La regulacion del comercio electronico: totalmente adaptado a la LSSICE y a la modificacion de la Ley del comercio minorista

La regul@ción del comercio electrónico

Immaculada Barral Viñals

Dykinson

IMMACULADA BARRAL VIÑALS (Coordinadora)

LA REGUL@CIÎN DEL COMERCIO ELECTRÎNICO TOTALMENTE ADAPTADO A LA LSSICE Y A LA MODIFICACIÎN DE LA LEY DEL COMERCIO MINORISTA

CARLOS J. MALUQUER DE MOTES BERNET M.ª DOLORS GRAMUNT FOMBUENA M.ª ROSA LL‰CER MATAC‰S GEMMA RUBIO GIMENO

IMMACULADA BARRAL VIÑALS Profesora Titular de Derecho civil (Coordinadora)

LA REGUL@CIÎN DEL COMERCIO ELECTRÎNICO TOTALMENTE ADAPTADO A LA LSSICE Y A LA MODIFICACIÎN DE LA LEY DEL COMERCIO MINORISTA

CARLOS J. MALUQUER DE MOTES BERNET Catedrático de Derecho civil. UB M.ª DOLORS GRAMUNT FOMBUENA Profesora Titular de Derecho civil. UB M.ª ROSA LL‰CER MATAC‰S Profesora Titular de Derecho civil. UB GEMMA RUBIO GIMENO Profesora Ayudante Doctor. UB

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro, incluido el diseño de la cubierta, puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistemas de recuperación, sin permiso escrito del AUTOR y de la Editorial DYKINSON, S.L.

Presidente del Consejo Editorial Rafael Tigeras Sánchez Asesor Legal Francisco LLedó Yagüe

© Copyright by Immaculada Barral Viñals Carlos J. Maluquer de Motes Bernet M.ª Dolors Gramunt Fombuena M.ª Rosa Llácer Matacás Gemma Rubio Gimeno Madrid, 2003 Editorial DYKINSON, S.L. Meléndez Valdés, 61 - 28015 Madrid Teléfono (+34) 91 544 28 46 - (+34) 91 544 28 69 e-mail: [email protected] http://www.dykinson.es http://www.dykinson.com ISBN: 84-9772-114-4 Maquetación: BALAGUER VALDIVIA, S.L. Telf.: 950 482476

SUMARIO - Presentación - Abreviaturas 1. El estatuto jurídico de los prestadores de servicios de la sociedad de la información Mª Dolors Gramunt Fombuena

Profesora Titular de Derecho civil. UB

2. Validez y perfección del contrato electrónico Gemma Rubio Gimeno

Profesora Ayudante Dra. de Derecho civil. UB

3. La protección del consumidor en los contratos electrónicos M.ª Dolors Gramunt Fombuena

Profesora Titular de Derecho civil. UB

4. La seguridad en Internet: la firma electrónica Immaculada Barral Viñals

Profesora Titular de Derecho civil. UB

5. La solución extrajudicial de los conflictos: códigos de conducta y arbitraje electrónico Carlos J. Maluquer de Motes Bernet

Catedrático de Derecho civil. UB

6. Los derechos de autor en las redes abiertas Immaculada Barral Viñals

Profesora Titular de Derecho civil. UB

7. La protección de los datos personales en Internet M.ª Rosa Llácer Matacás

Profesora Titular de Derecho civil. UB

8. Las comunicaciones comerciales por vía electrónica Mª Rosa Llácer Matacás

Profesora Titular de Derecho civil. UB

ÁNDICE SUMARIO .............................................................................................................................. 5 PRESENTACIÎN ................................................................................................................ 13 ABREVIATURAS ................................................................................................................. 15 CAPÁTULO 1. EL ESTATUTO JURÁDICO DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÎN ............................... 17 1. CONCEPTOS DE ISP Y DE SSI .............................................................................. 17 2. CLASIFICACIÎN DE LOS SSI EN FUNCIÎN DE LA ACTIVIDAD DESARROLLADA POR LOS ISP .......................................................................... 19 2.1. PRESTADORES DE SERVICIOS QUE REALIZAN ACTIVIDADES

DE CONTRATACIÎN ELECTRÎNICA ......................................................... 19 2.2. ISP DE SERVICIOS DE INTERMEDIACIÎN ................................................. 20 2.2.1. Operadores de redes ................................................................................. 20 2.2.2. Proveedores de acceso .............................................................................. 20 2.2.3. Prestadores de servicios que realizan una copia temporal de los datos solicitados por los usuarios ............................................................. 20 2.2.4. Prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos ......................................................................................................... 21 2.2.5. Prestadores de servicios que facilitan enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda ........................................................................ 21 2.3. PRESTADORES DE SERVICIOS DE CERTIFICACIÎN DE

FIRMA ELECTRÎNICA Y DE OTROS DISPOSITIVOS RELA-

CIONADOS CON LA MISMA ........................................................................ 21 3. LA SUJECIÎN A LA LEY ESPAÑOLA ................................................................... 22 3.1. ISP ESTABLECIDOS EN ESPAÑA .................................................................. 22 3.2. ISP NO ESTABLECIDOS EN ESPAÑA, PERO ASIMILADOS ..................... 23 3.3. ISP ESTABLECIDOS EN UN ESTADO DE LA UE O DEL ESPACIO

ECONÎMICO EUROPEO ............................................................................... 23 3.4. ISP ESTABLECIDO FUERA DE LA UE O DEL ESPACIO ECO-

NÎMICO EUROPEO ....................................................................................... 23 4. PRINCIPIOS REGULADORES DE LA PRESTACIÎN DE SERVICIOS .................. 24 4.1. PRINCIPIO DE NO AUTORIZACIÎN PREVIA ............................................ 24 4.2. PRINCIPIO DE LIBRE PRESTACIÎN DE SERVICIOS ................................. 25 4.2.1. Prestador de servicios establecido en un país de la UE o el EEE .............. 25 4.2.2. Prestador de servicios establecido en Estados no miembros de la UE o EEE .............................................................................................. 25

8

ÁNDICE

5. OBLIGACIONES DE LOS ISP ............................................................................... 26

5.1. OBLIGACIÎN DE FACILITAR LA CONSTANCIA REGISTRAL

DEL NOMBRE DE DOMINIO O DIRECCIÎN DE INTERNET ................. 26

5.2. OBLIGACIÎN DE SUMINISTRAR INFORMACIÎN GENERAL .............. 26

5.3. OBLIGACIONES IMPUESTAS A LOS ISP DE INTERMEDIACIÎN .......... 28

5.3.1. Deber de colaboración con los órganos competentes ................................ 28

5.3.2. Deber de retención de datos de tráfico relativos a las comunicaciones electrónicas ..................................................................... 29

5.4. OBLIGACIONES ESPECÁFICAS DE LOS PRESTADORES DE

SERVICIOS DE CERTIFICACIÎN .................................................................. 32

5.4.1. Deber de colaboración ............................................................................... 32

5.4.2. Obligaciones derivadas del desarrollo de la actividad. ............................... 32

6. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD ................................................................... 33

6.1. RESPONSABILIDAD DE LOS OPERADORES DE REDES Y PROVEEDORES DE ACCESO ......................................................................... 34

6.2. RESPONSABILIDAD DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS

QUE REALIZAN COPIA TEMPORAL DE LOS DATOS SOLI CITADOS POR LOS USUARIOS .................................................................... 34

6.3. RESPONSABILIDAD DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS

DE ALOJAMIENTO O ALMACENAMIENTO DE DATOS ........................ 35

6.4. RESPONSABILIDAD DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS

QUE FACILITAN ENLACES A CONTENIDOS O INSTRU MENTOS DE BÓSQUEDA .............................................................................. 36

6.5. RESPONSABILIDAD DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS

DE CERTIFICACIÎN DE FIRMA ELECTRÎNICA Y DE OTROS

DISPOSITIVOS RELACIONADOS CON LA MISMA .................................. 37

BIBLIOGRAFÁA .......................................................................................................... 37

CAPÁTULO 2. VALIDEZ Y PERFECCIÎN DEL CONTRATO ELECTRÎ-

NICO .............................................................................................................................. 41

1. CUESTIONES PRELIMINARES ........................................................................... 41

1.1. CONTRATACIÎN ELECTRÎNICA Y SERVICIOS DE LA

SOCIEDAD DE LA INFORMACIÎN ............................................................. 41

1.2. VALIDEZ Y EFICACIA DE LOS CONTRATOS ELECTRÎNI-

COS: APLICACIÎN DE LA NORMA GENERAL .......................................... 43

2. LA CONTRATACIÎN ELECTRÎNICA COMO SUPUESTO DE

CONTRATACIÎN ENTRE AUSENTES ............................................................... 44

3. LA OFERTA ............................................................................................................. 45

3.1. OBLIGACIONES PREVIAS A LA CELEBRACIÎN DEL CON TRATO: EL PRINCIPIO DEL CONSENTIMIENTO INFORMA DO ...................................................................................................................... 45

3.2. LA INTEGRACIÎN PUBLICITARIA DEL CONTRATO .............................. 46

3.3. EL CAR‰CTER VINCULANTE DE LA OFERTA .......................................... 47

4. LA ACEPTACIÎN ................................................................................................... 47

4.1. MANIFESTACIÎN ........................................................................................... 47

4.2. CONFIRMACIÎN DE LA RECEPCIÎN DE LA ACEPTACIÎN .................. 48

ÁNDICE

9

5. EL MOMENTO DE PERFECCIÎN DEL CONTRATO ELECTRÎNICO .......... 49

5.1. SUPUESTO GENERAL DE CONTRATACIÎN ENTRE AUSENTES .......... 49

5.2. SUPUESTO ESPECIAL: CONTRATACIÎN —MEDIANTE

DISPOSITIVOS AUTOM‰TICOS“ ................................................................. 50

5.3. EL DERECHO DE DESISTIMIENTO .............................................................. 51

6. LA PRUEBA DEL CONTRATO CELEBRADO POR VÁA ELECTRÎNICA ....... 51 7. LEY APLICABLE Y LUGAR DE CELEBRACIÎN DEL CONTRATO ............... 52

7.1. LEY APLICABLE A LA CELEBRACIÎN DEL CONTRATO ........................ 52

7.2. LUGAR DE CELEBRACIÎN DEL CONTRATO ........................................... 54

BIBLIOGRAFÁA .......................................................................................................... 54

CAPÁTULO 3. LA PROTECCIÎN DEL CONSUMIDOR EN LOS

CONTRATOS ELECTRÎNICOS .............................................................................. 57

1. CUESTIONES PREVIAS ........................................................................................ 57

2. EL DIVERSO ‰MBITO DE LA LSSICE Y LA LOCM ......................................... 60

2.1. LA LSSICE ......................................................................................................... 61

2.2. LA LOCM .......................................................................................................... 61

3. LA CONTRATACIÎN ELECTRÎNICA CON CONSUMIDORES ...................... 62

3.1. LA INFORMACIÎN PREVIA A LA CELEBRACIÎN DEL

CONTRATO: EL PRINCIPIO DEL CONSENTIMIENTO

INFORMADO ................................................................................................... 63

3.1.1. Información derivada del medio en que se desarrollará la contratación .............................................................................................. 64

3.1.2. Información relativa a las circunstancias de la contratación ...................... 66

3.1.3. Información relativa al contenido del contrato. ......................................... 66

3.1.4. Información relativa a la existencia del derecho de desistimiento ............. 70

3.2. INFORMACIÎN POSTERIOR A LA CELEBRACIÎN DEL

CONTRATO ...................................................................................................... 71

3.2.1. Confirmación de la recepción de la aceptación y confirmación de la contratación efectuada ...................................................................... 71

3.2.2. Confirmación escrita de la información suministrada ............................... 72

4. LUGAR DE CELEBRACIÎN DEL CONTRATO .................................................. 74

5. RÉGIMEN DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRAÁDAS ........................................................................................................ 75

6. EL EJERCICIO DEL DERECHO DE DESISTIMIENTO POR PARTE

DEL CONSUMIDOR .............................................................................................. 77

6.1 SUPUESTOS EXCLUIDOS ............................................................................... 77

6.2. PLAZO DE EJERCICIO .................................................................................... 78

6.3. FORMA PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE DESISTI MIENTO ............................................................................................................ 79

6.4. CIRCUNSTANCIAS DEL EJERCICIO ........................................................... 79

6.4.1. Gastos de devolución de la cosa ............................................................... 79

6.4.2. Restitución de las prestaciones ................................................................. 80

7. IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS QUE LA LEY OTORGA AL CONSUMIDOR ............................................................................... 81

BIBLIOGRAFÁA .......................................................................................................... 82

10

ÁNDICE

CAPÁTULO 4. LA SEGURIDAD EN INTERNET: LA FIRMA ELECTRÎNICA ............ 83 1. UN ENTORNO DIGITAL SEGURO: LA SOLUCIÎN A LOS PROBLEMAS DE LA IDENTIDAD DE LAS PARTES Y LA INTEGRIDAD DEL MENSAJE. LAS TÉCNICAS CRIPTOGR‰FICAS .............................................. 83 2. LA FIRMA DIGITAL CON INFRAESTRUCTURA DE CLAVE PÓBLICA: SU REGULACIÎN ............................................................................... 85 3. TIPOS DE FIRMA: LA FIRMA ELECTRÎNICA Y LA FIRMA ELECTRÎNICA AVANZADA ................................................................................ 87 4. LA GARANTÁA DE LA IDENTIDAD DEL FIRMANTE: LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE CERTIFICACIÎN ...................................... 89 4.1. EL TERCERO DE CONFIANZA: LA IDENTIFICACIÎN DEL FIRMANTE ....................................................................................................... 89 4.2. LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE CERTIFICACIÎN ........................ 91 4.3. EL SISTEMA DE ACREDITACIÎN ................................................................. 93 4.3.1. Las Entidades de Evaluación ..................................................................... 94 4.3.2. La acreditación de los prestadores de servicios de certificación ............... 95 4.3.3. La certificación de dispositivos de firma electrónica ................................ 96 5. LA EFICACIA JURÁDICA DE LA FIRMA ELECTRÎNICA ................................ 97 5.1. LA FIRMA ELECTRÎNICA SIMPLE .............................................................. 97 5.2. LA FIRMA ELECTRÎNICA AVANZADA ...................................................... 98 5.3. LA FIRMA ELECTRÎNICA EQUIVALENTE A LA FIRMA MANUSCRITA ................................................................................................. 98 5.3.1. La equivalencia funcional con la firma manuscrita .................................... 98 5.3.2. La eficacia probatoria de la firma electrónica equivalente a la manuscrita: el documento electrónico ..................................................... 101 6. LA FIRMA ELECTRÎNICA Y LA FE PÓBLICA ............................................... 105 BIBLIOGRAFÁA ........................................................................................................ 108 CAPÁTULO 5. LA SOLUCIÎN EXTRAJUDICIAL DE LOS CONFLICTOS: CÎDIGOS DE CONDUCTA Y ARBITRAJE ELECTRÎNICO ......................................................................................................... 111 1. INTRODUCCIÎN .................................................................................................. 111 2. LOS CÎDIGOS DE CONDUCTA ......................................................................... 113 2.1. EL CÎDIGO COMO INSTRUMENTO DE MEJORA DE LA CALIDAD Y DE SOLUCIÎN DE CONTROVERSIAS ................................ 113 2.1.1. Principios básicos de un Código de conducta general ............................. 114 3. EL ARBITRAJE ELECTRÎNICO ........................................................................ 115 3.1. DETERMINACIÎN Y OBJETO .................................................................... 115 3.2. EL CONVENIO ARBITRAL ELECTRÎNICO .............................................. 117 3.3. DESIGNACIÎN DE LOS ‰RBITROS Y RESPONSABILIDAD .................. 118 3.3.1. Responsabilidad ...................................................................................... 119 3.4. PROCEDIMIENTO ARBITRAL Y LAUDO ................................................. 121 4. ARBITRAJE DE CONSUMO ............................................................................... 122 4.1. PRINCIPIOS B‰SICOS ................................................................................... 124 4.2. OBJETO DEL ARBITRAJE DE CONSUMO ................................................ 125 4.3. LAS JUNTAS ARBITRALES DE CONSUMO .............................................. 126 4.4. DE LA FORMALIZACIÎN DEL CONVENIO ARBITRAL ........................ 127 4.4.1. La Oferta Pública de sometimiento al Arbitraje de Consumo. ................ 127 4.5. EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL DE CONSUMO .................................. 128 BIBLIOGRAFÁA ........................................................................................................ 130

ÁNDICE

11

CAPÁTULO 6. LOS DERECHOS DE AUTOR EN LAS REDES ABIERTAS .................. 131

1. LA NUEVA PROBLEM‰TICA DE LOS DERECHOS DE AUTOR

EN EL ENTORNO DIGITAL ............................................................................... 131

2. LAS P‰GINAS WEB COMO CREACIONES INTELECTUALES ..................... 132

2.1. LAS P‰GINAS WEB COMO PROGRAMAS DE ORDENADOR .............. 133

2.2. LAS P‰GINAS WEB COMO BASES DE DATOS ........................................ 134

2.3. LA SOLUCIÎN PROPUESTA: PROTECCIÎN AD HOC PARA

CADA ELEMENTO DE UNA P‰GINA WEB .............................................. 134

3. LA TRANSMISIÎN DIGITAL DE INFORMACIÎN EN REDES

ABIERTAS ............................................................................................................. 135

4. LA ADAPTACIÎN NORMATIVA: LOS DERECHOS DE EXPLO-

TACIÎN PATRIMONIAL EN LA DIRECTIVA SOBRE DERECHOS

DE AUTOR Y DERECHOS AFINES EN LA SOCIEDAD DE LA

INFORMACIÎN ................................................................................................... 137

4.1. DERECHO A LA REPRODUCCIÎN .............................................................. 138

4.1.1. La ampliación del concepto de reproducción .......................................... 138

4.1.2. La excepción de la copia técnica en red ................................................... 139

4.2.2. El linking y el derecho de reproducción .................................................. 142

4.2. DERECHO DE COMUNICACIÎN PÓBLICA Y EL DERECHO

DE PUESTA A DISPOSICIÎN DEL PÓBLICO: LA TRANSMISIÎN

DIGITAL INTERACTIVA .............................................................................. 143

4.3. EL DERECHO DE DISTRIBUCIÎN .............................................................. 145

5. ACERCA DEL CAT‰LOGO DE EXCEPCIONES ............................................... 145

5.1. EXCEPCIONES AL DERECHO DE REPRODUCCIÎN ............................... 145

5.2. EXCEPCIONES AL DERECHO DE REPRODUCCIÎN Y DE

COMUNICACIÎN PÓBLICA ....................................................................... 146

5.3. LA COPIA PRIVADA: LA REMUNERACIÎN COMPENSATORIA

POR EL —SOPORTE IDÎNEO“ ..................................................................... 149

4. LA MÓSICA EN RED Y LA COPIA PRIVADA. EL CASO NAPSTER .............. 150

5. LAS MEDIDAS TECNOLÎGICAS DE CONTROL PARA GARAN TIZAR LOS DERECHOS DE AUTOR: ¿ES EL FUTURO? ............................... 152

BIBLIOGRAFÁA ........................................................................................................ 154

CAPÁTULO 7. LA PROTECCIÎN DE LOS DATOS PERSONALES EN

INTERNET ................................................................................................................... 157

1. FORMAS DE VULNERACIÎN DE LA PRIVACIDAD EN INTERNET ................ 157

1.1. LA PRIVACIDAD: SU RELEVANCIA EN INTERNET ................................. 157

1.2. LOS DATOS TRATADOS EN LAS COMUNICACIONES

ELECTRÎNICAS: DATOS DE TRANSMISIÎN Y DE CONTENIDO .......... 160

1.3. RIESGOS INHERENTES AL TRATAMIENTO ILÁCITO DE LOS

DATOS ............................................................................................................. 163

1.3.1. La elaboración de perfiles ....................................................................... 163

1.3.2. El tratamiento invisible de los datos ....................................................... 164

2. LA LEGISLACIÎN ESPAÑOLA Y LAS PAUTAS COMUNITARIAS:

‰MBITO DE APLICACIÎN MATERIAL .......................................................... 165

3. EL TRATAMIENTO LÁCITO DE LOS DATOS PERSONALES

OBTENIDOS ON-LINE ........................................................................................ 168

3.1. LA LEGITIMACIÎN LEGAL PARA EL TRATAMIENTO DE

DATOS PERSONALES ................................................................................... 168

12

ÁNDICE

3.2. EL CONSENTIMIENTO DEL INTERESADO .............................................. 169

3.3. LA CONDICIONES DEL TRATAMIENTO LÁCITO .................................... 172

3.3.1. La calidad de los datos y los fines del tratamiento ................................. 172

3.3.2. La revelación de los datos: el derecho de información ............................ 173

3.4. LA CESIÎN DE INFORMACIÎN .................................................................. 176

3.5. LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS ......................................................... 177

3.6. LAS CONDICIONES DE SEGURIDAD. EL DEBER DE SECRETO ............... 178

4. LAS OBLIGACIONES ESPECÁFICAS DE LOS PROVEEDORES DE SERVICIOS DE COMUNICACIONES ELECTRÎNICAS ................................. 178

4.1. USO Y TRATAMIENTO DE LOS DATOS SOBRE EL TR‰FICO

Y LOS DATOS DE LOCALIZACIÎN ........................................................... 178

4.2. LA CONFIDENCIALIDAD Y SEGURIDAD DE LAS COMUNICACIONES ...................................................................................................... 180

5. EL MOVIMIENTO INTERNACIONAL DE DATOS ......................................... 182

5.1. RÉGIMEN GENERAL .................................................................................... 182

5.2. CASOS EXENTOS DE AUTORIZACIÎN .................................................... 183

5.3. RÉGIMEN DE AUTORIZACIONES E INFORMACIÎN ............................ 184

5.4. LOS FLUJOS INTERNACIONALES PARA EL TRATAMIENTO

DE DATOS POR CUENTA DEL RESPONSABLE DEL FICHERO ............ 186

6. AUTODETERMINACIÎN INFORM‰TICA Y AUTORREGULACIÎN ............. 187

BIBLIOGRAFÁA ........................................................................................................ 189

CAPÁTULO 8. LAS COMUNICACIONES COMERCIALES POR VÁA

ELECTRÎNICA .......................................................................................................... 191

1. LAS COMUNICACIONES COMERCIALES NO SOLICITADAS:

LOS SISTEMAS OPT-OUT Y OPT-IN ................................................................ 191

2. RÉGIMEN JURÁDICO DE LAS COMUNICACIONES COMERCIALES. ............ 193

2.1. CONCEPTO. LAS COMUNICACIONES COMERCIALES POR VÁA ELECTRÎNICA ...................................................................................... 193

2.2. NORMATIVA APLICABLE ............................................................................ 194

2.3. SUJETOS PROTEGIDOS ................................................................................ 195

3. EL USO DE LOS DATOS PERSONALES PARA FINES COMERCIALES:

LOS DISTINTOS NIVELES DE AUTODETERMINACIÎN ................................ 196

3.1. EL SISTEMA GENERAL: APLICACIÎN DE LA LEY ORG‰NICA

15/1999 A LOS DATOS RECOGIDOS EN LÁNEA ........................................ 195

3.2. EL SISTEMA DE LA LSSICE: LAS COMUNICACIONES COMERCIALES POR VÁA ELECTRÎNICA ................................................ 199

3.2.1. La prohibición de comunicaciones comerciales no solicitadas mediante correo electrónico o medios equivalentes ................................ 199

3.2.2. Derechos de los destinatarios de comunicaciones comerciales ............... 201

3.2.3. Información exigida para las comunicaciones comerciales, ofertas, promociones y concursos .......................................................... 201

3.3. LA ELABORACIÎN DE LAS GUÁAS DE TELECOMUNICACIONES.

GUÁAS DE BÓSQUEDA INVERSA ............................................................... 202

4. EL FUTURO DE LAS COMUNICACIONES COMERCIALES ELECTRÎNICAS EN EL MARCO DE LA LEGISLACIÎN

EUROPEA SOBRE PROTECCIÎN DE DATOS PERSONALES ....................... 204

BIBLIOGRAFÁA ........................................................................................................ 206

PRESENTACIÎN El siglo XXI es el de las nuevas tecnologías de la información y de las comunicaciones que permiten un acceso directo del ciudadano a la mayor parte de la información sin límites de tiempo ni de espacio. Por ello, estos instrumentos se están incorporando de forma acelerada a todos los ámbitos económicos y sociales en la llamada sociedad de la información, especialmente a través de una de sus más conocidas herramientas: Internet. Esta revolución técnica exige, quizás, una revolución jurídica que se está iniciando y que actualmente supone, por un lado, la adaptación del derecho pensado para aplicarse en un entorno presencial; y, por otro, la regulación de los nuevos aspectos que el entorno digital plantea. Este volumen es un estudio de las cuestiones más importantes que la era digital ha planteado al derecho para mantener la seguridad jurídica del ciudadano que utiliza la red de forma lúdica, para obtener información o para concluir negocios jurídicos. Así, se trata la determinación de la validez y eficacia de un contrato celebrado por medios electrónicos; la protección del consumidor en el entorno virtual; los problemas de seguridad de las transacciones mediante el recurso a la firma electrónica; la posibilidad de resolver conflictos mediante el arbitraje electrónico; la posibilidad de que el autor controle la explotación de su obra en redes abiertas; o la protección de los datos personales cuando su tratamiento es más fácil que nunca. La presente obra es uno de los resultados de las investigaciones que en materia de comercio electrónico, propiedad intelectual y protección de datos ha llevado a cabo el Grup de Recerca en Dret i Noves Tecnologies -GREDINT- de la Universidad de Barcelona, en el convencimiento de que los avances técnicos no suponen necesariamente la desregularización, sino la necesidad de adaptar el derecho existente, a la vez que se afrontan los problemas específicos creados ex novo.

PRESENTACIÎN

14

Esta publicación se presenta, así, como una herramienta para comprender el entramado jurídico que el uso generalizado de las nuevas tecnologías supone. Esperamos que sea útil al lector. LOS AUTORES

ABREVIATURAS

- BOCG: Boletín Oficial de las Cortes Generales - C.c.: Código civil - CE: Constitución española - CCom: Código de Comercio - DCAD: Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 1997 relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia - DCE: Directiva 2000/31/CE de 8 de junio de 2000 relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior - DDASI: Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información - DOCE: Diario Oficial de las Comunidades Europeas - ISP: Prestador de servicios de la sociedad de la información - LCGC: Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación - LEC: Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento civil - LGDCU: Ley 26/1986, de 19 de julio, general para la defensa de consumidores y usuarios - LGT: Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones - LOCM: Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista. Modificada por la Ley 47/2000, de 19 de diciembre

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ABREVIATURAS

- LOPD: Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal - LSSICE: Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio electrónico - OMPI: Organización mundial de la propiedad intelectual - PLSSICE: Proyecto de ley de la sociedad de la información y el comercio electrónico - RDLFE: Real Decreto Ley 14/1999, de 17 de setembre de firma electrónica - RSU: Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo del Título III de la Ley General de Telecomunicaciones, en lo relativo al servicio universal de telecomunicaciones, a las demás obligaciones de servicio público y a las obligaciones de carácter público en la prestación de servicios y en la explotación de redes de telecomunicaciones - SSI: Servicio de la sociedad de la información - TODA: Tratado de la OMPI de 20 de diciembre de 1996 sobre derecho de autor - TOIEF: Tratado de la OMPI de 20 de diciembre de 1996 sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas - TRLPI: Real Decreto legislativo 1/1996, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual

CAPÁTULO 1 EL ESTATUTO JURÁDICO DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÎN Mª DOLORS GRAMUNT FOMBUENA Profesora Titular de Derecho civil Universidad de Barcelona

1.

CONCEPTOS DE ISP Y DE SSI

Ha de considerarse prestador de servicios de la sociedad de la información (en adelante ISP) a toda persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información, esto es, todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del interesado. Decimos que normalmente tiene carácter oneroso porque también puede serlo la prestación de un servicio que no sea remunerado por parte del destinatario, pero constituir una actividad económica para el prestador del servicio al adquirir éste sus ingresos de quien suministra los contenidos, por ejemplo. Este es el concepto que se obtiene de la lectura combinada de las definiciones que nos ofrece la LSSICE en su Anexo y que coincide en lo básico con las de la DCE. No obstante, es preciso ir más allá y concretar exactamente qué servicios de los que encajan en la definición de servicios de la sociedad de la información lo son realmente y cuáles no. En primer lugar debe señalarse que es imperativo que el servicio que se preste represente una actividad económica, puesto que si no es así no es con-

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Mª DOLORS GRAMUNT FOMBUENA

ceptuado como tal. Es por ello que la letra a) del Anexo LSSICE parte de esa premisa antes de proceder a enumerar de forma ejemplificativa (dice —entre otros“) los servicios de la sociedad de la información: - La contratación de bienes o servicios por vía electrónica. - La organización y gestión de subastas por medios electrónicos o de mercados y centros comerciales virtuales. - La gestión de compras en la red por grupos de personas. - El envío de comunicaciones comerciales. - El suministro de información por vía telemática. - El vídeo bajo demanda, como servicio en que el usuario puede seleccionar a través de la red, tanto el programa deseado como el momento de su suministro y recepción, y, en general, la distribución de contenidos previa petición individual. A esta relación hemos de añadir los servicios de intermediación a los cuales se refiere el Anexo en la letra b) como aquellos por los que se facilita la prestación o utilización de otros servicios de la sociedad de la información o el acceso a la información, esto es, los de provisión de servicios de acceso a Internet, los de transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, los de realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, los de alojamiento en los propios servidores de datos, aplicaciones o servicios suministrados por otros y los de provisión de instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de datos o de enlaces a otros sitios de Internet. La importancia de que el servicio sea constitutivo de una actividad económica es tal que sirve de base al legislador para excluir de su ámbito de aplicación el intercambio de información por medio de correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente para fines ajenos a la actividad económica de quienes lo utilizan. Por tanto, en tanto se utilice el correo electrónico como medio de desarrollo de una actividad económica será considerado SSI (por ejemplo, el envío de comunicaciones comerciales por este medio; igualmente, cuando se recurre a este medio para formalizar contratos entre profesionales o comerciantes y consumidores, sobre todo teniendo en cuenta que la DCAD recoge, entre las técnicas de comunicación a distancia factibles para desarrollar la contratación, el correo electrónico).

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2.

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CLASIFICACIÎN DE LOS SSI EN FUNCIÎN DE LA ACTIVIDAD DESARROLLADA POR LOS ISP En la actualidad podemos diferenciar tres clases de SSI: - los que representan el desarrollo de una actividad comercial o empresarial y que podríamos identificar con los servicios que relaciona la letra a) del Anexo LSSICE. - los que permiten la prestación de otros SSI, es decir, los servicios de intermediación - y los servicios que podríamos denominar de garantía o seguridad, o sea, los servicios de certificación y firma electrónica.

De entre los SSI que acabamos de enumerar la LSSICE sólo se ocupa de regular la actividad de los ISP de servicios de intermediación, imponiéndoles determinadas y controvertidas obligaciones y estableciendo un especial régimen de responsabilidad en función de la actividad desarrollada. No obstante, no son estos los únicos ISP cuya actividad está regulada por normativa propia. En efecto, también gozan de normativa propia los prestadores de servicios de certificación de firma electrónica, cuya actividad se halla regulada por el Real Decreto-Ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica, si bien ha de tenerse en cuenta la existencia de un Anteproyecto de Ley de Firma Electrónica que debe adecuar dicha regulación a las previsiones de la Directiva sobre Firma Electrónica.

2.1. PRESTADORES DE SERVICIOS QUE REALIZAN ACTIVIDADES DE CONTRATACIÎN ELECTRÎNICA Puede tratarse tanto de ISP que presten a la vez servicios de intermediación o bien ser simplemente empresarios, comerciantes o profesionales que siendo destinatarios de un servicio de intermediación se dedican únicamente al desarrollo de actividades de contratación electrónica, tal y como prevé el art. 27.1 LSSICE. En estos supuestos, deberán además amoldarse a la legislación reguladora de la actividad que en cada caso pretendan llevar a cabo a través de Internet.

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2.2. ISP DE SERVICIOS DE INTERMEDIACIÎN 2.2.1. Operadores de redes El servicio que prestan los operadores de redes consiste en transmitir por una red de telecomunicaciones datos facilitados por el destinatario del servicio (art. 14.1 LSSICE). La actividad de transmisión incluye el almacenamiento automático, provisional y transitorio de los datos, siempre que sirva exclusivamente para permitir su transmisión por la red de telecomunicaciones (art. 14.2 LSSICE). La regulación de su actividad se encuentra en la Ley General de Telecomunicaciones (por ejemplo, Telefónica, Retevisión). 2.2.2. Proveedores de acceso La actividad de los proveedores de acceso consiste en facilitar el acceso a una red de telecomunicaciones (art. 14.1 LSSICE). Igual que en el supuesto anterior dicha actividad incluye el almacenamiento automático, provisional y transitorio de los datos, siempre que sirva exclusivamente para permitir su transmisión por la red de telecomunicaciones (art. 14.2 LSSICE). En cualquier caso, ambos tipos de ISP desarrollan una mera actividad de conducción de datos (routing). 2.2.3. Prestadores de servicios que realizan una copia temporal de los datos solicitados por los usuarios El servicio que prestan se concreta en dotar de mayor eficacia a la transmisión, por una red de telecomunicaciones, de datos facilitados por un destinatario del servicio (art. 15 LSSICE). Con esta finalidad de hacer más eficaz la ulterior transmisión de dichos datos a otros destinatarios que los soliciten, los almacenan en sus sistemas de forma automática, provisional y temporal para lo cual efectúan una copia temporal de los datos que posteriormente transmitirán (caching)

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2.2.4. Prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos Según indica el art. 16 LSSICE su actividad consiste en albergar datos proporcionados por el destinatario del servicio, ya sea para su posterior consulta, ya sea para posibilitar el ejercicio de una actividad por parte del destinatario (hosting). 2.2.5. Prestadores de servicios que facilitan enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda El art. 17 LSSICE se refiere a los prestadores de estos servicios como aquéllos que posibilitan el acceso a enlaces o a otros contenidos, o bien incluyen en sus contenidos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos (linking).

2.3. PRESTADORES DE SERVICIOS DE CERTIFICACIÎN DE FIRMA ELECTRÎNICA Y DE OTROS DISPOSITIVOS RELACIONADOS CON LA MISMA El art. 2 k) del Real Decreto-Ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica considera que lo es toda persona física o jurídica que expide certificados y que puede, además, prestar otros servicios relacionados con la firma electrónica. Este concepto se ve precisado por el art. 14 de la Orden de 21 de febrero de 2000, por la que se aprueba el Reglamento de acreditación de prestadores de servicios de certificación y de certificación de determinados productos de firma electrónica, según el cual son prestadores de servicios de certificación las personas físicas o jurídicas que expidan certificados al público y las que, además presten servicios como los de consignación de fecha y hora, los de directorio o los de archivo de documentos electrónicos.

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LA SUJECIÎN A LA LEY ESPAÑOLA

Los primeros artículos de la LSSICE se ocupan del tema de la sujeción de los ISP a la legislación española. Como punto de partida ha de señalarse que debe distinguirse según se trate de un ISP establecido en España o no. Y aún en este segundo supuesto deberá valorarse si proporciona los servicios específicamente para España y desde un establecimiento situado en territorio español. Tratándose de ISP no españoles la LSSICE establece una distinción según que el ISP proceda o no de un Estado de la UE o del Espacio Económico Europeo.

3.1. ISP ESTABLECIDOS EN ESPAÑA En primer lugar debe indicarse que un ISP se entiende establecido en España cuando, como indica el art. 2.1 LSSICE, tiene fijada su residencia o domicilio social en territorio español y dicho lugar coincida con aquél en que esté centralizada efectivamente la gestión administrativa y la dirección de sus negocios. Si ambos lugares son distintos, prevalecerá el del lugar en que se desarrolle la gestión o dirección. No sirve como criterio para determinar el establecimiento en España el uso de medios tecnológicos situados en territorio español para la prestación o el acceso al servicio (art. 2.3 LSSICE). Es importante tener en cuenta que el propio art. 2.3 contiene una presunción de establecimiento en España. Así, se entiende que lo está el ISP que se ha inscrito o ha inscrito alguna de sus sucursales en un Registro Mercantil español. El hecho de que un ISP se halle establecido en España implica, además, que el desarrollo de las actividades que realice se verán sujetas a la normativa que en cada caso resulte aplicable. En esta dirección se orienta el art. 2.4 LSSICE, a pesar de que puede considerarse un precepto superfluo por cuanto si no se declarase así en esta Ley no quedaría otra alternativa que llegar a la misma conclusión.

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3.2. ISP NO ESTABLECIDOS EN ESPAÑA, PERO ASIMILADOS Es el supuesto que contempla el art. 2.2 LSSICE, el cual hace referencia a aquellos ISP que sin estar establecidos en España prestan sus servicios a través de un establecimiento permanente situado en España, esto es, si dispone en territorio español de instalaciones o lugares de trabajo en los que realice total o parcialmente su actividad de forma habitual o continuada.

3.3. ISP ESTABLECIDOS EN UN ESTADO DE LA UE O DEL ESPACIO ECONÎMICO EUROPEO Quedarán sujetos a la LSSICE los prestadores de servicios de la sociedad de la información que estando establecidos en un Estado miembro de la UE o del EEE, tengan como destinatarios de sus servicios en España y los servicios que prestan afecten a las materias que relaciona el art. 3.1 LSSICE. La defectuosa redacción del precepto, como se verá en el Capítulo 2, hace que se den cita en el art. 3 preceptos referentes al régimen jurídico del relativo al establecimiento y control de la actividad del ISP, y normas relativas a la ley aplicable a la contratación que los ISP concluyan con los destinatarios del servicio.

3.4. ISP ESTABLECIDO FUERA DE LA UE O DEL ESPACIO ECONÎMICO EUROPEO El art. 4 se ocupa de los ISP que estén establecidos fuera del ámbito de la UE o del EEE. En todo caso, el precepto declara aplicables a estos ISP las previsiones de los arts. 7.2 y 8 LSSICE. En realidad, el destinatario del art. 8 no es, ni puede serlo, el ISP extranjero. En cuanto a los mandatos contenidos en los núms, 1, 3 y 4 del art. 8 su destinatario es —el órgano competente“ y concretamente el núm. 4 sólo se explica en el ámbito de la UE o del EEE; respecto del núm. 2 tampoco el destinatario es el ISP extranjero, sino que lo es el ISP de intermediación establecido en España al cual podrá dirigir su solicitud de colaboración el órgano competente en virtud de la resolución que acuerde

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la interrupción de la prestación de un servicio proveniente de un ISP establecido en otro Estado.

4.

PRINCIPIOS REGULADORES DE LA PRESTACIÎN DE SERVICIOS

El desarrollo de una actividad de prestación de servicios de la sociedad de la información se sustenta en dos principios: el de no autorización previa y el de libre prestación de servicios.

4.1. PRINCIPIO DE NO AUTORIZACIÎN PREVIA El art. 6 LSSICE destaca, en primer lugar, y siguiendo el criterio de la DCE, la ausencia de sujeción a autorización previa. Ahora bien, para evitar equívocos respecto de las autorizaciones previas que sí exige el ordenamiento jurídico en atención a la realización de determinadas actividades, el párrafo segundo del propio art. 6 LSSICE advierte que esta exclusión se limita a la prestación por vía electrónica de los correspondientes servicios, sin que suponga la eliminación de la preexistente obligación de solicitar autorización administrativa en los casos en los que según la legislación vigente sea preceptiva. La reciente Ley 47/2002, de 19 de diciembre œpublicada en el BOE de 20 de diciembreœ ha procedido a modificar la LOCM en materia de contratos celebrados a distancia, suprimiendo la necesidad de obtener la autorización previa para el ejercicio de la actividad de contratación a distancia cuando la misma se desarrolle como servicio de la sociedad de la información, así como la innecesariedad de inscribirse en los Registros a los que el art. 38.2 LOCM alude (art. 38.5), en consonancia con el carácter preferente que la ley otorga a la normativa específica sobre servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico. Será pues suficiente con el cumplimiento de los requisitos exigidos a los prestadores de servicios de la sociedad de la información por la LSSICE. El mismo principio rige en el caso de los prestadores de servicios de certificación de firma electrónica, si bien el art. 4 RDLFE se refiere al mismo como Régimen de libre competencia. Ahora bien, el art. 7 RDLFE impone a los prestadores de servicios de certificación la obligación de inscribirse, con carácter previo al inicio de su actividad, en el Registro de Prestadores de Servicios de Certificación

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dependiente del Ministerio de Justicia, así como cualquier circunstancia relevante relativa al prestador de servicios de certificación. Que esta inscripción supone una restricción al ejercicio de la actividad en caso de no ser efectuada lo deja claro el propio art. 7 cuando en el párrafo segundo del núm. 2 dispone que —La formulación de la solicitud de inscripción en el Registro por los citados prestadores de servicios, les permitirá iniciar o continuar su actividad, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, del régimen sancionador correspondiente“1 .

4.2. PRINCIPIO DE LIBRE PRESTACIÎN DE SERVICIOS 4.2.1. Prestador de servicios establecido en un país de la UE o el EEE En ambos casos el art. 7.1 LSSICE dispone que no puede establecerse ningún tipo de restricción a la prestación de servicios, de conformidad con lo que se desprende del ámbito normativo coordinado, a salvo las excepciones previstas por la Ley, actualmente recogidas en los arts. 3 y 8 LSSICE. Las verdaderas restricciones se encuentran, realmente, en el art. 8, porque el art. 3 a lo que se refiere es la legislación aplicable a la contratación efectuada en función de la materia a la que el contrato afecte. 4.2.2. Prestador de servicios establecido en Estados no miembros de la UE o EEE La redacción dada al art. 7.2 LSSICE es absolutamente abierta puesto que remite la aplicación del principio de libre prestación de servicios a los acuerdos internacionales que resulten de aplicación. No hay, por tanto, una concreta previsión legal al respecto. 1 En opinión de PÉREZ PEREIRA, M.: —Régimen jurídico del prestador de servicios de certificación“, en Régimen jurídico de Internet. Ed. La Ley. Madrid, 2002, pág. 938, no puede considerarse que la obligación de inscribirse en el Registro de PSC suponga una limitación del acceso a la actividad de prestación de servicios de certificación œsuponemos que se refiere a los PSC de otros Estados de la UE, puesto que es indudable que es una limitación al ejercicio de la actividadœ ya que la obligación impuesta —es de cumplimiento necesario para todos los sujetos“ y la finalidad de la medida es proporcionar una mayor seguridad jurídica al sector. No compartimos la opinion de esta autora, por cuanto la Directiva 93/1999 es clara al respecto, en el sentido de que lo que no ha de limitarse es el acceso a la actividad en general.

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5.

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OBLIGACIONES DE LOS ISP

5.1. OBLIGACIÎN DE FACILITAR LA CONSTANCIA REGISTRAL DEL NOMBRE DE DOMINIO O DIRECCIÎN DE INTERNET Para el caso de tratarse de ISP establecidos en España, el art. 9.1 LSSICE les impone la obligación de comunicar al Registro Mercantil en el que se hallen inscritos o al Registro Público en el que lo estuvieren a los efectos de haber adquirido personalidad jurídica (fundaciones) o a los solos efectos de publicidad (asociaciones), el nombre o nombres de dominio o direcciones de Internet que utilicen con carácter permanente. Igualmente, quedan obligados a comunicar los actos de sustitución o cancelación de los mismos, salvo que esa información ya se haya hecho constar en el correspondiente Registro. Tanto en el caso de adquisición como en los de sustitución o cancelación del nombre de dominio o de la dirección de Internet, el plazo para efectuar la comunicación al Registro se fija en un mes a contar desde que se produce el hecho a comunicar (art. 9.3 LSSICE). Por otra parte, el art. 9.2 impone al Registro Mercantil correspondiente la obligación de comunicar al Registro Mercantil Central las anotaciones practicadas, a los efectos de la publicidad informativa que ofrece dicho Registro (art. 7.2).

5.2. OBLIGACIÎN DE SUMINISTRAR INFORMACIÎN GENERAL El art. 10 LSSICE impone a los ISP la obligación de facilitar a los destinatarios del servicio información relativa a diversos extremos. Este requerimiento obliga al ISP a disponer de los medios que permitan, tanto a los destinatarios del servicio como a los órganos competentes, acceder a la información exigida por medios electrónicos, de forma permanente, fácil, directa y gratuita (art. 10.1 LSSICE), entendiendo cumplida la obligación si el prestador incluye toda la información en su página o sitio de Internet, para lo cual deberá disponer de un icono o de un enlace cuya configuración o descripción hagan fácilmente identificable la información que el destinatario va a encontrar si accede a ellos.

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La información que ha de facilitarse es, excepto en el caso de las letra f), relativa al ISP y a la actividad que el mismo desarrolla, a fin de identificarlo y proporcionar al destinatario del servicio un canal accesible y permanente de comunicación, así como proporcionarle información sobre la actividad profesional que se lleva a cabo. En este sentido, la información que el art. 10.1 LSSICE obliga a proporcionar se refiere a los siguientes aspectos: a) Al nombre o denominación social del ISP; su residencia o domicilio o, en su defecto, la dirección de uno de sus establecimientos permanentes en España; su dirección de correo electrónico y cualquier otro dato que permita el establecimiento de la comunicación directa y efectiva a que antes nos referíamos. b) Los datos de su inscripción en el Registro a que hace referencia el art. 9 LSSICE. c) Si la actividad que desempeña el ISP está sujeta a autorización administrativa previa, los datos relativos a dicha autorización y los que identifiquen a la autoridad competente encargada de su supervisión. d) Si la actividad que se desarrolla es la correspondiente a una profesión regulada se deberá indicar los datos del colegio profesional a que pertenezca; el título académico oficial o profesional correspondiente; el Estado de la UE que expidió el título y, en su caso, la correspondiente homologación o reconocimiento; las normas profesionales aplicables al ejercicio de su profesión y los medios œincluidos los electrónicosœ a través de los cuales se puedan conocer. e) El NIF que le corresponda. f) Entre la información relativa a la actividad del ISP, la letra g) del art. 10.1 LSSICE exige que se facilite la relativa a los códigos de conducta a los que, en su caso, el ISP esté adherido, así como la manera de consultarlos electrónicamente. Por otra parte, la letra f) del art. 10.1 LSSICE también impone al ISP la obligación de informar sobre el precio del producto o servicio, indicando los impuestos aplicables y, en su caso, sobre los gastos de envío. Se trata, pues, de

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información relativa al objeto del contrato que se propone realizar y no a la actividad genérica que desarrolla el ISP. En alguno de los casos la información que debe suministrarse da contenido a obligaciones que ya preveía la legislación vigente, pero que no quedaban claramente concretadas. Así, por ejemplo, si el ISP ofrece servicios de venta a distancia, el art. 40 a) LOCM (al igual que lo hace el art. 4.1 a) DCAD) debe informar al destinatario sobre su identidad, y el art. 47 b) LOCM impone al vendedor la obligación de dar a conocer al comprador, antes de la ejecución del contrato, la dirección de uno de sus establecimientos así como su domicilio social (similar en contenido a la previsión que realiza la DCAD en su art. 5.1). Pues bien, estas obligaciones adquieren pleno contenido con las exigencias que se prevén en el art. 10.1 LSSICE para todo ISP: cumplida ésta, puede quedar también cumplida aquélla si, se hace en la forma prevenida en el art. 10.2 LSSICE. Igual sucede en el caso de la información requerida por la letra f) del propio art. 10.1 LSSICE, por cuanto el art. 40.1 c) y d) LOCM (art. 4.1 c) y d) DCAD), obliga al vendedor de productos a distancia informar del precio y de los gastos de envío de forma separada, coincidiendo así el contenido de ambas disposiciones.

5.3. OBLIGACIONES IMPUESTAS A LOS ISP DE INTERMEDIACIÎN Al margen de las obligaciones antes descritas y a las que LSSICE sujeta a todo ISP, los artículos 11 y 12 prevén dos nuevos deberes para los ISP de servicios de intermediación: el deber de colaboración con los órganos competentes y el deber de retención de datos de tráfico relativos a las comunicaciones electrónicas. 5.3.1. Deber de colaboración con los órganos competentes Se trata de un deber de colaboración previsto por el art. 11 LSSICE y que se impone a los ISP de intermediación. Concretamente se refiere el precepto indicado a aquellos supuestos en que el órgano en cada caso competente, en ejercicio de las funciones que legalmente tenga atribuidas, haya ordenado la

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interrupción de la prestación de un servicio de la sociedad de la información o la retirada de determinados contenidos provenientes de prestadores establecidos en España. Recordemos que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 8.2 LSSICE, este mismo deber de colaboración obliga a los ISP de intermediación cuando deba suspenderse la prestación de un servicio de la sociedad de la información proveniente de un prestador establecido en un país extranjero, sea o no del ámbito de la UE o del EEE. Es interesante destacar que en el desarrollo parlamentario de la LSSICE este precepto ha experimentado una modificación relevante, tal y como era deseable, en el sentido de precisar que en determinados supuestos únicamente serán considerados competentes para intervenir en el ejercicio de actividades o derechos los órganos jurisdiccionales. En efecto, el segundo párrafo del núm. 2 del art. 11 dispone que —En todos los casos en que la Constitución, las normas reguladoras de los respectivos derechos y libertades o las que resulten aplicables a las diferentes materias atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales para intervenir en el ejercicio de actividades o derechos, sólo la autoridad judicial competente podrá adoptar las medidas previstas en este artículo“. 5.3.2. Deber de retención de datos de tráfico relativos a las comunicaciones electrónicas Esta nueva obligación impuesta a los ISP de servicios de intermediación es fruto del debate parlamentario de la LSSICE y ha supuesto la introducción de una medida altamente controvertida por el peligro que supone para la protección de la intimidad y los datos personales. El art. 12 LSSICE2 obliga a di-

2 Art. 12 LSSICE establece que —Los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, los proveedores de acceso a redes de telecomunicaciones y los prestadores de servicios de alojamiento de datos deberán retener los datos de conexión y tráfico generados por las comunicaciones establecidas durante la prestación de un servicio de la sociedad de la información por un período máximo de doce meses, en los términos establecidos en este artículo y en su normativa de desarrollo. 2. Los datos que, en cumplimiento de lo dispuesto en el apartado anterior, deberán conservar los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y los proveedores de acceso a redes de telecomunicaciones serán únicamente los necesarios para facilitar la localización del equipo terminal empleado por el usuario para la transmisión de la información. Los prestadores de servicios de alojamiento de datos deberán retener sólo aquéllos imprescindibles para identificar el origen de los datos alojados y el momento en que se inició la prestación del servicio.

