Proteccion y garantia del derecho a la propiedad y a las posesiones de la victimas del conflicto armado interno

Protección y garantía del derecho a la propiedad y a las posesiones de las víctimas del conflicto armado interno

AGENCIA SUECA DE COOPERACION INTERNACIONAL PARA EL DESARROLO

© 2008 Procuraduría General de la Nación Coordinación editorial: Camilo Ernesto Bernal Sarmiento Comité editorial: Camilo Ernesto Bernal Sarmiento María Cristina Rivera Adriana María Lopera Hernández. Edición: María José Díaz- Granados M. Producción gráfica e impresión: Opciones gráficas Editores Ltda. ISBN: 978-958-98744-3-1 Impreso en Colombia Diciembre de 2008 Este documento fue desarrollado con el apoyo del Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ) y bajo el auspicio del Fondo Global para la Paz y la Seguridad del Ministerio de Relaciones Exteriores y Comercio Internacional de Canadá y la Agencia Sueca para la Cooperación Internacional para el Desarrollo (ASDI). Su contenido no representa la opinión oficial del Gobierno de Canadá y ni del Gobierno del Reino de Suecia.

Edgardo José Maya Villazón Procurador General de la Nación

Carlos Arturo Gómez Pavajeau Viceprocurador General de la Nación

Patricia Linares Prieto Procuradora Delegada para la Prevención en materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos

Yamile Salinas Abdala Consultora PGN – Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ)

Tabla de contenido Presentación.............................................................................................................................. 11 Prólogo........................................................................................................................................... 15 Introducción...................................................................................................................................................................... 19 Capítulo 1 Instrumentos para la reparación .................................................................................................. 23 Capítulo 2 Regulaciones sobre los bienes y derechos ....................................................................... 2.1 Diferencias entre el derecho a la propiedad y otras formas de relación con los bienes ........................................................................................ a. Derecho a la propiedad .................................................................................................................. b. Formas de adquirir el dominio ........................................................................................... 2.2 Generalidades en materia civil .................................................................................................... a. Tradición ...................................................................................................................... b. Prescripción adquisitiva de dominio ...................................................... c. Ocupación ................................................................................................................... 2.3 Particularidades en materia agraria ...................................................................................... a. Tradición ...................................................................................................................... b. Prescripción ............................................................................................................... c. Adjudicación ............................................................................................................. d. Programa de permutas .......................................................................................

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Capítulo 3 Condicionamientos del derecho a la propiedad ................................................... 3.1 Exigencia de un título justo ............................................................................................................. a. Venta de cosa ajena – seudotradición ..................................................... b. La simulación ........................................................................................................... c. La lesión enorme ...................................................................................................

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d. La posesión inscrita ............................................................................................ e. Pacto de retroventa - condición resolutoria ....................................... f. Acción oblicua de prescripción .................................................................... 3.2 Existencia de un título válido ........................................................................................................

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Capítulo 4 Mecanismos de protección del derecho a la propiedad y posesiones sobre bienes inmuebles .................................................. 4.1 Acciones civiles ................................................................................................................................................. 4.2 Acciones en la legislación agraria ......................................................................................... 4.3 Mecanismos de aseguramiento de los bienes .......................................................

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Capítulo 5 Institucionalidad relacionada con el derecho a la propiedad y posesiones de inmuebles .................................................................................. 41 5.1 Ordenamiento social de la propiedad y acceso a tierras y territorios ....................................................................................................................................... 41 a. Desarrollo productivo ...................................................................................... 41 b. Derechos territoriales de los grupos étnicos ................................... 41 c. Atención a la población desplazada, a las víctimas y a otros sectores sujetos de programas sociales ................................. 42 d. Protección y conservación ambiental - función ecológica de la propiedad ............................................................................. 42 5.2 Derecho a la reparación de las víctimas cobijadas por la Ley 975 de 2005 ........................................................................................................................ 42 5.3 Inscripción, registro e información catastral ........................................................ 43 5.4 Trámites de acciones judiciales ............................................................................................... 44 Capítulo 6 Limitaciones para la satisfacción efectiva del derecho a la propiedad y a las posesiones y, por ende, a la reparación integral ............................................................................................................................... 6.1 Exigencia de un título justo ............................................................................................................ a. Capacidad ........................................................................................................................................................ b. Consentimiento sin vicios ....................................................................................................... c. Objeto y causa lícitos ......................................................................................................................

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6.2 Título debidamente inscrito en las oficinas de registro e instrumentos públicos ............................................................................................ 6.3 Figuras que atentan contra los derechos de las víctimas ..................... 6.4 Debilidades institucionales ............................................................................................................. Capítulo 7 Recomendaciones ................................................................................................................................................... 7.1 Precariedad de las relaciones con los bienes ........................................................ 7.2 Prohibiciones impuestas en materia agraria .......................................................... 7.3 Ocupaciones en territorios y áreas que están prohibidos en la Carta Política y las leyes – objetos y causas ilícitas ............... 7.4 Violencia, fuerza y dolo – posesión viciosa .......................................................... 7.5 Modalidades de la legislación que atentan contra los derechos de las víctimas ..................................................................................................................... 7.6 Acciones judiciales ...................................................................................................................................... 7.7 Arreglos institucionales ........................................................................................................................ 7.8 Programa de permutas ............................................................................................................................

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Bibliografía .............................................................................................................................. 67

Presentación

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a Procuraduría General de la Nación, a través de la Delegada para la prevención en materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos, y la oficina en Colombia del Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ), aunaron esfuerzos para analizar y evaluar los mecanismos de protección y garantía del derecho a la propiedad y la posesión de las víctimas del conflicto armado interno en el país. Con ese fin se abordó en primera instancia la revisión de los alcances de las Comisiones Regionales de Restitución de Bienes creadas en la Ley 975 de 2005; en segundo lugar, las limitaciones existentes en la legislación interna que atentan contra el derecho a la restitución de los bienes inmuebles rurales y urbanos, como medio preferente de reparación, y finalmente, la formulación de recomendaciones tendientes a la efectiva reparación material en cuestión de tierras de las víctimas. El resultado de estas tres actividades se resume en el siguiente texto, en el que se parte de la premisa de que el marco legal colombiano regulado en el Código Civil de 1887, así como en las distintas normas sobre reforma agraria, eliminadas en el Estatuto de Desarrollo Rural recientemente aprobado; no han sido suficientes para garantizar y proteger el derecho a la propiedad y a las posesiones. Así mismo, estas normas, al desconocer la situación de violencia exacerbada por los intereses que se ciernen sobre diferentes regiones urbanas y rurales, causa y resultado del desplazamiento, el abandono y la pérdida de los bienes, además de no contener las herramientas y procedimientos requeridos para materializar el derecho fundamental a la restitución incorporan mecanismos que contribuyen al despojo y a su legitimación.

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En este sentido, la Procuraduría, bajo el convencimiento de que la paz y la reconciliación sólo son posibles si se emprenden acciones concretas para saldar la deuda con la población desterrada, celebra la inclusión en la agenda pública de la obligación de reparar a las víctimas de violaciones al uso, goce y libre disposición de sus bienes poseídos de manera individual, asociativa o colectiva. Ciertamente, los fallos de la Corte Constitucional le han otorgado la condición de víctima a la población desarraigada (sentencia T – 025 de 2004) y han ordenado formular y aplicar una “política diferencial en materia de reparación, para quienes se vieron obligados a abandonar o fueron despojados de sus bienes” (sentencia T – 821 de 2007). A su vez, la justicia de transición -regulada en la Ley 975 de 2005contempla como uno de sus componentes la puesta en marcha de un programa de restitución de bienes, en el que los primeros obligados a devolver las tierras y demás pertenencias de los desposeídos son los miembros de grupos armados ilegales responsables del abandono o usurpación, condición imprescindible para acceder a los beneficios judiciales previstos en dicha norma, tal y como lo señaló la Corte en la sentencia C – 370 de 2006. Para ello, las entidades responsables de esos instrumentos de política, Acción Social y la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, respectivamente, deben enmarcarse dentro de los Principios Pinheiro, los Principios Deng y el Convenio 169 de la OIT, incorporados al bloque de constitucionalidad. De manera complementaria, la Procuraduria y el Centro Internacional para la Justicia Transicional – ICTJ aspiran a aportar con este texto en la identificación y superación de los obstáculos e impedimentos jurídicos y fácticos que se oponen a la devolución de los bienes y a la compensación por los daños causados, o al reconocimiento de una indemnización cuando no fuere posible la restitución. En efecto, son múltiples los aspectos que deben tenerse en cuenta en la construcción de la política integral de restitución de bienes y restablecimiento de derechos, entre ellos la inseguridad jurídica en la

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tenencia originada en prácticas culturales y en la inobservancia del deber estatal de garantizar el acceso a la propiedad, particularmente de las poblaciones del campo. Así mismo, la existencia de figuras que contribuyen al expolio y a su “legalización” como el testaferrato, la venta de cosa ajena, la falsa tradición, la posibilidad de sanear la apropiación mediada por la fuerza y la violencia, la vulnerabilidad de los afectados para reclamar sus derechos aunada a la incapacidad del sistema judicial para resolver las reclamaciones a través de las acciones legales regidas por plazos y procedimientos ajenos a las realidades del conflicto, y la precariedad de las instituciones con funciones en la garantía y protección de los derechos patrimoniales, son todos temas mencionados en este texto. Para finalizar, agradezco al ICTJ por el permanente apoyo a esta institución en la capacitación de nuestros servidores y en la realización de análisis como el que hoy entregamos, así como a la Delegada Preventiva para los Derechos Humanos y Asuntos Étnicos promotora y gestora del apoyo de la cooperación internacional y de la realización, en el ámbito del control preventivo que le es propio, de proyectos orientados a la defensa de las víctimas desde nuestra entidad. Igualmente, agradezco a los procuradores judiciales y agrarios bajo la coordinación de la Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios que con su experticia han nutrido el seguimiento en los temas objeto de esta iniciativa y han apoyado a la consultora externa en su implementación.

Edgardo José Maya Villazón Procurador General de la Nación

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Prólogo

l derecho a la restitución de bienes figura como uno de los elementos centrales dentro de una adecuada política de reparaciones. La restitución de los bienes apropiados por vías ilícitas o usando mecanismos legales que esconden el uso o la amenaza de la violencia es, a su vez, un tema central dentro de los procesos de justicia transicional en diversas partes del mundo. Desde la devolución de propiedades en la segunda post guerra mundial, hasta los programas de restitución en la ex Yugoslavia, se ha ido estructurando una doctrina internacional acerca de cuáles deben ser los parámetros de un programa eficiente de restitución de bienes.

