Springer 2011

113

114

4. Kapitel: Materielle Fusionskontrolle

abgegrenzt werden (§ 3 Abs. 1 Satz 2 MarktAbgrLL). Je nach den konkreten Fallumständen ist unter Umständen auch • der zeitlich relevante Markt533 und der • technologisch relevante Markt534 abzugrenzen (§ 3 Abs. 4, 5 MarktAbgrLL).535

1. Bedeutung des relevanten Marktes Jedes Wettbewerbsverhalten findet in einem bestimmten Marktbereich statt. Die Abgrenzung des relevanten Marktes ist die Bestimmung dieses Marktbereichs, in dem der Unternehmenswettbewerb stattfindet. Dies ist zunächst erforderlich, um die Wettbewerber und potentiellen Wettbewerber zu identifizieren. Sodann dient es dazu, die Marktanteile, den Marktkonzentrationsgrad und damit letztlich die Marktstellung der Unternehmen zu ermitteln. Schließlich ist es auch Grundlage der daraufhin erfolgenden Analyse des Einflusses von Unternehmensverhalten auf den Marktwettbewerb und damit zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Unternehmensverhaltens und der Bemessung der gegebenenfalls erforderlichen Sanktionen. Daher ist die Abgrenzung des relevanten Marktes Voraussetzung aller Schritte der Prüfung eines Unternehmenszusammenschlusses und damit vor allen anderen Prüfungsschritten vorzunehmen (§ 2 MarktAbgrLL).

2. Methodische Grundlagen Der relevante Markt umfasst zunächst alle gleichen Produkte.536 Er umfasst aber auch ähnliche Produkte,537 soweit sie enge Substitute538 sind. Enge Substitute sind Produkte, die von den Nachfragern hinsichtlich Preis, Produktqualität und Verwen533

相关时间市场. 相关技术市场. 535 Vgl. einführend WANG Xianlin (2009), S. 222 ff. und allgemein zum relevanten Markt NVK (2007), S. 61 ff.; WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2008), S. 82 ff.; SHANG Ming (2007), S. 49 ff.; WU Zhenguo (2007), S. 158 ff.; SHI Jichun (2007), S. 77 ff.; WU Gaosheng (2007), S. 32 ff.; SHI Jianzhong (2008), S. 133 ff.; CAO Kangtai (2007), S. 24 ff.; WU Jiong/WU Hongwei (2007), S. 45 ff.; AN Jian (2007), S. 33 ff.; YU Ji (2007), S. 44 ff.; NVK (2007a), S. 52 ff.; Rechtsverlag (2008), S. 11 f.; ZHAN Hao (2008), S. 85 ff. Vgl. mit ausführlicher Analyse der amerikanischen und europäischen Vorbilder SHANG Ming/WANG Weinong (2008b), S. 3 ff. und mit ausführlicher wirtschaftswissenschaftlicher Analyse SHANG Ming/LI Hong/ZHANG Xinzhu (2008b), S. 45 ff. 536 相同商品. 537 相似商品. 538 紧密替代品. 534

I Relevanter Markt

115

dung als Ersatz angesehen werden und deswegen dieselbe Nachfrage befriedigen können.539 Die Existenz von Produkten, die aus Sicht der Nachfrager ein Substitut für das eigentlich nachgefragte Produkt sein können, ist die direkteste und wirksamste Wettbewerbsschranke für Unternehmensverhalten im Marktwettbewerb (§ 4 Abs. 2 MarktAbgrLL). Wenn ein Unternehmen ein Produkt auf den Markt bringt, muss es nämlich nicht nur mit Unternehmen, die auf dem Markt die gleiche Art von Produkten anbieten, sondern auch mit solchen, die enge Substitute anbieten, in Wettbewerb treten.540 Nach § 4 Abs. 1 MarktAbgrLL wird der relevante Markt daher anhand des Substitutionsgrades von Produkten abgegrenzt, d. h. anhand der Frage, inwieweit Produkte Substitute sind. Die Substituierbarkeit richtet sich in erster Linie danach, ob Produkte aus Sicht der Nachfrager gleiche oder ähnliche Funktionen und Verwendungszwecke haben (§ 4 Abs. 2 MarktAbgrLL).541 Daher wird zur Abgrenzung des relevanten Marktes aus Sicht der Nachfrager analysiert, ob es Produkte gibt, die Substitute für das relevante Produkt sind (Nachfragesubstitution). Wenn die Angebotssubstitution (vgl. dazu sogleich 542 ) für das Unternehmensverhalten eine der Nachfragesubstitution vergleichbare Wettbewerbsschranke erzeugt, muss auch die Angebotssubstitution in Betracht gezogen werden (§ 4 Abs. 2 MarktAbgrLL). Im Folgenden werden zunächst Nachfragesubstitution und Angebotssubstitution erläutert. Dann wird auf konkrete Abgrenzungsmethoden eingegangen, insbesondere auf den hypothetischen Monopolisten-Test. a)

Nachfragesubstitution

Die Nachfragesubstitution543 ist der aus Sicht der Nachfrager bestimmte Substitutionsgrad zwischen verschiedenen Produkten. Die Nachfragesubstitution wird anhand von Faktoren wie • • • • •

Funktion, Verwendungszweck, Qualität, Preisakzeptanz und Verfügbarkeit

bestimmt. Je höher die Nachfragesubstitution ist, desto enger ist die Wettbewerbsbeziehung zwischen zwei Produkten. Zwei Produkte mit enger Wettbewerbsbeziehung gehören zum selben relevanten Markt (§ 5 MarktAbgrLL). 539

SHANG Ming (2007), S. 51; WU Zhenguo (2007), S. 168 ff.; WU Gaosheng (2007), S. 34 f.; WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2008), S. 83 f. 540 SHANG Ming (2007), S. 51; WU Zhenguo (2007), S. 168 ff. mit ausführlicheren Beispielen zur weiten US-amerikanischen und zur engen deutschen Marktabgrenzung. 541 Vgl. auch NVK (2007), S. 62; SHANG Ming (2007), S. 51; WU Zhenguo (2007), S. 168. 542 Siehe unten b). 543 需求替代.

116

b)

4. Kapitel: Materielle Fusionskontrolle

Angebotssubstitution

Die Angebotssubstitution 544 ist der aus Sicht der Unternehmen bestimmte Substitutionsgrad zwischen verschiedenen Produkten. Es geht also darum, ob und in welchem Umfang andere Unternehmen ihre Produktion umstellen oder erweitern, um mit dem relevanten Produkt in Wettbewerb zu treten. Die Bestimmung erfolgt anhand von Faktoren wie • den Investitionen, die Unternehmen tätigen müssen, um ihre Produktion auf ein Substitutionsprodukt umzustellen und • des Risikos, dass sie beim Eintritt in den Zielmarkt eingehen müssen. Die Angebotssubstitution ist umso höher, je geringer die erforderlichen Investitionen und das zu übernehmende Risiko sind und je schneller eine Umstellung erfolgen und Substitutionsprodukte bereitgestellt werden können. Die Angebotssubstitution ist vor allem bei der Identifikation der Wettbewerber relevant, da sie auch die potentiellen Wettbewerber und deren Einfluss auf den Markt erkennen lässt (§ 6 MarktAbgrLL).

c)

Konkrete Abgrenzungsmethoden

Es gibt nicht eine einzige, allgemeingültige Methode zur Abgrenzung des relevanten Marktes. Entsprechend den Umständen des Einzelfalls können verschiedene Methoden angewandt werden. Begonnen wird in der Regel mit einer Analyse der Nachfragesubstitution, die sich an leicht bestimmbaren Faktoren wie Merkmalen, Verwendungszweck und Preis der Produkte ausrichtet. Erforderlichenfalls kann sodann zusätzlich eine Analyse der Angebotssubstitution durchgeführt werden. Wenn auf dieser Grundlage der relevante Markt nicht hinreichend genau abgegrenzt werden kann, kann zusätzlich der hypothetische Monopolisten-Test (dazu sogleich545) durchgeführt werden. Nichtsdestotrotz dürfen nie die aus Sicht der Nachfrager grundlegenden Merkmale der Produkte aus dem Blick verloren werden (§ 7 MarktAbgrLL).

d)

Hypothetischer Monopolisten-Test

Ein besonders aufwendiges, aber theoretisch sehr exaktes Verfahren zur Abgrenzung des relevanten Marktes ist der hypothetische Monopolisten-Test.546

544

供给替代. Siehe unten d). 546 假定垄断者测试. 545

I Relevanter Markt

117

aa) Bestimmung der Kreuzpreiselastizität der Nachfrage Die Substituierbarkeit wird in der Wirtschaftswissenschaft anhand der Kreuzpreiselastizität der Nachfrage547 bestimmt. Die Kreuzpreiselastizität der Nachfrage ist ein Maß dafür, wie sich die nachgefragte Menge eines Produktes ändert, wenn bei einem anderen Produkt eine Preisänderung eintritt. Die Nachfrage ist kreuzpreiselastisch, wenn eine Preisänderung bei einem Produkt die nachgefragte Menge eines anderen Produktes deutlich ändert, wenn also beispielsweise eine Preiserhöhung bei Produkt A dazu führt, dass (statt Produkt A) Produkt B mehr nachgefragt wird. Die Produkte A und B sind folglich Substitute, wenn die Nachfrage nach ihnen kreuzpreiselastisch ist. Der hypothetische Monopolisten-Test ist eine anerkannte Methode zur empirischen Bestimmung dieser Kreuzpreiselastizität Er ist daher auch eine anerkannte Analysemethode zur Abgrenzung des relevanten Marktes,548 die auch von der MarktAbgrLL empfohlen wird. bb) Durchführung einer kleinen, dauerhaften Preiserhöhung Der Grundgedanke dieser Analyse ist, den kleinsten Produkt- und Gebietsbereich zu bestimmen, innerhalb dessen ein hypothetischer Monopolist den Preis über dem Wettbewerbspreisniveau halten kann (§ 10 Abs. 1 MarktAbgrLL). Der hypothetische Monopolisten-Test wird daher international üblich als SSNIP-Test bezeichnet. SSNIP steht für „Small but Significant Non-transitory Increase in Price“. Diese Bezeichnung rührt daher, dass bei der Analyse beobachtet wird, ob eine kleine (small), d. h. 5–10 %ige, und dauerhafte (non-transitory) Preiserhöhung (increase in price) für ein Unternehmen (den hypothetischen Monopolisten) gewinnbringend ist. Wenn die Preiserhöhung dazu führt, dass die Nachfrager auf den Kauf anderer Produkte umsteigen oder Unternehmen, die andere Produkte herstellen oder verkaufen, eine gewichtige Änderung ihrer Geschäftspolitik beschließen, folgt daraus, dass der Umsatz des Produktes in großem Umfang fällt und die Preiserhöhung unrentabel wird. In einem solchen Fall ist die Nachfrage kreuzpreiselastisch und das Produkt substituierbar und somit nicht das einzige Produkt auf dem relevanten Markt.549 cc) Konkrete Durchführung (1) Ausgangspunkt Ausgangspunkt des hypothetischen Monopolisten-Tests sind die Produkte, die das Unternehmen bereitstellt, um das es in der Fusionskontrollprüfung geht (Ziel547

需求交叉弹性. Vgl. zur Kreuzpreiselastizität der Nachfrage Gabler Verlag (2010). SHI Jichun (2007), S. 78 f.; WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2008), S. 83 f., 85 f. 549 SHI Jichun (2007), S. 78 f.; WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2008), S. 85 f. 548

118

4. Kapitel: Materielle Fusionskontrolle

produkte550). Von diesem Unternehmen wird nun unterstellt, es sei ein Monopolist mit dem Betriebsziel der Gewinnmaximierung (der hypothetische Monopolist551). (2) Erster Preiserhöhungs-Test Unter dieser Annahme wird die Frage analysiert, ob der hypothetische Monopolist, wenn die Vertriebsbedingungen der anderen Produkte gleich bleiben, dauerhaft (für ein Jahr) in einem kleinen Ausmaß (5–10 %) den Preis der Zielprodukte erhöhen kann. Der Preisanstieg der Zielprodukte kann dazu führen, dass die Nachfrager auf andere Produkte ausweichen, die enge Substitute sind. In diesem Fall kann sich die Absatzmenge des hypothetischen Monopolisten verringern, weil dann die Nachfrage kreuzpreiselastisch wäre. Wenn die Preiserhöhung aber profitabel ist, heißt das, dass die Nachfrage nicht kreuzpreiselastisch ist, es also keine engen Substitute zu den Zielprodukten gibt, die Nachfrager also nicht ausweichen können. Die Zielprodukte bilden in letzterem Fall den relevanten Markt (§ 10 Abs. 2 MarktAbgrLL). (3) Erweiterung des Produktbereichs und weitere Preiserhöhungs-Tests Wenn die Preiserhöhung bewirkt, dass die Nachfrager auf andere Produkte, die enge Substitute sind, ausweichen, und deswegen die Preiserhöhung unprofitabel ist, gehören die Substitute, auf die die Nachfrager ausweichen, ebenfalls zum relevanten Markt. Dann muss in Bezug auf die um diese erkannten Substitute erweiterte Produktgruppe analysiert werden, ob eine Preiserhöhung für den hypothetischen Monopolisten profitabel ist. Wenn dies der Fall ist, gehören keine weiteren Produkte mehr zum relevanten Markt und der relevante Markt ist abgrenzt. Ist die Preiserhöhung aber immer noch nicht profitabel, müssen wiederum in der beschriebenen Art und Weise die neu erkannten Substitute zu dem untersuchten Produktbereich hinzugefügt werden, solange bis die Preiserhöhung bezüglich des immer weiter ausgedehnten Produktbereiches profitabel ist (§ 10 Abs. 3 MarktAbgrLL). Die Substituierbarkeit der Produkte innerhalb der Gruppe mit den Produkten außerhalb der Gruppe wird mit jedem Schritt kleiner werden und schließlich wird sich eine Produktgruppe ergeben, bei der der hypothetische Monopolist durch Preiserhöhungen Gewinn realisiert. Dies ist dann der relevante Markt (§ 10 Abs. 4 MarktAbgrLL). (4) Anwendung auf den relevanten Gebietsmarkt Entsprechendes gilt für die geographische Eingrenzung des relevanten Marktes. Ausgehend von dem Gebiet, in dem der hypothetische Monopolist seine Waren 550 551

目标商品. 假定垄断者.

I Relevanter Markt

119

vertreibt (Zielgebiet552), wird untersucht, ob es unter der Voraussetzung unveränderter Vertriebsbedingungen in den anderen Gebieten für den hypothetischen Monopolisten profitabel ist, dauerhaft (für ein Jahr) in einem kleinen Ausmaß (5−10 %) eine Preiserhöhung der Zielwaren im Zielgebiet durchzuführen. Wenn ja, bildet das Zielgebiet den relevanten Gebietsmarkt. Wenn Substitution durch Produkte aus anderen Gebieten die Preiserhöhung unrentabel werden lässt, muss der Gebietsbereich um diese Gebiete erweitert werden, bis eine Preiserhöhung schließlich rentabel ist. Das so umgrenzte Gebiet ist dann der relevante Gebietsmarkt (§ 10 Abs. 5 MarktAbgrLL). dd) Praxisprobleme des hypothetischen Monopolisten-Tests Der hypothetische Monopolisten-Test kann bei der praktischen Umsetzung Problemen begegnen. (1) Bestimmung des Ausgangspreises Dies beginnt bereits beim Preis, von dem aus die Preiserhöhung kleinen Ausmaßes berechnet wird. Hierbei muss es sich nämlich im Grundsatz um den Marktpreis bei unbeeinträchtigtem Wettbewerb handeln. Wenn keine Wettbewerbsbeeinträchtigungen bestehen, ist dies in der Regel der gegenwärtige Marktpreis. Wenn aber aufgrund von bestehenden Wettbewerbsbeeinträchtigungen (z. B. Missbrauch marktbeherrschender Stellungen, kollusiven Verhaltens oder wettbewerbsschädlicher Unternehmenszusammenschlüsse) der gegenwärtige Marktpreis offenkundig vom Wettbewerbspreis abweicht, kann die Wahl des gegenwärtigen Preises als Bezugspreis dazu führen, dass das Ergebnis der Marktabgrenzung verfälscht wird. Dann muss der Wettbewerbspreis geschätzt werden und dieser Preis dem hypothetischen Monopolisten-Test zugrunde gelegt werden (§ 11 Abs. 1 MarktAbgrLL). (2) Branchenabhängige Besonderheiten Hinzukommt, dass aufgrund branchenabhängiger Besonderheiten die Nachfrager in unterschiedlichem Umfang auf Preiserhöhungen reagieren können. Das kann dazu führen, dass die reguläre Preissteigerung von 5–10 % zu keinen aussagekräftigen Ergebnissen führt, und stattdessen eine höhere oder geringere Preissteigerung der Analyse zugrunde gelegt werden muss (§ 11 Abs. 2 MarktAbgrLL). (3) Besonderheiten von Nachfragergruppen und Gebieten Die Substitutionsreaktion kann nicht nur bei verschiedenen Branchen unterschiedlich ausfallen, sie kann auch innerhalb derselben Branche zwischen verschiedenen 552

目标地域.

120

4. Kapitel: Materielle Fusionskontrolle

Nachfragergruppen oder Gebieten unterschiedlich sein. Dann kann für ungleiche Nachfragergruppen (oder Gebiete) ein Test mit ungleichen Ausmaßen der Preiserhöhung durchgeführt werden. In diesem Fall muss bei der Abgrenzung des relevanten Marktes die Reaktion der unterschiedlichen Nachfragergruppen und Gebiete analysiert werden (§ 11 Abs. 3 MarktAbgrLL). ee) Kritik am hypothetischen Monopolisten-Test Der in der MarktAbgrLL enthaltenen Idee, bei schwierigen Marktabgrenzungen den hypothetischen Monopolisten-Test zu verwenden, wird von einigen Seiten Praxisferne vorgeworfen. Es handele sich zwar um ein wissenschaftlich sehr gut fundiertes Konzept. Dieses könne allerdings in China nicht umgesetzt werden. (1) Mangel an verlässlichen Daten In China mangele es nämlich derzeit noch an etablierten Marktanalysesystemen. Bereits verlässliche Marktanteilsdaten seien in den meisten Fällen kaum zu erhalten. Auch die Unternehmen würden von selbst keine objektiven Daten liefern (erst recht nicht, wenn diese potentiell nachteilig sein könnten). Dem Handelsministerium wiederum dürfte es regelmäßig an Budgetspielräumen fehlen, um die Unternehmensdaten hinreichend genau zu überprüfen. Was bereits für grundlegende Daten wie Marktanteile gilt, müsse umso mehr für komplexe Daten wie hypothetische Substitutionsreaktionen von Nachfragern auf hypothetische Preiserhöhungen gelten. Solche Daten seien in der Praxis nicht zu erlangen. Sie könnten allenfalls geschätzt werden, wodurch dann aber der hypothetische Monopolisten-Tests in seiner Genauigkeit und Aussagekraft vollständig entwertet werde.553 (2) Noch kein rationales Verbraucherverhalten Auch das Verbraucherverhalten sei wegen der noch nicht lange währenden Zeit der Marktwirtschaft noch nicht immer im wirtschaftswissenschaftlichen Sinne rational.554 (3) Einfluss der Branchenverbände Durch den traditionell großen Einfluss der Branchenverbände auf die Preissetzung seien außerdem die Preise oft verfälscht.555 (4) Noch keine Produktvergleichbarkeit Mangels eines ausgereiften staatlichen Normungssystems sei die Qualitätsvergleichbarkeit von Produkten oft nicht gegeben.556 553

Thomas E. Jones/YAO Shuo (2009i). SHANG Ming/WANG Weinong (2008b), S. 42 ff. 555 SHANG Ming/WANG Weinong (2008b), S. 42 ff. 554

I Relevanter Markt

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(5) Stellungnahme Man wird diesen Kritikpunkt durchaus ernst nehmen müssen. Gleichwohl ist aber zu beachten, dass die vorgebrachte Kritik nicht alleine den hypothetischen Monopolisten-Test trifft. Sie betrifft die kartellrechtliche Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen schlechthin. Jenseits der seltenen Fälle offensichtlicher Wettbewerbsbeeinträchtigungen sind nämlich auch für die sonstige Prüfung mitunter sehr detaillierte Daten erforderlich. Dies gilt umso mehr, als sich der chinesische Gesetzgeber hinsichtlich der Fusionskontrolle – wie noch zu zeigen sein wird – nicht dem praktisch recht einfach zu handhabenden Marktbeherrschungstest mit seinen auf Marktanteile gestützten Vermutungstatbeständen557 angeschlossen hat, sondern einen wirtschaftswissenschaftlich basierten Analyseansatz verfolgt. 558 Dieser benötigt auch an verschiedenen anderen Prüfungsstellen sehr komplexe Wettbewerbsdaten, die unter Umständen in China genauso wenig verfügbar sein werden wie die Daten für den hypothetischen Monopolisten-Test. Auch irrationales Verbraucherverhalten ist ein Problem für die gesamte Fusionskontrolle. Das Problem der Preisbeeinflussung durch Branchenverbände kann hingegen bei der Bestimmung des Ausgangspreises berücksichtigt werden.559

3. Relevanter Produktmarkt Die Notwendigkeit der Bestimmung des relevanten Produktmarktes ergibt sich aus der Formulierung „Warenbereich, in dem Unternehmen bezüglich bestimmter Waren oder Dienstleistungen im Wettbewerb zueinander stehen“560 in § 12 Abs. 2 AMG.561 Der relevante Produktmarkt ist nach § 3 Abs. 2 Satz 1 MarktAbgrLL ein Markt, der sich aus einer Gruppe oder Art von Produkten zusammensetzt, die aus Sicht der Nachfrager aufgrund ihrer Eigenschaften, ihres Verwendungszwecks und ihres Preises enge Substitute sind. Solche Produkte weisen eine starke Wettbewerbsbeziehung auf und können daher als der in § 12 Abs. 2 AMG genannte Produktbereich angesehen werden, in dem die Unternehmen in Wettbewerb zueinander stehen (§ 3 Abs. 2 Satz 2 MarktAbgrLL). Der relevante Produktmarkt ist nach den schon erläuterten Methoden abzugrenzen. 562 In § 8 MarktAbgrLL werden Faktoren genannt, die bei der Abgrenzung des relevanten Produktmarktes in Betracht gezogen werden können. Die Anwendung dieser Faktoren ist nicht katego556

SHANG Ming/WANG Weinong (2008b), S. 42 ff. Vgl. §§ 36 Abs. 1, 19 Abs. 2, 3 GWB. 558 Siehe unten II. 559 Siehe oben dd)(1). 560 就特定商品或者服务进行竞争的商品范围. 561 NVK (2007), S. 61. 562 Siehe oben 2. 557

122

4. Kapitel: Materielle Fusionskontrolle

risch, es können den Umständen des Falles entsprechend Schwerpunkte gesetzt werden (§ 8 Abs. 3 MarktAbgrLL). Im Folgenden werden zunächst die relevanten Faktoren der Nachfragesubstitution und dann die der Angebotssubstitution vorgestellt. Anschließend wird die Abgrenzung des Produktmarktes anhand des Coca-Cola – Huiyuan Falles veranschaulicht. a)

Faktoren der Nachfragesubstitution

Zur Bestimmung der Nachfragesubstitution können die folgenden Faktoren relevant sein: • • • • •

Nachweise für Ausweichreaktionen der Nachfrager, Allgemeine Merkmale und Verwendungszweck, Preisunterschiede, Vertriebskanäle und sonstige Faktoren.

aa) Nachweise für Ausweichreaktionen der Nachfrager Beweise dafür, dass Nachfrager aufgrund von Veränderungen des Produktpreises oder anderer Wettbewerbsfaktoren auf den Kauf anderer Produkte ausweichen oder überlegen auszuweichen, sind ein wichtiger Anhaltspunkt für das Vorliegen von Nachfragesubstitution (§ 8 Abs. 1 (1) MarktAbgrLL). (1) Außergewöhnliche Ereignisse Dafür können beispielsweise beobachtete Substitutionsreaktionen auf außergewöhnliche Ereignisse der jüngeren Vergangenheit in Betracht kommen. Wenn beispielsweise aufgrund der Insolvenz eines Herstellers plötzlich ein Produkt weggefallen ist und die Nachfrager daraufhin auf ein anderes Produkt umgestiegen sind, deutet dies auf das Vorhandensein einer Substitutionsbeziehung hin.563 (2) Grenzen der Übertragbarkeit Gleichwohl ist dabei Vorsicht angebracht. Atypische Umstände können nämlich auch zu atypischen Reaktionen führen. Zum Beispiel war im Zuge der Panik um BSE-verseuchtes Rinderfleisch das (hauptsächlich aus Rindfleisch hergestellte) Dosenhundefutter knapp geworden. Daraufhin waren viele Hundezüchter auf Katzenfutter umstiegen. Daraus kann gleichwohl ersichtlich nicht geschlossen werden, dass Katzenfutter ein enges Substitut für Hundefutter ist.564 563 564

WANG Xiaoye (2006), Ziff. II.2.(1). WANG Xiaoye (2006), Ziff. II.2.(1).

I Relevanter Markt

123

(3) Einführung neuer Produkte Auch die Einführung neuer Produkte kann Anzeichen für Substitutionsbeziehungen liefern. Wenn eine neue Produkteinführung zu einer Verringerung der Produktumsätze bei anderen Anbietern geführt hat, ist dies ein Anzeichen für das Vorliegen von Substitutionsbeziehungen.565 bb) Allgemeine Merkmale und Verwendungszweck Liegen solche empirischen Befunde nicht vor, kommt es vor allem auf allgemeine Merkmale und Verwendungszweck der Produkte an. Wenn nämlich ein Produkt gleiche Funktionen oder Eigenschaften hat, kann es von den Nachfragern als Substitut angesehen werden, nicht hingegen wenn zwei Produkte sich in ihren Funktionen stark unterscheiden und unterschiedlichen Zwecken dienen.566 (1) Relevante Merkmale Dabei geht es besonders um • • • •

äußere Form, spezifische Eigenschaften, Qualität und technische Besonderheiten.

(2) Verhältnis zwischen Verwendungszweck und Merkmalen Dabei kann dem Verwendungszweck ein größeres Gewicht zukommen als den Eigenschaften. Denn selbst wenn die Produkte in diesen Merkmalen kleine Unterschiede zeigen, können die Nachfrager sie dennoch aufgrund identischen oder ähnlichen Verwendungszweckes als enge Substitutionsgüter ansehen (§ 8 Abs. 1 (2) MarktAbgrLL). (3) Beispiele Ein Beispiel fehlender Nachfragesubstitution aufgrund unterschiedlicher Verwendungszwecke sind verschiedene Vitamine, denn jedes Vitamin hat eine spezielle Funktion, die durch kein anderes Vitamin erfüllt werden kann.567 Ferner können LKW mit 5–16 Tonnen und LKW über 16 Tonnen wegen Funktions- und Verwendungsunterschieden aus Sicht der Nachfrager nicht substituierbar sein. Letztere werden nämlich regelmäßig für andere Transporte eingesetzt.568 Auch können 565

WANG Xiaoye (2006), Ziff. II.2.(1). SHI Jichun (2007), S. 78 f. 567 SHI Jichun (2007), S. 81 f.; WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2008), S. 84 f. unter Hinweis auf den EuGH-Fall Hoffmann – La Roche. 568 SHI Jichun (2007), S. 78 f.; WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2008), S. 84 f., jeweils unter Verweis auf die Renault – Volvo Entscheidung der EU-Kommission. 566

124

4. Kapitel: Materielle Fusionskontrolle

Bananen innerhalb des Frischobstes nicht durch andere Obstsorten substituierbar sein, weil sie das ganze Jahr hindurch unabhängig von den Jahreszeiten reifen und langfristig die Nachfrage verschiedenster Menschen befriedigen können, was auf viele andere Obstarten nicht zutrifft.569 cc) Preisunterschiede Preisunterschiede zwischen den Produkten können ebenfalls einen Anhaltspunkt für (fehlende) Substituierbarkeit geben. (1) Fehlende Substituierbarkeit bei großen Preisunterschieden Unter gewöhnlichen Umständen liegen die Preise von Produkten mit relativ starker Substituierbarkeit nämlich nahe beieinander (§ 8 Abs. 1 (3) MarktAbgrLL). Umgekehrt ist die Substituierbarkeit typischerweise sehr gering, wenn der Preisunterschied zwischen zwei Produkten sehr groß ist. Billige Standardparfums und teure Luxusparfums sind zum Beispiel trotz gleicher Eigenschaften und Verwendungszwecke üblicherweise aus Sicht der Nachfrager nicht substituierbar.570 (2) Preisunterschiede, die Qualitätsunterschiede widerspiegeln Dennoch kann auch bei großen Preisunterschieden zwischen zwei Produkten Substituierbarkeit gegeben sein, weil der Preisunterschied auch manchmal unterschiedliche Qualitäten widerspiegelt. Beispielsweise kann es sein, dass die Nachfrager bei einer Preiserhöhung des hochqualitativen Produktes A gezwungenermaßen auf das Produkt niedrigerer Qualität B umsteigen. Oder umgekehrt, dass Nachfrager bei einer Preissteigerung von Produkt B dessen Preisleistungsverhältnis nunmehr als schlechter als das von Produkt A betrachten und deswegen auf das qualitativ hochwertigere Produkt A umsteigen.571 dd) Vertriebskanäle Auch Vertriebskanäle von Produkten können einen Einfluss auf die Substituierbarkeit haben. Die von Produkten mit unterschiedlichen Vertriebskanälen angesprochenen Nachfrager sind nämlich unter Umständen unterschiedlich. Dann kann im gegenseitigen Verhältnis nur schwer ein Wettbewerbsverhältnis entstehen (§ 8 Abs. 1 (4) MarktAbgrLL). Als Beispiel lassen sich wieder billige Standardparfums und teure Luxusparfums anführen. Billige Standardparfums werden übli569

SHI Jichun (2007), S. 78 f. unter Verweis auf die United Brands-Entscheidung des EuGH. NVK (2007), S. 62.; SHI Jichun (2007), S. 81 f.; WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2008), S. 84 f. 571 SHI Jichun (2007), S. 81 f.; WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2008), S. 84 f. 570

I Relevanter Markt

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cherweise nur in Supermärkten, Drogerien und Standardkaufhäusern angeboten, während teure Luxusparfums ausschließlich in Luxusparfümerien verkauft werden. Da sich die Kundschaft von Supermärkten, Drogerien und Standardkaufhäusern einerseits und Luxusparfümerien andererseits üblicherweise deutlich unterscheidet, können billige Standardparfums und teure Luxusparfums schon deshalb nicht in Wettbewerb zueinander treten (und daher auch nicht substituierbar sein). Für die jeweiligen Nachfrager ist die jeweils andere Produktgruppe nämlich gar nicht an ihrem typischen Einkaufsort verfügbar und die Schwelle zum Wechsel des Einkaufsortes liegt erheblich höher als die zum Griff nach dem Produkt nebenan im selben Regal.572 ee) Sonstige Faktoren Andere wichtige Faktoren können zum Beispiel • • • •

Nachfragepräferenzen, der Abhängigkeitsgrad der Nachfrager von bestimmten Produkten, Hindernisse, Risiken und Kosten beim Umstieg auf andere Produkte und Preisdifferenzierung sein (§ 8 Abs. 1 (5) MarktAbgrLL).

Als Beispiel für Nachfragerpräferenzen wird teilweise ein japanischer Fall angeführt, in dem es um ein Ölkartell ging und das Gericht zu der Überzeugung kam, dass es sich bei Ölgroßabnehmern um eine spezielle Nachfragegruppe handele, die gegenüber der allgemeinen Marktnachfrage nach Ölprodukten einen eigenen Markt bilde. Man spricht in solchen Fällen auch von Teilmärkten573.574 b)

Faktoren der Angebotssubstitution

Für die Beurteilung der Angebotssubstitution sind zunächst ebenfalls Beweise besonders wichtig, dass andere Unternehmen auf Änderungen von Produktpreisen reagieren, indem sie ihr Produktsortiment so anpassen, dass sie nunmehr Substitute anbieten. Mangels solcher Nachweise kommt es vor allem auf die Eigenschaften von • Produktionsablauf und • Produktionstechnologie der anderen Unternehmen an. Damit hängt vor allem die Frage zusammen, • wie aufwendig eine Produktionsumstellung ist, • wie viel Zeit dafür benötigt wird und • welche zusätzlichen Kosten und Risiken damit verbunden sind. 572

WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2008), S. 84 f. 亚市场. 574 SHI Jichun (2007), S. 78 ff.; 82. 573

126

4. Kapitel: Materielle Fusionskontrolle

Schließlich kommt es auch auf die Wettbewerbsfähigkeit der nach der Produktionsumstellung vertriebenen Substitutionsprodukte und deren Vertriebskanäle an (§ 8 Abs. 2 MarktAbgrLL). c)

Fall: Coca-Cola – Huiyuan

Den wohl anschaulichsten Fall, was die Abgrenzung des relevanten Produktmarktes anbelangt, stellt die gescheiterte Übernahme des chinesischen SaftgetränkeRiesen Huiyuan durch den Coca-Cola Konzern dar. aa) Hintergrund Deren kartellrechtliche Beurteilung hing maßgeblich von der Bestimmung des relevanten Marktes ab. Coca-Cola hat eine beherrschende Marktstellung bei kohlensäurehaltigen Softdrinks und eine weniger bedeutende Stellung bei Saftgetränken. Huiyuan hat eine beherrschende Marktstellung bei 100 %igen Reinsäften, aber nur eine zwar starke, aber nicht beherrschende Marktstellung bei Saftgetränken insgesamt. bb) Potentielle Marktabgrenzungen Als relevante Märkte kommen hier in Frage: • der gesamte Softdrink-Markt (inklusive Saftgetränke und kohlensäurehaltige Softdrinks) (sehr weiter relevanter Markt), • der Reinsaftmarkt (sehr enger relevanter Markt) oder • der gesamte Saftgetränkemarkt (mittlerer relevanter Markt).

cc) Implikationen der Marktabgrenzungen Alle drei Möglichkeiten haben unterschiedliche Implikationen für die Beurteilung der Fusion. Die sehr weite Marktabgrenzung würde bedeuten, dass Coca-Cola und Huiyuan auf demselben Markt tätig sind. Die sehr enge Marktabgrenzung würde bedeuten, dass Coca-Cola und Huiyuan auf gänzlich verschiedenen Märkten tätig sind (weil Coca-Cola keine Reinsäfte vertreibt). Die mittlere Marktabgrenzung bedeutet, dass sich die relevanten Märkte von Coca-Cola und Huiyuan zwar überschneiden, dass auf dem Gesamtsaftmarkt aber weder Huiyuan noch Coca-Cola eine beherrschende Stellung haben.575

575

Vgl. Markus Masseli (2009b) m.w.N.

I Relevanter Markt

127

dd) Entscheidung des Handelsministeriums Das Handelsministerium hat in seiner Fusionskontrollentscheidung leider zu diesen interessanten Fragen nicht Stellung genommen. Aus der Entscheidung geht aber jedenfalls implizit hervor, dass es sich nicht der sehr weiten Marktabgrenzung angeschlossen hat, da es den Markt für kohlensäurehaltige Softdrinks von dem für Saftgetränke getrennt benennt. Man kann wohl der Entscheidung entnehmen, dass sich das Handelsministerium dem mittleren Weg angeschlossen hat.576

4. Relevanter Gebietsmarkt Die Notwendigkeit, den relevanten Gebietsmarkt zu bestimmen, ergibt sich aus der Formulierung „Gebietsbereich, in dem Unternehmen bezüglich bestimmter Waren oder Dienstleistungen im Wettbewerb zueinander stehen“577 in § 12 Abs. 2 AMG.578 Der relevante Gebietsmarkt sind daher nach § 3 Abs. 3 Satz 1 MarktAbgrLL die geographischen Gebiete, in denen Nachfrager Produkte, die in einem engen Substitutionsverhältnis stehen, erlangen können. Diese Gebiete weisen nämlich eine starke Wettbewerbsbeziehung auf und können daher als der in § 12 Abs. 2 AMG genannte Gebietsbereich angesehen werden, in dem die Unternehmen zueinander im Wettbewerb stehen (§ 3 Abs. 3 Satz 2 MarktAbgrLL).579 Wie bei der Abgrenzung des relevanten Produktmarktes ist bei der Abgrenzung des relevanten Gebietsmarktes die Kreuzpreiselastizität der Nachfrage zu prüfen.580 Der relevante Gebietsmarkt zeichnet sich nämlich dadurch aus, dass die Nachfrager innerhalb dieses Gebietes auf Konkurrenzprodukte ausweichen können. Wenn ein Unternehmen also seinen Produktpreis erhöht, können die Nachfrager des betreffenden Produktes auf andere Hersteller innerhalb dieses Gebietes ausweichen. Daher kommt es für den relevanten Gebietsmarkt auch nicht auf den Produktionsort oder Sitz des relevanten Unternehmens an, sondern allein auf das Gebiet, in dem seine Produkte im Wettbewerb mit gleichen oder Substitutionsprodukten stehen. 581 Der relevante Gebietsmarkt kann bei Produkten, die für spezielle Anforderungen eines Ortes produziert werden, ein kleines Gebiet wie beispielsweise eine Stadt sein. Er kann auch eine ganze Provinz umfassen und bei Waren, die ins ganze Land verkauft werden und die keine nennenswerten Transportkosten verursachen, das ganze Land umfassen. In Einzelfällen, vor allem bei kapital- und technologieintensiv hergestellten Produkten, für die es nur wenige Produzenten gibt, kann es sich sogar um einen Weltmarkt han576

HAN Liang (2009i); MAO Xiaofei/Tobias Glas (2009a), S. 411; Markus Masseli (2009b) m.w.N. Vgl. auch zustimmend ZOU Qinjun (2009). 577 就特定商品或者服务进行竞争的…地域范围. 578 NVK (2007), S. 62. 579 NVK (2007), S. 62; SHI Jichun (2007), S. 83; WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2008), S. 86. 580 SHI Jichun (2007), S. 83; WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2008), S. 86. 581 WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2008), S. 86; WU Zhenguo (2007), S. 172 f.

128

4. Kapitel: Materielle Fusionskontrolle

deln.582 In § 9 MarktAbgrLL werden Faktoren genannt, die bei der Abgrenzung des relevanten Gebietsmarktes in Betracht gezogen werden können. Im Folgenden werden zunächst die relevanten Faktoren der Nachfragesubstitution und dann die der Angebotssubstitution vorgestellt. Anschließend wird die Abgrenzung des Gebietsmarktes anhand der Fälle Matsushita – Sanyo und General Motors – Delphi veranschaulicht. a)

Faktoren der Nachfragesubstitution

aa) Nachweise für Ausweichreaktionen der Nachfrager Wie schon bei der Abgrenzung des relevanten Produktmarktes, sind Beweise dafür, dass Nachfrager aufgrund von Veränderungen des Produktpreises auf den Kauf von Produkten aus anderen Gebieten ausweichen, ein wichtiger Anhaltspunkt für Nachfragesubstitution (§ 9 Abs. 1 (1) MarktAbgrLL). bb) Transportkosten Eine wichtige Rolle spielen vor allem Transportkosten und Transportbesonderheiten. (1) Bedeutung der Transportkosten Im Allgemeinen sind Produktpreise umso höher, je höher die Transportkosten sind. Transportbesonderheiten können dazu führen, dass Produkte nur über eine bestimmte Entfernung transportiert werden können. Daher ist auch regelmäßig der relevante Gebietsmarkt umso kleiner, je höher die Transportkosten sind und je geringer die Entfernung ist, über die ein Produkt transportiert werden kann (§ 9 Abs. 1 (2) MarktAbgrLL). 583 Transportkosten spielen insbesondere bei schweren Produkten eine Rolle, die einen geringen Wert haben. Solche Produkte sind ab einer bestimmten Entfernung zum Produktionsort nicht mehr konkurrenzfähig zu verkaufen. (2) Beispiele • Ein besonders prominentes Beispiel dafür ist Zement. Dieser verursacht zum einen im Verhältnis zu seinem eigenen Wert sehr hohe Transportkosten, zum anderen kann er nur über eine begrenzte Entfernung transportiert werden, da er

582 583

NVK (2007), S. 62; SHANG Ming (2007), S. 52. SHI Jichun (2007), S. 83 ff.; WU Gaosheng (2007), S. 35.

I Relevanter Markt

129

nach relativ kurzer Zeit erhärtet und damit unverwertbar wird.584 In vergleichbarer Weise beschränkt bei leicht verderblichen und schlecht zu lagernden Produkten wie Fischen und Brot die Verderblichkeit den Vertriebsbereich.585 • Auch bei Industriegasen, die durch Rohre transportiert werden müssen, ist der relevante Markt regelmäßig sehr eingeschränkt (§ 9 Abs. 1 (2) MarktAbgrLL). • Umgekehrt haben zum Beispiel hochwertige Schuhe einen relativ hohen Produktwert und relativ niedrige Transportkosten und können daher leicht im ganzen Land oder weltweit vertrieben werden.586 (3) Gegenbeispiele Allerdings sind die Transportkosten nicht immer der entscheidende Abgrenzungsfaktor. So zeigt die Praxis, dass oft auch trotz relativ hoher Transportkosten Unternehmen ihre Produkte in entfernte Gebiete verkaufen. Beispielsweise importiert England Dünger aus Trinidad, obwohl Dünger ein Produkt mit vergleichsweise hohen Transportkosten und vergleichsweise geringen Einheitskosten ist.587 cc) Vertriebsgebiet Ein wichtiger Anhaltspunkt ist der Vertriebsbereich der Produkte (§ 9 Abs. 1 (3) MarktAbgrLL). 588 Wenn beispielsweise die „Chongqinger Abendzeitung“ 589 nur in Chongqing verkauft wird, handelt es sich bei Chongqing wahrscheinlich um den relevanten Gebietsmarkt.590 dd) Handelsbarrieren Handelsbarrieren zwischen Gebieten können den relevanten Gebietsmarkt einschränken. Dazu zählen zum Beispiel • • • • •

Zölle, regionale Rechtsvorschriften, Umweltschutzvorschriften, Technologienormen und Sprache.

584 NVK (2007), S. 62; SHANG Ming (2007), S. 52; SHI Jichun (2007), S. 83 ff.; WU Zhenguo (2007), S. 172 f. 585 SHI Jichun (2007), S. 83 ff.; WU Zhenguo (2007), S. 172 f. 586 WU Zhenguo (2007), S. 172 f.; WU Gaosheng (2007), S. 35. 587 WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2008), S. 86 f. 588 WU Zhenguo (2007), S. 172 f.; WU Gaosheng (2007), S. 35. 589 重庆晚报. 590 SHANG Ming (2007), S. 52. Vgl. auch WU Zhenguo (2007), S. 171 f.

130

4. Kapitel: Materielle Fusionskontrolle

Wenn zum Beispiel die Zölle im Verhältnis zum Produktpreis sehr hoch sind, ist sehr wahrscheinlich der relevante Gebietsmarkt ein regionaler Markt innerhalb des Zollgebiets (§ 9 Abs. 1 (4) MarktAbgrLL). 591 Diese Tatsache liegt beispielsweise der Idee von Strafzöllen zugrunde. Dadurch sollen nämlich fremde Produkte aus dem relevanten Gebietsmarkt ausgeschlossen werden. Relevant als Handelsbarriere kann aber auch beispielsweise die Sprache der Nachfrager sein, weil sich daran üblicherweise die Produktkennzeichnung ausrichten muss.592 ee) Sonstige Faktoren Andere wichtige Faktoren sind zum Beispiel die Bevorzugung bestimmter Gebiete durch die Nachfrager oder die Menge von Produkten, die in das entsprechende Gebiet eingeführt und von dort ausgeführt werden (§ 9 Abs. 1 (5) MarktAbgrLL).593 Nachfragepräferenzen können besonders aus lokalpatriotisch und protektionistisch geprägten Denkweisen resultieren. So kann es sein, dass vor allem öffentliche Stellen bei der Beschaffung lokale Produkte bevorzugen, da sie dadurch der Bevölkerung den Eindruck vermitteln können, die lokale Wirtschaft zu stärken.594

b)

Faktoren der Angebotssubstitution

Für die Beurteilung der Angebotssubstitution sind zunächst ebenfalls Beweise besonders wichtig, dass Unternehmen aus anderen Gebieten auf Änderungen von Produktpreisen reagieren. Mangels solcher Nachweise kommt es vor allem auf Pünktlichkeit und Durchführbarkeit von Lieferungen aus anderen Gebieten an. Ferner sind auch die Kosten, die bei der Änderung einer Bestellung anfallen, zu berücksichtigen (§ 9 Abs. 2 MarktAbgrLL).

c)

Fall: Matsushita – Sanyo

Im Fall Matsushita – Sanyo hat das Handelsministerium zum ersten Mal den Weltmarkt als relevanten Markt angesehen. Es ging dort um verschiedene Arten von Akkus und Batterien, unter anderem für Elektroautos. Der Grund für diese weite Marktabgrenzung war augenscheinlich – auch wenn die Marktabgrenzung 591

NVK (2007), S. 62; SHANG Ming (2007), S. 52. SHI Jichun (2007), S. 83 ff.; WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2008), S. 86 f. 593 NVK (2007), S. 62. 594 SHI Jichun (2007), S. 83 ff.; WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2008), S. 86 f., jeweils unter Verweis auf den Mercedes-Benz – Kässbohrer-Fall der EU-Kommission, in dem deutsche Kommunen beim Kauf von Fahrzeugen für den öffentlichen Nahverkehr trotz eines offenen europäischen Binnenmarktes eine deutliche Präferenz für deutsche Produkte hatten, weswegen der relevante Gebietsmarkt als auf Deutschland beschränkt angesehen wurde. 592

I Relevanter Markt

131

nicht begründet wird – dass es sich um technologieintensiv hergestellte Produkte handelt, für die es weltweit nur wenige Hersteller gibt595 (bei den relevanten Autobatterien waren die Fusionsparteien weltweit die einzigen Hersteller). d)

Fall: General Motors – Delphi

Interessanterweise wurde ein Weltmarkt wider den ersten Anschein nicht festgestellt bei den Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeug-Zuliefer-Produkten, um die es im Fall der Fusion von General Motors und Delphi ging. Hier wurde vielmehr jeweils der chinesische Markt als relevant angesehen. Der Grund dafür dürfte – auch wenn die Marktabgrenzung wieder nicht begründet wird – darin zu sehen sein, dass Handelshemmnisse diverser Art (Einfuhrbeschränkungen, Zölle, Technische Normen, Besteuerung) zu einer Abschottung des chinesischen Auto- und Autozuliefermarktes führen.596

5. Zeitlich relevanter Markt Die Notwendigkeit der Abgrenzung des zeitlich relevanten Marktes ergibt sich aus dem Begriff „innerhalb eines bestimmten Zeitabschnittes“ 597 in § 12 Abs. 2 AMG.598 Wenn der Produktionszyklus, die Nutzungsdauer, die Saisonabhängigkeit, die Modeabhängigkeit oder die Schutzdauer geistiger Eigentumsrechte ein offensichtliches Merkmal der Produkte bilden, muss bei der Abgrenzung des relevanten Marktes auch die Zeitbezogenheit in Betracht gezogen werden (§ 3 Abs. 4 MarktAbgrLL). Allerdings ist das zeitliche Element dann nicht zu prüfen, wenn der Markt im Zeitverlauf keinen Änderungen unterliegt. Deswegen spielt dieser Punkt in der Praxis auch oft keine große Rolle.599 Zeitliche Einflüsse wirken sich sowohl auf die Nachfragesubstitution als auch auf die Angebotssubstitution aus. Die dafür relevanten Faktoren werden nachfolgend kurz beschrieben. a)

Faktoren der Nachfragesubstitution

Die Nachfragesubstitution kann in vielerlei Hinsicht von zeitlichen Faktoren abhängig sein. 595

Vgl. oben a)bb). Vgl. oben a)dd). 597 在一定时期内. 598 WU Gaosheng (2007), S. 35; SHI Jichun (2007), S. 86; WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2008), S. 82; so auch NVK (2007), S. 60. 599 WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2008), S. 82. 596

132

4. Kapitel: Materielle Fusionskontrolle

aa) Gebrauchsdauer Dies betrifft zunächst die Gebrauchsdauer der Produkte. Beispielsweise können einmal installierte Heizungssysteme zwar vor der Installation im Wettbewerb mit anderen Systemen stehen, danach aber nicht mehr wirtschaftlich sinnvoll gegen andere ersetzt werden.600 bb) Installations- und Inbetriebnahmekosten Ähnliches gilt bei Produkten mit hohen Installations- und Inbetriebnahmekosten. Diese Kosten müssen sich nämlich erst amortisiert haben, bevor sinnvollerweise an eine Neuinstallation gedacht werden kann.601 cc) Modetrends und technische Entwicklung Auch Modetrends (z. B. bei Kleidung) oder Überholung durch die technische Entwicklung (z. B. bei Computerprozessoren) können eine Rolle spielen.602 b)

Faktoren der Angebotssubstitution

Eine größere Rolle spielt das zeitliche Element aber typischerweise für die Angebotssubstitution. aa) Produktionsdauer Hier ist nämlich vor allem die Produktionsdauer von Bedeutung. Wenn Unternehmen schnell auf die Produktion von bestimmten Produkten umstellen und diese schnell produzieren können, ist der relevante Markt aufgrund des dann vorhandenen potentiellen Wettbewerbs tendenziell größer. Genau umgekehrt verhält es sich, wenn beispielsweise die Entwicklung von Produkten bis zur Rentabilität eine lange Zeit dauert und somit neueintretende Unternehmen in dieser Zeit nicht als Anbieter von Substituten fungieren können. bb) Saisonale Produkte Ähnlich liegt es bei saisonalen Produkten. Beispielsweise ist der Markt für Weizen bereits mit der Saat bestimmt. Neue Anbieter können daher erst in der nächsten Saison in den Markt eintreten. 600

SHI Jichun (2007), S. 86; WU Zhenguo (2007), S. 173 f. SHI Jichun (2007), S. 86; WU Zhenguo (2007), S. 173 f. 602 SHI Jichun (2007), S. 86; WU Zhenguo (2007), S. 173 f. 601

I Relevanter Markt

133

cc) Geistige Eigentumsrechte Auch geistige Eigentumsrechte können die Angebotssubstitution beschränken. Während deren Schutzdauer hat nämlich ihr Inhaber ein Monopol inne und andere Anbieter können nicht (oder allenfalls mit schwachen Substituten) in den relevanten Markt eintreten.603 dd) Messen und Ähnliches Die Angebotssubstitution ist auch beschränkt bei nur in engen Zeiträumen existierenden Märkten, wie zum Beispiel bei Messen oder in Bezug auf nur am Wochenende erscheinende Zeitschriften.604

6. Relevanter Technologie- und Innovationsmarkt Soweit geistige Eigentumsrechte betroffen sind, wie bei Technologiehandel und Lizenzvereinbarungen, muss eventuell auch der relevante Technologiemarkt abgegrenzt werden. Außerdem kann der relevante Innovationsmarkt abzugrenzen sein (§ 3 Abs. 5 MarktAbgrLL). a)

Hintergrund der Innovationsmärkte

Das Innovationsmarktkonzept wurde im US Kartellrecht entwickelt. Der Gedanke hinter der Abgrenzung von Innovationsmärkten ist, dass konkurrierende Unternehmen Anreize zu konkurrierender Forschung und Entwicklung verlieren können, wenn sie beispielsweise vereinbaren, sich gegenseitig Lizenzen für alle patentierten Forschungsergebnisse einzuräumen. Jedes Unternehmen weiß dann, dass es durch seine Forschung keinen Wettbewerbsvorteil gegenüber dem anderen erlangen kann, da dieses für die Forschungsergebnisse ebenfalls eine Lizenz erhalten wird. Der Markt, der durch eine derartige Vereinbarung (oder auch durch eine Fusion der Konkurrenten) beschränkt wird, wird als Innovationsmarkt bezeichnet. b)

Anwendungsbeschränkungen

Die Antimonopolvollzugsbehörden sollten jedoch einen Innovationsmarkt nur dann abgrenzen, wenn die Fähigkeiten, sich in der relevanten Forschung und Entwicklung zu engagieren mit bestimmten Vermögensgegenständen oder Besonderheiten spezifischer Unternehmen in Zusammenhang gebracht werden können.605 603

SHI Jichun (2007), S. 86; WU Zhenguo (2007), S. 173 f. WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2008), S. 82. 605 SHANG Ming (2007), S. 52; WU Zhenguo (2007), S. 175 in wörtlicher Wiedergabe von Ziff. 3.2.3. US-IP-Guidelines über „innovation markets“. 604

134

4. Kapitel: Materielle Fusionskontrolle

Es handelt sich also allenfalls um Sonderfälle, in denen das Innovationsmarktkonzept Anwendung finden kann.

7. Zwischenergebnis Am Beginn der Fusionskontrollprüfung steht die Abgrenzung des relevanten Marktes. Dabei sind der relevante Produktmarkt und der relevante Gebietsmarkt zu unterscheiden. In bestimmten Fällen kann auch ein zeitlich relevanter Markt und ein Technologie- oder Innovationsmarkt abzugrenzen sein. Die Abgrenzung richtet sich dabei nach einer auf die Nachfragesubstitution konzentrierten Substitutionsanalyse. Dafür sind in den relevanten Nebenbestimmungen und im chinesischen Schrifttum umfangreiche Abgrenzungsfaktoren ausgearbeitet worden. In schwierigen Fällen kann auch ein hypothetischer Monopolisten-Test durchgeführt werden.

II. Untersagungskriterium Das Untersagungskriterium der chinesischen Fusionskontrolle ist in § 28 Satz 1 AMG enthalten. Danach ist ein Zusammenschluss zu untersagen, wenn er eine den Wettbewerb ausschließende oder beschränkende Wirkung hat oder haben kann. Bei der Prüfung der Frage, ob dies der Fall ist, sind nach § 27 AMG bestimmte Prüfungskriterien zu beachten. Es wurden bisher keine Nebenbestimmungen erlassen, die das Untersagungskriterium detaillierter erläutern. Die Darstellung kann sich daher nur auf das AMG, das chinesische Schrifttum, die ausländischen Vorbilder und die veröffentlichten Fusionskontrollentscheidungen des Handelsministeriums stützen. Dabei wird zunächst das Untersagungskriterium im engeren Sinne näher beleuchtet um sodann auf die es ausfüllenden Prüfungskriterien einzugehen. Im Anschluss wird den Fragen nachgegangen, ob das Untersagungskriterium eine Signifikanzschwelle beinhaltet und ob es unilaterale Effekte erfasst. Schließlich werden Anwendbarkeit und Besonderheiten bei vertikalen und diagonalen Unternehmenszusammenschlüssen diskutiert und der Frage nach einer Safe Harbour Regelung nachgegangen.606 606

Vgl. allgemein zum Untersagungskriterium NVK (2007), S. 184 ff.; WANG Xiaoye/HUANG Jin (2008), S. 184 ff.; SHANG Ming (2007), S. 249 ff.; SHANG Ming (2008a), S. 278 ff.; WU Zhenguo (2007), S. 482 ff.; SHI Jichun (2007), S. 233 ff.; WU Gaosheng (2007), S. 81 f.; SHI Jianzhong (2008), S. 305 ff.; CAO Kangtai (2007), S. 142 ff.; WU Jiong/MENG Yanbei (2007), S. 160 ff.; AN Jian (2007), S 74 ff.; YU Ji (2007), S. 138 ff.; NVK (2007a), S. 115 ff.; Rechtsverlag (2008), S. 26 f.; ZHAN Hao (2008), S. 124 ff.; DING Maozhong (2008); CHEN Yuxiang (2008), S. 117 f.; SHI Jiansan/QIAN Shiyu (2009) (mit internationalem Vergleich).

II Untersagungskriterium

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1. Untersagungskriterium im engeren Sinne Das Untersagungskriterium bestimmt, welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, damit ein Unternehmenszusammenschluss von der Fusionskontrollbehörde untersagt werden kann. Nach der Formulierung des § 28 Satz 1 AMG ist dafür erforderlich, dass „der Unternehmenszusammenschluss eine den Wettbewerb ausschließende oder beschränkende Wirkung hat oder haben kann“607. Die Bedeutung und das Verständnis dieses Satzes erschließt sich erst durch die Kenntnis eines internationalen Systemstreits um die Frage, wie das Untersagungskriterium der Fusionskontrolle sinnvollerweise gestaltet werden sollte. Daher werden zunächst Hintergrund und Inhalt dieses Streits dargestellt, um dann dessen Einfluss auf das Gesetzgebungsverfahren zum AMG zu schildern. Anschließend wird die Interpretation des Untersagungskriteriums im chinesischen Schrifttum dargestellt. a)

Internationaler Streit zwischen Marktbeherrschungs- und SLC-Test

Es stehen sich seit längerer Zeit zwei unterschiedliche Herangehensweisen beim Untersagungskriterium der Fusionskontrolle gegenüber. • Während das deutsche GWB608 – und ihm folgend zunächst auch das alte europäische Fusionskontrollrecht609 und andere Rechtsordnungen – für eine Untersagung verlangt, dass von dem Unternehmenszusammenschluss zu erwarten ist, dass er eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt (deshalb „Marktbeherrschungstest“ genannt), • verlangt das amerikanische Recht610 – und ihm folgend auch das englische611 und andere Rechtsordnungen –, dass durch den Unternehmenszusammenschluss der Wettbewerb signifikant verringert wird („Substantial Lessening of Competition“, deshalb auch „SLC-Test“ genannt). • Marktbeherrschungstest und SLC-Test unterscheiden sich sowohl in Herangehensweise als auch teilweise in den Ergebnissen.612 Im Folgenden werden zunächst Marktbeherrschungstest und SLC-Test vorgestellt, um dann überblicksartig die Unterschiede herauszuarbeiten.613

607

经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果. § 36 Abs. 1 GWB. 609 Art. 2 (3) EU-FKVO 1989. 610 Sec. 7 Clayton Act, vgl. auch US-Horizontal Merger Guidelines. 611 Sec. 35(1)(b) Enterprise Act. 612 Vgl. dazu auch CHEN Yuxiang (2008), S. 117 und SHANG Ming (2008a), S. 278 ff. 613 Die Ausführungen zu Marktbeherrschungstest, SLC-Test und ihren Unterschieden dienen allein der Vermittlung des hier relevanten theoretischen Hintergrundes. Sie sind daher deutlich vereinfachend und pauschalisierend und nehmen insbesondere nicht für sich in Anspruch, alle Aspekte, Meinungen und Entwicklungen bei diesen Tests umfassend zu berücksichtigen. 608

136

4. Kapitel: Materielle Fusionskontrolle

aa) Marktbeherrschungstest Der Marktbeherrschungstest enthält einen vergleichsweise formalistischen (damit aber auch in der Praxis vergleichsweise leicht zu handhabbaren und Rechtssicherheit vermittelnden) Ansatz, der allein darauf abstellt, ob eine marktbeherrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird. Dies läuft in der Praxis nicht selten auf den Vergleich der Marktanteile vor und nach dem Unternehmenszusammenschluss hinaus,614 da für marktbeherrschende Stellungen Vermutungstatbestände bestehen, die allein an die Marktanteile anknüpfen.615 Man kann – grob vereinfachend – sagen, dass der Marktbeherrschungstest eine typisierende Vereinfachung darstellt. Die Erzeugung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung ist eine typische Wettbewerbsbeeinträchtigung, die durch einen Unternehmenszusammenschluss hervorgerufen werden kann. Sie ist gleichzeitig am einfachsten zu definieren und am einfachsten nachzuweisen. Zugunsten der Rechtssicherheit und Praktikabilität werden daher alle anderen denkbaren Wettbewerbsbeeinträchtigungen als irrelevant ausgeblendet, umgekehrt aber auch fingiert, dass jede Erzeugung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung eine Wettbewerbsbeeinträchtigung darstellt. Dabei verlangt das Gesetz eine Prognose über die Entwicklung der Marktstrukturen. Verhaltenselemente können höchstens sekundär berücksichtigt werden. Dieser Strukturansatz erlaubt insbesondere keine Berücksichtigung von Preis- und Mengenveränderungen durch den Zusammenschluss. Die Konzeption des Marktbeherrschungstests besteht also in einer Verhinderung des Zustandekommens oder der Verstärkung von Monopolen oder monopolähnlichen Stellungen, die Unternehmen einzeln oder gemeinsam innehaben, wobei die Prüfung auf Marktstrukturkriterien konzentriert ist. bb) SLC-Test Der SLC-Test hingegen setzt unmittelbar die Frage um, die dem wirtschaftswissenschaftlichen Konzept der Fusionskontrolle zugrunde liegt (daher auch „economic approach“), nämlich ob durch einen Unternehmenszusammenschluss der Wettbewerb eingeschränkt wird. Und da strenggenommen durch jeden Unterneh614

Wenngleich in Deutschland zunehmend die Tendenz zu einer deutlich komplexeren ökonomischen Analyse erkennbar wird, vgl. etwa die Entscheidung Phonak-GN ReSound von 2007. 615 Vgl. etwa § 19 Abs. 3 GWB: „Es wird vermutet, dass ein Unternehmen marktbeherrschend ist, wenn es einen Marktanteil von mindestens einem Drittel hat. Eine Gesamtheit von Unternehmen gilt als marktbeherrschend, wenn sie 1. aus drei oder weniger Unternehmen besteht, die zusammen einen Marktanteil von 50 vom Hundert erreichen, oder 2. aus fünf oder weniger Unternehmen besteht, die zusammen einen Marktanteil von zwei Dritteln erreichen, es sei denn, die Unternehmen weisen nach, dass die Wettbewerbsbedingungen zwischen ihnen wesentlichen Wettbewerb erwarten lassen oder die Gesamtheit der Unternehmen im Verhältnis zu den übrigen Wettbewerbern keine überragende Marktstellung hat.“ Ähnlich auch § 19 AMG (allerdings ohne Bezug zur Fusionskontrolle).

II Untersagungskriterium

137

menszusammenschluss jedenfalls geringfügig der Wettbewerb eingeschränkt wird (Wegfall eines Wettbewerbers), soll nur eine signifikante, also nicht unerhebliche, Wettbewerbsbeschränkung zur Untersagung des Unternehmenszusammenschlusses führen. Hier kann also jede Verringerung des Wettbewerbs relevant sein, es muss umgekehrt aber auch eine signifikante Wettbewerbsverringerung vorliegen. cc) Unterschiede Damit wird zugleich deutlich, wo im Ergebnis die Unterschiede zwischen Marktbeherrschungs- und SLC-Test liegen. Zum einen sind Fallkonstellationen denkbar, in denen eine Wettbewerbsbeeinträchtigung vorliegt, obwohl keine marktbeherrschende Stellung erzeugt oder verstärkt wird. Es handelt sich hier vor allem um die Fälle unilateraler Effekte.616 Zum anderen sind Fallkonstellationen denkbar, in denen zwar eine marktbeherrschende Stellung erzeugt oder verstärkt wird, damit aber keine signifikante Wettbewerbsbeeinträchtigung einhergeht.617 Es geht hier also um die Signifikanzschwelle.618 b)

Wechsel des europäischen Rechts zum SIEC-Test

Vor dem Hintergrund dieses Streits ist das europäische Recht, das zunächst den Marktbeherrschungstest vorgesehen hatte, im Bemühen um einen „more economic approach“ 619 ebenfalls in Richtung SLC-Test umgeschwenkt. Nach der (neuen) EU-FKVO 620 sind Zusammenschlüsse zu untersagen, durch die wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert würde, insbesondere durch Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung („Significant Impediment to Effective Competition“, deshalb auch „SIEC-Test“ genannt). Dabei wird aber – im Gegensatz zum SLC-Test – ausdrücklich die Erzeugung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung als typisches Regelbeispiel beibehalten. Deshalb läuft in der Praxis die Prüfung weiterhin auf die Frage nach der marktbeherrschenden Stellung hinaus. Nur in Sonderfällen werden andere Aspekte (nämlich unilaterale Effekte) berücksichtigt.621 Ob es Fälle gibt, die nicht vom Marktbeherrschungstest erfasst werden, aber dennoch vom SIEC-Test erfasst würden, war in der Reformdebatte äußerst umstritten. Die vermeintliche Lücke liegt bei nichtkoordinierten (unilateralen) Effekten ohne Marktbeherrschung. Unilaterale Effekte liegen nämlich nach dem SIEC-Test 616

Siehe dazu ausführlich unten 4. Daniel Zimmer (2004), S. 261. 618 Siehe dazu ausführlich unten 3. 619 Vgl. etwa Ulf Böge (2004); Arndt Christiansen (2005); Doris Hildebrand (2005); Dieter Schmidtchen (2006). 620 Art. 2 Abs. 3 EU-FKVO. 621 Vgl. Erwägungsgründe 25 und 26 EU-FKVO. 617

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4. Kapitel: Materielle Fusionskontrolle

auch vor, wenn die Fusionspartner nach der Fusion, obwohl keine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird, die Möglichkeit haben, Preise zu erhöhen oder den Output zu verringern, ohne dass Wettbewerber einen Anreiz oder die Möglichkeit haben, in die Lücke zu springen und die nachteiligen Wirkungen für den Verbraucher auszugleichen. Das fusionierte Unternehmen kann dann unabhängig von einer Verhaltensabstimmung mit anderen Marktteilnehmern Preise gewinnbringend anheben oder Produktionsmengen gewinnbringend senken, obwohl es einen größeren Wettbewerber auf dem Markt gibt.622 Die im Folgenden vorgestellten drei Fälle sollen diese Konstellation verdeutlichen. aa) Babyfood-Merger Fall Als Beispiel für diese Lücke ist in der Diskussion immer wieder der sogenannte „Babyfood-Merger“ Fall Heinz – Beechnut623 angeführt worden. Auf dem hochkonzentrierten amerikanischen Markt für Babynahrung gab es neben dem unangetasteten Marktführer Gerber (65 % Marktanteil) seit über 40 Jahren als Wettbewerber im Wesentlichen nur die Unternehmen Heinz (17,4 % Marktanteil) und Beechnut (15,4 % Marktanteil). Eine wichtige Rolle spielte in dem Fall die Besonderheit, dass amerikanische Supermärkte in der Regel nur zwei Babynahrungsmarken im Sortiment führten. Gerber war als „must-stock-Produkt“ dabei fast immer vertreten, so dass sich Heinz und Beechnut einen vehementen Wettbewerb um den zweiten Regalplatz lieferten. Zu beurteilen war ein Zusammenschlussvorhaben von Heinz und Beechnut.624 Da die beiden Unternehmen auch nach dem Zusammenschluss nur einen Marktanteil von 32,8 % gehabt hätten, konnte keine Rede davon sein, dass sie eine marktbeherrschende Stellung erlangen würden (diese hatte wenn überhaupt dann immer noch Gerber mit 65 % Marktanteil). Trotzdem war klar, dass der Wettbewerb auf dem Markt erheblich leiden würde, da der bisher vehemente Wettbewerb um den zweiten Regalplatz entfallen würde. bb) Hypothetischer Fertigsuppen Fall Als weiterer Beispielsfall kann folgende Konstellation angeführt werden:625 Auf dem Markt für Fertigsuppen gebe es vier Unternehmen A, B, C und D, wobei A qualitativ hochwertige „Premium“-Suppen, B Qualitätssuppen, C „Standard“Suppen und D eine billige Eigenmarke anbietet. A und B haben jeweils einen Marktanteil von 15 %, C und D von je 30 %. Zu untersuchen ist eine Fusion zwischen A und B. Der Markt sei intransparent, so dass koordinierte Effekte nicht nachgewiesen werden können. Es kann auch weder eine marktbeherrschende Stellung von A/B nachgewiesen werden (Marktanteil unter 1/3, zwei gleichgroße 622

Lars-Hendrik Röller/Andreas Strohm (2005) Rn. 8. Vgl. zu diesem Fall auch ZHAN Hao (2008), S. 128 f. und SHANG Ming (2008a), S. 282 f. 624 Vgl. dazu etwa Lars-Hendrik Röller/Andreas Strohm (2005) Rn. 36 ff. 625 Vgl. ähnlich Mette Alfter (2003), S. 23 f. 623

II Untersagungskriterium

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Konkurrenten) noch kann behauptet werden, es werde eine marktbeherrschende Stellung von C oder D verstärkt. Eine Untersagung nach dem Marktbeherrschungstest wäre also ausgeschlossen. 626 Dennoch würde die Fusion nach dem SIEC-Test zu untersagen sein: Eine Preiserhöhung von A wird nach der Fusion möglich und wahrscheinlich sein. Die Nachfrage nach den Premiumsuppen von A wäre nämlich früher größtenteils auf die Qualitätssuppen von B gewichen, nicht jedoch auf die billigen Suppen von C und D. Die Preiserhöhung von A wird daher nach der Fusion mit B für A gewinnbringend sein, während vorher eben diese Nachfrageabwanderung nach B eine Preiserhöhung durch A verhindert hätte. Es sind also substantielle nichtkoordinierte Effekte zu erwarten, die ebenso wie im Babyfood-Merger Fall auf der nahen Wettbewerbsstellung der fusionierenden Unternehmen einerseits und der schlechten Substituierbarkeit durch die Produkte der Konkurrenten andererseits beruhen. cc) T-Mobile – tele.ring Fall Am 26. April 2006 hat die europäische Kommission den ersten „Gap Case“ nach der neuen Fusionskontrollverordnung entschieden und dabei nichtkoordinierte Effekte festgestellt. Geplant war ein Zusammenschluss zwischen T-Mobile Austria (zum deutschen Telekom-Konzern gehörig) und dem österreichischen Mobilfunkanbieter tele.ring durch vollständige Übernahme der Anteilsrechte an tele.ring durch T-Mobile Austria. Auf dem hochkonzentrierten österreichischen Mobilfunkmarkt gab es zu der Zeit im Wesentlichen die fünf Anbieter Mobilkom (35–45 % Marktanteil), T-Mobile (20–30 %), tele.ring (10–20 %), ONE (15–25 %), und H3G (< 5 %). Nach dem Zusammenschluss wären T-Mobile und tele.ring zusammen auf einen Marktanteil von 30–40 % gekommen. Von einer zu erwartenden Marktführerschaft der fusionierten Einheit konnte also angesichts der 35–45 % Marktanteil von Mobilkom keine Rede sein. Trotzdem ging die Kommission davon aus, dass der Zusammenschluss zu erheblichen nichtkoordinierten Effekten geführt hätte. Sie stützte sich dabei insbesondere auf die Feststellung, dass tele.ring das Unternehmen war, dass am meisten Wettbewerbsdruck ausgeübt hat durch aggressive Preispolitik (dies hatte nicht nur die Entwicklung der Marktanteile, sondern auch das Substitutionsverhalten der Kunden – Wechsel von T-Mobile vor allem zu tele.ring) gezeigt. Zudem wurde tele.ring, was die Preissetzung anbelangt, als „Maverick“ (Abweichler) identifiziert. Die Kommission stellte fest, dass die Anreize zu solch einem Wettbewerbsdruck durch tele.ring bei einem Zusammenschluss wegfallen würden, während ohne Fusion ohne weiteres von einem andau626

Dies ist freilich nicht unumstritten. Teilweise wird argumentiert, hier müsse eine engere Marktabgrenzung erfolgen, die dann auch unter dem Marktbeherrschungstest eine Untersagung ermöglichen würde. Vgl. etwa Andreas Bartosch (2003), S. 579 f.; Nicholas Levy (2002), S. 26 f. Dieselben Stimmen haben in der Debatte um die Änderung der EU-FKVO 1989 auch die Auffassung vertreten, eine solche Änderung sei nicht erforderlich, da alle vermeintlichen „Gap-Cases“ zufriedenstellend mit dem Marktbeherrschungstest gelöst werden könnten (vgl. etwa Andreas Bartosch (2003), S. 580). Der EU Verordnungsgeber hielt dies zumindest für zweifelhaft, weswegen die EU-FKVO 1989 dann letztendlich geändert wurde.

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4. Kapitel: Materielle Fusionskontrolle

ernden ähnlichen Verhalten ausgegangen werden konnte. Die Wettbewerbsrolle von tele.ring konnte auch nicht durch einen anderen Marktteilnehmer übernommen werden. Die Kommission ging daher von erheblichen nichtkoordinierten Effekten und somit einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs aus. c)

Wechsel in den AMG-Entwürfen

Die ersten Entwürfe des AMG hatten – erkennbar unter deutschem und europäischem627 Einfluss – noch den Marktbeherrschungstest vorgesehen. Zuletzt wurde dieser aber aufgegeben und die jetzige Formulierung eingeführt. Dies mag vor allem auch an dem wachsenden Einfluss amerikanischer Rechtsberatung und dem etwa zeitgleich stattfindenden Wechsel des europäischen Rechts zum SIEC-Test gelegen haben.628 d)

Interpretation des chinesischen Untersagungskriteriums

Bereits der Wortlaut legt nahe, dass sich der chinesische Gesetzgeber an den SLCoder den SIEC-Test angelehnt hat. Dem entspricht – wie gezeigt – auch die historische Auslegung. In China werden die folgenden drei Auffassungen zur Interpretation des chinesischen Untersagungskriteriums vertreten: • Das chinesische Recht hat den SLC-Test übernommen. • Das chinesische Recht hat den SIEC-Test übernommen. • Dem chinesischen Recht liegt ein eigenes Untersagungskriterium zugrunde, das sich durch die Betonung der Prüfungskriterien auszeichnet.

aa) Übernahme des SLC-Tests Einer Ansicht nach handelt es sich beim chinesischen Untersagungskriterium um eine Übernahme des SLC-Tests.629 Dieser habe besser für die Situation in China gepasst, da er nicht so sehr auf die Marktanteile und den Marktkonzentrationsgrad konzentriert sei, sondern auch das Verhalten der Unternehmen und die Situation auf dem relevanten Markt und benachbarten Märkten ins Auge fasse. Der SLC-Test sei flexibler und orientiere sich näher an den Zielen der Fusionskontrolle. Er könne vor allem auch Unternehmenszusammenschlüsse erfassen, die zwar nicht zu einer marktbeherrschenden Stellung führen, aber dennoch schweren Schaden für den Marktwettbewerb verursachen.630 627

Damals noch unter der EU-FKVO 1989. Vgl. Markus Masseli (2006), S. 359 m.w.N. Ausführlich FANG Xiaomin (2006). 629 SHANG Ming (2007), S. 250 f. Wohl auch HUANG Yong/JIANG Tao (2009), S. 157. Wohl auch SHAO Jiandong/FANG Xiaomin (2009), S. 300 f. 630 SHANG Ming (2007), S. 250 f.; CHEN Yuxiang (2008), S. 117. Vgl. zu solchen Konstellationen oben b). 628

II Untersagungskriterium

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Unter den Anhängern dieser Interpretation wird jedoch teilweise kritisiert, dass das chinesische Untersagungskriterium im Vergleich zum SLC-Test zu weit geraten sei. Es könnten nach dem chinesischen Untersagungskriterium nämlich nicht nur Zusammenschlüsse, die den Wettbewerb erheblich beinträchtigen oder ausschließen, untersagt werden, sondern auch Zusammenschlüsse, die eine den Wettbewerb ausschließende oder beschränkende Wirkung „haben können“ 631 . Strenggenommen „könne“ aber jeder Unternehmenszusammenschluss eine den Wettbewerb ausschließende oder beschränkende Wirkung haben.632 bb) Übernahme des SIEC-Tests Anderer Ansicht nach ist der SIEC-Test das entscheidende Vorbild, da China vom Grundsatz her das kontinentaleuropäische Rechtssystem übernommen habe und daher der auf dieses Rechtssystem ausgerichtete SIEC-Test systematisch besser passe als der dem englisch-amerikanischen Rechtskreis entstammende SLC-Test. 633 Die für die Übernahme des SLC-Tests angeführten Argumente passen letztlich auch auf den SIEC-Test, so dass für die Übernahme des SIECTests wohl mehr sprechen dürfte. cc) Betonung der Prüfungskriterien Das Hauptaugenmerk für die Interpretation wird aber auf die in § 27 AMG genannten Prüfungskriterien gelegt. 634 Dies ist konsequent, denn der chinesische Gesetzgeber hat schon durch die Paragraphenreihenfolge zum Ausdruck gebracht, dass den Prüfungskriterien mehr Gewicht zukommen soll als der Formulierung des Untersagungskriteriums an sich. Damit kommt aber den in § 27 AMG an erster Stelle genannten Marktanteilen – wie im europäischen SIEC-Test – eine herausgehobene Stellung zu, die letztlich dazu führen wird, dass sich die Prüfung im Regelfall ebenfalls auf eine Art Marktbeherrschungstest beschränken wird. 635 Dieser Ansatz wird teilweise sogar als gesonderter dritter Weg neben dem SLC/SIEC-Test und dem Marktbeherrschungstest eingestuft.636 dd) Schlussfolgerung Ob das entscheidende Vorbild nun der SLC-Test oder der SIEC-Test war, dürfte dabei weniger entscheidend sein, da die Unterschiede vergleichsweise gering 631

可能具有. LI Haiyuan (2009), S. 40. Kritsch auch WANG Xiaoye (2008a), S. 5. Hier wird das Problem bereits angeschnitten, ob es im chinesischen Fusionskontrollrecht eine Signifikanzschwelle gibt, vgl. dazu genauer unten 3. 633 Thomas E. Jones/YAO Shuo (2009i); MAO Xiaofei/Tobias Glas (2008a), S. 101 f. 634 HUANG Yong/JIANG Tao (2009), S. 158. 635 HUANG Yong (2009i); HU Jian (2008), S. 47. 636 Vgl. HU Jian (2008), S. 47. Ähnlich SHI Jiansan/QIAN Shiyu (2009), S. 158 f. 632

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4. Kapitel: Materielle Fusionskontrolle

ausfallen.637 Gleichwohl dürfte man festhalten können, dass das chinesische Untersagungskriterium im Wesentlichen eine Übernahme des SIEC-Tests sein dürfte. Besondere Aufmerksamkeit ist dabei jedoch den im Folgenden genauer zu analysierenden Prüfungskriterien zu widmen, so dass man durchaus auch mit einigen Stimmen im chinesischen Schrifttum ein eigenständiges chinesisches Untersagungskriterium bejahen könnte.

2. Prüfungskriterien § 27 AMG nennt die Kriterien, anhand derer ein Unternehmenszusammenschluss zu beurteilen ist:638 • • • • • •

Marktanteile und Marktmacht, Konzentrationsgrad des relevanten Marktes, Einfluss auf Markteintritt und technischen Fortschritt, Einfluss auf Verbraucher und andere betroffene Unternehmen, Einfluss auf die volkswirtschaftliche Entwicklung und weitere Kriterien, die für relevant gehalten werden.

Im Folgenden werden für diese Prüfungskriterien jeweils die Deutung im chinesischen Schrifttum sowie ihre Berücksichtigung in den bisherigen Fusionskontrollentscheidungen dargestellt. a)

Marktanteile und Marktmacht

Zunächst sind die Marktanteile der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen auf dem relevanten Markt und ihre Marktmacht639 zu berücksichtigen (§ 27 (1) AMG).640 637

HUANG Yong (2009i); HAN Liang (2009i); XIAO Jiangping (2009i). Vgl. allgemein zu den Prüfungskriterien NVK (2007), S. 175 ff.; WANG Xiaoye/HUANG Jin (2008), S. 178 ff.; SHANG Ming (2007), S. 237 ff.; WU Zhenguo (2007), S. 469 ff.; SHI Jichun (2007), S. 233 ff.; WU Gaosheng (2007), S. 78 ff.; SHI Jianzhong (2008), S. 294 ff.; CAO Kangtai (2007), S. 139 ff.; WU Jiong/MENG Yanbei (2007), S. 155 ff.; AN Jian (2007), S 71 ff.; YU Ji (2007), S. 134 ff.; NVK (2007a), S. 117 ff.; Rechtsverlag (2008), S. 25 f.; ZHAN Hao (2008), S. 129 ff. Sehr ausführlich mit vielen Fallbeispielen SHANG Ming (2008a), S. 283 ff. 639 参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力. 640 SHI Jiansan/QIAN Shiyu (2009), S. 164 schlagen vor, dies als Marktbeherrschungskriterium zu verstehen und ähnlich wie in Ländern mit Marktbeherrschungstest feste Marktanteilsvermutungen zugrunde zu legen. Im Rahmen der Prüfungskriterien auf die im AMG durchaus enthaltenen Marktanteilsvermutungen (§ 19 AMG) zurückzugreifen, ist in der Tat naheliegend. Daraus zu folgern, es handele sich um einen Marktbeherrschungstest, dürfte gleichwohl nicht zutreffend sein. Vgl. dazu oben 1. 638

II Untersagungskriterium

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aa) Deutung im chinesischen Schrifttum Die Marktanteile der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen auf dem relevanten Markt drücken in aller Regel deren Wirtschafts- und Wettbewerbskraft aus. Sie werden meistens anhand des Umsatzes berechnet. In Einzelfällen kann auch die Berechnung anhand von Produktionsmengen, Transportmengen, Produktionskapazität oder Vorratsmengen erfolgen.641 Die Marktanteilsanalyse steht am Anfang jeder Prüfung, ist aber nur in einer Gesamtschau aller Beurteilungskriterien relevant. Sie ist auch nicht allein auf die Bestimmung der Marktanteile beschränkt, sondern auch, ob daraus eine entsprechende Marktmacht folgt. So kann es aufgrund einer Analyse der Gesamtsituation durchaus sein, dass die Zusammenschlussparteien erhebliche Marktanteile haben, aber dennoch keine kontrollierende Stellung auf dem relevanten Markt.642 bb) Berücksichtigung in den bisherigen Fusionskontrollentscheidungen Marktanteile und Marktmacht werden in fast allen bisherigen Entscheidungen des Handelsministeriums in der Entscheidungsbegründung angeführt. (1) InBev – Anheuser-Busch Bereits die Entscheidung InBev – Anheuser-Busch gründet sich unter anderem auf „relativ große Marktanteile“. (2) Coca-Cola – Huiyuan Im Fall Coca-Cola – Huiyuan ist die beherrschende Stellung und Marktmacht der Ausgangspunkt der Begründung. (3) Mitsubishi Rayon – Lucite In der Entscheidung Mitsubishi Rayon – Lucite werden erstmals ausdrücklich die festgestellten Marktanteile genannt (nämlich 64 % nach dem Zusammenschluss) und auf die daraus folgende Marktmacht unter anderem die Wettbewerbsbedenken gestützt. (4) General Motors – Delphi Im Fall der vertikalen Fusion General Motors – Delphi hingegen scheinen die Marktanteile im Detail weniger eine Rolle zu spielen, dort wird nur die jeweils führende Stellung der Zusammenschlussparteien angeführt. 641

SHANG Ming (2007), S. 238. SHANG Ming (2007), S. 243. Sehr ausführlich SHANG Ming (2008a), S. 283 ff. Vgl. auch WANG Xianlin (2009), S. 304.

642

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4. Kapitel: Materielle Fusionskontrolle

(5) Pfizer – Wyeth In der Entscheidung Pfizer – Wyeth hingegen werden wiederum Marktanteile detailliert beschrieben, diesmal nicht nur die der fusionierenden Unternehmen (Pfizer 38 %, Wyeth 11,4 %, zusammen 49,4 %), sondern auch die der Wettbewerber (Intervet 18,35 %, alle anderen unter 10 %). (6) Matsushita – Sanyo Auch die Entscheidung Matsushita – Sanyo argumentiert detailliert mit Marktanteilen. Auf dem Markt für Knopfzellen Lithium Akkumulatoren wird der fusionierten Einheit ein Marktanteil von 61,6 % attestiert, auf dem Markt für Nickel-Metallhydrid Batterien immerhin von 46,3 %, verbunden mit der Fähigkeit „einseitig die Preise zu erhöhen“, also Marktmacht. Auf dem Markt für Auto Nickel-Metallhydrid Batterien hat ein von Matsushita zusammen mit Toyota gegründetes Gemeinschaftsunternehmen sogar einen Marktanteil von 77 % und die restlichen 23 % werden von Matsushita und Sanyo gehalten – es entsteht also (entsprechende Einwirkungsmöglichkeiten auf das Gemeinschaftsunternehmen unterstellt) ein vollkommenes Monopol. Matsushita – Sanyo dürfte also in Bezug auf den Markt für Auto Nickel-Metallhydrid Batterien einer der wenigen Fälle sein, wo Marktanteile und Marktmacht das einzige relevante Prüfungskriterium sind, da sich daraus bereits ohne weiteres eine Wettbewerbsbeschränkung ergibt. b)

Konzentrationsgrad des relevanten Marktes

Sodann ist der Konzentrationsgrad des relevanten Marktes643 zu berücksichtigen (§ 27 (2) AMG). aa) Deutung im chinesischen Schrifttum Der Konzentrationsgrad drückt die Wettbewerbsstruktur auf dem relevanten Markt aus. Er ist der Konzentrationsgrad der Marktanteile auf dem relevanten Markt. Dieser wird als Funktion der Anzahl der Unternehmen auf dem relevanten Markt und deren Marktanteilen ausgedrückt. Er hängt ab von den Marktanteilen, der Unternehmensanzahl und der Verteilungsstruktur der Marktanteile der Unternehmen. Im Allgemeinen ist die Wahrscheinlichkeit, dass ein Unternehmenszusammenschluss ein Marktmonopol erzeugt oder verstärkt, umso größer, je höher der Marktkonzentrationsgrad des relevanten Marktes ist. Dasselbe gilt für die Wahrscheinlichkeit, dass ein Unternehmen alleine oder mehrere Unternehmen gemeinsam durch koordiniertes Verhalten Wettbewerber behindern. Der 643

相关市场的市场集中度.

II Untersagungskriterium

145

Konzentrationsgrad ist sowohl bei horizontalen, vertikalen als auch bei diagonalen Unternehmenszusammenschlüssen ein wichtiges Beurteilungskriterium.644 bb) Berücksichtigung in den bisherigen Fusionskontrollentscheidungen (1) Pfizer – Wyeth Ausführungen zum Konzentrationsgrad des relevanten Marktes finden sich erstmals in der Entscheidung Pfizer – Wyeth. Dort wird auch erstmals mit dem Herfindahl-Hirschman-Index645 argumentiert. Dieser würde, so das Handelsministerium in seiner Entscheidungsbegründung, durch den Zusammenschluss um 336 auf 2182 steigen. Dies gilt auch nach Maßstäben des europäischen Fusionskontrollrechts646 als Anhalt für Wettbewerbsbeschränkungen.647 (2) Matsushita – Sanyo Auch die Matsushita – Sanyo Entscheidung betont bei jedem dort analysierten Markt, dass er hochkonzentriert sei, was angesichts der schon erwähnten648 sehr hohen Marktanteilswerte und geringen Wettbewerberzahl auch gar nicht detaillierter begründet werden musste. c)

Einfluss auf Markteintritt und technischen Fortschritt

Ferner ist der Einfluss auf Markteintritt und technischen Fortschritt649 zu untersuchen (§ 27 (3) AMG).

644

SHANG Ming (2007), S. 238, 243 f. Sehr ausführlich, auch mit einer Auflistung der Marktkonzentrationsgrade verschiedener repräsentativer Branchen in China und vielen Fallbeispielen SHANG Ming (2008a), S. 285 ff. Vgl. auch WANG Xianlin (2009), S. 304 f. 645 Der Herfindahl-Hirschman-Index (HHI) ist eine Kennzahl zur Messung des Marktkonzentrationsgrades. Er errechnet sich als Summe der quadrierten Marktanteile aller Wettbewerber auf einem Markt. Der maximale HHI von 10.000 bezeichnet ein vollkommenes Monopol (ein Wettbewerber mit 100 % Marktanteil, also 1002 = 10.000). Je höher der HHI, desto konzentrierter der Markt. In der europäischen Fusionskontrolle wird der HHI für eine erste Grobeinschätzung der Wettbewerbsrelevanz von Fusionen herangezogen. Wenn der HHI nach der Fusion unterhalb von 1.000 bleibt, wird die Fusion als unbedenklich betrachtet. Das gleiche gilt in der Regel, wenn der HHI nach der Fusion zwischen 1.000 und 2.000 liegt und um weniger als 250 gestiegen ist, oder oberhalb von 2.000 liegt und um weniger als 150 gestiegen ist. Vgl. EU-Horizontale Leitlinien. Vgl. dazu auch WANG Xianlin (2009), S. 304 f. 646 EU-Horizontale Leitlinien. 647 Vgl. bereits Markus Masseli (2009c), S. 342 und Markus Masseli (2010). 648 Siehe oben a)bb)(6). 649 经营者集中对市场进入、技术进步的影响.

146

4. Kapitel: Materielle Fusionskontrolle

aa) Deutung im chinesischen Schrifttum (1) Markteintritt Der Markteintritt berührt die Frage des potentiellen Wettbewerbs. Dabei geht es darum, ob und in welchem Umfang es potentielle Wettbewerber gibt, welchen rechtlichen und tatsächlichen Hindernissen diese sich beim Eintritt in den relevanten Markt ausgesetzt sehen und ob und in welchem Umfang die Verwirklichung des Unternehmenszusammenschlusses diesen Markteintritt beeinflusst. Im Allgemeinen kann eine niedrige Markteintrittsschwelle wirksam die wettbewerbsschädliche Wirkung eines Unternehmenszusammenschluss verhindern oder eindämmen. Für die Frage, ob dies der Fall ist, ist vor allem zu bedenken, ob ein Markteintritt unverzüglich möglich und wahrscheinlich ist. Es ist also zu prüfen, ob die Voraussetzungen für einen Markteintritt vorliegen und welche Markteintrittsschranken bestehen.650 Der Markteintritt von potentiellen Wettbewerbern findet üblicherweise durch • die Zunahme von Einfuhren aus anderen Gebieten, • durch die Erweiterung und Verbreiterung der Produktpalette der Unternehmen auf dem relevanten Markt, • durch Änderung der Produktionsanlagen der Unternehmen auf dem relevanten Markt oder auf benachbarten Märkten, • durch den Eintritt neuer Wettbewerber in den relevanten Markt und • durch den Verkauf von ursprünglich nur für den Eigenbedarf produzierten Zwischenprodukten statt.651 Markteintrittsschranken können insbesondere in • • • • • • •

gesetzlichen Hindernissen, technischen Hindernissen, Rohstoff- und Ressourcenbeschränkungen, Skalenerträgen (economies of scale) und Entwicklungsvorteilen, Investitionskosten, sunk costs und der Akquisition von Kunden bestehen.652

(2) Technischer Fortschritt Der technische Fortschritt kann durch einen Unternehmenszusammenschluss beeinflusst werden, wenn durch • die Zusammenlegung verschiedener Ressourcen, • die Ersparnis doppelter Entwicklungskosten und • sonstige Kostensenkungen 650

SHANG Ming (2007), S. 239. SHANG Ming (2007), S. 244. 652 SHANG Ming (2007), S. 244. 651

II Untersagungskriterium

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die Innovationseffizienz gesteigert wird. Die Steigerung der Innovationseffizienz wiederum hat Kostensenkungen, Entwicklung neuer Techniken und neuer Produkte als direkte Folge. Wenn ein Unternehmenszusammenschluss ersichtlich vorteilhaft für die Steigerung der Innovationseffizienz und des technischen Fortschrittes ist, kann dies berücksichtigt werden.653 (3) Anhaltspunkte in den LL-Bestimmungen 2006 Für die Prüfung dieses Prüfungskriteriums wird teilweise auf die LL-Bestimmungen 2006 verwiesen.654 Danach waren im Rahmen der Prüfung nach den Bestimmungen 2006 • • • • • •

die Markteintrittskosten, rechtliche oder tatsächliche Markteintrittshindernisse, Beschränkungen durch geistige Eigentumsrechte, die Lizenzsituation auf dem relevanten Markt, die Relevanz von Skalenerträgen (economies of scale) und rechtliche oder tatsächliche Beschränkungen für die Anzahl und Größe der Wettbewerber auf dem relevanten Markt und für vor- und nachgelagerte Märkte

zu prüfen (Ziff. III.(12)1. LL-Bestimmungen 2006). Allerdings dürfte zweifelhaft sein, ob die LL-Bestimmungen 2006 überhaupt noch Anwendung finden können, nachdem die Vorschriften über die Antimonopolprüfung in den Bestimmungen 2006, deren Erläuterung die LL-Bestimmungen 2006 dienen, außer Kraft getreten sind. 655 Außerdem sind bzw. waren die Bestimmungen 2006 nur auf ausländische Übernahmen bzw. Fusionen anwendbar. Als Anhaltspunkt dürfte die Regelung in den LL-Bestimmungen 2006 jedoch in jedem Fall tauglich sein. bb) Berücksichtigung in den bisherigen Fusionskontrollentscheidungen Der Einfluss auf den Markteintritt wird ebenfalls in mehreren Entscheidungen des Handelsministeriums thematisiert. (1) Coca-Cola – Huiyuan Vom Coca-Cola – Huiyuan Zusammenschluss wird angenommen, dass er die Schranken für den Eintritt potentieller Wettbewerber in den Saftgetränkemarkt deutlich erhöhen und außerdem die Innovationsfähigkeit der Wettbewerber beschränken würde. 653

SHANG Ming (2007), S. 239. Sehr ausführlich SHANG Ming (2008a), S. 290 ff. HU Jian (2008), S. 49. 655 Vgl. dazu oben 3. Kapitel II. 654

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4. Kapitel: Materielle Fusionskontrolle

(2) Pfizer – Wyeth Die ausführlichsten Ausführungen zum Markteintritt finden sich jedoch in der Entscheidung Pfizer – Wyeth (Ziff. IV.(2)3.): Der Markteintritt wird erschwert werden. Die Besonderheiten der Forschung und Entwicklung von Medizinprodukten sind deren hohe Kosten und lange Dauer. Statistisch gesehen dauert die Entwicklung eines neuen Produktes ungefähr 3 bis 10 Jahre und sind Investitionen von 2,5 Mio. bis 10 Mio. US$ erforderlich. Die Marktanalyse zeigt, dass die technischen Barrieren für den Eintritt in den Markt für Schweine-MykoplasmenLungenentzündungs-Impfungen sogar noch höher sind. Nach dem Kauf von Wyeth wird Pfizer sehr wahrscheinlich seine Größenüberlegenheit dazu nutzen, in China weiter seinen Markt zu erweitern, die anderen Wettbewerber zu unterdrücken und die Entwicklung anderer Unternehmen auf diesem Gebiet zu beschränken.

Hier findet sich also eine fast beispielhafte Begründung von Markteintrittsschranken durch hohe Eintrittskosten und Eintrittsdauer. (3) Matsushita – Sanyo Eine weitere archetypische Markteintrittsargumentation findet sich schließlich in der Entscheidung Matsushita – Sanyo (Ziff. IV.(2)). Dort wird fehlender Markteintritt mit rückläufigem Marktwachstum begründet.

d)

Einfluss auf Verbraucher und andere betroffene Unternehmen

Auch der Einfluss auf Verbraucher und andere betroffene Unternehmen656 ist zu berücksichtigen (§ 27 (4) AMG). aa) Deutung im chinesischen Schrifttum (1) Hohe Relevanz Der Schutz der Verbraucher hat eine hohe Relevanz. Es handelt sich um eines der Ziele des Antimonopolrechts. 657 Dies gilt nicht in der gleichen Weise für den Schutz von Unternehmen, der im Gesetzgebungsverfahren aus dem Zielekatalog des AMG gestrichen wurde.658 Der Verbraucherschutz soll nicht direkt, sondern indirekt durch die Verhinderung von Monopolstrukturen und den Schutz wirksamen Wettbewerbs erreicht werden.659

656

经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响. Siehe oben Einführung II.3.e). 658 Siehe oben Einführung II.3.c). 659 Siehe oben Einführung II.3.e). 657

II Untersagungskriterium

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(2) Betrachtung der Gesamtheit Verbraucher und Unternehmen in diesem Sinne meint nicht den einzelnen Verbraucher oder das einzelne Unternehmen, sondern die Verbraucher und die Unternehmen in ihrer Gesamtheit. Unternehmen meint auch nicht ausschließlich die Unternehmen auf dem relevanten Markt, sondern alle betroffenen Unternehmen, insbesondere auch auf vorgeschalteten und nachfolgenden Märkten. (3) Verbraucher und Unternehmen im Prüfungsprozess Die Beschränkung auf den Schutz der Unternehmen und Verbraucher als Gesamtheit schränkt das Handelsministerium jedoch nicht darin ein, einzelne Unternehmen oder Verbraucher im Prüfungsprozess zu ihrer Meinung zu den Auswirkungen des Unternehmenszusammenschlusses zu befragen.660 (4) Erforderlichkeit von Wettbewerbsrelevanz In der Regel werden alle Unternehmenszusammenschlüsse, die die Anmeldeschwellen erreichen, Einfluss auf die Verbraucher und andere Unternehmen haben, gleichwohl ist nicht jeder Einfluss zu berücksichtigen, sondern nur die Einflüsse mit Wettbewerbsrelevanz.661 bb) Berücksichtigung in den bisherigen Fusionskontrollentscheidungen Die Wirkungen auf andere Unternehmen, insbesondere Wettbewerber, werden in allen bisherigen Entscheidungen thematisiert. Auch die Wirkungen auf Verbraucher werden in einigen Entscheidungen angesprochen. (1) Coca-Cola – Huiyuan Dies gilt zunächst für die Coca-Cola – Huiyuan Entscheidung, bei der angeführt wird (Ziff. IV.2.), die rechtmäßigen Rechte und Interessen der Getränkeverbraucher würden geschädigt (Ziff. IV.3.), der Zusammenschluss beenge den Existenzraum für inländische kleine und mittlere Saftunternehmen, beschränke die Fähigkeit inländischer Unternehmen als Wettbewerber auf dem Saftgetränkemarkt teilzunehmen und ihre selbständige Innovationsfähigkeit. (2) General Motors – Delphi Im Fall General Motors – Delphi werden ebenfalls diverse Auswirkungen auf andere Unternehmen befürchtet, die im Rahmen der Befassung mit vertikalen Zusammenschlüssen genauer zu behandeln sind.662 660

SHANG Ming (2007), S. 239. SHANG Ming (2007), S. 245. Sehr ausführlich mit Fallbeispielen SHANG Ming (2008a), S. 292 ff. 662 Siehe unten 5.c). 661

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4. Kapitel: Materielle Fusionskontrolle

(3) Pfizer – Wyeth Im Fall Pfizer – Wyeth stellt das Handelsministerium fest, nach der Übernahme von Wyeth werde Pfizer sehr wahrscheinlich seine Größenüberlegenheit dazu nutzen, in China weiter seinen Markt zu erweitern, die anderen Wettbewerber zu unterdrücken und die Entwicklung anderer Unternehmen auf diesem Gebiet zu beschränken (Ziff. IV.(2)3.). (4) Matsushita – Sanyo Im Fall Matsushita – Sanyo wird festgestellt, die Wahlmöglichkeiten der Kunden würden beschränkt (Ziff. IV.(1), Erstens).

e)

Einfluss auf die volkswirtschaftliche Entwicklung

Außerdem ist der Einfluss auf die volkswirtschaftliche Entwicklung663 zu berücksichtigen (§ 27 (5) AMG). aa) Deutung im chinesischen Schrifttum Dieses Prüfungskriterium ist das wohl umstrittenste. (1) Begründung Offiziell wird es folgendermaßen begründet: Der Markt habe eine grundsätzliche Bedeutung für die Ressourcenallokation und die Errichtung und Vervollkommnung eines marktwirtschaftlichen Systems und sei eine wichtige Voraussetzung zur Förderung der volkswirtschaftlichen Entwicklung. Da der Wettbewerb der Geist des Marktes sei, und die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen dem Schutz des Wettbewerbs diene, bedeute die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen auch den Schutz der volkswirtschaftlichen Entwicklung und des gesamtstaatlichen Wirtschaftsinteresses und des gesellschaftlichen öffentlichen Interesses. Daher gehöre der Einfluss auf die volkswirtschaftliche Entwicklung zu den Prüfungskriterien.664 Ein Widerspruch zwischen dem Schutz der volkswirtschaftlichen Entwicklung, des gesamtstaatlichen Wirtschaftsinteresses und des gesellschaftlichen öffentlichen Interesses einerseits und den übrigen Zielen der Fusionskontrolle andererseits wird nicht gesehen.665 663

经营者集中对国民经济发展的影响. SHANG Ming (2007), S. 239 f. Vgl. auch SHANG Ming (2008a), S. 296 f. 665 SHANG Ming (2007), S. 245. 664

II Untersagungskriterium

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(2) Kritik Im chinesischen Schrifttum wird in diesem Prüfungskriterium aber vor allem ein Einfallstor für Industriepolitik gesehen. Die Fusionskontrolle habe nur die wettbewerblichen Auswirkungen eines Zusammenschlusses im Auge zu haben und nicht die staatliche Industriepolitik zu berücksichtigen. Es stelle sich angesichts dieses Prüfungskriteriums die Frage, ob das Handelsministerium bei seiner Entscheidung letztlich Wettbewerbspolitik oder Industriepolitik als Leitlinie habe.666 (3) Zustimmung Freilich gibt es auch Stimmen, die dieses Einfallstor für Industriepolitik ausdrücklich begrüßen, weil China im Vergleich zu den entwickelten Industrieländern noch viele strukturelle Probleme habe, zu deren Lösung Industriepolitik neben Wettbewerbsschutz erforderlich sei.667 bb) Berücksichtigung in den bisherigen Fusionskontrollentscheidungen Bezeichnenderweise hat dieser Prüfungspunkt denn auch – soweit ersichtlich – bisher nur im Fall Coca-Cola – Huiyuan nähere Beachtung gefunden. Dort wird der geplanten Übernahme attestiert, sie sei nicht vorteilhaft für eine nachhaltige gesunde Entwicklung der chinesischen Saftbranche (Ziff. VI.2.). Gerade diese Entscheidung steht im Verdacht, industriepolitisch und protektionistisch beeinflusst zu sein.668

f)

Weitere Kriterien

Schließlich können auch weitere Kriterien Berücksichtigung finden (§ 27 (6) AMG). aa) Deutung im chinesischen Schrifttum Da die Beurteilung von Unternehmenszusammenschlüssen im Allgemeinen sehr komplex ist und die Entwicklung von juristischen Theorien, wirtschaftswissenschaftlichen Analysemethoden und die Erfordernisse der Wirtschaftspolitik einem 666

WANG Xiaoye (2008a), S. 5; MA Yongting (2009), S. 128. Vgl. etwa WU Yunfeng (2008), S. 136; HU Jian (2008), S. 50. Siehe zu dieser Sichtweise bereits oben Einführung I.1.e). Hier stellt sich freilich die Frage, wie lange dieses Argument, das in der einen oder anderen Form von China auch in internationalen Handelsbeziehungen immer wieder vorgebracht wird, noch valide ist (wenn es überhaupt je valide war), nachdem China mittlerweile unbestritten zu einer der führenden Wirtschaftsmächte geworden ist. 668 Vgl. oben 2. Kapitel VI.3. 667

152

4. Kapitel: Materielle Fusionskontrolle

ständigen Wandel unterlägen, müssten auch die Beurteilungskriterien für Unternehmenszusammenschlüsse flexibel sein. Dies gelte insbesondere in einer noch nicht ausgereiften Marktwirtschaft wie der chinesischen. Daher wird dem Handelsministerium bei der Berücksichtigung weiterer Kriterien ein sehr großer Spielraum eingeräumt.669 bb) Berücksichtigung in den bisherigen Fusionskontrollentscheidungen Das Handelsministerium hat sich jedoch bisher bei der Berücksichtigung weiterer Kriterien zurückgehalten. (1) Coca-Cola – Huiyuan Ausdrücklich als weiteres Prüfungskriterium genannt wurde bisher allein die „durch die Marke Huiyuan erzeugten Einflüsse auf den Wettbewerb auf dem Saftgetränkemarkt“ im Fall Coca-Cola Huiyuan (II.6). Genauer ausgeführt wird dies unter IV.2. wie folgt: Marken sind ein Schlüsselfaktor, der einen wirksamen Wettbewerb auf dem Getränkemarkt beeinflusst. Nach Vollendung des Zusammenschlusses wird die Beherrschungskraft der Coca-Cola Company auf dem Saftmarkt durch die Kontrolle der beiden bekannten Saftmarken „Meijiyuan“ und „Huiyuan“ deutlich verstärkt, hinzu kommt, dass aufgrund ihrer bereits bestehenden beherrschenden Stellung auf dem Markt für kohlensäurehaltige Getränke sowie der entsprechenden Übertragungseffekte, der Zusammenschluss die Schranken für den Eintritt potentieller Wettbewerber in den Saftgetränkemarkt deutlich erhöhen wird.