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chos ISP a retener los datos de conexión y tráfico generados por las comunicaciones establecidas durante la prestación de un servicio de la sociedad de la información, por un período máximo de 12 meses, ciñéndose únicamente a los que sean necesarios para facilitar la localización del equipo terminal empleado por el usuario para la transmisión de la información, así como para identificar el origen de los datos alojados y el momento en que se inició la prestación del servicio. En nuestra opinión ello supone un claro supuesto de tratamiento automatizado de los datos, de conformidad con las previsiones del art. 2 b) de la Directiva 95/46/EC3 , recogidas posteriormente en el art. 3 c) de la LOPD4 , según los cuales las operaciones y procedimientos técnicos que permitan la conservación de los datos de carácter personal entran de lleno en el concepto de tratamiento de datos. Junto a ello debemos mencionar el hecho de que cada vez con más insistencia se hable del derecho fundamental a la privacidad que va más allá del En ningún caso, la obligación de retención de datos afectará al secreto de las comunicaciones. Los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y los prestadores de servicios a que se refiere este artículo no podrán utilizar los datos retenidos para fines distintos de los indicados en el apartado siguiente u otros que estén permitidos por la Ley, y deberán adoptar medidas de seguridad apropiadas para evitar su pérdida o alteración y el acceso no autorizado a los mismos. 3. Los datos se conservarán para su utilización en el marco de una investigación criminal o para la salvaguardia de la seguridad pública y la defensa nacional, poniéndose a disposición de los Jueces o Tribunales o del Ministerio Fiscal que así los requieran. La comunicación de estos datos a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad se hará con sujeción a lo dispuesto en la normativa sobre protección de datos personales. 4. Reglamentariamente, se determinarán las categorías de datos que deberán conservarse según el tipo de servicio prestado, el plazo durante el que deberán retenerse en cada supuesto dentro del máximo previsto en este artículo, las condiciones en que deberán almacenarse, tratarse y custodiarse y la forma en que, en su caso, deberán entregarse a los órganos autorizados para su solicitud y destruirse, transcurrido el plazo de retención que proceda, salvo que fueran necesarios para estos u otros fines previstos en la Ley. 3 Art. 2 b) Directiva 95/46/EC: A efectos de la presente Directiva se entenderá por: b) —tratamiento de datos personales“ (—tratamiento“): cualquier operación o conjunto de operaciones, efectuadas o no mediante procedimientos automatizados, y aplicadas a datos personales, como la recogida, registro, organización, conservación, elaboración, o modificación, extracción, consulta, utilización, comunicación por transmisión, difusión o cualquier otra forma que facilite el acceso a los mismos, cotejo o interconexión, así como su bloqueo, supresión o destrucción“. 4 Art. 3 c) LOPD: —A los efectos de la presente Ley Orgánica se entenderá por: c) tratamiento de datos personales: operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas interconexiones y transferencias“.

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derecho a la intimidad personal y familiar contemplado en el art. 18.4 CE, concepto que, como indica LL‰CER5 , ha recibido un reciente impulso en el art. 8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, aprobada en Niza el 7 de diciembre de 2000. Entre los datos que integrarían este concepto de privacidad se hallan los referidos al tráfico de los mismos y los de localización6 , considerándose personales siempre que puedan vincularse con un usuario concreto (art. 3.a LOPD). Ambas consideraciones nos conducen a la reflexión de que la regulación de la retención de datos y su consiguiente conservación debería haberse efectuado mediante una ley orgánica, habida cuenta del carácter fundamental del derecho al que nos referimos (art. 81 CE). Por último indicar que el art. 38.1 c) LSSICE tipifica como muy grave el incumplimiento de la obligación de retener los datos de tráfico prevista en el artículo 12, y el art. 38.1 d) LSSICE califica también como muy grave la utilización de los datos retenidos, en cumplimiento del artículo 12, para fines disIndica LL‰CER MATAC‰S, M.R.: —La protección de los datos en Internet“, ponencia presentada en las Jornadas sobre La nueva regulación del comercio electrónico, celebradas en la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona el 20 de diciembre de 2001, y publicada en Vlex (http:v2.lex.com), que —Los datos de transmisión comprenden los datos del tráfico y de localización. Son datos sobre el tráfico los que se tratan para realizar la transmisión o facturarla. Los operadores de infraestructuras o redes de comunicaciones, comprendidas las inalámbricas, o los servidores de acceso que proporcionan la conexión TCP/IP, registran los datos de la llamada: identificación de la línea llamante, hora, día y duración de la conexión, volumen de datos transferidos). Los proveedores de servicios que almacenan páginas web y prestan servicios como correo electrónico o foros de debate pueden egistrar mensajes o las páginas web visitadas (rastro de clicks). Debe tenerse en cuenta que todos los datos que proporciona la cabecera HTTP son registrables. Los datos se considerarán personales siempre que puedan vincularse con un usuario concreto (art. 3.a LOPD). En principio no podría considerarse como tal una dirección IP dinámica, pero cabe establecer esta relación, especialmente si los operadores y servidores acumulan funciones (prestación de acceso y de servicios). Los datos pueden relacionarse con un usuario concreto con medios técnicos usuales como las cookies. También son peligrosos los cruces de datos derivado de fusiones de empresas (así, el conocido caso DoubleClick), el correo electrónico o las opciones técnicas para evitar saturaciones (protocolo Ipv6). Son datos sobre localización los que indican la posición geográfica del terminal receptor del usuario de un servicio de comunicaciones electrónicas y que utilizan los servicios de redes celulares o por satélite: permiten disfrutar de servicios de emergencia, pero que también se prestan a usos invasivos para la persona“. 6 La reciente Directiva 2002/58/CE de 12 de julio de 2002, (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), se ocupa de estos conceptos en el art. 2 b) y c): b) —datos de tráfico“: cualquier dato tratado a efectos de la conducción de una comunicación a través de una red de comunicaciones electrónicas o a efectos de facturación de la misma. c) —datos de localización“: cualquier dato tgratado en una red de comunicaciones electrónicas que indique la posición geográfica del equipo terminal de un usuario de un servicio de comunicaciones electrónicas disponible para el público. 5

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tintos de los señalados en él, sancionables ambas infracciones con multa de 150.001 hasta 600.000 euros (art. 39.1 a) LSSICE.

5.4. OBLIGACIONES ESPECÁFICAS DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE CERTIFICACIÎN Podríamos resumir las obligaciones impuestas a los prestadores de servicios de certificación en dos grupos: el deber de colaboración y las obligaciones derivadas del desarrollo de la propia actividad. 5.4.1. Deber de colaboración El deber de colaboración se impone también, aunque en un sentido diferente del previsto para los ISP, a los prestadores de servicios de certificación. En efecto, el art. 17 RDLFE establece que los PSC tienen la obligación de facilitar —a la Secretaría General de Comunicaciones toda la información y los medios precisos para el ejercicio de sus funciones y la de permitir a sus agentes o al personal inspector el acceso a sus instalaciones y la consulta de cualquier documentación relevante para la inspección de que se trate, referida siempre a datos que conciernan al prestador de servicios“. 5.4.2. Obligaciones derivadas del desarrollo de la actividad El art. 11 RDLFE está dedicado a la delimitación de las obligaciones que los prestadores de servicios de certificación han de cumplir en el desarrollo de su actividad. En dicho precepto se dan cita obligaciones de previo cumplimiento a la expedición del certificado correspondiente (por ejemplo, la contenida en la letra d) œque obliga al prestador de servicios de certificación a informar, antes de la emisión de un certificado, a la persona que solicite sus servicios, de su precio, de las condiciones precisas para la utilización del certificado, de sus limitaciones de uso y de la forma en que garantiza su posible responsabilidad patrimonialœ y en la letra g) œobligación de solicitar la inscripción en el Registro de PSCœ), obligaciones relativas al procedimiento de creación de la firma electrónica (las contenidas en las letras a) œcomprobación de la identidad y

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circunstancias del solicitanteœ, y b) œponer a disposición del signatario los dispositivos de creación y verificación de firma electrónicaœ) y posteriores a la creación del certificado (letras c), œno almacenaje ni copia de los datos de creación de firmaœ, e) œmantenimiento de un registro de certificados accesibleœ, f) œcomunicación del cese en la actividad a sus clientes y al Registroœ. Si se trata de un prestador de servicios de certificación que expide certificados reconocidos hay que tener en cuenta que el art. 12 RDLFE les impone además el cumplimiento de unas obligaciones específicas que se acumulan a las ya expuestas.

6.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD

Con independencia del tipo de servicio de la información que se contemple, siempre nos moveremos en un triple plano en lo que a la responsabilidad civil se refiere: responsabilidad contractual que surgirá del contrato que vincule al ISP con su cliente, responsabilidad extracontractual que podrá exigirse al amparo del art. 1902 del Código civil y la responsabilidad legal que imponga la legislación aplicable al ISP o, en su caso, al PSC. En este sentido, el art. 13.1 LSSICE declara sujeta la responsabilidad de los ISP a las disposiciones civiles, penales y administrativas que el Ordenamiento jurídico prevé con carácter general. Asimismo, el art. 14.3 RDLFE declara exigible la responsabilidad —conforme a las normas generales sobre la culpa contractual o extracontractual, según proceda, con las especialidades previstas en este artículo“; y el núm. 4 establece que todo ello se entiende sin perjuicio de lo establecido en la legislación sobre protección de los consumidores y usuarios. En cuanto a la responsabilidad prevista por la LSSICE (art. 13.2) y por el RDLFE (art. 14.1 y 2), se ciñe al tipo de actividad en cada caso desarrollada. Hay que tener en cuenta que en el caso de la LSSICE el régimen especial se predica de los prestadores de servicios de intermediación, los cuales tienen en común que no ejercen control sobre la elaboración o la distribución de los contenidos que se ofrecen en Internet, de ahí que el régimen especial de responsabilidad tome la información suministrada y el grado de conocimiento que el ISP tenga sobre la misma para deslindar responsabilidades7 . 7 En el mismo sentido se expresa DELGADO PLAN‰S, A.: —Responsabilidad de los operadores en el Proyecto de Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico“, en Revista Electrónica de Derecho Informático, núm. 43.

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6.1. RESPONSABILIDAD DE LOS OPERADORES DE REDES Y PROVEEDORES DE ACCESO En principio, dada la actividad que desempeñan los proveedores de acceso (facilitar el acceso a una red de telecomunicaciones) y los operadores de redes (convertidos en meros transmisores de datos a través de la red), estos ISP se encuentran exentos de responsabilidad por los contenidos que transmitan. Decimos en principio, porque si se demuestra que ellos mismos generaron la información, o modificaron los datos œsiempre excediendo la manipulación técnica necesaria para la transmisiónœ, los seleccionaron o seleccionaron a sus destinatarios, entonces sí podrán incurrir en responsabilidad por la información suministrada (art. 14.1 LSSICE). Se trata de que el ISP mantenga una posición de neutralidad ante los contenidos transmitidos. Igualmente, se entiende que no incurren en responsabilidad por el almacenaje automático de los datos siempre que el mismo tenga carácter automático y estrictamente provisional y transitorio, sirviendo únicamente a la finalidad que les es propia: su transmisión (art. 14.2 LSSICE).

6.2. RESPONSABILIDAD DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS QUE REALIZAN COPIA TEMPORAL DE LOS DATOS SOLICITADOS POR LOS USUARIOS Para no incurrir en responsabilidad dichos ISP deben ajustar su actividad a lo que previene el art. 15 LSSICE. Se exige un doble comportamiento del ISP, en parte pasivo, en parte activo. En cuanto a la vertiente pasiva, se concreta en la necesidad de mantener inalterada la información (art. 15.a) y en la no interferencia en la tecnología utilizada (art. 15.d). Respecto del comportamiento activo, el ISP debe permitir el acceso sólo a los destinatarios que cumplan las condiciones que haya impuesto aquél de quien se solicita la información (art. 15.b), ha de actualizar la información conforme a las reglas aceptadas por el sector (art. 15.c) y, finalmente, ha de retirar la información almacenada o imposibilitar el acceso a la misma al tener conocimiento de que ha sido retirada del lugar de la red donde inicialmente se encontraba, o se haya imposibilitado el acceso a la misma, o si un tribunal u órgano administrativo competente ha ordenado retirarla o que se impida el acceso a ella (art. 15.e).

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6.3. RESPONSABILIDAD DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE ALOJAMIENTO O ALMACENAMIENTO DE DATOS Los ISP que se dedican al alojamiento o almacenamiento de datos pueden realizar dichas actividades como servidores propios de la empresa que ofrece sus servicios en Internet o bien tratarse de una empresa independiente que ofrece sus servicios de alojamiento a las empresas que desean desarrollar sus actividades en Internet, En estos casos ambas empresas celebrarán un contrato de hosting, en el que los contenidos alojados son proporcionados por el cliente de manera que éste será el único responsable de los mismos8 . En estos casos, además de la responsabilidad legal en la que puedan incurrir en tanto que ISP y, por tanto, sujetos a la LSSICE, podrán incurrir en responsabilidad contractual con la empresa que haya contratado sus servicios si no cumplen con los servicios pactados. La exención de la responsabilidad de estos ISP derivada de los contenidos que alojen o almacenen requiere, o bien desconocimiento del carácter ilícito de la información, o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización (art. 16.1 a) LSSICE), o bien una actuación diligente tendente a la retirada de los datos o a hacer imposible el acceso a los mismos en el momento en que tienen conocimiento de la ilicitud de los contenidos (art. 16.1 b) LSSICE). La ignorancia no puede alegarse si con carácter previo un órgano competente ha declarado la ilicitud de los datos, o ha ordenado su retirada o la imposibilidad de acceder (art. 16.1 párrafo 2º). El último inciso de este párrafo es absurdo, porque de ningún modo encajaría en la letra a). Nos referimos al caso en que se hubiera declarado la existencia de la lesión y el prestador conociera la correspondiente resolución: parece evidente que no pude alegar falta de conocimiento. En cualquier caso, no puede operar la exención de responsabilidad si el destinatario del servicio (entendemos que es el oferente de contenidos) actúa bajo la dirección, autoridad o control de su prestador (art. 16.2 LSSICE).

8 Sobre el contrato de hosting y sus diferentes modalidades, puede consultarse PRENAFETA RODRÁGUEZ, J.: —Contratos de hosting. Una visión general acerca de las principales cuestiones que conviene tener en cuenta al negociar este tipo de contratos“, en Revista Electrónica de Derecho Informático, núm. 41.

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6.4. RESPONSABILIDAD DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS QUE FACILITAN ENLACES A CONTENIDOS O INSTRUMENTOS DE BÓSQUEDA Dos son las técnicas o mecanismos principales para efectuar enlaces: el linking y el framing Un link es un mecanismo de enlace que permite el acceso de una información a otra, o el cambio de un servidor a otro cuando se navega por Internet. Si se trata de un hyperlink supondrá que el marcador del enlace se encuentra en un documento hipertexto que enlaza con otro documento que también puede serlo. Por su parte un frame es el resultado de dividir una página web en varias zonas de manera que cada una de ellas puede tener un contenido independiente de las demás. También es un frame la capa de enlace de datos (datalink) que contiene la información de cabecera y cola que requiere una determinada red de comunicaciones 9 . El framing posibilita que, tras pulsar sobre un link, el usuario se dirija a otro sitio web apareciendo la información solicitada enmarcada en los frames o marcos del sitio inicial, ocultando los frames del sitio de destino, de forma que no puede conocerse el nombre de dicho sitio ni pueda accederse a la publicidad que en él pudiera haber, presentándose así como propios del titular del sitio web desde el que se accede, datos que en realidad son propios del titular del sitio vinculado. En opinión de PRIETO ANDRÉS, el framing es una práctica muy clara de competencia desleal que caen directamente en la definición que el art. 6 de la Ley de Competencia Desleal hace de los actos de confusión. Propone dicho autor diversas vías para evitar los riesgos de incurrir en responsabilidad por el mal uso o uso inconsentido de los mecanismos de enlace referidos. Así, sería conveniente que el titular del sitio web advirtiera sus condiciones de uso del sitio en orden a la práctica de vínculos con su página y que el titular del web que incluye enlaces a otras páginas indicara lo que el usuario puede esperar al utilizar los vínculos. También sería una buena alternativa celebrar acuerdos de vinculación entre los titulares de los sitios web enlazados (PRIETO ANDRÉS, A.: —Los riesgos jurídicos de la utilización de links en un sitio web“, en Revista Electrónica de Derecho Informático, núm. 42). 9 Definiciones que pueden encontrarse en el Glosario básico para usuarios de Internet, de la Asociación de Técnicos de Informática (AIT), en: http:www.ati.es/novatica/glosario/glosario internet.html.#RFCALVO

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A parte de la responsabilidad extracontractual que pueda generar el linking o el framing, la responsabilidad legal en que los ISP que facilitan enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda, se mueve en los mismos parámetros que la de los ISP de alojamiento o almacenamiento de datos, tal y como se desprende del art. 17 LSSICE.

6.5. RESPONSABILIDAD DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE CERTIFICACIÎN DE FIRMA ELECTRÎNICA Y DE OTROS DISPOSITIVOS RELACIONADOS CON LA MISMA En el caso de los PSC el contenido del art. 14 RDLFE es muy genérico, limitándose a establecer una responsabilidad por culpa matizada, siguiendo la tendencia jurisprudencial de los últimos años, por cuanto el art. 14.1 hace incurrir al PSC en responsabilidad presumiendo su actuación culposa, puesto que sólo se exime de la misma si prueba que actuó con la diligencia debida. Con respecto al servicio concreto que prestan, la certificación que expiden, y tratándose de PSC de certificados reconocidos, el art. 14.2 les hace incurrir en responsabilidad por mal uso del certificado cuando no hubieren consignado de forma claramente reconocible por terceros, el límite de uso o relativo al importe máximo del valor de las transacciones autorizadas al emplear el certificado. Se pretende proteger la seguridad jurídica a través de la apariencia creada por el PSC.

BIBLIOGRAFÁA CARRASCO BLANC, H.: —Algunos aspectos de la responsabilidad de los Proveedores de Servicios y Contenidos de Internet. El caso ENTEL“, en Revista Electrónica de Derecho Informático, núm. 26. COMBI, M.C. œ ERDOZAÁN, J.C.: —La responsabilidad civil de los prestadores de servicios de certificación de firma electrónica“, en Derecho del comercio electrónico. Director: R. ILLESCAS ORTIZ. Ed. La Ley. Madrid, 2001, págs. 159-181.

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DELGADO PLAN‰S, A.: —Responsabilidad de los operadores en el Proyecto de Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico“, en Revista Electrónica de Derecho Informático, núm. 43. FAJARDO LÎPEZ, L.: —LSSI: Aportaciones desde el Derecho privado“, en Revista Electrónica de Derecho Informático, núm. 35. GRAMUNT FOMBUENA, M.D. œ Río Pascual, A. DEL: —Une réglementation de la signature électronique: le cas espagnol“. Comunicación presentada al Congreso Vingt ans du CRID. Namur (Bélgica) 8 -9 Noviembre 1999. HERRANZ CONDE, C.: —Los proveedores de servicios de Internet“, en Régimen jurídico de Internet. Coord.: J. CREMADES, M.A. FERN‰NDEZORDOÑEZ, R. ILLESCAS. Ed. La Ley. Madrid, 2002, págs. 793-815. JIJENA LEIVA, R.J.: —Informe legal: sobre la improcedencia de censurar legalmente los contenidos de Internet“, en Revista Electrónica de Derecho Informático, núm. 15. PÉREZ PEREIRA, M.: —Régimen jurídico del prestador de servicios de certificación“, en Régimen jurídico de Internet. Ed. La Ley. Madrid, 2002, págs. 931-971. PRENAFETA RODRÁGUEZ, J.: —Contratos de hosting. Una visión general acerca de las principales cuestiones que conviene tener en cuenta al negociar este tipo de contratos“, en Revista Electrónica de Derecho Informático, núm. 41. PRIETO ANDRÉS, A,: —Los riesgos jurídicos de la utilización de links en un sitio web“, en Revista Electrónica de Derecho Informático, núm. 42. ROBERTO SOBRINO, W.A.: —Responsabilidad de las Empresas Proveedoras de Servicios de Internet (Information Providers)“, en Revista Electrónica de Derecho Informático, núm. 25. —Las nuevas responsabilidades legales derivadas de Internet & ECommerce y los nuevos seguros que amparan sus riesgos“, en Revista Electrónica de Derecho Informático, núm. 32.

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RODRÁGUEZ PEREDA, K.: —Tratamiento jurídico de los contenidos nocivos e ilícitos que circulan en Internet“, en Revista Electrónica de Derecho Informático, núm. 29. S‰NCHEZ RODRÁGUEZ, A.J.: —Títulos habilitantes para la prestación de servicios de Internet“, en Régimen jurídico de Internet. Coord.: J. CREMADES, M.A. FERN‰NDEZ-ORDOÑEZ, R. ILLESCAS. Ed. La Ley. Madrid, 2002, págs. 311-344. VALLEPUGA GONZ‰LEZ, P.: —Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de la Sociedad de la Información“, en Revista Electrónica de Derecho Informático, núm. 33. VATTIER FUENZALIDA, C.: —Responsabilidad contractual y extracontractual en el comercio electrónico“, en Régimen jurídico de Internet. Coord.: J. CREMADES, M.A. FERN‰NDEZ-ORDOÑEZ, R. ILLESCAS. Ed. La Ley. Madrid, 2002, págs. 1176-1201. * La URL de la Revista Electrónica de Derecho Informático es la siguiente: http:v2.vlex.com/global/redi

CAPÁTULO 2 VALIDEZ Y PERFECCIÎN DEL CONTRATO ELECTRÎNICO GEMMA RUBIO GIMENO Profesora Ayudante de Derecho civil Universidad de Barcelona

1.

CUESTIONES PRELIMINARES

1.1. CONTRATACIÎN ELECTRÎNICA Y SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÎN El rasgo identificador de la contratación electrónica cuya regulación es el objeto, en principio, de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio electrónico (LSSICE) œque supone la incorporación a nuestro ordenamiento de la Directiva 2000/31/CE de 8 de junio de 2000 relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (DCE)- atiende al medio en el que esa contratación se desarrolla y no a los sujetos que participan en ella. No se trata, a su vez, de una nueva modalidad contractual, sino de contratos calificados por razón del medio en el que se realizan. Sin embargo es preciso establecer un filtro a la aplicación de la ley atendiendo al concepto de servicio de la sociedad de la información. En este Capítulo determinaremos el momento de perfección del contrato celebrado

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electrónicamente considerándolo habitualmente como un supuesto de contratación entre ausentes, pero además, tendremos en cuenta las obligaciones que el prestador de servicios de la sociedad de la información1 asume por razón del medio en el que se desarrolla la contratación. La aplicación de dichas obligaciones exigirá generalmente que el contrato no sólo se celebre en soporte electrónico, sino que además pueda calificarse de servicio de la sociedad de la información, lo cual nos remite a los supuestos de contratación en masa a través de páginas web. Debemos por ello precisar qué entedemos por contrato electrónico; contrato electrónico es todo contrato celebrado en un determinado soporte y más exactamente, tomando la definición del Anexo de la Ley, —todo contrato en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones.“. Incluye esta definición todo contrato en el que se utilice algún elemento electrónico siempre que éste incida directamente sobre la formación de la voluntad o el desarrollo del acuerdo, lo cual puede aplicarse a la contratación entre particulares mediante correo electrónico o en el transcurso de un chat. Sin embargo, del ámbito de aplicación de la ley deberemos excluir de modo general tales supuestos atendiendo a la finalidad de la ley y en concreto, a las normas relativas a la celebración del contrato electrónico. Así, el art. 27.2.b) sobre obligaciones previas al inicio del procedimiento de contratación o el art. 28.3.b) correspondiente a la información posterior a la celebración del mismo, excepcionan su aplicación en los casos en que —el contrato se haya celebrado exclusivamente mediante intercambio de correo electrónico u otro tipo de comunicación electrónica equivalente“. El motivo de dicha exclusión reside en la ausencia de una necesidad de específica protección por razón del medio de celebración del contrato en esos casos, casos que no distan en nada de un contrato celebrado por carta. De modo que lo que importa a los efectos de aplicar las normas de protec1 El concepto de servicio de la sociedad de la información viene definido en el Anexo de la ley como —todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida que constituyan una activitdad económica para el prestador de servicios“ y entre otros servicios, enumera la contratación de bienes o servicios por vía electrónica. La definición se toma del art. 2 de la Directiva 2000/31/CE de comercio electrónico, precepto que debemos integrar con el art. 1 apartado 2 de la Directiva 98/48/CE, de 20 de julio de 1998 que modificó la Directiva 98/34/CE. La norma española recoge expresamente la posibilidad de un servicio gratuito, posibilidad no contemplada en la normativa comunitaria.

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ción que recoge la ley será que el servicio represente una actividad económica para su prestador (Considerando 182 DCE y Exposición de Motivos de la Ley en su apartado II).

1.2. VALIDEZ Y EFICACIA DE LOS CONTRATOS ELECTRÎNICOS: APLICACIÎN DE LA NORMA GENERAL Llama la atención la existencia de una norma como la que se contiene en el art. 23.1 LSSICE destinada a afirmar la validez y eficacia de los contratos celebrados por vía electrónica y a referir la normativa aplicable a los mismos en una especie de relación de fuentes que en principio parecería innecesaria: —Los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico, cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos para su validez./ Los contratos electrónicos se regirán por lo dispuesto en este Título, por los Códigos Civil y de Comercio y por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos, en especial, las normas de protección de los consumidores y usuarios y de ordenación de la actividad comercial.“.

Tal declaración se justifica por la desconfianza hacia el medio de contratación que el legislador ha querido combatir, favoreciendo la celebración de contratos electrónicos, con la aprobación de una marco normativo específico y compatible con el resto de normativas de los Estados comunitarios, puesto que en muchos casos la contratación electrónica revestirá carácter transfronterizo. Como hemos indicado, la contratación electrónica que se quiere regular es aquella que constituye servicio de la sociedad de la información. Sin embargo, la declaración general acerca de la validez y eficacia de los contratos elec2 —El uso del correo electrónico o, por ejemplo, de sistemas equivalentes de comunicación de comunicación entre individuos, por parte de personas físicas que actúan fuera de su profesión, negocio o actividad profesional, incluso cuando lo usan para celebrar contratos entre sí, no constituyen un servicio de la sociedad de la información“.

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trónicos resulta de aplicación aun cuando ninguna de las partes tenga la condición de prestador o destinatario de servicios de la sociedad de la información (Exposición de Motivos de la Ley, apartado IV). Si ello es así es porque en realidad la declaración es superflua. El medio a través del cual se celebra el contrato no puede acarrear la nulidad del mismo salvo cuando exista un requisito de forma que se haya incumplido; el soporte electrónico no hizo dudar de la validez del negocio sino en su caso, de la prueba del mismo. Sea como fuere, la ley acoge el principio espiritualista que rige en nuestro ordenamiento civil en cuanto a la perfección del contrato según el cual el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse (art. 1254 C.c.) perfeccionándose por el mero consentimiento (art. 1258 C.c.) sin ningún requisito adicional de forma (art. 1278 y 1279 C.c.). La ley se limita, a prever aquellos extremos que considera propios del medio y es por ello que declara que, al margen de esas especialidades, habrá que acudir a la disciplina general civil o mercantil en función de cuál sea el ámbito del contrato. El contrato celebrado por vía electrónica es además contrato a distancia, lo que conlleva la aplicación de la normativa sobre ordenación comercial, en el caso de España, Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (LOCM) recientemente modificada por la ley 47/2002, de 19 de diciembre y, finalmente, en muchos casos será preciso acudir a la legislación sobre protección de consumidores por revestir tal cualidad el destinatario del servicio de la información. A su vez, atendiendo de nuevo al dato de que la especificidad de la contratación electrónica reside en el canal mediante el cual se realiza el intercambio de consentimientos, se considera necesario aclarar que no será preciso el pacto previo relativo a la utilización de medios electrónicos (art. 23.2 LSSICE).

2.

LA CONTRATACIÎN ELECTRÎNICA COMO SUPUESTO DE CONTRATACIÎN ENTRE AUSENTES

El que hemos definido como supuesto paradigmático de contratación electrónica, la contratación a través de página web, constituye sin duda un supuesto de contratación entre ausentes en el que oferente y aceptante no coinciden en el espacio en el momento de intercambiar sus consentimientos. Dicha constatación llevó al legislador a unir la regulación de la contratación electrónica y la

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reforma de sendos preceptos, civil y mercantil, relativos a la contratación entre ausentes. Comentaremos más adelante el sentido de la reforma que ha asimilado ambos preceptos, pues afecta al momento de perfección del negocio. Sin embargo, hace tiempo ya que la doctrina había matizado la noción de contratación entre ausentes fijando la atención no tanto en la cuestión física o espacial, como en el desarrollo del proceso de contratación. El Tribunal Supremo acogió ese matiz en la fundamental sentencia de 3 de enero de 1948 (Aranzadi núm. repertorio 11) que consideró la contratación telefónica como supuesto de contratación entre presentes. Así, se consideró que la contratación es entre presentes cuando puede desarrollarse de modo ininterrumpido (vid. DÁEZ-PICAZO, L. Fundamentos de derecho civil patrimonial. Teoría del contrato. Vol. I, 5ª ed., pág. 318). Es una pena que la reforma del art. 1262 C.c. no haya servido para corregir la definición de la —ausencia“ a efectos contractuales. Conviene añadir que la contratación electrónica no será siempre contratación entre ausentes; no lo será cuando se desarrolle mediante videoconferencia, a través de un chat (es el mismo caso que el de la contratación telefónica) o cuando se trate de los llamados contratos electrónicos en sentido estricto en los que no importa tanto la distancia física o el proceso comunicativo como el empleo de la firma digital que las partes que lo suscriben insieren en él (vid. PINOCHET OLAVE, R. Contratos electrónicos y defensa del consumidor. Madrid, 2001, pág. 58 y ss.). De nuevo en este punto, la reforma acerca del momento de perfección del contrato celebrado entre ausentes alcanza a todo contrato celebrado por vía electrónica y no únicamente a los que constituyen el objeto principal de regulación de la LSSICE.

3.

LA OFERTA

3.1. OBLIGACIONES PREVIAS A LA CELEBRACIÎN DEL CONTRATO: EL PRINCIPIO DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO El art. 27 LSSICE relaciona una serie de extremos sobre los que el oferente prestador de servicios de la sociedad de la información debe informar al

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destinatario de la oferta. Se construye así el principio del consentimiento informado. Dicho principio, que se toma prestado del Derecho de consumo (arts. 39 y 40 LOCM), la ley lo hace extensivo a todo contrato celebrado por vía electrónica. La exigencia de información responde al sentido tuitivo que el ordenamiento dispensa al consumidor contratante, tuición que aquí se aplica a todo contratante, consumidor o no, por razón de la apreciación acerca del desconocimiento del medio de contratación. Partiendo de esta premisa, se comprende fácilmente que el legislador considere imperativa la norma relativa al deber de información previa cuando la aplica a la contratación con consumidores y dispositiva en el resto de casos (art. 27.2.a LSSICE). Por todo lo cual, la exposición detallada de la información que se debe facilitar antes de la contratación debemos buscarla en el Capítulo siguiente relativo a la protección de los consumidores, pues, como se ve, es aquella y no ésta su sede de estudio adecuada. Allí se estudiará también la implicación que en el proceso de celebración del contrato tiene la presencia de condiciones generales que el consumidor debe conocer antes de prestar el consentimiento contractual.

3.2.

LA INTEGRACIÎN PUBLICITARIA DEL CONTRATO

Cabe añadir a lo anterior lo relativo a la integración publicitaria de la oferta y por tanto, del contenido posterior del contrato, que resulta del art. 8.1 de la LGDCU, según el cual, —el contenido de la oferta, promoción y publicidad de los bienes, las prestaciones propias de cada producto o servicio, y las condiciones y garantías ofrecidas, serán exigibles por los consumidores y usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante de recibo.“. Si la mercancía o servicio no se ajusta a la publicidad realizada, se producirá un incumplimiento contractual, aun cuando las alegaciones publicitarias no se contengan en el contrato, lo cual se relaciona con el principio de buena fe contractual y con la prohibición de publicidad engañosa (art. 4 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, general de publicidad). Mientras la información a que aludíamos en el apartado anterior (art. 27 LSSICE) remitía a aspectos formales de la contratación, el principio de integración publicitaria de la oferta remite al contenido del contrato celebrado. En este caso, a diferencia del anterior, dicho principio no podrá ser alegado fuera del ámbito de la contratación con consumidores.

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3.3.

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EL CAR‰CTER VINCULANTE DE LA OFERTA

El art. 27.3 LSSICE se ocupa del plazo de vigencia de la oferta dejando en manos del oferente la fijación del mismo; si el oferente no lo establece, se entenderá que la oferta está vigente mientras el servicio sea accesible para el destinatario. La previsión resulta un tanto contradictoria con respecto a la norma que exige la necesaria inclusión en la oferta del plazo de validez de la misma en el apartado h) del art. 40 LOCM. Deberemos considerar en cuanto a los contratos celebrados por vía electrónica, que la oferta será válida aun cuando no incluya referencia a dicho plazo, puesto que la norma especial (art. 27.3 LSSICE) permitirá integrar la omisión con el criterio de la accesibilidad del servicio.

4.

LA ACEPTACIÎN

4.1.

MANIFESTACIÎN

En cuanto a la manifestación de voluntad en que consiste la aceptación, existen en la red variadas posibilidades (pulsar —click“ sobre el icono de aceptación, hacer una declaración escrita mediante correo electrónico, realizar una declaración oral en una videoconferencia) que deben siempre conllevar la expresión de un consentimiento expreso y que en ningún caso permiten dar relevancia al silencio como forma de aceptación (art. 41.1 LOCM), lo cual previene contra formas agresivas de venta como el envío de mercancías no solicitadas (art. 42 LOCM). Acerca de las especialidades que conlleva la contratación cuando existen condiciones generales que el destinatario del servicio debe conocer y aceptar previamente a la manifestación de la aceptación de la oferta, nos remitimos, como ya hemos apuntado anteriormente, al tratamiento dado en el siguiente Capítulo relativo a la contratación con consumidores. Finalmente, las posibilidades de revocar la aceptación se reducen si tenemos en cuenta que en la mayoría de casos y según veremos, la manifestación de la aceptación conllevará la perfección del contrato. Sólo cuando no se trate

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de contratos celebrados mediante dispositivos automáticos, existirá el margen que en su caso permitirá revocar la aceptación antes de que ésta llegue a la órbita de conocimiento del oferente.

4.2. CONFIRMACIÎN DE LA RECEPCIÎN DE LA ACEPTACIÎN Perfecto el contrato, la norma exige confirmación de la recepción de la aceptación de la oferta contractual con el fin de acreditar la celebración del contrato. En efecto, el art. 28 LSSICE obliga al oferente a confirmar dicho extremo a través de uno de los dos medios que el propio precepto recoge: bien enviando un acuse de recibo mediante correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a la dirección señalada por el aceptante y en el plazo de las veinticuatro horas siguientes a la recepción de la aceptación; bien utilizando un medio equivalente al empleado en el proceso de contratación, para confirmar la recepción de la aceptación, siempre que dicha confirmación pueda ser archivada por su destinatario. Siendo el obligado a confirmar la recepción de la aceptación un destinatario de servicios de la sociedad de la información (esto es, cuando el comerciante no es a su vez ISP), el ISP facilitará el cumplimiento de dicha obligación poniendo a disposición de aquél alguno de los medios de confirmación a los que nos hemos referido. La aceptación y su confirmación se entenderán recibidas cuando ambas partes puedan tener constancia de ello. El art. 28.2.2 LSSICE presume recibida la confirmación de la recepción mediante acuse de recibo cuando el servidor en el que esté dada de alta la dirección de correo electrónico del destinatario del servicio haya almacenado el mensaje, o bien, cuando se halle almacenado en el dispositivo utilizado para la recepción de comunicaciones. La norma tiene, fuera del ámbito del Derecho de consumo, naturaleza dispositiva (art. 28.3.a) LSSICE y además, sólo resulta aplicable a los contratos celebrados por vía electrónica que no lo hayan sido mediante el uso exclusivo del correo electrónico u otro tipo de comunicación electrónica equivalente, salvo el supuesto de fraude de ley descrito en el apartado b) del mismo art. 28.3 LSSICE. De nuevo es necesaria la remisión al siguiente Capítulo en lo

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relativo a la protección del consumidor. En cuanto a la exclusión de la contratación realizada mediante correo electrónico, constatamos de nuevo que dicha contratación no constituye el objeto de protección del legislador puesto que no se distingue de un contrato celebrado por carta ni exige, por tanto, las cautelas relativas a los servicios de la sociedad de la información.

5.

EL MOMENTO DE PERFECCIÎN DEL CONTRATO ELECTRÎNICO

5.1. SUPUESTO GENERAL DE CONTRATACIÎN ENTRE AUSENTES Como hemos señalado ya, la contratación por vía electrónica constituye contratación a distancia que debe calificarse en la mayoría de los casos como contratación entre ausentes. Resulta de aplicación, por tanto, el art. 1262 C.c. al efecto de determinar el momento de perfección del contrato por el concurso de la oferta y la demanda. Dicho precepto aplicaba hasta hace poco la teoría del conocimiento con el fin de precisar el momento de perfección del negocio: ese momento se posponía hasta que la aceptación llegaba a conocimiento del oferente. El criterio opuesto era acogido por la legislación mercantil (art. 54 CCo) que contemplaba el principio de la emisión: el contrato se perfeccionaba en el instante de emitir la declaración de voluntad en que consistía la aceptación de la oferta, con independencia del momento en que tal declaración llegase a conocimiento del oferente. El criterio civil del conocimiento había mutado de la mano de la interpretación doctrinal (vid. ALBALADEJO GARCÁA, M. Derecho civil, vol 2. 11ª ed. Barcelona, 1989) y jurisprudencial (vid. entre las recientes, la STS de 24 de noviembre de 1995) evolucionando hacia el criterio de la recepción; esa evolución se justificaba por aplicación del principio de buena fe y de la responsabilidad en los tratos precontractuales que impedía amparar la conducta del oferente que deliberadamente o negligentemente no tomaba conocimiento de la aceptación pese a que ésta estuviese a su alcance (vid.MARTÁNEZ GALLEGO, E.M. La formación del contrato a través de la oferta y la aceptación. Madrid, 2000, pág. 132 y ss.). La LSSICE utiliza la inclusión del contrato electrónico en la categoría de contratos entre ausentes como pretexto para modi-

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ficar sendas normas civil y mercantil, convirtiendo el criterio de la recepción en el criterio uniforme para el supuesto general de contratación entre ausentes. Pese a que la Exposición de Motivos de la Ley pudiera inducirnos a pensar que la fijación del momento de perfección del contrato electrónico se halla en el articulado de la propia ley, tal como sucede respecto a la determinación del lugar de celebración del contrato, lo cierto es que aquella fijación se establece por vía de la Disposición Adicional 4ª que modifica los arts. 1262 C.c. y 54 CCo. Tras la reforma, subsiste el criterio de la cognición que se extiende a la norma mercantil, pero el conocimiento cede frente a la recepción cuando aquél no se ha producido por la mala fe del oferente. Quedan fuera de la previsión legal los supuestos de desconocimiento por conducta negligente del oferente que deben igualmente salvarse aplicando la teoría de la recepción. Por otra parte, el acuse de recibo de la aceptación que debe emitir el oferente no incide en la perfección del contrato, sino que se refiere a un contrato ya perfecto. La ley es clara al respecto al referirse a la obligación de acusar recibo (art. 28) como obligación posterior a la celebración del contrato. Se planteó cierta discusión al respecto con relación a la interpretación del art. 11 de la Directiva sobre Comercio electrónico que sin embargo no vincula perfección del contrato y acuse de recibo (vid. PERALES VISCASILLAS, M.P. —Formación del contrato electrónico“ en Régimen jurídico de internet. Coord. CREMADES, J., FERN‰NDEZ-ORDÎÑEZ, M.A. y ILLESCAS, R. Madrid, 2001-2002).

5.2. SUPUESTO ESPECIAL: CONTRATACIÎN —MEDIANTE DISPOSITIVOS AUTOM‰TICOS“ Sin embargo, el supuesto general de contratación electrónica que se pretende regular con la LSSICE, la contratación a través de página web, no se someterá a la regla general descrita en el epígrafe anterior. Cuando se trate de contratos celebrados mediante dispositivos automáticos, también llamados contratos —click“, el contrato se perfeccionará en el momento de la emisión de la aceptación, puesto que la recepción de la misma se considera producida de forma instantánea. Así lo prevé el artículo 1262 C.c. reformado como excepción a la norma general sobre el momento de perfección del contrato celebrado

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entre ausentes. Lo que sucede en este caso es que el concurso de oferta y aceptación, pese a mantenerse dentro del supuesto de contratación entre ausentes por estricta falta de coincidencia en el espacio, se habrá llevado a cabo mediante una comunicación ininterrumpida. Técnicamente es, como decimos, una excepción dentro del supuesto de contratación entres ausentes, pero en realidad es más bien un supuesto asimilado a la contratación entre presentes, por lo que se le aplica la norma relativa a ésta. Anotamos de nuevo la oportunidad que se ha perdido de redefinir la noción de contratación entre ausentes no en función de un criterio espacial, sino por razón del desarrollo interrumpido o no de la comunicación entre las partes œen este caso, entre el aceptante y el ordenador del oferente-. Si en este caso no existe posibilidad de discusión acerca del contenido contractual no es por razón de la separación física de los contratantes, sino por razón del carácter generalmente adhesivo del contrato.

5.3. EL DERECHO DE DESISTIMIENTO Perfecto el contrato, es posible instar su ineficacia a petición del destinatario del servicio. Tenemos en cuenta aquí la normativa que resulta de aplicación a la contratación por vía electrónica en su consideración de contratación a distancia. El art. 44 LOCM reconoce el derecho de desistimiento con relación a los contratos de compraventa y en el plazo de siete días contados desde la fecha de recepción del producto, sin necesidad de alegar causa alguna y con las únicas excepciones previstas en el art. 45 de la misma ley. El derecho es irrenunciable en el caso de que el destinatario del servicio sea un consumidor (art. 48 LOCM).

6.

LA PRUEBA DEL CONTRATO CELEBRADO POR VÁA ELECTRÎNICA

La LSSICE ha venido a completar el importante avance que la Ley de Enjuiciamiento Civil supuso en materia de prueba del contrato electrónico. Con anterioridad a esta última norma era dudosa la admisión del soporte electrónico como medio de prueba, aspecto que la LEC establece en su art. 299.2 y desarrolla en la sección 8ª del Capítulo VI, Título I, Libro II. Subsistía, no obs-

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tante, la duda acerca de su carácter documental y de la consideración de escrito del soporte electrónico dada la sistematización que hacía la norma procesal, al separar prueba documental y prueba resultante de otros medios de reproducción en los que debía entenderse integrado el soporte electrónico. El art. 24 LSSICE despeja el interrogante y afirma de modo inconfundible que el soporte electrónico en el que conste un contrato celebrado por vía electrónica será admisible en juicio como prueba documental (apartado segundo). Tal vez hubiese resultado necesaria la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil pese a la dificultad de tal modificación al referirse, sobre todo, a una cuestión de deficiente sistemática. Por su parte, el art. 23.2 LSSICE se ocupa de equiparar soporte electrónico con forma escrita. Es necesario completar la regulación relativa a la prueba de la celebración del contrato con la remisión que la LSSICE hace a la legislación sobre firma electrónica, y en concreto, al Real Decreto-Ley 14/1999, de 17 de septiembre, que equipara el valor probatorio de la firma electrónica y la firma manuscrita (art. 3), para lo cual nos remitimos al Capítulo 4 del presente estudio. También se relaciona con la prueba del contrato el acuse de recibo exigido en el art. 28 y la cuestión relativa a la intervención de terceros de confianza que hagan las veces de fedatarios privados œsin invadir nunca las competencias de los fedatarios públicos- respecto de las declaraciones de voluntad que integran los contratos electrónicos consignando la fecha y la hora en que tales comunicaciones han tenido lugar (art. 25 LSSICE).

7.

LEYAPLICABLE Y LUGAR DE CELEBRACIÎN DEL CONTRATO

7.1. LEY APLICABLE A LA CELEBRACIÎN DEL CONTRATO El art. 26 LSSICE se ocupa de la determinación de la ley aplicable a los contratos electrónicos, para lo cual se remite a las contenidas en los arts. 2 y 3 de la propia Ley y en lo que no se halle previsto en ellas, a las normas de Derecho Internacional Privado del ordenamiento jurídico español. La remisión a los arts. 2 y 3 introduce cierta confusión en la materia. El primero de los artículos objeto de la remisión no contiene ninguna referencia a

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la legislación aplicable a la contratación electrónica, puesto que dicho precepto se dedica únicamente a determinar la legislación aplicable a los prestadores de servicios de la sociedad de la información (ISP) establecidos en España y asimilados, lo cual nos hace suponer que lo que se pretende con el art. 2 es indicar que quedarán sometidos a todas las normas referidas a su establecimiento y actividad contenidas en la LSSICE. El art. 3, por su parte, hace otro tanto pero con los ISP establecidos en la Unión Europea o en el Espacio Económico Europeo, considerándolos sujetos a la legislación española si el destinatario de los servicios radica en España y los servicios que presten afecten a cualquiera de las materias relacionadas en dicho precepto. Además, según el art. 3.3 LSSICE, los ISP que dediquen su actividad a cualquiera de las materias relacionadas en el art. 3.1 también estarán sujetos a las normas españolas que las regulen. Ello no se observará en los casos en que, de conformidad con las normas reguladoras de las materias enumeradas en el apartado 1 referido, no fuera de aplicación la ley del país en que esté establecido o resida el destinatario del servicio (art. 3.4 LSSICE). Ahora bien, junto a estas normas que sujetan al ISP a la legislación española por razón de la actividad que desarrollan, el art. 3.2 sí contiene una que se dedica exclusivamente a la determinación de la ley aplicable. Según dicho artículo —En todo caso, la constitución, transmisión, modificación y extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles sitos en España se sujetará a los requisitos formales de validez y eficacia establecidos en el ordenamiento jurídico español.“. Es el único supuesto en que el art. 3 hace una referencia concreta a la ley aplicable al contrato celebrado electrónicamente, que supone una modificación de lo que establece el art. 10.5 C.c., puesto que en éste último se permite el sometimiento expreso de los contratantes a cualquiera de las legislaciones que se toman como punto de conexión y sólo a falta de pacto se acudirá a la ley del lugar donde se hallen; en cambio, el art. 3.3 LSSICE obliga —en todo caso“ a someter el contrato a la legislación española por el hecho de estar sitos los inmuebles en España. De todo ello se desprende que salvo esa concreta previsión imperativa, deberemos acudir a la norma general de conflicto; del hecho que la LSSICE se aplique a un prestador de servicios no podemos derivar que el contrato por él celebrado se halle sometido igualmente a la LSSICE, prescindiendo de la citada norma general (art. 10.5 C.c.). No creemos que sea esa la interpretación que quepa dar a la remisión del art. 26 LSSICE.

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7.2.

LUGAR DE CELEBRACIÎN DEL CONTRATO

En cuanto al lugar de celebración del contrato, la ley distingue en función de los sujetos contratantes: establece en primer lugar una norma de protección de consumidores al disponer en el párrafo primero del art. 29 que los contratos en los que intervenga un consumidor se presumirán celebrados en el lugar en que éste tenga su residencia habitual. En este punto se hace necesaria una nueva remisión al Capítulo tercero de esta obra al tratarse de una norma de Derecho de consumo. Cuando el contrato se celebre entre empresarios o profesionales se atenderá al pacto y sólo en su defecto, se presumirán celebrados en el lugar en el que esté establecido el prestador de servicios, norma que resulta mucho más adecuada al medio de contratación que la general prevista en el art. 1262.2 C.c. œlugar en el que se hizo la oferta-. Dado el carácter dispositivo de la norma, debe atribuirse a dicha presunción el carácter de iuris tantum y por tanto, susceptible de prueba en contrario. Por otro lado, se plantea otra vez la duda acerca de la aplicación de esta segunda norma a los contratos celebrados por vía electrónica cuando esta vía es el correo electrónico. Pese a que la norma no prevé una excepción expresa al supuesto, la propia definición del punto de conexión utilizado para enunciar la norma de conflicto remite de nuevo a la contratación celebrada a iniciativa de un prestador de servicios y por tanto, se piensa, como siempre, en la contratación a través de página web.

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CAPÁTULO 3 LA PROTECCIÎN DEL CONSUMIDOR EN LOS CONTRATOS ELECTRÎNICOS

Mª DOLORS GRAMUNT FOMBUENA Profesora Titular de Derecho civil Universidad de Barcelona

1.

CUESTIONES PREVIAS

Antes de iniciar el análisis de la protección que el ordenamiento jurídico dispensa a los consumidores que contratan la adquisición de bienes o la prestación de servicios mediante el uso de sistemas electrónicos es preciso fijar el alcance del concepto de contratación electrónica y el de la noción de consumidor. Respecto del concepto de contratación electrónica debemos destacar que no es identificable con lo que el LSSICE y la DCE califican como servicios de la sociedad de la información. El concepto material de contratación electrónica es más amplio que el de servicio de la sociedad de la información, porque en realidad comprende cualquier contrato celebrado electrónicamente. Ello quiere decir que los contratos electrónicamente celebrados que no hallen su regulación específica en la LSSICE, continuarán regulados únicamente por la legislación preexistente.