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La restitución está incorporada como una forma de reparación dentro de los estándares internacionales en materia de lucha contra la impunidad y la protección de los derechos de las víctimas de graves violaciones de los derechos humanos. Sin embargo, la restitución adquiere una importancia particular, y entidad propia, en las políticas de atención a la población desplazada. El desplazamiento forzado es una forma particularmente cruel de segregación de miles de personas de sus lugares de origen y un problema político, moral y social de gran magnitud. El despojo sufrido por la población desplazada y la forma en reparar los daños producidos, ha sido materia de decisiones muy complejas en países como Bosnia, Guatemala, Sudáfrica y Perú. No existe en el mundo una política probadamente perfecta que haya permitido la restitución plena de bienes, pero si importantes lecciones aprendidas sobre las mejores prácticas disponibles. Si bien la restitución fue entendida por muchos años como la forma óptima de la reparación -restitutio ad integrum- en las violaciones

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masivas de derechos humanos, los programas de reparación deben atender a graves daños, muchos de ellos irreversibles, como la pérdida de vidas y la afectación grave de las condiciones básicas de vida. En los casos en donde la restitución ha sido propuesta como forma de reparación, la práctica internacional muestra la importancia de adecuarla a los fines específicos de devolución de condiciones de vida digna de las víctimas y no integrarla dentro de programas sociales, incluyendo aquellos de reforma agraria o redistribución de propiedades. El estudio elaborado por la Procuraduría General de la Nación, a través de la Procuraduría Delegada para la Prevención en materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos, y que contó con el apoyo del ICTJ, presenta un detallado análisis de las regulaciones sustantivas y procesales, así como los arreglos institucionales que existen sobre esta delicada materia. Sus conclusiones y recomendaciones señalan que es aún largo el camino que debe transitar Colombia para adecuar su normativa a las exigencias de los estándares internacionales y, en particular, garantizar el acceso a la justicia a aquellas personas que fueron privadas de los derechos sobre bienes. En el marco de la implementación de la Ley 975, Ley de Justicia y Paz, así como en las iniciativas diversas para organizar un programa de reparaciones en Colombia, cabe recordar que la restitución de bienes ocupa un lugar clave pero, al mismo tiempo, es uno de los temas menos desarrollados tanto en políticas públicas como en normas unificadas y coherentes. El estudio de la Procuraduría señala con necesario énfasis que la confusión normativa, la superposición de funciones y las debilidades institucionales, impiden que las víctimas tengan un camino adecuado para obtener dicha restitución. Lo que es todavía más grave, el informe alerta sobre la existencia de normas que permiten que, todavía hoy, el despojo quede legalizado y formalizado. Cualquier programa de restitución de bienes deberá formar parte de un conjunto más amplio de políticas de justicia transicional. Así, una de las más importantes lecciones aprendidas en el mundo es que sólo aquellas medidas que están integradas dentro de mecanismos de búsqueda de la verdad, reparación integral, justicia penal y reformas institucionales,

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tendrán mejores posibilidades de éxito, no sólo ni principalmente como producto de indicadores de eficiencia administrativa, sino como producto concreto y real en las políticas de atención a las víctimas. La restitución de bienes y propiedades ha probado ser uno de los aspectos más complejos de la justicia transicional. Sin embargo, el éxito o fracaso de estas medidas tiene mucho que ver con el destino de las políticas públicas de atención a víctimas en general. No se trata sólo de buscar retornos a lugares de origen o determinar con precisión los bienes a restituir. Tal y como lo señala este informe, se trata de considerar a la restitución como la pauta a partir de la cual se puede medir en qué sentido los derechos de las víctimas forman parte del centro del Estado Social de Derecho. La Procuraduría asume un paso fundamental en defensa de estos derechos con la publicación de este informe, y contará con nuestro pleno respaldo en la difícil tarea de hacerlos realidad.

Javier Ciurlizza Contreras Director Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ) Programa Colombia

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Abreviaturas, acrónimos y siglas más utilizadas Acnur Ccicla C. Civil C. Penal Cnrr Crrb Cp Cpc Cten Das Dian Dijin Dne Edr Frisco

Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados Comisión de Coordinación Interinstitucional contra el Lavado de Activos Código Civil Código Penal Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación Comisiones Regionales de Restitución de Bienes Constitución Política Código de Procedimiento Civil Comité Técnico Especializado Nacional Departamento Administrativo de Seguridad Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Dirección de Investigación Criminal Dirección Nacional de Estupefacientes Estatuto de Desarrollo Rural Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y la Lucha contra el Crimen Organizado Frv Fondo de Reparación de las Víctimas Igac Instituto Geográfico Agustín Codazzi Incoder Instituto Colombiano de Desarrollo Rural Incora Instituto Colombiano de Reforma Agraria Mij Ministerio de interior y de justicia Mavdt Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial Oit Organización Internacional del Trabajo Orip Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos Pd Población desplazada Principios Deng Principios Rectores del Desplazamiento Forzado Principios Pinheiro Principios para la restitución de viviendas y de patrimonio con motivo del regreso de los refugiados y desplazados internos Prb Programa de Restitución de Bienes Rup Registro Único de Predios Abandonados Rupta Registro Único de Predios y Territorios Abandonados Snr Superintendencia de Notariado y Registro Uaf Unidad Familiar Agrícola Uiaf Unidad de Información y Análisis Financiero Unat Unidad Nacional de Tierras del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural

Introducción

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l derecho a la propiedad y a las posesiones de manera individual y colectiva se encuentra consagrado en la Constitución Política. Concretamente, les corresponde a las autoridades proteger y garantizar el derecho a la propiedad, el cual está articulado a la realización de otros derechos, entre ellos: el acceso progresivo a la tierra, la producción de alimentos y la seguridad alimentaria, la vivienda digna y el trabajo. Para los grupos étnicos, el derecho a la propiedad de las tierras y de los territorios está estrechamente vinculado a la satisfacción de sus derechos a la integridad, autogestión, autonomía, identidad y consulta, esenciales para asegurar su pervivencia en el marco de un Estado social de derecho que reconoce la diversidad étnica, cultural y ambiental. De igual forma, el derecho humano a la propiedad y a las posesiones está amparado en diferentes instrumentos internacionales ratificados por Colombia, en los que se tutela el uso, el goce y la disposición de los bienes, los cuales sólo pueden ser limitados por motivos de interés social o de utilidad pública, previamente definidos en la ley. No obstante lo anterior, el conflicto y la violencia son causantes de múltiples violaciones del citado derecho, traducidas en conductas contrarias a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, entre ellas el desplazamiento, el expolio, los ataques directos e indiscriminados, la destrucción, la ocupación y los usos arbitrarios e ilegítimos. Sin embargo, son insuficientes las acciones y medidas dirigidas a proteger los bienes de amplios sectores de la población, en especial de la que habita en las zonas rurales, así como a reparar integralmente a las víctimas del despojo y el destierro.

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Gran parte de las limitaciones se originan en el marco normativo interno, especialmente en la legislación civil y agraria, normas que, si bien consagran las formas de acceso, las clases de relaciones con los bienes, y las acciones para su protección y conservación; no se han adecuado a la situación de violencia exacerbada por los intereses que se ciernen sobre diferentes regiones urbanas y rurales, causa y resultado del desplazamiento, el abandono y la pérdida de los bienes. Adicionalmente, el Código Civil adoptado en 1887 contempla una serie de disposiciones que no se han ajustado a los cambios constitucionales, particularmente los de 1936 (función social) y de 1991 (función ecológica), así como a las nuevas formas de propiedad: colectiva (grupos étnicos) y grupal (asociativas y solidarias), derivadas de la Carta de 1991. Efectivamente, son muy pocas las modificaciones efectuadas al Código de Andrés Bello relacionadas con el derecho de dominio y las formas de adquirirlo, encaminadas a dar cumplimiento a los fines propios de un Estado social de derecho fundado “en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. Por su parte, la normativa agraria –contradictoria, compleja y dispersa–, así como la institucionalidad del sector, poco contribuyeron a los fines de ordenamiento social de la propiedad y reforma agraria previstos desde 1936. Recientemente se expidió un nuevo marco legal en el que se privilegia el desarrollo rural productivo y competitivo sobre el derecho al acceso progresivo a la tierra, los objetivos de redistribución de este recurso, y la obligación estatal de reparar a las víctimas de la estrecha relación entre la guerra y los conflictos por las tierras, los territorios y los recursos naturales. Así mismo, lejos de prever formas para garantizar los derechos de los propietarios, ocupantes y tenedores, la normativa civil y agraria incorpora mecanismos y procedimientos que contribuyen a legitimar el expolio y demás delitos contra el derecho a la propiedad y a las posesiones. Frente a estas circunstancias, y en desarrollo del proceso de justicia transicional emprendido por el Gobierno con uno de los actores armados del conflicto, las víctimas y algunas entidades públicas avanzan en la búsqueda de mecanismos que contribuyan a la realización efectiva de los derechos a la verdad, la justicia, la reparación integral y la no repetición.

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Con miras a aportar elementos que conduzcan a la efectiva protección y garantía de los derechos de las víctimas, en el presente documento se exponen los instrumentos con que cuentan las autoridades para reparar a los afectados por violaciones de sus derechos patrimoniales (punto 1). En seguida se enuncian las regulaciones sobre bienes y derechos tanto en la legislación civil como en la agraria, y las diferencias entre el derecho de dominio (propiedad) y las formas de adquirirlo (punto 2). Así mismo, se describen algunos de los condicionamientos al derecho a la propiedad y a las posesiones (punto 3). Se comentan los mecanismos de protección de dicho derecho y de los bienes inmuebles (punto 4), y se describe la institucionalidad existente con competencias en la materia (punto 5). A continuación (punto 6), se hace alusión a las principales limitaciones y obstáculos que impiden la realización efectiva del derecho a la reparación integral, y se hace referencia a las diferencias que se presentan entre el marco normativo y las situaciones fácticas que tienen que ver con las distintas relaciones con los bienes, así como a las modalidades que, aunque legales, contribuyen a legitimar la apropiación y el despojo. Y, finalmente (punto 7), se formulan algunas recomendaciones y sugerencias relacionadas con las regulaciones internas y la institucionalidad.

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Capítulo 1

Instrumentos para la reparación

as distintas violencias que definen la historia de Colombia están directamente vinculadas al destierro de miles y miles de familias forzadas a abandonar o perder sus bienes, debido a diversos intereses que se ciernen sobre las tierras y territorios que ocupan. Pese a esta realidad, hasta ahora y de manera paulatina se ha incluido en la agenda pública el derecho a la propiedad y posesiones de las víctimas del conflicto y, por ende, su derecho a la reparación integral. En este sentido cobran especial relevancia los pronunciamientos de la Corte Constitucional en torno al reconocimiento de la condición de víctimas de la población desplazada – PD y la obligación del Estado de repararla de conformidad con los estándares internacionales en la materia1. Complementariamente, el proceso de justicia transicional emprendido por el Gobierno con uno de los actores armados del conflicto – las autodefensas o paramilitares – se sustenta en la búsqueda de un equilibrio entre el relajamiento de las sanciones a los responsables de graves violaciones y crímenes en aras de la paz y la convivencia y los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación integral y la no repetición, en los términos señalados en la Ley 975 de 2005, con los ajustes introducidos por la Corte Constitucional2.

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Convención Interamericana de Derechos Humanos, Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros. 2 Corte Constitucional. Sentencias C – 370 de 2006, entre otras.

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En este orden de ideas, el reto de las entidades públicas y de la sociedad en general consiste en saldar la deuda con las víctimas a las que se les han violado de manera permanente y sistemática sus derechos a la propiedad y posesiones y al patrimonio (Artículos 2, 7, 8, 51, 53, 58, 63, 64 y 65, entre otros de la Carta Política - C.P.)3, a través de la satisfacción integral del derecho a la reparación, específicamente de los derechos a la restitución, la indemnización y la no repetición, acompañadas de la realización de los derechos a la verdad y a la justicia. Para este fin, las autoridades cuentan con los siguientes instrumentos, en cuya formulación, ejecución y seguimiento se deben atender los estándares internacionales y la Constitución Política. De manera especial, se deben acoger los Principios Pinheiro4 y los Principios Deng5, así como el Convenio 169 de la OIT6, incorporados al bloque de constitucionalidad7. Específicamente, los primeros establecen que la restitución es el medio preferente de reparación y es independiente del retorno. En esa medida, la indemnización (adecuada, justa y proporcional al daño causado) solamente opera en los eventos en que no es posible devolver los bienes a los afectados. A su vez, el citado Convenio señala la obligación de los Estados de restituirle a los grupos étnicos sus territorios, salvo que ello sea imposible, en cuyo caso deberá entregarles tierras y territorios que tengan la misma calidad y estatus que las que poseían, o indemnizarlas, siempre y cuando se cuente con su consentimiento libre e informado, manifestado a través de sus autoridades legítimas. 3

Los bienes sobre los que se ejerce el derecho a la propiedad y a las posesiones comprenden las cosas materiales apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona, lo que incluye los muebles e inmueble rurales y urbanos y los elementos corporales e incorporales, y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de valor. 4 Naciones Unidas. Restitución de viviendas y de patrimonio con motivo del regreso de los refugiados y desplazados internos. Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos 57º período de sesiones, Sr. Paulo Sergio Pinheiro. E/CN.4/Sub.2/2005/17, junio 28 de 2005. 5 Naciones Unidas. Principios Rectores del Desplazamiento Forzado. Informe del Representante Especial del Secretario General de Naciones Unidas para el tema de los Desplazamientos Internos de Personas, Sr. Francis Deng., E/CN.4/1998/53/Add.2, febrero 11 de 1998. Específicamente, los Principios 21, 28 y 29. 6 Ratificado mediante la Ley 21 de 1991. 7 Corte Constitucional. Sentencia T – 821 de 2007. M.P. Catalina Botero.