Ebenfalls relevant waren im Fall Coca-Cola – Huiyuan Übertragungseffekte, die im Rahmen der Besprechung diagonaler Zusammenschlüsse detaillierter behandelt werden.670 (2) Mitsubishi Rayon – Lucite Ähnliche Übertragungseffekte werden im Rahmen der Entscheidung Mitsubishi Rayon – Lucite thematisiert. Dort (Ziff. V.) wird festgestellt: Aus vertikaler Sicht hat die Mitsubishi Rayon Company, da sie auch auf den dem MMA-Markt nachgelagerten beiden Märkten Geschäfte tätigt, nach der Transaktion vermittels ihrer auf dem vorgelagerten MMA-Markt erlangten beherrschenden Stellung die Fähigkeit, auf die nachgelagerten Wettbewerber eine abschottende Wirkung zu entfalten.

Diese Erwägungen werden allerdings nicht formal als Prüfungskriterien eingeordnet. 669 670

SHANG Ming (2007), S. 240. Siehe dazu unten 6.c).

II Untersagungskriterium

153

3. Signifikanzschwelle Eine weitere wichtige Frage, die sich im Zusammenhang mit dem Untersagungskriterium stellt, ist, ob es eine Signifikanzschwelle gibt. a)

Wortlautauslegung

Nimmt man das Untersagungskriterium wörtlich, so würde jede auch noch so geringe wettbewerbsschädliche Wirkung genügen, um einen Unternehmenszusammenschluss zu untersagen („eine den Wettbewerb ausschließende oder beschränkende Wirkung hat oder haben kann“). 671 Mit jedem Unternehmenszusammenschluss fällt ein Wettbewerber weg. Daher hat praktisch jeder Unternehmenszusammenschluss eine (wenn auch vielleicht nur geringe) wettbewerbsschädigende Wirkung.672 Dies gilt zumal für Unternehmenszusammenschlüsse von solchem Gewicht, dass sie die Umsatzschwellen erreichen. b)

Historische und teleologische Auslegung

Es wäre jedoch offensichtlich keine sinnvolle Annahme, dass jeder anzumeldende Unternehmenszusammenschluss zu untersagen wäre. In der Tat wurden bisher auch die allermeisten angemeldeten Unternehmenszusammenschlüsse freigegeben.673 Für das Vorhandensein einer Signifikanzschwelle spricht auch, dass das chinesische Schrifttum im chinesischen Untersagungskriterium eine Übernahme des amerikanischen SLC-Tests oder des SIEC-Tests sieht, nach dem per definitionem nur ein „substantial“ lessening of competition bzw. ein „significant“ impediment to effective competition zu einer Untersagung führt.674 c)

Auffassungen in China

aa) Bejahung einer Signifikanzschwelle In China ist praktisch unbestritten, dass es eine Signifikanzschwelle gibt, selbst wenn dies nicht aus dem Wortlaut hervorgehen sollte. Dies sei denknotwendig,675 da jeder Zusammenschluss eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung habe, aber ganz sicher nicht jeder Zusammenschluss untersagt werden könne.676 Manche sehen 671

CHEN Yuxiang (2008), S. 117; HUO Ruojing (2009), S. 176; SHI Jiansan/QIAN Shiyu (2009), S. 159. 672 LI Haiyun (2009), S. 40 f.; HUO Ruojing (2009), S. 176; SHI Jiansan/QIAN Shiyu (2009), S. 159; MAO Xiaofei/Tobias Glas (2008), S. 109. 673 Siehe oben 2. Kapitel VI. 674 Siehe oben 1.d). 675 WANG Xiaoye (2009i). 676 HAN Liang (2009i); XIAO Jiangping (2009i); CHEN Yuxiang (2008), S. 117 ff.

154

4. Kapitel: Materielle Fusionskontrolle

auch eine Gesamtschau der Prüfungskriterien als ausschlaggebend dafür, dass faktisch eine Signifikanzschwelle bestehe.677 Dies ergebe sich schließlich auch daraus, dass SLC-Test und SIEC-Test die gesetzlichen Vorbilder gewesen seien,678 und könne auch daraus ersehen werden, dass von bisher 56 Fällen nur einer untersagt und zwei mit Auflagen versehen wurden (Stand Anfang September 2009).679 bb) Annahme einer sehr niedrigen Signifikanzschwelle Teilweise wird aber auch erwogen, dass der Gesetzgeber bewusst eine sehr niedrige Eingriffsschwelle gesetzt habe. Diese solle mit den potentiell sehr weit interpretierbaren und auch industriepolitische Erwägungen umfassenden Ausnahmetatbeständen680 dem Handelsministerium einen sehr großen Ermessensspielraum eröffnen. Dies gelte insbesondere mit Blick auf unerwünschte ausländische Übernahmen einerseits und zu fördernde inländische Zusammenschlüsse andererseits.681 cc) Forderung nach Klarstellung Vielfach wird aber aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit eine Klarstellung in Leitlinien gefordert.682 Es wird darauf hingewiesen, dass Unternehmen besser das Risiko abschätzen können müssen, ob ein Zusammenschluss genehmigungsfähig ist. Sonst könnten die bereits im Vorfeld investierten Transaktionskosten verloren gehen.683 Nicht ganz überzeugen kann allerdings das ebenfalls genannte Argument, dass immerhin auch eine Geldbuße drohe.684 Diese ist nämlich in erster Linie an die Nichterfüllung der Anmeldepflicht geknüpft, die nichts mit dem Untersagungskriterium zu tun hat. Sollte der Fall gemeint sein, dass die Unternehmen einen angemeldeten und dann untersagten Zusammenschluss dennoch durchführen, dürfte wohl die dann sicher zu erwartende Entflechtungssanktion deutlich gewichtiger sein als die sehr geringe Geldbuße (vgl. zu den Sanktionen genauer unten 5. Kapitel IV.). Einzelne Stimmen schlagen sogar eine Änderung des Gesetzeswortlauts vor (Hinzufügung des Wortes „signifikant“685).686 677

MAO Xiaofei/Tobias Glas (2008), S. 109. HUANG Yong (2009i); XIAO Jiangping (2009i). 679 XIAO Jiangping (2009i). 680 Siehe dazu unten III.2. 681 FANG Xiaomin (2008d), S. 401 ff. unter Bezug auf die Gesetzgebungsgeschichte, in der der in früheren Entwürfen noch vorhandende Begriff „signifikant“ scheinbar bewusst gestrichten wurde. Diese Aussage ist leider mangels Veröffentlichung der relevanten Gesetzgebungsmaterialien nicht nachprüfbar. 682 LI Haiyun (2009), S. 40 f.; WANG Xiaoye (2008a), S. 5; HUO Ruojing (2009), S. 176. 683 HUO Ruojing (2009), S. 176. 684 HUO Ruojing (2009), S. 176. 685 实质性. 678

II Untersagungskriterium

155

4. Unilaterale Effekte Die Berücksichtigungsfähigkeit von unilateralen Effekten 687 ist noch unklar. Im Folgenden soll zunächst das wirtschaftswissenschaftliche Konzept koordinierter und unilateraler Effekte erklärt werden. Anschließend sollen die dazu in China vertretenen Auffassungen vorgestellt werden. Schließlich soll anhand des Falles Matsushita – Sanyo analysiert werden, ob das Handelsministerium unilaterale Effekte berücksichtigt.

a)

Wirtschaftswissenschaftliches Konzept koordinierter und unilateraler Effekte

Wirtschaftswissenschaftlich gesehen können Fusionen zwei verschiedene Arten von negativen Wettbewerbseffekten haben, unilaterale Effekte und koordinierte Effekte688.689 Unilaterale Effekte sind negativ definiert als alle negativen Wettbewerbseffekte einer Fusion, die nicht auf koordiniertem Verhalten beruhen. Es ist daher hilfreich, zunächst das Konzept koordinierter Effekte zu erläutern, bevor näher auf die unilateralen Effekte eingegangen wird, deren Feststellung sodann anhand des europäischen Rechts verdeutlicht wird.

aa) Koordinierte Effekte Wenn das fusionierte Unternehmen und ein oder mehrere Drittunternehmen im Verhältnis zueinander (Innenwettbewerb) den gemeinsamen Anreiz haben, Wettbewerb zu vermeiden und sich im Außenverhältnis von ihren Wettbewerbern, Kunden und letztlich den Endabnehmern (Außenwettbewerb) unabhängig verhalten können, bezeichnet man dies als koordinierte Effekte. Koordinierte Effekte können nur vorliegen, wenn • • • •

686

eine Übereinstimmung über die Koordinierung getroffen werden kann, eventuelle Abweichungen überwacht werden können, Abschreckungsmechanismen für Abweichler bereitstehen und die Reaktionen von Außenstehenden nicht eine Wettbewerbsbeschränkung durch die koordinierten Unternehmen vereiteln können.

SHI Jiansan/QIAN Shiyu (2009), S. 159. 单方行为. Teilweise wird auch der Begriff nicht-koordinierte Effekte (非协调效果) verwendet, vgl. etwa HUANG Yong/JIANG Tao (2009), S. 158. 688 协调行为. 689 Vgl. dazu auch LI Jian (2009), S. 116 f., der allerdings einen sehr engen Begriff unilateraler Effekte verwendet, diese nämlich nur bei Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung für möglich hält. 687

156

4. Kapitel: Materielle Fusionskontrolle

(1) Koordinationsmöglichkeit Entscheidend für das Funktionieren einer Koordinierung zwischen den Wettbewerbern ist die Möglichkeit, eine gemeinsame Vorstellung von Koordinationsmodalitäten zu entwickeln. Je weniger komplex und je stabiler das wirtschaftliche Umfeld ist, desto leichter ist dies möglich. Koordination wird insbesondere erleichtert durch • • • • •

eine geringe Anzahl von Marktteilnehmern, eine hohe Homogenität der Produkte, stabile Angebots- und Nachfragebedingungen, geringe Innovation, symmetrische Kostenstrukturen, Marktanteile und Kapazitäten der Wettbewerber sowie • vertikale Integration, Verflechtungen und Beteiligungen an Gemeinschaftsunternehmen.690

(2) Abschreckungsmechanismen Für die an einer Koordinierung beteiligten Unternehmen bestehen fast immer Anreize zu abweichendem Verhalten. Nur die glaubwürdige Androhung sofortiger und wirksamer Vergeltungsmaßnahmen kann solch abweichendes Verhalten verhindern. Die Glaubwürdigkeit der Vergeltungsmaßnahmen hängt davon ab, ob die anderen Unternehmen zu ihrem Einsatz einen Anreiz haben. Auch zur Bestrafung der Abweichler mit einem vorübergehenden Preiskrieg kann trotz vorübergehenden Verlustes dann ein Anreiz bestehen, wenn der langfristige Vorteil durch die Rückkehr der Abweichler zur Koordination größer ist. Die Bestrafung muss auch nicht notwendig auf demselben Markt erfolgen.691 (3) Erkennbarkeit von Abweichungen Erforderlich für den Einsatz von Vergeltungsmaßnahmen ist jedoch, dass Abweichungen von den übrigen Unternehmen überhaupt erkannt werden können. Dafür müssen die Märkte hinreichend transparent sein. Die Markttransparenz ist umso größer, je geringer die Zahl der Marktteilnehmer ist. Außerdem hängt sie ab von der Art, in der Transaktionen durchgeführt werden: • • • • •

Meistbegünstigungsklauseln in Verträgen, Veröffentlichung von Informationen, Ankündigungen oder Austausch von Informationen über Branchenverbände, Überkreuzmandate in Leitungsorganen und Beteiligungen an Gemeinschaftsunternehmen

können die Transparenz weiter erhöhen.692 690

EU-Horizontale Leitlinien, Nr. 44 ff. EU-Horizontale Leitlinien, Nr. 54 f. 692 EU-Horizontale Leitlinien, Nr. 49 ff. 691

II Untersagungskriterium

157

(4) Ausgleich durch Reaktionen Außenstehender Die Wirksamkeit einer Koordination hängt auch davon ab, inwieweit die nicht an der Koordination teilnehmenden Unternehmen, die Abnehmer und potentiellen Wettbewerber z. B. etwaige Absatzbeschränkungen durch die koordinierenden Unternehmen ausgleichen können und dazu einen Anreiz haben.693 bb) Unilaterale Effekte Außer durch koordiniertes Verhalten kann, wenn die Marktkonzentration hoch genug ist, der Wettbewerb auch allein durch die gewinnmaximierenden Reaktionen der Marktteilnehmer auf die Marktbedingungen beschränkt werden. Der entscheidende Unterschied zu koordinierten Effekten liegt darin, dass die Unternehmen zwar das Handeln ihrer Konkurrenten in Betracht ziehen, es aber als nicht von ihnen beeinflussbar ansehen. Nichtsdestotrotz kann es ihnen gelingen, die Preise gewinnbringend über das Wettbewerbsniveau zu heben. Man nennt dieses Phänomen unilaterale Effekte (unilateral deswegen, weil die Unternehmen einseitig und unabgestimmt handeln). Unilaterale Effekte liegen also zusammengefasst in der Beseitigung wichtigen Wettbewerbsdrucks für ein oder mehrere Unternehmen, die dadurch ihre Marktmacht erhöhen, ohne auf ein koordiniertes Verhalten zurückgreifen zu müssen.694 (1) Voraussetzungen Unilaterale Effekte können in oligopolistischen Märkten mit differenzierten Produkten (die imperfekte Substitute sind) auftreten. Auf solchen Märkten hängt die Verkaufsmenge nicht nur vom Preis des eigenen Produktes (Preiselastizität), sondern auch vom Preis der Substitute (Kreuzpreiselastizität) ab. Während ein Monopolist (für dessen Produkt es definitionsgemäß keine Substitute gibt) sich bei seiner Produktionsentscheidung nur nach der Preiselastizität der Nachfrage für sein Produkt richten muss, wird diese „Monopolmacht“ auf Märkten mit Substituten durch die Kreuzpreiselastizität bzgl. der Substitute beschränkt. Je mehr und je nähere Substitute es gibt, desto näher werden die Gleichgewichtspreise daher dem Konkurrenzniveau (also den Grenzkosten) sein. Umgekehrt können bei sehr differenzierten Produkten (die nur wenige entfernte Substitute haben) die Gleichgewichtspreise nahe dem Monopolniveau liegen.695 (2) Stärke und Zusammensetzung der Effekte Die Stärke dieser Effekte hängt davon ab, ob auf dem Markt Preis- oder Mengenwettbewerb herrscht. Zu unterscheiden ist jeweils zwischen den internen Koordinierungseffekten (zwischen den fusionierenden Unternehmen), den Reaktionen 693

EU-Horizontale Leitlinien, Nr. 56 f. EU-Horizontale Leitlinien, Nr. 22 a. 695 Jean Tirole et al. (2003), S. 3 ff., 27 ff. 694

158

4. Kapitel: Materielle Fusionskontrolle

der Konkurrenten und der dadurch wiederum veranlassten Reaktion der fusionierenden Unternehmen (dem Feedback Effekt). Bei Preiswettbewerb besteht der interne Koordinierungseffekt aus einer Preissteigerung der Produkte beider Unternehmen. Diese fällt umso stärker aus, je besser die Produkte der fusionierenden Unternehmen substituierbar sind und je schlechter substituierbar die Produkte der Konkurrenten sind. Die Reaktion der Konkurrenten besteht ebenfalls in einer Preiserhöhung, da auf sie der Wettbewerbsdruck durch die fusionierenden Unternehmen sinkt. Das ergibt einen positiven Feedback Effekt auf die fusionierenden Unternehmen: Diese steigern ihre Preise noch weiter (was wiederum zu höheren Preissteigerungen bei den Konkurrenten führt etc.). Die Effekte verstärken sich also gegenseitig und führen so zu Preiserhöhungen für den gesamten Markt.696 Bei Mengenwettbewerb besteht der interne Koordinationseffekt in einer Senkung der Absatzmenge durch die fusionierenden Unternehmen. Als Reaktion darauf erhöhen die Konkurrenten ihre Absatzmenge, weil ihre Preise steigen. Da dadurch die Preise für die fusionierenden Unternehmen fallen, setzen diese ihre Menge weiter herab, was wieder steigende Preise bei den Konkurrenten und damit bei diesen Absatzsteigerungen hervorruft etc. Insgesamt steigen dabei alle Preise. Zusammenfassend ist also bei Mengenwettbewerb der interne Koordinierungseffekt stärker, wird aber durch den Feedback Effekt abgeschwächt, während bei Preiswettbewerb der interne Effekt schwächer ist, aber durch den Feedback Effekt verstärkt wird.697 cc) Feststellung unilateraler Effekte im europäischen Recht (1) Indizien für unilaterale Effekte Nach den EU-Horizontalen Leitlinien gibt es verschiedene Indizien, die unilaterale Effekte nahe legen können: • • • •

Hohe Marktanteile der fusionierenden Unternehmen, Wettbewerbsnähe der fusionierenden Unternehmen, begrenzte Ausweichmöglichkeiten der Kunden, Unwahrscheinlichkeit der Angebotsausweitung durch Wettbewerber bei Preiserhöhungen, • Fähigkeit des fusionierten Unternehmens, die Wettbewerber am Wachstum zu hindern und • die Beseitigung einer wichtigen Wettbewerbskraft durch den Zusammenschluss.698 (2) Substituierbarkeit Auf differenzierten Produktmärkten hängt die Intensität des Wettbewerbs entscheidend von der Substituierbarkeit ab. Bei nahen Substituten weicht die Nach696

Jean Tirole et al. (2003), S. 36 ff. Jean Tirole et al. (2003), S. 50 ff. 698 EU-Horizontale Leitlinien, Nr. 26–38. 697

II Untersagungskriterium

159

frage bei Preiserhöhungen eines Unternehmens leicht aus. Sind die Zusammenschlussparteien in diesem Sinne nahe Wettbewerber, ist es wahrscheinlich, dass diese ihre Preise spürbar erhöhen können und werden. (3) Angebotserhöhung durch Wettbewerber Fähigkeit und Anreiz, die Preise zu erhöhen, können allerdings dadurch beschränkt sein, dass es für die anderen Unternehmen am Markt einfach ist, ihre Produkte neu zu positionieren oder ihre Produktpalette zu erweitern.699 Entscheidend für die Möglichkeit und damit den Anreiz des fusionierten Unternehmens, den Absatz einzuschränken und damit die Preise zu erhöhen, ist somit die Wahrscheinlichkeit einer Angebotserhöhung durch Wettbewerber. Können diese, zum Beispiel wegen Kapazitätsengpässen oder Unwirtschaftlichkeit einer gesteigerten Kapazitätsnutzung, die ausweichende Nachfrage bei Preiserhöhungen des fusionierten Unternehmens nicht bedienen, hat das fusionierte Unternehmen allen Anreiz dazu, die Preise zu erhöhen.700 (4) Wegfall einer maßgeblichen Wettbewerbskraft Bestimmte Unternehmen können einen größeren Einfluss auf den Wettbewerbsprozess haben, als ihre Marktanteile vermuten lassen. Dies kann vor allem für neu in den Markt eingetretene Unternehmen mit hohem Innovationspotential und für sehr innovative Unternehmen untereinander gelten. Wird ein solches Unternehmen fusioniert, kann dadurch ein erheblicher Wettbewerbsanreiz aus dem Markt genommen werden.701 b)

Auffassungen in China

aa) Berücksichtigung unilateraler Effekte Teilweise wird die Berücksichtigungsfähigkeit von unilateralen Effekten für möglich gehalten, da das chinesische Untersagungskriterium nicht notwendig auf die Erzeugung einer marktbeherrschenden Stellung abstelle.702 Es wird auch für möglich gehalten, dass der für unilaterale Effekte archetypische Babyfood-Merger

699

EU-Horizontale Leitlinien, Nr. 28 ff. Beispiele, wie enge Substitutionsbeziehungen zwischen den fusionierenden Unternehmen einerseits und weniger enge Substitutionsbeziehungen zu den anderen Unternehmen auf dem relevanten Markt andererseits zu wettbewerbsbeschränkenden unilateralen Effekten führen können, bieten sowohl der schon genannte Babyfood-Merger Fall als auch das genannte Suppenmarktbeispiel, siehe oben 1.b). 700 EU-Horizontale Leitlinien, Nr. 32 ff. 701 EU-Horizontale Leitlinien, Nr. 37 f. Ein Beispiel bietet der schon genannte T-Mobile – tele.ring Fall der Kommission, siehe oben 1.b)cc). 702 HUANG Yong (2009i); HAN Liang (2009i); XIAO Jiangping (2009i); HUANG Yong/JIANG Tao (2009), S. 158. Siehe bereits oben 1.d).

160

4. Kapitel: Materielle Fusionskontrolle

Fall703 in China ähnlich entschieden würde.704 Dies folge daraus, dass sich China hauptsächlich an dem SLC-Test und dem SIEC-Test orientiere, die beide unilaterale Effekte erfassten.705 bb) Zweifel an der Berücksichtigung Gleichwohl wird darauf hingewiesen, dass Marktanteile derzeit allein schon wegen deren vergleichsweise einfacher Bestimmbarkeit das mit Abstand größte Augenmerk erhalten und deswegen unilateralen Effekten de facto wahrscheinlich kein großes Gewicht beikomme.706 Da in der Fusionskontrollprüfung der Schwerpunkt auf den Marktanteilen liege, sei es bereits zweifelhaft, ob ein Fall mit geringen Marktanteilen wie der Babyfood Merger Fall überhaupt die Aufmerksamkeit der Fusionskontrollbehörde auf sich ziehen würde. Wenn auch in China dem Gesetzeswortlaut nach kein Marktstrukturansatz verfolgt würde, könne es dennoch sein, dass China allein aus Praktikabilitätsgründen einem Marktstrukturansatz folgen werde, weil dieser einfacher zu handhaben sei. Schon die Marktanteile seien extrem schwierig zu bestimmen, da es kein etabliertes Marktanalysesystem gebe.707 Es wird auch darauf hingewiesen, dass in den bisherigen veröffentlichten Entscheidungen fast ausschließlich auf die Marktanteile und etwaige marktbeherrschende Stellungen abgestellt worden sei.708 Jedenfalls diese letzte Argumentation hält einer kritischen Überprüfung nicht stand, wie im Folgenden anhand des Falles Matsushita – Sanyo gezeigt wird. c)

Fall: Matsushita – Sanyo

Argumente dafür, dass das Handelsministerium durchaus unilaterale Effekte prüft, ergeben sich aus der Entscheidung Matsushita – Sanyo. aa) Argumentation des Handelsministeriums Das Handelsministerium führt dort aus (Ziff. IV. (1)): Erstens, der Knopfzellen Lithium Akkumulatoren Markt ist hochkonzentriert. Die beiden Anmeldenden sind jeweils der erst- bzw. zweitgrößte Produzent auf diesem Markt, nach der Fusion wird die Matsushita Company einen Marktanteil von ca. 61,6 % halten, was dazu führt, dass die Wahlmöglichkeiten der nachgeordneten Kunden stark beschränkt 703

Siehe oben 1.b)aa). HUANG Yong (2009i); HAN Liang (2009i). 705 HAN Liang (2009i). Vgl. dazu bereits oben 1.d). 706 HUANG Yong (2009i); XIAO Jiangping (2009i). 707 Thomas E. Jones/YAO Shuo (2009i). Vgl. dazu bereits oben I.2.d)ee). 708 XIAO Jiangping (2009i). 704

II Untersagungskriterium

161

werden. Da sehr viele nachgeordnete Kunden die Strategie haben, von mehr als zwei Zulieferern Produkte einzukaufen, wird der von der Fusion herbeigeführte den Wettbewerb beschränkende Effekt noch auffälliger. Zweitens, nach der Fusion wird die Matsushita Company die Fähigkeit haben, einseitig die Preise zu erhöhen. Einerseits werden, da die Zahl der Wettbewerber auf dem Markt sehr begrenzt ist, Preiserhöhungshandlungen der Matsushita Company kaum wirksamen Restriktionen durch den Wettbewerb unterliegen; andererseits wird es, da Preiserhöhungshandlungen von Matsushita nach der Fusion für die anderen Wettbewerber vielleicht auch vorteilhaft sind, an Motivation fehlen, mit Matsushita in wirksamen Wettbewerb zu treten. Drittens, die Nachfragemacht reicht nicht aus, um die oben genannten den Wettbewerb beschränkenden Effekte auszugleichen. Obwohl ein Teil der nachgeordneten Großkunden ausreichende Nachfragemacht hat um mit der nach der Fusion entstehenden Einheit mitzuhalten, kann diese Art von Nachfragemacht nicht bei den anderen, kleineren und mittleren Kunden festgestellt werden, die nicht die gleiche Preisverhandlungsmacht haben.

bb) Keine Marktanteilsargumentation Diese Ausführungen widerlegen die genannten Äußerungen, das Handelsministerium würde de facto nur die Marktanteile prüfen und auf komplexe wirtschaftswissenschaftliche Verhaltensargumente wie unilaterale Effekte nicht eingehen. Wenn das Handelsministerium sich nur auf Marktanteilsprüfungen stützen würde, wäre der gesamte hier zitierte Absatz überflüssig. Wenn nämlich – wie hier – eine Fusion des ersten und zweiten Anbieters auf dem Markt zu einem Marktanteil von fast zwei Dritteln führt, wäre nach dem Marktbeherrschungstest allein aufgrund dieser Tatsache die Fusion zu untersagen, da sie bereits aufgrund der Marktbeherrschungsvermutungen unzweifelhaft zu einer marktbeherrschenden Stellung führt. Jegliche weitergehende Begründung einer Wettbewerbsbeeinträchtigung wäre irrelevant. Das Handelsministerium, das in seinen sehr kurzen Entscheidungen immer nur die tragenden Entscheidungsgründe nennt,709 wäre kaum auf irrelevante Zusatzbegründungen eingegangen, wenn allein eine derart evidente Begründung ausgereicht hätte. Und die Begründung einer marktbeherrschenden Stellung wird vom Handelsministerium auch nicht einmal erwähnt. Daraus kann man nur schließen, dass das Handelsministerium – nach dem Wortlaut des AMG konsequent – selbst bei deren evidenten Vorliegen überhaupt nicht prüft, ob eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird, sondern nach dem soeben710 dargestellten Konzept koordinierte und unilaterale Effekte prüft. cc) Argumentation mit unilateralen Effekten Und so wurde eine Wettbewerbsbeeinträchtigung hier auch aufgrund der Diagnose unilateraler Effekte festgestellt. Deren Vorliegen wird mustergültig nach 709 710

Vgl. oben 2. Kapitel VI.2. Siehe oben a).

162

4. Kapitel: Materielle Fusionskontrolle

den Kriterien, die in den Leitlinien der europäischen Kommission genannt sind, analysiert: Die fusionierenden Unternehmen haben hohe Marktanteile. 711 Der Zusammenschluss kann die Fähigkeit der Kunden beeinträchtigen, sich vor Preiserhöhungen zu schützen, da sich die Kunden bei beiden fusionierenden Unternehmen eingedeckt hatten, um einen günstigeren Preis zu erlangen.712 Es ist aufgrund der Marktbedingungen unwahrscheinlich, dass die Wettbewerber der fusionierenden Parteien ihr Angebot bei Preiserhöhungen spürbar steigern, weswegen die fusionierenden Unternehmen einen Anreiz haben, ihren Absatz auf ein Niveau unterhalb ihres gemeinsamen Produktionsumfangs vor dem Zusammenschluss zu verringern, um dadurch die Marktpreise zu erhöhen.713 Das Handelsministerium folgert daraus ganz im Sinne der Theorie der unilateralen Effekte, dass das fusionierte Unternehmen seine Preise erhöhen wird (interner Koordinierungseffekt) und dass als Reaktion die Wettbewerber ebenfalls die Preise erhöhen.714 dd) Übertragung auf den „Gap Case“ Wenn auch dieser Fall kein „Gap Case“715 ist, es im Ergebnis also nicht darauf ankam, ob man den Marktbeherrschungstest anwendet oder sich auf unilaterale Effekte stützt, so kann dennoch gefolgert werden, dass das Handelsministerium auch, wenn keine marktbeherrschende Stellung entstanden wäre, allein aufgrund der festgestellten unilateralen Effekte eine Wettbewerbsbeeinträchtigung festgestellt hätte, einen „Gap Case“ also genauso entschieden hätte. Wenn nämlich das Vorliegen einer Marktbeherrschung schon dann keine Rolle spielt, wenn es evident ist, wird es umso weniger eine Rolle spielen, wenn es nicht festgestellt werden kann. Das Handelsministerium wird daher wahrscheinlich auch Fusionen untersagen, die nach einem reinen Marktbeherrschungstest freizugeben wären, aber aufgrund unilateraler Effekte zu einer Wettbewerbsbeschränkung führen.716 d)

Schlussfolgerung

Unter dem chinesischen Untersagungskriterium werden unilaterale Effekte berücksichtigt. Auf die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung kommt es nicht an. Daher kann auch, wenn durch die Fusion keine 711

Vgl. EU-Horizontale Leitlinien, Nr. 27. Vgl. EU-Horizontale Leitlinien, Nr. 31. 713 Vgl. EU-Horizontale Leitlinien, Nr. 32. 714 Siehe oben a)bb)(2). 715 Siehe oben 1.b). 716 Die Entscheidung Novartis – Alcon, bei der Wettbewerbsprobleme gesehen wurden, obwohl die Fusionsparteien auch nach dem Zusammenschluss nur zweitgrößter Wettbewerber auf dem Markt sind, betrifft hingegen koordinierte Effekte, die durch eine Alleinvertriebsvereinbarung ausgelöst wurden könnten. 712

II Untersagungskriterium

163

marktbeherrschende Stellung entsteht, eine Untersagung allein aufgrund festgestellter unilateraler Effekte erfolgen.

5. Vertikale Unternehmenszusammenschlüsse Bisher wurden vor allem horizontale Zusammenschlüsse behandelt, d. h. solche zwischen Konkurrenten auf einem Markt. Vertikale Zusammenschlüsse 717 hingegen sind solche zwischen Unternehmen auf verschiedenen Marktstufen (z. B. Automobilhersteller und Zulieferer). 718 Nach Erläuterung der Besonderheiten vertikaler Unternehmenszusammenschlüsse werden die dazu in China vertretenen Auffassungen dargestellt und schließlich der Fall General Motors – Delphi als Beispiel eines vertikalen Unternehmenszusammenschlusses analysiert. a)

Besonderheiten vertikaler Unternehmenszusammenschlüsse

Bei vertikalen Unternehmenszusammenschlüssen ist die daraus potentiell folgende Wettbewerbsbeschränkung nicht ganz so evident wie im Fall der bisher behandelten horizontalen Unternehmenszusammenschlüsse. Während bei diesen nämlich allein dadurch, dass ein Wettbewerber vom Markt verschwindet, eine jedenfalls geringe Wettbewerbsbeschränkung eintritt, fällt bei jenen gerade kein Wettbewerber weg. Es ist aber denkbar, dass bei vertikalen Unternehmenszusammenschlüssen der Verhaltensspielraum der zusammengeschlossenen Unternehmen erweitert wird durch die Absicherung ihrer Versorgungs- oder Absatzkanäle oder durch die Vergrößerung ihres Abwehr- und Abschreckungspotentials.719 Die Marktsituation ändert sich also nicht dadurch, dass Wettbewerber entfallen, sondern dadurch, dass sich die Wettbewerbsposition bestehender Wettbewerber durch die Erlangung einer festen Verbindung zum vor- oder nachgelagerten Markt verbessert. b)

Auffassungen in China

Vertikalen Unternehmenszusammenschlüssen wird im Allgemeinen wettbewerbliche Unbedenklichkeit attestiert, weswegen sie in den meisten Fällen freigegeben werden könnten. Nur in besonderen Fällen könnten Wettbewerbsbeeinträchtigungen hervorgerufen werden, vor allem wenn durch den Zusammenschluss Markt717

纵向集中. Vgl. Volker Emmerich (2001), S. 252. Vgl. zu vertikalen Unternehmenszusammenschlüssen WANG Xianlin (2009), S. 292; SHAO Jiandong/FANG Xiaomin (2009), S. 286.; WU Zhenguo (2007), S. 407 f.; SHI Jichun (2007), S. 201; CAO Kangtai (2007), S. 113 f.; WU Jiong/MENG Yanbei (2007), S. 130 f.; ZHAN Hao (2008), S. 77 ff.; sehr ausführlich HUANG Yong/JIANG Tao (2009). 719 Volker Emmerich (2001), S. 294. 718

164

4. Kapitel: Materielle Fusionskontrolle

abschottungseffekte hervorgerufen würden.720 Es sei einerseits denkbar, dass sich die Wettbewerbsstellung der anderen Wettbewerber verschlechtere, zum anderen könnten durch die entstehende Wirtschaftskraft die Markteintrittsschranken erhöht werden und schließlich könne es zu Preisdiskriminierungen zwischen dem vertikal fusionierten Unternehmen und seinen Wettbewerbern kommen.721 Teilweise wird auch die Gefahr wettbewerbsschädigender Kettenreaktionen gesehen, da sich aufgrund der genannten negativen Effekte von vertikalen Unternehmenszusammenschlüssen die Wettbewerber ebenfalls zu vertikaler Integration gezwungen sähen.722 c)

Fall: General Motors – Delphi

Das Handelsministerium hat im Fall General Motors – Delphi bereits über einen vertikalen Unternehmenszusammenschluss entschieden, nämlich über einen Unternehmenszusammenschluss eines Automobilherstellers mit einem (auf dem vorgelagerten Automobilzuliefermarkt tätigen) Automobilzulieferer. Das Handelsministerium stellt zunächst fest, dass sowohl General Motors als auch Delphi auf ihren jeweiligen Märkten eine führende Stellung innehaben. Delphi sei zudem in China der einzige Zulieferer vieler Automobilfabriken. Daher wird befürchtet, dass infolge einer nach Vollzug des Zusammenschlusses eintretenden Interessenübereinstimmung die Zulieferstabilität, die Preise und die Qualität Delphis gegenüber anderen Automobilproduzenten in China nachteilig beeinflusst werden könnten (Ziff. V. (1)). Ferner wird erwartet, dass General Motors von Delphi gehaltene Wettbewerbsinformationen (etwa über Technologien und Modelle von Konkurrenten) erlangt (Ziff. V. (2)). Außerdem wird davon ausgegangen, dass Delphi Verzögerungs- und Kopplungstaktiken ergreifen wird, um einen Wechsel des Zulieferers durch andere Automobilproduzenten zu behindern (Ziff. V. (3)). Auf der anderen Seite könne die Fusion unter Umständen dazu führen, dass andere Zulieferer von der Belieferung General Motors ausgeschlossen oder dabei behindert werden könnten (Ziff. V. (4)). Zusammengefasst hält das Handelsministerium sowohl Wettbewerbsbeeinträchtigungen auf dem Zuliefermarkt für möglich (auf der Angebotsseite Behinderung von Delphis Wettbewerbern bei der Belieferung von General Motors und Minderung der Zulieferstabilität und des Preis-Leistungsverhältnisses von Delphi, auf der Nachfrageseite Behinderung der Beendigung des Zulieferverhältnisses mit Delphi), als auch auf dem Automobilmarkt (Erlangung von wettbewerblich relevanten Informationen der Wettbewerber von General Motors). 720

SHI Jichun (2007), S. 201; CAO Kangtai (2007), S. 113 f.; WU Jiong/MENG Yanbei (2007), S. 130 f.; ZHAN Hao (2008), S. 77 ff.; SHAO Jiandong/FANG Xiaomin (2009), S. 286. Auch MA Yongting (2009), S. 128 hält nicht-horizontale Unternehmenszusammenschlüsse nicht für den Hauptangriffspunkt der Fusionskontrolle. Strenger WANG Xianlin (2009), S. 292: Vertikale Unternehmenszusammenschlüsse seien unbedingt zu kontrollieren. 721 CAO Kangtai (2007), S. 114. 722 ZHAN Hao (2008), S. 78.

II Untersagungskriterium

d)

165

Schlussfolgerung

Während das chinesische Schrifttum eine sehr freigiebige Tendenz bei vertikalen Unternehmenszusammenschlüssen zeigt und diese regelmäßig freigeben will, hat das Handelsministerium bereits den ersten Fall eines vertikalen Unternehmenszusammenschluss als wettbewerbsschädigend angesehen und mit Auflagen versehen. Es ist also festzustellen, dass vertikale Unternehmenszusammenschlüsse unter dem AMG untersagt werden können.

6. Diagonale Unternehmenszusammenschlüsse Diagonale Zusammenschlüsse, auch konglomerate Zusammenschlüsse723 genannt, werden negativ definiert als Zusammenschlüsse, die weder horizontale noch vertikale sind.724 Im Folgenden werden zunächst die Besonderheiten diagonaler Unternehmenszusammenschlüsse erläutert, um dann die dazu vertretenen Auffassungen in China darzustellen und die Thematik schließlich am Fall Coca-Cola – Huiyuan zu veranschaulichen. a)

Besonderheiten diagonaler Unternehmenszusammenschlüsse

Bei diagonalen Unternehmenszusammenschlüssen ist eine daraus potentiell folgende Wettbewerbsbeschränkung noch weniger evident als bei vertikalen (und erst recht horizontalen) Unternehmenszusammenschlüssen. Hier bedarf es in der Regel einer besonderen Begründung, wieso der Zusammenschluss zu Wettbewerbsbeschränkungen führt. Man kann dabei grob unterscheiden zwischen • Unternehmenszusammenschlüssen, die in ihrer wettbewerblichen Wirkung vertikalen oder horizontalen Unternehmenszusammenschlüssen nahekommen und deshalb nach ähnlichen Kriterien zu betrachten sind, und • Unternehmenszusammenschlüssen, die keinerlei vertikale oder horizontale Beziehungen aufweisen. aa) Produkt- und Markterweiterungsfusionen, Marktverkettungsfusionen In der ersten Gruppe kann man wiederum unterscheiden zwischen • Produkt- und Markterweiterungsfusionen einerseits (Fusionen mit potentiellen Konkurrenten oder Anbietern von Substitutionsprodukten725) und 723

混合集中. Vgl. zu diagonalen Unternehmenszusammenschlüssen WANG Xianlin (2009), S. 292 f.; SHAO Jiandong/FANG Xiaomin (2009), S. 286; WU Zhenguo (2007), S. 408 f.; SHI Jichun (2007), S. 201 f.; CAO Kangtai (2007), S. 114 f.; WU Jiong/MENG Yanbei (2007), S. 131; ZHAN Hao (2008), S. 77 ff.; sehr ausführlich HUANG Yong/JIANG Tao (2009). 725 Volker Emmerich (2001), S. 295. 724

166

4. Kapitel: Materielle Fusionskontrolle

• Marktverkettungsfusionen andererseits (Fusionen zwischen Unternehmen auf verschiedenen Marktstufen, die nicht unmittelbar aufeinander folgen, z. B. Zulieferer und Handel). Die Ersteren stehen horizontalen Unternehmenszusammenschlüssen nahe, die Letzteren vertikalen Unternehmenszusammenschlüssen. bb) Reine Konglomerate Bei der zweiten Gruppe spricht man von reinen Konglomeraten (Fusionen zwischen Unternehmen auf Märkten, die in überhaupt keinem Zusammenhang stehen).726 cc) Wettbewerbsmaßstäbe In der ersten Gruppe sind wegen der engen Verwandtschaft mit horizontalen bzw. vertikalen Fusionen auch vergleichbare Maßstäbe anzuwenden. Bei reinen Konglomeraten sind die Wirkungen häufig ambivalent und eine Wettbewerbsbeschränkung kann nur in besonderen Ausnahmefällen entstehen, insbesondere durch Abschreckungswirkungen und Erlangung höherer Finanzkraft.727 b)

Auffassungen in China

Die Behandlung diagonaler Unternehmenszusammenschlüsse ist weiterhin unklar, zumal es wenig Fallerfahrung gibt.728 Teilweise wird der Coca-Cola – Huiyuan Fall als diagonaler Zusammenschluss angesehen (dazu sogleich729) und auf dieser Basis argumentiert, dass diagonale Zusammenschlüsse von der chinesischen Fusionskontrolle erfasst würden.730 Teilweise wird der Coca-Cola – Huiyuan Fall eher als horizontaler Zusammenschluss gesehen (wegen partieller Austauschbarkeit zwischen den Märkten) und die Frage als noch offen bezeichnet.731 Das Schrifttum erkennt dabei durchaus an, dass diagonale Unternehmenszusammenschlüsse wettbewerbsschädigende Folgen haben können, insbesondere durch Größeneffekte.732 In aller Regel seien sie aber mangels Wettbewerbsbeeinträchtigung freizugeben.733 726

Vgl. Volker Emmerich (2001), S. 253; CAO Kangtai (2007), S. 114 f.; SHI Jichun (2007), S. 202; WANG Xianlin (2009), S. 292 f. 727 Volker Emmerich (2001), S. 295 f. 728 WANG Xiaoye (2009i). 729 Siehe unten c). 730 HAN Liang (2009i). 731 WANG Xiaoye (2009i). 732 ZHAN Hao (2008), S. 78; CAO Kangtai (2007), S. 115; SHI Jichun (2007), S. 202; WANG Xianlin (2009), S. 292 f.; SHAO Jiandong/FANG Xiaomin (2009), S. 286. 733 WU Jiong/MENG Yanbei (2007), S. 131; CAO Kangtai (2007), S. 115; SHI Jichun (2007), S. 202.

II Untersagungskriterium

167

Teilweise wird diagonalen Zusammenschlüsse auch gänzlich eine wettbewerbsschädigende Wirkung abgesprochen.734 c)

Fall: Coca-Cola – Huiyuan

In der Tat liegt es nahe, den Fall Coca-Cola – Huiyuan als diagonalen Zusammenschluss zu betrachten. Nach der Einordnung als diagonaler Zusammenschluss anhand der Entscheidung des Handelsministeriums werden anhand der ausländischen Vorbildentscheidungen die tragenden Wettbewerbsgedanken analysiert. aa) Einordnung als diagonaler Zusammenschluss Auch wenn die veröffentlichte Entscheidungsbegründung des Handelsministeriums sich dazu nicht ausdrücklich äußert, wird man dies den relevanten Formulierungen der Entscheidung zu entnehmen haben. Dort heißt es unter IV.: 1. Nach Vollendung des Zusammenschlusses hat die Coca-Cola Company die Fähigkeit, ihre beherrschende Stellung auf dem Markt für kohlensäurehaltige Softdrinks auf den Saftgetränkemarkt zu übertragen und so auf die gegenwärtigen Saftgetränkeunternehmen eine den Wettbewerb ausschließende und beschränkende Wirkung zu erzeugen und dadurch die rechtmäßigen Rechte und Interessen der Getränkeverbraucher zu schädigen. 2. Marken sind ein Schlüsselfaktor, der einen wirksamen Wettbewerb auf dem Getränkemarkt beeinflusst. Nach Vollendung des Zusammenschlusses wird die Beherrschungskraft der Coca-Cola Company auf dem Saftmarkt durch die Kontrolle der beiden bekannten Saftmarken „Meijiyuan“ und „Huiyuan“ deutlich verstärkt. Hinzu kommt, dass aufgrund ihrer bereits bestehenden beherrschenden Stellung auf dem Markt für kohlensäurehaltige Getränke sowie der entsprechenden Übertragungseffekte, der Zusammenschluss die Schranken für den Eintritt potentieller Wettbewerber in den Saftgetränkemarkt deutlich erhöhen wird. 3. Der Zusammenschluss beengt den Existenzraum für inländische kleine und mittlere Saftunternehmen, beschränkt die Fähigkeit inländischer Unternehmen als Wettbewerber auf dem Saftgetränkemarkt teilzunehmen und ihre selbständige Innovationsfähigkeit. Er erzeugt so für den wirksamen Wettbewerb auf dem chinesischen Saftgetränkemarkt eine ungute Wirkung und ist nachteilhaft für eine nachhaltige gesunde Entwicklung der chinesischen Saftbranche.

Wenn das Handelsministerium auch keine Ausführungen zur Marktabgrenzung macht, geht aus den Ausführungen zu den Wettbewerbsproblemen doch evident hervor, dass das Handelsministerium hier zwei verschiedene Märkte im Blick hat: • einerseits den Markt für kohlensäurehaltige Softdrinks, • andererseits den Saftgetränkemarkt. Auf dem Saftgetränkemarkt ist Huiyuan tätig, auf dem Markt für kohlensäurehaltige Softdrinks Coca-Cola, beide als Marktführer und Coca-Cola sogar mit beherrschender Stellung. Daraus geht offensichtlich hervor, dass es sich hier aus 734

Vgl. etwa ZHENG Wentong (2009).

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4. Kapitel: Materielle Fusionskontrolle

Sicht des Handelsministeriums nicht um einen einheitlichen relevanten Markt und damit auch nicht um einen horizontalen Zusammenschluss handelt. Gleichzeitig kann es sich nicht um einen vertikalen Zusammenschluss handeln, weil der Markt für kohlensäurehaltige Softdrinks und der Saftgetränkemarkt offensichtlich keine nachgelagerten Märkte sind. Es muss sich demzufolge um einen diagonalen Zusammenschluss handeln. Da kohlensäurehaltige Softdrinks und Saftgetränke jedenfalls entfernte Substitute sind, handelt es sich um einen diagonalen Zusammenschluss in Form einer Produkt- bzw. Markterweiterungsfusion, der einem horizontalen Zusammenschluss nahesteht735 und deshalb nach allgemeinen Grundsätzen ähnlich zu beurteilen wäre.736 bb) Ausländische Vorbildentscheidungen Bei der Beurteilung dieses diagonalen Zusammenschlusses hatte das Handelsministerium die australische Entscheidung im Fall Coca-Cola Amatil – Berri in einem fast identischen Fall, sowie teilweise die US-Entscheidung FTC v Procter & Gamble zum Vorbild.737 (1) Coca-Cola Amatil – Berri Im Fall Coca-Cola Amatil – Berri aus dem Jahre 2003 plante die australische CocaCola Tochtergesellschaft Coca-Cola Amatil Limited den führenden australischen Safthersteller Berri Limited zu übernehmen. Die Marktpositionierung von CocaCola war mehr oder weniger identisch mit der von Coca-Cola in China und die Marktstellung von Berri Limited in Australien entsprach der von Huiyuan in China. Der Fall war also prädestiniert als Vorbild für den Coca-Cola – Huiyuan Fall. Die als australische Fusionskontrollbehörde zuständige Australian Competition and Consumer Commission hatte aufgrund einer SSNIP-Analyse (wie das Handelsministerium) zwei separate Märkte als relevante Märkte identifiziert (ging also ersichtlich ebenfalls von einem diagonalen Zusammenschluss aus738), nämlich • den australischen Markt für kohlensäurehaltige Softdrinks und • den nationalen Markt für Saftgetränke. Auf dem Saftgetränkemarkt hätte die fusionierte Einheit einen Marktanteil von 49 % gehabt. Als erstes Wettbewerbsbedenken wird ausgeführt, kohlensäurehaltige Softdrinks und Saftgetränke seien aus Händlersicht komplementäre Produkte: Händler 735

Siehe oben a)aa). Anderer Ansicht (horizontaler Zusammenschluss) ohne nachvollziehbare Begründung ZOU Qinjun (2009). 737 ZHENG Wentong (2009); DONG Linxi/QIN Xudong (2009). 738 Wenn der Fall auch auf der Homepage der Australian Competition and Consumer Commission in der Fallzusammenfassung (entgegen der Marktabgrenzung) als horizontal eingestuft wird, vgl. http://www.accc.gov.au/content/index.phtml/itemId/486557/fromItemId/751043. 736

II Untersagungskriterium

169

müssten sowohl Saftgetränke als auch kohlensäurehaltige Softdrinks in ihrem Sortiment halten, um die Bedürfnisse der Endverbraucher zu befriedigen. CocaCola habe eine marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für kohlensäurehaltige Softdrinks, da es sich bei Coca-Cola Getränken um „must stock“ Produkte und um „traffic builder“ Produkte handele (also Produkte, die benutzt werden, um Kunden anzuziehen und damit auch andere Produkte verkaufen zu können). Außerdem habe Coca-Cola ein konkurrenzloses Netzwerk von Kühlschränken zum Vertrieb seiner Getränkeprodukte außerhalb von Supermärkten (Tankstellen, Raststätten, Bars, Kinos etc.). Hinzu kam ein Marktanteil von Coca-Cola auf dem Markt für kohlensäurehaltige Saftgetränke von 67 %. Daher habe Coca-Cola Möglichkeit und Anreiz, seine Vertriebssysteme dazu zu nutzen, seine marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für kohlensäurehaltige Saftgetränke durch Bündelungs- und Koppelungsverkäufe bei seinen „must stock“ Produkten auf den Saftgetränkemarkt zu übertragen. Dadurch könnten Wettbewerber auf dem Saftgetränkemarkt ausgeschlossen werden. Dabei wurde vor allem in Erwägung gezogen, dass Coca-Cola seinen Abnehmern seine „must stock“ Produkte nur zusammen mit Berri-Produkten verkaufen könnte, die Befüllung seiner Kühlschränke auf Berri-Produkte beschränken und seine Rabatte an die Abnahme von BerriProdukten knüpfen könnte. Dabei stützte sich die Commission auch auf Untersuchungen, die gezeigt hätten, dass Coca-Cola bereits derartige Praktiken nutze, um für seine eigenen Produkte weitgehende Exklusivität in den Einzelhandelsgeschäften zu erlangen. Vergleichbare Anreize lägen außerdem auch bei den Einzelhändlern vor, für die es nämlich einfacher und preisgünstiger würde, sowohl kohlensäurehaltige Softdrinks als auch die dazu komplementären Saftgetränke beim selben Lieferanten zu beziehen, der zudem die Kühlschränke dafür bereithalte. Dies würde sogar dann gelten, wenn Coca-Cola selber nicht die beschriebenen Aktivitäten entwickeln würde. Durch die Fusion generell erwartete Kostensenkungen (die mangels Wettbewerbsdrucks wahrscheinlich nicht an die Verbraucher weitergegeben würden) würden zudem die Mittel liefern, die dominante Marktposition noch weiter auszubauen. Dadurch würden die kleineren Wettbewerber auf dem Saftmarkt weitgehend vom Markt ausgeschlossen, vor allem auch weil diese erheblich höhere Marketingkosten aufbringen müssten, um noch um die weiteren Regalplätze zu konkurrieren. Aufgrund der dominanten Marktstellung der fusionieren Einheit würden auch signifikante Markteintrittsschranken für potentielle Wettbewerber entstehen. All diese Erwägungen stimmen exakt mit denen des Handelsministeriums überein (weswegen man sich in der Entscheidung des Handelsministeriums die Details aus der australischen Entscheidung hinzudenken muss 739). Der praktisch gleich liegende australische Fall wurde in China genauso entschieden und begründet. 739

Was viele Kommentatoren der Coca-Cola – Huiyuan Entscheidung wohl allzu sehr verinnerlicht haben, da sie als tragenden Untersagungsgrund die Möglichkeit von Bündelungs- und Koppelungstaktiken nennen, die aber in der Entscheidung des Handelsministeriums überhaupt keine Erwähnung findet.

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4. Kapitel: Materielle Fusionskontrolle

(2) FTC v. Procter & Gamble Der in beiden Entscheidungen bemühte Gedanke, dass durch die Übernahme eines führenden Unternehmens durch ein auf einem anderen Markt und allgemein dominantes Unternehmen kleinere Wettbewerber ausgeschlossen und Markteintritt potentieller Wettbewerber verhindert werden könne und dadurch wettbewerbsbeschränkende Wirkungen entstehen, findet sich bereits in der genannten US-Entscheidung FTC v Procter & Gamble aus dem Jahre 1967. Dort wollte Procter & Gamble als einer der größten Haushaltsartikel-Hersteller den führenden Hersteller von Haushaltsbleiche, Clorox Chemicals Co, übernehmen. (3) Vergleich Die Entscheidung des Handelsministeriums kann sich also auf internationale Vorbilder stützen. Der tragende Gedanke bei der Beurteilung dieses diagonalen Zusammenschlusses ist die Komplementarität der beiden relevanten Produktarten, die dazu führen kann, dass eine marktbeherrschende Stellung auf dem einen relevanten Markt auf den anderen übertragen wird und dadurch dort der Wettbewerb beschränkt wird. d)

Schlussfolgerung

Der Coca-Cola – Huiyuan Fall zeigt, dass diagonale Zusammenschlüsse untersagt werden können. Über dabei anzuwendende allgemeine Grundsätze gibt er allerdings wenig Aufschluss, weil es sich in vielerlei Hinsicht um einen Sonderfall handelt.740 Man kann allerdings festhalten, dass jedenfalls Komplementarität zwischen den Betroffenen Produkten und das Vorliegen einer beherrschenden Stellung auf einem dieser Produktmärkte ein Gesichtspunkt sein kann, der zur Untersagung führen kann.

7. Safe-Harbour-Regelung Eine Safe-Harbour-Regelung741 gibt es bislang nicht. Es wird kurz erläutert, was eine Safe-Harbour-Regelung ist und dann auf die Meinungen in China dazu eingegangen. a)

Hintergrund der Safe-Harbour-Regelung

Unter einem Safe Harbour („sicheren Hafen“) – wie das europäische und amerikanische Recht ihn kennen – versteht man einen an bestimmte eindeutig feststellbare 740 741

So auch ZHENG Wentong (2009). 安全港制度.

III Ausnahmetatbestände

171

Kriterien geknüpften Unbedenklichkeitsbereich, der von der Fusionskontrollbehörde oder dem Gesetzgeber allgemeinverbindlich festgelegt wird. Solche Regelungen sind vor allem für nicht-horizontale Zusammenschlüsse üblich, deren Wettbewerbsschädlichkeit weniger eindeutig ist als bei horizontalen Zusammenschlüssen. 742 Sie knüpfen in der Regel an Marktanteilswerte oder HHI-Höhen an. Wenn diese Werte nicht überschritten werden, gilt der Zusammenschluss als unbedenklich. Der Gedanke dahinter ist, Transaktionssicherheit in Fällen zu schaffen, die höchstwahrscheinlich ohnehin freigegeben werden müssten. b)

Auffassungen in China

Im chinesischen Schrifttum wird eine solche Regelung teilweise auch für China vorgeschlagen, wenn auch aufgrund der Besonderheiten der chinesischen Wirtschaftsstruktur, die allgemein als zu wenig konzentriert angesehen wird,743 noch Unklarheit über mögliche Grenzwerte besteht.744

8. Zwischenergebnis Das chinesische Untersagungskriterium ist nach dem Vorbild des amerikanischen SLC-Tests und des europäischen SIEC-Tests entworfen worden und wird entsprechend vom Handelsministerium gehandhabt. Es ist unbestritten, dass es dabei eine Signifikanzschwelle gibt. Es können auch unilaterale Effekte eine entscheidende Rolle spielen, selbst wenn sie nicht mit Marktbeherrschung verbunden sind. Vertikale und diagonale Zusammenschlüsse können in bestimmten Fällen untersagt werden, in der Regel sind sie aber freizugeben. Eine Safe-Harbour-Regelung gibt es dafür noch nicht.

III. Ausnahmetatbestände Nicht jeder Unternehmenszusammenschluss, der eine den Wettbewerb ausschließende oder beschränkende Wirkung hat oder haben kann, ist zu untersagen. Welche Ausnahmen745 und Einwände akzeptiert werden, ist dennoch nicht vollständig 742

Vgl. oben 5. und 6. Siehe bereits oben Einführung I.1.e). 744 HUANG Yong/JIANG Tao (2009), S. 159. 745 Die Ausnahmetatbestände sind zu unterscheiden von der Frage des Anwendungsbereichs des AMG (siehe dazu oben 3. Kapitel, I.). Ist bereits der Anwendungsbereich nicht eröffnet, findet das AMG und seine Fusionskontrolle generell keine Anwendung. In Fällen von Ausnahmetatbeständen hingegen findet die Fusionskontrolle nach dem AMG zwar grundsätzlich Anwendung, der Zusammenschluss ist jedoch, obwohl an sich die Voraussetzungen für eine Untersagung vorliegen, ausnahmsweise freizugeben, vgl. LI Haiyuan (2009), S. 41. 743

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4. Kapitel: Materielle Fusionskontrolle

klar. 746 Nach § 28 Satz 2 AMG kann das Handelsministerium entscheiden, den Unternehmenszusammenschluss nicht zu untersagen, wenn • die Unternehmen beweisen können, dass der den Wettbewerb fördernde Einfluss dieses Unternehmenszusammenschlusses erkennbar gewichtiger ist als der dem Wettbewerb nachteilige Einfluss, oder • der Unternehmenszusammenschluss dem gesellschaftlichen öffentlichen Interesse entspricht.747

1. Erkennbar gewichtigerer wettbewerbsfördernder Einfluss Der erste Ausnahmetatbestand, den das AMG kennt, ist der erkennbar gewichtigere wettbewerbsfördernde Einfluss des Zusammenschlusses748 nach § 28 Satz 2 Alternative 1 AMG. Im Folgenden wird untersucht, ob die nachfolgenden, typischen Ausnahmeargumente unter diesen Tatbestand subsumiert werden können: • • • • • • a)

Marktstrukturverbesserungen, Insolvenzeinwand, Effizienzeinwand, kleine Märkte, kleine und mittlere Unternehmen und Verbesserung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit. Marktstrukturverbesserungen

Deutschrechtlich geprägte Wissenschaftler sehen in diesem Ausnahmetatbestand allein die Übernahme des deutschen Ausnahmetatbestandes in § 36 Abs. 1 GWB. 749 Der Hintergrund dieser GWB Vorschrift wird zunächst erläutert, um dann zu dieser Auffassung Stellung zu nehmen. 746

HUO Ruojing (2009), S. 176 fordert hier eine eindeutige Bestimmung in zu erlassenden Nebenbestimmungen zum AMG. Er will dabei eine klare Ausrichtung an den in § 1 AMG genannten Gesetzeszwecken erreichen, die er in der bisherigen Formulierung des AMG vermisst. Er schlägt insbesondere vor, dass die Verbesserungen die Effizienz der Wirtschaftsabläufe und die Verbesserung der Rechte der Verbraucher betreffen (in Anlehnung an § 1 Variante 4 und 5 AMG, vgl. dazu oben Einführung II. 3.). 747 Vgl. den Ausnahmetatbeständen des § 28 Satz 2 AMG allgemein NVK (2007), S. 185 ff.; WANG Xiaoye/HUANG Jin (2008), S. 185 ff.; SHANG Ming (2007), S. 251 ff.; WU Zhenguo (2007), S. 489 ff.; SHI Jichun (2007), S. 246 ff.; WU Gaosheng (2007), S. 81 f.; SHI Jianzhong (2008), S. 305 ff.; CAO Kangtai (2007), S. 144 ff.; WU Jiong/MENG Yanbei (2007), S. 160 ff.; AN Jian (2007), S 74 ff.; YU Ji (2007), S. 139 ff.; NVK (2007a), S. 123 ff.; Rechtsverlag (2008), S. 26 f.; LI Haiyun (2009), S. 41. Sehr ausführlich SHANG Ming (2008a), S. 299 ff. LI Jian (2009), S. 120 sieht in den Ausnahmetatbeständen eine Umsetzung des Gedankens der Wirtschaftseffizienz (经济效益). 748 集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响. 749 Vgl. WANG Xiaoye (2008a), S. 6; WANG Xiaoye (2008d), S. 425; FANG Xiaomin (2008d), S. 403 ff.; WANG Xiaoye (2009i). Ähnlich wohl auch WU Zhenguo (2007), S. 490.

III Ausnahmetatbestände

173

aa) Marktstrukturverbesserungen im GWB Nach § 36 Abs. 1 GWB ist ein Zusammenschluss dann nicht zu untersagen, wenn die beteiligten Unternehmen nachweisen, dass durch den Zusammenschluss auch Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten und dass diese Verbesserungen die Nachteile der Marktbeherrschung überwiegen. Berücksichtigungsfähig sind dabei nach einhelliger Auffassung in Deutschland nur Verbesserungen der Marktstruktur, etwa dadurch, dass ein Wettbewerber vor dem Ausscheiden aus dem Markt bewahrt wird750 oder auf einem anderen Markt ein Gegengewicht zu einem marktbeherrschenden Unternehmen geschaffen wird. Bloße betriebswirtschaftliche Vorteile reichen für sich genommen nicht aus. Da Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen auf dem gleichen Markt bereits im Rahmen des Untersagungskriteriums geprüft werden, kommt nach dieser Auslegung in erster Linie eine Abwägung mit Verbesserungen auf anderen Märkten in Betracht (die nicht in besonderer Beziehung zu dem unmittelbar betroffenen Markt stehen müssen). Die Verbesserungen müssen die Nachteile nicht nur aufwiegen, sondern überwiegen, wobei eine Gewichtung der betroffenen Märkte vorgenommen werden muss. Erfasst werden insbesondere Fälle, bei denen Wettbewerbsnachteile auf einem gesamtwirtschaftlich unbedeutenden Markt mit Strukturverbesserungen auf einem gesamtwirtschaftlich bedeutenden Markt einhergehen.751 bb) Stellungnahme Wenn sich diese Auffassung auch darauf stützen können mag, dass die deutsche Regelung unzweifelhaft eines der Vorbilder für das AMG war, legen weder der Wortlaut noch systematische oder teleologische Gesichtspunkte eine solche Auslegung nahe. Im deutschen Recht liegt die Interpretation, dass allein Marktstrukturverbesserungen eine Ausnahme rechtfertigen, deswegen nahe, weil einerseits das Gesetz von Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen spricht und zum anderen das deutsche Recht insgesamt einem Marktstrukturansatz folgt. Wenn also allein Verschlechterungen der Marktstruktur zur Untersagung eines Zusammenschlusses führen können, ist es plausibel, dass auch allein Verbesserungen der Marktstruktur eine Ausnahme rechtfertigen. Im chinesischen Recht sind diese Voraussetzungen aber beide nicht gegeben. Das AMG spricht von vorteilhaften Einflüssen für den Wettbewerb, nicht für die Wettbewerbsbedingungen. Außerdem folgt das AMG insgesamt, wie gezeigt, nicht einem Marktstrukturansatz, sondern einem wirtschaftswissenschaftlichen Verhaltensansatz.752

750

Zu diesem Insolvenzeinwand siehe ausführlich unten b). Volker Emmerich (2001), S. 302 f.; WANG Xiaoye (2008d), S 425. 752 So auch LI Wei (2008), S. 87. Siehe genauer oben II.1. 751

174

4. Kapitel: Materielle Fusionskontrolle

So folgen zwar alle Kommentierungen der Auffassung, dass Marktstrukturverbesserungen eine Ausnahme begründen können. Nach den meisten Kommentierungen gibt es aber – und hier liegt der Unterschied zum deutschen Recht – auch andere Tatbestände, die zur Ausnahme führen können. Auf diese wird sogleich genauer eingegangen. b)

Insolvenzeinwand

Hintergrund, Voraussetzungen und Anwendungsbereich des Insolvenzeinwandes werden im Folgenden erörtert. aa) Hintergrund Der Insolvenzeinwand (failing company defence 753 ), 754 der von den Kommentierungen 755 weitgehend anerkannt wird, beruht auf einer Kausalitätserwägung. Wenn ein Unternehmen von einem Wettbewerber übernommen wird, fällt auf dem Markt ein Wettbewerber weg, was den Wettbewerb beeinträchtigen kann. Wenn das übernommene Unternehmen aber ohne die Übernahme insolvent geworden wäre, wäre es ohnehin als Wettbewerber weggefallen. Der wettbewerbliche Schaden wäre also so oder so eingetreten, der Unternehmenszusammenschluss ist dafür nicht kausal. Dadurch, dass man den Unternehmenszusammenschluss verbietet, kann der Wettbewerbsschaden also nicht abgewandt werden. Dann sollen aber wenigstens dadurch, dass das Unternehmen durch die Übernahme erhalten bleibt, Arbeitsplätze erhalten bleiben und eine Vermögensvernichtung durch eine Insolvenz vermieden werden.756 bb) Voraussetzungen Andererseits ist das Ausscheiden einzelner Unternehmen aus dem Markt durch Insolvenz ein typisches Ergebnis des Marktwettbewerbs, weswegen keinesfalls jeder mit Insolvenz in Zusammenhang stehende Unternehmenszusammenschluss freigegeben werden kann. Das übernommene Unternehmen muss tatsächlich in naher Zukunft insolvent gehen, es darf keine Möglichkeit bestehen, dass es durch 753

破产公司抗辩. Vgl. allgemein zum Insolvenzeinwand SHI Jiansan (2009), S. 104 ff.; SUO Fang (2009). Mit ausführlicher Analyse der amerikanischen und europäischen Vorbilder SHANG Ming/HUANG Yong/DONG Ling/LI Huiying/LIU Dongping (2008b), S. 153 ff. 755 SHI Jichun (2007), S. 246 ff.; SHI Jianzhong (2008), S. 309 ff.; CAO Kangtai (2007), S. 144 ff. So auch MA Yongting (2009), S. 129. Wohl auch SHAO Jiandong/FANG Xiaomin (2009), S. 302. Zustimmend auch CHEN Zhaoxia (2008), S. 371. 756 SHI Jianzhong (2008), S. 310; SHI Jichun (2007), S. 246 ff. 754

III Ausnahmetatbestände

175

eine Restrukturierung im Insolvenzverfahren gerettet werden könnte. Ernsthafte Versuche einer weniger wettbewerbsschädlichen Rettung müssen fehlgeschlagen sein und das Unternehmen ohne den Unternehmenszusammenschluss aus dem relevanten Markt ausscheiden.757 cc) Anwendungsbereich Der Insolvenzeinwand kann sowohl bei horizontalen als auch bei vertikalen und diagonalen Zusammenschlüssen vorgebracht werden.758 c)

Effizienzeinwand

Umstritten ist weiterhin, ob das AMG einen sogenannten Effizienzeinwand (efficiency defence759) kennt und auf welche Norm dieser gegebenenfalls zu stützen wäre.760 Im Folgenden wird zunächst das wirtschaftswissenschaftliche Konzept des Effizienzeinwandes erläutert. Dann werden zustimmende und ablehnende Auffassungen im deutschsprachigen Schrifttum dargestellt und dann Argumente aus den Nebenbestimmungen und dem Konzept der sozialistischen Marktwirtschaft analysiert. Schließlich werden die in China vertretenen Auffassungen aufgezeigt. aa) Wirtschaftswissenschaftliches Konzept des Effizienzeinwandes (1) Wettbewerbseffekte von Unternehmenszusammenschlüssen Das Konzept des Effizienzeinwandes rührt aus einer Gesamtbetrachtungsweise aller wirtschaftlichen Auswirkungen eines Zusammenschlusses. Ein Zusammenschluss bewirkt im Allgemeinen zunächst eine Marktmachtsteigerung der Zusammenschlussunternehmen und führt dadurch zu Preissteigerungen und damit Nachteilen für die Verbraucher (Senkung der Konsumentenrente, consumer surplus761). Gleichzeitig werden durch Zusammenschlüsse aber oft Effizienzvorteile bei den Zusammenschlussunternehmen erreicht (Kosteneinsparungen durch Rationalisierungseffekte, Skalenerträge, technologische Synergien etc.), die zu einer Steigerung der Produzentenrente (producer surplus762) führen. 757

SHI Jianzhong (2008), S. 310. Ausführlich mit Diskussion der Interaktion mit dem chinesischen Insolvenzrecht vgl. SUO Fang (2009), der auch die Frage aufwirft, ob der Insolvenzeinwand gegen ein negatives Ergebnis der Staatssicherheitsprüfung (vgl. dazu unten V.) durchgreift. 758 SHI Jianzhong (2008), S. 310 f. 759 效率抗辩. 760 Vgl. allgemein zum Effizienzeinwand XU Yan/WANG Dongmei (2008); LIU Dongping (2008); SHI Jiansan (2009), S. 102 ff. 761 消费者剩余. 762 生产者剩余.

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4. Kapitel: Materielle Fusionskontrolle

(2) Verhältnis der Wettbewerbseffekte Nun kann zum einen die Steigerung der Produzentenrente stärker sein als die Senkung der Konsumentenrente und so per Saldo zu einer Steigerung des gesamtwirtschaftlichen Nutzens (total surplus763) führen, der als Summe von Konsumentenund Produzentenrente definiert ist (sog. Williamson Trade-Off; Effizienzvorteil im weiteren Sinne). Zum anderen kann es sein, dass die durch die Fusion ausgelösten Effizienzvorteile, gefördert durch bestimmte Wettbewerbsstrukturen auf dem relevanten Markt, so stark sind, dass sie zu einer gegenläufigen Preissenkung führen, die die Preissteigerung durch die Marktmachtsteigerung mindestens ausgleicht oder sogar übertrifft. In diesem Fall wird letztlich nicht nur die Produzentenrente (und damit per Saldo unter Umständen der gesamtwirtschaftlichte Nutzen), sondern auch die Konsumentenrente auf dem Markt gesteigert (Effizienzvorteil im engeren Sinne). In letzterem Fall profitieren von dem Zusammenschluss nicht nur die Gesamtwirtschaft, sondern auch die Verbraucher.764 bb) Befürwortende Auffassung Der Verfasser hat bereits früh die Auffassung vertreten, dass die Möglichkeit der Berücksichtigung eines Effizienzeinwandes sich aus dem Wortlaut von § 28 Satz 2 AMG ergibt. Der Effizienzvorteil im engeren Sinne kann dabei unter die erste Alternative subsumiert werden (der den Wettbewerb fördernde Einfluss des Unternehmenszusammenschluss ist erkennbar gewichtiger als der dem Wettbewerb nachteilige Einfluss). Der Effizienzvorteil im weiteren Sinne ließe sich jedenfalls unter die zweite Alternative (gesellschaftliches öffentliches Interesse) subsumieren, wenn man darunter auch den gesamtwirtschaftlichen Nutzen als Summe von Konsumenten- und Produzentenrente versteht.765 cc) Ablehnende Auffassung Dem wurde jüngst entgegengehalten, die zwei Freistellungsalternativen würden keinen Effizienzeinwand begründen, sondern würden vielmehr inhaltlich der Abwägungsklausel bzw. der Ministererlaubnisbegründung (§ 42 Abs. 1 GWB) im deutschen Recht entsprechen. 766 Ein Effizienzeinwand könne allenfalls auf die Prüfungskriterien Einfluss auf den technischen Fortschritt, auf die Verbraucher und auf die volkswirtschaftliche Entwicklung (§ 27 Nr. 3, 4, 5 AMG) gestützt

763

总剩余. Vgl. zu den genauen ökonomischen Hintergründen Lars-Hendrik Röller/Johan Stennek/Frank Verboven (2006); Miguel de la Mano (2002), S. 14 ff.; Andreas Strohm (2006), S. 2 ff.; Ingo Schmidt (2005), S. 85 ff., 95. Detaillierte Darstellung auch bei LIU Dongping (2008). 765 Markus Masseli (2007), S. 268 f. Zustimmend auch CHEN Zhaoxia (2008), S. 371. 766 WANG Xiaoye (2008a), S. 6; WANG Xiaoye (2008d), S. 425; FANG Xiaomin (2008d), S. 403 ff.; WANG Xiaoye (2009i). Siehe dazu bereits oben a). 764

III Ausnahmetatbestände

177

werden. 767 Dies würde bedeuten, dass nur Effizienzvorteile im engeren Sinne berücksichtigt werden können, und dass diese keinen Ausnahmetatbestand bilden würden, sondern bei deren Vorliegen bereits das Untersagungskriterium nicht erfüllt wäre. dd) Argumente aus den Nebenbestimmungen Die LA-Anmeldedokumente sehen in § 9 ausdrücklich vor, dass bei der Anmeldung vom Zusammenschluss vielleicht erzeugte Effizienzen und dies unterstützende Dokumente angegeben werden müssen. Es muss analysiert werden, wie, wann und in welchem Umfang Effizienzen verwirklicht werden. Außerdem ist darzustellen, in welchem Umfang die Verbraucher daran beteiligt werden und ob es bei Nichtdurchführung des Zusammenschlusses unmöglich ist, diese Effizienzen zu verwirklichen. Das Vorhandensein dieser Bestimmung, die exponierte Stellung in einem eigenen Paragraphen der LA-Anmeldedokumente und die ausdrückliche Nennung des Begriffs Effizienzen dürften eindeutig dafür sprechen, dass das Handelsministerium einen Effizienzeinwand anerkennt. Sonst wäre nicht zu erklären, wieso das Handelsministerium Informationen über zu erwartende Effizienzen benötigt, wenn diese keinen Einfluss auf die materielle Prüfung des Unternehmenszusammenschlusses hätten. Dass dabei auch der Grad der Beteiligung der Verbraucher anzugeben ist, spricht allerdings dafür, dass nur Effizienzvorteile im engeren Sinne Berücksichtigung finden können, da für Effizienzvorteile im weiteren Sinne gerade keine Verbraucherbeteiligung erforderlich ist. Es spricht außerdem vieles dafür, dass dieser Effizienzeinwand nicht in den Prüfungskriterien des § 27 Nr. 3, 4, 5 AMG zu verorten ist, denn diese werden in den LA-Anmeldeunterlagen an anderer Stelle (nämlich in § 8) behandelt. ee) Argumente aus dem Konzept der sozialistischen Marktwirtschaft Aus einer Gesamtschau der Bestimmungen des AMG, die auf das öffentliche Wohl, die Unternehmensinteressen und die Förderung der Wirtschaftsentwicklung abstellen, und aus der pragmatischen Herangehensweise der chinesischen Wirtschaftspolitik kann man schließen, dass Effizienzvorteile im weiteren Sinne anerkannt werden. Was die Wirtschaftsentwicklung voranbringt, wird wahrscheinlich genehmigt werden, und letztlich bringt jede Art von Effizienzen die Wirtschaftsentwicklung voran, egal ob daran Verbraucher direkt beteiligt werden.768

767

Vgl. WANG Xiaoye (2008a), S. 6; WANG Xiaoye (2008d), S. 425; FANG Xiaomin (2008d), S. 403 ff.; WANG Xiaoye (2009i). 768 So auch XIAO Jiangping (2009i). Ähnlich wohl auch LIU Dongping (2008). Siehe zur sozialistischen Marktwirtschaft oben Einführung II.3.g).

178

4. Kapitel: Materielle Fusionskontrolle

ff) Auffassungen in China Die chinesische Kommentierungsliteratur769 hält entgegen den Skeptikern770 den Effizienzeinwand als Ausnahmetatbestand im Sinne von § 28 Satz 2 AMG weitgehend für möglich. Auch das Argument aus den LA-Anmeldedokumente771 wird angeführt.772 Teilweise wird als gesetzliche Grundlage auch direkt § 9 LA-Anmeldedokumente angeführt. Gerade niederrangige Rechtsnormen seien in China relevant. Diese seien nämlich diejenigen, die von den Behörden angewandt würden.773 Eine Verbraucherbeteiligung an den Effizienzen sei zwar ein weiteres gutes Argument, einen Zusammenschluss freizugeben, sie sei aber nicht erforderlich.774 gg) Schlussfolgerung Das Handelsministerium dürfte einen sehr weiten Effizienzeinwand akzeptieren, wobei nicht zwingend eine Verbraucherbeteiligung erforderlich ist. Nicht ganz zweifelsfrei dürfte aber aufgrund der dahinterstehenden Absicht der Förderung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit chinesischer Unternehmen sein, ob dies tatsächlich unterschiedslos für alle Unternehmen gilt.775 Es ist denkbar, dass es de facto darauf ankommen wird, dass sich die Effizienzvorteile in China auswirken. d)

Kleine Märkte

In Anlehnung an die Regelung des deutschen Rechts, wonach die Fusionskontrolle keine Anwendung findet, wenn ein kleiner Markt betroffen ist (§ 35 Abs. 2 Nr. 2 GWB) wird teilweise auch vorgeschlagen, das Vorliegen eines kleinen Marktes als Ausnahmetatbestand anzuerkennen.776 Zwar mag eine pragmatisch geprägte Fusionskontrolle einen solchen Ausnahmetatbestand anerkennen, im Wortlaut des AMG oder seinen Nebenbestimmungen findet sie allerdings keinen Anhalt. Gleichwohl dürfte die Frage allenfalls von theoretischer Bedeu-

769

SHI Jichun (2007), S. 246 ff.; SHI Jianzhong (2008), S. 309 ff.; CAO Kangtai (2007), S. 144 ff. So auch HUANG Yong/JIANG Tao (2009), S. 159; LIU Dongping (2008); MA Yongting (2009), S. 129. Wohl auch SHAO Jiandong/FANG Xiaomin (2009), S. 302. XU Yan/WANG Dongmei (2008), S. 35 halten die Möglichkeit eines Effizienzeinwandes sowohl für wünschenswert als auch im gegenwärtigen AMG verwirklichbar, schlagen aber zur Klarstellung entsprechende Nebenbestimmungen vor. 770 WANG Xiaoye (2009i). 771 Siehe dazu oben dd). 772 HAN Liang (2009i). 773 XIAO Jiangping (2009i). 774 HAN Liang (2009i); XIAO Jiangping (2009i). LIU Dongping (2008) lässt diese Frage letztlich offen, hält aber beide Möglichkeiten für begründbar. 775 Siehe zu dieser Problematik bereits oben 3. Kapitel I.9. 776 SHI Jianzhong (2008), S. 309 ff.

III Ausnahmetatbestände

179

tung sein, da angesichts der Höhe der chinesischen Umsatzschwellen777 kaum je kleine Märkte in diesem Sinne betroffen sein dürften. e)

Kleine und mittlere Unternehmen

Ebenso wird vorgeschlagen, Fusionen kleiner und mittlerer Unternehmen auszunehmen, da diese regelmäßig wettbewerbsfördernd seien. 778 Hier könnte man immerhin noch damit argumentieren, dass das AMG in § 15 Abs. 1 (3) eine solche Ausnahme für Monopolvereinbarungen vorsieht. Allerdings liegt hier der Gegenschluss näher, nämlich dass der Gesetzgeber – dem die Förderungswürdigkeit kleiner und mittlerer Unternehmen ersichtlich bewusst war – bei der Fusionskontrolle eine solche Ausnahme gerade nicht vorgesehen hat. Auch hier dürfte aber letztlich die praktische Relevanz der Frage fehlen, weil Unternehmen, die die Anmeldekriterien erfüllen, regelmäßig nicht mehr als kleine und mittlere Unternehmen einzustufen sind.779 f)

Verbesserung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit

Vielfach wird auch die Steigerung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit von Unternehmen als Ausnahmetatbestand anerkannt,780 wobei oft unklar ist, ob die Subsumtion unter den erkennbar gewichtigeren wettbewerbsfördernden Einfluss oder unter das gesellschaftliche öffentliche Interesse erfolgen soll. Meistens wird hier nicht deutlich genug zwischen diesen beiden Tatbeständen getrennt. Wenn dies auch nicht ausdrücklich erwähnt wird, so entsteht doch deutlich der Eindruck, dass hier ausschließlich an die Steigerung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit chinesischer Unternehmen gedacht wird und nicht etwa an die Steigerung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit von Unternehmen im Allgemeinen. Dies würde auch in das allgemein entstehende Bild passen, dass chinesische Fusionen eine Sonderbehandlung erhalten. 781 Es liegt daher näher, diese Ausnahme eher beim gesellschaftlichen öffentlichen Interesse zu verankern, weil es sich bei einer solchen Interpretation ersichtlich nicht um eine wettbewerbliche, sondern um eine industriepolitische Ausnahme handeln würde.

777

Siehe dazu oben 3. Kapitel V. SHI Jianzhong (2008), S. 309 ff. 779 SHI Jichun (2007), S. 217 sieht hierin einen der Vorteile des Umsatzschwellensystems des AMG. 780 SHI Jichun (2007), S. 246 ff.; SHI Jianzhong (2008), S. 309 ff.; CAO Kangtai (2007), S. 144 ff.; NVK (2007a), S. 123 ff.; Rechtsverlag (2008), S. 26 f. 781 Siehe dazu bereits oben 3. Kapitel I.9. 778

180

4. Kapitel: Materielle Fusionskontrolle

2. Gesellschaftliches öffentliches Interesse Der zweite Ausnahmetatbestand ist der nach § 28 Satz 2 Alternative 2 AMG für Zusammenschlüsse, die dem gesellschaftlichen öffentlichen Interesse782 entsprechen. Der Begriff des gesellschaftlichen öffentlichen Interesses wird zunächst ausgelegt und sodann wird gezeigt, dass es sich dabei um ein potentielles Einfallstor für Industriepolitik handelt. a)

Auslegung

Unter diesen Tatbestand sind wettbewerbsfremde Faktoren zu subsumieren, wie Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt.783 Als Leitfaden kann § 54 Bestimmungen 2006 a. F. herangezogen werden. 784 Danach lagen bei der Antimonopolprüfung nach den Bestimmungen 2006 Ausnahmetatbestände (neben der Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen) dann vor, wenn • ein defizitäres Unternehmen verschmolzen wird und dadurch Arbeitsplätze bewahrt werden, • fortschrittliche Technologie und Management eingeführt wird, • die internationale Wettbewerbsfähigkeit erhöht werden kann, • die Umwelt verbessert werden kann oder • die Fusion vorteilhaft für die Entwicklung volkswirtschaftlicher Lebensadern und Staatssicherheitsbranchen ist.785 Meistens wird als Vorbild die Ministererlaubnis des deutschen Rechts (§ 42 GWB) angeführt.786 b)

Einfallstor für Industriepolitik

Der Ausnahmetatbestand schafft offen ein Einfallstor für Industriepolitik.787 Die Gesetzesbegründung formuliert dies in erfrischender Offenheit: „Diese Bestimmungen gewährleisten die wirksame Verwendung des AMG als Politikwerkzeug.“788 Damit ist es eigentlich müßig sich an einer detaillierten Definition zu versuchen, was alles dem gesellschaftlichen öffentlichen Interesse entsprechen 782

社会公共利益. SHANG Ming (2007), S. 251. 784 WANG Xiaoye (2008a), S. 6. 785 HU Jian (2008), S. 51. 786 Vgl. etwa SHI Jichun (2007), S. 251. 787 WANG Xiaoye (2008a), S. 6 f. Dies begrüßt zum Beispiel ausdrücklich WU Yunfeng (2008), S. 136, da es für eine dem derzeitigen Stand der chinesischen Wirtschaftsentwicklung angemessene Industriepolitik und -strategie unumgänglich sei. 788 AMG-E-Erläuterungen unter 4. am Ende. 783

III Ausnahmetatbestände

181

kann. Es dürfte schlicht alles sein, was die Regierung dafür anführt, wenn sie eine Fusion freigeben will.789

3. Ermessen Nach § 28 Satz 2 AMG „kann“790 das Handelsministerium bei Vorliegen der Voraussetzungen der Ausnahmetatbestände eine Freigabeentscheidung erlassen. Der Gesetzgeber verwendet hier bewusst nicht die Worte „soll“791 oder „muss“792, es handelt sich hier also um eine echte Ermessensnorm. 793 Nach einigen Stimmen soll das Ermessen sogar umgekehrt in der Form gelenkt sein, dass die Untersagung der Regelfall, die Freigabe die Ausnahme sei.794

4. Zwischenergebnis Das AMG kennt weitgehende Ausnahmetatbestände, die in ihrer genauen Bedeutung noch nicht gänzlich geklärt sind. Es dürften Marktstrukturverbesserungen, 789

Sehr interessant ist, dass WANG Xiaoye (2008a), S. 6 f. diese Bestimmung zu begrüßen scheint – wenn sie auch darauf hinweist, dass man Industriepolitik zurückhaltend anwenden solle. An anderer Stelle hatte sie noch – zu Recht – Einwände gegen die Vermischung mit Industriepolitik in § 27 (5) AMG erhoben, vgl. WANG Xiaoye (2008a), S. 5 und dazu oben II.2.e). Dies ist eigentlich nur dadurch zu erklären, dass WANG Xiaoye bei § 28 Satz 2 AMG wohl das deutsche Vorbild des § 42 GWB vor Augen hat, der ebenfalls die Berücksichtigung industriepolitischer Erwägungen in der Fusionskontrolle ermöglicht. Es gibt jedoch einen fundamentalen Unterschied zwischen § 28 Satz 2 AMG und § 42 GWB: Nach deutschem Recht muss die industriepolitische Entscheidung gesondert von der wettbewerblichen Entscheidung in einem getrennten Verfahren und von einer anderen Behörde (dem Wirtschaftsminister) getroffen und offen eine Abwägung zwischen wettbewerblichen und industriepolitischen Erwägungen getroffen werden, die zu veröffentlichen ist. Dadurch wird der zuständigen Behörde nochmals bewusst gemacht, dass sie eine wettbewerblich nachteilige Entscheidung trifft und dadurch ein erhöhter Begründungszwang geschaffen, zumal sie dabei unter erheblicher öffentlicher Aufmerksam steht. Nach chinesischem Recht entscheidet dieselbe Behörde (das Handelsministerium) in demselben Verfahren über diese Abwägung ohne dabei im geringsten Maße öffentlich kontrolliert zu werden oder sich auch nur öffentlich rechtfertigen zu müssen. Denn die darauf erfolgende Freigabeentscheidung wird weder begründet noch veröffentlicht (vgl. dazu unten 5. Kapitel III. 4.). Damit entsteht für das Handelsministerium keinerlei Rechtfertigungsdruck und damit auch kein Anlass, solche Erwägungen „zurückhaltend“ anzuwenden (so auch MAO Xiaofei/Tobias Glas (2008), S. 109; MAO Xiaofei/Tobias Glas (2008a), S. 103 f.). De facto besteht daher kein Unterschied, ob das Handelsministerium industriepolitische Erwägungen nach § 27 (5) AMG oder nach § 28 Satz 2 AMG berücksichtigt. 790 可以. 791 应当. Mit diesem hat sich bereits Lutz-Christian Wolff (1990), S. 84 auseinandergesetzt. 792 必须. 793 WU Gaosheng (2007), S. 82. 794 MA Yongting (2009), S. 129.

182

4. Kapitel: Materielle Fusionskontrolle

Insolvenz- und Effizienzeinwände davon erfasst sein. Außerdem gibt es eine industriepolitische Öffnungsnorm, die es der Regierung ermöglicht, praktisch jeden Zusammenschluss unkontrolliert nach ihrem Ermessen freizugeben und sich dabei auf das „gesellschaftliche öffentliche Interesse“ zu berufen.

IV. Auflagen Ein Zusammenschluss kann auch freigegeben werden, wenn durch beschränkende Auflagen 795 der dem Wettbewerb nachteilige Einfluss des Zusammenschlusses gemindert werden kann (§ 29 AMG). Nach § 12 Prüfungs-Methode müssen die beschränkenden Auflagen die den Wettbewerb ausschließende oder beschränkende Wirkung, die der Unternehmenszusammenschluss hat oder haben kann, beseitigen oder verringern können. Auf die beschränkenden Auflagen wird im Rahmen des Fusionskontrollverfahrens noch genauer eingegangen.796

V. Staatssicherheitsprüfung Bei ausländischen Übernahmen inländischer Unternehmen oder Beteiligung an einem Unternehmenszusammenschluss auf andere Weise muss, wenn die Staatssicherheit betroffen ist, außer der antimonopolrechtlichen Unternehmenszusammenschlussprüfung auch eine Staatssicherheitsprüfung797 nach den betreffenden staatlichen Bestimmungen durchgeführt werden (§ 31 AMG). 798 Die Details dieser 795

限制性条件. Vgl. unten 5. Kapitel III. 2. 797 国家安全审查. 798 Vgl. allgemein zur Staatssicherheitsprüfung FANG Xiaomin (2008d), S. 405 ff.; NVK (2007), S. 208 ff.; WANG Xiaoye/HUANG Jin (2008), S. 191 ff.; SHANG Ming (2007), S. 266 f.; WU Zhenguo (2007), S. 502 ff.; SHI Jichun (2007), S. 253 ff.; WU Gaosheng (2007), S. 84 ff.; SHI Jianzhong (2008), S. 327 ff.; CAO Kangtai (2007), S. 146 ff.; WU Jiong/MENG Yanbei (2007), S. 174 ff.; AN Jian (2007), S 79 f.; YU Ji (2007), S. 144 ff.; NVK (2007a), S. 138 ff.; Rechtsverlag (2008), S. 28 f.; YING Jian (2008); XU Wendong (2009); LIU Liyuan (2009); ZHU Yifei (2009); ZHU Yifei (2009a); LI Xiaole (2008); SONG Jinyi (2009); WU Hanhong/LI Xiuyu (2008); YANG Xiaojun (2008); LIAO Hua (2008); SHAO Shaping/WANG Xiaocheng (2008); WANG Xiaoqiong/HE Yan (2008); LIN Yongmei (2009). Sehr ausführliche theoretische und rechtsvergleichende Analyse bei SHANG Ming/WU Hanhong (2008b), S. 261 ff. und SHANG Ming (2008a), S. 310 ff. Sehr ausführlich und mit vielen Beispielsfällen und anwaltlichen Ratschlägen auch ZHAN Hao (2008), S. 271 ff. Besonders interessant ist dort die offene Empfehlung, die Staatssicherheitsprüfung durch Lobbyismus zu beeinflussen, was unter anderem unter Verweis auf klassische chinesische Werke wie das Zhanguoce (战国策) oder das Shiji (史记) begründet wird. Hilfreich ist aber auch der Hinweis, in jedem Fall die aktuellen Industrie- und Branchenpolitiken des Staates und der KP China zu studieren (die hier nicht im Einzelnen dargestellt werden können, da sie sehr einzelfallabhängig sind). Den umgekehrten Fall der Probleme chinesischer Unternehmen mit ausländischen Staatssicherheitsprüfungen behandeln HU Ping/LI Wei (2008). 796

V Staatssicherheitsprüfung

183

Bestimmung und viele damit zusammenhängende Fragen bleiben noch ungeklärt.799 Zum besseren Verständnis werden zunächst Hintergrund und ausländische Vorbilder dargestellt. Im Anschluss wird der Begriff Staatssicherheit analysiert sowie erörtert, was unter den „betreffenden staatlichen Bestimmungen“ zu verstehen ist. Schließlich werden Zuständigkeit und Ablauf der Staatssicherheitsprüfung geschildert und das Thema am Fall Coca-Cola – Huiyuan veranschaulicht.

1. Hintergrund und ausländische Vorbilder Das Vorbild der Staatssicherheitsprüfung sind die entsprechenden amerikanischen Staatssicherheitsregeln.800 Die Staatssicherheitsprüfung ist auf politischen Druck durch den Rechtsausschuss ins AMG aufgenommen worden, wo sie als wettbewerbsfremder Faktor dogmatisch eigentlich nicht hingehört. 801 Der Rechtsausschuss führt dazu aus (Ziff. 7 Rechtsausschussbericht 1. Lesung): Einige Mitglieder des Ständigen Ausschusses, Delegierte des Nationalen Volkskongresses und Ministerien bringen vor, das Problem, dass in der letzten Zeit ausländisches Kapital inländische Unternehmen aufkauft, werde Tag um Tag auffälliger und habe bereits die Aufmerksamkeit aller Gesellschaftsschichten erlangt, es müsse daher gegenüber der Übernahme inländischer Unternehmen durch ausländisches Kapital außer der Antimonopolprüfung nach den Bestimmungen dieses Gesetzes auch eine Staatssicherheitsprüfung nach den betreffenden staatlichen Bestimmungen durchgeführt werden. Gegenwärtig werden von den betreffenden Verwaltungsrechtsnormen und -bestimmungen bereits Bestimmungen getroffen über das Problem einer Staatssicherheitsprüfung bei Übernahmen inländischer Unternehmen durch ausländisches Kapital, 802 der Staatsrat erforscht gerade weitergehend eine Vervollkommnung dieses Systems. Der Rechtsausschuss schlägt nach seiner Forschung vor, folgenden Paragraphen einzufügen: ‚Bei ausländischen Übernahmen inländischer Unternehmen oder Beteiligung an einem Unternehmenszusammenschluss auf andere Weise, bei der die Staatssicherheit betroffen ist, wird nach den betreffenden staatlichen Bestimmungen eine Prüfung durchgeführt.‘

Nach der zweiten Lesung wurde dieser Paragraph dann nochmals zur Endfassung geändert, wozu der Rechtsausschuss ausführt (Ziff. 2 Rechtsausschussbericht 2. Lesung): Der Entwurf in der Fassung für die zweite Lesung bestimmt in § 29: ‚Bei ausländischen Übernahmen inländischer Unternehmen oder Beteiligung an einem Unternehmenszusammenschluss auf andere Weise, bei der die Staatssicherheit betroffen ist, wird nach den betreffenden staatlichen Bestimmungen eine Prüfung durchgeführt.‘ Einige Mitglieder des Ständigen Ausschusses bringen vor, bei ausländischen Übernahmen inländischer Unternehmen oder Beteiligung an einem Unternehmenszusammenschluss auf andere Weise, bei der die Staatssicherheit betroffen ist, müsse sowohl nach den Bestimmungen des Anti799

XU Wendong (2009). WANG Xiaoye (2009i). 801 HUANG Yong (2009i); NVK (2007), S. 210; WANG Xiaoye/HUANG Jin (2008), S. 191 f.; HUANG Yong (2008e), S. 122 ff. 802 Sc. Bestimmungen 2006. 800

184

4. Kapitel: Materielle Fusionskontrolle

monopolgesetzes anhand von Faktoren wie Marktanteilen eine Prüfung des Unternehmenszusammenschlusses durchgeführt werden, um der Bildung von Monopolen vorzubeugen, als auch nach den betreffenden staatlichen Bestimmungen eine Staatssicherheitsprüfung durchgeführt werden, um einer Schädigung der Sicherheit unseres Landes vorzubeugen. Dieses Gesetz müsse diesbezüglich etwas klarere Bestimmungen enthalten. Der Rechtsausschuss schlägt nach gemeinsamer Forschung mit dem Finanz- und Wirtschaftsausschuss und dem Rechtsordnungsbüro des Staatsrates und anderen Ministerien vor, diesen Paragraphen zu ändern in: ‚Bei ausländischen Übernahmen inländischer Unternehmen oder Beteiligung an einem Unternehmenszusammenschluss auf andere Weise, bei der die Staatssicherheit betroffen ist, muss außer der nach den Bestimmungen dieses Gesetzes durchgeführten Unternehmenszusammenschlussprüfung auch eine Staatssicherheitsprüfung nach den betreffenden staatlichen Bestimmungen durchgeführt werden.‘

2. Begriff der Staatssicherheit Was alles unter Staatssicherheit803 zu verstehen ist, ist sehr umstritten. Zunächst sollen Implikationen des Begriffs erläutert werden, um sodann die im chinesischen Schrifttum diskutierten Definitionen darzustellen und das Gewicht des Themas zu würdigen. a)

Nationalistische und protektionistische Implikationen

Der Begriff Staatssicherheit hat in China gänzlich andere Assoziationen als der Vorbildbegriff der „National Security“, wie er etwa dem amerikanischen Recht zugrunde liegt, das neben anderen Pate gestanden hat. Mit ihm sind sehr nationalistische und protektionistische Implikationen verbunden, die sich vor allem aus der Angst vor einem Kontrollverlust über die chinesische Wirtschaft durch exzessive Aufnahme ausländischer Investitionen ergeben.804 b)

Definitionen im chinesischen Schrifttum

Unter Staatssicherheit werden im Allgemeinen einerseits der Erhalt der inneren Stabilität und andererseits die Abwehr von außen kommender Gefahren verstanden.805 Welche Bereiche und Branchen dies betrifft, wird im Folgenden erörtert. aa) Betroffene Bereiche Teilweise wird vertreten, damit seien nur sehr gewichtige Interessen erfasst wie die Landesverteidigung.806 Andere verstehen darunter unter anderem 803

国家安全. HUANG Yong (2008e), S. 129. Ähnlich WANG Xiaoye (2008e), S. 141 f. 805 WU Zhenguo (2007), S. 503 m.w.N. 804

V Staatssicherheitsprüfung

• • • •

185

staatliche Wirtschaftssicherheit807, Landesverteidigungssicherheit,808 kulturelle Sicherheit809 und politische Sicherheit810.811

(1) Staatliche Wirtschaftssicherheit Das Konzept der staatlichen Wirtschaftssicherheit verlangt, dass • wirtschaftliche Lebensadern eines Landes in der Hand der Regierung oder der Unternehmen dieses Landes bleiben, • für das Wohlergehen eines Landes wichtige Branchen von Unternehmen dieses Landes geführt werden und • ausländische Regierungen und Unternehmen vom Eintritt in und der Kontrolle solcher Branchen ausgeschlossen werden.812 Die staatliche Wirtschaftssicherheit umfasst auch Bereiche wie • • • •

Finanzsicherheit, Devisensicherheit, Handelssicherheit und Branchensicherheit.813

(2) Bekannte nationale Marken Auch der Verlust nationaler Marken kann nach verbreiteter Ansicht die Staatssicherheit betreffen.814 Dies wird dadurch bestätigt, dass berühmte Marken nach § 18 LA-Anmeldeunterlagen als staatssicherheitsrelevanter Umstand anzugeben sind. 806

WANG Xiaoye (2009i). Sehr enges Verständnis auch bei Lester Ross (2008), S. 68: Der Anwendungsbereich sei enger als bei den Bestimmungen 2006. 807 国家经济安全. 808 国防安全. 809 文化安全. Vgl. NVK (2007), S. 210. 810 政治安全. 811 SHANG Ming (2007), S. 266; WU Zhenguo (2007), S. 503 m.w.N.; ZHU Yifei (2009), S. 128. 812 SHANG Ming (2007), S. 266. 813 WU Zhenguo (2007), S. 503; ZHU Yifei (2009), S. 128. 814 SHI Jichun (2007), S. 255; CAO Kangtai (2007), S. 147 f.; LIU Liyuan (2009), S. 66. Sehr ausführlich zum Schutz chinesischer Marken ZHU Yifei (2009) und ZHU Yifei (2009a), auch mit dem Hinweis, dass diese auch außerhalb von anmeldepflichtigen Unternehmenszusammenschlüssen in ausländische Hand übergehen können und deswegen eine Einbeziehung auch solcher Transaktionen in die Staatssicherheitsprüfung erforderlich sei (bei „Erwerb des Kontrollrechts über Technologien und berühmte Marken“). SONG Jinyi (2009), S. 138 schlägt sogar vor, dass unabhängig von einer Anmeldung die beteiligten Ministerien selbst eine Prüfung einleiten können sollen. Weitester Begriff bei SHI Jianzhong (2008), S. 331 f. Eine ausführliche Darstellung und Diskussion möglicher Anwendungsbereiche findet sich bei LIU Liyuan (2009) und WANG Xiaoqiong/HE Yan (2008), S. 18.