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En cuanto a los que la DCE y el LSSICE consideran servicios de la sociedad de la información debemos consultar el art. 2 a) DCE y el Anexo LSSICE, en el cual se refleja que deben entenderse servicios de la sociedad de la información los que enumera en la letra a), siempre que representen una actividad económica. Se trata de una relación abierta, por cuanto se indica que son los que se enumeran —entre otros“. Sin embargo, la integración de otros servicios en el grupo de los considerados como de la sociedad de la información debe hacerse de forma cautelosa, de manera que no podrá quedar incluido en dicho grupo ninguno de los enumerados a continuación de la lista de servicios incluidos. En relación al concepto de consumidor, sabido es que el mismo puede ser establecido en un sentido amplio o en un sentido estricto. A pesar de la creciente tendencia restrictiva en orden a la determinación de dicho concepto, aún hoy la legislación no es unánime en el contenido del concepto de consumidor. No obstante, en el caso de la contratación electrónica parece que la tendencia del legislador es la del recurso al concepto restrictivo de consumidor. En este sentido, en la letra e) del Anexo de la LSSICE que contiene las definiciones de los conceptos que en él se manejan, se define al consumidor por remisión a lo dispuesto en el art. 1 de la LGDCU, esto es, recurriendo a la noción restrictiva de consumidor e identificando al mismo como aquel sujeto que contrata para uso o consumo de su entorno personal o familiar, despojado de cualquier vinculación profesional, comercial o industrial (similar, por otra parte, al de la DCE). De todas formas, siendo ello cierto no lo es menos que la LSSICE incluye en su ámbito de protección a otros sujetos que, sin ser necesariamente consumidores según el concepto dado, son merecedores de una atención especial por parte del legislador en función del medio en que la contratación se desarrolla. Nos referimos a la figura del destinatario final del servicio o simplemente destinatario. Según la definición dada por el Anexo de la LSSICE, en su letra d), se trata de toda —persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información“. Podríamos decir que tal definición hace coincidentes los conceptos de destinatario y usuario del servicio. Es más, tanto el art. 32 como la Disposición Adicional tercera de la LSSICE permiten que los prestadores de servicios de la sociedad de la información y los destinatarios diriman sus controversias recurriendo al arbitraje de consumo, lo cual supone sin duda una ampliación del ámbito subjetivo de dicho sistema extrajudicial de resolución de conflictos, ya que permite la entrada a

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usuarios no identificables estrictamente con el concepto de consumidor o usuario que emplea la LGDCU1. Sentadas las anteriores premisas y habiéndose tratado ya en el segundo capítulo de esta obra el tema relativo a la validez y requisitos de la contratación electrónica, es preciso referirse a la legislación que resultaría aplicable a la contratación electrónica subsumible en el ámbito del Derecho de consumo. 1. En primer lugar debe precisarse la modalidad contractual a la que responde la contratación electrónica. Es incontrovertido que se trata siempre de contratos celebrados a distancia, por lo que resultará de aplicación la normativa específica al efecto. Concretamente la LOCM (arts. 38 a 48 y DA 1ª), recientemente modificada por la Ley 47/2002, de 19 de diciembre, efectuando así la transposición al ordenamiento español de la DCAD. Con ocasión de dicha reforma el legislador español ha aprovechado para coordinar la LOCM con la LSSICE, en el sentido de priorizar la aplicación de esta última en aquellos casos en que la contratación a distancia se celebre por medios electrónicos (art. 38.6 LOCM), adelantándose así a los eventuales conflictos que el solapamiento normativo pudiera generar. 2. En segundo lugar es necesario tener en cuenta que la mayoría de los contratos celebrados con consumidores por vía electrónica contienen condiciones generales. A estos efectos ha de analizarse brevemente el contenido de la LCGC y su tan criticado Reglamento de desarrollo relativo específicamente a los contratos celebrados electrónicamente y en cuyo contenido figuren condiciones generales. Por expreso mandato de la DF 5ª LSSICE dicho Reglamento ha de ser objeto de una reforma, básicamente porque tal y como se halla redactado en la actualidad muchos de los aspectos que regula resultan inaplicables. 3. Finalmente debe tenerse presente la legislación sectorial que resulte específicamente aplicable en función del objeto del contrato, sin que sea necesario que la misma haya sido concretamente prevista para el supuesto de la contrata1 Art. 32 LSSICE: —Solución extrajudicial de conflictos. 1. El prestador y el destinatario de servicios de la sociedad de la información podrán someter sus conflictos a los arbitrajes previstos en la legislación de arbitraje y de defensa de los consumidores y usuarios, y a los procedimientos de resolución extrajudicial de conflictos que se instauren por medio de códigos de conducta u otros instrumentos de autorregulación. 2. En los procedimientos de resolución extrajudicial de conflictos a que hace referencia el apartado anterior, podrá hacerse uso de medios electrónicos, en los términos que establezca su normativa específica“. D.A. 3ª LSSICE: El prestador y el destinatario de servicios de la sociedad de la información podrán someter sus conflictos al arbitraje de consumo, mediante la adhesión de aquéllos al Sistema Arbitral de Consumo. La Junta Arbitral Nacional de Consumo y aquellas otras de ámbito territorial inferior, autorizadas para ello por el Instituto Nacional del Consumo, podrán dirimir los conflictos planteados por los consumidores de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo, que regula el Sistema Arbitral de Consumo, a través de medios telemáticos“.

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ción electrónica o a distancia. De este modo, se traerán a colación todas las disposiciones relativas a los contratos que amparan las relaciones contractuales en las que una de las posiciones es ocupada por el consumidor. Dichas disposiciones cobrarán especial relevancia tanto en aquellos ámbitos excluidos de las normas propiamente previstas para la celebración electrónica de los contratos porque se desea una regulación más específica, como puede ser el caso de los servicios financieros prestados a distancia, (sobre los cuales se ha aprobado recientemente la Directiva 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, y por la que se modifica la Directiva 90/619/CEE del Consejo y las Directivas 97/7/CE y 98/27/CE œpublicada en el DOCE de 9 de octubre de 2002-), como en aquellos en los que el propio legislador prioriza la legislación sectorial, como es el caso de los contratos relativos a bienes inmuebles realizados a distancia (art. 38.8 LOCM). El panorama plurilegislativo expuesto y su necesaria coordinación se hacen evidentes, sobre todo si se toma en consideración el hecho de que la legislación se mueve en diferentes niveles: internacional, comunitario, estatal y autonómico, en su caso. Es obvio que esta situación puede suscitar numerosos conflictos, pero nosotros nos limitaremos a analizar la normativa española de carácter estatal, en el bien entendido que siempre que una Comunidad Autónoma tenga regulación propia sobre una materia, lo dispuesto en sus normas será de aplicación preferente (cfr. DF 2ª LOCM). Comenzaremos nuestro análisis por exponer en términos generales el diverso ámbito objetivo de la LSSICE y la LOCM.

2.

EL DIVERSO ‰MBITO DE LA LSSICE Y LA LOCM

En lo que a contratación se refiere, la LSSICE delimita el mecanismo técnico a través del cual se desarrolla la misma, esto es, los medios electrónicos en la medida en que sean considerados por LSSICE como servicios de la sociedad de la información (vid. letra a) del Anexo). En cambio, la LOCM se ocupa de la contratación desarrollada exclusivamente a distancia, sea cual sea la técnica de comunicación a distancia empleada (art. 38.1 LOCM). Partiendo de este punto de referencia comprobaremos el ámbito normativo coincidente y el discordante, valorando en cada caso qué regulación será la aplicable.

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2.1. LA LSSICE Dedicada a regular las transacciones electrónicas de datos, no tiene por única finalidad la protección del consumidor, sino que en ella se dan cita los aspectos relativos a la transmisión de datos en general, haciendo especial hincapié en la contratación electrónica en particular ya sea ésta civil o mercantil. Si nos centramos únicamente en lo relativo a la protección del consumidor, la LSSICE proyecta su eficacia sobre los siguientes aspectos: - La regulación genérica del comercio electrónico con consumidores. - Las obligaciones del profesional o empresario que contrata con consumidores, tanto las que tienen carácter previo como las que tienen carácter posterior a la celebración del contrato. - La responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información. - Los sistemas de resolución de conflictos. Nos interesa ahora referirnos únicamente al primero de los aspectos señalados. Cuando decimos que regula genéricamente el comercio electrónico con consumidores queremos significar que la LSSICE incide escasamente en lo que es el iter contractual œaspecto que abordaremos en los apartados correspondientes de este mismo Capítulo- y cuando lo hace es simplemente para adaptar la legislación vigente en materia de contratación al medio en que la misma se desarrolla.

2.2. LA LOCM La LOCM regula el desarrollo de la contratación a distancia en general con las únicas limitaciones relativas a determinadas materias que quedan fuera de su ámbito de aplicación, tal y como establecen el art. 38.3 œque excluye las ventas celebradas mediante distribuidores automáticos o locales comerciales automatizados y las ventas celebradas en subastas, excepto las efectuadas por vía electrónica- y el núm. 1 de la Disposición Adicional Primera œque declara no aplicable la LOCM a los contratos sobre servicios financieros tales como los de inversión, seguro, reaseguro, bancarios, relativos a fondos de pensiones y a operaciones a plazo y de opción; a los celebrados con los operadores de telecomunicaciones debido al uso de los teléfonos públicos; a los celebrados para la construcción de bienes inmuebles; a los que regulen relaciones familiares y sucesorias, y a los contratos societarios-.

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En materia de contratación, la LOCM y la LSSICE coinciden en algunos de los aspectos regulados, resultando en la mayoría de los casos la compatibilidad e incluso complementariedad de las normas establecidas. En definitiva, para conocer cuál es la regulación de la contratación electrónica con consumidores (B2C) siempre deberemos tener presentes dos puntos de referencia básicos: la legislación en materia de contratación a distancia y la propia del comercio electrónico.

3. LA CONTRATACIÎN ELECTRÎNICA CON CONSUMIDORES A la vista de lo expuesto hasta el momento, se pone de relieve que para hacernos una composición clara de la regulación del B2C hemos de recurrir tanto a la normativa existente en materia de comercio electrónico œLSSICE- como la relativa a la contratación a distancia œpor el momento, LOCM, LCGC y RD 1906/ 1999-. Partiendo de estas disposiciones analizaremos las obligaciones que se imponen a empresarios y profesionales que decidan ofrecer sus productos o servicios a través de Internet, aportando las exigencias de cada una de las normas implicadas con el fin de obtener un panorama completo de la regulación. En primer lugar debe hacerse mención a la falta de coincidencia en el ámbito contractual objetivo que forma parte de la regulación de la LOCM y de la LSSICE. Ya hemos visto cuáles eran los contratos excluidos de la regulación de la LOCM. La LSSICE, según establece su art. 24, no es aplicable a los contratos relativos al Derecho de familia y sucesiones, y hay que tener en cuenta que los contratos, negocios o actos jurídicos en los que la Ley determine para su validez o para la producción de determinados efectos la forma documental pública, o que requieran por Ley la intervención de órganos jurisdiccionales, notarios, registradores de la propiedad y mercantiles o autoridades públicas, se regirán por su legislación específica. Como puede fácilmente observarse, el ámbito de aplicación de la LSSICE es más amplio que el de la LOCM, de forma que, salvo los contratos excluidos por razón de su objeto, es suficiente con que el contrato celebrado se enmarque en la definición de contrato electrónico ofrecida por la LSSICE œesto es, según establece la letra h) del Anexo, todo aquél contrato en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones- para que el prestador del servicio deba cumplir las obligaciones exigidas por el Título IV LSSICE. En este sentido, parece que las obligaciones impuestas por LSSICE deberán ser cumplidas, por ejemplo, por quienes realicen ofertas para la contrata-

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ción de seguros que, sin embargo, no son objeto de la regulación prevista para la contratación a distancia por la LOCM. Por otra parte, el medio elegido para desarrollar la contratación también puede provocar que el contrato celebrado caiga en el ámbito de aplicación de una u otra ley. Así, las obligaciones que la LSSICE impone al oferente de servicios de la sociedad de la información no son exigibles, en principio, cuando la contratación se desarrolla única y exclusivamente mediante el intercambio de correo electrónico (art. 27.2 b) LSSICE); en cambio, no cabe duda de que dicho medio conforma una técnica de comunicación a distancia que provocará que el contrato así celebrado sea considerado como un contrato concluido a distancia (art. 38.1 LOCM). Estas apreciaciones nos conducen a una primera conclusión: debido a la falta de coordinación de la legislación vigente puede llegar a producirse la paradójica situación de que un contrato quede o no sujeto a una legislación específica en función del medio elegido para su celebración. Así, cualquiera de los servicios excluidos del ámbito de aplicación de la LOCM œDA 1ª- contratado exclusivamente mediante el intercambio de correo electrónico no se verá regulado ni por la LOCM ni por la LSSICE, a pesar de ser un contrato materialmente celebrado a distancia y mediante el uso de dispositivos electrónicos. En cambio, la contratación de un producto o servicio de los incluidos en la LOCM y concluido a través de una página web, tendrá dos referentes legislativos: la LOCM y la LSSICE. A nuestro juicio el legislador debería haber realizado un mayor esfuerzo de coordinación de la normativa en aras a dotar de una mayor seguridad jurídica a la contratación electrónica, aportando claridad a la legislación aplicable.

3.1. LA INFORMACIÎN PREVIA A LA CELEBRACIÎN DEL CONTRATO: EL PRINCIPIO DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO La principal obligación regulada en la contratación electrónica con consumidores es la de suministrar información, habida cuenta que en materia de protección de los consumidores y usuarios es básico el principio del consentimiento informado. Esta obligación se proyecta en dos momentos diversos que se sitúan antes y después de la celebración del contrato, si bien en este segundo momento se trata más de suministrar al consumidor la prueba del contrato celebrado y la constatación de las circunstancias en que la contratación se debería haber desenvuelto. De todas formas no podemos olvidar que el medio en el que se desarrolla la contratación es Internet y que toda la información que se suministre deberá aparecer en la pantalla

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de manera clara y fácilmente identificable por parte del consumidor. Quiere decirse con ello que los iconos o enlaces bajo los cuales se oculte la información han de ser lo suficientemente expresivos de la información a que van a hacer referencia. Los extremos sobre los cuales ha de resultar convenientemente informado el consumidor se encuentran en diversas disposiciones que, con carácter general, afectan a la contratación electrónica. Además de los aspectos a que seguidamente nos referiremos, ha de tenerse presente que la legislación sectorial de carácter específico aplicable al contrato que en cada caso celebre el consumidor, obligará también a dar cumplida información sobre otros puntos determinados relacionados con el contrato que en dicho supuesto se esté celebrando y que, en realidad, a lo que obliga es a determinar con precisión el objeto del contrato. Ahora nos ocuparemos únicamente de la información que ha de facilitarse para la formalización de cualquier contrato y que, en todo caso, ha de evidenciar su finalidad comercial (art. 39.1 LOCM) y hallarse redactada de modo claro, comprensible e inequívoco y hacerse llegar al consumidor a través cualquier técnica adecuada al medio de comunicación a distancia empleado (art. 40.2 LOCM). En esta misma línea debe hacerse mención de los arts. 41 y 42 LOCM que contienen sendas normas de protección del consumidor. El primero por cuanto evita que ante una oferta comercial el silencio pueda tener valor de consentimiento contractual; el segundo, ya sea directamente vinculado con lo previsto en el precepto anterior, ya sea porque el vendedor pretende utilizar una técnica comercial agresiva, porque rechaza la posibilidad de que exista un contrato a partir de un hipotético hecho concluyente, esto es, a partir del envío de un producto no solicitado por el consumidor no puede éste quedar obligado a satisfacer su precio. Es más, el art. 42 LOCM sanciona tal conducta permitiendo al receptor no realizar la devolución del producto, exonerándolo además de pagar el precio. Asimismo, si decide devolver el producto y éste se ha deteriorado sea por la causa que fuere, no vendrá obligado a indemnizar dichos daños. La única excepción que prevé el art. 42 LOCM es el caso del error manifiesto en el envío, correspondiendo, eso sí, la carga de la prueba al vendedor, en cuyo caso el receptor deberá devolver el producto, pero teniendo derecho a ser indemnizado por los gastos y por los daños y perjuicios que se le hubieran causado. 3.1.1. Información derivada del medio en que se desarrollará la contratación Se concreta en dos aspectos: en la necesidad de informar sobre los costes que ocasiona el hecho de utilizar una técnica de comunicación a distancia y en la información relativa al desarrollo de la secuencia contractual.

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a) Información relativa a los costes derivados del uso de una técnica de comunicación a distancia Sobre este tema se pronuncian tanto la DCAD como la LOCM. En efecto, el art. 40 LOCM2 se ocupa del contenido mínimo que ha de reunir toda propuesta de contratación y en su apartado 1.g) obliga al comerciante a informar al consumidor del coste que vaya a suponer la utilización de la técnica de comunicación a distancia cuando el mismo se calcule sobre una base distinta de la tarifa básica. Observemos que debe determinarse el coste de modo que, en nuestra opinión, no es suficiente advertir sobre el coste por minuto, cuando no está en manos del consumidor determinar el tiempo de duración de la conexión. En estos casos, el oferente debería informar del coste mínimo del uso de la técnica de comunicación a distancia, calculando el tiempo mínimo que necesariamente habrá de invertir el consumidor antes de poder llegar a la perfección del contrato. b) Información relativa al desarrollo de la secuencia contractual De este extremo se ocupa el art. 27.1 de la LSSICE, según el cual el prestador de servicios de la sociedad de la información que realice actividades de contratación electrónica deberá informar de manera clara, comprensible e inequívoca sobre: - Los trámites que han de seguirse para celebrar el contrato - Si el documento en que se formalice el contrato va a ser archivado por el prestador de servicios y si el mismo será accesible. - Los medios técnicos a disposición del consumidor para, en su caso, corregir los errores sufridos en la introducción de datos. Tratándose de contratos celebrados con consumidores esta obligación tiene carácter imperativo, no pudiendo ser eludida ni establecerse un pacto en contra (art. 27.2 LSSICE). El único supuesto en que se prevé la posibilidad de no mencionar los extremos antes relacionados es el caso en que la contratación se desarrolle completamente mediante intercambio de correo electrónico. Ello obedece a que, como se ha visto, este medio de transmisión de datos independientemente considerado no forma parte de los servicios de la sociedad de la información a los 2 No alcanzamos a comprender el motivo que impulsa al legislador tanto el comunitario (art. 3.2 DCAD) como estatal (D.A. 1ª núm. 2) a excluir en bloque tanto la exigencia de dejar constancia de que se realiza una oferta comercial (art. 39.1 LOCM) como la de suministrar una información previa en función del contrato a celebrar, dado que en determinados supuestos -contratos de suministro de servicios de alojamiento, de transporte, de comidas o de esparcimiento,cuando el proveedor se comprometa al celebrarse el contrato a suministrar tales prestaciones en una fecha determinada o en un período concreto- se excluye la aplicación del art. 4 DCAD y del 40 LOCM. Por ejemplo, ¿por qué excluir la información relativa a la identidad y dirección de la empresa, o la información sobre el precio?

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efectos de la regulación contenida en e la LSSICE, tal y como ya preveía la DCE. Ahora bien, si el recurso a dicho medio lo es con finalidades fraudatorias, el propio art. 27.2 b) LSSICE, para evitar el fraude a la ley que ello supondría, revitaliza la obligación cuyo cumplimiento pretendía evitarse. De hecho, esta norma no sería necesaria, puesto que el remedio al fraude a la ley ya se encuentra regulado en el art. 6.4 del Código civil. El incumplimiento de la obligación de suministrar la información requerida por el art. 27.1 LSSICE hace incurrir al prestador del servicio en una infracción que el art. 38.4 e) califica de leve, sancionable con multa de 3.000 a 60.000 E (art. 39.1 c) LSSICE). 3.1.2. Información relativa a las circunstancias de la contratación a) La lengua o lenguas en que podrá formalizarse el contrato (art. 27.1 d) LSSICE). b) Plazo de validez de la oferta Como indicábamos, el art. 40 LOCM se ocupa de la regulación del contenido de las propuestas comerciales Entre los requerimientos que en dicho precepto se establecen se encuentra la exigencia de determinar el plazo de validez de la oferta (art. 40.1 h) LOCM), debiendo presumirse que si no se fija uno concreto la oferta se entenderá realizada sine die. La información relativa al plazo de validez de la oferta adquiere especial relevancia en el caso de la contratación electrónica. El legislador, a nuestro juicio acertadamente, ha establecido una alternativa para concretar la duración de la oferta: o bien el oferente dispone un período fijo de duración, o bien se entiende que la oferta se mantendrá durante todo el tiempo que permanezca accesible a los destinatarios del servicio (art. 27.3 PLSSI). Esta segunda opción obligará a los oferentes de servicios a mantener actualizada la información de la página web œponiendo especial cuidado en eliminar la página de la red si la empresa cesa en su actividad-, si no desean incurrir en problemas de incumplimiento contractual e incluso ser objeto de sanción administrativa por la vía del art. 64 h) LOCM. 3.1.3. Información relativa al contenido del contrato a) Existencia de condiciones generales La mayoría de los contratos celebrados con consumidores incluyen condiciones generales. Para que las mismas se entiendan incorporadas al contrato es preciso que se dé cumplimiento a lo que dispone la legislación vigente, concretamente el art. 5.3 LCGC, en la medida en que dicho precepto se ocupa de los requisitos

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de incorporación de las condiciones generales del contrato cuando conste su aceptación sin necesidad de firma convencional, y siempre que en un momento inmediatamente posterior a la celebración del contrato se remita al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, en la que consten todos los términos de la misma. El art. 5.3 LCGC ha sido desarrollado por R.D. 1906/1999, de 17 de diciembre, el cual ha suscitado importantes críticas entre la doctrina (entre las más acertadas, véanse PINOCHET OLAVE, R.: Contratos electrónicos y defensa del consumidor. Ed. Marcial Pons. Madrid-Barcelona, 2001, pág. 182 y ss., y PAGADOR LÎPEZ, J.: —Requisitos de incorporación de las condiciones generales y consecuencias negociales“, en Condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas (Director: U. NIETO CAROL). Ed. Lex Nova. Valladolid, 2000, pág. 246 y ss.). Ciñéndonos ahora únicamente al tema que ahora nos ocupa, esto es, el de la información relativa al contenido del contrato, nos limitaremos a destacar el contenido del art. 2 de dicho R.D. El art. 2 impone al predisponente el deber de información previa sobre todo el clausulado del contrato, información que deberá ser facilitada al adherente —de modo veraz, eficaz y completo“, siempre con la antelación necesaria cifrada en términos de mínimo, en tres días (—como mínimo en los tres días naturales anteriores“ a la celebración del contrato). Además, deberá remitirse al adherente el texto completo de las condiciones generales —por cualquier medio adecuado a la técnica de comunicación a distancia utilizada“. Este segundo aspecto no ofrece problemas en el caso de la contratación electrónica, puesto que es de fácil cumplimiento para el adherente ya que puede optar bien por permitir la descarga en línea del clausulado del contrato, bien por enviar el texto adjuntando un documento electrónico a un mensaje de correo electrónico, o bien por remitir el texto en un disquete o en un CD (cualquiera de las opciones es admitida luego por el propio legislador en el art. 3.3 al definir lo que ha de entenderse por soporte duradero: —Se entiende por soporte duradero cualquier instrumento que permita al consumidor conservar sus informaciones sin que se vea obligado a realizar por sí mismo su almacenamiento, en particular los disquetes informáticos y el disco duro del ordenador del consumidor que almacena los mensajes del correo electrónico“). No es tan sencillo, en cambio, cumplir con las exigencias de la primera parte del art. 2, absolutamente contrarias a la inmediatez de la contratación electrónica. ¿Cómo es posible cerciorarse de que el consumidor ha tenido conocimiento del clausulado del contrato con tres días de antelación a la contratación que va a efectuar? ¿Es que será necesario que el consumidor se identifique antes de con-

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tratar y se le deniegue el acceso a la contratación en tanto no hayan transcurrido tres días desde que realizó su conexión? Lo cierto es que la norma contenida en el art. 2 del R.D. 1906/1999 es prácticamente de imposible cumplimiento. Hubiese sido más acertado imponer al predisponente la obligación de configurar su web de manera que la previa visualización e incluso la descarga de las cláusulas contractuales fuera ineludible para el consumidor antes de pasar a la fase de contratación. El art. 27.4 LSSICE contiene también una previsión relativa a la puesta a disposición del destinatario de las condiciones generales del contrato, precepto redactado de una forma clara y acorde con el medio en que se desarrolla el contrato. Establece el art. 27.4. LSSICE que —Con carácter previo al inicio del procedimiento de contratación, el prestador de servicios deberá poner a disposición del destinatario las condiciones generales a que, en su caso, deba sujetarse el contrato, de manera que éstas puedan ser almacenadas y reproducidas por el destinatario“. El incumplimiento de tal obligación está considerado como infracción grave (art. 38.3 c) LSSICE) sancionable con multa de 60.001 hasta 300.000 E (art. 38.1 b), pudiendo llevar aparejada la publicación, a costa del sancionado, de la resolución sancionadora ya firme en el BOE, en dos periódicos de difusión nacional o en la página de inicio del sitio de Internet del prestador, en función de la valoración de la repercusión social de la infracción cometida dado el número de usuarios o contratos afectados y la gravedad del ilícito (art. 39.2 LSSICE). En fin, dado que la Disposición Final Quinta de la LSSICE prevé la modificación del R.D. 1906/1999, es de esperar que se ponga remedio a todos las deficiencias que afloran en tan criticado cuerpo normativo. b) La identificación del prestador de servicios oferente El art. 40.1 a) LOCM œtal y como ya hacía la DCAD (art. 4.1 a)- se limita a señalar que el proveedor debe identificarse al consumidor. El grado o nivel de suministro de información relativo a la identidad del ISP oferente de bienes o servicios en Internet no queda ni mucho menos concretado con tal exigencia. Sin embargo la LSSICE viene a dotar de contenido al requisito de identificación de quien ofrece sus productos o servicios en Internet. En este sentido, el art. 10.1 LSSICE obliga a suministrar la información relativa: a) Al nombre o denominación social del ISP; su residencia o domicilio o, en su defecto, la dirección de uno de sus establecimientos permanentes en España; su dirección de correo electrónico y cualquier otro dato que permita el establecimiento de la comunicación directa y efectiva a que antes nos referíamos.

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b) Los datos de su inscripción en el Registro a que hace referencia el art. 9 LSSICE. c) Si la actividad que desempeña el ISP está sujeta a autorización administrativa previa, los datos relativos a dicha autorización y los que identifiquen a la autoridad competente encargada de su supervisión. d) Si la actividad que se desarrolla es la correspondiente a una profesión regulada se deberá indicar los datos del colegio profesional a que pertenezca; el título académico oficial o profesional correspondiente; el Estado de la UE que expidió el título y, en su caso, la correspondiente homologación o reconocimiento; las normas profesionales aplicables al ejercicio de su profesión y los medios œincluidos los electrónicosœ a través de los cuales se puedan conocer. e) El NIF que le corresponda. Como ya se ha indicado, el art. 38.6 LOCM declara de aplicación preferente la normativa sobre servicios de la sociedad de la información cuando la contratación a distancia se lleve a cabo por medios electrónicos, de manera que el comerciante deberá poner al alcance del consumidor toda la información que le exige la LSSICE, no resultando suficiente la mera expresión de su identidad y dirección según requiere el art. 40.1 a) LOCM. c) Identificación del objeto: bienes, servicios y precio Tratándose de contratos celebrados a distancia es evidente que cobra especial relevancia la correcta identificación tanto del producto o servicio que se ofrece como la determinación del precio que va a cobrarse por el mismo. Es por ello que el art. 40.1 b) LOCM œen la misma línea del art. 4.1.b) DCADœ obliga a suministrar información relativa a las características esenciales del producto que se ofrece, en un intento de que se identifique con la mayor precisión posible el objeto del contrato. En el ámbito de la contratación electrónica entendemos que esta obligación quedará cumplida si se describe detalladamente el producto o servicio y siempre que sea posible esta descripción va acompañada de una imagen del producto, en su caso. En cuanto al precio, se reitera el requisito de que resulten claramente diferenciados los conceptos que deberá abonar el consumidor. Así, el art. 40.1 c) LOCM obliga a determinar con claridad el precio del producto o servicio con sus impuestos œadecuando así la norma a los dictados del art. 4.1 c) DCAD- y de forma separada informar de los gastos de entrega y transporte, en su caso (art. 40.1 d)

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LOCM). Finalmente, la letra f) del art. 10.1 LSSICE también impone al ISP la obligación de informar sobre el precio del producto o servicio, indicando los impuestos aplicables y, en su caso, sobre los gastos de envío. Coinciden, pues, LOCM y LSSICE en la regulación de dicho aspecto. d) Modalidades y plazos de cumplimiento: pago y ejecución Otro de los extremos sobre los que el consumidor debe tener cumplida información a la hora de contratar es la relativa a las modalidades de pago que admite el oferente, al momento en que deberá efectuar el pago y al plazo en que el comerciante cumplirá con sus obligaciones. A estas cuestiones hace referencia el art. 40.1 e) LOCM y sobre su efectiva verificación volveremos más adelante en sede de incumplimiento contractual. 3.1.4. Información relativa a la existencia del derecho de desistimiento Es una constante en la normativa propia de los contratos celebrados con consumidores la de concederle un plazo para desistir del contrato sin necesidad de alegar causa alguna y sin que dicho desistimiento pueda verse penalizado de ningún modo. En la contratación a distancia también se contempla el derecho de desistimiento. Con la reforma operada en la LOCM se ha venido a llenar la falta de contenido en la regulación de la facultad de desistir, subsanado así la discordancia existente entre la legislación española y las previsiones contenidas en la DCAD. En su actual redacción, la LOCM dedica los arts. 40. 1 f), 44 y 45 y la DA 1ª núms. 2, 4, 5 y 7 a la regulación del derecho de desistimiento. Dado que nos ahora nos estamos limitando ahora al análisis de la fase precontractual, tan solo nos interesa destacar que el art. 40.1 f) LOCM obliga a incluir la información relativa al derecho de desistimiento en la información previa al inicio del proceso de contratación, tal y como se contemplaba en el art. 4.1 f) DCAD3. Según el art. 40.1 f) LOCM, dicha información ha de hacer referencia a la existencia o ausencia de dicho derecho cuando el mismo no pueda tener lugar en virtud de lo dispuesto en el art. 45 o en la D.A. 1ª núms. 2 y 7 LOCM. No obstante, ha de tenerse en cuenta también lo dispuesto en la D.A. 1ª núm. 4, en principio previsto para la contratación a distancia de servicios, pero que no vemos obstáculo en aplicar a 3 El cambio de redacción provoca un nuevo desfase entre las previsiones de la Ley y la regulación contenida en el RD 1906/1999, concretamente en su art. 4, según el cual la información relativa al derecho de desistimiento puede facilitarse al consumidor durante todo el período previo a la ejecución del contrato, lo cual supone que no forma parte necesaria de la información precontractual. La contradicción hace ceder, en aplicación del principio de jerarquía normativa, los dictados de dicho precepto en favor de lo dispuesto en el art. 40.1 f) LOCM.

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cualquier contrato que pueda enmarcarse en el ámbito de regulación de la LOCM con independencia de cuál sea su objeto œes más, no entendemos porqué no se ha incluido en el redactado del art. 40.1 f) LOCM-. La disposición a que nos referimos obliga al oferente a consignar en la información previa relativa al derecho de desistimiento el plazo de duración del mismo y la forma de computar dicho plazo, es decir, que el mismo principiará el día de la celebración del contrato o desde que se haya completado la información que requiere el art. 47 LOCM, así como œaunque la norma no lo indica expresamente, consideramos importante que se incluya en la información para evitar errores de cómputo- que se trata de días hábiles y que el calendario para su determinación será el del lugar de entrega del bien (art. 44.1 LOCM) o la del lugar en que haya de prestarse el servicio (D.A. 1ª núm. 5). Sobre el tema del derecho de desistimiento volveremos después al abordar el estudio de la información posterior a la celebración del contrato y al tratar de su ejercicio.

3.2. INFORMACIÎN POSTERIOR A LA CELEBRACIÎN DEL CONTRATO 3.2.1. Confirmación de la recepción de la aceptación y confirmación de la contratación efectuada Ambas confirmaciones hacen referencia a la constancia de la contratación que se ha llevado a cabo, constituyendo pruebas de la celebración del contrato a los efectos de lo prevenido en el art. 24.2 LSSICE, según el cual el soporte electrónico en que conste un contrato celebrado por vía electrónica será admisible en juicio como prueba documental. a) Confirmación de la recepción de la aceptación La confirmación de la recepción de la aceptación de la oferta contractual no es más que una forma de dejar constancia de que se ha realizado la contratación. No nos extenderemos más en este extremo porque ya ha sido desarrollado en el Capítulo 2 y la regulación en caso de contratación con consumidores en nada difiere de la aplicable a la contratación electrónica en general, excepción hecha de que en la contratación con consumidores, la confirmación de la recepción de la aceptación es siempre obligatoria (art. 28.3 a) LSSICE, a sensu contrario).

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b) Confirmación de la contratación efectuada En nuestro ordenamiento, esta obligación se encuentra contemplada en el art. 3.1 Decreto 1906/1999, según el cual el adherente ha de recibir como máximo en el momento de la entrega de la cosa o del inicio de la ejecución del contrato, la confirmación documental de la contratación efectuada. Prevé el precepto la posibilidad de que se cumpla tal obligación por escrito o presentando la información en un soporte duradero adecuado al medio de comunicación empleado œrecordemos que la definición de soporte duradero se encuentra en el art. 3.3 de la misma normaœ. Para poder optar por esta segunda alternativa es preciso que el predisponente haya indicado en la información previa que ha debido facilitar al adherente, los distintos tipos de soporte entre los que éste podrá elegir para recibir la justificación documental de la contratación efectuada. 3.2.2. Confirmación escrita de la información suministrada Para concluir el tema relativo a la información, debe señalarse que la normativa vigente exige que se entregue al consumidor confirmación escrita de la información que obligatoriamente el comerciante ha tenido que proporcionarle con carácter previo a la celebración del contrato. De ello se ocupa el art. 47 LOCM4 œsiguiendo las pautas marcadas por el art. 5 DCAD-, el cual establece el contenido mínimo que el consumidor ha de haber recibido una vez formalizado el contrato, pero en todo caso siempre antes de su ejecución. La información se facilitará en la misma lengua utilizada en la propuesta de contratación, por escrito o en cualquier otro soporte duradero adecuado a la técnica de comunicación empleada, salvo que el consumidor se oponga a ello, en cuyo caso deberá suministrarse siempre por escrito. Por su parte, el art. 44.5 LOCM determina cuáles son las consecuencias que pueden derivarse del incumplimiento de tal obligación, fruto ello, en el caso de la LOCM, de su reciente reforma, puesto que hasta ese momento no se hacía mención alguna, si bien es cierto que sí se contemplaba esta sanción en el RD 1906/ 1999 (art. 4.3). 4 Este precepto tampoco resulta de aplicación cuando el contrato tiene por objeto alguno de los servicios relacionados en el núm. 2 D.A. 1ª LOCM, sin que tampoco comprendamos aquí el motivo de la exclusión. No es tampoco aplicable a los contratos contemplados en el núm. 3 D.A. 1ª LOCM, esto es los servicios cuya ejecución se realice utilizando una técnica de comunicación a distancia que se presten de una sola vez y cuya facturación sea efectuada por el operador de la técnica de comunicación. No obstante, indica la norma, el consumidor siempre deberá estar en condiciones de conocer la dirección geográfica del establecimiento del proveedor donde pueda presentar sus reclamaciones, lo cual nos parece más acertado.

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a) Contenido de la información a suministrar Según el citado art. 47 LOCM el comerciante está obligado a comunicar al consumidor la información relativa a los siguientes extremos: a) La relativa a las condiciones y modalidades de ejercicio de los derechos de desistimiento y resolución. Además, deberá acompañar un documento de desistimiento, claramente identificado como tal, y en el que consten el nombre y dirección de la persona a quien debe enviarse y los datos de identificación del contrato y de los contratantes a que se refiere. b) La dirección del establecimiento del vendedor donde el comprador pueda presentar sus reclamaciones, dato importante porque puede diferir de la dirección consignada en la propuesta de contratación como dirección del comerciante. c) Información relativa a los servicios postventa y a las garantías comerciales existentes5. d) En caso de celebración de un contrato de duración indeterminada o de duración superior aun año, las condiciones de rescisión del contrato. b) Consecuencias del incumplimiento de la obligación de informar El art. 44.5 LOCM œal igual que el núm. 6 D.A. 1ª LOCM en el caso de los contratos relativos a servicios- sanciona al empresario incumplidor otorgando al consumidor un plazo de tres meses para resolver el contrato6. Subsanado el in5 Debe tenerse en cuenta que lo establecido en la D.F. 1ª de Ley 47/2002, de 19 de diciembre: —En tanto no entre en vigor la norma que transponga al ordenamiento jurídico español la Directiva 1999/ 44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y garantías de los bienes de consumo, el plazo de garantía a que alude el artículo 11.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, no podrá ser inferior a seis meses a contar desde la fecha de recepción del bien de que se trate, salvo cuando la naturaleza del mismo lo impida y sin perjuicio de lo que, para bienes específicos, establezcan otras disposiciones legales o reglamentarias“. 6 La redacción dada al precepto deja claro que desistimiento y resolución son cuestiones diferentes. Antes de la reforma de la LOCM, el uso impreciso de la terminología jurídica por parte del legislador europeo œy en algunos casos también el españolœ podía inducir a algún error. En efecto, el propio art. 6.1 DCAD sanciona al proveedor que ha incumplido la obligación de confirmar documentalmente la información que debe suministrarse al consumidor, con una supuesta ampliación del plazo de siete días que inicialmente otorga al consumidor hasta llegar a los tres meses, comenzando a correr el día en que el consumidor reciba los bienes o a partir del día de la celebración del contrato si se trata de servicios. El cumplimiento de la obligación impuesta en el art. 5 DCAD a lo largo del transcurso de los tres meses, vuelve a limitar el período de ejercicio del derecho de desistimiento a los siete días inicialmente previstos.

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cumplimiento facilitando completa la información requerida por el art. 47 LOCM, se inicia el plazo para que el consumidor ejercite el derecho de desistimiento cuando corresponda. Si el consumidor decide resolver el contrato con ocasión del incumplimiento del deber de información por parte del vendedor, no podrá éste exigir de aquél que se haga cargo de los gastos de devolución del producto. Además, establece el núm. 6 D.A. 1ª que en estos casos el vendedor deberá devolver al comprador, en el plazo máximo de treinta días, las sumas que éste hubiese abonado sin posibilidad de retención alguna en concepto de gastos. Si no lo hiciere dentro de este plazo œcargando el vendedor con la prueba de haberlo efectuado en el plazo previsto legalmente- se prevé la misma sanción a que hemos aludido anteriormente cuando nos referíamos al art. 43.2 LOCM, es decir: el comprador tendrá derecho a reclamar la suma duplicada, sin perjuicio de que además se le indemnicen los daños y perjuicios que se le hayan causado en lo que excedan de dicha cantidad.

4.

LUGAR DE CELEBRACIÎN DEL CONTRATO

La redacción actual del art. 29 LSSICE establece una diversa localización de la celebración del contrato según la composición subjetiva del mismo. El párrafo primero de dicho precepto, siguiendo la marcada línea proteccionista de los intereses de los consumidores, considera que el contrato concluido con un consumidor ha sido celebrado en el lugar en que éste tenga su residencia habitual. Con ello se pretende la aplicación de la legislación española siempre que el contrato se celebre con un consumidor español, lo cual se conseguirá siempre que el contrato tenga lugar entre sujetos pertenecientes a la UE. En cambio, como ya se ha dicho en el Capítulo 2, la contratación que se desarrolle entre empresarios y/o profesionales, a salvo siempre el pacto que puedan Ya algún autor había apuntado que esta aparente ampliación del plazo no es tal, sino que en realidad nos hallamos ante un supuesto de verdadera posibilidad de resolver el contrato por incumplimiento de una de las obligaciones que legalmente vienen impuestas al comerciante, lo cual viene corroborado por el hecho de que una vez cumplida la obligación de informar, comienza a contar el verdadero plazo de desistimiento que nuevamente se fija en siete días. En este sentido se prounciaba DOMÁNGUEZ LUELMO, A. (—Contratación electrónica y protección de consumidores: régimen jurídico“, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 660-2000, pág. 2370 y ss), el cual señalaba que la diferencia fundamental entre el desistimiento unilateral y la resolución estriba que el primero consiste en una facultad que permite al consumidor libremente extinguir una situación jurídica preexistente, realizando una declaración unilateral a la que queda sujeto el receptor de la misma, esto es, se trata de un verdadero desistimiento ad nutum, puesto que puede ejercitarse sin fundamento en causa alguna. En cambio, la resolución es una extinción sobrevenida de la relación contractual que se produce como consecuencia de una declaración de voluntad o de una acción ejercitada por una de las partes pero no libremente, sino fundada en una causa legalmente prevista, en este caso el incumplimiento del deber de información en cualquiera de sus manifestaciones.

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acordar las partes, se entenderá celebrada en el lugar en que esté establecido el prestador de servicios (art. 28, párrafo segundo LSSICE). La fijación del lugar de celebración es importante en orden a la determinación de la ley aplicable al contrato en atención a lo que dispone el art. 10.5 C.c., sobre todo teniendo en cuenta que en el caso de los ISP contemplados en el art. 3 LSSICE, quedarán sometidos a la misma en lo relativo al —régimen de elección por las partes contratantes de la legislación aplicable a su contrato“ (art. 3.1 e) LSSICE).

5.

RÉGIMEN DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRAÁDAS

El art. 43 LOCM se ocupa de dotar de un contenido de mínimos a la previsión económica realizada por el art. 40.1 e). Ha de destacarse el cambio experimentado en la redacción de dicho precepto con ocasión de su reforma. En efecto, el art. 43 LOCM se titula Ejecución y pago œantes de la reforma el título era Plazo de ejecución y pago-, pero al dar lectura a su contenido resulta que únicamente se hace referencia a la ejecución de la prestación por parte del vendedor, ocupándose el precepto del plazo mínimo de cumplimiento (art. 43.1), de la eventual sustitución del producto por falta de disponibilidad del contratado (art. 43.3) y de los efectos derivados de la imposibilidad de efectuar dicha sustitución (art. 43.2). Respecto de los plazos de cumplimiento del contrato por parte del oferente, a falta de previsión expresa en otro sentido en la oferta contractual, se fija un plazo máximo de 30 días desde que el adquirente le haya comunicado su pedido (art. 43.1 LOCM)7. Si por falta de disponibilidad del producto el pedido no puede ser atendido, el art. 43.2 LOCM impone al vendedor la obligación de informar inmediatamente de ello al consumidor y devolverle, como seguidamente veremos, las cantidades que éste hubiera abonado anticipadamente. No obstante, el vendedor puede haberse anticipado a tal eventualidad, informando al comprador al momento de contratar sobre la posibilidad de sustituir el bien inicialmente previsto por otro de similares características de igual o superior calidad (arts. 40.1 j) y 43.3 LOCM). Con relación a la cuestión del pago de los productos o servicios, el art. 40.1 e) LOCM obliga a mencionar las formas de pago previstas por el comerciante. Aho7 Tratándose de la prestación de cualquiera de los servicios relacionados en el núm. 2 D.A. 1ª LOCM -contratos de suministro de servicios de alojamiento, de transporte, de comidas o de esparcimiento,cuando el proveedor se comprometa al celebrarse el contrato a suministrar tales prestaciones en una fecha determinada o en un período concreto- el art. 43.1 LOCM no resulta aplicable.

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ra bien, como advertíamos, el art. 43 LOCM, a pesar de su título, no trata el tema del pago por parte del adquirente del bien o servicio œplazos, modalidades, etc.-, y la mínima referencia que se hace al tema en el art. 43.2 LOCM indica que actualmente es posible exigir al consumidor pagos anticipados de las mercancías o servicios que ha de recibir, en tanto que la redacción anterior lo impedía en términos generales y sólo lo admitía puntualmente. En este sentido, la anterior redacción del art. 43.2 LOCM sólo permitía exigir el pago anticipado en aquellos casos en los que el pedido se hubiese elaborado con algún elemento diferenciador para un cliente específico y a solicitud del mismo. En cambio, de la nueva redacción del art. 43.2 LOCM se desprende que en cualquier caso es posible exigir el pago total o parcial por adelantado, puesto que el mismo prevé que ante la imposibilidad de servir el producto solicitado y no siendo posible o deseada por el consumidor su sustitución por otro similar, el consumidor ha de poder recuperar cuanto antes œ como máximo en un plazo de treinta días, suponemos que desde que se le comunica la imposibilidad de atender su encargo-, las sumas que haya abonado. Para subsanar la menor intensidad en la protección de los consumidores que puede suponer el haber de anticipar el pago, el propio precepto impone una sanción al empresario incumplidor, a modo de arras penales: podrá reclamársele que abone el doble de la suma adeudada, conservando además el consumidor el derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos en lo que excedan de dicha cantidad. El retorno del duplo supone el nacimiento de una obligación ex lege que no requiere ninguna actividad probatoria por parte del consumidor más que la de probar la falta de cumplimiento de la obligación de reintegro por parte del comerciante; en cambio, para tener derecho a la indemnización deberá probar la existencia de daños derivados de tal conducta así como su cuantía (arts. 1106 y 1107 C.c.). En cuanto al incumplimiento de las obligaciones del adquirente, no existiendo regulación específica deberemos recurrir a la propia del contrato celebrado, si la hubiere, y como último recurso a las normas que el C.c. dedica a la materia (art. 1100 y ss., art. 1124). Otro aspecto relevante en el tema del cumplimiento contractual es el relativo a los pagos efectuados mediante tarjeta de crédito. A ellos se refiere expresamente el art. 46 LOCM, el cual reconoce al consumidor la posibilidad de anular los cargos efectuados en su tarjeta de crédito con ocasión de un uso indebido o fraudulento de la misma. Ahora bien, el art. 46.2 LOCM también prevé el supuesto de que sea el consumidor quien intente el fraude, en cuyo caso, si con posterioridad a la anulación del cargo correspondiente se demostrase que la compra fue efectivamente realizada por el consumidor titular de la tarjeta œy siempre, claro está, que la anulación no se corresponda con el legítimo ejercicio del derecho de desis-

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timiento o de la resolución del contrato-, quedará éste obligado al resarcimiento de los daños y perjuicios que como consecuencia de la referida anulación se hayan podido ocasionar al proveedor.

6.

EL EJERCICIO DEL DERECHO DE DESISTIMIENTO POR PARTE DEL CONSUMIDOR

El derecho de desistimiento se configura como un derecho acausal, aformal, libre de cargas e irrenunciable (art. 44.1, 2 y 3 LOCM y, con carácter general, art. 48 LOCM), quedando tan solo excluido en los casos legalmente previstos. Anteriormente nos hemos ocupado de la información que necesariamente el consumidor debía recibir con relación a la existencia a su favor de un derecho de desistimiento. Ahora lo haremos del ejercicio en sí del derecho.

6.1. SUPUESTOS EXCLUIDOS En orden a la información relativa al derecho de desistimiento es preciso también señalar que hay determinados supuestos en los que la ley niega, por razón del objeto del contrato, la posibilidad de desistir y de lo cual, como veíamos, el comerciante ha de dar cumplida información al consumidor (art. 40.1 f) LOCM). Los contratos en los que el consumidor no tiene derecho de desistimiento œsalvo pacto en contrarioœ se encuentran contemplados en el art. 45 y en los núms. 2 y 7 D.A. 1ª LOCM. En general, se trata de exclusiones motivadas por el objeto contractual, casos en los que de concederse la facultad de desistir se facilitaría el abuso por parte del consumidor. Concretamente, se excluye tal facultad en los siguientes supuestos: 1. En los contratos de suministro de bienes cuyo precio esté sujeto a fluctuaciones de coeficientes del mercado financiero que el vendedor no pueda controlar. 2. En los contratos de suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor o claramente personalizados, o que, por su naturaleza, no puedan ser devueltos o puedan deteriorarse o caducar con rapidez. 3. En los contratos de suministro de grabaciones sonoras o de vídeo, de discos y de programas informáticos que hubiesen sido despreciados por el consumidor, así como de ficheros informáticos, suministrados por vía electrónica, susceptibles de ser descargados o reproducidos con carácter inmediato para su uso permanente.

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4. En los contratos de suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas y revistas. 5. En los contratos de suministro de servicios de alojamiento, de transporte, de comidas o de esparcimiento, cuando el proveedor se comprometa al celebrarse el contrato a suministrar tales prestaciones en una fecha determinada o en un período concreto. 6. En los contratos de prestación de servicios cuya ejecución haya comenzado, con el acuerdo del consumidor, antes de finalizar el plazo de siete días hábiles, ni en los contratos de servicios de apuestas y loterías. Éste es más bien un caso œde hecho el únicoœ en que el derecho de desistimiento se configura como un derecho renunciable, puesto que si el consumidor consiente principiar la ejecución antes de que transcurra el plazo de siete días œluego sí que existe el derecho a desistirœ, se entiende que renuncia a él (excepción, pues, al art. 44.3 LOCM).

6.2. PLAZO DE EJERCICIO Ya hemos apuntado antes que la legislación vigente fija el plazo mínimo para poder ejercitar el derecho de desistimiento en siete días, lo cual no es óbice para que pueda establecerse un plazo mayor si así lo pactan las partes. En principio, el plazo comienza desde que se ha recibido el bien adquirido (art. 44.4 LOCM) o desde que se celebró el contrato si el mismo tiene por objeto algún servicio (D.A. 1ª, núm. 4). Ahora bien, recordemos que de no haber dado cumplimiento a la obligación de informar contenida en el art. 47 LOCM, tanto en uno como en otro caso el plazo para el desistimiento no corre hasta que no se subsane tal incumplimiento. En cuanto al cómputo del plazo, la Ley 47/2002 ha venido a solucionar el problema que suscitaba la anterior redacción del art. 44.1 LOCM, por cuanto no se pronunciaba sobre si los días habían de ser hábiles o naturales, por lo que en aplicación del art. 5 C.c., tratándose de plazos civiles, parecía que debía entenderse que eran naturales, En cambio, el art. 6.1 DCAD disponía que los días debían ser laborables œdisposición que sí recogió el RD 1906/1999, norma de rango jerárquico inferior a la LOCM-. Como apuntábamos el problema ha sido resuelto por el legislador y esta vez de forma muy acertada, ya que además de realizar la correcta transposición de la DCAD considerando que los días han de ser hábiles, contempla también el calendario conforme al cual ha de computarse el plazo, refiriéndose bien al del lugar de entrega de la mercancía (art. 44. 1 LOCM), bien al lugar donde ha de prestarse el servicio (D.A. 1ª, núm. 5). Otro aspecto a tener en cuenta es la consideración como correctamente ejercitado el derecho de desistimiento desde el prisma temporal siempre que logre probarse que la voluntad de desistir fue emitida dentro de plazo, puesto que entenderlo de

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otro modo comportaría la abreviación del plazo. Igualmente, si bien tratándose de un contrato electrónico los medios previstos para tramitar el documento de desistimiento deberían ser acordes con la técnica empleada para contratar, ello no es obstáculo a que puedan ofrecerse otras vías para ello. En este punto merece especial atención la posibilidad de hacerlo por vía telefónica, en cuyo caso creemos que el consumidor podrá probar el ejercicio dentro de plazo de su derecho si prueba haber existido comunicación telefónica con el comerciante en el plazo establecido, no pudiendo ser obligado a probar el contenido de la conversación mantenida.