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Los instrumentos existentes encaminados a garantizar el derecho a la reparación son los siguientes: • De origen legal. El Programa de Restitución de Bienes – PRB de las víctimas de la Ley 975 de 2005, cuyo diseño está a cargo de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación - CNRR, con el apoyo de las Comisiones Regionales de Restitución de Bienes – CRRB y los comités creados para ello en el Decreto 176 de 2008. Asimismo le corresponde a esa Comisión coordinar la ejecución del citado Programa, una vez sea adoptado por las instancias legislativas y ejecutivas8. También es función de la CNRR realizar el seguimiento de las reparaciones que se realicen con cargo al Fondo de Reparación de las Víctimas - FRV, ya sea como efecto de las sentencias decretadas por los Tribunales de Justicia y Paz o en ejecución de los programas de reparación por vía administrativa y de reparación colectiva. • De origen jurisprudencial. La política, planes y programas que debe formular Acción Social con el fin de satisfacer el derecho a la reparación de las víctimas del destierro y el despojo, en los términos ordenados por la Corte en la Sentencia T – 821 de 2007, así como en las decisiones que adopte esa instancia en torno al alcance al goce efectivo al derecho de reparación integral y los indicadores requeridos para evaluar sus avances con el fin de superar el desplazamiento forzado declarado como un Estado de Cosas Inconstitucional9. La puesta en marcha de esos instrumentos parte de la necesidad de revisar la normativa interna que tutela el derecho a la propiedad y posesiones, identificar sus limitaciones y problemáticas y efectuar los respectivos ajustes para superarlas.

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Artículos 51 y 52 de la Ley 975 de 2005 y Decretos 4760 de 2005, 3391 de 2006 y 176 de 2008. Corte Constitucional. Sentencia T – 025 de 2004.

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Capítulo 2

Regulaciones sobre los bienes y derechos

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l derecho a la propiedad y a las posesiones se encuentra regulado principalmente en la legislación civil (Código Civil – C. Civil) y agraria (Estatuto de Desarrollo Rural – EDR10) en las que se consagran las formas de acceso, las distintas modalidades de relaciones con los bienes y las acciones para su protección y conservación, entre otros aspectos. 2.1. Diferencias entre el derecho a la propiedad y otras formas de relación con los bienes La legislación interna distingue el derecho de dominio (propiedad) de las formas de adquirirlo, tal y como se expone a continuación. a. Derecho a la propiedad El dominio se define como “el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella11, no siendo contra ley o contra derecho ajeno”12. Se trata de un derecho real y perpetuo que produce efectos erga omnes y se transmite a los herederos, el cual puede ser ejercido en forma individual, plural (propiedad comunal, horizontal, etc.), asociativa (cooperativas) y colectiva (reservas y resguardos indígenas y títulos colectivos de las comunidades negras o afrocolombianas)13.

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Ley 1152 de 2007. La definición inicial del Código Civil traía la expresión ““arbitrariamente “, la que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, después de 60 años de establecerse constitucionalmente la función social de la propiedad -Reforma de 1996- (Sentencias C – 595 de 1999 y C – 598 de 1999. M.P. Carlos Gaviria). 12 Artículo 699, C. Civil. 13 El reconocimiento constitucional de los derechos territoriales de los grupos étnicos fue introducido en la Constitución de 1991. 11

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b. Formas de adquirir el dominio En seguida se describen la tradición, la prescripción y la ocupación, algunas de las formas de adquirir el dominio14. En primer lugar se enuncian los conceptos generales del C. Civil y en segundo lugar las particularidades de la legislación agraria. 2.2. Generalidades en materia civil a. Tradición Consiste en la entrega que el dueño hace de los bienes a otro “habiendo de una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por la otra la capacidad e intención de adquirirlo”15. Se transfiere el derecho a la propiedad, cuando se cumplen las condiciones de la tradición: 1. Convención entre dos personas capaces, 2. consentimiento exento de vicios; 3. objeto y causa lícitos; 4. entrega del objeto y, 5. existencia de un título traslaticio de dominio del que se desprenda la obligación de dar. b. Prescripción adquisitiva de dominio Requiere la “tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño”16. La posesión puede ser: regular, lo que supone la existencia de justo título y buena fe, e irregular, cuando falta el justo título, la buena fe o los dos17. La legislación interna consagra como vicios de la posesión: 1) la violencia entendida como una coacción injusta que se ejerce sobre una persona18, y 2) la clandestinidad que se contrapone a la publicidad y notoriedad ante quien tiene derecho a oponerse a ella.

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Otras formas son la sucesión por causa de muertes y la accesión mediante la cual el dueño de una cosa pasa a serlo de la que ella produce o de lo que se le junta a ella” (Artículo 713, C. Civil). 15 Artículo 740, C. Civil. 16 Artículo 762, C. Civil. 17 Artículos 764, 770 y 768, entre otros, C. Civil. 18 Artículo 772, ídem.

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El poseedor puede adquirir la propiedad a través de la instauración de un proceso de pertenencia-, una vez han transcurrido 5 ó 10 años dependiendo de si la posesión es regular o irregular. La posesión es diferente a la mera tenencia “que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño” – tenedores-19, como es el caos del arrendamiento20 y comodato, entre otras modalidades. c. Ocupación Es un modo originario de crear la propiedad sobre “las cosas que no le pertenecen a nadie – están dentro del comercio-, y cuya adquisición no es[tá] prohibida por las leyes o por el derecho internacional”21. 2.3. Particularidades en materia agraria Las formas antes citadas de adquirir el dominio operan entre particulares y se aplican también a las formas de acceso a bienes inmuebles rurales dentro de los programas de ordenamiento social de la propiedad, con las siguientes características reguladas en el EDR. a. Tradición Bajo esta modalidad se incluyen las compraventas realizadas entre particulares con subsidios otorgados por el Estado, las que quedan sometidas a condición resolutoria durante los 7 años siguientes al otorgamiento del subsidio, con el fin de garantizar las limitaciones previstas en la ley22.

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Artículo 775 C. Civil. El contrato de arrendamiento de predios rústicos se rige por los artículos 2036 a 2044 del Código Civil. 21 Artículo 685, C. Civil. 22 Las obligaciones se refieren a la no explotación adecuada del predio, a la fragmentación; a la implantación de cultivos de uso ilícito, y a la existencia de falsedades para acreditar los requisitos exigidos para el otorgamiento del subsidio, entre ellos la existencia de un “proyecto productivo” (artículo 56, EDR), el no haber sido beneficiario de otros programas de tierras y no ser titular de bienes de bienes inmuebles de tamaño igual o superior a una UAF (artículos 67 y 68, EDR y Decreto 4984 de 2007). 20

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b. Prescripción Se refiere a la posesión agraria ejercida sobre bienes inmuebles rurales que están fuera del comercio -excluye los baldíos y demás bienes imprescriptibles-23. A partir de la expedición del EDR, los términos de prescripción son los mismos de la ley civil24. El poseedor que aspira a obtener la propiedad debe demostrar dentro del proceso judicial de pertenencia, la explotación del suelo de manera “económica regular y estable”25. c. Adjudicación La normativa agraria prevé el acceso a la propiedad de inmuebles rurales a través de su adjudicación por parte del Estado, la que puede recaer sobre: 1) bienes adquiridos para los programas de dotación de tierras26; 2) bienes con sentencia de extinción de dominio a favor del Estado27, y 3) baldíos (bienes fiscales adjudicables e imprescriptibles)28. Sobre estos últimos se han reconocido los derechos territoriales de los grupos étnicos29 y se han adelantado programas de colonización y constitución de reservas campesinas, adicionalmente, el EDR prevé la adjudicación de baldíos a unidades agrícolas empresariales en las zonas declaradas de desarrollo empresarial30.

23

Artículo 63, Constitución Política – C.P. Con anterioridad para que operara la prescripción agraria sobre bienes inmuebles se requería una ocupación de 5 años. 25 Artículo 136, EDR. 26 Artículo 172, EDR. 27 Las Leyes 785 y 793 de 2002 regulan la acción constitucional de extinción de dominio. Estos bienes se han utilizado para dotar de tierras a la población desplazada (Documento Conpes 3400 de noviembre de 2005), campesina y reinsertada. 28 Bienes imprescriptibles: Conciernen a esta categoría los bienes fiscales que pertenecen a una entidad del Estado, en cualquiera de las siguientes modalidades: a) Bienes fiscales propiamente tales: escritorios, hospitales, cuarteles, etc.; b) Bienes fiscales de espacio público (elementos arquitectónicos o naturales de los inmuebles fiscales, y c) bienes fiscales adjudicables, corresponden a los bienes baldíos, tanto los que nunca han sido adjudicados como aquellos a los que se les ha declarado la caducidad o la condición resolutoria (artículo 413, Código de Procedimiento Civil – C.P.C.) (Corte Suprema de Justicia. Sentencia de junio 14 de 1988). 29 A los pueblos indígenas se les han adjudicado en calidad de resguardos y reservas, más de 30 millones de hectáreas en todo el país, y a las comunidades negras o afrocolombianas se les han otorgados títulos colectivos sobre más de 5 millones, específicamente en el Litoral Pacífico. 30 La reglamentación de las reservas campesinas, las zonas de colonización y de desarrollo empresarial se encuentra en curso. 24

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Concretamente, la ocupación se ejerce sobre bienes baldíos adjudicables31, lo que implica que el ocupante reconoce el dominio inminente de la Nación y, por ende, no existe el “animus” propio de la posesión sino una mera expectativa de dominio hasta tanto el Estado titula administrativamente el bien. La titulación puede ser individual o en grupo (en común y proindiviso). Dentro de los requisitos para adquirir por este modo se encuentran32: 1) presentar la solicitud de adjudicación y acreditar que el peticionario no se encuentra incurso dentro de las prohibiciones puntualizadas en la ley33; 2) demostrar la utilización y ocupación productiva por un periodo no inferior a 5 años de un predio cuyo tamaño no puede exceder la superficie precisada como Unidad Familiar Agrícola – UAF34, la que no puede derivarse del fraccionamiento por parte de ocupantes de mala fe, fraude o violación a la ley. Adicionalmente, el (los) beneficiario(s) se compromete(n) a no enajenar el bien dentro de 5 años siguientes a la adjudicación35. El incumplimiento de los citados requisitos da lugar a la revocatoria, la declaración de caducidad y la reversión del baldío o a la acción de nulidad, en los términos establecidos en el Estatuto de Desarrollo Rural36. d. Programa de permutas Para los afectados por el desplazamiento que no desean retornar, la Ley 398 de 1997 previó “la entrega de otro bien en reemplazo del que dejaron abandonado o perdieron”, derecho que es autónomo e

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Se excluyen además de los bienes imprescriptibles, inajenables e inadjudicables, los adjudicados en zonas de desarrollo empresarial, los reservados a entidades de derecho público o a personas naturales por la Unidad Nacional de Tierras y los expresamente prohibidos por razones ambientales o explotación de recursos (Capítulo IV, Título III, Artículos 156, 164, 166 y 167, EDR). El Incoder debe adelantar los procesos de recuperación de baldíos indebidamente ocupados (Artículo 163, EDR). 32 Artículo 161, EDR. 33 No serán adjudicatarios las personas naturales o jurídicas que sean propietarias o poseedoras, a cualquier título, de otros predios rurales en el territorio nacional, salvo lo dispuesto para las zonas de desarrollo empresarial ni quienes siendo adjudicatarios de tierras baldías las hubieren enajenado. 34 El tamaño de la UAF entendida como la empresa básica de producción agrícola, pecuaria, acuícola o forestal adecuada para generar como mínimo dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, es definido por el Consejo Directivo del Incoder. 35 Artículo 162, EDR. 36 Artículo 161, EDR.