186

4. Kapitel: Materielle Fusionskontrolle

bb) Betroffene Branchen Die Branchen, um die es dabei geht, sind vor allem • die Finanzbranche, • Branchen, die strategische Rohstoffe wie Ernährung, Energie und Erze betreffen, • Hochtechnologiebranchen,815 • Rüstungsindustrie, • Elektrizität, • Erdöl und Erdgas, • Telekommunikation, • Chemie, • Luftfahrt und • Schifffahrt.816 c)

Gewicht der Staatssicherheit

Die Staatliche Entwicklungs- und Reformkommission hat 2006 mit dem 15. Ausländische Investitionen-Plan eine Verstärkung der Kontrolle ausländischer Investitionen beschlossen. 817 Dadurch dürfte die Staatssicherheitsprüfung ein ernstzunehmender und gewichtiger Faktor bei allen Unternehmenszusammenschlüssen sein, die eine Beteiligung an bedeutenden chinesischen Unternehmen durch ausländische Investoren beinhalten.

3. Bestimmungen über Staatssicherheit Umstritten ist auch, was unter den „betreffenden staatlichen Bestimmungen“818 zu verstehen ist, anhand derer die Staatssicherheitsprüfung durchzuführen ist. Während einige in die Beratung für die Gesetzgebung und Nebenbestimmungsentwürfe involvierte Rechtswissenschaftler sagen, es gebe solche Bestimmungen noch nicht, diese befänden sich erst im Entwurfsstadium,819 scheint es im Übrigen herrschende Meinung zu sein, dass darunter sämtliche Bestimmungen zu verstehen sind, die (auch bisher) in irgendeiner Form die Staatssicherheit betrafen. Es gibt mittlerweile in der chinesischen Presse Informationen, dass tatsächlich an speziellen neuen Bestimmungen für die Staatssicherheitsprüfung gearbeitet wird, die innerhalb des Jahres 2010 verabschiedet werden sollen.820 815

WU Zhenguo (2007), S. 508. YU Ji (2007), S. 144 f. Ähnlich SONG Jinyi (2009), S. 138. 817 WU Zhenguo (2007), S. 511; SHI Jichun (2007), S. 255. 818 国家有关规定. 819 HUANG Yong (2009i). Ähnlich auch WANG Xiaoqiong/HE Yan (2008), S. 17. 820 Vgl. WSJ (2010a). 816

V Staatssicherheitsprüfung

a)

187

Bisherige Bestimmungen

Bisher relevant sind vor allem • • • • •

die Bestimmungen 2006,821 die Investitionslenkungsbestimmungen, der Investitionsleitindex, der West-Vorrangindex und die Ausrüstungs-Ansichten.822

Besonders wichtig sind darunter die Investitionsverbote für ausländische Investoren nach § 7 Investitionslenkungsbestimmungen. Verboten sind danach Investitionen, die • der Staatssicherheit oder dem gesellschaftlichen öffentlichen Interesse schaden, • die zu Umweltverschmutzungen, Vergeudung natürlicher Ressourcen und Schäden für die menschliche Gesundheit führen, • die zum Gebrauch großer Mengen von Ackerland führen und nicht nützlich für den Schutz und die Entwicklung der Landressourcen sind,

821

Hier ist allerdings zu beachten, dass die gesamten die Antimonopolprüfung betreffenden Vorschriften in den Bestimmungen 2006 unterdessen gestrichen wurden (vgl. oben 3. Kapitel II.). Dies betrifft auch die dort früher enthaltenen Anmeldeschwellen (die jetzt durch diejenigen in den Anmeldekriterien-Bestimmungen ersetzt wurden). Die Auffassung von LIU Liyuan (2009), S. 65, Gegenstand der Staatssicherheitsprüfung nach § 31 AMG seien alle Unternehmenszusammenschlüsse mit ausländischer Beteiligung, die die Anmeldekriterien nach den Bestimmungen 2006 erfüllen, dürfte daher überholt sein. Zu weit gehen dürfte aber die Auffassung von WANG Xiaoqiong/HE Yan (2008), S. 17, die Bestimmungen 2006 gehörten insgesamt nicht zu den „betreffenden staatlichen Bestimmungen“, da sie nach den Grundsätzen „lex posterior derogat legi priori“ und „lex superior derogat legi inferiori“ vollständig von § 31 AMG verdrängt würden. Durch die Änderung der Bestimmungen 2006 durch das Handelsministerium, durch die die Antimonopolprüfungsbestimmungen gestrichen wurden, wurde seitens des Verordnungsgebers hinreichend verdeutlicht, welche Teile der Bestimmungen 2006 vom AMG verdrängt werden (vgl. dazu oben 3. Kapitel II.). Freilich ist diese Ansicht des Handelsministeriums jedenfalls theoretisch nicht bindend, da es keine Auslegungshoheit über das AMG hat (vgl. dazu oben 2. Kapitel I.6). Immerhin gehen aber auch WANG Xiaoqiong/HE Yan (2008), S. 17 davon aus, dass man das mangels bestehender Bestimmungen zu schaffende System der „betreffenden staatlichen Bestimmungen“ durch eine Novelle der Bestimmungen 2006 verwirklichen könnte. Vgl. zu den Bestimmungen 2006 genauer BU Yuanshi (2009), S. 228 ff.; CHEN Zhaoxia (2008), S. 348 ff.; Lutz-Christian Wolff (2008); Moritz Lorenz (2006). 822 WANG Xiaoye/HUANG Jin (2008), S. 192; HAN Liang (2009i); XIAO Jiangping (2009i); ZHU Yifei (2009), S. 128 f.; ZHU Yifei (2009a), S. 150 f.; LI Xiaole (2008), S. 79 f.; YANG Xiaojun (2008); WANG Xiaoqiong/HE Yan (2008), S. 16; WANG Xianlin (2009), S. 306 f. YING Jian (2008), S. 43 und LIU Liyuan (2009) führen auch noch zahlreiche andere relevante Bestimmungen auf, die mit der Staatssicherheitsprüfung in einem losen Zusammenhang stehen, auf die hier im Einzelnen jedoch nicht eingegangen werden kann. Vgl. zu den Einzelheiten dieser Bestimmungen genauer BU Yuanshi (2009), S. 190 ff.; LutzChristian Wolff (2008).

188

4. Kapitel: Materielle Fusionskontrolle

• die schädlich für die Sicherheit militärischer Einrichtungen sind oder • spezifisch chinesische Künste oder Techniken zur Produktion von Produkten verwenden. Nach Ziff. (7) Ausrüstungs-Ansichten von 2006 ist die Meinung des relevanten Ministeriums des Staatsrates einzuholen, wenn die Kontrolle über Unternehmen, die Schwerpunkt und Rückgrat der Ausrüstungsherstellung bilden, an ausländische Investoren übergehen soll.823 Verschiedene Beschlüsse der KP China und weitere Bestimmungen sehen außerdem Einflussmöglichkeiten der Zentralregierung und der Provinzregierungen auf bestimmte Arten von Unternehmen vor.824 b)

Vorschläge für neue Bestimmungen

Teilweise wird die Einführung sowohl materieller Prüfungsvorschriften als auch Verfahrensbestimmungen vorgeschlagen, die sich in ihrem Aufbau an denen des AMG orientieren könnten (Regelung des Prüfungsgegenstandes, des Untersagungskriteriums, der Prüfungskriterien und des Prüfungsverfahrens).825 Dafür wird auch die Schaffung eines Gesetzes über Ausländische Investitionen826 angeregt, das grundlegendes Rahmengesetz sein könnte und durch Nebenbestimmungen ausgefüllt werden könnte, wie z. B. Bestimmungen über die Staatssicherheitsprüfung bei ausländischen Fusionen und Übernahmen827.828 Dazu werden auch konkrete Formulierungsvorschläge gemacht. Als Untersagungskriterium wird beispielsweise vorgeschlagen, dass „Branchenkontrolle durch ausländisches Kapital merklich verstärkt wird“ 829 . 830 Von einigen wird ein Mitbestimmungsrecht des Nationalen Volkskongresses und seines ständigen Ausschusses ins Spiel gebracht, die daher von der geplanten Entscheidung zu informieren wären.831 Dadurch würde freilich jedes materielle Prüfungskriterium gänzlich ad absurdum geführt, da die Angelegenheit spätestens mit der Befassung durch den Nationalen Volkskongress als Legislativorgan vollständig politisiert wäre. c)

Schlussfolgerung

Richtig dürfte sein, dass durch § 31 AMG zunächst alle genannten bestehenden Bestimmungen über die Staatssicherheit in die Antimonopolprüfung nach dem 823

WU Jiong/MENG Yanbei (2007), S. 177. Im Einzelnen aufgeführt bei YU Ji (2007), S. 145 f. 825 XU Wendong (2009); LI Xiaole (2008). 826 外商投资法. 827 外资并购国家安全审查条例. 828 YING Jian (2008), S. 45. 829 外资产业控制力是否显著增强. 830 ZHU Yifei (2009), S. 131. 831 XU Wendong (2009). 824

V Staatssicherheitsprüfung

189

AMG übernommen wurden und diese jetzt durch neue Bestimmungen vereinheitlicht werden.832 Unabhängig davon ist mit der Aufnahme des § 31 in das AMG eine signifikante symbolische Bedeutung verbunden, denn erstmals findet sich jetzt die Anordnung einer Staatssicherheitsprüfung auf Gesetzesebene.833

4. Zuständigkeit und Ablauf der Staatssicherheitsprüfung Nachfolgend wird die derzeitige verfahrensrechtliche Rechtslage bei der Staatssicherheitsprüfung erläutert, um dann kurz auf Kritik daran und Änderungsvorschläge einzugehen und abschließend das Sonderproblem der Entscheidungsbekanntmachung aufzuzeigen. a)

Derzeitige Rechtslage

Die Staatssicherheitsprüfung wird von der innerministeriellen Gemeinschaftssitzung durchgeführt. 834 Dies funktioniert üblicherweise dergestalt, dass das Handelsministerium einen Entscheidungsentwurf mit Erläuterungen verfasst und dieser in den betroffenen Ministerien herumgereicht wird. Alternativ (insbesondere bei sehr wichtigen Fällen, kann statt eines derartigen Durchlaufverfahrens auch eine physische Sitzung aller relevanten Ministeriumsvertreter einberufen werden. Falls jemand Einwände hat, wird die Angelegenheit auf die Ebene des Staatsrates gehoben und dort entschieden.835 b)

Kritik und Änderungsvorschläge

Diese Konstellation wird weitgehend als unbefriedigend empfunden, da die Verwaltungskosten hoch, die Effizienz niedrig und die tatsächliche Gewährleistung der Staatssicherheit aufgrund der Verantwortlichkeitsteilung fragwürdig

832 WANG Xiaoye/HUANG Jin (2008), S. 192 f.; YU Ji (2007), S. 144. Wohl auch Thomas Howell et al. (2009), S. 91. Unklar SHAO Jiandong/FANG Xiaomin (2009), S. 304 f. 833 LIU Liyuan (2009), S. 65. 834 Vgl. oben Einführung II.4.d) und WANG Xiaoqiong/HE Yan (2008), S. 19. Es findet sich auch häufiger die Auffassung, das Handelsministerium sei zuständig, vgl. etwa LIU Liyuan (2009), S. 65. Dies dürfte angesichts von Ziffer 5. (2) der MOFCOM-Bestimmungen in dieser Pauschalität nicht richtig sein, wenn auch derzeitig praktisch eine gewisse Verfahrenskonzentration beim Handelsministerium liegen wird, weil dieses das Arbeitsorgan der innerministeriellen Gemeinschaftssitzung ist. 835 XIAO Jiangping (2009i). Ähnlich wohl auch SONG Jinyi (2009), S. 138.

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4. Kapitel: Materielle Fusionskontrolle

erscheint.836 Es wird stattdessen die Bildung eines eigenständigen Staatssicherheitsprüfungsorgans vorgeschlagen.837 c)

Bekanntmachung

Unklar ist, ob in der (bei einer Untersagung notwendig zu erfolgenden838) Entscheidungsbekanntmachung gegebenenfalls ausdrücklich eine Gefährdung der Staatssicherheit als Untersagungskriterium angeführt werden würde. Dies wird weitgehend in Zweifel gezogen. Solche Zweifel wurden vor allem durch die CocaCola – Huiyuan Entscheidung genährt.839 Bei dieser hat mutmaßlich eine Staatssicherheitsprüfung stattgefunden, die aber in der veröffentlichten Entscheidung nicht erwähnt wird (dazu sogleich840).

5. Fall: Coca-Cola – Huiyuan Da nach herrschender Ansicht auch der Schutz berühmter einheimischer Marken841 zur Staatssicherheit gehört,842 wurde auch im Fall Coca-Cola Huiyuan eine Staatssicherheitsprüfung durchgeführt. 843 Die Huiyuan-Marke, die durch die Übernahme an Coca-Cola gefallen wäre, ist nämlich eine der bekanntesten Chinesischen Marken und eine der wenigen, die noch in chinesischer Hand sind.844 Von dieser Staatssicherheitsprüfung ist jedoch nichts weiter öffentlich bekannt. Die Entscheidungsbegründung enthält keinen Hinweis darauf. 836

XU Wendong (2009). XU Wendong (2009) beispielsweise schlägt vor, eine Prüfungskommission für ausländische Investitionen (外国投资审查委员会) zu bilden, deren Vorsitzender vom Staatsrat ernannt wird und die sich aus Mitgliedern der Staatlichen Entwicklungs- und Reformkommission, des Handelsministeriums, des Finanzministeriums, des Staatlichen Verwaltungsamtes für Industrie und Handel und des Aufsichtsamtes für Staatsvermögen zusammensetzen könnte. Die Kommission könnte dann auch eine Prüfungsentscheidung erlassen. Ähnlich SONG Jinyi (2009), S. 138, allerdings mit dem Vorschlag eines deutlich weiteren Mitgliederkreises: Handelsministerium, Staatliche Entwicklungs- und Reformkommission, Außenministerium, Staatssicherheitsministerium, Verteidigungsministerium, Kommission für Wissenschaft, Technologie und Industrie der Landesverteidigung, Technologieministerium, Umweltministerium, Ministerium für Boden und natürliche Ressourcen, Ministerium für Arbeit und soziale Sicherheit, Finanzministerium und Chinesische Volksbank. Ähnlich auch WANG Xiaoqiong/HE Yan (2008), S. 19. 838 Siehe dazu unten 5. Kapitel III.4. 839 HAN Liang (2009i); XIAO Jiangping (2009i). 840 Siehe unten 5. 841 Vgl. zu einheimischen Marken ausführlich CAI Gaoqiang/YANG Luchang (2009). 842 Siehe dazu bereits oben 2.b)aa). Anderer Ansicht ZOU Qinjun (2009): Die Saftbranche gehöre nicht zum Staatssicherheitsrelevanten Bereich. Ähnlich WANG Xiaoye (2009i). 843 Analyse bei LIU Peipei (2009). Vgl. auch ausführlich FANG Xiaomin (2008d), S. 408 f. 844 HAN Liang (2009i); Markus Masseli (2009), S. 35 m.w.N. 837

VI Zusammenfassung und Ergebnis

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6. Zwischenergebnis Aufgrund politischen Drucks wurde im förmlichen Gesetzgebungsverfahren eine Staatssicherheitsprüfung in das AMG eingeführt. Staatssicherheit umfasst nach herrschender Auffassung staatliche Wirtschaftssicherheit, Landesverteidigungssicherheit, kulturelle Sicherheit und politische Sicherheit, wobei die Einzelheiten der Abgrenzung umstritten sind. Die Staatssicherheitsprüfung findet nach existierenden Bestimmungen wie den Bestimmungen 2006, den Investitionslenkungsbestimmungen und dem Investitionsleitindex statt. Derzeit ist eine neue allgemeine Regelung geplant, für die es im Schrifttum zahlreiche Vorschläge gibt. Die Staatssicherheitsprüfung wird bisher von der innerministeriellen Gemeinschaftssitzung durchgeführt. Auch hier wird die Schaffung einer Neuregelung gefordert. Bisher ist nur ein Fall einer Durchführung der Staatssicherheitsprüfung bekannt. Einzelheiten sind allerdings öffentlich nicht verfügbar.

VI. Zusammenfassung und Ergebnis Die Fusionskontrollprüfung beginnt mit der Abgrenzung des relevanten Marktes. Dieser umfasst den relevanten Produktmarkt, den relevanten Gebietsmarkt und in bestimmten Fällen auch den zeitlich relevanten Markt und den Technologie- oder Innovationsmarkt. Die Abgrenzung erfolgt anhand einer Substitutionsanalyse. In schwierigen Fällen kann auch ein hypothetischer Monopolisten-Test durchgeführt werden. Das chinesische Untersagungskriterium ist nach dem Vorbild des amerikanischen SLC-Tests und des europäischen SIEC-Tests entworfen worden und wird entsprechend vom Handelsministerium gehandhabt. Es beinhaltet eine Signifikanzschwelle und berücksichtigt auch unilaterale Effekte, selbst wenn sie nicht mit Marktbeherrschung verbunden sind. Auch vertikale und diagonale Zusammenschlüsse können in bestimmten Fällen untersagt werden. Es gibt außerdem Ausnahmetatbestände, unter anderem bei Marktstrukturverbesserungen, Insolvenz- und Effizienzeinwänden. Das AMG enthält außerdem eine industriepolitische Generalklausel, die es der Regierung ermöglicht, praktisch jeden Zusammenschluss nach ihrem Ermessen freizugeben. Aufgrund politischen Drucks wurde im förmlichen Gesetzgebungsverfahren eine Staatssicherheitsprüfung in das AMG eingeführt. Die Staatssicherheitsprüfung wird derzeit von einer innerministeriellen Gemeinschaftssitzung der betroffenen Ministerien durchgeführt. Speziell in diesem Bereich ist noch vieles im Fluss. Es gibt unterschiedliche Hinweise darauf, dass innerchinesische Fusionen anderen Maßstäben unterliegen als ausländische Fusionen, insbesondere ausländisch-chinesische Übernahmen. Wie noch zu zeigen sein wird, wird sich an diesem Befund auch in absehbarer Zukunft nichts ändern.845 845

Siehe unten 6. Kapitel II.

5. Kapitel: Fusionskontrollverfahren

Während die Kapitel über die formelle und materielle Fusionskontrolle die materiellrechtlichen Fragen der Fusionskontrolle behandelt haben, geht es im Kapitel über das Fusionskontrollverfahren um die verfahrensrechtlichen Fragen der Fusionskontrolle. Diese betreffen zunächst das Verfahren vor der Fusionskontrollbehörde. Dabei geht es um das genaue Verfahren der Anmeldung, die Eingriffsbefugnisse der Fusionskontrollbehörde, das darauf folgende Prüfungsverfahren, die daraufhin zu erlassenden Entscheidungen und eventuelle Sanktionen bei Rechtsverstößen. Schließlich sind Fragen des Rechtsschutzes gegen Entscheidungen und sonstige Handlungen und Unterlassungen der Fusionskontrollbehörde zu behandeln. Am Ende des Kapitels werden der Ablauf des Fusionskontrollverfahrens sowie die Beziehungen der Beteiligten in graphischen Übersichten zusammengefasst.

I.

Anmeldung

Unternehmenszusammenschlüsse, die nach den dargestellten Maßstäben der formellen Fusionskontrolle der chinesischen Fusionskontrolle unterfallen, müssen beim Handelsministerium angemeldet werden (§ 21 AMG). Im Folgenden werden die Einzelheiten dieser Anmeldung behandelt. Dabei sind zunächst die präventive Anmeldepflicht und ihre Implikationen zu erläutern und die genauen Adressaten dieser Anmeldepflicht zu definieren. Sodann wird die Prüfung bei Unternehmenszusammenschlüssen behandelt, die eigentlich nicht anmeldepflichtig sind. In diesem Zusammenhang werden auch die Eingriffsbefugnisse der Fusionskontrollbehörde besprochen. Anschließend wird auf die Beratung vor der Anmeldung, die einzureichenden Anmeldeunterlagen, die Einreichung der Anmeldung, die Nachforderung von Unterlagen, die Verfahrenseröffnung und die Rücknahme der Anmeldung eingegangen. Schließlich werden noch die Kosten des Fusionskontrollverfahrens angesprochen. M. Masseli, Handbuch chinesische Fusionskontrolle, doi: 10.1007/978-3-642-16425-5, © Springer 2011

193

194

5. Kapitel: Fusionskontrollverfahren

1. Präventive Anmeldepflicht und ihre Adressaten Das chinesische Antimonopolrecht verfolgt das Konzept einer präventiven Fusionskontrolle – im Gegensatz zu einer nachträglichen Fusionskontrolle, bei der ein Unternehmenszusammenschluss nach seinem Vollzug angemeldet wird. Das bedeutet, dass Unternehmenszusammenschlüsse vor ihrem Vollzug geprüft werden und bis zum Ergebnis der Prüfung nicht vollzogen werden dürfen.846 Im Folgenden werden die präventive Anmeldepflicht sowie die Folgen bei Verstoß erläutert. Anschließend wird auf die Adressaten der Anmeldepflicht und die Vertretung bei der Anmeldung eingegangen. a)

Präventive Anmeldepflicht

Nach § 21 AMG müssen Unternehmenszusammenschlüsse, die die Umsatzschwellen erreichen, zunächst beim Handelsministerium angemeldet werden. Es handelt sich um eine zwingende Anforderung, die unabhängig von der Frage, ob der betroffene Unternehmenszusammenschluss eine wettbewerbsschädigende Wirkung hat, allein an das Erreichen der Anmeldeschwellen geknüpft ist und keine Ausnahme kennt.847 b)

Vollzugsverbot und Verfahren bei Verstoß

aa) Vollzugsverbot nach dem AMG Nach § 21 2. Halbsatz AMG darf der Zusammenschluss vor der Anmeldung nicht vollzogen werden. Auch vor der Prüfungsentscheidung darf der Zusammenschluss nicht vollzogen werden. Dies gilt sowohl für die Entscheidung der Vorprüfung 848 (§§ 25 Abs. 2 AMG, 9 Abs. 2 Prüfungs-Methode) als auch für die Entscheidung der Hauptprüfung, 849 falls eine solche durchgeführt wird (§§ 26 Abs. 1 AMG, 13 Abs. 1 Prüfungs-Methode). Wenn das Handelsministerium entscheidet, keine Hauptprüfung durchzuführen, eine Entscheidung erlassen hat, die den Unternehmenszusammenschluss nicht untersagt, oder innerhalb der Frist keine Entscheidung erlässt, kann der Zusammenschluss von den Unternehmen vollzogen werden (§§ 25 Abs. 2 , 26 Abs. 1, Abs. 3 AMG, 9 Abs. 2 , 13 Abs. 1, 13 Abs. 2 Prüfungs-Methode).

846

SHANG Ming (2007), S. 184. SHANG Ming (2007), S. 184, 186 f. 848 Siehe dazu unten II.1. 849 Siehe dazu unten II.2. 847

I Anmeldung

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bb) Regelung für Verstöße gegen das Vollzugsverbot im VMAnmeldung-E Für die Behandlung von Unternehmenszusammenschlüssen, die eigentlich hätten angemeldet werden müssen, bei denen dies aber nicht geschehen ist, war eine Regelung in der VMAnmeldung-E vorgeschlagen worden, die aber in der Anmeldungsmethode letztlich nicht umgesetzt wurde. Diese hatte ein Beweissammlungsverfahren und ein weiteres Verfahren vorgesehen, die im Folgenden kurz dargestellt werden, um sodann ihre weitere Relevanz zu erörtern. (1) Beweissammlungsverfahren Nach § 3 Abs. 1 VMAnmeldung-E kann das Handelsministerium aufgrund von aus rechtmäßigen Kanälen erlangten Informationen eine Untersuchung von Unternehmenszusammenschlüssen durchführen, die im Verdacht stehen, die Anmeldekriterien zu erreichen aber nicht angemeldet wurden. Die Informationen können zum Beispiel aus Beschwerden, Medieninformationen oder Meinungen der entsprechenden Ministerien stammen. Das Handelsministerium muss eine solche Untersuchung durchführen, wenn die Beschwerden in Schriftform eingereicht werden und die relevanten Tatsachen und Beweise vorgebracht werden (§ 3 Abs. 2 VMAnmeldung-E). Dies entspricht der allgemeinen Regelung in § 38 AMG. (2) Weiteres Verfahren Wenn sich herausstellt, dass der Unternehmenszusammenschluss tatsächlich die Anmeldekriterien erreicht und dennoch nicht angemeldet wurde, hängt das weitere Vorgehen davon ab, ob der Zusammenschluss bereits vollzogen wurde. Ist er noch nicht vollzogen worden, kann das Handelsministerium die untersuchten Unternehmen auffordern, unverzüglich eine Anmeldung durchzuführen, worauf dann die normale Fusionskontrollprüfung folgt (§ 5 Abs. 1 VMAnmeldung-E). Wurde der Zusammenschluss bereits vollzogen, kann das Handelsministerium auf der Grundlage der Durchführung einer Untersuchung, ob der Unternehmenszusammenschluss eine den Wettbewerb ausschließende oder beschränkende Wirkung hat oder haben kann, nach § 48 AMG Sanktionen verhängen. Dies entspricht der allgemeinen Regelung in § 48 AMG.850 Die untersuchten Unternehmen müssen bei der Untersuchung des Handelsministeriums mitwirken (§ 5 Abs. 2 VMAnmeldung-E). Dies entspricht der allgemeinen Regelung in § 42 AMG. Wenn die untersuchten Unternehmen sich unkooperativ zeigen (zum Beispiel keine relevanten Unterlagen und Informationen bereitstellen, falsche Informationen bereitstellen oder Beweise verbergen oder beseitigen), kann das Handelsministerium nach dem Ermittlungsstand entscheiden, ob der Unternehmenszusammenschluss die Anmeldekriterien erreicht (mit den bereits geschilderten Folgen). 850

Siehe dazu ausführlich unten IV.

196

5. Kapitel: Fusionskontrollverfahren

Es kann außerdem nach § 52 AMG Sanktionen verhängen. Dies entspricht der allgemeinen Regelung in § 52 AMG. Die untersuchten Unternehmen haben das Recht Meinungen vorzubringen. Das Handelsministerium muss die vorgebrachten Tatsachen, Gründe und Beweise einer Prüfung unterziehen (§ 8 VMAnmeldung-E). Dies entspricht der allgemeinen Regelung in § 43 AMG cc) Relevanz Die Regelung entspricht, wie gezeigt wurde, weitgehend einer konkreten Ausformulierung von ohnehin im AMG vorgesehenen Untersuchungsbefugnissen. Man wird daher davon ausgehen dürfen, dass aus der Nichtumsetzung in der Anmeldungs-Methode nicht folgt, dass die Regelung nicht gelten soll. Vielmehr scheint der Gesetzgeber hier auf die Darstellung von Selbstverständlichem verzichtet zu haben.851 c)

Zivilrechtliche Folgen fehlender Anmeldung

Unklarer ist die Frage, welche zivilrechtlichen Folgen eine fehlende aber erforderliche Anmeldung hat. Hier geht es vor allem um das Problem, ob die dem Vollzug des Zusammenschlusses dienenden Rechtsgeschäfte wirksam sind. aa) Unwirksamkeit nach dem Vertragsgesetz Die Unwirksamkeit könnte hier – wie beim Verstoß gegen das Kartellverbot – aus § 52 Nr. 5 Vertragsgesetz (Nichtigkeit bei Verstoß gegen zwingende Bestimmungen der Gesetze) hergeleitet werden. Dafür würde sprechen, dass das AMG ausdrücklich das Verbot des Vollzugs von Unternehmenszusammenschlüssen vor einer erforderlichen Anmeldung und Entscheidung statuiert. bb) Keine Unwirksamkeit Dagegen könnte man anführen, dass § 48 AMG als Sanktion für einen Verstoß gegen die Anmeldepflicht unter anderem eine Entflechtungsmöglichkeit vorsieht. Man könnte argumentieren, dass diese nicht erforderlich wäre, wenn die Rechtsgeschäfte, mit denen der Zusammenschluss vollzogen wird, ohnehin nichtig wären. Freilich kommt es hier jedenfalls faktisch zur Schaffung von vollendeten Tatsachen, die allein schon eine Entflechtungsmöglichkeit erforderlich machen können. 851

In diesem Sinne wahrscheinlich auch SHI Jianzhong (2008), S. 263.

I Anmeldung

197

cc) Behandlung im chinesischen Schrifttum Das chinesische Schrifttum geht scheinbar davon aus, dass ein nicht angemeldeter Zusammenschluss unwirksam ist,852 allerdings wird die Frage selten behandelt. dd) Schlussfolgerung Man wird im Zweifel mit der Unwirksamkeit rechnen müssen, da dafür die besseren Argumente sprechen. Jedenfalls für innerchinesische Zusammenschlüsse – zumal von Staatsunternehmen – dürfte dies freilich ein rein theoretisches Problem bleiben, da die maßgeblichen Behörden ohnehin weitgehend der Auffassung sind, die Fusionskontrolle sei nicht anwendbar.853 d)

Adressaten der Anmeldepflicht

Die Bestimmung des Adressaten der Anmeldepflicht ist angesichts der geschilderten Folgen fehlender Anmeldung von erheblicher Bedeutung. Der zur Anmeldung Verpflichtete trägt nämlich die rechtliche Verantwortung, wenn der Unternehmenszusammenschluss nicht rechtmäßig angemeldet wird (Ziff. 3 Abs. 1 Methoden-Erläuterung). Nach § 21 AMG ist der Unternehmenszusammenschluss „von den Unternehmen“ anzumelden. Die Anmeldepflicht trifft damit im Grundsatz alle am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen. In der Regel ist die Anmeldepflicht jedoch von der Haupttransaktionspartei zu tragen. Dafür ist auf den konkreten Fall abzustellen. 854 Nach § 9 Abs. 1 Anmeldungs-Methode und § 2 LA-Anmeldung muss ein Unternehmenszusammenschlüssen in Form der Verschmelzung von allen an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen angemeldet werden. Bei Unternehmenszusammenschlüssen in anderen Formen muss von dem Unternehmen angemeldet werden, das das Kontrollrecht erwirbt oder bestimmenden Einfluss ausübt. Die anderen Unternehmen müssen mitwirken. aa) Verschmelzung Eine Verschmelzung von Unternehmen muss von allen an der Verschmelzung teilnehmenden Unternehmen gemeinsam angemeldet werden, wobei eine gemeinsam unterzeichnete Anmeldeschrift eingereicht werden kann. Die Unterlagen können entweder getrennt oder gemeinsam eingereicht werden. Nach Vollendung der Verschmelzung treffen die mit der Anmeldung verbundenen Pflichten den beherrschenden Teil des verschmolzenen Unternehmens.855 852

SHANG Ming (2007), S. 192. Siehe oben 3. Kapitel I.9. 854 SHANG Ming (2007), S. 184. 855 SHANG Ming (2007), S 185. 853

198

5. Kapitel: Fusionskontrollverfahren

bb) Anteilsrechtserwerb Bei einer Übertragung von Anteilsrechten hat – wenn eine vollständige Übertragung stattfindet – die übertragende Partei nach Abschluss der Transaktion keine Beziehung mehr zum übertragenen Zielunternehmen. Daher kann sie keine Anmeldepflicht treffen. Folglich ist zur Anmeldung nur die erwerbende Partei verpflichtet. Erwerben mehrere Parteien gemeinsam die Kontrolle über das Zielunternehmen, sind sie gemeinsam zur Anmeldung verpflichtet. In speziellen Fällen, etwa wenn die veräußernde Partei beherrschender Aktionär des Zielunternehmens ist und Unterlagen hat, die für die Fusionskontrollprüfung erforderlich sind und zu denen der Erwerber sonst keinen Zugang hat, trifft auch den Veräußerer eine Pflicht zur Mitwirkung und Hilfe bei der Anmeldung.856 Bei der Teilnahme an einer Kapitalerhöhung des Zielunternehmens erwirbt der Zeichner der Kapitalerhöhung einen Teil am Zielunternehmen. Im Unterschied zur Übertragung von Anteilsrechten bleiben die bisherigen Anteilsinhaber aber am Zielunternehmen beteiligt. Hier trifft die Anmeldepflicht den Zeichner der Kapitalerhöhung, wobei das Zielunternehmen und in besonderen Fällen auch deren Anteilsinhaber, Mitwirkungspflichten bei der Anmeldung treffen können.857 cc) Vermögenserwerb und sonstiger Kontrollerwerb Bei Unternehmenszusammenschlüssen durch Vermögenserwerb verliert das veräußernde Unternehmen – ähnlich wie im Falle des Anteilserwerbs – mit vollständiger Veräußerung jede Beziehung zu dem veräußerten Vermögensteil. Deswegen trifft auch hier die Anmeldepflicht den Erwerber, wobei das veräußernde Unternehmen Mitwirkungspflichten treffen.858 Ähnliches gilt beim sonstigen Kontrollerwerb. dd) Mitwirkungspflichten Die genannten Mitwirkungspflichten umfassen vor allem die Pflicht, die nötigen Daten, Informationen und Beweisunterlagen zur Verfügung zu stellen. Wenn zum Beispiel Investor A alle Anteilsrechte an Unternehmen B erwirbt, ist Unternehmen B oder dessen ursprünglicher beherrschender Anteilsinhaber verpflichtet, relevante Unterlagen und Informationen wie zum Beispiel die Umsätze auf dem chinesischen Markt und die Marktanteile zur Verfügung zu stellen. 859 Dies gilt umso mehr bei einer feindlichen Übernahme (etwa eines börsennotierten Unternehmens), bei der der zur Anmeldung verpflichtete Übernehmende in der Regel nicht 856

SHANG Ming (2007), S. 184 f. SHANG Ming (2007), S. 185. 858 SHANG Ming (2007), S. 185. 859 SHANG Ming (2007), S. 185. 857

I Anmeldung

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einmal aus einer Due Diligence über Informationen des Zielunternehmens verfügt. Dann ist das andere Unternehmen verpflichtet, die erforderlichen Dokumente, Materialien und Informationen bereitzustellen, die beim Handelsministerium eingereicht werden müssen (Ziff. 3 Abs. 1 Methoden-Erläuterung). ee) Ersatzanmeldung § 9 Abs. 2 Anmeldungs-Methode sieht außerdem vor, dass wenn das primär zur Anmeldung verpflichtete Unternehmen die Anmeldung nicht durchführt, die anderen Beteiligten Unternehmen die Anmeldung durchführen können. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass die anderen Unternehmen, die von eventuellen Sanktionen bei Nichtanmeldung unter Umständen ebenfalls negativ betroffen sein können, selbständig beim Handelsministerium den Unternehmenszusammenschluss anmelden können sollen, um diese Sanktionen zu vermeiden (Ziff. 3 Abs. 1 Methoden-Erläuterung). e)

Anmeldung durch Bevollmächtigte

Nach § 9 Abs. 3 Anmeldungs-Methode und § 3 LA-Anmeldung kann der Anmeldende nach den betreffenden Bestimmungen einen anderen mit der Vertretung bei der Anmeldung bevollmächtigen. Ein ausländischer Anmeldender muss einen Vertreter oder jedenfalls eine Dokumentenempfangsperson mit Sitz im Inland bevollmächtigen (§§ 10 (1) Anmeldungs-Methode, 8 (1) LA-Anmeldung, 2 Abs. 3 LA-Anmeldeunterlagen). Wenn der Vertreter eine Repräsentanz einer ausländischen Anwaltssozietät in China ist, gelten die Bestimmungen ausländische Anwaltssozietäten und die Durchführungsbestimmungen ausländische Anwaltssozietäten (Ziff. 3 Abs. 2 Methoden-Erläuterung). Danach gilt insbesondere, dass ausländische Anwaltssozietäten in China den Anmeldenden nicht bei der Anmeldung gegenüber dem Handelsministerium vertreten dürfen. 860 In der Praxis werden Unternehmenszusammenschlüsse von Dimensionen, die die chinesischen Umsatzschwellen überschreiten, zumal bei ausländischer Beteiligung, zwar regelmäßig bei der Fusionskontrollanmeldung von internationalen Anwaltssozietäten beraten (schon deshalb weil häufig auch in anderen Jurisdiktionen Anmeldungen erforderlich sind und die gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung der Transaktion der Beratung bedarf). Die Anmeldung selbst und der Behördenkontakt mit dem Handelsministerium werden aber über eine chinesische Anwaltskanzlei abgewickelt.861 860

Nach § 15 Bestimmungen ausländische Anwaltssozietäten dürfen ausländische Anwaltssozietäten nicht in „chinesischen Rechtsangelegenheiten“ (中国法律事务) beraten und vertreten. Dazu gehört nach § 32 (5) Durchführungsbestimmungen ausländische Anwaltssozietäten die Vertretung vor chinesischen Verwaltungsorganen. 861 HAN Liang (2009i); Thomas E. Jones/YAO Shuo (2009i).

200

5. Kapitel: Fusionskontrollverfahren

2. Prüfung bei Zusammenschlüssen, die die Anmeldeschwellen nicht erreichen In Ausnahmefällen bedarf die Einleitung eines Fusionskontrollverfahrens keiner Anmeldung. Die Grundregel, dass nur Unternehmenszusammenschlüsse, die die Anmeldeschwellen erreichen, unter die Fusionskontrolle fallen, wird nämlich durch Sondervorschriften durchbrochen, die eine Fusionskontrollprüfung in bestimmten Fällen auch für andere Unternehmenszusammenschlüsse ermöglichen. a)

Prüfung bei Monopolverdacht

Nach § 4 Anmeldekriterien-Bestimmungen muss das Handelsministerium eine Untersuchung durchführen, wenn ein Unternehmenszusammenschluss zwar nicht die Anmeldeschwellen erreicht, aber die in einem bestimmten Verfahren gesammelten Tatsachen und Beweise zeigen, dass der betreffende Unternehmenszusammenschluss eine den Wettbewerb ausschließende oder beschränkende Wirkung hat oder haben könnte. Für diese Beweissammlung und Untersuchung sind Detailregelungen in der VM-Monopolverdacht-E und der VM-MonopolverdachtBeweissammlung-E geplant. Diese betreffen die Erlangung von Informationen als Verfahrensanlass, das Beweissammlungsverfahren und das sich ggfs. anschließende Untersuchungsverfahren. Die geplante Regelung wird im Folgenden dargestellt und anschließend kritisch gewürdigt. aa) Erlangung von Informationen (1) Veranlassung des Verfahrens Anlass eines solchen Verfahrens können Informationen sein, die das Handelsministerium aus rechtmäßigen Kanälen erlangt. Bei solchen Kanälen kann es sich zum Beispiel um Beschwerden, Medieninformationen oder Anregungen anderer Ministerien handeln. Aufgrund solcher Informationen kann das Handelsministerium eine erste Analyse von Unternehmenszusammenschlüssen durchführen, die nicht die Anmeldekriterien erreichenden. Ziel ist es herauszufinden, ob der Verdacht besteht, dass die untersuchten Unternehmenszusammenschlüsse eine den Wettbewerb ausschließende oder beschränkende Wirkung haben oder haben können. Diese erste Analyse liegt grundsätzlich im Ermessen des Handelsministeriums (§ 3 Abs. 1 VM-Monopolverdacht-Beweissammlung-E). Das Handelsministerium muss jedoch die erste Analyse durchführen, wenn Beschwerden in Schriftform zusammen mit den relevanten Tatsachen und Beweisen eingereicht werden (§ 3 Abs. 2 VM-Monopolverdacht-Beweissammlung-E). Der Beschwerdeführer kann also ein entsprechendes Verfahren erzwingen. Dies entspricht der allgemeinen Regelung in § 38 AMG.

I Anmeldung

201

(2) Beurteilungskriterien Bei der ersten Analyse können als Beurteilungskriterien vor allem • • • • • •

die Marktanteile der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen, das vom Zusammenschluss betroffene geographische Gebiet, die Wettbewerber in der gleichen Branche, Up- und Downstream-Unternehmen, Verbraucher und die Stärke der Resonanz in der öffentlichen Meinung

in Betracht gezogen werden (§ 4 VM-Monopolverdacht-Beweissammlung-E).

bb) Beweissammlungsverfahren Wenn nach der ersten Analyse ein hinreichender Anfangsverdacht besteht, muss das Handelsministerium ein Beweissammlungsverfahren einleiten (§ 5 VM-Monopolverdacht-Beweissammlung-E). (1) Informationsquellen Dazu kann das Handelsministerium öffentlich verfügbare Informationen verwenden, die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen befragen und auffordern, mit dem Zusammenschluss zusammenhängende Informationen, Dokumente und Materialien bereitzustellen. Es kann notwendigenfalls die relevanten Umstände bei entsprechenden Branchenverbänden, für die Branchen zuständigen Ministerien und Provinzministerien, bei Zulieferern, Kunden und Wettbewerbern und anderen relevanten Einheiten und Privatpersonen verifizieren. Es kann diese auch bitten, relevante Informationen, Dokumente und Materialien bereitzustellen (§ 6 VM-Monopolverdacht-Beweissammlung-E). Weitere Untersuchungsbefugnisse werden in § 39 AMG aufgezählt. Dort und in §§ 40 ff. AMG werden auch die formellen Anforderungen an die Untersuchung genannt. (2) Gegenstand der Beweissammlung Beweise können gesammelt werden • • • • •

zu den Marktanteilen der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen, zum Ausmaß des relevanten Marktes, zum Marktkonzentrationsgrad und der Marktwettbewerbssituation, zum Schwierigkeitsgrad des Eintrittes in den relevanten Markt und zur Reaktion der Verbraucher und anderer Unternehmen auf den Unternehmenszusammenschluss.

202

5. Kapitel: Fusionskontrollverfahren

Es können Meinungen der relevanten Branchenverbände, für die Branchen zuständigen Ministerien und Provinzministerien eingeholt werden. Schließlich können Beweise auch über • von den am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen zuvor verwirklichtes Monopolverhalten, • das Ziel des Unternehmenszusammenschlusses und • andere für zweckmäßig erachtete Beweisgegenstände eingeholt werden (§ 8 VM-Monopolverdacht-Beweissammlung-E). Weitere Untersuchungsbefugnisse werden in § 39 AMG aufgezählt. Dort und in §§ 40 ff. AMG werden auch die formellen Anforderungen an die Untersuchung genannt. cc) Untersuchungsverfahren Wenn es aufgrund des Beweissammlungsverfahrens hinreichende Beweise für einen Verdacht gibt, dass der Unternehmenszusammenschluss eine den Wettbewerb ausschließende oder beschränkende Wirkung hat oder haben kann, muss das Handelsministerium ein Untersuchungsverfahren einleiten, falls es dies für nötig erachtet (§ 9 Abs. 1 Satz 1 VM-Monopolverdacht-Beweissammlung-E). Andernfalls ist die Beweissammlung einzustellen (§ 9 Abs. 2 VM-Monopolverdacht-Beweissammlung-E). (1) Entscheidung nach besten zu erlangenden Beweisen Wenn die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen an der Beweissammlung nicht mitwirken, kann das Handelsministerium nach den besten zu erlangenden Beweisen entscheiden, ob ein Untersuchungsverfahren einzuleiten ist (§ 13 Satz 1 VM-Monopolverdacht-Beweissammlung-E). (2) Untersuchungsverfahren Die Details des Untersuchungsverfahrens sind in der geplanten Regelung der VM-Monopolverdacht-E ausgeführt. Das Handelsministerium muss die Entscheidung, eine Untersuchung durchzuführen, schriftlich den untersuchten Unternehmen zusammen mit einer Auflistung der von ihnen einzureichenden Dokumente und Materialien mitteilen (§ 2 VM-Monopolverdacht-E). Für die Untersuchung gelten die allgemeinen Prüfungsfristen (§ 5 VM-Monopolverdacht-E). Wenn der Unternehmenszusammenschluss noch nicht vollzogen ist, können die untersuchten Unternehmen beantragen, mit dem Handelsministerium eine Beratung862 durchzuführen (§ 6 Abs. 1 VM-Monopolverdacht-E). Die untersuchten Unternehmen können sich auch schriftlich verpflichten, innerhalb einer vom Handelsministerium festgesetzten Frist den Zusammenschluss abzubrechen. Wenn die untersuchten Unternehmen eine schriftliche Verpflichtungserklärung abgegeben haben, wird 862

Siehe dazu genauer unten 3.

I Anmeldung

203

das Handelsministerium innerhalb dieser Frist die Untersuchung abschließen (§ 6 Abs. 2 VM-Monopolverdacht-E). Wenn die untersuchten Unternehmen vor einer Entscheidung des Handelsministeriums den Zusammenschlusses weiter ausführen, tun sie dies auf eigenes Risiko (§ 7 VM-Monopolverdacht-E). (3) Prüfungsverfahren Für die Prüfung gelten die allgemeinen Vorschriften. Wenn der Unternehmenszusammenschluss noch nicht vollzogen ist und er eine den Wettbewerb ausschließende oder beschränkende Wirkung hat oder haben kann, kann das Handelsministerium nach den Bestimmungen der §§ 28, 29 AMG den Zusammenschluss untersagen oder unter Auflagen freigeben. 863 Ist der Unternehmenszusammenschluss bereits vollzogen, kann eine Geldbuße verhängt werden.864 Kann eine den Wettbewerb ausschließende oder beschränkende Wirkung nicht festgestellt werden oder wird durch eine Selbstverpflichtung die den Wettbewerb ausschließende oder beschränkende Wirkung, die der Zusammenschluss hat oder haben kann, beseitigt, ist das Verfahren einzustellen (§ 11 VM-Monopolverdacht-E). dd) Kritik Die in § 4 Anmeldekriterien-Bestimmungen geschaffene Prüfungsmöglichkeit für nicht die Anmeldeschwellen erreichende Zusammenschlüsse wird teilweise heftig kritisiert. Zum einen werde die durch feste Schwellenwerte angestrebte Rechtsklarheit wieder zunichte gemacht, zum anderen sei der Staatsrat durch das AMG gar nicht zum Erlass derartiger Bestimmungen ermächtigt gewesen und habe seine Kompetenzen eigenmächtig erweitert.865 ee) Stellungnahme (1) Argumente gegen die Regelung Daran ist richtig, dass das AMG in der Tat in den §§ 25 ff. AMG nur für angemeldete Unternehmenszusammenschlüsse eine Prüfung vorsieht und nach 863

Siehe dazu ausführlich oben 4. Kapitel. Siehe dazu näher unten IV. 865 MAO Xiaofei/Tobias Glas (2009), S. 1038. Ebenfalls um die Rechtssicherheit fürchtend Peter Meyer/CHEN Zhaoxia (2009), S. 267 f. YU Lianchao (2009), S. 29 f. begrüßt die Regelung jedoch, da sie der Tatsache Rechnung trage, dass die Umsatzschwellen die unterschiedlichen Situationen in verschiedenen Branchen nicht hinreichend berücksichtigten. Dagegen lässt sich freilich einwenden, dass es für Branchen, für die eine Sondersituation vermutet wird, die Möglichkeit gibt, die Umsatzschwellen zu modifizieren, wie es etwa in der Finanzumsatz-Methode für die Finanzbranche geschehen ist (siehe dazu oben 3. Kapitel V.3.). Diese Lösung kann die Unterschiede berücksichtigen ohne die Rechtssicherheit zu gefährden. Zur Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit von Rechtsnormen, die in China eingeschränkt möglich ist, vgl. BU Yuanshi (2009), S. 40 f. 864

204

5. Kapitel: Fusionskontrollverfahren

§ 21 AMG nur Unternehmenszusammenschlüsse, die die Anmeldekriterien erreichen, angemeldet werden müssen. § 21 AMG enthält für den Staatsrat nur die Ermächtigung, diese Anmeldekriterien festzulegen, nicht jedoch weitere Prüfungstatbestände einzuführen. Allenfalls bei einer sehr weiten Auslegung des Begriffs Anmeldekriterien könnte man den Monopolverdacht noch unter den Begriff Anmeldekriterium subsumieren. Dagegen sprächen jedoch die Gesetzgebungsgeschichte, die Systematik des AMG und die allgemeine Verwendung des Begriffs Anmeldekriterien als Synonym für Umsatzschwellen oder vergleichbar eindeutig festgelegte Kriterien (wie beispielsweise Marktanteilswerte). (2) Argumente für die Regelung Es spricht zugleich aber einiges dafür, dass in der getroffenen Regelung ein nicht nur negativ zu sehender Kompromiss in dem lange schwelenden Streit um die Höhe der Umsatzschwellen zu sehen ist. Die Umsatzschwellen sind letztlich relativ hoch festgesetzt worden. Dies dürfte einerseits von den Anhängern niedriger Umsatzschwellen nicht ohne weiteres akzeptiert worden sein, andererseits birgt es tatsächlich die Gefahr, dass einige wettbewerbsschädliche Fusionen nicht untersagt werden können, weil sie gar nicht erst einer Prüfung unterfallen. Es gab jedoch auch handfeste Gründe, die Umsatzschwellen hoch anzusetzen, wozu nicht zuletzt das praktische Problem gehörte, dass die chinesische Fusionskontrollbehörde ansonsten mit der Menge der Anmeldungen kapazitätsmäßig überlastet gewesen wäre. 866 Die getroffene Regelung gibt die Möglichkeit, die Umsatzschwellen hoch anzusetzen und trotzdem im Einzelfall wettbewerbsschädliche Fusionen, die nicht erfasst werden, untersagen zu können. Es ist zugleich denkbar, dass dies der einzig zu erreichende Kompromiss war und dass dafür der Verlust an Rechtssicherheit in Kauf genommen werden musste. b)

Freiwillige Anmeldung

Zur Vermeidung der Schwierigkeiten mit dem gerade geschilderten Monopolverdachtsverfahren können auch Unternehmenszusammenschlüsse, die nicht die Anmeldeschwellen erreichen, freiwillig angemeldet werden. Wenn das Handelsministerium dann nach einer Überprüfung meint, dass ein Verfahren eröffnet werden muss, kann es eine entsprechende Entscheidung erlassen und das normale Fusionskontrollverfahren durchführen (§ 16 Abs. 1 Anmeldungs-Methode). Die Fortführung der Zusammenschlusstransaktion vor einer Entscheidung des Handelsministeriums liegt wiederum im Risikobereich der Unternehmen (§ 16 Abs. 2 Anmeldungs-Methode). Dies bedeutet, dass der Vollzug des Zusammenschlusses nicht verboten ist. Folglich können die Rechtshandlungen im Rahmen des Vollzuges auch nicht unwirksam sein (unabhängig von der Frage, ob die Vollzugsrechtsgeschäfte eines verbotenen Zusammenschlusses überhaupt unwirksam sind867). Die 866 867

Vgl. zum Streit um die Umsatzschwellen beispielsweise WANG Xiaoye (2007d), S. 165 ff. Siehe dazu oben 1.c).

I Anmeldung

205

Unternehmen können aber trotzdem uneingeschränkt Sanktionen (insbesondere eine Entflechtung) treffen, falls infolge der Prüfung eine Wettbewerbsbeschränkung festgestellt wird (Ziff. 6 Abs. 2 Methoden-Erläuterung). c)

Prüfung aufgrund beschränkender Auflagen

Ein weiterer vom AMG eigentlich nicht vorgesehener Grund zur Durchführung einer Fusionskontrollprüfung bei Unternehmenszusammenschlüssen, die die Anmeldekriterien nicht erreichen, hat sich aufgrund der Entscheidungspraxis des Handelsministeriums bei beschränkenden Auflagen ergeben. In der Entscheidung InBev – Anheuser-Busch etwa wurde nämlich als Auflage festgelegt, dass Anteile an bestimmten Unternehmen durch das fusionierte Unternehmen nicht erworben bzw. erhöht werden dürfen. Eine Zuwiderhandlung soll nur nach vorheriger Anmeldung, Prüfung und Genehmigung des Handelsministeriums zulässig sein (Ziff. III Abs. 2 der Entscheidung). Damit wird de facto eine Anmeldepflicht für diese Übernahmen unabhängig davon geschaffen, ob sie die Anmeldekriterien erreichen. Strenggenommen ist diese Anmeldepflicht sogar unabhängig davon, ob überhaupt ein Unternehmenszusammenschluss im Sinne des AMG vorliegt, da nicht einmal eine Kontrollerlangung erforderlich wäre.868 Eine ähnliche Auflage sieht auch die Entscheidung Mitsubishi-Rayon – Lucite vor, so dass durchaus davon auszugehen ist, dass es sich bei InBev – Anheuser-Busch nicht um einen Einzelfall handelte. Man muss folglich davon ausgehen, dass das Handelsministerium sich hier von Fall zu Fall weitere Eingriffstatbestände schaffen wird.

3. Beratung vor der Anmeldung § 8 Anmeldungs-Methode trifft Bestimmungen für die Beratung vor der Anmeldung869. Deren Hintergrund und Inhalt werden im Folgenden dargestellt und kritisch gewürdigt. a)

Hintergrund

Bei den am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen besteht oft Unklarheit, ob ein Zusammenschluss einer Anmeldung bedarf und wie diese Anmeldung konkret ausgestaltet werden sollte (Ziff. 4 Abs. 1 Methoden-Erläuterung). Durch die Beratung sollen diese Unklarheiten bereits im Vorfeld ausgeräumt werden. Dies dient gleichzeitig dazu, das Verfahren zu beschleunigen, da spätere Nachfragen vermieden werden können. 868 869

Vgl. Markus Masseli (2009c), S. 340; MAO Xiaofei/Tobias Glas (2009), S. 1043 f. 事先商谈.

206

b)

5. Kapitel: Fusionskontrollverfahren

Regelung der Beratung

Nach § 8 Anmeldungs-Methode können die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen bezüglich der relevanten Probleme der Zusammenschlussanmeldung beim Handelsministerium eine Besprechung beantragen. Der Besprechungsantrag muss in schriftlicher Form eingereicht werden. Nach § 1 LA-Anmeldung müssen die Unternehmen außerdem Informationen über den Anmeldenden, den Gegenstand der Anmeldung, eine Transaktionsübersicht und die zu besprechenden Probleme angegeben und die notwendigen Dokumente und Materialien der Zusammenschlusstransaktion, die besprochen werden soll, einreichen. c)

Kritik

Ob die vorgesehene – und regelmäßig auch durchgeführte – Vorbesprechung tatsächlich ihren Zweck erfüllt, ist angesichts der bisherigen Fusionskontrollverfahren zweifelhaft. Trotz Durchführung einer Vorbesprechung wurden nämlich in allen veröffentlichten Fällen teilweise mehrfach Unterlagen vom Handelsministerium nachgefordert, was zu erheblichen Verfahrensverzögerungen von teils mehreren Monaten geführt hat. Nach der Vorbesprechung hätte eigentlich hinlänglich geklärt sein sollen, welche Unterlagen einzureichen waren. Ob die dennoch erfolgten Nachforderungen dadurch begründet waren, dass das Handelsministerium unabhängig von der Vorbesprechung ohne erkennbaren Anlass ständig neue Forderungen gestellt hat (so die Sichtweise der Anwaltschaft870), oder dass die Unternehmen und ihre Anwälte nicht oder erst aufgrund mehrfacher Nachfrage die erforderlichen Unterlagen zur Verfügung gestellt haben (so die Sichtweise des Handelsministeriums871), oder weil aufgrund mangelnder Erfahrung aller Beteiligten mit dem neuen Recht erst nach und nach eine Eingewöhnung stattfinden muss, lässt sich von außen nicht beurteilen. Man wird davon ausgehen müssen, dass alle genannten Faktoren einen mehr oder minder großen Einfluss hatten. Insgesamt scheint mit der Beratung eine sinnvolle Einrichtung geschaffen worden zu sein.

4. Anmeldeunterlagen Die Unterlagen, die bei der Anmeldung einzureichen sind, werden in § 23 AMG aufgezählt. Danach müssen unter anderem • eine Anmeldeschrift, • eine Erklärung, welchen Einfluss der Zusammenschluss auf die Wettbewerbsbedingungen auf dem relevanten Markt hat, 870 871

HAN Liang (2009i); Thomas E. Jones/YAO Shuo (2009i). ZHU Zhongliang (2009i).

I Anmeldung

207

• die Zusammenschlussvereinbarung und • die durch ein Buchprüfungsbüro geprüften Finanzberichte des letzten Geschäftsjahres der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen eingereicht werden. Der genaue Inhalt und die genaue Form der Anmeldeunterlagen werden in der Anmeldungs-Methode, den LA-Anmeldung und den LA-Anmeldeunterlagen detailliert aufgeführt. Der Anmeldende kann auch nach dem als Anlage den LA-Anmeldeunterlagen beigefügtem Musteranmeldeformular 872 die Anmeldeunterlagen zusammenstellen. Bezüglich der Anforderungen an die Anmeldeunterlagen unterscheidet die Anmeldungs-Methode zwischen zwingend einzureichenden Unterlagen (§ 10 Anmeldungs-Methode) und freiwillig einzureichenden Unterlagen (§ 11 Anmeldungs-Methode).873 Die Anmeldepflicht erfüllt der Anmeldende bereits durch die Einreichung der zwingend einzureichenden Unterlagen (Ziff. 4 Abs. 2 Methoden-Erläuterung). Nachfolgend wird zunächst diskutiert, ob die so umschriebenen Anmeldeunterlagen abschließend aufgezählt sind, oder ob das Handelsministerium weitere, darüber hinausgehende Unterlagen verlangen kann. Anschließend werden die Anforderungen an Form, Sprache und Geheimhaltung dargestellt. Eine detaillierte Erläuterung der einzureichenden Unterlagen findet sich in Anhang 12. a)

Weitere Unterlagen

Wenn auch deutlich wird, dass die Aufzählung der Anmeldeunterlagen in den Nebenbestimmungen in der Regel umfassend das beschreiben sollte, was in einer Anmeldung enthalten sein muss,874 wird doch allgemein davon ausgegangen, dass sie nicht abschließend ist.875 Das Handelsministerium dürfte insoweit ein Ermessen haben, je nach Fall weitere erforderliche Unterlagen und Informationen zu verlangen.876 aa) Argumente gegen eine abschließende Regelung Dies lässt sich auf die LA-Anmeldeunterlagen stützen,877 die davon sprechen, dass den Unternehmen „eine Empfehlung gegeben“ wird. Dort wird bei den Unterla872

Deutsche Übersetzung in Anhang 11. LIU Ningyuan (2009), S. 109 schlägt außerdem eine Unterscheidung zwischen objektiven, beschreibenden Unterlagen (wie Unternehmensname, Geschäftsbereich etc.) und subjektiven, bewertenden Unterlagen (wie Marktabgrenzung, Schwierigkeit des Markteintritts) vor, da nur bei ersteren praktikabel eine „Unvollständigkeit“ festgestellt werden könne, bei der das Handelsministerium Unterlagen nachfordern kann, vgl. dazu genauer unten 6. 874 HUANG Yong (2009i). 875 Dies soll vor allem daraus folgen, dass das AMG ein sehr neues und noch unvollkommenes Gesetz ist und deswegen viele Umstände noch nicht vorhergesehen werden konnten, vgl. HU Jian (2008), S. 44. 876 HAN Liang (2009i); XIAO Jiangping (2009i). 877 XIAO Jiangping (2009i). 873

208

5. Kapitel: Fusionskontrollverfahren

genaufzählungen regelmäßig „insbesondere“ verwendet, auch im Musteranmeldeformular sind unter Ziff. 20 „andere erläuterungsbedürftige Umstände“ vorsehen. bb) Argumente für eine abschließende Regelung Freilich kollidiert diese Auffassung mit der Aufteilung in zwingend und freiwillig einzureichende Unterlagen in der Anmeldungs-Methode. In § 11 Anmeldungsmethode werden nämlich „andere Unterlagen“ gerade zu den freiwillig einzureichenden Unterlagen gezählt. Die Anmeldepflicht soll aber ausdrücklich bereits dann erfüllt sein, wenn der Anmeldende die zwingend einzureichenden Unterlagen eingereicht hat (Ziff. 4 Abs. 2 Methoden-Erläuterung). Ihre Erfüllung kann also nicht von den freiwilligen Unterlagen abhängen, und folglich auch nicht von den „anderen Unterlagen“. cc) Schlussfolgerung Man wird aus diesem Widerspruch jedoch wahrscheinlich nur ableiten können, dass die Regelung der freiwilligen weiteren Unterlagen in der Praxis wertlos sein wird, da das Handelsministerium zusätzliche Unterlagen im Zweifel als zwingend einzureichende Unterlagen einstufen wird. Dafür spricht, dass bisher in den meisten Fällen Unterlagen nachgefordert wurden. b)

Form

Die Unternehmen müssen gleichzeitig mit den in Papierform eingereichten Anmeldedokumenten und -materialien inhaltsgleiche elektronische Dateien auf CD einreichen. Die Anmeldedokumente und -materialien in Papierform müssen vernünftig zusammengestellt und gebunden sein, die elektronischen Dateien müssen vernünftig organisiert sein um mühelos eingesehen werden zu können (§§ 12 Abs. 1 Anmeldungs-Methode, 9 LA-Anmeldung). Bei Abschriften, Kopien oder Faxen kann das Handelsministerium die Vorlage des Originals verlangen (§§ 12 Abs. 2 Anmeldungs-Methode, 10 LA-Anmeldung). c)

Sprache

Die Unternehmen müssen in Chinesisch verfasste Dokumente und Materialien einreichen. Wenn die Originaldokumente und -unterlagen in fremder Sprache sind, müssen zugleich Übersetzungen ins Standardchinesisch eingereicht werden (§§ 12 Abs. 2 Anmeldungs-Methode, 10 LA-Anmeldung).

I Anmeldung

d)

209

Vertraulichkeit und Geheimhaltung

aa) Offenlegungsversion und vertrauliche Version Die Unternehmen müssen die für die Veröffentlichung bestimmte und eine vertrauliche Version der Anmeldedokumente und -materialien einreichen. Geschäftsgeheimnisse in den Anmeldedokumenten und -materialien müssen markiert werden (§§ 12 Abs. 3 Anmeldungs-Methode, 11 LA-Anmeldung). Die vom Anmeldenden eingereichte Offenlegungsversion muss die notwendigen Unterlagen umfassen, damit Dritte sich ein angemessenes Urteil über die Wettbewerbseinflüsse des Unternehmenszusammenschlusses bilden können (Ziff. 4 Abs. 2 Methoden-Erläuterung). bb) Geheimhaltungspflicht Das Handelsministerium trifft eine Geheimhaltungspflicht bezüglich der zur Kenntnis gelangten Geschäftsgeheimnisse (§§ 17 Anmeldungs-Methode, 12 LA-Anmeldung). Verstöße gegen die Geheimhaltungspflicht seitens der Angestellten des Handelsministeriums oder sonstige Missbräuche ihrer Befugnisse werden mit Verwaltungsdisziplinarstrafen oder (wenn ein Straftatbestand erfüllt ist) strafrechtlich verfolgt (§ 54 AMG).878 Außerdem können die dadurch geschädigten Unternehmen unter Umständen Schadensersatz verlangen.879

5. Einreichung der Anmeldung Das Anmeldeverfahren ist im AMG nicht weiter geregelt. Detailliertere Regelungen finden sich in der Anmeldungs-Methode, den LA-Anmeldung und dem vom Antimonopolbüro veröffentlichten Flussdiagramm der Antimonopolprüfung. Im Folgenden werden die Abgabe und Registrierung der Anmeldung, die Überprüfung der Anmeldung sowie die Sanktionen bei falschen Angaben beschrieben. a)

Anmeldungsabgabe und -registrierung

Nach § 4 LA-Anmeldung müssen die Unternehmen, nachdem sie die entsprechenden Anmeldeunterlagen eingereicht haben, den Zusammenschluss formell anmel878

LI Jian (2009), S. 119 sieht hierin eine Umsetzung des Gedankens der Wirtschaftsdemokratie (经济民主). 879 CHEN Zhaoxia (2008), S. 376. Zu den Einzelheiten der Staatshaftung in China vgl. BU Yuanshi (2009), S. 55 ff.

210

5. Kapitel: Fusionskontrollverfahren

den. Das Antimonopolbüro schlägt vor, die Abgabe der Anmeldung vorher anzukündigen. Für die Einreichung der Anmeldung wurde beim Antimonopolbüro ein Servicecenter für Verwaltungsangelegenheiten eingerichtet.880 Nachdem das Antimonopolbüro die von den Unternehmen eingereichten Unterlagen in Empfang genommen hat, erteilt es eine „Informatorische Registrierungsbescheinigung der Antimonopolanmeldung eines Unternehmenszusammenschlusses“881 . Die Registrierungsbescheinigung bescheinigt nur den Eingang der Anmeldung, nicht die Vollständigkeit der Anmeldeunterlagen (§ 5 LA-Anmeldung). b)

Anmeldungsüberprüfung

Die Vollständigkeit der Anmeldung muss das Antimonopolbüro vielmehr anschließend prüfen. Dazu werden die von den Unternehmen eingereichten Dokumente und Materialien einer überblicksartigen Überprüfung unterzogen. c)

Sanktionen bei falschen Angaben

Wenn der Anmeldende absichtlich gewichtige Umstände verschweigt oder falsche Informationen bereitstellt, hat das Antimonopolbüro das Recht, das Verfahren nicht anzunehmen. Bei bereits angenommenen Verfahren hat es das Recht, das Verfahren wieder aufzuheben (§§ 13, 15 Anmeldungs-Methode, 7 LA-Anmeldung).

6. Nachforderung von Unterlagen Wenn die von den Unternehmen eingereichten Schriftstücke und Unterlagen unvollständig sind,882 müssen sie innerhalb einer vom Handelsministerium bestimmten Frist vervollständigt werden. Unternehmen, die bis zum Fristablauf die Schriftstücke und Unterlagen nicht vervollständigt haben, werden behandelt, als hätten sie keine Anmeldung eingereicht (§§ 24 AMG, 13 Anmeldungs-Methode, 6 LA-Anmeldung). Die Frist wird nach den konkreten Umständen des Einzelfalles festgesetzt (Ziff. 5 Abs. 1 Methoden-Erläuterung).

880

行政事务服务中心. 经营者集中反垄断申报信息登记表. 882 LIU Ningyuan (2009), S. 109 f. kritisiert, dass die Unvollständigkeit bei subjektiven, bewertenden Unterlagen wie Marktabgrenzungen kaum praktikabel und objektiv festgestellt werden kann. So könne es beispielsweise nicht sein, dass das Handelsministerium solange Marktabgrenzungen nachverlange, bis die Marktabgrenzung der Sichtweise des Handelsministeriums entspricht. Er schlägt daher vor, die Unvollständigkeit nur auf die objektiven, beschreibenden Unterlagen zu beziehen. Diese Ansicht verdient Zustimmung. 881

I Anmeldung

211

7. Verfahrenseröffnung a)

Fristenbeginn

Wenn die von den Unternehmen eingereichten Dokumente und Materialien nach Ansicht des Handelsministeriums den Bestimmungen des § 23 AMG entsprechen, führt das Handelsministerium die erste Prüfung des angemeldeten Unternehmenszusammenschlusses durch. Dies beginnt mit der formellen Verfahrensannahme883 am Tag, an dem die vollständigen Unterlagen erhalten worden sind. Ab diesem Datum werden auch die Prüfungsfristen berechnet. Der Anmeldende ist davon schriftlich zu benachrichtigen (§§ 14 Anmeldungs-Methode, 7 LA-Anmeldung, Ziff. 5 Abs. 2 Methoden-Erläuterung). b)

Zeitdauer zwischen Anmeldung und Verfahrenseröffnung

Bestimmungen, die die Zeitdauer zwischen Anmeldung und Verfahrensannahme regeln oder beschränken, gibt es nicht.884 Dies hat deswegen Fragen aufgeworfen, weil die Verfahrensannahme sich in den bisherigen Fällen oft erheblich verzögert hat (teilweise um mehrere Monate, wie beispielsweise im Coca-Cola – Huiyuan Fall). Damit steht dem Handelsministerium faktisch die Möglichkeit offen, Verfahren jenseits der gesetzlichen Prüfungsfristen theoretisch unbegrenzt hinauszuzögern, indem immer neue Unterlagen angefordert werden. Dies gilt umso mehr, als die Unterlagen, die das Handelsministerium verlangen kann, nicht abschließend aufgezählt sind.885 Allein durch eine lange Hinauszögerung könnte das Handelsministerium in manchen Fällen eine ihm unangenehme Fusion zu Fall bringen ohne eine wettbewerbliche Argumentation bemühen zu müssen, da sich die Fusionsparteien häufig bei zu langer Ungewissheit von der Fusionsvereinbarung lösen werden. Die teilweise zu beobachtenden langen Hinauszögerungen werden unterschiedlich erklärt. Von Seiten des Handelsministeriums886 und der Wissenschaft887 werden in erster Linie die Fusionsparteien und deren Anwälte für die Verzögerungen verantwortlich gemacht. Von Seiten der Anwälte wird hingegen darauf hingewiesen, dass mit der Einführung der Fusionskontrolle plötzlich deutlich mehr Unterlagen verlangt werden, als in anderen Jurisdiktionen üblich ist und vor allem auch deutlich mehr als in China nach den Bestimmungen 2006 üblich gewesen seien. Zurückgeführt wird dies in erster Linie darauf, dass noch eine gewisse Unerfahrenheit mit dem neuen Gesetz herrscht und man lieber zu viele als zu wenige Un-

883

立案. HUANG Yong (2009i); XIAO Jiangping (2009i). 885 Siehe dazu oben 4.a). 886 ZHU Zhongliang (2009i). 887 HUANG Yong (2009i). 884

212

5. Kapitel: Fusionskontrollverfahren

terlagen für die Prüfung zur Verfügung hat.888 Es wird allerdings allgemein davon ausgegangen, dass sich die Situation infolge des Erlasses der zahlreichen diesbezüglichen Nebenbestimmungen und mit wachsender Erfahrung des Handelsministeriums verbessern wird.889 Im letzten veröffentlichten Fall Novartis – Alcon wurden zum ersten Mal keine Unterlagen nachgefordert, was eine solche Tendenz bestätigen könnte.

8. Rücknahme der Anmeldung Nach der Verfahrenseröffnung durch das Handelsministerium kann der Anmeldende aufgrund verschiedener Umstände die Anmeldung zurücknehmen müssen. Es kann zum einen sein, dass der Anmeldende die angemeldete Zusammenschlusstransaktion aufgibt. Zum anderen ist es denkbar, dass die Zusammenschlusstransaktion nach wie vor durchgeführt wird, es aber aus anderen Gründen einer Rücknahme bedarf, zum Beispiel weil der Zusammenschlussplan geändert wurde und der Zusammenschluss deshalb nicht mehr die Anmeldeschwellen erreicht (Ziff. 7 Abs. 1 Methoden-Erläuterung).890 Die Rücknahme muss durch einen schriftlichen Antrag mit Erläuterung gegenüber dem Handelsministerium erklärt werden. Im zweiten Fall bedarf die Rücknahme der Zustimmung des Handelsministeriums (§ 3 Abs. 1 Prüfungsmethode). Wenn die Anmeldung zurückgenommen wird, endet das Prüfungsverfahren. Die Zustimmung des Handelsministeriums zur Rücknahme der Anmeldung stellt selbstverständlich keine Genehmigung des Zusammenschlusses dar (§ 3 Abs. 2 Prüfungsmethode, Ziff. 7 Abs. 2 Methoden-Erläuterung).

9. Kosten Weder das AMG noch die bisherige Praxis des Handelsministeriums sehen die Erhebung von Kosten für das Fusionskontrollverfahren vor. Aufgrund der hohen Komplexität der Prüfungen und der großen Ressourceninanspruchnahme wird jedoch im chinesischen Schrifttum vorgeschlagen, zukünftig Kosten zu erheben. Dies könne in Nebenbestimmungen zum AMG vorgesehen werden und die Kostenhöhe beispielsweise von der Komplexität der Prüfung abhängig gemacht werden.891 888

Thomas E. Jones/YAO Shuo (2009i). HAN Liang (2009i); Thomas Jones/YAO Shuo (2009i). 890 Eine solche Rücknahme ist freilich deshalb riskant, weil das Handelsministerium Anlass haben könnte, dennoch eine Prüfung wegen Monopolverdachts durchzuführen. Vgl. dazu ausführlich oben 2.a). 891 WU Zhenguo (2009), S. 36. 889

II Prüfung

213

10. Zwischenergebnis Unternehmenszusammenschlüsse, die nach den Kriterien der formellen Fusionskontrolle anmeldepflichtig sind, müssen von der anmeldepflichtigen Partei beim Handelsministerium angemeldet werden. Wen konkret die Anmeldepflicht trifft, hängt von der Art des Zusammenschlusses ab. Im Falle einer Übernahme ist es regelmäßig die übernehmende Partei. Die anderen beteiligten Unternehmen trifft eine Mitwirkungspflicht, sie können aber auch ersatzweise die Anmeldung einreichen, falls der Anmeldepflichtige dies nicht tut. Die Anmeldung kann durch Bevollmächtigte durchgeführt werden, jedoch nicht durch Repräsentanzen internationaler Anwaltssozietäten in China. Bei ausländischen Unternehmen ist jedenfalls ein Zustellungsbevollmächtigter in China zu benennen. Der Unternehmenszusammenschluss ist vor seinem Vollzug anzumelden. Er darf bis zur Entscheidung des Handelsministeriums nicht vollzogen werden, es sei denn, das Handelsministerium überschreitet die Prüfungsfristen. Wird er dennoch vollzogen, gehen Teile des chinesischen Schrifttums von einer Unwirksamkeit der betreffenden Rechtsgeschäfte aus. Außerdem können gegen die Beteiligten Sanktionen verhängt werden. In bestimmten Fällen ist auch eine Untersuchung durch das Handelsministerium bei Unternehmenszusammenschlüssen möglich, die nicht die Anmeldekriterien erreichen. Um dies zu vermeiden können die Unternehmen auch freiwillig eine Anmeldung einreichen. Die Anmeldeunterlagen und deren Einreichung werden in den Nebenbestimmungen zum AMG ausführlich beschrieben. Sind die Anmeldeunterlagen aus Sicht des Handelsministeriums vollständig, eröffnet es das Prüfungsverfahren. Die Parteien können nach Verfahrenseröffnung durch Erklärung gegenüber dem Handelsministerium die Anmeldung zurücknehmen. Dies bedarf der Zustimmung des Handelsministeriums, wenn das Zusammenschlussvorhaben nicht vollständig aufgegeben wird. Das Anmeldeverfahren ist bisher kostenfrei.

II. Prüfung Mit der Verfahrenseröffnung beginnt das Handelsministerium die Prüfung des Unternehmenszusammenschlusses.892 Die Prüfung findet in zwei Stufen statt, einer Vorprüfung und einer Hauptprüfung. Neben den §§ 25, 26 AMG sieht die Prüfungs-Methode dafür detailliertere Regelungen vor. Nachfolgend werden Vorprüfung und Hauptprüfung dargestellt. Außerdem werden die Verteidigungsrechte der Beteiligten im Prüfungsverfahren und die Meinungseinholung durch das Handelsministerium erläutert. Als spezielle Form der Meinungseinholung und Beteiligung wird die Anhörungskommission vorgestellt. Schließlich wird die Möglichkeit der Abgabe einer ablehnenden Meinung durch das Handelsministerium erörtert.

892

Zur Staatssicherheitsprüfung vgl. oben 4. Kapitel unter V.

214

5. Kapitel: Fusionskontrollverfahren

1. Vorprüfung Die Vorprüfung893 dient dazu, zu entscheiden, ob eine intensivere Hauptprüfung durchgeführt werden muss. In diesem Prüfungsschritt werden die Unternehmenszusammenschlüsse ausgesiebt, die relativ offensichtlich keine Wettbewerbsbeschränkung bewirken und deshalb ohne genauere Prüfung freigegeben werden können (das ist regelmäßig der Großteil der angemeldeten Zusammenschlüsse).894 Dies dient zugleich der Beschleunigung der Transaktionsabwicklung, um die Phase der Ungewissheit während der Fusionskontrollprüfung möglichst kurz zu halten. 895 Außerdem können dadurch Rechtsvollzugskosten gespart werden. 896 Für die Vorprüfung hat das Handelsministerium 30 Tage 897 ab Verfahrenseröffnung Zeit. Von der Entscheidung sind die Unternehmen schriftlich zu benachrichtigen (§§ 25 Abs. 1 AMG, 9 Abs. 1 Prüfungs-Methode).

2. Hauptprüfung Die Hauptprüfung 898 soll zu einer Entscheidung führen, ob der Unternehmenszusammenschluss, der nicht offensichtlich freigabefähig ist, untersagt werden muss. Für die Hauptprüfung hat das Handelsministerium 90 Tage 899 Zeit (§ 26 Abs. 1 AMG). Die Prüfungsfrist kann um höchstens 60 Tage900 verlängert werden. Voraussetzung für die Fristverlängerung ist, dass die Unternehmen schriftlich benachrichtigt werden und entweder • einer Verlängerung zustimmen oder • die von den Unternehmen eingereichten Unterlagen ungenau sind und einer genaueren Überprüfung bedürfen oder • die Sachlage sich seit der Anmeldung erheblich geändert hat (§ 26 Abs. 2 AMG). Die Verlängerung kann vor allem den Unternehmen ermöglichen, erforderliche Änderungen des Transaktionsplanes vorzunehmen um den Zusammenschluss genehmigungsfähig zu machen.901 Die Unternehmen sind von der Entscheidung der 893

初步审查. WANG Xiaoye (2008a), S. 4. 895 WANG Xiaoye (2008a), S. 4. 896 HU Jian (2008), S. 45. 897 Gemeint sind Kalendertage, vgl. Markus Masseli (2009b), S. 634 m.w.N. 898 进一步审查. 899 Gemeint sind Kalendertage, vgl. Markus Masseli (2009b), S. 634 m.w.N. 900 Gemeint sind Kalendertage, vgl. Markus Masseli (2009b), S. 634 m.w.N. 901 WANG Xiaoye (2008a), S. 4. 894

II Prüfung

215

Hauptprüfung schriftlich zu benachrichtigen. 902 Eine Untersagungsentscheidung ist zu begründen (§§ 26 Abs. 1 AMG, 14 Abs. 1 Prüfungs-Methode).903

3. Verteidigungsrecht der Beteiligten Damit eine gerechte Entscheidung erzielt werden kann, können die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen im Prüfungsverfahren ihren Standpunkt erläutern und Einwendungen vorbringen. Dies kann schriftlich, per Fax oder auf ähnliche Weise geschehen. Das Handelsministerium muss die Erläuterungen und Einwendungen der Betroffenen anhören (§ 5 Prüfungs-Methode, Ziff. 8 Abs. 1 MethodenErläuterung, vgl. auch § 43 AMG).904

4. Meinungseinholung Im Prüfungsverfahren ist es auch sehr wichtig, dass das Handelsministerium die Meinungen anderer relevanter Einheiten und Einzelpersonen zu dem Unternehmenszusammenschluss hört (Ziff. 8 Abs. 1 Methoden-Erläuterung). Nach § 6 Prüfungs-Methode kann das Handelsministerium daher nach Bedarf die Meinungen der • • • • •

relevanten Ministerien, Branchenverbände, Unternehmen, Verbraucher und anderer Einheiten und Privatpersonen einholen.

5. Anhörungskommission Zur Ermittlung von Beweisen und zur Anhörung der relevanten Meinungen kann das Handelsministerium im Prüfungsverfahren eine Anhörungskommission 905 einberufen. Dies kann von Amts wegen oder auf Antrag einer relevanten Seite geschehen (§ 7 Abs. 1 Prüfungs-Methode). Anhörungskommissionen sind eine wichtige Methode zur Gewährleistung der Rechte und Interessen aller Seiten. Der 902

Dies dient neben der Schaffung von Rechtsklarheit auch als Grundlage für einen möglichen Verwaltungswiderspruch (dazu genauer unten V.1.), vgl. HU Jian (2008), S. 46. 903 Siehe dazu genauer unten III.4. 904 LI Jian (2009), S. 119 sieht hierin eine Umsetzung des Gedankens der Wirtschaftsdemokratie (经济民主). 905 听证会.

216

5. Kapitel: Fusionskontrollverfahren

potentielle Teilnehmerkreis einer Anhörungskommission ist sehr weit. Er kann nach den konkreten Umständen des Falles • die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen und ihre Wettbewerber, • auf- und absteigende Unternehmen und andere relevante Unternehmen, außerdem • relevante Experten, • Branchenverbände, • relevante Regierungsministerien und • Verbrauchervertreter umfassen (§ 7 Abs. 2 Prüfungs-Methode, Ziff. 8 Abs. 2 Methoden-Erläuterung). Wenn das Handelsministerium eine Anhörungskommission einberufen will, muss es die Teilnehmer der Anhörungskommission im Voraus schriftlich davon benachrichtigen. Die Teilnehmer können schriftliche Meinungen einreichen. Falls sie dies vorhaben, müssen sie diese so früh wie möglich vor Ausrichtung der Anhörungskommission beim Handelsministerium einreichen (§ 7 Abs. 1 PrüfungsMethode). Die Teilnehmer der Anhörungskommission müssen pünktlich bei der Anhörungskommission anwesend sein, das Verfahren der Anhörungskommission einhalten und die Anordnungen des Vorsitzenden der Anhörungskommission befolgen (§ 7 Abs. 3 Prüfungs-Methode). Wenn ein Teilnehmer an der Anhörungskommission aufgrund von Geschäftsgeheimnissen wünscht, einzeln auszusagen, kann eine Einzelanhörung organisiert werden. Nach einer Einzelanhörung muss jedoch deren Inhalt soweit es die relevanten Geheimhaltungsbestimmungen zulassen, den anderen Teilnehmern mitgeteilt werden (§ 7 Abs. 4 Prüfungsmethode). Zum genauen Ablauf der Anhörungskommission enthält § 8 PrüfungsMethode Bestimmungen.

6. Ablehnende Meinung Wenn das Handelsministerium in der Hauptprüfung zu dem Schluss kommt, dass der Unternehmenszusammenschluss eine den Wettbewerb ausschließende oder beschränkende Wirkung hat oder haben kann, muss es die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen von dieser ablehnenden Meinung906 in Kenntnis setzen und ihnen eine angemessene Frist setzen um schriftliche Einwendungen einreichen zu können (§ 10 Abs. 1 Prüfungs-Methode). a)

Sinn der ablehnenden Meinung

Damit folgt das chinesische Recht der üblichen Verfahrensweise in den USA und Europa. Die ablehnende Meinung dient hauptsächlich dazu, den am Zusammen906

反对意见.

III Entscheidung

217

schluss beteiligten Unternehmen die Gelegenheit zu geben, Vorschläge für beschränkende Auflagen vorzubringen, die nachteilige Wettbewerbseinflüsse ausschließen oder verringern können. Damit soll ermöglicht werden, dass der Zusammenschluss am Ende doch noch freigegeben werden kann. Die Länge der Einwendungsfrist wird nach den konkreten Umständen des Einzelfalles bestimmt (Ziff. 9 Methoden-Erläuterung). b)

Einwendungen

Die Einwendungen müssen alle relevanten Tatsachen und Gründe angeben und mit Beweisen gestützt werden. Wenn innerhalb der Frist keine Einwendungen eingehen, wird fingiert, dass die Unternehmen keine abweichende Ansicht zu der ablehnenden Meinung des Handelsministeriums haben (§ 10 Abs. 2 Prüfungs-Methode). Dies wird dann zur Untersagung des Zusammenschlusses führen.

7. Zwischenergebnis Das Prüfungsverfahren ist eine Vor- und Hauptprüfung aufgeteilt. Die beteiligten Unternehmen haben darin ein Verteidigungsrecht. Das Handelsministerium muss außerdem die Meinung aller relevanten Seiten anhören. Dazu kann es eine Anhörungskommission veranstalten. Wenn das Handelsministerium in der Hauptprüfung der Meinung ist, dass der Unternehmenszusammenschluss eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung hat, muss es die Unternehmen von dieser ablehnenden Meinung in Kenntnis setzen, damit sie Einwendungen vorbringen können und gegebenenfalls beschränkende Auflagen vorschlagen können, die noch eine Freigabe ermöglichen.

III. Entscheidung Das AMG kennt drei Entscheidungsarten im Fusionskontrollverfahren: Die Untersagung (§ 28 Satz 1 AMG), die Freigabe unter Auflagen (§ 29 AMG) und die Freigabe (vgl. § 14 Abs. 1 Prüfungs-Methode; Ziff. 10 Methoden-Erläuterung).

1. Freigabe Ergibt die Prüfung, dass der Unternehmenszusammenschluss keine den Wettbewerb ausschließende oder beschränkende Wirkung hat oder haben kann, wird der Unternehmenszusammenschluss freigegeben. Das gleiche gilt, wenn die Unter-

218

5. Kapitel: Fusionskontrollverfahren

nehmen beweisen können, dass der den Wettbewerb fördernde Einfluss des Unternehmenszusammenschlusses erkennbar gewichtiger ist als der dem Wettbewerb nachteilige Einfluss oder der Unternehmenszusammenschluss dem gesellschaftlichen öffentlichen Interesse entspricht (§ 28 AMG). In der bisherigen Praxis der neuen Fusionskontrolle ist die Freigabe die mit Abstand häufigste Entscheidungsart gewesen. Da Freigabeentscheidungen nicht bekanntgemacht werden, ist über diese Freigabeentscheidungen aber wenig bekannt.

2. Freigabe unter Auflagen Gegenüber nicht untersagten Zusammenschlüssen kann das Handelsministerium nach §§ 29 AMG, 13 Abs. 1 Prüfungs-Methode bestimmen, dass beschränkende Auflagen907 auferlegt werden, die den für den Wettbewerb nachteiligen Einfluss des Zusammenschlusses mindern. 908 Für das Verfahren bei Auflagen sieht die Prüfungs-Methode genauere Regelungen vor. Im Folgenden werden der Vorschlag von Auflagen, die Arten von Auflagen, die Anforderungen an Auflagen, die nachträgliche Änderung von Auflagen und die Überwachung von Auflagen erläutert. Anschließend werden konkrete Beispiele von Auflagen vorgestellt. a)

Vorschlag von Auflagen

Auflagen können die im am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen vorschlagen. Dies führt in der Regel zu einer Änderung des Transaktionsplanes (§ 11 Abs. 1 Prüfungs-Methode). Der Vorschlag von beschränkenden Auflagen durch die Unternehmen hat nicht zur Voraussetzung, dass das Handelsministerium vorher eine ablehnende Meinung verkündet hat (Ziff. 9 Methoden-Erläuterung). Vielmehr können die Unternehmen während des ganzen Prüfungsverfahrens Auflagen vorschlagen. b)

Arten von Auflagen

Es gibt drei Arten von Auflagen, die festgesetzt werden können: • strukturelle Auflagen, • Verhaltensauflagen und • kombinierte Auflagen.

907

限制性条件. LI Jian (2009), S. 119 sieht hierin eine Umsetzung des Gedankens der Wirtschaftsdemokratie (经济民主). Ausführlich zu Auflagen HU Dong (2008); QIU Chunlin (2009). Vgl. auch SHANG Ming (2008a), S. 306 ff. 908

III Entscheidung

219

Strukturelle Auflagen können beispielsweise in der Abtrennung eines Teils des Vermögens oder Geschäftsbetriebs der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen bestehen. Verhaltensauflagen können die Öffnung von Netzwerken oder Plattformen oder sonstiger essential facilities, die Lizenzierung von Schlüsseltechnologien oder die Beendigung von Exklusivitätsvereinbarungen umfassen. Kombinierte Auflagen sind Auflagen, die sowohl aus strukturellen Auflagen als auch aus Verhaltensauflagen bestehen (§ 11 Abs. 2 Prüfungs-Methode). Nachfolgend wird auf diese Auflagenarten detaillierter eingegangen. aa) Strukturelle Auflagen Strukturelle Auflagen sind einmalige Maßnahmen mit dem Ziel der Wiederherstellung der Marktstruktur. In der praktischen Durchführung handelt es sich regelmäßig um Vermögensabspaltungen. Bei Vermögensabspaltungen wird ein bestimmter Geschäfts- oder Vermögensbereich der fusionierenden Unternehmen abgespalten. Dieser wird sodann entweder auf einen Wettbewerber auf dem relevanten Markt übertragen (und dessen Wettbewerbsstärke dadurch erhöht, wodurch ein Gegengewicht zur fusionierten Einheit entsteht). Oder er wird auf jemanden übertragen, der nicht Wettbewerber auf dem relevanten Markt ist (dadurch wird dieser befähigt, in den relevanten Markt einzutreten und so die Zahl der Wettbewerber wieder zu erhöhen).909 Die genaue Methode der Abspaltung wird dabei gemeinsam von den Zusammenschlussparteien und dem Handelsministerium ausgehandelt. Im Allgemeinen muss der abzuspaltende Geschäftsbereich personell und sachlich so ausgestattet sein, dass er selbständig überlebensfähig ist. Dies gilt insbesondere auch für Lizenzen. Sodann muss jegliche Managementbeeinflussung durch die Fusionsparteien ausgeschlossen werden. Bei der Wahl des Käufers des abzuspaltenden Geschäftsbereichs muss darauf geachtet werden, dass zwischen ihm und den Fusionsparteien keine Beziehungen bestehen. Außerdem muss der Käufer die erforderlichen Lizenzen und Ressourcenzugänge haben (oder von den Fusionsparteien vermittelt bekommen), um auf dem relevanten Markt tätig werden zu können. Selbstverständlich muss auch darauf geachtet werden, dass der Käufer nicht selbst Wettbewerbsprobleme verursacht, zum Beispiel weil er eine marktbeherrschende Stellung hat, die durch die Übertragung des Geschäftsbereichs noch verstärkt würde.910 Schließlich müssen Fristen für die Umsetzung der Übertragung festgelegt werden. Zur Beschleunigung ist eventuell die Übertragung auf einen Treuhänder in Erwägung zu ziehen.911 Das Handelsministerium hat mit den Abspaltungs-Bestimmungen mittlerweile die Anforderungen und das Verfahren bei Abspaltungen im Rahmen struktureller Auflagen normiert.912 909

HU Dong (2008), S. 63; QIU Chunlin (2009), S. 98. HU Dong (2008), S. 63 f. 911 HU Dong (2008), S. 64. 912 Vgl. Anhang 10. 910

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5. Kapitel: Fusionskontrollverfahren

bb) Verhaltensauflagen und kombinierte Auflagen Verhaltensauflagen dienen vor allem der Förderung des horizontalen Wettbewerbs. Es gibt im Wesentlichen drei Arten: (1) Verhinderung der Marktabschottung Zum einen kann eine Verhaltensauflage dazu dienen, zu verhindern, dass die Zusammenschlussparteien ihre Marktstellung nutzen, um den Markt abzuschotten. Dies kann z. B. ein Verbot von Preisbindungen, Ausschließlichkeitsvereinbarungen oder langfristiger Verträge sein. Ein Beispiel hierfür ist der Fall Novartis – Alcon, in dem die Beendigung einer Ausschließlichkeitsvereinbarung gefordert wurde. (2) Verhinderung des Missbrauchs vertikaler Beziehungen Zweitens können es Maßnahmen zur Verhinderung des Missbrauchs der vertikalen Beziehungen der Fusionsparteien zur Beschränkung des horizontalen Wettbewerbs sein. Wenn beispielsweise die Fusionsparteien die notwendigen Beschaffungskanäle oder Einrichtungen kontrollieren, kann ihnen aufgegeben werden, diese zur Benutzung durch Wettbewerber zu gleichen Bedingungen freizugeben.913 (3) Folgeauflagen struktureller Auflagen Drittens kann im Fall von strukturellen Auflagen erforderlich sein, dass dem Käufer des abgespaltenen Geschäftsbereichs Informationen über Beschaffungsquellen zugänglich gemacht werden, um den Geschäftsbereich sinnvoll und wettbewerbsfähig führen zu können. In diesem Fall ergänzen die Verhaltensauflagen die strukturellen Auflagen und bilden einen typischen Fall kombinierter Auflagen.914 c)

Anforderungen an Auflagen

Die vorgeschlagenen beschränkenden Auflagen müssen die den Wettbewerb ausschließende oder beschränkende Wirkung, die der Unternehmenszusammenschluss hat oder haben kann, beseitigen oder verringern können und durchführbar sein. Die schriftliche Formulierung des Vorschlags der beschränkenden Auflagen muss klar und deutlich sein, um eine hinreichende Beurteilung ihrer Wirksamkeit und Durchführbarkeit ermöglichen zu können (§ 12 Prüfungs-Methode). Folgende Gesichtspunkte müssen bei der Festlegung von Auflagen bedacht werden: • Erstens kann es sein, dass die Durchführung der Auflage scheitert oder unmöglich wird. Dieses Risiko muss das Handelsministerium möglichst schon bei der Festlegung der genauen Durchführungsmethode berücksichtigen und minimieren. 913 914

Ein Beispiel dafür bietet die General Motors – Delphi Entscheidung. Siehe dazu unten f)dd). HU Dong (2008), S. 64. Vgl. auch QIU Chunlin (2009), S. 98.

III Entscheidung

221

• Zweitens müssen die Kosten der Auflagen (z. B. des eingeschalteten Treuhänders) und die durch sie möglicherweise verursachten anderweitigen Schäden berücksichtigt werden. • Schließlich dürfen die durch die Fusion erzeugten Effizienzen nicht durch die Auflagen zunichte gemacht werden.915 d)

Änderung der Auflagen

Im Prüfungsverfahren können sowohl das Handelsministerium als auch die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen Vorschläge zur Änderung von beschränkenden Auflagen vorbringen, wenn sich herausstellen sollte, dass die bisher vorgeschlagenen Auflagen nicht geeignet sind, die den Wettbewerb ausschließende oder beschränkende Wirkung des Unternehmenszusammenschlusses zu beseitigen oder zu verringern (§ 13 Prüfungs-Methode). e)

Überwachung der Auflagen

Bei Unternehmenszusammenschlüssen, die unter beschränkenden Auflagen genehmigt wurden, muss das Handelsministerium die Erfüllung der beschränkenden Auflagen durch die beteiligten Unternehmen überwachen. Die Unternehmen müssen regelmäßig über die Erfüllung der Auflagen berichten. Dazu kann das Handelsministerium bestimmte Fristen festsetzen (§ 15 Abs. 1 Prüfungs-Methode). Wenn die Auflagen nicht eingehalten werden, kann das Handelsministerium die Unternehmen zur Korrektur auffordern. Wenn eine Korrektur innerhalb der gesetzten Frist nicht erfolgt, kann das Handelsministerium Sanktionen ergreifen (§ 15 Abs. 2 Prüfungs-Methode). Die beschränkenden Auflagen gehören zu den Pflichten, die die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen erfüllen müssen. Deren Nichtbeachtung ist eine Verletzung des AMG, die die allgemeinen Sanktionen916 nach sich zieht (Ziff. 10 Methoden-Erläuterung). f)

Beispiele für Auflagen

Die bisherige Entscheidungspraxis des Handelsministeriums bietet bereits eine reiche Fundquelle für Beispiele beschränkender Auflagen. aa) Fall: InBev – Anheuser-Busch Die Auflagen im Fall InBev – Anheuser-Busch sind teilweise bereits angesprochen worden.917 Im Einzelnen beinhalteten die Auflagen, dass • das von Anheuser-Busch an Tsingtao Beer gehaltene Anteilsverhältnis von 27 % nicht erhöht werden darf, 915

HU Dong (2008), S. 64. Siehe dazu unten IV. 917 Siehe oben I.2.c). 916

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5. Kapitel: Fusionskontrollverfahren

• das Handelsministerium unverzüglich zu benachrichtigen ist, falls ein kontrollierender Anteilseigner von InBev oder ein Anteilseigner eines kontrollierenden Anteilseigners sich ändert, • das von InBev an Zhujiang Beer gehaltene derzeitige Anteilsverhältnis von 28,56 % nicht erhöht werden darf und • keine Anteile an Snowbeer und Yanjing Beer erworben werden dürfen. Ein Verstoß gegen die Auflagen muss beim Handelsministerium zuvor angemeldet werden und bedarf dessen Genehmigung (Ziff. III).918 Bei den Auflagen handelt es sich im weiteren Sinne um Verhaltensauflagen. Sie werden für wettbewerblich nicht begründbar gehalten, da sie nicht geeignet seien, etwaige durch den Unternehmenszusammenschluss verursachte Wettbewerbseffekte zu beseitigen.919 Die Auflagen beziehen sich in der Tat auf potentielle zukünftige Wettbewerbsprobleme, falls weitere Akquisitionen erfolgen. Damit wird, wie schon gezeigt,920 de facto ein im AMG nicht vorgesehener zusätzlicher Anmeldetatbestand geschaffen. bb) Fall: Coca-Cola – Huiyuan Die Coca-Cola – Huiyuan Entscheidung war zwar keine Freigabe unter Auflagen, sondern eine Untersagung. Im Prüfungsverfahren wurden aber ausweislich der Entscheidung auch Auflagen diskutiert (Ziff. VI). Die von Coca-Cola in mehreren Anläufen vorgeschlagenen Auflagen hätten aber nach Ansicht des Handelsministeriums letztlich nicht ausgereicht. Gerüchteweise soll das Handelsministerium als Auflage unter anderem verlangt haben, das Coca-Cola nach dem Zusammenschluss die Marke Huiyuan nicht weiter verwendet. 921 Damit wäre eines der Hauptbedenken, nämlich der Ausverkauf bekannter chinesischer Marken an das Ausland922 und die mit der Marke verbundene Wettbewerbskraft, beseitigt worden. Es hätte sich um eine Verhaltensauflage gehandelt. Eine derartige Auflage musste aber für Coca-Cola unannehmbar sein, da die Marke Huiyuan der wertvollste Vermögensgegenstand von Huiyuan war und Coca-Cola dafür einen weit über dem Börsenpreis liegenden Preis angeboten hatte. Coca-Cola ging es bei der Transaktion ersichtlich um die Marktgeltung der Marke Huiyuan und nicht um die Produktionsanlagen von Huiyuan.923 cc) Fall: Mitsubishi-Rayon – Lucite Die Mitsubishi-Rayon – Lucite Entscheidung sieht einerseits ähnliche Verhaltensauflagen wie die InBev – Anheuser-Busch Entscheidung vor. Ohne die Ge918

Zu der damit verbundenen Problematik siehe oben I.2.c). Vgl. Markus Masseli (2009c), S. 340; MAO Xiaofei/Tobias Glas (2009), S. 1043 f. 920 Siehe oben I.2.c). 921 YANG Hao/LONG Li/LI Xiaoye (2009). 922 Siehe dazu oben 4. Kapitel V.5. 923 Markus Masseli (2009b), S. 634 m.w.N. 919

III Entscheidung

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nehmigung des Handelsministeriums dürfen in den nächsten fünf Jahren keine weiteren Übernahmen und Fabrikneugründungen erfolgen (Ziff. VII. (3)). Die Hauptauflage ist aber eine strukturelle und umfasst die Abtrennung von Produktionskapazität (Ziff. VII. (1)). Lucite China muss 50 % der Jahresproduktionskapazität abtrennen und an einen unabhängigen Drittkäufer verkaufen. Dort muss die Produktionskapazität mindestens fünf Jahre verbleiben. Der Drittkäufer hat das Recht, innerhalb dieser fünf Jahre zu Selbstkostenpreisen von Lucite China produzierte Produkte zu kaufen. Die Kostenpreise sind jährlich von einem unabhängigen Wirtschaftsprüfer zu überprüfen. Wenn Lucite China die Abtrennung nicht selbst im Abtrennungszeitraum vollendet, hat das Handelsministerium das Recht, einen unabhängigen Bevollmächtigten zu ernennen, um alle Anteilsrechte an Lucite China an einen unabhängigen Dritten zu veräußern, also eine vollständige Abtrennung durchzuführen. Die Abtrennung muss innerhalb von sechs Monaten nach Abschluss der geplanten Transaktion abgeschlossen sein, die Frist kann aber mit stichhaltiger Begründung verlängert werden. Im Zeitraum vom Abschluss der geplanten Transaktion an bis zur Vollendung der Abtrennung müssen die relevanten chinesischen Geschäftsbereiche von Lucite China und Mitsubishi Rayon selbständig betrieben werden und je eine getrennte Managementebene besitzen. In diesem Zeitraum müssen die Zusammenschlussparteien außerdem weiterhin auf der Grundlage gegenseitigen Wettbewerbs in China verkaufen. Es dürfen keine Wettbewerbsinformationen wie Preise und Kunden auf dem chinesischen Markt ausgetauscht werden. Werden diese Vorgaben schwerwiegend verletzt, ist ein Bußgeld zwischen RMB 250.000 Yuan und RMB 500.000 Yuan zu zahlen (Ziff. VII. (2)). dd) Fall: General Motors – Delphi Bedingt dadurch, dass in diesem Fall ausschließlich vertikale Wettbewerbsprobleme bestehen, wurden in der Entscheidung nur Verhaltensauflagen festgelegt.924 Nach Abschluss der Zusammenschlusstransaktion müssen General Motors und Delphi sicherstellen, dass Delphi und die mit ihm verbundenen Unternehmen weiterhin inländische Automobilproduzenten ohne Benachteiligung beliefern und dabei Pünktlichkeit, Verlässlichkeit und Produktqualität der Lieferungen wie bisher sicherstellen. Es muss außerdem sichergestellt werden, dass Preise und Menge der Lieferungen nach Marktregeln zustande kommen und dass keine unbilligen Bedingungen auferlegt werden (Ziff. VII (1)). General Motors darf nicht danach streben, die von Delphi gehaltenen Wettbewerbsinformationen über andere inländische Automobilproduzenten zu erlangen. Delphi darf diese Informationen nicht gegenüber General Motors offenlegen. Beide Seiten dürfen nicht auf formelle oder informelle Weise Wettbewerbsinformationen austauschen (Ziff. VII (2)). General Motors und Delphi müssen sicherstellen, dass Delphi und seine verbundenen Unternehmen den rechtmäßigen Anforderungen der Kunden entsprechen, bei einem Wechsel des Lieferanten kooperieren, und nicht absichtlich 924

Vgl. oben b)bb)(2).