6.3. FORMA PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE DESISTIMIENTO El art. 44 LOCM parte del principio de libertad de forma que impera en el ordenamiento jurídico español (art. 1278 C.c.), medida que facilita el ejercicio pero puede llegar a suponer una dificultad probatoria de haberlo efectivamente ejercitado, prueba que ha de corresponder necesariamente al consumidor habida cuenta que es él quien resulta beneficiado. Es por ello que el legislador impone al comerciante la obligación de suministrar junto a toda la documentación relativa al contrato, el documento que si así lo desea puede emplear el consumidor para desistir del contrato. En efecto, el art. 47.1 a) LOCM así lo prevé e incluso perfila el contenido exigible a dicho documento, puesto que necesariamente habrá de identificarse claramente como documento de desistimiento y habrá de hacer referencia al nombre y dirección de la persona a quien debe enviarse, así como a los datos que identifican al contrato y a los contratantes. Tratándose de un contrato electrónico no cabe duda de que, como ya hemos dicho, ha de preverse la posibilidad de que el desistimiento sea efectuado empleando la misma técnica que para celebrar el contrato, pudiendo aplicarse analógicamente lo que prevé el art. 24 LSSICE en cuanto a la prueba de la existencia del contrato.

6.4. CIRCUNSTANCIAS DEL EJERCICIO 6.4.1. Gastos de devolución de la cosa El ejercicio del derecho de desistimiento no puede comportar la imposición de penalidad o sanción alguna para el consumidor y así lo prevé el art. 44.1 y 3 LOCM. Ahora bien, en cuanto a los gastos de devolución del producto existen discrepancias entre la LOCM y el RD 1906/1999. En efecto, el art. 44.3 LOCM impone al consumidor la obligación de cargar con los gastos de devolución, en cambio el art. 4.1 RD 1906/1999 exime de dicho abono al consumidor. Es preci-

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so reiterar que no puede aplicarse la previsión contenida en el art. 4.1 RD 1906/ 1999 por vulnerar el principio de jerarquía normativa. De todas formas, también en la propia LOCM se observa un cierto grado de contradicción entre sus preceptos, concretamente entre el art. 43.3 y el 44.3. El primero de ellos se ocupa del ejercicio del derecho de desistimiento cuando el vendedor, por indisponibilidad del objeto contratado y en uso de la facultad que previamente se había reservado, envía otro de similares características al consumidor. Indica el art. 43.3 LOCM que en tales casos el consumidor podrá luego ejercitar el derecho de desistimiento —en los mismos términos que si se tratara del bien inicialmente requerido“, dando pie a pensar que es un ejercicio ordinario. En cambio, el art. 44.3 LOCM, refiriéndose a este mismo supuesto prevé que si el consumidor desiste, el vendedor asumirá los costes directos de devolución, de lo cual está obligado a informar con carácter previo al consumidor. En definitiva, se trata de una modalidad especial en cuanto al ejercicio del derecho. 6.4.2. Restitución de las prestaciones En orden a la restitución de las prestaciones el art. 44 LOCM ha experimentado una variación considerable en su redacción. Antes de la reforma operada en virtud de la Ley 47/2002, el art. 44.3 LOCM contenía una previsión relativa al hecho de haber sufrido el bien a restituir desperfectos, imponiendo al consumidor su indemnización. Tal previsión ha desaparecido del contenido del precepto, pero en nuestra opinión ha de seguir vigente aunque sea a través de la aplicación supletoria de las normas que sobre restitución de las prestaciones se contienen en el C.c. en materia de nulidad contractual (arts. 1.303, 1.307 y 1.308). De este modo, la indemnización de los desperfectos procederá siempre que los mismos sean debidos a una actuación negligente del consumidor que no ha actuado conforme a las reglas generales que el ordenamiento impone en orden a la conservación de la cosa (art. 1094 C.c.). En todo caso, consideramos que la carga de la prueba de la actuación diligente corresponde al consumidor, deudor de restitución por el hecho de ejercitar el derecho de desistimiento (arts. 1105 y 1083 C.c.)8. Actualmente, en materia de restitución de las prestaciones el art. 44.6 LOCM tan sólo se ocupa de las obligaciones del vendedor, equiparándolas a las que surgen en caso de resolución contractual y a las que ya hemos hecho cumplida referencia. En otro orden de cosas, debemos tomar en consideración dos consecuencias derivadas del ejercicio del derecho. A la primera de ellas nos hemos referido ya al 8 Para un análisis más detallado véase DOMÁNGUEZ LUELMO, A.: Ob. cit., pág. 2369. Véase también BOTANA GARCÁA, G.: —Los contratos a distancia y la protección de los consumidores“, en Derecho del comercio electrónico. Dir. R. ILLESCAS ORTIZ. Ed. La Ley. Madrid, 2001, pág. 358.

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tratar el tema de la resolución contractual, con relación a la restitución de las cantidades percibidas por el vendedor o prestador del servicio (art. 44.6 LOCM). La segunda concierne al supuesto de que para financiar la adquisición el consumidor hubiese solicitado la financiación de un tercero, previo acuerdo entre éste y el vendedor. En tal caso, el art. 44.7 LOCM viene a introducir una modificación en lo previsto por la Ley de Crédito al Consumo œválida también para el caso de resolución contractual-, en el sentido de declarar también resuelto el contrato de crédito sin penalización alguna para el comprador. Finalmente, queremos destacar que œcomo no podría ser de otro modo-, el art. 44.8 LOCM dispone que el transcurso del plazo del derecho de desistimiento sin ejecutarlo no será obstáculo para el posterior ejercicio de las acciones de nulidad o resolución del contrato cuando procedan conforme a derecho.

7.

IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS QUE LA LEY OTORGA AL CONSUMIDOR

La LOCM (art. 48), a imagen de la DCAD (art. 12), establece la irrenunciabilidad de los derechos que se conceden al consumidor. En particular, dispone el art. 48 LOCM que —Cuando el comprador sea un consumidor, entendiendo por tal el definido en los apartados 2 y 3 del artículo 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, los derechos que el presente capítulo le reconoce serán irrenunciables y podrán ser ejercidos por los mismos aunque la legislación aplicable al contrato sea otra distinta de la española, si el contrato presenta un vínculo estrecho con el territorio de cualquier Estado miembro de la Unión Europea“. De forma específica, el art. 44.3 LOCM declara la nulidad de cualquier cláusula que imponga penalizaciones al ejercicio del derecho de desistimiento o su propia renuncia. Hemos querido destacar el carácter irrenunciable de los derechos dado que el art. 5.1 del RD 1906/1999, contempla la posibilidad de la renuncia al derecho de desistimiento. Según dicho precepto corresponde la carga de la prueba de la renuncia al mal llamado derecho de resolución que reconoce al consumidor el art. 4 del mismo cuerpo legal, atribuyendo la carga de la prueba al predisponente de las condiciones generales. Aparte de que en el caso de la contratación electrónica con consumidores, en tanto que modalidad de contrato a distancia, hoy por hoy se trata de un derecho irrenunciable, el núm. 14 de la Disposición Adicional Primera LGDCU, añadida por la LCGC, declara abusivas las cláusulas que impongan renuncias o limiten los derechos del consumidor. En definitiva, dado el panorama legislativo actual hemos de entender que la posibilidad de renuncia al derecho de

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desistimiento contemplada en el art. 5.1 del Decreto 1906/1999 vulnera nuevamente el principio de jerarquía normativa (art. 1.2 C.c.), resultando así inaplicable.

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CAPÁTULO 4 LA SEGURIDAD EN INTERNET: LA FIRMA ELECTRÎNICA

IMMACULADA BARRAL VIÑALS Profesora Titular de Derecho civil Universidad de Barcelona

1.

UN ENTORNO DIGITAL SEGURO: LA SOLUCIÎN A LOS PROBLEMAS DE LA IDENTIDAD DE LAS PARTES Y LA INTEGRIDAD DEL MENSAJE. LAS TÉCNICAS CRIPTOGR‰FICAS

Uno de los temas más candentes que genera el comercio electrónico es el de la seguridad de las transacciones. En realidad, no es que el entorno sea inseguro œo, mejor dicho, no es que el entorno se perciba como claramente inseguro- sino que aún no ha sido capaz de generar la suficiente confianza entre los operadores jurídicos. Y ello es así porque la novedad del medio utilizado obliga a replantear una serie de problemas que en entorno presencial ya han sido solucionados. En concreto, nos referimos a: 1. La identificación del emisor y del receptor: el contratante debe tener la seguridad de que quien envía un mensaje, accede a una cuenta bancaria o intenta pagar una compra efectuada en una tienda virtual es quien dice

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ser. En este caso, los medios disponibles en el mundo presencial no sirven porque están basados en la identificación mediante la presencia física de la persona o a través de documentos que atestiguan una identificación anterior y que no pueden ser directamente digitalizados. 2. La integridad del mensaje: debe asegurarse la recepción del mensaje a su destinatario sin alteraciones, evitando accesos no queridos por parte de terceros. Hasta ahora, la seguridad de que el mensaje no hubiera sido alterado con posterioridad a la declaración de voluntad, sólo importaba al derecho de forma muy tangencial: así, por ejemplo, en el caso del testamento ológrafo porque se trata de una declaración de voluntad unilateral que se mantiene secreta hasta después de la muerte del emisor (art. 688.2 Cc) pero prescindía de este problema en los demás casos. En cambio, hoy es un problema candente en Internet. En conclusión, en el entorno digital la seguridad plantea nuevos problemas y exige nuevas soluciones que, actualmente, se vinculan a un concepto técnico: la llamada firma digital. En principio, la solución a estos problemas de seguridad íntimamente ligados a cuestiones jurídicas contractuales, se obtiene mediante cualquier expediente técnico que sea capaz garantizar la identidad del emisor, la integridad del mensaje y su confidencialidad. Estas técnicas son variadas: claves de acceso personales a la red o a determinada información passwords-, tarjetas magnéticas, autentificación biométrica -identificación por el iris del ojo, comprobación de la imprenta digital…-, números de identificación personal -PIN-, etc… Algunas de estas formas escasamente cumplen la finalidad que se otorga a la firma manuscrita, de ahí el problema de determinar su eficacia jurídica (MARTÁNEZ NADAL, A., La ley de firma electrónica, Madrid, 2000, pág. 39.) Pero los entornos digitales compuestos por redes abiertas -Internet, por ejemplo- el sistema más utilizado es el de las técnicas criptográficas. Éstas suponen la utilización de la encriptación informática mediante la cual se cifra los datos del mensaje transformándolos en un código binario que lo hace ininteligible para quien no posea la clave para descifrarlo (DIAZ FRAILE, J., —Estudio de la proposición de Directiva europea sobre —firmas electrónicas“ de 13 de mayo de 1998“, La Notaria, núm. 9, septiembre 1998, pág 89).

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La criptografía como técnica supone dos grandes puntos de interés, como pone de relieve la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, el Consejo y el Comité Econòmico y Social y al Comité de las Regiones sobre —El fomento de la seguridad y la confianza en la comunicación electrónica: hacia un marco europeo para la firma digital y el cifrado“, (COM (97) 503), base de la regulación posterior sobre la firma electrónica. En efecto, por un lado, la criptografía garantiza la integridad del mensaje y la identificación del emisor mediante la llamada firma digital o electrónica; por otro, consigue la encriptación de mensajes para conseguir la confidencialidad de su contenido, es decir, que el mensaje no pueda ser leído por terceros a los que no se destine. Esta segunda función de la criptografía plantea problemas específicos a los que no puede atenderse en este tema dedicado de forma básica a la firma electrónica; pero es de destacar que la confidencialidad de los mensajes genera inseguridad jurídica en cuanto a la posibilidad de controlar la circulación en red de productos delictivos: pornografía infantil, tráfico de drogas... Y esta cuestión, a su vez, plantea otra aún de más hondo calado: los límites del control policial en la red que han generado ya posturas francamente encontradas, cuya sede material no es la que aquí nos ocupa.

2.

LA FIRMA DIGITAL CON INFRAESTRUCTURA DE CLAVE PÓBLICA: SU REGULACIÎN

Según lo expuesto en el epígrafe anterior, los problemas de identificar al emisor del mensaje y garantizar su integridad se solucionan hoy masivamente con la llamada firma digital1 y, en concreto, con la que utiliza una infraestructura de clave pública -ICP-, es decir, un cifrado de clave asimétrica2. Según 1 Una parte de la doctrina prefiere esta denominación a la de firma electrónica: RAMOS SUAREZ, —Cómo aplicar la nueva ley de firma electrónica“, Noticias jurídicas, febrero de 2000, http: // www.noticias.juridicas.com; PÉREZ PEREIRA, —Hacia la seguridad en el comercio electrónico“, http:// es.derecho.org/doctrinal /pereira 2 Los sistemas de clave simétrica, donde sólo existe una clave para cifrar y descifrar el contenido, son más útiles para garantizar la confidencialidad de las comunicaciones: permiten cifrar rápidamente todo el mensaje para que no pueda ser interceptado mientras viaja por la red. Sin embargo, es un sistema más vulnerable que el de clave asimétrica, ya que funciona con una única clave que conocen emisor y recpetor y que deben mantener secreta cara a terceros. En cambio, el cifrado y descifrado con clave asimétrica de todo un mensaje para hacerlo inaccessible es, actualmente, un proceso excesivamente lento.

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ZAGAMI (—Firma digitale. Crittographia e validità del documento elettronico“, Diritto Informatico, 1996, pág. 154), la firma digital es el conjunto de caracteres alfanuméricos resultantes de complejas operaciones matemáticas de criptografía efectuadas por un odenador sobre un documento electrónico. En síntesis, funciona de la siguiente forma: El emisor y el receptor del mensaje tienen una clave pública y otra privada que se complementan de forma mutua ya que cualquier mensaje encriptado con la clave privada sólo puede ser descifrado con la consiguiente clave pública. La clave privada la posee -y en principio sólo debría tener acceso a ella- su titular, ya sea almacenada en el disco duro del ordenador o en una tarjeta magnética que tiene la obligación de custodiar. El emisor encripta su mensaje œque, no olvidemos, puede ser una respuesta contractual- con su clave privada y la envía. Cuando el receptor lee el mensaje después de haberlo descifrado con la clave pública que corresponde al emisor, sabe que proviene de él y que no ha sufrido alteración en su contenido. Ello es así porque la firma digital aparece en el documento electrónico que se recibe como una larga serie de dígitos alfanuméricos que varían de un documento a otro aún aplicando la misma clave privada ya que cifran el llamado algoritmo en función de hash que genera un resumen del documento (huella digital). La huella digital es irreversible: a partir del resumen no puede obtenerse el mensaje inicial, y única ya que cualquier cambio produciria un hash distinto. Es el hash lo que se cifra con la clave privada y se envía junto con el documento. El receptor deberá verificar la firma: descifrar el hash cifrado aplicando la clave pública del emisor; y aplicar la función hash sobre el texto, si ambos coinciden, se confirma la identidad y la integridad del mensaje recibido3. La contratación on-line ha ofrecido respuestas a los problemas basados en la técnica cuya percepción por los usuarios del sistema puede ser la de un complicado proceso que en pocos segundos realiza la máquina cuando se le da la orden precisa. Es decir, el contratante tiene preguntas reales que formular acerca de la seguridad de las transacciones efectuadas en el mundo virtual, pero puede llegar a despreocuparse del exacto proceso técnico que las realiza para centrarse en saber si efectivamente queda protegida su declaración de 3 Sobre el procedimiento del criptosistema de clave pública, véase, por todos, MARTINEZ NADAL, op. cit., pág.43 y ss.

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voluntad. Y esta última sí que es estrictamente una cuestión jurídica. Con ello quiere indicarse que la regulación de la firma electrónica, a nuestro modo de ver, debe guardar en aquello que sea posible una exquisita neutralidad técnica, porque los procesos para solucionar los problemas expuestos pueden ser desconocidos por los contratantes, pero no su resultado jurídicamente relevante. Este deseo se observa en los dos textos vigentes sobre la firma electrónica, a saber: La Directiva 1999/93/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 1999 por la que se establece un marco comunitario para la firma electrónica (DOCE L-13/12, de 19 de enero de 2000). El Real Decreto-Ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica (BOE núm. 224, de 18 de septiembre), en adelante RDLFE. Como puede observarse, el RDLFE 14/1999 es anterior a la Directiva, y ello genera ciertas fricciones en el análisis de ambos textos. Con todo, el Ministerio de Ciencia y Tecnología ha hecho público en julio de 2002 un Borrador de Anteproyecto de ley de firma electrónica, que modifica ciertos aspectos del RDLFE. En el análisis que sigue, se hará referencia a los aspectos más relevantes de estos tres textos.

3.

TIPOS DE FIRMA: LA FIRMA ELECTRÎNICA Y LA FIRMA ELECTRÎNICA AVANZADA

El RDLFE se centra en la firma electrónica y regula su uso, su eficacia jurídica y el régimen aplicable a los servicios de certificación. Quedan fuera de su ámbito las normas relativas a la celebración, la formalización, la validez y la eficacia de los actos jurídicos y el régimen de las obligaciones. Asimismo no interfiere en los sistemas existentes de fe pública (art. 1), de los que hablaremos al final del tema. Su ámbito es, puramente, la regulación del instrumento técnico de la firma electrónica y de las cuestiones jurídicas que lleva directamente emparejado su funcionamiento. En el Real Decreto se distinguen dos tipos de firma electrónica: 1. La firma electrónica: su finalidad es la identificación del firmante. La firma electrónica (art. 2,a) es aquella de la cual se puede predicar úni-

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camente el principio de autenticidad, es decir, es el conjunto de datos técnicos que permiten identificar al sujeto que firma; o sea, al signatario en la terminología legal (art. 2,c). 2. La firma electrónica avanzada: este tipo de firma, además de permitir la identificación, sirve también al principio de integridad ya que permite detectar cualquier modificación ulterior de los datos de la firma ya que el signatario mantiene bajo su exclusivo control los medios técnicos necesarios para crearla y son atribuibles a su titular de forma única (art. 2.b). En el estado actual de la técnica corresponde a la que utiliza la infraestructura de clave pública. La máxima eficacia jurídica se reconoce a la —firma electrónica avanzada“ (art. 3) siempre que - haya sido creada por un dispositivo seguro de creación de firma: los dispositivos seguros de creación de firma son aquellos que reunen los requisitos del art. 19 RDLFE. Este precepto pretende crear un stándart técnico de seguridad razonable por ello se exige que los dispositivos seguros garanticen el uso único de la firma, su secreto y, en lo posible, eviten la falsificación de firmas electrónicas. Los dispositivos seguros podrán obtener un certificado si son evaluados positivamente por los órganos de certificación. - posea un certificado reconocido: el certificado reconocido es aquél que cumple los requisitos del art. 8 RDLFE, es decir: la identidad del prestador de servicios de certificación -incluída su propia firma electrónica-, y del signatario -con expresión de su actúa o no en nombre propio-; y la validez del certificado: ámbito temporal -su validez no podrá exceder de cuatro años- y actos a los que puede referirse -valor máximo de las transacciones a las que se destina, por ejemplo-. Así, los certificados reconocidos garantizan el proceso de identificación del signatario y poseen toda la información acerca de su validez, de modo que los terceros contratantes se hallan más protegidos. En qué se concreta la eficacia de ambos tipos de firma será analizado en los epígrafes siguientes, pero antes debemos abordar otro eje fundamental de la firma digital: la intervención de un tercero de confianza que garantiza la identificación del titular de la firma, a ello nos referiremos a continuación.

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4.

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LA GARANTÁA DE LA IDENTIDAD DEL FIRMANTE: LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE CERTIFICACIÎN

La integridad del mensaje y la autenticidad pueden garantizarse desde el punto de vista técnico con la ICP; pero la seguridad en el tráfico jurídico exige poder vincular al titular de la clave pública de forma inequívoca con el mensaje recibido de forma que la eventual declaración negocial que contenga sea atribuible a él de forma única. Dicho de otro modo, la firma electrónica necesita, para su óptimo desarrollo, que el receptor del mensaje tenga la seguridad de que el emisor es realmente el propietario de la clave pública que se utiliza. Esta seguridad puede conseguirse mediante la presencia del llamado tercero de confianza.

4.1 EL TERCERO DE CONFIANZA: LA IDENTIFICACIÎN DEL FIRMANTE En efecto, la firma digital permite a quien recibe el mensaje firmado y conoce la clave pública del firmante, saber dos cuestiones básicas acerca del mensaje al que acompañan (ILLESCAS ORTIZ R., —La firma electrónica y el Real Decreto-Ley 14/1999, de 17 de septiembre“, Derecho de los negocios, octubre 1999, pág. 4): - si la firma se generó con la clave privada de aquél a quien pertenece la pública - si el mensaje ha sido alterado después de la firma De ello se desprende que la firma digital confirma la integridad del mensaje, pero por si misma no garantiza la identidad del emisor: es decir, que efectivamente el mensaje haya sido generado y enviado por el titular de la clave pública; sólo muestra que la clave privada con la que se encriptó el mensaje corresponde a un determinado titular porque aparece como suya en un listado de claves que se hace público, pero el grado de confianza de estas listas es limitado: el emisor puede aparecer con un pseudónimo o aparecer bajo otra clave pública; finalmente, es posible que un tercero haya hecho un uso fraudulento de la clave privada.

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Planteado el problema, en abstracto, la confianza del receptor se puede basar en dos sistemas: las pruebas de fiabilidad que proporciona el propio emisor; o la confirmación de la identidad del emisor por una tercera persona que actua como Tercero de Confianza. Es esta segunda vía de la intervención de una tercera persona la que ha iniciado la legislación comunitaria y que, lógicamente ha seguido también la legislación española. Con todo, debe advertirse que la presencia de un tercero de Confianza debe acompañarse la carga de custodia de la clave por parte de su titular, para que el sistema de firma digital sea realmente seguro. Así, el Tercero de Confianza emite un certificado, firmado electrónicamente por él mismo, en el que se vincula una clave pública a una persona determinada. En el certificado constan, como mínimo, el algoritmo usado en la generación de la clave y la fecha en la que expira el certificado, es decir, el tiempo en el que se mantiene la validez (art. 9 RDLFE). La gestión de certificados conseguirá su objetivo únicamente si se garantiza la comprobación de la identidad del suscriptor (art. 11.a RDLFE), que es requisito de la consecución de un certificado reconocido. Es por ello función esencial del certificado la de vincular de forma cierta un par de claves a una persona determinada para lo que se precisan mecanismos de comprobación de la identidad de la persona para la que se emite el certificado. En general, la identificación se realiza mediante la presencia personal, normalmente a través de una entidad de confianza; la exhibición de documentos acreditativos; o la confirmación de datos personales por terceros mediante una base de datos que una tercera persona mantenga a este fin. Este último sistema complica aún más el esquema. Así, no es posible atribuir total fiabilidad a aquellas firmas basadas en la distribución de claves on-line sin diseñar ningún proceso de confirmación de la identidad: en este caso, realmente, no existe certificado. Urge, pues, la formulación de un stándart para los prestadores de servicios de certificación, línea en la que avanza el Anteproyecto de Ley de firma electrónica4. En efecto, este nuevo texto destaca de forma importante la obligación previa que todo prestador de servicios de certificación tiene de comprobar la

4 El texto de este Anteproyecto de 26 de julio de 2002 puede consultarse en http://www.mcyt.es/ grupos/grupo_setsi.htm

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identidad de quien solicita el certificado (art. 17) que deberá hacerse por los medios usuales y que, además, pueden extenderse a otros extremos como la condición de cargo público o la pertenencia a un colegio profesional. Pero el Anteproyecto da un paso más y crea el llamado Documento Nacional de Identidad electrónico, que también sirve a los efectos de comprobar la identidad del firmante. Se trata de incorporar al DNI mecanismos de identificación y verificación electrónica de la identidad personal que surtirá plenos efectos de acreditación de la identidad y que vinculará a todas las Administraciones Públicas (art. 6 Anteproyecto); de forma que las firmas generadas mediante tales DNI surtan el mismo efecto que una firma manuscrita (art. 7.2 Anteproyecto). Se observa, pues, como la firma electrónica se vincula estrechamente a la identificación del firmante, ofreciendo herramientas jurídicas que permitan actuar en el mundo virtual casi como en el presencial. Aunque cabe hacer una puntualización que será desarrollada más adelante: la identificación del firmante en el entorno presencial es algo distinto a la firma de un documento, y este es uno de los problemas que genera el llamado principio de equivalencia funcional entre la firma electrónica y la firma manuscrita. Finalmente, el Anteproyecto permite la creación de firmas electrónicas a favor de personas jurídicas (art. 8) por la sencilla razón de que este tipo de firma no exige una actuación individual y puede atribuirse a un colectivo. Con todo, estas firmas deben vincularse a ciertas personas naturales con facultad para utilizarlas y a los que se responsabiliza de su custodia. Esta idea destaca nuevamente las diferencias de este sistema de identificación y la firma manuscrita.

4.2.

LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE CERTIFICACIÎN

La intervención de un Tercero de Confianza para dar fiabilidad al sistema de firma digital crea un nuevo status de empresas dedicadas a las certificaciones que son los llamados prestadores de servicios de certificación. Los prestadores de servicios de certificación intervienen en el proceso de generación de una firma digital aportando certeza acerca de la identidad del emisor y proporcionándole, en definitiva, la infraestructura necesaria para utilizar una firma de este tipo. Por este motivo, resulta incorrecto denominarlas —autoridades de certificación“, pues, por un lado, su carácter no es siempre público; y,

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por otro, ofrecen un servicio a la contratación electrónica: son prestadores de servicios de la sociedad de la información como ya se expuso en el Cap. 1, al cual nos remitimos. La prestación de servicios de certificación se realiza en régimen de libre competencia, sin necesidad de autorización administrativa (art, 4 RDLFE), como ya se planteaba en la Directiva (arts. 3 y 4). Es evidente que el sistema de autorización podría crear barreras infranqueables en el mercado interior europeo. Se establece, como medida de cierto control, un sistema de solicitud de registro previo al inicio de las actividades del prestador de servicios de certificación con el fin de analizar si el operador reune los requisitos esablecidos legalmente, que a nuestro modo de ver, vulnera las prescripciones de la Directiva en torno a la libre competencia (arts. 3 y 4). Con todo, la mera solicitud permite iniciar la actividad de certificación, sin el perjuicio de las correspondientes sanciones en caso de incumplimiento de la ley (art. 7 RDLFE). El registro será público y podrá ser consultado in situ o por vía telemática, quedando su concreta regulación al desarrollo reglamentario posterior. Los prestadores de servicios de certificación tienen una serie de obligaciones que se ven incrementadas con requisitos de fiabilidad, rapidez y seguridad en el caso de que el prestador de servicios expida certificados reconocidos, ya que a ellos se vincula una eficacia superior de la firma digital. Destaca la necesidad de comunicar el cese de la actividad de certificación a los titulares de los certificados que haya expedido el prestador con una antelación de dos meses y transferir los certificados en vigor a otro prestador si el signatario lo desea, o bien dejarlos sin efecto. Los prestadores de servicios de certificación responden de los daños y perjuicios causados a cualquier persona en el ejercicio de su actividad cuando incumplan las obligaciones que impone el RDLFE. Se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva: el prestador responde aunque su actuación sea diligente cuando incumpla las previsiones legales. También responde por negligencia -responsabilidad subjetiva- para la cual se prevé un sistema de inversión de la carga de prueba: es el prestador de los servicios de certificación quien debe desmostrar que actuó con la diligencia exigida; otro sistema significaría, en la práctica, su completa exoneración. Con estas especialidades, la responsabilidad se regirá por las normas generales en función de si es o no contractual, y la cuantía de la indemnización no se limitará nunca a la garantía que como afianzamiento mercantil prestado

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por una entidad de crédito o como seguro de caución haya constituído el prestador en el cumplimiento de sus obligaciones. La responsabilidad patrimonial es, pues, universal. Este régimen de responsabilidad deja intacto el sistema de protección de consumidores y usuarios. En relación con la responsabilidad por el uso indebido del certificado reconocido, el prestador sólo responderá en este caso si no consignó en el certificado el límite de su posible uso o el límite del valor de la transacciones en las que se puede emplear.

4.3.

EL SISTEMA DE ACREDITACIÎN

El régimen de libre competencia no excluye, sin embargo, la creación de un sistema de acreditación voluntaria de los prestadores de servicios de certificación que deberán observar los principios de objetividad, transparencia y no discriminación (art. 6 RDLFE). Su finalidad es elevar el nivel del servicio e intentar una mayor protección del usuario. La acreditación comprende dos modalidades: - la acreditación de la actividad de los prestadores de servicio y - la certificación de su producto de firma electrónica. Este sistema voluntario es, sin embargo una pieza clave del sistema, ya que una firma generada por un producto de firma electrónica certificado y expedido por un prestador de servicio acreditado se presume que reúne los requisitos para que se le conceda la máxima eficacia jurídica, es decir, la de la firma manuscrita (art. 3 RDLFE), como veremos en el epígrafe 5.3. Por lo que se refiere al sistema de acreditación, cabe decir que ha sido desarrollado por la Orden de 21 de febrero de 2000 por la que se aprueba el Reglamento de acreditación de prestadores de servicios de certificación y de certificación de determinados productos de firma electrónica (BOE núm. 7732, de 22 de febrero). En el texto se establece la estructura del servicio de acreditación y certificación, atribuyendo estas dos funciones a la Secretaría General de Comunicaciones del Ministerio de Fomento, competencia que ahora detenta la Subdirección de Servicios de la Sociedad de la Información del Ministerio de Ciencia y Tecnología5. En este aspecto, la norma dibuja sólo el 5 Arts. 8.1.m y 8.5 del RD 1451/2000, de 28 de julio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Ciencia y Tecnología.

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marco general en el que se moverán tales servicios, de acuerdo con el RDLFE, pero sin especificar los concretos criterios de concesión ya que, por el alto componente técnico de estas actividades, se someterán a las normas de este tipo que dicten organismos internacionales, la Unión Europea o la legislación interna. 4.3.1. Las Entidades de Evaluación Por lo que se refiere a la primera cuestión, la certificación o la acreditación por la Secretaría General de Comunicaciones, precisará una evaluación previa del servicio o del producto por las llamadas Entidades de Evaluación que deberán, a su vez, acreditarse ante la Entidad Nacional de Certificación -ENACu otro organismo equivalente en el marco de la Unión Europea. Podrá ser Entidad de Evaluación cualquier organismo público o privado acreditado por la ENAC con el requisito de ser independiente de los prestadores de servicios que soliciten la acreditación o la certificación y sus obligaciones son facilitar información actualizada de las evaluaciones realizadas a quien lo solicite, sin necesidad de que conste un interés especial; sufragar los gastos de su procedimiento de acreditación ante la ENAC; no utilizar la acreditación de forma fraudulenta o, como expresa la Orden, de forma que pueda perjudicar la reputación de la ENAC; y cesar en su actividad cuando expire la acreditación, según un plazo de vigencia que acuerda al ENAC y consta en la acreditación de la entidad de evaluación. La acreditación de la Entidad ante la ENAC es un requisito necesario pero su intervención evaluadora previa del prestador de servicios o de su producto pero no vincula a la Secretaría General de Comunicaciones a la hora de expedir la acreditación o el certificado, por lo que la Entidad deberá informar a los prestadores de servicios de la eventualidad de la no aprobación en los informes que emita. Por lo que se refiere al procedimiento de acreditación ante la ENAC, ésta se basará en criterios eminentemente técnicos en función del tipo de actividad a realizar, como la competencia técnica de la empresa, sus locales y equipos y sus procedimeintos de trabajo. La Secretaría General de Comunicaciones y la ENAC establecerán un Convenio de colaboración para intercambiar información sobre su actividades, en especial, la ENAC debe comunicar a la Secretaría la concesión de acreditaciones a entidades de evaluación que facilite la labor de control de las acreditaciones por parte de la Secretaría

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ya que a ella se encomienda el correcto funcionamiento del sistema de acreditación y certificación. 4.3.2. La acreditación de los prestadores de servicios de certificación Por lo que se refiere a la acreditación de los prestadores de servicios de certificación, debemos recordar que es para ellos un trámite voluntario, aunque incentivado. Se entiende por tales, no sólo aquellos que expidan certificados al público sino también los que presten servicios de consignación de fecha y hora; y los de directorio o archivo de documentos electrónicos. Los requisitos son mayores si los prestadores de servicios de certificación expiden certificados reconocidos, caso en el que además deberán indicar la fecha y la hora œtime stamping- en la que el certificado se expide o deja de tener efectos, que también es susceptible de acreditación si reúne los requisitos técnicos adecuados. Estos prestadores deben someterse a otros requisitos específicos: fiabilidad, personal cualificado técnicamente, sistemas confiables, recursos financieros suficientes para afrontar eventuales responsabilidades e incluso prestar garantías para ello; conservar la información registrada durante al menos 15 años; ofrecer información antes de emitir el certificado sobre las condiciones contractuales, los posibles límites de la certificación y los medios de reclamación y solución de litigios de forma comprensible. Las dos últimas obligaciones se exigen también a quienes no expidan certificados reconocidos pero con menor intensidad. El cumplimiento de los requisitos legales, junto con la adecuación del proceso técnico a la actividad que se pretende realizar son los extremos a evaluar por la Secretaría General de Comunicaciones que deberá resolver en el plazo de 6 meses; en caso de silencio, la solicitud se entenderá estimada. La vigencia de la acreditación será de 4 años y obliga a mantener los requisitos de su obtención; podrá renovarse mediante informe de una entidad de evaluación que determine el cumplimiento de los requistos establecidos. Con todo, en ambos tipos de certificaciones se admiten diversos niveles de acreditación en función del cumplimiento de los requisitos previstos y son suceptibles de modificación mediante solicitud de revisión de los prestadores para adquirir un nivel distinto; y podrán modificarse a la baja cuando el prestador deje de cumplir los requisitos de la anterior acreditación en cumplimiento de la labor de

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control de la Secretaría General de Comunicaciones. La concesión de acreditaciones se somete al principio del reconocimiento mutuo en relación con los demás países de la Unión Europea; las de países terceros dependeran de la existencia de un Convenio con la Unión. 4.3.3 La certificación de dispositivos de firma electrónica La Orden se refiere también a la certificación de dispositivos de firma electrónica, y establece que son susceptibles de certificación, en primer lugar, los dispositivos de creación de firma y los de verificación de firma electrónica avanzada, y todos los servicios que o bien esten destinados a conectarse directa o indirectamente a los puntos de terminación de una red de telecomunicaciones pública para enviar, procesar o recibir señales; o bien estén destinados a garantizar la seguridad de la información suministrada por la red, categoría residual en la que se presume que entran los dos tipos específicos antes mencionados. En este sentido, parece deducirse que todo dispositivo de creación de firma es susceptible de acreditación, cuando el Real Decreto lo limitaba a los dispositivos seguros de creación de firma. Los dispositivos seguros de creación de firma son aquellos que reunen los requisitos del art. 19 del RDLFE y que garantizan el uso único, el secreto y, en lo posible, eviten la falsificación de firmas electrónicas y a ellos se refiere el art. 24.1 de la Orden, y esta idea se desprende también de la rúbrica del capítulo V dedicado a este aspecto, con lo que existe cierta inconcreción respecto a si los dispositivos que no puedan calificarse como seguros también pueden certificarse. También se ofrece la posibilidad de obtener una certificación de los dispositivos de verificación de firma electrónica avanzada; es decir, de aquella que, además de permitir la identificación de la parte, sirve también al principio de integridad ya que permite detectar cualquier modificación ulterior de los datos de la firma ya que el signatario mantiene bajo su exclusivo control los medios técnicos necesarios para crearla. La previsión de estos dos extremos œcertificación de dispositivos seguros y de dispositivos de verificación de firma avanzada- viene a respaldar la eficacia jurídica que se reconoce a la firma electrónica avanzada con certificado reconocido y dispositivo seguro de creación de firma que equivale a la firma manuscrita y se admite como prueba en juicio (art. 3 RDLFE).

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La legitimación para solicitar la acreditación corresponde a los fabricantes o a los importadores de los dispositivos o a los prestadores de servicios, mediante el mismo procedimiento de la acreditación ya descrito. La vigencia de las certificaciones será como máximo de 5 años y se especificará su duración concreta en el certificado expedido. Será renovable si se mantiene el cumplimiento de los requisitos legales y, por la razón contraria, podrá ser dejado sin efecto por resolución de la Secretaria General de Comunicaciones que la Orden denomina de forma errónea, caducidad de la certificación. En esta materia también rige el principio de reconocimiento mutuo con los países de la Unión y con terceros en virtud de Convenio con tales países o con organizaciones internacionales.

5.

LA EFICACIA JURÁDICA DE LA FIRMA ELECTRÎNICA

La firma electrónica puede tener distinta eficacia jurídica en función del tipo que sea. Podemos hablar pues, de una firma equivalente a la manuscrita y otras, que, por no cumplir ciertos requisitos legales, el ordenamiento les otorga una eficacia puramente negativa: no puede ser discriminada por presentarse en forma electrónica. Examinaremos cada una de ellas por separado.

5.1. LA FIRMA ELECTRÎNICA SIMPLE Como ya hemos visto, esta firma se refiere a cualquier mecanismo que permita identificar al signatario, por rudimentario que sea, de forma que aporta poca fiabilidad: puede referirse a una mera contraseña o a una firma manuscrita escaneada. Por esta razón, el art. 4.2 RDLFE se limita a decir que no podrá negársele efectos jurídicos ni eficacia probatoria por el hecho de aparecer en forma electrónica. Se trata, pues, de un reconocimiento implícito pero su concreta eficacia dependerá de su grado de fiabilidad. En este sentido, podrá ser considerada como uno de los elementos del objeto de la prueba y actuará en juicio como un indicio que deberá concurrir con otros elementos para obtener virtualidad probatoria (PÉREZ GIL, J., —La firma electrónica como objeto de la prueba (I)“, Doctrina y Jurisprudencia 2/2002, pág. 12).

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5.2. LA FIRMA ELECTRÎNICA AVANZADA En este segundo tipo de firma electrónica, se garantiza en cierta forma la vinculación de signatario a su uso y la integridad del mensaje. Aunque su virtualidad probatoria se regula también en el art. 4.2 RDLFE, su superior fiabilidad puede simplificar la actividad probatoria ya que empieza a tener los requisitos para vincular una declaración negocial a su autor. Con todo, no puede asimilarse a la firma manuscrita, entre otras razones porque la vinculación al signatario y la integridad del mensaje no estan garantizadas por el proceso técnico de creación de la firma al carecer de mecanismo de comprobación, por ejemplo, la intervención de un tercero de confianza.

5.3. LA FIRMA ELECTRÎNICA EQUIVALENTE A LA FIRMA MANUSCRITA La mayor eficacia jurídica se concede a la firma avanzada, creada por un dispositivo seguro de creación de firma y que posea un certificado reconocido (art. 3.1 RDLFE). Para este tipo de firma la ley declara el principio de equivalencia con la firma manuscrita. A ello debemos añadir la presunción del apartado segundo del citado artículo: si la firma avanzada posee un certificado emitido por un prestador de servicios de certificación que esté acreditado ante la Administración; y se genera por un dispositivo de creación de firma certificado se entiende que cumple los requisitos de fiabilidad exigidos por la ley para ser equivalente a la firma manuscrita, de forma que se evita a quien alegue su eficacia jurídica probar cada uno de estos requisitos. Pero ¿en qué consiste esta equivalencia? 5.3.1 La equivalencia funcional con la firma manuscrita La firma electrónica de la que se predica la equivalencia es aquella que procede de un mecanismo técnico que ofrece garantías razonables acerca de la identificación del sujeto y la integridad del mensaje por la intervención de un Tercero de Confianza que acredita tales extremos y cuyo buen hacer ha sido

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acreditado ante la Administración. Ello no obstante, la expresión de —firma“ electrónica encierra cierto equívoco: En primer lugar, porque se vincula a la firma electrónica un aspecto que puede ser ajeno a la firma manuscrita: el de la integridad del mensaje. Como ya hemos anunciado, en el actual estado de la técnica, la integridad el mensaje se garantiza con las técnicas criptográficas, en concreto con la infraestructura de clave pública (ICP) a la que de forma clara se refiere a la llamada firma avanzada. Sin embargo, a pesar de utilizar la misma técnica que para identificar al emisor, la integridad del mensaje no está directamente relacionada con el concepto de firma manuscrita. La integridad del mensaje es un nuevo problema que aflora en la contratación electrónica y que, técnicamente, su solución se liga a la de la identidad del firmante en la ICP que sirve para ambos cometidos, aunque la propia Directiva (art. 1.1) destaca la importancia de la autenticación incluso en la firma no avanzada. Pero si en el futuro se desarrollan las técnicas de identificación biométrica œiris del ojo, por ejemplo-, éstas servirán únicamente a la identificación pero no a la integridad, que quizás deberá seguir solucionándose por la vía de la encriptación; mientras que la identificación ganará fiabilidad mediante otros sistemas. Por otra parte, además de la inexactitud de vincular a la noción estricta de firma la cuestión de la integridad del mensaje, la firma electrónica desconoce un aspecto de la firma manuscrita: expresar la conformidad del firmante con la declaración de voluntad que se emite. En efecto, lo que califica a la firma manuscrita es una concreta grafía que no identifica a su autor, que se identifica en el propio documento mediante el DNI, o con la reproducción de su nombre a continuación, por ejemplo. La firma no es indicativa de la autoria; sino que su función es declarativa: expresa la conformidad de un determinado sujeto con el contenido de un documento: la firma es el instrumento de su declaración de voluntad. Por esta razón la firma es estrictamente personal (RODRIGUEZ ADRADOS, —La firma electrónica“, RDP, diciembre 2000, pág. 927 y ss.). Ciertamente, deberá convenirse en que cuando se habla de firma electrónica se considera que el proceso de clave asimétrica garantiza la integridad y la autenticación de la persona; y que para resolver las dudas acerca de la identidad del firmante es necesario el sistema de Tercero de Confianza que cumplen los prestadores de servicios de certificación que asocian la clave pública a un sujeto. Y es verdad también, que la presencia del Tercero de Confianza supone crear un mecanismo indirecto de mostrar la conformidad del

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titular de la clave pública, que es la esencia del no-repudio: la ley exige que el dispositivo de creación de firma se pueda mantener bajo el exclusivo control de su titular (art. 2,b RDLFE), de forma que se responsabiliza de usos fraudulentos debidos a su negligencia en la custodia. Pero ningún prestador puede asegurar que efectivamente haya aplicado la clave privada el sujeto que aparece como titular de la clave pública, por lo que pueden generase muchos problemas que distorsionene la función identificadora de la firma; y no todos pueden resolverse mediante el depósito notarial de la clave privada de cada sujeto. Por este motivo, la equiparación de ambos tipos de firma requiere un ulterior mecanismo jurídico: la formulación del llamado principio de equivalencia funcional. Este principio aparece formulado para la firma avanzada producida por un dispositivo seguro de creación de firma y basada en un certificado reconocido, en el art. 3 RDLFE cuando afirma que tendrá, respecto de los datos consignados en forma electrónica, el mismo valor jurídico que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel...

Con ello quiere indicarse que la comprobación de la identidad y la integridad del mensaje electrónico mediante la intervención de un prestador de servicios de certificación, especialmente si está acreditado, da a la declaración de voluntad contenida en el mensaje las condiciones necesarias de seguridad como para que se le pueda atribuir valor jurídico. Y, en segundo lugar, que este valor jurídico es el de mostrar la conformidad del sujeto a quien se le atribuye con tal declaración de voluntad. En este sentido, la integridad del mensaje deja de ser un fin en sí mismo, para convertirse en un indicador de que el procedimiento técnico de la firma electrónica avanzada en las condiciones vistas puede equipararse a la firma manuscrita porque las posibilidades de manipulación se han limitado de forma razonable. Con todo, quizás hubiera sido mejor que la ley atribuyera a la firma electrónica, directamente, su función de mostrar la conformidad del sujeto con la declaración de voluntad que ha emitido, y que permitiría prescindir de la formulación complicada del principio de equivalencia funcional. Esta es la opción acogida por la Ley modelo de la CNUDMI sobre las firmas electrónicas (2001) en su artículo 2, a):

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Por —firma electrónica“ se entenderán los datos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos, o lógicamente asociados al mismo, que puedan ser utilizados para identificar al firmante en relación con el mensaje de datos e indicar que el firmante aprueba la información recogida en el mensaje de datos“

La firma electrónica, en este caso, cumple su función de ser vehículo de la declaración de voluntad, y además cumple una función identificativa que la firma manuscrita puede no tener, pero que resulta esencial en el entorno digital. Nuestro parecer es, pues, que la firma electrónica está muy desarrollada en la ley œespecialmente en el Anteproyecto- en su función puramente identificativa, especialmente con el acierto de la creación del llamado DNI electrónico. Pero se echa de menos la función de conformidad con la declaración de voluntad, que debería añadirse a la definición de la firma electrónica avanzada del art. 2, b; en lugar de incidir simplemente en la identificación del firmante y la integridad del mensaje. Destaca MARTINEZ NADAL que la firma manuscrita sirve, además de para identificar a una persona, para proporcionar certidumbre sobre su intervención personal en el acto y para expresar su vinculación con el contenido del documento (La ley de firma…, op. cit. pág.38). De esta forma, también la firma electrónica equivalente a la manuscrita pasa a tener efectos declarativos, además de los puramente identificativos. 5.3.2. La eficacia probatoria de la firma electrónica equivalente a la manuscrita: el documento electrónico La firma electrónica equivalente a la manuscrita también debe admitise como prueba en juicio (art. 4.1 RDL 14/99). Según indica la ley, la valoración de la eficacia probatoria se remite a las normas procesales. En sentido similar, el art 24 LSSICE dispone que: 1. La prueba de la celebración de un contrato por vía electrónica y la de las obligaciones que tienen su origen en él se sujetarán a las reglas generales del ordenamiento jurídico y en su caso, a lo establecido en la legislación sobre firma electrónica.

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2 En todo caso, el soporte electrónico en que conste un contrato celebrado por vía electrónica será admisible en un juicio como prueba documental. El problema se produce cuando se observa que estas previsiones tienen difícil encaje en la normativa procesal, entre otras cosas, porque la LEC no reconoce ni habla de los —documentos informáticos“, que parecen la consecuencia necesaria del principio de equivalencia con la firma manuscrita. En efecto, los autores6 se muestran mayoritariamente de acuerdo en que la nueva LEC admite como prueba los datos almacenados en soportes informáticos en el art. 299.2 y el art. 382.3 determina que se valorarán conforme a las reglas de la sana crítica, de forma que se someten a la libre apreciación del juez. Aún más, se considera que la eficacia probatoria de este tipo de documentos no proviene del RDLFE, sino de la mención al numeros apertus de medio probatorios que determina el art. 299.3 LEC. Esta diferencia de trato entre el documento escrito y el documento informático aporta la ventaja de solucionar el dificil encaje de aquél en los preceptos sobre práctica de la prueba. Pero esta regulación no parece pensar en declaraciones de voluntad autenticadas por un procedimiento de firma electrónica, sino más bien en la aportación de datos en soporte distinto al papel; es decir, la posibilidad de probar los hechos mediante instrumentos que puedan archivar y reconocer datos, cifras y operaciones matemáticas (art. 384 LEC) que se refiere a presentar como prueba disquettes, CD-ROMs u otros soportes similares. En cualquier caso, este precepto desconoce el alcance del principio de equivalencia funcional entre la firma electrónica y la firma manuscrita y por ello se ha apuntado que la regulación de la ley procesal podría ser contraria a la Directiva que parece inclinarse por la validez eficacia probatoria directa, con lo que lo más indicado sería asimilar el documento informático con firma equivalente a la manuscrita a un documento privado a efectos probatorios. En cambio, la antigua LEC sí permitía que funcionase el principio de equivalencia funcional entre el documento escrito y el electrónico (ALONSO UREBA, A., ALCOVER GARAU, G. —La firma electrónica“ en Derecho de Internet…, pág. 200 a 202). 6 ORMAZ‰BAL SANCHEZ, G., —El valor probatorio del documento electrónico signado en forma digital“, La llei de Catalunya, núm. 216, de 6 de julio de 1998, pág. 884 y La prueba documental y los medios e instrumentos idóneos para reproducir imágenes o sonidos o archivar y conocer datos, Madrid, 2000; ALONSO UREBA, A., ALCOVER GARAU, G. —La firma electrónica“ en Derecho de Internet…, pág. 200 a 202); GONZ‰LEZ MALABIA, S., —Las nuevas tecnologías en la ley de enjuiciamiento civil“, REDI: Revista Electrónica de Derecho Informático. Número 44.