Protección y garantía del derecho a la propiedad y a las posesiones de las víctimas del conflicto armado interno

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independiente al que se le otorgue o no el subsidio para compra de tierras y reubicación37. Este programa se reglamentó 10 años después de su creación y antes de que se iniciara su aplicación fue modificado por el Estatuto de Desarrollo Rural. Actualmente su procedencia es supletiva al otorgamiento del subsidio de tierras38.

37 38

Corte Constitucional. Sentencia T – 921 de 2007. Decreto 2984 de 2007.

Capítulo 3

Condicionamientos del derecho a la propiedad 3.1. Exigencia de un título justo Se entiende por justo título el ajustado a la constitución y a la ley en cuanto a la capacidad, el consentimiento y la causa y objeto lícitos. Además debe ser atributivo de dominio por lo tanto no puede ser precario, como sería el derivado de la mera tenencia, y debe ser verdadero, es decir no originarse en una falsificación, fraude o acto simulado. La ausencia de uno o más de estos requisitos da lugar a la nulidad relativa o absoluta del acto o contrato39. La fuente del título puede ser la compraventa, la sucesión o la ley (ocupación, accesión o prescripción). Si bien se exige la existencia de un título justo, la normatividad interna contempla figuras como las que se describen a continuación, que se apartan de los requisitos descritos. a. Venta de cosa ajena - seudotradición Se admite como válida la venta de cosa ajena40. El comprador tiene la posibilidad de convertirse en dueño en el evento de que el vendedor adquiera posteriormente el derecho de dominio41. b. La simulación. Se configura cuando se producen contraescrituras públicas o escrituras privadas que alteren lo pactado en la pública42. Al igual que en el 39

Artículo 1742, C. Civil. Artículo 1871, C. Civil. 41 Artículos 752 y 1857, C. Civil. 42 Artículo 1766, C. Civil. 40

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caso anterior, la jurisprudencia ha validado los actos simulados bajo el argumento de que se trata de una manifestación de la voluntad privada43 y de la libertad contractual44, bajo el supuesto de que “no es dable pensar que el ocultamiento del genuino fin implica de por si ilicitud”45. c. La lesión enorme Opera cuando una de las partes de la compraventa sufre un perjuicio derivado de la extrema desproporción entre el valor de la cosa y el precio que se paga o recibe por ella46. Concretamente, el” vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador (…), cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella”47. La jurisprudencia ha indicado que el Código Civil consagra la denominada lesión objetiva – desproporción en las condiciones -, la cual es independiente del móvil subjetivo y de la manera como éste haya influido en el consentimiento48. Es decir excluye que dichas condiciones sean producto de “violencia moral, de un estado de necesidad o inducid[as] dolosamente por la contraparte que se beneficia”49. d. La posesión inscrita La legislación admite esta figura, denominada falsa tradición, a través de la cual se permite la existencia simultánea de un poseedor inscrito y un poseedor material. La falsa tradición puede sanearse, por medio del proceso especial establecido en la Ley 1182 de 2008, cuando se trate de:

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Artículo 1618, C. Civil. Corte Constitucional. Sentencia C – 071 de 2004 y Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Casación de mayo 21 de 1969. 45 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Casación Civil de mayo 16 de 1968 y Corte Constitucional. Sentencia C – 071 de 2004. 46 Artículo 32 Ley 57 de 1887 y artículos 1950 y 1951, C. Civil y Corte Constitucional. Sentencias C - 222 de 1994 y C -534 de 2005. 47 Artículo 1947, C. Civil. 48 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 23 de febrero de 1983.   49 Ídem. 44

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Protección y garantía del derecho a la propiedad y a las posesiones de las víctimas del conflicto armado interno

inmuebles “cuya extensión en el sector urbano no sea superior a media hectárea y en el sector rural no sea superior a diez (10) hectáreas”. e. Pacto de retroventa – condición resolutoria Se trata del acuerdo mediante el cual el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa, previo pago al comprador de la suma que se determine o del valor de la misma50. f. Acción oblicua de prescripción A través de esta acción, incorporada en la Ley 791 de 2002, se permite que un tercero que aduzca ser deudor del poseedor o que tenga interés en el bien, acuda a la justicia para alegar la excepción de prescripción o para adelantar la declaratoria de pertenencia. 3.2. Existencia de un título válido Los actos y contratos sobre bienes inmuebles urbanos o rurales requieren de la inscripción del título en las oficinas de Registro de Instrumentos Públicos - ORIP, registro que se constituye en el medio para demostrar el derecho de propiedad sobre el bien51. En este orden de ideas, se deben inscribir en las ORIP, los contratos de compraventa, incluyendo los realizados vía subsidios. Igualmente, deben registrarse en las ORIP las sentencias que dan lugar a adquisición de dominio en procesos judiciales de pertenencia, accesión y sucesión52, los actos administrativos de adjudicación de baldíos y los de titulación, constitución, saneamiento, deslinde, ampliación, clarificación y restructuración de territorios étnicos, al igual que los actos derivados de los procesos agrarios, tales como los que restituyen los baldíos a la 50

Artículos 1339 y 1942, C. Civil. Corte Suprema de Justicia. Sentencia 18 de febrero de 1972. 52 Artículo 758, C. Civil. 51

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Nación por incumplimiento de la condición resolutoria o caducidad, así como los que declaran la extinción de dominio agraria, la expropiación, la clarificación y deslinde de tierras de la Nación, entre otros53.

53



Estos procesos se encuentran regulados en el Estatuto de Desarrollo Rural.

Capítulo 4

Mecanismos de protección del derecho a la propiedad y posesiones sobre bienes inmuebles 4.1. Acciones civiles La normativa civil consagra diferentes instrumentos que amparan el derecho a la propiedad y a las posesiones. Particularmente, el titular o los titulares del dominio pueden exigir la protección de sus derechos a través de la acción reivindicatoria54 y los poseedores mediante la acción publiciana55. El trámite de estos mecanismos ante la justicia civil puede tardar entre 8 a 10 años. De otra parte, propietarios, poseedores, ocupantes y tenedores pueden acudir a las acciones posesorias en los casos en que son perturbados en la posesión, ya sea vía las acciones posesorias policivas 30 días hábiles siguientes a la perturbación -, o jurisdiccionales, las que se pueden dirigir a: i). la conservación o amparo -prescriben dentro del año siguiente al acto de molestia o perturbación-; ii) a la recuperación del bien - dentro del año siguiente a la pérdida de la posesión o al cese de la violencia o clandestinidad-, y iii) al restablecimiento, mediante la instauración de una querella dentro de los seis meses siguientes al del acto violento56. En todos los casos, se pueden iniciar las respectivas acciones penales. Igualmente, la legislación establece las acciones de simulación y pauliana frente a la los actos simulados en general o al fraude a los acreedores en 54

Artículo 946 C. Civil. Artículo 951 C. Civil. La acción publiciana sólo puede ser instaurada en el evento en que pierda la posesión por el poseedor regular, es decir por quien creyó que adquirió del titular del derecho. 56 Artículos 972 a 985, C. Civil. 55

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particular. En el primer caso puede ser interpuesta por cualquier persona y en el segundo, solamente por los que intervienen en el negocio jurídico o sus familiares57. Por otro lado, la parte contractual afectada por la lesión enorme puede demandar la rescisión de la compraventa – dentro de los 4 años siguientes a la forma del contrato -y el demandado puede optar por allanarse a ella o devolver el equilibrio contractual58. En aras de amparar los derechos de los involucrados en la venta de cosa ajena se prevé la acción reivindicatoria a favor del propietario, o la acción de resolución del contrato más perjuicios y la acción de prescripción de dominio en beneficio del comprador. A su vez, el vendedor puede exigir el pago y demás derechos que le han sido conculcados. En los eventos en que exista dolo o mala fe se puede acudir a las acciones penales59. De otra parte, el incumplimiento de los requisitos constitucionales y legales da lugar a las acciones de nulidad relativa – vicios del consentimiento – o absoluta – objeto y causas ilícitas –. Las que pueden alegarse dentro de los 4 ó 10 años siguientes al hecho que produce la nulidad. Tanto las nulidades relativas como las absolutas pueden sanearse por la prescripción extraordinaria de las respectivas acciones al cabo de los 10 años. Finalmente, los perjudicados por el pacto de retroventa pueden intentar la acción del mismo nombre, dentro de los cuatro años contados desde la fecha del contrato60. 4.2. Acciones en la legislación agraria El EDR contempla las siguientes acciones a favor de los propietarios o poseedores de predios rurales que se encuentren en situación de desplazamiento, así como de las víctimas que sean certificadas por la 57

Artículo 2491, C. Civil Artículos 1946 a 1954, C. Civil. 59 Corte Constitucional. Sentencia C – 174 de 2001. 60 Artículo 1943, C. Civil. 58

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CNRR61, en las que se acepta la existencia de vicios de consentimiento en situaciones de violencia generalizada, lo que permite presumir que los actos o contratos no se hubieren celebrado o que las condiciones en que se realizaron fueron desfavorables debido precisamente a las restricciones a la libertad ocasionadas por el uso de la fuerza. • Aumento de los términos de prescripción de las acciones de nulidad, lesión enorme, rescisión o posesorias, los cuales se inician a contar a partir del momento en que cesa la condición de desplazamiento62. • Suspensión de los plazos regulados para la prescripción ordinaria y extraordinaria, los procesos de saneamiento de la propiedad y los de jurisdicción coactiva63. • Procedencia del recurso de revisión contra los fallos ejecutoriados • de prescripción adquisitiva de la propiedad64. • Acumulación del tiempo de ocupación con el del desplazamiento para efectos de la titulación preferente de baldíos a quienes ostentaban la calidad de ocupantes y deciden retornar a sus lugares de origen65. 4.3. Mecanismos de aseguramiento de los bienes El EDR reformó el Registro Único de Predios Abandonados – RUP que se encontraba a cargo del Incoder66 y se aplicaba exclusivamente a predios rurales, al trasladarlo a la Superintendencia de Notariado y Registro – SNR y ampliar su cobertura a los inmuebles urbanos. En el nuevo Registro Único de Predios y Territorios Abandonados –

61

Parágrafo, artículo 126, EDR. Artículo 132, EDR. 63 Artículo 127, EDR. 64 El término para interponer el recurso de revisión es de dos años, salvo que exista un proceso penal relacionado con las causales señaladas en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 380 del Código de Procedimiento Civil (falsedad de documentos, testimonios, peritazgos, existencia de violencia o cohecho), en cuyo caso se suspende hasta que quede ejecutoriada la sentencia penal (artículos 379 a 386, EDR). 65 Artículo 130, EDR. 66 Ley 387 de 1997 y Decreto 2007 de 2001. 62

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RUPTA se deben inscribir todas las prohibiciones de enajenación y transferencia de bienes que resulten de la puesta en marcha de las rutas de protección, ya sea como resultado de solicitudes individuales ante las entidades del Ministerio Público –Ruta Individual-; de las declaratorias de desplazamiento o de riesgo de ocurrencia por parte de los Comités Territoriales de Población Desplazada y la aprobación de los estudios de predios derivados de ellas –Ruta Colectiva–, o de los requerimientos de formulados por los pueblos indígenas y las comunidades afrocolombianas –Ruta Étnica-67. De manera complementaria, le corresponde a la citada Superintendencia coordinar e implementar el sistema de interrelación dirigido a suministrar a las entidades competentes “información sobre los bienes inmuebles rurales y urbanos que han sido objeto del despojo realizado por miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley”68.