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5. Kapitel: Fusionskontrollverfahren

einen Wechsel verzögern oder diesbezüglich beschränkende Bedingungen festsetzen oder auf andere Weise die Wechselkosten erhöhen (Ziff. VII (3)). General Motors muss bei der Beschaffung von Automobileinzelteilen weiterhin die Prinzipien der Belieferung aus mehreren Quellen und der Nichtdiskriminierung beachten und darf nicht speziell für Delphi vorteilhafte und für andere Zulieferer nachteilige Bedingungen festsetzen (Ziff. VII (4)). General Motors und Delphi müssen zu festgelegten Terminen dem Handelsministerium über die Befolgung der beschränkenden Auflagen berichten. Für Verletzungen der Auflagen werden Verwaltungssanktionen angedroht. ee) Fall: Pfizer – Wyeth Die Pfizer – Wyeth Entscheidung sieht eine strukturelle Auflage vor, die mit der im Fall Mitsubishi-Rayon – Lucite vergleichbar ist. In China muss das Geschäft unter der Pfizer Marke abgespalten werden (Ziff. V. (1)). Das abzuspaltende Geschäft beinhaltet die für die Gewährleistung von dessen Überlebensfähigkeit und Wettbewerbsfähigkeit notwendigen materiellen und immateriellen Vermögensgegenstände (inklusive geistiger Eigentumsrechte) (Ziff. V. (2)). Pfizer muss innerhalb von sechs Monaten durch einen Treuhänder für das abgespaltene Geschäft einen Käufer finden (Ziff. V. (3)). Der Käufer muss unabhängig von den beiden Zusammenschlussparteien sein, muss den vorher festgelegten Qualifikationsmaßstäben genügen und vom Handelsministerium genehmigt werden (Ziff. V. (4)). Wenn Pfizer nicht innerhalb von sechs Monaten nach der Entscheidung einen Käufer findet, hat das Handelsministerium das Recht, einen neuen Treuhänder zu bestimmen um ohne Mindestpreis das abgespaltene Geschäft unterzubringen (Ziff. V. (5)). Innerhalb der Abspaltungsfrist von sechs Monaten muss Pfizer einen Manager für die Übergangszeit berufen, der die Verwaltung des abzuspaltenden Geschäfts verantwortet. Die Verwaltung muss nach dem Prinzip der Gewinnmaximierung für das abzuspaltende Geschäft geführt werden und gewährleisten, dass das Geschäft eine dauernde Überlebensfähigkeit, Vertriebsfähigkeit und Wettbewerbskraft hat und unabhängig gegenüber den verbleibenden anderen Geschäftsbereichen der beiden Parteien ist (Ziff. V. (6)). Innerhalb von drei Jahren nach der Abspaltung hat Pfizer die Pflicht, auf Ersuchen des Käufers dem Käufer vernünftige technische Unterstützung bereitzustellen, ihm beim Einkauf der für die Produktion erforderlichen Rohstoffe zu helfen und dem relevanten Personal des Käufers technische Schulungen und Beratungsservices bereitzustellen (Ziff. V. (7)). ff) Fall: Matsushita – Sanyo Die Matsushita – Sanyo Entscheidung legt umfangreiche strukturelle Auflagen fest, die in ihrer Ausgestaltung weitgehend denen in den Entscheidung MitsubishiRayon – Lucite und Pfizer – Wyeth entsprechen. Teilweise wird dabei den Zusammenschlussparteien überlassen, wer von beiden einen bestimmten Geschäftsbereich abspaltet. 925 Außerdem muss Matsushita seinen Kapitalanteil an einem 925

Siehe dazu ausführlich die deutsche Übersetzung in Anhang 18.

III Entscheidung

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Joint-Venture von derzeitig 40 % auf 19,5 % verringern, auf seine Stimmrechte in der Aktionärsversammlung dieses Joint-Ventures sowie auf seine Entsenderechte in den Vorstand und im Joint Venture Vertrag festgesetzten Vetorechte verzichten. Die Firma des Joint-Ventures muss in einer Weise geändert werden, dass die Bezeichnung „Panasonic“ entfällt. Die Maßnahmen müssen innerhalb von sechs Monaten nach Vollendung des Unternehmenszusammenschlusses abgeschlossen werden und innerhalb von drei Jahren dürfen keine Änderungen vorgenommen werden. Die Beendigung der Maßnahmen bedarf der Genehmigung des Handelsministeriums (Ziff. VI). gg) Fall: Novartis – Alcon Die Novartis – Alcon Entscheidung legt strukturelle Auflagen fest, für die erstmals auf die neuen Abspaltungs-Bestimmungen verwiesen wird. Daneben wird die Beendigung einer Alleinvertriebsvereinbarung verlangt, die nach Ansicht des Handelsministeriums zu koordinierten Effekten führen würde.

3. Untersagung Die Untersagung ist die schärfste Entscheidungsform. Sie ist in der bisherigen Praxis der neuen Fusionskontrolle erst einmal vorgekommen. Sie kommt als ultima ratio nur in Betracht, wenn auch die Auferlegung von Auflagen den wettbewerbsschädlichen Einfluss nicht hinreichend reduzieren kann bzw. wenn die Unternehmen den für erforderlich gehaltenen Auflagen nicht zustimmen. Dies war bei der geplanten Coca-Cola – Huiyuan Übernahme augenscheinlich der Fall.

4. Bekanntmachung Das Handelsministerium muss nach § 30 AMG die Entscheidungen über die Untersagung eines Unternehmenszusammenschlusses oder über die Auferlegung von Auflagen unverzüglich öffentlich bekannt machen. Dies soll angesichts der Tatsache, dass das Handelsministerium ein relativ weites Ermessen hat, eine Untersagungsentscheidung für die Unternehmen aber schwerwiegende wirtschaftliche Folgen hat, dazu dienen, die Mitarbeiter des Handelsministeriums zu einer gewissenhaften Prüfung zu zwingen und zu vermeiden, dass sie ihre Befugnisse missbrauchen und die Rechte der Unternehmen verletzen.926 Ob die bisher erfolgten Begründungen angesichts deren Oberflächlichkeit und Kürze diesen Ansprüchen gerecht werden, darf wohl bezweifelt werden.927 Das Handelsministeri926 927

Vgl. HU Jian (2008), S. 46. Vgl. dazu oben 2. Kapitel VI. 2.

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5. Kapitel: Fusionskontrollverfahren

um kann auch alle anderen Entscheidungen veröffentlichen, wenn es dies für zweckmäßig hält.928 Zu der bekanntzumachenden Entscheidung gehört im Falle einer Untersagung eine Begründung (§ 26 Abs. 1 AMG). De facto hat das Handelsministerium bisher auch bei Freigaben unter Auflagen eine Begründung veröffentlicht. Im chinesischen Schrifttum929 wird allerdings zu Recht gefordert, dass das Handelsministerium alle Entscheidungen, also auch die bedingungslosen Freigabeentscheidungen begründet. Dies schafft nämlich Orientierung, Rechtsklarheit und Transparenz für alle anderen Unternehmen und eine Kontrollmöglichkeit z. B. für Wettbewerber der Zusammenschlussparteien, die daraufhin überlegen können, ob sie gegen die (potentiell für sie nachteilige) Freigabeentscheidung vorgehen wollen.930 Die bisher veröffentlichten Entscheidungen sind im internationalen Vergleich sehr kurz und oberflächlich und daher für diese Zwecke nur beschränkt geeignet.931

5. Zwischenergebnis Die chinesische Fusionskontrolle kennt drei Arten von Entscheidungen, die Freigabe, die Freigabe und Auflagen und die Untersagung. Entscheidungen in den beiden letzten Formen müssen öffentlich bekannt gemacht werden.

IV. Sanktionen Die Sanktionen bei Verstoß gegen die Vorschriften zur Fusionskontrolle werden in § 48 AMG genannt. Sie umfassen • die Aufforderung zur Einstellung des Unternehmenszusammenschlusses, • die Entflechtung und • Geldbußen. 928

HU Jian (2008), S. 50. Jedenfalls theoretisch steht dem allerdings entgegen, dass nach der allgemeinen Regelung des § 44 AMG Entscheidungen nur öffentlich bekannt macht werden können, wenn der Tatbestand des Monopolverhaltens erfüllt ist. Dies wäre aber bei freizugebenden Unternehmenszusammenschlüssen nicht der Fall (§ 3(3) AMG). 929 WANG Xiaoye (2008a), S. 4 f. Anders HU Jian (2008), S. 53: Bei Freigabeentscheidungen würden nur die Interessen der betroffenen Unternehmen berührt, nicht die Interessen der Verbraucher und Wettbewerber, deshalb sei eine Veröffentlichung unnötig. Diese Argumentation geht gänzlich fehl. Gerade bei Freigabeentscheidungen können die Interessen der Verbraucher und Wettbewerber berührt sein, wenn nämlich eine Fusion freigegeben wird, die eigentlich wettbewerbsschädlich und deshalb zum Nachteil der Verbraucher und Wettbewerber ist. Dagegen können sich die Verbraucher oder Wettbewerber aber nicht wehren, wenn sie die Entscheidung nicht kennen. 930 WANG Xiaoye (2008a), S. 4 f. Zu den Rechtsschutzmöglichkeiten von Wettbewerbern gegen Entscheidungen des Handelsministeriums siehe unten V. 3. 931 Siehe dazu oben 2. Kapitel VI.2.

IV Sanktionen

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Der Vollzug eines Zusammenschlusses unter Verstoß gegen die Bestimmungen des AMG kann dreierlei bedeuten. • Zum einen kann ein anzumeldender Zusammenschluss ohne Anmeldung vollzogen worden sein. • Zum anderen kann ein angemeldeter Zusammenschluss vor Erlangung der Freigabe vollzogen worden sein. • Schließlich kann ein Zusammenschluss auf eine Genehmigung hin vollzogen worden sein, die durch Angabe falscher Informationen in der Anmeldung widerrechtlich erlangt worden ist.932 Im Folgenden werden die Sanktionen genauer erläutert.

1. Einstellungsaufforderung Wenn der Zusammenschluss noch nicht vollständig vollzogen ist, ordnet das Handelsministerium zunächst an, den Vollzug des Zusammenschlusses einzustellen933 (§ 48 1. Variante AMG). Damit ist freilich ein geringer Sanktionscharakter verbunden.

2. Entflechtung Im Falle der Entflechtung müssen innerhalb einer bestimmten Frist die Aktien oder das Vermögen veräußert, das Geschäft übertragen und andere notwendige Maßnahmen getroffen werden, um den Zustand, wie er vor dem Zusammenschluss bestand, wiederherzustellen 934 (§ 48 2. Variante AMG). Die Entflechtung ist nur als ultima ratio durchführbar.935

3. Geldbußen Es kann eine Geldbuße936 von bis zu RMB 500.000 Yuan (ca. EUR 52.000) verhängt werden (§ 48 3. Variante AMG). Dieser Betrag wird im chinesischen Schrifttum zu Recht als viel zu niedrig erachtet. Verglichen mit der Höhe der entsprechenden Geldbußen in anderen Ländern und angesichts der Tatsache, dass es sich wegen der hohen Anmeldeschwellen regelmäßig um Großunternehmen handeln wird, sei der Betrag kaum nennenswert und habe keinerlei Abschreckungseffekt. Dies gelte umso mehr, als 932

WANG Xiaoye (2008a), S 7; MA Yongting (2009), S. 129. 责令停止实施集中. 934 限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态. 935 WANG Xiaoye (2008a), S 7. 936 罚款. 933

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5. Kapitel: Fusionskontrollverfahren

die strengere Entflechtungssanktion angesichts ihrer Umsetzungsschwierigkeiten und Eingriffsintensität als ultima ratio oft kaum in Betracht komme.937 Bei der Festlegung der konkreten Höhe der Geldbuße sind das Wesen, der Grad und die Dauer der rechtswidrigen Verhaltensweise zu berücksichtigen (§ 49 AMG). Dies impliziert, dass im Normalfall sogar noch niedrigere Geldbußen festgesetzt werden müssen. Die Einzelheiten zur Festsetzung von Verwaltungssanktionen sind im VwStG geregelt.

4. Zwischenergebnis Das Handelsministerium kann bei Verstoß gegen die Fusionskontrollvorschriften Sanktionen verhängen, die eine Einstellungsaufforderung, die Entflechtung und Geldbußen umfassen.

V. Rechtsschutz Gegen die Entscheidungen des Handelsministeriums steht der Rechtsweg offen.938 Die Rechtsschutzmöglichkeiten sind in § 53 AMG aufgeführt. Sie umfassen Verwaltungswiderspruch und Verwaltungsklage. Es ist also der Verwaltungsrechtsweg gegeben.939 Zu klären ist außerdem, ob auch Dritte gegen die Entscheidungen vorgehen können, inwieweit Zivilrechtsschutz gegeben ist und ob es einstweiligen Rechtsschutz gibt.

1. Verwaltungswiderspruch Nach § 53 Abs. 1 AMG muss gegen Untersagungsentscheidungen und Freigabeentscheidungen unter Auflagen zunächst Verwaltungswiderspruch940 erhoben werden. Die Erhebung des Verwaltungswiderspruchs richtet sich nach den Vorschriften des VwWsprG,941 den VwWspr-Durchführungsbestimmungen und der VwWsprDurchführungsmethode. Der Widerspruch ist nach § 14 VwWsprG beim Handelsministerium zu erheben. 942 Dort ist nach § 3 VwWsprG, Ziff. 3.(5) MOFCOM937

WANG Xiaoye (2008a), S. 7; MA Yongting (2009), S. 129. LI Jian (2009), S. 119 sieht hierin eine Umsetzung des Gedankens der Wirtschaftsdemokratie (经济民主). 939 Zuständig bleiben gleichwohl die Volksgerichte. Es gibt in China keine selbständige Verwaltungsgerichtsbarkeit, vielmehr gibt es innerhalb der Volksgerichte Kammern für Verwaltungssachen, vgl. BU Yuanshi (2009), S. 44. 940 行政复议. 941 Vgl. zu den Einzelheiten BU Yuanshi (2009), S. 63 ff. 942 Nach § 14 VwWsprG ist die den Verwaltungsakt erlassende Behörde selbst Widerspruchsbehörde, wenn es sich bei der Behörde um ein Ministerium des Staatsrats handelt. 938

V Rechtsschutz

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Bestimmungen die Abteilung für Verträge und Gesetze943 für die konkrete Widerspruchsarbeit zuständig. Die Widerspruchsfrist beträgt 60 Tage (§ 9 VwWsprG). Der Widerspruch kann schriftlich oder mündlich zu Protokoll der Widerspruchsbehörde erhoben werden (§ 11 VwWsprG).

2. Verwaltungsklage a)

Statthaftigkeit

Bei allen anderen Entscheidungen (z. B. Sanktionsentscheidungen) kann alternativ zunächst Verwaltungswiderspruch erhoben werden oder direkt Klage erhoben werden (§ 53 Abs. 2 AMG). Auch gegen Widerspruchsentscheidungen 944 kann Verwaltungsklage erhoben werden. b)

Zulässigkeit

Die Erhebung der Verwaltungsklage 945 richtet sich nach den Vorschriften des VwPrG. Nach Ziff. 2 Abs. 2 OVG-Bekanntmachung müssen nur die Zulässigkeitsvoraussetzungen nach dem VwPrG erfüllt sein. Nach § 41 VwPrG muss der Kläger der Ansicht sein, dass er durch einen konkreten Verwaltungsakt in seinen legalen Rechten verletzt ist. Ein eindeutiger Beklagter muss benannt sein, ein konkretes Klagebegehren und konkrete Tatsachen und Gründe vorgetragen werden. c)

Zuständigkeit

Außerdem muss das Gericht zuständig sein. 946 Sachlich zuständig sind nach § 14 Nr. 2 VwPrG die mittleren Volksgerichte 947 . 948 Örtlich zuständig ist das Zweite Mittlere Volksgericht Beijing 949 , 950 da das Handelsministerium sowohl als erlassende Behörde als auch als Widerspruchsbehörde seinen Sitz in Beijing 943

条约法律司, Department of Treaty and Law, http://tfs.mofcom.gov.cn/. Siehe oben 1. 945 行政诉讼. 946 Vgl. zu den Einzelheiten BU Yuanshi (2009), S. 66 ff. 947 中级人民法院. 948 Nach § 14 Nr. 2 VwPrG sind die mittleren Volksgerichte zuständig für Klagen gegen Verwaltungsakte von Ministerien des Staatsrates. Aufgrund der Komplexität oder Bedeutung des Falles können auch ein oberes Volksgericht (高级人民法院) (§ 15 VwPrG) oder das Oberste Volksgericht (最高人民法院) (§ 16 VwPrG) erstinstanziell zuständig sein. 949 北京市第二中级人民法院, Beijing Second Intermediate People’s Court, http://bj2zy.chinacourt.org/. 950 NING Xuanfeng/ZHENG Ziqing (2009), S. 5; Graeme Johnston/Michael Fosh/Karen Ip/ Katrina Shi/Catherine Shen (2009), S. 123. 944

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5. Kapitel: Fusionskontrollverfahren

hat (§ 17 VwPrG). Funktionell sind die Kammern für Verwaltungssachen 951 zuständig.

3. Drittrechtsschutz Als ein großes Problem des derzeitigen Rechtsschutzes wird angesehen, dass in China kein Drittrechtsschutz gegen Fusionskontrollentscheidungen gegeben ist. Kläger kann nach dem VwPrG nur der Adressat der Entscheidung sein. Dritte können (unter bestimmten Bedingungen) nur zu einem laufenden Verfahren beigeladen werden, nicht aber selbst klagen.952 Hier wird vorgeschlagen, ähnlich dem europäischen Recht, Wettbewerbern, die unmittelbar und individuell in eigenen Interessen betroffen sind, ein Klagerecht zuzugestehen. Jedenfalls Verbrauchern steht Verwaltungsrechtsschutz eindeutig nicht zu.953

4. Zivilrechtsschutz Verbraucher können aber eventuell Zivilrechtsschutz in Anspruch nehmen, wenn die Unternehmen nach dem Zusammenschluss Monopolverhalten begehen. 954 Wenn Unternehmen bei Ausführung von Monopolverhalten anderen Personen Schaden zufügen, tragen sie nämlich eine zivilrechtliche Schadensersatzpflicht (§ 50 AMG).955 Wenn der Betroffene wegen Monopolverhaltens Zivilklage erhebt, müssen nur die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 108 ZPrG erfüllt sein (Ziff. 2 Abs. 1 OVG-Bekanntmachung). Nach § 108 ZPrG ist eine Zivilklage zulässig, wenn die Interessen des Klägers durch den Fall direkt berührt werden, ein eindeutiger Beklagter benannt ist, ein konkretes Klagebegehren und konkrete Tatsachen und Gründe vorgetragen werden und das Gericht zuständig ist. Zuständig sind die Kammern der Volksgerichte aller Ebenen, die für die Entscheidung von Fällen über geistige Eigentumsrechte zuständig sind 956 (Ziff. 2 Abs. 1 OVG-Bekanntmachung). Das Hauptproblem des Zivilrechtsschutzes gegen Unternehmenszusammenschlüsse ist, dass die Betroffenen kaum je einen kausal durch den Zusammenschluss verursachten Schaden werden beweisen können.957 951

行政庭. DU Xiaochun (2008), S. 58 f. 953 DU Xiaochun (2008), S. 60. 954 DU Xiaochun (2008), S. 60; WANG Xianlin (2009), S. 309. 955 Vgl. zur privaten Rechtsdurchsetzung im chinesischen Kartellrecht ausführlich Vanessa von Weelden (2010). 956 负责知识产权案件审判业务的审判庭. 957 HUANG Yong (2009i); WANG Xianlin (2009), S. 309. Zur Schadensberechnung vgl. HUANG Yong (2009). LI Jian (2009), S. 120 fordert hier eine private Schadensersatzklagemöglichkeit nach amerikanischem Vorbild, um Private für die wirksame Durchsetzung des AMG gewinnen zu können. 952

V Rechtsschutz

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5. Einstweiliger Rechtsschutz Der Einstweilige Rechtsschutz ist weder im AMG noch in seinen bisherigen Nebenbestimmungen geregelt. Er richtet sich damit nach den allgemeinen Regeln des Verwaltungsprozessrechts. Widerspruch und Verwaltungsklage haben nach §§ 21 VwWsprG, 44 VwPrG grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung. a)

Aussetzung der Vollziehung im Widerspruchsverfahren

Nach § 21 VwWsprG kann die Vollziehung aber ausgesetzt werden, wenn • der Antragsgegner die Aussetzung für erforderlich hält, • die Widerspruchsbehörde die Aussetzung für erforderlich hält, • der Antragsteller die Aussetzung beantragt und die Widerspruchsbehörde seine Forderung als vernünftig ansieht und die Aussetzung beschließt oder • wenn das Gesetz die Aussetzung vorschreibt (was bei der Fusionskontrolle nicht der Fall ist). b)

Aussetzung der Vollziehung im Verwaltungsprozess

Nach §§ 44 VwPrG, 63 Nr. 7 VwPrG-Erläuterungen wird die Vollziehung während eines Verwaltungsprozesses ausgesetzt, wenn • der Beklagte die Aussetzung für erforderlich hält, • der Kläger die Aussetzung beantragt und das Volksgericht der Ansicht ist, dass die Vollstreckung des Verwaltungsakts schwer wiedergutzumachende Verluste verursachen kann und die Aussetzung das gesellschaftliche öffentliche Interesse nicht schädigt, oder • wenn Gesetze und sonstige Rechtsnormen die Aussetzung vorschreiben (was bei der Fusionskontrolle nicht der Fall ist).

6. Probleme des chinesischen Gerichtssystems Zahlreiche Probleme des chinesischen Gerichtssystems führen dazu, dass der theoretisch gegebene Rechtsschutz de facto für die betroffenen Unternehmen oft wenig hilfreich sein wird. Dazu zählen mangelnde Unabhängigkeit und Qualifikation der Gerichte sowie Korruption.958 a)

Kein unabhängiges Gerichtssystem

Das größte Problem dürfte in der Verflechtung von Regierung, Partei und Gerichtsbarkeit liegen.959 Die Volksrepublik China hat kein unabhängiges Gerichts958 959

Vgl. zu den chinesischen Gerichten auch ausführlich Hans Au (2004), S. 171 ff. Vgl. Sebastian Heilmann (2004), S. 146 ff.

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5. Kapitel: Fusionskontrollverfahren

system.960 KP-Organe kontrollieren de facto die Ernennung und Abberufung von Richtern und nehmen auch Einfluss auf politisch sensible und wirtschaftlich bedeutsame Entscheidungen. Die Richter sind fast ausnahmslos Mitglieder der KP China und können jederzeit ihres Amtes enthoben werden. Hier wirken sich vor allem Hierarchieprobleme aus.961 In der KP China gibt es eine strikte Hierarchieordnung, gegen die zu verstoßen regelmäßig zu erheblichen persönlichen Nachteilen – insbesondere für die weitere Karriere – führt. Die Fusionskontrollentscheidungen werden letztlich vom Handelsminister erlassen. Dieser ist Mitglied der Zentralregierung und steht in der Hierarchie deutlich höher als die Richter, die über Verwaltungsklagen gegen seine Fusionskontrollentscheidungen befinden.962 Es ist daher sehr unwahrscheinlich, dass die Gerichte hier eine abweichende Entscheidung treffen werden, zumal es sich häufig um wirtschaftlich und politisch bedeutsame Entscheidungen handelt, die oft ohnehin unter starkem Einfluss der KP China stehen dürften.963 Hinzu kommt, dass nach § 53 Abs. 1 AMG vor der Verwaltungsklage erst erfolglos Widerspruch eingelegt worden sein muss und das Handelsministerium daher bereits zweimal über den Fall entschieden hat, bevor er an das Volksgericht gelangt. b)

Mangelnde Qualifikation der Richter

Das lange Zeit bestehende Problem mangelhafter Qualifikation der Richter wird nur nach und nach durch die neu eingeführte juristische Staatsprüfung verbessert. Noch 2004 hatten nur 6 % aller chinesischen Richter ein Jurastudium absolviert. c)

Korruption

Daneben bleiben nach wie vor erhebliche Korruptionsprobleme, die durch sehr niedrige Gehälter begünstigt werden.

7. Zwischenergebnis Den Unternehmen steht gegen Fusionskontrollentscheidungen der Verwaltungsrechtsweg offen, es kann unter bestimmten Bedingungen auch einstweiliger Rechtsschutz beantragt werden. Wettbewerbern und Verbrauchern steht der Zivilrechtsweg offen, wobei aber nur selten die Voraussetzungen zu beweisen sein dürften. 960

BU Yuanshi (2009), S. 17. Vgl. zum chinesischen Gerichtssystem und seinem Aufbau genauer BU Yuanshi (2009), S. 15 ff. 961 BU Yuanshi (2009), S. 17. 962 Vgl. CHEN Ge (2009). 963 Vgl. zu den Problemen und Reformvorschlägen ausführlicher LIU Fei (2008) m.w.N.

VI Zusammenfassung und Ergebnis

233

Es wird im chinesischen Schrifttum vorgeschlagen, auch Wettbewerbern den Verwaltungsrechtsweg zu eröffnen. Der Rechtsschutz wird aufgrund verschiedener Probleme der chinesischen Gerichtsbarkeit in der Praxis selten Erfolg haben.

VI. Zusammenfassung und Ergebnis Auf die von der anmeldepflichtigen Partei erfolgende Unternehmenszusammenschlussanmeldung beim Handelsministerium folgt eine Vor- und Hauptprüfung des Unternehmenszusammenschlusses. Wen konkret die Anmeldepflicht trifft, hängt von der Art des Zusammenschlusses ab. Die anderen beteiligten Unternehmen trifft eine Mitwirkungspflicht, sie können aber auch ersatzweise die Anmeldung einreichen. Die Anmeldung kann auch durch Bevollmächtigte durchgeführt werden. Der Unternehmenszusammenschluss ist vor seinem Vollzug anzumelden und darf vor einer Entscheidung nicht vollzogen werden. In bestimmten Fällen ist auch eine Untersuchung durch das Handelsministerium bei Unternehmenszusammenschlüssen möglich, die nicht die Anmeldekriterien erreichen. Hier können die Unternehmen zur Vermeidung auch freiwillig eine Anmeldung einreichen. Die Anmeldeunterlagen und deren Einreichung werden in den Nebenbestimmungen zum AMG ausführlich beschrieben. Die Parteien können nach Verfahrenseröffnung durch Erklärung gegenüber dem Handelsministerium die Anmeldung zurücknehmen. Die beteiligten Unternehmen haben im Prüfungsverfahren ein Verteidigungsrecht. Das Handelsministerium muss außerdem die Meinung aller relevanten Seiten anhören und kann dazu eine Anhörungskommission veranstalten. Wenn das Handelsministerium in der Hauptprüfung der Meinung ist, dass der Unternehmenszusammenschluss eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung hat, muss es die Unternehmen von dieser ablehnenden Meinung in Kenntnis setzen, damit diese Einwendungen vorbringen können und gegebenenfalls beschränkende Auflagen vorschlagen können, die noch eine Freigabeentscheidung ermöglichen. Die chinesische Fusionskontrolle kennt drei Arten von Entscheidungen: die Freigabe, die Freigabe unter Auflagen und die Untersagung. Entscheidungen in den beiden letzten Formen müssen öffentlich bekannt gemacht werden. Das Handelsministerium kann bei Verstoß gegen die Fusionskontrollvorschriften Sanktionen verhängen, die eine Einstellungsaufforderung, die Entflechtung und Geldbußen umfassen. Den Unternehmen steht gegen Fusionskontrollentscheidungen der Verwaltungsrechtsweg offen, es kann unter bestimmten Bedingungen auch einstweiliger Rechtsschutz beantragt werden. Wettbewerbern und Verbrauchern steht theoretisch der Zivilrechtsweg offen. Der Rechtsschutz wird aufgrund verschiedener Probleme der chinesischen Gerichtsbarkeit in der Praxis selten Erfolg haben. Die folgende Abbildung stellt noch einmal überblicksartig das chinesische Fusionskontrollverfahren dar.

234

5. Kapitel: Fusionskontrollverfahren

Vorbesprechung

Anmeldung

Ggfs. Ergänzung der Unterlagen

Verfahrenseröffnung

Vorprüfung

Ggfs. Staatssicherheitsprüfung

Ggfs. Hauptprüfung

Ggfs. Anhörungskommission

Ggfs. Vorschlag von Auflagen

Entscheidung

Ggfs. Verwaltungswiderspruch

Ggfs. Verwaltungsklage

Abb. 6. Überblick über das Fusionskontrollverfahren

VI Zusammenfassung und Ergebnis

235

Die folgende Abbildung stellt noch einmal überblicksartig die Beziehungen der Beteiligten dar. Anmeldender Andere Anmeldungen Einholung von Meinungen

Ergänzung von Unterlagen

Verwaltungswiderspruch

Einreichung der Anmeldung

Verwaltungsklage

Handelsministerium Verhandlung von Auflagen Entscheidungsmitteilung

Aufsichtsministerien

Servicecenter für Verwaltungsangelegenheiten Anhörung Entscheidungsbekanntmachung Antimonopolbüro Abteilung für Verträge und Gesetze

Staatssicherheitsprüfung Innerministerielle Gemeinschaftssitzung

Öffentlichkeit Wettbewerber, Verbraucher

Ministeriumsleitung Schadensersatzklage Volksgericht Kammer für Verwaltungssachen Kammer für geistige Eigentumsrechte

Abb. 7. Beziehungen der Beteiligten im Fusionskontrollverfahren

6. Kapitel: Zusammenfassung der Ergebnisse und Ausblick

Anhand der relevanten Rechtsvorschriften, der Gesetzgebungsmaterialien, der ausländischen Vorbilder, des chinesischen Schrifttums, Interviews mit chinesischen Kartellrechtlern und erster Fusionskontrollentscheidungen wurde das chinesische Fusionskontrollrecht umfassend dargestellt. Nachfolgend werden noch einmal die wichtigsten Ergebnisse zusammengefasst und eine abschließende Beurteilung und Würdigung präsentiert. Die vorliegende Arbeit schließt mit einem Ausblick auf die weitere Entwicklung der chinesischen Fusionskontrolle.

I.

Zusammenfassung der Ergebnisse

1. Formelle Fusionskontrolle Die chinesische Fusionskontrolle findet auf Zusammenschlüsse von Unternehmen innerhalb Chinas Anwendung und außerdem auf Zusammenschlüsse von Unternehmen außerhalb Chinas, die den Wettbewerb auf dem chinesischen Markt beeinflussen können. Ausnahmen, etwa für Staatsunternehmen, gibt es dabei nach ganz herrschender Ansicht theoretisch nicht, wohl aber faktisch. Dies führt dazu, dass in der Praxis der – signifikante – chinesische Staatswirtschaftssektor de facto vollständig von der Fusionskontrolle befreit ist. Das chinesische Kartellrecht verfolgt nach Vorbild des europäischen Rechts einen funktionalen Unternehmensbegriff. Ein Zusammenschluss kann in der Form einer gesellschaftsrechtlichen Verschmelzung oder des Erwerbs von Anteilen oder Vermögen oder sonstigen Kontrollerwerbs erfolgen. Für den Kontrollerwerb kommt es im Wesentlichen auf die Möglichkeit zur Beeinflussung strategischer Entscheidungen an. Die Gründung von Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen stellt nach herrschender Ansicht ebenfalls einen Unternehmenszusammenschluss dar.

M. Masseli, Handbuch chinesische Fusionskontrolle, doi: 10.1007/978-3-642-16425-5, © Springer 2011

237

238

6. Kapitel: Zusammenfassung der Ergebnisse und Ausblick

Die Anmeldepflicht für Unternehmenszusammenschlüsse richtet sich nach Umsatzschwellen, die alternativ an den weltweiten und inländischen Umsatz anknüpfen oder in Form einer doppelten inländischen Umsatzschwelle bestimmt sind. Für die Umsatzberechnung werden nicht die rechtlichen Einheiten, sondern anhand von Kontrollbeziehungen definierte wirtschaftliche Einheiten betrachtet. Für Teilübernahmen und Kettenzusammenschlüsse gibt es Sonderregelungen. Für die Finanzbranche im weiteren Sinne gelten Sonderregeln für die Berechnung des Umsatzes.

2. Materielle Fusionskontrolle Die materielle Fusionskontrollprüfung beginnt mit der Abgrenzung des relevanten Marktes. Dieser umfasst den relevanten Produktmarkt, den relevanten Gebietsmarkt und in bestimmten Fällen auch den zeitlich relevanten Markt und den Technologie- oder Innovationsmarkt. Die Abgrenzung erfolgt anhand einer Substitutionsanalyse. In schwierigen Fällen kann auch ein hypothetischer MonopolistenTest durchgeführt werden. Das chinesische Untersagungskriterium ist nach dem Vorbild des amerikanischen SLC-Tests und des europäischen SIEC-Tests entworfen worden und wird entsprechend vom Handelsministerium gehandhabt. Es beinhaltet eine Signifikanzschwelle und berücksichtigt auch unilaterale Effekte, selbst wenn sie nicht mit Marktbeherrschung verbunden sind. Auch vertikale und diagonale Zusammenschlüsse können in bestimmten Fällen untersagt werden. Es gibt außerdem Ausnahmetatbestände, unter anderem bei Marktstrukturverbesserungen, Insolvenz- und Effizienzeinwänden. Das AMG enthält eine industriepolitische Generalklausel, die es der Regierung ermöglicht, praktisch jeden Zusammenschluss nach ihrem Ermessen freizugeben. Es ist zu erwarten, dass davon vor allem bei innerchinesischen Zusammenschlüssen Gebrauch gemacht werden wird, weil sich noch immer die Meinung hält, chinesische Unternehmen seien im internationalen Vergleich zu klein und müssten durch externes Wachstum international wettbewerbsfähig gemacht werden. Damit dürften innerchinesische Zusammenschlüsse höchstwahrscheinlich wohlwollender behandelt werden als ausländische, was sich auch darin zu bestätigen scheint, dass bisher noch keine inländische Fusion beim Handelsministerium wettbewerbliche Bedenken erregt hat. Aufgrund politischen Drucks wurde im förmlichen Gesetzgebungsverfahren eine Staatssicherheitsprüfung in das AMG eingefügt. Die Staatssicherheitsprüfung wird von einer innerministeriellen Gemeinschaftssitzung der betroffenen Ministerien durchgeführt. Die Einzelheiten sind noch unklar und derzeit ist eine umfassende Neuregelung in der Ausarbeitung. Es steht zu erwarten, dass diese Staatssicherheitsprüfung auch genutzt wird, um politisch unerwünschten ausländischen Übernahmen chinesischer Unternehmen einen Riegel vorzuschieben. Zusammengefasst führen verschiedene Einflussfaktoren dazu, dass innerchinesische Fusionen mit hoher Wahrscheinlichkeit de facto wohlwollender behandelt

I Zusammenfassung der Ergebnisse

239

werden als ausländische Fusionen und dass ausländische Übernahmen chinesischer Unternehmen besonders streng beurteilt werden.

3. Fusionskontrollverfahren Auf die durch die anmeldepflichtige Partei erfolgende Unternehmenszusammenschlussanmeldung beim Handelsministerium folgt eine Vor- und Hauptprüfung des Unternehmenszusammenschlusses. Wen konkret die Anmeldepflicht trifft, hängt von der Art des Zusammenschlusses ab. Die anderen beteiligten Unternehmen trifft eine Mitwirkungspflicht, sie können aber auch ersatzweise eine Anmeldung einreichen. Die Anmeldung kann auch durch Bevollmächtigte durchgeführt werden. Der Unternehmenszusammenschluss ist vor seinem Vollzug anzumelden und darf vor einer Entscheidung nicht vollzogen werden. In bestimmten Fällen ist auch eine Untersuchung durch das Handelsministerium bei Unternehmenszusammenschlüssen möglich, die nicht die Anmeldekriterien erreichen. Hier können die Unternehmen zur Vermeidung auch freiwillig eine Anmeldung einreichen. Die Anmeldeunterlagen und deren Einreichung werden in den Nebenbestimmungen zum AMG ausführlich beschrieben. Die Parteien können nach Verfahrenseröffnung durch Erklärung gegenüber dem Handelsministerium die Anmeldung zurücknehmen. Die beteiligten Unternehmen haben im Prüfungsverfahren ein Verteidigungsrecht. Das Handelsministerium muss außerdem die Meinung aller relevanten Seiten anhören und kann dazu eine Anhörungskommission veranstalten. Wenn das Handelsministerium in der Hauptprüfung der Meinung ist, dass der Unternehmenszusammenschluss eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung hat, muss es die Unternehmen von dieser ablehnenden Meinung in Kenntnis setzen, damit die Unternehmen Einwendungen vorbringen können und gegebenenfalls beschränkende Auflagen vorschlagen können, die noch eine Freigabeentscheidung ermöglichen.

4. Entscheidung und Rechtsschutz Die chinesische Fusionskontrolle kennt drei Arten von Entscheidungen, die Freigabe, die Freigabe unter Auflagen und die Untersagung. Entscheidungen in den beiden letzten Formen müssen öffentlich bekannt gemacht werden. Das Handelsministerium kann bei Verstoß gegen die Fusionskontrollvorschriften Sanktionen verhängen, die eine Einstellungsaufforderung, die Entflechtung und Geldbußen umfassen. Den Unternehmen steht gegen Fusionskontrollentscheidungen der Verwaltungsrechtsweg offen, es kann unter bestimmten Bedingungen auch einstweiliger Rechtsschutz beantragt werden. Wettbewerbern und Verbrauchern steht theoretisch der Zivilrechtsweg offen. Der Rechtsschutz wird aufgrund verschiedener Probleme der chinesischen Gerichtsbarkeit in der Praxis wahrscheinlich

240

6. Kapitel: Zusammenfassung der Ergebnisse und Ausblick

selten Erfolg haben. Es wird daher auch unwahrscheinlich sein, dass die chinesischen Gerichte durch Leitentscheidungen großen Einfluss auf die Auslegung der Fusionskontrolle nehmen werden.

II. Ausblick 1. Auffälligkeiten der chinesischen Fusionskontrolle Die bisherige Fusionskontrollpraxis des Handelsministeriums gibt Anlass zu folgenden Schlussfolgerungen: a)

Internationales Niveau bei ausländischen Fusionen

Ausländische Unternehmenszusammenschlüsse, die in China anmeldepflichtig sind, werden auf internationalem Niveau mit einer mittlerweile sehr anspruchsvollen wirtschaftswissenschaftlichen Analyse geprüft und beschieden. b)

Politischer Einfluss bei ausländisch-chinesischen Übernahmen

Bei Unternehmenszusammenschlüssen, die politisch nicht gewünscht sind, insbesondere also Übernahmen bedeutender chinesischer Unternehmen durch ausländische Investoren, wird vermutlich massiver politischer Einfluss ausgeübt. Hier dürften wettbewerbliche Faktoren für die Entscheidung de facto nur von untergeordneter Bedeutung sein. Politisch unsensible Übernahmen dürften hingegen ähnlich behandelt werden wie ausländische Fusionen. c)

Faktische Ausnahme für den Staatswirtschaftsbereich

Fusionen chinesischer Staatsunternehmen werden faktisch keiner Fusionskontrolle unterzogen. Dadurch wird de facto die gesamte – signifikante – Staatswirtschaftsbranche von der Fusionskontrolle befreit, obwohl oftmals gerade dort erhebliche Gefahren für den Wettbewerb bestehen. d)

Großzügigere Maßstäbe für innerchinesische Fusionen

Rein chinesische Unternehmenszusammenschlüsse scheinen bisher vom Handelsministerium ignoriert worden zu sein. Es steht zu erwarten, dass hier eine wachsende Konzentration der Unternehmen eher gefördert als gebremst wird, um international wettbewerbsfähige Großunternehmen zu schaffen. Für innerchinesi-

II Ausblick

241

sche Fusionen werden daher de facto großzügigere Maßstäbe angelegt als für ausländische Fusionen. e)

Fehlen einer unabhängigen, durchsetzungsfähigen Fusionskontrollbehörde

Das Handelsministerium als Teil der chinesischen Zentralregierung kann weder als politisch unabhängige Fusionskontrollbehörde angesehen werden, noch ist es gegenüber anderen Ministerien durchsetzungsfähig, die vor allem im Staatswirtschaftsbereich und in den anderen regulierten Branchen großen Einfluss haben. Das Verhältnis zu weiteren zuständigen Wettbewerbsbehörden ist teilweise unklar.

2. Erforderlichkeit einer differenzierten Deutung In der internationalen Diskussion werden diese Auffälligkeiten teilweise erkannt,964 jedoch weitgehend als noch zu behebende Unzulänglichkeiten des Anfangsstadiums des neuen chinesischen Kartellrechts eingeordnet.965 Diese Einordnung enthält implizit die Annahme, dass sich die chinesische Fusionskontrolle in ihrer zukünftigen Entwicklung mehr oder weniger den westlichen Fusionskontrollen annähern wird (und natürlich auch, dass dies für China vorteilhaft sein würde). Eine solche Einordnung begegnet grundsätzlichen Bedenken. Sie würde voraussetzen, dass China eine vergleichbare Rechts-, Kultur- und Wirtschaftsordnung hat. Dies ist, wie bereits angedeutet wurde,966 jedoch nicht der Fall. An dieser Situation wird sich auch aller Voraussicht nach in absehbarer Zeit nichts ändern. Wenn sich auch Teilbereiche der chinesischen Wirtschaft den westlichen Marktwirtschaften annähern, bleibt das zugrunde liegende Gesamtkonzept ein grundsätzlich anderes.967 Daraus folgt, dass sehr deutlich unterschieden werden muss zwischen Auffälligkeiten, die man tatsächlich als „Anlaufschwierigkeiten“ ansehen kann, einerseits, und Auffälligkeiten, die systembedingt sind, andererseits. Nur bei ersteren kann man davon ausgehen, dass sie in Zukunft wegfallen werden. Mit letzteren wird man hingegen auch künftig rechnen müssen. Es wird daher im Folgenden untersucht, welche der festgestellten Auffälligkeiten sich aufgrund der Besonderheiten des chinesischen Wirtschaftssystems erklären lassen. Dazu wird ansatzweise968 eine Ableitung anhand eines aktuell disku964

Vgl. insbesondere Giacomo Di Federico (2009), S. 269 f. Vgl. nur Lester Ross (2008), S. 77, der „optimistisch“ davon ausgeht, dass Wettbewerb letztendlich das Ziel sein wird, das von den chinesischen Antimonopolbehörden verfolgt werden wird. 966 Vgl. nur oben Einführung I.1., II.1., II.3.f),g), II.4.f),g). Siehe ausführlicher unten 3. und 4. 967 Siehe unten 3. und 4. 968 Diese Analyse nimmt für sich nicht Anspruch, umfassend und abschließend zu sein. Sie zeigt jedoch auf, dass bestimmte Zusammenhänge besonders auffällig und naheliegend sind, was erste Anhaltspunkte für eine vorläufige Einordnung liefert. 965

242

6. Kapitel: Zusammenfassung der Ergebnisse und Ausblick

tierten Modells für die chinesische Wirtschaftsordnung, sowie anhand chinesischer kultureller Besonderheiten vorgenommen. Anschließend wird auf dieser Grundlage erörtert, ob diese Auffälligkeiten auch in Zukunft das chinesische Fusionskontrollrecht prägen werden.

3. Ableitung der Auffälligkeiten aus den Besonderheiten der chinesischen Wirtschaftsordnung In der neueren Chinaforschung wurde kürzlich ein Modell in die Diskussion gebracht, das die chinesische Wirtschaftsordnung als neue Form eines marktliberalen, wettbewerbsgetriebenen Staatskapitalismus einordnet.969 Anhand dieses Modells soll untersucht werden, ob und inwieweit die genannten Auffälligkeiten der chinesischen Fusionskontrolle als durch die Wirtschaftsordnung Chinas bedingt angesehen werden können und daher tendenziell als eher dauerhafte Eigenarten der chinesischen Fusionskontrolle einzustufen sind. a)

Die VR China als marktliberaler, wettbewerbsgetriebener Staatskapitalismus

Die VR China zeichnet sich durch eine bislang einmalige Transformation eines planwirtschaftlichen in ein stärker marktlich gesteuertes Wirtschaftssystem aus. aa) Institutionenkontinuität Dabei kann eine Kontinuität in den politischen und sozialen Institutionen beobachtet werden. Statt einer radikalen Ersetzung der bestehenden Institutionen durch andere findet ein gradueller institutioneller Wandel statt. Die wirtschaftliche Transformation wird im Rahmen vorgefundener Strukturen verwirklicht. Dadurch hat das Erbe der bürokratischen Planwirtschaft und einer herrschenden kommunistischen Partei auf absehbare Zeit einen erheblichen und andauernden Einfluss.970 bb) Fortlebende Staatskontrolle Elemente der Planung existieren in einer modifizierten Form weiter, da die Macht der Behörden nie tatsächlich gebrochen wurde und die Organisationsstrukturen der staatlichen Institutionen sich nicht aufgelöst haben. Dabei lassen sich Elemente einer Ökonomisierung des staatlichen Sektors und der Partei nachweisen. Die Staatskontrolle überlebt dadurch in einer gewandelten Weise, etwa in der Form 969 970

Tobias ten Brink (2010). Tobias ten Brink (2010), S. 6.

II Ausblick

243

des Besitzes von Aktienanteilen börsennotierter Unternehmen. 971 Reformierte Staatsunternehmen in China behalten so weiterhin ihren Einfluss. Am relevantesten sind dabei die börsennotierten Staatsunternehmen, die sich zwar mehrheitlich in staatlichem Eigentum befinden, aber gewinnorientiert handeln. Der Ausbau von landesweit insgesamt etwa 500 leistungsstarken Staatsunternehmen widerlegt die Annahme einer weitgehend von außen, marktgesteuerten Entwicklung. Die Kontrollpolitik des Staates deutet vielmehr darauf hin, dass die Entscheidungsebenen der Wirtschaft weiterhin zu großen Teilen staatlich gesteuert werden. Gleichzeitig unterliegt diese staatliche Steuerung ihrerseits einer Transformation hin zu mehr marktwirtschaftlich orientiertem Handeln.972 cc) Schlussfolgerung Danach zeichnet sich China durch eine Koexistenz eines marktliberalen, unternehmerischen Geistes einerseits mit einer umfassenden und sehr dynamischen Staatskontrolle anderseits aus. Diese Staatskontrolle orientiert sich an gesamtwirtschaftlichen Zielen und führt zu einer Mischung von privater und öffentlicher Wirtschaft. Dabei kann wohl immer noch allenfalls von einer kontrollierten, teilweisen Öffnung einzelner Bereiche für die Marktwirtschaft gesprochen werden,973 wobei der Staat vor allem in als wichtig eingeordneten Wirtschaftsbereichen einen vollständigen Kontrollanspruch beibehält, der allerdings durch eine Vermarktwirtschaftlichung des Staatsapparates zu keiner deutlichen Gefährdung des wirtschaftlichen Erfolges führt. Durch industriepolitische Makrosteuerung wird auch die Entwicklung der für die Marktwirtschaft geöffneten Bereiche beeinflusst. Dies hat bisher dazu geführt, dass die KP China ihr Selbsterhaltungs- und Kontrollinteresse mit einem sehr erfolgreichen gesamtwirtschaftlichen Aufstieg kombinieren konnte.974 Ohne signifikante externe Einflussfaktoren ist nicht davon auszugehen, dass die Parteiführung von diesem Erfolgsmodell abrücken wird. Es kann in diesem Rahmen allenfalls mit graduellen Anpassungen an sich ändernde Rahmenbedingungen zu rechnen sein. b)

Einordnung der Fusionskontrolle in die Wirtschaftsordnung der VR China

Die Fusionskontrolle dient an sich als Instrument, um in marktwirtschaftlich organisierten Wirtschaftsordnungen die notwendigen Voraussetzungen des Marktwett971

Tobias ten Brink (2010), S. 12. Tobias ten Brink (2010), S. 20. 973 Vgl. dazu Wolfgang Fikentscher (1993), S. 904 f., der auch auf den hier zu findenden zentralen Unterschied etwa zu der deutschen „sozialen Marktwirtschaft“ hinweist: Während in Deutschland der Markt die Regel, und Ausgleichsmechanismen durch staatliche Planung und Kontrolle die Ausnahme darstellen, verhält es sich in China umkehrt. Dort stellt der Markt die Ausnahme innerhalb einer staatlich kontrollierten Gesamtwirtschaft dar. Diese Aussage behält mit Einschränkungen im Grundsatz auch heute noch Gültigkeit. 974 Vgl. auch Tobias ten Brink (2010), S. 40 f. 972

244

6. Kapitel: Zusammenfassung der Ergebnisse und Ausblick

bewerbes zu erhalten. Auch innerhalb der marktwirtschaftlich organisierten Wirtschaftsbereiche der VR China hat die Fusionskontrolle diese Bedeutung. Diese Wirtschaftsbereiche wurden nur unter der Prämisse der Wirtschaftseffizienzoptimierung aus der direkten Kontrolle von Staat und Partei entlassen; dass die Marktwirtschaft in diesen Bereichen tatsächlich zu einer Effizienzoptimierung führt, soll unter anderem die Fusionskontrolle als typisches Instrument des Wettbewerbsschutzes und der Effizienzoptimierung sicherstellen. In den weiterhin direkt vom Staat kontrollierten Bereichen hingegen ist eine potentiell mit den staatlichen Kontrollinteressen kollidierende Fusionskontrolle (aus Sicht der KP China) weder erforderlich (da hier ohnehin eine staatliche Kontrolle stattfindet) noch erwünscht (da die Zielparameter zum Teil andere sind). Daraus folgt zugleich, dass das AMG entgegen landläufigen Äußerungen vor allem im chinesischen Schrifttum nicht als „Wirtschaftsverfassung“ bezeichnet werden kann.975 Eine Wirtschaftsverfassung Chinas kann allenfalls in dem durch die KP China kontrollierten Staatskapitalismussystem gesehen werden, das nur in Teilbereichen eine wirklich freie Marktwirtschaft beinhaltet. Nur für diese Teilbereiche kann das AMG als eine Art „Verfassung“ angesehen werden. Da diese Teilbereiche aber im Zweifel zur Disposition der KP China stehen, wäre die Bezeichnung als „Wirtschaftsverfassung“ verfehlt. c)

Folgerungen für die Auffälligkeiten der chinesischen Fusionskontrolle

Sämtliche festgestellte Auffälligkeiten lassen sich vor diesem Hintergrund erklären. aa) Faktische Ausnahme für den Staatswirtschaftsbereich Daraus folgt zunächst unmittelbar die faktische Ausnahme für den Staatswirtschaftsbereich. Dort übt der Staat eine direkte Kontrolle nach anderen – nicht wettbewerblichen – Maßstäben aus. Zusammenschlusshandlungen, die mit diesen Maßstäben kompatibel sind, werden daher nicht mehr an den – wettbewerblichen – Maßstäben der Fusionskontrolle gemessen. bb) Politischer Einfluss bei ausländisch-chinesischen Übernahmen Ähnliches gilt für den gleichsam umgekehrten Fall des politischen Einflusses bei ausländisch-chinesischen Übernahmen. Sobald solche Übernahmen direkte Kontrollbereiche des Staates betreffen, unterfallen sie den dafür geltenden Maßstäben, die auch zu einer Untersagung führen können, wenn keine wettbewerblichen Bedenken bestehen. 975

Vgl. dazu bereits oben Einführung I.

II Ausblick

245

cc) Großzügigere Maßstäbe bei innerchinesischen Fusionen Dass bei innerchinesischen Fusionen teilweise großzügigere Maßstäbe als bei ausländischen Fusionen angewandt werden, lässt sich dadurch erklären, dass der Staat auch in den „freien“ Marktbereichen weiter jedenfalls teilweise industriepolitischen Einfluss mit seiner makroökonomischen Steuerung ausübt. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Schaffung international wettbewerbsfähiger chinesischer Unternehmen. dd) Internationales Niveau bei ausländischen Fusionen Nur bei ausländischen Fusionen, die keine kontrollpolitisch relevanten Branchen betreffen, kommt allein die Effizienzmaximierung der Marktwirtschaft zum Zuge. Dafür wird eine optimale Ausgestaltung der Fusionskontrolle angestrebt, die sich ausschließlich an wettbewerblichen Kriterien orientiert und von einer sich mit großer Geschwindigkeit und Motivation entwickelnden chinesischen Kartellrechtswissenschaft unterstützt wird, die in diesem Bereich den internationalen Vergleich nicht zu scheuen braucht, da sie einerseits ständig durch im Ausland ausgebildete chinesische Juristen verstärkt wird und andererseits bereits selbst ein beachtliches Ausbildungsniveau bietet. ee) Fehlen einer unabhängigen, durchsetzungsfähigen Fusionskontrollbehörde Die fehlende Selbständigkeit und Unabhängigkeit der Fusionskontrollbehörde folgt aus der institutionellen Kontinuität des chinesischen Verwaltungsapparates. Es werden soweit wie möglich die bestehenden Behörden mit den neuen Aufgaben betraut. Die Schaffung einer vollkommen neuen Behörde wäre in diesem institutionellen Kontinuum ein Fremdkörper gewesen. Unabhängigkeit und Durchsetzungsfähigkeit der Fusionskontrollbehörde gegenüber anderen maßgeblichen Behörden wäre mit der Rolle der Fusionskontrolle als Kontrollmechanismus lediglich für die marktwirtschaftlichen Teilwirtschaftsbereiche nicht vereinbar. Für die nicht marktwirtschaftsgelenkten Wirtschaftsbereiche gelten andere Politikmaximen, die von anderen Behörden – notfalls auch gegen die Fusionskontrollbehörde – durchgesetzt werden und werden sollen.

4. Ableitung der Auffälligkeiten aus den Besonderheiten der chinesischen Kultur Auch die Wirtschaft unterliegt den Bedingungen einer spezifischen Kultur. Der Markt und der auf ihm stattfindende Wettbewerb sind als zentrale wirtschaftliche

246

6. Kapitel: Zusammenfassung der Ergebnisse und Ausblick

Phänomene keine kulturunabhängigen Größen, die weltweit einheitlich gelten.976 Gerade die chinesische Kultur zeichnet sich im Grundsatz durch eine zur Kultur der westlichen Industrienationen diametral gegensätzliche pyramidal hierarchische Gesellschaft aus. Es wird im Folgenden untersucht, ob und inwieweit die genannten Auffälligkeiten der chinesischen Fusionskontrolle anhand dieser Besonderheiten erklärt werden können und daher tendenziell als eher dauerhafte Eigenarten der chinesischen Fusionskontrolle einzustufen sind.

a)

Pyramidale gesellschaftliche Hierarchie in China

Um die Besonderheiten des chinesischen Gesellschafts-, Markt- und Wettbewerbsverständnisses herausarbeiten zu können, ist zunächst herauszuarbeiten, auf welchen kulturellen Besonderheiten der westlichen Kulturen das dort geläufige Marktverständnis beruht. aa) Korporationsgedanke als Grundlage des westlichen Marktverständnisses Der westliche Marktbegriff leitet sich historisch von einer korporiert vorgestellten Gemeinschaft ab (Verhältnis der altgriechischen Stadtstaaten, der Stadtstaatengemeinschaft der römischen Republik und des Kaiserreichs, des mittelalterlichen Reichs und seiner Untergliederungen, der europäischen Staaten und Staatengemeinschaft). Dazu gehören notwendig ein Kreis von Teilnehmern, zwischen denen Treuepflichtbeziehungen auf gesicherter Rechtsgrundlage bestehen oder bestehen können, sowie ein Treuepflichtverhältnis zwischen der Gemeinschaft der Teilnehmer und den für diese Gemeinschaft wirkenden Organen (römische Beamtenschaft, Könige, Völkerbund, Vereinte Nationen). Diese Korporation besteht nach der fränkisch-normannischen Idee der Feudalität aus einem Basisvertrag der Mitglieder mit Rechten und Pflichten untereinander, und der Bevollmächtigung einer Leitung mit Rechten und Pflichten gegenüber den Mitgliedern. Individuelle Rechte und Pflichten werden unabhängig von familienmäßigen und familienanalogen Ordnungsprinzipien zugeordnet. Hierdurch entsteht der Markt, der über rechtlich sowohl legitimierte wie gebundene Teilnehmer verfügt.977 bb) Pyramidaler Hierarchiegedanke in China Die chinesische Kultur versteht, geprägt durch Sozialismus und konfuzianische Tradition, das Zusammenleben der Menschen und damit auch den Markt grundsätzlich anders. Der konfuzianischen Ordnung liegt eine familienanaloge, pyra976 977

Wolfgang Fikentscher (1993), S. 906. Wolfgang Fikentscher (1993), S. 906 f.

II Ausblick

247

midale Gesellschaftsstruktur zugrunde. Was den Konfuzianismus, auch in seiner Ergänzung durch den Sozialismus, von der westlichen Grundhaltung zu zwischenmenschlicher Ordnung unterscheidet, ist seine Orientierung am Bild der Familie und, damit verbunden, an einer pyramidal vorzustellenden Hierarchie. Die chinesische Gesellschaftsordnung ist daher hierarchisch gestaltet in dem Sinne, dass eine höhere Instanz die Werte vorgibt, nach denen sich die untergeordneten Instanzen richten. Die politische Ordnung Chinas ist daher auch heute noch am Bild der traditionellen Familie ausgerichtet, in der der Vater bestimmte. Der Landesvater war früher der Kaiser, heute sind es die politischen Spitzen der KP China.978 cc) Folgen für die Einordnung des Marktes Auch der Markt muss sich folglich in diese gesellschaftliche Ordnung einfügen. Daher regiert der Markt auch nicht alles, sondern bekommt von der KP China seinen nützlichen Platz in der „Landesfamilie“ zugewiesen. Es handelt sich also um eine funktional begrenzte Marktwirtschaft in einer pyramidalen gesellschaftlichen Hierarchie mit der KP China als zentralem Wertbezugspunkt.979 dd) Folgen für das Verhältnis zum Ausland Für China bedeutet das Fremde und das Gegenüber stets eine Außen- oder Gegenwelt, die in Bezug zur gesellschaftlichen Hierarchie gesetzt wird. Eine Gleichordnungsebene zwischen Chinesen und den Fremden, etwa auch im Sinne eines Marktes, entspricht nicht chinesischer Tradition. Während westliche Kulturen internationale Beziehungen multilateral (im Rahmen einer Gruppe grundsätzlich gleichberechtigter nationaler Staaten) verstehen, ist chinesisches Gesellschaftsund Marktdenken unilateral: Es geht um die Beziehung Chinas zum Fremden.980 ee) Zusammenfassende Beschreibung der Rolle des Marktes Der Markt erhält folglich eine nützliche Funktion innerhalb der chinesischen Gesellschaft und zwischen China und der Außen- oder Gegenwelt zugeordnet. Aber der Markt ist nicht die wirtschaftliche Form der Beziehungen unter Mitgliedern einer gedachten Gemeinschaft (und wird es wohl auch in naher Zukunft nicht werden). Markt und Wettbewerb werden vielmehr in der chinesischen Gesellschaft und für ihre Außenbeziehungen funktional bestimmte Aufgaben zugewiesen. Der Umfang dieser Zuweisung wird sich allenfalls aus Gründen politischer 978

Wolfgang Fikentscher (1993), S. 907. Wolfgang Fikentscher (1993), S. 907. 980 Wolfgang Fikentscher (1993), S. 907 f. 979

248

6. Kapitel: Zusammenfassung der Ergebnisse und Ausblick

Opportunität erweitern. Eine Ersetzung des pyramidal geordneten gesellschaftlichen Verhaltens durch Marktprinzipien wird man aufgrund der kulturellen Gegebenheiten nicht erwarten dürfen.981 Chinesische Bürger und Unternehmen verfolgen am Markt nicht zu gleichen Bedingungen und mit gleichen Rechten und Pflichten privatautonom ihre Bedarfsdeckung. Vielmehr nehmen sie am Markt Teil, weil die KP China als höchste Instanz der chinesischen Landesfamilie ihnen für sinnvoll erachtete wirtschaftliche Zwecke und in bestimmtem Umfang die Teilnahme an nationalen und internationalen Märkten gestattet hat.982

b)

Einordnung der Fusionskontrolle in die pyramidale gesellschaftliche Hierarchie der chinesischen Kultur

Nur im Rahmen des beschriebenen funktionellen Marktverständnisses dient das AMG und mit ihm seine Fusionskontrolle als marktsichernde Rechtsordnung. Innerhalb der hierarchisch gedachten chinesischen Gesellschaft erfüllt die Fusionskontrolle damit eine feste, ihr von der KP China zugedachte, genau abgegrenzte Rolle. Sie erfüllt somit keinen höheren Selbstzweck (wie etwa den Wettbewerbsschutz um seiner selbst willen), sondern hat sich immer höheren gesellschaftlichen Zielen – und diese werden von der KP China vorgegeben – zu unterwerfen. In diesem Rahmen steht sie auch im internationalen Rahmen nicht etwa für eine gleichberechtigte Behandlung ausländischer und chinesischer Unternehmen. Vielmehr werden erstere als hierarchisch im Bezug zur chinesischen Gesellschaft gesehen: Ihnen werden vom chinesischen Staat bestimmte wirtschaftliche Teilnahmerechte auf dem chinesischen Markt verliehen, die vollständig der Disposition des chinesischen Staates (unter Führung der KP China) zu seinen eigenen Zwecken unterliegen.

c)

Folgerungen für die Auffälligkeiten der chinesischen Fusionskontrolle

Sämtliche festgestellte Auffälligkeiten lassen sich vor diesem Hintergrund erklären. aa) Faktische Ausnahme für den Staatswirtschaftsbereich Dem Markt, und damit der Fusionskontrolle als dessen Kontrollmechanismus, wurden von der KP China nur bestimmte Bereiche zugewiesen. Außerhalb dieser Bereiche hat die Fusionskontrolle aus Sicht der KP China keinen Nutzen.

981 982

Wolfgang Fikentscher (1993), S. 908. Wolfgang Fikentscher (1993), S. 908.

II Ausblick

249

bb) Politischer Einfluss bei ausländisch-chinesischen Übernahmen Da ausländischen Unternehmen vom chinesischen Staat nur bestimmte wirtschaftliche Teilnahmerechte verliehen werden, die vollständig der Disposition des chinesischen Staates zu seinen eigenen Zwecken unterliegen, ist aus Sicht der chinesischen Gesellschaftsstruktur legitim, diese Rechte zu entziehen, sobald die Gesellschaftsspitze dies erforderlich für die Interessen der chinesischen Gesellschaft erachtet. Ein irgendwie geartetes Gleichbehandlungsrecht gibt es dabei schon definitionsgemäß nicht. cc) Großzügigere Maßstäbe bei innerchinesischen Fusionen Da der Markt rein funktional gedacht ist, können unabhängig von marktwirtschaftlichen Erwägungen jederzeit andere Maßstäbe angelegt werden, wenn dies für gesellschaftsförderlich gehalten wird. Dies ist bei der staatlichen makroökonomischen Steuerung, die auch Einfluss auf das (auch externe) Wachstum chinesischer Unternehmen nimmt, der Fall. dd) Internationales Niveau bei ausländischen Fusionen Innerhalb der funktional dem Markt zugewiesen Bereiche soll die Fusionskontrolle eine möglichst optimale Rolle spielen, damit der Markt seine ihm zugewiesenen Aufgaben effizient erfüllen kann. Daher werden in diesem Bereich einem international geprägten und teilweise bereits hochwissenschaftlichen Kartellrecht keine Grenzen gezogen. ee) Fehlen einer unabhängigen, durchsetzungsfähigen Fusionskontrollbehörde Eine unabhängige, durchsetzungsfähige Fusionskontrollbehörde ist in dem beschriebenen hierarchischen Gesellschaftsaufbau undenkbar. Sie würde bedeuten, dass die Zwecke eines allein funktional gedachten Marktes über die der Gesamtgesellschaft gestellt würden, was ausgeschlossen ist.

5. Folgen für die zu erwartende zukünftige Entwicklung Es wurde gezeigt, dass vieles dafür spricht, dass die festgestellten Auffälligkeiten keinesfalls Anlaufschwierigkeiten sind, sondern Phänomene, die sich aus Besonderheiten des chinesischen Wirtschaftssystems und der chinesischen Kultur ergeben. Damit ist auch nicht damit zu rechnen, dass sich daran in Zukunft signifikant etwas ändern wird.

250

6. Kapitel: Zusammenfassung der Ergebnisse und Ausblick

III. Schluss Es kann somit folgende zusammenfassende Beschreibung der chinesischen Fusionskontrolle gegeben werden: Die chinesische Fusionskontrolle unterliegt – bedingt durch kulturelle und wirtschaftssystematische Einflüsse – einem erheblichen politischen Einfluss, der dazu führt, das wettbewerbliche Faktoren eine nachgeordnete Rolle spielen, wenn sie mit industriepolitischen Erwägungen in Konflikt geraten. Ausländische Übernahmen chinesischer Unternehmen unterfallen, wenn sie von der chinesischen Regierung als politisch sensibel eingeordnet werden, einer politischen Prüfung, bei der wettbewerbliche Faktoren allenfalls eine untergeordnete Rolle spielen. Nur Fusionen und Übernahmen, die keine chinesischen gesellschaftlichen und politischen Interessen berühren (das können insbesondere rein ausländische Fusionen, ausländische Übernahmen und rein inländische Fusionen in gesamtwirtschaftlich unwichtigen Wirtschaftsbereichen sein), sondern allein den Marktwettbewerb in China, werden ausschließlich anhand von Wettbewerbskriterien, dafür aber auf internationalem Niveau und mit wirtschaftswissenschaftlichen Analysemethoden gelöst. Jedenfalls in den Bereichen, in denen ausschließlich Wettbewerbskriterien eine Rolle spielen, lassen das mit beispielloser Geschwindigkeit steigende Niveau in der chinesischen Kartellrechtswissenschaft und die dadurch profitierende Ausbildung der zukünftigen chinesischen Juristengeneration, darauf hoffen, dass das chinesische Fusionskontrollrecht, das sogar in der noch jungen chinesischen Rechtsordnung eines der jüngsten Rechtsgebiete ist, eine positive Entwicklung nehmen wird. Diese wird auch von zahlreichen aus dem Ausland zurückkehrenden chinesischen Rechtsstudenten profitieren, die Gedanken und Erfahrungen aus vielen kartellrechtlichen Jurisdiktionen einbringen werden. Der chinesische Pragmatismus wird dabei das seinige dazu tun, dass dieses chinesische Rechtsgebiet, das bisher weitgehend von ausländischen Erfahrungen und Vorbildern gezehrt hat, bald auch selbst neue Erkenntnisse und Ideen für die Behandlung von Unternehmenskonzentration entwickeln wird. Der neue Wachhund – um mit der Metapher zu schließen, die die vorliegende Arbeit eingeleitet hatte – wurde also in erster Linie nach China geholt, um unter den schwarzen Katzen für Ordnung zu sorgen. Es handelt sich um einen schwarzen Wachhund, wie man ihn auch aus westlichen Staaten kennt. Er hat allerdings einen beschränkten Wachbereich. Die Ordnung unter den weißen Katzen überlässt er den alten – weißen – Wachhunden. Besonders ausländische schwarze Katzen, die in China Mäuse fangen wollen, sollten sich vor dem neuen Wachhund in Acht nehmen. Sie sollten sich aber auch weiterhin vor den alten – weißen – Wachhunden in Acht nehmen, die dem neuen schwarzen Wachhund zur Hilfe eilen, wenn sie ihren Einflussbereich in Gefahr sehen. Und die Moral von der Geschicht’: Unterschätze chinesische Wachhunde nicht.

7. Kapitel: Anhang

Anhang 1: Überblick über wichtige chinesische Kommentierungen, Lehrbücher, Handbücher und sonstige Monographien I.

Kommentierungen

1.

NVK (2007)

Die erste Kommentierung zum AMG ist „Antimonopolgesetz der Volksrepublik China. Erläuterung der Paragraphen, Gesetzgebungsgründe und verwandte Bestimmungen“983 des Wirtschaftsrechtsbüros des Rechtsordnungsarbeitsausschusses des Ständigen Ausschusses des Nationalen Volkskongresses 984 vom 31. August 2007. Beim Verfassen dieser Kommentierung waren HUANG Jianchu985, YUAN Jie986, WANG Qing987, LI Jianguo988, ZHAO Lei989, WANG Xiang990, LIU Xinlin991, CHEN Yangyue992, HU Jian993 und andere nicht genannte Verfasser beteiligt (ohne dass eine Zuordnung bestimmter Aussagen oder Teile zu bestimmten Verfassern möglich wäre). Die Kommentierung ist dreiteilig: Zunächst wird der Paragraphentext wiedergegeben, darauf folgen „Erläuterung und Gesetzgebungsgründe“994 und 983

中华人民共和国反垄断法条文说明, 立法理由及相关规定. 全国人大常委会法制工作委员会经济法室. 985 黄建初. 986 袁杰. 987 王清. 988 李建国. 989 赵雷. 990 王翔. 991 刘新林. 992 陈扬跃. 993 胡健. 994 说明及立法理由. 984

M. Masseli, Handbuch chinesische Fusionskontrolle, doi: 10.1007/978-3-642-16425-5, © Springer 2011

251

252

7. Kapitel: Anhang

zuletzt eine ausführliche Übersicht samt wörtlicher Widergabe bzw. Übersetzung von chinesischen und vor allem ausländischen „verwandten Bestimmungen“ 995 . Diese Kommentierung ist – soweit sie bestimmte Aussagen enthält – von besonderem Gewicht, weil sie im Prinzip unmittelbar die Auffassung des eigentlichen „Gesetzgebers“ (soweit damit das unmittelbar verabschiedende Organ gemeint ist) und damit die Gesetzgebungsgründe wiedergibt. Gleichwohl ist die Kommentierung extrem kurz und enthält nur selten wirklich aufschlussreiche Aussagen zu potentiell problematischen Fragen und Details. Diese Kommentierung wird hier als NVK (2007) zitiert. 2.

AN Jian (2007)

Ebenfalls aus dem Bereich des Nationalen Volkskongresses ist die von AN Jian996 für den Rechtsordnungsarbeitsausschuss des Ständigen Ausschusses des Nationalen Volkskongresses997 herausgegebene Kommentierung „Erläuterung des Antimonopolgesetzes der Volksrepublik China“998. AN Jian ist Stellvertretender Vorsitzender des Rechtsordnungsarbeitsausschusses des Ständigen Ausschusses des Nationalen Volkskongresses 999 . Als stellvertretender Herausgeber ist HUANG Jianchu 1000 genannt, Vorsitzender des Wirtschaftsrechtsbüros des Rechtsordnungsarbeitsausschusses des Ständigen Ausschusses des Nationalen Volkskongresses1001. Als Bearbeiter werden genannt (ohne konkrete Zuordnung): YUAN Jie 1002 , WANG Qing1003, LI Jianguo1004, ZHAO Lei1005, WANG Xiang1006, LIU Xinlin1007, CHEN Yangyue1008, HU Jian1009. Die Bearbeiter sind damit dieselben wie bei NVK (2007). Das Gewicht dürfte daher vergleichbar sein. Diese Kommentierung wird hier zitiert als AN Jian (2007). 3.

SHANG Ming (2007)

Eine weitere sehr bedeutsame Kommentierung ist „Antimonopolgesetz der Volksrepublik China. Verstehen und Anwenden“ 1010 vom September 2007, die von 995

相关规定. 安建. 997 全国人大常委会法制工作委员会. 998 中华人民共和国反垄断法释义. 999 全国人大常委会法制工作委员会副主任. 1000 黄建初. 1001 全国人大常委会法制工作委员会经济法室主任. 1002 袁杰. 1003 王清. 1004 李建国. 1005 赵雷. 1006 王翔. 1007 刘新林. 1008 陈扬跃. 1009 胡健. 1010 反垄断法理解与适用. 996

Anhang 1: Schrifttumsübersicht

253

SHANG Ming1011 für die Abteilung für Verträge und Gesetze des Handelsministeriums 1012 herausgegeben wurde. Als Beteiligte sind (neben SHANG Ming) GUO Jingyi 1013 , LI Chenggang 1014 , WU Zhenguo 1015 , TANG Wenhong 1016 , YIN Yanling1017, YE Jun1018, CUI Shufeng1019, JIANG Tao1020 und JIE Lin1021 genannt (wiederum ohne eine konkrete Zuordnung einzelner Passagen zu bestimmten Personen). Die Kommentierung ist vierteilig: Zunächst wird der Paragraphentext wiedergegeben. Darauf folgt ein kurzes „Paragraphenverständnis“1022, dann eine ausführliche „Interpretation und Kritik“ 1023 und schließlich wiederum „verwandte Bestimmungen“1024. Als Anhang sind die Gesetzgebungsmaterialien aus dem Lesungsprozess im Nationalen Volkskongress beigefügt. Diese Kommentierung gehört zu den ausführlichsten, die zurzeit verfügbar sind und lässt auch durchaus die eine oder andere konkrete Auffassung erkennen. Sie ist tendenziell eher vom amerikanischen Recht geprägt. Diese Kommentierung ist deswegen von besonderem Gewicht, weil sie im Prinzip die Auffassung der Abteilung für Verträge und Gesetze des Handelsministeriums wiedergibt, die im Gesetzgebungsverfahren für das AMG federführend war und für die bisherige Fusionskontrolle bei ausländischen Übernahmen inländischer Unternehmen nach den Bestimmungen 2006 zuständig war. Hinzukommt, dass SHANG Ming, seinerzeit Leiter der Abteilung für Verträge und Gesetze des Handelsministeriums, der erste Leiter des Antimonopolbüros des Handelsministeriums ist, das für die Fusionskontrolle nach dem AMG zuständig ist. Viele Aussagen dürften sich damit mit einiger Wahrscheinlichkeit unmittelbar mit dem Verständnis der entscheidenden Vollzugsbehörde decken und stellen ebenfalls in gewisser Hinsicht die Auffassung des „Gesetzgebers“ (soweit damit das entwerfende Organ gemeint ist) dar. Diese Kommentierung wird hier als SHANG Ming (2007) zitiert. 4.

CAO Kangtai (2007)

Eine weitere sehr bedeutsame Kommentierung ist die „Erläuterung zum Antimonopolgesetz der Volksrepublik China – Begriffe, System, Struktur, Maßnahmen“1025 von CAO Kangtai1026. Als weiterer Herausgeber wird ZHANG Qiong1027 1011

尚明. 商务部条法司. 1013 郭京毅. 1014 李成钢. 1015 吴振国. 1016 唐文弘. 1017 尹燕玲. 1018 叶军. 1019 崔书锋. 1020 蒋涛. 1021 解琳. 1022 条文理解. 1023 阐释评论. 1024 相关规定. 1025 中华人民共和国反垄断法解读 – 理念、制度、机制、措施. 1012

254

7. Kapitel: Anhang

genannt. CAO Kangtai ist Vorsitzender und ZHANG Qiong ist stellvertretender Vorsitzender des Rechtsordnungsbüros des Staatsrates. Als weitere Bearbeiter werden – ohne konkrete Zuordnung – genannt: ZHAO Xiaoguang 1028 , DONG Chaojie 1029 , ZHANG Yaobo 1030 , ZHANG Jianhui 1031 , LIU Jian 1032 und WAN Xin1033. Da das Rechtsordnungsbüro des Staatsrates eine zentrale Funktion beim Erlass des AMG und der Nebenbestimmungen innehatte, ist diese Kommentierung ebenfalls von besonderer Autorität. Sie ist thematisch, nicht anhand der Paragraphenreihenfolge aufgebaut. Sie wird hier als CAO Kangtai (2007) zitiert. 5.

WU Gaosheng (2007)

Eine weitere Kommentierung aus dem Gesetzgebungsumfeld ist „Antimonopolgesetz der Volksrepublik China. Erläuterung“1034 von WU Gaosheng1035. WU Gaosheng ist der Vorsitzende des Gesetzgebungsplanbüros des Rechtssystemarbeitsausschusses des Ständigen Ausschusses des Nationalen Volkskongresses1036. Daneben waren MA Hui1037, JIANG Mengya1038, LI Dawei1039, WANG Kai1040, ZU Tong1041, LI Yao1042, LI Chunquan1043, XU Zhicheng1044 und andere beteiligt (wiederum ohne konkrete Zuordnung). Die Kommentierung enthält nur den Paragraphentext und eine „Erläuterung“1045. Als Anhang finden sich die Gesetzgebungsmaterialien aus dem Lesungsprozess im Nationalen Volkskongress. Die Kommentierung gehört zwar zu den kürzesten, die auf dem Markt sind, ist aber in vielen Fragen sehr gehaltvoll und insbesondere detaillierter als NVK (2007); die Platzersparnis erfolgt dadurch, dass keine ausländischen Vorbildnormen widergegeben sind. Diese Kommentierung kann als aus dem Gesetzgebungsumfeld stammend ebenfalls eine gewisse Autorität für sich beanspruchen. Sie wird hier als WU Gaosheng (2007) zitiert. 1026

曹康泰. 张穹. 1028 赵晓光. 1029 董超洁. 1030 张要波. 1031 张剑辉. 1032 刘健. 1033 万欣. 1034 中华人民共和国反垄断法释义. 1035 吴高盛. 1036 全国人大常委会法制工作委员会立法规划室. 1037 马辉. 1038 姜孟亚. 1039 李大伟. 1040 王锴. 1041 祖彤. 1042 李尧. 1043 李春泉. 1044 徐志成. 1045 释义. 1027

Anhang 1: Schrifttumsübersicht

6.

255

WU Zhenguo (2007)

Die bisher umfangreichste Kommentierung zum AMG (mit ca. 700 Seiten) ist „Antimonopolgesetz der Volksrepublik China. Erläuterung“ 1046 von WU Zhenguo1047. WU Zhenguo ist stellvertretender Leiter des Antimonopoluntersuchungsbüros der Abteilung für Verträge und Gesetze des Handelsministeriums1048 (früher zuständig für die Fusionskontrolle nach den Bestimmungen 2006) und einer der Entwerfer das Antimonopolgesetzes. Da weitere Verfasser nicht genannt sind, scheint eine alleinige Zuordnung des Inhaltes zu WU Zhenguo gerechtfertigt. Für ihren großen Umfang enthält die Kommentierung nahezu keine Aussagen zum chinesischen Kartellrecht und beschränkt sich weitestgehend auf eine – dafür sehr detaillierte – Analyse ausländischer Kartellrechtsordnungen, die insoweit eine Vorbildfunktion gehabt haben dürften und zur Erläuterung des Inhalts der gesetzlichen Regelungen dienen sollen. Diese Kommentierung stammt zwar aus dem Gesetzgebungsumfeld und von einer für die Fusionskontrolle maßgeblichen Person, stellt aber im Prinzip nur eine Materialsammlung aus der rechtsvergleichenden Forschung dar, die im Rahmen des AMG-Gesetzgebungsprozesses betrieben wurde. Sie ist damit zwar für den chinesischen Rechtspraktiker, der ein Verständnis des neuen Rechtsgebietes gewinnen will, von Vorteil. Für die Untersuchung der chinesischen Fusionskontrolle ist sie jedoch weniger geeignet. Sie wird hier als WU Zhenguo (2007) zitiert. 7.

SHI Jichun (2007)

In der Tendenz eher thematisch als nach Paragraphenreihenfolge geordnet ist die Kommentierung „Antimonopolgesetz. Verstehen und Anwenden“ 1049 von SHI Jichun1050. Als weitere Verfasser werden genannt: WANG Ying1051, WANG Lei1052 und ZU Tao1053 (wiederum ohne inhaltliche Zuordnung). SHI Jichun ist Professor an der Renmin Universität1054 und war Mitglied der Expertenberatungskommission für die Untersuchung des Antimonopolgesetzes1055. Diese Kommentierung ist inhaltlich sehr ausführlich und zeichnet sich durch die explizite Nennung von Zitaten aus. Sie ist weniger aus der Gesetzgebungsperspektive als vielmehr aus einer wissenschaftlichen Perspektive geschrieben und befasst sich gezielt mit vielen Fragen, die das chinesische Recht befassen. Die Kommentierung ist für die 1046

中华人民共和国反垄断法解读. 吴振国. 1048 商务部条约法律司反垄断嗲查办公室副司长. 1049 反垄断法理解与适用. 1050 史际春. 1051 王莹. 1052 王蕾. 1053 俎涛. 1054 中国人民大学. 1055 反垄断法审查专家顾问委员会. 1047

256

7. Kapitel: Anhang

Untersuchung der chinesischen Fusionskontrolle daher oftmals sehr hilfreich. Sie wird hier als SHI Jichun (2007) zitiert. 8.

WANG Xiaoye/Bearbeiter (2008)

Ebenfalls aus der wissenschaftlichen Perspektive behandelt die „Kommentierung zum Antimonopolgesetz der Volksrepublik China“1056 von WANG Xiaoye1057 das AMG. Sie wurde 2008 und damit vergleichsweise spät veröffentlicht. WANG Xiaoye ist Mitglied und Professorin des Nationalen Rechtsinstituts der Chinesischen Akademie der Sozialwissenschaften1058, Leiterin der dortigen Forschungsabteilung für Wirtschaftsrecht und Doktorandenbetreuerin. Sie wird von der Zentralregierung mit Sonderzuschüssen für exzellente chinesische Wissenschaftler unterstützt1059 und wurde 2008 gewählt zu einer der berühmten chinesischen Rechtswissenschaftler der Gegenwart1060. Sie ist außerdem stellvertretende Leiterin der Wirtschaftsrechtsforschungsabteilung und ständiges Vorstandsmitglied der WTO-Forschungsabteilung der Chinesischen Gesellschaft für Rechtswissenschaften 1061 . Sie ist Mitglied der Expertengruppe für die Antimonopolgesetzgebung des Rechtsordnungsausschusses des Staatsrates und des Rechtsarbeitsausschusses des Nationalen Volkskongresses 1062 , Gruppenleiterin der Expertenberatungsgruppe des Handelsministeriums für Handels- und Wettbewerbspolitik im Rahmen der Doha Agenda1063 und Kommissionsmitglied der Beratungskommission des staatlichen Preisverbandes1064. Sie ist gleichzeitig Mitglied des Zentrums für Europastudien der Chinesischen Akademie der Sozialwissenschaften, Professorin der renommierten Chinesischen Universität für Politikund Rechtswissenschaften 1065 und zahlreicher anderer Universitäten. Sie wurde nach ihrer rechtswissenschaftlichen Ausbildung in China bei Ernst-Joachim Mestmäcker in Hamburg mit einer Arbeit über Monopole und Wettbewerb in der chinesischen Wirtschaft 1066 promoviert und ist daher stark vom deutschen und europäischen Recht geprägt. 1067 Zahlreiche Mitarbeiter des Antimonopolbüros sind Schüler von WANG Xiaoye, darunter ZHU Zhongliang. 1068 WANG Xiaoye gehört zu den prominentesten Kartellrechtlern Chinas. 1056

中华人民共和国反垄断法详解. 王晓晔. 1058 中国社会科学院法学研究所. 1059 政府特殊津贴. 1060 当代中国法学名家. 1061 中国法学会. 1062 国务院法制办全国人大法工委反垄断立法专家组成员. 1063 商务部多哈议程贸易与竞争政策专家咨询组组长. 1064 国家价格协会咨询委员会委员. 1065 中国政法大学. 1066 WANG Xiaoye (1993). 1067 MA Guang (2009); WANG Xiaoye (2009i). 1068 WANG Xiaoye (2009i); ZHU Zhongliang (2009i). 1057

Anhang 1: Schrifttumsübersicht

257

Als weitere Verfasser dieser Kommentierung werden WU Yuling 1069 , WEN Xueguo1070, HUANG Jin1071, NIE Xiaohong1072 und LI Guohai1073 genannt, sämtlich von der Chinesischen Akademie der Sozialwissenschaften. Im Gegensatz zu vielen anderen Kommentierungen enthält diese eine konkrete Zuordnung der Ausführungen zu bestimmten Verfassern. Danach hat WANG Xiaoye das Vorwort, das Erste Kapitel und § 14 des Zweiten Kapitels bearbeitet, WU Yuling hat §§ 13, 15 und 16 des Zweiten Kapitels und das Achte Kapitel bearbeitet, WEN Xueguo hat das Dritte Kapitel bearbeitet, HUANG Jin hat das Vierte Kapitel bearbeitet und LI Guohai das Sechste und Siebte Kapitel. 1074 Diese Kommentierung befasst sich ebenfalls gezielt mit Fragen, die spezifisch das chinesische Recht betreffen und ist daher ebenfalls sehr hilfreich. Sie wird hier als WANG Xiaoye/Bearbeiter (2008) zitiert. 9.

WU Jiong (2007)

Eine Kommentierung, die aus dem Bereich des Staatlichen Verwaltungsamtes für Industrie und Handel1075 (das für den AMG-Vollzug im Bereich Monopolvereinbarungen und Marktmachtmissbrauch, die nicht Preise betreffen, zuständig ist) von Bearbeitern aus Gesetzgebungsumfeld, Wissenschaft und dem Staatlichen Verwaltungsamt für Industrie und Handel stammt, ist die „Erläuterung zum Antimonopolgesetz der Volksrepublik China“ 1076 von WU Jiong1077. WU Jiong befindet sich bereits im Ruhestand und arbeitet noch als Professorin am Rechtsinstitut der Renmin Universität 1078 . Sie war früher Vorsitzende des Politikforschungsbüros des Staatlichen Verwaltungsamtes für Industrie und Handel1079 und auch als Anwältin tätig. Sie war eine der ersten chinesischen Wissenschaftler, die sich intensiver mit Kartellrecht befasst haben. Sie hat unzählige Beiträge zum Wirtschaftsrecht, insbesondere zum Wettbewerbsrecht veröffentlicht. 1080 Als weitere Verfasser werden genannt YU Lingyu 1081 , Leiter des Vollzugsarbeitsbüros des Obersten Volksgerichts 1082 , WEI Dale 1083 , Leiter des Rechtsordnungsarbeitsbüros der Nationalen 1069

吴玉岭. 文学国. 1071 黄晋. 1072 聂孝红. 1073 李国海. 1074 WANG Xiaoye/WANG Xiaoye (2008), S. 322. 1075 国家工商行政管理总局. 1076 中华人民共和国反垄断法解读. 1077 吴炯. 1078 中国人民大学法学院. 1079 国家工商行政管理总局政策研究室主任. 1080 WEN Sixiu (2006); NVK (2008). 1081 余灵雨. 1082 最高人民法院执行工作办公室主任. 1083 韦大乐. 1070

258

7. Kapitel: Anhang

Entwicklungs- und Reformkommission1084 und Mitglied der Antimonopolgesetzentwurfsgruppe, SANG Lin1085, Leiter der Antimonopolstelle des Fair Trade Office des Staatlichen Verwaltungsamtes für Industrie und Handel1086 und Mitglied der Antimonopolgesetzentwurfsgruppe, YANG Jie1087, Vize-Leiter der Antimonopolstelle des Fair Trade Office des Staatlichen Verwaltungsamtes für Industrie und Handel1088 und Mitglied der Antimonopolgesetzentwurfsgruppe, WU Hongwei1089, Professor am Rechtsinstitut der Renmin Universität1090, MENG Yanbei1091, Associate Professor am Rechtsinstitut der Renmin Universität1092, SONG Biao1093, Stellvertretender Leiter des Wirtschaftsrechtsforschungszentrum am Rechtsinstitut der Renmin Universität1094 und ZHANG Lili1095, Dozentin an der Rechtsfakultät des Philosophischen Instituts der Technischen Universität Xian1096. Im Gegensatz zu vielen anderen Kommentierungen enthält diese eine konkrete Zuordnung von Bearbeitungen und Ausführungen. Danach hat WU Hongwei das Erste Kapitel, WEI Dale das Zweite Kapitel, YANG Jie das Dritte Kapitel, MENG Yanbei das Vierte Kapitel, SAN Ling das fünfte Kapitel, SONG Biao das Sechste Kapitel, YU Lingyu und ZHANG Lili das Siebte Kapitel und MENG Yanbei, WEI Dale und WU Hongwei das Achte Kapitel bearbeitet. 1097 Diese Kommentierung befasst sich ebenfalls gezielt mit Fragen, die spezifisch das chinesische Recht betreffen und ist daher ebenfalls sehr hilfreich. Sie wird hier als WU Jiong/Bearbeiter (2007) zitiert. 10. SHI Jianzhong (2008) Eine weitere Kommentierung aus der Wissenschaft ist die von SHI Jianzhong1098 herausgegebene Kommentierung „Antimonopolgesetz – Erläuterung und Kritik des Gesetzeswerkes und wissenschaftliche Quellenforschung“1099. SHI Jianzhong ist Professor an der Renmin Universität und Leiter des dortigen Competition Law Centres1100. Von ihm stammt das „Chinesische Wettbewerbsnetz“ im Internet1101, 1084

国家发展和改革委员会法制司处长. 桑林. 1086 国家工商行政管理总局公平交易局反垄断处处长. 1087 杨洁. 1088 国家工商行政管理总局公平交易局反垄断处副处长. 1089 吴宏伟. 1090 中国人民大学法学院. 1091 孟雁北. 1092 中国人民大学法学院. 1093 宋彪. 1094 中国人民大学法学院经济法研究中心副主任. 1095 张丽丽. 1096 西安理工大学人文学院法律系讲师. 1097 WU Jiong/WU Jiong (2007), S. 342. 1098 时建中. 1099 反垄断法 – 法典释评与学理探源. 1100 中国人民大学竞争法研究中心. 1101 中国竞争法网, www. competitionlaw. cn. 1085

Anhang 1: Schrifttumsübersicht

259

in dem regelmäßig aktuelle Beiträge und Fälle, neue Rechtsvorschriften und sonstige relevante Informationen und Materialien eingestellt werden. SHI Jianzhong ist mehrfach im chinesischen Fernsehen aufgetreten und hat dort das neue AMG für die Allgemeinheit erläutert. Weitere Bearbeiter werden nur im Vorwort ohne genauere Zuordnung angesprochen. Die Kommentierung gehört mit über 500 Seiten zu den sehr umfangreichen Kommentierungen. Ein Großteil davon sind allerdings Quellen aus ausländischen Rechtsordnungen. Auf die spezifisch chinesische Situation wird nur vergleichsweise knapp eingegangen. Die Kommentierung wird hier als SHI Jianzhong (2008) zitiert. 11. Rechtsverlag (2008) Zuletzt gibt es noch einen kleinen „Anmerkungsband zum Antimonopolgesetz der Volksrepublik China“1102, der vom Gesetzeszentrum des chinesischen Rechtsverlages1103 herausgegeben wurde und einige sehr kurze Anmerkungen, Verweise und relevante chinesische Rechtsvorschriften enthält. Er wird hier als Rechtsverlag (2008) zitiert.

II. Lehrbücher 1.

WANG Xiaoye (2007)

„Wettbewerbsrecht“1104 von WANG Xiaoye1105 aus dem Jahre 2007 ist ein Lehrbuch für chinesische Magisterstudenten. Es wurde vor der Verabschiedung des AMG geschrieben, kann daher nur von dessen Entwürfen ausgehen, ist aber aufgrund der Autorität von WANG Xiaoye1106 trotzdem in Betracht zu ziehen. Es wird hier zitiert als WANG Xiaoye (2007). 2.

SHAO Jiandong/Bearbeiter (2009)

„Wettbewerbsrecht“ 1107 von SHAO Jiandong 1108 ist eines der aktuellen Lehrbücher, verfasst im Jahre 2008, erschienen Anfang 2009. Es wurde nach Inkrafttreten des AMG geschrieben. SHAO Jiandong ist chinesischer Direktor des DeutschChinesischen Instituts für Rechtswissenschaften der Universitäten Nanjing und 1102

中华人民共和国反垄断法注释本. 法律出版社法规中心. 1104 竞争法学. 1105 王晓晔. 1106 Siehe bereits oben I. 8. 1107 竞争法学. 1108 邵建东. 1103

260

7. Kapitel: Anhang

Göttingen und Professor des Rechtsinstituts der Universität Nanjing1109. Er wurde in Deutschland mit einer Arbeit über Perspektiven einer chinesischen Fusionskontrolle1110 promoviert und ist daher stark vom deutschen und europäischen Recht geprägt. Mitverfasser und -herausgeber sind FANG Xiaomin1111, WANG Bing1112 und TANG Jinwei1113. FANG Xiaomin ist Associate Professorin des Rechtsinstituts der Universität Nanjing1114, Rechtsanwältin, Stellvertretende chinesische Direktorin des Deutsch-Chinesischen Instituts für Rechtswissenschaften der Universitäten Nanjing und Göttingen und Absolventin desselben. Sie hat in Deutschland studiert und ist daher stark vom deutschen und europäischen Recht geprägt. WANG Bing ist Dozent der juristischen Fakultät der Luft- und Raumfahrt Universität Nanjing1115. TANG Jinwei ist Dozent des Rechtsinstituts der Technischen Universität Nanjing1116. Als eines der wenigen chinesischen Lehrbücher hat dieses eine explizite Zuordnung der Bearbeiter. Danach haben den ersten Teil (Allgemeine Theorie des Wettbewerbsrechts) und den zweiten Teil (unlauteres Wettbewerbsrecht) SHAO Jiandong, den dritten Teil (Antimonopolrecht) FANG Xiaomin und den vierten Teil (Wettbewerbsverfahrensrecht) WANG Bing und TANG Jinwei bearbeitet. Das Lehrbuch wird hier als SHAO Jiandong/Bearbeiter (2009) zitiert. 3.

WANG Xianlin (2009)

Das Lehrbuch „Wettbewerbsrecht“1117 von WANG Xianlin1118 aus dem Jahre 2009 ist das derzeit aktuellste Lehrbuch. Es behandelt im Kapitel über Fusionskontrolle bereits die ersten Fusionskontrollentscheidungen des Handelsministeriums. Es stellt damit im Lehrbuchbereich eine der ersten Auseinandersetzungen mit der tatsächlichen Rechtspraxis in China dar und ist insoweit im Bereich der die Fusionskontrolle behandelnden Lehrbücher ein Novum, da diese üblicherweise nur Idealvorstellungen, insbesondere auf der Basis der Darstellung anderer Rechtsordnungen, vermitteln. WANG Xianlin ist Professor am Rechtsinstitut der Jiaotong Universität Shanghai1119, Leiter des dortigen Wirtschaftsrechtsforschungszentrums und ständiges Vorstandsmitglied der Wirtschaftsrechtsforschungsabteilung der Chinesischen Gesellschaft für Rechtswissenschaften 1120 und der Chinesischen Akademie der Verwaltung von Industrie und Handel1121. Er war Mitglied der Ex1109

南京大学法学院教授. SHAO Jiandong (1996). 1111 方小敏. 1112 王炳. 1113 唐晋伟. 1114 南京大学法学院副教授. 1115 南京航空航天大学法律系讲师. 1116 南京工业大学法学院讲师. 1117 竞争法学. 1118 王先林. 1119 上海交通大学觊原法学院教授. 1120 中国法学会经济法学研究会常务理事. 1121 中国工商行政管理学会常务理事. 1110

Anhang 1: Schrifttumsübersicht

261

pertenberatungskommission für die Prüfung und Änderung des Antimonopolgesetzes des Rechtsordnungsbüros des Staatsrates1122. Er wird von der Zentralregierung mit Sonderzuschüssen für exzellente chinesische Wissenschaftler unterstützt1123. Das Buch wird hier zitiert als WANG Xianlin (2009).

III. Praxishandbücher 1.

ZHAN Hao (2008)

Das erste Praxishandbuch zur Fusionskontrolle stammt von ZHAN Hao1124: „Praxis des Unternehmenskaufs nach dem ,Antimonopolgesetz‘: Erläuterung der gesetzlichen Regelungen zu Unternehmenszusammenschlüssen, Fallanalysen und Vorgehensanleitung“1125. ZHAN Hao ist chinesischer Rechtsanwalt und Managing Partner der chinesischen Rechtsanwaltskanzlei Grandall Legal Group in Beijing1126. Das Buch vermittelt neben einer Darstellung hauptsächlich ausländischer Fallbeispiele zahlreiche hilfreiche Praxistipps gerade für die chinesische Praxis. Es ist daher von großem Wert für eine praxisnahe Darstellung der chinesischen Fusionskontrolle. Das Buch wird hier zitiert als ZHAN Hao (2008). 2.

NVK (2007a)

Das Frage- Antwortbuch „Lernfragen und Antworten zum ‚Antimonopolgesetz der Volksrepublik China‘ “ 1127 wurde von denselben Autoren des Wirtschaftsrechtsbüros des Rechtsordnungsarbeitsausschusses des Ständigen Ausschusses des Nationalen Volkskongresses1128 wie NVK (2007) geschrieben und herausgegeben und kann als Übungsbuch zur Kommentierung verstanden werden. Weitergehende Ausführungen finden sich nicht. Es wird hier als NVK (2007a) zitiert. 3.

YU Ji (2007)

Ein weiteres Frage- Antwortbuch zum Antimonopolgesetz ist „Fragen und Antworten zum ‚Antimonopolgesetz‘“1129 von YU Ji1130. Auch hier finden sich nur wenige weiterführende Aussagen. Es wird hier als YU Ji (2007) zitiert. 1122

国务院法制办公室反垄断法审查修改专家顾问委员会成员. 国务院特殊津贴. 1124 詹昊. 1125 《反垄断法》下的企业并购实务:经营者集中法律解读、案例分析与操作指引. 1126 国浩律师集团(北京)事务所管理合伙人. 1127 《中华人民共和国反垄断法》学习问答. 1128 全国人大常委会法制工作委员会经济法室. 1129 《反垄断法》问题解答. 1123

262

7. Kapitel: Anhang

IV. Sonstige Monographien und Sammelbände 1.

SHANG Ming (2008a)

Das von SHANG Ming1131 für die Abteilung für Verträge und Gesetze des Handelsministeriums 1132 herausgegebene Buch „Antimonopoltheorie und chinesischausländische Fallanalyse“1133 aus dem Jahre 2008 gehört zu den grundlegenden Nachschlagewerken für chinesische Rechtspraktiker zum Antimonopolgesetz. Verfasser sind ZHAN Hao1134 und ZHAO Haitao1135, wobei eine konkrete Zuordnung fehlt. Das Buch analysiert thematisch bezogen ausländische Fälle. Es wird hier als SHANG Ming (2008a) zitiert. 2.

SHANG Ming/Bearbeiter (2008b)

Von der Aufarbeitungsart vergleichbar mit SHANG Ming (2008a) ist das von SHANG Ming1136 für die Abteilung für Verträge und Gesetze des Handelsministeriums1137 herausgegebene Buch „Forschung über das relevante chinesische Rechtssystem für die Antimonopolprüfung von Unternehmensübernahmen und -zusammenschlüssen“ 1138 , ebenfalls aus dem Jahr 2008. Es handelt sich um eine Kompilation verschiedener Forschungsbeiträge von WANG Weinong1139, WANG Bingqian 1140 , FU Rong 1141 , LIU Dongping 1142 , LIU Yannan 1143 , LI Hong 1144 , LI Huiying1145, SHEN Sibao1146, WU Hanhong1147, ZHANG Dan1148, ZHANG Xinzhu1149, WU Zhanghai1150, HUANG Yong1151, HUANG Jin1152 und DONG Ling1153, 1130

于吉. 尚明. 1132 商务部条法司. 1133 反垄断法理论与中外案例评析. 1134 詹昊. Vgl. bereits oben III.1. 1135 焦海涛. 1136 尚明. 1137 商务部条法司. 1138 中国企业并购反垄断审查相关法律制度研究. 1139 王为农. 1140 王秉乾. 1141 付荣. 1142 刘东屏. 1143 刘燕南. 1144 李虹. 1145 李惠颍. 1146 沈四宝. 1147 吴汉洪. 1148 张丹. 1149 张昕竹. 1150 武长海. 1151 黄勇. 1131

Anhang 1: Schrifttumsübersicht

263

die jeweils explizit den Verfassern zugeordnet sind. Es wird hier als SHANG Ming/Bearbeiter (2008b) zitiert. 3.

WANG Xiaoye/Bearbeiter (2007a)

Ein weiterer Forschungsband, herausgegeben von WANG Xiaoye 1154 ist „Heiße Fragen der Antimonopolgesetzgebung“1155 aus dem Jahre 2007. Es enthält Beiträge verschiedener chinesischer und ausländischer Kartellrechtler, die jeweils einzeln zugeordnet sind. Er wird hier als WANG Xiaoye/Bearbeiter (2007a) zitiert. 4.

ZHANG Qiong (2007)

Ein umfassender Forschungsband zur Antimonopolrechtstheorie ist „Antimonopoltheorieforschung“ 1156 von ZHANG Qiong 1157 aus dem Jahre 2007. ZHANG Qiong ist unter anderem stellvertretender Vorsitzender des Rechtsordnungsarbeitsbüros des Staatsrates 1158 , Professor an der Renmin Universität 1159 und der Chinesischen Universität für Politik- und Rechtswissenschaften 1160 . Er hat die Entwurfs- und Revisionsarbeit des Antimonopolgesetzes geleitet. Das Werk vermittelt daher die Auffassungen und die theoretischen Hintergründe eines der Hauptpersonen des Gesetzgebungsverfahrens und ist daher von erheblicher Bedeutung für die Auslegung. Es wird hier als ZHANG Qiong (2007) zitiert. 5.