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En realidad, esta equivalencia debería ser posible por la mención a la prueba documental del art. 24.2 LSSICE. Un documento en soporte informático duradero que pueda almacenarse y reproducirse y que tenga una firma electrónica equivalente a la manuscrita, aporta certeza sobre tres aspectos ( PÉREZ GIL, op.cit, II, pág. 15): - la atribución de la firma a un sujeto determinado que será el titular del certificado reconocido de firma electrónica - el animus signandi del sujeto titular de la firma - la inalteralbilidad del contenido de la declaración de voluntad a la que acompaña la firma electrónica Así, si su contenido es reconocido por la parte a quien perjudica, hacen prueba en juicio (art. 320 LEC); en caso contrario, aquélla puede negar su autoria o la alteración del documento. De esta manera, cabrá analizar si la equivalencia con el documento escrito se cumple realmente, es decir, si el sistema no ha producido errores en la identificación del firmante; o si existe una negligencia en la obligación de custodia de la clave por parte de su titular; atendiendo a la regulación existente sobre el mecanismo de la firma electrónica y sobre la intervención de un prestador de servicios de certificación. Así, el sujeto titular de la firma podrá alegar que es ajena, que se ha producido un uso fraudulento de la misma por un tercero, o bien que no se han cumplido los requisitos administrativos que suponen la equivalencia con la firma manuscrita. Superadas las dudas sobre estas cuestiones, la eficacia del documento informático deberá ser la misma que la de un documento escrito y admitirse como prueba documental para evitar que tales elementos puedan ser traídos a juicio sometidos a la libre apreciación del juez ex art. 382.3 LEC. La eficacia probatoria de los documentos con firma electrónica debe asimilarse al documento privado, de forma que su reconocimiento no venga por el art. 299.2 LEC sino por el 299.1.3 LEC cuando cita a los documentos privados. Otra interpretación parece condenar a la firma electrónica a no ser utilizada. Con todo, la LEC contiene una norma que parece contemplar de forma directa la eficacia del documento electrónico. En efecto, en relación con el juicio monitorio el art. 812.2 permite iniciar el proceso mediante todo tipo de documento

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cualquiera que sea su forma y clase o el soporte físico en que se encuentren, que aparezcan firmados por el deudor o con su sello, impronta o cualquier otra señal, física o electrónica provinente del deudor

Esta mención permite aportar en juicio cualquier firma electrónica y no sólo la equivalente con la manuscrita; pero si se trata de una de ellas, no parece arriesgado afirmar que se está admitiendo, aunque sea en un caso concreto, el documento electrónico. Sin embargo no se aclara si de ello debe deducirse que se comportará en el proceso como un documento escrito. Sí parece contemplar directamente la existencia del documento electrónico el RD 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación (BOE núm. 313, de 31 de diciembre). El art. 5.1 determina que el predisponente de un contrato con condiciones generales debe entregar la documentación del contrato al consumidor. Y a estos efectos, el art. 5.2 considera que la obligación se entiende cumplida mediante la entrega de un —documento informático o telemático“ que pueda garantizar la identidad de los contratantes, la integridad del contenido y el momento de su remisión y aceptación. Pues bien, el art. 5.2.2º considera que el documento electrónico con una firma electrónica equivalente a la manuscrita según lo que ya hemos expuesto, cumple los requisitos antes mencionados y remite su eficacia probatoria a la legislación aplicable. En conclusión, para este caso concreto, no hay duda que la eficacia probatoria del documento electrónico es la misma que el documento en papel, aunque, nuevamente, se plantea el cauce procesal que como medio probatoria deba dársele. Además, este RD olvida que las firmas electrónicas no equivalentes con la manuscrita también pueden tener efectos probatorios, aunque no se trate de un —documento electrónico“ . En definitiva, de lo expuesto parece deducirse que la eficacia probatoria de la firma electrónica equivalente a la manuscrita ofrece dudas porque la legislación procesal parece no haberla tenido en cuenta. A ello debe añadirse que falta la construcción del documento electrónico como aquel que contiene una firma de esta naturaleza, que es donde, lógicamente, parece conducir el principio de equivalencia funcional con la firma manuscrita y que esta equiparación debe tener en cuenta las especificidades que la firma electrónica com-

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porta por su mecanismo de funcionamiento es decir, las diferencias con la firma manuscrita, y la necesaria intervención de un Tercero de Confianza.

6.

LA FIRMA ELECTRÎNICAY LA FE PÓBLICA

La creación de una teoría sobre el documento electrónico parece tanto más urgente toda vez que la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social (BOE núm. 313, de 31 de diciembre) contiene preceptos acerca del uso de la firma electrónica por los fedatarios públicos. Efectivamente, los arts. 106 a 115 œSección 8ª- contienen una serie de normas que tienen por objeto, según el art 106, regular la atribución, y uso de la firma electrónica por parte de notarios y registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles, en el ejercicio de sus funciones públicas. En realidad, se abordan diversas cuestiones: 1.- La implantación obligatoria de sistemas telemáticos en notarías y registros (art. 107). Esta disposición se mueve en la línea de las anteriores Instrucciones de la DGRN que hace tiempo impulsan la gestión telemática de los registros. Tales procedimientos incluyen, de forma especial, la atribución a los fedatarios públicos de una firma electrónica avanzada para el ejercicio de sus funciones (art. 109.2), según lo dispuesto en el RDLFE, aunque se incluyen ciertas cautelas especiales, como a continuación veremos. 2.- El régimen especial de la firma electrónica de los fedatarios. Tal firma, como no podía ser de otra forma, debe encuadrarse en la regulación existente sobre firma electrónica que hasta aquí hemos analizado; pero el art. 109 incluye nuevos requisitos: - La firma de los fedatarios debe ser avanzada, poseer un certificado reconocido emitido por un prestador de servicios acreditado, y ser generada por un dispositivo seguro de creación de firma. Se observa como la fe pública se basa en lo que el RDLFE califica como firma equivalente a la manuscrita.

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- Los datos de verificación de firma, que permiten la atribución de ésta a un sujeto deben vincularse no sólo a la identidad del firmante, sino también a su condición de fedatario con indicación de la plaza que ocupa. En este sentido, la ley se encarga de asegurar la vinculación de la firma con la condición efectiva de fedatario. Así, el uso de la firma queda en suspenso hasta que el órgano corporativo correspondiente comunique la situación de activo y la plaza de destino del fedatario (art. 109.4) al prestador de servicios de certificación; y éste queda también obligado a revocar el certificado cuando el òrgano competente indique la situación de cese en su plaza del fedatario por cualquier causa (art. 109.6). Aumentan los requisitos de confidencialidad, ya que se impide a los prestadores de servicios de certificación almacenar o copiar los datos de verificación de firma (art. 109.3), que se permite en relación con otros sujetos, si bien informándoles de ello. Se añade una especial obligación de custodia personal de los datos de creación de firma por parte de los fedatarios (art. 109.5). Es evidente que la custodia de la clave privada corresponde a su titular que tendrá que responder por su negligencia si se produce un uso fraudulento; pero en el caso de los fedatarios la obligación de custodia toma su máxima intensidad, de forma que la responsabilidad del fedatario abarcará cualquier negligencia. El uso de la firma aparece limitado: sólo se puede utilizar para la suscripción de documentos públicos u oficiales propios del signatario. La propia ley detalla la práctica de estos supuestos. 3.- Los usos permidos con la firma electrónica de los fedatarios. La limitacion a efectos de usos de la firma de los fedatarios es importante porque supone la concreción de la fe pública electrónica: el sujeto sólo puede usar su firma como fedatario en relación con su ámbito propio, de la misma forma que con la firma manuscrita, pero con una diferencia: en el soporte informático la visualización del contenido del documento es idéntica se trate del ámbito de sus atribuciones o no. Así, es preciso un catálogo de usos permitidos de la firma electrónica y la determinación de la forma de proceder en cada caso. La ley disciplina distintos supuestos:

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1. Remisión de documentos (art. 110). La firma electrónica en las condiciones vistas permite la remisión de: - documentos públicos notariales y otros documentos entre fedatarios, con la Administración Pública o con un órgano jurisdiccional, en su respectivo ámbito de competencias. - las copias simples notariales y las notas simples informativas de los registradores a los particulares interesados, así como de otros documentos que reglamentariamente se determinen. 2. Expedición de testimonios notariales o de certificaciones de los registradores de comunicaciones electrónicas recibidas o enviadas (art. 113 y 114.2). Se practicarán en papel y se archivará el soporte electrónico. 3. Constatación notarial fehaciente de hechos relacionados con soportes electrónicos (art. 114) que no precisará su transcripción a papel, basta la identificación inequívoca del archivo al que se refiere la constancia. 4. Práctica de la presentación de títulos por vía telemática en los Registros (art. 112), siempre que se acompañen de la firma electrónica del notario autorizante. En este caso, la comunicación entre Registro y Notaría se efectúa íntegramente por procedimientos informáticos. 5. Formalización de negocios jurídicos a distancia. Es esta tal vez la modificación de mayor calado que introduce esta ley. Supone la posibilidad de que dos notarios se remitan con su respectiva firma electrónica avanzada, el contenido de documentos públicos que incorporen declaraciones de voluntad que se integran en un único contrato (art. 111). Ello lleva a admitir claramente la posibilidad de celebrar contratos entre ausentes con la intervención de dos fedatarios públicos mediante técnicas informáticas. 4.- La creación de la categoría del documento público electrónico. La posibilidad de formalizar negocios jurídicos a distancia mediante la remisión notarial de las respectivas declaraciones de voluntad comporta, desde luego, la admisión del documento público electrónico. Precisamente esta es la materia que trata el art. 115 de la ley 24/2001 que supone la modificación de la Ley del Notariado de 1862, a la que se añade un artículo 17-bis en el que se indica que

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los instrumentos públicos pueden presentarse en soporte electrónico y con la firma avanzada del Notario según lo expuesto. A continuación se añade que en tales documentos deben atenderse a las mismas garantías que en los que tengan soporte en papel, por lo que el notario debe dar fe de la identidad de los otorgantes, de su capacidad y legitimación, de haber consentido libremente y de que el acto se ajusta a la legalidad y a la voluntad de los otorgantes. En definitiva, es el principio de equivalencia funcional del documento público electrónico si el fedatario cumple los requisitos legales sobre el contenido del instrumento y sobre el correcto uso de su firma electrónica avanzada (GAETE GONZ‰LEZ, E., Instrumento público electrónico, Barcelona, 2002, pág. 277 y ss..). No parecía posible otra conclusión, pues el principio de equivalencia de la firma electrónica debía llevar a la categoría del documento electrónico y, caso que intervenga un fedatario público con los requisitos legales aplicables, el documento pasará a ser necesariamente un documento público.

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CAPÁTULO 5 LA SOLUCIÎN EXTRAJUDICIAL DE LOS CONFLICTOS: CÎDIGOS DE CONDUCTA Y ARBITRAJE ELECTRÎNICO

CARLOS J. MALUQUER DE MOTES Catedrático de Derecho civil Universidad de Barcelona

1.

INTRODUCCIÎN

El moderno sistema de comunicación se configura con un carácter universal por prescindir absolutamente de cualquier noción de territorio. En él, puede prescindirse de la consideración de frontera nacional, así como el poder de los Estados sobre las mismas. Pero la eliminación de las fronteras territoriales no determina la supresión de la jurisdicción de cada Estado sobre su espacio territorial, sino que éstos conservan su jurisdicción como determinante del marco en que extienden sus dominios. Se podría plantear la supresión y eliminación de toda idea de dominio jurisdiccional, lo que conllevaria, por lo menos, la creación de un órgano jurisdiccional a nivel mundial, pues la existencia de conflictos y controversia exigiría su presencia. También se podría plantear la supresión en un marco territorial determinado más reducido, pero que abarcase a varios Estados, aunque también sería necesario que existiera un órgano judicial que comprendiera todas aquellas zonas territoriales.

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Pero lo cierto es que ni una cosa ni otra se ha producido y que, a pesar de la existencia de la comunicación que supera el marco nacional, como lo constituye el marco de la contratación electrónica, lo cierto es que sigue siendo preciso el que exista un marco jurisdiccional, para que permita resolver las controversias y conflictos que se producen entre las partes que realizan transacciones comerciales en una zona territorial o marco de un Estado. La contratación electrónica por medio de Internet constituye un sistema de comunicación individual, que no excluye la existencia de divergencias en la contratación, y por ello es preciso, aún, que exista un marco de resolución de estos conflictos. La forma de resolverlos la establecerá cada Estado, partiendo de la base de que en todos ellos ya existe un sistema de resolución basado en la justicia de los jueces. A cada Estado le corresponde establecer si, además, pueden existir otras vias de solución de conflictos al margen del propio sistema judicial y con las mismas garantías para las partes intervinientes en el conflicto. Es por ello, que en el marco de la contratación electrónica, se hace más preciso determinar los sistemas que contemplan los Estados, y potenciar aquellas fórmulas de solución extrajudicial, ágiles y rápidas, que parezcan más adecuadas a las características que nos ofrece la contratación on line y que permitieran la utilización de la red en todas las distintas fases de un procedimiento resolutivo, y la realización práctica de el mayor número de diligencias posibles. La ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del comercio electrónico nace con una vocación territorial específica, en el marco de la Unión Europea, en donde no se ha querido establecer un sistema jurisdiccional único. La Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio, relativa a determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la información y, en particular, del comercio electrónico en el mercado interior, ha pretendido ayudar a suprimir los obstáculos existentes en los países comunitarios entre las diversas legislaciones, pero partiendo de la premisa de que se está sujeto a la legislación o régimen jurídico del Estado donde se prestan principalmente los servicios. Son los Estados los que pueden tomar las medidas oportunas para resolver los conflictos y son los tribunales de estos Estados los que conocen de las controversias y adoptan las medidas que consideran oportunas. Los Estados miembros establecerán su propia legislación, y solamente deben procurar que ésta no entorpezca la utilización de mecanismos extrajudiciales para la solución

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de los conflictos, si bien es cierto que deben procurar que su legislación no obstaculice, ni las vias extrajudiciales ni la elaboración y utilización de códigos de conducta.

2.

LOS CÎDIGOS DE CONDUCTA

En consonancia con lo establecido por la Directiva, la propia Exposicion de motivos de la Ley ya indica que se propone promocionar la elaboración y utilización de Códigos de conducta en la contratación electrónica, por considerar que constituyen un instrumento válido de autoregulación de intereses, ya que permiten adaptar los diversos preceptos de la ley a la pluralidad y caracterísiticas de cada sector. De conformidad con ello, el artículo 18 de la ley que constituye el capítulo III del título II, se refiere a los Códigos de conducta y establece que las Administraciones públicas impulsarán la elaboración de códigos de conducta de carácter voluntario, por parte de las corporaciones, asociaciones, organizaciones comerciales, profesionales y consumidores, con la finalidad de que traten sobre formas de detectar y retirar, si es preciso, conductas y contenidos que puedan considerarse ilícitos, o sea, que puedan ser susceptibles de estar englobados en las normas penales de un Estado, y que esten orientados hacia la protección de los destinatarios. Y, muy especialmente los Códigos de conducta contemplarán, desde la protección de los consumidores frente al envio por vía electrónica de comunicaciones comerciales no solicitadas, hasta la identidad y garantía de una empresa que opera en la red, o el tipo de información a la que se pueda acceder desde las páginas web, o reglas de conducta específicas respecto de la protección de los menores y de la dignidad humana. Códigos, todos ellos, con facilidad de acceder a su contenido por vía electrónica.

2.1. EL CÎDIGO COMO INSTRUMENTO DE MEJORA DE LA CALIDAD Y DE SOLUCIÎN DE CONTROVERSIAS La contratación electrónica engloba, entre otros aspectos, la contratación de bienes y servicios por vía electrónica. Ello significa la existencia de relacio-

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nes contractuales creadas por este medio y que se constituyan contratos en los que la oferta y la aceptación se han realizado por medio de equipos electrónicos. Las relaciones pueden haberse constituido entre empresas o entre empresas y consumidores. En cualquiera de éstas se destaca el principio de autonomia de la voluntad que preside siempre todas las relaciones de carácter económico. Principio que se considera que no se produce con carácter absoluto sino que debe exteriorizarse pero con ciertos límites. Entre ellos destaca el de la calidad. En efecto, la calidad constituye hoy un valor para la empresa, pues sabe que se encuentra en una situación de fuerte competitividad que le empuja hacia una determinada cultura. Es la llamada —cultura de empresa“. Ésta representa poseer una estrategia en la gestión, establecer una táctica en lo que se refiere a la relación con las personas, gozar de un elevado grado de calidad y, finalmente, ofrece un plus o valor añadido a su nivel de producto o servicio, como los códigos de conducta o el arbitraje. La calidad no es fácil obtenerla. La calidad es un concepto que afecta a todas las empresas, es una cultura y se hace más necesaria en el ámbito de la contratación electrónica. La calidad es un conjunto de ideas, de aptitudes, de forma de entender la contratación, que no solamente se centra en el aspecto técnico del producto o servicio que se ofrece, sino que comprende también un valor ético, la exteriorización de una buena imagen, la transmisión de una seguridad, el ofrecimiento de una garantía, etc. 2.1.1. Principios básicos de un Código de conducta general Y todo ello, junto con otros aspectos, puede exteriorizarse en la celebración de los contratos por vía electrónica, por medio de la existencia de unos mecanismos o códigos que constituyen un instrumento de autorregulación de las empresas en sus relaciones con otras empresas o con los usuarios o consumidores, con la voluntad de llevar a cabo su cumplimiento. En el marco de la existencia de un Código de conducta, pueden señalarse como contenido básico de las relaciones llevadas a cabo por vía electrónica, la existencia de una serie de principios, a saber: a) Identificación clara y precisa de la empresa que ofrece la contratación de bienes o servicios y calidad de éstos.

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b) Seguridad respecto de las ofertas que se realizan, con su información precisa y su inmediato suministro, lo que explicita la existencia de una organización seria y con capacidad suficiente para poder asumir los compromisos que realiza. c) Seguridad en las transacciones y en la protección de los datos de carácter personal, no solo por lo que se refiere al pago sino también en lo que afecta al derecho de intimidad de las personas. d) Posibilidad de resolver las controversias que puedan surgir por medio de sistemas no judiciales como la mediación o el arbitraje, por su sencillez y rapidez.

3.

EL ARBITRAJE ELECTRÎNICO

El recurso a la mediación y, principalmente, al arbitraje, además de que pueda ser contemplado por un Código de conducta, constituye un mecanismo a potenciar por la propia ley de la Sociedad de la información y el comercio electrónico. La exposición de motivos lo pone de manifiesto y se establece específicamente en el capítulo II del título V. Y el artículo 32, bajo el enunciado de —Solución extrajudicial de conflictos“, establece: “El prestador y el destinatario de servicios de la sociedad de la información podrán someter sus conflictos a los arbitrajes previstos en la legislación de arbitraje y de defensa de los consumidores y usuarios..“, con lo que se destaca en el marco de nuestra legislación, que el arbitraje constituye el instrumento más adecuado para resolver los conflictos que surjan de las relaciones del comercio electrónico, en cualquiera de sus dos modalidades, el que se contempla en la Ley 36/1988, de Arbitraje, de 5 de diciembre, y el específico de Arbitraje de Consumo, contemplado en el Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo.

3.1. DETERMINACIÎN Y OBJETO Frente a la judicialización tradicional de los conflictos surgen en la actualidad instancias accesibles como la negociación, la mediación, la conciliación o el arbitraje. Sin perjuicio de que se contemple la Administración de Justicia

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como el lugar lógico y natural para que se encuentren una solución a los conflicos de intereses que se producen en la contratación electrónica, pues la ley no la excluye, la lentitud y formalidad de la Administración de justicia y su elevado coste, estimulan la utilización de otros mecanismos alternativos, sobre la base de fomentar la amplia autonomía de la voluntad. Se destaca en nuestra materia el arbitraje que, como se ha puesto de relieve por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 15/1989 y 62/1991), constituye un equivalente jurisdiccional, pues aunque no constiuye un órgano de poder judicial, posee una cierta naturaleza de éste, ya que permite a las partes intervinientes obtener los mismos objetivos que se obtienen por medio de la jurisdicción civil y que se concreta con la obtención de una decisión que termina definitivamente el conflicto existente, ya que produce los —efectos de ser considerado como cosa juzgada“. Por ello, las personas tanto naturales como jurídicas pueden someter sus controversias o discrepancias a uno o más árbitros, sin necesidad de recurrir a la autoridad judicial, siempre y cuando no se vean afectadas por los suspuestos que lo excluyen que, a tenor del artículo 2 de la ley son: a) Las cuestiones sobre las que haya recaído resolución judicial firme y definitiva, salvo los aspectos derivados de la ejecución; b) Las materias inseparablemente unidas a otras sobre las que las partes no tengan poder de disposición, y c) Las cuestiones en que, con arreglo a las leyes, deba intervenir el Ministerio Fiscal en representación y defensa de quienes, por carecer de capacidad de obrar o de representación legal, no puedan actuar por sí mismos. De este modo, las partes enfrentadas deciden plantear a un tercero o terceros la solución de su conflicto, aceptando por adelantado la solución que el arbitro o árbitros propongan. El árbitro o árbitros pueden resolver con arreglo a las normas de derecho, o de conformidad con la equidad, que representa resolver según su saber y entender. Y se entenderá que el arbitraje es siempre de equidad cuando no se haya hecho una específica opción a favor de uno u otro, excepto que la administración del arbitraje se haya encomendado a una corporación o asociación, que de ser así se estará siempre a aquello que disponga su reglamento específico.

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3.2. EL CONVENIO ARBITRAL ELECTRÎNICO Pero el arbitraje siempre es un sistema de solución de conflictos de carácter extrajudicial, lo que significa que parte siempre del principio de la voluntariedad y del hecho de no poderse imponer a ninguna parte contratante. Por ello, como la contratación electrónica se basa en la negociación de las partes sin la presencia física de las mismas, aunque se realice en tiempo real, el recurrir al arbitraje siempre es consecuencia de una aceptación por las partes contratantes intervinientes. Esta aceptación puede venir determinada por el hecho de haber incorporado el pacto de arbitraje en la propia contratación o por el hecho de haber establecido con posterioridad un acuerdo y al margen del propio contrato inicial. Cualquiera de estas circunstancias dan paso a la existencia de convenio arbitral que es definido por el artículo 5 de la ley, como aquel convenio que expresa la voluntad clara de las partes de someter su controversia a la decisión de uno o más arbitros, con la expresa voluntad de obligarse a cumpir la decisión que estos establezcan. La existencia del convenio significa la renuncia de las partes a la tutela de los jueces y tribunales por lo que ésta debe constatarse de una forma expresa y clara. La renuncia debe ser clara y debe hacer referencia a las divergencias o cuestiones litigiosas que puedan surgir de relaciones jurídicas concretas, aunque estas sean futuras, siempre y cuando ésta sea determinada. Por ello, aunque la contratación electrónica sea consecuencia de una relación contractual estructurada en el marco de un contrato de adhesión, no es contrario al arbitraje el que exista una cláusula en dicha tipologia de contrato. De este modo se puede considerar que el convenio arbitral se ha formalizado válidamente por existir una clara voluntad de aceptación, sin que pueda ponerse en duda por el hecho de haberse realizado por medio de un soporte electrónico. En efecto, el artículo 23 de la Ley de la Sociedad de la Información y Comercio electrónico manifiesta con claridad que —Siempre que la Ley exija que el contrato o cualquier información relacionada con el mismo conste por escrito, este requisito se entenderá satisfecho si el contrato o la información se contiene en un soporte electrónico“. Por lo que todo pacto contractual o todo contrato celebrado electrónicamente es válido desde el punto de vista de la exigencia de forma.

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A partir de la aceptación determinante de la voluntad concurrente, el convenio arbitral debe formalizarse por escrito o, en indicación del artículo 6, por —cualquier otro medio de comunicación que deje constancia documental de las voluntad de las partes“. Y esta circunstancia se produce —cuando resulte de intercambio de cartas o de cualquier otro medio documental“. Esto significa, quel convenio arbitral del arbitraje electrónico puede llevarse a cabo por medio de lo establecido en la página web o mediante la utilización del correo electrónico, ya que la constancia documental de las partes no debe entenderse como expresión que se refiere única y exclusivamente al documento con soporte papel, sino que su eficacia vendrá determinada por la constatación de la existencia real de la voluntad de las partes de realizar el arbitraje. A partir de este momento, el convenio arbitral será válido y aunque no se hubiere previsto la totalidad de los aspectos del funcionamiento del arbitraje, siempre puede completarse después por medio de acuerdos complementarios.

3.3. DESIGNACIÎN DE LOS ‰RBITROS Y RESPONSABILIDAD Los conflictos surgidos de la contratación pueden ser de diversa naturaleza y afectar a sectores económicos diversos. El convenio arbitral, fruto de pacto preexistente en el contrato o de acuerdo posterior tiene que delimitar la controversia que se somete a la decisión del árbitro o árbitros, lo que conlleva delimitar bien su contenido. No se trata de que la persona o personas nombradas realicen un dictamen sino que determinen con claridad que derecho o derechos corresponde a una o a cada parte, de acuerdo con la equidad o de acuerdo con el derecho, pero asumiento el carácter vinculante de la decisión que dichas personas nombradas establezcan. La controversia o cuestión litigiosa pues es consecuencia de una relación contractual realizada electrónicamente y se busca acabar de entender o aplicar adecuadamente dicha reclación contractual. Por ello, a partir de la determinación del conflicto o controversia la ley permite que las partes que acuden al arbitraje puedan determinar y designar las personas de los árbitros y las reglas del procedimiento, siempre y cuando no se produzca una situación de privilegio por una de las partes en la designación, pues lo contrario significaría la nulidad del convenio arbitral electrónico. Con

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ello las partes pueden designar personas expertas en la materia objeto de conflicto, por su mayor conocimiento del objeto o servicio objeto del contrato electrónico, o pueden designar especialistas en el ámbito jurídico. Las personas naturales designadas han de estar en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, y solamente han de ser abogados en ejercicio cuando las partes han decidido que la cuestión litigiosa se resuelva con arreglo a derecho. La persona o personas designadas como árbitros lo son exclusivamente desde la aceptación del nombramiento y no antes. Tampoco queda delimitada la libertad de las partes en su designación a personas físicas. Cabe perfectamente, a tenor del artículo 10 de la ley de arbitraje, que las partes puedan encomendar la designación de los árbitros y las reglas de funcionamiento a Corporaciones de Derecho Público que puedan desempeñar funciones de carácter arbitral o a Asociaciones y entidades sin ánimo de lucro que en sus estatutos se contemple la realización de funciones arbitrales, quedando obligadas éstas desde su aceptación a la realización del arbitraje. 3.3.1. Responsabilidad Como decíamos, por la ley de arbitraje, las personas naturales o jurídicas pueden someter sus controversias a la decisión de uno o de diversos árbitros. También, por el artículo 16 de la mencionada ley, la aceptación obliga a los árbitros y a la Corporación o Asociación designada a cumplir con sus encargos y, si no lo hacen, incurrirán en responsabilidad por los daños y perjuicios que causaren por dolo o culpa. O sea, que la aceptación obliga a los árbitros a realizar una determinada actuación que de no hacerse da lugar al nacimiento de responsabilidad. Pues bien, los árbitros tiene una determinada función judicial en sentido material, no en sentido jurisdiccional, que comporta el que puedan ser asimilados a los jueces en la medida de la función que realizan. Ello determina que se tengan que tener en cuenta las causas de abstención o de recusación que le son aplicables. Hay que tener en cuenta el artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como el artículo 107 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en donde se establecen las causas de abstención y de recusación.

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Pero prescindiendo de las causas y matizando un poco más el sentido de la responsabilidad, se observa que ésta surge por los daños como consecuencia del dolo o de la culpa. Pero el dolo y la culpa son dos conductas diferentes. El dolo es una voluntad manifiesta de no querer hacer, mientras que la culpa admite la voluntad de hacer, pero no se ha tomado la precaución suficiente para poder hacerlo correctamente. Por ello, el dolo constituye una actitud objetiva negativa respecto de la conducta que se debe llevar a cabo (no dar audiencia a las partes, negar la prueba). O sea, la idea de dolo es una actitud manifiestamente contraria a lo que estás obligado a hacer. En cambio, la culpa no tiene una voluntad negativa y es consecuencia de que las cosas no te salen bien a pesar de que había una voluntad de querer resolver con normalidad la conducta a que se está obligado. La culpa es buena fe, el dolo es mala fe. También es importante distinguir entre la infracción y la actitud que haya tomado el árbitro rspecto de las circunstancias de como se ha producido. Si la actitud era de dolo, es una actitud negativa de no cumplir o cumplir mal. Si se pone la diligencia adecuada y no sale bien estamos en presencia de culpa. Por ello, aún existiendo diligencia hay infracción que puede perjudicar a las partes. De aquí el nacimiento de daños y perjuicios. Pero ¿qué quiere decir el artículo 16 cuando habla del nacimiento del daño?. El daño inicialmente es indeterminable en el sentido de que no se puede aplicar una idea unitaria, y el daño será el perjuicio que haya sufrido la parte o las partes afectadas, que puede variar en función de cada caso. Pero civilmente al hablar de daño hay que hablar en los dos sentidos. El que se llama daño emergente y el lucro cesante, así artículo 1.106 del código civil. Daño emergente es la pérdida sufrida por la persona y comprende tanto el valor de la cosa, como el aumento que haya podido registrar esa misma cosa. El lucro cesante es el beneficio que ha dejado de obtener o de ganar la persona a consecuencia de la irregulariad o de la infracción que le ha perjudicado. Ambas situaciones han de ser probadas, y es la parte que reclama la que tiene que probar la existencia del daño sufrido. Pero finalmente, si el daño siempre es el daño emergente y el lucro cesante ¿dónde está la diferencia entre dolo y culpa y para qué interesa?. Pues bien, el árbitro que ha cometido una infracción como consecuencia de culpa, tendrá que asumir el daño siempre que tenga causa en aquel acontecimiento o en

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aquella infracción, pero no por aquellos daños que se puedan producir sin esa relación causal tan directa. E incluso, no soporta las circunstancias negativas cuando el daño sea a consecuencia de un caso fortuito. En cambio, cuando al árbitro actúa de mala fe, o sea, con dolo, responde siempre de los daños que puedan producirse como consecuencia de la infracción, aunque no exista una relación de causalidad inmediata entre la infracción y el daño. En el supuesto de dolo se acentúa la responsabilidad y ésta es mayor, aunque los daños sufridos sean consecuencia de otra circunstancia que no está directamente relacionada con aquella infracción que los árbitros cometieron. La responsabilidad del árbitro es singular pero si la infracción afecta a varios, la responsabilidad es plural y todos responden solidariamente. Esto significa que la persona o parte afectada puede dirigirse contra cualquiera de los árbitros y exigirle la totalidad del importe de la responsabilidad por los daños, presentando una única reclamación contra uno solo de ellos. También el artículo 16 de la Ley de Arbitraje nos menciona que en los arbitrajes encomendados a una Corporación o Asociación, el perjudicado tendrá acción directa contra la misma, con independencia de las acciones de resarcimiento que asistan a aquélla. Lo que significa que no necesariamente la persona que ha sufrido el daño debe dirigirse contra el árbitro, sino que puede dirigir directamente su acción contra la Asociación o Corporación por la infracción que el árbitro ha cometido. De dirigirse contra la entidad, el árbitro no queda eximido, sino que es la propia Corporación o Asociación la que deberá ir contra el árbitro para reclamarle los daños que ha tenido que satisfacer.

3.4. PROCEDIMIENTO ARBITRAL Y LAUDO En materia de procedimiento arbitral electrónico se estará en sus actuaciones a lo que tiene establecido el título IV de la Ley de Arbitraje relativo al procedimiento que, comienza, a partir de que el árbitro o árbitros hayan notificado a las partes su aceptación del arbitraje, que siempre se entenderá válida cuando se haya realizado por medios electrónicos, y serán éstos los que indiquen la forma de llevar a cabo su desarrollo. Evidentemente el desarrollo del procedimiento siempre se llevará a cabo de conformidad con los principios de audiencia, contradicción y igualdad entre las partes.

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Dentro del proceso, el árbitro o árbitros determinarán el lugar donde se desarrolle el arbitraje, el período de alegaciones, el tiempo y modo de llevarse a cabo las pruebas solicitadas por las partes, y aquellas que ellos considerasen conveniente realizar, sin que la inactividad de las partes pueda impedir el normal deasarrollo del proceso ni que se dicte la resolución final o laudo. En efecto, el procedimiento arbitral se termina cuando el árbitro o árbitro dictan el laudo en el plazo de seis meses desde la aceptación del nombramiento, plazo susceptible de ser prorrogado por acuerdo de las partes. Siempre deberá constar por escrito, lo que significa que podrá llevarse a cabo en un soporte electrónico. Debera expresar las circunstancias personales de los árbitros y de las partes, el lugar en que se lleva a cabo, la delimitación específica del objeto de la controversia o conflicto, las alegaciones de las partes, las pruebas practicadas y la decisión final o arbitral. Teniendo que estar necesariamente explicitado y motivado solamente cuando el laudo fuere dictado con arreglo a derecho. No, en cambio, cuando se dicte con arreglo a equidad. Deberá protocolizarse necesariamente y notificarse de forma fehaciente a las partes. Notificación que no podrá llevarse a cabo por medio de correo electrónico en la medida en que la realice el notario que ha asumido el protocolo del laudo, ya que el artículo 5 de la Ley de Servicios de la sociedad de la información y correo electrónico, excluye del ámbito de aplicación de la misma, los servicios prestados por Notarios en el ejercicio de sus respectivas funciones. El laudo arbitral tiene la consideración de cosa juzgada y solamente podrá ser objeto de nulidad, a tenor de lo establecido en el artículo 45 de la Ley de Arbitraje, en los siguientes supuestos: a) cuando el convenio arbitral fuese nulo; b) Cuando en el nombraiento de los ábitros y en las actuaciones de éstos, se hubieran infringido los principios esenciales establecidos en la ley. c) cuando el laudo se hubiera dictado fuera de plazo, d) cuando los árbitros hubieran decidido sobre aspectos no sometidos a arbitraje y, e) cuando el laudo fuere contrario al orden público.

4.

ARBITRAJE DE CONSUMO

Las relaciones en la contratación electrónica comporta una mejora en la eficacia empresarial y determina que las relaciones contractuales abarquen una gran abanico de posibilidades. Si en el marco de la sociedad de la informa-

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ción se advierte el aumento de las relaciones contractuales entre empresas, aún es mayor el aumento de relaciones contractuales en la red, consecuencia de las transacciones entre empresas y consumidores y usuarios. Ello determina que se apliquen a estos últimos toda una serie de disposicones legales, como pueden ser la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. La legislación tiene muy claro que el comercio electrónico celebrado entre consumidores, puede llegar a comportar un desequilibrio en la igualdad de las partes, en perjuicio del contratante consumidor o usuario. Desequilibrio que puede aumentar cuando se producen situaciones de desavenencia o conflictivdad por el producto recibido o por el servicio prestado. De ahí, el mayor grado de atención y protección al consumidor y usuario y, especialmente, la creación de un sistema arbitral de consumo propio que se regula en el Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo. La utilización del arbitraje de consumo como sistema de solución de conflictos es contemplado implicitamente por el artículo 32 de la ley de la Sociedad de la información y del comercio electrónico, cuando establece que el prestador y el destinatario de servicios podrán someter sus conflictos al arbitaje previsto en la legislación de defensa de los consumidores y usuarios, además de cualquier otro mecanismo. El R.D. 636/1993, de 3 de mayo, regula el sistema arbitral de consumo en virtud, según su propia exposición de motivos, de que el artículo 51 de la Constitución insta a los poderes públicos a garantizar la defensa de los consumidores y usuarios. El R.D. se propone y regula el sistema arbitral en desarrollo, también de la Disposición Adicional 2ª de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, que encomienda al Gobierno el establecer de forma reglamentaria la denominación, composición, carácter, forma de designación y ámbito territorial de los órganos arbitrales, procedimiento y régimen jurídidco del sistema arbitral, cuyas características básicas estan contempladas en el artículo 31 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, de defensa de los consumidores y usuarios. Ciertamente el artículo 31 de la mencionada ley contempla el hecho de que se establezca un sistema arbitral que no comporte formalidades especiales y que, previa audiencia de los interesados, pueda atender y resolver de forma vinculante y ejecutiva para ambas partes, las quejas o reclamaciones de los

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consumidores, sin perjuicio de la protección administrativa y de la judicial, de acuerdo con lo establecido en el artículo 24 de la Constitución. Y en cumplimiento de todo ello se aprobó el Sistema Arbitral de Consumo por medio del Real Decreto de mayo de 1993.

4.1. PRINCIPIOS B‰SICOS Pero también es la propia Comisión de las Comunidades Europeas la que considera que la resolución de conflictos en materia de consumo debe ser regulada y ajustarse a determinados principios entre otras razones por tener, a su juicio, una desproporción entre el valor económico del asunto y el coste de su solución judicial, que desanima al consumidor a ejercitar sus derechos. El consumidor o usuario que ha contratado por via electrónica tiene, en nuestra legislación, la posibilidad de poder utilizar el arbitraje de consumo, que se regula en el referido Real Decreto y cuyos principios básicos son: a) Principio de libertad, que representa que las partes y, muy especialmente, el consumidor, que es quien está legitimado para presentar la reclamación por cualquier medio incluido el electrónico, asumen voluntariamente la decisión del órgano y les es obligatoria solamente en la medida en que hayan sido previamente informadas. b) Principio de independencia. Se predica ésta del órgano responsable de la decisión resolutiva, que se manifiesta en que el órgano designado tenga la capacidad, la experiencia y la competencia necesaria para desarrollar la función. Y cuando se trate de una decisión adoptada de forma colegial, la independencia del órgano responsable pueda garantizarse mediante la representación paritaria de los consumidores y de los profesionales del sector. c) Principio de transparencia. Que se concreta en la propia comunicación por escrito o por medios telemáticos del tipo de procedimiento, de las normas en las que se basa la decisión del órgano (equidad, códigos de conducta, disposiciones legales, etc.) y del valor del resultado del mismo. d) Principio de contradicción. El procedimiento que habrá de seguirse contempla siempre la posibilidad de que las partes interesadas den a cono-

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cer su opinión a la instuitución competente y de que tengan conocimiento de todos los hechos expuestos por la otra parte y, en su caso, de las declaraciones de los expertos. e) Principio de eficacia. Que representa la posibilidad de que el consumidor tenga acceso directo al procedimiento, sin necesidad de utilizar un representante legal, y la existencia de plazos breves entre la reclamación presentada ante el órgano y la toma de decisión. También se manifiesta este principio en el hecho de atribuir un papel activo al órgano competente, de tal modo que pueda tener en cuenta cualquier elemento que considere útil para la solución del litigio. f) Principio de gratuidad, al determinarse que el procedimiento resulta totalmente gratuito para el consumidor o usuario, sin que deba abonar cantidad alguna en ningún momento. Y por lo que se refiere a los medios de prueba, serán sufragados por el reclamante consumidor si es él quien las propone, pero nunca las acordadas de oficio por el órgano decisorio.

4.2. OBJETO DEL ARBITRAJE DE CONSUMO El arbitraje de consumo es una modalidad de arbitraje de carácter específico que tiene su base en el Real Decreto de 3 de mayo de 1993, siendo la ley de arbitraje supletoria del mismo. Por constituir un determinado arbitraje, hay materias que no son susceptibles de ser resueltas por dicho medio, que se especifican en el artículo 2 del referido decreto y que se concretan en: a) Las cuestiones sobre las que haya recaído resolución judicial firme y definitiva, salvo los aspectos derivados de su ejecución. b) Las materias inseparablemente unidas a otras sobre las que las partes no tengan poder de disposición. c) Las cuestiones en que, con arreglo a las leyes, deba intervenir el Ministerio Fiscal en representación y defensa de quienes, por carecer de capacidad de obrar o de representación legal, no pueden actuar por sí mismos.

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d) Aquellas en las que concurran intoxicación, lesión muerte o existan indicios racionales de delito.

4.3.

LAS JUNTAS ARBITRALES DE CONSUMO

El Sistema Arbitral de Consumo se estructura sobre la base de creación de unos órganos administrativos, que se denominan Juntas Arbitrales de Consumo de carácter municipal, autonómico o nacional y que dependen de la Administración pública correspondiente. Todas las Juntas Arbitrales de Consumo son independientes unas de otras, e inicialmente tiene un ámbito territorial propio. A la Junta Nacional de Consumo, que está adscrita al Instituto Nacional de Consumo, solamente está legitimada para conocer de aquellas solicitudes de arbitraje o reclamaciones que se presenten a través de las asociaciones de consumidores y usuarios cuyo ámbito territorial exceda de una Comunidad Autónoma, siempre y cuando se trata de un conflicto que sobrepase el ámbito territorial de una Comunidad. Las Juntas Arbitrales Municipales y Autonómicas tienen cada una su ámbito territorial propio, pero conocen de las solicitudes de arbitraje en virtud de la libertad de elección que realiza el propio consumidor o usuario reclamante. Así pues, dentro de cada Comunidad Autónoma no existe delimitación territorial ni conflicto de competencia, ya que es el consumidor reclamante quien presenta la solicitud de arbitraje ante la Junta Arbitral que él considere oportuna, a su libre criterio. Las Juntas Arbitrales de Consumo están compuestas por un Presidente y un Secretario. Estos nombramientos deben recaer en personas que esten al Servicio de las Administraciones Públicas y son designados por la Administración de la que dependa la Junta. Puede decirse que estamos en presencia de un arbitraje tutelado por la Administración, que reune una gran independencia y capacidad y que ofrece una gran garantía de objetividad tanto para el consumidor o usuario reclamante como para la empresa que se someten al mismo.

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4.4.

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DE LA FORMALIZACIÎN DEL CONVENIO ARBITRAL

En el arbitraje telemático, al igual que en cualquier otro tipo, la aceptación del arbitraje puede ser consecuencia de un pacto establecido en la relación contractual constituída. Este pacto o compromiso que se ofrece para el futuro al consumidor o usuario, forma parte de las condiciones generales del contrato realizado por via electrónica que el consumidor conoce porque aparece entre las condiciones generales del objeto o servicio que una empresa ofrece, o se destaca de una forma clara en la página web, en la medida en que la empresa que ofrece sus servicios por via telemática tiene especificado de forma independiente como elemento de garantia y calidad. El consumidor tiene conocimiento de este ofrecimiento de ir al arbitraje de consumo para el caso de divergencias o dudas sobre el objeto o servicio que le presta la empresa, pero no puede decirse que exista formalización especifica de convenio arbitral. 4.4.1. La Oferta Pública de sometimiento al Arbitraje de Consumo Pero puede ocurrir que la empresa tenga realizada una Oferta Pública de sometimiento al Arbitraje de Consumo que haya realizado con anterioridad al momento en que el consumidor o usuario contrata la adquisición de un objeto o la prestación de un servicio. En efecto, la Oferta Pública de sometimiento al arbitraje debe contemplarse como una auténtica oferta similar a la que se realiza en el ámbito contractual. Puede decirse que constituye una declaración de voluntad emitida por un empresario o empresa y dirigida a sus consumidores y usuarios en general y a una determinada Junta Arbitral de Consumo, en la que se propone que las controversias o reclamaciones que presenten las personas consumidoras o usuarios que hayan realizado alguna actividad comercial o de servicios con ella, sean resueltas de conformidad al sistema arbitral que gestiona aquella o aquellas Juntas a las que se ha dirigido la Oferta. Para que exista oferta pública es preciso que la declaración contemple todos los elementos necesarios para que pueda llegarse a realizar el Arbitraje, de tal manera que una vez presentada la solicitud por parte del consumidor o usuario, que hace las funciones de aceptación, no hace falta llevar a cabo ningún otro tipo de manifestación. En la Oferta pública el oferente queda

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automáticamente vinculado, de la misma manera que el propio solicitante. Hay, pues, convenio arbitral. Se distingue de aquellas situaciones en las que solamente se ha producido una mera solicitud de arbitraje por parte del consumidor, sin que hubiera existido previamente Oferta pública general de sometimiento o, de aquellas simples negociaciones o manifestaciones que aparecen en anuncios propagandísticos. También se distingue del consentimiento o aceptación que puede prestar la empresa reclamada, cuando se le remite una determinada queja o solicitud de arbitraje, para que ella manifieste si acepta o no que la queja se resuelva por medio del Sistema Arbitral de Consumo. La Oferta pública constituye una auténtica declaración de voluntad realizada de forma unilateral que produce determinados efectos, consistentes en atribuir al consumidor o usuario un derecho potestativo, que éste ejercitará o no, en función de su propia conveniencia e interés.

4.5. EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL DE CONSUMO El artículo 10 del Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo, establece que el procedimiento arbitral comenzará por la designación de un Colegio Arbitral compuesto por tres árbitros, designados de la siguiente forma: a) El Presidente del Colegio Arbitral será designado por la Junta Arbitral entre personas al sevicio de las Administraciones públicas, licenciados en Derecho, previamente nombrado al efecto por la Administración pública de la que dependa la Junta, pudiendo ser designado por las partes de mutuo acuerdo, si éstas lo solicitan y por razón de la especialidad del objeto de la reclamación. b) La designación de los árbitros de los consumidores se llevará a cabo por una Asociación de consumidores, si la reclamación se ha formulado a través de dicha organización. Si la reclamación se ha presentado por el consumidor directamente ante la Junta Arbitral, la designación se hará de oficio entre las personas que hubieran sido propuestas previamente como árbitros por las asociaciones de consumidores y usuarios, y que hubiesen aceptado el cargo.

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c) Los árbitros designados por los sectores empresariales serán las personas designadas por éstos, cuando el empresario o empresa reclamada perteneciera a una organización adherida al sistema arbitral. En los demás casos, será designado de oficio entre los propuestos previamente por las organizaciones empresariales que estuvieren adheridas a una Junta concreta. El Secretario de la Junta Arbitral de Consumo actuará como Secretario del Colegio Arbitral quien, además de facilitar el soporte técnico y administrativo preciso, tendrá en las deliberaciones del Colegio Arbitral voz pero no voto, y levantará acta de todas las actuaciones del Colegio. En todos los supuestos es posible la abstención y recusación de los árbitros, que se regirá por la Ley de Arbitraje, y que ya hemos señalado con anterioridad. A partir de la constitución del Colegio Arbitral, y en el plazo de tres meses, se produce el trámite de audiencia o vista, la cual siempre tiene carácter privado, la cual podrá llevarse a cabo por escrito o verbalmente, sin que exista dificultad de que pueda ser realizada por medio de sistema de video conferencia, pudiendo las partes presentar los documentos y hacer las alegaciones que consideren oportunas, para atender sus propios intereses. Realizadas las pruebas, ya acordadas de oficio o por el propio Colegio a propuesta de las partes intervinientes, se podrá oír a las partes nuevamente, y se cerrará el proceso, quedando pendiente de dictar la resolución final o laudo. El laudo arbitral se decidirá por mayoría de votos y deberá dictarse en el plazo máximo de cuatro meses desde la designación del colegio arbitral, el cual deberá expresarse por escrito, y en el que deberá constar: lugar y fecha en que se dicte, nombre y apellidos de los árbitros y de las partes o razón social, puntos controvertidos objeto del arbitraje, la relación breve de las alegaciones de las partes, las pruebas practicadas, la decisión sobre cada uno de los puntos controvertidos, el voto de la mayoría y el voto disidente, si lo hubiere, la decisión sobre cada uno de los puntos controvertidos y el plazo o término en que se deberá cumplir lo acordado por el laudo y, finalmente, la firma de los árbitros. El laudo deberá ser necesariamente motivado cuando el Colegio Arbitral decida la cuestión litigiosa con arreglo a derecho. El laudo arbitral tendrá carácter vinculante y producirá efectos idénticos a la cosa juzgada.

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BIBLIOGRAFÁA Asociación para la Promoción de las Tecnologías de la Información y el Comercio Electrónico. El Código de conducta APTICE para el comercio y el gobierno electrónicos. Zaragoza, 2001. GONZ‰LEZ MALABIA, S. La tutela extrajudicial ante las controversias en materia de comercio electrónico. Revista Electrónica de Derecho Informático, nº 43, 2002. MERINO MERCH‰N, J. F.. El pacto de arbitraje en la sociedad de la información.INJEF.com, diciembre del 2002. MERINO MERCH‰N, J F. El convenio arbitral electrónico. INJEF.com, enero del 2001. MALUQUER DE MOTES BERNET, C J. La responsabilidad de los árbitros en el arbitraje de consumo. Carta Civil, nº 8, junio 2000. REGLERO CAMPOS, L. F. El Arbitraje. Editorial Montecorvo, S.A., 1991.

CAPÁTULO 6 LOS DERECHOS DE AUTOR EN LAS REDES ABIERTAS

IMMACULADA BARRAL VIÑALS Profesora Titular de Derecho civil Universidad de Barcelona

1.

LA NUEVA PROBLEM‰TICA DE LOS DERECHOS DE AUTOR EN EL ENTORNO DIGITAL

La era digital aporta un nuevo espacio de determinación y de conflicto en los derechos de autor que reclama un claro replanteamiento de la legislación sobre propiedad intelectual. En efecto, el autor de una creación intelectual, y desde el momento en que surge la obra, tiene un derecho de propiedad sobre ella. El derecho de autor dura toda su vida y 70 años más (art. 27 TRLPI), luego la obra pasa a ser de dominio público que supone su libre utilización con respeto a la autoría y a la integridad de la obra. El derecho de propiedad intelectual da a su creador los derechos de explotación de la obra (arts. 17 ss. TRLPI) que incluyen la posibilidad de autorizar la reproducción, la comunicación pública, la distribución y la transformación de la obra. También se conce-

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den derechos similares- llamados derechos afines- a los interpretes y ejecutantes, a los productores de fonogramas y a las entidades de radiodifusión que protegen la intervención de estos sujetos en el proceso creativo. Pero este esquema es difícil de mantener en el entorno digital que, en realidad, ha cuestionado los propios conceptos básicos de este sector de la realidad jurídica y ha permitido que afloren nuevos e interesantes problemas jurídicos. En concreto: 1. La existencia de nuevas realidades a las que aplicar el concepto de creación intelectual, por ejemplo, las páginas web 2. La posibilidad de reproducir y transmitir las obras digitales o digitalizadas que exigen una adaptación del diseño tradicional de los derechos de explotación para garantizar que el autor mantenga su control. Estos serán los aspectos que trataremos a continuación.

2.

LAS P‰GINAS WEB COMO CREACIONES INTELECTUALES

Las nuevas tecnologías suponen la posibilidad técnica de generar nuevas realidades a las que aplicar la noción de creación intelectual. A estos efectos nuestra legislación, por la adaptación de la normativa comunitaria, cuenta con una regulación específica de los programas de ordenador y las bases de datos. Esta constatación supone ya una primera transformación del derecho de autor en la era digital que empieza a plantear retos interesantes nacidos de la naturaleza especial de los objetos sobre los que recae la propiedad intelectual, que obligan a plantear regímenes jurídicos ad hoc. Pero Internet ha hecho surgir nuevas creaciones intelectuales que deben hallar su régimen jurídico, nos estamos refiriendo a las páginas web. Los sitios web suponen de forma clara una creación intelectual que necesita protección jurídica, el problema está en saber exactamente cuál es el régimen jurídico que respeta más sus características específicas.

LOS DERECHOS DE AUTOR EN LAS REDES ABIERTAS

2.1.