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Artículos 127, EDR, Decretos 412 de 2007 y 768 de 2008 y Resolución 816 de 2007 de la SNR. Artículo 4 del Decreto 3391 de 2006.

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Capítulo 5

Institucionalidad relacionada con el derecho a la propiedad y posesiones de inmuebles

L

a normativa involucra diferentes entidades encargadas directa e indirectamente de funciones relacionadas con la protección del derecho a la propiedad y posesiones y la realización del derecho a la reparación, entre ellas las siguientes: 5.1. Ordenamiento social de la propiedad y acceso a tierras y territorios El EDR atomizó las funciones que antes adelantaba el Incoder en las siguientes entidades, dependiendo de los fines y destinatarios de los programas de acceso a tierras. a. Desarrollo productivo Incoder y Unidad Nacional de Tierras - UNAT, entidad creada en el citado Estatuto, adscrita al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural – MADR, que tiene entre sus funciones definir la vocación de las tierras, incluyendo los predios rurales con sentencia de extinción de dominio, y adelantar los procesos agrarios que se encontraban en curso al momento de la expedición de la Ley 1152 de 2007. Por su parte le corresponde al Incoder adjudicar baldíos y otorgar los subsidios de tierras con base en los criterios de productividad, rentabilidad y competitividad que define el EDR. b. Derechos territoriales de los grupos étnicos A partir del 1 de junio de 2008, la adjudicación y titulación a los pueblos indígenas y afrocolombianos o negros, así como la ampliación,

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saneamiento, delimitación y restructuración de los resguardos, las reservas indígenas y los títulos colectivos está en cabeza del Ministerio del Interior y de Justicia - MIJ. c. Atención a la población desplazada, a las víctimas y a otros sectores objeto de programas sociales (entre ellos los desmovilizados y reinsertados). El EDR le asignó las funciones en la materia a Acción Social, particularmente las referidas a la compra y adjudicación de tierras, el otorgamiento de subsidios y la ejecución del programa de permutas. Sin embargo, mediante el Decreto 2984 de 2007, éstas le fueron retornadas al Incoder. d. Protección y conservación ambiental - función ecológica de la propiedad. Estas labores se encuentran a cargo del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial – MAVDT y de las Corporaciones Autónomas Regionales. 5.2. Derecho a la reparación de las víctimas cobijadas por la Ley 975 de 2005 Le corresponde a Acción Social administrar el Fondo de Reparación de Víctimas69, así como ordenar los pagos con cargo al mismo de conformidad con lo definido en las sentencias proferidas por los Tribunales de Justicia y Paz o en las decisiones que adopte el Comité de Reparaciones70 creado para efectos del programa de reparaciones individuales por vía administrativa71. También son funciones de Acción Social en relación con los derechos de las víctimas: i) apoyar la implementación de los mecanismos de protección,

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El Fondo se conforma por los bienes lícitos e ilícitos entregados por los desmovilizados y postulados a los beneficios de la Ley 975; recursos del presupuesto nacional, bienes de extinción de dominio, ya sea que se trate de bienes vinculados a procesos penales o de extinción de dominio, los recursos provenientes de donaciones nacionales e internacionales (Artículo 54, Ley 975 de 2005) y los predios rurales con sentencia de extinción de dominio a favor del Estado (Artículo 133, EDR). 70 Integrado por delegados de la CNRR, 71 Decreto 1290 de 2008. “Por el cual se crea el programa de reparación individual por vía administrativa para las víctimas de los grupos armados organizados al margen de la ley”.

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específicamente del RUPTA y ii) formular y coordinar la ejecución de la política dirigida a satisfacer los derechos a la restitución y/o indemnización de la PD que ha sido privada del disfrute de sus derechos patrimoniales y de su derecho a la propiedad y posesiones72. Adicionalmente, le compete a la CNRR, conjuntamente con las CRRB73, diseñar el Programa de Restitución de Bienes y coordinar su implementación por parte de las autoridades concernidas, con fines de garantizar los derechos a la restitución y/o indemnización y las garantías de no repetición de las víctimas de los grupos armados ilegales que se acojan a la Ley 975 de 2005. Dentro de este programa se incluyen las violaciones “contra la propiedad, el patrimonio y las violaciones colectivas o atribuibles a agentes del Estado”, expresamente excluidas del programa de reparaciones administrativas74. Tanto para la formulación como para la puesta en marcha del Programa de Restitución de Bienes se debe contar con las entidades que conforman el Comité Técnico Especializado Nacional – CTEN75 y los Comités Técnicos Regionales76 creados en el Decreto 176 de 2008 que reglamentó las CRRB. 5.3. Inscripción, registro e información catastral La Superintendencia de Notariado y Registro - SNR, adscrita al MIJ, tiene a su cargo la inspección, vigilancia y control de los servicios públicos que

Acción Social coordina la Política de Atención a la Población Desplazada en los términos definidos por la Ley 387 de 1997, el Decreto 250 de 2005 y las órdenes de la Corte Constitucional, en especial las derivadas de las Sentencias T – 025 de 2004 y sus autos posteriores y de la Sentencia T - 821 de 2007. 73 Se conforma por representantes de la Procuraduría, la Defensoría y las Personerías, y por delegados del MIJ y de la CNRR. Inicialmente operarán en Bogotá, Medellín, Sincelejo, Barranquilla, Bucaramanga, Valledupar, Pasto, Cali, Mocoa, Neiva, Quibdó y Cartagena, ciudades en donde se ubican las sedes regionales de la CNRR. 74 Artículo 2 del Decreto 1290 de 2008. 75 Integrado por delegados del Incoder, la UNAT, el MADR, el MIJ, el MAVDT, el Banco Agrario; el IGAC y los catastros descentralizados, la SNR, Acción Social, la Dirección Nacional de Estupefacientes – DNE - Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y la Lucha contra el Crimen Organizado – FRISCO, y de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y Paz. 76 Hacen parte de estos Comités el gobernador o el alcalde del departamento, municipio o distrito en que operen las CRRB y los delegados del Incoder y del Círculo Principal de las ORIP. 72

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prestan los notarías y las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos – ORIP, ante las cuales se solemnizan los actos y contratos realizados sobre bienes inmuebles. Como ya se mencionó es tarea de la SNR llevar el RUPTA y coordinar el sistema de información establecido para garantizar los derechos a la reparación de las víctimas cobijadas por la Ley 975 de 2005. En el ejercicio de estas funciones las entidades mencionadas deben articular sus actuaciones con las oficinas de catastro – Instituto Geográfico Agustín Codazzi – IGAC y los catastros descentralizados de Antioquia, Medellín, Cali y Bogotá-, instancias a cuyo cargo se encuentra la gestión catastral nacional, esto es llevar el inventario de los bienes inmuebles pertenecientes al Estado y a los particulares con el objeto de lograr su correcta identificación física, jurídica, fiscal y económica. 5.4. Trámites de acciones judiciales Les corresponde a los organismos judiciales adelantar los procesos civiles, penales y agrarios. Es de anotar que pese a que desde el año 1989 se creó la jurisdicción agraria77, solamente se constituyeron los tribunales agrarios de Cundinamarca y Antioquia, en consecuencia los respectivos trámites se adelantan ante la jurisdicción ordinaria y la contencioso administrativa. En los casos en que hubiere lugar a la instauración de acciones penales éstas se llevan a cabo ante la Fiscalía y la jurisdicción penal. En dichos procesos, el Ministerio Público es ejercido por el Procurador General de la Nación y sus representantes, así: en materia agraria, a través del Procurador Delegado para Asuntos Ambientales y Agrarios y 30 procuradores judiciales ambientales y agrarios78; en materia penal por el Procurador Delegado para el Ministerio Público y los procuradores judiciales penales, entre ellos los asignados especialmente para los procesos de la Ley 975 de 2005, y en materia civil, por el Procurador Delegado para Asuntos Civiles y 3 procuradores judiciales civiles.

77 78

Decreto 2309 de 1989. Artículo 171, EDR. Enuncia las funciones que ejerce la procuraduría judicial agraria en los procesos judiciales y administrativos derivados de los procesos agrarios.

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Capítulo 6

Limitaciones para la satisfacción efectiva del derecho a la propiedady posesiones y, por ende, a la reparación integral

B

ajo estas premisas legales, como se expondrá a continuación, existe una brecha entre la normatividad que rige el derecho a la propiedad y los modos de acceso a ella y la realidad derivada de las precarias relaciones con los bienes inmuebles, específicamente los rurales, la que se manifiesta en las dificultades para asegurar la satisfacción del derecho a la reparación integral y las garantías de no repetición. La superación de estas problemáticas – algunas de las cuales se mencionan en este texto - requiere ser abordada integralmente en la formulación y puesta en marcha de la política diferencial a favor de la población desplazada que abandonó bienes, a cargo de Acción Social, y en el diseño del Programa de Restitución de Bienes, por parte de la CNRR. 6.1. Exigencia de un título justo Como se mencionó, un título justo implica estar ajustado a la constitución y a la ley en cuanto a la capacidad, el consentimiento y la causa y objeto lícitos y ser verdadero. La ausencia de uno o más de estos requisitos da lugar a la nulidad relativa o absoluta del acto o contrato79. a. Capacidad En materia agraria la capacidad de disposición de los bienes adjudicados o adquiridos vía subsidio está limitada a contar con la autorización del 79

Artículo 1742, C. Civil.

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Estado, so pena de que se configure la nulidad absoluta del acto. Sin embargo, como consecuencia de prácticas consuetudinarias80, así como por efecto de la violencia y el conflicto, beneficiarios de programas estatales de dotación de tierras han realizado transferencias sobre los bienes sin dicha autorización. Una de las consecuencias de estas situaciones, agravada por las deficiencias del Incora/Incoder, es la imposibilidad de contar con un inventario que relacione la totalidad de los bienes, sus beneficiarios y las transferencias que se han realizado sobre ellos que permita diferenciar los nuevos adquirentes de buena fe de los que han recurrido a prácticas ilegítimas para obtener los bienes. b. Consentimiento sin vicios Se entiende por consentimiento libre de vicios, la manifestación libre y consiente de los intervinientes en un acto jurídico81, lo que implica que no esté afectada por las siguientes “irregularidades” 82: i) Fuerza o violencia entendida como “la presión física o moral que se ejerce sobre una persona para obtener su consentimiento, la cual infunde miedo o temor en la misma”, ii) dolo definido como “toda especie de artificio para engañar a otro sujeto del negocio jurídico y que  induce o provoca un error en él”, y iii) error, consistente “en la falta de correspondencia entre la representación mental del sujeto y la realidad, es decir, en el conocimiento no verdadero o falso de la realidad83. La jurisprudencia y la doctrina han acogido la existencia de la presunción de fuerza en situaciones de violencia, lo que implica que quien transfiriere un predio en una zona bajo el control de un grupo armado “puede apelar la nulidad relativa del contrato por la presencia de la fuerza

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Dentro de estas prácticas se encuentran negociaciones entre vecinos y familiares, algunas de ellas derivadas de la imposibilidad de atender las obligaciones crediticias de los beneficiarios por concepto de subsidios o créditos para los proyectos productivos, entre otros. 81 Artículo 1508, C. Civil. 82 Corte Constitucional. Sentencia C – 993 de 2006. 83 Idem.