CHENG Weidong/Bearbeiter (2006)

Speziell mit Einflüssen und Vorbildern des europäischen Wettbewerbsrechts für das chinesische Wettbewerbsrecht befasst sich der von CHENG Weidong 1161 2006 herausgegebene Forschungsband „Erforschung der chinesischen Wettbewerbsrechtsgesetzgebung – Aufschlüsse der Europäischen Union für uns“1162. In dem Forschungsband sind verschiedene einzeln zugeordnete Beiträge chinesischer und ausländischer Kartellrechtler enthalten. CHENG Weidong ist Vizeforschungsmitglied des Europa-Forschungszentrums der Chinesischen Akademie der 1152

黄晋. 董灵. 1154 王晓晔. Vgl. bereits oben I. 8. 1155 反垄断立法热点问题. 1156 反垄断理论研究. 1157 张穹. 1158 国务院法制办副主任. 1159 中国人民大学. 1160 中国政法大学. 1161 程卫东. 1162 中国竞争法立法探要欧盟对我们的启示. 1153

264

7. Kapitel: Anhang

Sozialwissenschaften1163 . Das Buch wird hier als CHENG Weidong/Bearbeiter (2006) zitiert. 6.

LI Guohai (2006)

Diese Forschungsarbeit befasst sich umfassend mit den Möglichkeiten einer behördlichen Umsetzung des Kartellrechts und analysiert rechtsvergleichend verschiedene Modelle von Kartellbehörden-Systemen. Sie wird hier als LI Guohai (2006) zitiert. 7.

XIAO Zhu (2009)

Diese Doktorarbeit analysiert das Verhältnis von politischer Regulierung und Wettbewerbspolitik. Doktorvater war SHI Jichun1164. Sie wird hier zitiert als XIAO Zhu (2009). 8.

ZHU Jiaxian (2006)

Diese Doktorarbeit befasst sich ebenfalls mit dem Verhältnis von Regulierung und Kartellrecht. Sie wird hier zitiert als ZHU Jiaxian (2006). 9.

WANG Xiaoye (1999)

Dieser von WANG Xiaoye1165 herausgegebene Forschungsband analysiert rechtsvergleichend vor allem das europäische, deutsche und amerikanische Wettbewerbsrecht als Vorbild für China. Das Buch wird hier zitiert als WANG Xiaoye (1999).

1163

中国社会科学院欧洲研究所副研究员. Vgl. oben I. 7. 1165 Vgl. oben I. 8. 1164

Ahnhang 2: Interviewübersicht

265

Anhang 2: Interviewübersicht I.

Interview mit WANG Xiaoye

WANG Xiaoye ist eine der prominentesten chinesischen Kartellrechtlerinnen.1166 Das Interview hat am 15. September 2009 in den Örtlichkeiten des Nationalen Rechtsinstituts der Chinesischen Akademie der Sozialwissenschaften in Beijing stattgefunden. Neben WANG Xiaoye haben auch zahlreiche ihrer Doktoranden an der Diskussion teilgenommen. Das Interview wird hier zitiert als WANG Xiaoye (2009i).

II. Interview mit ZHU Zhongliang ZHU Zhongliang 1167 ist Abteilungsleiter der Untersuchungsstelle Zwei 1168 des Antimonopolbüros, die unter anderem für den Coca-Cola – Huiyuan Fall zuständig war. Er wurde bei WANG Xiaoye mit einer Arbeit über das Thema Rechtsvergleichende Behandlung von Telekommunikationsunternehmen im Kartellrecht in den USA, der EU und China promoviert.1169 Das Interview hat im Anschluss an das Interview mit WANG Xiaoye ebenfalls am 15. September 2009 in den Örtlichkeiten des Nationalen Rechtsinstituts der Chinesischen Akademie der Sozialwissenschaften und teilweise bei einem anschließenden Arbeitsessen im Beijing Shatan Hotel1170 stattgefunden. Das Interview wird hier zitiert als ZHU Zhongliang (2009i).

III. Interview mit HUANG Yong HUANG Yong1171 ist Professor am Rechtsinstitut der University of International Business and Economics 1172 und Leiter des dortigen Economic Law Department1173 und Competition Law Centre1174. HUANG Yong gehört ebenfalls zu den prominentesten Kartellrechtlern Chinas. Er wurde in den Gesetzgebungsverfahren zum AMG, zum UWG, zum Außenhandelsgesetz und zum Insolvenzgesetz ange1166

Siehe bereits oben Anhang 1 I. 8. 朱忠良. 1168 调查二处处长. 1169 ZHU Zhongliang (2009i). 1170 沙滩宾馆. 1171 黄勇. 1172 对外经济贸易大学法学院. 1173 经济法系. 1174 竞争法中心. 1167

266

7. Kapitel: Anhang

hört. 2005 wurde er als Mitglied der Expertenkommission des Staatsrates für die Antimonopolgesetzgebung 1175 berufen. Seit 2006 war er Gesetzgebungsexperte des Rechtsordnungsarbeitsausschusses des Nationalen Volkskongresses1176. Er hat im gesamten Verlauf an der Formulierung des AMG mitgearbeitet. HUANG Yong ist ständiges Vorstandsmitglied der Wirtschaftsrechtsforschungskommission der Chinesischen Gesellschaft für Rechtswissenschaft1177, Schiedsrichter bei zahlreichen Schiedskommissionen und für die Demokratische Partei 1178 in zahlreichen politischen Ämtern.1179 Das Interview fand in den Örtlichkeiten des Competition Law Centre der University of International Business and Economics am 16. September 2009 statt und wird hier zitiert als HUANG Yong (2009i).

IV. Interview mit HAN Liang HAN Liang1180 ist Partner der internationalen Anwaltskanzlei Freshfields Bruckhaus Deringer LLP und im Beijinger Büro der Kanzlei tätig. Er war vorher im Ministerium für Außenhandel und wirtschaftliche Zusammenarbeit (jetzt Handelsministerium) tätig. Er hat unter anderem Alcan bei chinesischen Antimonopolrechtsaspekten beim Angebot für Pechiney beraten, einer der ersten Fusionskontrollanmeldungen nach dem AMG; BASF bei den chinesischen Fusionskontrollaspekten des Erwerbs von Ciba für 3,8 Mrd. EUR; Cerberus Group bei chinesischen Fusionskontrollaspekten des Erwerbs der Chrysler Group für 7,4 Mrd. US$; Chevron Phillips bei chinesischen Fusionskontrollaspekten des Joint Ventures mit Dow Chemical und die China Huiyuan Juice Company Ltd. und ihre Hauptaktionäre bei der vorgeschlagenen Übernahme aller ihrer Aktien durch Coca-Cola im Übernahmefall Coca-Cola – Huiyuan.1181 Das Interview fand im Beijinger Büro der Kanzlei Freshfields Bruckhaus Deringer LLP am 18. September 2009 statt und wird hier zitiert als HAN Liang (2009i).

V. Interview mit Thomas E. Jones und YAO Shuo Thomas E. Jones ist Partner und YAO Shuo1182 ist Legal Adviser der internationalen Anwaltskanzlei Allen & Overy LLP. Sie sind im Beijinger Büro der Kanzlei 1175

国务院反垄断法立法专家顾问委员会委员. 全国人大法工委反垄断法立法专家. 1177 中国法学会经济法学研究会常务理事. 1178 民主党. 1179 Baidu (2010). 1180 韩亮, selbstgewählter englischer Name: Michael Han. 1181 Freshfields (2009). 1182 姚硕, selbstgewählter englischer Name: Lucy Yao. 1176

Ahnhang 2: Interviewübersicht

267

tätig. Sie haben eine der ersten Fusionskontrollanmeldungen unter dem AMG, das Übernahmeangebot der Scheffler KG für die Continental AG, beraten, die zugleich die erste genehmigte Fusion unter dem AMG war.1183 Das Interview fand im Beijinger Büro der Kanzlei Allen & Overy LLP am 22. September 2009 statt und wird hier zitiert als Thomas E. Jones/YAO Shuo (2009i).

VI. Interview mit XIAO Jiangping XIAO Jiangping1184 ist Professor an der Universität Peking1185 und Leiter des dortigen Competition Law Centers1186. An der Diskussion haben auch die Magisterstudenten von XIAO Jiangping teilgenommen, die zu den vorher zur Verfügung gestellten Fragen intensive Recherchen durchgeführt und diese präsentiert haben. Das Interview fand in den Räumlichkeiten des Rechtsinstituts der Universität Peking am 24. September 2009 statt und wird hier zitiert als XIAO Jiangping (2009i).

VII.

Interview mit TIAN Jianshe

TIAN Jianshe1187 ist Bibliothekar der Bibliothek des Nationalen Rechtsinstituts der Chinesischen Akademie der Sozialwissenschaften in Beijing. Das Interview fand in der Bibliothek des Nationalen Rechtsinstituts der Chinesischen Akademie der Sozialwissenschaften in Beijing am 25. September 2009 statt und wird hier zitiert als TIAN Jianshe (2009i).

1183

Allen&Overy (2008). 肖江平. 1185 北京大学. 1186 竞争法研究中心. 1187 田建设. 1184

268

7. Kapitel: Anhang

Anhang 3: Veröffentlichte Fusionskontrollentscheidungen I.

InBev – Anheuser-Busch

Die erste veröffentlichte Fusionskontrollentscheidung des Handelsministeriums1188 betraf die Übernahme des US Brauereikonzerns Anheuser-Busch durch den belgischen Brauereikonzern InBev. Das Handelsministerium hat die Übernahme unter Auflagen freigegeben.1189 Die Entscheidung ist auf beachtliche Kritik gestoßen. Dies betrifft nicht nur die praktisch nicht vorhandene Begründung, sondern auch den Inhalt der Entscheidung. Das Handelsministerium hat jedenfalls wohl die Gelegenheit verpasst, mit seiner ersten öffentlichen Entscheidung erkennbar seinen wettbewerbspolitischen Standpunkt darzulegen und den Unternehmen zu zeigen, mit welchen Reaktionen sie rechnen müssen. Dies dürfte vorrangig daran gelegen haben, dass es erstens einen gefestigten Standpunkt noch nicht gibt und man sich vielmehr so lange wie möglich alle Optionen offen halten will und dass auch sowohl Erfahrung als auch Arbeitskapazität fehlten, um eine elaboriertere erste veröffentlichte Entscheidung zu erlassen.1190 Der vollständige Text der Entscheidung findet sich in chinesisch-deutscher Fassung in Anhang 13.

II. Coca-Cola – Huiyuan Der Coca-Cola – Huiyuan Fall war in vielerlei Hinsicht ein Fall der Superlativen. Die Übernahme hätte mit einem Übernahmewert von ca. US$ 2,4 Mrd. die größte ausländische Übernahme der chinesischen Geschichte werden sollen. Es war die in China wohl meistdiskutierte Fusion aller Zeiten,1191 die auch international große Beachtung gefunden hat. 1192 Und es war die erste und bisher einzige Untersagungsentscheidung unter dem neuen AMG. Die Entscheidung ist weltweit auf teils schärfste Kritik gestoßen.1193 Darüber, was die eigentlichen Gründe für die Unter1188

Es handelt sich gleichwohl nicht um die erste Fusionskontrollentscheidung des Handelsministeriums überhaupt. Es wurden vorher bereits sieben Freigabeentscheidungen erlassen, die aber – da sie nicht unter Auflagen standen – nicht veröffentlichungspflichtig waren. Vgl. DAI Jianmin (2009), S. 119. 1189 Vgl. dazu auch WANG Xianlin (2009), S. 309 f. 1190 Vgl. ausführlicher Markus Masseli (2009c), S. 240 m.w.N. Vgl. auch Marc Reysen (2009). 1191 Vgl. aus dem wissenschaftlichen Schrifttum nur WANG Xianlin (2009), S. 310 ff.; ZHOU Ruizhe (2009); MA Li (2009); CAI Gaoqiang/YANG Luchang (2009); JIANG Xuande (2009); LIU Peipei (2009); LU Changsong (2009); GONG Xin (2009); ZOU Qinjun (2009). 1192 Vgl. etwa MAO Xiaofei/Tobias Glas (2009a); Franz Jürgen Säcker (2009); Markus Masseli (2009b); Henry Wang (2009). Aus der internationalen Presse vgl. Andreas Hoffbauer (2009); Andreas Hoffbauer (2009a); David Barboza (2009); Sundeep Tucker/Peter Smith/Jamil Anderlini (2009); Christiane Kühl/Sundeep Tucker/Peter Smith (2009); Stephen Mulrenan (2009); Asialaw (2009). 1193 Vgl. statt aller Asialaw (2009): „Coke Huiyuan merger block is ridiculous“.

Anhang 3: Veröffentlichte Fusionskontrollentscheidungen

269

sagung waren, kann außerhalb des Kreises der Insider bis heute nur spekuliert werden. Der offiziellen Entscheidung lassen sich folgende Argumente entnehmen: Das Handelsministerium begründet die Untersagung im Wesentlichen mit der Möglichkeit der Übertragung der markbeherrschenden Stellung Coca-Colas auf dem Markt für kohlensäurehaltige Softdrinks auf den Saftgetränkemarkt. Nachdem Verhandlungen über beschränkende Auflagen gescheitert waren, habe sich das Handelsministerium zu einer Untersagung gezwungen gesehen. Abgesehen von Zweifeln an der tatsächlichen Entscheidungsrelevanz von wettbewerblichen Kriterien gibt es durch mehrere unabhängige Quellen bestätigte Gerüchte, dass einerseits Coca-Cola wegen des stark gefallenen Aktienkurses von Huiyuan zuletzt kein Interesse mehr an einer Übernahme gehabt habe und andererseits die chinesische Regierung die Übernahme wegen des Widerstandes in der chinesischen Bevölkerung nicht habe genehmigen wollen und so die Untersagung mehr oder weniger im Einvernehmen aller Beteiligten stattgefunden habe (Coca-Cola konnte sich ohne Verlust aus der Transaktion lösen und die chinesische Regierung konnte demonstrieren, dass sie auf die Befindlichkeiten des chinesischen Volkes hört und chinesische Marken vor dem Ausverkauf ins Ausland schützt).1194 Der vollständige Text der Entscheidung findet sich in chinesisch-deutscher Fassung in Anhang 14.

III. Mitsubishi-Rayon – Lucite Die Fusion Mitsubishi-Rayon – Lucite spielte sich in der Chemie-Branche ab und betraf vor allem Märkte für verschiedene bei der Herstellung von Flachbildfernsehern verwendete Materialien. Durch die Entscheidung des Handelsministeriums wurde die Fusion unter Auflagen freigegeben. Es wurde ein Marktanteil des fusionierten Unternehmens von 64 % und wegen vertikaler Effekte auf nachgelagerte Märkte (insbesondere Markabschottung) eine negative Wirkung auf die Wettbewerbsstruktur festgestellt. Die Auflagen sahen die Abtrennung von 50 % der Produktionskapazität von Lucite China für fünf Jahre sowie den Verzicht auf weitere Übernahmen und Fabrikneuerrichtungen innerhalb der kommenden fünf Jahre vor. Die Entscheidung ist vergleichsweise ausführlich begründet und enthält erstmals Ausführungen zur Abgrenzung des relevanten Marktes. Sie ist im Vergleich zur kurz vorher gefallenen Coca-Cola – Huiyuan Entscheidung gerade deswegen bemerkenswert, weil nach der Darstellung des Handelsministeriums hier die Wettbewerbsprobleme deutlich größer zu sein schienen als dort. Gleichwohl wurde diese Entscheidung nicht untersagt.1195

1194

Vgl. ausführlicher Markus Masseli (2009c), S. 341 und Markus Masseli (2009b), jeweils m.w.N. 1195 Vgl. dazu näher Markus Masseli (2009c), S. 341 und Markus Masseli (2009b), jeweils m.w.N.

270

7. Kapitel: Anhang

Der vollständige Text der Entscheidung findet sich in chinesisch-deutscher Fassung in Anhang 15.

IV. General Motors – Delphi Die Fusion General Motors – Delphi ist Teil der General Motors Sanierung gewesen. Delphi ist einer der weltweit größten Automobilzulieferer. Mit der Entscheidung wurde zum ersten Mal eine vertikale Fusion zweier Unternehmen auf nachgelagerten Märkten beurteilt. Die Fusion wurde unter Auflagen freigegeben. Die Entscheidung enthält eine vergleichsweise differenzierte Analyse der durch die vertikale Integration zu befürchtenden Wettbewerbsprobleme. Befürchtet wurde vor allem, dass General Motors von seiner neuen Tochtergesellschaft Delphi (die der einzige Zulieferer vieler chinesischen Automobilfabriken ist) aus diesem Zulieferverhältnis erlangte wettbewerbsrelevante Informationen von Konkurrenten erlangen könne. Als Problem sah man auch, dass Delphi den Wechsel von Zulieferern behindern könnte. Schließlich wurde befürchtet, dass andere Zulieferer im Vergleich zu Delphi bei der Belieferung von General Motors in Nachteil geraten würden. Bei den Auflagen handelt es sich um Verhaltensauflagen, die die genannten Bedenken ausräumen sollen.1196 Der vollständige Text der Entscheidung findet sich in chinesisch-deutscher Fassung in Anhang 16.

V. Pfizer – Wyeth Die Fusion Pfizer – Wyeth spielte sich auf dem Medizinproduktemarkt ab. Sie wurde unter Auflagen freigegeben. Die Entscheidung ist vor allem deshalb interessant, weil die Argumentation zum ersten Mal auf den sog. Herfindahl-Hirschman-Index (HHI) gestützt wird. Im vorliegenden Fall hat das Handelsministerium eine Zunahme des HHI um 336 auf 2182 festgestellt, was auch nach europäischen Maßstäben als erster Anhalt für Wettbewerbsbedenken gilt. Es wurde auch hingewiesen auf den großen Abstand im Verhältnis zu den nächstgrößeren Wettbewerbern auf dem Markt. Ferner wurde mit hohen Markteintrittsschranken, die potentiellen Wettbewerb ausschließen, argumentiert, da auf dem Medizinproduktemarkt die Entwicklung eines neuen Produktes ungefähr 3 bis 10 Jahre dauere und Investitionen von US$ 2,5 Mio. bis 10 Mio. erfordere. Die Entscheidung sieht strukturelle Auflagen vor.1197 Der vollständige Text der Entscheidung findet sich in chinesisch-deutscher Fassung in Anhang 17. 1196 1197

Vgl. Markus Masseli (2009c), S. 341. Vgl. Markus Masseli (2009c), S. 342 m.w.N.

Anhang 3: Veröffentlichte Fusionskontrollentscheidungen

271

VI. Matsushita – Sanyo In seiner bis dato umfangreichsten Entscheidung hat das Handelsministerium die japanische Übernahme von Sanyo durch Panasonic (früher Matsushita) freigegeben. Die Fusion spielte auf dem Akku-Markt. In diesem Fall wurde auf Antrag des Anmeldenden erstmals die Prüfungsfrist verlängert. Zum ersten Mal wurde auch der Weltmarkt als geographisch relevanter Markt identifiziert. Es werden ausführlich mögliche Verhaltensgesichtspunkte ausgeführt. Beispielsweise wird angeführt, dass die fusionierte Einheit keinem Wettbewerb ausgesetzt sein wird, weil aufgrund von Marktbesonderheiten Preiserhöhungen der fusionierten Einheit wahrscheinlich sogar für die Wettbewerber günstig sein könnten und diese daher keinen Anreiz hätten, Wettbewerbsdruck aufzubauen. Außerdem wird auf der Marktgegenseite zwischen der Marktmacht von großen und von kleinen Abnehmern unterschieden und geschlussfolgert, dass wegen der mangelnden Marktmacht der kleinen Nachfrager letztlich kein Gegengewicht auf der anderen Marktseite entstünde, auch wenn einzelne Großnachfrager eine erhebliche Nachfragemacht hätten. Die Entscheidung weist insgesamt das bisher höchste wirtschaftswissenschaftliche Argumentationsniveau auf. Gleichzeitig zeigt der Fall aber auch eindrucksvoll, mit welchen Gesamtverfahrenszeiträumen in China internationale Transaktionen herausgezögert werden können. Allein die Zeitspanne von über drei Monaten bis zur formellen Verfahrensannahme ist mehr als bedenklich. Dies gilt umso mehr, als die Anmeldung nach Veröffentlichung der LA-Anmeldeunterlagen erfolgt ist. Insgesamt hat das Verfahren über neun Monate in Anspruch genommen und war eines der Kartellverfahren, die die Übernahme am längsten hinausgezögert haben.1198 Der vollständige Text der Entscheidung findet sich in chinesisch-deutscher Fassung in Anhang 18.

VII.

Novartis – Alcon

Die letzte bisher veröffentlichte Entscheidung betrifft wieder den Medizinmarkt, diesmal für Augenmedizin- und Kontaktlinsenpflegeprodukte. Die Entscheidung fällt zunächst dadurch auf, dass keine Anmeldeunterlagen nachgereicht werden mussten. Materiellrechtlich stellt die Entscheidung auf einem der relevanten Märkte Wettbewerbsprobleme fest, obwohl auch die fusionierte Einheit nur das zweitgrößte Unternehmen auf dem Markt werden würde. Diese Wettbewerbsprobleme werden auf eine Alleinvertriebsvereinbarung mit dem Marktführer gestützt, die zu koordinierten Effekten führen könnte. Die Fusion wurde unter Auflagen freigegeben, darunter die Auflage, dass die Alleinvertriebsvereinbarung beendet wird und bestimmte Geschäftsbereiche abgespalten werden. Für die Abspaltung 1198

Vgl. näher Markus Masseli (2009c), S. 342 m.w.N.

272

7. Kapitel: Anhang

wird erstmals auf die neuen Abspaltungs-Bestimmungen verwiesen, die somit Entscheidungsinhalt werden.1199 Der vollständige Text der Entscheidung findet sich in chinesisch-deutscher Fassung in Anhang 19.

1199

Vgl. auch ZHAO Tingting (2010).

Anhang 4: AMG

273

Anhang 4: Antimonopolgesetz der Volksrepublik China 中华人民共和国主席令

Erlass des Präsidenten der Volksrepublik China

第六十八号《中华人民共和国反垄断法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议于 2007 年 8 月 30 日通过, 现予公布, 自 2008 年 8 月 1 日起施行. 中华人民共和国主席胡锦涛 2007 年 8 月 30 日中华人民共和国反垄断法1201 (2007 年 8 月 30 日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过) 目录第一章总则第二章垄断协议第三章滥用市场支配地位第四章经营者集中第五章滥用行政权力排除、限制竞争

Nr. 68 Das „Antimonopolgesetz der Volksrepublik China“ ist auf der 29. Sitzung des Ständigen Ausschusses des 10. Nationalen Volkskongresses am 30. August 2007 verabschiedet worden, wird hiermit bekannt gemacht und tritt am 1. August 2008 in Kraft.

1200

第六章对涉嫌垄断行为的调查第七章法律责任第八章附则 1200

HU Jintao, Präsident der Volksrepublik China 30. August 2007 Antimonopolgesetz der Volksrepublik China (Am 30. August 2007 auf der 29. Sitzung des Ständigen Ausschusses des 10. Nationalen Volkskongresses verabschiedet) Inhalt 1. Kapitel. Allgemeine Bestimmungen 2. Kapitel. Monopolvereinbarungen 3. Kapitel. Missbrauch marktbeherrschender Stellungen 4. Kapitel. Unternehmenszusammenschlüsse 5. Kapitel. Ausschluss und Beschränkung des Wettbewerbs durch Missbrauch von Verwaltungsbefugnissen 6. Kapitel. Untersuchung bei Verdacht von Monopolverhalten 7. Kapitel. Rechtliche Verantwortung 8. Kapitel. Schlussbestimmungen

Quelle: Sina (新浪), http://news. sina. com. cn/c/2007-08-30/231712479606s. shtml, 30. August 2007 23:17 (eingesehen am 30. August 2007). 1201 Quelle des chinesischen Textes: Nachrichtenagentur Neues China (新华网), http://news3. xinhuanet. com/newscenter/2007-08/30/content_6635143. htm, 30. August 2007, 23:36 (eingesehen am 30. August 2007). Vgl. auch Legal Daily (法制网) vom 31. August 2007, http://www. legaldaily. com. cn/2007rdlf/2007-08/31/content_691917. htm (eingesehen am 31. August 2007) oder Nationaler Volkskongress (中国人大网), http://www. npc. gov. cn/zgrdw/common/zw. jsp?label=WXZLK&id=371229&pdmc=110106, 30. August 2007 (eingesehen am 1. September 2007).

274

第一章总则第一条为了预防和制止垄断行为, 保护市场公平竞争, 提高经济运行效率, 维护消费者利益和社会公共利益, 促进社会主义市场经济健康发展, 制定本法. 第二条中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为, 适用本法; 中华人民共和国境外的垄断行为, 对境内市场竞争产生排除、限制影响的, 适用本法. 第三条本法规定的垄断行为包括: (一) 经营者达成垄断协议 ; (二) 经营者滥用市场支配地位; (三) 具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中. 第四条国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则, 完善宏观调控, 健全统一、开放、竞争、有序的市场体系. 第五条经营者可以通过公平竞争、自愿联合, 依法实施集中, 扩大经营规模, 提高市场竞争能力. 第六条具有市场支配地位的经营者, 不得滥用市场支配地位, 排除、限制竞争. 第七条国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的

7. Kapitel: Anhang

Erstes Kapitel. Allgemeine Bestimmungen § 1 [Gesetzeszweck] Zur Vorbeugung und Verhinderung von Monopolverhalten, zum Schutze des fairen Wettbewerbs auf den Märkten, zur Steigerung der Effizienz der Wirtschaftsabläufe, zum Schutze der Interessen der Verbraucher und des gesellschaftlichen öffentlichen Interesses und zur Förderung der gesunden Entwicklung der sozialistischen Marktwirtschaft wird dieses Gesetz erlassen. § 2 [Anwendungsbereich] Dieses Gesetz findet Anwendung auf Monopolverhalten im Wirtschaftsverkehr innerhalb der Grenzen der Volksrepublik China sowie auf Monopolverhalten außerhalb der Grenzen der Volksrepublik China, soweit es die Ausschließung oder Beschränkung des Wettbewerbs auf inländischen Märkten bewirkt. § 3 [Begriff des Monopolverhaltens] Monopolverhalten im Sinne dieses Gesetzes sind insbesondere: (1) das Treffen von Monopolvereinbarungen zwischen Unternehmen; (2) der Missbrauch marktbeherrschender Stellungen durch Unternehmen; (3) Unternehmenszusammenschlüsse, die eine den Wettbewerb ausschließende oder beschränkende Wirkung haben oder haben können. § 4 [Staatliche Aufgaben] Der Staat bestimmt und verwirklicht der sozialistischen Marktwirtschaft entsprechende Wettbewerbsregeln, verbessert die makroökonomische Kontrolle und vervollständigt ein einheitliches, offenes, auf Konkurrenz ausgelegtes, geordnetes Marktsystem. § 5 [Freiheit der Unternehmensvergrößerung] Unternehmen dürfen sich durch fairen Wettbewerb und freiwillige Verbindung nach dem Recht zusammenschließen, ihren Unternehmensumfang vergrößern und ihre Wettbewerbskraft steigern. § 6 [Verbot des Missbrauchs marktbeherrschender Stellungen] Unternehmen, die eine marktbeherrschende Stellung innehaben, dürfen ihre marktbeherrschende Stellung nicht missbrauchen um den Wettbewerb auszuschließen oder zu beschränken. § 7 [Wirtschaftszweige von nationalem Interesse; staatliche Monopole; Aufsicht und Handlungsmaßstäbe] Der Staat schützt die rechtmäßigen Wirtschaftsaktivitäten der Unternehmen der Wirtschafts-

Anhang 4: AMG

行业, 国家对其经营者的合法经营活动予以保护, 并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控, 维护消费者利益, 促进技术进步.

前款规定行业的经营者应当依法经营, 诚实守信, 严格自律, 接受社会公众的监督, 不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益.

第八条行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力, 排除、限制竞争.

第九条国务院设立反垄断委员会, 负责组织、协调、指导反垄断工作, 履行下列职责: (一) 研究拟订有关竞争政策; (二) 组织调查、评估市场总体竞争状况, 发布评估报告; (三) 制定、发布反垄断指南; (四) 协调反垄断行政执法工作; (五) 国务院规定的其他职责. 国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定.

275

zweige, die im Zusammenhang mit volkswirtschaftlichen Lebensadern und der Staatssicherheit stehen und in denen die staatseigene Wirtschaft eine beherrschende Stellung hat, sowie der Wirtschaftszweige, in denen nach dem Recht staatliche Monopole verwirklicht sind, und überwacht und kontrolliert nach dem Recht die Unternehmensaktivitäten der Unternehmen und ihre Waren- und Dienstleistungspreise, um die Interessen der Verbraucher zu schützen und den technischen Fortschritt voranzutreiben. Die Unternehmen der im vorigen Absatz bestimmten Wirtschaftszweige müssen nach dem Recht wirtschaften, aufrichtig und redlich sein, strenge Selbstkontrolle betreiben, sich gesellschaftlicher öffentlicher Aufsicht unterstellen und dürfen nicht ihre beherrschende Stellung oder ihre staatlichen Monopole benutzen um den Interessen der Verbraucher zu schaden. § 8 [Verbot des Missbrauchs von Verwaltungsbefugnissen] Verwaltungsbehörden und Organisationen, die durch Gesetz oder Rechtsnormen mit öffentlichen Verwaltungsfunktionen beliehen sind, dürfen ihre Verwaltungsbefugnisse nicht missbrauchen um den Wettbewerb auszuschließen oder zu beschränken. § 9 [Antimonopolkommission] Der Staatsrat richtet eine Antimonopolkommission ein, die für die Organisation, Koordination und Leitung der Antimonopolarbeit zuständig ist und folgende Aufgaben erfüllt: (1) Erforschung und Erarbeitung von den Wettbewerb betreffenden Politnormen; (2) Organisation von Untersuchungen und Beurteilungen der gesamten Wettbewerbsverhältnisse auf den Märkten und Bekanntmachung der Beurteilungsberichte; (3) Festlegung und Bekanntmachung von Antimonopolleitlinien; (4) Koordination der Antimonopolvollzugsarbeit; (5) andere vom Staatsrat bestimmte Aufgaben. Die Zusammensetzung und Geschäftsordnung der Antimonopolkommission des Staatsrates wird vom Staatsrat bestimmt.

276

第十条国务院规定的承担反垄断执法职责的机构 (以下统称国务院反垄断执法机构) 依照本法规定, 负责反垄断执法工作. 国务院反垄断执法机构根据工作需要, 可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构, 依照本法规定负责有关反垄断执法工作. 第十一条行业协会应当加强行业自律, 引导本行业的经营者依法竞争, 维护市场竞争秩序. 第十二条本法所称经营者, 是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织. 本法所称相关市场, 是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务 (以下统称商品) 进行竞争的商品范围和地域范围. 第二章垄断协议第十三条禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议: (一) 固定或者变更商品价格; (二) 限制商品的生产数量或者销售数量; (三) 分割销售市场或者原材料采购市场; 1202

7. Kapitel: Anhang

§ 10 [Antimonopolvollzugsorgane] Die vom Staatsrat zur Übernahme des Vollzugs der Antimonopolarbeit bestimmten Organe 1202 (im Folgenden bezeichnet als Antimonopolvollzugsorgane des Staatsrats) sind nach den Bestimmungen dieses Gesetzes für die Antimonopolvollzugsarbeit zuständig. Die Antimonopolvollzugsorgane des Staatsrates können dem Arbeitsbedarf entsprechend relevante Organe der Volksregierungen der Provinzen, autonomen Gebiete und regierungsunmittelbaren Städte ermächtigen, nach den Bestimmungen dieses Gesetzes die Verantwortung für die betreffende Antimonopolvollzugsarbeit zu übernehmen. § 11 [Verpflichtungen der Gewerbeverbände] Gewerbeverbände müssen die Selbstkontrolle der Wirtschaftszweige stärken, die Unternehmen ihrer Wirtschaftszweige dazu anhalten, Wettbewerb nach dem Recht zu betreiben und die Wettbewerbsordnung des Marktes schützen. § 12 [Begriffsbestimmungen] Unternehmen 1203 im Sinne dieses Gesetzes sind natürliche Personen, juristische Personen und andere Organisationen, die Waren produzieren oder vertreiben oder Dienstleistungen anbieten. Relevanter Markt im Sinne dieses Gesetzes ist der Warenbereich und räumliche Bereich, in dem Unternehmen innerhalb eines bestimmten Zeitabschnittes bezüglich bestimmter Waren oder Dienstleistungen (im Folgenden zusammen bezeichnet als Waren) im Wettbewerb zueinander stehen. Zweites Kapitel. Monopolvereinbarungen § 13 [Verbot horizontaler Vereinbarungen] Unternehmen, die im Wettbewerbsverhältnis zueinander stehen, ist es verboten, Monopolvereinbarungen zu treffen, (1) durch die Warenpreise festgesetzt oder geändert werden; (2) durch die die Produktionsmenge oder Absatzmenge von Waren beschränkt wird; (3) durch die die Absatzmärkte oder Rohstoffeinkaufsmärkte aufgeteilt werden;

Der chinesische Begriff kann sowohl ein Singular als auch ein Plural sein. Der Gesetzgeber hat dies absichtlich nicht weiter konkretisiert und eröffnet somit im Gesetz die Möglichkeit, alternativ ein Organ oder mehrere Organe mit der Antimonopolvollzugsarbeit zu betrauen. 1203 经营者, wörtlich: Gewerbetreibende, englisch: business operators.

Anhang 4: AMG

(四) 限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品; (五) 联合抵制交易; (六) 国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议. 本法所称垄断协议, 是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为. 第十四条禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议: (一) 固定向第三人转售商品的价格; (二) 限定向第三人转售商品的最低价格; (三) 国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议. 第十五条经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的, 不适用本法第十三条、第十四条的规定: (一) 为改进技术、研究开发新产品的; (二) 为提高产品质量、降低成本、增进效率, 统一产品规格、标准或者实行专业化分工的; (三) 为提高中小经营者经营效率, 增强中小经营者竞争力的; (四) 为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的; (五) 因经济不景气, 为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的; (六) 为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;

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(4) durch die der Ankauf neuer Technologien oder neuer Anlagen oder die Entwicklung neuer Technologien oder neuer Produkte beschränkt werden; (5) durch die sie sich auf einen Handelsboykott einigen; (6) sonstige Vereinbarungen [zu treffen], soweit ein Antimonopolvollzugsorgan des Staatsrates sie für Monopolvereinbarungen hält. Monopolvereinbarungen im Sinne dieses Gesetzes sind den Wettbewerb ausschließende oder beschränkende Vereinbarungen, Beschlüsse oder sonstige koordinierte Verhaltensweisen. § 14 [Verbot vertikaler Vereinbarungen] Unternehmen ist es verboten, mit Handelspartnern folgende Monopolvereinbarungen zu treffen: (1) Festsetzung von Preisen für den Weiterverkauf von Waren an Dritte; (2) Festsetzung von Mindestpreisen für den Weiterverkauf von Waren an Dritte; (3) sonstige Vereinbarungen, soweit ein Antimonopolvollzugsorgan des Staatsrates sie für Monopolvereinbarungen hält. § 15 [Ausnahmen] Wenn die Unternehmen beweisen können, dass die getroffenen Vereinbarungen einem der folgenden Tatbestände unterfallen, finden die Bestimmungen der §§ 13 und 14 dieses Gesetzes keine Anwendung: (1) zur Verbesserung der Technologie, der Forschung und der Entwicklung neuer Produkte; (2) zur Erhöhung der Produktqualität, zur Kostensenkung, zur Effizienzsteigerung, zur Vereinheitlichung der Produktstandards und -normen oder zur Arbeitsteilung durch Spezialisierung; (3) zur Erhöhung der Produktivität kleiner und mittlerer Unternehmen und zur Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit kleiner und mittlerer Unternehmen; (4) zur Verwirklichung von Ressourceneinsparungen, Umweltschutz, Katastrophenschutz und anderen gesellschaftlichen öffentlichen Interessen; (5) zur Verlangsamung von schweren Absatzrückgängen oder offensichtlichen Produktionsüberschüssen infolge rezessiver Wirtschaftsphasen. (6) zur Sicherung lauterer Vorteile aus dem Außenhandel und der wirtschaftlichen Zusammenarbeit;

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(七) 法律和国务院规定的其他情形. 属于前款第一项至第五项情形, 不适用本法第十三条、第十四条规定的, 经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争, 并且能够使消费者分享由此产生的利益. 第十六条行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为. 第三章滥用市场支配地位第十七条禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为: (一) 以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品; (二) 没有正当理由, 以低于成本的价格销售商品; (三) 没有正当理由, 拒绝与交易相对人进行交易; (四) 没有正当理由, 限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易; (五) 没有正当理由搭售商品, 或者在交易时附加其他不合理的交易条件; (六) 没有正当理由, 对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇; (七) 国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为. 本法所称市场支配地位, 是指经营者在相关市场

7. Kapitel: Anhang

(7) andere durch Gesetz und den Staatsrat bestimmte Tatbestände. Wenn einer der Tatbestände des vorigen Absatzes Nr. (1) bis (5) erfüllt ist, müssen die Unternehmen außerdem beweisen, dass die getroffenen Vereinbarungen den Wettbewerb auf dem relevanten Markt nicht stark beschränken und die Verbraucher an den Produktionsvorteilen daraus teilhaben lassen können, [damit] die Bestimmungen der §§ 13 und 14 dieses Gesetzes nicht angewandt werden. § 16 [Erstreckung auf Gewerbeverbände] Gewerbeverbände dürfen nicht die Unternehmen ihrer Wirtschaftszweige organisieren um nach diesem Kapitel verbotenes Monopolverhalten zu begehen. Drittes Kapitel. Missbrauch marktbeherrschender Stellungen § 17 [Verbot des Missbrauchs marktbeherrschender Stellungen] Es ist Unternehmen, die eine marktbeherrschende Stellung innehaben, verboten, den folgenden Verhaltensweisen, die einen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung darstellen, nachzugehen: (1) der Verkauf von Waren zu unangemessen hohen Preisen oder der Kauf von Waren zu unangemessen niedrigen Preisen; (2) der Verkauf von Waren zu Preisen unter den Kosten ohne lauteren Grund; (3) die Ablehnung des Geschäftsabschlusses mit Handelspartnern ohne lauteren Grund; (4) die Einschränkung der Handelspartner, nur mit ihnen Geschäfte oder nur mit den von ihnen bestimmten Unternehmen Geschäfte abzuschließen ohne lauteren Grund; (5) der Koppelverkauf von Waren oder die Beifügung anderer unangemessener Handelsbedingungen ohne lauteren Grund; (6) die ungleiche Behandlung der Handelspartner im Geschäftsverkehr in Bezug auf Preise und andere Geschäftsbedingungen trotz gleicher Voraussetzungen ohne lauteren Grund; (7) sonstige Verhaltensweisen, soweit ein Antimonopolvollzugsorgan des Staatsrates sie für einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung hält. Eine marktbeherrschende Stellung im Sinne dieses Gesetzes liegt vor, wenn Unternehmen auf dem

Anhang 4: AMG

内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件, 或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位. 第十八条认定经营者具有市场支配地位, 应当依据下列因素: (一) 该经营者在相关市场的市场份额, 以及相关市场的竞争状况; (二) 该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力; (三) 该经营者的财力和技术条件; (四) 其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度; (五) 其他经营者进入相关市场的难易程度; (六) 与该经营者市场支配地位有关的其他因素. 第十九条有下列情形之一的, 可以推定经营者具有市场支配地位: (—) 一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的; (二) 两个经营者在相关市场的市场份额达到三分之二的; (三) 三个经营者在相关市场的市场份额达到四分之三的. 有前款第二项、第三项规定的情形, 其中有的经营者市场份额不足十分之一的, 不应当推定该经营者具有市场支配地位.

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relevanten Markt eine Marktstellung innehaben, die es ihnen ermöglicht, Warenpreise oder -mengen oder sonstige Handelsbedingungen zu kontrollieren, oder die die Fähigkeit gibt, den Eintritt anderer Unternehmen in den relevanten Markt zu behindern oder zu beeinflussen. § 18 [Prüfkriterien] Im Rahmen der Prüfung, ob ein Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung innehat, müssen die folgenden Kriterien berücksichtigt werden: (1) der Marktanteil des betreffenden Unternehmens auf dem relevanten Markt sowie die Wettbewerbsbedingungen auf dem relevanten Markt; (2) die Fähigkeit des betreffenden Unternehmens, den Absatzmarkt oder Rohstoffeinkaufsmarkt zu kontrollieren; (3) die Finanzkraft und die technologischen Voraussetzungen des betreffenden Unternehmens; (4) der Abhängigkeitsgrad anderer Unternehmen gegenüber dem betreffenden Unternehmen im Handel; (5) der Schwierigkeitsgrad für andere Unternehmen, in den relevanten Markt einzutreten; (6) andere Faktoren, die mit der marktbeherrschenden Stellung des betreffenden Unternehmens im Zusammenhang stehen. § 19 [Marktbeherrschungsvermutungen] Bei Vorliegen einer der folgenden Voraussetzungen kann vermutet werden, dass ein Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung innehat: (1) wenn ein Unternehmen auf dem relevanten Markt einen Marktanteil von ein halb erreicht; (2) wenn zwei Unternehmen auf dem relevanten Markt einen Marktanteil von zwei Dritteln erreichen; (3) wenn drei Unternehmen auf dem relevanten Markt einen Marktanteil von drei Vierteln erreichen. Wenn die Voraussetzungen der Nr. (2) oder (3) des vorigen Absatzes vorliegen und unter den Unternehmen eines einen Marktanteil von unter einem Zehntel hat, soll für das betroffene Unternehmen nicht vermutet werden, dass es eine marktbeherrschende Stellung innehat.

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被推定具有市场支配地位的经营者, 有证据证明不具有市场支配地位的, 不应当认定其具有市场支配地位. 第四章经营者集中第二十条经营者集中是指下列情形: (一) 经营者合并; (二) 经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权; (三) 经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响. 第二十一条经营者集中达到国务院规定的申报标准的, 经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报, 未申报的不得实施集中. 第二十二条经营者集中有下列情形之一的, 可以不向国务院反垄断执法机构申报: (一) 参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的; (二) 参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的. 第二十三条经营者向国务院反垄断执法机构申报集中, 应当提交下列文件、资料:

7. Kapitel: Anhang

Wenn Unternehmen, für die vermutet wird, dass sie eine marktbeherrschende Stellung innehaben, Beweismittel haben, die beweisen, dass sie keine marktbeherrschende Stellung innehaben, darf nicht daran festgehalten werden, dass sie eine marktbeherrschende Stellung innehaben. Viertes Kapitel. Unternehmenszusammenschlüsse § 20 [Zusammenschlusstatbestände] Als Unternehmenszusammenschluss werden die folgenden Tatbestände bezeichnet: (1) die Verschmelzung von Unternehmen; (2) der Erwerb des Kontrollrechts an einem anderen Unternehmen durch den Erwerb von Aktionärsrechten oder Vermögen durch ein Unternehmen; (3) der vertragliche oder sonstige Erwerb entweder des Kontrollrechts über ein anderes Unternehmen oder der Fähigkeit, bestimmenden Einfluss auf ein anderes Unternehmen auszuüben, durch ein Unternehmen. § 21 [Anmeldepflicht; Anmeldekriterien; Vollzugsverbot] Unternehmenszusammenschlüsse, die die vom Staatsrat bestimmten Anmeldekriterien erreichen, müssen von den Unternehmen zunächst beim Antimonopolvollzugsorgan des Staatsrates angemeldet werden; vor der Anmeldung darf der Zusammenschluss nicht vollzogen werden. § 22 [Ausnahmen von der Anmeldepflicht; Konzernklausel] Bei Vorliegen einer der folgenden Umstände brauchen Unternehmenszusammenschlüsse nicht beim Antimonopolvollzugsorgan des Staatsrates angemeldet zu werden: (1) ein an dem Zusammenschluss beteiligtes Unternehmen hält mindestens 50 % der Anteile mit Stimmrecht oder des Vermögens an allen anderen Unternehmen; (2) mindestens 50 % der Anteile mit Stimmrecht oder des Vermögens an allen am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen werden von einem nicht am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen gehalten. § 23 [Inhalt der Anmeldung] Bei der Anmeldung eines Zusammenschlusses beim Antimonopolvollzugsorgan des Staatsrates haben die Unternehmen folgende Schriftstücke und Unterlagen einzureichen:

Anhang 4: AMG

(一) 申报书; (二) 集中对相关市场竞争状况影响的说明; (三) 集中协议; (四) 参与集中的经营者会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告; (五) 国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料. 申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期和国务院反垄断执法机构规定的其他事项. 第二十四条经营者提交的文件、资料不完备的, 应当在国务院反垄断执法机构规定的期限内补交文件、资料. 经营者逾期未补交文件、资料的, 视为未申报.

第二十五条国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合本法第二十三条规定的文件、资料之日起三十日内, 对申报的经营者集中进行初步审查, 作出是否实施进一步审查的决定, 并书面通知营者. 国务院反垄断执法机构作出决定前, 经营者不得实施集中. 国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的, 经营者可以实施集中. 第二十六条国务院反垄断执法机构决定实施进

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(1) eine Anmeldeschrift; (2) eine Erklärung, welchen Einfluss der Zusammenschluss auf die Wettbewerbsbedingungen auf dem relevanten Markt hat; (3) die Zusammenschlussvereinbarung; (4) die durch ein Buchprüfungsbüro geprüften Finanzberichte des letzten Geschäftsjahres der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen; (5) andere vom Antimonopolvollzugsorgan des Staatsrates bestimmte Schriftstücke und Unterlagen. Die Anmeldeschrift muss die Bezeichnung der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen, ihren Sitz, ihren Geschäftsbereich, das für den Vollzug des Zusammenschlusses vorgesehene Datum und die vom Antimonopolvollzugsorgan des Staatsrates bestimmten anderen Angaben enthalten. § 24 [Unvollständige Anmeldung] Wenn die von den Unternehmen eingereichten Schriftstücke und Unterlagen unvollständig sind, müssen sie innerhalb der vom Antimonopolvollzugsorgan des Staatsrates bestimmten Frist vervollständigt werden. Unternehmen, die bis zum Fristablauf die Schriftstücke und Unterlagen nicht vervollständigt haben, werden behandelt, als hätten sie keine Anmeldung eingereicht. § 25 [Vorprüfung; Fristen] Das Antimonopolvollzugsorgan des Staatsrates muss innerhalb von 30 Tagen ab dem Tag, an dem bei ihm von den Unternehmen die § 23 dieses Gesetzes entsprechenden Schriftstücke und Unterlagen eingereicht wurden, in einer ersten Prüfung des angemeldeten Unternehmenszusammenschlusses entscheiden, ob es eine Hauptprüfung durchführt und die Unternehmen [davon] schriftlich benachrichtigen. Vor der Entscheidung des Antimonopolvollzugsorgans des Staatsrates darf der Zusammenschluss durch die Unternehmen nicht vollzogen werden. Wenn das Antimonopolvollzugsorgan des Staatsrates entscheidet, keine Hauptprüfung durchzuführen, oder innerhalb der Frist keine Entscheidung erlässt, kann der Zusammenschluss von den Unternehmen vollzogen werden. § 26 [Hauptprüfung; Fristen] Wenn das Antimonopolvollzugsorgan des Staatsrates entscheidet, eine

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一步审查的, 应当自决定之日起九十日内审查完毕, 作出是否禁止经营者集中的决定, 并书面通知经营者. 作出禁止经营者集中的决定, 应当说明理由. 审查期间, 经营者不得实施集中. 有下列情形之一的, 国务院反垄断执法机构经书面通知经营者, 可以延长前款规定的审查时限, 但最长不得超过六十日: (一) 经营者同意延长审查时限的; (二) 经营者提交的文件、资料不准确, 需要进一步核实的; (三) 经营者申报后有关情况发生重大变化的. 国务院反垄断执法机构逾期末作出决定的, 经营者可以实施集中. 第二十七条审查经营者集中, 应当考虑下列因素: (一) 参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力; (二) 相关市场的市场集中度; (三) 经营者集中对市场进入、技术进步的影响; (四) 经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响; (五) 经营者集中对国民经济发展的影响; (六) 国务院反垄断执法机构认为应当考虑的其他因素.

7. Kapitel: Anhang

Hauptprüfung durchzuführen, muss es innerhalb von 90 Tagen nach der Entscheidung die Prüfung beenden und entscheiden, ob es den Unternehmenszusammenschluss untersagt oder nicht, und [muss] die Unternehmen schriftlich benachrichtigen. Wenn es entscheidet, den Unternehmenszusammenschluss zu untersagen, muss es die Gründe [hierfür] angeben. Im Prüfungszeitraum dürfen die Unternehmen den Zusammenschluss nicht vollziehen. Unter den unten genannten Voraussetzungen kann das Antimonopolvollzugsorgan des Staatsrates nach schriftlicher Benachrichtigung der Unternehmen die im vorigen Absatz bestimmte Prüfungsfrist um höchstens 60 Tage verlängern: (1) wenn die Unternehmen einer Verlängerung des Prüfungszeitraumes zustimmen; (2) wenn die von den Unternehmen eingereichten Schriftstücke und Unterlagen ungenau sind und einer genaueren Überprüfung bedürfen; (3) wenn die betreffenden Umstände nach der Anmeldung durch die Unternehmen eine erhebliche Änderung erfahren haben. Wenn das Antimonopolvollzugsorgan des Staatsrates nicht innerhalb der Frist eine Entscheidung erlässt, dürfen die Unternehmen den Zusammenschluss vollziehen. § 27 [Prüfungskriterien] Bei der Prüfung des Unternehmenszusammenschlusses sind die folgenden Kriterien zu bedenken: (1) die Marktanteile der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen auf dem relevanten Markt und ihre Marktmacht; (2) der Konzentrationsgrad des relevanten Marktes; (3) der Einfluss des Unternehmenszusammenschlusses auf den Markteintritt und den technischen Fortschritt; (4) der Einfluss des Unternehmenszusammenschlusses auf die Verbraucher und andere betroffene Unternehmen; (5) der Einfluss des Unternehmenszusammenschlusses auf die volkswirtschaftliche Entwicklung; (6) andere Kriterien, von denen das Antimonopolvollzugsorgan des Staatsrates meint, dass sie zu bedenken sind.

Anhang 4: AMG

第二十八条经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的, 国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定. 但是, 经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响, 或者符合社会公共利益的, 国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定. 第二十九条对不予禁止的经营者集中, 国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件. 第三十条国务院反垄断执法机构应当将禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定, 及时向社会公布. 第三十一条对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中, 涉及国家安全的, 除依照本法规定进行经营者集中审查外, 还应当按照国家有关规定进行国家安全审查. 第五章滥用行政权力排除、限制竞争第三十二条行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力, 限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使

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§ 28 [Untersagungskriterium] Wenn der Unternehmenszusammenschluss eine den Wettbewerb ausschließende oder beschränkende Wirkung hat oder haben kann, muss das Antimonopolvollzugsorgan des Staatsrates den Unternehmenszusammenschluss untersagen. Wenn die Unternehmen aber beweisen können, dass der den Wettbewerb fördernde Einfluss dieses Unternehmenszusammenschlusses erkennbar gewichtiger ist als der dem Wettbewerb nachteilige Einfluss, oder der Unternehmenszusammenschluss dem gesellschaftlichen öffentlichen Interesse entspricht, kann das Antimonopolvollzugsorgan des Staatsrates entscheiden, den Unternehmenszusammenschluss nicht zu untersagen. § 29 [Genehmigung mit Auflagen] Gegenüber nicht untersagten Zusammenschlüssen kann das Antimonopolvollzugsorgan des Staatsrates bestimmen, dass beschränkende Auflagen auferlegt werden, die den dem Wettbewerb nachteiligen Einfluss des Zusammenschlusses mindern. § 30 [Bekanntmachung] Das Antimonopolvollzugsorgan des Staatsrates muss die Entscheidungen über die Untersagung eines Unternehmenszusammenschlusses oder über die Auferlegung von Auflagen unverzüglich öffentlich bekannt machen. § 31 [Ausländische Übernahmen, die die Staatssicherheit betreffen] Bei ausländischen Übernahmen inländischer Unternehmen oder Beteiligung an einem Unternehmenszusammenschluss auf andere Weise, bei der die Staatssicherheit betroffen ist, muss außer der nach den Bestimmungen dieses Gesetzes durchgeführten Unternehmenszusammenschlussprüfung auch eine Staatssicherheitsprüfung nach den betreffenden staatlichen Bestimmungen durchgeführt werden. Fünftes Kapitel. Ausschluss und Beschränkung des Wettbewerbs durch Missbrauch von Verwaltungsbefugnissen § 32 [Verbot des Vorzugs bestimmter Waren] Verwaltungsorgane und Organisationen, die durch Gesetz oder Rechtsnormen mit öffentlichen Verwaltungsfunktionen beliehen sind, dürfen ihre Verwaltungsbefugnisse nicht missbrauchen, um Einheiten oder Einzelpersonen zu beschränken oder verdeckt zu

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用指定的经营者提供的商品. 第三十三条行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力, 实施下列行为, 妨碍商品在地区之间自由流通:

(一) 对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准, 或者规定歧视性价格; (二) 对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准, 或者对外地商品采取重复检验, 重复认证等歧视性技术措施, 限制外地商品进入本地市场; (三) 采取专门针对外地商品的行政许可, 限制外地商品进入本地市场; (四) 设置关卡或者采取其他手段, 阻碍外地商品进入或者本地商品运出; (五) 妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为. 第三十四条行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力, 以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式, 排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动.

7. Kapitel: Anhang

beschränken, von bestimmten Unternehmen bereitgestellte Waren zu führen, zu kaufen oder zu benutzen. § 33 [Diskriminierungsverbot für außerterritoriale Waren] Verwaltungsorgane und Organisationen, die durch Gesetz oder Rechtsnormen mit öffentlichen Verwaltungsfunktionen beliehen sind, dürfen ihre Verwaltungsbefugnisse nicht missbrauchen, um unter Verwirklichung einer der folgenden Handlungsweisen den freien Verkehr der Waren zwischen den Gebieten zu behindern: (1) Festlegung von diskriminierenden Gebührenposten, Durchführung diskriminierender Gebührenstandards oder Festlegung diskriminierender Preise gegenüber außerterritorialen Waren; (2) Bestimmung anderer technischer Anforderungen oder Prüfungsstandards für außerterritoriale Waren als für innerterritoriale Waren oder wiederholte Anwendung von Prüfungen, wiederholte Zertifizierung oder andere diskriminierende technische Maßnahmen gegenüber außerterritorialen Waren, die die Einfuhr außerterritorialer Waren in den Gebietsmarkt behindern; (3) speziell auf außerterritoriale Waren gerichtete Verwaltungsgenehmigungen, durch die die Einfuhr außerterritorialer Waren in den Gebietsmarkt beschränkt wird; (4) Einrichtung von Passierscheinen oder Anwendung anderer Methoden, um die Einfuhr außerterritorialer Waren oder die Ausfuhr innerterritorialer Waren zu behindern; (5) andere Verhaltensweisen, durch die der freie Verkehr der Waren zwischen den Gebieten behindert wird. § 34 [Diskriminierungsverbot für außerterritoriale Unternehmen bei Ausschreibungen] Verwaltungsorgane und Organisationen, die durch Gesetz oder Rechtsnormen mit öffentlichen Verwaltungsfunktionen beliehen sind, dürfen ihre Verwaltungsbefugnisse nicht missbrauchen, um außerterritoriale Unternehmen durch die Festsetzung diskriminierender Qualitätsanforderungen oder Prüfungsstandards oder durch eine fehlende Bekanntgabe von Informationen nach dem Recht oder auf andere Art und Weise von der Teilnahme an innerterritorialen Ausschreibungen auszuschließen oder dabei zu behindern.

Anhang 4: AMG

第三十五条行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力, 采取与本地经营者不平等待遇等方式, 排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构.

第三十六条行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力, 强制经营者从事本法规定的垄断行为. 第三十七条行政机关不得滥用行政权力, 制定含有排除、限制竞争内容的规定. 第六章对涉嫌垄断行为的调查第三十八条反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查. 对涉嫌垄断行为, 任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报. 反垄断执法机构应当为举报人保密. 举报采用书面形式并提供相关事实和证据的, 反垄断执法机构应当进行必要的调查. 第三十九条反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为, 可以采取下列措施:

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§ 35 [Diskriminierungsverbot für außerterritoriale Investitionen und Zweigstellen] Verwaltungsorgane und Organisationen, die durch Gesetz oder Rechtsnormen mit öffentlichen Verwaltungsfunktionen beliehen sind, dürfen ihre Verwaltungsbefugnisse nicht missbrauchen, um außerterritoriale Unternehmen durch ungleiche Behandlung gegenüber innerterritorialen Unternehmen oder auf ähnliche Art und Weise davon auszuschließen oder dabei zu beschränken, in diesem Gebiet zu investieren oder Zweigstellen zu errichten. § 36 [Verbot des Zwangs zu Monopolverhalten] Verwaltungsorgane und Organisationen, die durch Gesetz oder Rechtsnormen mit öffentlichen Verwaltungsfunktionen beliehen sind, dürfen ihre Verwaltungsbefugnisse nicht missbrauchen, um Unternehmen zu zwingen, Monopolverhalten nach diesem Gesetz zu begehen. § 37 [Verbot wettbewerbsbeschränkender Verwaltungsbestimmungen] Verwaltungsorgane dürfen ihre Verwaltungsbefugnisse nicht missbrauchen, um Bestimmungen zu erlassen, die einen Inhalt haben, der den Wettbewerb ausschließt oder beschränkt. Sechstes Kapitel. Untersuchung bei Verdacht von Monopolverhalten § 38 [Offizialprinzip; Legalitätsprinzip; Anzeigen an die Antimonopolvollzugsorgane] Die Antimonopolvollzugsorgane führen nach dem Recht bei Verdacht von Monopolverhalten eine Untersuchung durch. Bei Verdacht von Monopolverhalten haben alle Einheiten und Einzelpersonen das Recht, bei den Antimonopolvollzugsorganen Anzeige zu erstatten. Die Antimonopolvollzugsorgane müssen den Anzeigenden geheim halten. Bei Anzeigen, die in schriftlicher Form eingereicht werden und die die zusammenhängenden Tatsachen und Beweise bereitstellen, müssen die Antimonopolvollzugsorgane die notwendige Untersuchung durchführen. § 39 [Untersuchungsbefugnisse der Antimonopolvollzugsorgane] Die Antimonopolvollzugsorgane können bei der Untersuchung von Verhaltensweisen, die im Verdacht stehen, Monopolverhalten zu sein, die nachfolgenden Maßnahmen ergreifen:

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(一) 进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查; (二) 询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人, 要求其说明有关情况; (三) 查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料; (四) 查封、扣押相关证据 ; (五) 查询经营者的银行账户. 采取前款规定的措施, 应当向反垄断执法机构主要负责人书面报告, 并经批准. 第四十条反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为, 执法人员不得少于二人, 并应当出示执法证件. 执法人员进行询问和调查, 应当制作笔录, 并由被询问人或者被调查人签字. 第四十一条反垄断执法机构及其工作人员对执法过程中知悉的商业秘密负有保密义务. 第四十二条被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单或者个人应当配合反垄断执法机构依法履行职责, 不得拒绝 1204

7. Kapitel: Anhang

(1) die Geschäftsräume der untersuchten Unternehmen betreten oder andere betroffene Örtlichkeiten untersuchen; (2) bei den untersuchten Unternehmen, Interessierten 1204 oder anderen betroffenen Einheiten oder Einzelpersonen Erkundigungen einholen und zur Erklärung der betreffenden Umstände auffordern; (3) betreffende Belege, Vereinbarungen, Buchführungs- und Kontounterlagen, Geschäftskorrespondenz, elektronische Dateien und andere Schriftstücke und Unterlagen der untersuchten Unternehmen, Interessierten1205 oder anderen betroffenen Einheiten oder Einzelpersonen einsehen und kopieren; (4) betreffende Beweisstücke versiegeln oder beschlagnahmen; (5) sich nach den Bankkonten der Unternehmen erkundigen. Die im vorigen Absatz genannten Maßnahmen müssen den Hauptverantwortlichen der Antimonopolvollzugsorgane schriftlich gemeldet und [von diesen] genehmigt werden. § 40 [Untersuchungsmodalitäten] Wenn Antimonopolvollzugsorgane Verhaltensweisen untersuchen, die im Verdacht stehen, Monopolverhalten zu sein, müssen mindestens zwei Vollzugspersonen teilnehmen und ihren Vollzugsausweis vorzeigen. Wenn Vollzugspersonen Befragungen oder Untersuchungen durchführen, müssen sie darüber eine Niederschrift aufnehmen und vom Befragten oder Untersuchten unterzeichnen lassen. § 41 [Geheimhaltungspflicht für Geschäftsgeheimnisse] Die Antimonopolvollzugsorgane und ihre Angestellten haben die Pflicht, über die Geschäftsgeheimnisse, von denen sie beim Gesetzesvollzug Kenntnis erlangt haben, Geheimhaltung zu wahren. § 42 [Pflicht zur Kooperation mit den Antimonopolvollzugsorganen] Die untersuchten Unternehmen, Interessierten oder anderen betroffenen Einheiten oder Einzelpersonen müssen mit den Antimonopolvollzugsorganen bei der Erfüllung

利害关系人, wörtlich: wer [dazu] in einer [eigenen] Nutzen und Schaden berührenden Beziehung steht. 1205 利害关系人, wörtlich: wer [dazu] in einer [eigenen] Nutzen und Schaden berührenden Beziehung steht.

Anhang 4: AMG

、阻碍反垄断执法机构的调查. 第四十三条被调查的经营者、利害关系人有权陈述意见. 反垄断执法机构应当对被调查的经营者、利害关系人提出的事实、理由和证据进行核实. 第四十四条反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后, 认为构成垄断行为的, 应当依法作出处理决定, 并可以向社会公布.

第四十五条对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为, 被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的, 反垄断执法机构可以决定中止调查. 中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容.

反垄断执法机构决定中止调查的, 应当对经营者履行承诺的情况进行监督 . 经营者履行承诺的, 反垄断执法机构可以决定终止调查. 有下列情形之一的, 反垄断执法机构应当恢复调查:

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ihrer Aufgaben nach dem Recht zusammenarbeiten und dürfen die Untersuchungen der Antimonopolvollzugsorgane nicht verhindern oder behindern. § 43 [Gegenvorbringen] Die untersuchten Unternehmen und Interessierten haben das Recht, ihre Meinung darzulegen. Die Antimonopolvollzugsorgane müssen die von den untersuchten Unternehmen und Interessierten 1206 vorgebrachten Tatsachen, Gründe und Beweise überprüfen. § 44 [Entscheidungen der Antimonopolvollzugsorgane] Wenn ein Antimonopolvollzugsorgan nach der Untersuchung und Überprüfung von Verhaltensweisen, die im Verdacht stehen, Monopolverhalten zu sein, zu der Ansicht gelangt, dass der Tatbestand des Monopolverhaltens erfüllt ist, muss es nach dem Recht eine Entscheidung über die Behandlung des Falles treffen und kann diese öffentlich bekannt machen. § 45 [Einstellung, Wiederaufnahme des Verfahrens] Bei Verhaltensweisen, die im Verdacht stehen, Monopolverhalten zu sein, die von einem Antimonopolvollzugsorgan untersucht werden, kann das Antimonopolvollzugsorgan, wenn die Unternehmen zusagen, innerhalb einer vom Antimonopolvollzugsorgan gesetzten Frist konkrete Maßnahmen zu ergreifen um die Folgen der Verhaltensweisen zu beseitigen, entscheiden die Untersuchung vorläufig einzustellen. Die Entscheidung die Untersuchung vorläufig einzustellen muss eindeutig den konkreten Inhalt der Zusagen der Unternehmen enthalten. Wenn das Antimonopolvollzugsorgan entschieden hat, die Untersuchung vorläufig einzustellen, muss es überwachen, ob die Unternehmen die Zusagen einhalten. Halten die Unternehmen die Zusagen ein, so kann das Antimonopolvollzugsorgan entscheiden, die Untersuchung endgültig einzustellen. Bei Vorliegen der folgenden Voraussetzungen muss das Antimonopolvollzugsorgan die Untersuchung wieder aufnehmen:

利害关系人, wörtlich: wer [dazu] in einer [eigenen] Nutzen und Schaden berührenden Beziehung steht.

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(一) 经营者未履行承诺的 ; (二) 作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的; (三) 中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的. 第七章法律责任第四十六条经营者违反本法规定, 达成并实施垄断协议的, 由反垄断执法机构责令停止违法行为, 没收违法所得, 并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款; 尚未实施垄断协议的, 可以处五十万元以下的罚款.

经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的, 反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚. 行业协会违反本法规定, 组织本行业的经营者达成垄断协议的, 反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款; 情节严重的, 社会团体登记管理机关可以依法撤销登记.

第四十七条经营者违反本法规定, 滥用市场支配地位的, 由反垄断执法机构责令停止违法行为, 没收违法所得, 并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款.

7. Kapitel: Anhang

(1) die Unternehmen halten ihre Zusagen nicht ein; (2) die Tatsachen, auf denen die Entscheidung über die vorläufige Einstellung der Untersuchung beruht, haben sich erheblich geändert; (3) die Entscheidung über die vorläufige Einstellung der Untersuchung beruht auf von den Unternehmen bereitgestellten unvollständigen oder unrichtigen Informationen. Siebtes Kapitel. Rechtliche Verantwortung § 46 [Geldbußen bei Monopolvereinbarungen; Kronzeugenregelung] Wenn Unternehmen gegen die Bestimmungen dieses Gesetzes verstoßen, indem sie Monopolvereinbarungen treffen und umsetzen, ordnet ein Antimonopolvollzugsorgan an, die rechtswidrigen Verhaltensweisen abzustellen, beschlagnahmt die rechtswidrigen Einkünfte und verhängt eine Geldbuße in Höhe von mindestens 1 % und höchstens 10 % des letzten Jahresumsatzes; wenn die Monopolvereinbarungen noch nicht umgesetzt sind, kann eine Geldbuße von bis zu RMB 500.000 Yuan festgesetzt werden. Wenn ein Unternehmen von sich aus die relevanten Umstände einer getroffenen Monopolvereinbarung meldet und die wesentlichen Beweise dafür bereitstellt, kann das Antimonopolvollzugsorgan nach eigenem Ermessen die [Verwaltungs-]Sanktion gegen das betreffende Unternehmen mindern oder von einer [Verwaltungs-]Sanktion absehen. Wenn Gewerbeverbände gegen die Bestimmungen dieses Gesetzes verstoßen, indem sie die Unternehmen ihres Wirtschaftszweiges organisieren um Monopolvereinbarungen zu treffen, kann das Antimonopolvollzugsorgan eine Geldbuße von bis zu RMB 500.000 Yuan festsetzen; in schweren Fällen kann das Verwaltungsorgan für die Registrierung gesellschaftlicher Organisationen die Registrierung rückgängig machen. § 47 [Geldbußen bei Missbrauch marktbeherrschender Stellungen] Wenn Unternehmen gegen die Bestimmungen dieses Gesetzes verstoßen, indem sie ihre marktbeherrschende Stellung missbrauchen um den Wettbewerb auszuschließen oder zu beschränken, ordnet ein Antimonopolvollzugsorgan an, die gesetzeswidrigen Verhaltensweisen abzustel-

Anhang 4: AMG

第四十八条经营者违反本法规定实施集中的, 由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态, 可以处五十万元以下的罚款.

第四十九条对本法第四十六条、第四十七条、第四十八条规定的罚款, 反垄断执法机构确定具体罚款数额时, 应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素. 第五十条经营者实施垄断行为, 给他人造成损失的, 依法承担民事责任. 第五十一条行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力, 实施排除、限制竞争行为的, 由上级机关责令改正; 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分. 反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议.

法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职

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len, beschlagnahmt die rechtswidrigen Einkünfte und verhängt eine Geldbuße in Höhe von mindestens 1 % und höchstens 10 % des letzten Jahresumsatzes. § 48 [Geldbußen bei rechtswidrigen Unternehmenszusammenschlüssen; Entflechtung] Wenn Unternehmen unter Verstoß gegen die Bestimmungen dieses Gesetzes einen Zusammenschluss vollziehen, ordnet ein Antimonopolvollzugsorgan des Staatsrates an, den Vollzug des Zusammenschlusses einzustellen, innerhalb einer bestimmten Frist die Aktien oder das Vermögen zu veräußern, innerhalb einer bestimmten Frist das Geschäft zu übertragen und andere notwendige Maßnahmen zu treffen, um den Zustand, wie er vor dem Zusammenschluss bestand, wiederherzustellen, und kann eine Geldbuße von höchstens RMB 500. 000 Yuan verhängen. § 49 [Einflussfaktoren für die Höhe der Geldbußen] Bei der Festlegung der konkreten Höhe der Geldbußen nach den §§ 46, 47 und 48 dieses Gesetzes haben die Antimonopolvollzugsorgane das Wesen, den Grad und die Dauer der rechtswidrigen Verhaltensweisen sowie andere Faktoren zu berücksichtigen. § 50 [Zivilrechtliche Verantwortung] Wenn Unternehmen bei Ausführung von Monopolverhalten anderen Personen Schaden zufügen, tragen sie nach dem Recht die zivilrechtliche Schadensersatzpflicht. § 51 [Folgen des Missbrauchs von Verwaltungsbefugnissen] Wenn Verwaltungsorgane und Organisationen, die durch Gesetz oder Rechtsnormen mit öffentlichen Verwaltungsfunktionen beliehen sind, ihre Verwaltungsbefugnisse missbrauchen und den Wettbewerb ausschließende oder beschränkende Verhaltensweisen verwirklichen, ordnet das übergeordnete Organ die Korrektur an; gegen die direkt verantwortlichen zuständigen Personen und andere direkt verantwortliche Personen werden nach dem Recht [Verwaltungsdisziplinar-]Strafen verhängt. Die Antimonopolvollzugsorgane können dem betreffenden übergeordneten Organ Vorschläge unterbreiten nach dem Recht vorzugehen. Enthalten andere Gesetze oder Verwaltungsrechtsnormen besondere Bestimmungen darüber, wie Verhaltensweisen zu behandeln sind, die sich aus

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能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的, 依照其规定.

第五十二条对反垄断执法机构依法实施的审查和调查, 拒绝提供有关材料、信息, 或者提供虚假材料、信息, 或者隐匿、销毁、转移证据, 或者有其他拒绝、阻碍调查行为的, 由反垄断执法机构责令改正, 对个人可以处二万元以下的罚款, 对单位可以处二十万元以下的罚款; 情节严重的, 对个人处二万元以上十万元以下的罚款, 对单位处二十万元以上一百万元以下的罚款; 构成犯罪的, 依法追究刑事责任.

第五十三条对反垄断执法机构依据本法第二十八条、第二十九条作出的决定不服的, 可以先依法申请行政复议; 对行政复议决定不服的, 可以依法提起行政诉讼.

对反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定不服的, 可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼. 第五十四条反垄断执法机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知

7. Kapitel: Anhang

dem Missbrauch der Verwaltungsbefugnisse von Verwaltungsorganen oder Organisationen, die durch Gesetz oder Rechtsnormen mit öffentlichen Verwaltungsfunktionen beliehen sind, ergeben und den Wettbewerb ausschließen oder beschränken, so werden diese Bestimmungen angewandt. § 52 [Folgen der Untersuchungsbehinderung] Wenn ein Antimonopolvollzugsorgan nach dem Recht Prüfungen und Untersuchungen durchführt, ordnet das Antimonopolvollzugsorgan bei Ablehnungen, betreffende Materialien und Informationen bereitzustellen, bei der Bereitstellung gefälschter Materialien oder Informationen, beim Verbergen, Beseitigen oder Verschleppen von Beweisen oder anderen Verhaltensweisen, durch die die Untersuchungen abgelehnt oder behindert werden, die Korrektur an und kann gegenüber Einzelpersonen eine Geldbuße von bis zu RMB 20.000 Yuan und gegenüber Einheiten eine Geldbuße von bis zu RMB 200.000 Yuan festsetzen; in schweren Fällen kann es gegenüber Einzelpersonen eine Geldbuße von RMB 20.000 Yuan bis RMB 100.000 Yuan und gegenüber Einheiten eine Geldbuße von RMB 200.000 Yuan bis RMB 1 Millionen Yuan festsetzen; wird ein Straftatbestand erfüllt, so wird nach dem Recht die strafrechtliche Verantwortung ermittelt. § 53 [Widerspruch und Klage gegen die Entscheidungen der Antimonopolvollzugsorgane] Wer die von Antimonopolvollzugsorganen nach den §§ 28 und 29 dieses Gesetzes erlassenen Entscheidungen nicht akzeptiert, kann zunächst nach dem Recht Verwaltungswiderspruch einlegen; wer die Verwaltungswiderspruchsentscheidung nicht akzeptiert, kann nach dem Recht Verwaltungsklage erheben. Wer die von Antimonopolvollzugsorganen erlassenen anderen, als die im vorigen Absatz bestimmten, Entscheidungen nicht akzeptiert, kann nach dem Recht Verwaltungswiderspruch einlegen oder Verwaltungsklage erheben. § 54 [Verantwortlichkeit der Angestellten der Antimonopolvollzugsorgane] Wenn die Angestellten der Antimonopolvollzugsorgane ihre Befugnisse missbrauchen, ihren Pflichten nicht nachkommen,

Anhang 4: AMG

悉的商业秘密, 构成犯罪的 , 依法追究刑事责任 ; 尚不构成犯罪的, 依法给予处分.

第八章附则第五十五条经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为, 不适用本法; 但是, 经营者滥用知识产权, 排除、限制竞争的行为, 适用本法.

第五十六条农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为, 不适用本法.

第五十七条本法自 2008 年 8 月 1 日起施行.

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Vetternwirtschaft oder Veruntreuung betreiben oder Geschäftsgeheimnisse, von denen sie im Vollzugsprozess Kenntnis erlangt haben, preisgeben und damit einen Straftatbestand erfüllen, wird nach dem Recht ihre strafrechtliche Verantwortung ermittelt; wenn kein Straftat bestand erfüllt ist, wird nach dem Recht eine [Verwaltungsdisziplinar-]Strafe verhängt. Achtes Kapitel. Schlussbestimmungen § 55 [Verhältnis zu geistigen Eigentumsrechten] Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf Verhaltensweisen, die eine Nutzung geistiger Eigentumsrechte nach den betreffenden Gesetzen und Verwaltungsrechtsnormen über das geistige Eigentum durch die Unternehmen darstellen; wenn aber die Unternehmen die geistigen Eigentumsrechte zur Ausschließung oder Beschränkung des Wettbewerbs missbrauchen, findet dieses Gesetz Anwendung. § 56 [Ausnahmen für die Landwirtschaft] Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf bei Produktion, Verarbeitung, Vertrieb, Transport, Lagerung und anderen Wirtschaftsaktivitäten mit landwirtschaftlichen Produkten durch landwirtschaftliche Betriebe und ländliche Wirtschaftsorganisationen verwirklichte Vereinigungen oder andere Koordinationshandlungen. § 57 [Inkrafttreten] Dieses Gesetz tritt am 1. August 2008 in Kraft.

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7. Kapitel: Anhang

Anhang 5: Bestimmungen des Staatsrats über die Anmeldekriterien für Unternehmenszusammenschlüsse 中华人民共和国国务院令1207 第 529 号《国务院关于经营者集中申报标准的规定》已经 2008 年 8 月 1 日国务院第 20 次常务会议通过, 现予公布, 自公布之日起施行. 总理温家宝二○○八年八月三日国务院关于经营者集中申报的规定第一条为了明确经营者集中申报标准, 根据《中华人民共和国反垄断法》 (以下简称反垄断法 ), 制定本规定. 第二条经营者集中是指下列情形: (一) 经营者合并; (二) 经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权; (三) 经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响. 第三条经营者集中达到下列标准之一的, 经营者应当事先向国务院商务主管部门申报, 未申报的不得实施集中:

1207

Verordnung des Staatsrates der Volksrepublik China Nr. 529 Die „Bestimmungen des Staatsrats über die Anmeldekriterien für Unternehmenszusammenschlüsse“ wurden am 1. August 2008 vom 20. Ständigen Ausschuss des Staatsrates verabschiedet, werden hiermit bekanntgemacht und treten am Tag der Bekanntmachung in Kraft. WEN Jiabao, Ministerpräsident 3. August 2008 Bestimmungen des Staatsrats über die Anmeldekriterien von Unternehmenszusammenschlüssen § 1 [Zweck; Ermächtigungsgrundlage] Um die Anmeldekriterien für Unternehmenszusammenschlüsse festzulegen, werden nach dem „Antimonopolgesetz der Volksrepublik China“ diese Bestimmungen erlassen. § 2 [Zusammenschlusstatbestände] Als Unternehmenszusammenschluss werden die folgenden Tatbestände bezeichnet: (1) die Verschmelzung von Unternehmen; (2) ein Unternehmen erwirbt das Kontrollrecht an einem anderen Unternehmen durch den Erwerb von Anteilsrechten oder Vermögen; (3) ein Unternehmen erwirbt durch Vertrag oder auf sonstige Weise das Kontrollrecht über ein anderes Unternehmen oder kann bestimmenden Einfluss auf ein anderes Unternehmen ausüben. § 3 [Anmeldepflicht; Anmeldekriterien; Vollzugsverbot; Besonderheiten bestimmter Branchen] Unternehmenszusammenschlüsse, die eine der folgenden Kriterien erreichen, müssen von den Unternehmen zunächst beim für den Handel verantwortlichen Ministerium des Staatsrates angemeldet werden; vor der Anmeldung darf der Zusammenschluss nicht vollzogen werden:

Quelle des chinesischen Textes: Zentrale Volksregierung der Volksrepublik China (中华人民共和国中央人民政府), http://www.gov.cn/zwgk/2008-08/04/content_1063769.htm (eingesehen am 4. August 2008).

Anhang 5: Anmeldekriterien-Bestimmungen

(一) 参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业合计额超过 100 亿元人民币, 并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过 4 亿元人民币; (二) 参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过 20 亿元人民币, 并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过 4 亿元人民币. 营业额的计算, 应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况, 具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定.

第四条经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准, 但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的, 国务院商务主管部门应当依法进行调查.

第五条本规定自公布之日起施行.

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(1) der zusammengerechnete weltweite Umsatz aller an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen überstieg im letzten Geschäftsjahr RMB 10 Milliarden Yuan und darunter überstieg der Umsatz von mindestens zwei Unternehmen im letzten Geschäftsjahr in China RMB 400 Millionen Yuan;

(2) der zusammengerechnete Umsatz aller an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen in China überstieg im letzten Geschäftsjahr RMB 2 Milliarden Yuan und darunter überstieg der Umsatz von mindestens zwei Unternehmen im letzten Geschäftsjahr in China RMB 400 Millionen Yuan.

Bei der Berechnung des Umsatzes müssen die tatsächlichen Umstände des Bankenwesens, Versicherungswesens, Effektenhandelswesens, Termingeschäftswesens und anderer besonderer Branchen und Gebiete bedacht werden, die genaue Methode kann vom für den Handel verantwortlichen Ministerium des Staatsrates gemeinsam mit den betreffenden Ministerien des Staatsrates bestimmt werden. § 4 [Untersuchung bei Verdacht der Wettbewerbsbeschränkung] Wenn ein Unternehmenszusammenschluss die Anmeldekriterien in § 3 dieser Bestimmungen nicht erreicht, aber die nach einem bestimmungsgemäßen Verfahren gesammelten Tatsachen und Beweise zeigen, dass der betreffende Unternehmenszusammenschluss eine den Wettbewerb ausschließende oder beschränkende Wirkung hat oder haben könnte, muss das für den Handel verantwortliche Ministerium des Staatsrates nach dem Recht eine Untersuchung durchführen. § 5 [Inkrafttreten] Diese Bestimmungen treten mit dem Tag der Bekanntmachung in Kraft.

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7. Kapitel: Anhang

Anhang 6: Methode zur Umsatzberechnung für die Anmeldung von Unternehmenszusammenschlüssen im Finanzsektor 中华人民共和国商务部中国人民银行中国银行业监督管理委员会中国证券监督管理委员会中国保险监督管理委员会令 2009 年第 10 号1208 2009-07-21 15:43 文章来源:商务部反垄断局根据《中华人民共和国反垄断法》和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》, 商务部会同中国人民银行、中国银监会、中国证监会和中国保监会制定《金融业经营者集中申报营业额计算办法》, 经国务院反垄断委员会审议通过, 现予以公布, 自公布之日起三十日后施行.

商务部部长陈德铭中国人民银行行长周小川中国银监会主席刘明康中国证监会主席尚福林中国保监会主席吴定富二○○九年七月十五日

1208

Verordnung 2009 Nr. 10 des Handelsministeriums der Volksrepublik China, der Chinesischen Volksbank, der Chinesischen Bankaufsichtskommission, der Chinesischen Wertpapieraufsichtskommission und der Chinesischen Versicherungsaufsichtskommission 2009-07-21 15:43 Quelle: Antimonopolbüro des Handelsministeriums Nach dem „Antimonopolgesetz der Volksrepublik China“ und den „Bestimmungen des Staatsrats über die Anmeldekriterien für Unternehmenszusammenschlüsse“, ist vom Handelsministerium gemeinsam mit der Chinesischen Volksbank, der Chinesischen Bankaufsichtskommission, der Chinesischen Wertpapieraufsichtskommission und der Chinesischen Versicherungsaufsichtskommission die „Methode zur Umsatzberechnung für die Anmeldung von Unternehmenszusammenschlüssen im Finanzsektor“ festgesetzt, nach Beratung von der Antimonopolkommission des Staatsrates verabschiedet worden, wird hiermit bekannt gemacht und tritt 30 Tage nach dem Tag der Bekanntmachung in Kraft. Der Leiter des Handelsministeriums CHEN Deming Der Leiter der Chinesischen Volksbank ZHOU Xiaochuan Der Vorsitzende der Chinesischen Bankenaufsichtskommission LIU Mingkang Der Vorsitzende der Chinesischen Wertpapieraufsichtskommission SHANG Fulin Der Vorsitzende der Chinesischen Versicherungsaufsichtskommission WU Dingfu 15. Juli 2009

Quelle des chinesischen Textes: Antimonopolbüro des Handelsministeriums der Volksrepublik China (中华人民共和国商务部反垄断局), http://fldj.mofcom.gov.cn/aarticle/c/200907/20090706411691.html (eingesehen am 27. Juli 2009).

Anhang 6: Finanzumsatz-Methode

金融业经营者集中申报营业额计算办法第一条根据《反垄断法》及《国务院关于经营者集中申报标准的规定》 (以下简称《规定》), 为明确金融业经营者集中的申报标准, 制定本办法. 第二条本办法适用于银行业金融机构、证券公司、期货公司、基金管理公司和保险公司等金融业经营者集中申报营业额的计算. 银行业金融机构包括商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行. 对金融资产管理公司、信托公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司以及经银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构的营业额计算办法, 适用本办法对银行业金融机构的规定. 第三条银行业金融机构的营业额要素包括以下项目: 一、利息净收入; 二、手续费及佣金净收入; 三、投资收益; 四、公允价值变动收益; 五、汇兑收益; 六、其他业务收入. 第四条证券公司的营业额要素包括以下项目:

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Methode zur Umsatzberechnung für die Anmeldung von Unternehmenszusammenschlüssen im Finanzsektor § 1 [Zielsetzung und Rechtsgrundlage] Nach dem „Antimonopolgesetz“ und den „Bestimmungen des Staatsrats über die Anmeldekriterien für Unternehmenszusammenschlüsse“ (im Folgenden kurz „Bestimmungen“ genannt) wird zur Verdeutlichung der Anmeldekriterien für Unternehmenszusammenschlüsse im Finanzsektor diese Methode festgesetzt. § 2 [Anwendungsbereich] Diese Methode findet Anwendung auf die Berechnung des Umsatzes für die Anmeldung von Zusammenschlüssen von Unternehmen des Finanzsektors wie Finanzorgane des Bankensektors, auf Wertpapiergesellschaften, Termingeschäftsgesellschaften, Fondverwaltungsgesellschaften und Versicherungsgesellschaften. Finanzorgane des Bankensektors umfassen Geschäftsbanken, städtische Kreditgenossenschaften, ländliche Kreditgenossenschaften und andere Finanzorgane, die öffentlich Einlagen annehmen, sowie politische Banken. Auf die Umsatzberechnungsmethode von Finanzvermögensverwaltungsgesellschaften, Treuhandgesellschaften, Finanzgesellschaften, Finance-Leasing-Gesellschaften, Automobilfinanzierungsgesellschaften, Währungsmaklergesellschaften sowie vom Bankaufsichtsorgan genehmigte andere Finanzorgane finden die Bestimmungen dieser Methode für Finanzorgane des Bankensektors Anwendung. § 3 [Umsatzpositionen der Finanzorgane des Bankensektors] Wichtige Elemente des Umsatzes von Finanzorganen des Bankensektors umfassen folgende Positionen: 1. Nettozinserträge; 2. Bearbeitungsgebühren und Nettokommissionserträge; 3. Anlageerträge; 4. angemessene Wertänderungserträge; 5. Überweisungserträge; 6. andere betriebliche Erträge. § 4 [Umsatzpositionen der Wertpapiergesellschaften] Wichtige Elemente des Umsatzes von Wertpapiergesellschaften umfassen folgende Positionen:

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一、手续费及佣金净收入 (包括经纪业务、资产管理业务、承销与保荐业务和财务顾问业务等); 二、利息净收入; 三、投资收益; 四、汇兑收益; 五、其他业务收入. 第五条期货公司的营业额要素包括以下项目:

一、手续费及佣金净收入; 二、银行存款利息净收入. 第六条基金管理公司的营业额要素包括以下项目: 一、管理费收入; 二、手续费收入. 第七条上述经营者集中申报营业额的计算公式为: 营业额 = (营业额要素累加 – 营业税金及附加) × 10% 第八条保险公司集中申报营业额的计算公式为:

营业额 = (保费收入 – 营业税金及附加) × 10% 其中, 保费收入 = 原保险合同保费收入 + 分入保费 – 分出保费第九条以上营业额计算办法仅限用于经营者集中申报. 第十条本办法自发布之日起三十日后生效.

7. Kapitel: Anhang

1. Bearbeitungsgebühren und Nettokommissionserträge (inklusive aus Maklertätigkeiten, Vermögensverwaltungstätigkeiten, Tätigkeiten als Verkaufskommissionär und Bürge und aus Finanzberatungstätigkeiten); 2. Nettozinserträge; 3. Anlageerträge; 4. Überweisungserträge; 5. andere betriebliche Erträge. § 5 [Umsatzpositionen der Termingeschäftsgesellschaften] Wichtige Elemente des Umsatzes von Termingeschäftsgesellschaften umfassen folgende Positionen: 1. Bearbeitungsgebühren und Nettokommissionserträge; 2. Nettozinserträge aus Bankeinlagen. § 6 [Umsatzpositionen der Fondsverwaltungsgesellschaften] Wichtige Elemente des Umsatzes von Fondsverwaltungsgesellschaften umfassen folgende Positionen: 1. Verwaltungsgebührenerträge; 2. Bearbeitungsgebührenerträge. § 7 [Umsatzberechnungsformel] Die Umsatzberechnungsformel für die Zusammenschlussanmeldung der oben beschriebenen Unternehmen lautet: Umsatz = (aufsummierte Umsatzpositionen – Umsatzsteuer und Zusatzabgaben) × 10 % § 8 [Umsatzberechnungsformel für Versicherungsgesellschaften] Die Umsatzberechnungsformel für Zusammenschlussanmeldungen von Versicherungsgesellschaften lautet: Umsatz = (Versicherungsprämienerträge – Umsatzsteuer und Zusatzabgaben) × 10 % Darunter sind Versicherungsprämienerträge = Prämienerträge der ursprünglichen Versicherungsverträge + übernommene Prämien – abgetretene Prämien. § 9 [Keine Anwendung für andere Zwecke] Die obige Methode zur Umsatzberechnung wird nur auf die Anmeldung für Unternehmenszusammenschlüsse angewandt. § 10 [Inkrafttreten] Diese Methode tritt 30 Tage nach dem Tag der Bekanntmachung in Kraft.

Anhang 7: Anmeldungs-Methode

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Anhang 7: Methode zur Anmeldung von Unternehmenszusammenschlüssen 经营者集中申报办法1209 2009-11-27 12:05 文章来源:商务部反垄断局经营者集中申报办法中华人民共和国商务部令 2009 年第 11 号《经营者集中申报办法》已经 2009 年 7 月 15 日商务部第 26 次部务会议审议通过, 现予公布, 自 2010 年 1 月 1 日起施行. 部长陈德铭二○○九年十一月二十一日经营者集中申报办法第一条为规范经营者集中申报和反垄断执法机构受理申报, 根据《中华人民共和国反垄断法》 (以下简称《反垄断法》) 和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》 (以下简称《规定》), 制定本办法. 第二条商务部是经营者集中反垄断审查执法机构, 承担受理和审查经营者集中申报的具体执法工作. 第三条本办法所称经营者集中, 系指《反垄断法》第二十条所规定的下列情形: 1209

Methode zur Anmeldung von Unternehmenszusammenschlüssen 2009-11-27 12:05 Dokumentenquelle: Antimonopolbüro des Handelsministeriums Methode zur Anmeldung von Unternehmenszusammenschlüssen Verordnung des Handelsministeriums der Volksrepublik China 2009 Nr. 11 Die „Methode zur Anmeldung von Unternehmenszusammenschlüssen“ wurde auf der 26. Ministeriumssitzung des Handelsministeriums am 15. Juli 2009 beraten und verabschiedet, wird hiermit bekanntgemacht und tritt am 1. Januar 2010 in Kraft. Der Minister CHEN Deming 21. November 2009 Methode zur Anmeldung von Unternehmenszusammenschlüssen § 1 [Gesetzgebungszweck und Grundlage] Um die Anmeldung von Unternehmenszusammenschlüssen und die Entgegennahme der Anmeldung durch das Antimonopolvollzugsorgan zu normieren, wird nach dem „Antimonopolgesetz der Volksrepublik China“ (im Folgenden kurz „Antimonopolgesetz“ genannt) und den „Bestimmungen des Staatsrats über die Anmeldekriterien für Unternehmenszusammenschlüsse“ (im Folgenden kurz „Bestimmungen“ genannt) diese Methode erlassen. § 2 [Rechtsvollzugsorgan] Das Handelsministerium ist das Rechtsvollzugsorgan für die Antimonopolprüfung von Unternehmenszusammenschlüssen, es verantwortet die konkrete Rechtsvollzugsarbeit der Entgegennahme und Prüfung von Unternehmenszusammenschlussanmeldungen. § 3 [Zusammenschlussbegriff] Unternehmenszusammenschlüsse im Sinne dieser Methode sind die in § 20 „Antimonopolgesetz“ bestimmten, folgenden Tatbestände:

Quelle des chinesischen Textes: Antimonopolbüro des Handelsministeriums der Volksrepublik China (中华人民共和国商务部反垄断局), http://fldj.mofcom.gov.cn/aarticle/c/200911/20091106639149.html (eingesehen am 27. November 2009).

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(一) 经营者合并; (二) 经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权; (三) 经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响. 第四条营业额包括相关经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入, 扣除相关税金及其附加. 《规定》第三条所称 „在中国境内“是指经营者提供产品或服务的买方所在地在中国境内. 第五条参与集中的单个经营者的营业额应当为下述经营者的营业额总和: (一) 该单个经营者; (二) 第 (一) 项所指经营者直接或间接控制的其他经营者; (三) 直接或间接控制第 (一) 项所指经营者的其他经营者; (四) 第 (三) 项所指经营者直接或间接控制的其他经营者; (五) 第 (一) 至 (四) 项所指经营者中两个或两个以上经营者共同控制的其他经营者. 参与集中的单个经营者的营业额不包括上述 (一) 至 (五) 项所列经营者之间发生的营业额. 如果参与集中的单个经营者之间或者参与集中的单个经营者和未参与集中的经营者之间有共同控制的其他经营者, 参

7. Kapitel: Anhang

(1) die Verschmelzung von Unternehmen; (2) ein Unternehmen erwirbt das Kontrollrecht an einem anderen Unternehmen durch den Erwerb von Anteilsrechten oder Vermögen; (3) ein Unternehmen erwirbt durch Vertrag oder auf sonstige Weise das Kontrollrecht über ein anderes Unternehmen oder kann bestimmenden Einfluss auf ein anderes Unternehmen ausüben. § 4 [Umsatzbegriff] Der Umsatz umfasst die aus dem Vertrieb von Produkten und der Erbringung von Dienstleistung erzielten Einnahmen des relevanten Unternehmens innerhalb des letzten Geschäftsjahres, abzüglich der relevanten Steuern und ihrer Zuschläge. Das in § 3 der „Bestimmungen“ genannte „in China“ meint, dass der Standort des Abnehmers der vom Unternehmen angebotenen Produkte und Dienstleistungen in China liegt. § 5 [Umsatz eines einzelnen Unternehmens] Der Umsatz eines einzelnen am Zusammenschluss beteiligten Unternehmens ist die Summe der Umsätze der nachfolgend genannten Unternehmen: (1) des betreffenden einzelnen Unternehmens; (2) anderer Unternehmen, die das in Ziffer (1) genannte Unternehmen direkt oder indirekt kontrolliert; (3) anderer Unternehmen, die direkt oder indirekt das in Ziffer (1) genannte Unternehmen kontrollieren; (4) anderer Unternehmen, die ein in Ziffer (3) genanntes Unternehmen direkt oder indirekt kontrolliert; (5) anderer Unternehmen, die von zwei oder mehr als zwei der in Ziffer (1) bis (4) genannten Unternehmen gemeinsam kontrolliert werden. Der Umsatz eines einzelnen am Zusammenschluss beteiligten Unternehmens umfasst nicht den Umsatz, der zwischen den oben in Ziffern (1) bis (5) genannten Unternehmen stattfindet. Wenn es zwischen den einzelnen am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen oder zwischen einem einzelnen am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen und einem nicht am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen ein gemeinsam

Anhang 7: Anmeldungs-Methode

与集中的单个经营者的营业额应当包括被共同控制的经营者与第三方经营者之间的营业额, 且此营业额只计算一次. 第六条如果参与集中的单个经营者之间有共同控制的其他经营者, 则参与集中的所有经营者的合计营业额不应包括被共同控制的经营者与任何一个共同控制他的参与集中的经营者, 或与后者有控制关系的经营者之间发生的营业额.

第七条在一项经营者集中包括收购一个或多个经营者的一部分时: (一) 对于卖方而言, 只计算集中涉及部分的营业额; (二) 相同经营者之间在两年内多次实施的未达到《规定》第三条规定的申报标准的经营者集中, 应当视为一次集中交易, 集中发生时间从最后一次交易算起, 该经营者集中的营业额应当将多次交易合并计算. 经营者通过与其有控制关系的其他经营者实施的上述行为, 依照本项规定处理.

前款第 (二) 项所称 „两年内“是指从第一次集中交易完成之日起至最后一次集中交易签订协议之日止的期间.

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kontrolliertes anderes Unternehmen gibt, dann muss der Umsatz des einzelnen am Zusammenschluss beteiligten Unternehmens den Umsatz zwischen dem gemeinsam beherrschten Unternehmen und dritten Unternehmen umfassen, jedoch wird dieser Umsatz nur einmal berechnet. § 6 [Der zusammengerechnete Umsatz aller am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen] Wenn es zwischen den einzelnen am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen ein gemeinsam kontrolliertes anderes Unternehmen gibt, dann darf der zusammengerechnete Umsatz aller am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen nicht den Umsatz umfassen, der zwischen dem gemeinsam kontrollierten Unternehmen und irgendeinem es gemeinsam kontrollierenden am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen oder einem Unternehmen, das mit letzteren in einer Kontrollbeziehung steht, stattfindet. § 7 [Teilerwerb und Kettenerwerb] Wenn ein Unternehmenszusammenschluss den Erwerb eines Teiles eines oder mehrerer Unternehmen umfasst: (1) wird in Bezug auf die Verkäuferseite nur der Umsatz des Teiles, der vom Unternehmenszusammenschluss betroffen ist, berechnet; (2) müssen, wenn zwischen denselben Unternehmen innerhalb von zwei Jahren fortgesetzt mehrere Unternehmenszusammenschlüsse verwirklicht werden, die nicht die in § 3 der „Bestimmungen“ bestimmten Anmeldekriterien erreichen, diese als eine Zusammenschlusstransaktion angesehen werden, und die Zeit des Eintritts des Zusammenschlusses von der letzten Transaktion an berechnet werden und der Umsatz des betreffenden Unternehmenszusammenschlusses aus den mehreren Transaktionen zusammen berechnet werden. Wenn ein Unternehmen durch ein mit ihm in einer Kontrollbeziehung stehendes anderes Unternehmen das oben beschriebene Verhalten verwirklicht, wird dies nach den Bestimmungen dieses Absatzes behandelt. Das im vorigen Absatz genannte „innerhalb von zwei Jahren“ meint die Zeitspanne vom Tag der Vollendung der ersten Zusammenschlusstransaktion an bis zum Tag der Vertragsunterzeichnung für die letzte Zusammenschlusstransaktion.

300

第八条在正式申报前, 参与集中的经营者可以就集中申报的相关问题向商务部申请商谈. 商谈申请应当以书面方式提出.

第九条通过合并方式实施的经营者集中, 由参与合并的各方经营者申报; 其他方式的经营者集中, 由取得控制权或能够施加决定性影响的经营者申报, 其他经营者予以配合. 申报义务人未进行集中申报的, 其他参与集中的经营者可以提出申报. 申报义务人可以自行申报, 也可以依法委托他人代理申报. 第十条申报文件、材料应当包括如下内容: (一) 申报书. 申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期. 申报人的身份证明或注册登记证明, 境外申报人还须提交当地公证机关的公证文件和相关的认证文件. 委托代理人申报的, 应当提交经申报人签字的授权委托书.

(二) 集中对相关市场竞争状况影响的说明. 具体包括: 集中交易概况; 相关市场界定; 参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制

7. Kapitel: Anhang

§ 8 [Beratung vor der Anmeldung] Vor der förmlichen Anmeldung können die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen bezüglich der relevanten Probleme der Zusammenschlussanmeldung beim Handelsministerium eine Besprechung beantragen. Der Besprechungsantrag muss in schriftlicher Form eingereicht werden. § 9 [Zur Anmeldung Verpflichteter] Bei einem durch Verschmelzung verwirklichten Unternehmenszusammenschluss wird von allen an der Verschmelzung beteiligten Unternehmen angemeldet; bei Unternehmenszusammenschlüssen anderer Form wird von dem Unternehmen, dass das Kontrollrecht oder einen bestimmenden Einfluss erwirbt, angemeldet und das andere Unternehmen wirkt mit. Wenn der zur Anmeldung Verpflichtete die Zusammenschlussanmeldung nicht durchführt, können die anderen am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen eine Zusammenschlussanmeldung einreichen. Der zur Anmeldung Verpflichtete kann selbst anmelden, er kann auch nach dem Recht einen anderen mit der Vertretung bei der Anmeldung bevollmächtigen. § 10 [Anmeldedokumente und -materialien] Die Anmeldedokumente und -materialien müssen folgenden Inhalt umfassen: (1) Die Anmeldeschrift. Die Anmeldeschrift muss die Bezeichnung der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen, ihren Sitz, ihren Geschäftsbereich und das für den Vollzug des Zusammenschlusses vorgesehene Datum enthalten. Die Ausweisdokumente des Anmeldenden oder die Registrierungsbescheinigung, ausländische Anmeldende müssen auch öffentlich beglaubigte Dokumente, die vom Beglaubigungsorgan des entsprechenden Ortes ausgestellt sind, und die entsprechenden Beglaubigungsdokumente einreichen. Wenn durch einen Bevollmächtigten angemeldet wird, muss eine vom Anmeldenden unterschriebene Bevollmächtigungsurkunde eingereicht werden. (2) Erklärung über den Einfluss des Zusammenschlusses auf die Wettbewerbssituation auf dem relevanten Markt. Konkret umfassend: Übersicht über die Zusammenschlusstransaktion; Abgrenzung des relevanten Marktes; Markteinteile der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen auf dem relevanten

Anhang 7: Anmeldungs-Methode

力; 主要竞争者及其市场份额; 市场集中度; 市场进入; 行业发展现状; 集中对市场竞争结构、行业发展、技术进步、国民经济发展、消费者以及其他经营者的影响; 集中对相关市场竞争影响的效果评估及依据. (三) 集中协议及相关文件 . 具体包括:各种形式的集中协议文件, 如协议书、合同以及相应的补充文件等. (四) 参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告. (五) 商务部要求提交的其他文件、资料. 第十一条除本规定第十条要求提供的文件、资料外, 申报人可以自愿提供有助于商务部对该集中进行审查和做出决定的其他文件、资料, 如地方人民政府和主管部门等有关方面的意见, 支持集中协议的各类报告等.