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LAS P‰GINAS WEB COMO PROGRAMAS DE ORDENADOR

Por una parte, se sostiene que deben tratarse como programas de ordenador. Esta clasificación tiene la ventaja de clarificar su régimen jurídico pues su reconocimiento como creación intelectual ya está incorporado al ordenamiento jurídico español que contiene una regulación específica de este tipo de obra en los arts. 95 y ss. TRLPI, que modifican adaptándolos a la naturaleza de la obra protegida, los derechos de explotación. Además, en relación con los programas de ordenador se reconoce la posibilidad de proteger por separado las distintas versiones de un mismo programa (art. 100.4 y 97) que permiten la realización de versiones sucesivas sin contar con la autorización expresa del autor en cada actualización y protegiéndolas del mismo modo que la versión inicial; aspecto que puede ser en la práctica muy importante en relación con los sitios web. Otro aspecto interesante de la aplicación del régimen de los programas de ordenador es el relativo a la autoría. El art. 97.1, considera como autor a la persona jurídica en determinados supuestos, por lo que se altera el sistema de los arts. 1 y 5 que piensan que la creación intelectual es una obra personal y se reserva, en principio a la persona física. Se altera también el régimen de la creación independiente en el seno de una empresa (art. 97.4): el sistema normal de presunción de cesión al empresario limitada se configura como una cesión legal con efecto —ipso iure“, aunque cabe el pacto en contrario. La base de este régimen es considerar que la propiedad intelectual debe atribuirse a quien invierte importantes recursos financieros en una actividad, en contra de la única consideración de la creación intelectual que refuerza la figura del autor. La perspectiva varía notablemente el concepto tradicional de derecho de autor que prima la llamada —obra de ingenio“, y, en realidad, viene a reconocer el complicado mundo financiero que se mueve detrás de esta realidad, que es plenamente aplicable a la creación de una página web. En definitiva, es cierto que la página web necesita un programa de ordenador como elemento imprescindible para su funcionamiento, ya se trate del elemento que posibilita leer un texto -PDF; HTML; ver una animación -JAVA; o bien oír una música -REAL AUDIO, MP3-. Pero la aplicación a todo el conjunto de sus elementos el régimen de los programas de ordenador desco-

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noce muchos otros aspectos interesantes y produce disfunciones en la aplicación del régimen antes descrito.

2.2. LAS P‰GINAS WEB COMO BASES DE DATOS Otra solución sería considerar a las páginas web como bases de datos. Tal clasificación simplifica nuevamente la determinación del régimen jurídico aplicable ya que las bases de datos tienen una regulación específica incorporada al TRLPI por la ley 5 /1998 de 6 de marzo, de incorporación al derecho español la Directiva 96/9/CE que modifica el TRLPI. La protección de las bases de datos es posible por la alteración del concepto de originalidad que debe presidir una creación intelectual: se considera tutelable la selección de los datos a incluir o la forma cómo se relacionan que puede ser una creación intelectual si es original. El límite es que la forma de compilar los datos plagie o copie otro sistema ya existente. Las bases de datos conceden a los derechos de los productores o fabricantes de las bases de datos a los que se concede un derecho sui generis: Como en los programas de ordenador, se atiende a la inversión económica del empresario por lo que éste obtiene, sin embargo, ciertos derechos —sui generis“ que le concede el monopolio de la explotación, aún en el caso de que no se trate de una creación intelectual original. Pero precisamente por esta noción limitada de obra protegida, la calificación de la página web como base de datos es excesivamente esquemática, pues en general, en las páginas web la originalidad reside no sólo en la forma como se combinan u ordenan los elementos, sino en la propia creación de estos, es decir, juega un papel muy importante el diseño gráfico que permite distinguir un sitio web de otro; y este aspecto merece por sí sólo la categoría de creación intelectual.

2.3. LA SOLUCIÎN PROPUESTA: PROTECCIÎN AD HOC PARA CADA ELEMENTO DE UNA P‰GINA WEB Si alguna conclusión es posible establecer después del análisis anterior es que las páginas web reúnen una dualidad de elementos:

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- existe un programa de ordenador, que permite su correcta visualización y funcionamiento - existe una forma visual de presentar los contenidos, o diseño gráfico, que puede protegerse como creación intelectual si es suficientemente original y que será protegido como texto, imagen, sonido, bases de datos (RIBAS ALEJANDRO, X., Aspectos jurídicos del comercio electrónico, Aranzadi, Pamplona, 1999, pág. 19 y ss.) Sin embargo, esta protección ad hoc para cada elemento de la página web según su régimen específico no debe llevar necesariamente a su consideración como obra multimedia, ya que la unión de la presentación visual de los contenidos y el programa de ordenador no es siempre única, muchas páginas comparten el mismo programa, de forma que la coherencia del conjunto que acompaña a las obras multimedia no se da en este caso. Además, esta solución tienen el inconveniente de que el régimen jurídico de las obras multimedia no es suficientemente claro (GARROTE FERN‰NDEZ- DIEZ , El derecho de autor en Internet, Granada, 2001, pág. 44 y ss.). En conclusión, parece que la mejor opción es identificar los distintos aspectos de una página que son susceptibles de ser protegidos mediante los derechos de autor, y aplicar a cada uno el régimen jurídico propio.

3.

LA TRANSMISIÎN DIGITAL DE INFORMACIÎN EN REDES ABIERTAS

El segundo gran aspecto que el entorno digital plantea para las obras protegidas es el del control de su explotación por parte del autor o de quien detenta un derecho afín. El mecanismo técnico que ha permitido plantear todos estos problemas es la transmisión digital de información. Tal fenómeno abarca las obras directamente nacidas en el entorno digital, por ejemplo programas de ordenador, bases de datos electrónicas, las obras multimedia o los videojuegos. Pero también se refiere a las obras convertidas con posterioridad a formato electrónico ya sean texto, imágenes o sonido. En definitiva, la técnica permite la difusión infinita y difícilmente controlable de cualquier tipo de creación intelectual en forma de bits.

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El problema de la copia incontrolada de obras protegidas por un derecho de propiedad intelectual no es nuevo, basta con pensar en el auge de las fotocopias de libros -especialmente usado en el mundo académico- que supone una vulneración de los derechos de autor, o bien la posibilidad de reproducir una cinta de audio o video —pirata“. Sin embargo, es cierto que en el entorno digital los ataques al derecho de autor toman un perfil claramente diferenciado por cuatro factores: - La facilidad para realizar copias ilegales. La facilidad la podemos predicar de más de un aspecto: el proceso técnico necesario para al reproducción es muy sencillo: con el software adecuado es sencillo obtener la copia de una canción o de un escrito. Además es barato, lo que redunda en una mayor facilidad. - La alta calidad de las copias. El gran problema, en lo que se refiere a la tutela del derecho de autor en la era digital, es que la calidad de la copia obtenida es prácticamente igual a la del original. En realidad, no parece excesivo decir que la diferencia entre original y copia ha desaparecido. - La obra digital es polivalente: el mismo canal permite la reproducción de texto, imágenes y sonido - La maleabilidad de la obra digital, ya que se puede transformar con gran facilidad: está al alcance de cualquier navegante la posibilidad de copiar un fragmento de una obra protegida y reproducirla en otro ámbito, a no ser que existan mecanismos técnicos que se lo impidan. Todas estas características han puesto de relieve que la disciplina jurídica de los derechos de autor se enfrenta a una verdadera revolución técnica que incidirá de forma clara en la manera de formular sus conceptos. La transmisión digital de información realizada en redes abiertas como, por ejemplo, Internet, agudiza o plantea de forma novedosa la protección de la propiedad intelectual, porque cuestiona todavía más la forma de explotación de las creaciones intelectuales, añadiendo dos factores a tener en cuenta: 1. La aptitud de las creaciones intelectuales para ser objeto del comercio electrónico. En efecto, las creaciones intelectuales digitales o digitalizadas entran de lleno en el llamado comercio electrónico directo, es decir, son un bien especialmente adaptado al comercio en línea ya que permiten que el pedido, el pago de la mercancía y la ejecución se realicen de forma virtual por tratarse

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de bienes y servicios inmateriales, desde programas informáticos a libros electrónicos, pasando por los videojuegos. (Iniciativa europea en comercio electrónico (COM 97), Comunicación al Parlamento Europeo, el Consejo, el Comité Económico Social y el Comité de las Regiones, cap. 1). Pero por la misma razón es fácil de comprender que el control sobre la difusión de la obra sea aún más difícil en redes abiertas. 2. La posibilidad de prescindir de un soporte tangible: La dificultad se acentúa por el hecho de que en las redes abiertas las creaciones intelectuales pueden prescindir de un soporte material, porque se descargan y se almacenan en el disco duro del ordenador del usuario, así son posibles los libros electrónicos o la música en red mediante formato MP-3, por ejemplo. Esta desaparición del soporte tangible y la facilidad en el acceso del usuario a la reproducción e incluso a la transformación de la obra, debilitan el control de su autor y pueden llegar a convertir en usual algunas prácticas que se consideraban marginales, como la copia privada, a la que después nos referiremos. En definitiva, por una parte, está claro que la sociedad plantea como necesidad el mantenimiento de los derechos de autor en el entorno digital, de forma que continua reconociendo como elemento válido la atribución de la autoría y de los derechos de explotación económica a los autores y a los otros sujetos que los cuales se ha concedido un derecho similar. Por otro lado, el problema es básicamente técnico y está por ver si el derecho será capaz de adaptar su regulación a los nuevos avances o si estos obligarán a un serio replanteamiento de los derechos de explotación que se libere de los nuevos sistemas que la técnica vaya proporcionando.

4.

LA ADAPTACIÎN NORMATIVA: LOS DERECHOS DE EXPLOTACIÎN PATRIMONIAL EN LA DIRECTIVA SOBRE DERECHOS DE AUTOR Y DERECHOS AFINES EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÎN -DDASI-

La difusión de creaciones intelectuales en redes abiertas como Internet obliga a una reconsideración de los llamados derechos de explotación, que son quizás el aspecto más evidente del reto digital. Sin embargo, la nueva situación también obliga a replantearse de forma clara el contenido de los derechos

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morales, por ejemplo, cómo garantizar el derecho de inédito en la red o como materializar el derecho a que la obra de exhiba tal y como ha sido concebida inicialmente que, de momento no han tenido reflejo legal, pero que plantean cuestiones aún más interesantes que los derechos de explotación. La protección adecuada de los derechos de autor en la sociedad de la información exige más la adaptación de los conceptos ya existentes que canalizan la protección de los autores, que la creación de nuevos conceptos, como destaca el párrafo 5º de la EdM de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines en al sociedad de la información œen adelante, DDASI-. Y éste es el contenido de la citada Directiva que motivará la necesaria revisión del TRLPI, para proceder a su adaptación. La DDASI trae causa de los tratados de la Organización mundial de la propiedad intelectual -OMPI-, en concreto de dos textos adoptados por la conferencia diplomática el 20 de diciembre de 1996 y que ya contemplan algunos de los problemas que la era digital plantea a los derechos de autor: el Tratado de la OMPI sobre derecho de autor -TODA-; y el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas œTOIEF-. Ambos textos han entrado en vigor en el primer semestre de 2002 tras conseguir el número de ratificaciones necesario. La DDASI se refiere a la regulación de los derechos de reproducción, comunicación pública, puesta a disposición del público y distribución adaptados a la explotación de los derechos de autor en línea. A continuación se establece un catálogo de límites y excepciones a los derechos de autor, que también analizaremos.

4.1.

DERECHO A LA REPRODUCCIÎN

4.1.1 La ampliación del concepto de reproducción El art. 18 TRLPI concede al autor en exclusiva el derecho de reproducción, es decir, la posibilidad de fijar la obra en un medio que permita su comunicación y la obtención de copias. Esta definición ya permite considerar reproducción dos de las prácticas más extendidas en la sociedad de la información: la digitalización de la obra y la carga o descarga por teleproceso de una obra

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en o desde la memoria de un ordenador o download (PLAZA PENADÉS, J., —La propuesta de Directiva de derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información“, Revista de Derecho Patrimonial, 1999, pág. 93). Para estos aspectos, la definición de reproducción es suficientemente amplia y por ello tanto la digitalización como la descarga de ficheros están sometidos al consentimiento de quien ostente la autoría que decide si permite la reproducción y eventualmente si va a ser gratuita. Sin embargo, es necesario matizar el alcance del derecho de reproducción para regular otras actividades que una definición tan escueta podría producir en el entorno digital, así, la DDASI amplía el concepto de reproducción en tres direcciones: 1.- La reproducción puede realizarse por cualquier medio, de forma que incluye claramente cualquier acto de reproducción realizado en línea, y también, lógicamente, los realizados fuera de ella. En el primer caso, la reproducción tiene lugar cuando la obra protegida se introduce en un servidor web, que precisa un acto de reproducción digital (GARROTE FERN‰NDEZ DIEZ, —La propiedad intelectual en la sociedad de la información en —Manual de propiedad intelectual“, R. BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, coord., Valencia, 2001, pág. 283). 2.- Se incluyen los actos de reproducción directa y también los de reproducción indirecta, es decir, aquellos en los que existe una fase intermedia: la reproducción indirecta se refiere, por ejemplo, a la grabación de una emisión que existía en fonograma (EdM DDASI, párrafo 27, num.3). 3.- La reproducción incluye la copia permanente, por ejemplo la realizada en un disco duro, en un disquete o en un CD-r, y también la impresión en papel. Además, es también reproducción la llamada copia provisional recibida en el disco duro que se hace invisible en la memoria del ordenador después de un cierto periodo de tiempo. Sin embargo, como veremos en el epígrafe siguiente, no todo copia provisional genera derecho de autor ya que el art. 5.1 DDASI prevé una importante excepción que es la llamada copia técnica en red. 4.1.2 La excepción de la copia técnica en red La DDASI presenta la copia técnica en red como una —excepción obligatoria“ a la generación de derechos de autor, es decir, un aspecto que los esta-

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dos miembros no pueden regular de otra forma, a diferencia de las restantes excepciones que se consideran facultativas; esta visión parece corroborarse por el hecho de que la amplitud del derecho de reproducción se analiza en el artículo 2, mientras que la excepción se contempla en el 5.1. Pero todos estos indicios formales no evitan que, en realidad, estemos ante una verdadera delimitación negativa del derecho de reproducción provisional que, por sus especiales características, no genera derechos de autor porque se considera puramente instrumental o subordinada al proceso técnico de difusión en redes. Por este motivo no genera derecho a oponerse al acto de reproducción en tales condiciones (GÎMEZ SEGADE, J A, — Propuesta de Directiva sobre determinados aspectos de los derechos de autor y los derechos afines en la Sociedad de la Información“, en Nuevas tecnologías y Propiedad Intelectual, Rogel Vide, coord, Madrid, 1996, pág. 29 y 30). La copia técnica en red debe reunir tres requisitos: - ser accesoria - formar parte integrante y esencial de un proceso tecnológico desarrollado con la única finalidad de permitir la transmisión eficaz en una red para terceras partes o la utilización lícita de la obra. La propuesta modificada incide en minorar la excepción ya que la copia debe ser parte —indispensable“ del proceso tecnológico. Ester requisito se refiere a las copias necesarias que debe llevar a cabo un usuario legítimo para un correcto uso de la obra. - carecer de valor económico independiente. Este requisito puede ser complicado de entender. Según nuestro modo de ver, la significación económica que deba darse a este tipo de copias no deriva de que intrínsecamente sean susceptibles de tal valoración; sino que en su generación no exista intención de explotar la obra protegida. Una lectura más estricta dejará vacío de contenido el concepto de copia técnica. Teniendo presente estas consideraciones, entrarían dentro de la excepción de copia técnica en red las llamadas copias efímeras que se producen en los distintos ordenadores que transmiten la información por Internet entre dos ordenadores, porque éstas entran claramente en el concepto de copia para obtener una transmisión eficaz entre terceros, en realidad, la hacen posible. De forma similar entendemos que entran en la excepción las copias en memoria RAM en el ordenador del usuario que duran sólo el tiempo de su

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conexión con el sitio web al que ha accedido. La existencia de estas copias es la base de la navegación y son necesarias para la visualización de la página por parte del usuario, de forma que difícilmente puede entenderse que no cumplen los requisitos antes descritos. La existencia de sitios web œque son obras protegidas- accesibles sólo mediante pago no obsta el razonamiento ya que para un usuario no autorizado, la visualización de la página es imposible a pesar de que se haya realizado la copia en memoria RAM. La significación económica del acto desaparece si atendemos a que la copia es invisible para el usuario. Mayor problema plantean las copias en la memoria caché. Con todo, cabe distinguir entre la copias caché hechas en el disco duro del usuario durante el tiempo que dura la conexión, de aquellas que se realizan en el sistema del servidor. Por lo que respeta al usuario, la copia de la caché es un acto automático y ajeno a su voluntad. Sólo podría llegar a ofrecer problemas si el usuario tiene conocimientos técnicos o herramientas para administrar el contenido de la memoria ya que entonces existiría intencionalidad en la manipulación. Pero en este caso, la vulneración del derecho de autor provendría de un acto diferente y posterior al de la copia en el disco duro, es decir, de su puesta a disposición del público o de su transformación, por ejemplo. Esta posibilidad, pues, no atenta a la delimitación negativa del derecho de reproducción mediante la copia técnica. En relación con el servidor, las copias caché se integran en un proceso técnico que permite la comunicación eficaz, en realidad, entiendo que a ellas se refiere especialmente la definición de copia técnica que da el art. 5.1. Ciertamente no es imprescindible, pero las copias en la memoria caché del servidor pretenden favorecer la rapidez en el servicio suministrando copias almacenadas en el disco duro del servidor que periódicamente se comparan con la página original. Esta interpretación, además, está de acuerdo con el sistema de responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación prevista en el art. 13 DCE. La misma idea preside la regulación de la LSSICE que exonera de responsabilidad a los ISP por el alamcenamiento de datos si éste es automático, provisional y transitorio (arts. 14.2 y 15). En efecto, los operadores de redes y los proveedores de acceso no serán responsables del almacenamiento de datos automático producido por la caché (art. 14 LSSICE); por lo que se refiere a los prestadores de servicios de intermediación no responderan por las copias temporales siempre que no modifiquen la información, cumplan las condiciones de acceso a la información, cumplan la normativa sobre actua-

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lización de la información, no interfieran en el uso lícito de la tecnología y observen la carga de retirar con prontitud cuando el acceso a la información haya sido cancelado por cualquier medio (art. 15 PLSSICE). Tales especificaciones deben entenderse como expresión del uso lícito de la obra protegida que es requisito de la copia técnica en red y solucionan los casos en los cuales el titular de la obra podría sentirse defraudado por el hecho de que un servidor suministre copias caché no debidamente actualizadas, por ejemplo. 4.2.2 El linking y el derecho de reproducción Trataremos aquí de una agresión típica al derecho de reproducción en Internet, nos referimos al linking, que plantea hasta qué punto son lícitas ciertas pautas de conducta generalizadas en la red. El linking supone la posibilidad de realizar una conexión entre un sitio web y otra parte del mismo, o bien otro sitio web mediante una referencia de hipertexto. Si se trata de un enlace externo, tal práctica, muy usual, puede significar la reproducción de la página web vinculada o de alguna de sus partes. Con todo, si se trata de enlaces que se destacan como tales -normalmente mediante el color y el subrayado- no suponen una copia de la página por lo que no es necesario tener la autorización de su autor. En efecto, se trata de un mecanismo que aumenta la difusión de la páginas web. Por este motivo el art. 17 LSSICE exonera a los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o a instrumentos de búsqueda, a no ser que tengan conocimiento de que la reproducción lesiona derechos de terceros. En cambio, sí suponen la reproducción de la página o de uno de sus elementos, los llamados enlaces ensamblados que suponen cargar en una página gráficos, textos o sonidos de otra sin que se detecte que se trata de elementos ajenos al sitio web que se visita (GARROTE FERN‰NDEZ DIEZ, —Propiedad intelectual en Internet: el derecho a establecer enlaces en la WWW“, Pe. I. Revista de Propiedad Intelectual, núm. 1/99, pág. 67 y ss.); ya que en este caso, aparece de forma clara un uso ilícito de una obra protegida. De la misma forma, la práctica conocida como deep linking precisa también la autorización de su autor ya que consiste en incluir un vínculo a una página interna del sitio web vinculado, evitando su página principal y, por tanto, los banners más lucra-

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tivos y la información más destacada sobre el sitio vinculado. En este caso, se oculta información acerca de la página visitada que puede resultar relevante.

4.2. DERECHO DE COMUNICACIÎN PÓBLICA Y EL DERECHO DE PUESTA A DISPOSICIÎN DEL PÓBLICO. LA TRANSMISIÎN DIGITAL INTERACTIVA El derecho de autor concede a éste el derecho a la comunicación pública, entendiendo por tal el acto en el que la obra se hace accesible a una pluralidad de personas de forma simultánea (art. 20 TRLPI). Esta definición no encaja bien con una de las prácticas más extendidas en línea: la transmisión de contenidos digitales en forma interactiva, es decir, cuando el público elige el tiempo y el lugar de verlas o consultarlas, y aún exactamente cuáles consulta. Como afirma GARROTE, (—La propiedad…“, op. cit., pág. 283) en este tipo de transmisiones interactivas se acumulan dos actos distintos: en primer lugar, cuando la obra protegida se introduce en el servidor, nos hallamos ante un acto de reproducción ya que se precisa pasarla a formato digital o bien realizar una copia caso que la obra ya sea directamente digital. Con posterioridad, cuando la obra se aloja en la dirección de Internet y pasa a ser accesible para el público, se produce la comunicación pública en los términos antes expuestos. Ambas fases deben ser controladas por el autor de la obra protegida. La interactividad produce la generalización de actos de transmisión a la carta, cuya tutela efectiva no queda enmarcada de forma suficiente con la regulación tradicional de los derechos de autor. En efecto, por lo que se refiere al derecho de comunicación pública, la redacción del art. 20 TRLPI era ya suficientemente amplio como para acoger muchas de las nuevas formas de comunicación, así, la exhibición pública en pantalla. La Directiva perfila un nuevo derecho de —puesta a disposición del público“ que ya diseñaban los tratados de la OMPI (art. 8 TODA y art. 10 y 14 TOIEF). La DDASI lo presenta como subsumido en el de comunicación pública (art. 3.1 y 3.2) que cubre todo el espectro de actos a la carta pues se refiere a la posibilidad de acceder a la obra concedida a cualquier persona desde el lugar y en el momento que ella misma elija. Se clarifica en la DDASI que —público“ es también la posibilidad que más de una persona acceda a la

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obra en el lugar y el momento que él escoja. En este sentido, el público es cualquier tercero que pueda acceder a la obra aunque no lo haga en unidad de acto: basta la potencialidad de que la obra quede accesible al público en cualquier momento o lugar. Tal derecho se concede a los autores, como incluido en el derecho de comunicación pública y a los titulares de los derechos afines. Los requisitos de la existencia de la puesta a disposición del público son que se dé un servicio interactivo y a la carta, y que el público esté constituido por personas físicas. No cubre pues, la radiodifusión, ni la emisión integral analógica o digital, por cable, satélite o terrestre, a no ser que ofrezcan programas a la carta, y en este caso la autorización se limita a ellos. Ni, como afirma PLAZA PENADÉS ( op. cit., pág. 98), se refiere a los sistemas de pago por visión, pues no es —a elección individual“, y lo mismo sucede con el llamado casi-video-a-la-carta. Con todo, estos dos casos se someterían a los requisitos de la comunicación pública. Por lo que se refiere a la transmisión interactiva de programas de ordenador, la DDASI no distingue a la hora de conceder los derechos que estamos analizando según el tipo de obra protegida. Por esta razón, a pesar de que en la actualidad la comunicación pública no esté directamente prevista en el catálogo de derechos de explotación de este tipo de obra en el artículo 99 TRLPI, no cabe duda de que estas previsiones también afectarán a los programas de ordenador. En realidad, el derecho de —distribución pública“ del art. 99.c se refiere al mismo acto que la transmisión interactiva pero realizada fuera de la red. Ni la comunicación pública ni el derecho de puesta a disposición suponen agotar la transmisión en línea (art. 3.3 DDASI). Ello significa que el consentimiento del autor será necesario siempre que se dé un acto de estas características. Por otra parte, cabe destacar que quedan excluidas las llamadas comunicaciones privadas: así, el intercambio de obras protegidas mediante correo electrónico que, en general, generan un problema de control de tales actos (art. 20.1,2n TRLPI).

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4.3.

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EL DERECHO DE DISTRIBUCIÎN

El derecho de autor en la sociedad de la información también contempla el derecho de distribución, entendido como la actividad que ofrece al público el original o copias de la obra para su venta o alquiler (art. 19.1 TRLPI). Este derecho, cuando se trata de venta, se extingue por la primera venta de la obra realizada dentro de la UE y es precisamente el tema del agotamiento comunitario de la distribución que se plantea de distinta forma para la transmisión de obras en línea. Como destaca la EdM de la DDASI (pár. 28) está pensando en la venta o alquiler de obras protegidas en soporte material - cinta de audio o video, CR-ROM...-, pero esta misma norma no puede aplicarse a las comunicaciones en línea, de forma que cada acto debe ser específicamente autorizado. Esta diferencia de trato se basa en la distinción ya clásica entre venta de cosa y arrendamiento de servicio: se considera que en las transmisiones a la carta el usuario no adquiere el bien, sino que simplemente consigue el uso temporal de la cosa para los fines establecidos en el contrato.

5.

ACERCA DEL CAT‰LOGO DE EXCEPCIONES

La DDASI (art. 5) ofrece una lista cerrada con 20 excepciones a los derechos de reproducción y comunicación pública que los Estados, facultativamente, pueden decidir si admiten o no. En algunos de estos casos, la excepción no viene motivada por la adaptación del derecho de autor al entorno de Internet, sino que se presenta como un intento de armonizar las distintas legislaciones en esta materia, de ahí su carácter facultativo. La DDASI plantea dos grupos de excepciones: las aplicables únicamente al derecho de reproducción y las comunes a los derechos de reproducción y comunicación pública.

5.1.

EXCEPCIONES AL DERECHO DE REPRODUCCIÎN

El art. 5.2. se centra en las excepciones predicables únicamente del derecho de reproducción. Con todo, no todas las que se mencionan son especial-

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mente relevantes en Internet como las reproducciones de radiodifusión (art. 5.2.d y e). En el art. 5 se regulan otras tres excepciones que sí afectan a la difusión de obras protegidas en red: 1. La reprografía o fotoimpresión en papel (arts. 5.2.a), su contenido queda bastante al margen de los problemas que aquí analizamos y ya existe en derecho interno (art. 31.2 TRLPI). Está especialmente pensada para el caso de las fotocopias y siempre a cambio de una remuneración compensatoria. Con todo, sirve para legitimar la impresión en papel de obras protegidas para su consulta privada, que, de otra parte no ofrecía cuestión. 2. Las reproducciones hechas por archivos o bibliotecas sin finalidad de lucro (art. 5.2.c) La excepción se concede en función de cuál es la finalidad de la reproducción realizada, así, traslada al mundo digital la excepción ya contenida en el art. 37 TRLPI. 3.- La copia privada (art. 5.2.b) es la excepción cuyo alcance se plantea como más problemático en redes abiertas y que ya ha demostrado en la realidad que puede ser un uso muy extendido y muy complicado de controlar que analizaremos con más detalle en el epígrafe 5.3.

5.2. EXCEPCIONES AL DERECHO DE REPRODUCCIÎN Y DE COMUNICACIÎN PÓBLICA El art. 5.3 DDASI prevé un amplísimo catálogo de excepciones a los derechos de reproducción y comunicación pública 1. Este listado supera la volunA efectos de claridad, reproducimos la norma comentada: Artículo 5: Excepciones y limitaciones

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2.Los Estados miembros podrán establecer excepciones o limitaciones al derecho de reproducción contemplado en el artículo 2 en los siguientes casos: a)en relación con reproducciones sobre papel u otro soporte similar en las que se utilice una técnica fotográfica de cualquier tipo u otro proceso con efectos similares, a excepción de las partituras, siempre que los titulares de los derechos reciban una compensación equitativa; b)en relación con reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una persona física para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales, siempre que los titulares de los derechos reciban una compensación equitativa, teniendo en cuenta si se aplican o no a la obra o prestación de que se trate las medidas tecnológicas contempladas en el artículo 6; c)en relación con actos específicos de reproducción efectuados por bibliotecas, centros de enseñanza o museos accesibles al público, o por archivos, que no tengan intención de obtener un beneficio económico o comercial directo o indirecto; d)cuando se trate de grabaciones efímeras de obras, realizadas por organismos de radiodifusión

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tad de definir los derechos de explotación en redes, como, por ejemplo, al haber introducido la excepción de utilizar obras arquitectónicas de forma perpor sus propios medios y para sus propias emisiones; podrá autorizarse la conservación de estas grabaciones en archivos oficiales, a causa de su carácter documental excepcional; e)en relación con reproducciones de radiodifusiones efectuadas por instituciones sociales que no persigan fines comerciales, como hospitales o prisiones, a condición de que los titulares de los derechos reciban una compensación equitativa. 3.Los Estados miembros podrán establecer excepciones o limitaciones a los derechos a que se refieren los artículos 2 y 3 en los siguientes casos: a)cuando el uso tenga únicamente por objeto la ilustración con fines educativos o de investigación científica, siempre que, salvo en los casos en que resulte imposible, se indique la fuente, con inclusión del nombre del autor, y en la medida en que esté justificado por la finalidad no comercial perseguida; b)cuando el uso se realice en beneficio de personas con minusvalías, guarde una relación directa con la minusvalía y no tenga un carácter comercial, en la medida en que lo exija la minusvalía considerada c)cuando la prensa reproduzca o s quiera comunicar o poner a disposición del público artículos publicados sobre temas de actualidad económica, política o religiosa, o emisiones de obras o prestaciones del mismo carácter, en los casos en que dicho uso no esté reservado de manera expresa, y siempre que se indique la fuente, incluido el nombre del autor, o bien cuando el uso de obras o prestaciones guarde conexión con la información sobre acontecimientos de actualidad,en la medida en que esté justificado por la finalidad informativa y siempre que, salvo en los casos en que resulte imposible, se indique la fuente, con inclusión del nombre del autor; d)cuando se trate de citas con fines de crítica o reseña, siempre y cuando éstas se refieran a una obra o prestación que se haya puesto ya legalmente a disposición del público, se indique, salvo en los casos en que resulte imposible, la fuente, con inclusión del nombre del autor, y se haga buen uso de ellas, y en la medida en que lo exija el objetivo específico perseguido; e)cuando el uso se realice con fines de seguridad pública o para garantizar el correcto desarrollo de procedimientos administrativos, parlamentarios o judiciales, o para asegurar una cobertura adecuada de dichos procedimientos; f)cuando se trate de discursos políticos y d extractos de conferencias públicas u obras o prestaciones protegidas similares en la medida en que lo justifique la finalidad informativa y siempre que, salvo en los casos en que resulte imposible, se indique la fuente, con inclusión del nombre del autor; g)cuando el uso se realice durante celebraciones religiosas o celebraciones oficiales organizadas por una autoridad pública; h)cuando se usen obras, tales como obras de arquitectura o escultura, realizadas para estar situadas de forma permanente en lugares públicos; i)cuando se trate de una inclusión incidental de una obra o prestación en otro material; j)cuando el uso tenga la finalidad de anunciar la exposición pública o la venta de obras de arte, en la medida en que resulte necesaria para promocionar el acto, con exclusión de cualquier otro uso comercial; k)cuando el uso se realice a efectos de caricatura, parodia o pastiche; l)cuando se use en relación con la demostración o reparación de equipos; m)cuando se use una obra de arte en forma de edificio o dibujo o plano de un edificio con la intención de reconstruir dicho edificio; n)cuando el uso consista en la comunicación a personas concretas del público o la puesta a su disposición, a efectos de investigación o de estudio personal, a través de terminales especializados instalados en los locales de los establecimientos mencionados en la letra c)del apartado 2,de obras y prestaciones que figuran en sus colecciones y que no son objeto de condiciones de adquisición o d licencia; o)cuando el uso se realice en otros casos de importancia menor en que ya se prevean excepciones o limitaciones en el Derecho nacional, siempre se refieran únicamente a usos analógicos y que no afecten a la libre circulación de bienes y servicios en el interior de la Comunidad, sin perjuicio de las otras excepciones y limitaciones previstas en el presente artículo.

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manente en lugares públicos (art. 5.3.g). Además, muchos de los supuestos se hallan previstos ya en los arts. 31 y ss. TRLPI: uso de personas con minusvalías, actos como consecuencia de un procedimiento judicial o administrativo, trabajos sobre temas de actualidad, uso para informaciones de actualidad... Su fundamento es que la reproducción o la comunicación al público de la obra protegida se entiende mediatizada por otro fin que se considera prioritario -por ejemplo, el informativo o el de seguridad pública-. En lo referente a las excepciones predicables del entorno digital, el catálogo parece inevitable si partimos de un concepto muy amplio de los derechos de explotación, como realiza la DDASI, ya que incluye muchas de las actividades frecuentes en relación con las obras protegidas dentro de los derechos de explotación que corresponden únicamente al autor. A la vez, para evitar que la interpretación amplia del catálogo de excepciones vacíe el contenido de los derechos de explotación de la obra, la DDASI (art. 5.5) formula la llamada regla de los tres pasos -three steps test- formulada en el art. 10 TODA y el art. 16 TOIEF, según la cual la excepción se aplicará únicamente a casos concretos y siempre que tales supuestos no entren en conflicto con la explotación normal de la obra y no perjudiquen injustificadamente los intereses legítimos del titular del derecho. En cualquier caso, el catálogo de excepciones previstas por el legislador comunitario no necesariamente comportaran la necesidad de adaptar la legislación española, por el hecho de ser facultativas. Aún más, si la legislación española contempla algún caso de forma más amplia, la Directiva no supone una rebaja de la protección. Mención especial merece un supuesto concreto, el del derecho de cita (art. 5.3.d) que supone la posibilidad de reproducir o comunicar una obra protegida siempre que se señale quien es el autor. Esta posibilidad permite configurar como plenamente legales actividades frecuentes en la red como la reproducción de una página Web realizada por un motor de búsqueda, cuando se genera como resultado de una instrucción dada por el usuario. De la misma forma, justificaría las reproducciones o comunicaciones de obras realizadas mediante mensajes de correo electrónico con la técnica del documento adjunto (IRIARTE, —Sobre la protección de los derechos intelectuales en Internet“, REDI núm. 1).

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5.3. LA COPIA PRIVADA: LA REMUNERACIÎN COMPENSATORIA POR EL —SOPORTE IDÎNEO“ La excepción de mayor calado y que en el futuro puede plantear mayores problemas es la copia privada. Tal excepción se prevé en el art. 31.2 TRLPI y no es un nuevo mecanismo jurídico pensado para la distribución de obras protegidas en red. Significa una excepción al derecho de reproducción, de forma que el titular de los derechos no puede oponerse a la realización de la copia, cuando sea para el uso privado del copista y no suponga un uso colectivo o lucrativo. Con todo, el autor tiene derecho a percibir una remuneración compensatoria por tales copias privadas, en atención a los beneficios que deja de obtener a causa de la copia. La remuneración se pone a cargo de quien pone a disposición del público los soportes idóneos para realizar la copia. A tal efecto, los autores deben cobrar tal remuneración mediante entidades de gestión colectiva, que son las encargadas de recibir el pago. El art. 5.2.b DDASI varia, sin embargo, el enfoque. En primer lugar, considera la copia privada como un excepción tanto del derecho de reproducción como del de comunicación pública, atendiendo a que las transmisiones digitales interactivas suponen un uso de ambos derechos. En segundo lugar, refuerza el carácter estrictamente privado que debe presidirla. En efecto, la excepción se contempla en relación con las copias que realiza una persona física para su uso privado y tal uso se identifica con el hecho de que la copia no tenga fines directa o indirectamente comerciales (Dictamen de la Comisión sobre las enmiendas del Parlamento europeo a la posición común, COM (2001) 170 final, de 29 de marzo). Estas diferencias marcan acusados cambios de perspectiva: en realidad, es en el tema de la copia privada donde el criterio de la UE en la tramitación de la Directiva ha ido variando de forma sustancial. En primer lugar, la Propuesta Modificada distinguía entre la copia privada analógica y la copia privada digital, que finalmente no ha sido recogida por el texto legal, aunque sigue apareciendo en el Cdo. 38 de la EdM. Por otra parte, la copia privada digital presenta elementos distintos: su sencillez, bajo coste y alta calidad hacen que la copia privada pueda llegar a ser el canal privilegiado de explotación de la obra digital. De esta forma, la remuneración compensatoria se convierte en un pago por uso (GARROTE, El derecho…, pág. 431 y ss.) Ello significa que la obra

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protegida introducida en la red con consentimiento de su autor es susceptible de reproducción o de comunicación pública sujeta a canon. En este sentido, el problema estriba en saber qué soportes son idóneos para almacenar copias privadas y si podrán ser considerados como tales los ordenadores. En efecto, la polémica está ya servida en relación con los CD-r, es decir, los discos compactos grabables. Se discute si deben someterse a la remuneración compensatoria ya que su finalidad no es únicamente reproducir obras protegidas, sino que también pueden servir para almacenar datos que no vulneren los derechos de autor, de forma que los fabricantes niegan la posibilidad del pago del canon aduciendo que ellos no pueden controlar el uso concreto del Cd-r que realiza el particular después de adquirirlo. Sin embargo, recientemente, el Juzgado de Primera Instancia núm. 22 de Barcelona œsentencia de 2 de enero de 2002, ponente M-R. Montes- ha condenado a un fabricante de CD-r al pago de la remuneración por copia privada que era reclamada por la SGAE. El argumento consiste en afirmar que si bien ese tipo de soporte no está especialmente indicado para realizar copias piratas, se trata de un medio idóneo para la reproducción de fonogramas y el fabricante no puede desconocer los hábitos reales del consumidor respecto a esta práctica. Esta sentencia está en la línea de considerar que todo soporte que permita la realización de una copia privada debe pagar la remuneración prevista legalmente, de forma que da el argumento para sujetar a su pago cualquier soporte, como los discos duros de los ordenadores, los disquetes, los reproductores de ficheros musicales MP-3, los teléfonos móviles de tercera generación o los asistentes digitales tipo Palm. El resultado de esta idea será que la explotación de la obra en redes abiertas se basará en el cobro de la remuneración compensatoria; y con este sistema, la cuestión es hallar los mecanismos técnicos adecuados para controlar la difusión de las obras protegidas en red y asegurar el pago de la remuneración, más que decidir en cada momento si existe una vulneración de los derechos de explotación.

4.

LA MÓSICA EN RED Y LA COPIA PRIVADA. EL CASO NAPSTER

La vulneración de los derechos de autor en Internet ha cobrado especial relevancia en el ámbito de la difusión musical. En efecto, es en este ámbito

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donde la revolución se ha dejado sentir de forma evidente porque es un producto de consumo de masas, cuyo coste de difusión en redes abiertas es muy barato gracias a técnicas como el MP-3 o el streaming. A ello se añade que la comunicación de sonidos con los canales de los que hoy disponemos es mucho más ágil que la de imágenes porque ocupan mucho menos espacio. El problema de la música en red se ha hecho especialmente popular a raíz de un caso judicial ocurrido en América que cuestiona, de forma clara, la posibilidad de controlar la difusión de obras protegidas en red mediante los instrumentos jurídicos actuales: nos referimos al caso Napster. Napster es un programa informático de intercambio de archivos musicales cuyo creador- Shawn Fanning- explota el sistema, por eso el uso del software es lícito. Funciona con tecnología MP-3 que se pone gratuitamente al alcance de los usuarios de forma que sus ordenadores quedan interconectados permitiendo el libre acceso a los archivos musicales de los usuarios; los ingresos se obtienen mediante la publicidad. Así, Napster únicamente proporciona la tecnología de intercambio y permite la interconexión de los ordenadores de los usuarios que descargan libremente los temas musicales elegidos. Napster no accede a los archivos musicales ni los reproduce o archiva, sin embargo, es evidente que las copias que realicen los usuarios del sistema no pagarán derechos de autor, aunque se reproduzcan o comuniquen sin permiso de su titular. En octubre de 2000 la RIAA (Recording Industry Association of America) que une a las principales casas discográficas americanas entabla demanda judicial contra Napster y, en el ámbito que a nosotros nos interesa, la discusión se basa en decidir si el sistema de intercambio de archivos puede ser considerado como un supuesto de copia privada exonerado de la generación de derechos de autor, o si debe considerarse directamente como un negocio lucrativo de intercambio de archivos ilegal por posibilitar la reproducción y la comunicación pública de las obras protegidas sin generar derechos de autor. La decisión judicial del Tribunal de Apelaciones de San Francisco de 12 de febrero de 2001 confirma la del juez federal. Se resuelve ordenar el cierre del sitio por vulneración de las leyes de propiedad intelectual, a menos que se garantice un sistema de filtro para impedir el acceso a aquellas obras que generan copyright, dejando libres las que puedan considerarse de dominio público. El argumento es que a pesar de que el software ofrecido por Napster per-

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mitía realizar copias privadas, su utilización masiva hace que la copia deje de ser privada y quien facilita el sistema de intercambio pase a ser responsable de poner a disposición del público un instrumento técnico que vulnera los derechos de autor. Finalmente, Napster ha optado por dejar de ser gratuito y exige un canon para el intercambio de archivos que sirve para liquidar los eventuales derechos de autor. Esta idea de descarga libre de temas musicales a cambio de remuneración es utilizada también por Weblisten.com y Tiscali. Más allá de la resolución concreta del caso, Napster ha puesto de manifiesto el enorme reto que supone la explotación de obras protegidas en redes abiertas. Técnicamente sería discutible, acudiendo a la DDASI, que pudiese contemplarse como copia privada porque supone su uso abusivo que no cumple la regla de los tres pasos antes mencionada: el sistema organizado de intercambio de archivos sí perjudica al autor porque deja de ingresar una importante cantidad por la falta de venta de originales y no puede sostenerse que se trate de un caso aislado. Aún más, como destaca L ACRUZ M ANTECÎN (—Napster, o cómo cargarse la propiedad intelectual (tal como la venimos entendiendo“) a pesar de que la copia de un archivo pueda considerarse como excepcionada, la transmisión de esa copia mediante correo electrónico o chat difícilmente entra en el concepto estricto de uso privado. Al contrario, añadimos, no parece que en este caso exista dificultad para encajar este supuesto en el concepto amplio de puesta a disposición del público del art. 3 DDASI. La polémica en torno al caso Napster y otros que funcionan de manera similar no está cerrada, y en definitiva, ha ofrecido a la sociedad elementos para un debate y un cambio en profundidad. Por ejemplo, ha demostrado las carencias del mercado musical, entre otras, el excesivo precio de los CDROMs y su poca maleabilidad: al consumidor puede interesarle únicamente un tema, y viene obligado a adquirir todos los del álbum; por otra parte, grupos musicales independientes hallan en Internet una herramienta utilísima para darse a conocer al gran público ante la negativa de las discográficas.

5.

LAS MEDIDAS TECNOLÎGICAS DE CONTROL PARA GARANTIZAR LOS DERECHOS DE AUTOR: ¿ES EL FUTURO?

El caso Napster, al margen de la resolución judicial concreta y del estado actual de la controversia ha servido para poner de relieve la importancia que

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los mecanismos técnicos de control de la difusión de obras protegidas en la red pueden suponer. En cierta manera, Napster es la punta del iceberg y es fácil de ver que cuando la técnica permita la fácil y rápida reproducción de imágenes, los problemas de la música en red pasarán a las imágenes con la reproducción y comunicación incontrolada de videos en línea, como ya apuntan en un sistema similar a él - AIMSTER-, que intercambia ficheros de fotografías o películas. En este sentido, la solución ofrecida por los Tribunales es básicamente técnica: exige un buen sistema de filtrados, de forma que el control de los derechos de autor se realice por medios técnicos. La DDASI tampoco es ajena a esta realidad, en el art. 6 contiene normas para que los estados impidan la elusión de los mecanismos que impiden la vulneración de los derechos de autor, obligándoles a desarrollar la conveniente normativa de protección jurídica para evitar los malos usos, de la misma forma que el art. 11 TODA. De esta forma se pone de relieve como el mantenimiento del control del acceso lícito a la obra por parte de su autor en redes abiertas pasa necesariamente por la imposición de barreras técnicas. De ahí el auge de la encriptación o la esteganografía, que permite el desarrollo de técnicas sofisticadas para reconocer la manipulación de las obras protegidas por parte de los usuarios. También proliferan las de técnicas capaces de reconocer las obras protegidas y el uso de ellas se hace en línea: así, existe un buscador especializado para detectar contenido audiovisual en Internet que vulnere la legislación en materia de copyright; y otro que reconoce los temas musicales que en cada momento suenan en las emisoras de radio. Otro remedio es la creación de obras con caducidad en función de un determinado periodo de tiempo o del número de reproducciones que luego dejen de estar al alcance del usuario. En cualquier caso, hoy parece innegable que el mantenimiento de los derechos de autor tal como se venían entendiendo necesita una importante base técnica que permita identificar las infracciones. Así, la protección de la propiedad intelectual precisa de un fuerte apoyo técnico para detectar posibles irregularidades y para realizar el seguimiento de la difusión de una obra en línea, a menos que se pretenda dar un vuelco en la normativa sobre el derecho de autor asumiendo que las redes abiertas son un fenómeno incontrolable si nos ceñimos a los derechos de explotación tal como se entienden ahora, y se avanza hacia un nuevo concepto del derecho de autor.

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CAPÁTULO 7:

LA PROTECCIÎN DE LOS DATOS PERSONALES

EN INTERNET

Mª ROSA LL‰CER MATAC‰S Profesora Titular de Derecho civil Universidad de Barcelona

1.

FORMAS DE VULNERACIÎN DE LA PRIVACIDAD EN INTERNET

1.1. LA PRIVACIDAD: SU RELEVANCIA EN INTERNET La limitación del uso de la informática para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de los ciudadanos está prevista en el art. 18.4 CE. El tratamiento informático de aspectos parciales de nuestra persona, como los gustos y aficiones, los hábitos de compra o el poder adquisitivo, es una fuente de información que, en manos de terceros, puede perjudicar el libre desarrollo de la personalidad o provocar la denegación de derechos (cfr art. 10.1 y 14 CE). Entendemos superada la controversia doctrinal sobre la existencia de un derecho fundamental a la autodeterminación informativa, independiente del derecho a la intimidad personal y familiar. El también llamado derecho a la

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privacidad desborda la protección de la estricta intimidad para alcanzar cualquier faceta de la vida de una persona. La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (Niza, 7 de diciembre de 2000) ha individualizado, en su art. 8, el derecho a la protección de datos de carácter personal que pasa a formar parte del orden público europeo y de los derechos de sus ciudadanos1 . La privacidad ha entrado en la categoría de los derechos humanos en la medida que garantiza libertades ulteriores como la de obtener un trabajo, un crédito o de optar o acceder a determinados servicios: en definitiva, devuelve al individuo el control sobre su entorno y garantiza la sostenibilidad del desarrollo. Ya la STC 292/2000, de 30 de noviembre, indicaba el objeto y contenido propios del derecho fundamental a la privacidad. Protege un conjunto de datos personales, no necesariamente íntimos o incluso públicos, que por su capacidad de ser tratados por medios informáticos arrojan un perfil de la persona y cuyo uso puede lesionar los derechos de los ciudadanos (cfr art. 18.4 in fine)2 . Se concreta en una serie de facultades que impiden el conocimiento ajeno de los datos o del perfil y permiten controlar su contenido y alcance. La llamada autodeterminación informativa se concreta pues en el control de los propios datos personales y en el límite del uso de la informática, con el fin de preservar el libre desarrollo de la personalidad3 . Más que un derecho instrumental, es un fin en sí mismo aunque, de forma mediata, contribuya a preservar las libertades públicas y los derechos fundamentales. Las manifestaciones del derecho a la autodeterminación informativa son el derecho de información en la recogida de datos, los derechos de consulta, acceso, oposición, rectificación y cancelación y, cuando la ley no legitima el tratamiento, el consentimiento 1 El Grupo de trabajo sobre protección de datos del artículo 29 (creado por la Directiva 95/46/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (en adelante, Grupo de Trabajo), en su Dictamen 4/99 sobre la inclusión del derecho fundamental a la protección de datos en el catálogo europeo de derechos fundamentales (7-7-1999), destaca la entidad del nuevo derecho a la protección de datos. La actividad del Grupo de Trabajo puede consultarse en http://europa.eu.int/comm/internal-market/fr/dataprot/wpdocs/index.htm. 2 La sentencia sólo parece contradictoria al apuntar (FJ 6º) que el derecho fundamental a la protección de datos extiende su garantía no sólo a la intimidad (art. 18.1), sino a toda la esfera de —bienes de la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada, inextricablemente unidos al respeto a la dignidad personal, como el derecho al honor, citado expresamente en el art. 18.4, e igualmente en expresión bien amplia del propio art. 18.4 CE, al pleno ejercicio de los derechos de la persona“. Asimismo la Exposición de Motivos de la derogada Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal (LORTAD), realizó un esfuerzo de delimitación que aún resulta útil, a nivel doctrinal, por carecer de ellos la actual Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. 3 En este sentido, HERR‰N ORTIZ, I.: El derecho a la intimidad en la nueva ley orgánica de protección de datos personales, Madrid, 2000, pág. 73.