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en la expresión del consentimiento”84. Sin embargo esta presunción no es suficiente para garantizar los derechos de los desposeídos, ante la posibilidad de sanear las nulidades por vía de la prescripción extraordinaria85, declarada exequible por la Corte Constitucional86. Por lo tanto, si el afectado no alega la existencia de la violencia y la fuerza dentro de los 10 años siguientes87, pierde el derecho de hacerlo y, en consecuencia, el poseedor que las ejerció queda legitimado para adelantar el proceso de pertenencia y adquirir la propiedad. El fallo del máximo Tribunal no se ajusta al pronunciamiento de la misma instancia mediante el cual declaró la inexequibilidad de la prescripción de la acción de extinción del dominio, con el fin de impedir “el saneamiento de “las fortunas ilícitas”, puesto que “los vicios que afectan el patrimonio mal habido jamás pueden sanearse, y menos todavía inhibir al Estado para perseguir los bienes mal adquiridos”88. Sin embargo, en el primer pronunciamiento citado, se asimiló a “negligencia o aun la indolencia” la falta de actuación de quienes pudieron enmendar “[L]o que en principio es una situación fáctica (aún violenta) no amparada por el derecho”, apartándose del principio de derecho romano que consideraba que “lo que es inicialmente vicioso no puede convalecer por el transcurso del tiempo”. Por el contrario, el EDR prohíbe expresamente “adelantar procedimientos de prescripción adquisitiva de dominio sobre predios de propiedad de la población desplazada por la violencia”, así como sobre pertenencias

84

VELASQUEZ JARAMILLO. Op. cit. Artículo 1742, C. Civil. 86 Corte Constitucional. Sentencia C – 577 de 1988. La decisión no es compatible con la observación formulada en la misma providencia sobre la conveniencia de aplicar la imprescriptibilidad de la acción penal y de la pena cuando se trata de “hechos singularmente graves y repudiables como los crímenes de lesa humanidad (…) que, precisamente, también por razones no sólo de decencia sino de profilaxis social, no deben olvidarse”. Al respecto, el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 señala que el término de prescripción para las conductas punibles de genocidio y desplazamiento forzado, será de treinta (30) años. 87 Artículo1. Ley 791 de 2002. Redujo a 10 años todas las prescripciones veintenarias (adquisitiva de dominio, extintiva, petición de herencia, saneamiento y nulidades absolutas). 88 Corte Constitucional. Sentencia C – 374 de 1997. 85

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derivadas de “conductas de intimidación o violencia”89. En este orden de ideas, el Estatuto contempla la procedencia del recurso de revisión contra los fallos ejecutoriados de prescripción adquisitiva, cuando se “lograre demostrar por el interesado su condición de desplazado por la violencia o los actos o conductas de intimidación o violencia que le hicieron imposible el disfrute de su propiedad”. No obstante, los avances introducidos en el EDR su alcance se limita a la población desplazada que acredite el derecho de propiedad90. De otra parte, la normativa civil y agraria no se ajusta a la especial condición de vulnerabilidad de las víctimas, particularmente de la población desterrada, en aspectos como el desconocimiento de su derecho a la propiedad y posesiones, la forma y los mecanismos de hacerlos efectivos y los plazos para resolverlos, así como las limitaciones para el acceso a la justicia91. De otra parte, al establecerse la acción de nulidad relativa para los vicios del consentimiento se excluye la posibilidad de que el Ministerio Público pueda interponerlas en ejercicio de sus funciones de defensa de los derechos humanos, el orden justo y la moral social92, como sucede frente a la nulidad absoluta93. c. Objeto y causa lícitos Según el Código Civil, hay objeto ilícito “en todo lo que contraviene al derecho público” 94, como es el caso de la enajenación de las cosas que no están en el comercio y de los derechos que no pueden transferirse, 89

Artículo 137, EDR. Ídem. 91 Entre ellas la capacidad de acudir a las instancias judiciales para demandar su restablecimiento, los obstáculos probatorios para demostrar la titularidad y relación con los bienes, la incapacidad de contar con un abogado o defensor que adelante el trámite y la presencia de actores armados en las zonas de desplazamiento. Prueba de ello es que según ACNUR, “Mientras entre el 2004 y el 2006 fueron registradas 619.000 personas desplazadas, tan sólo se inició la investigación de 6500 casos. Para ese mismo período, llegaron a juzgados penales 32 procesos y tan sólo 13 casos fueron fallados sancionando por este delito a 15 personas”. En: ACNUR. Balance de la política pública para la Atención Integral al Desplazamiento Forzado en Colombia, enero 24 de 2004 – abril 2007, agosto 2007. 92 Artículo 34, C.P. 93 Artículo 1742, C. Civil. 94 Artículos 1519 y 1521, C. Civil. 90

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entre otras. Por su parte, se entiende como causa ilícita “la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público”, como seria “la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe” y “la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral”95. Tanto la causa como el objeto ilícito dan lugar a la acción de nulidad absoluta, saneable por el transcurso del tiempo96. Con base en dichos mandatos, la ocupación y la posesión no se pueden ejercer sobre bienes que están prohibidos por la Constitución o las leyes. No obstante, como efecto del fracaso en el ordenamiento social y ecológico de la propiedad y de las reformas agrarias; los procesos de colonización promovidos por el Estado o por los actores del conflicto, y la incapacidad de las instituciones estatales de respetar y garantizar los derechos patrimoniales, entre otros factores, es frecuente la ocupación sobre bienes de uso público97, pese a que tienen la condición de imprescriptibles, inalienables e inadjudicables98, como sucede con las zonas declaradas parques nacionales naturales y sus zonas amortiguadoras, las áreas de patrimonio cultural arqueológico y/o de conservación ambiental (reservas forestales y humedales), y las tierras y territorios adjudicadas o tituladas a grupos étnicos99. Las declaratorias de zonas ambientales y de territorios étnicos originan dos situaciones:

95

Artículo 1524 C. Civil. Artículo 1742, C. Civil. 97 Son bienes de uso público los destinados a un uso común de los habitantes (arts. 674 y 676, C. Civil), los cuales están en cabeza del Estado, que ejerce sobre ellos un dominio inminente, sin que hagan parte de su patrimonio a diferencia de los bienes fiscales (Artículos 101 y 102, C.P). 98 Son imprescriptibles. No proceden sobre ellos juicios de declaración de pertenencia, ni admiten ocupación permanente; inalienables: No se pueden vender, permutar, donar, hipotecar, expropiar, darse en usufructo no constituir servidumbres pasivas. La restitución opera por vía del Código de Policía – procedimiento restitutorio - o a través de acciones populares, e inembargables. No son objeto de embargo o secuestro (Artículos 407, 684 y 2519, C.P.C). 99 Resguardos y reservas indígenas, incluyendo los asignados por la corona española y los adjudicados por el Incora, así como los títulos colectivos de las comunidades negras en la cuenca del Pacífico (Ley 70 de 1993). 96

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• La primera relacionada con quienes detentaban derechos de propiedad o los ocupaban de manera previa, y la segunda frente a quienes se asientan en ellas con posterioridad a dicha declaratoria. Frente a los primeros, con el objeto de garantizar por los fines constitucionales100, así como los derechos o expectativas de derechos, la legislación prescribe el saneamiento, esto es la compra a los propietarios de los predios o de las mejoras a los colonos. En el segundo caso, los ocupantes son considerados de mala fe. En igual situación se hallan las personas que adquieren baldíos titulados o bienes objeto de compraventas con subsidio de tierras, cuando se incumplen las exigencias y obligaciones definidas en la normativa agraria. • Es de anotar que la Procuraduría General de la Nación ha llamado la atención sobre el uso de los procesos judiciales de pertenencia como mecanismo para adquirir la propiedad de bienes que tienen el carácter de imprescriptibles, pese a que se trata de hechos tipificados penalmente, como sucede con la apropiación de bienes protegidos y la indebida ocupación de áreas de especial importancia ecológica y cultural101. Igualmente, ese organismo ha advertido sobre la ilegalidad de declarar judicialmente la propiedad sobre baldíos así como sobre el riesgo de legalizar apropiaciones ilegítimas, en desarrollo de interpretaciones laxas del artículo 407 del Código de Procedimiento Civil, que prevé la posibilidad de adelantar procesos de usucapión contra personas indeterminadas no inscritas en las ORIP, previa certificación de los registradores de instrumentos públicos, funcionarios que no tienen a su disposición inventarios completos y confiables sobre los bienes baldíos y sobre los bienes de uso público, requisito fundamental para clarificar si el predio sobre el que se adelanta el citado proceso judicial se encuentra o no fuera del comercio.

100

Reconocimiento y respeto a la diversidad étnica y cultural y ambiental. Preámbulo, arts. 2 y 7, 8 70, entre otros del la C.P. 101 Artículo 337, C. Penal.

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6.2. Título debidamente inscrito en las oficinas de Registro e Instrumentos Públicos Como se mencionó, los actos o contratos sobre bienes inmuebles exigen la inscripción en las ORIP. Sin embargo, un altísimo porcentaje de las titulaciones de baldíos y de las compras de tierras con subsidios entregados por INCORA/INCODER, así como los procesos relacionados con los territorios étnicos no han surtido ese trámite102, debido a diversos factores como el desconocimiento de esta exigencia, las prácticas consuetudinarias asociadas a las relaciones con la tierra, los costos que implica la inscripción y el registro103 a los que se suman los costos de transporte a las ciudades en que operan las ORIP, y la limitada cobertura de las oficinas de catastro, notariado y registro. En similar situación se hallan las ocupaciones originadas por procesos de colonización sin el acompañamiento de medidas de titulación y las derivadas del éxodo forzado a zonas declaradas con fines ambientales y étnicos. En conclusión, la precariedad en las relaciones con los bienes inmuebles puede emanar 1) exclusivamente de la ausencia del requisito de solemnidad – inscripción del título en las ORIP -; o 2) de dicha ausencia y la imposibilidad del registro por la inexistencia de un título ajustado a la ley. La carencia de títulos validos además de limitar las reclamaciones sobre los bienes facilita la convalidación de las usurpaciones. En lo que atañe al proceso de la Ley 975, esta problemática, permite burlar la obligación de los perpetradores de reparar a la víctimas, dado que Acción Social como administradora del FRV no puede disponer de ellos para obtener recursos y debe proceder a entregarlos a las respectivas 102

Diferentes estudios se han referido al tema, sin embargo no se tiene información precisa sobre el número de títulos que se hallan en esta situación. 103 Los gastos de la escritura de venta (honorarios al notario, pagos a la ORIP, abogado, etc.) corren por partes iguales entre las partes, salvo que acuerden porcentajes diferentes. Los del impuesto de registro están a cargo del vendedor, salvo que expresamente se convenga otra cosa (Artículo 1862, C. Civil). En la práctica se distribuyen en partes iguales.

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autoridades, incluyendo las de los pueblos indígenas y las comunidades afrocolombianas, en los casos en que se trata de territorios étnicos. De otra parte, la informalidad en la tenencia de la tierra y los territorios impide su protección a través del RUPTA. Ciertamente, en la medida en que no se cuenta con títulos inscritos en las ORIP, estas medidas se aplican preferentemente a los propietarios, puesto que pese al mandato dado a la SNR y a las ORIP de efectuar las anotaciones de prohibición de enajenación o transferencia a favor de poseedores, ocupantes y tenedores no existen los registros y sistemas de información que propicien esta labor, razón por la cual menos del 7% de las solicitudes realizadas ante el Incoder se traducen en anotaciones en los respectivos folios de matrícula y en la inclusión en el RUP104. 6.3. Figuras que atentan contra los derechos de las víctimas No obstante la exigencia de un título justo la legislación admite la venta de cosa ajena, la simulación, la lesión enorme, la falsa tradición, la acción oblicua y el pacto de retroventa, ente otras modalidades a las que se hizo referencia arriba. Su aplicación por parte de los autores de violaciones de los derechos patrimoniales ha permitido menoscabar el derecho a la propiedad y posesiones y ha contribuido a normalizar el destierro y el despojo. Ello en la medida en que si bien la legislación prevé la acciones para reclamar y reivindicar la titularidad o relación con el bien, la vulnerabilidad de las víctimas y su estado de indefensión, hace casi inviable que cuenten con el conocimiento, la capacidad y la seguridad para interponer las acciones previstas en la ley, especialmente cuando un alto porcentaje de las víctimas tiene relaciones frágiles con los bienes inmuebles.

104

INCODER, 2008. Corte a enero 8 de 2008. En: www.incoder.gov.co.