第十二条申报人提交纸质申报文件、资料的同时, 应当提交内容相同的光盘电子文档. 申报文件、资料应当合理编排以方便查阅. 申报人应当提交中文撰写的文件、资料. 文件、资料的原件是外文书写的, 应当提交中文翻译件并附外文原件. 文件、资

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Markt und ihre Marktmacht; wichtige Wettbewerber und ihre Marktanteile; Konzentrationsgrad des Marktes; Markteintritt; gegenwärtige Lage der Branchenentwicklung; Einfluss des Zusammenschlusses auf die Marktwettbewerbsstruktur, die Branchenentwicklung, den technologischen Fortschritt, die volkswirtschaftliche Entwicklung, die Verbraucher und andere Unternehmen; Auswirkungsevaluation und Grundlagen des Einflusses des Zusammenschlusses auf den Wettbewerbszustand des relevanten Marktes. (3) Zusammenschlussvereinbarung und relevante Dokumente. Konkret umfassend: Alle Formen von Zusammenschlussvereinbarungsdokumenten, wie Vereinbarungsschrift, Vertrag und entsprechende Zusatzdokumente. (4) Die durch ein Buchprüfungsbüro geprüften Finanz- und Buchführungsberichte des letzten Geschäftsjahres der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen. (5) Andere Dokumente und Materialien, deren Einreichung das Handelsministerium verlangt. § 11 [Freiwillige Einreichung von Dokumenten und Unterlagen] Außer den in § 10 dieser Bestimmungen zur Einreichung verlangten Dokumenten und Materialien kann der Anmeldende freiwillig andere Dokumente und Materialien einreichen, die dem Handelsministerium bei der Durchführung der Prüfung des betreffenden Zusammenschlusses und für den Erlass einer Entscheidung hilfreich sind, wie zum Beispiel Meinungen der Gebietsregierungen und betreffenden Ministerien und anderer relevanter Seiten, alle Arten von Berichten, die die Zusammenschlussvereinbarung unterstützen. § 12 [Formanforderungen an die Dokumente und Materialien] Die Unternehmen müssen gleichzeitig mit den in Papierform eingereichten Anmeldedokumenten und -materialien inhaltsgleiche elektronische Dateien auf CD einreichen. Die Anmeldedokumente und -materialien müssen vernünftig angeordnet sein um sie leicht einsehen zu können. Der Anmeldende muss in Chinesisch verfasste Dokumente und Materialien einreichen. Wenn die Originaldokumente und -unterlagen in fremder Sprache geschrieben sind, müssen chinesische Übersetzungen eingereicht werden und die ausländischen Origi-

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料为副本、复印件或传真件的, 应当根据商务部的要求出示原件供验证. 申报人应当同时提交申报文件、资料的公开版本和保密版本. 申报人应当对申报文件、资料中的商业秘密和其他需要保密的信息进行标注. 第十三条申报人应当提交完备的文件、资料, 商务部应对申报人提交的文件、资料进行核查. 商务部发现申报的文件、资料不完备的, 可以要求申报人在规定期限内补交. 申报人逾期未补交的, 视为未申报.

第十四条商务部经核查认为申报文件、资料符合法定要求的, 应当自收到完备的申报文件、资料之日予以立案并书面通知申报人.

第十五条申报人故意隐瞒重要情况或者提供虚假信息的, 商务部不予立案. 第十六条经营者集中未达到《规定》第三条规定的申报标准, 参与集中的经营者自愿提出经营者集中申报, 商务部收到申报文件、资料后经审查认为有必要立案的, 应当按照《反垄断法》的规定进行立案审查并作

7. Kapitel: Anhang

nalunterlagen beigefügt werden. Dokumente und Materialien in Abschrift, Kopie oder als Fax müssen nach den Anforderungen des Antimonopolbüros eine Prüfung und Bestätigung des Originals enthalten. Der Anmeldende muss gleichzeitig die für die Veröffentlichung bestimmte und die vertrauliche Version der Anmeldedokumente und -materialien einreichen. Der Anmeldende muss in den Anmeldedokumenten und -materialien die Geschäftsgeheimnisse und andere der Geheimhaltung bedürfende Informationen markieren. § 13 [Überprüfung und Ergänzung der Dokumente und Materialien] Der Anmeldende muss vollständige Dokumente und Materialien einreichen, das Handelsministerium muss bezüglich der vom Anmeldenden eingereichten Dokumente und Materialien eine Überprüfung durchführen. Entdeckt das Handelsministerium, dass die Anmeldedokumente und -materialien nicht vollständig sind, kann es vom Anmeldenden verlangen, sie innerhalb einer bestimmten Frist zu ergänzen. Wenn der Anmeldende nicht bis zum Fristablauf ergänzt hat, wird er betrachtet, als wenn er nicht angemeldet hätte. § 14 [Verfahrenseröffnung] Wenn das Handelsministerium nach der Überprüfung meint, dass die Anmeldedokumente und -materialien den gesetzlich bestimmten Anforderungen entsprechen, muss es ab dem Tag, an dem es die vollständigen Anmeldedokumente und -materialien erhalten hat, das Verfahren eröffnen und den Anmeldenden schriftlich benachrichtigen. § 15 [Ablehnung der Verfahrenseröffnung bei Irreführung] Wenn der Anmeldende absichtlich gewichtige Umstände verschweigt oder falsche Informationen bereitstellt, eröffnet das Handelsministerium nicht das Verfahren. § 16 [Freiwillige Anmeldung] Wenn ein Unternehmenszusammenschluss nicht die in § 3 der „Bestimmungen“ bestimmten Anmeldekriterien erreicht und die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen freiwillig eine Unternehmenszusammenschlussanmeldung einreichen, und das Handelsministerium nach Entgegennahme der Dokumente und Materialien infolge einer Überprüfung meint, dass eine Verfahrenseröffnung notwendig ist, muss es

Anhang 7: Anmeldungs-Methode

出决定.

在前款所述申报和立案审查期间, 参与集中的经营者可以自行决定是否暂停实施其集中交易, 并承担相应的后果.

第十七条商务部和申报人对在经营者集中申报前商谈和申报审查工作中知悉的商业秘密和其他需要保密的信息承担保密义务.

第十八条本办法自 2010 年 1 月 1 日起施行.

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nach den Bestimmungen des „Antimonopolgesetzes“ eine Verfahrenseröffnungsprüfung durchführen und eine Entscheidung erlassen. In dem Zeitraum der im vorigen Absatz beschriebenen Anmeldung und Verfahrenseröffnungsprüfung können die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen selbst entscheiden, ob sie den Vollzug ihrer Zusammenschlusstransaktion vorübergehend aussetzen, und tragen damit die entsprechenden Konsequenzen. § 17 [Geheimhaltungspflicht] Das Handelsministerium und der Anmeldende haben eine Geheimhaltungspflicht bezüglich der bei der Beratung vor der Anmeldung des Unternehmenszusammenschlusses und der Prüfungsarbeit des Unternehmenszusammenschlusses zur Kenntnis gelangten Geschäftsgeheimnisse und anderer der Geheimhaltung bedürfender Informationen. § 18 [Inkrafttreten] Diese Methode tritt am 1. Januar 2010 in Kraft.

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7. Kapitel: Anhang

Anhang 8: Methode zur Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen 经营者集中审查办法1210 2009-11-27 12:01 文章来源:商务部反垄断局经营者集中审查办法中华人民共和国商务部令 2009 年第 12 号《经营者集中审查办法》已经 2009 年 7 月 15 日商务部第 26 次部务会议审议通过, 现予公布, 自 2010 年 1 月 1 日起施行. 部长陈德铭二○○九年十一月二十四日经营者集中审查办法第一条为规范经营者集中反垄断审查工作, 明确经营者集中反垄断审查程序, 根据《中华人民共和国反垄断法》 (以下简称《反垄断法》), 制定本办法. 第二条商务部是经营者集中反垄断审查执法机构, 承担受理和审查经营者集中申报的具体执法工作. 第三条在商务部立案之后、做出审查决定之前, 申报人要求撤回经营者集中申报的, 应当提交书面申请并说明理由. 除放弃集中交易的情形外, 申 1210

Methode zur Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen 2009-11-27 12:01 Dokumentenquelle: Antimonopolbüro des Handelsministeriums Methode zur Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen Verordnung des Handelsministeriums der Volksrepublik China 2009 Nr. 12 Die „Methode zur Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen“ wurde auf der 26. Ministeriumssitzung des Handelsministeriums am 15. Juli 2009 beraten und verabschiedet, wird hiermit bekanntgemacht und tritt am 1. Januar 2010 in Kraft. Der Minister CHEN Deming 24. November 2009 Methode zur Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen § 1 [Gesetzgebungszweck und Grundlage] Um die Antimonopolprüfungsarbeit bei Unternehmenszusammenschlüssen zu normieren und das Verfahren der Antimonopolprüfung bei Unternehmenszusammenschlüssen zu verdeutlichen, wird nach dem „Antimonopolgesetz der Volksrepublik China“ (im Folgenden kurz „Antimonopolgesetz“ genannt) diese Methode erlassen. § 2 [Rechtsvollzugsorgan] Das Handelsministerium ist das Rechtsvollzugsorgan für die Antimonopolprüfung von Unternehmenszusammenschlüssen, es verantwortet die konkrete Rechtsvollzugsarbeit der Entgegennahme und Prüfung von Unternehmenszusammenschlussanmeldungen. § 3 [Rücknahme der Anmeldung] Wenn nach Verfahrenseröffnung beim Handelsministerium und vor Erlass der Prüfungsentscheidung der Anmeldende die Rücknahme der Anmeldung des Unternehmenszusammenschlusses verlangt, muss er einen schriftlichen Antrag einreichen und den Grund er-

Quelle des chinesischen Textes: Antimonopolbüro des Handelsministeriums der Volksrepublik China (中华人民共和国商务部反垄断局), http://fldj.mofcom.gov.cn/aarticle/c/200911/20091106639145.html (eingesehen am 27. November 2009).

Anhang 8: Prüfungs-Methode

报的撤回应当经商务部同意.

撤回经营者集中申报的, 审查程序终止. 商务部同意撤回申报不视为对集中的批准. 第四条在审查过程中, 商务部鼓励申报人尽早主动提供有助于对经营者集中进行审查和做出决定的有关文件、资料.

第五条在审查过程中, 参与集中的经营者可以通过信函、传真等方式向商务部就有关申报事项进行书面陈述、申辩, 商务部应当听取当事人的陈述和申辩. 第六条在审查过程中, 商务部可以根据需要征求有关政府部门、行业协会、经营者、消费者等单位或个人的意见. 第七条在审查过程中, 商务部可以主动或应有关方面的请求决定召开听证会, 调查取证, 听取有关各方的意见. 商务部召开听证会, 应当提前书面通知听证会参加方. 听证会参加方提出书面意见的, 应当在听证会举办前向商务部提交.

商务部举行听证会, 可以通知参与集中的经营者及其竞争者、上下游企

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läutern. Außer unter den Umständen, dass die Zusammenschlusstransaktion aufgegeben wird, bedarf die Rücknahme der Anmeldung der Zustimmung des Handelsministeriums. Wenn die Anmeldung eines Unternehmenszusammenschlusses zurückgenommen wird, endet das Prüfungsverfahren. Die Zustimmung des Handelsministeriums zur Rücknahme der Anmeldung wird nicht als Genehmigung des Zusammenschlusses betrachtet. § 4 [Unaufgeforderte Einreichung von Materialien] Im Prüfungsverfahren ermuntert das Handelsministerium den Anmeldenden so früh wie möglich unaufgefordert Dokumente und Materialien einzureichen, die hilfreich für die Durchführung der Prüfung des Unternehmenszusammenschlusses und den Erlass einer Entscheidung sind. § 5 [Verteidigungsrecht der Beteiligten] Im Prüfungsverfahren können die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen mittels Brief, Fax oder auf ähnliche Weise beim Handelsministerium bezüglich der relevanten Punkte der Anmeldung schriftliche Erläuterungen und Einwendungen vorbringen, das Handelsministerium muss die Erläuterungen und Einwendungen der Betroffenen anhören. § 6 [Meinungseinholung] Im Prüfungsverfahren kann das Handelsministerium nach Bedarf die Meinungen der relevanten Ministerien, Branchenverbände, Unternehmen, Verbraucher und anderer Einheiten und Privatpersonen einholen. § 7 [Einberufung einer Anhörungskommission] Im Prüfungsverfahren kann das Handelsministerium von sich aus oder auf Antrag einer relevanten Seite entscheiden, eine Anhörungskommission einzuberufen um Beweise zu ermitteln und die Meinungen aller relevanten Seiten anzuhören. Wenn das Handelsministerium eine Anhörungskommission einberuft, muss es die Teilnehmer der Anhörungskommission im Voraus schriftlich davon benachrichtigen. Wenn die Teilnehmer der Anhörungskommission schriftliche Meinungen einreichen, müssen sie sie so früh wie möglich vor Ausrichtung der Anhörungskommission beim Handelsministerium einreichen. Wenn das Handelsministerium die Anhörungskommission abhält, kann es Vertreter der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen und ihrer Wettbe-

306

业及其他相关企业的代表参加, 并可以酌情邀请有关专家、行业协会代表、有关政府部门的代表以及消费者代表参加. 听证会参加方应当按时出席听证会, 遵守听证会程序, 服从听证会主持人安排. 听证会参加方出于商业秘密等保密因素考虑, 希望单独陈述的, 可以安排单独听证; 安排单独听证的, 听证内容应当按有关保密规定处理. 第八条听证会按照以下程序进行: (一) 听证会主持人宣布听证会开始, 宣读听证会纪律; (二) 核对听证会参加方; (三) 参加方就听证内容进行陈述; (四) 听证会主持人就听证内容询问有关参加方; (五) 听证会主持人宣布听证会结束. 第九条在初步审查阶段, 商务部应当在《反垄断法》第二十五条规定的期限内做出是否实施进一步审查的决定. 商务部做出不实施进一步审查决定的, 应当书面通知申报人; 认为有必要实施进一步审查的, 应当做出实施进一步审查的决定, 并书面通知申报人.

7. Kapitel: Anhang

werber, Up- und Downstream-Unternehmen und anderer relevanter Unternehmen von der Teilnahme benachrichtigen und kann entsprechend den Umständen relevante Experten, Vertreter von Branchenverbänden, Vertreter von relevanten Ministerien und Verbrauchervertreter zur Teilnahme einladen. Die Teilnehmer der Anhörungskommission müssen pünktlich bei der Anhörungskommission anwesend sein, das Verfahren der Anhörungskommission einhalten und die Anordnungen des Vorsitzenden der Anhörungskommission befolgen. Wenn ein Teilnehmer an der Anhörungskommission in Erwägung von Geschäftsgeheimnissen und anderen geheim zuhaltenden Faktoren wünscht, einzeln auszusagen, kann eine Einzelanhörung organisiert werden; wenn eine Einzelanhörung organisiert wird, muss der Inhalt der Anhörung nach den relevanten Geheimhaltungsbestimmungen behandelt werden. § 8 [Verfahren der Anhörungskommission] Die Anhörungskommission wird nach dem folgenden Verfahren durchgeführt: (1) Der Vorsitzende der Anhörungskommission erklärt die Anhörungskommission für eröffnet und verliest die Anhörungskommissionsordnung; (2) Er überprüft die Teilnehmenden an der Anhörungskommission; (3) Die teilnehmenden Seiten erläutern den Inhalt der Anhörung; (4) Der Vorsitzende der Anhörungskommission befragt die relevanten Teilnehmer zum Inhalt der Anhörung; (5) Der Vorsitzende der Anhörungskommission erklärt die Anhörungskommission für geschlossen. § 9 [Entscheidung der ersten Prüfung] In der Phase der ersten Prüfung muss das Handelsministerium innerhalb der in § 25 des „Antimonopolgesetzes“ bestimmten Frist eine Entscheidung erlassen, ob es eine Hauptprüfung durchführt. Wenn das Handelsministerium die Entscheidung erlässt, kein Hauptprüfungsverfahren durchzuführen, muss es den Anmeldenden schriftlich benachrichtigen; wenn es meint, dass die Durchführung eines Hauptprüfungsverfahrens notwendig ist, muss es die Entscheidung erlassen, ein Hauptprüfungsverfahren durchzuführen und den Anmeldenden schriftlich benachrichtigen.

Anhang 8: Prüfungs-Methode

商务部做出不实施进一步审查的决定或者逾期未做出决定的, 参与集中的经营者可以实施集中. 第十条在进一步审查阶段, 商务部认为经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的, 应当将其反对意见告知参与集中的经营者, 并设定一个允许参与集中的经营者提交书面抗辩意见的合理期限. 参与集中的经营者的书面抗辩意见应当包括相关的事实和理由, 并提供相应的证据. 参与集中的经营者逾期未提交书面抗辩意见的, 视为对反对意见无异议. 第十一条在审查过程中, 为消除或减少经营者集中具有或者可能具有的排除、限制竞争的效果, 参与集中的经营者可以提出对集中交易方案进行调整的限制性条件. 根据经营者集中交易具体情况, 限制性条件可以包括如下种类: (一) 剥离参与集中的经营者的部分资产或业务等结构性条件; (二) 参与集中的经营者开放其网络或平台等基础设施、许可关键技术 (包括专利、专有技术或其他知识产权)、终止排他性协议等行为性条件;

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Wenn das Handelsministerium die Entscheidung erlässt, eine Hauptprüfung nicht durchzuführen, oder nicht innerhalb der Frist eine Entscheidung erlässt, können die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen den Zusammenschluss vollziehen. § 10 [Ablehnende Meinung des Handelsministeriums] Wenn in der Phase der Hauptprüfung das Handelsministerium meint, dass der Unternehmenszusammenschluss eine den Wettbewerb ausschließende oder beschränkende Wirkung hat oder haben kann, muss es die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen von seiner ablehnenden Meinung in Kenntnis setzen und eine angemessene Frist setzen um den am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen zu gestatten, schriftlich Einwendungsmeinungen einzureichen. Die schriftlichen Einwendungsmeinungen der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen müssen die relevanten Tatsachen und Gründe umfassen und die relevanten Beweise bereitstellen. Wenn die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen nicht innerhalb der Frist schriftlich Einwendungsmeinungen einreichen, werden Sie betrachtet, als wenn sie keine abweichende Ansicht zu der ablehnenden Meinung haben. § 11 [Vorschlag beschränkender Auflagen] Im Prüfungsverfahren können die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen zur Beseitigung oder Verringerung der den Wettbewerb ausschließenden oder beschränkenden Wirkung, die der Unternehmenszusammenschluss hat oder haben kann, beschränkende Auflagen vorschlagen, die zu einer Anpassung des Zusammenschlusstransaktionsplanes führen. Nach den konkreten Umständen der Unternehmenszusammenschlusstransaktion können beschränkende Auflagen folgende Arten umfassen: (1) Strukturelle Auflagen wie die Abtrennung eines Teils des Vermögens oder Geschäftsbetriebs der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen; (2) Verhaltensauflagen, wie die Öffnung ihrer Netzwerke oder Plattformen oder sonstiger essential facilities, die Lizenzierung von Schlüsseltechnologien durch die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen (inklusive Patente, Know-How oder andere geistige Eigentumsrechte), die Beendigung von Exklusivitätsvereinbarungen;

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(三) 结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件. 第十二条参与集中的经营者提出的限制性条件应当能够消除或减少经营者集中具有或者可能具有的排除、限制竞争效果, 并具有现实的可操作性. 限制性条件的书面文本应当清晰明确, 以便于能够充分评价其有效性和可行性.

第十三条在审查过程中, 为消除或减少经营者集中具有或者可能具有的排除、限制竞争效果, 商务部和参与集中的经营者均可以提出对限制性条件进行修改的意见和建议. 第十四条商务部应当在《反垄断法》第二十六条规定的期限内做出禁止或不予禁止经营者集中的决定, 并书面通知申报人. 对不予禁止的经营者集中, 商务部可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件. 商务部做出进一步审查决定前, 参与集中的经营者不得实施集中.

商务部做出对经营者集中不予禁止的决定或逾期未做出决定的, 参与集中的经营者可以实施集中.

7. Kapitel: Anhang

(3) aus strukturellen Auflagen und Verhaltensauflagen verbundene kombinierte Auflagen. § 12 [Anforderungen an beschränkende Auflagen] Die von den am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen vorgeschlagenen beschränkenden Auflagen müssen die den Wettbewerb ausschließende oder beschränkende Wirkung, die der Unternehmenszusammenschluss hat oder haben kann, beseitigen oder verringern können und eine realistische Durchführbarkeit besitzen. Die schriftliche Fassung der beschränkenden Auflagen muss klar und deutlich sein um eine hinreichende Beurteilung ihrer Wirksamkeit und Durchführbarkeit ermöglichen zu können. § 13 [Änderung beschränkender Auflagen] Im Prüfungsverfahren können das Handelsministerium und die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen gleichermaßen Meinungen und Vorschläge zur Änderung beschränkender Auflagen vorbringen, um die den Wettbewerb ausschließende oder beschränkende Wirkung, die der Unternehmenszusammenschluss hat oder haben kann, zu beseitigen oder zu verringern. § 14 [Entscheidung der Hauptprüfung] Das Handelsministerium muss innerhalb der in § 26 „Antimonopolgesetz“ bestimmten Frist eine Entscheidung erlassen, die den Unternehmenszusammenschluss untersagt oder nicht untersagt, und die Anmeldenden schriftlich benachrichtigen. Wenn es den Unternehmenszusammenschluss nicht untersagt, kann das Handelsministerium entscheiden, beschränkende Auflagen hinzuzufügen, die die nachteiligen Einflüsse des Zusammenschlusses auf den Wettbewerb verringern. Bevor das Handelsministerium nicht eine Entscheidung der Hauptprüfung erlassen hat, dürfen die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen den Zusammenschluss nicht vollziehen. Wenn das Handelsministerium eine Entscheidung erlassen hat, die den Unternehmenszusammenschluss nicht untersagt oder nicht innerhalb der Frist eine Entscheidung erlässt, dürfen die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen den Zusammenschluss vollziehen.

Anhang 8: Prüfungs-Methode

第十五条对于附加限制性条件批准的经营者集中, 商务部应当对参与集中的经营者履行限制性条件的行为进行监督检查, 参与集中的经营者应当按指定期限向商务部报告限制性条件的执行情况.

参与集中的经营者未依限制性条件履行规定义务的, 商务部可以责令其限期改正; 参与集中的经营者在规定期限内未改正的, 商务部可以依照《反垄断法》相关规定予以处理. 第十六条商务部、申报人以及其他单位和个人对于在经营者集中审查中知悉的商业秘密和其他需要保密的信息承担保密义务. 第十七条本办法自 2010 年 1 月 1 日起施行.

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§ 15 [Überwachung der Durchführung beschränkender Auflagen] Bei Unternehmenszusammenschlüssen, die unter Hinzufügung beschränkender Auflagen genehmigt wurden, muss das Handelsministerium die Handlungen, mit denen die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen die beschränkenden Auflagen erfüllen, überwachen und überprüfen, die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen müssen entsprechend den festgesetzten Fristen dem Handelsministerium über den Zustand der Durchführung der beschränkenden Auflagen berichten. Wenn die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen nicht nach den beschränkenden Auflagen die bestimmten Pflichten erfüllen, kann das Handelsministerium Ihnen eine Pflicht zur Korrektur auferlegen; wenn die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen nicht innerhalb der bestimmten Frist korrigieren, kann das Handelsministerium dies nach den relevanten Bestimmungen des „Antimonopolgesetzes“ behandeln. § 16 [Geheimhaltungspflicht] Das Handelsministerium, der Anmeldende und andere Einheiten und Privatpersonen haben eine Geheimhaltungspflicht bezüglich der während der Prüfung des Unternehmenszusammenschlusses zur Kenntnis gelangten Geschäftsgeheimnisse und anderer der Geheimhaltung bedürfenden Informationen. § 17 [Inkrafttreten] Diese Methode tritt am 1. Januar 2010 in Kraft.

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7. Kapitel: Anhang

Anhang 9: Leitlinien der Antimonopolkommission des Staatsrates zur Abgrenzung des relevanten Marktes 国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南 1211

(二○○九年五月二十四日) 第一章总则第一条指南的目的和依据为了给相关市场界定提供指导, 提高国务院反垄断执法机构执法工作的透明度, 根据《中华人民共和国反垄断法》 (以下称《反垄断法》), 制定本指南. 第二条界定相关市场的作用任何竞争行为 (包括具有或可能具有排除、限制竞争效果的行为) 均发生在一定的市场范围内. 界定相关市场就是明确经营者竞争的市场范围. 在禁止经营者达成垄断协议、禁止经营者滥用市场支配地位、控制具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等反垄断执法工作中, 均可能涉及相关市场的界定问题. 科学合理地界定相关市场, 对识别竞争者和潜在竞争者、判定经营者市场份额和市场集中度、认定经营者的市场地位、分析经营者的行为对 1211

Leitlinien der Antimonopolkommission des Staatsrates zur Abgrenzung des relevanten Marktes (24. Mai 2009) 1. Kapitel: Allgemeine Bestimmungen § 1 Zielsetzung und Rechtsgrundlage der Leitlinien Um eine Anleitung zur Abgrenzung des relevanten Marktes zu geben und die Transparenz der Rechtsvollzugsarbeit der Antimonopolvollzugsorgane zu erhöhen, werden nach dem „Antimonopolgesetz der Volksrepublik China“ (im Folgenden „Antimonopolgesetz“ genannt) diese Leitlinien erlassen. § 2 Funktion der Abgrenzung des relevanten Marktes Jedes Wettbewerbsverhalten (einschließlich Verhalten, das eine den Wettbewerb beschränkende oder ausschließende Wirkung hat oder haben kann) findet ohne Ausnahme in einem bestimmten Marktbereich statt. Die Abgrenzung des relevanten Marktes ist die Bestimmung dieses Marktbereichs des Unternehmenswettbewerbs. In der Antimonopolvollzugsarbeit wie beim Verbot, dass Unternehmen Monopolvereinbarungen treffen, dem Verbot, dass Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung missbrauchen, und der Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, die eine den Wettbewerb ausschließende oder beschränkende Wirkung haben oder haben können, kann ausnahmslos die Frage der Abgrenzung des relevanten Marktes betroffen sein. Eine wissenschaftlich rationelle Abgrenzung des relevanten Marktes hat eine wichtige Funktion zur Identifizierung der Wettbewerber und potentiellen Wettbewerber, zur Beurteilung der Marktanteile der Unternehmen und des Marktkonzentrationsgrades, zur Feststellung der Marktstellung der Unterneh-

Quelle des chinesischen Textes: http://www.legaldaily.com.cn/0801/2009-07/08/ content_1119613.htm (eingesehen am 8. Juli 2009).

Anhang 9: MarktAbgrLL

市场竞争的影响、判断经营者行为是否违法以及在违法情况下需承担的法律责任等关键问题, 具有重要的作用 . 因此 , 相关市场的界定通常是对竞争行为进行分析的起点, 是反垄断执法工作的重要步骤. 第三条相关市场的含义相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务 (以下统称商品) 进行竞争的商品范围和地域范围. 在反垄断执法实践中, 通常需要界定相关商品市场和相关地域市场. 相关商品市场, 是根据商品的特性、用途及价格等因素, 由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场. 这些商品表现出较强的竞争关系, 在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的商品范围. 相关地域市场, 是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域. 这些地域表现出较强的竞争关系, 在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的地域范围. 当生产周期、使用期限、季节性、流行时尚性或知识产权保护期限等已构成商品不可忽视的特征时, 界定相关市场还应考虑时间性. 在技术贸易、许可协议等涉及知识产权的反垄

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men, zur Analyse des Einflusses von Unternehmensverhalten auf den Marktwettbewerb, zur Beurteilung ob Unternehmensverhalten rechtswidrig ist, und zur im Falle der Rechtswidrigkeit zu übernehmenden rechtlichen Verantwortung und anderen Schlüsselproblemen. Daher ist die Abgrenzung des relevanten Marktes im Allgemeinen die Voraussetzung zur Durchführung der Analyse von Wettbewerbsverhalten und ein wichtiger Schritt der Antimonopolvollzugsarbeit. § 3 Begriff des relevanten Marktes Der relevante Markt ist der Warenbereich und Gebietsbereich, in dem Unternehmen innerhalb eines bestimmten Zeitabschnittes bezüglich bestimmter Waren oder Dienstleistungen (im Folgenden zusammen bezeichnet als Waren) im Wettbewerb zueinander stehen. In der Praxis der Antimonopolvollzugsarbeit müssen normalerweise der relevante Warenmarkt und der relevante Gebietsmarkt abgegrenzt werden. Der relevante Warenmarkt ist ein Markt, der sich aus einer Gruppe oder Art von Waren zusammensetzt, von denen die Nachfrager anhand von Faktoren wie Eigenschaften, Verwendungszweck und Preis der Ware meinen, dass sie ein relativ enges Substitutionsverhältnis haben. Diese Waren weisen eine relativ starke Wettbewerbsbeziehung auf und können in der Antimonopolvollzugsarbeit als der Warenbereich angesehen werden, in dem die Unternehmen Wettbewerb betreiben. Der relevante Gebietsmarkt sind die geographischen Gebiete, in denen Nachfrager Waren, die ein relativ enges Substitutionsverhältnis haben, erlangen. Diese Gebiete weisen eine relativ starke Wettbewerbsbeziehung auf und können in der Antimonopolvollzugsarbeit als der Gebietsbereich angesehen werden, in dem die Unternehmen Wettbewerb betreiben. Wenn der Produktionszyklus, die Nutzungsdauer, die Saisonabhängigkeit, die Modeabhängigkeit oder die Schutzdauer geistiger Eigentumsrechte ein nicht zu ignorierendes Merkmal der Waren bilden, muss bei der Abgrenzung des relevanten Marktes auch die Zeitbezogenheit in Betracht gezogen werden. In der Antimonopolvollzugsarbeit, die geistige Eigentumsrechte betrifft, wie bei Technologiehandel

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断执法工作中, 可能还需要界定相关技术市场, 考虑知识产权、创新等因素的影响. 第二章界定相关市场的基本依据第四条替代性分析在反垄断执法实践中, 相关市场范围的大小主要取决于商品 (地域) 的可替代程度. 在市场竞争中对经营者行为构成直接和有效竞争约束的, 是市场里存在需求者认为具有较强替代关系的商品或能够提供这些商品的地域, 因此, 界定相关市场主要从需求者角度进行需求替代分析. 当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时, 也应考虑供给替代. 第五条需求替代需求替代是根据需求者对商品功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素, 从需求者的角度确定不同商品之间的替代程度. 原则上, 从需求者角度来看, 商品之间的替代程度越高 , 竞争关系就越强, 就越可能属于同一相关市场. 第六条供给替代供给替代是根据其他经营者改造生产设施的投入、承担的风险、进入目标市场的时间等因素, 从经营者的角度确定不同商品之间的替代程度.

7. Kapitel: Anhang

und Lizenzvereinbarungen, muss eventuell auch der relevante Technologiemarkt abgegrenzt werden und der Einfluss von Faktoren wie geistige Eigentumsrechte und Innovation in Betracht gezogen werden. 2. Kapitel: Grundlegende Anhaltspunkte zur Abgrenzung des relevanten Marktes § 4 Substituierbarkeitsanalyse In der Praxis des Antimonopolvollzugs entscheidet sich die Größe des relevanten Marktbereiches hauptsächlich anhand des Substitutionsgrades der Waren (Gebiete). Was im Marktwettbewerb für Unternehmensverhalten eine direkte und wirksame Wettbewerbsschranke bildet, ist die Existenz von Waren im Markt, von denen die Nachfrager meinen, dass sie ein relativ enges Substitutionsverhältnis haben, und von Gebieten, die solche Waren bereitstellen können, daher wird zur Abgrenzung des relevanten Marktes hauptsächlich vom Nachfragerblickpunkt aus eine Analyse der Nachfragesubstitution vorgenommen. Wenn die Angebotssubstitution für das Unternehmensverhalten eine der Nachfragesubstitution vergleichbare Wettbewerbsschranke erzeugt, muss auch die Angebotssubstitution in Betracht gezogen werden. § 5 Nachfragesubstitution Die Nachfragesubstitution ist der anhand von Faktoren wie Nachfrage der Verbraucher nach Funktion oder Verwendungszweck der Waren, Qualitätsbilligung, Akzeptanz des Preises und Schwierigkeit der Verfügbarkeit vom Blickpunkt der Nachfrager aus bestimmte Substitutionsgrad zwischen verschiedenen Waren. Grundsätzlich ist die Wettbewerbsbeziehung umso stärker, und entsprechend die Zugehörigkeit zum selben relevanten Markt umso wahrscheinlicher, je höher vom Blickpunkt der Nachfrager aus betrachtet der Substitutionsgrad zwischen den Waren ist. § 6 Angebotssubstitution Die Angebotssubstitution ist der anhand von Faktoren wie den bei anderen Unternehmen [erforderlichen] Investitionen zur Erneuerung der Produktionsanlagen, des zu übernehmenden Risikos und der Zeit zum Eintritt in den Zielmarkt vom Blickpunkt der Unternehmen aus bestimmte Substitutionsgrad zwischen verschiedenen Waren.

Anhang 9: MarktAbgrLL

原则上, 其他经营者生产设施改造的投入越少, 承担的额外风险越小, 提供紧密替代商品越迅速, 则供给替代程度就越高, 界定相关市场尤其在识别相关市场参与者时就应考虑供给替代. 第三章界定相关市场的一般方法第七条界定相关市场的方法概述界定相关市场的方法不是唯一的. 在反垄断执法实践中 , 根据实际情况, 可能使用不同的方法. 界定相关市场时, 可以基于商品的特征、用途、价格等因素进行需求替代分析, 必要时进行供给替代分析. 在经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时, 可以按照„假定垄断者测试“的分析思路 (具体见第十条) 来界定相关市场. 反垄断执法机构鼓励经营者根据案件具体情况运用客观、真实的数据, 借助经济学分析方法来界定相关市场. 无论采用何种方法界定相关市场, 都要始终把握商品满足消费者需求的基本属性, 并以此作为对相关市场界定中出现明显偏差时进行校正的依据.

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Grundsätzlich ist der Angebotssubstitutionsgrad umso höher, je geringer die bei anderen Unternehmen [erforderlichen] Investitionen zur Erneuerung der Produktionsanlagen sind, je kleiner das zu übernehmende außerplanmäßige Risiko ist und je schneller die Bereitstellung von engen Substitutionswaren ist, bei der Abgrenzung des relevanten Marktes ist insbesondere bei der Identifikation der Marktteilnehmer die Angebotssubstitution zu bedenken. 3. Kapitel: Allgemeine Methode zur Abgrenzung des relevanten Marktes § 7 Übersicht über die Methoden zur Abgrenzung des relevanten Marktes Es gibt nicht [nur] eine einzige Methode zur Abgrenzung des relevanten Marktes. In der Praxis des Antimonopolvollzugs können nach den tatsächlichen Umständen verschiedene Methoden angewandt werden. Wenn der relevante Markt abgegrenzt wird, kann anhand von Faktoren wie den Merkmalen, dem Verwendungszweck und dem Preis der Waren eine Analyse der Nachfragesubstitution und wenn notwendig eine Analyse der Angebotssubstitution durchgeführt werden. Wenn der Marktbereich, in dem die Unternehmen im Wettbewerb stehen, nicht hinreichend klar oder nicht leicht bestimmbar ist, kann anhand des Analysegedankenganges des „hypothetischen Monopolisten-Tests“ (siehe genauer § 10), der relevante Markt abgegrenzt werden. Die Antimonopolvollzugsorgane ermutigen die Unternehmen, nach den konkreten Umständen des Falles, objektive und wahrheitsgemäße Daten anzuwenden und gestützt auf wirtschaftswissenschaftliche Analysemethoden den relevanten Markt abzugrenzen. Selbstverständlich muss jede angewandte Methode zur Abgrenzung des relevanten Marktes stets die grundlegenden Merkmale der Waren zur Befriedigung der Nachfrage der Verbraucher im Blick behalten und muss diese zur Grundlage für Vergleich und Berichtigung machen, wenn bei der Abgrenzung des relevanten Marktes offensichtliche Diskrepanzen auftreten.

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第八条界定相关商品市场考虑的主要因素从需求替代角度界定相关商品市场, 可以考虑的因素包括但不限于以下各方面: (一) 需求者因商品价格或其他竞争因素变化, 转向或考虑转向购买其他商品的证据. (二) 商品的外形、特性、质量和技术特点等总体特征和用途. 商品可能在特征上表现出某些差异, 但需求者仍可以基于商品相同或相似的用途将其视为紧密替代品. (三) 商品之间的价格差异 . 通常情况下, 替代性较强的商品价格比较接近, 而且在价格变化时表现出同向变化趋势. 在分析价格时, 应排除与竞争无关的因素引起价格变化的情况. (四) 商品的销售渠道. 销售渠道不同的商品面对的需求者可能不同, 相互之间难以构成竞争关系, 则成为相关商品的可能性较小. (五) 其他重要因素. 如, 需求者偏好或需求者对商品的依赖程度; 可能阻碍大量需求者转向某些紧密替代商品的障碍、风险和成本; 是否存在区别定价等. 从供给角度界定相关商品市场, 一般考虑的因素包括:其他经营者对商品

7. Kapitel: Anhang

§ 8 Hauptfaktoren, die bei der Abgrenzung des relevanten Warenmarktes in Betracht gezogen werden müssen Die Faktoren, die in Betracht gezogen werden können, um vom Blickpunkt der Nachfragesubstitution aus den relevanten Warenmarkt abzugrenzen, umfassen, sind aber nicht beschränkt auf, die folgenden Aspekte: (1) Beweise dafür, dass Nachfrager aufgrund von Veränderungen des Warenpreises oder anderer Wettbewerbsfaktoren auf den Kauf anderer Waren ausweichen oder überlegen auszuweichen. (2) Allgemeine Merkmale und Verwendungszweck der Waren wie äußere Form, spezifische Eigenschaften, Qualität und technische Besonderheiten. Die Waren mögen in den Merkmalen einige Unterschiede zeigen, die Nachfrager können sie aber dennoch aufgrund identischen oder ähnlichen Verwendungszweckes als enge Substitutionsgüter ansehen. (3) Preisunterschiede zwischen den Waren. Unter gewöhnlichen Umständen liegen die Preise von Waren mit relativ starker Substituierbarkeit relativ nahe beieinander und bei einer Preisänderung zeigt sich die Tendenz einer gleichgerichteten Änderung. Bei der Analyse der Preise müssen Umstände eliminiert werden, bei denen Faktoren, die mit dem Wettbewerb in keiner Beziehung stehen, Preisänderungen bewirken. (4) Vertriebskanäle der Waren. Die von Waren mit unterschiedlichen Vertriebskanälen angesprochenen Nachfrager sind vielleicht unterschiedlich und im gegenseitigen Verhältnis entsteht nur schwer ein Wettbewerbsverhältnis und so ist die Wahrscheinlichkeit, dass sie relevante Waren werden, relativ klein. (5) Andere wichtige Faktoren. Zum Beispiel Faktoren wie Nachfragerpräferenzen oder der Abhängigkeitsgrad der Nachfrager von den Waren; Hindernisse, Risiken und Kosten, die eine große Anzahl von Nachfragern vielleicht beim Umstieg auf einige enge Substitutionswaren hindern; ob Preisdifferenzierung vorliegt etc. Die im Allgemeinen in Betracht gezogenen Faktoren um vom Angebotsblickpunkt aus den relevanten Warenmarkt abzugrenzen umfassen: Beweise, dass

Anhang 9: MarktAbgrLL

价格等竞争因素的变化做出反应的证据; 其他经营者的生产流程和工艺, 转产的难易程度, 转产需要的时间, 转产的额外费用和风险, 转产后所提供商品的市场竞争力, 营销渠道等. 任何因素在界定相关商品市场时的作用都不是绝对的, 可以根据案件的不同情况有所侧重. 第九条界定相关地域市场考虑的主要因素从需求替代角度界定相关地域市场, 可以考虑的因素包括但不限于以下各方面: (一) 需求者因商品价格或其他竞争因素变化, 转向或考虑转向其他地域购买商品的证据. (二) 商品的运输成本和运输特征. 相对于商品价格来说, 运输成本越高, 相关地域市场的范围越小, 如水泥等商品; 商品的运输特征也决定了商品的销售地域, 如需要管道运输的工业气体等商品. (三) 多数需求者选择商品的实际区域和主要经营者商品的销售分布. (四) 地域间的贸易壁垒, 包括关税、地方性法规、环保因素、技术因素等. 如关税相对商品的价格来说比较高时, 则相关地域市场很可能是一个区域性市场.

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andere Unternehmen auf Änderungen von Warenpreisen und anderen Wettbewerbsfaktoren reagieren; Produktionsablauf und -technologie anderer Unternehmen, Schwierigkeitsgrad der Produktionsumstellung, benötigte Zeit zur Produktionsumstellung, zusätzliche Kosten und Risiken der Produktionsumstellung, Marktwettbewerbskraft der angebotenen Waren nach der Produktionsumstellung, Vertriebskanäle etc. Die Anwendung aller Faktoren bei der Abgrenzung des relevanten Warenmarktes ist nicht kategorisch, es können nach den unterschiedlichen Umständen des Falles besondere Schwerpunkte gesetzt werden. § 9 Hauptfaktoren, die bei der Abgrenzung des relevanten Gebietsmarktes in Betracht gezogen werden müssen Die Faktoren, die in Betracht gezogen werden können, um vom Blickpunkt der Nachfragesubstitution aus den relevanten Gebietsmarkt abzugrenzen, umfassen, sind aber nicht beschränkt auf, die folgenden Aspekte: (1) Beweise dafür, dass Nachfrager aufgrund von Veränderungen des Warenpreises oder anderer Wettbewerbsfaktoren auf den Kauf von Waren aus anderen Gebieten ausweichen oder überlegen auszuweichen. (2) Die Transportkosten und Transportbesonderheiten für die Waren. In Bezug auf den Preis der Waren kann man sagen, dass der Bereich des relevanten Gebietsmarktes umso kleiner ist, je höher die Transportkosten sind, wie bei Waren wie Zement; die Transportbesonderheiten von Waren bestimmen auch den Vertriebsbereich der Waren, wie bei Waren wie Industriegasen, die durch Rohre transportiert werden müssen. (3) Das tatsächliche Gebiet, in dem die Mehrheit der Nachfrager die Waren auswählt, und die Vertriebsverteilung der Waren der Unternehmen. (4) Handelsbarrieren zwischen den Gebieten, einschließlich Faktoren wie Zölle, regionale Rechtsvorschriften, Umweltschutzfaktoren, Technologiefaktoren etc. Wenn zum Beispiel die Zölle im Verhältnis zum Preis der Waren relativ hoch sind, ist sehr wahrscheinlich der relevante Gebietsmarkt ein regionaler Markt.

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(五) 其他重要因素. 如, 特定区域需求者偏好; 商品运进和运出该地域的数量. 从供给角度界定相关地域市场时, 一般考虑的因素包括:其他地域的经营者对商品价格等竞争因素的变化做出反应的证据; 其他地域的经营者供应或销售相关商品的即时性和可行性, 如将订单转向其他地域经营者的转换成本等. 第四章关于假定垄断者测试分析思路的说明第十条假定垄断者测试的基本思路假定垄断者测试是界定相关市场的一种分析思路, 可以帮助解决相关市场界定中可能出现的不确定性, 目前为各国和地区制定反垄断指南时普遍采用 . 依据这种思路, 人们可以借助经济学工具分析所获取的相关数据, 确定假定垄断者可以将价格维持在高于竞争价格水平的最小商品集合和地域范围, 从而界定相关市场. 假定垄断者测试一般先界定相关商品市场. 首先从反垄断审查关注的经营者提供的商品 (目标商品) 开始考虑, 假设该经营者是以利润最大化为经营目标的垄断者 (假定垄断者), 那么要分析的问题是, 在其他商品的销售条件保持不变的情况下, 假定垄断者能否持久地 (

7. Kapitel: Anhang

(5) Andere wichtige Faktoren. Zum Beispiel die Bevorzugung bestimmter Gebiete durch die Nachfrager; Menge von Waren, die in das entsprechende Gebiet eingeführt und von dort ausgeführt werden. Die im Allgemeinen in Betracht gezogenen Faktoren um vom Angebotsblickpunkt aus den relevanten Gebietsmarkt abzugrenzen umfassen: Beweise, dass Unternehmen aus anderen Gebieten auf Änderungen von Warenpreisen und anderen Wettbewerbsfaktoren reagieren; Pünktlichkeit und Durchführbarkeit der Lieferung oder des Vertriebs von relevanten Waren durch Unternehmen aus anderen Gebieten, wie zum Bespiel die Änderungskosten für die Änderung der Bestellung auf ein Unternehmen aus einem anderen Gebiet. 4. Kapitel: Erläuterung des Analysegedankenganges des hypothetischen Monopolisten-Tests § 10 Grundlegender Gedankengang des hypothetischen Monopolisten-Tests Der hypothetische Monopolisten-Test ist eine Art von Analysegedankengang zur Abgrenzung des relevanten Marktes, der bei der Lösung von Unbestimmtheiten helfen kann, die bei der Abgrenzung des relevanten Marktes entstehen, und der gegenwärtig in allen Ländern und Gebieten gewöhnlich verwendet wird, wenn Antimonopolleitlinien erlassenen werden. Nach diesem Gedankengang kann man mithilfe wirtschaftswissenschaftlicher Analysewerkzeuge die erhobenen relevanten Daten analysieren, um den kleinsten Warengruppen- und Gebietsbereich zu bestimmen, für den ein hypothetischer Monopolist den Preis über dem Wettbewerbspreisniveau halten kann, und von daher den relevanten Markt abgrenzen. Mit dem hypothetischen Monopolisten-Test wird im Allgemeinen zunächst der relevante Warenmarkt abgegrenzt. Zunächst wird, in der Überlegung ausgehend von den Waren, die die in der Antimonopoluntersuchung betrachteten Unternehmen bereitstellen (Zielwaren), unterstellt, das entsprechende Unternehmen sei ein Monopolist mit dem Betriebsziel der Gewinnmaximierung (hypothetischer Monopolist), und dann wird die Frage analysiert, ob der hypothetische Monopolist unter der Voraussetzung, dass die Vertriebsbedingungen der anderen Waren

Anhang 9: MarktAbgrLL

一般为 1 年 ) 小幅 (一般为 5 %–10 %) 提高目标商品的价格. 目标商品涨价会导致需求者转向购买具有紧密替代关系的其他商品, 从而引起假定垄断者销售量下降. 如果目标商品涨价后, 即使假定垄断者销售量下降 , 但其仍然有利可图 , 则目标商品就构成相关商品市场. 如果涨价引起需求者转向具有紧密替代关系的其他商品, 使假定垄断者的涨价行为无利可图, 则需要把该替代商品增加到相关商品市场中, 该替代商品与目标商品形成商品集合. 接下来分析如果该商品集合涨价, 假定垄断者是否仍有利可图. 如果答案是肯定的, 那么该商品集合就构成相关商品市场; 否则还需要继续进行上述分析过程. 随着商品集合越来越大, 集合内商品与集合外商品的替代性越来越小, 最终会出现某一商品集合, 假定垄断者可以通过涨价实现盈利, 由此便界定出相关商品市场. 界定相关地域市场与界定相关商品市场的思路相同. 首先从反垄断审查关注的经营者经营活动的地域 (目标地域) 开始, 要分析的问题是, 在其他地域的销售条件不变的情况下, 假定垄断者对目标地域内的相关商品进行持久 (一般为 1 年) 小幅涨价 (一般为 5 %–10 %)

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unverändert bleiben, dauerhaft (im Allgemeinen 1 Jahr) in einem kleinen Ausmaß (im Allgemeinen 5–10 %) den Preis der Zielwaren erhöhen kann. Der Preisanstieg der Zielwaren kann dazu führen, dass Nachfrager darauf ausweichen, andere in einer engen Substitutionsbeziehung stehende Waren zu kaufen, und so bewirken, dass die Absatzmenge des hypothetischen Monopolisten sich verringert. Wenn nach der Preiserhöhung der Zielwaren, obwohl die Absatzmenge des hypothetischen Monopolisten fällt, diese trotzdem profitabel ist, bilden die Zielwaren den relevanten Warenmarkt. Wenn die Preiserhöhung bewirkt, dass die Nachfrager auf andere Waren, die eine enge Substitutionsbeziehung haben, ausweichen, und dies die Preiserhöhungshandlung des hypothetischen Monopolisten unprofitabel werden lässt, dann müssen die betreffenden Substitutionswaren zum relevanten Warenmarkt hinzugefügt werden und bilden die Substitutionswaren und die Zielwaren eine Warengruppe. Nachfolgend wird analysiert, ob eine Preiserhöhung der betreffenden Warengruppe für den hypothetischen Monopolisten profitabel bleibt. Wenn dies der Fall ist, bildet die entsprechende Warengruppe den relevanten Warenmarkt; wenn nicht, muss mit dem oben beschriebenen Analyseprozess fortgefahren werden. Weil die Warengruppe immer größer wird, wird die Substituierbarkeit der Waren innerhalb der Gruppe mit den Waren außerhalb der Gruppe immer kleiner und kann sich daher schließlich eine gewisse Warengruppe ergeben, bei der der hypothetische Monopolist durch Preiserhöhungen Gewinn realisiert, womit die Abgrenzung des relevanten Warenmarktes erreicht wird. Der Gedankengang zur Abgrenzung des relevanten Gebietsmarktes ist dem Gedankengang zur Abgrenzung des relevanten Warenmarktes sehr ähnlich. Das zunächst zu analysierende Problem ist, ausgehend von dem Gebiet, in dem die Unternehmen, die Gegenstand der Antimonopoluntersuchung sind, Geschäfte treiben (Zielgebiet), ob es unter der Voraussetzung unveränderter Vertriebsbedingungen in den anderen Gebieten für einen hypothetischen Monopolisten profitabel ist, dauerhaft (im Allgemeinen 1 Jahr) in einem kleinen Ausmaß (im All-

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是否有利可图. 如果答案是肯定的, 目标地域就构成相关地域市场; 如果其他地域市场的强烈替代使得涨价无利可图, 就需要扩大地域范围, 直到涨价最终有利可图, 该地域就是相关地域市场. 第十一条假定垄断者测试的几个实际问题原则上, 在使用假定垄断者测试界定相关市场时, 选取的基准价格应为充分竞争的当前市场价格. 但在滥用市场支配地位、共谋行为和已经存在共谋行为的经营者集中案件中, 当前价格明显偏离竞争价格, 选择当前价格作为基准价格会使相关市场界定的结果不合理. 在此情况下, 应该对当前价格进行调整, 使用更具有竞争性的价格.

此外, 一般情况下, 价格上涨幅度为 5 %–10 %, 但在执法实践中, 可以根据案件涉及行业的不同情况, 对价格小幅上涨的幅度进行分析确定. 在经营者小幅提价时, 并不是所有需求者 (或地域) 的替代反应都是相同的. 在替代反应不同的情况下, 可以对不同需求者群体 (或地域) 进行不同幅度的测试. 此时, 相关市场界定还需要考虑需求者群体和特定地域的情况.

7. Kapitel: Anhang

gemeinen 5 %–10 %) eine Preiserhöhung der relevanten Waren im Zielgebiet durchzuführen. Wenn ja, bildet das Zielgebiet den relevanten Gebietsmarkt; wenn die starke Substitution durch andere Gebietsmärkte die Preiserhöhung unrentabel werden lässt, muss der Gebietsbereich vergrößert werden bis eine Preiserhöhung schließlich rentabel ist, dieses Gebiet ist dann der relevante Gebietsmarkt. § 11 Einige Praxisprobleme des hypothetischen Monopolisten-Tests Im Grundsatz muss bei der Anwendung des hypothetischen Monopolisten-Tests zur Abgrenzung des relevanten Marktes der gewählte Bezugspreis der gegenwärtige Marktpreis bei vollkommenem Wettbewerb sein. Aber wenn in Fällen des Missbrauchs marktbeherrschender Stellungen, kollusiven Verhaltens und Unternehmenszusammenschlüssen bei bereits existierendem kollusiven Verhalten der gegenwärtige Preis offenkundig vom Wettbewerbspreis abweicht, kann die Wahl des gegenwärtigen Preises als Bezugspreis dazu führen, dass das Ergebnis der Marktabgrenzung unvernünftig ist. Unter solchen Umständen muss bezüglich des gegenwärtigen Preises eine Anpassung durchgeführt werden und ein Preis verwendet werden, der eher Wettbewerbscharakter hat. Außerdem kann das Ausmaß der Preissteigerung kleinen Ausmaßes, das unter normalen Umständen 5 %–10 % beträgt, in der Rechtsvollzugspraxis nach den verschiedenen Umständen der vom Fall betroffenen Branchen aufgrund einer Analyse bestimmt werden. Bei der Preiserhöhung kleinen Ausmaßes durch ein Unternehmen muss keineswegs die Substitutionsreaktion aller Nachfrager (oder Gebiete) gleich sein. In der Situation ungleicher Substitutionsreaktionen kann für ungleiche Nachfragergruppen (oder Gebiete) ein Test mit ungleichen Ausmaßen durchgeführt werden. In diesem Fall muss bei der Abgrenzung des relevanten Marktes auch die Situation der Nachfragergruppen und bestimmten Gebiete in Betracht gezogen werden.

Anhang 10: Abspaltungs-Bestimmungen

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Anhang 10: Vorläufige Bestimmungen über die Durchführung der Vermögens- und Geschäftsbereichsabspaltung bei Unternehmenszusammenschlüssen 商务部公告 2010 年第 41 号关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定1212 2010-07-08 14:36 文章来源:反垄断局为规范经营者集中附加资产或业务剥离限制性条件决定的实施, 根据《经营者集中审查办法》, 我部制定了《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》. 现予公布, 并自公布之日起施行. 特此公告.

中华人民共和国商务部二○一○年七月五日关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定第一条为规范经营者集中附加资产或业务剥离限制性条件决定的实施, 确保资产或业务剥离的顺利完成, 根据《经营者集中审查办法》, 制定本规定.

第二条本规定所称资产或业务剥离是指根据商 1212

Bekanntmachung des Handelsministeriums 2010 Nr. 41 Vorläufige Bestimmungen über die Durchführung der Vermögens- und Geschäftsbereichsabspaltung bei Unternehmenszusammenschlüssen 2010-07-08 14:36 Dokumentenquelle: Antimonopolbüro Zur Normierung der Durchführung von Entscheidungen über die Auferlegung beschränkender Auflagen zur Abspaltung von Vermögen oder Geschäftsbereichen bei Unternehmenszusammenschlüssen legt unser Ministerium nach der „Methode zur Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen“ die „Vorläufigen Bestimmungen über die Durchführung der Vermögens- und Geschäftsbereichsabspaltung bei Unternehmenszusammenschlüssen“ fest. Diese werden hiermit bekanntgemacht und treten mit dem Tag der Bekanntmachung in Kraft. Wird hiermit bekanntgemacht. Handelsministerium der Volksrepublik China 5. Juli 2010 Vorläufige Bestimmungen über die Durchführung der Vermögens- und Geschäftsbereichsabspaltung bei Unternehmenszusammenschlüssen § 1 [Gesetzgebungszweck und Grundlage] Zur Normierung der Durchführung von Entscheidungen über die Auferlegung beschränkender Auflagen zur Abspaltung von Vermögen oder Geschäftsbereichen bei Unternehmenszusammenschlüssen und zur Sicherstellung der reibungslosen Vollendung der Abspaltung von Vermögen oder Geschäftsbereichen werden nach der „Methode zur Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen“ diese Bestimmungen festgesetzt. § 2 [Definitionen] Vermögens- oder Geschäftsbereichsabspaltung im Sinne dieser Bestimmungen

Quelle des chinesischen Textes: http://fldj.mofcom.gov.cn/aarticle/zcfb/201007/ 20100707012000.html (eingesehen am 17. August 2010).

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务部经营者集中审查决定 (下称审查决定), 负有资产或业务剥离义务的参与集中的经营者 (下称剥离义务人) 剥离其部分资产或业务及与之有关的行为 (下称剥离).

剥离义务人被剥离的部分资产或业务称为剥离业务. 第三条剥离义务人应当在审查决定规定的期限内, 找到适当的买方并签订出售协议及其他相关协议 (下称自行剥离); 如果剥离义务人未能如期完成自行剥离, 则由剥离受托人按照审查决定规定的期限和方式找到适当的买方, 并达成出售协议及其他相关协议 (下称受托剥离).

剥离义务人应当在出售协议及其他相关协议签订之日起 3 个月内将剥离业务转移给买方, 并完成所有权转移等相关法律程序. 根据案件具体情况, 经剥离义务人申请并说明理由, 商务部可酌情延长业务转移的期限.

第四条剥离义务人应当根据审查决定的要求委托监督受托人, 并在受托剥离阶段委托剥离受托人.

7. Kapitel: Anhang

sind die Abspaltung durch ein Unternehmen, das nach einer Unternehmenszusammenschlussprüfungsentscheidung des Handelsministeriums (im Folgenden kurz Prüfungsentscheidung) die Pflicht hat, Vermögen oder einen Geschäftsbereich abzuspalten (im Folgenden kurz Abspaltungsverpflichteter), dieses Teilvermögens oder Geschäftsbereichs sowie die damit zusammenhängenden Handlungen (im Folgenden kurz Abspaltung). Das durch den Abspaltungsverpflichteten abgespaltene Teilvermögen oder Geschäftsbereich wird als Abspaltungsgeschäftsbereich bezeichnet. § 3 [Selbstabspaltung und Treuhandabspaltung; Fristen] Der Abspaltungsverpflichtete muss innerhalb der in der Prüfungsentscheidung festgesetzten Frist einen geeigneten Käufer finden und eine Verkaufsvereinbarung und die anderen relevanten Vereinbarungen unterzeichnen (im Folgenden Selbstabspaltung genannt); wenn dem Abspaltungsverpflichteten innerhalb der Frist die Vollendung der Selbstabspaltung nicht gelingt, wird von einem Treuhänder für die Abspaltung nach der Frist und Methode, die in der Prüfungsentscheidung festgesetzt ist, ein geeigneter Käufer gefunden und eine Verkaufsvereinbarung und die anderen relevanten Vereinbarungen unterzeichnet (im Folgenden Treuhandabspaltung). Der Abspaltungsverpflichtete muss innerhalb von 3 Monaten nach dem Tag der Unterzeichnung der Verkaufsvereinbarung und der anderen dazugehörigen Vereinbarungen den Abspaltungsgeschäftsbereich dem Käufer übertragen und die Übertragung der Eigentumsrechte und andere relevante gesetzliche Verfahren vollenden. Nach den konkreten Umständen des Falles kann das Handelsministerium nach Antrag und Erklärung der Gründe durch den Abspaltungsverpflichteten nach seinem Ermessen die Frist zur Übertragung des Geschäftsbereichs verlängern. § 4 [Aufsichtstreuhänder; Abspaltungstreuhänder] Der Abspaltungsverpflichtete muss nach den Anforderungen der Prüfungsentscheidung einen Aufsichtstreuhänder bevollmächtigen und in der Stufe der Treuhandabspaltung einen Abspaltungstreuhänder bevollmächtigen.

Anhang 10: Abspaltungs-Bestimmungen

监督受托人是指受剥离义务人委托, 负责对业务剥离进行全程监督的自然人、法人或其他组织. 剥离受托人是指在受托剥离阶段, 受剥离义务人委托, 负责找到适当的买方并达成出售协议及其他相关协议的自然人、法人或其他组织. 剥离义务人应当在商务部做出审查决定之日起 15 日内向商务部提交监督受托人人选, 在进入受托剥离阶段 30 日前向商务部提交剥离受托人人选. 第五条监督受托人和剥离受托人必须是具有从事受托业务的必要资源和能力的自然人、法人或其他组织, 并且应独立于参与集中的经营者和剥离业务的买方, 与其不存在实质性利害关系. 监督受托人和剥离受托人可以是相同的自然人、法人或其他组织.

监督受托人和剥离受托人应当向商务部负责并报告工作. 非经商务部同意, 剥离义务人不得对监督受托人和剥离受托人发出指示. 第六条剥离义务人应当与监督受托人和剥离受托人签订书面委托协议, 明确双方的职责和义务.

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Aufsichtstreuhänder meint eine natürliche oder juristische Person oder andere Organisation, die vom Abspaltungsverpflichteten den Auftrag erhält, die Aufsicht über den gesamten Verlauf der Geschäftsbereichsabspaltung zu übernehmen. Abspaltungstreuhänder meint eine natürliche oder juristische Person oder andere Organisation, die in der Stufe der Treuhandabspaltung vom Abspaltungsverpflichten den Auftrag erhält, einen passenden Käufer zu finden und eine Verkaufsvereinbarung und die anderen relevanten Vereinbarungen zu erzielen. Der Abspaltungsverpflichtete muss innerhalb von 15 Tagen nach dem Tag des Erlasses der Prüfungsentscheidung durch das Handelsministerium beim Handelsministerium Kandidaten für den Aufsichtstreuhänder einreichen und 30 Tage vor Eintritt in die Stufe der Treuhandabspaltung beim Handelsministerium Kandidaten für den Abspaltungstreuhänder einreichen. § 5 [Anforderungen an Aufsichtstreuhänder und Abspaltungstreuhänder; Verantwortlichkeit gegenüber dem Handelsministerium] Aufsichtstreuhänder und Abspaltungstreuhänder müssen natürliche oder juristische Personen oder andere Organisationen sein, die die notwendigen Ressourcen und Fähigkeiten haben um dem Treuhandgeschäft nachzugehen, und sie müssen unabhängig von den am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen und dem Käufer des Abspaltungsgeschäftsbereichs sein, mit ihnen dürfen keine substantiellen Interessenbeziehungen bestehen. Aufsichtstreuhänder und Abspaltungstreuhänder können dieselbe natürliche oder juristische Person oder andere Organisation sein. Aufsichtstreuhänder und Abspaltungstreuhänder müssen gegenüber dem Handelsministerium ihre Arbeit verantworten und berichten. Ohne Zustimmung des Handelsministeriums darf der Abspaltungsverpflichtete dem Aufsichtstreuhänder und Abspaltungstreuhänder keine Weisungen erteilen. § 6 [Treuhandvereinbarung] Der Abspaltungsverpflichtete muss mit dem Aufsichtstreuhänder und dem Abspaltungstreuhänder eine schriftliche Treuhandvereinbarung unterzeichnen, die die beiderseitigen Verantwortlichkeiten und Pflichten klarstellt.

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监督受托人应当在自委托协议生效之日起, 至业务剥离完成之日止的期间内履行职责; 剥离受托人应当在自委托协议生效之日起, 至受托剥离阶段结束之日止的期间内履行职责. 非经商务部同意, 剥离义务人不得解除、变更与监督受托人和剥离受托人的委托协议. 监督受托人和剥离受托人的报酬由剥离义务人支付, 报酬数量及其支付方式不得损害监督受托人和剥离受托人履行受托职责的独立性及工作效率. 第七条监督受托人应当在商务部监督下, 本着勤勉、尽职的原则, 独立于剥离义务人履行下列职责: (一) 监督剥离义务人履行本规定第十二条规定的义务, 并定期向商务部提交监督报告; (二) 对剥离义务人推荐的买方人选、拟签订的出售协议及其他相关协议等进行评估, 并向商务部提交评估报告; (三) 监督出售协议及其他相关协议的执行, 并定期向商务部提交监督报告; (四) 负责协调剥离义务人与潜在买方就剥离事项产生的争议, 并向商务部报告;

7. Kapitel: Anhang

Der Aufsichtstreuhänder muss in der Zeit vom Tag des Inkrafttretens der Treuhandvereinbarung an bis zum Tag der Vollendung der Geschäftsbereichsabspaltung seinen Pflichten nachkommen; der Abspaltungsbevollmächtigte muss in der Zeit vom Tag des Inkrafttretens der Treuhandvereinbarung an bis zum Tag des Abschlusses der Stufe der Treuhandabspaltung seinen Pflichten nachkommen. Ohne Zustimmung des Handelsministeriums darf der Abspaltungsverpflichtete die Treuhandvereinbarungen mit dem Aufsichtstreuhänder und dem Abspaltungstreuhänder weder beenden noch ändern. Die Vergütung des Aufsichtstreuhänders und des Abspaltungstreuhänders wird vom Abspaltungsverpflichteten getragen, die Höhe und Zahlungsmethode der Vergütung darf nicht der Unabhängigkeit und Arbeitseffizient der Erfüllung der Treuhandpflichten durch Aufsichtstreuhänder und Abspaltungstreuhänder schaden. § 7 [Pflichten des Aufsichtstreuhänders] Der Aufsichtstreuhänder muss unter Aufsicht des Handelsministeriums entsprechend den Grundsätzen der gewissenhaften Arbeit und der Pflichterfüllung unabhängig gegenüber dem Abspaltungsverpflichteten die folgenden Pflichten erfüllen: (1) Überwachung der Erfüllung der Pflichten des Abspaltungsverpflichteten nach § 12 dieser Bestimmungen, und Einreichen eines Aufsichtsberichts zu bestimmten Zeiten an das Handelsministerium; (2) Durchführung einer Bewertung des vom Abspaltungsverpflichteten empfohlenen Käuferkandidaten und der zur Unterzeichnung geplanten Verkaufsvereinbarung und anderen relevanten Vereinbarungen, sowie Einreichung von Bewertungsberichten beim Handelsministerium; (3) Überwachung der Durchführung der Verkaufsvereinbarung und der anderen relevanten Vereinbarungen und Einreichung eines Überwachungsberichts beim Handelsministerium zu bestimmten Zeiten; (4) Verantwortung für die Koordinierung von zwischen dem Abspaltungsverpflichteten und potentiellen Käufern bezüglich des Abspaltungsgegenstandes entstandenen Streitigkeiten und Bericht an das Handelsministerium;

Anhang 10: Abspaltungs-Bestimmungen

(五) 应商务部要求提交其他与业务剥离有关的报告. 监督受托人委托协议中应当明确规定监督受托人的上述职责. 剥离义务人应当对监督受托人履行上述职责提供必要的支持和便利, 包括向监督受托人提供剥离业务相关当事方的信息, 剥离业务的账簿和记录, 剥离义务人提供给潜在买方的信息, 潜在买方的信息, 剥离过程的进展以及监督受托人为履行职责需要的其他信息和支持等. 潜在买方是指符合本规定第九条所规定的标准, 并向剥离义务人提出购买剥离业务意愿的经营者. 未经商务部同意, 监督受托人不得向剥离义务人披露其在履行职责过程中向商务部提交的各种报告. 监督受托人应当保守在履行职责过程中获悉的商业秘密和其他保密信息. 第八条剥离受托人应当在商务部监督下, 按照审查决定规定的期限和方式, 找到适当的买方并达成出售协议和其他相关协议. 剥离义务人在委托协议中应当给予剥离受托人

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(5) Entsprechend den Anforderungen des Handelsministeriums Einreichung von anderen mit der Geschäftsbereichsabspaltung zusammenhängenden Berichten. In der Treuhandvereinbarung mit dem Aufsichtstreuhänder müssen deutlich die oben beschriebenen Verpflichtungen des Aufsichtstreuhänders bestimmt werden. Der Abspaltungsbevollmächtigte muss für die Durchführung der oben beschriebenen Pflichten des Aufsichtsbevollmächtigten die erforderliche Unterstützung und Erleichterung bereitstellten, dies beinhaltet die Bereitstellung von Informationen über die relevanten Parteien der Geschäftsbereichsabspaltung an den Aufsichtstreuhänder, der Buchführung und Protokolle der Geschäftsbereichsabspaltung, Informationen, die der Abspaltungsverpflichtete potentiellen Käufern bereitstellt, Informationen über potentielle Käufer, Fortschritt des Abspaltungsprozesses sowie andere Informationen und Unterstützung, die der Aufsichtstreuhänder für die Erfüllung seiner Pflichten benötigt. Potentieller Käufer meint Unternehmen, die allen in § 9 dieser Bestimmungen bestimmten Anforderungen entsprechen und gegenüber dem Abspaltungsverpflichteten den Willen vorgebracht haben, den Abspaltungsgeschäftsbereich zu kaufen. Ohne Zustimmung des Handelsministeriums darf der Aufsichtstreuhänder nicht gegenüber dem Abspaltungsverpflichteten die im Laufe der Erfüllung seiner Pflichten beim Handelsministerium eingereichten verschiedenen Arten von Berichten offenbaren. Der Aufsichtstreuhänder muss die Geschäftsgeheimnisse und anderen geheimhaltungsbedürftigen Informationen, die er im Laufe der Erfüllung seiner Pflichten erlangt hat, schützen. § 8 [Pflichten des Abspaltungstreuhänders] Der Abspaltungstreuhänder muss unter Aufsicht des Handelsministeriums entsprechend der in der Prüfungsentscheidung bestimmten Frist und Methode einen geeigneten Käufer finden und eine Verkaufsvereinbarung und die anderen relevanten Vereinbarungen erzielen. Der Abspaltungsverpflichtete muss in der Treuhandvereinbarung dem Abspaltungstreuhänder

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独立处理剥离业务的书面授权, 并应当为剥离受托人履行职责提供必要的支持和便利. 未经商务部同意, 剥离受托人不得向剥离义务人披露其履行职责过程中的信息; 剥离受托人应当向商务部定期报告其履行职责的进展情况, 并保守在履行职责过程中获悉的商业秘密和其他保密信息. 第九条剥离业务的买方应当符合下列要求: (一) 独立于参与集中的经营者, 与其不存在实质性利害关系; (二) 拥有必要的资源、能力并有意愿维护和发展被剥离业务; (三) 购买剥离业务不会产生排除、限制竞争的问题; (四) 如果购买剥离业务需要其他有关部门的批准, 买方应当具备取得其他监管机构批准的必要条件. 第十条剥离义务人与买方之间签署的任何协议, 包括剥离业务出售协议、过渡期协议等, 不得含有与审查决定相违背的条款.

第十一条商务部将根据本规定第五条、第九条、第十条的规定, 对剥离义务人提交的监督受托

7. Kapitel: Anhang

schriftlich das Recht einräumen, eigenständig die Geschäftsbereichsabspaltung zu erledigen, und er muss dem Abspaltungstreuhänder die zur Erfüllung seiner Pflichten notwendige Unterstützung und Erleichterung bereitstellen. Ohne Zustimmung des Handelsministeriums darf der Abspaltungstreuhänder nicht gegenüber dem Abspaltungsverpflichteten die Informationen aus dem Laufe der Erfüllung seiner Pflichten offenbaren; der Abspaltungstreuhänder muss gegenüber dem Handelsministerium zu bestimmten Zeiten die Fortschritte der Erfüllung seiner Pflichten berichten und die Geschäftsgeheimnisse und anderen geheimhaltungsbedürftigen Informationen, die er im Laufe der Erfüllung seiner Pflichten erlangt hat, schützen. § 9 [Anforderungen an den Käufer] Der Käufer des Abspaltungsgeschäftsbereiches muss die folgenden Anforderungen erfüllen: (1) unabhängig von dem am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen [sein], mit diesen [dürfen] keine substantiellen Interessenbeziehungen bestehen; (2) die notwendigen Ressourcen und Fähigkeiten und den Willen haben, den abgespaltenen Geschäftsbereich zu bewahren und zu entwickeln; (3) der Kauf des Abspaltungsgeschäftsbereichs [darf] keine Probleme des Ausschlusses oder der Beschränkung des Wettbewerbs erzeugen können; (4) wenn der Kauf des Abspaltungsgeschäftsbereichs der Genehmigung anderer relevanter Ministerien bedarf, muss der Käufer die erforderlichen Voraussetzungen haben, die Genehmigungen der anderen Aufsichtsorgane zu erlangen. § 10 [Verbot von Vereinbarungen, die der Prüfungsentscheidung widersprechenden] Keine zwischen dem Abspaltungsverpflichteten und dem Käufer unterzeichneten Vereinbarungen, inklusive der Verkaufsvereinbarung über den Abspaltungsgeschäftsbereich und Übergangsvereinbarungen, dürfen Klauseln enthalten, die mit der Prüfungsentscheidung im Widerspruch stehen. § 11 [Bewertung und Aufsicht durch das Handelsministerium] Das Handelsministerium führt nach den Bestimmungen der §§ 5, 9 und 10 dieser Bestimmungen eine Bewertung der vom Abspal-

Anhang 10: Abspaltungs-Bestimmungen

人、剥离受托人、剥离业务买方人选、委托协议和拟签订的剥离业务出售协议及相关协议等进行评估, 以确保其符合审查决定的要求. 商务部在上述评估过程中所用时间不计入剥离期限之内. 商务部应当对监督受托人和剥离受托人履行职责的情况进行监督和评估. 第十二条在剥离完成之前, 参与集中的经营者应当履行下列义务, 以确保剥离业务的价值: (一) 保持剥离业务与其他业务之间相互独立, 并以最符合剥离业务利益的方式进行管理; (二) 不得实施任何可能对剥离业务有不利影响的行为, 包括聘用被剥离业务的员工, 获得剥离业务的商业秘密和其他保密信息等; (三) 指定专门的管理人, 负责管理剥离业务并履行第 (一)、(二) 项规定的义务. 管理人在监督受托人的监督下履行职责, 其任命和更换应得到监督受托人的同意; (四) 确保潜在买方能够以公平合理的方式获得有关剥离业务的充分信息, 使得潜在买方能够评估剥离业务的价值、范围和商业潜力;

325

tungsverpflichteten eingereichten Kandidaten für den Aufsichtstreuhänder, den Abspaltungstreuhänder und den Käufer für den Abspaltungsgeschäftsbereich, der Treuhandvereinbarungen und der zur Unterschrift vorgesehenen Verkaufsvereinbarung über den Abspaltungsgeschäftsbereich und der damit zusammenhängenden Vereinbarungen durch um sicherzustellen, dass sie den Anforderungen der Prüfungsentscheidung entsprechen. Das Handelsministerium muss die Aufsicht und Bewertung der Situation der Pflichterfüllung durch den Aufsichtstreuhänder und den Abspaltungstreuhänder durchführen. § 12 [Pflichten der Unternehmen] Vor Vollendung der Abspaltung müssen die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen die folgenden Pflichten erfüllen um den Wert des Abspaltungsgeschäftsbereichs zu erhalten: (1) [sie müssen] die gegenseitige Unabhängigkeit des Abspaltungsgeschäftsbereichs und anderer Geschäftsbereiche erhalten und die Verwaltung in der für den Nutzen des Abspaltungsgeschäftsbereiches passendsten Weise durchführen; (2) sie dürfen keine Handlungen, die für den Abspaltungsgeschäftsbereich unvorteilhaft sind, durchführen, dies beinhaltet die Abwerbung von Personal des abgespaltenen Geschäftsbereichs und die Erlangung von Geschäftsgeheimnissen und anderen geheimhaltungsbedürftigen Informationen des Abspaltungsgeschäftsbereichs; (3) [sie müssen] einen speziellen Manager bestimmen, der die Verwaltung des Abspaltungsgeschäftsbereiches und die Durchführung der in Ziffer (1) und (2) bestimmten Pflichten verantwortet. Der Manager erfüllt seine Pflichten unter der Aufsicht des Aufsichtstreuhänders, seine Ernennung und sein Wechsel bedürfen der Zustimmung des Aufsichtstreuhänders; (4) [sie müssen] sicherstellen, dass potentielle Käufer auf gerechte und vernünftige Weise ausreichende Informationen über den relevanten Abspaltungsgeschäftsbereich erlangen und dafür sorgen, dass potentielle Käufer den Wert, den Umfang und das Geschäftspotential des Abspaltungsgeschäftsbereichs bewerten können;

326

(五) 根据买方的要求向其提供必要的支持和帮助, 确保剥离业务的顺利交接和稳定经营; (六) 向买方及时移交剥离业务并履行相关法律程序. 第十三条《经营者集中审查办法》第十一条规定的其他限制性条件的实施, 可以参照适用本规定中的有关规定.

7. Kapitel: Anhang

(5) [sie müssen] entsprechend den Anforderungen des Käufers diesem die notwendige Unterstützung und Hilfe bereitstellen und die reibungslose Übergabe und die stetige Leitung des Abspaltungsgeschäftsbereiches sicherstellen; (6) [sie müssen] dem Käufer unverzüglich den Abspaltungsgeschäftsbereich übergeben und das gesetzliche Verfahren durchführen. § 13 [Entsprechende Anwendung bei anderen Auflagen] Bei der Durchführung der anderen in § 11 „Methode zur Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen“ bestimmten beschränkenden Auflagen können die relevanten Bestimmungen dieser Bestimmungen entsprechend angewandt werden.

Anhang 11: Musteranmeldeformular

327

Anhang 11: Musteranmeldeformular ANTIMONOPOLBÜRO DES HANDELSMINISTERIUMS DER VOLKSREPUBLIK CHINA Anhang: Unternehmenszusammenschlussanmeldeformular Anmeldedatum: Anmeldenummer: 1. Wesentliche Informationen des Anmeldenden (1) Anmeldender (2) Adresse des Anmeldenden (3) Kontaktperson Einheit Stellung Kontakttelefon Fax Email (4) Der Anmeldende ist: übernehmende Partei übernommene Partei (5) Der Anmeldende ist: Gesellschaft natürliche Person Sonstiges (bitte genaue Erklärung): (6) Bevollmächtigter Kontaktperson Kontakttelefon Fax Email 2. Grund der Anmeldung Welche der nachfolgenden Anmeldebedingungen erfüllt der geplante Unternehmenszusammenschluss: der zusammengerechnete weltweite Umsatz aller an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen überstieg im letzten Geschäftsjahr RMB 10 Milliarden Yuan und darunter überstieg der Umsatz von mindestens zwei Unternehmen im letzten Geschäftsjahr in China RMB 400 Millionen Yuan; der zusammengerechnete Umsatz aller an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen in China überstieg im letzten Geschäftsjahr RMB 2 Milliarden Yuan und darunter überstieg der Umsatz von mindestens zwei Unternehmen im letzten Geschäftsjahr in China RMB 400 Millionen Yuan. Sonstiges 3. Wesentliche Umstände der übernehmenden Partei (kann auf gesondertem Blatt erläutert werden) 4. Wesentliche Umstände der übernommenen Partei (kann auf gesondertem Blatt erläutert werden) 5. Wesentliche Informationen der mit der übernehmenden Partei verbundenen Gesellschaften und ihr Organisationsstrukturdiagramm (kann auf gesondertem Blatt erläutert werden)

328

7. Kapitel: Anhang

6. Wesentliche Informationen der mit der übernommenen Partei verbundenen Gesellschaften und ihr Organisationsstrukturdiagramm (kann auf gesondertem Blatt erläutert werden) 7. Übersicht über die Übernahmetransaktion (1) Transaktionsname (2) Die betreffende Transaktion ist einzuordnen als: Vermögenskauf Anteilsrechtskauf Fusion Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens Sonstiges (bitte genaue Erklärung): (3) Muss die betreffende Transaktion in anderen Ländern oder Gebieten1213 angemeldet werden? Ja Nein Wenn ja, bitte die Länder und Gebiete auflisten, in denen angemeldet werden muss: (4) Transaktionsziel (5) Transaktionswert (6) von der Transaktion betroffene Branchen, Produkte und Gebiete (7) Darstellung des Transaktionsprozesses (8) geplantes Abschlussdatum der Transaktion (9) Beherrschungs- und Verbindungsverhältnisse der an der Übernahme beteiligten betreffenden Gesellschaften nach Abschluss der Transaktion sowie eine schematische Darstellung (10) Motiv, Ziel und wirtschaftliche Rationalität der Transaktion und Marktentwicklungsplan 8. Erklärung über den Einflusses des Zusammenschlusses auf die Wettbewerbssituation auf dem relevanten Markt (1) Abgrenzung des relevanten Marktes Bitte den Produktmarkt und räumlichen Markt abgrenzen und die Gründe erläutern. (2) Wesentliche Verhältnisse des relevanten Marktes Bitte die wesentlichen Verhältnisse des relevanten Marktes erläutern und Datenquellen und Berechnungsgrundlagen sowie Beweisdokumente bereitstellen. 1213 Der Begriff „Gebiet“ (地区) bezieht sich auf Taiwan, das nach chinesischem Verständnis das „Gebiet Taiwan unseres Landes“ (我国台湾地区) und insbesondere kein „Land“ (国家) ist.

Anhang 11: Musteranmeldeformular

329

(3) Einfluss des Zusammenschlusses auf die Markstruktur Bitte den Einfluss des Zusammenschlusses auf die Marktstruktur erläutern und Datenquellen und Berechnungsgrundlagen sowie Beweisdokumente bereitstellen. (4) Namensliste, Kontaktpersonen und Kontaktmethode von wesentlichen Upund Downstream-Unternehmen des relevanten Marktes Bitte Namensliste, Kontaktpersonen und Kontaktmethode von wesentlichen Upund Downstream-Unternehmen des relevanten Marktes und der Zusammenschlussparteien bereitstellen. (5) Angebots- und Nachfragestruktur des relevanten Marktes Bitte die Angebots- und Nachfragestruktur des relevanten Marktes analysieren. 9. Markteintrittsanalyse (1) Kosten und Hindernisse des Markteintrittes und Schwierigkeitsgrad des Eintrittes (2) Durch geistige Eigentumsrechte erzeugte Beschränkungen (3) Wichtigkeit von Skalenerträgen (economies of scale) bei den relevanten Produkten (4) Zahl und Größenordnung der Wettbewerber auf dem relevanten Markt und Existenz tatsächlicher oder rechtlicher Beschränkungen auf dem Up- und Downstream-Markt (5) Potentieller Marktwettbewerb und wahrscheinlicher Markteintritt Stellen Sie die Umstände des potentiellen Marktwettbewerbs und eines wahrscheinlichen Markteintrittes dar und erklären Sie für die letzten 3 Jahre die Situation gewichtiger Markteintritte und -austritte auf dem relevanten Markt. Wenn möglich bitte Namen, Kontaktmethoden und andere Detailumstände der ein- oder ausgetretenen Unternehmen bereitstellen. 10. Umstände von horizontalen oder vertikalen Kooperationsvereinbarungen der Unternehmen auf dem relevanten Markt Bitte die Umstände von horizontalen oder vertikalen Kooperationsvereinbarungen der Unternehmen auf dem relevanten Markt erklären, wie zum Beispiel ob Forschungs- und Entwicklungs-, Patentnutzungsrechtsübertragungs-, Gemeinschaftsproduktions-, Vertriebs-, Langzeitlieferungs- und Materialaustauschvereinbarungen oder Vereinbarungen in ähnlichen Hinsichten existieren. Wenn möglich muss die weitergehende Sachlage der oben genannten Vereinbarungen eingereicht werden. 11. Einfluss des Zusammenschlusses auf alle Seiten Bitte den Einfluss des Zusammenschlusses auf Marktstruktur, Branchenentwicklung, Wettbewerber, Up- und Downstream-Unternehmen, Verbraucher, technischen Fortschritt und wirtschaftliche Entwicklung erläutern.

330

7. Kapitel: Anhang

12. Vom Zusammenschluss vielleicht erzeugte Effizienzen Bitte die vom Zusammenschluss vielleicht erzeugten Effizienzen erläutern und entsprechende stützende Dokumente bereitstellen. 13. Situation der Zusammenschlussparteien auf anderen Märkten Bitte die Umstände der Größenordnung und der Wettbewerbskraft der Zusammenschlussparteien auf anderen Märkten als dem relevanten Markt erläutern. 14. Zusammenfassung des Inhalts der Zusammenschlussvereinbarung 15. Zusammenfassung des Inhalts der geprüften Finanzberichte der Zusammenschlussparteien des letzten Geschäftsjahres 16. Zusammenfassung des Inhalts unterstützender Untersuchungsberichte 17. Einfluss eines Verbots des Zusammenschlusses auf alle Seiten Bitte den vielleicht erzeugten Einfluss eines Verbots des Zusammenschlusses erläutern. 18. Informationen über Branchenvereinigungen auf dem relevanten Markt Bitte erläutern, ob Branchenverbände existieren, die Namen der Branchenverbände, verantwortliche Personen und Kontaktmethoden (einschließlich Telefon, Fax, Email und Internetadresse). 19. Meinungen der betreffenden Seiten Bitte die Meinungen der betreffenden Seiten zu diesem Zusammenschluss vorstellen und die schriftlichen Dokumente bereitstellen. 20. Andere erläuterungsbedürftige Umstände 21. Versicherung des Anmeldenden Der Anmeldende versichert hiermit, dass diese Anmeldeschrift, die Anlagen zu dieser Anmeldeschrift und alle vom Anmeldenden im Anmeldeprozess bereitgestellten Informationen wahrheitsgemäß, vollständig und korrekt sind und dass keine wie auch immer gearteten falschen Aussagen oder irreführenden Informationen vorhanden sind. Unterschrift des Anmeldenden

Anmeldender (Stempel): Unterschrift des Bevollmächtigten: (Datum)

Anhang 12: Anmeldeunterlagenübersicht

331

Anhang 12: Anmeldeunterlagenübersicht I.

Anmeldeschrift

Die Anmeldeschrift1214 muss • • • • • • • • • •

die Bezeichnung der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen, ihren Sitz, ihren Geschäftsbereich, das Wesen des Zusammenschlusses, den Hintergrund des Zusammenschlusses, das für den Vollzug des Zusammenschlusses vorgesehene Datum, den Markt, den der Zusammenschluss beeinflussen wird, die wirtschaftlichen Überlegungen des Zusammenschlusses, dessen wirtschaftliche Rationalität und die Anmeldekriterien, denen der Zusammenschluss entspricht,

enthalten (§§ 23 Abs. 2 AMG, 10 (1) Anmeldungs-Methode, 8 (1) LA-Anmeldung, 1 Abs. 1 LA-Anmeldeunterlagen). Der Inhalt der Anmeldeschrift muss einfach und klar sein. Die Anmeldeschrift muss vom Anmeldenden oder dessen Bevollmächtigten 1215 unterschrieben werden. Ihr muss eine Version beigefügt werden, die keine Geschäfts- oder Staatsgeheimnisse 1216 enthält (§ 1 Abs. 2 LA-Anmeldeunterlagen). Für die Anmeldeschrift gibt es ein Musterformular. 1217 Nachfolgend wird auf zwei Bestandteile näher eingegangen. 1.

Grundlegende Informationen über die Zusammenschlussparteien

In der Anmeldeschrift sind vor allem die grundlegenden Umstände aller Zusammenschlussparteien darzustellen. Dies umfasst unter anderem • • • • • • • •

1214

die Unternehmensnamen, Registrierungsort, Geschäftsbereich, Unternehmensform, Kontaktpersonen (Name, Stellung, Kontaktmethode), Umsatz des letzten Geschäftsjahres (weltweit und in China), Größenordnung und Branchenstellung und Geschichte der Gesellschaftsgründung und wesentlicher Änderungen (§ 2 Abs. 1 LA-Anmeldeunterlagen).

申报书. Zur Bevollmächtigung siehe oben 5. Kapitel I. 1. e). 1216 Zur Vertraulichkeit und Geheimhaltung siehe oben 5. Kapitel I. 4. d). 1217 Deutsche Übersetzung in Anhang 11. 1215

332

7. Kapitel: Anhang

Der Anmeldende muss seine Ausweisdokumente oder Registrierungsbescheinigung beifügen. Wenn der Anmeldende ein ausländisches Unternehmen oder eine ausländische natürliche Person ist, muss er öffentliche beglaubigte Dokumente, die vom entsprechenden Organ im Ausland ausgestellt sind, einreichen (§§ 10 (1) Anmeldungs-Methode, 8 (1) LA-Anmeldung, 2 Abs. 2 LA-Anmeldeunterlagen). Wenn der Anmeldende einen anderen zur Vertretung bei der Anmeldung bevollmächtigt,1218 müssen die Vollmacht beigefügt werden und die Kontaktdaten des Bevollmächtigten angegeben werden. Ein ausländischer Anmeldender muss einen Vertreter oder jedenfalls eine Dokumentenempfangsperson mit Sitz im Inland bevollmächtigen (§§ 10 (1) Anmeldungs-Methode, 8 (1) LA-Anmeldung, 2 Abs. 3 LA-Anmeldeunterlagen). 2.

Übersicht über verbundene und weitere relevante Unternehmen

In der Anmeldeschrift muss auch eine Übersicht über verbundene und weitere relevante Unternehmen gegeben werden. Dies umfasst eine Namensliste und kurze Beschreibung von Unternehmen und natürlichen Personen die mit den Zusammenschlussparteien verbunden sind oder in Beziehung stehen. Es können dazu auch Organigramme oder andere graphische Darstellungen verwendet werden, um die Verbindungen und Beziehungen (wie z. B. Anteilsrechtsstrukturen zwischen Unternehmen und Einzelpersonen und tatsächliche Beherrschung) zu erklären (§ 3 Abs. 1 LA-Anmeldeunterlagen). Außerdem müssen die Gesellschaften, die im relevanten Geschäftsbereich des angemeldeten Zusammenschlusses tätig sind, detaillierter vorgestellt werden. Dazu gehört auch die detaillierte Darstellung ihrer Produkte oder Dienstleistungen (§ 3 Abs. 2 LA-Anmeldeunterlagen). Für in China errichtete Gesellschaften, ständige Vertretungsorgane, Zweiggesellschaften und andere innerhalb Chinas registrierte Organe müssen Betriebslizenzen bereitgestellt werden. Für ausländische Investitionsunternehmen muss auch die Genehmigungsurkunde eingereicht werden (§ 3 Abs. 3 LA-Anmeldeunterlagen).

II. Erklärung über den Einfluss des Zusammenschlusses Die Erklärung über den Einfluss des Zusammenschlusses auf die Wettbewerbssituation auf dem relevanten Markt umfasst • eine Übersicht über die Zusammenschlusstransaktion, • die Abgrenzung des relevanten Marktes, • die Marktanteile der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen auf dem relevanten Markt und ihre Marktmacht, • wichtige Wettbewerber und ihre Marktanteile, • den Konzentrationsgrad des relevanten Marktes, 1218

Zur Bevollmächtigung siehe oben 5. Kapitel I. 1. e).

Anhang 12: Anmeldeunterlagenübersicht

333

• eine Beurteilung des Markteintritts, • die gegenwärtige Lage der Branchenentwicklung, • den Einfluss des Zusammenschlusses auf die Marktwettbewerbsstruktur, die Branchenentwicklung, den technologischen Fortschritt, die volkswirtschaftliche Entwicklung, die Verbraucher und andere Unternehmen, • eine Beurteilung der Auswirkungen des Zusammenschlusses auf den Wettbewerbszustand des relevanten Marktes und • die Meinungen der relevanten Seiten (§§ 10 (2) Anmeldungs-Methode; 8 (2) LA-Anmeldung). Im Folgenden wird auf wichtigere Angaben detaillierter eingegangen, wie z. B. Transaktionsübersicht, Marktanalyse, Markteintrittsanalyse, Kooperationsvereinbarungen sowie Einfluss des Zusammenschlusses und seiner Untersagung. 1.

Transaktionsübersicht

Die Übersicht über die Zusammenschlusstransaktion umfasst • den Hintergrund der geplanten Zusammenschlusstransaktion, • die Art des Zusammenschlusses (zum Beispiel Vermögenskauf, Anteilsrechtskauf, Fusion, Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens), • das Transaktionsziel und den Transaktionswert, • das geplante Abschlussdatum, • Verbindungen und Beziehungen der entsprechenden Unternehmen nach Abschluss des Zusammenschlusses, • die vom Zusammenschluss betroffenen Branchen und Produkte (einschließlich Produktionskapazität, Produktionsmenge, Vertriebsmenge, Preise und Kosten), • das Motiv des Zusammenschlusses, • eine wirtschaftliche Rationalitätsanalyse des Zusammenschlusses, • die Entwicklungsperspektive des Marktes und • einen Entwicklungsplan nach Abschluss des Zusammenschlusses (§ 4 LA-Anmeldeunterlagen). 2.

Marktanalyse

a)

Marktabgrenzung

Die Erläuterung des Einflusses des Zusammenschlusses auf die Wettbewerbssituation des relevanten Marktes umfasst die Abgrenzung des relevanten Marktes, einschließlich der Abgrenzung des Produktmarktes und räumlichen Marktes. Die Abgrenzung des relevanten Produktmarktes kann anhand • der Merkmale, • des Preises,

334

7. Kapitel: Anhang

• des Verwendungszwecks, • der Verbrauchernachfrage und -präferenzen sowie • der Nachfrage- und Angebotssubstitution analysiert werden. Der relevante räumliche Markt kann anhand • • • • • •

der Branchenbesonderheiten, Produktbeschaffenheit, Transport, Zöllen, Versicherungen und Verbrauchsgewohnheiten

analysiert werden. Bei der Abgrenzung des relevanten Marktes muss erforderlichenfalls das entsprechende Datenmaterial zur Durchführung einer wirtschaftswissenschaftlichen Analyse bereitgestellt werden (§ 5 Nr. 1 LA-Anmeldeunterlagen). 1219 b)

Situation des relevanten Marktes

Anschließend ist die grundsätzliche Situation des relevanten Marktes darzustellen. Dazu gehören • • • • • • •

die Gesamtgrößenordnung, der Entwicklungsstand, die wesentlichen Marktwettbewerber und ihre Marktanteile, der Marktkonzentrationsgrad, Produktim- und -export, Zölle, Transportkosten und Preisniveau in allen Ländern.

Dazu sind Datenquellen, Berechnungsgrundlagen, und Beweise bereitzustellen (§ 5 Nr. 2 LA-Anmeldeunterlagen). c)

Einfluss des Zusammenschlusses auf die Marktstruktur

Außerdem ist der Einfluss des Zusammenschlusses auf die Marktstruktur darzustellen. Dazu gehören Umsatz und Marktanteile aller Zusammenschlussparteien in den letzten zwei Jahren und die Betriebsmethoden aller Zusammenschlussparteien. Wiederum sind Datenquellen, Berechnungsgrundlagen, und Beweise beizufügen (§ 5 Nr. 3 LA-Anmeldeunterlagen).

1219

Siehe zur Marktabgrenzung ausführlich oben 4. Kapitel I.

Anhang 12: Anmeldeunterlagenübersicht

d)

335

Up- und Downstream-Unternehmen

Ferner müssen die wesentlichen Up- und Downstream-Unternehmen des relevanten Marktes, insbesondere diejenigen, mit denen die Zusammenschlussparteien in Handelsverbindung stehen, samt Kontaktdaten aufgelistet werden und der Handel mit den Up- und Downstream-Unternehmen vorgestellt werden (§ 5 Nr. 4 LA-Anmeldeunterlagen). e)

Angebots- und Nachfragestruktur

Schließlich ist die Angebotsstruktur und Nachfragestruktur des relevanten Marktes darzustellen (§ 5 Nr. 5 LA-Anmeldeunterlagen). 3.

Markteintrittsanalyse

Eine Markteintrittsanalyse ist durchzuführen. Dabei sind • Hindernisse für den Eintritt in den relevanten Markt in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht, • Beschränkungen, die durch geistige Eigentumsrechte erzeugt werden, • Agieren der Zusammenschlussparteien auf dem relevanten Markt als Lizenzgeber oder Lizenznehmer von geistigen Eigentumsrechten, • Wichtigkeit von Skalenerträgen (economies of scale) bei den relevanten Produkten, • Anzahl und Größenordnung der Wettbewerber auf dem relevanten Markt, • Potentieller Marktwettbewerb und möglicher Markteintritt, • Wahrscheinlichkeit und der Schwierigkeitsgrad eines schnellen Eintritts in den relevanten Markt und • Beispiele großer Markteintritte oder -austritte aus den letzten Jahren samt relevanter Kontaktdaten anzugeben (§ 6 LA-Anmeldeunterlagen). 4.

Kooperationsvereinbarungen

Horizontale und vertikale Kooperationsvereinbarungen der Unternehmen auf dem relevanten Markt sind zu schildern. Dazu gehören insbesondere • • • • • •

Vereinbarungen über Forschung und Entwicklung, Patentlizenzen, Gemeinschaftsproduktionen, Vertriebszusammenarbeit, Langzeitlieferverträge und Informationsaustauschvereinbarungen (§ 7 LA-Anmeldeunterlagen).

336

5.

7. Kapitel: Anhang

Einfluss des Zusammenschlusses und seiner Untersagung

Der Einfluss des Zusammenschlusses auf • • • • • • • •

die Marktstruktur, die Branchenentwicklung, die Wettbewerber, die Up- und Downstream-Unternehmen, die Verbraucher, den technischen Fortschritt, die wirtschaftliche Entwicklung und das öffentliche Interesse

sind zu erläutern (§ 8 LA-Anmeldeunterlagen). Zudem ist darzustellen, welchen Einfluss es auf die Unternehmen und den relevanten Markt hätte, wenn der Zusammenschluss verboten würde (§ 14 LA-Anmeldeunterlagen). Insbesondere müssen vom Zusammenschluss vielleicht erzeugte Effizienzen dargestellt werden. Dabei muss analysiert werden, wie, wann und in welchem Umfang die Effizienzen erreicht werden, und in welchem Umfang Verbraucher beteiligt werden. Es muss angegeben werden, ob diese Effizienzen auch bei Nichtdurchführung des Zusammenschlusses verwirklicht werden könnten (§ 9 LA-Anmeldeunterlagen). 6.

Sonstige Angaben

a)

Stellung auf anderen Märkten

Die Größenordnung und die Wettbewerbskraft der Zusammenschlussparteien auf anderen Märkten als dem relevanten Markt sind anzugeben (§ 10 LA-Anmeldeunterlagen). b)

Branchenverbände

Außerdem sind Informationen über Branchenverbände auf dem relevanten Markt und Sachverständige aus der relevanten Branche einzureichen (§ 15 LA-Anmeldeunterlagen). c)

Meinungen

Meinungen aller relevanten Seiten zu dem Zusammenschluss sind beizufügen. Dies können beispielsweise Meinungen der Gebietsregierungen und verantwortlichen Ministerien oder eine Prognose der Reaktion aller gesellschaftlichen Kreise auf den Zusammenschluss und dessen gesellschaftlicher Auswirkung sein. Die

Anhang 12: Anmeldeunterlagenübersicht

337

Meinungen können zusammengefasst und die entsprechenden Dokumente und Unterlagen beigefügt werden (§ 16 LA-Anmeldeunterlagen). d)

Andere Anmeldungen und staatssicherheitsrelevante Umstände

Schließlich sind Anmeldungen in anderen Jurisdiktionen (§ 17 LA-Anmeldeunterlagen) und besondere Umstände anzugeben, die eine Staatssicherheitsprüfung1220 oder andere Prüfungen durch andere Ministerien veranlassen können, zum Beispiel wenn der Zusammenschluss • • • • • •

insolvente Unternehmen, die Staatssicherheit, Industriepolitik, staatseigenes Vermögen, die Zuständigkeit anderer Ministerien oder berühmte Marken

betrifft (§ 18 LA-Anmeldeunterlagen).

III. Zusammenschlussvereinbarung Die einzureichende Zusammenschlussvereinbarung umfasst alle Zusammenschlussvereinbarungsdokumente. Dazu gehören • die eigentliche Vereinbarung, • Zusatzdokumente, • alle Arten von Berichten, die die Zusammenschlussvereinbarung unterstützen, zum Beispiel – – – – –

Machbarkeitsstudien, Due Diligence-Berichte, Branchenentwicklungsuntersuchungsberichte, Zusammenschlussplanungsberichte und Prognoseberichte für die zukünftige Entwicklung nach der Transaktion

(§§ 10 (3) Anmeldungs-Methode, 8 (3) LA-Anmeldung, 11, 13 LA-Anmeldeunterlagen). Bezüglich der genannten Berichte müssen auch die Personen, die sie ausgearbeitet haben, und deren Datum angegeben werden (§ 13 LA-Anmeldeunterlagen). Wenn die Zusammenschlussvereinbarung in ausländischer Sprache ist, muss gleichzeitig eine chinesische Übersetzung oder eine chinesische Zusammenfassung der wesentlichen Teile eingereicht werden (§ 11 LA-Anmeldeunterlagen). 1220

Siehe dazu ausführlich oben 4. Kapitel V.

338

7. Kapitel: Anhang

IV. Finanzberichte Die einzureichenden Finanzberichte umfassen die durch ein Buchprüfungsbüro geprüften Finanz- und Buchführungsberichte des letzten Geschäftsjahres aller am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen (§§ 10 (4) Anmeldungs-Methode, 8 (4) LA-Anmeldung, 12 LA-Anmeldeunterlagen). Wenn der Jahresabschluss in ausländischer Sprache ist, muss gleichzeitig eine chinesische Übersetzung oder chinesische Zusammenfassung der wesentlichen Teile eingereicht werden (§ 12 LA-Anmeldeunterlagen).

V. Freiwillige weitere Unterlagen § 11 Anmeldungs-Methode sieht außerdem vor, dass die Unternehmen freiwillig andere Dokumente und Materialien einreichen können, die dem Handelsministerium bei der Durchführung der Prüfung und für den Erlass einer Entscheidung hilfreich sein können. Das können beispielsweise Meinungen der Gebietsregierungen und betreffenden Ministerien und anderer relevanter Seiten und alle Arten von Berichten, die die Zusammenschlussvereinbarung unterstützen, sein, solange sie nicht bereits zu den zwingend einzureichenden Unterlagen gehören. Zur freiwilligen Einreichung von Unterlagen werden die Unternehmen ausdrücklich ermuntert (§ 4 Prüfungs-Methode).

VI. Richtigkeitsversicherung Von allen Zusammenschlussparteien (und gegebenenfalls ihren Bevollmächtigten1221) muss eine unterschriebene Erklärung über die Richtigkeit der Anmeldedokumente und -unterlagen und der Korrektheit der Quellen eingereicht werden (§ 19 LA-Anmeldeunterlagen).

1221

Zur Bevollmächtigung siehe oben 5. Kapitel I.1.e).