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del interesado, previo a la recogida o para la cesión de datos a terceros. Su lesión permite impugnar las decisiones cuyo único fundamento sea el tratamiento de datos y la indemnización de los perjuicios, materiales y morales, sufridos. Como derecho fundamental, es inherente a la persona e indisponible. Sin embargo, la autodeterminación conlleva, además de facultades meramente ejercitables, la posibilidad de ceder un dato concreto y determinado. Ello no equivale a una patrimonialización del derecho, pero sí del dato que puede convertirse en objeto negocial, gratuito u oneroso (imaginemos que se revelan más datos de los necesarios a cambio de una rebaja en el precio), del mismo modo que una persona puede vender una parcela de intimidad. De hecho las empresas de publicidad comercian con ellos de forma más o menos elaborada. Esta cesión debe ser individual, concreta y contemporánea o al menos determinable, de forma que no llegue a comprometer la subsistencia del propio derecho (como ocurriría con la renuncia al derecho de oposición)4 . La privacidad atañe pues a un conjunto de facetas que individualmente parecen irrelevantes pero que, relacionadas entre sí, arrojan un retrato o perfil de la personalidad, en definitiva, una información nueva. Los ficheros representan un activo económico importante: son una fuente de conocimientos que evita pérdidas a las compañías (empañando la aleatoriedad de los contratos de seguros o permitiendo especular sobre cualquier cumplimiento contractual) o un instrumento de marketing para campañas publicitarias selectivas. Como su manejo afecta seriamente la libertad de elegir o de actuar, se comprende la importancia que adquiere el control judicial de su vulneración (indemnización de los daños, anulación de la información obtenida ilícitamente, cese de la actividad, arts. 13 y 19 LOPD), la ordenación de su ejercicio ante el titular del fichero (arts. 15 a 16 LOPD) y la importancia de la actividad sancionadora, incluso preventiva, de la autoridad garante, la Agencia de Protección de Datos (art. 18, 44 y 45 LOPD). 4 El consentimiento del interesado es el mecanismo para administrar la cuota de privacidad que se quiere mantener reservada. Su reverso está en la cesión de la cuota que se hace pública o se comunica a quien adquiere el derecho a usarlo en beneficio propio mientras dura la legitimación. Se detecta la existencia de un derecho patrimonial a la explotación económica del dato y que permite un análisis negocial (cesión de derechos de explotación, revocación, cumplimiento). Al respecto, véase DE CUPIS, A.: I diritti della personalità, Milan, 1973, páf. 268 y CLAVERÁA GOS‰LBEZ, L.H.: —Negocios jurídicos de disposición sobre los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen“, A.D.C., 1994-3, págs. 42 y 47. Sobre el consentimiento, LÉONARD, T.: —E-commerce et protection des données à caratère personnel. Quelques considérations sur la licéité des practiques nouvelles sur Internet“, en http://www.droit-technologie.org

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El manejo de datos a través de Internet representa un incremento insospechado de las formas de recabar datos personales. Un tratamiento (que puede hacerse por medios automatizados o no) puede iniciarse con datos facilitados de viva voz o mediante un cuestionario. Las nuevas formas de recogida y tratamiento requieren una respuesta legislativa adaptada al riesgo real. Internet no es un vacío jurídico5 pues los principios de protección de los datos personales son universales y no aparecen como una restricción al desarrollo tecnológico sino como su consolidación a través de la confianza de los usuarios. En Internet las actividades difícilmente son anónimas: siempre queda un rastro que no existe cuando se compra, paga o simplemente se mira o pregunta en el mundo no virtual. El conocimiento no se limita al destinatario de la actividad, pues todo PSSI que interviene en la comunicación tiene acceso a datos personales. Para navegar es precisa información que se recaba y registra de forma invisible, generalmente ignorada, y queda a disposición del destinatario de la actividad (prestador de bienes y servicios) o de quien la canaliza. Se impone pues un proceso de adaptación jurídica y de concienciación del valor de los datos personales, pues la privacidad no es el precio a pagar por las ventajas de la sociedad de la información. Asimismo, constatamos que se perfilan dos grandes ámbitos: los datos que se tratan en ocasión de la transmisión electrónica y los que se obtienen a través de los contenidos. Estas realidades, en manos de los PSSI en sentido extenso, requieren atención legal específica.

1.2. LOS DATOS TRATADOS EN LAS COMUNICACIONES ELECTRÎNICAS: DATOS DE TRANSMISIÎN Y DE CONTENIDO Se entiende por tratamiento toda operación y procedimiento técnico automatizados o no que permiten recoger, grabar, conservar, elaborar, modificar, bloquear, cancelar o ceder datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias (art. 3.c LOPD). En sintonía con la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad 5 Documento de trabajo: Tratamiento de datos personales en Internet, aprobado por el Grupo de Trabajo el 23 de febrero de 1999.

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y las comunicaciones electrónicas), utilizaremos la expresión —comunicaciones electrónicas“, comprensiva de las —telecomunicaciones“ a las que se refiere la ley española6 . Se entiende por comunicación electrónica cualquier información intercambiada o conducida entre un número finito de interesados por medio de un servicio de comunicaciones electrónicas disponible para el público (art. 2.d Directiva 2002/58/CE). No se incluye en esta definición la información conducida como parte de un servicio de radiodifusión al público, a través de una red de comunicaciones electrónicas, excepto en la medida en que la información pueda relacionarse con el abonado o el usuario identificable que reciba la información7 . Los datos de la transmisión comprenden los datos del tráfico y de localización. Es un dato sobre el tráfico cualquier dato personal tratado a efectos de la conducción de una comunicación a través de una red de comunicaciones electrónicas o a efectos de facturación de la misma. Incluyen las conversiones efectuadas a través de la red a efectos de realizar la transmisión. Los operadores de infraestructuras o redes de comunicaciones, comprendidas las inalámbricas, o los servidores de acceso registran datos como el encaminamiento, la duración, hora o volumen de la comunicación, datos relativos al protocolo utilizado, a la localización del equipo terminal del remitente o destinatario, a la red en que se origina o concluye la transmisión, al principio, fin o duración de una conexión o al formato de la transmisión. Los proveedores de servicios que almacenan páginas web y prestan servicios como correo electrónico o foros de debate registran las páginas web visitadas y pueden establecer el llamado rastro de clicks. Debe tenerse en cuenta que la cabecera HTTP proporciona datos como el sistema operativo, tipo y versión del navegador, idioma utilizado o página de proveniencia. Los datos se consideran personales siempre que puedan vincularse con un 6 La Directiva 2002/58/CE deroga la Directiva 97/66/CE del Parlamento y del Consejo de 15 de diciembre relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones que se centraba en la telefonía y planteaba dudas acerca de su aplicabilidad a Internet. Su plazo de transposición se agota el 31 de octubre de 2003. La Directiva 2002/58/CE constituye uno de los desarrollos sectoriales del marco común del sector de las comunicaciones electrónicas. 7 No se comprenden las informaciones dirigidas a una audiencia ilimitada, pero sí la radiodifusión bajo demanda como el vídeo a la carta, dada la posibilidad de identificar al destinatario (cfr CDO 16 Directiva 2002/58/CE).

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usuario concreto (art. 3.a LOPD)8 . En principio no lo sería una dirección IP dinámica y sí en cambio las estáticas (redes locales, en líneas ADSL o telefonía móvil). Sin embargo, operadores y servidores pueden establecer la relación, especialmente cuando acumulan funciones (prestación de acceso y de servicios). Las cookies son un medio técnico útil a tal efecto (identificadores elaborados a criterio del titular de un sitio web o de una empresa de gestión de espacios publicitarios que el servidor crea y almacena en ficheros de texto en el ordenador del usuario y que el navegador puede reconocer y enviar de nuevo al sitio web anteriormente visitado o a la empresa de marketing para que sirva publicidad personalizada)9 . Asimismo pueden ser peligrosos los cruces de datos derivado de fusiones de empresas10 . El correo electrónico también genera gran cantidad de datos sobre el tráfico, algunos facilitados por el remitente (dirección del destinatario, a parte del asunto) y la mayoría generados por la transmisión (dirección del remitente, hora y día, tamaño del mensaje). Recientemente, los identificadores únicos ideados para superar la saturación representan una amenaza mayor que las cookies pues, al integrarse en la dirección IP de toda comunicación vinculada a un usuario, permiten relacionar mayor cantidad de datos personales. El Grupo de trabajo del art. 29 ya ha manifestado que el protocolo IPv6 debe considerarse como un dato personal sujeto a los principios de protección de datos (WP 58, Opinion 2/2002 on the use of unique identifiers in telecommunication terminal equipments: the example of Ipv6, 30 de mayo de 2002). 8 Véase art. 2.a del Reglamento (CE) Nº 45/2001 del Parlamento y del Consejo de 18 de diciembre de 2000, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones y los orgnaismos comunitarios y a la libre circulación de estos datos: es dato personal —toda información sobre una persona física identificada o identificable“ y se considera tal —toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un número de identificación o uno o varios elementos específicos, característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social“. 9 Loas cookies son útiles para agilizar la navegación pues permiten reconocer un mismo usuario durante su sesión con un mismo sitio o en sus consultas posteriores sin tener que reiterar datos. Pueden ser cookies de sesión o permanentes si permanecen y se conservan en el ordenador. No identifican necesariamente a una persona pero existen grados de acotación (así, si se vinculan con un identificador global universal o si los coloca el mismo operador que ofrece servicios o contenidos). Pueden colocarse a criterio de los sitios web o destinarse a terceros, empresas de cibermarketing, mediante hipervínculos invisibles. Véase DINANT, J-M.: Les risques majeurs de IPv6 pour la protection des données à caractère personnel, http://www.droit-technologie.org 10 Es conocido el caso DoubleClick, empresa de publicidad en Internet que mediante cookies e hipervínculos invisibles, sirve espacios de publicidad seleccionados por perfiles y, según afirmaba, utilizando información anónima y discriminando los destinatarios con un identificador único. Pero con la compra de Abacus, empresa de marketing directo, la compañía anunció una unificación de ficheros que ha disparado las alarmas ante la posibilidad de identificar a millones de clientes potenciales con sus correspondientes perfiles.

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Son datos de localización los tratados en una red de comunicaciones electrónicas que indican la posición geográfica del equipo terminal del usuario (art. 2.c Directiva 2002/58/CE). Los servicios de redes celulares u obtenidos por satélite manejan datos como la latitud, longitud y altitud del terminal, la dirección de la marcha, el nivel de precisión de la información de localización o la hora de registro de la información. Son datos que, por ejemplo, permiten disfrutar de servicios de emergencia o de valor añadido, pero que también se prestan a usos invasivos para la persona. Los datos derivados del suministro de contenidos son aquellos que circulan por la Red. Los proveedores de servicios pueden tratar datos reveladores de la identidad, dirección, gustos y aficiones, poder adquisitivo u otras características personales de los usuarios. Piénsese en los datos de registro (en foros de debate, suscripciones o tiendas virtuales), los hábitos de compra o el volumen de gasto y forma habitual de pago, que se vinculan a una persona a través de cookies o, simplemente, con los datos precisos para la entrega domiciliaria (el comercio electrónico ha supuesto un impulso para la logística o distribución, sin perjuicio de los productos que se adquieren directamente a través de la red). Corresponde a la ley precisar cual es el uso lícito de los datos.

1.3. RIESGOS INHERENTES AL TRATAMIENTO ILÁCITO DE LOS DATOS 1.3.1. La elaboración de perfiles Los datos sujetos a tratamientos exhaustivos, pueden discriminarse según criterios predeterminados, cruzarse con otras bases de datos o someterse a técnicas de minería de datos. Se arroja así el perfil de un usuario, que sin duda tiene derecho a mantener reservado. El perfil es una información nueva obtenida sobre datos que no se han proporcionado o se han dado con otra finalidad. Su simple almacenamiento ya sería ilícito y también lo es su uso, en cuyo caso en que el tratamiento se hace patente para el titular de los datos, objeto, por ejemplo, de decisiones basadas en ellos. Los datos del trafico pueden combi-

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narse con perfiles obtenidos de la actividad del usuario o con las facilidades de búsqueda inversa que ofrecen las guías electrónicas. Las posibilidades de averiguación y uso se incrementan cuando los prestadores aglutinan diversos servicios de la sociedad de la información, por ejemplo, si un mismo proveedor suministra a la vez contenidos en línea través de un portal o crea su propio servicio de correo web. El envío de publicidad no deseada y adaptada al perfil del usuario es la manifestación más evidente de la existencia de un perfil. Las comunicaciones comerciales no solicitadas son el fenómeno más debatido, especialmente en su modalidad más agresiva (spamming) aunque existen muchas otras que derivan de esta misma realidad, como la instalación de banners a la carta o la localización del usuario de un teléfono móvil para ofrecer servicios próximos a su ubicación. Pero el uso del perfil excede la oferta de productos y servicios y alcanza la toma de decisiones —automatizadas“, sobre datos como la solvencia, el volumen de compras o los intereses de un usuario (así, denegación de servicios, préstamos, empleos o seguros). 1.3.2. El tratamiento invisible de los datos En el mundo presencial, los datos se suministran voluntariamente (respuestas a cuestionarios a cambio de alguna ventaja o para obtener productos o servicios). Las comunicaciones electrónicas permiten obtenerlos sin que el titular sea consciente de haberlos facilitado. Una cabecera HTTP suele contener más datos de los realmente útiles para efectuar la comunicación, sin que sea patente la información sobre los datos enviados y su finalidad. Las cookies informan sobre las páginas visitadas, los anuncios consultados o los hábitos de compra. Los hipervínculos automáticos con otros servidores que alojan servicios de publicidad, instalados en páginas de gran afluencia (motores de búsqueda) o detrás de banners publicitarios, permiten abrir conexiones independientes con el servidor de la empresa de publicidad. Uniendo los datos de conexión y las cookies identificativas residentes en el ordenador, las empresas de cibermarketing pueden crear perfiles completos que permiten servir publicidad especialmente seleccionada en función del perfil en conexiones posteriores11 . 11 Véase el Documento de Trabajo Privacidad en Internet œenfoque comunitario integrado de la protección de datos en línea-, adoptado el 21 de noviembre de 2000, por el Grupo de Trabajo sobre protección de datos del artículo 29 (WP 37).

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Otras formas de tratamiento son difíciles de detectar y pueden catalogarse como formas de espionaje (cfr art. 4.7 LOPD): es el caso de los web bugs, que no son archivos instalados en el disco duro del usuario, sino programas (gráficos transparentes) insertos de forma invisible en una página web o un correo electrónico y que permiten revelar a terceros datos privados de los usuarios que alcanzan los directorios de correo electrónico o las cookies del usuario. También los módulos Java o JavaScript también pueden dejar al alcance de los titulares de un sitio web los datos personales de los usuarios o sus direcciones de correo electrónico.

2.

LA LEGISLACIÎN ESPAÑOLAY LAS PAUTAS COMUNITARIAS: ‰MBITO DE APLICACIÎN MATERIAL

La distinción entre los datos transmisión y los derivados de los contenidos nos conduce a las dos Directivas en materia de protección de datos: la general o Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en los que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (DO núm. L 281, de 23-11-1995), y la mencionada Directiva sectorial 2002/58/CE o Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas (DO núm. L 201/37, de 31-7-2002). No se trata de compartimentos estancos pues la normativa general se aplica en defecto de tratamiento específico. Esta relación se traslada a la legislación estatal. El legislador ha transpuesto la Directiva general a través de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de carácter personal. La regulación sectorial se recoge en la Ley 11/ 1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (LGT) y el Reglamento de desarrollo de su Título III, aprobado por el Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, que transponen la anterior Directiva 97/66/CE del Parlamento y del Consejo de 15 de diciembre relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones, (RSU). Esta distinción entre medio y contenido debe mantenerse, sin perjuicio del concepto de —servicio de la sociedad de la información“ a los efectos de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSICE). Debemos partir del concepto de comunica-

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ción electrónica, algo más ámplio que el servicio de la sociedad de la información (cfr Anexo a.4 LSSICE). La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de carácter personal se aplica a los datos tratados en el suministro de contenidos en línea, a cargo de titulares de páginas web o empresas de publicidad. También cuando no se presta un servicio de comunicación al público (transmisiones gratuitas12 o a través de líneas privadas). Abarca los principios de la protección de datos, los derechos de sus titulares, su ejercicio y reclamación y las obligaciones de los titulares de los ficheros. Los prestadores de servicios de comunicaciones electrónicas se someten, en primer lugar, al régimen específico y sólo se recurre al general dónde resulta insuficiente. No obstante, la distinción no siempre es evidente, especialmente para los proveedores de servicios que ofertan contenidos a través de portales, que deben someterse a ambas disposiciones13 . El art. 50 LGT reconoce la naturaleza general de la Ley Orgánica 15/1999 cuando somete la actividad de los operadores que presten servicios de telecomunicaciones al público o exploten redes de telecomunicaciones accesibles al público a la derogada Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal. El Título V del RSU profundiza en los datos tratados en la explotación de las redes o la prestación de servicios de telecomunicaciones, que comprenden los datos del tráfico (los resultantes de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias), los datos de facturación (en particular los que se desprenden de la facturación detallada) y su utilización en la elaboración de guías públicas o fines de venta directa. Asimismo se prevé la protección de datos personales en los servicios avanzados de telefonía, como la presentación y restricción de la línea llamante y conectada, la supresión en origen o destino de la identificación de la línea llamante, filtrado de llamadas, o supresión del desvío de llamadas. En relación a las obligaciones generales del responsable de un fichero deben tenerse en cuenta el Real Decreto 1332/1994, de 20 de junio, que desa12 No son gratuitas las actividades que, sin obtener contraprestación de los usuarios, son financiadas por otros (anunciantes). El Grupo de Trabajo también aclaró (Documento de trabajo: Privacidad en Internet cit.) que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Justicia, los proveedores de acceso gratuito entran en el ámbito de aplicación de la directiva específica. 13 Véase el Dictamen 7/2000 del Grupo de Trabajo, sobre la propuesta de la Comisión Europea de Directiva relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, adoptado el 2 de noviembre de 2000.

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rrolla determinados aspectos de la Ley Orgánica 5/1992 y el Real Decreto 994/1999, de 11 de junio, que aprueba el Reglamento de medidas de seguridad de los ficheros automatizados que contengan datos de carácter personal. Asimismo son relevantes la Instrucción 1/1998, de la Agencia de Protección de Datos sobre el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación y cancelación y la Instrucción 1/2000, de 1 de diciembre, de la Agencia de Protección de Datos, relativa a las normas por las que se rigen los movimientos internacionales de datos. La normativa sobre protección de datos se aplica transversalmente a todo servicio de la sociedad de la información. De acuerdo con el art. 15 del Real Decreto-Ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica, se somete a la entonces Ley Orgánica 5/1992 el tratamiento de los datos que precisen los prestadores de servicios de certificación, el que se realice en el Registro de Prestadores de Servicios de Certificación y los datos que conozca el órgano que, en el ejercicio de sus funciones, supervisa la actuación de los prestadores de servicios de certificación y el competente en materia de acreditación. Los servicios de pago electrónico son una fuente de información considerable que circula por canales seguros y es manejada por quienes certifican la operación. El art. 1.2 LSSICE excluye de su objeto la protección de los datos personales, que se rige por la normativa general o específica en función de que el prestador actúe como proveedor de acceso o de servicios de comunicación electrónica14 . No obstante, el uso de datos para enviar comunicaciones comerciales por medios electrónicos se trata de forma particular, sin perjuicio de su integración por la legislación de protección de datos.

La ley 7/1996,de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista se remite también a la legislación general de privacidad (arts. 39.3 y 42.1). Asimismo, la Directiva 97/7/CE, de 20 de mayo, sobre venta a distancia y pendiente de transposición, encauza el uso de técnicas de comunicación comercial, sin perjuicio de la legislación sobre intimidad y datos personales (Cdo. nº 17 y art. 10). 14

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3.

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EL TRATAMIENTO LÁCITO DE LOS DATOS PERSONALES OBTENIDOS ON-LINE

3.1. LA LEGITIMACIÎN LEGAL PARA EL TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES La ley debe garantizar el anonimato de la navegación cuando sea posible, o el uso lícito de los datos personales. La medida del uso lícito debe tomar dos puntos de referencia: la legitimación legal y el consentimiento (art. 6.2 y 6.1 LOPD). En ambos casos procede la intromisión en la esfera de privacidad del sujeto, siempre que los datos cumplan los principios de calidad que reseña el art. 4 LOPD (delimitan la recogida lícita, integran el consentimiento y operan como límite de orden público) y que se respete el derecho de información en la recogida (art. 5 LOPD). Los proveedores de comunicaciones electrónicas y los titulares de sitios web que desarrollen una actividad comercial pueden tratar de forma lícita los datos personales recogidos en línea. No son personales los que no pueden vincularse con un sujeto identificable o los que se han disociado (cfr art. 5.5 y 11.6 LOPD). La legitimación legal para tratar datos personales proviene del art. 6.2 LOPD (cfr también art. 50 LGT y art. 65 y 67.1 RSU) que dibuja un ámbito de recogida y tratamiento que el titular de los datos no puede evitar o al que sólo puede oponerse en la medida del art. 6.4 LOPD (siempre que la ley no disponga lo contrario y cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal). Es lícito el tratamiento inconsentido para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones públicas en el ámbito de sus competencias, el de los datos que se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento, el tratamiento preciso para proteger un interés vital del interesado que se halle física o jurídicamente incapacitado para consentir y el de los datos que figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para satisfacer el interés legítimo del responsable del fichero o del tercero a quien éstos se comuniquen. La cesión de datos, comprendida en el —tratamiento de datos“ (art. 3.c LOPD) es objeto de regulación separada (art. 11.2 LOPD).

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En el contexto de los actos de comercio electrónico, es lícito el tratamiento inconsentido de los datos referidos a las partes de una relación negocial para darle cumplimiento, pero es preciso el consentimiento para tratarlos con otros fines, como los publicitarios, o para cederlos a terceros. Asimismo, se ampara el uso publicitario de las guías o fuentes públicas, siempre que se confeccionen y usen de acuerdo con los imperativos legales (cfr art. 28 y 30 LOPD y art. 37.1.b y 54.3 LGT) y que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado (art. 6.2 y 11.2.b y c LOPD). Asimismo, los datos del tráfico deben tratarse para establecer la conexión y facturar posteriormente el servicio si es remunerado (art. 67).

3.2. EL CONSENTIMIENTO DEL INTERESADO Todo tratamiento o cesión que exceda los límites del art. 6.2 LOPD debe ser consentido (art. 6.1 y 11.1 LOPD). El consentimiento abarca la recogida, las operaciones intermedias vinculadas con la creación de perfiles y la cesión. En el contexto de las comunicaciones electrónicas, el momento de la recogida es particularmente sensible por el tratamiento invisible que conlleva y la información de la recogida automática de datos debe ajustarse a la complejidad técnica. Debe añadirse que la información almacenada en los terminales de los usuarios forma parte de su esfera privada. El principio de consentimiento se aplica a todo dato personal. Sin embargo, la Directiva 2002/58/CE ha introducido distingos entre los programas de espionaje en general (spyware, web bugs, identificadores ocultos) y las cookies, cuya utilidad en el tráfico ha obligado a buscar un régimen de consenso 15 . Su art. 5.1 preserva la confidencialidad de las comunicaciones y prohibe la escucha, grabación, almacenamiento u otros tipos de intervención o vigilancia de las comunicaciones y de los datos asociados a ellas por personas distintas de los usuarios sin su consentimiento (sin perjuicio, como se verá, del límite que representa el art. 15). 15 Se ha abandonado la prohibición de instalar cookies, tal como preconizaban los dos informes del Parlamento europeo. En efecto, se había añadido el siguiente párrafo 2.bis al art. 5: —Les États membres interdisent l‘utilisation des réseaux de communications électroniques pour stocker des informations ou pour obtenir un accès à des informations stockées dans l‘équipement terminal d‘un abonné ou d‘un utilisateur sans le consentement préalable explicite de l‘abonné ou de l‘utilisateur concerné. Cette disposition ne fait pas obstacle à un stockage technique ou à un accès visant exclusivement à assurer ou faciliter la transmission d‘une communication par la voie d‘un réseau de communications électroniques“.

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En cuanto al uso de la red para almacenar información en el terminal del usuario o acceder a ella, la Directiva prefiere dibujar las líneas generales y encomendar a los Estados miembros el régimen concreto de las cookies que, sorprendentemente, revestirá matices en el seno de la Unión. El art. 5.3 no parte de una prohibición expresa sino que anuncia un régimen permisivo; de todos modos, el principio sigue siendo el consentimiento informado y el derecho a negarse al tratamiento (no podía ser de otro modo de acuerdo con los principios generales). La parte final del artículo delimita un ámbito de tratamiento lícito (sin necesidad de consentimiento): el almacenamiento o acceso técnicos para efectuar o facilitar la transmisión o en la medida de lo estrictamente necesario a fin de proporcionar a una empresa de información un servicio expresamente solicitado por el usuario o abonado. Se entiende por consentimiento toda manifestación de voluntad libre, inequívoca, específica e informada por la que el interesado permite el tratamiento de datos personales que le conciernen (art. 3.h LOPD). Cuando no reúna estos requisitos el consentimiento es nulo y deslegitima toda actuación: así lo indica el art. 11.3 LOPD relativo a la comunicación de los datos a terceros. El consentimiento específico hace referencia a la determinación del dato cedido y a la finalidad del tratamiento. Por otra parte, en una sesión de navegación, la voluntad no siempre es libre si se tiene en cuenta que algunos sitios exigen datos previos al acceso que son prescindibles cuando sólo se quiere obtener información. Otros, para perfeccionar un contrato en línea, solicitan información claramente superior a la necesaria para cumplirlo. Podría pensarse que el usuario tiene la opción de abandonar, pero lo cierto es que no puede obviar estos datos. La recogida leal de los datos exige que su revelación no coarte la navegación ni la contratación. Es conveniente, pues, que se informe de los datos necesarios y suficientes para obtener el servicio o producto y de los que son prescindibles. La ley exige que el consentimiento sea inequívoco. Sólo se requiere el consentimiento expreso y por escrito para los datos que revelen la ideología, afiliación sindical, religión o creencias (art. 7.2 LOPD, que también dibuja un ámbito legal de tratamiento lícito). Los datos personales que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual sólo pueden tratarse si el afectado lo consiente expresamente o por disposición legal por razones de interés general (art. 7.3 LOPD). De ahí que, para le resto de los casos, se admitiría el

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consentimiento tácito que, en todo caso, requiere que se proporcione toda la información del art. 5 LOPD, destinada a crear en el emisor la conciencia de una declaración de voluntad. La cuestión más problemática la plantea el silencio al que no creemos acertado conferir valor de consentimiento. En el ámbito del Derecho del consumo, el art. 41 LOCM rechaza el silencio positivo. En la contratación electrónica debe mantenerse el criterio, en aras a la protección de un derecho fundamental de todo usuario, sea o no consumidor. No obstante, el legislador ha admitido el silencio positivo en la confección de ficheros promocionales por parte de las compañías de telecomunicaciones, trasladando al usuario la necesidad de oponerse (art. 67.1.3 RSU)16 . Finalmente, el consentimiento debe ser informado. La información es la clave del tratamiento derivado del uso de la red y del comercio electrónico, dada la dificultad añadida para identificar los responsables de los ficheros, la facilidad técnica para compartir información por parte de todos los agentes que intervienen en la transacción y la existencia de formas invisibles de obtenerla, a veces imprescindibles, que exigen una información ad hoc que no haga ilusorio o parcial el consentimiento del usuario. El consentimiento de los menores debe analizarse a la luz de su madurez, es decir, de su capacidad natural de querer y entender la revelación de datos y su finalidad (cfr art. 3.1 LO 1/1982, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen). Es obvio que el cumplimiento de esta previsión requiere la colaboración de los PSI implicados y que la gestión de los datos de transmisión requerirá unos niveles de madurez superiores. Los Códigos Éticos y la autorregulación pueden jugar un papel fundamental a la hora de implicar y unificar la actuación de los PSI. El tratamiento debe limitarse a cuestiones cuya trascendencia pueda calibrar el menor, fundamentalmente, la promoción de productos de interés infantil o juvenil y por el mismo motivo debe evitarse la cesión a terceros. La revelación de datos se limitará al propio menor y no a los de sus familiares. Los derechos de acceso, de rectificación y cancelación, así como el de oposición son personalísimos y deben ejercitarse en las mismas condiciones de madurez mencionadas. En estas condiciones, la ley admite la actuación del representante legal, que en ejercicio de su función tuitiva, accede a los datos recabados sobre los menores o incapacitados y decide sobre su mantenimiento (art. 11 RD 1332/1994 y 16

Véase el Capítulo sobre Comunicaciones comerciales.

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Norma 1ª.1 de la Instrucción 1/1998, de 19 de enero, de la Agencia de Protección de Datos, relativa al ejercicio de los derechos de acceso, rectificación y cancelación). Así deben interpretarse también las peticiones de los representantes a un sitio web para que no se suministre información sobre determinados temas a los menores. De todos modos, sería imaginable un conflicto sobre la oportunidad de un tratamiento de los datos del menor que debería resolverse de acuerdo con la mencionada capacidad natural17 . En la revocación del consentimiento o la solicitud de cese del tratamiento no impera el mismo respeto a la libertad que se observa en su otorgamiento. Son libres la exclusión del censo promocional y de los fines publicitarios de las listas profesionales y la oposición al tratamiento de datos con fines de publicidad y de prospección comercial (art. 28.2 y 30.4 LOPD); también el consentimiento para ceder datos a terceros (art. 11.4 LOPD). En cambio, cuando el tratamiento se desarrolla sin vulnerar los derechos del interesado, tanto si es lícito a priori como si el afectado dio su consentimiento (art. 6.1 y 2 LOPD), no basta la simple voluntad para hacerlo cesar. El derecho de oposición, cuando el consentimiento no es necesario, se reconoce cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal (art. 6.4 LOPD). Este concepto indeterminado puede llenarse de muy distinto contenido: así los datos tratados para proteger un interés vital tendrán que conjugarse con el derecho a la autodeterminación médica, mientras que los datos derivados de un contrato se vinculan a las vicisitudes del cumplimiento. El art. 6.3 LOPD también plantea interrogantes. El consentimiento libremente prestado se revocará por causa justificada y no tiene efectos retroactivos. Quizá lo más apropiado no sería hablar de causa justificada, que va implícita en la propia voluntad, sino de legítimo interés del titular del fichero que asume el coste de la cancelación ad nutum y cuyas expectativas en la utilización de los datos deben analizarse a la luz del negocio por el cual está legitimado a tratarlos.

3.3. LA CONDICIONES DEL TRATAMIENTO LÁCITO 3.3.1. La calidad de los datos y los fines del tratamiento Los datos deben ser adecuados al tratamiento para el que se recaban, pertinentes y no excesivos (art. 4.1 LOPD). Por ello no pueden usarse para 17 El capítulo tercero del Código Ético de la AECE (Asociación Española de Comercio Electrónico) suministra pautas útiles. http://www.aece.org/docs/codigoetico.doc

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finalidades incompatibles, no considerándose tal el tratamiento con fines históricos, estadísticos o científicos (art. 4.2 LOPD). Su duración debe adecuarse a esta finalidad inicial y deben cancelarse cuando dejen de ser necesarios o pertinentes o permitan identificar a su titular por un período superior al necesario (art. 4.5 LOPD). Naturalmente, deben ser veraces (art. 4.3 LOPD) y la garantía de todos estos extremos se halla en está en los derechos de acceso, oposición, rectificación y cancelación (art. 4.6 LOPD) El propio tratamiento debe tener una finalidad lícita y determinada, así satisfacer una actividad legítima de la entidad titular del fichero, y se convierte en un requisito para crear y autorizar un fichero (art. 25 LOPD). La finalidad, que coincide con esta actividad, restringe el tratamiento (cfr art. 5.1.a LOPD) y delimita los datos que se le podrán incorporar (art. 4.1 LOPD). Está prohibida la recogida de datos por medios fraudulentos, desleales e ilícitos (art. 4.7. LOPD), lo cual también tiñe de ilicitud su tratamiento. Esta mención de carácter general cubre el tratamiento ilícito al que nos venimos refiriendo, pero designa especialmente los medios técnicos engañosos, que simulen una información, o desproporcionados, como la minería de datos, o actividades punibles que vulneren la confidencialidad de las comunicaciones, utilizando software que se infiltre en los terminales de los destinatarios o que aproveche vulnerabilidades de los sistemas. 3.3.2. La revelación de los datos: el derecho de información La obligación previa de informar de todos los extremos que reseña el art. 5.1 LOPD afecta a los titulares de las páginas web que requieran datos personales y a los prestadores de servicios de comunicación. También debe comunicarse, a efectos de recabar el consentimiento, toda variación de finalidad o de destinatario. a) La exteriorización de la información La política de privacidad de una empresa debe proporcionarse en pantalla antes de que el usuario facilite sus datos, sin exigirle cotas de diligencia que lo impliquen en una indagación que, en si misma, ya constituye un mal cumplimiento de la obligación de informar. Las obligaciones previas al inicio del pro-

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cedimiento de contratación que refleja el art. 26 del Proyecto de LSSICE deben completarse con el art. 5.1 LOPD. Es preciso además que aparezca en pantalla de forma diferenciada de las condiciones generales de la contratación18 . La información debe proporcionarse de forma comprensible, en definitiva, los interesados deben ser informados de modo expreso, preciso e inequívoco (art. 5.1 princ LOPD). Una información demasiado genérica sobre la finalidad de los datos o la identidad de los cesionarios desvirtuaría el consentimiento. b) El contenido de la información - Existencia del fichero o tratamiento de datos de carácter personal. La identificación de su responsable. El usuario debe conocer que los datos que inserta en pantalla se registran y pueden ser tratados. El fichero se identificará con su número de Registro y se indicará su titular o responsable (art. 3.d y 5.1.e LOPD) y el representante del responsable establecido fuera de la Unión Europea cuando utiliza medios situados en territorio español (art. 5.1 in fine LOPD). Tal como advierte la Agencia de Protección de Datos19 , la navegación por Internet facilita el contacto con páginas de distintos titulares, de modo que inadvertidamente, los datos comunicados podrían recalar en ficheros distintos. A veces es difícil identificar el titular del fichero porque las distintas fases de una transacción en línea son asumidas por varios agentes (gestión informática, servicios de —pasarela de pagos“, servicios de entrega a domicilio). A la complejidad del servicio de contenidos se suma la intervención de los servidores de la comunicación, que tienen posibilidades reales de conocer y recabar los datos transmitidos. Sólo pueden almacenar y tratar los datos el titular del fichero o quien actúe por encargo suyo (art. 12 LOPD). Estos terceros deben ajustarse al contrato, que contendrá las instrucciones, los fines de la actividad, las medidas de seguridad a aplicar y la prohibición de comunicarlos a otras personas. El contrato de outsourcing, que debe constar por 18 La Comisión Europea recomienda la técnica de la —ventana emergente“: véase la Recomendación del Grupo de Trabajo sobre determinados requisitos mínimos para la recogida en línea de datos personales en la Unión Europea (17-2-2001), apartado II, 2.2. Véanse asimismo, las Recomendación de la Agencia de Protección de Datos al sector del comercio electrónico, para la adecuación de su funcionamiento a la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (Recomendación Primera.2). 19 Recomendaciones de la Agencia de Protección de Datos al sector del comercio electrónico, para la adecuación de su funcionamiento a la ley orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal: http://agenciaprotecciondatos.org/recomendaciones.htm

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escrito o por alguna forma que permita acreditar su celebración o contenido, debe establecer expresamente que el encargado únicamente tratará los datos conforme a las instrucciones del responsable y que aplicará las medidas de seguridad previstas en el art. 9 LOPD, que el propio responsable debe determinar. Vemos cómo el encargado del tratamiento sólo responde por incumplimiento del contrato, es decir, por mala aplicación de las instrucciones o de las medidas de seguridad o por la revelación de los datos (art. 12.4 LOPD). - La finalidad de la recogida de los datos. Todo tratamiento lícito toma como punto de referencia la calidad u oportunidad de los datos, que deben ser adecuados, pertinentes, no excesivos (art. 4.1 LOPD) y coherentes con la finalidad de la recogida (art. 4.2 LOPD). En el ámbito del comercio electrónico, y sin perjuicio del ámbito del tratamiento lícito que dibuja el art. 6.2 LOPD, debe consentirse todo tratamiento innecesario para ejecutar el contrato. Todo registro de datos personales para obtener un producto o servicio en línea debe delimitar el fin de la recogida y del tratamiento, así como de la duración de su almacenamiento o cuando excede el tiempo necesario para cumplir y atender las reclamaciones. - Incidencia de la revelación de los datos (art. 5.1.b y c LOPD). La ley persigue que el requerimiento de información múltiple durante la contratación de un producto o servicio no perjudique al titular de los datos. Debe precisarse la incidencia de la revelación de los datos en el proceso de contratación, pues algunos serán obligatorios para poder desarrollarlo convenientemente, mientras que otros son accesorios para proporcionar un servicio adecuado (por ejemplo, la especificación del segundo apellido o del piso son necesarios para la entrega) y otros, directamente inútiles a no ser que el responsable quiera destinarlos a otros menesteres. Es lógico que el comerciante advierta que sin los datos obligatorios sea imposible avanzar en la contratación, pero también que no hay inconveniente en prestar el servicio aunque no se rellenen las casillas de datos prescindibles, debidamente indicadas. Tal como ya hemos advertido no es lícito condicionar el acceso a información o a la contratación a la revelación de datos innecesarios. - Los derechos de acceso, rectificación y cancelación deben mencionarse claramente y gestionarse de forma ágil, indicando la forma de proceder y el destino de la petición (arts. 5.1.d, 15, 16, 30.3 LOPD).

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LA CESIÎN DE INFORMACIÎN

Por norma general, el responsable del fichero sólo puede ceder a terceros los datos objeto de tratamiento con el previo consentimiento del interesado (art. 11.1 LOPD). El art. 11.2 LOPD contiene las excepciones a esta regla, entre las que destacamos los datos recogidos de fuentes accesibles al público y los tratamientos que responsan a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente su conexión con ficheros de terceros. Aún así, en el primer caso, cuando se efectúe la primera cesión el responsable del fichero debe informar de ello a los afectados indicando, además, la finalidad del fichero, la naturaleza de los datos y el nombre y dirección del cesionario (art. 27.1 y 2 LOPD). Existen empresas o foros de discusión y chats cuya principal finalidad es recabar información sobre sus usuarios a efectos publicitarios. Sólo es lícita la comercialización con estos datos si los usuarios han sido previamente informados al registrarse y se ha obtenido su consentimiento sobre la cesión, su destinatario y el uso que se les va a dispensar. Constituyen una cesión a los efectos del art. 11 LOPD las transmisiones de información entre empresas distintas pertenecientes a un mismo grupo20 . Las manifestaciones genéricas son totalmente impropias y todo consentimiento prestado sobre ellas es nulo. Menciones como la intención de ceder los datos a empresas vinculadas, sin detallar cuáles, o que se dediquen a fines parecidos no proporcionan información suficiente. Debemos incluir en esta categoría la cesión de datos personales recabados por los proveedores de acceso o de servicios a empresas de publicidad en línea o de cibermarketing. La comunicación y el consentimiento deben reproducirse cuando varíe alguna de las circunstancias sobre las que se consintió. Por ejemplo, si cambia el uso del fichero o si los datos pasan a manos de un nuevo responsable: las compras de empresas o las fusiones generan un supuesto de hecho del art. 27 LOPD.

20 TÉLLEZ AGUILERA, A.: Nuevas tecnologías, intimidad y protección de datos con estudio sistemático de la Ley Orgánica 15/1999, Madrid, 2001, pág. 156.

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3.5. LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS Los derechos de las personas se ordenan en el control sobre los datos personales y los recursos legales contra las actuaciones contrarias a derecho. Entre los primeros se hallan el derecho de consulta ante el Registro General de Protección de Datos, el derecho de acceso, oposición, rectificación y cancelación. Los resortes legales se centran en la impugnación de valoraciones (art. 13 LOPD), la tutela de los derechos ante la Agencia de Protección de Datos (art. 18 LOPD) y el derecho a indemnización ante los tribunales ordinarios(art. 19 LOPD). Las particularidades en el contexto del comercio electrónico se centran básicamente en la delimitación del tratamiento lícito y de las obligaciones de los prestadores de servicios de la información para respetarlo. No obstante conviene señalar que el control sobre los propios datos puede realizarse por medios electrónicos. Teniendo en cuenta que el medio elegido por el usuario es la comunicación electrónica y que la empresa lo considera suficiente para recoger los datos, su ejercicio solamente por vía epistolar o telefónica parece insuficiente y, el medio más adecuado, el correo electrónico o la consulta en línea. Sin descartar la visualización en pantalla de los datos (art. 12.2.a y d RD 1332\1994, de 20 de junio), el envío telemático de la solicitud de acceso es posible a tenor de la Instrucción 1/1998, de 19 de enero, de la Agencia de Protección de Datos, relativa al ejercicio de los derechos de acceso, rectificación y cancelación, aunque se admite cualquier medio que permita acreditar el envío y la recepción de la solicitud sin descartarse los electrónicos, siempre que permitan acreditar la identidad del reclamante y garantizar la integridad y procedencia del mensaje. Téngase en cuenta, además, que el prestador de servicios debe informar de si va a archivar el documento electrónico en que se formalice el contrato y si éste va a ser accesible y de los medios técnicos para identificar y corregir errores en la introducción de los datos (art. 27.1 LSSICE). No se trata de los ficheros de datos sino de los datos de cada contrato, pero es una constatación más de la igualdad y normalización con que el legislador trata las comunicaciones electrónicas. Del mismo modo, el derecho de oposición al tratamiento, especialmente cuando conlleva el envío de mensajes publicitarios o a la recepción de suscripciones solicitadas debe poderse hacer en línea.

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3.6. LAS CONDICIONES DE SEGURIDAD. EL DEBER DE SECRETO Las medidas de índole técnica y organizativa que garanticen la seguridad e integridad de los datos son una obligación del responsable del fichero. La obligación de adoptar medidas de seguridad se prevé en el art. 9 LOPD y se desarrolla en el RD 994/1999, de 11 de junio, que la DT 3ª de la ley 15/1999 deja en vigor en cuanto no se oponga a ella. Los niveles de seguridad, básico, medio y alto garantizan la confidencialidad y la integridad de la información, cuya necesidad se gradúa en función de la naturaleza de los datos (véase el art. 4 RD 994/1999). Corresponde al responsable del tratamiento determinar las medidas y los niveles de seguridad a adoptar (art. 12.2 LOPD). No obstante, la ley 15/1999 somete al responsable del tratamiento y al encargado al mismo régimen de responsabilidad (art. 9.1, 19 y 43.1 LOPD), en contraste con los art. 27 LORTAD y art. 28 RD 994/1999 que sólo conocen la responsabilidad del primero. Así, el encargado responderá nomine propio por la mala ejecución. Las estipulaciones del contrato de outsourcing permiten valorar hasta qué punto el responsable del fichero ha adoptado las medidas de seguridad y en qué medida las vulneraciones de la confidencialidad o la alteración de los datos proviene del encargado (art. 12.2 LOPD). Naturalmente, el nivel de las medidas debe adecuarse a los avances técnicos de cada momento. El deber de secreto profesional es una obligación negativa que impide al responsable del fichero y a quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento revelar los datos que conozcan en virtud de su actividad y que perdura después de terminar la relación con el titular de los datos o con el responsable del fichero (art. 10 LOPD).

4.

LAS OBLIGACIONES ESPECÁFICAS DE LOS PROVEEDORES DE SERVICIOS DE COMUNICACIONES ELECTRÎNICAS

4.1. USO Y TRATAMIENTO DE LOS DATOS SOBRE EL TR‰FICO Y LOS DATOS DE LOCALIZACIÎN Tal como hemos puesto de manifiesto, toda transmisión de datos por medios electrónicos permite recabar datos personales. Algunos son generados

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exclusivamente por el tráfico (datos del tráfico y de localización), otros se vinculan directamente a la prestación de un servicio público de comunicación electrónica (datos de facturación, preferencias sobre presentación e identificación de llamada, desvío de llamadas, datos obtenidos de las solicitudes de información de los clientes o de la actividad para detectar fraudes). Finalmente algunos datos se vinculan a la prestación del servicio de modo mediato: así, la elaboración de guías de abonados y su uso por las propias compañías para la promoción comercial de sus productos. El art. 65.5 RSU se aplica a los datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias y limita su tratamiento lícito a lo necesario para realizar las actividades de prestación de servicio o explotación de la red (art. 65.4). Los datos personales relacionados con los usuarios y abonados que hayan sido tratados para establecer la comunicación, deben destuirse o hacerse anónimos a su término (art. 65.1; cfr art. 6.1 Directiva 2002/58/CE). El tratamiento lícito se limita a lo necesario para llevar a cabo la facturación y el pago de las interconexiones y durante el plazo para exigir el cumplimiento o impugnar la factura (art. 65.2; cfr art. 6.2 Directiva 2002/58/ CE)21 . Excepcionalmente pueden utilizarse para promocionar de los servicios de telecomunicaciones de los propios operadores que los registran. Trataremos el tema y los matices introducidos por la Directiva 2002/58/CE al abordar las comunicaciones comerciales. Los datos de localización, contemplados en la Directiva 2002/58/CE, se someten a un régimen más riguroso. Su art. 9 precisa que sólo pueden tratarse de forma anónima o previo consentimiento del usuario, en la medida y por el tiempo necesarios para realizar el servicio. La información previa alcanza el tipo de datos que se tratarán, la finalidad y duración del tratamiento y si se transmitirán los datos a terceros a los efectos de prestación del servicio de valor añadido. Aún así, el usuario debe conservar la posibilidad de rehusar al tratamiento de forma definitiva o temporal (para cada conexión o transmisión). Nótese que se ha preferido obtener previamente el consentimiento y no se ha optado por la solicitud individual de cada servicio de localización. La Directiva 2002/58/CE contempla el uso de los datos del tráfico y de localización para prestar servicios de valor añadido, como por ejemplo, información sobre tarifas, guías de rutas, información sobre el tráfico, servicio de meteorología o información turística. Su art. 6.3 requiere el consentimiento

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previo e informado del usuario y preserva también la posibilidad de revocarlo en cualquier momento.

4.2. LA CONFIDENCIALIDAD Y SEGURIDAD DE LAS COMUNICACIONES La confidencialidad y la seguridad son una obligación de todo operador de telecomunicaciones (art. 49, 50 y 51 LGT y art. 62 RSU). El acceso a los datos necesarios para establecer la conexión o que transitan por la Red debe restringirse al responsable o al encargado del tratamiento, que aplicará los medios técnicos para garantizar la confidencialidad de los ficheros con datos sobre el tráfico (RD 994/1999, de 11 de junio) o de la información mediante el cifrado (art. 52 LGT). La interceptación o conocimiento por tercero se justifica sólo por un interés público (art. 64.3 RSU). La posibilidad técnica de registrar las comunicaciones, de retener los datos del tráfico o de llevar a cabo vigilancia en tiempo real pueden ser extraordinariamente útiles en la lucha contra el terrorismo y el cibercrimen pero también demandan una reafirmación de los derechos fundamentales pues se trata de cuestiones distintas22 . Tras los hechos del 11 de septiembre de 2001 en EEUU, punto de inflexión evidente, se han alzado voces recordando el equilibrio necesario entre la lucha contra el crimen y el respeto de los derechos fundamentales. El Parlamento Europeo pretendía limitar las vulneraciones de la confidencialidad en la línea garantista del Grupo de Traba21 En concreto, los que incluyan: a) El número o la identificación del abonado, b) La dirección del abonado y el tipo de equipo terminal empleado para las llamadas, c) El número total de unidades que deben facturarse durante el ejercicio contable, d) El número del abonado que recibe la llamada, e) El tipo, la hora de comienzo y la duración de las llamadas realizadas o el volumen de datos transmitidos, f) La fecha de la llamada o del servicio, g) Otros datos relativos a los pagos, tales como pago anticipado, pagos a plazos, desconexión y notificaciones de recibos pendientes. 22 El tema se vincula con el espionaje electrónico. Es conocido que los EEUU disponen de dos programas: Echelon que detecta cualquier transmisión electrónica y Carnivore que intercepta y filtra el contenido del correo electrónico. Las instituciones europeas han manifestado sus reparos ante la existencia de esta red paralela. Véase un estudio del Parlamento en http://europarl.eu.int/ tempcom/echelon y el Dictamen del Comité Económico y Social sobre la —Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones œCreación de una sociedad de la información más segura mediante la mejora de la seguridad de las infraestructuras de información y la lucha contra los delitos informáticos- eEurope 2002“ (DOCE nº C 311, de 7-11-2001).

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jo23 . Las medidas debían ser absolutamente excepcionales, fundadas en una ley precisa comprensible para el gran público y autorizadas por las autoridades judiciales o competentes en los casos particulares. Se prohibía, además, toda forma de vigilancia electrónica o exploratoria a gran escala24 . El art. 15 de la Directiva 2002/58/CE admite que los Estados miembros limiten los derechos vinculados a la confidencialidad, al uso de los datos del tráfico y de localización y a determinados aspectos de la presentación y restricción de la identificación de la línea de origen y de la línea conectada. Será así cuando la limitación constituya una medida proporcionada y apropiada en una sociedad democrática para proteger algo tan genérico como la seguridad del Estado, la defensa, la seguridad pública, o la prevención, la investigación, descubrimiento y persecución de delitos o la utilización no autorizada del sistema de comunicaciones electrónicas. Para ello el art. 15.1 autoriza a los Estados miembros a adoptar medidas para que los datos se conserven durante un plazo limitado25 . El art. 12 LSSICE se ha adelantado a la transposición y, a falta aún del urgente desarrollo reglamentario, ordena el deber de retención de datos del tráfico relativos a las comunicaciones electrónicas. Nos remitimos al capítulo relativo a las obligaciones de los PSSI26 no sin notar que se trata de una derogación irregular del derecho fundamental a la privacidad, paralela al régimen excepcional que faculta a la autoridad a limitar la confidencialidad en caso de indicios de responsabilidad criminal (cfr art. 197 CP, art. 64.3 RSU y art. 579 Lecrim). Véase la Recomendación 2/99, del Grupo de Trabajo, sobre la protección de la intimidad en el contexto de la interceptación de las telecomunicaciones, de 3 de mayo de 1999, la Recomendación 3/99 sobre la conservación de los datos sobre el tráfico por los proveedores de servicio Internet a efectos de cumplimiento de la legislación, aprobada el 7 de septiembre de 1999 y el Dictamen 9/ 2001, sobre la comunicación de la Comisión titulada —Creación de una sociedad de la información más segura mediante la mejora de la seguridad de las infraestructuras de la información y la lucha contra los delitos informáticos“ adoptado el 5 de noviembre de 2001. 24 Segundo Informe del Parlamento europeo sobre la propuesta de Directiva sobre tratamiento de datos personales y la protección de la privacidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, de 24-10-2001 (art. 15.1). 25 Los principios del Derecho comunitario, incluido el art. 6.1 y 2 TUE aparecen como garantes últimos de estas medidas (art. 15.1 in fine). 26 El Convenio internacional sobre el cibercrimen, firmado en Budapest el 23 de noviembre de 2001 y firmado por España, que significará un avance en la definición de los delitos informáticos o cometidos a través de tales medios y de las formas de actuación sobre los datos informáticos, prevé que los prestadores de servicios deban conservar y proteger la integridad de los datos durante un máximo de 90 días renovables. La Declaración de los comisarios Europeos responsables de protección de datos en la Conferencia Internacional celebrada en Cardiff (9-11 de septiembre de 2002) sobre la retención sistemática obligatoria de datos sobre tráfico de telecomunicaciones insiste en que debe realizarse de acuerdo con el art. 15.1 de la Directiva 2002/58/CE y sienta que una retención sistemática de todas las clases de datos de tráfico para un período de un año o más sería claramente desproporcionada y, por tanto, inaceptable en todo caso. 23

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EL MOVIMIENTO INTERNACIONAL DE DATOS

Los servicios de la sociedad de la información hacen inevitable el movimiento transfronterizo de datos. Las divergencias internacionales son un riesgo para el éxito del esfuerzo unificador comunitario, dada la facilidad de que los datos recalen en un país que no ofrece un nivel de protección equiparable al standard europeo. Las propias divergencias en el seno de la Unión son escollos a superar. El régimen del movimiento internacional de datos procede cuando el titular de un fichero al que se aplica la ley española (art. 2.1 LOPD) pretende exportar los datos al extranjero, con el objeto de que no se rebaje el nivel de protección del sujeto. Se presupone, pues, la aplicación de normas de Derecho internacional (art. 2 LOPD y art. 4 Directiva 1995/46/CE). No obstante, éstas también pueden conducir a la ley extranjera y, en este caso, no se podría evitar la desprotección. La interpretación del art. 2.1.c LOPD es importante en el contexto de las comunicaciones electrónicas pues la LOPD se aplica al responsable del tratamiento no establecido en territorio de la Unión Europea que utiliza en el tratamiento medios situados en territorio español (salvo los usados únicamente con fines de tránsito). En función del alcance que se confiera a estos —medios para el tratamiento“ resultará fácil burlar el nivel de garantía comunitario: bastará con que el responsable del tratamiento establezca toda su actividad fuera de la Unión27 .