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Ciertamente, ante las circunstancias del desplazamiento y el despojo de las víctimas del conflicto no es factible generalizar que en la venta de cosa ajena no medie la violencia o el dolo con fines de apropiarse de bienes, legalizarlos y/o de impedir su restitución. Por su parte, la simulación propicia que los perpetradores se despojen de activos -“ventas de confianza”-, o que oculten, mediante declaraciones ficticias, la verdadera naturaleza del negocio; las condiciones – precio distinto al pactado - y la identidad de los intervinientes – interposición de personas-, comúnmente conocido como testaferrato. En efecto, esta modalidad es reconocida en los decretos reglamentarios de la Ley 975 de 2005 como un mecanismo para encubrir los bienes apropiados fraudulentamente, razón por la cual se les demanda a los violadores deshacer las simulaciones realizadas y se prevé la aplicación del principio de oportunidad a favor de los testaferros. Nuevamente se advierte que pese a que la legislación prevé acciones para que se declare la inexistencia del acto simulado y acciones penales para castigar a los implicados, éstas no son ejercidas por los titulares por las razones antes expuestas. De otra parte, la consagración de la lesión enorme objetiva, deja por fuera las circunstancias de la violencia y la fuerza ejercitada contra los titulares de los bienes por parte de los actores del despojo y la usurpación. A su vez, la posesión inscrita y de manera particular su saneamiento en las actuales circunstancias puede constituirse en el mecanismo más expedito para legalizar las apropiaciones, dada la imposibilidad de las víctimas de la fuerza, el engaño y el temor de hacerse parte en el proceso sumario definido en la Ley 1182 de 2008, en el que no tiene participación el Ministerio Público. Situación similar se deriva de la acción oblicua de prescripción, en la que no se demanda suficientemente pruebas de la calidad del acreedor o del tercero interesado en obtener el dominio frente a los eventuales derechos de la PD. Por su parte, el pacto de retroventa permite sacar del patrimonio de los victimarios bienes para deshonrar el compromiso asumido de reparar a sus víctimas. Protección y garantía del derecho a la propiedad y a las posesiones de las víctimas del conflicto armado interno

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6.4. Debilidades institucionales El fraccionamiento de la débil institucionalidad del sector rural y la atomización de funciones en materia de acceso, administración y disposición de los bienes rurales, derivadas del EDR no parece ser la adecuada para garantizar los derechos a la propiedad y posesiones, a la restitución, a la indemnización y a la no repetición. El traslado de las tareas en materia de tierras rurales se realizó a entidades que, además de disminuidas, fueron sobrecargadas de funciones. Concretamente, los derechos territoriales de los grupos étnicos le fueron atribuidos a la cartera del interior, la que también está encargada de las funciones de justicia. Por su parte, la conservación y preservación del patrimonio ambiental quedó en manos de la cartera de ambiente, a la que le competen también las funciones de vivienda urbana y desarrollo territorial. Los programas de acceso a tierras de las víctimas, incluyendo la población desplazada están en cabeza de Acción Social, programa presidencial al que también le corresponden tareas que van desde la coordinación de la cooperación internacional, la política de atención a la población desplazada y la Red de Lucha contra la Pobreza hasta programas relacionados con la guerra contra el narcotráfico y pago de las órdenes de reparación emanadas de los Tribunales de Justicia y Paz y del Comité del Programa de Reparación Administrativa. Finalmente, los temas de desarrollo rural y acceso a tierras se distribuyeron entre el menguado Incoder y la Unidad de Tierras. Asimismo, la magnitud del despojo y el destierro no guardan relación con la capacidad de otras instituciones que tienen a su cargo la protección y respeto de los derechos a la propiedad y posesiones sobre bienes inmuebles rurales y urbanos y apoyar las acciones de reparación. Evidentemente, como ya se indicó la cobertura geográfica de la mayoría de las entidades administrativas y judiciales es insuficiente para propiciar las reclamaciones y su trámite. Además, las entidades no

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cuentan con los recursos requeridos para el ejercicio de sus funciones tradicionales y de las que les asigna el EDR, ni con suficientes y adecuados mecanismos de articulación y coordinación. Por vía de ejemplo, de las 191 ORIPs solamente 41 están conectadas al sistema de información en línea; la interrelación entre catastro y registro solo se ha aplicado en 5 municipios (Cartagena, Sincelejo, Manizales, Neiva y La Mesa); en el traspaso del Incora al Incoder se perdió gran parte de la información sobre adjudicaciones, titulaciones y demás procesos agrarios, y la actualización catastral se reduce a 751 municipios. Tampoco existen mecanismos idóneos y funcionales que permitan cruces entre los sistemas de información que llevan diferentes entidades, entre ellas Acción Social (Registro único de Población Desplazada, Registro del Programa de Atención a Víctimas de la Violencia e inventarios sobre bienes entregados al FRV), el Incoder (procesos agrarios), la Fiscalía (registros de víctimas en el marco de la Ley 975 de 2005) y la Dirección Nacional de Estupefacientes (bienes de extinción de dominio). De igual forma, no son suficientes los dispositivos dirigidos a intercambiar información entre los sistemas citados y los Sistemas de Lavado de Activos a cargo de la Comisión de Coordinación Interinstitucional contra el Lavado de Activos - Ccicla105, integrada por los Ministros de Interior y de Justicia, Hacienda y Crédito Público y Defensa Nacional, el director del DAS y el Fiscal General de la Nación106, con lo que se desconoce la estrecha relación entre el tráfico de drogas y las graves violaciones a los derechos humanos, particularmente en lo que respecta a la concentración de tierras y territorios, en lo que diferentes organismos han denominado la contra-reforma agraria. 105

Ley 1121 de 2006 y Decreto 3420 de 2004. La CCICLA tiene como misión formular las políticas del gobierno en contra de los fenómenos asociados al lavado de activos, el enriquecimiento y financiación de las organizaciones criminales y terroristas, consolidar. La Secretaría Técnica la ejerce la Unidad de Información y Análisis Financiero – UIAF del Ministerio de Hacienda. 106 Apoyan este sistema la Dirección de Impuestos y Aduanas – DIAN, el DAS, la DIJIN y la Dirección Nacional de Estupefacientes - DNE.

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Capítulo 7.

Recomendaciones

E

l complejo marco jurídico y fáctico descrito exige, en aras de garantizar el derecho a la propiedad y a las posesiones, con el fin de adecuarlo a los principios propios de un Estado social de derecho y al cumplimiento de los estándares internacionales; dotar al Estado y a las víctimas de instrumentos con los cuales se pueda superar el rezago causado por el reiterado incumplimiento por parte de las autoridades estatales de los deberes de protección, garantía y aseguramiento de las condiciones para la efectiva realización del referido derecho. De igual manera, la revisión y adecuación de las normas y políticas al respecto deben estar dirigidas a satisfacer integralmente el derecho a la reparación que, en materia de derechos patrimoniales, no puede reducirse a la restitución del bien sin la creación o el restablecimiento del derecho, o a la mera indemnización económica sin reconocer la violación y los perjuicios causados, y sin investigar y sancionar a los responsables, y esclarecer las causas y motivaciones del despojo. Presupuestos que, a su vez, son consustanciales a la realización de las garantías de no repetición, en el marco del principio de armonización establecido en los instrumentos internacionales de derechos humanos. En este sentido, se requiere acometer las respectivas adecuaciones normativas e institucionales que atiendan las problemáticas mencionadas en este texto, las que no reflejan la totalidad de las violaciones y de los mecanismos legales que las facilitan, pero que permiten avanzar en la materia.

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7.1. Precariedad de las relaciones con los bienes Las adecuaciones legislativas implican el reconocimiento expreso de principios como el de buena fe y la costumbre encaminados a garantizar los derechos de las víctimas que no disponen de títulos, las que deben estar acompañadas de programas masivos de titulación, reubicación y creación de derechos a favor de quienes se han asentado en zonas vedadas por la Constitución y las leyes. En este sentido y dado que el Estado no puede alegar sus imposibilidades e incapacidades para menoscabar los derechos de las víctimas, se debe avanzar en la aplicación de principios como el del error común creador de derecho. Esto supone que de los actos informales de transferencia de dominio derivados de creencias erróneas se derivan consecuencias jurídicas que deben ser avaladas por el propio ordenamiento, máxime cuando se trata de errores comunes y colectivos107. Asimismo se debe reconocer la fuerza obligatoria de la costumbre108 traducida en la inobservancia de reglas legales relativas a la celebración de contratos, como es el caso del no otorgamiento de la escritura pública109. 7.2. Prohibiciones impuestas en materia agraria Si bien es cierto que las normas establecen limitaciones sustentadas en la obligación de asegurar el acceso progresivo a la tierra, así como en evitar la concentración y atomización de este recurso, su cumplimiento está asociado a la corresponsabilidad del Estado. En consecuencia, si las autoridades no han tenido la capacidad de evitar el destierro y el desplazamiento, no se puede sancionar indiscriminadamente a quienes transfieren los bienes adjudicados ya sea para evitar la acción estatal –vía caducidades, nulidades o acciones ejecutivas, entre otras–, como 107

Corte Constitucional. Sentencia T- 090 de 1995. Corte Constitucional. Sentencia C –224 de 1994. 109 Corte Constitucional. Sentencia C-651 de 1997. 108

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efecto de amenazas y presiones por parte de actores armados, o del ejercicio legítimo de la fuerza, como sucede en las aspersiones áreas de cultivos de uso ilícito, o en los combates contra grupos de la insurgencia, el paramilitarismo o las mafias del narcotráfico110. 7.3. Ocupaciones en territorios y áreas que están prohibidos en la Carta Política y las leyes – objetos y causas ilícitas La realidad evidencia que son comunes las ocupaciones en zonas prohibidas por la Carta Política y en las leyes, razón por la cual se requieren tratamientos diferenciales conducentes a satisfacer los derechos de las víctimas. En efecto, frente a los casos de familias que actuaron de buena fe, es decir, de aquellas que adquirieron, ocuparon (u ocupan) y poseyeron (o poseen) bienes localizados en las mismas como resultado de acciones u omisiones de las autoridades – procesos de colonización111-, de la ausencia de programas de saneamiento, o como consecuencia del accionar de grupos armados, se requiere implementar programas de reubicación y creación o restablecimiento de derechos. Ello en la medida en que no puede endilgárseles a los afectados la negligencia del Estado en proteger y conservar dichas áreas, así como el deber de garantizar a las poblaciones más vulnerables del campo el acceso a la propiedad, y las condiciones de dignidad y seguridad. Por el contrario, frente a apropiaciones de bienes de uso público y de territorios étnicos originadas en motivaciones particulares en desmedro del interés general –explotación de recursos naturales, implementación de proyectos agroindustriales, siembra de cultivos proscritos, entre

110

Corte Constitucional. Auto 218 de 2006. La descoordinación interinstitucional se manifiesta en las contradicciones entre las entidades. Por vía de ejemplo, mientras que entidades nacionales, departamentales y municipales apoyan proyectos para las poblaciones asentadas en estas zonas (luz, salud, vías), las autoridades ambientales promueven programas de reubicación.