Anhang 13: InBev − Anheuser-Busch

339

Anhang 13: Fusionskontrollentscheidung des chinesischen Handelsministeriums im Fall InBev − Anheuser-Busch 中华人民共和国商务部公告[2008]第 95 号1222 2008-11-18 15:02 文章来源:商务部反垄断局中华人民共和商务部收到英博集团公司 (INBEV N.V./S.A.) 收购 AB 公司 (ANHEUSERBUSCH COMPANIES INC.) 的反垄断申报材料 , 经审查, 决定如下: 一、审查程序. 2008 年 9 月 10 日, 英博公司向商务部递交了申报材料. 10 月 17 日和 10 月 23 日, 英博公司对申报材料进行了补充. 10 月 27 日, 商务部对此项申报进行立案审查, 并发出了立案通知. 二、审查决定. 立案后, 商务部对申报材料进行了审查, 并征求了政府有关部门的意见, 听取了相关啤酒行业协会、国内主要啤酒生产企业、啤酒原料生产企业以及啤酒产品销售商的意见, 根据反垄断法第 28 条的规定, 决定对此项并购不予禁止. 三、附加的限制性条件. 鉴于此项并购规模巨大, 合并后新企业市场份额较大, 竞争实力明显增强 , 为了减少可能对中国啤酒未来市场竞争产生的不利影响, 商务部对审查 1222

Bekanntmachung des Handelsministeriums der Volksrepublik China [2008] Nr. 95 2008-11-18 15:02 Quelle: Antimonopolbüro des Handelsministeriums Das Handelsministerium der Volksrepublik China hat Antimonopolanmeldeunterlagen darüber erhalten, dass die InBev Group Company (InBev N.V./S.A.) die AB Company (Anheuser-Busch Companies Inc.) übernimmt und entscheidet nach einer Prüfung wie folgt: I. Prüfungsprozess. Am 10. September 2008 hat die InBev Company beim Handelsministerium die Anmeldeunterlagen eingereicht. Am 17. Oktober und 23. Oktober hat die InBev Company die Anmeldeunterlagen ergänzt. Am 27. Oktober hat das Handelsministerium bei dieser Anmeldung die Verfahrenseröffnungsprüfung eingeleitet und eine Verfahrenseröffnungsbekanntmachung abgegeben. II. Prüfungsentscheidung. Nach der Verfahrenseröffnung hat das Handelsministerium bezüglich der Anmeldeunterlagen eine Prüfung durchgeführt und die Meinungen der betreffenden Ministerien der Regierung eingeholt, die Meinungen der betreffenden Bierbranchenverbände, der inländischen hauptsächlichen Bierproduzenten, Bierrohstoffproduzenten und Bierprodukteverkäufer angehört und nach den Bestimmungen des § 28 AMG entschieden, diese Übernahme nicht zu untersagen. III. Auferlegung beschränkender Auflagen. In Anbetracht des großen Ausmaßes dieser Übernahme, des relativ großen Marktanteils des neuen Unternehmens nach der Fusion, der offensichtlichen Verstärkung der Wettbewerbskraft und um die möglicherweise erzeugten ungünstigen Auswirkungen auf den zukünftigen Marktwettbewerb bei chinesischem Bier

Quelle des chinesischen Textes: Antimonopolbüro des Handelsministeriums der Volksrepublik China (中华人民共和国商务部反垄断局), http://fldj.mofcom.gov.cn/aarticle/ztxx/200811/ 20081105899216.html (eingesehen am 18. November 2008).

340

决定附加限制性条件, 要求英博公司履行如下义务: 1、不得增加 AB 公司在青岛啤酒股份有限公司现有 27 %的持股比例; 2、如果英博公司的控股股东或控股股东的股东发生变化, 必须及时通报商务部; 3、不得增加英博公司在珠江啤酒股份有限公司现有 28.56 %的持股比例 ; 4、不得寻求持有华润雪花啤酒 (中国) 有限公司和北京燕京啤酒有限公司的股份; 如果违反上述任何一项承诺, 英博公司必须事先向商务部及时进行申报, 商务部批准前, 不得实施. 本决定自公告之日起生效. 中华人民共和国商务部二○○八年十一月十八日

7. Kapitel: Anhang

zu verringern, fügt das Handelsministerium der Prüfungsentscheidung beschränkende Auflagen bei und verlangt von der InBev Company die Erfüllung folgender Pflichten: 1. Das von der AB Company an der Tsingtao Beer Company Limited by Shares gehaltene Anteilsverhältnis von 27 % darf nicht erhöht werden; 2. Falls ein kontrollierender Anteilseigner der InBev Company oder ein Anteilseigner eines kontrollierenden Anteilseigners sich ändert, ist das Handelsministerium unverzüglich zu benachrichtigen; 3. Das von der InBev Company an der Zhujiang Beer Company Limited by Shares gehaltene derzeitige Anteilsverhältnis von 28,56 % darf nicht erhöht werden; 4. Es darf nicht danach gestrebt werden, Anteile an China Resources Snow Breweries (China) Co. Ltd. und der Beijing Yanjing Beer Co. Ltd. zu halten; Falls einer der oben beschriebenen Verpflichtungen zuwider gehandelt wird, hat die InBev Company dies im Voraus unverzüglich beim Handelsministerium anzumelden und darf dies vor einer Genehmigung des Handelsminsteriums nicht verwirklicht werden. Diese Entscheidung tritt mit dem Tag ihrer Bekanntmachung in Kraft. Handelsministerium der Volksrepublik China 18. November 2008

Anhang 14: Coca-Cola − Huiyuan

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Anhang 14: Fusionskontrollentscheidung des chinesischen Handelsministeriums im Fall Coca-Cola − Huiyuan 中华人民共和国商务部公告[2009 年]第 22 号1223 2009-03-18 14:42 文章来源:商务部反垄断局中华人民共和国商务部收到美国可口可乐公司 (简称可口可乐公司) 与中国汇源果汁集团有限公司 (简称中国汇源公司) 的经营者集中反垄断申报, 根据《反垄断法》第三十条, 现公告如下: 一、立案和审查过程. 2008 年 9 月 18 日, 可口可乐公司向商务部递交了申报材料. 9 月 25 日、 10 月 9 日、10 月 16 日和 11 月 19 日, 可口可乐公司根据商务部要求对申报材料进行了补充. 11 月 20 日, 商务部认为可口可乐公司提交的申报材料达到了《反垄断法》第二十三条规定的标准, 对此项申报进行立案审查, 并通知了可口可乐公司. 由于此项集中规模较大、影响复杂, 2008 年 12 月 20 日, 初步阶段审查工作结束后, 商务部决定实施进一步审查, 书面通知了可口可乐公司. 在进一步审查过程中, 商务部对集中造成的各种影响进行了评估, 并于 2009 年 3 月 20 日前完成了审查工作.

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Bekanntmachung des Handelsministeriums der Volksrepublik China [2009] Nr. 22 2009-03-18 14:42 Quelle: Antimonopolbüro des Handelsministeriums Das Handelsministerium der Volksrepublik China hat eine Antimonopolanmeldung eines Unternehmenszusammenschlusses der amerikanischen CocaCola Company (kurz Coca-Cola Company) und der chinesischen Huiyuan Juice Group Co. Ltd. (kurz China Huiyuan Company) erhalten, und macht jetzt nach § 30 AMG wie folgt bekannt: I. Verfahrenseröffnung und Prüfungsprozess. Am 18. September 2008 hat die Coca-Cola Company beim Handelsministerium die Anmeldeunterlagen eingereicht. Am 25. September, 9. Oktober, 16. Oktober und 19. November hat die Coca-Cola Company nach den Forderungen des Handelsministeriums die Anmeldeunterlagen ergänzt. Am 20. November war das Handelsministerium der Auffassung, dass die von der Coca-Cola Company eingereichten Anmeldeunterlagen die Anforderungen der Bestimmungen des § 23 AMG erreichen, und hat bei dieser Anmeldung die Verfahrenseröffnungsprüfung eingeleitet und die Coca-Cola Company davon in Kenntnis gesetzt. Weil das Ausmaß dieses Zusammenschlusses relativ groß ist und dessen Auswirkungen kompliziert, hat das Handelsministerium nach Abschluss der Prüfungsarbeit der ersten Stufe am 20. Dezember 2008 entschieden, eine Hauptprüfung durchzuführen und die CocaCola Company davon schriftlich in Kenntnis gesetzt. Im Prozess der Hauptprüfung hat das Handelsministerium alle Arten von durch den Zusammenschluss erzeugten Effekten evaluiert und vor dem 20. März 2009 die Prüfungsarbeit abgeschlossen.

Quelle des chinesischen Textes: Antimonopolbüro des Handelsministeriums der Volksrepublik China ( 中华人民共和国商务部反垄断局 ), http://fldj.mofcom.gov.cn/aarticle/ztxx/ 200903/20090306108494.html (eingesehen am 18. März 2009).

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二、审查内容. 根据《反垄断法》第二十七条, 商务部从如下几个方面对此项经营者集中进行了全面审查: (一) 参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力; (二) 相关市场的市场集中度; (三) 经营者集中对市场进入、技术进步的影响; (四) 经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响; (五) 经营者集中对国民经济发展的影响; (六) 汇源品牌对果汁饮料市场竞争产生的影响. 三、审查工作 . 立案后 , 商务部对此项申报依法进行了审查, 对申报材料进行了认真核实, 对此项申报涉及的重要问题进行了深入分析, 并通过书面征求意见、论证会、座谈会、听证会、实地调查、委托调查以及约谈当事人等方式, 先后征求了相关政府部门、相关行业协会、果汁饮料企业、上游果汁浓缩汁供应商、下游果汁饮料销售商、集中交易双方、可口可乐公司中方合作伙伴以及相关法律、经济和农业专家等方面意见. 四、竞争问题. 审查工作结束后, 商务部依法对此项集中进行了全面评估, 确认集中将产生如下不利影响:

7. Kapitel: Anhang

II. Prüfungsinhalt. Nach § 27 AMG hat das Handelsministerium von den folgenden Aspekten her eine umfassende Prüfung des Unternehmenszusammenschlusses durchgeführt: (1) Marktanteile der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen auf dem relevanten Markt und ihre Marktmacht; (2) Konzentrationsgrad des relevanten Marktes; (3) Einfluss des Unternehmenszusammenschlusses auf den Markteintritt und den technischen Fortschritt; (4) Einfluss des Unternehmenszusammenschlusses auf die Verbraucher und andere betroffene Unternehmen; (5) Einfluss des Unternehmenszusammenschlusses auf die volkswirtschaftliche Entwicklung; (6) durch die Marke Huiyuan erzeugte Einflüsse auf den Wettbewerb auf dem Saftgetränkemarkt. III. Prüfungsarbeit. Nach der Verfahrenseröffnung hat das Handelsministerium nach dem Recht eine Prüfung dieser Anmeldung durchgeführt, es hat die Anmeldeunterlagen einer gewissenhaften Überprüfung unterzogen, eine tiefgehende Analyse der durch diese Anmeldung betroffenen wichtigen Probleme durchgeführt, und durch schriftliche Meinungseinholung, Beweisberatungssitzungen, Konferenzen, Anhörungstermine, Untersuchungen an Ort und Stelle, beauftragte Untersuchungen und Besprechungen mit den Betroffenen und auf ähnliche Weise der Reihe nach die Meinungen der betroffenen Regierungsministerien, der betroffenen Branchenverbände, Saftgetränkeunternehmen, vorgelagerten SaftkonzentratLieferanten, der nachgelagerten Saftgetränkeverkäufer, der beiden Zusammenschlusstransaktionsparteien, der chinesischen Kooperationspartner der Coca-Cola Company und der betreffenden Rechts-, Wirtschafts- und Landwirtschaftsexperten eingeholt. IV. Wettbewerbsprobleme. Nach Abschluss der Prüfungsarbeit hat das Handelsministerium nach dem Recht eine umfassende Evaluation dieses Zusammenschlusses durchgeführt und hat festgestellt, dass der Zusammenschluss folgende nachteilige Effekte erzeugen wird:

Anhang 14: Coca-Cola − Huiyuan

1、集中完成后, 可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场, 对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果, 进而损害饮料消费者的合法权益. 2、品牌是影响饮料市场有效竞争的关键因素, 集中完成后, 可口可乐公司通过控制„美汁源 , 和‘汇源“两个知名果汁品牌, 对果汁市场控制力将明显增强, 加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应, 集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高. 3、集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间, 抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力, 给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响, 不利于中国果汁行业的持续健康发展. 五、附加限制性条件的商谈. 为了减少审查中发现的不利影响, 商务部与可口可乐公司就附加限制性条件进行了商谈. 商谈中, 商务部就审查中发现的问题, 要求可口可乐公司提出可行解决方案. 可口可乐公司对商务部提出的问题表述自己的看法, 并先后提出了初步解决方案及其修改方案. 经过评估, 商务部认为可

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1. Nach Vollendung des Zusammenschlusses hat die Coca-Cola Company die Fähigkeit, ihre beherrschende Stellung auf dem Markt für kohlensäurehaltige Softdrinks auf den Saftgetränkemarkt zu übertragen und so auf die gegenwärtigen Saftgetränkeunternehmen eine den Wettbewerb ausschließende und beschränkende Wirkung zu erzeugen und dadurch die rechtmäßigen Rechte und Interessen der Getränkeverbraucher zu schädigen. 2. Marken sind ein Schlüsselfaktor, der einen wirksamen Wettbewerb auf dem Getränkemarkt beeinflusst, nach Vollendung des Zusammenschlusses wird die Beherrschungskraft der Coca-Cola Company auf dem Saftmarkt durch die Kontrolle der beiden bekannten Saftmarken „Meijiyuan“ und „Huiyuan“ deutlich verstärkt, hinzu kommt, dass aufgrund ihrer bereits bestehenden beherrschenden Stellung auf dem Markt für kohlensäurehaltige Getränke sowie der entsprechenden Übertragungseffekte der Zusammenschluss die Schranken für den Eintritt potentieller Wettbewerber in den Saftgetränkemarkt deutlich erhöhen wird. 3. Der Zusammenschluss beengt den Existenzraum für inländische kleine und mittlere Saftunternehmen, beschränkt die Fähigkeit inländischer Unternehmen als Wettbewerber auf dem Saftgetränkemarkt teilzunehmen und ihre selbständige Innovationsfähigkeit und erzeugt so für den wirksamen Wettbewerb auf dem chinesischen Saftgetränkemarkt eine ungute Wirkung, und ist nicht vorteilhaft für eine nachhaltige gesunde Entwicklung der chinesischen Saftbranche. V. Beratung der Auferlegung beschränkender Auflagen. Zur Verringerung der in der Prüfung entdeckten nachteiligen Effekte hat sich das Handelsministerium mit der Coca-Cola Company hinsichtlich der Auferlegung beschränkender Auflagen beraten. In der Beratung hat das Handelsministerium bezüglich der in der Prüfung entdeckten Probleme von der Coca-Cola Company die Vorlage praktikabler Lösungsvorschläge verlangt. Die Coca-Cola Company hat bezüglich der vom Handelsministerium vorgebrachten Probleme ihre eigene Sichtweise vorgetragen und der Reihe nach erste Lösungsvorschläge und revidierte Lösungsvorschläge vorgebracht. Nach

344

口可乐公司针对影响竞争问题提出的救济方案, 仍不能有效减少此项集中产生的不利影响.

六、审查决定. 鉴于上述原因, 根据《反垄断法》第二十八条和第二十九条, 商务部认为, 此项经营者集中具有排除、限制竞争效果, 将对中国果汁饮料市场有效竞争和果汁产业健康发展产生不利影响. 鉴于参与集中的经营者没有提供充足的证据证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益, 在规定的时间内, 可口可乐公司也没有提出可行的减少不利影响的解决方案 , 因此 , 决定禁止此项经营者集中. 本决定自公告之日起生效. 中华人民共和国商务部二○○九年三月十八日

7. Kapitel: Anhang

einer Evaluation ist das Handelsministerium der Meinung, dass die von der Coca-Cola Company mit Blick auf die Wettbewerbsauswirkungsprobleme vorgebrachten Abhilfemaßnahmen die von diesem Zusammenschluss erzeugten nachteiligen Auswirkungen nicht wirksam verringern können. VI. Prüfungsentscheidung. Aus den oben genannten Gründen meint das Handelsministerium nach § 28 und § 29 AMG, dass dieser Unternehmenszusammenschluss eine den Wettbewerb ausschließende oder beschränkende Wirkung hat, indem er nachteilige Auswirkungen auf den wirksamen Wettbewerb auf dem chinesischen Saftgetränkemarkt und auf eine gesunde Entwicklung der Saftbranche erzeugt. Da die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen keine hinreichenden Beweise geliefert haben, die nachweisen, dass eine vom Zusammenschluss erzeugte vorteilhafte Wirkung ersichtlich größer ist als die nachhaltige Wirkung oder dass er dem gesellschaftlichen öffentlichen Interesse entspricht, und da die Coca-Cola Company auch nicht innerhalb des festgesetzten Zeitraumes praktikable Lösungsvorschläge zur Verringerung der nachteiligen Auswirkungen vorgelegt hat, wird entschieden, diesen Unternehmenszusammenschluss zu untersagen. Diese Entscheidung tritt mit dem Tag ihrer Bekanntmachung in Kraft. Handelsministerium der Volksrepublik China 18. März 2009

Anhang 15: Mitsubishi Rayon – Lucite

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Anhang 15: Fusionskontrollentscheidung des chinesischen Handelsministeriums im Fall Mitsubishi Rayon – Lucite 中华人民共和国商务部公告(2009 年第 28 号)

Bekanntmachung des Handelsministeriums der Volksrepublik China (2009 Nr. 28)

2009-04-24 14:29 文章来源:商务部反垄断局中华人民共和国商务部收到日本三菱丽阳公司 (简称三菱丽阳公司) 拟收购璐彩特国际公司 (简称璐彩特公司) 的经营者集中反垄断申报, 根据《反垄断法》第三十条, 现公告如下: 一、立案和审查过程. 2008 年 12 月 22 日, 日本三菱丽阳公司向商务部提交了申报材料. 三菱丽阳公司根据商务部要求对申报材料进行了补充, 2009 年 1 月 20 日, 商务部认为申报材料达到了《反垄断法》第二十三条规定的标准, 对此项申报进行立案审查, 并通知了三菱丽阳公司. 鉴于双方在甲基丙烯酸甲酯 (Methylmethacrylate, 简称„MMA“) 市场份额较高, 合并后导致的市场集中度变化幅度较大, 且收购方因并购在 MMA 市场取得的市场支配力将产生纵向封锁效应, 2009 年 2 月 20 日, 初步阶段审查工作结束后, 商务部决定实施进一步审查, 书面通知了三菱丽阳公司, 进一步审查截止日为

2009-04-24-14:29 Quelle: Antimonopolbüro des Handelsministeriums Das Handelsministerium der Volksrepublik China hat die Antimonopolanmeldung eines Unternehmenszusammenschlusses erhalten, bei dem die japanische Mitsubishi Rayon Company plant, die Lucite International Company (kurz Lucite Company) zu kaufen, und macht jetzt nach § 30 AMG wie folgt bekannt:

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I. Verfahrenseröffnung und Prüfungsprozess. Am 22. Dezember 2008 hat die japanische Mitsubishi Rayon Company beim Handelsministerium die Anmeldeunterlagen eingereicht. Die Mitsubishi Rayon Company hat nach den Forderungen des Handelsministeriums diese ergänzt und am 20. Januar 2009 war das Handelsministerium der Auffassung, dass die Anmeldeunterlagen die Anforderungen der Bestimmungen des § 23 AMG erreichen, und hat bei dieser Anmeldung die Verfahrenseröffnungsprüfung eingeleitet und die Mitsubishi Rayon Company davon in Kenntnis gesetzt. Weil Marktanteile beider Seiten auf dem Markt für Methylmethacrylat (kurz MMA) relativ hoch sind, das Ausmaß der Änderung des Marktkonzentrationsgrades nach der Verschmelzung relativ groß ist und die durch die Übernahme bei der übernehmenden Seite erreichte Marktbeherrschungsfähigkeit eine vertikale Abschottungswirkung erzeugen wird, hat das Handelsministerium am 20. Februar 2009 nach Abschluss der Prüfungsarbeit der ersten Stufe entschieden, eine Hauptprüfung durchzuführen, die Mitsubishi Rayon Company davon schriftlich in Kenntnis gesetzt und eine Frist für den Abschluss der Hauptprüfung auf den 20. Mai 2009 gesetzt. Im Prozess der Hauptprüfung hat das Han-

Quelle des chinesischen Textes: Antimonopolbüro des Handelsministeriums der Volksrepublik China ( 中华人民共和国商务部反垄断局 ), http://fldj.mofcom.gov.cn/aarticle/ztxx/ 200904/20090406198805. html (eingesehen am 24. April 2009).

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2009 年 5 月 20 日. 在进一步审查过程中, 商务部对集中造成的各种影响进行了评估, 并于 2009 年 5 月 20 日前完成了审查工作. 二、审查内容. 根据《反垄断法》第二十七条, 商务部从如下几个方面对此项经营者集中进行了全面审查: (一) 参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力; (二) 相关市场的市场集中度; (三) 经营者集中对市场进入、技术进步的影响; (四) 经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响; (五) 经营者集中对国民经济发展的影响; (六) 其他因素对市场竞争产生的影响. 三、审查工作. 立案后, 商务部对此项申报依法进行了审查, 对申报材料进行了认真核实, 对此项申报涉及的重要问题进行了深入分析, 并通过书面征求意见、论证会和座谈会以及约谈当事人等方式, 先后征求了相关行业协会、 MMA 生产商、PMMA 粒子生产商、PMMA 板材生产商和集中交易双方等方面意见. 四、相关市场. 三菱丽阳公司和璐彩特公司的业务重叠主要是在 MMA 的生产和销售上. 除 MMA 外, 两家公司在某

7. Kapitel: Anhang

delsministerium alle Arten von durch den Zusammenschluss erzeugten Effekten evaluiert und vor dem 20. Mai 2009 die Prüfungsarbeit abgeschlossen.

II. Prüfungsinhalt. Nach § 27 AMG hat das Handelsministerium von den folgenden Aspekten her eine umfassende Prüfung des Unternehmenszusammenschlusses durchgeführt: (1) Marktanteile der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen auf dem relevanten Markt und ihre Marktmacht; (2) Konzentrationsgrad des relevanten Marktes; (3) Einfluss des Unternehmenszusammenschlusses auf den Markteintritt und den technischen Fortschritt; (4) Einfluss des Unternehmenszusammenschlusses auf die Verbraucher und andere betroffene Unternehmen; (5) Einfluss des Unternehmenszusammenschlusses auf die volkswirtschaftliche Entwicklung; (6) durch andere Faktoren erzeugte Einflüsse auf den Marktwettbewerb. III. Prüfungsarbeit. Nach der Verfahrenseröffnung hat das Handelsministerium nach dem Recht eine Prüfung dieser Anmeldung durchgeführt, es hat die Anmeldeunterlagen einer gewissenhaften Überprüfung unterzogen, eine tiefgehende Analyse der durch diese Anmeldung betroffenen wichtigen Probleme durchgeführt, und durch schriftliche Meinungseinholung, Beweisberatungssitzungen, Konferenzen sowie Besprechungen mit den Betroffenen und auf ähnliche Weise der Reihe nach die Meinungen der betroffenen Branchenverbände, MMA-Produzenten, PMMAPulver-Produzenten, PMMA-Platten-Produzenten und der am Zusammenschluss beteiligten Seiten eingeholt. IV. Relevanter Markt. Die Geschäftsbereiche der Mitsubishi Rayon Company und der Lucite Company überlagern sich hauptsächlich in der Produktion und dem Vertrieb von MMA. Außer bei MMA, gibt es zwischen den beiden Unternehmen in geringem Maße

Anhang 15: Mitsubishi Rayon – Lucite

些特种甲基丙烯酸酯单体 (SpMAs)、PMMA 粒子和 PMMA 板材产品上也有少量重叠. 因此, 相关产品市场为 MMA、 SpMAs、PMMA 粒子和 PMMA 板材. 本项集中对除 MMA 外的其他三类产品市场影响很小. 本项集中的相关地域市场为中国市场. 五、竞争问题. 经审查, 商务部依法对此项集中进行了全面评估, 确认集中将产生如下不利影响: 从横向看, 此次交易很可能会对中国 MMA 市场的有效竞争格局产生负面影响. 双方合并后的市场份额达到 64 %, 远远高于位于第二的吉林石化和位于第三的黑龙江龙新公司. 凭借在 MMA 市场取得的支配地位, 合并后三菱丽阳公司有能力在中国 MMA 市场排除和限制竞争对手. 从纵向看, 由于三菱丽阳公司在 MMA 及其下游两个市场均有业务, 交易完成后, 凭借在上游 MMA 市场取得的支配地位, 合并后三菱丽阳公司有能力对其下游竞争者产生封锁效应. 六、附加限制性条件的商谈. 为了减少审查中发现的不利影响, 商务部与集中双方就附加限制性条件进行了商谈. 商谈中 , 商务部就审查中发现的问题, 要求集中双方提出可行解决方案. 集中双方

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Überlagerungen bei einigen Spezial-MethacrylatMonomeren (SpMAs), PMMA-Pulver- und -PlattenProdukten. Daher besteht der relevante Produktmarkt aus MMA, SpMAs, PMMA-Pulver und PMMAPlatten. Der Einfluss dieses Zusammenschlusses auf die drei anderen Produktmärkte außer für MMA ist sehr klein. Der relevante örtliche Markt für diesen Zusammenschluss ist der chinesische Markt.

V. Wettbewerbsprobleme. Durch die Prüfung hat das Handelsministerium nach dem Recht eine umfassende Evaluation dieses Zusammenschlusses durchgeführt und hat festgestellt, dass der Zusammenschluss folgende nachteilige Effekte erzeugen wird: Aus horizontaler Sicht wird diese Transaktion sehr wahrscheinlich einen negativen Einfluss auf eine wirksame Wettbewerbsstruktur des chinesischen MMA-Marktes erzeugen. Der Marktanteil beider Seiten nach der Verschmelzung beträgt 64 %, was weit über dem der auf Rang zwei liegenden Jilin Chemicals und der auf Rang drei liegenden Heilongjiang New Company liegt. Vermittels der auf dem MMA-Markt erlangten beherrschenden Stellung hat die Mitsubishi Rayon Company nach der Verschmelzung die Fähigkeit, auf dem chinesischen MMA-Markt Wettbewerber auszuschließen und zu beschränken. Aus vertikaler Sicht hat die Mitsubishi Rayon Company, da sie auch auf den dem MMA-Markt nachgelagerten beiden Märkten Geschäfte tätigt, nach der Transaktion vermittels ihrer auf dem vorgelagerten MMA-Markt erlangten beherrschenden Stellung nach der Verschmelzung die Fähigkeit, auf die nachgelagerten Wettbewerber eine abschottende Wirkung zu entfalten. VI. Beratung der Auferlegung beschränkender Auflagen. Zur Verringerung der in der Prüfung entdeckten nachteiligen Effekte hat sich das Handelsministerium mit den beiden Zusammenschlussparteien hinsichtlich der Auferlegung beschränkender Auflagen beraten. In der Beratung hat das Handelsministerium bezüglich der in der Prüfung entdeckten Probleme von den beiden Zusammenschlussparteien die

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对商务部提出的问题表述了自己的看法, 并先后提出了初步解决方案及其修改方案. 经过评估, 商务部认为集中双方针对影响竞争问题提出的救济方案, 可以减少此项集中产生的不利影响.

七、审查决定. 鉴于上述原因, 根据《反垄断法》第二十八条和第二十九条, 商务部认为, 此项经营者集中具有排除、限制竞争效果, 将对中国 MMA 市场及其下游市场有效竞争产生不利影响. 鉴于在规定的时间内 , 集中双方提出了足以消除不利影响的解决方案, 商务部决定接受集中双方所做承诺, 附加限制性条件批准此项经营者集中, 具体条件如下:

(一) 产能剥离璐彩特国际 (中国) 化工有限公司 (简称璐彩特中国公司) 将其年产能中的 50 %剥离出来, 一次性出售给一家或多家非关联的第三方购买人 („第三方购买人“), 剥离的期间为五年. 第三方购买人将有权在五年内以生产成本和管理成本 (即成本价格, 不附加任何利润) 购买璐彩特中国公司生产的 MMA 产品, 该成本价由独立审计师作年度核实.

7. Kapitel: Anhang

Vorlage praktikabler Lösungsvorschläge verlangt. Die beiden Zusammenschlussparteien haben bezüglich der vom Handelsministerium vorgebrachten Probleme ihre eigene Sichtweise vorgetragen und der Reihe nach erste Lösungsvorschläge und revidierte Lösungsvorschläge vorgebracht. Nach einer Evaluation ist das Handelsministerium der Meinung, dass die von den Zusammenschlussparteien mit Blick auf die Wettbewerbsauswirkungsprobleme vorgebrachten Abhilfemaßnahmen die von diesem Zusammenschluss erzeugten nachteiligen Auswirkungen verringern können. VII. Prüfungsentscheidung. Aus den oben genannten Gründen meint das Handelsministerium nach § 28 und § 29 AMG, dass dieser Unternehmenszusammenschluss eine den Wettbewerb ausschließende oder beschränkende Wirkung hat indem er nachteilige Auswirkungen auf den wirksamen Wettbewerb auf dem chinesischen MMA-Markt und den diesem nachgelagerten Märkten erzeugt. Da innerhalb der festgesetzten Zeit die beiden Zusammenschlussparteien Lösungsvorschläge vorgebracht haben, die geeignet sind, die nachteiligen Wirkungen zu beseitigen, entscheidet das Handelsministerium, die von den beiden Zusammenschlussparteien gemachten Zusicherungen anzunehmen und genehmigt diesen Unternehmenszusammenschluss unter Auferlegung beschränkender Auflagen, wobei die konkreten Bedingungen wie folgt lauten: (1) Abtrennung von Produktionskapazität Lucite International (China) Chemicals Co. Ltd. (kurz Lucite China Company) wird 50 % ihrer Jahresproduktionskapazität herauslösen und einmalig an eine oder mehrere nicht verbundene Drittkäufer („Drittkäufer“) verkaufen, der Abtrennungszeitraum beträgt fünf Jahre. Der Drittkäufer wird das Recht haben, innerhalb der fünf Jahre zu Produktionskosten und Verwaltungskosten (d. h. zu Kostenpreisen ohne Aufschlag irgendeines Gewinns) von der Lucite China Company produzierte MMA-Produkte zu kaufen, bezüglich dieser Kostenpreise wird jährlich von einem unabhängigen Wirtschaftsprüfer eine Prüfung durchgeführt.

Anhang 15: Mitsubishi Rayon – Lucite

如果在剥离期限内产能剥离未能完成, 集中双方同意商务部有权指派独立的受托人将璐彩特中国公司的 100 %股权出售给独立第三方 („全部剥离“). 剥离应在拟议交易完成后的六个月内完成. 如果璐彩特公司有合理理由提出延期申请, 商务部有权将以上期限延长六个月 („剥离期限“). (二) 独立运营璐彩特中国公司直至完成产能剥离在自拟议交易完成至完成产能剥离或完成全部剥离期间内(„独立运营期“), 璐彩特中国公司与三菱丽阳公司在中国的 MMA 单体业务将独立运营, 分别拥有各自的管理层和董事会成员. 在独立运营期内, 集中双方将继续在相互竞争的基础上分别在中国销售 MMA, 两家公司不得相互交换有关中国市场的定价、客户及其他竞争性信息. 独立运营期内, 集中双方违反承诺发生重大违反行为, 应支付总金额介于人民币 25 万元和人民币 50 万元之间的罚款, 具体金额由商务部根据相关重大违反行为的性质及其对中国市场竞争的影响决定.

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Wenn im Abtrennungszeitraum die Produktionskapazitätsabtrennung nicht vollendet wird, stimmen die beiden Zusammenschlussparteien zu, dass das Handelsministerium das Recht hat, einen unabhängigen Bevollmächtigten zu ernennen, um 100 % der Anteilsrechte an der Lucite China Company an einen unabhängigen Dritten zu veräußern („Vollständige Abtrennung“). Die Abtrennung muss innerhalb von sechs Monaten nach Abschluss der geplanten Transaktion abgeschlossen sein. Wenn die Lucite Company vernünftige Gründe hat um einen Fristverlängerungsantrag vorzubringen, hat das Handelsministerium das Recht die obige Frist um sechs Monate zu verlängern („Abtrennungsfrist“). (2) Selbständiges Betreiben der Lucite China Company bis zur Vollendung der Abtrennung Im Zeitraum vom Abschluss der geplanten Transaktion an bis zur Vollendung der Produktionskapazitätsabtrennung oder der Vollendung der Vollständigen Abtrennung („Zeitraum des selbständigen Betreibens“) werden die chinesischen MMA-Monomer-Geschäftsbereiche der Lucite China Company und der Mitsubishi Rayon Company selbständig betrieben und haben jeder für sich eine getrennte Managementebene und Vorstandsmitglieder. Im Zeitraum des selbständigen Betreibens werden die beiden Zusammenschlussparteien weiterhin auf der Grundlage gegenseitigen Wettbewerbs in China MMA verkaufen und die beiden Unternehmen dürfen nicht gegenseitig Preise, Kunden und andere wettbewerbliche Informationen mit Bezug auf den chinesischen Markt austauschen. Wenn die beiden Zusammenschlussparteien im Zeitraum des selbständigen Betreibens die Zusicherungen verletzen und dies eine schwerwiegende Verletzungshandlung darstellt, müssen sie ein Bußgeld in einer Gesamthöhe zwischen RMB 250.000 Yuan und RMB 500.000 Yuan bezahlen, die konkrete Höhe wird vom Handelsministerium nach der Qualität der betreffenden schweren Verletzungshandlung und ihres Einflusses auf den chinesischen Marktwettbewerb bestimmt.

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(三) 未来五年不再收购也不再建新厂未经商务部事先批准, 合并后三菱丽阳公司在拟议交易交割后五年内不得从事下列行为: 1、在中国收购 MMA 单体、PMMA 聚合物或铸塑板生产商. 2、在中国新建生产 MMA 单体、PMMA 聚合物或铸塑板的工厂. 本决定自公告之日起生效. 中华人民共和国商务部二○○九年四月二十四日

7. Kapitel: Anhang

(3) In den kommenden fünf Jahren keine weiteren Übernahmen und Fabrikneuerrichtungen Ohne vorherige Genehmigung des Handelsministeriums darf die Mitsubishi Rayon Company nach der Verschmelzung innerhalb von fünf Jahren nach Abschluss der geplanten Transaktion folgende Handlungen nicht vornehmen: 1. In China Produzenten von MMA-Monomeren, PMMA-Polymeren oder Gussformplatten kaufen. 2. In China neue Fabriken zur Produktion von MMAMonomeren, PMMA-Polymeren oder Gussformplatten errichten. Diese Entscheidung tritt mit dem Tag ihrer Bekanntmachung in Kraft. Handelsministerium der Volksrepublik China 24. April 2009

Anhang 16: General Motors − Delphi

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Anhang 16: Fusionskontrollentscheidung des chinesischen Handelsministeriums im Fall General Motors − Delphi 中华人民共和国商务部公告 2009 年第 76 号1225 2009-09-28 16:52 文章来源:反垄断局中华人民共和国商务部收到美国通用汽车有限公司 (简称通用汽车) 拟收购美国德尔福公司 (简称德尔福) 的经营者集中反垄断申报, 根据《反垄断法》第三十条, 现公告如下: 一、立案和审查过程. 2009 年 8 月 18 日, 通用汽车向商务部提交了申报材料, 并于 8 月 28 日、 31 日根据商务部要求对申报材料进行了补充. 8 月 31 日, 商务部认为申报材料符合《反垄断法》第二十三条规定的标准, 对此项申报进行初步审查, 并通知通用汽车. 在审查过程中, 商务部对集中对市场竞争造成的各种影响进行了评估, 并于 2009 年 9 月 28 日前完成审查工作. 二、审查内容. 根据《反垄断法》第二十七条, 商务部从如下几个方面对此项经营者集中进行了全面审查: (一) 参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力; (二) 相关市场的市场集中度; (三) 经营者集中对市场进入、技术进步的影响; 1225

Bekanntmachung des Handelsministeriums der Volksrepublik China 2009 Nr. 76 2009-09-28 16:52 Quelle: Antimonopolbüro Das Handelsministerium der Volksrepublik China hat die Antimonopolanmeldung eines Unternehmenszusammenschlusses erhalten, bei dem die amerikanische General Motors Company (kurz General Motors) plant, die amerikanische Delphi Corporation (kurz Delphi) zu kaufen, und macht jetzt nach § 30 „Antimonopolgesetz“ wie folgt bekannt: I. Verfahrenseröffnung und Prüfungsprozess. Am 18. August 2009 hat General Motors beim Handelsministerium die Anmeldematerialien eingereicht und am 28. und 30. August nach den Forderungen des Handelsministeriums diese ergänzt. Am 31. August war das Handelsministerium der Auffassung, dass die Anmeldeunterlagen die Anforderungen der Bestimmungen des § 23 „Antimonopolgesetz“ erreichen, und hat bei dieser Anmeldung die Erste Prüfung eingeleitet und General Motors davon in Kenntnis gesetzt. Im Prüfungsverlauf hat das Handelsministerium die verschiedenen Einflüsse, die der Zusammenschluss auf den Marktwettbewerb erzeugt, bewertet und vor dem 28. September 2009 die Prüfungsarbeit abgeschlossen. II. Prüfungsinhalt. Nach § 27 „Antimonopolgesetz“ hat das Handelsministerium von den folgenden Aspekten her eine umfassende Prüfung des Unternehmenszusammenschlusses durchgeführt: (1) Marktanteile der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen auf dem relevanten Markt und ihre Marktmacht; (2) Konzentrationsgrad des relevanten Marktes; (3) Einfluss des Unternehmenszusammenschlusses auf den Markteintritt und den technischen Fortschritt;

Quelle des chinesischen Textes: Antimonopolbüro des Handelsministeriums der Volksrepublik China ( 中华人民共和国商务部反垄断局 ), http://fldj.mofcom.gov.cn/aarticle/ztxx/ 200909/20090906540211.html (eingesehen am 28. September 2009).

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(四) 经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响; (五) 经营者集中对国民经济发展的影响; (六) 其他因素对市场竞争产生的影响. 三、审查工作 . 立案后 , 商务部对此项申报依法进行了审查, 对申报材料进行了认真核实, 对此项申报涉及的重要问题进行了深入分析, 并通过书面征求意见、召开座谈会以及约谈当事人等方式, 先后征求了有关政府部门、相关行业协会、汽车生产商以及集中交易双方等方面意见. 四、相关市场. 集中交易双方的产品和业务没有横向重叠, 但在上下游市场中存在纵向关系. 因此, 本案中根据交易双方各自的产品分别界定相关市场. 就通用汽车的产品而言, 相关产品市场界定为汽车乘用车市场和汽车商用车市场; 两个相关产品市场的相关地域市场均为中国市场. 就德尔福的产品而言, 相关产品市场界定为 10 个独立的汽车零部件市场, 它们分别是汽车电子电气传输系统市场、汽车连接系统市场、汽车电气中心市场、汽车热能系统市场、汽车娱乐和通信市场、汽车控制和安全市场、汽车安全系统市场、汽车汽油发动机管理系统市场、汽车柴油发动机管理系统市场、汽

7. Kapitel: Anhang

(4) Einfluss des Unternehmenszusammenschlusses auf die Verbraucher und andere betroffene Unternehmen; (5) Einfluss des Unternehmenszusammenschlusses auf die volkswirtschaftliche Entwicklung; (6) durch andere Faktoren erzeugte Einflüsse auf den Marktwettbewerb. III. Prüfungsarbeit. Nach der Verfahrenseröffnung hat das Handelsministerium nach dem Recht eine Prüfung dieser Anmeldung durchgeführt, es hat die Anmeldeunterlagen einer gewissenhaften Überprüfung unterzogen, eine tiefgehende Analyse der durch diese Anmeldung betroffenen wichtigen Probleme durchgeführt, und durch schriftliche Meinungseinholung, Konferenzen sowie Besprechungen mit den Betroffenen und auf ähnliche Weise der Reihe nach die Meinungen der betroffenen Regierungsministerien, relevanten Branchenverbände, Automobilproduzenten und der am Zusammenschluss beteiligten Seiten eingeholt. IV. Relevanter Markt. Die Produkte und Geschäftsbereiche der beiden Transaktionsseiten haben keine horizontalen Überlagerungen, aber es bestehen vertikale Beziehungen zwischen auf- und absteigenden Märkten. Daher muss im vorliegenden Fall getrennt nach den Produkten der beiden Transaktionsseiten der relevante Markt abgegrenzt werden. Was die Produkte von General Motors betrifft, ist der relevante Produktmarkt abzugrenzen als der Markt für Automobil Personenkraftwagen und der Markt für Automobil Nutzfahrzeuge; der relevante Gebietsmarkt für die beiden relevanten Produktmärkte ist der chinesische Markt. Was die Produkte von Delphi betrifft, ist der relevante Produktmarkt abzugrenzen als 10 unabhängige Automobil Einzelteilmärkte, diese sind im Einzelnen der Markt für elektronische und elektrische Übertragungssysteme für Automobile, der Markt für verbundene Systeme für Automobile, der Markt für elektrische Zentren für Automobile, der Markt für thermische Systeme für Automobile, der Markt für Unterhaltungs- und Kommunikationssysteme für Automobile, der Markt für Kontrolle und Sicherheit für Automobile, der Markt für Sicherheitssysteme für Automobile, der Markt für Managementsysteme für Benzinmotoren für Automobile und der Markt für

Anhang 16: General Motors − Delphi

车燃料供给和蒸发产品市场; 以上 10 个相关产品市场的相关地域市场均为中国市场. 五、竞争问题. 商务部依法对此项集中进行了全面评估, 初步确认集中存在如下竞争关注:鉴于通用汽车在全球和中国汽车市场的领先地位, 以及德尔福在全球和中国汽车零部件市场的领先地位和增长态势, 考虑到中国相关市场的竞争状况, 此项集中可能具有以下排除、限制竞争的效果:

(一) 德尔福是国内多家整车厂的独家供应商, 鉴于集中实施后双方的控股关系和利益一致性, 有必要消除集中对德尔福对国内其他汽车制造企业的供货稳定性、价格和质量可能带来的不利影响, 从而避免因此排除、限制国内汽车市场的竞争; (二) 鉴于集中实施后双方的控股关系和利益一致性以及通用汽车对德尔福董事会的介入, 有必要确保通用汽车不获得德尔福掌握的国内其他汽车制造企业的研发技术、车型资料等竞争信息, 从而避免因此排除、限制国内汽车市场的竞争;

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Treibstoffeinspritzungs- und -vergasungsprodukte für Automobile; der relevante Gebietsmarkt für die oben genannten 10 relevanten Produktmärkte ist der chinesische Markt. V. Wettbewerbsprobleme. Das Handelsministerium hat nach dem Recht eine umfassende Evaluation dieses Zusammenschlusses durchgeführt und hat in einem ersten Schritt festgestellt, dass bei dem Zusammenschluss folgende beachtenswerte Wettbewerbseffekte existieren: In Anbetracht dessen, dass General Motors auf dem Weltmarkt für Automobile und dem chinesischen Markt für Automobile eine führende Stellung innehat und Delphi auf dem Weltmarkt für Einzelteile und dem chinesischen Markt für Einzelteile eine führende Stellung innehat und in einer Wachstumssituation ist, und die Wettbewerbssituation auf dem chinesischen relevanten Markt bedenkend, kann dieser Zusammenschluss folgende den Wettbewerb ausschließende oder beschränkende Effekte haben: (1) Delphi ist im Inland der einzige Zulieferer vieler Automobilfabriken, angesichts des Anteilsbeherrschungsverhältnisses und der Interessenübereinstimmung der beiden Seiten nach Vollzug des Zusammenschlusses, ist es erforderlich, die nachteiligen Einflüsse, die der Zusammenschluss auf die Zulieferstabilität Delphis gegenüber den anderen inländischen Automobilproduzenten, die Preise und die Qualität vielleicht herbeiführt, zu beseitigen und so zu vermeiden, dass dadurch der Wettbewerb auf dem inländischen Automobilmarkt ausgeschlossen oder beschränkt wird; (2) Angesichts des Anteilsbeherrschungsverhältnisses und der Interessenübereinstimmung der beiden Seiten und der Intervention von General Motors gegenüber dem Board of Directors von Delphi nach Vollzug des Zusammenschlusses, ist es erforderlich, sicherzustellen, dass General Motors nicht die von Delphi gehaltenen Wettbewerbsinformationen anderer inländischer Automobilproduzenten wie Forschungs- und Entwicklungstechnologien, Modellmaterialien etc. erlangt, und so zu vermeiden, dass dadurch der Wettbewerb auf dem inländischen Automobilmarkt ausgeschlossen oder beschränkt wird;

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(三) 鉴于集中实施后双方的控股关系和利益一致性, 国内其他汽车制造企业在转换零部件供应商时, 有必要确保德尔福不会采取拖延和不配合策略, 提高转换成本, 从而避免因此排除、限制国内汽车市场的竞争; (四) 基于集中实施后双方的控股关系和利益一致性, 通用汽车可能未来增加自德尔福的汽车零部件采购, 提高国内其他零部件企业进入通用汽车采购渠道的难度, 使国内其他零部件企业和德尔福相比处于不利地位, 从而排除、限制国内汽车零部件市场的竞争. 六、附加限制性条件的商谈. 为了消除审查中确认的竞争关注, 商务部与集中双方就附加限制性条件进行了商谈. 商谈中, 商务部就集中存在的竞争关注, 要求集中双方提出可行的解决方案. 集中双方对商务部提出的竞争关注陈述了自己的看法, 并先后提出了初步解决方案及其修改方案. 经过评估, 商务部认为集中双方针对竞争关注提出的解决方案, 可以消除此项集中可能产生的排除、限制竞争效果.

7. Kapitel: Anhang

(3) Angesichts des Anteilsbeherrschungsverhältnisses und der Interessenübereinstimmung der beiden Seiten nach Vollzug des Zusammenschlusses, ist es erforderlich, wenn andere inländische Automobilproduzenten den Einzelteillieferanten wechseln, sicherzustellen, dass Delphi keine Verzögerungen und Kopplungstaktiken ergreift um die Wechselkosten zu erhöhen, und so zu vermeiden, dass dadurch der Wettbewerb auf dem inländischen Automobilmarkt ausgeschlossen oder beschränkt wird; (4) Basierend auf dem Anteilsbeherrschungsverhältnis und der Interessenübereinstimmung der beiden Seiten nach Vollzug des Zusammenschlusses, erhöht General Motors vielleicht in der Zukunft die Beschaffung von Automobileinzelteilen von Delphi, erhöht die Schwierigkeit für andere inländische Einzelteilunternehmen, in die Beschaffungskanäle von General Motors zu kommen und bringt die anderen inländischen Einzelteilunternehmen im Vergleich zu Delphi in eine unvorteilhafte Stellung und schließt so den Wettbewerb auf dem inländischen Markt für Automobilersatzteile aus oder beschränkt ihn. VI. Beratung der Auferlegung beschränkender Auflagen. Zur Beseitigung der in der Prüfung entdeckten beachtenswerten Wettbewerbsprobleme hat sich das Handelsministerium mit den beiden Zusammenschlussparteien hinsichtlich der Auferlegung beschränkender Auflagen beraten. In der Beratung hat das Handelsministerium bezüglich der bei dem Zusammenschluss bestehenden beachtenswerten Wettbewerbsprobleme von den beiden Zusammenschlussparteien die Vorlage praktikabler Lösungsvorschläge verlangt. Die beiden Zusammenschlussparteien haben bezüglich der vom Handelsministerium vorgebrachten beachtenswerten Wettbewerbsprobleme ihre eigene Sichtweise vorgetragen und der Reihe nach erste Lösungsvorschläge und revidierte Lösungsvorschläge vorgebracht. Nach einer Evaluation ist das Handelsministerium der Meinung, dass die von den Zusammenschlussparteien mit Blick auf die beachtenswerten Wettbewerbsprobleme vorgebrachten Abhilfemaßnahmen die von diesem Zusammenschluss erzeugten Auswirkungen, die vielleicht den Wettbewerb ausschließen oder beschränken, beseitigen können.

Anhang 16: General Motors − Delphi

七、审查决定. 鉴于上述原因, 根据《反垄断法》第二十八条和第二十九条, 商务部认为, 此项经营者集中可能具有排除、限制竞争的效果, 对中国汽车整车市场及其上游汽车零部件市场的竞争产生不利影响. 鉴于在规定时间内, 集中双方提出了足以减少集中对竞争产生不利影响的解决方案, 基本消除了商务部的竞争关注, 商务部决定接受集中双方提出的解决方案, 附加限制性条件批准此项经营者集中, 具体条件如下: (一) 集中交易完成后, 通用汽车、德尔福应当保证德尔福及其控股和实际控制的关联企业将继续对国内汽车厂商无歧视性地供货, 并且承诺将一如既往地确保供货的及时性、可靠性及产品质量, 确保在供货的价格和数量上依据市场规则和已达成的协议而定, 不应附加会直接或间接排除、限制竞争的不合理条件; (二) 集中交易完成后, 通用汽车不得非法寻求获得德尔福掌握的国内其他汽车厂商的竞争性保密信息, 德尔福不得非法向通用汽车披露其掌握的国内其他汽车厂商的竞争性保密信息, 双方不得以正式或非正式的方式非法相互交换和沟通第三方的竞争性保密信息;

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VII. Prüfungsentscheidung. Aus den oben genannten Gründen meint das Handelsministerium nach § 28 und § 29 „Antimonopolgesetz“, dass dieser Unternehmenszusammenschluss vielleicht eine den Wettbewerb ausschließende oder beschränkende Wirkung hat, indem er nachteilige Auswirkungen auf den Wettbewerb auf dem chinesischen Automobilproduktionsmarkt und den ihm vorgelagerten Automobileinzelteilmärkten erzeugt. Da innerhalb der festgesetzten Zeit die beiden Zusammenschlussparteien Lösungsvorschläge vorgebracht haben, die geeignet sind, die nachteiligen Wirkungen zu beseitigen, entscheidet das Handelsministerium, die von den beiden Zusammenschlussparteien gemachten Lösungsvorschläge anzunehmen und genehmigt diesen Unternehmenszusammenschluss unter Auferlegung beschränkender Auflagen, wobei die konkreten Bedingungen wie folgt lauten: (1) Nach Abschluss der Zusammenschlusstransaktion müssen General Motors und Delphi sicherstellen, dass Delphi und die von ihm über Anteile oder tatsächlich beherrschten verbundenen Unternehmen weiterhin inländische Automobilproduzenten ohne Benachteiligung beliefern werden, und versprechen, dass die Pünktlichkeit, Verlässlichkeit und Produktqualität der Lieferungen wie vorher sichergestellt wird, dass sichergestellt wird, dass die Preise und Menge der Lieferungen Marktregeln folgen und durch erreichte Vereinbarungen festgelegt werden; sie dürfen nicht unbillige Bedingungen auferlegen, die direkt oder indirekt den Wettbewerb ausschließen oder beschränken können; (2) Nach Abschluss der Zusammenschlusstransaktion darf General Motors nicht unrechtmäßig danach streben, die von Delphi gehaltenen wettbewerblichen Geheiminformationen anderer inländischer Automobilproduzenten zu erlangen, Delphi darf nicht unrechtmäßig gegenüber General Motors die von ihm gehaltenen wettbewerblichen Geheiminformationen anderer inländischer Automobilproduzenten verraten, beide Seiten dürfen nicht auf formelle oder informelle Weise unrechtmäßig gegenseitig wettbewerbliche Geheiminformationen Dritter austauschen oder kommunizieren;

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(三) 集中交易完成后, 通用汽车、德尔福应当保证德尔福及其控股和实际控制的关联企业应客户的合法要求, 配合客户平稳转换供应商, 不得故意拖延或设置、主张限制性条件, 以提高其他整车厂商的转换成本, 从而达到限制竞争的效果;

(四) 集中交易完成后, 通用汽车应当对其所有汽车零部件的采购继续遵循多源供应和非歧视原则, 在符合通用公司相关要求的条件下无歧视性地采购, 不得专门制定对德尔福有利而对其他供应商不利的不合理条件. 自本决定生效之日起, 通用汽车、德尔福应当定期向商务部报告其遵守上述限制性条件的情况, 双方如有任何违反上述限制性条件的行为, 商务部将依法予以处罚.

本决定自公告之日起生效. 中华人民共和国商务部二○○九年九月二十八日

7. Kapitel: Anhang

(3) Nach Abschluss der Zusammenschlusstransaktion müssen General Motors und Delphi sicherstellen, dass Delphi und die von ihm über Anteile oder tatsächlich beherrschten verbundenen Unternehmen den rechtmäßigen Anforderungen der Kunden entsprechen, bei einem stabilen Wechsel des Lieferanten mit den Kunden kooperieren, und dürfen einen solchen nicht absichtlich verzögern oder diesbezüglich beschränkende Bedingungen festsetzen oder behaupten, um die Wechselkosten der anderen Automobilproduzenten zu erhöhen, und einen den Wettbewerb beschränkenden Effekt zu erreichen; (4) Nach Abschluss der Zusammenschlusstransaktion muss General Motors gegenüber seiner gesamten Beschaffung von Automobileinzelteilen weiterhin die Prinzipien der Belieferung aus mehreren Quellen und der Nichtdiskriminierung beachten, unter Entsprechung der Bedingungen der relevanten Anforderungen von General Motors ohne Diskriminierung beschaffen, und darf nicht speziell für Delphi vorteilhafte und für andere Zulieferer nachteilige unbillige Bedingungen festsetzen. Ab dem Tag der Wirksamkeit dieser Entscheidung müssen General Motors und Delphi zu festgelegten Terminen dem Handelsministerium über die Situation ihrer Befolgung der oben genannten beschränkenden Auflagen berichten, wenn beide Seiten irgendwelche die oben genannten beschränkenden Auflagen verletzenden Verhaltensweisen begehen, kann das Handelsministerium nach dem Recht Verwaltungssanktionen verhängen. Diese Entscheidung tritt mit dem Tag ihrer Bekanntmachung in Kraft. Das Handelsministerium der Volksrepublik China 28. September 2009

Anhang 17: Pfizer − Wyeth

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Anhang 17: Fusionskontrollentscheidung des chinesischen Handelsministeriums im Fall Pfizer – Wyeth 中华人民共和国商务部公告[2009]第 77 号(关于附条件批准辉瑞公司收购惠氏公司反垄断审查决定的公告) 1226 2009-09-29 13:42 文章来源:商务部反垄断局中华人民共和国商务部收到美国辉瑞公司 ( 简称 „ 辉瑞公司 “) 收购美国惠氏公司 (简称„惠氏公司“) 的经营者集中反垄断申报. 经过审查, 商务部决定附条件批准此项经营者集中. 根据《中华人民共和国反垄断法》第三十条, 现公告如下: 一、立案和审查过程 2009 年 6 月 9 日, 商务部收到美国辉瑞公司收购惠氏公司经营者者集中申报申请, 6 月 11 日和 14 日收到补充材料, 6 月 15 日予以立案. 根据《中华人民共和国反垄断法》和商务部有关经营者集中反垄断审查的相关规定, 商务部对该案实施初步审查, 初步审查工作截止日为 7 月 15 日. 审查过程中, 商务部发现此项集中在动物保健品领域存在限制或排除竞争问题, 初步审查期满前, 决定对该案实施进一步审查, 该阶段审查工作截止日为 2009 年 10 月 13 日. 1226

Bekanntmachung des Handelsministeriums der Volksrepublik China [2009] Nr. 77 (Bekanntmachung der Antimonopol-Prüfungsentscheidung über die Genehmigung unter Auflagen des Kaufs der Wyeth Corporation durch die Pfizer Inc.) 2009-09-29 13:42 Quelle: Antimonopolbüro des Handelsministeriums Das Handelsministerium der Volksrepublik China hat die Antimonopolanmeldung eines Unternehmenszusammenschlusses erhalten, bei dem die amerikanische Pfizer Inc. (kurz „Pfizer Inc. “) die amerikanische Wyeth Corporation (kurz „Wyeth Corporation“) kauft. Nach der Prüfung entscheidet das Handelsministerium, diesen Unternehmenszusammenschluss unter Auflagen freizugeben. Nach § 30 „Antimonopolgesetz der Volksrepublik China“ wird nun wie folgt bekannt gemacht: I. Verfahrenseröffnung und Prüfungsprozess Am 9. Juni 2009 hat das Handelsministerium den Antrag über die Anmeldung eines Unternehmenszusammenschlusses erhalten, bei dem die amerikanische Pfizer Inc. die Wyeth Corporation kauft, am 11. Juni und am 14. Juni hat es Ergänzungsmaterialien erhalten und am 15. Juni das Verfahren eröffnet. Nach dem „Antimonopolgesetz der Volksrepublik China“ und den relevanten Bestimmungen des Handelsministeriums, die die Antimonopolprüfung von Unternehmenszusammenschlüssen betreffen, hat das Handelsministerium in diesem Fall eine Erste Prüfung durchgeführt, der Tag des Endes der Arbeit der Ersten Prüfung war am 15. Juli. Im Prüfungsverlauf hat das Handelsministerium entdeckt, dass bei diesem Zusammenschluss auf dem Gebiet der Tiergesundheitsprodukte Probleme des Ausschlusses oder der Beschränkung des Wettbewerbs bestehen, und hat vor Ende der Prüfungsfrist für die Erste Prüfung entschieden, bei diesem Unterneh-

Quelle des chinesischen Textes: Antimonopolbüro des Handelsministeriums der Volksrepublik China (中华人民共和国商务部反垄断局), http://fldj.mofcom.gov.cn/aarticle/ztxx/200909/ 20090906541443.html (eingesehen am 29. September 2009).

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二、审查内容根据《中华人民共和国反垄断法》第二十七条, 商务部从以下几个方面对此项经营者集中进行了全面审查: (一) 参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力; (二) 相关市场的市场集中度; (三) 经营者集中对市场进入、技术进步的影响; (四) 经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响; (五) 经营者集中对国民经济发展的影响. 三、审查工作立案后, 商务部对申报材料进行了认真核实, 对此项申报涉及的重要问题进行了深入分析, 并通过召开论证会、座谈会、听证会和书面征求意见、实地调查以及约谈当事人等方式, 先后征求了相关政府部门、行业协会、同业竞争者、上下游企业等方面意见. 针对审查中发现的个别产品存在的限制或排除竞争问题, 商务部与申报方进行了充分磋商, 并就消除不利竞争影响的解决方案达成共识.

7. Kapitel: Anhang

menszusammenschluss eine Hauptprüfung durchzuführen, der Tag des Endes der Prüfungsarbeit dieser Stufe war am 13. Oktober 2009. II. Prüfungsinhalt Nach § 27 „Antimonopolgesetz der Volksrepublik China“ hat das Handelsministerium von den folgenden Aspekten her eine umfassende Prüfung dieses Unternehmenszusammenschlusses durchgeführt: (1) Marktanteile der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen auf dem relevanten Markt und ihre Marktmacht; (2) Konzentrationsgrad des relevanten Marktes; (3) Einfluss des Unternehmenszusammenschlusses auf den Markteintritt und den technischen Fortschritt; (4) Einfluss des Unternehmenszusammenschlusses auf die Verbraucher und andere betroffene Unternehmen; (5) Einfluss des Unternehmenszusammenschlusses auf die volkswirtschaftliche Entwicklung. III. Prüfungsarbeit Nach der Verfahrenseröffnung hat das Handelsministerium die Anmeldeunterlagen einer gewissenhaften Überprüfung unterzogen, eine tiefgehende Analyse der durch diese Anmeldung betroffenen wichtigen Probleme durchgeführt, und durch Beweis-Erörterungs-Versammlungen, Konferenzen, Anhörungskommissionen und Meinungseinholungen, sowie Besprechungen mit den Betroffenen und auf ähnliche Weise der Reihe nach die Meinungen der betroffenen Regierungsministerien, Branchenverbände, Wettbewerber aus der gleichen Branche und up- und downstream-Unternehmen eingeholt. Mit Blick auf die im Prüfungsverlauf entdeckten, bei einzelnen Produkten existierenden Probleme des Ausschlusses oder der Beschränkung des Wettbewerbs hat das Handelsministerium mit den Anmeldenden eine hinreichende Diskussion durchgeführt und hat einen Konsens erreicht hinsichtlich der Lösungsmaßnahmen für die Beseitigung der nachteiligen Wettbewerbseinflüsse.

Anhang 17: Pfizer − Wyeth

四、竞争问题 (一) 相关市场. 本交易所涉及的相关地域市场是中国境内市场 (指中国大陆地区, 不包括香港、澳门及台湾). 本交易所涉及的相关产品是人类药品和动物保健品, 交易双方在中国境内市场存在如下重合产品:一是人类药品, 具体包括 J1C (广谱青霉素) 和 N6A (抗抑郁和情绪稳定剂); 二是动物保健产品, 具体包括猪支原体肺炎疫苗、猪伪狂犬病疫苗以及犬用联苗. (二) 竞争影响. 调查表明, 在上述两种人类药品领域以及猪伪狂犬病疫苗和犬用联苗两种动物保健品领域, 合并后市场竞争结构没有发生实质性改变. 但是, 对于猪支原体肺炎疫苗而言, 辉瑞和惠氏合并后市场竞争结构发生实质性改变, 将产生限制或排除竞争的效果. 1、市场份额明显增加. 根据商务部掌握的数据, 双方合并后在该市场的份额为 49. 4 % (其中辉瑞为 38 %, 惠氏为 11. 4 %), 远高于其他竞争对手, 排名第二位的英特威市场份额只有 18. 35 %, 其他竞争者的市场份额均低于 10 %. 合并后实体将有能力利用其规模效应扩大市场, 进而控制产品价格. 2、市场集中度明显提高. 根据商务部掌握的数据,

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IV. Wettbewerbsprobleme (1) Relevanter Markt. Der von dieser Transaktion betroffene relevante Gebietsmarkt ist der chinesische inländische Markt (d. h. das Gebiet Kontinentalchinas, ohne Hong Kong, Macau und Taiwan). Der von dieser Transaktion betroffene relevante Produktmarkt sind Humanmedizinprodukte und Tiergesundheitsprodukte, die beiden Transaktionsparteien haben auf dem chinesischen inländischen Markt folgende übereinstimmende Produkte: Erstens Humanmedizinprodukte, dies beinhaltet konkret J1C (Breitbandpenicilin) und N6A (Antidepressiva und Emotionsstabilisationspräparate); Zweitens Tiergesundheitsprodukte, das beinhaltet konkret Schweine-MykoplasmenLungenentzündungs-Impfungen, Schweine-Pseudorabies-Impfungen und Kombinationsimpfungen für Hunde. (2) Wettbewerbseinflüsse. Die Prüfung hat gezeigt, dass in den oben genannten beiden Produktbereichen für Humanmedizin sowie den beiden Tiergesundheitsproduktbereichen Schweine-PseudorabiesImpfungen und Kombinationsimpfungen für Hunde nach der Fusion die Marktwettbewerbsstruktur keine tatsächlichen Änderungen erfährt. Was jedoch die Schweine-Mykoplasmen-LungenentzündungsImpfungen betrifft, wird die Marktwettbewerbsstruktur nach der Fusion von Pfizer und Wyeth tatsächliche Änderungen erfahren, was Wettbewerbsbeschränkende oder -ausschließende Effekte erzeugt. 1. Der Marktanteil nimmt deutlich zu. Nach den dem Handelsministerium verfügbaren Daten wird der betreffende Marktanteil der beiden Parteien nach der Fusion 49,4 % betragen (darunter Pfizer 38 %, Wyeth 11,4 %), was weit über dem der anderen Wettbewerber liegt, der Marktanteil des Rangzweiten Intervet beträgt nur 18,35 %, die Marktanteile der anderen Wettbewerber liegen alle unter 10 %. Die fusionierte Einheit wird die Fähigkeit haben, ihre Größeneffekte zur Marktausweitung zu benutzen und in einem nächsten Schritt die Produktpreise kontrollieren. 2. Der Marktkonzentrationsgrad wird sich deutlich erhöhen. Nach den dem Handelsministerium ver-

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本项集中完成后的赫氏指数为 2182, 增量为 336. 鉴于中国猪支原体肺炎疫苗市场属于高度集中的市场, 此项集中将产生限制或排除竞争效果. 3、市场进入将更加困难. 药品研发的特点是成本高和周期长. 据统计, 开发一种新产品大约需要 3 年到 10 年的时间和 250 万到 1000 万美元的投资. 市场调查显示, 进入猪支原体肺炎疫苗市场的技术壁垒更高. 辉瑞收购惠氏后, 很可能利用其规模优势进一步在中国扩张市场 , 打压其他竞争者, 限制其他企业在该领域的发展. 五、审查决定鉴于辉瑞公司收购惠氏公司后将对中国猪支原体肺炎市场产生限制竞争的效果, 为了减少对该市场竞争产生的不利影响, 商务部决定附条件批准此项集中, 要求辉瑞公司履行如下义务: (一) 剥离在中国境内 (指中国大陆地区, 不包括香港、澳门及台湾) 辉瑞旗下品牌为瑞倍适 (Respisure) 及瑞倍适 - 旺 (Respisure One) 的猪支原体肺炎疫苗业务. (二) 被剥离业务包括确保其存活性和竞争性所需的有形资产和无形资产 ( 包括知识产权).

7. Kapitel: Anhang

fügbaren Daten wird der Herfindahl-HirschmannIndex nach Vollzug dieser Fusion 2182 betragen, eine Zunahme um 336. Aufgrund der Zugehörigkeit des Marktes für Schweine-Mykoplasmen-Lungenentzündungs-Impfungen zu den hochkonzentrierten Märkten wird dieser Zusammenschluss den Wettbewerb beschränkende oder ausschließende Effekte haben. 3. Der Markteintritt wird erschwert werden. Die Besonderheiten der Forschung und Entwicklung von Medizinprodukten sind hohe Kosten und lange Dauer. Nach der Statistik braucht die Entwicklung eines neuen Produktes ungefähr 3 bis 10 Jahre und Investitionen von 2,5 Mio. bis 10 Mio. US$. Die Marktanalyse zeigt, dass die technischen Barrieren für den Eintritt in den Markt für Schweine-MykoplasmenLungenentzündungs-Impfungen noch höher sind. Nach dem Kauf von Wyeth wird Pfizer sehr wahrscheinlich seine Größenüberlegenheit dazu nutzen, in China weiter seinen Markt zu erweitern, die anderen Wettbewerber zu unterdrücken und die Entwicklung anderer Unternehmen auf diesem Gebiet zu beschränken. V. Prüfungsentscheidung Angesichts der den Wettbewerb beschränkenden Effekte, die nach dem Kauf von Wyeth durch Pfizer für den chinesischen Markt für Schweine-Mykoplasmen-Lungenentzündungs-Impfungen erzeugt werden, entscheidet das Handelsministerium zur Verringerung der für den betreffenden Marktwettbewerb erzeugten nachteiligen Einflüsse diesen Zusammenschluss unter Beifügung von Auflagen zu genehmigen und verlangt von der Pfizer Inc. die Erfüllung der folgenden Pflichten: (1) Abspaltung des Geschäfts für die Schweine-Mykoplasmen-Lungenentzündungs-Impfungen Respisure und Respisure One unter der Pfizer Marke innerhalb Chinas (d. h. im Gebiet Festlandchinas, exklusive Hong Kong, Macau und Taiwan). (2) Das abzuspaltende Geschäft beinhaltet die für die Gewährleistung von dessen Überlebensfähigkeit und Wettbewerbsfähigkeit notwendigen materiellen und immateriellen Vermögensgegenstände (inklusive geistiger Eigentumsrechte).

Anhang 17: Pfizer − Wyeth

(三) 辉瑞公司必须在商务部批准此项集中后六个月内通过受托人为被剥离业务找到购买人并与之签订买卖协议. (四) 购买人应独立于集中双方, 必须符合预先设定的资格标准, 并需经商务部批准. (五) 如果辉瑞公司在商务部批准此项集中后六个月内未能找到购买人, 商务部有权指定新的受托人以无底价方式处置被剥离业务. (六) 在六个月剥离期内, 辉瑞公司应任命一名过渡期间经理, 负责管理拟剥离业务. 管理应以拟剥离业务利益最大化为原则, 确保业务具有持续的可存活性、适销性和竞争力, 并独立于双方保留的其他业务.

(七) 剥离后三年内, 根据购买人的请求, 辉瑞公司有义务向购买人提供合理的技术支持, 协助其采购生产猪支原体肺炎疫苗所需的原材料, 并对购买人的相关人员提供技术培训和咨询服务. 本决定自公告之日起生效. 中华人民共和国商务部二○○九年九月二十九日

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(3) Die Pfizer Inc. muss innerhalb von sechs Monaten nach der Genehmigung dieses Zusammenschlusses durch das Handelsministerium durch einen Treuhänder für das abgespaltene Geschäft einen Käufer finden und mit diesem einen Kaufvertrag unterzeichnen. (4) Der Käufer muss unabhängig von den beiden Zusammenschlussparteien sein, muss den vorher festgelegten Qualifikationsmaßstäben genügen und muss vom Handelsministerium genehmigt werden. (5) Wenn die Pfizer Inc. nicht innerhalb von sechs Monaten nach Genehmigung dieses Zusammenschlusses durch das Handelsministeriums einen Käufer findet, hat das Handelsministerium das Recht, einen neuen Treuhänder zu bestimmen um ohne eine Mindestpreismethode das abgespaltene Geschäft unterzubringen. (6) Innerhalb der Abspaltungsfrist von sechs Monaten muss die Pfizer Inc. einen Manager für die Übergangszeit berufen, der die Verwaltung des abzuspaltenden Geschäfts verantwortet. Die Verwaltung muss nach dem Prinzip der Gewinnmaximierung für das abzuspaltende Geschäft geführt werden und gewährleisten, dass das Geschäft eine dauernde Überlebensfähigkeit, Vertriebsfähigkeit und Wettbewerbskraft hat und unabhängig gegenüber den verbleibenden anderen Geschäftsbereichen der beiden Parteien ist. (7) Innerhalb von drei Jahren nach der Abspaltung hat die Pfizer Inc. die Pflicht, auf Ersuchen des Käufers dem Käufer vernünftige technische Unterstützung bereitzustellen, ihm beim Einkauf der für die Produktion von Schweine-Mykoplasmen-Lungenentzündungs-Impfungen erforderlichen Rohstoffe zu helfen und dem relevanten Personal des Käufers technische Schulungen und Beratungsservices bereitzustellen. Diese Entscheidung tritt mit dem Tag ihrer Bekanntmachung in Kraft. Das Handelsministerium der Volksrepublik China 29. September 2009

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7. Kapitel: Anhang

Anhang 18: Fusionskontrollentscheidung des chinesischen Handelsministeriums im Fall Matsushita − Sanyo 中华人民共和国商务部 [2009 年]第 82 号公告(关于附条件批准松下公司收购三洋公司反垄断审查决定的公告) 1227 2009-10-30 16:41 文章来源:商务部反垄断局中华人民共和国商务部收到松下株式会社 (简称 „松下公司“) 与三洋电机株式会社 (简称„三洋公司“) 的经营者集中反垄断申报. 经过审查, 商务部决定附条件批准此项经营者集中. 根据《中华人民共和国反垄断法》第三十条, 现公告如下: 一、立案和审查程序 2009 年 1 月 21 日, 商务部收到松下公司收购三洋公司的经营者集中申报申请. 经审查, 商务部认为该申报材料不完整, 要求申报方进一步补充完善. 4 月 30 日, 申报方提交了补充材料. 经审核, 商务部认为经补充后的申报材料达到了法定标准, 5 月 4 日予以立案, 开始初步审查. 初步审查过程中, 商务部认为此项收购导致合并后新企业在某些重合产品市场的份额明显增高, 市场结构发生实质性改变, 初步审查工作结束后, 决定实施进一步审查, 进一步审查截 1227

Bekanntmachung des Handelsministeriums der Volksrepublik China [2009] Nr. 82 (Bekanntmachung der AntimonopolPrüfungsentscheidung über die Genehmigung unter Auflagen des Kaufs der Sanyo Company durch die Matsushita Company) 2009-10-30 16:41 Quelle: Antimonopolbüro des Handelsministeriums Das Handelsministerium der Volksrepublik China hat die Antimonopolanmeldung eines Unternehmenszusammenschlusses erhalten, bei dem die Matsushita Co. Ltd. (kurz „Matsushita Company“) die Sanyo Electric Co. Ltd. (kurz „Sanyo Company“) kauft. Nach der Prüfung entscheidet das Handelsministerium, diesen Unternehmenszusammenschluss unter Auflagen freizugeben. Nach § 30 „Antimonopolgesetz der Volksrepublik China“ wird nun wie folgt bekannt gemacht: I. Verfahrenseröffnung und Prüfungsprozess Am 21. Januar 2009 hat das Handelsministerium den Antrag über die Anmeldung eines Unternehmenszusammenschlusses erhalten, bei dem die Matsushita Company die Sanyo Company kauft. Nach einer Prüfung war das Handelsministerium der Auffassung, dass die vorliegenden Anmeldematerialien nicht vollständig waren. Am 30. April haben die Anmeldenden Ergänzungsmaterialien eingereicht. Nach einer Überprüfung war das Handelsministerium der Meinung, dass die Anmeldematerialien nach der Ergänzung die gesetzlich bestimmten Kriterien erreichten und hat am 4. Mai das Verfahren eröffnet und die Erste Prüfung begonnen. Im Verlauf der Ersten Prüfung war das Handelsministerium der Meinung, dass diese Übernahme dazu führt, dass die Marktanteile des neuen Unternehmens auf mehreren verbundenen Produktmärkten nach der Fusion deutlich steigen und sich die Marktstruktur substantiell ändert, und hat nach Abschluss der Arbeit der Ersten

Quelle des chinesischen Textes: Antimonopolbüro des Handelsministeriums der Volksrepublik China (中华人民共和国商务部反垄断局), http://fldj.mofcom.gov.cn/aarticle/ztxx/200910/ 20091006593175.html (eingesehen am 30. Oktober 2009).

Anhang 18: Matsushita − Sanyo

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止日为 9 月 3 日. 8 月 14 日, 商务部向申报方指出了审查发现的竞争问题, 并要求其限期提出相应的解决方案. 8 月 26 日, 申报方向商务部提出申请, 请求延长进一步审查期限, 以便准备解决上述竞争问题的具体方案. 根据《中华人民共和国反垄断法》第二十六条, 商务部决定将进一步审查期限延长 60 日, 截止日为 2009 年 11 月 3 日.

Prüfung beschlossen, eine Hauptprüfung durchzuführen, die Frist für das Ende der Hauptprüfung war der 3. September. Am 14. August hat das Handelsministerium den Anmeldenden die in der Prüfung entdeckten Wettbewerbsprobleme unterbreitet und sie aufgefordert, innerhalb einer Frist entsprechende Lösungsvorschläge zu unterbreiten. Am 26. August haben die Anmeldenden beim Handelsministerium einen Antrag eingereicht und beantragt die Frist für die Hauptprüfung zu verlängern um die Vorbereitung der konkreten Pläne zur Lösung oben genannter Wettbewerbsprobleme zu erleichtern. Nach § 26 „Antimonopolgesetz der Volksrepublik China“ hat das Handelsministerium beschlossen, die Frist für die Hauptprüfung um 60 Tage zu verlängern, mit Fristende am 3. November 2009. II. Prüfungsinhalt Nach § 27 „Antimonopolgesetz der Volksrepublik China“ hat das Handelsministerium von den folgenden Aspekten her eine umfassende Prüfung dieses Unternehmenszusammenschlusses durchgeführt:

二、审查内容根据《中华人民共和国反垄断法》第二十七条, 商务部从如下几个方面对此项经营者集中进行了全面审查: (一) 参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力; (二) 相关市场的市场集中度; (三) 经营者集中对市场进入、技术进步的影响; (四) 经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响; (五) 经营者集中对国民经济发展的影响. 三、审查工作立案后, 商务部书面征求了相关政府部门、行业商会和协会的意见, 对申报材料及相关补充材料的真实性、完整性进行了审核, 要求申报方对特定问题进行了补充和澄清. 审查中, 商务部要求申报方就申报双方的重

(1) Marktanteile der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen auf dem relevanten Markt und ihre Marktmacht; (2) Konzentrationsgrad des relevanten Marktes; (3) Einfluss des Unternehmenszusammenschlusses auf den Markteintritt und den technischen Fortschritt; (4) Einfluss des Unternehmenszusammenschlusses auf die Verbraucher und andere betroffene Unternehmen; (5) Einfluss des Unternehmenszusammenschlusses auf die volkswirtschaftliche Entwicklung. III. Prüfungsarbeit Nach der Verfahrenseröffnung hat das Handelsministerium schriftlich die Meinungen der betreffenden Regierungsministerien, Branchenhandelskammern und -verbände eingeholt, eine Überprüfung der Richtigkeit und Vollständigkeit der Anmeldeunterlagen und relevanten Ergänzungsunterlagen durchgeführt und die Anmeldenden aufgefordert, bezüglich spezieller Probleme Ergänzungen und Klarstellungen durchzuführen. Im Laufe der Prü-

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叠产品种类、销售数据、产品差异性、产品的定价方式与策略、分销模式、与下游用户的谈判、产能变化以及可能存在的纵向关系等问题提供相关文件与证据. 为了解相关方面意见, 商务部还向涉及不同产品的 39 家同行竞争者和下游用户发放了调查问卷, 对个别企业进行了电话采访, 并赴深圳等地进行了实地调查. 针对审查中发现的限制或排除竞争问题, 商务部与申报方进行了充分磋商, 并就消除不利影响的解决方案达成共识.

四、竞争问题经审查, 商务部确认此项集中将在以下三个产品市场产生限制或排除竞争影响: (一) 硬币型锂二次电池硬币型锂二次电池是用于手机、摄像机等电器的后备电源. 经审查, 该产品构成独立的产品市场, 地域市场界定为世界市场. 此项集中将在该产品市场产生限制或排除竞争影响, 理由是: 第一, 硬币型锂二次电池市场高度集中. 申报双方分别是该市场的第一和第二大生产商, 合并后松下公司占据 61. 6 %的市场份额, 导致下游用户的选择权受到很大限制. 由

7. Kapitel: Anhang

fung hat das Handelsministerium die Anmeldenden aufgefordert, bezüglich der sich überlagernden Produktarten, Vertriebsdaten, Unterschiedlichkeit der Produkte, Preisfestsetzungsmethoden und -strategien der Produkte, Vertriebsarten, Verhandlungen mit nachgeordneten Kunden, Produktionskapazitätsänderungen und potentiell existierenden vertikalen Beziehungen und dergleichen Probleme relevante Dokumente und Beweise einzureichen. Zum Verständnis der Meinungen der betroffenen Seiten hat das Handelsministerium auch bei 39 Wettbewerbern derselben Branchen und nachgeordneten Kunden, die unterschiedliche Produkte betreffen, Untersuchungsfragebögen verteilt, bei einzelnen Unternehmen telefonische Interviews durchgeführt und in Orten wie Shenzhen Vorortuntersuchungen durchgeführt. Mit Blick auf die in der Prüfung entdeckten Probleme der Beschränkung oder des Ausschlusses des Wettbewerbs, hat das Handelsministerium mit den Anmeldenden hinreichende Diskussionen geführt und einen Konsens hinsichtlich der Lösungsmethode zur Beseitigung der negativen Einflüsse erzielt. IV. Wettbewerbsprobleme Nach der Prüfung hat das Handelsministerium festgestellt, dass dieser Zusammenschluss auf folgenden drei Produktmärkten den Wettbewerb beschränkende oder ausschließende Effekte erzeugen wird: (1) Knopfzellen Lithium Akkumulatoren Knopfzellen Lithium Akkumulatoren werden in Handys, Photocameras und anderen Elektrogeräten als Backup Batterien verwendet. Nach der Prüfung bilden diese Produkte einen eigenständigen Produktmarkt und der Gebietsmarkt ist als der Weltmarkt abzugrenzen. Dieser Zusammenschluss wird aus folgenden Gründen auf diesem Produktmarkt den Wettbewerb beschränkende oder ausschließende Einflüsse erzeugen: Erstens, Der Knopfzellen Lithium Akkumulatoren Markt ist hochkonzentriert. Die beiden Anmeldenden sind jeweils der erst- bzw. zweitgrößte Produzent auf diesem Markt, nach der Fusion wird die Matsushita Company einen Marktanteil von ca. 61,6 % halten, was dazu führt, dass die Wahlmöglichkeiten der nachgeordneten Kunden eine sehr

Anhang 18: Matsushita − Sanyo

365

于多数下游用户有从两家以上供应商采购产品的策略, 合并导致的限制竞争效果将更为显著.

große Beschränkung erfahren. Da sehr viele nachgeordnete Kunden die Strategie haben, von mehr als zwei Zulieferern Produkte einzukaufen, wird der von der Fusion herbeigeführte den Wettbewerb beschränkende Effekt noch auffälliger. Zweitens, Nach der Fusion wird die Matsushita Company die Fähigkeit haben, einseitig die Preise zu erhöhen. Einerseits werden, da die Wettbewerber auf dem Markt extrem begrenzt sind, Preiserhöhungshandlungen der Matsushita Company kaum wirksamen Restriktionen durch den Wettbewerb unterliegen; andererseits wird es, da Preiserhöhungshandlungen von Matsushita nach der Fusion für die anderen Wettbewerber vielleicht auch vorteilhaft sind, an Motivation fehlen, mit Matsushita in wirksamen Wettbewerb zu treten. Drittens, Die Nachfragemacht reicht nicht aus, um die oben genannten den Wettbewerb beschränkenden Effekte auszugleichen. Obwohl ein Teil der nachgeordneten Großkunden Nachfragemacht haben um mit der nach der Fusion entstehenden Einheit mitzuhalten, kann diese Art von Nachfragemacht nicht auf die anderen kleineren und mittleren Kunden ausgedehnt werden, die nicht die gleich Preisverhandlungsmacht haben. (2) Nickel-Metallhydrid Batterien für zivile Nutzung Nickel-Metallhydrid Batterien für zivile Nutzung werden hauptsächlich als Hauptstromquelle für elektrogetriebene Werkzeuge und andere Elektrogeräte verwendet. Diese Produkte bilden einen eigenständigen Produktmarkt, der relevante Gebietsmarkt ist der Weltmarkt. Dieser Zusammenschluss wird aus folgenden Gründen auf diesem Produktmarkt den Wettbewerb beschränkende oder ausschließende Einflüsse erzeugen: Erstens, Der Markt für Nickel-Metallhydrid Batterien für zivile Nutzung ist ein Markt mit relativ hohem Konzentrationsgrad, die Zahl der Wettbewerber ist begrenzt, die Matsushita Company wird nach der Fusion einen Marktanteil von 46,3 % erreichen, der deutlich höher als der der anderen Wettbewerber ist und die Fusion wird vielleicht dazu führen, dass die Matsushita Company die Fähigkeit haben wird, einseitig die Preise zu erhöhen.

第二, 合并后松下公司将具有单方面提价的能力. 一方面, 由于市场上竞争者非常有限, 合并后松下公司的提价行为难以受到有效的竞争约束; 另一方面, 由于合并后松下提高价格行为对其他竞争者也可能是有利的, 缺乏与松下进行有效竞争的动力. 第三, 买方力量不足以消除上述限制竞争效果. 虽然部分下游大型用户具有与合并后实体抗衡的买方力量, 但此种买方力量并不能扩展至其他不具备同等议价能力的中小型用户. (二) 民用镍氢电池民用镍氢电池主要用于电动工具等电器的主电源. 该产品构成独立的产品市场, 相关地域市场为世界市场. 此项集中将在该产品市场产生限制或排除竞争影响, 理由是:

第一, 民用镍氢电池市场是一个集中度较高的市场 , 且竞争者数量有限 , 合并后松下公司市场份额达 46. 3 %, 远高于其他竞争者, 合并可能导致松下公司具有单方面提价的能力.

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7. Kapitel: Anhang

(三) 车用镍氢电池车用镍氢电池是为混合动力汽车或纯电动汽车提供驱动动力的电池. 此项集中将在该产品市场产生限制或排除竞争影响, 理由是: 该市场高度集中, 其中松下公司和丰田公司合资设立的企业----松下 EV 能源株式会社 (简称 „PEVE 公司“) 在该市场占 77 %的市场份额, 具有绝对优势地位, 加之市场上其他竞争者仅限于申报双方. 合并将导致该市场竞争者数量进一步减少, 松下公司很可能利用其在 PEVE 公司的影响力进一步削弱市场竞争.

Zweitens, Festlegungsgeschäfte werden vielleicht dem Marktwettbewerb schaden. In der Untersuchung hat das Handelsministerium entdeckt, dass die nachfrageseitigen Festlegungen eines Teils der nachgeordneten Kunden von Nickel-Metallhydrid Batterien für zivile Nutzung von diesen nachgeordneten Kunden verlangen, Batterieprodukte der Marken Sanyo oder Matsushita zu verwenden. Diese Art von Festlegungsgeschäftsmethoden dämpft den Marktwettbewerb und führt dazu, dass Batterieprodukte anderer Marken verdrängt werden, die Fusion wird diese Art von wettbewerbsbeschränkendem Effekt noch weiter verschärfen. Drittens, Die Entwicklung des Marktes für NickelMetallhydrid Batterien lässt nach, es ist relativ schwierig, einen vollständigen Markteintritt anzuziehen, der die oben beschriebenen den Wettbewerb beschränkenden und ausschließenden Effekte kompensiert. (3) Auto Nickel-Metallhydrid Batterien Auto Nickel-Metallhydrid Batterien sind Batterien, die die Antriebskraft für Hybridantriebsautos oder Rein-Elektroautos liefern. Dieser Zusammenschluss wird aus folgenden Gründen auf diesem Produktmarkt den Wettbewerb beschränkende oder ausschließende Einflüsse erzeugen: Dieser Markt ist hochkonzentriert, darunter hat ein von der Matsushita Company und der Toyota Company gegründetes Gemeinschaftsunternehmen – Matsushita EV Energy Co. Ltd. (kurz „PEVE Company“) einen Marktanteil auf diesem Markt von 77 % und eine absolut dominierende Stellung, hinzu kommt, dass sich die anderen Wettbewerber auf diesem Markt auf die beiden Anmeldenden beschränken. Die Fusion wird dazu führen, dass die Zahl der Wettbewerber auf diesem Markt noch weiter sinkt, die Matsushita Company wird sehr wahrscheinlich ihre Einflussmöglichkeit bei der PEVE Company dazu nutzen, den Marktwettbewerb noch weiter zu schwächen.

五、附加限制性条件的商谈为了解决上述竞争问题, 根据《反垄断法》第二十九条的规定, 2009 年 8

V. Beratung der Auferlegung beschränkender Auflagen Zur Lösung der oben beschriebenen Wettbewerbsprobleme hat das Handelsministerium nach den Bestimmungen des § 29 „Antimonopolgesetz“ am

第二, 指定交易可能损害市场竞争. 在调查中, 商务部发现部分民用镍氢电池下游用户的需求方指定要求该下游用户使用三洋或松下品牌的电池产品. 此种指定交易方式抑制了市场竞争, 导致其他品牌的电池产品受到排挤, 合并将进一步加剧此种限制竞争的效果.

第三, 镍氢电池市场发展趋缓, 较难吸引充分的市场进入抵消上述限制和排除竞争效果.

Anhang 18: Matsushita − Sanyo

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月 20 日、8 月 26 日、9 月 10 日、9 月 24 日、10 月 20 日, 商务部与申报方就救济方案进行了多次商谈. 2009 年 10 月 22 日, 申报方提出了最终救济方案. 经过评估, 商务部确认该救济方案足以消除此项集中对中国市场造成的不利影响. 六、审查决定鉴于松下公司与三洋公司的经营者集中将对硬币型锂二次电池、民用镍氢电池和车用镍氢电池等相关产品市场产生限制或排除竞争效果, 为了减少集中对市场竞争产生的不利影响, 商务部决定附条件批准此项集中, 要求松下公司和三洋公司履行如下义务:

20. August, 26. August, 10. September, 24. September und 20. Oktober 2009 mit den Anmeldenden über Lösungsmethoden Beratungsgespräche geführt. Am 22. Oktober 2009 haben die Anmeldenden den letzten Lösungsvorschlag unterbreitet. Nach einer Evaluation hat das Handelsministerium festgestellt, dass dieser Lösungsvorschlag genügt, um die unvorteilhaften Einflüsse, die dieser Zusammenschluss für den chinesischen Markt erzeugt, auszugleichen.

(一) 关于硬币型锂二次电池 1、剥离三洋公司目前全部的硬币型锂二次电池业务, 即将三洋公司位于日本鸟取县岩见町的鸟取工厂的硬币形锂二次电池业务全部转让给独立第三方 (购买人). 遴选购买人应按照有利于被剥离业务的发展和有利于市场竞争的原则进行 , 并需经商务部批准. 三洋公司根据该购买人的需求, 向购买人转让包括经营硬币形锂二次电池业务所需的生产设备、销售、研发部门及客户资源在内的相关资产; 同时, 三洋公司将许可购买人使用其所拥有

VI. Prüfungsentscheidung Im Hinblick darauf, dass der Unternehmenszusammenschluss der Matsushita Company und der Sanyo Company auf den relevanten Produktmärkten für Knopfzellen Lithium Akkumulatoren, Nickel-Metallhydrid Batterien für zivile Nutzung und Auto NickelMetallhydrid Batterien den Wettbewerb beschränkende oder ausschließende Wirkungen erzeugt und zur Verringerung der negativen Einflüsse, die der Zusammenschluss für die Märkte erzeugt, entscheidet das Handelsministerium, diesen Zusammenschluss unter Beifügung von Auflagen zu genehmigen, und verlangt von der Matsushita Company und der Sanyo Company die Erfüllung folgender Pflichten: (1) Über Knopfzellen Lithium Akkumulatoren 1. Abspaltung des gegenwärtigen gesamten Geschäftsbereichs für Knopfzellen Lithium Akkumulatoren der Sanyo Company, d. h. die Übertragung des gesamten Geschäftsbereiches für Knopfzellen Lithium Akkumulatoren der Tottori Fabrik in Iwamicho in der japanischen Provinz Tottori an einen eigenständigen Dritten (Käufer). Die Auswahl des Käufers muss nach dem Prinzip der Vorteilhaftigkeit für die Entwicklung des abgespaltenen Geschäftsbereichs und der Vorteilhaftigkeit für den Marktwettbewerb vorgenommen werden, und muss vom Handelsministerium genehmigt werden. Die Übertragung an den Käufer beinhaltet für die Sanyo Company nach den Anforderungen des betreffenden Käufers alle relevanten Vermögensgegenstände innerhalb der Produktionsanlagen, Vertriebs-, Forschungs- und Entwicklungsabteilungen und Kundenressourcen, die für den Betrieb des Geschäftsbereichs für Knopfzellen Lithium Akkumulatoren

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的硬币型锂二次电池生产相关的专用知识产权.

2、松下公司和三洋公司应在本次经营者集中完成日之后 6 个月内完成上述消除影响措施. 如在该期限内未能实施完毕, 可再延长 6 个月, 但事前必须取得商务部批准. 如果集中双方在该延长期内仍未能完成前述消除影响措施, 则商务部有权指定独立受托人将前述拟剥离业务转让给独立第三方.

3、从本次经营者集中完成之日至前述措施实施完毕止日的期间内, 松下公司与三洋公司的相关事业主体独立运营, 不得向对方披露有关价格、客户信息及其他竞争性信息, 为履行法定义务而披露的信息不在此限.

(二) 关于民用镍氢电池剥离三洋公司或松下公司其中一方的民用镍氢电池业务, 具体剥离对象可由集中双方确定, 具体剥离方案确定前须取得商务部批准. 1、三洋将其在日本群马县高崎市的高崎工厂的民用镍氢电池业务转让给独立的第三方 (购买

7. Kapitel: Anhang

benötigt werden; gleichzeitig wird die Sanyo Company den Käufer lizenzieren, die von ihr gehaltenen für die Produktion von Knopfzellen Lithium Akkumulatoren relevanten speziellen geistigen Eigentumsrechte zu gebrauchen. 2. Die Matsushita Company und die Sanyo Company müssen innerhalb von 6 Monaten nach dem Tag des Abschlusses dieses Unternehmenszusammenschlusses die oben beschriebenen Maßnahmen zur Beseitigung des Einflusses vollenden. Wenn dies innerhalb dieser Frist nicht durchgeführt werden kann, kann die Frist um weitere 6 Monate verlängert werden, jedoch muss vorher die Genehmigung des Handelsministeriums eingeholt werden. Wenn die beiden Zusammenschlussparteien auch innerhalb der verlängerten Frist nicht die vorbeschriebenen Maßnahmen zur Beseitigung des Einflusses vollenden können, hat das Handelsministerium das Recht, einen eigenständigen Treuhänder zu bestimmen für die Übertragung des vorbeschriebenen für die Abspaltung vorgesehenen Geschäftsbereich an einen eigenständigen Dritten. 3. Innerhalb des Zeitraumes zwischen dem Tag, an dem dieser Unternehmenszusammenschluss vollendet wird, und dem Tag, an dem die vorbeschriebenen Maßnahmen vollzogen sind, werden die relevanten Geschäftssubjekte der Matsushita Company und der Sanyo Company eigenständig betrieben, es dürfen an die andere Seite keine relevanten Preise, Kundeninformationen und anderen wettbewerblichen Information offengelegt werden, für zur Erfüllung einer gesetzlich bestimmten Pflicht offengelegte Informationen gilt diese Beschränkung nicht. (2) Über Nickel-Metallhydrid Batterien für zivile Nutzung Abspaltung des Geschäftsbereiches für NickelMetallhydrid Batterien für zivile Nutzung entweder der Sanyo Company oder der Matsushita Company, das konkrete Abspaltungsobjekt kann von den beiden Zusammenschlussparteien bestimmt werden, die konkrete Abspaltungsmethode muss vor der Festlegung vom Handelsministerium genehmigt werden. 1. Sanyo überträgt den Geschäftsbereich für NickelMetallhydrid Batterien für zivile Nutzung seiner Takasaki Fabrik in Takasaki in der japanischen Provinz Gunma an einen eigenständigen Dritten (Käufer);

Anhang 18: Matsushita − Sanyo

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人); 三洋将其在中国江苏省的苏州工厂生产的 Sub-C•D 型电池通过 OEM 形式供应给该购买人. 三洋根据该购买人的需求, 向购买人转让包括经营民用镍氢电池业务所需的生产设备、销售、研发部门及客户资源在内的资产, 并许可该购买人使用其拥有的民用镍氢电池生产相关的知识产权; 或者松下公司将其在江苏省无锡工厂的民用镍氢电池业务转让给购买人. 松下公司根据该购买人的需求, 向购买人转让包括经营民用镍氢电池事业所需的生产设备、销售、研发部门及客户资源在内的资产, 并许可该购买人使用其拥有的民用镍氢电池生产相关的知识产权.

Sanyo wird seine in seiner Fabrik in Suzhou in der chinesischen Provinz Jiangsu produzierten Sub-C•D-Typ Batterien mittels OEM-Form dem betreffenden Käufer zuliefern. Die Übertragung an den Käufer beinhaltet für die Sanyo Company nach den Anforderungen des betreffenden Käufers alle relevanten Vermögensgegenstände innerhalb der Produktionsanlagen, Vertriebs-, Forschungs- und Entwicklungsabteilungen und Kundenressourcen, die für den Betrieb des Geschäftsbereichs für NickelMetallhydrid Batterien für zivile Nutzung benötigt werden, und die Lizenzierung des betreffenden Käufers, die von ihr gehaltenen für die Produktion von Nickel-Metallhydrid Batterien für zivile Nutzung relevanten geistigen Eigentumsrechte zu gebrauchen; oder die Matsushita Company überträgt den Geschäftsbereich für Nickel-Metallhydrid Batterien für zivile Nutzung ihrer Fabrik in Wuxi in der chinesischen Provinz Jiangsu an einen Käufer. Die Übertragung an den Käufer beinhaltet für die Matsushita Company nach den Anforderungen des betreffenden Käufers alle relevanten Vermögensgegenstände innerhalb der Produktionsanlagen, Vertriebs-, Forschungs- und Entwicklungsabteilungen und Kundenressourcen, die für den Betrieb des Geschäftsbereichs für Nickel-Metallhydrid Batterien für zivile Nutzung benötigt werden, und die Lizenzierung des betreffenden Käufers, die von ihr gehaltenen für die Produktion von Nickel-Metallhydrid Batterien für zivile Nutzung relevanten geistigen Eigentumsrechte zu gebrauchen. Die Auswahl des Käufers muss nach dem Prinzip der Vorteilhaftigkeit für die Entwicklung des abgespaltenen Geschäftsbereichs und der Vorteilhaftigkeit für den Marktwettbewerb vorgenommen werden, und muss vom Handelsministerium genehmigt werden.

遴选购买人应按照有利于被剥离业务的发展和有利于市场竞争的原则进行, 并需经商务部批准.

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7. Kapitel: Anhang

Anhang 19: Fusionskontrollentscheidung des chinesischen Handelsministeriums im Fall Novartis – Alcon 中华人民共和国商务部公告[2010 年]第 53 号(关于附条件批准诺华股份公司收购爱尔康公司反垄断审查决定的公告) 1228 2010-08-13 19:04 文章来源:商务部反垄断局中华人民共和国商务部收到诺华股份公司 (简称诺华) 收购爱尔康公司 (简称爱尔康) 的经营者集中反垄断申报. 经过审查, 商务部决定附条件批准此项经营者集中. 根据《中华人民共和国反垄断法》第三十条, 现公告如下: 一、立案和审查程序 2010 年 4 月 20 日, 商务部收到诺华收购爱尔康的经营者集中申报申请, 经审核, 商务部认为申报材料达到了法定标准, 予以立案 , 开始初步审查. 初步审查过程中, 商务部认为此项集中可能存在排除、限制竞争的问题, 于 5 月 17 日决定实施进一步审查, 进一步审查截止日期为 8 月 14 日.

二、审查内容根据《中华人民共和国反垄断法》第二十七条, 商务部从如下几个方面对此项经营者集中进行了全面审查: 1228

Bekanntmachung des Handelsministeriums der Volksrepublik China [2010] Nr. 53 (Bekanntmachung der Antimonopol-Prüfungsentscheidung über die Genehmigung unter Auflagen des Kaufs der Alcon Inc. durch die Novartis AG) 2010-08-13 19:04 Quelle: Antimonopolbüro des Handelsministeriums Das Handelsministerium der Volksrepublik China hat die Antimonopolanmeldung eines Unternehmenszusammenschlusses erhalten, bei dem die Novartis AG (kurz Novartis) die Alcon Inc. (kurz Alcon) kauft. Nach der Prüfung entscheidet das Handelsministerium, diesen Unternehmenszusammenschluss unter Auflagen freizugeben. Nach § 30 „Antimonopolgesetz der Volksrepublik China“ wird nun wie folgt bekannt gemacht: I. Verfahrenseröffnung und Prüfungsprozess Am 9. Juni 2009 hat das Handelsministerium den Antrag über die Anmeldung eines Unternehmenszusammenschlusses erhalten, bei dem Novartis Alcon kauft, und nach einer Überprüfung hat das Handelsministerium festgestellt, dass die Anmeldeunterlagen den gesetzlich bestimmten Anforderungen entsprechen, das Verfahren eröffnet und eine Erste Prüfung begonnen. Im Prüfungsverlauf hat das Handelsministerium entdeckt, dass bei diesem Zusammenschluss vielleicht Probleme des Ausschlusses oder der Beschränkung des Wettbewerbs bestehen, und hat am 17. Mai entschieden, eine Hauptprüfung durchzuführen, das Fristende der Hauptprüfung ist am 14. August. II. Prüfungsinhalt Nach § 27 „Antimonopolgesetz der Volksrepublik China“ hat das Handelsministerium von den folgenden Aspekten her eine umfassende Prüfung dieses Unternehmenszusammenschlusses durchgeführt:

Quelle des chinesischen Textes: Antimonopolbüro des Handelsministeriums der Volksrepublik China (中华人民共和国商务部反垄断局), http://fldj.mofcom.gov.cn/aarticle/ztxx/201008/ 20100807080639.html (eingesehen am 16. August 2010).

Anhang 19: Novartis − Alcon

(一) 参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力; (二) 相关市场的市场集中度; (三) 经营者集中对市场进入、技术进步的影响; (四) 经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响; (五) 经营者集中对国民经济发展的影响. 三、审查工作立案后, 商务部书面征求了相关政府部门、行业协会的意见, 对申报材料及相关补充材料的真实性、完整性进行了审核, 要求申报方对特定问题进行了补充和澄清. 审查中, 商务部要求申报方就集中双方的重叠产品在中国和全球的市场份额情况、产品定价机制与销售模式、产品的性能和品质、行业监管政策以及市场参与者与申报方的关联关系等问题提供相关文件与证据. 为了解相关方面意见, 商务部还就关注问题向同行竞争者征求意见, 对个别企业进行了电话调查. 针对审查中发现的排除、限制竞争问题, 商务部与申报方进行了充分磋商, 并就消除不利影响的解决方案达成共识.

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(1) Marktanteile der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen auf dem relevanten Markt und ihre Marktmacht; (2) Konzentrationsgrad des relevanten Marktes; (3) Einfluss des Unternehmenszusammenschlusses auf den Markteintritt und den technischen Fortschritt; (4) Einfluss des Unternehmenszusammenschlusses auf die Verbraucher und andere betroffene Unternehmen; (5) Einfluss des Unternehmenszusammenschlusses auf die volkswirtschaftliche Entwicklung. III. Prüfungsarbeit Nach der Verfahrenseröffnung hat das Handelsministerium schriftlich die Meinungen der relevanten Regierungsministerien und Branchenverbände eingeholt, die Richtigkeit und Vollständigkeit der Anmeldeunterlagen und relevanten Ergänzungsmaterialien einer Prüfung unterzogen und von den Anmeldenden bezüglich bestimmter Fragen die Ergänzung und Klarstellung verlangt. Während der Prüfung hat das Handelsministerium von den Anmeldenden verlangt, Dokumente und Beweise bereitzustellen zu Fragen wie der Situation der Marktanteile bei sich überlagernden Produkten der beiden Zusammenschlussparteien in China und auf dem Weltmarkt, Preisfestsetzungsmechanismus und Vertriebsmethoden bei den Produkten, Funktion und Qualität der Produkte, Branchenaufsichtspolitiken sowie Verbindungen und Beziehungen zwischen den Marktteilnehmern und den Anmeldenden. Um die Meinungen der relevanten Seiten zu verstehen, hat das Handelsministerium auch bei beachtlichen Problemen die Meinungen von Wettbewerbern derselben Branche eingeholt und bei vereinzelten Unternehmen telefonische Erkundigungen vorgenommen. Was die im Prüfungsverlauf entdeckten Probleme des Ausschlusses oder der Beschränkung des Wettbewerbs betrifft, hat das Handelsministerium mit den Anmeldenden ausreichende Diskussionen geführt und einen Konsens für einen Lösungsplan zur Beseitigung der ungünstigen Effekte erzielt.