5.1. RÉGIMEN GENERAL No pueden realizarse transferencias con destino a países que no proporcionen un nivel de protección equiparable al que presta sin autorización del Director de la Agencia de Protección de Datos, que sólo podrá otorgarla si se obtienen garantías adecuadas (art. 33.1 LOPD y Norma 2ª de la Instrucción 1/2000, de 1 de diciembre de la Agencia de Protección de Datos, relativa a las 27 Véase COOPER, Dan: —Non-EU websites face liability under EU data privacy laws“, International newsletter, Privacy Laws & Business, nº 64, september 2002, pág. 13. El Grupo de Trabajo del art. 29 ha llamado la atención sobre este riesgo en su Documento de trabajo, WP 56, de 30 de mayo de 2002 (Working document on determining the international application ot EU data protection law to personal data processing on the Internet by non-EU based web-sites).

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normas por las que se rigen los movimientos internacionales de datos). El Registro General de Protección de Datos debe tener constancia de la existencia de ficheros para proceder, si corresponde, a su autorización. Al notificar el fichero el responsable debe indicar el país de destino y los motivos que a su criterio habilitan para prescindir de la autorización del Director de la APD (art. 26.4 LOPD). Aunque la ley parece construir el movimiento internacional de datos sobre una norma general (art. 33 LOPD), son tan numerosas y significativas las excepciones que se le aplican (art. 34 LOPD) que su régimen puede ordenarse en torno a los casos que requieren autorización y los que no, mientras que las disposiciones generales se reducen a la necesidad de aplicar la ley 15/1999 y de notificar el fichero al Registro.

5.2. CASOS EXENTOS DE AUTORIZACIÎN El art. 34 LOPD contiene una larga serie de excepciones a la autorización del Director de la APD y que deben acreditarse. La última de ellas hace referencia a las transferencias cuyo destino sea un Estado miembro de la Unión Europea o un Estado respecto del cual la Comisión de las Comunidades Europeas, en el ejercicio de sus competencias, haya declarado que garantiza un nivel de protección adecuado (art. 34.k LOPD). No obstante, este último caso comprende una forma de control última que permite suspender temporalmente la transferencia cuando las autoridades competentes del Estado destinatario resuelvan que el receptor ha vulnerado las normas de protección de datos del derecho interno o cuando existan indicios racionales de que se están vulnerando las normas o principios de protección de datos de la entidad destinataria y que las autoridades competentes no resuelven el caso en cuestión, advertidas por la Agencia de Protección de Datos. En este caso, se podrá suspender la transferencia si su continuación puede generar un riesgo inminente de grave perjuicio para los afectados (Norma 4ª Instrucción). Cuáles son los Estados que brindan un nivel de protección adecuado? Naturalmente los Estados miembros de la Unión Europea, por lo que limitamos la expresión a los Estados no miembros a quienes la Comisión ha reconocido un nivel de protección adecuado (art. 25.6 Directiva 95/46/CE). Las decisiones de la Comisión son vinculantes para los Estados miembros que —adoptarán las medidas necesarias para ajustarse a la decisión de la Comisión“ (art. 25.6

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D. 1995/46/CE). Se trata de Suiza (Decisión 2000/518/CE), Hungría (Decisión 2000/519/CE), EEUU (Decisión 2000/520/CE) y Canadá (Decisión de 20 de diciembre de 2001). El caso de EEUU es especialmente relevante habida cuenta el volumen del tráfico y la diferencia entre los enfoques europeo y americano de la protección de la privacidad. La Unión Europea sigue una línea decididamente reglamentista: el poder público toma el liderazgo de la protección de la privacidad, mientras que otros resortes procedentes del sector privado como la autorregulación sólo presentan un valor complementario. El sistema americano apuesta por el intervencionismo mínimo y la autorregulación. Después de más de dos años de negociaciones entre la Comisión europea y el Departamento de Comercio de los Estados Unidos se consiguió un acuerdo, conjugando el principio de autorregulación con el respeto a los principios básicos de la legislación europea. El sistema de puerto seguro permitirá las transferencias hacia las empresas que voluntariamente se adhieran a los principios de puerto seguro para la protección de la vida privada y las correspondientes preguntas más frecuentes28 . El tráfico con ellas no requiere autorización, aunque debe acreditarse que la destinataria se encuentra entre las entidades que se han adherido a los principios y que se encuentra sujeta a la jurisdicción de la Federal Trade Comission y el Departamento de Transporte de Estados Unidos de América (Anexo VII de la Decisión 2000/520/CE)29 .

5.3. RÉGIMEN DE AUTORIZACIONES E INFORMACIÎN Cuando la transferencia se dirige a un país sin un nivel de protección equiparable al español y no concurre alguna excepción comprendida en los apartados a) a j) del art. 34 LOPD, es precisa la autorización previa del Director de la APD (art. 33.1 LOPD). La APD evalúa el nivel de protección y juzga si es 28 Los principios son: notificación (o información) y derecho de opción, que se aplican a la transferencia ulterior de datos (cesión), seguridad e integridad de los datos, derecho de acceso y garantías para una eficaz y real aplicación. 29 El Documento de Trabajo de los servicios de la Comisión, de 13 de febrero de 2002, sobre la aplicación de la Decisión nº 520/2000/CE de la Comisión, de 26 de julio, de 2000, con arreglo a la Directiva 95/46 del Parlamento Europeo y del Consejo destaca el bajo nivel de quejas efectuadas por los particulares y, en relación con las empresas que han autocertificado su adhesión, un nivel mejorable de transparencia en relación con su compromiso general o con el contenido de sus políticas de protección. Asimismo se incita a que las empresas recurran a organismos de resolución de litigios que apliquen los principios de puerto seguro.

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adecuado en función de las circunstancias. En particular se tomará en consideración la naturaleza de los datos, la finalidad y duración del tratamiento o tratamientos previstos, el país de origen y el país de destino final, las normas de derecho generales o sectoriales vigentes en el país tercero, el contenido de los informes de la Comisión Europea, las normas profesionales y las medidas de seguridad vigentes (art. 33.2 LOPD). La Agencia de Protección de Datos favorece la solución contractual de estas transferencias, con el fin de agilizar y generar expectativas favorables para la autorización. En la Norma 5ª de la Instrucción 1/2000 enumera los extremos mínimos que considera indicativos de un nivel de garantía adecuado. Se persigue una perfecta identificación de las partes (transmitente y destinatario), de la finalidad y del objeto de la transmisión (datos exportados y fichero que los contiene), así como del derecho aplicable al tratamiento, que es el derecho español (lo que incluye las medidas de seguridad exigibles, el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición ante ambas partes y la cesión inconsentida). El contrato deberá prever la responsabilidad solidaria del transmitente y del destinatario, que indemnizarán al afectado pe los daños producidos como consecuencia del tratamiento efectuado por este último. Extinguida la relación contractual, los datos y su soporte deberán ser destruidos o devueltos al transmitente. Se reconoce, además la potestad inspectora de la Agencia de Protección de Datos. La norma 5ª.6 de la Instrucción confiere el mismo valor a los contratos que pudieran celebrarse al amparo de lo dispuesto en las Decisiones de la Comisión (en cumplimiento del art. 26.4 de la Directiva 95/46/CE). La Comisión ha impulsado la Decisión de 15 de junio de 2001 relativa a cláusulas contractuales tipo para la transferencia de datos personales a un tercer país previstas en la Directiva 95/46/CE. La decisión también facilita un medio para garantizar un nivel de protección adecuado, aunque no se propone suplantar los derechos nacionales que ya han previsto garantías contractuales, sino sólo exigir a los Estados miembros que reconozcan que las cláusulas descritas en la Decisión proporcionan una garantía adecuada. Cabe destacar que se ha ampliado el criterio para considerar adecuado un tratamiento: cuando el importador trate los datos de acuerdo con unos principios obligatorios descritos en el apéndice 2, cuando se someta a las disposiciones aplicables al responsable en el país de establecimiento del exportador, o a las normas de las Decisiones de la Comisión declarando que un país garantiza un nivel de protección adecuado en de-

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terminados sectores de actividad únicamente, siempre que el importador está establecido en este país y estas normas sean aplicables al sector del importador (cláusula 5). La Decisión contempla una cláusula de tercero beneficiario y de responsabilidad (cláusulas 3 y 6) y favorece la mediación y el arbitraje (CDO 21 y cláusula 7).

5.4. LOS FLUJOS INTERNACIONALES PARA EL TRATAMIENTO DE DATOS POR CUENTA DEL RESPONSABLE DEL FICHERO La Ley Orgánica 15/1999 diferencia el responsable del tratamiento y los terceros que acceden a los datos por cuenta de éste con el fin de materializar operaciones de tratamiento (art. 3.d) y g) LOPD). Ambos pueden ser destinatarios de la exportación, regulada por la ley nacional y abordada también por la Comisión mediante la Decisión de 27 de diciembre de 2001, relativa a las cláusulas contractuales tipo para la transferencia de datos personales a los encargados del tratamiento establecidos en terceros países. El régimen de los art. 33 y 34 LOPD es plenamente aplicable a estas transferencias. En los flujos a países que no ofrecen un nivel de protección equiparable (art. 33.1 LOPD), debe evaluarse el nivel de garantía a partir de la relación contractual entre el responsable del tratamiento y el encargado de su ejecución. La Norma 6ª de la Instrucción 1/2000 perfila su contenido y hace recaer sobre el transmitente la responsabilidad de cualquier incumplimiento de la Ley en que incurriera el destinatario. De nuevo las cláusulas contractuales tipo son un instrumento adicional a las disposiciones estatales. Llama la atención la previsión de las medidas de seguridad a aplicar por el importador: deberían ser las del país de origen del responsable del tratamiento pero, cediendo a criterios prácticos, se admite el pacto (cláusula 5.c y apéndice 2), pensando en importadores que reciben datos de varios países o de exportadores con establecimientos en varios países de la Comunidad (Cdo. 12). La responsabilidad se resuelve de modo que el perjudicado pueda obtener compensaciones del importador, que acepta responder cuando el exportador desaparece de facto, deja de existir jurídicamente o es insolvente. Asimismo se establece un sistema de resarcimiento entre importador y exportador cuando uno de ellos responde por un incumplimiento del otro.

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AUTODETERMINACIÎN INFORM‰TICA Y AUTORREGULACIÎN

El Ordenamiento español, de acuerdo con las pautas comunitarias, enfoca la protección de los datos personales desde una perspectiva reglamentista y como una competencia prioritaria de los poderes públicos que asumen la responsabilidad de garantizar su protección a los ciudadanos. Otra opción es la autorregulación, que se caracteriza por confiar la protección de los datos personales a la sociedad y al mercado, cuyos resortes de control condenarían al fracaso económico a las empresas poco respetuosas con ellos (estas características del sistema de los Estados Unidos dificultaron precisamente el acuerdo de puerto seguro). Un sistema reglamentista no puede desconocer el papel que juega la producción de productos de software respetuosos con las exigencias legales y la promoción de la autorregulación por parte de las organizaciones empresariales o entidades sin ánimo de lucro. La colaboración de la industria informática es imprescindible en el diseño de productos capaces de proporcionar información al usuario sobre los datos recogidos, transmitidos o almacenados y sobre el nivel de seguridad, de no almacenar o proporcionar información por defecto o de permitir una gestión fácil del nivel de invasión de la privacidad que el usuario esté dispuesto a tolerar (productos de anonimato, opciones de los navegadores para filtrar los datos que se facilitan o para borrar selectivamente la información persistente)30 . La incorporación de standards de privacidad a los navegadores puede favorecer el ejercicio efectivo de la autodeterminación siempre que sean respetuosos con los principios europeos de protección de datos. Así, el P3P es un instrumento de autorregulación promovido por el Consorcio Word Wide Web (W3C), que somete el nivel de privacidad a la negociación entre el usuario y el sitio web con la ayuda de un vocabulario standard y la intermediación de un tercero. Esta intervención ajena en la esfera privada plantea interrogantes que se añaden a su carácter subsidiario respecto a la aplicación de la ley. El Grupo de Trabajo en su Dictamen 1/98 sobre Plataforma de Preferencias de Privacidad 30 Véase la Recomendación 1/99, sobre el Tratamiento invisible y automático de datos personales en Internet efectuado por software y hardware, aprobada por el Grupo de Trabajo el 23 de febrero de 1999.

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(P3P) y Norma de Perfiles Abierta (OPS), hizo notar que los niveles de protección adoptados no se adecuan a las exigencias europeas y que la negociación no puede derogarlos ni rebajar las obligaciones de los responsables del tratamiento31 . Aún así, el legislador es cauto al considerar que la imposición de requisitos técnicos a la industria podría frenar la realización de un mercado interior. El art. 14 de la Directiva, rechaza la imposición de características técnicas obligatorias; no obstante cuando la Directiva sólo pueda aplicarse implantando medidas técnicas, se promoverá la compatibilización de los equipos terminales con el derecho de los usuarios de proteger y controlar el uso de sus datos personales, de acuerdo con la Directiva 1999/5/CE y la Decisión 87/95/CEE del Consejo. La intervención de terceros es otra vía coadyuvante. Se consigue mediante la elaboración de Códigos de Conducta sectoriales y la concesión de certificados emitidos por entidades sin ánimo de lucro. El art. 27 de la Directiva 95/ 46/CE instaba a los Estados miembros y a la Comisión a alentar la elaboración de códigos de conducta para contribuir, en función de las particularidades de cada sector, a la correcta aplicación de la legislación. Con el propósito de fomentar a la creación de un sistema de sello comunitario, el Grupo de Trabajo aprobó, el 17 de mayo de 2001, una Recomendación sobre determinados requisitos mínimos para la recogida en línea de datos personales en la Unión Europea. Este texto traza las líneas de aplicación de las Directivas 95/46/CE y 97/ 66/CE con el fin de detallar —un conjunto mínimo de obligaciones que puedan seguir fácilmente los sitios web operativos responsables del tratamiento“32 . La Ley Orgánica 15/1999, art. 32, legitima a los responsables de los tratamientos de titularidad pública y privada y a las organizaciones en que se agrupen para formular códigos tipo, que tendrán el carácter de códigos deontológicos o de buena práctica profesional y que serán depositados o inscritos en el Registro General de Protección de Datos. Las organizaciones sectoriales o las entidades independientes que impulsan los códigos arbitran sistemas de control ba31 Véase las FAQs publicadas por W3C,núm. 25: —Rather than talk about law versus technology, the designers of P3P prefer to talk about law and technology: P3P is meant to work in a variety of legal frameworks, but is certainly not meant to replace legal frameworks“. 32 Su importancia se destaca, en el seno del Grupo de trabajo, en el Informe de actividad del subgrupo sobre el proyecto de código de conducta europeo de la FEDMA para la utilización de datos personales en el marketing directo œversión revisada de mayo de 2001, aprobado el 14 de septiembre de 2001.

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sados en su propio prestigio y en la publicidad que se otorga al cumplimiento. La confianza del consumidor se promociona con sellos de garantía indicativos de que una empresa observa una buena práctica comercial y somete su actuación a los principios promovidos por el Código. Los usuarios pueden presentar quejas ante la entidad que concede el sello, cuyas sanciones pueden alcanzar la retirada del sello, la publicidad de la medida o la denuncia ante la Agencia de Protección de Datos33 . Las auditorías o los textos de buenas prácticas aplicables a un sector son otras alternativas útiles, especialmente si se integran en el contenido contractual34 .

BIBLIOGRAFÁA Referencia general para los Documentos de Trabajo del llamado Grupo del art. 29. AGENCIA DE PROTECCIÎN DE DATOS, Memoria 2000. Madrid, 2001. CARRASCO PÉRERA, A., MENDOZA, A.I., IGARTUA F.: —Los derechos de los usuarios de las telecomunicaciones“, Comentarios a la Ley General de Telecomunicaciones, Pamplona, 1999. CLAVERÁA GOS‰LBEZ, L.H.: —Negocios de disposición sobre los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen“, 1994, págs. 31 y ss. COOPER, Dan: —Non-EU websites face liability under EU data privacy laws“, International newsletter, Privacy Laws & Business, nº 64, september 2002. CORRIPIO GIL-DELGADO, M.R.: Regulación jurídica de los tratamientos de datos personales realizados por el sector privado en Internet, Agencia de Protección de datos, Madrid, 2000. 33 Véase el Código ético de la Aece http://www.aece.org/docs/codigoetico.doc. Desde la perspectiva del sistema americano es interesante la página de TRUSTe, organización sin ánimo de lucro cuyo objeto es promover la confianza en las relaciones entre empresarios y usuarios en la sociedad de la información, que también concede sellos a las empresas que se adhieren a sus principios de privacidad y atiende las reclamaciones de los usuarios. 34 Véase el Documento de trabajo sobre Práctica recomendada IATA 1774 —Protección de la vida privada y los flujos transfronterizos de los datos personales utilizados en el transporte aéreo internacional de pasajeros y mercancías“, aprobado el 14 de septiembre de 2001.

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CAPÁTULO 8 LAS COMUNICACIONES COMERCIALES POR VÁA ELECTRÎNICA Mª ROSA LL‰CER MATAC‰S Profesora Titular de Derecho civil Universidad de Barcelona

1.

LAS COMUNICACIONES COMERCIALES NO SOLICITADAS: LOS SISTEMAS OPT-OUT Y OPT-IN

El envío de comunicaciones comerciales es un instrumento de promoción empresarial y una actividad económica en sí misma, objeto de empresas de marketing o de cibermarketing. La presencia de intereses económicos, el empleo de técnicas agresivas y la posibilidad de burlar la ley operando desde países menos exigentes han recomendado una acción legislativa para proteger a los consumidores y a los usuarios. Junto con la regulación de su contenido, dirigida a hacer de ellas una actividad veraz y transparente, se procura que sean totalmente identificables como tales y que se haga un uso lícito de los datos personales utilizados para preparar las promociones y dirigirlas a adquirentes potenciales. La Red es un medio propicio para la recogida en gran número de datos personales. Los PSI pueden destinarlos a fines lícitos, entre los que se halla la promoción comercial. A su vez, las comunicaciones electrónicas se convierten

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en una vía de regreso de los mensajes publicitarios, a través de cualquier medio que pueda calificarse como tal: presentación de banners personalizados, correo electrónico o de otras formas avanzadas de telefonía. Las comunicaciones pueden revestir características muy variadas, desde el llamado spamming o correo basura, hasta la promoción one to one que permite discriminar los productos o servicios en función del comportamiento o del poder adquisitivo y fidelizar a los clientes dispensándoles un trato personalizado, pasando por los envíos de ofertas basadas en perfiles. El uso de datos personales para enviar comunicaciones comerciales se halla en proceso de transformación y es objeto de un debate social que cuestiona su licitud cuando no fueron solicitadas o consentidas. La LSSICE ha ordenado el régimen de las comunicaciones comerciales por vía electrónica, si bien los principios generales se hallan en la LO 15/1999, que declara lícito el uso de los datos procedentes de fuentes pública para prospección comercial, salvo que el interesado se oponga. Cuando se realizan mediante comunicaciones electrónicas, procede distinguir la técnica utilizada. La clave para reforzar la protección del destinatario está en su aptitud para aproximarlas a las llamadas sin intervención humana. A menudo el tema se plantea en términos económicos: algunos medios (correo electrónico, mensajes a móviles) distribuyen de forma irregular sus costes e imponen a sus receptores los gastos y la pérdida de tiempo asociados a la lectura1 . También pueden perjudicar a los PSSI, que deben poner los medios para evitar el uso abusivo de su conexión o contrarrestar los colapsos provocados por los envíos masivos. Este enfoque no debe ocultar el derecho fundamental a controlar los datos personales que se manifiesta en el derecho a excluir los datos de las guías públicas, de consentir determinados mensajes o de oponerse a ellos. Las dos modalidades de uso de los datos personales, consentimiento previo u oposición posterior, son conocidas bajo la denominación de sistemas opt-in y opt-out, respectivamente. El opt-out parte de la licitud del uso de fuentes públicas, a cuyo uso publicitario siempre pueden oponerse los interesados. La garantía fundamental de la autodeterminación sobre los datos personales se halla en el derecho de oposición a su uso comercial y, naturalmente, adquieren relevancia las listas de exclusión o listas Robinson. El sistema opt-in incrementa el nivel de control sobre los datos. Sólo es lícito su uso comercial cuando se acepta expresamente, aunque provengan de fuentes públicas. La 1

Cdos. 40 y 42 de la Directiva 2002/58/CE sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas.

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inversión de la dinámica es evidente: se prohiben las comunicaciones comerciales a menos que hayan sido previamente solicitadas. La polémica se ha vinculado con el tema del spamming, correo-basura enviado masivamente a miles de usuarios que perjudica a los servidores, satura las cuentas de los usuarios y es una técnica en beneficio exclusivo del emisor y detrimento del destinatario. Sin duda es la manifestación más evidente y atentatoria contra los derechos de los usuarios, pero el spamming es, por sí, desleal (art. 6.a LGP) sin perjuicio que, por su contenido, también pueda ser ilícito (art. 3 LGP). Pero no debe perderse de vista que todas las comunicaciones comerciales no solicitadas pueden atentar contra la privacidad cuando no están respaldadas por la ley, aunque no se realicen de forma masiva o incluso cuando no se utilizan medios electrónicos.

2.

RÉGIMEN JURÁDICO DE LAS COMUNICACIONES COMERCIALES

2.1. CONCEPTO. LAS COMUNICACIONES COMERCIALES POR VÁA ELECTRÎNICA Las comunicaciones comerciales son mensajes publicitarios o promocionales destinados a impulsar una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. La publicidad puede difundirse por los medios públicos o bien dirigirse a un número limitado de personas, individualmente (cfr art. 2 LGP). Por comunicación comercial en sentido estricto entendemos aquellas que tienen un destinatario concreto y son canalizadas a través de algún medio de comunicación: así, el correo comercial, la telefonía vocal, el fax o télex, o los mensajes a teléfonos móviles o el correo electrónico. Sólo las comunicaciones comerciales por medios electrónicos se consideran un servicio de la sociedad de la información y se someten a la LSSICE: no se prestan necesariamente a petición del destinatario (pueden ser solicitadas o no solicitadas), pero representan una actividad económica para el prestador del servicio que las gestiona a cambio de una contraprestación o bien invierte directamente en publicidad de sus propios productos. La LSSICE no comprende las comunicaciones por telefonía vocal, fax o télex o a través de servicios de radiodifusión

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sonora (párrafo a del Anexo LSSICE), a las que se seguirá aplicando su regulación específica (básicamente, capítulo II RSU). El párrafo f) del Anexo LSSICE califica estas comunicaciones electrónicas por su finalidad promocional y las define como —toda forma de comunicación dirigida a la promoción directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional“. No se consideran comunicaciones comerciales —los datos que permiten acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica“. Se excluyen, así, las actividades desarrolladas por terceros sin encargo del titular de los bienes o servicios y sin remuneración, ya sean estudios comparativos, mención o reproducción de marcas comerciales, links hacia páginas web de contenido publicitario o indicación de direcciones de correo electrónico.

2.2. NORMATIVA APLICABLE Las comunicaciones comerciales admiten dos enfoques: como marketing directo o actividad de promoción de bienes y servicios dirigida a una persona concreta utilizando sus datos personales y como propuestas de contratación, destinadas a perfeccionar un contrato a distancia (cfr párrafo h) del Anexo LSSICE; art. 39.1 LOCM). A la normativa de protección de datos se superpone el régimen de los servicios de la sociedad de la información si se envían por medios electrónicos. El Título III LSSICE concreta el régimen particular de las comunicaciones comerciales y las ofertas promocionales por vía electrónica en el contexto general (art. 19). Se regirán además de por la LSSICE, por su normativa propia y la vigente en materia comercial y de publicidad y por la Ley Orgánica 15/ 1999, de protección de datos de carácter personal. La Ley contempla los ámbitos siguientes: a) Contenido y formulación: fl es aplicable la normativa sobre publicidad. La Ley 34/1988, de 11 de noviembre general de publicidad delimita la ilicitud de las actividades

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publicitarias (art. 3 LGP). Los Códigos Éticos son, de momento, un instrumento para adaptarla a Internet (información al destinatario, publicidad en general, patrocinio, comunicaciones comerciales, publicidad en grupos de noticias, foros o chats). fl En cuanto a la modalidad y contenido de las comunicaciones, como actividad promocional, es de aplicación el art. 20 LSSICE y, supletoriamente, el Título II de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista. fl Las comunicaciones comerciales con finalidad promocional o publicitaria también tiene una función integradora del contrato, del que nace un contenido jurídicamente exigible (art. 8 LGDCU). b) Tratamiento de los datos personales: comprende la elaboración de ficheros y perfiles, los derechos de los usuarios en el ejercicio de la autodeterminación informativa y el uso de los datos públicos. La utilización de datos personales para enviar comunicaciones comerciales por vía electrónica representa una derogación significativa del régimen general (arts. 21 y 22 LSSICE en relación con la LOPD y el RSU).

2.3. SUJETOS PROTEGIDOS El envío de comunicaciones comerciales es un servicio de la sociedad de la información cuyos destinatarios son personas físicas o jurídicas. La LSSICE ampara a las personas jurídicas œdestinatarias del servicio- frente al envío de comunicaciones comerciales no solicitadas. Cabe distinguir entre el derecho a la privacidad y la tutela de los intereses de los usuarios de servicios de comunicación electrónica, término que comprende a las personas físicas y a las jurídicas (cfr. Anexo de definiciones de la Ley General de Telecomunicaciones). Para las personas físicas, el régimen de las comunicaciones comerciales siempre representa, además, una forma de canalizar el control sobre sus datos y de proteger la privacidad. Para las jurídicas, la ley protege el interés legítimo a no recibir comunicaciones no solicitadas, cuyo envío masivo puede provocar perjuicios indemnizables2 . La Directiva 2002/58/CE sobre la privacidad y las co2 Entendemos que la persona jurídica puede ostentar derechos fundamentales de forma limitada en tanto sirvan para proteger los fines para los que se constituyeron (derecho al honor, véase STC,

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municaciones electrónicas, deja libertad a los Estados miembros para proteger este interés de las personas jurídicas. Para el caso que se arbitre un registro de autoexclusión de dicho tipo de comunicaciones, se declara aplicable el art. 7 de la Directiva 2000/31/CE (Cdo. 45).

3.

EL USO DE LOS DATOS PERSONALES PARA FINES COMERCIALES: LOS DISTINTOS NIVELES DE AUTODETERMINACIÎN

3.1. EL SISTEMA GENERAL: APLICACIÎN DE LA LEY ORG‰NICA 15/1999 A LOS DATOS RECOGIDOS EN LÁNEA La LSSICE declara aplicable la LOPD, en lo referente a la obtención de datos, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros. También es conveniente tener en cuenta el régimen general del envío de comunicaciones comerciales, para calibrar los matices que justifica el medio electrónico. Es lícito el uso de datos personales para publicitarios y la prospección comercial cuando se han facilitado voluntariamente o figuran en fuentes accesibles al público (art. 30.1 LOPD). En este último caso no se precisa el consentimiento (art. 6.2 LOPD) ni la información necesaria cuando los datos no se recaban directamente del interesado (art. 5.4 LOPD). La cesión de datos a terceros para fines comerciales también requiere consentimiento previo e informado del interesado (art. 11.1 y 3 LOPD) salvo, de nuevo, que procedan de fuentes accesibles al público (art. 11.2.b LOPD). En cualquier caso, en el momento en que se efectúe la primera cesión de datos, debe informarse al afectado de la cesión y de su naturaleza en los términos del art. 27.1 LOPD. Las fuentes accesibles al público son una lista cerrada que comprende el censo promocional (art. 31 LOPD), los repertorios telefónicos, las listas de personas pertenecientes a grupos profesionales que contengan únicamente los núm. 139/1995, de 26 septiembre, RTC 1995\139). Creemos que la autodeterminación informativa puede entrar en este ámbito. Aún así, la Directiva 95/46/CE (Cdo.24) no atañe las personas jurídicas; tampoco el art. 3. a y e LOPD. La Directiva 2002/58/CE se propone amparar sus intereses legítimos y no implica una toma de posición al respecto (Cdo. 12 y 45).

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datos de nombre, título, profesión actividad, grado académico, dirección e indicación de su pertenencia al grupo y los diarios y boletines oficiales y los medios de comunicación (art. 3.j LOPD). Los sistemas que permiten el uso de fuentes accesibles al público para fines comerciales sin consentimiento previo del interesado trasladan al interesado la necesidad de manifestar que no desea recibir comunicaciones o a inscribirse en listas de exclusión (opt-out). Siendo lícito el uso de los datos, el control legal se sitúa en dos frentes: las garantías en la confección de las fuentes (art. 28 LOPD) y la protección de los derechos del interesado (debe informarse en cada comunicación del origen de los datos, de la identidad del responsable de los datos y de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, así como facilitar su ejercicio y atenderlos convenientemente: art. 5.5.2 y 30.2 a 4 LOPD). El censo promocional3 y las listas de personas pertenecientes a grupos profesionales deben elaborarse bajo el principio de finalidad (art. 28.1 LOPD) y toda inclusión de datos adicionales debe consentirse (art. 6.4 y 28.1 LOPD). El censo promocional, elaborado por el Instituto Nacional de Estadística o los órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas, está formado con los datos de nombre, apellidos y domicilio que constan en el censo electoral (art. 31.1 LOPD). Quienes pretendan realizar actividades de promoción o venta directa pueden solicitarla y el art. 30.4 LOPD permite exigir una contraprestación. Los titulares de los datos tienen derecho a exigir gratuitamente la exclusión de la totalidad de estos datos (art. 28.2.2 LOPD). También los profesionales que constan en las guías elaboradas por los colegios profesionales tienen derecho a que la entidad responsable del mantenimiento de los listados indique gratuitamente que sus datos personales no pueden utilizarse para fines de publicidad o prospección comercial (art. 28.2.1 LOPD). Las solicitudes deben atenderse en el plazo de diez días cuando se realicen por vía telemática y en la siguiente edición del listado cualquiera que sea el soporte en que se edite. Estas fuentes tienen un plazo de vigencia limitado: las guías editadas en forma de libro o algún otro soporte físico pierden el carácter de fuente accesible al público con la nueva edición que se publique; la listas en forma3 Tal como indica CAVANILLAS MÓGICA (El tratamiento… cit. pág. 153), el art. 39.3 LOCM, que considera datos accesibles al público el nombre, apellidos y domicilio de las personas que figuran en el censo electoral, no casaba con la antigua LORTAD. Su reforma por la Ley 47/2002, de 19 de diciembre suprime la controvertida referencia al censo y situa el vértice de la legalidad en la LOPD. El censo promocional permite el uso publicitario de ficheros públicos desviando el principio de finalidad de los datos a un uso ajeno al que justifica su recogida.

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to electrónico obtenidas telemáticamente la pierden al año de su obtención a un año (art. 28.3 LOPD). El censo promocional también tiene una vigencia de un año; trimestralmente se editará una lista actualizada, excluyendo los nombres y domicilios de los que así lo han solicitado (art. 30.3 LOPD). Aplicando los principios de la LOPD, diremos que los datos usados con fines comerciales deben recogerse con esta finalidad y que si ésta es ulterior o añadida, debe informarse y obtener el consentimiento del interesado. Sólo el previo consentimiento para uso comercial legitima las listas de correo confeccionadas por titular de un sitio web, por empresas que se dedican a elaborar y comercializar listas bajo perfiles solicitados o por el operador o el proveedor de un servicio de telecomunicación. No es lícito usar los datos de los directorios que aparecen en foros públicos en Internet o en chats. Tampoco los repertorios de suscriptores de boletines o noticias virtuales. En todos los casos, los datos se han facilitado para una finalidad muy concreta que no comprende el envío de publicidad. Para obtener el consentimiento en línea es imprescindible que la pantalla que informa sobre el fin de la recogida contenga también la opción de rechazar el uso comercial (lo contrario es coartar la libertad del usuario, a quien se vetaría un servicio que se anuncia gratuito o se impondría un uso ajeno a la finalidad del trato entre las partes). El principio de autodeterminación requiere esta aplicación efectiva del art. 5.1.d LOPD pues de lo contrario la cesión de los datos en Internet quedaría en manos de los titulares de los sitios web (además de tratarse de un consentimiento nulo; la cláusula predispuesta sobre la cesión de los datos con fines comerciales puede entenderse abusiva pues crea un desequilibrio: la cesión de los datos se ve condicionada por la necesidad de obtener el servicio) 4 . Los datos sobre el tráfico pueden usarse lícitamente para realizar la comunicación y facturarla (art. 65.2 RSU) pero debe consentirse su utilización para fines comerciales (art. 65.3 RSU). No obstante, la Ley General de Telecomunicaciones contempla una forma discutible de obtener el consentimiento previo para el uso comercial de los datos sobre el tráfico (art. 65 RSU y arts. 4.2 y 6.1 LOPD). La particularidad reside en la segunda parte del art. 65.3 RSU 4 La información debe quedar bien patente: en la misma página. La integración con la información que aparece en otra pantalla sería contraria a la buena fe y la cláusula de cesión de los datos abusiva. Lo más acorde con la recogida leal sería rellenar una casilla en la que se especificara que se admite correo comercial.

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que da carta de naturaleza al consentimiento tácito: los operadores deben dirigirse al usuario un mes antes de la promoción requiriendo su consentimiento y, si en el plazo de un mes desde la recepción de la solicitud no se pronuncia al respecto. Se salvaguarda siempre el derecho de oposición (cfr art. 65.2 RD 1736/1998 y 6.4 LOPD)5 . El art. 6.3 de la Directiva 2002/58/CE sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas también somete a consentimiento previo el tratamiento de los datos del tráfico para la promoción comercial de servicios de comunicaciones electrónicas o para prestar servicio de valor añadido. Se extiende, así, la finalidad del tratamiento y no se explicita que el consentimiento deba ser expreso. En principio, los datos que figuran en las guías pueden usarse con fines promocionales o de venta directa y el abonado debe soportar las llamadas no solicitadas ofreciendo productos o servicios (art. 68.2 RSU)6 . No obstante, el art. 68.1 RSU contiene una excepción importante y la existencia residual del sistema opt-in: debe obtenerse el consentimiento previo para realizar llamadas con fines de venta directa mediante sistemas de llamada automática, sin intervención humana (aparatos de llamada automática) o facsímil (fax).

3.2. EL SISTEMA DE LA LSSICE: LAS COMUNICACIONES COMERCIALES POR VÁA ELECTRÎNICA 3.2.1. La prohibición de comunicaciones comerciales no solicitadas mediante correo electrónico o medios equivalentes El art. 21 LSSICE prohibe el envío de mensajes publicitarios y promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente si no se han solicitado o los destinatarios no las han autorizado expresamente. 5 Preguntada la Agencia de Protección de Datos sobre la licitud de este procedimiento, ha declarado que —en tanto no se produzca una modificación normativa que modifique el art. 65.3 RSU, debe considerarse que la carta remitida se adecua a sus exigencias, disponiendo el abonado de la opción de manifestar su consentimiento contrario al tratamiento de los datos, así como de la de revocarlo posteriormente, pudiendo ejercitar el derecho de oposición por escrito y con acuse de recibo“. Véase http://www.agenciaptrotecciondatos.org/consulfre.htm

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Los vaivenes de los sucesivos proyectos dan razón del debate social en torno a las comunicaciones comerciales no solicitadas. El primer Anteproyecto (marzo de 2000) se limitaba a admitirlas siempre que estuvieran clara e inequívocamente identificadas y obligaba a consultar las listas de exclusión voluntaria. El Anteproyecto de 29-9-2000 precisó que el envío era ilícito si el destinatario se oponía a él (formulación inequívoca de la regla opt-out). En una línea más garantista, el Anteproyecto de 18-1-2001 especificaba cómo debían indentificarse los correos, el ejercicio del derecho de oposición, la elaboración de las listas de exclusión y las obligaciones de los PSI que quisieran usar para fines comerciales los datos recabados sin tal fin (art. 23). A partir del Anteproyecto de 30-4-2001, se produce un giro fundamental, favorable al consentimiento previo, que se confirma en el Anteproyecto de 8-2-2002 y en el Proyecto de Ley de Servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Debe tenerse en cuenta que este régimen se limita a las comunicaciones mediante correo electrónico o medios equivalentes. Por tales cabe entender los mensajes de texto, voz, sonido o imagen enviados a través de una red de comunicación pública que puede almacenarse en la red o en el terminal receptor hasta que no es recuperado por éste. Pero esta precisión del art. 20 LSSICE no indica sólo su ámbito de aplicación; además permite deducir que en el campo que no cubre, el de las comunicaciones electrónicas no equiparables al correo electrónico, se recupera el sistema general (art. 39.2 y 3 LOCM y art. 30 LOPD). Así, el régimen de los banners personalizados quedaría escindido: su presentación y transparencia se sometería al art. 20 LSSICE pero la licitud de la transmisión dependería de los principios generales de protección de datos personales (art. 68.2 RSU y art. 30 LOPD). El Grupo de Trabajo del art. 29 propuso que los envíos por correo electrónico debían equipararse a los sistemas automatizados de llamada sin intervención humana (llamadas automáticas) y el fax (telecopia)7 . Esta visión ha cristalizado en la LSSICE española. Los servicios de la sociedad de la información han creado nuevas formas de invasión agresiva y desequilibrada de la intimi6 Frente a esta dinámica, es fundamental una buena gestión de los derechos del titular de los datos y la garantía añadida de las listas Robinson, gestionadas por entidades sin ánimo de lucro, que consultadas con frecuencia por las entidades comprometidas con ellas, permiten eliminar el envío generalizado y evitan tener que oponerse individualmente a las comunicaciones comerciales. 7 Dictamen 1/2000 sobre determinados aspectos de protección de datos del comercio electrónico (3-2-2000).

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dad (correo electrónico, llamadas a móvil, incluso mediante datos de localización) que recomiendan alterar los principios tradicionales de tratamiento de datos y considerar el consentimiento previo del destinatario. 3.2.2. Derechos de los destinatarios de comunicaciones comerciales Un sistema que prohibe el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas debe poner las pautas para determinar cuándo se ha autorizado expresamente una comunicación y, en este caso, los derechos del destinatario. El art. 22 LSSICE indica que no basta informar sobre el uso comercial de los datos que se facilitan durante el proceso de contratación, que se entenderían aceptados por el mero hecho de contratar. El consentimiento expreso se manifiesta respondiendo a la solicitud para enviar publicidad antes de finalizar el procedimiento de contratación. La solicitud debe plantearse, pues, como una alteración de la opción que, por defecto, nunca compromete a recibir publicidad. La revocación del consentimiento, que el art. 30.4 LOPD contemplaba de modo general, se concreta en el art. 22.2 LSSICE como una simple notificación, que deberá manifestarse a través de procedimientos sencillos y gratuitos. Sobre los prestadores de servicios recae la obligación de habilitarlos y de facilitar información accesible sobre ellos por medios electrónicos. 3.2.3. Información exigida para las comunicaciones comerciales, ofertas, promociones y concursos Las comunicaciones comerciales por vía electrónica, se realicen o no por correo electrónico, deben reunir una información mínima: externa o destinada a facilitar la identificación del mensaje y referente al contenido, para asegurar la transparencia de las ofertas que se realizan. Las comunicaciones comerciales deben presentarse como tales porque el usuario debe tener los medios para identificar si está recibiendo un mensaje publicitario. A veces no es evidente, así cuando la publicidad toma la apariencia de otros mensajes como artículos o debates sobre temas de actualidad o páginas web destinadas a la promoción encubierta. Los correos o medios equivalentes deberán incluir al comienzo del mensaje la palabra —publicidad“,

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de modo que podrán desecharse sin leerlos. Las comunicaciones también deben indicar la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan. Un vínculo hipertexto con una página identificativa de la empresa es suficiente. El art. 20.2 LSSICE exige transparencia a las ofertas promocionales, como las que incluyan descuentos, premios y regalos y a los concursos o juegos promocionales. Exige que se identifiquen claramente como tales y que las condiciones de acceso o participación se expresen de forma clara e inequívoca. Las actividades de promoción de ventas están reguladas en la Ley 7/1996, de Ordenación del Comercio Minorista, que prohibe utilizar denominaciones de corte promocional para anunciar ventas que no respondan al correspondiente concepto legal (art. 18.2) y que considera engañosa las ofertas con premio o regalo que no se corresponda con lo que el consumidor podía razonablemente esperar. La claridad en las condiciones de acceso abarcará necesariamente la duración de la oferta (art. 19.1). En definitiva, se persigue garantizar que el anuncio de una ventaja contenga un contenido realmente ventajoso al que se pueda acceder con facilidad. La información que necesariamente deben incluir las comunicaciones comerciales de las promociones de ventas, los descuentos, los obsequios y primas y los concursos y juegos se detallará en un futuro Reglamento del Parlamento y del Consejo relativo a las promociones de ventas en el mercado interior, que se propone, además, unificar el Derecho europeo en un campo dónde existen notables diferencias8 .

3.3. LA ELABORACIÎN DE LAS GUÁAS DE TELECOMUNICACIONES. GUÁAS DE BÓSQUEDA INVERSA El servicio universal de telecomunicaciones comprende la puesta a disposición de los abonados de una guía telefónica gratuita, actualizada e impresa y unificada para cada ámbito territorial y garantiza su derecho a figurar en ellas (art. 37.1.b LGT). Naturalmente, el derecho a la protección de los datos personales debe respetarse en la elaboración y comercialización de las guías, incluido el derecho a no figurar en ellas (art. 54.3 LGT). Su elaboración se 8 Puede consultarse el Libro Verde sobre la protección de los consumidores en la Unión Europea (COM (2001) 531 final).

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adecuará al principio de finalidad y la información debe limitarse a los datos estrictamente necesarios para identificar al abonado (art. 67.1 RSU). Todo dato adicional requiere el consentimiento inequívoco del abonado y se produce cuando éste solicita la inclusión o cuando lo hace el operador y el abonado responde aceptando en el plazo de un mes. La exclusión de los datos es gratuita (art. 67.2 RSU). Puede ser total o consistir en la omisión parcial de la dirección o de la finalidad de venta directa. La confección de guías en soporte electrónico, accesibles a través de Internet o en CD-Rom, ha supuesto una revolución en el uso de los repertorios y ofrecen posibilidades enormes de búsqueda. El Grupo de Trabajo sobre protección de datos del artículo 29 creado por la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (en adelante, Grupo de Trabajo) ha destacado que estos productos ofrecen servicios de búsqueda inversa o multicriterio, de modo que no se realiza en una sola dirección, sino combinando múltiples opciones que aumentan las expectativas de información9 . Mientras que en las guías convencionales el control de los datos se satisface con la posibilidad pedir la exclusión, se considera que las guías electrónicas deben someterse a reglas propias más garantistas. Es más, habida cuenta que los datos de los repertorios convencionales pueden incorporarse a guías electrónicas debe informarse al titular de los datos de las posibilidades de usos posteriores en estos formatos. La Directiva 2002/58/CE sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas ha sido sensible a esta realidad. Su art. 12 contiene la obligación de informar gratuitamente a los abonados de los fines de las guías impresas o electrónicas y de las posibilidades de uso de las versiones electrónicas. Debe garantizarse la posibilidad de determinar qué datos se van a incluir y el consentimiento de todo uso ajeno a la búsqueda de datos de contacto a partir del nombre o un mínimo de identificadores.

9 Grupo del Art. 29: Dictamen 5/2000 sobre el uso de las guías telefónicas para servicios de búsqueda inversa o multicriterio (Guías inversas), de 13-7-2000: —La simple revelación, intencionda o casual, de un número de eléfono podríaa se la clave de acceso a información como la que generalmente figura en una tarjeta de visita, incluídos el nombre y la dirección y, en algunos casos, la profesión y el empleo“.

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EL FUTURO DE LAS COMUNICACIONES COMERCIALES ELECTRÎNICAS EN EL MARCO DE LA LEGISLACIÎN EUROPEA SOBRE PROTECCIÎN DE DATOS PERSONALES

La difícil conciliación entre los partidarios del sistema opt-out y opt-in explica que en el seno de la Unión Europea se haya dado margen a los Estados miembros para adoptar la fórmula que mejor les parezca (art. 7 de la Directiva 2000/31/CE)10 . Se parte de la licitud de las comunicaciones comerciales no solicitadas, pero se someten a límites: que sean identificables de forma clara e inequívoca en el momento de su recepción y que los PSI consulten regularmente y respeten las listas de exclusión voluntaria (opt-out). El art. 12 de la Directiva 97/66/CE (derogada por la actual Directiva 2002/58/CE), tras sentar el mínimo inderogable (consentimiento previo para las llamadas automáticas o por fax), reconocía que para las demás llamadas, los Estados miembros podrán optar entre los sistemas de consentimiento previo o de oposición. La evolución sufrida en los distintos estados de evolución de la reciente Directiva 2002/58/CE sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas (art. 13) ilustra el debate social y económico levantado por la cuestión. La propuesta inicial de la Comisión se limitó a equipar el correo electrónico con los tipos de comunicaciones que exigen consentimiento previo del abonado. Las demás comunicaciones electrónicas quedaban al criterio de los legisladores nacionales. El paso por el Parlamento europeo expulsó el correo electrónico de este ámbito garantista. Representaba la vuelta general al sistema optout, salvo el caso conocido de las llamadas automáticas (coherentemente, se vuelve a introducir la obligación de consultar las listas de exclusión). Se esgrimieron varias razones: de tipo económico (temor a perjudicar el desarrollo del comercio electrónico o el sector de la anuarios públicos11 ), de operatividad 10 El art. 10.2 de la Directiva 97/7/CE, de 20 de mayo relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia aún es menos explícito: —Los Estados miembros velarán por que las técnicas de comunicación a distancia distintas de las mencionadas en el apartado 1 [llamadas automáticas y telecopia], cuando permitan una comunicación individual, sólo puedan utilizarse a falta de oposición manifiesta del consumidor“. 11 La Enmienda 43 al primer Informe de 13-7-2001, dice (art. 13, párrafo 1 bis): —Le système «opt-out» favorisera le commerce électronique en Europe, ce qui est un des grands objectifs de l‘initiative en Europe. Le système «opt-in» constituerait une entrave à cet égard et inciterait les entreprises qui pratiquent la prospection directe à s‘établir hors de l‘Union européenne, là où le cadre législatif permet l‘»opt-out» à des fins de prospection directe“.

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(dificultad de imponer soluciones en un mundo globalizado, dónde los PSI pueden buscar sedes con menor control; de forma especial se insiste en que la solución es desproporcionada para luchar contra el spamming, que se ve como el verdadero problema y contra el que se cree suficiente una identificación sobre el contenido publicitario12 ) y de oportunidad legislativa (voluntad de que las directivas que tratan el tema adopten la misma solución; además se aventura que puede ser eficaz promover códigos de buenas prácticas impulsados por la propia Unión Europea, art. 27 Directiva 95/46/CE). Así las cosas, el segundo Informe del Parlamento europeo, de 24 de octubre de 2001 recuperó los mensajes cortos a móviles para el sistema opt-in y adoptó una solución de compromiso declarando ilícita la práctica de esconder la identidad del emisor o de omitir los medios para poner fin a la recepción de mensajes (en un intento de superar la cuestión del spamming). La posición común encontró una vía intermedia que se consolida en la redacción definitiva del art. 13 de la Directiva. Distingue entre formas de comunicación electrónica que causan un desequilibrio económico en el usuario y otras que no justifican un trato tuitivo o discriminatorio a su favor. El correo electrónico y los mensajes a móvil se hallan entre las primeras y no pueden usarse para enviar comunicaciones comerciales no solicitadas. Esto con un matiz importante: cuando una compañía obtiene la dirección de correo directamente del usuario en el contexto de la adquisición de un producto o servicio podrá usarlos, sin necesidad de consentimiento previo, para la promoción de productos propios y similares. Las demás formas de comunicación usadas con fines comerciales, que representan un coste financiero mayor para el remitente y no lo trasladan a los suscriptores o usuarios (llamadas telefónicas tradicionales), se someten al régimen general (Directiva 1995/46/CE), aunque se mantiene la opción para los Estados Miembros de implantar un sistema de previo consentimiento. Vemos cómo la lucha contra el spamming vuelve a vincularse con el tratamiento de las comunicaciones comerciales no solicitadas. En efecto, el envío masivo de correos con la simple indicación de «publicidad» en el subject no protege a los destinatarios que pagan igualmente la conexión y que al implan12 La Enmienda 20 al primer Informe de 13-7-2001 introduce un Cdo 21 ter: —Le spamming œ envoi massif et général de courriels non sollicités œ est déjà couvert par des mesures de protection spéciales, notamment l‘article 7, paragraphe 1, de la directive 2000/31/CE, les articles 6 et 7 de la directive générale 95/46/CE relative à la protection des données, la directive 84/450/CEE relative à la publicité trompeuse et la directive 93/13/CE relative aux clauses déloyales contenues dans les contrats de consommation“.

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tar medidas de filtrado pueden dejar de acceder a mensajes solicitados. Además se atiende al interés de los PSI, cuya actividad puede bloquearse por el spamming y pueden verse implicados en demandas de responsabilidad por hechos ajenos. El art. 21 LSSICE implanta un régimen más beneficioso para los usuarios que el que resulta de la Directiva 2002/58/CE que preserva el mencionado ámbito, considerable, en que son lícitos los mensajes inconsentidos, siempre que el destinatario no se oponga. Por otra parte, no existe una toma de posición clara por el derecho comunitario. La reciente Directiva 2002/65/CE, de 23-9-2002, relativa a la comercialización a distancia de los servicios financieros destinados a los consumidores vuelve a dejar al criterio de los Estados el tratamiento del correo electrónico o medios similares, mediante un sistema opt-out u opt-in.

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