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otros–, amparadas incluso bajo modalidades aparentemente legítimas –adquisiciones, alianzas productivas, escrituras y sentencias judiciales de pertenencia-112, se debe exigir la entrega material al Estado o a los grupos étnicos –cuando a ello hubiere lugar–, y la reparación de los daños causados. Adicionalmente, en los eventos en que postulados a la Ley 975 de 2005 entreguen bienes que se encuentren en las condiciones descritas se deben impulsar las respectivas acciones penales contra quienes los aportan113. Para efectos de impedir la legitimación de predios localizados en zonas declaradas como territorios étnicos o de protección ambiental o en baldío, vía procesos de pertenencia, se requiere reformar el artículo 407 del Código de Procedimiento Civil en aras de evitar las interpretaciones y los efectos mencionados. 7.4. Violencia, fuerza y dolo – posesión viciosa Con el fin de amparar efectivamente los derechos patrimoniales de los poseedores se requiere efectuar ajustes normativos en los siguientes aspectos: • Armonizar la legislación civil y agraria de manera que se consagre la presunción de ausencia de voluntad y consentimiento –prevista en esta última– en los actos o contratos realizados en regiones y zonas urbanas caracterizadas por la violencia generalizada. En este orden de ideas, se sugiere incorporar en el ordenamiento jurídico la presunción de pleno derecho a la que hacen referencia los Principios para la restitución de bienes, tierras y patrimonio (Principios Pinheiro, 15.7) en virtud

112

Prácticas permanentemente denunciadas por la Procuraduría y otras instancias. Ejemplo de ello es la ocupación con cultivos de palma de los títulos colectivos de Jiguamiandó y Curvaradó. 113 Como sucede con uno de los 27 predios a los que se les decretaron medidas cautelares en el proceso que se adelanta contra Salvatore Mancuso, localizado en la Isla Múcura.

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de la cual se asume que quienes huyeron de “sus hogares durante un determinado periodo marcado por la violencia”, “lo hicieron por motivos relacionados con la violencia” y, en consecuencia, tienen derecho a la restitución de los bienes abandonados o usurpados. De manera particular, esta presunción puede establecerse en las zonas urbanas y rurales que sean objeto de declaratorias de desplazamiento forzado o de riesgo por parte de los comités territoriales de atención a la población desplazada. Con base en lo anterior, es conveniente extender la prohibición de adelantar procesos de pertenencia a que hace referencia el EDR a los inmuebles urbanos y rurales, y a los poseedores de buena fe y ocupantes de baldíos que tengan la condición de población desplazada o de víctimas. • Aumentar los plazos de las acciones posesorias policivas y jurisdiccionales en forma tal que se garanticen los derechos de las víctimas de violaciones de los derechos a la propiedad y posesiones. Está probada la vulnerabilidad de la población desplazada para iniciar procesos policivos o jurisdiccionales en los términos definidos en la ley civil. • Consagrar la imprescriptibilidad del saneamiento de los vicios de consentimiento, así como del objeto o causa ilícitos, dándole un tratamiento similar al adoptado en torno a la acción de extinción de dominio, en la medida que se buscan fines similares, esto es, impedir vía el transcurso del tiempo la legitimación del “crimen, el fraude y la inmoralidad”, conductas que en ningún momento pueden generar derechos114, máxime cuando se ejecutan en menoscabo de poblaciones de especial protección como es el caso de la población desplazada y de los grupos étnicos, entre otros.

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Corte Constitucional. Sentencia C – 374 de 1997.

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7.5. Modalidades de la legislación que atentan contra los derechos de las víctimas Como se señaló, a pesar de la exigencia de un justo título, la legislación contempla la existencia de figuras que se oponen a este precepto, las que además no contribuyen a amparar los derechos de las víctimas a las que se les priva de su derecho a la propiedad y a las posesiones, y tampoco garantizan el derecho a la restitución integral. En esa medida, la puesta en marcha de una política especial en la materia, y el Programa de Restitución de Bienes demandan cambios normativos, como los que se mencionan a continuación: • Reformar la acción de rescisión en casos de lesión enorme con el fin de aceptar su configuración por razones subjetivas, es decir, presumir que en situaciones de violencia y, especialmente de desplazamiento, el desequilibrio contractual es producto de actos que atentan contra el libre consentimiento. • Eliminar del ordenamiento jurídico la falsa tradición, dado que en las actuales circunstancias propicia la coexistencia de titulares de derechos sobre bienes abandonados o expoliados con las de los posibles victimarios o de personas que les son afines. Complementariamente, se requiere proceder a derogar la Ley 1182 de 2008 que consagra la posibilidad de sanear la posesión inscrita. En sentido análogo, es conveniente excluir de la normativa interna la pseudo-tradición y las figuras del pacto de retroventa, modalidad que además de quebrantar el derecho a la propiedad y posesiones se presta para legitimar las propiedades mal habidas y para burlar los derechos de las víctimas a la reparación vía la restitución de sus bienes, o la indemnización, en la medida en que les permite a los perpetradores de los delitos deshacerse temporalmente de su patrimonio. • Abolir la figura de la simulación puesto que su uso está vinculado a la pretensión de ocultar y legalizar prácticas de lavado de activos y

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de expolio, exacerbadas por el narcotráfico. En este sentido, se deben acoger los cuestionamientos morales y éticos planteados en varios pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, antes de que se privilegiara su aceptación. Más allá de la posibilidad de acudir a las instancias penales115, esta modalidad se ha extendido y se vincula a las violaciones del derecho a la propiedad y las posesiones de las víctimas. En efecto, el Decreto 3391 de 2006 convoca a los postulados a la Ley 975 de 2005 a deshacer las simulaciones y faculta a la Fiscalía para aplicar el principio de oportunidad en beneficio de los testaferros. 7.6. Acciones judiciales Indiscutiblemente, las legislaciones agraria y civil contemplan variadas acciones dirigidas a garantizar el derecho a la propiedad y a las posesiones. Sin embargo, su empleo no corresponde a las múltiples violaciones contra el citado derecho, razón por la que se hace necesario establecer mecanismos de justicia de transición en materia civil, consistentes en crear jurisdicciones especiales a cargo de profesionales con experiencia en derechos patrimoniales y en bienes, acompañados de procedimientos expeditos que atiendan los principios de recurso efectivo, plazo razonable y debido proceso y, en consecuencia, que permitan realizar el derecho al acceso a la justicia de quienes están impedidos para disfrutar y disponer de sus bienes. 7.7. Arreglos institucionales La realización efectiva de los derechos ampliamente mencionados en este texto implica el fortalecimiento de las instituciones concernidas en ello. Particularmente, es prioritario dotar a la Superintendencia de Notariado y

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La simulación guarda relación con varios delitos penales, entre ellos la estafa (artículo 264, C. Penal); el estado de insolvencia (artículo 255, ídem); el lavado de activos (artículo 323, ídem); y el enriquecimiento ilícito (artículo 327, C. Penal).

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Registro y a las oficinas de registro de instrumentos públicos y de catastro, de los recursos financieros, humanos y tecnológicos que les permitan asumir plenamente las funciones asignadas, entre ellas la puesta en marcha del Registro Único de Predios y Territorios Abandonados –RUPTA y del sistema de interrelación de bienes despojados. Complementariamente, se hace necesario reforzar a las entidades que conforman la red de protección de bienes de la población desplazada, específicamente al Incoder, al Ministerio del Interior y de Justicia, y a los Comités Territoriales de Atención, así como a los organismos del Ministerio Público con miras a ampliar las rutas de protección en diferentes zonas urbanas y rurales del país. Paralelamente, es necesario acelerar la puesta en marcha de las Comisiones Regionales de Restitución de Bienes y de los comités creados en el Decreto 176 de 2008, y brindarles apoyo financiero y técnico a las entidades que los conforman, con el objeto de que puedan contribuir efectivamente en la construcción del Programa de Restitución de Bienes (PRB) y en su implementación. De otra parte, es pertinente revisar si el reparto de funciones establecido en el Estatuto de Desarrollo Rural –EDR es conveniente e idóneo para satisfacer los derechos de las víctimas del despojo y del destierro o si, por el contrario, su implementación agudizará los conflictos y las violaciones en torno a los derechos sobre la tierra y los territorios. Finalmente, la satisfacción del derecho a la reparación integral de las víctimas de violaciones de sus derechos patrimoniales demanda la conformación e interrelación de sistemas de información que permitan identificar a los afectados; localizar y determinar la ubicación y el estado en que se encuentran, así como los que los detentan, y cuantificar y cualificar los daños, entre otros factores que se configuran en presupuestos fundamentales para la restitución o indemnización. Ello implica actualizar, mejorar y homogeneizar los distintos sistemas existentes, algunos de los cuales se mencionaron arriba.

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7.8. Programa de permutas de bienes inmuebles La entrega de un predio en reemplazo del abandonado o perdido puede constituirse en un mecanismo de compensación para las víctimas del despojo, razón que amerita su reglamentación y puesta en marcha con carácter preferencial y no supletorio como quedó establecido en la reglamentación expedida en desarrollo del EDR. Adicionalmente, podría extenderse a predios urbanos con lo que se atendería la situación de la población desplazada urbana e intraurbana, que no cuenta con instrumentos legales que amparen su derecho a la restitución o indemnización por violaciones de sus derechos patrimoniales.

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Bibliografía ACNUR, Balance de la política pública para la atención integral al desplazamiento forzado en Colombia, 24 de enero de 2004-abril 2007, agosto, 2007. Documento Conpes 3400, noviembre de 2005. Velásquez Jaramillo, Luis Guillermo, Bienes, 8 ed. actualizada. Bogotá, Temis, 2000.

Normatividad internacional Declaración Universal de los Derechos Humanos. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Convención Americana sobre Derechos Humanos Naciones Unidas, Principios Rectores del Desplazamiento Forzado. Informe del Representante Especial del Secretario General de Naciones Unidas para el tema de los Desplazamientos Internos de Personas, Sr. Francis Deng., E/CN.4/1998/53/Add.2, 11 de febrero de 1998. Naciones Unidas, Restitución de viviendas y de patrimonio con motivo del regreso de los refugiados y desplazados internos. Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos, 57º periodo de sesiones, Sr. Paulo Sergio Pinheiro. E/CN.4/Sub.2/2005/17, 28 de junio de 2005.w

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Normatividad nacional Constitución Política (CP) Código Civil Código de Procedimiento Civil (CPC) Código Penal Código de Policía Estatuto de Desarrollo Rural (EDR) Ley 21 de 1991 Ley 70 de 1993 Ley 387 de 1997 Ley 785 de 2002 Ley 793 de 2002 Ley 791 de 2002 Ley 975 de 2005 Ley 1121 de 2006 Ley 1152 de 2007 Decreto 2309 de 1989 Decreto 3420 de 2004 Decreto 250 de 2005 Decreto 4760 de 2005 68

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Decreto 3391 de 2006 Decreto 4984 de 2007 Decreto 176 de 2008 Decreto 2984 de 2007 Decreto 2007 de 2001 Decreto 412 de 2007 Decreto 768 de 2008 Decreto 1290 de 2008 Resolución 816 de 2007 de la Superintendencia de Notariado y Registro (SNR)

Jurisprudencia nacional Corte Constitucional Sentencia C-222 de 1994, M. P. Antonio Barrera Carbonell Sentencia C-224 de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía Sentencia T-090 de 1995, M. P. Carlos Gaviria Díaz Sentencia C-374 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo Sentencia C-577 de 1998, M. P. Jorge Arango Mejía Sentencia C-595 de 1999, M. P. Carlos Gaviria Díaz Sentencia C-598 de 1999, M. P. Carlos Gaviria Díaz Sentencia C-651 de 1997, M. P. Carlos Gaviria Díaz Protección y garantía del derecho a la propiedad y a las posesiones de las víctimas del conflicto armado interno

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Sentencia C-174 de 2001, M. P. Álvaro Tafur Galvis Sentencia T-025 de 2004, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa Sentencia C-071 de 2004, M. P. Álvaro Tafur Galvis Sentencia C-534 de 2005, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto Sentencia C-370 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández Sentencia C-993 de 2006, M. P. Jaime Araújo Rentería Sentencia T-821 de 2007, M. P. Catalina Botero Sentencia T-921 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández Auto 218 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa

Corte Suprema de Justicia Sentencia del 21 de mayo de 1969 Sentencia del 16 mayo de 1968 Sentencia del 14 de junio de 1988 Sentencia del 23 de febrero de 1983 Sentencia del 18 febrero de 1972 Página web: www.incoder.gov.co

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«Protección y garantía del derecho a la propiedad y a las posesiones de las víctimas del conflicto armado interno» se terminó de imprimir el 9 de Diciembre de 2008, en la ciudad de Bogotá, D.C., en los talleres de Opciones Gráficas Editores Ltda.