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四、竞争问题经审查, 商务部认为此项集中可能在以下两个商品市场产生排除、限制竞争的不利影响: (一) 眼科抗炎/抗感染化合物眼科抗炎/抗感染化合物适应症为抗炎和抗细菌, 用于治疗眼睛发炎/眼部感染, 特别适用于眼科手术后的眼睛发炎/眼部感染. 经审查, 该类产品构成独立的相关商品市场, 诺华和爱尔康在中国销售的品牌分别为易妥芬和典必殊. 申报材料表明, 交易双方集中后在全球的市场份额超过 55 %, 在中国的市场份额超过 60 %. 目前, 爱尔康在中国的市场份额超过 60 %, 诺华在中国的市场份额不足 1 %. 根据申报材料, 诺华已经作出决策, 将策略性地退出全球和中国市场. 分析表明, 诺华仍是中国市场竞争的参与者, 如果诺华仅是为本次交易做出的策略性退出, 在交易后有能力重新加大该产品在中国的投放, 达到一定程度后, 可能会在中国范围内会产生排除、限制竞争的效果.

(二) 关于隐形眼镜护理产品申报材料表明, 交易双方集中后在全球的市场份额接近 60 %, 远高于其他竞争对手. 在中国境内双

7. Kapitel: Anhang

IV. Wettbewerbsprobleme Nach der Prüfung ist das Handelsministerium der Meinung, dass dieser Zusammenschluss auf den beiden folgenden Produktmärkten nachteilige Effekte, die den Wettbewerb ausschließen oder beschränken, erzeugen kann: (1) Ophthalmologische Antiinfektiva- und Antiphlogistika-Antiinfektiva-Kombinationspräparate Ophthalmologische Antiinfektiva- und Antiphlogistika-Antiinfektiva-Kombinationspräparate bekämpfen an die jeweilige Krankheit angepasst Entzündungen und Bakterien und werden verwendet zur Behandlung von Augenentzündungen und Augeninfektionen, sie werden speziell bei Augenentzündungen und Augeninfektionen in der Folge von Augenoperationen angewendet. Nach der Prüfung bilden diese Arten von Produkten einen eigenen relevanten Produktmarkt, die von Novartis und Alcon in China vertriebenen Marken teilen sich auf in Infectoflam und TobraDex. Die Anmeldeunterlagen zeigen, dass die beiden Transaktionsparteien nach dem Zusammenschluss auf dem Weltmarkt einen Marktanteil von über 55 % und in China einen Marktanteil von über 60 % erreichen werden. Gegenwärtig übersteigt der Marktanteil von Alcon in China 60 %, der Marktanteil von Novartis in China erreicht nicht einmal 1 %. Nach den Anmeldeunterlagen hat Novartis bereits die strategische Entscheidung getroffen, sich strategisch vom Weltmarkt und chinesischen Markt zurückzuziehen. Die Analyse zeigt, dass Novartis weiterhin Wettbewerbsteilnehmer auf dem chinesischen Markt ist; wenn Novartis den strategischen Rückzug nur für diese Transaktion durchführt, hat es nach der Transaktion die Fähigkeit, von neuem das Angebot dieser Produkte in China zu vergrößern; nach Erreichen eines bestimmten Ausmaßes kann dies im Bereich Chinas wettbewerbsausschließende oder -beschränkende Effekte erzeugen. (2) Über Kontaktlinsenpflegeprodukte Die Anmeldeunterlagen zeigen, dass sich der Marktanteil der beiden Transaktionsparteien nach dem Zusammenschluss auf dem Weltmarkt 60 % nähern wird, weit über dem der anderen Wettbe-

Anhang 19: Novartis − Alcon

方的市场份额接近 20 %, 集中后的企业将成为中国市场中第二大企业. 海昌隐形眼镜有限公司 (简称海昌) 为中国市场中第一大生产和销售企业, 市场份额超过 30 %. 审查查明, 2008 年, 诺华的全资子公司上海视康贸易有限公司 (简称上海视康) 与海昌签署了《销售和分销协议》, 海昌成为上海视康在中国境内唯一的经销商. 通过该协议双方建立了战略性合作伙伴关联关系. 该协议有可能导致集中后的企业和海昌在销售此类产品时, 在产品价格、数量、销售区域等方面进行协调, 从而可能具有排除、限制竞争的效果. 五、附加限制性条件的商谈为了解决上述竞争问题, 根据《反垄断法》第二十九条的规定, 2010 年 8 月 6 日、8 月 9 日, 商务部与申报方就限制性条件进行了多次商谈. 2010 年 8 月 9 日, 申报方提出了减少集中对竞争产生不利影响的最终救济措施. 经过评估, 商务部认为该最终救济措施可以减少此项集中对中国市场可能造成的不利影响. 五、审查决定鉴于诺华与爱尔康的经营者集中可能对眼科抗炎/抗感染化合物和隐形眼镜护理商品市场产生排除、限制竞争效果, 为

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werbsgegner. In China ist der Marktanteil der beiden Parteien nahe 20 %, nach dem Zusammenschluss wird die Gesellschaft die zweitgrößte Gesellschaft auf dem chinesischen Markt werden. Die Hydron Contact Lenses Co. Ltd. (kurz Hydron) ist auf dem chinesischen Markt die größte Produktionsund Vertriebsgesellschaft mit einem Marktanteil von über 30 %. In der Prüfung wurde ermittelt, dass 2008 die hundertprozentige Tochtergesellschaft Shanghai CIBA Trade Co. Ltd. von Novartis (kurz Shanghai CIBA) mit Hydron eine „Verkaufs- und Vertriebsvereinbarung“ unterzeichnet haben, Hydron wurde der einzige Verkäufer von Shanghai CIBA in China. Durch diese Vereinbarung haben die beiden Parteien eine strategische Partnerschaftsbeziehung gegründet. Diese Vereinbarung führt vielleicht dazu, dass die Gesellschaft nach dem Zusammenschluss und Hydron beim Vertrieb dieser Art von Waren sich auf Gebieten wie Produktpreis, Menge und Verkaufsgebiet koordinieren und dadurch vielleicht einen den Wettbewerb ausschließenden oder beschränkenden Effekt haben. V. Beratung der Auferlegung beschränkender Auflagen Um die oben genannten Wettbewerbsprobleme zu lösen, hat das Handelsministerium nach § 29 „Antimonopolgesetz“ am 6. August und 9. August mit den Anmeldenden mehrmals Beratungen bezüglicher beschränkender Auflagen geführt. Am 9. August 2010 haben die Anmeldenden die letzten Abhilfemaßnahmen zur Verringerung des negativen Einflusses vorgeschlagen, den der Zusammenschluss für den Wettbewerb erzeugt. Nach einer Bewertung meint das Handelsministerium, dass diese letzten Abhilfemaßnahmen den negativen Effekt, den dieser Zusammenschluss vielleicht für den chinesischen Markt erzeugt, verringern können. V. Prüfungsentscheidung Angesichts der den Wettbewerb ausschließenden oder beschränkenden Effekte, die der Unternehmenszusammenschluss zwischen Novartis und Alcon vielleicht auf dem Markt für Ophthalmologische Antiinfektiva- und Antiphlogistika-Antiinfektiva-

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了减少集中对市场竞争产生的不利影响, 商务部决定附条件批准此项集中, 要求诺华和爱尔康履行如下义务:

(一) 关于眼科抗炎/抗感染化合物. 截止 2010 年底, 诺华全面停止向中国销售易妥芬产品; 同时, 在商务部审查决定生效之日起 5 年内, 诺华不得重新将易妥芬产品或以新名称出现的同样产品投放中国市场, 不得将其在本交易交割前所拥有的, 诺华在中国之外的其他国家销售的眼科抗炎/抗感染化合物产品投放中国市场. 在此 5 年期内, 自审查决定生效之日起的每一周年, 诺华应向商务部汇报履行承诺的情况. (二) 关于隐形眼镜护理产品. 在商务部审查决定生效之日起 12 个月内, 诺华终止上海视康与海昌隐形眼镜公司之间的《销售和分销协议》. 诺华应在终止《销售和分销协议》一周之内向商务部汇报履行承诺的情况. 自本决定生效之日起, 商务部有权对上述限制性条件的实施进行监督检查; 诺华应当根据商务部《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》, 委托监督受托人

7. Kapitel: Anhang

Kombinationspräparate und für Kontaktlinsenpflegeprodukte erzeugt, entscheidet das Handelsministerium zur Verringerung der durch den Zusammenschluss für den Marktwettbewerb erzeugten nachteiligen Einflüsse, diesen Zusammenschluss unter Beifügung von Auflagen zu genehmigen und verlangt von Novartis und Alcon die Erfüllung der folgenden Pflichten: (1) Über Ophthalmologische Antiinfektiva- und Antiphlogistika-Antiinfektiva-Kombinationspräparate. Bis Ende 2010 beendet Novartis vollständig den Vertrieb von Infectoflam Produkten nach China; gleichzeitig darf Novartis nicht erneut Infectoflam oder ein unter neuem Namen erschienenes gleiches Produkt innerhalb von 5 Jahren nach Inkrafttreten der Prüfungsentscheidung des Handelsministeriums auf den chinesischen Markt bringen, Novartis darf nicht seine vor Abschluss dieser Transaktion gehaltenen, in anderen Ländern außer China verkauften Ophthalmologischen Antiinfektiva- und Antiphlogistika-Antiinfektiva-Kombinationspräparatprodukte auf den chinesischen Markt bringen. Innerhalb dieser Fünfjahresperiode muss Novartis in jedem Jahr vom Tag des Inkrafttretens dieser Prüfungsentscheidung an dem Handelsministerium über die Durchführungssituation dieser Verpflichtung berichten. (2) Über Kontaktlinsenpflegeprodukte Innerhalb von 12 Monaten nach Inkrafttreten der Prüfungsentscheidung des Handelsministeriums beendet Novartis die zwischen Shanghai CIBA Trade Co. Ltd. und Hydron bestehende „Verkaufsund Vertriebsvereinbarung“. Novartis muss innerhalb von einer Woche ab Beendigung der „Verkaufs- und Vertriebsvereinbarung“ dem Handelsministerium über die Durchführungssituation dieser Verpflichtung berichten. Ab dem Tag des Inkrafttretens dieser Entscheidung hat das Handelsministerium das Recht, die Durchführung der oben beschriebenen beschränkenden Auflagen zu überwachen und zu überprüfen; Novartis muss nach den „Vorläufigen Bestimmungen über die Durchführung der Vermögens- und Geschäftsabspaltung bei Unternehmenszusammenschlüssen“

Anhang 19: Novartis − Alcon

对其履行义务的情况进行监督. 本决定自公告之日起生效. 中华人民共和国商务部二○一○年八月十三日

375

des Handelsministerium einen Aufsichtsbevollmächtigen bevollmächtigen, die Situation der Durchführung seiner Pflichten zu beaufsichtigen. Diese Entscheidung tritt mit dem Tag ihrer Bekanntmachung in Kraft. Das Handelsministerium der Volksrepublik China 13. August 2010

Entscheidungsverzeichnis

I.

VR China

Chinesische Pharmazie Universität – Jiangsu Furui Technik

Urteil des Mittleren Volksgerichts der Stadt Nanjing, Provinz Jiangsu im Fall Chinesische Pharmazie Universität gegen Jiangsu Furui Technik Gesellschaft mit beschränkter Haftung wegen Verletzung des Firmennamens und anderem, 2004

Coca-Cola – Fusionskontrollentscheidung des Huiyuan chinesischen Handelsministeriums im Fall Coca-Cola – Huiyuan vom 18. März 2009 General Fusionskontrollentscheidung des Motors – chinesischen HandelsministeriDelphi ums im Fall General Motors – Delphi vom 28. September 2009 InBev – Fusionskontrollentscheidung des Anheuserchinesischen HandelsministeriBusch ums im Fall InBev – AnheuserBusch vom 18. November 2008 Matsushita – Fusionskontrollentscheidung des Sanyo chinesischen Handelsministeriums im Fall Matsushita – Sanyo vom 30. Oktober 2009 Mitsubishi- Fusionskontrollentscheidung des Rayon – chinesischen HandelsministeriLucite ums im Fall Mitsubishi Rayon – Lucite vom 24. April 2009 Pfizer – Fusionskontrollentscheidung des Wyeth chinesischen Handelsministeriums im Fall Pfizer – Wyeth vom 29. September 2009

江苏省南京市中级人民法院民事判决书 (节选) ([2004]宁民三初字第 219 号): 中国药科大学诉江苏福瑞科技有限公司侵犯企业名称等案

Chinesische Fassung bei ZHAN Hao (2008), S. 39 ff.

可口可乐公司收购中国汇源果汁集团有限公司

Chinesischdeutsche Fassung in Anhang 14 Chinesischdeutsche Fassung in Anhang 16 Chinesischdeutsche Fassung in Anhang 13 Chinesischdeutsche Fassung in Anhang 18 Chinesischdeutsche Fassung in Anhang 15 Chinesischdeutsche Fassung in Anhang 17

通用汽车有限公司收购美国德尔福公司

英博集团公司收购 AB 公司

松下株式会社收购三洋电机株式会社

三菱丽阳公司收购璐彩特国际公司

辉瑞公司收购惠氏公司

377

378

Entscheidungsverzeichnis

II. EU Hoffmann – La Roche

EuGH, Urteil vom 13. Februar 1979, Rs. 85/76

Slg. 1979, S. 461

Lyonnaise des Eaux Dumez – Brochier Mercedes-Benz – Kässbohrer Renault – Volvo Soffin – Hypo Real Estate

Kommissionsentscheidung vom 10. Juli 1991, Rs. IV/M.76

ABl. Nr. C 188 vom 19. Juli 1991

Kommissionsentscheidung vom 14. Februar 1995 Kommissionsentscheidung vom 7. November 1990, Rs. IV/M.4 Kommissionsentscheidung vom 14. Mai 2009, Rs. COMP/M.5508

ABl. Nr. L 211 vom 6. September 1995

T-Mobile – tele.ring United Brands

Kommissionsentscheidung vom 26. April 2006, Rs. COMP/M.3916 EuGH, Urteil vom 14. Februar 1978, Rs. 27/76

ABl. Nr. C 281 vom 9. November 1990 http://ec.europa.eu/competition/mergers/ cases/decisions/m5508_20090514 _20310_de.pdf ABl. Nr. L 88 vom 29. März 2007, S. 44

Slg. 1978, S. 207

III. US Heinz – Beechnut

FTC v H J Heinz & Co and Milnot Holding Corp.

Civil Action No. 1:00CV01688 (District Court of the District of Columbia), http://www.ftc.gov/os/caselist/ ca100cv01688ddc.shtm

Procter & Gamble

FTC v Procter & Gamble

386 U. S. 568 (1967), http://supreme.justia.com/us/ 386/568/case.html

IV. Australien Coca-Cola Amatil – Berri

Australian Competition and Consumer Commission, CocaCola Amatil Limited – Berri Limited

ANZSIC code 2181, http://www.accc.gov.au/ content/index.phtml/ itemId/486557/ fromItemId/751043

Entscheidungsverzeichnis

379

V. Deutschland Phonak – GN ReSound

Beschluss des Bundeskartellamts vom 11. April 2007

Universitätsklinikum Greifswald

Beschluss des Bundeskartellamts vom 11. Dezember 2006

Geschäftszeichen – 33101 – Fa – 578/06, http://www.bundeskartellamt.de/ wDeutsch/download/pdf/ Fusion/Fusion07/B3-578-06.pdf Geschäftszeichen B 3 – 1002/06, http://www.bundeskartellamt.de/ wDeutsch/download/pdf/Fusion/ Fusion06/B3-1002-06.pdf

Rechtsvorschriftenverzeichnis

(beinhaltet auch Gesetzgebungsmaterialen und Parteibeschlüsse)

I.

VR China

15. Ausländische Investitionen-Plan

„15. Plan zur Verwendung ausländischer Investitionen“ vom 3. November 2006

《利用外资„十一五“规 Chinesische Fassung 划》 unter http://finance. people.com.cn/ GB/8215/74587/74589/ 5068303.html

Abspaltungs- „Vorläufige Bestim《关于实施经营者集中 Chinesisch-deutsche Bestimmungen mungen über die Durch- 资产或业务剥离的暂行 Fassung in Anhang 10 führung der Vermögens- 规定》 und Geschäftsbereichsabspaltung bei Unternehmenszusammenschlüssen“ vom 5. Juli 2010 AMG

„Antimonopolgesetz der 《中华人民共和国反垄 Chinesisch-deutsche Volksrepublik China“ 断法》 Fassung in Anhang 4 vom 30. August 2007

AMG-E

„Antimonopolgesetz der 《中华人民共和国反垄 Chinesisch-deutsche Volksrepublik China 断法(草案) 》 Fassung in (Entwurf)“ vom ZChinR 2006, 22. Juni 2006 S. 426–439 und auf dem Extra Material Server

381

382

Rechtsvorschriftenverzeichnis

AMG-E-Erläu- „Erläuterungen zum 关于《中华人民共和国 Chinesische Fassung terungen ‚Antimonopolgesetz der 反垄断法 (草案) 》的 unter Volksrepublik China 说明 http://www.npc.gov.cn/ (Entwurf)‘ “ vom wxzl/gongbao/200724. Juni 2006 10/09/content_5374671. htm, chinesischdeutsche Fassung auf dem Extra Material Server Anmelde„Bestimmungen des kriterienStaatsrats über die Bestimmungen Anmeldekriterien von Unternehmenszusammenschlüssen“ vom 3. August 2008

《国务院关于经营者集 Chinesisch-deutsche 中申报标准的规定》 Fassung in Anhang 5

Anmeldungsbestimmungen-E

„Bestimmungen des Staatsrats über die Anmeldung von Unternehmenszusammenschlüssen (Diskussionsentwurf)“ vom 27. März 2008

《国务院关于经营者集 Chinesische Fassung 中申报的规定 unter (征求意见稿) 》 http://www.gov.cn/zwh d/content_930449.htm, chinesisch-deutsche Fassung auf dem Extra Material Server

AnmeldungsMethode

„Methode zur Anmeldung von Unternehmenszusammenschlüssen“ vom 15. Juli 2009

《经营者集中申报办法 Chinesisch-deutsche 》 Fassung in Anhang 7

Arbeitsplan des 7. NVK

„Arbeitsplan des Ständi- 七届全国人大常委会工 Chinesische Fassung unter gen Ausschusses des 7. 作要点 Nationalen Volkskonhttp://www.npc.gov.cn/ gresses“ was40/detail?record=1 &channelid=20179& searchword=% 20(%20 %B7 %B4 %C2 %A2 %B6 %CF+%29+ and+%28+IDS%3D%2 72140'%20

AusrüstungsAnsichten

„Einige Ansichten des Staatsrates über die Wiederbelebung der Ausrüstungsproduktionsbranche“ vom 23. Februar 2006

《国务院关于振兴装备 Chinesische Fassung 制造业的若干意见》 unter http://news.xinhuanet. com/newscenter/ 2006-06/28/ content_4763768.htm

Rechtsvorschriftenverzeichnis

AuswärtsübernahmenMitteilung

„Mitteilung des Handelsministeriums und des Staatlichen Devisenkontrollbüros über die Veröffentlichung des ‚Systems der vorherigen Meldung auswärtiger Übernahmen und Fusionen von Unternehmen‘ “ vom 31. März 2005

383

商务部、国家外汇管理局关于印发《企业境外并购事项前期报告制度》的通知

Chinesische Fassung unter http://www.lawlib.com/ LAW/law_view.asp? id=91930

Bestimmungen „Vorläufige Bestim2003 mungen für den Erwerb inländischer Unternehmen durch ausländische Investoren“ vom 3. Juli 2003

《外国投资者并购境内 Chinesisch-deutsche 企业暂行规定》 Fassung in ZChinR 2004, S. 48–59

Bestimmungen „Bestimmungen zur 2006 Fusion und Übernahme inländischer Unternehmen mit bzw. durch ausländische Investoren“ vom 8. August 2006

《关于外国投资者并购 Chinesische Fassung 境内企业的规定》 unter http://www.legaldaily. com.cn/misc/ 2006-08/29/ content_397421.htm, chinesisch-englische Fassung CCH Business Regulation 13-625

Bestimmungen ausländische Anwaltssozietäten

„Bestimmungen zur 《外国律师事务所驻华 Chinesische Fassung Verwaltung von Vertre- 代表机构管理条例》 unter tungsorganen ausländihttp://www.investnd. scher Anwaltssozietäten gov.cn/zs/200804/ in China“ vom 78.html 22. Dezember 2001

BuchführungsLL verbundene Unternehmen

Leitlinien zur Offenlegung von Beziehungen und Umsätzen mit verbundenen Unternehmen nach den Unternehmensbuchführungsregeln

《企业会计准则—关联 Chinesische Fassung 方关系及其交易的披露 unter 》指南 http://www.smehen.gov .cn/ArtPaper/Show.aspx ?id=523913

Durchführungsbestimmungen ausländische Anwaltssozietäten

„Bestimmungen des Justizministeriums über die Durchführung der ‚Bestimmungen zur Verwaltung von Vertretungsorganen ausländischer Anwaltssozietäten in China‘ “ vom 4. Juli 2002

《司法部关于执行〈外国律师事务所驻华代表机构管理条例〉的规定》

Chinesische Fassung unter http://www.hicourt.gov. cn/law/show.asp? fileno=11102

384

Durchführungsbestimmungen zum Verwaltungswiderspruch

Rechtsvorschriftenverzeichnis

„Durchführungsbestim- 《中华人民共和国行政 Chinesische Fassung mungen der Volksrepu- 复议法实施条例》 unter blik China zum Verwalhttp://www.lawtungswiderspruch“ vom lib.com/ 29. Mai 2007 Law/law_view.asp? id=202497

Finanzumsatz- „Methode zur Umsatz- 《金融业经营者集中申 Chinesisch-deutsche Methode berechnung für die 报营业额计算办法》 Fassung in Anhang 6 Anmeldung von Unternehmenszusammenschlüssen im Finanzsektor“ vom 15. Juli 2009 Flussdiagramm

„Flussdiagramm der 《经营者集中反垄断申 Chinesisch-deutsche Antimonopolprüfung 报流程图》 Fassung in des HandelsministeriZChinR 2009, S. 51 und ums von Unternehmensauf dem Extra Material zusammenschlüssen“ Server

Gesellschaftsgesetz

„Gesellschaftsgesetz der 《中华人民共和国公司 Chinesisch-deutsche Volksrepublik China“ 法》 Fassung in vom ZChinR 2006, 29. Dezember 1993, S. 290–338 zuletzt geändert am 27. Oktober 2005

Gesetz„Gesetzgebungsgesetz gebungsgesetz der Volksrepublik China“ vom 15. März 2000

《中华人民共和国立法 Chinesische Fassung 法》 unter http://news.xinhuanet. com/legal/2003-01/21/ content_699610.htm, deutsche Übersetzung CR 15.3.00/2

Investitionsleitindex

《外商投资产业指导目 Chinesische Fassung 录 (2007 年修订) 》 unter http://www.ndrc.gov.cn /zcfb/zcfbl/2007ling/t20 071107_171058.htm

„Leitindex für ausländische Investitionsbranchen (Revision 2007)“ vom 31. Oktober 2007

Investitions„Bestimmungen zur 《指导外商投资方向规 Chinesische Fassung lenkungsLenkung der Richtung 定》 unter bestimmungen ausländischer Investitiohttp://www.schj.gov.cn/ nen“ vom index.php? 11. Februar 2002 option=com_ content&task=view &id=1635& Itemid=3049 Justizauslegung „Ansichten des Obersten ZPrG 1992 Volksgerichts zu einigen Fragen der Anwendung des Zivilprozessgesetzes der Volksrepublik China“ vom 14. Juli 1992

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见

Chinesische Fassung unter http://www.chinacourt. org/flwk/show1.php? file_id=15390

Rechtsvorschriftenverzeichnis

Justiz„Bestimmungen des auslegungsObersten Volksgerichts Bestimmungen über die Justizauslegung“ vom 23. März 2007

385

《最高人民法院关于司 Chinesisch-deutsche 法解释工作的规定》 Fassung in ZChinR 2007, S. 322–327

LA-Anmeldedokumente

„Leitansichten über die 《关于经营者集中申报 Chinesisch-deutsche Dokumente und Unter- 文件资料的指导意见》 Fassung in lagen zur Anmeldung ZChinR 2009, S. 52–64 von Unternehmenszuund auf dem Extra sammenschlüssen“ vom Material Server 7. Januar 2009

LA-Anmeldung

„Leitansichten über die Anmeldung von Unternehmenszusammenschlüssen“ vom 7. Januar 2009

《关于经营者集中申报 Chinesisch-deutsche 的指导意见》 Fassung in ZChinR 2009, S. 48–50 und auf dem Extra Material Server

LA-Prüfung

„Leitlinien für die Erledigung der Antimonopolprüfung von Unternehmenszusammenschlüssen“ vom 1. Januar 2009

《经营者集中反垄断审 Chinesisch-deutsche 查办事指南》 Fassung in ZChinR 2009, S. 65–67 und auf dem Extra Material Server

LL-Bestimmungen 2006

„Leitlinien für die Antimonopolprüfung bei der Fusion und Übernahme inländischer Unternehmen mit bzw. durch ausländische Investoren“ vom 8. März 2007

《外国投资者并购境内 Chinesische Fassung 企业反垄断申报指南》 unter http://www.fdi.gov.cn/ pub/FDI/zcfg/tzxd/cyxd /P02006061961642687 8726.pdf

MarktAbgrLL

„Leitlinien der Antimonopolkommission des Staatsrates zur Abgrenzung des relevanten Marktes“ vom 24. Mai 2009

《国务院反垄断委员会 Chinesisch-deutsche 关于相关市场界定的指 Fassung in Anhang 9 南》

Marktwirt„Beschluss des Zentralschaftskomitees der Kommubeschluss 1993 nistischen Partei über einige Probleme der Errichtung eines sozialistischen Marktwirtschaftssystems“ vom 14. November 1993

中共中央关于建立社会 Chinesische Fassung 主义市场经济体制若干 unter 问题的决定 http://www.people.com. cn/GB/shizheng/252/ 5089/5106/5179/ 20010430/456592.html

386

Rechtsvorschriftenverzeichnis

Marktwirt„Beschluss des Zentralschaftskomitees der Kommubeschluss 2003 nistischen Partei über einige Probleme der Vervollkommnung des sozialistischen Marktwirtschaftssystems“ vom 14. Oktober 2003

中共中央关于完善社会 Chinesische Fassung 主义市场经济体制若干 unter 问题的决定 http://news.xinhuanet. com/zhengfu/ 2003-10/22/ content_1136008.htm

MethodenErläuterung

商务部反垄断局关于《经营者集中申报办法》和《经营者集中审查办法》的解读

„Erläuterungen des Antimonopolbüros des Handelsministeriums zur ‚Methode zur Anmeldung von Unternehmenszusammenschlüssen‘ und zur ‚Methode zur Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen‘ “ vom 15. Januar 2010

Chinesische Fassung unter http://fldj.mofcom. gov.cn/aarticle/ j/201001/ 20100106747363.html, chinesisch-deutsche Fassung auf dem Extra Material Server

MOFCOM„Bestimmungen über die 《商务部主要职责内设 Chinesisch-deutsche Bestimmungen Hauptamtspflichten, die 机构和人员编制规定》 Fassung auszugsweise Organisationsstruktur in ZChinR 2009, und den PersonalstellenS. 46–48 und auf dem plan des HandelsminisExtra Material Server teriums“ vom 22. August 2008 NDRC„Bestimmungen über die 《国家发展和改革委员 Chinesische Fassung Bestimmungen Hauptamtspflichten, die 会主要职责内设机构和 unter Organisationsstruktur 人员编制规定》 http://www.sdpc.gov. und den Personalstellencn/gzdt/t20080821_ plan der Staatlichen 231802.htm Entwicklungs- und Reformkommission“ vom 21. August 2008 Chinesisch-deutsche Fassung in ZChinR 2009, S. 97–99 und auf dem Extra Material Server

OVG-Bekannt „Bekanntmachung des machung Obersten Volksgerichts über gewissenhaftes Lernen und Durchführung des ‚Antimonopolgesetzes der Volksrepublik China‘ “ vom 28. Juli 2008

《最高人民法院关于认真学习和贯彻《中华人民共和国反垄断法》的通知》

Preisgesetz

《中华人民共和国价格 Chinesische Fassung 法》 unter http://www.gov.cn/ banshi/2005-09/12/ content_69757.htm, deutsche Fassung CR 29.12.97/1

„Preisgesetz der Volksrepublik China“ vom 29. Dezember 1997

Rechtsvorschriftenverzeichnis

387

PrüfungsMethode

„Methode zur Prüfung 《经营者集中审查办法 Chinesisch-deutsche von Unternehmenszu》 Fassung in Anhang 8 sammenschlüssen“ vom 15. Juli 2009

Rechtsausschussbericht 2. Lesung

„Bericht des Rechtsausschusses des Nationalen Volkskongresses über die Ergebnisse der Beratung des ‚Antimonopolgesetzes der Volksrepublik China (Entwurf in der Fassung der Zweiten Lesung)‘ “ vom 24. August 2007

全国人大法律委员会关于《中华人民共和国反垄断法 (草案二次审议稿) 》审议结果的报告

Chinesische Fassung unter http://www.npc.gov.cn/ wxzl/gongbao/ 2007-10/09/ content_5374669.htm, chinesisch-deutsche Fassung auf dem Extra Material Server

Rechtsausschussbericht 1. Lesung

„Bericht des Rechtsausschusses des Nationalen Volkskongresses über die Änderungslage des ‚Antimonopolgesetzes der Volksrepublik China (Entwurf)‘ “ vom 24. Juni 2007

全国人大法律委员会关于《中华人民共和国反垄断法 (草案) 》修改情况的汇报

Chinesische Fassung unter http://www.npc.gov.cn/ npc/zt/2007-06/24/ content_1382614.htm, chinesisch-deutsche Fassung auf dem Extra Material Server

Rechtsausschussbericht 3. Lesung

„Bericht des Rechtsausschusses des Nationalen Volkskongresses über die Änderungsvorschläge zum ‚Antimonopolgesetz der Volksrepublik China (Entwurf in der Fassung der dritten Lesung)‘ “ vom 29. August 2007

全国人大法律委员会关于《中华人民共和国反垄断法 (草案三次审议稿) 》修改意见的报告

Chinesische Fassung unter http://www.npc.gov.cn/ npc/zt/2007-08/29/ content_1382616.htm, chinesisch-deutsche Fassung auf dem Extra Material Server

Revision „Verordnung 2009 Bestimmungen Nr. 6, Bekanntmachung 2006 der ‚Bestimmungen über die Fusion mit/die Übernahme von inländischen Unternehmen durch ausländische Investoren‘ “ vom 22. Juni 2009

中华人民共和国商务部令 2009 年第 6 号, 公布《关于外国投资者并购境内企业的规定》

Chinesische Fassung unter http://www.mofcom. gov.cn/aarticle/b/c/2009 07/20090706416939. html

SAIC„Bestimmungen über die 《工商总局主要职责内 Chinesische Fassung Bestimmungen Hauptamtspflichten, die 设机构和人员编制规定 unter Organisationsstruktur 》 http://www.gov.cn/ und den Personalstellengzdt/2008-07/26/ plan des Staatlichen content_1056531.htm Verwaltungsamtes für Industrie und Handel“ vom 21. August 2008

388

Rechtsvorschriftenverzeichnis

UWG

„Gesetz der Volksrepu- 《中华人民共和国反不 Chinesisch-deutsche blik China über den 正当竞争法》 Fassung bei Hans Au (2004), S. 301 ff., unlauteren Wettbewerb“ deutsche Fassung CR vom 2. September 1993 2.9.93/1

Verfassung

„Verfassung der Volksrepublik China“ vom 4. Dezember 1982, zuletzt geändert am 14. März 2004

《中华人民共和国宪法 Chinesische Fassung 》 unter http://www.gov.cn/ gongbao/content/ 2004/content_62714. htm

Vertragsgesetz „Vertragsgesetz der Volksrepublik China“ vom 15. März 1999

《中华人民共和国合同 Chinesische Fassung 法》 unter http://www.gdgs.gov. cn/cyfg/HTf.htm, deutsche Fassung CR 15.3.99/1.

VerwaltungswiderspruchDurchführungsmethode des Handelsministeriums

„VerwaltungswiderspruchDurchführungsmethode des Handelsministeriums“ vom 20. März 2004

《商务部行政复议实施 Chinesische Fassung 办法》 unter http://policy.mofcom. gov.cn/section/claw! fetch.html?id=g000003 798

VM-Anmeldung-E

„Vorläufige Methode für 《经营者集中申报暂行 Chinesisch-deutsche die Anmeldung von 办法 (征求意见稿) 》 Fassung in UnternehmenszusamZChinR 2009, S. 68–73 und auf dem Extra menschlüssen (MeiMaterial Server nungseinholungsentwurf)“ vom 20. Januar 2009

VM-MonopolverdachtBeweissammlung-E

„Vorläufige Methode für die Beweissammlung bei unter Monopolverdacht stehenden Unternehmenszusammenschlüssen, die die Anmeldekriterien nicht erreichen (Entwurf)“ vom 19. Januar 2009

《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中证据收集的暂行办法 (草案) 》

Chinesisch-deutsche Fassung in ZChinR 2009, S. 74–77 und auf dem Extra Material Server

VM-Monopol- „Vorläufige Methode für verdacht-E die Untersuchung und Behandlung von unter Monopolverdacht stehenden Unternehmenszusammenschlüssen, die die Anmeldekriterien nicht erreichen“ vom 19. Januar 2009

《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中调查处理的暂行办法 (草案) 》

Chinesisch-deutsche Fassung in ZChinR 2009, S. 78–81 und auf dem Extra Material Server

Rechtsvorschriftenverzeichnis

VM-Nichtanmeldung-E

389

„Vorläufige Methode für 《关于对未依法申报的 Chinesisch-deutsche die Untersuchung und 经营者集中调查处理的 Fassung in Behandlung von Unter- 暂行办法 (草案) 》 ZChinR 2009, S. 87–89 nehmenszusammenund auf dem Extra schlüssen, die nicht nach Material Server dem Recht angemeldet wurden (Entwurf)“ vom 19. Januar 2009

VM-Prüfung-E „Vorläufige Methode für 《经营者集中审查暂行 Chinesisch-deutsche die Prüfung von Unter- 办法 (征求意见稿) 》 Fassung in nehmenszusammenZChinR 2009, S. 82–86 schlüssen (Meinungsund auf dem Extra einholungsentwurf)“ Material Server vom 20. Januar 2009 VM-Unternehmensübernahme

„Vorläufige Methode für 《关于企业兼并的暂行 Chinesische Fassung die Unternehmensüber- 办法》 unter nahme“ vom 19. Februar http://www.pt.fjaic. 1989 gov.cn/law_show.asp? law_type=GSQY1100, deutsche Fassung CR 19.2.89/1

Vorläufige Aktienhandelsregeln

„Vorläufige Regeln für 《股票发行与交易管理 Chinesische Fassung die Verwaltung der 暂行条例》 unter Ausgabe von und den http://www.law-lib. Handel mit Aktien“ vom com/law/law_view.asp? 22. April 1993 id=9488, deutsche Übersetzung CR 22.4.93/1

Vorläufige „Vorläufige BestimWettbewerbs- mungen zur Entfaltung Bestimmungen und zum Schutz des sozialistischen Wettbewerbs“ vom 17. Oktober 1980

《关于开展和保护社会 Deutsche Fassung 主义竞争的暂行规定》 ausschnittsweise bei Doris Fischer (2000), S. 485

VwPrG

„Verwaltungsprozessge- 《中华人民共和国行政 Chinesische Fassung setz der Volksrepublik 诉讼法》 unter China“ vom http://www.cnfalv.com/ 4. April 1989 a/tw12/2240.html, deutsche Fassung CR 4.4.89/1

VwPrGErläuterungen

„Erläuterungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Durchführung des ‚Verwaltungsprozessgesetzes der VR China‘ “ vom 24. November 1999

最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释

Chinesische Fassung unter http://qdqfy.chinacourt. org/public/detail.php? id=76, deutsche Fassung CR 24.11.99/1

390

Rechtsvorschriftenverzeichnis

VwStG

„Verwaltungsstrafengesetz der Volksrepublik China“ vom 17. März 1996

《中华人民共和国行政 Chinesische Fassung 处罚法》 unter http://www.ccgp.gov.cn /xgfg/xingzhengchufa. htm

VwWsprDurchführungsbestimmungen

„Durchführungsbestim- 《中华人民共和国行政 Chinesische Fassung mungen der Volksrepu- 复议法实施条例》 unter blik China zum Verwalhttp://www.gov.cn/ tungswiderspruch“ vom zwgk/2007-06/08/ 29. Mai 2007 content_641675.htm

VwWsprDurchführungsmethode

„VerwaltungswiderspruchDurchführungsmethode des Handelsministeriums“ vom 20. März 2004

《商务部行政复议实施 Chinesische Fassung 办法》 unter http://www.chinacourt. org/flwk/show1.php? file_id=94002

VwWsprG

„Verwaltungswiderspruchsgesetz der Volksrepublik China“ vom 29. April 1999

《中华人民共和国行政 Chinesische Fassung 复议法》 unter http://www.ccgp.gov.cn /xgfg/xingzhengfuyi.ht m, deutsche Fassung CR 29.4.99/1

Wertpapiergesetz

„Wertpapiergesetz der Volksrepublik China“ vom 27. Oktober 2005

《中华人民共和国证券 Chinesische Fassung 法》 unter http://www.gov.cn/ ziliao/flfg/2005-10/28/ content_85556.htm, deutsche Fassung CR 27.10.05/2

WestVorrangindex

„Index für vorrangige 《中西部地区外商投资 Chinesische Fassung Branchen für ausländi- 优势产业目录 unter sche Investitionen in den (2008 年修订) 》 http://www.gov.cn/ mittleren und westlichen flfg/2008-12/25/ Regionen (Revision content_1187108.htm 2008)“ vom 23. Dezember 2008

WirtschaftsReformBeschluss

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ZPrG

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Rechtsvorschriftenverzeichnis

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II. EU EU-FKVO

„Verordnung (EG) Nr. 139/2004 vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen („EG-Fusionskontrollverordnung“)“

ABl. L 24/1, 29. Januar 2004

EUFKVO 1989

„Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen“

ABl. L 395/1, 30. Dezember 1989

EU-Horizontal „Leitlinien zur Bewertung horizontaler ZusamABl. C 31/5, e Leitlinien menschlüsse gemäß der Ratsverordnung über die 5. Februar 2004 Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen“ EU-UmwelthaftungsRichtlinie

„Richtlinie 2004/35/EG vom 21. April 2004 über Umwelthaftung zur Vermeidung und Sanierung von Umweltschäden“

ABl. L 143/56, 30. April 2004

392

Rechtsvorschriftenverzeichnis

III. US Clayton Act

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IV. Deutschland BGB

„Bürgerliches Gesetzbuch in der Fassung BGBl. 2002 I, S. 42, 2909 der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002, zuletzt geändert am 28. September 2009“

EnWG

„Energiewirtschaftsgesetz vom 7. Juli 2005, zuletzt geändert am 21. August 2009“

GWB

„Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkun- BGBl. 2005 I, S. 2114 gen in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Juli 2005, zuletzt geändert am 25. Mai 2009“

TKG

„Telekommunikationsgesetz vom 22. Juni 2004, zuletzt geändert am 17. Februar 2010“

BGBl. 2005 I, S. 1970 (3621)

BGBl. 2004 I, S. 1190

V. Vereinigtes Königreich UK-Enterprise Act

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Stichwortverzeichnis

A Abgrenzung des relevanten Marktes, 310 Abgrenzungsmethoden, 116 Abhängige Unternehmen, 81 Abhängigkeitsgrad der Nachfrager, 125 Ablehnende Meinung, 216, 307 Absatzkanäle, 163 Absatzmenge, 158 Abschottung, 131 Abschreckungseffekt, 227 Abschreckungsmechanismen, 155, 156 Abschreckungspotential, 163 Abschreckungswirkungen, 166 Abschriften, 208 Abspaltung, 219 Abspaltungs-Bestimmungen, 42, 219, 319, 381 Abspaltungstreuhänder, 320, 323 Absprache, 10 Abteilung für Abkommen und Verträge, 31 Abteilung für Preisaufsicht und -kontrolle, 32 Abteilung für Verträge und Gesetze, 229 Abtrennung von Produktionskapazität, 223 Abwägung von Argumenten, 53 Abweichler, 139, 156 Ackerland, 187 Administrative Auslegung, 46 Adressaten der Anmeldepflicht, 194, 197 Ähnliche Produkte, 114 Akkus, 130 Akquisition von Kunden, 146 Aktionäre, 81

Aktionärsrechte, 87, 89 Alleinvertriebsvereinbarung, 225 Allen & Overy LLP, 266 Allokationseffizienz, 18 AMG, 7, 8, 42, 44, 273, 381 AMG-E, 8, 46, 102, 381 AMG-E-Erläuterungen, 46, 382 AN Jian, 252 Andere Organisationen, 80 Andere wirtschaftliche Organisationen, 81 Änderung von beschränkenden Auflagen, 221 Anerkennung staatlicher Monopole, 65 Angebots- und Nachfragebedingungen, 156 Angebotsausweitung, 158 Angebotserhöhung, 159 Angebotsstruktur, 335 Angebotssubstitution, 115, 116, 125, 130, 132, 312 Anhörungskommission, 215, 305, 306 Anlageerträge, 110 Anlaufschwierigkeiten, 241 Anmeldedokumente, 300 Anmeldekriterien, 102, 280, 292 Anmeldekriterien-Bestimmungen, 42–44, 103, 292, 382 Anmeldepflicht, 280, 292 Anmeldeschrift, 206, 331 Anmeldeschwellen, 212 Anmeldeunterlagen, 206 Anmeldung, 193, 297 Anmeldung der Übernahme inländischer Unternehmen durch ausländische Investoren, 33 Anmeldung durch Bevollmächtigte, 199 407

408 Anmeldungsabgabe, 209 Anmeldungsbestimmungen-E, 43, 102, 382 Anmeldungs-Methode, 42, 43, 104, 107, 207, 297, 382 Anmeldungsregistrierung, 209 Anmeldungsrücknahme, 212 Anmeldungsüberprüfung, 210 Anmeldungsunterlagen, 280 Anmeldungsverpflichteter, 300 Anregungen anderer Ministerien, 200 Anteile mit Stimmrecht, 91 Anteilsrechtserwerb, 85, 198 Antimonopol- und Anti-UnlauterenWettbewerbsbüro, 32 Antimonopolbehörden, 25, 36 Antimonopolbüro, 31, 52, 265 Antimonopolgesetz, 7, 8, 42, 44, 273 Antimonopolkommission, 25, 26, 275 Antimonopolleitlinien, 26, 28, 30 Antimonopolrecht, 8 Antimonopolvollzugsorgane, 25, 30, 276 Anwendbarkeit außerhalb Chinas, 57, 59 Anwendbarkeit außerhalb der Grenzen Chinas, 59 Anwendbarkeit innerhalb Chinas, 57 Anwendungsbereich, 57, 274 Anzahl von Marktteilnehmern, 156 Anzeigen an die Antimonopolvollzugsorgane, 285 Arbeitsmarkt, 180 Arbeitsplan des 7. NVK, 382 Arbeitsplätze, 174, 180 Arbeitsregeln der Antimonopolkommission, 29 Argumentation, 53 Arten von Auflagen, 218 Auffälligkeiten der chinesischen Fusionskontrolle, 240 Aufforderung zur Einstellung des Unternehmenszusammenschlusses, 226 Aufgaben der Antimonopolkommission, 27 Auflagen, 182, 205, 218, 283, 307, 308 Aufschiebende Wirkung, 231 Aufsicht, 65 Aufsichtsbehörden, 26, 33, 69 Aufsichtskommission des Staatsrates für staatseigenes Vermögen, 7, 71, 76 Aufsichtsratsmitglieder, 90 Aufsichtstreuhänder, 320, 322 Auftragsverwaltung, 90 Ausblick, 237, 240 Ausführlichkeit von Entscheidungen, 53

Stichwortverzeichnis Ausgangspreis (für den SSNIP-Test), 119 Ausland, 247 Ausländisch-chinesische Übernahmen, 240, 244, 249 Ausländische Antimonopolklagen, 31 Ausländische Anwaltssozietäten, 43, 199 Ausländische Fusionen, 240, 245, 249 Ausländische Investitionen, 184 15. Ausländische Investitionen-Plan, 381 Ausländische Übernahmen, 283 Ausländische Übernahmen chinesischer Unternehmen, 61, 75 Ausländische Übernahmen inländischer Unternehmen, 183 Ausländische Vorbilder, 55 Ausländischer Anmeldender, 199 Auslandsberührung, 43 Auslegung, 45 Ausnahme bei bereits bestehender wirtschaftlicher Einheit, 101 Ausnahme für den Staatswirtschaftsbereich, 240, 244, 248 Ausnahme vom Kartellverbot, 66 Ausnahme von der Anmeldepflicht, 66 Ausnahmebestimmung, 66 Ausnahmen (vom Kartellverbot), 277 Ausnahmen mangels Wettbewerbsbezugs, 100 Ausnahmen von der Anmeldepflicht, 280 Ausnahmetatbestände, 12, 171 Ausrüstungs-Ansichten, 187, 188, 382 Ausrüstungsherstellung, 188 Aussagekraft (von Entscheidungen), 54 Ausschließlichkeitsvereinbarungen, 220 Ausschluss oder Beschränkung des Wettbewerbs, 11 Außenhandel, 20 Außenhandelsministerium, 31 Außenwettbewerb, 155 Äußere Form, 123 Außergewöhnliche Ereignisse, 122 Außerterritoriale Anwendbarkeit, 59 Aussetzung der Vollziehung, 231 Australian Competition and Consumer Commission, 168 Ausverkauf ins Ausland, 54, 61 Auswärtsübernahmen-Mitteilung, 44, 62, 383 Ausweichmöglichkeiten, 158 Ausweichreaktionen der Nachfrager, 122, 128 Auswirkungsprinzip, 59–62 Autobatterien, 131

Stichwortverzeichnis Automarkt, 131 Automobilfinanzierungsgesellschaften, 110 Automobilhersteller, 163 Automobilzulieferer, 164 Autozuliefermarkt, 131 B Babyfood-Merger, 138, 159 Babynahrung, 138 Bananen, 124 Bankensektor, 295 Bankenwesen, 293 Banksektor, 109 Bars, 169 Batterien, 130, 144 Bearbeitungsgebühren, 110, 111 Bearbeitungsgebührenerträge, 111 Bedeutung der Transportkosten, 128 Bedeutung des relevanten Marktes, 114 Begründungsteil, 53 Behörden, 82 Behördenanhängsel, 82 Behördenaufbau, 33 Behördenaufteilung, 35 Behördenentscheidungen, 48 Behördenhierarchie, 69 Behördeninterne Maßnahmen, 71 Behördenstruktur, 33 Beijing Second Intermediate People’s Court, 229 Bekanntmachung, 190, 225, 283 Belebung der Wirtschaft im Inneren und Öffnung der Tür nach außen, 3 Beratung vor der Anmeldung, 205, 300 Beratungs- und Abstimmungsorgan, 27 Beratungsentwurf eines Antimonopolgesetzes, 8 Berechnung des Einzelumsatzes, 106 Berechnung des Umsatzes, 104 Berechnung des zusammengerechneten Umsatzes, 107 Bereichsausnahme für die Staatswirtschaft, 63 Bereichsausnahme für Landwirtschaft, 63 Bereichsausnahmen, 63 Bergbau, 64 Beschaffung öffentlicher Stellen, 130 Beschaffungskanäle, 220 Beschäftigungsschutz, 20 Beschlüsse der KP China, 47, 68

409 Beschränkende Auflagen, 54, 182, 205, 218, 307, 308, 309 Beschränkungen durch geistige Eigentumsrechte, 147 Beschwerden, 200 Beseitigung einer wichtigen Wettbewerbskraft, 158 Besonderheiten der chinesischen Kultur, 245 Besonderheiten der chinesischen Wirtschaftsordnung, 242 Besonderheiten des chinesischen Wirtschaftssystems, 241 Besteuerung, 131 Bestimmender Einfluss, 89, 90, 96 Bestimmender Einfluss unterhalb der negativen Kontrolle, 96 Bestimmungen 2003, 7, 75, 383 Bestimmungen 2006, 7, 33, 43, 61, 74, 87, 180, 187, 211, 383 Bestimmungen ausländische Anwaltssozietäten, 199, 383 Bestimmungen über Staatssicherheit, 186 Beteiligungen an Gemeinschaftsunternehmen, 156 Beteiligungsgesellschaften, 100 Betreiber, 77 Betriebskosten, 132 Beurteilungen der gesamten Wettbewerbsverhältnisse, 26 Bevollmächtigte, 199 Beweissammlungsverfahren, 195, 201 Beziehungen der Beteiligten im Fusionskontrollverfahren, 235 Börsennotiertes Unternehmen, 198 Branche, 201 Branchenaufsichtsbehörden, 67 Branchengesetze, 67 Branchenkontrolle durch ausländisches Kapital, 188 Branchenpolitiken, 182 Branchensicherheit, 185 Branchenverbände, 79, 120, 156, 216, 336 Brot, 129 Buchführungs-LL verbundene Unternehmen, 383 Bündelungsverkäufe, 169 Bürge, 110 Business operator, 77 C CAO Kangtai, 253 CD, 208

410 Chemie, 186 CHEN Deming, 29 CHENG Weidong, 263 Chicago School, 16, 18, 24 China M&A Law Report, 50, 51 China Mobile, 71 China Netcom, 71 China Satcom, 71 China Securities Regulatory Commission, 7 China Telecom, 71 China Tiecom, 71 China Unicom, 71 China Unicom – China Netcom, 60, 63, 70, 82 Chinalco, 62 Chinesisch-chinesische Fusionen, 60 Chinesische Akademie der Sozialwissenschaften, 265 Chinesische Kultur, 245 Chinesische Künste, 188 Chinesische Marken, 54, 190 Chinesische Pharmazie Universität – Jiangsu Furui Technik, 80, 377 Chinesische Rechtsangelegenheiten, 199 Chinesische Übernahmen ausländischer Unternehmen, 44, 62 Chinesische Unternehmenszusammenschlüsse, 240 Chinesische Wertpapieraufsichtskommission, 7, 76 Chinesische Wirtschaftsordnung, 242 Coca-Cola – Huiyuan, 35, 53, 54, 61, 97, 126, 143, 147, 149, 151, 152, 166, 167, 190, 211, 222, 225, 265, 266, 268 Coca-Cola Amatil – Berri, 168, 378 Competition Law Centre, 265 Computerprozessoren, 132 Concentration, 84, 85 Consumer surplus, 175 CSRC, 7 D Daten, 120 Demokratische Diktatur des Volkes, 23 DENG Xiaoping, 1, 3, 23 Devisenkontrollprüfung, 62 Devisensicherheit, 185 Diagonale Unternehmenszusammenschlüsse, 165 Differenzierte Deutung, 241 Differenzierte Produkte, 157

Stichwortverzeichnis Diskussionsentwurf eines Antimonopolgesetzes, 8 Doktoranden, 52 Doktorarbeiten, 50 Dokumentenempfangsperson, 199 Doppelte Inlandsumsatzschwelle, 103 Dosenhundefutter, 122 Drei Festlegungen, 30 Drei Säulen des Kartellrechts, 12 Dreifache Repräsentation, 23 Drittrechtsschutz, 230 Due Diligence-Berichte, 337 Dünger, 129 Durchführungsbestimmungen ausländische Anwaltssozietäten, 199, 383 Durchführungsbestimmungen zum Verwaltungswiderspruch, 384 E Economic approach, 136 Economies of scale, 5, 17, 146, 147, 175 Effektenhandelswesen, 293 Efficiency defence, 175 Effizienz, 13, 18, 23, 101 Effizienz der Wirtschaftsabläufe, 18 Effizienzeinwand, 172, 175 Effizienzvorteile, 175 Effizienzvorteile im engeren Sinne, 176 Effizienzvorteile im weiteren Sinne, 176, 177 Eigentumsschutz, 8 Einfache Kontrolle, 95 Einfluss auf andere betroffene Unternehmen, 148 Einfluss auf den Markteintritt, 142 Einfluss auf die Marktstruktur, 334 Einfluss auf die volkswirtschaftliche Entwicklung, 142, 150 Einfluss auf Markteintritt und technischen Fortschritt, 145 Einfluss auf Verbraucher, 148 Einfluss auf Verbraucher und andere betroffene Unternehmen, 142 Einfluss der Branchenverbände, 120 Einfluss der KP China, 33 Einfluss des Behördenaufbaus, 33 Einfluss des Zusammenschlusses, 332, 336 Einflussnahmemöglichkeit, 97 Einfuhrbeschränkungen, 131 Einfuhren aus anderen Gebieten, 146 Einführung neuer Produkte, 123 Einhaltgebietung, 15

Stichwortverzeichnis Einheitlichkeit des Antimonopolvollzugs, 28 Einreichung der Anmeldung, 209 Einstellung des Verfahrens, 287 Einstellung und Entlassung von Personal, 90 Einstellungsaufforderung, 227 Einstweiliger Rechtsschutz, 231 Eintritt in den relevanten Markt, 146 Eintrittskosten, 148 Einwendungen, 217 Einzelanhörung, 216 Einzelumsatz, 104 Einzelunternehmen, 88 Eisenbahn, 66 Elektrizität, 186 Elektrizitätserzeugung, 64 Elektrizitätsnetze, 66 Elektrizitätsversorgung, 66 Elektroautos, 130 Elektronische Dateien, 208 Energie, 64, 186 Enge Substitute, 114 Engels, 2 Entflechtung, 227, 289 Entscheidung, 217 Entscheidungen der Antimonopolvollzugsorgane, 287 Entscheidungsarten, 217 Entscheidungsaufbau, 53 Entscheidungsstil, 53 Entsenderechte, 97 Entwicklung der Volkswirtschaft, 20 Entwicklung des chinesischen Rechts, 2 Entwicklung volkswirtschaftlicher Lebensadern, 180 Entwicklungskosten, 146 Entwicklungstendenzen (bei der Ausführlichkeit von Entscheidungen), 53 Entwicklungsvorteile, 146 Entwurf eines Antimonopolgesetztes, 8 Entwürfe, 42, 43 Entwurfsgeschichte, 7 Entwurfsprozess, 7 Erdgas, 64, 186 Erdöl, 186 Erfolgsort, 58 Erhalt von Arbeitsplätzen, 174 Erhöhung der Internationalen Wettbewerbsfähigkeit, 20, 21 Erkennbar gewichtigerer wettbewerbsfördernder Einfluss, 172 Erkenntnisquellen, 41

411 Erklärung, welchen Einfluss der Zusammenschluss auf die Wettbewerbsbedingungen auf dem relevanten Markt hat, 206 Ermessen, 181 Ermessensspielraum, 154 Ernährung, 186 Ernennung von Aufsichtsrats- oder Vorstandsmitgliedern, 90 Errichtung der Antimonopolkommission, 29 Ersatzanmeldung, 199 Erweiterung des Produktbereichs, 118 Erwerb des Kontrollrechts, 83 Erwerb eines bestimmenden Einflusses, 85, 89 Erwerb eines Landnutzungsrechtes, 88 Erwerb oder Verlust der Fähigkeit zum Geschäftsbetrieb, 87 Erwerb von Aktionärsrechten, 87 Erwerb von Aktionärsrechten oder Vermögen, 83, 86 Erwerb von neuen Anteilsrechten aus einer Kapitalerhöhung, 87 Erwerb von Nutzungsrechten, 88 Erwerb von Vermögen, 87 Erze, 186 Essential facilities, 219 Ethylenproduktion, 64 Exklusivitätsvereinbarungen, 219 Exklusivlizenzvereinbarungen, 85 Experten, 216 F Fachaufsichtsbehörden, 67 Fachbehörden, 73 Fachgesetze, 67, 73 Fähigkeit zum Geschäftsbetrieb, 87 Fähigkeit, bestimmenden Einfluss auf ein anderes Unternehmen auszuüben, 83 Fahrzeugproduktion, 64 Failing company defence, 174 Fairer Wettbewerb, 15, 19 Faktische Probleme, 69 Fallanalysen, 50 FANG Xiaomin, 260 Fax, 208 Feedback Effekt, 158 Fehlende Anmeldung, 196 Feindliche Übernahme, 198 Fertigsuppen Fall, 138 Finance-Leasing-Gesellschaften, 110 Finanzberatungstätigkeit, 110

412 Finanzberichte, 207, 338 Finanzbranche, 186 Finanzetat, 91 Finanzgesellschaften, 110 Finanzinstitute, 100 Finanzkraft, 166 Finanzorgane, 109 Finanzorgane des Bankensektors, 295 Finanzsektor, 109 Finanzsicherheit, 185 Finanzumsatzmethode, 42, 109, 294, 384 Finanzvermögensverwaltungsgesellschaften, 110 Fische, 129 Flussdiagramm, 42, 44, 384 Flussdiagramm der Antimonopolprüfung, 209 Fondsverwaltungsgesellschaften, 111, 296 Förderung der gesunden Entwicklung der sozialistischen Marktwirtschaft, 14, 22 Förderung der volkswirtschaftlichen Entwicklung, 22 Form der Anmeldeunterlagen, 208 Formale Auslegung, 45 Formanforderungen, 301 Formelle Fusionskontrolle, 57 Formelle Gesetze, 44 Forschung, 133 Forschung und Entwicklung, 148 Forschungsergebnisse, 133 Freigabe, 217 Freigabe unter Auflagen, 218 Freiheit der Unternehmensvergrößerung, 274 Freiwillige Anmeldung, 204, 302 Freiwillige Einreichung von Dokumenten und Unterlagen, 301 Freiwillige Unterlagen, 338 Freshfields Bruckhaus Deringer LLP, 266 Fristenbeginn, 211 Fristverlängerung, 214 FTC v. Procter & Gamble, 170 Funktion eines Produktes, 115 Funktionaler Unternehmensbegriff, 77 Funktionelle Zuständigkeit (für Verwaltungsklagen), 230 Funktionsfähiger Wettbewerb, 16, 17 Fusion, 84 Fusionen ausländischer Unternehmen, 61 Fusionen chinesischer Unternehmen, 60 Fusionen chinesischer Unternehmen ohne Auswirkung auf den chinesischen Markt, 60

Stichwortverzeichnis Fusionen zwischen chinesischen und ausländischen Unternehmen, 62 Fusionskontrollanmeldungen, 52 Fusionskontrollbehörde, 241, 245, 249 Fusionskontrolle, 6, 15 Fusionskontrollentscheidungen, 52 Fusionskontrollverfahren, 193 G Gap Case, 162 Gasversorgung, 66 Gebiet, 201 Gebietsmarkt, 127 Gebietsmonopole, 5 Gebrauch großer Mengen von Ackerland, 187 Gebrauchsdauer, 132 Gegenvorbringen, 287 Geheimhaltung, 209 Geheimhaltungspflicht, 209, 286, 303, 309 Geistige Eigentumsrechte, 18, 90, 131, 133, 147, 291 Geldbußen, 227, 288, 289 Geldbußen bei Missbrauch marktbeherrschender Stellungen, 288 Geldbußen bei Monopolvereinbarungen, 288 Geldbußen bei rechtswidrigen Unternehmenszusammenschlüssen, 289 Gemeinsam kontrollierte Unternehmen, 106 Gemeinsame Kontrolle, 95 Gemeinschaftsunternehmen, 85, 90, 95, 97, 156 Gemischte Umsatzschwelle, 103 General Motors, 62 General Motors – Delphi, 53, 131, 143, 149, 164, 220, 223, 270, 377 Gerichtsentscheidungen, 48 Gerichtssystem, 231 Gerichtszuständigkeit, 229 Gesamtwirtschaftlicher Nutzen, 176 Geschäftsbanken, 109 Geschäftsbereichsabspaltung, 319 Geschäftsfähigkeit, 80 Geschäftsgeheimnisse, 216 Geschäftsordnung der Antimonopolkommission, 28 Geschichte des Wettbewerbs, 3 Geschichte des Wettbewerbsrechts, 3 Gesellschafter, 81 Gesellschaftliche Fairness, 20

Stichwortverzeichnis Gesellschaftliche Hierarchie, 246 Gesellschaftliche Sicherheit, 65 Gesellschaftliches öffentliches Interesse, 14, 19, 180 Gesellschaftsgesetz, 384 Gesetz gegen den Unlauteren Wettbewerb, 6, 7 Gesetz über Ausländische Investitionen, 188 Gesetz über den unlauteren Wettbewerb, 6 Gesetze, 44 Gesetzessystematik, 11 Gesetzeszweck, 13, 14, 274 Gesetzgebungsgeschichte, 67 Gesetzgebungsgesetz, 44, 384 Gesetzgebungsmaterialien, 46, 48 Gesetzgebungsverfahren, 26 Gesetzliche Auslegung, 45 Gesetzliche Hindernisse, 146 Gesundheit, 187 Gewerbelizenz, 79, 81 Gewerbetreibender, 77 Gewerbeverbände, 12, 276, 278 Gewinnorientierung, 80 Gleichbehandlung von Staats- und Privatwirtschaft, 68 Gleiche Produkte, 114 Grenzen Chinas, 58 Grenzkosten, 157 Großanlagenbau, 64 Größeneffekte, 166 Grundlegende Gesetze, 44 Gründung von Gemeinschaftsunternehmen, 90, 97 H HAN Liang, 266 Handbücher, 251 Handelsbarrieren, 129, 130 Handelsförderung, 33 Handelshemmnisse, 131 Handelsministerium, 7, 31, 32, 42, 76, 241 Handelssicherheit, 185 Handlungsort, 58 Hauptprüfung, 214, 281, 308 Hauptverwaltung, 58 Heinz – Beechnut, 138, 378 Heizungssysteme, 132 Herfindahl-Hirschman-Index, 145 Herkunft der Unternehmen, 60 Herrschaft des Rechts, 34 Herrschaft mittels des Rechts, 34 HHI, 145

413 Hierarchiegedanke, 246 Hierarchieprobleme, 232 Hinauszögerung, 211 Hochtechnologiebranchen, 186 Hoffmann – La Roche, 378 Homogenität von Produkten, 156 Hong Kong, 58, 61, 104 Horizontale Unternehmenszusammenschlüsse, 163 Horizontale Vereinbarungen, 12, 276 Horizontale Wirtschaftsverbindungen, 4, 5 HUANG Yong, 265 Hummer, 62 Hypothetischer Monopolist, 117, 118 Hypothetischer Monopolisten-Test, 116, 316 I Im Wirtschaftsverkehr, 58 Imperfekte Substitute, 157 Impfungen, 148 Inbetriebnahmekosten, 132 InBev – Anheuser-Busch, 53, 143, 205, 221, 268, 377 Indirekte Kontrolle, 97 Industriegase, 129 Industriepolitik, 21, 26, 35, 70, 151, 179, 180, 337 Industriepolitiken, 182 Informale Auslegung, 45 Informationsaustausch, 156 Informationsquellen, 201 Informatorische Registrierungsbescheinigung, 210 Inlandsbezug, 54 Inlandsumsatzschwelle, 103 Innenwettbewerb, 155 Innerchinesische Fusionen, 240, 245, 249 Innerchinesische Zusammenschlüsse, 54 Innerhalb der Grenzen Chinas, 58 Innerministerielle Gemeinschaftssitzung, 26, 32, 189 Innerterritoriale Anwendbarkeit, 58 Innovation, 16, 156 Innovationseffizienz, 18, 147 Innovationsmärkte, 133 Innovationsmarktkonzept, 133 Innovationspotential, 159 Insolvenzeinwand, 172, 174 Insolvenzverfahren, 175 Insolvenzverwalter, 100 Installationskosten, 132 Institutioneller Wandel, 242

414 Institutionenkontinuität, 242 Interessen der Unternehmen, 15 Interessen der Verbraucher, 13, 19, 20 Interessenbetroffenheit, 230 Interessenübereinstimmung, 164 Internationales Niveau, 240, 245, 249 Interner Koordinationseffekt, 158 Interner Koordinierungseffekt, 158, 162 Internet, 51 Interpretation, 45 Interviews, 51 Intraministerielle Umorganisation, 82 Investitionen, 91 Investitionsförderung, 33 Investitionskosten, 146 Investitionsleitindex, 43, 187, 384 Investitionslenkungsbestimmungen, 43, 187, 384 J Jingyingzhe, 77 Jizhong, 84 John M. Clark, 16 Justizauslegung ZPrG 1992, 80, 384 Justizauslegungs-Bestimmungen, 385 Justizielle Auslegung, 45 K Kalendertage, 214 Kammern für Verwaltungssachen, 228, 230 Kapazitäten, 156 Kapazitätsengpässe, 159 Kapitalerhöhung, 87, 198 Kapitalismus, 4 Kapitalisten, 4 Kapitalmarkttransaktion, 86 Kartell, 10, 63 Kartellgesetzgebung, 5 Kartellrecht, 2 Kartellrechtler, 52 Kartellrechtliche Vorschriften, 6 Kartellrechtsausbildung, 52 Kartellrechtsforschung, 52 Kartellrechtspraktiker, 52 Kartellrechtswissenschaft, 52 Kartellrechtswissenschaftler, 52 Kartellverbot, 12 Katastrophenschutz, 20 Kausalität, 174 Kettenerwerb, 108, 299 Kinos, 169

Stichwortverzeichnis Klage, 290 Kleidung, 132 Kleine Märkte, 172, 178 Kleine und mittlere Unternehmen, 172, 179 Kleine, dauerhafte Preiserhöhung, 117 Klumpen, 3 Knopfzellen Lithium Akkumulatoren, 160 Kohle, 66 Kollektivunternehmen, 88 Kollusion, 10 Kombinierte Auflagen, 220 Kommentare, 48 Kommentierungen, 47, 55, 251 Kompetenzstreit, 26 Konfuzianische Ordnung, 246 Konfuzianische Tradition, 246 Konglomerate Zusammenschlüsse, 165 Konsultationsentwurf eines Antimonopolgesetzes, 8 Konsumentenrente, 175 Kontrollbeziehungen, 105 Kontrollerwerb, 198 Kontrollrecht, 89, 90 Kontrollrecht über Technologien und berühmte Marken, 185 Kontrollverhältnis, 105 Konzentration, 84 Konzentrationsgrad, 142, 144 Konzern, 10 Konzernklausel, 280 Konzernprivileg, 72, 101 Kooperation, 5 Kooperation mit den Antimonopolvollzugsorganen, 286 Kooperationshandlungen, 63 Kooperationsvereinbarungen, 335 Koordination der Antimonopolverwaltungsvollzugsarbeit, 26, 28 Koordination und Leitung der Antimonopolarbeit, 26 Koordinationsmöglichkeit, 156 Koordinierte Effekte, 155, 225 Koordinierung, 155 Koordinierungseffekt, 158 Kopien, 208 Koppelungsverkäufe, 169 Kopplungstaktiken, 164 Korporationsgedanke, 246 Korruption, 232 Kosten, 212 Kosteneinsparungen, 175 Kostensenkungen, 146, 169 Kostenstrukturen, 156

Stichwortverzeichnis KP China, 1, 33, 34, 47, 68, 232, 243, 247 Kraftfahrzeuge, 131 Kraftfahrzeug-Zuliefer-Produkte, 131 Kreditgenossenschaften, 109 Kreditinstitute, 100 Kreuzpreiselastizität, 157 Kreuzpreiselastizität der Nachfrage, 117 Kronzeugenregelung, 288 Kühlschränke, 169 Kulturelle Sicherheit, 185 Künste, 188 L LA-Anmeldedokumente, 42, 44, 177, 385 LA-Anmeldeunterlagen, 207 LA-Anmeldung, 42, 44, 207, 385 Landesfamilie, 247 Landesgrenzen, 58 Landesvater, 247 Landesverteidigung, 184 Landesverteidigungssicherheit, 185 Landnutzungsrecht, 88 Landressourcen, 187 Landwirtschaft, 12, 21, 63, 66, 291 Langfristige Verträge, 220 LA-Prüfung, 42, 44, 385 Legalitätsprinzip, 285 Lehrbücher, 49, 251, 259 Leiter des Antimonopolbüros, 31 Leninistische Organisationsprinzipien, 34 LI Guohai, 264 Lieferungen aus anderen Gebieten, 130 Literaturnachweise, 48 Literaturübersicht, 251 LIU Bocheng, 1 Lizenzen, 90, 219 Lizenzierung von Schlüsseltechnologien, 219 Lizenzsituation, 147 Lizenzvereinbarungen, 133 LKW, 123 LL-Bestimmungen 2006, 43, 147, 385 Lobbyismus, 182 Lokale Fusionskontrollbehörden, 31 Lokale Wirtschaft, 130 Lokalpatriotismus, 130 Longduan, 9, 10 Longduan-xingwei, 10, 11 Lucy Yao, 266 Luftfahrt, 186 Luftverkehr, 64, 66 Lyonnaise des Eaux – Brochier, 96

415 Lyonnaise des Eaux Dumez – Brochier, 378 M M&A, 84 Macao, 58 Macau, 61, 104 Machbarkeitsstudien, 337 Magisterarbeiten, 50 Magisterstudenten, 52 Maklertätigkeiten, 110 Makroökonomische Steuerung, 23, 245 Makrosteuerung, 2, 23 Manager, 81 MAO-Zedong-Ideen, 23 Marken, 35, 54, 152, 167, 185, 190, 222, 337 Marketingkosten, 169 Markt, 247 Marktabgrenzung, 333 MarktAbgrLL, 30, 42, 113, 117, 310, 385 Marktabschottung, 220 Marktabschottungseffekte, 164 Marktanalyse, 333 Marktanalysesystem, 160 Marktanteile, 142, 144, 156, 158, 201 Marktanteilsanalyse, 143 Marktanteilsdaten, 120 Marktanteilsvermutungen, 142 Marktbeherrschende Stellungen, 5, 12, 274, 278 Marktbeherrschungstest, 135, 136 Marktbeherrschungsvermutungen, 136, 279 Marktbereich, 114 Markteintritt, 18, 142, 145, 146 Markteintrittsanalyse, 335 Markteintrittshindernisse, 147 Markteintrittskosten, 147 Markteintrittsschranken, 146, 148, 164 Markteintrittsschwelle, 146 Marktergebnis, 16 Markterweiterungsfusion, 165 Marktintransparenz, 16 Marktkonzentration, 157 Marktkonzentrationsgrad, 18, 144 Marktmacht, 142 Marktmachtmissbrauch, 18 Marktmachtsteigerung, 175 Marktstruktur, 16, 219, 334 Marktstrukturansatz, 136, 173 Marktstrukturverbesserungen, 172, 174 Marktstufen, 166

416 Markttransparenz, 156 Marktverhalten, 16 Marktverkettungsfusion, 165 Marktwachstum, 148 Marktwirtschaft, 23 Marktwirtschaftsbeschluss 1993, 23, 47, 385 Marktwirtschaftsbeschluss 2003, 47, 386 Marktwirtschaftssystem, 8 Martkeintrittsrisiko, 116 Marx, 2, 78 Marxismus-Leninismus, 23 Materielle Fusionskontrolle, 113 Matsushita – Sanyo, 53, 130, 144, 145, 148, 150, 160, 224, 271 Maverick, 139 Medieninformationen, 200 Medizinprodukte, 148 Meinungen, 336 Meinungen mit Anleitungscharakter, 45 Meinungseinholung, 215, 305 Meinungsstand, 49 Meistbegünstigungsklauseln, 156 Mencius, 9 Mengenwettbewerb, 158 Menschliche Gesundheit, 187 Mercedes-Benz – Kässbohrer, 130, 378 Mergers & Acquisitions, 84 Merkmale, 123 Messen, 133 Methoden-Erläuterung, 42, 45, 199, 386 Methodische Grundlagen der Marktabgrenzung, 114 Michael Han, 266 Militärindustrie, 66 Militärische Einrichtungen, 188 Minderheitsaktionär mit Vetorecht, 96 Mineralöl-petrochemische Industrie, 66 Ministererlaubnis, 180 Ministerien des Staatsrates, 44 Ministerium für Außenhandel und wirtschaftliche Zusammenarbeit, 31 Ministry of Commerce, 7, 31 Ministry of Foreign Trade and Economic Cooperation, 31 Missbrauch marktbeherrschender Stellungen, 11, 12, 15, 274, 278 Missbrauch vertikaler Beziehungen, 220 Missbrauch von Verwaltungsbefugnissen, 11, 12, 33, 82, 275, 283, 289 Missbrauchsaufsicht, 68 Missbrauchstatbestände, 12 Mitsubishi-Rayon – Lucite, 53, 143, 152, 205, 222, 269, 377

Stichwortverzeichnis Mittelstandskartelle, 21 Mittlere Volksgerichte, 229 Mitwirkung und Hilfe bei der Anmeldung, 198 Mitwirkungspflichten, 198 MMA-Markt, 152 Modeabhängigkeit, 131 Modetrends, 132 MOFCOM, 7, 31, 32 MOFCOM-Bestimmungen, 31, 32, 42, 44, 76, 386 MOFTEC, 31 Monographien, 50, 251, 262 Monopol, 3, 4, 9, 10 Monopolgewinne, 16 Monopolist, 10 Monopolkommission, 28 Monopolmacht, 157 Monopolpyramide, 3, 72, 82 Monopolstellung, 18 Monopolunternehmen, 4 Monopolverdacht, 200 Monopolvereinbarungen, 11, 12, 15, 18, 276, 277 Monopolverhalten, 10, 11, 14, 57, 58 More economic approach, 137 Must stock, 169 Musteranmeldeformular, 99 Muttergesellschaft und Tochtergesellschaft, 101 N Nachforderung von Unterlagen, 210 Nachfragemacht, 161 Nachfragepräferenzen, 125, 130 Nachfragergruppen, 120 Nachfragestruktur, 335 Nachfragesubstitution, 115, 122, 128, 131, 312 Nachweise für Ausweichreaktionen, 128 National Development and Reform Commission, 31 National Security, 184 Nationaler Volkskongress, 44 Nationales Rechtsinstituts der Chinesischen Akademie der Sozialwissenschaften, 265 Nationalismus, 184 Nationalität, 60 Natürliche Monopole, 22, 66 Natürliche Ressourcen, 187 NDRC, 31, 32 NDRC-Bestimmungen, 32, 386

Stichwortverzeichnis Nebenbestimmungen, 42 Negative Kontrolle, 96 Nettokommissionserträge, 110, 111 Nettozinserträge, 110, 111 Netzwerke, 219 Neuordnung der chinesischen Telekommunikationsbranche, 70 Nichtigkeit, 196 Nickel-Metallhydrid Batterien, 144 Normen, 129, 131 Normenhierarchie, 44 Novartis – Alcon, 53, 162, 212, 220, 225, 271 Nutzungsdauer, 131 Nutzungsrechte, 88 O Obere Volksgerichte, 229 Oberste Volksstaatsanwaltschaft, 45 Oberstes Volksgericht, 42, 45, 229 Obstsorten, 124 Offenlegungsversion, 209 Öffentliche Meinung, 201 Öffentliche Organisationen, 82 Öffentliche Unternehmen, 82 Öffentliches Interesse, 14, 180 Offizialprinzip, 285 Öffnung von Netzwerken, 219 Ökonomisierung des staatlichen Sektors, 242 Oligopol, 10 Oligopolistische Märkte, 157 Operator, 77 Organisationen ohne Rechtspersönlichkeit, 80 OVG-Bekanntmachung, 42, 386 P Pacht, 90 Panasonic, 225 Papierform, 208 Passives Verhalten, 96 Personalkontrolle, 85 Personelle Verflechtungen, 97 Personengesellschaften, 88 Pfizer – Wyeth, 53, 58, 144, 145, 148, 150, 224, 270, 377 Phonak – GN ReSound, 379 Pioniergewinne, 16 Planbehörde, 32 Pläne über die Drei Festlegungen, 30 Planerfüllung, 3

417 Planwirtschaft, 32 Politikwerkzeug, 180 Politische Banken, 109 Politische Sicherheit, 65, 185 Politischer Einfluss, 240, 244, 249 Politnormen, 26, 27 Postwesen, 66 Potentielle Konkurrenten, 165 Potentielle Wettbewerber, 167 Potentieller Wettbewerb, 132, 146 Pragmatische Wirtschaftspolitik, 3 Praktikabilität, 136 Praktikabilitätsgründe, 160 Präventive Anmeldepflicht, 194 Praxishandbücher, 50, 261 Praxisprobleme des hypothetischen Monopolisten-Tests, 119 Preis- und Mengenveränderungen, 136 Preisakzeptanz, 115 Preisänderung, 117 Preisbindungen, 220 Preisdifferenzierung, 125 Preisdiskriminierung, 164 Preiselastizität, 157 Preiserhöhung, 117 Preiserhöhungs-Test, 118 Preisfestsetzung, 91 Preisgesetz, 386 Preiskontrolle, 65 Preiskrieg, 156 Preissetzung, 32 Preisunterschiede, 122, 124 Preiswettbewerb, 158 Private Rechtsdurchsetzung, 230 Privatwirtschaft, 23 Probleme des chinesischen Gerichtssystems, 231 Procter & Gamble, 170, 378 Producer surplus, 175 Produkt, 113 Produktdifferenzierung, 16, 157 Produkterweiterungsfusion, 165 Produktionsablauf, 125 Produktionsanlagen, 146 Produktionsdauer, 132 Produktionseffizienz, 18 Produktionseinheiten, 3 Produktionskapazität, 143 Produktionsmenge, 143 Produktionsmitteltauglichkeit, 87 Produktionsort, 127 Produktionsprogramme, 3 Produktionsrationalisierung, 21 Produktionstechnologie, 125

418 Produktionsumstellung, 116, 125 Produktionszyklus, 131 Produktkennzeichnung, 130 Produktmarkt, 121 Produktmerkmale, 123 Produktpalette, 146 Produktvergleichbarkeit, 120 Produzentenrente, 175 Protektionismus, 130, 151, 184 Prüfung, 213, 304 Prüfung aufgrund beschränkender Auflagen, 205 Prüfungsarbeit, 54 Prüfungsentscheidung, 54, 217 Prüfungsinhalt, 53 Prüfungskommission für ausländische Investitionen, 190 Prüfungskriterien, 141, 142, 282 Prüfungs-Methode, 42, 43, 304, 387 Prüfungsprozess, 53 Pyramidale gesellschaftliche Hierarchie, 246 Q Qualifikation der Richter, 232 Qualifizierte Minderheit, 96 Qualität, 123 Qualität eines Produktes, 115 Qualitätsunterschiede, 124 Qualitätsvergleichbarkeit, 120 R Rabatte, 169 Rahmengesetz, 42 Rangordnung der Rechtsnormen, 44 Raststätten, 169 Rationales Verbraucherverhalten, 120 Rationalisierungseffekte, 175 Reaktionen Außenstehender, 157 Rechtsausschussbericht, 46, 387 Rechtsfähigkeit, 80 Rechtsklarheit, 226 Rechtsnormen der Exekutive, 44 Rechtspraxis, 48 Rechtsquellen, 41 Rechtsrezeption, 55 Rechtsschutz, 43, 228 Rechtssicherheit, 136, 203 Rechtsstaat, 34 Rechtssystemlobbyismus, 48 Rechtsunklarheit, 6 Rechtsvorschriften, 41

Stichwortverzeichnis Reform und Öffnung, 23 Regalplätze, 169 Regeln, 44, 46 Regierungen, 82 Regionale Rechtsvorschriften, 129 Registrierungsbescheinigung, 210 Regulierte Branchen, 33, 67 Rein chinesische Unternehmenszusammenschlüsse, 240 Reine Konglomerate, 166 Reinsaftmarkt, 126 Relevanter Gebietsmarkt, 113, 118, 127 Relevanter Markt, 54, 113, 276, 311 Relevanter Produktmarkt, 113, 121 Relevanter Technologie- und Innovationsmarkt, 133 Renault – Volvo, 378 Repräsentanz einer ausländischen Anwaltssozietät, 199 Resonanz in der öffentlichen Meinung, 201 Ressourcenallokation, 22 Ressourcenbeschränkungen, 146 Ressourcenschutz, 20 Ressourcenzugänge, 219 Restrukturierung, 175 Revision Bestimmungen 2006, 387 Richter, 232 Richtigkeitsversicherung, 338 Rio Tinto, 62 Rohöl, 64 Rohrtransport, 129 Rohstoffe, 186 Rolle des Marktes, 247 Rückgrat der Ausrüstungsherstellung, 188 Rücknahme der Anmeldung, 212, 304 Rüstung, 64 Rüstungsindustrie, 186 S Saat, 132 Sachlich relevanter Markt, 121 Sachverhaltsschilderung, 53 SAFE, 7 Safe Harbour, 170 Saftgetränkemarkt, 126, 167 SAIC, 7, 31, 32 SAIC-Bestimmungen, 32, 387 Saisonabhängigkeit, 131 Saisonale Produkte, 132 Salz, 66 Sammelbände, 50, 262 Sanktionen, 15, 43, 210, 226

Stichwortverzeichnis Sanktionen bei falschen Angaben, 210 Sanktionsentscheidungen, 229 SASAC, 7, 71 Satzung, 90 Satzungsmäßige Vetorechte, 97 Säulen des Kartellrechts, 12 Schäden für die menschliche Gesundheit, 187 Schadensersatzpflicht, 230 Schifffahrt, 66, 186 Schlüsselverwaltungspersonal, 91 Schrifttum, 36, 45, 47 Schuhe, 129 Schulungen, 224 Schutz berühmter einheimischer Marken, 190 Schutz chinesischer Marken, 185 Schutz der Interessen der Verbraucher, 13 Schutz der legalen Rechte und Interessen der Unternehmen, 15 Schutz des Außenhandels, 20 Schutz des fairen Wettbewerbs auf den Märkten, 13, 15 Schutzdauer geistiger Eigentumsrechte, 131, 133 Schweine-MykoplasmenLungenentzündungs-Impfungen, 148 Schwerpunkt und Rückgrat der Ausrüstungsherstellung, 188 Selbstabspaltung, 320 Selbstkontrolle, 65 Selbstverpflichtung, 203 Servicecenter für Verwaltungsangelegenheiten, 31, 210 SHANG Ming, 31, 252, 262 SHAO Jiandong, 259 SHI Jianzhong, 258 SHI Jichun, 255 Shiji, 182 Sicherer Hafen, 170 Sicherheit militärischer Einrichtungen, 188 Sicherheitsprüfung, 33 Sichuan Tengzhong Heavy Industrial Machinery Co, 62 SIEC-Test, 137 Significant Impediment to Effective Competition, 137 Signifikanzschwelle, 137, 141, 153 Situation des relevanten Marktes, 334 Sitz, 60, 127 Sitz des Unternehmens, 58 Skalenerträge, 5, 17, 146, 147, 175 SLC-Test, 135, 136

419 Small but Significant Non-transitory Increase in Price, 117 Snowbeer, 222 Soffin – Hypo Real Estate, 72, 378 Softdrink-Markt, 126 Softdrinks, 167 Sonderrechte, 90 Sonderstellung der Staatswirtschaft, 69 Souveränitätsrechte und -interessen anderer Staaten, 59 Soziale Marktwirtschaft, 243 Sozialismus, 2, 3, 246, 247 Sozialistische geplante Warenwirtschaft, 4 Sozialistische Marktwirtschaft, 2, 14, 19, 22, 23, 47, 68, 177 Sozialistische Monopole, 4, 5 Sozialistische Rechtsterminologie, 78 Sozialistischer Arbeitswettkampf, 3 Sozialistischer Parteistaat, 33, 34 Sozialistischer Rechtsstaat, 23 Sozialistisches Wirtschaftssystem, 3 Special Purpose Vehicle, 97 Spezifische Eigenschaften, 123 Sprache, 129, 208 SSNIP, 117 SSNIP-Analyse, 168 Staatliche Aufgaben, 274 Staatliche Entwicklungs- und Reformkommission, 31, 32 Staatliche Monopole, 12, 13, 33, 64, 65, 274 Staatliche Organisationen, 82 Staatliches Devisenkontrollbüro, 7, 76 Staatliches Steuerverwaltungsamt, 7, 76 Staatliches Verwaltungsamt für Industrie und Handel, 7, 31, 32, 76, 81 Staatsbehörden, 3 Staatseigene Wirtschaft, 12, 64, 65 Staatseigenes Vermögen, 337 Staatsinteresse, 13 Staatskapitalismus, 242 Staatskontrolle, 242 Staatsnahe Unternehmen, 82 Staatssicherheit, 12, 35, 64, 182, 184, 283, 337 Staatssicherheitsbranchen, 180 Staatssicherheitsprüfung, 175, 182, 283 Staatsunternehmen, 60, 64, 69, 72, 82, 88, 240, 243 Staatswirtschaft, 22, 63, 64, 69, 72 Staatswirtschaftsbereich, 240, 244, 248 Staatswirtschaftsbranchen, 35, 55, 240 Stahl, 64 Ständiger Ausschuss, 44, 45

420 State Administration for Industry and Commerce, 7, 31 State Administration of Foreign Exchange, 7 State Administration of Taxation, 7 State-owned Assets Supervision and Administration Commission of the State Council, 7, 71 Statthaftigkeit (von Verwaltungsklagen), 229 Steigerung der Effizienz der Wirtschaftsabläufe, 13, 18 Steigerung des Nutzens der Gesamtgesellschaft, 20 Stelle für Generelle Angelegenheiten, 31 Stil von Entscheidungen, 53 Stimmrechte in der Aktionärsversammlung, 225 Stimmrechtsanteile, 90 Strafzölle, 130 Stränge, 3 Strategische Entscheidungen, 90 Strategische Rohstoffe, 186 Streit zwischen Marktbeherrschungs- und SLC-Test, 135 Streubesitz, 91 Strukturansatz, 136 Strukturelle Auflagen, 219, 220 Strukturverbesserungen, 173 Subjektqualität, 79 Substantial Lessening of Competition, 135 Substituierbarkeit, 115, 158 Substituierbarkeitsanalyse, 312 Substitut, 114, 117 Substitutionsgrad, 115, 116 Substitutionsreaktionen in der Vergangenheit, 122 Sunk costs, 146 Syndikat, 10 Synergien, 175 System öffentlichen Eigentums, 23 Systematik des AMG, 13 Systemstreit, 135 T Tabak, 66 Taiwan, 58, 61, 104 Tankstellen, 169 Technische Besonderheiten, 123 Technische Entwicklung, 132 Technische Hindernisse, 146 Technische Normen, 131 Technischer Fortschritt, 16, 142, 145, 146

Stichwortverzeichnis Technologie, 180 Technologiehandel, 133 Technologiemarkt, 133 Technologienormen, 129 Technologisch relevanter Markt, 114 Teilerwerb, 107, 299 Teilfunktionsgemeinschaftsunternehmen, 98 Telekommunikation, 66, 186 Telekommunikationsbranche, 70 Telekommunikationsunternehmen, 71 Termingeschäftsgesellschaften, 111, 296 Termingeschäftswesen, 293 Theorien DENG Xiaopings, 23 Thomas E. Jones, 266 T-Mobile – tele.ring, 139, 378 Tochtergesellschaften, 101 Total surplus, 176 Traffic builder, 169 Transaktionsübersicht, 333 Transaktionswert, 87 Transformation, 242 Transparenz, 156, 226 Transportbesonderheiten, 128 Transportkosten, 127, 128 Transportmenge, 143 Treuhandabspaltung, 320 Treuhandgesellschaften, 110 Treuhandvereinbarung, 321 Trust, 10 Tsingtao Beer, 221 U Überblick über das Fusionskontrollverfahren, 234 Übergeordnete Behörden, 33 Überholung durch die technische Entwicklung, 132 Überkreuzmandate, 156 Übernahme inländischer Unternehmen durch ausländische Investoren, 33, 50 Übernahmen inländischer Unternehmen, 7 Übersetzungsproblematik, 77, 84 Übertragung von Anteilsrechten, 198 Übertragungseffekte, 152 Überwachung von Auflagen, 221 Überweisungserträge, 110, 111 Umgehungsgefahr, 108 Umgewandelte Staatsunternehmen, 88 Umsatz, 104 Umsatz eines einzelnen Unternehmens, 298 Umsatzbegriff, 104, 298 Umsatzberechnung, 104, 294

Stichwortverzeichnis Umsatzschwellen, 103, 153, 179, 292 Umsatzsteuer, 110, 111 Umstieg auf andere Produkte, 125 Umstrukturierungen von Staatsunternehmen, 34 Umwelt, 180 Umweltschutz, 20 Umweltschutzvorschriften, 129 Umweltverschmutzung, 187 Unabhängige Antimonopolbehörde, 26 Unabhängige Fusionskontrollbehörde, 241, 245, 249 Unabhängigkeit des Gerichtssystems, 232 Unilaterale Effekte, 137, 155, 157, 161 United Brands, 378 Universität Peking, 267 Universitätsklinikum Greifswald, 72, 379 University of International Business and Economics, 265 Unlauterer Wettbewerb, 10 Unternehmen, 76, 276 Unternehmen ohne Anteilsrechte, 88 Unternehmensanzahl, 144 Unternehmensbegriff, 58, 76 Unternehmensgruppen, 5, 104 Unternehmensinteressen, 15 Unternehmenssitz, 58, 127 Unternehmensverbindungen, 5 Unternehmensvergrößerung, 69, 274 Unternehmensverschmelzung, 85 Unternehmenszusammenschlüsse, 42 Unternehmenszusammenschlüsse, die die Anmeldeschwellen nicht erreichen, 61 Untersagung, 225 Untersagungskriterium, 134, 283 Untersagungskriterium im engeren Sinne, 135 Untersuchung bei Verdacht der Wettbewerbsbeschränkung, 293 Untersuchung bei Verdacht von Monopolverhalten, 285 Untersuchung und Beurteilung der Marktwettbewerbsverhältnisse, 27 Untersuchungsbefugnisse, 285 Untersuchungsbehinderung, 290 Untersuchungsmodalitäten, 286 Untersuchungsstelle Eins, 31 Untersuchungsstelle Zwei, 31, 265 Untersuchungsverfahren, 202 Unvollständige Anmeldung, 281 Unwirksamkeit, 196 Ursprungsort der Handlung, 60 UWG, 6, 7, 388

421 V Verantwortlichkeit der Angestellten der Antimonopolvollzugsorgane, 290 Verbesserung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit, 172, 179 Verbot des Verkaufs von Waren zu unangemessen hohen Preisen, 18 Verbraucher, 142, 148, 176, 201 Verbraucherinteressen, 15, 19 Verbraucherklagen, 230 Verbraucherverhalten, 120 Verbrauchervertreter, 216 Verbrennungsstrom, 64 Verdacht der Wettbewerbsbeschränkung, 293 Verderblichkeit, 129 Verfahrensannahme, 33 Verfahrenseröffnung, 53, 211, 302 Verfahrenskosten, 212 Verfahrensverzögerungen, 206 Verfassung, 2, 23, 34, 41, 44, 388 Verfassungsänderung 1993, 22 Verflechtung von Regierung, Partei und Gerichtsbarkeit, 231 Verflechtungen, 97, 156 Verfügbarkeit eines Produktes, 115 Vergeltungsmaßnahmen, 156 Vergeudung natürlicher Ressourcen, 187 Verhaltensabstimmung, 138 Verhaltensansatz, 173 Verhaltensauflagen, 220 Verhaltenselemente, 136 Verhältnis der Gesetzeszwecke, 24 Verhältnis zum Ausland, 247 Verhältnis zwischen Verwendungszweck und Merkmalen, 123 Verhinderung der Marktabschottung, 220 Verkaufskommissionär, 110 Verkehr, 64 Verletzung in legalen Rechten, 229 Vermögen, 87 Vermögens- und Geschäftsbereichsabspaltung, 319 Vermögensabspaltung, 219 Vermögenserwerb, 85, 198 Vermögensübergang, 86 Vermögensvernichtung, 174 Vermögensverwaltungstätigkeiten, 110 Verpflichtungserklärung, 202 Verschmelzung, 83, 197 Verschmelzung durch Aufnahme, 86 Verschmelzung durch Neuerrichtung, 86 Verschmelzung von Unternehmen, 85

422 Versicherungsgesellschaften, 100, 111, 296 Versicherungsprämienerträge, 111 Versicherungswesen, 293 Versorgungskanäle, 163 Verstoß gegen das Vollzugsverbot, 195 Verstoß gegen die Anmeldepflicht, 194 Verteidigungsrecht, 215, 305 Verteilungsstruktur der Marktanteile, 144 Vertikale Integration, 156, 164 Vertikale Unternehmenszusammenschlüsse, 163 Vertikale Vereinbarungen, 12, 277 Vertragliche Verflechtungen, 97 Vertraglicher oder sonstiger Erwerb, 89 Vertragsfreiheit, 8 Vertragsgesetz, 55, 388 Vertrauliche Version, 209 Vertraulichkeit, 209 Vertreter, 81 Vertretung vor chinesischen Verwaltungsorganen, 199 Vertrieb, 91 Vertriebsbereich, 129 Vertriebsgebiet, 129 Vertriebskanäle, 122, 124 Vertriebszusammenarbeit, 90 Verwaltungsapparat, 34 Verwaltungsgebührenerträge, 111 Verwaltungsgerichtsbarkeit, 228 Verwaltungsklage, 229 Verwaltungsmonopole, 5 Verwaltungsorgane, 5 Verwaltungsrechtsnormen, 44, 46 Verwaltungssanktionen, 228 Verwaltungsstränge, 5 Verwaltungssystem, 3 Verwaltungsträger, 11, 13 Verwaltungswiderspruch, 215, 228 VerwaltungswiderspruchDurchführungsmethode, 388 Verwendungszweck, 122, 123 Verwendungszweck eines Produktes, 115 Verzögerungstaktiken, 164 Vetorechte, 96, 97 Vitamine, 123 VM-Anmeldung-E, 43, 91, 99, 195, 388 VM-Monopolverdacht-BeweissammlungE, 43, 200, 388 VM-Monopolverdacht-E, 43, 200 VM-Nichtanmeldung-E, 43, 389 VM-Prüfung-E, 43, 389 VM-Unternehmensübernahme, 6, 389 Volksgerichte, 228

Stichwortverzeichnis Volkswirtschaftliche Entwicklung, 142, 150 Volkswirtschaftliche Lebensadern, 12, 64, 180 Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen, 98, 99 Vollzugsgerechtigkeit, 28 Vollzugsprobleme, 6 Vollzugsverbot, 194, 280, 292 Vorbeugung, 14 Vorbeugung und Einhaltgebietung von Monopolverhalten, 13, 14 Vorbilder, 55 Vorbildrechtsordnungen, 56 Vorläufige Aktienhandelsregeln, 389 Vorläufige Monopolverordnung-E, 7 Vorläufige Wettbewerbs-Bestimmungen, 4, 389 Vorprüfung, 214, 281, 306 Vorratsmenge, 143 Vorschlag von Auflagen, 218 Vorstände, 81 Vorstandsmitglieder, 90, 91 VwPrG, 43, 229, 389 VwPrG-Erläuterungen, 43, 389 VwStG, 228, 390 VwWspr-Durchführungsbestimmungen, 228, 390 VwWspr-Durchführungsmethode, 228, 390 VwWsprG, 43, 228, 390 W Währungsmaklergesellschaften, 110 WANG Qishan, 29 WANG Xianlin, 260 WANG Xiaoye, 256, 259, 263, 264, 265 Ware, 113 Warenbereich, 121 Warenproduktion, 2, 4 Wassergüterverkehr, 64 Wasserkraftstrom, 64 Wasserversorgung, 66 Wegfall einer maßgeblichen Wettbewerbskraft, 159 Wegfall eines Wettbewerbers, 137 Weizen, 132 Weltmarkt, 127, 130, 131 Wertänderungserträge, 110 Wertpapiergesellschaften, 110, 295 Wertpapiergesetz, 390 West-Vorrangindex, 43, 187, 390 Wettbewerb, 2–4, 13, 16

Stichwortverzeichnis kapitalistischer, 3 sozialistischer, 3 Wettbewerberklagen, 230 Wettbewerberzahl, 145 Wettbewerblich relevante Informationen, 97 Wettbewerbsausschluss, 135 Wettbewerbsbegriff, 16 Wettbewerbsbeschränkendes Verhalten, 11 Wettbewerbsbeschränkung, 10, 11, 135 Wettbewerbsbewusstsein, 15, 69 Wettbewerbsbezug, 100 Wettbewerbseffekte von Unternehmenszusammenschlüssen, 175 Wettbewerbsfähigkeit, 5, 17, 20, 21, 69, 70, 73, 172, 179, 180, 240, 245 Wettbewerbsinformationen, 164, 223 Wettbewerbskraft, 158, 222 Wettbewerbsnähe, 158 Wettbewerbsnormen, 15 Wettbewerbspolitik, 27, 29 Wettbewerbspolitikaustausch, 31 Wettbewerbspolitische Haltung der Antimonopolkommission, 29 Wettbewerbspolitnormen, 27 Wettbewerbsprobleme, 53, 54 Wettbewerbsrecht, 4 Wettbewerbsrelevanz, 149 Wettbewerbsschranken für Unternehmensverhalten, 115 Wettbewerbsschutz, 13, 15 Wettbewerbsstruktur, 144 Wettbewerbstheorien, 4 Wettbewerbsverhältnisse auf den Märkten, 27 Widerspruch, 290 Widerspruchsbehörde, 228, 229 Wiederaufnahme des Verfahrens, 287 Williamson Trade-Off, 176 Wirtschaftliche Bedeutung der Staatswirtschaft, 64 Wirtschaftliche Einheit, 72, 95, 101, 105, 106 Wirtschaftliche Lebensadern, 185 Wirtschaftliche Selbständigkeit, 81 Wirtschaftsanalysestelle, 31 Wirtschaftsdemokratie, 20, 209 Wirtschaftseffizienz, 24, 101, 172 Wirtschaftskonzept, 22 Wirtschaftsordnung, 242 Wirtschaftsorganisation, 3 Wirtschaftspolitiken, 27 Wirtschafts-Reform-Beschluss, 4, 390 Wirtschaftsreformen, 3

423 Wirtschaftssicherheit, 20, 59, 65, 185 Wirtschaftssouveränität, 20 Wirtschaftsstrukturen, 5 Wirtschaftsverfassung, 2, 244 Wirtschaftsverkehr, 58 Wirtschaftswissenschaftliche Analyse, 240 Wirtschaftszweige von nationalem Interesse, 33, 274 Wochenzeitschriften, 133 Wohlstand, 23 Workable competition, 16 WU Gaosheng, 254 WU Jiong, 257 WU Zhenguo, 255 X Xianzhi jingzheng, 11 XIAO Jiangping, 267 XIAO Zhu, 264 Y Yanjing Beer, 222 YAO Shuo, 266 YU Ji, 261 Z Zeitdauer zwischen Anmeldung und Verfahrenseröffnung, 211 Zeitlich relevanter Markt, 114, 131 Zeitschriften, 133 Zeitschriftenbeiträge, 50 Zement, 128 Zentralverwaltungswirtschaft, 72 ZHAN Hao, 261 ZHANG Ping, 29 ZHANG Qiong, 263 Zhanguoce, 182 ZHAO Hong, 32 ZHOU Bohua, 29 ZHU Jiaxian, 264 ZHU Zhongliang, 265 Zhujiang, 222 Zichan, 87 Ziele des AMG, 25 Zielgebiet, 119 Zielprodukte, 118 Zivilklage, 230 Zivilrechtliche Folgen fehlender Anmeldung, 196 Zivilrechtliche Verantwortung, 289

424 Zivilrechtsschutz, 230 Zölle, 129, 131 Zollgebiet, 58 Zollgrenzen, 58 ZPrG, 43, 390 Zukünftige Entwicklung, 249 Zulässigkeit (von Verwaltungsklagen), 229 Zulieferer, 163, 164 Zuliefer-Produkte, 131 Zusammengerechneter Umsatz, 106 Zusammengerechneter Umsatz aller am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen, 299 Zusammenschluss, 83 Zusammenschluss zwischen Muttergesellschaft und Tochtergesellschaft, 101

Stichwortverzeichnis Zusammenschluss zwischen Tochtergesellschaften, 101 Zusammenschlussbegriff, 83, 297 Zusammenschlüsse, 83 Zusammenschlüsse, die die Anmeldeschwellen nicht erreichen, 200 Zusammenschlussparteien, 331 Zusammenschlusstatbestände, 83, 280, 292 Zusammenschlussvereinbarung, 207, 337 Zusammensetzung der Antimonopolkommission, 28 Zusammentreffen von Zusammenschlusstatbeständen, 100 Zuständigkeit (für Verwaltungsklagen), 229 Zweck des AMG, 13