Wirtschaftsverfassung und Binnenmarkt

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Univ.-Prof. Dr. Stefan Griller Wirtschaftsuniversität Wien, Europainstitut, Wien, Österreich

Univ.-Prof. Dr. Benjamin Kneihs Universität Salzburg, Fachbereich Öffentliches Recht, Salzburg, Österreich

Verena Madner Wirtschaftsuniversität Wien, Institut für Öffentliches und Europäisches Öffentliches Recht, Wien, Österreich

Prof. Dr. Dr. Michael Potacs Universität Klagenfurt, Institut für Rechtswissenschaft, Klagenfurt, Österreich

Gedruckt mit Unterstützung des Bundesministeriums für Wissenschaft und Forschung in Wien Das Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdruckes, der Entnahme von Abbildungen, der Funksendung, der Wiedergabe auf photomechanischem oder ähnlichem Wege und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten.

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ISBN 978-3-211-30847-9 SpringerWienNewYork

Vorwort Am 13. Juni 2005 feierte Heinz Peter Rill seinen 70. Geburtstag. Um ihn aus diesem Anlass zu ehren haben wir am 20. und 21. Juni 2005 ein Symposion zum Thema „Wirtschaftsverfassung und Gemeinsamer Markt“ in den Repräsentationsräumen der Böhmischen Hofkanzlei im Verwaltungsgerichtshof in Wien veranstaltet. Die Schriftfassungen der Beiträge zu diesem Symposium sind in dem vorliegenden Band versammelt. Dass dieser erst fünf Jahre nach der Veranstaltung erscheinen kann, dafür bitten wir den Jubilar um Nachsicht! In der Zwischenzeit ist der Vertrag von Lissabon in Kraft getreten, der erhebliche Veränderungen der „Verfassung“ der Europäischen Union bewirkt. Das geht über die Entfernung des Terminus „Gemeinsamer Markt“ aus dem Vertragstext – die uns zu einer Änderung des Titels des Bandes veranlasst hat – weit hinaus. Der Inhalt der Beiträge ist dennoch nach wie vor aktuell, auch wenn nicht in allen explizit auf die Änderungen durch den Vertrag von Lissabon Bezug genommen wird. Die behandelten Themen – System der Wirtschaftsverfassung einschließlich der „sozialen Dimension“ des Binnenmarktes, Österreichische Verfassungsfragen einschließlich Kompetenzverteilung, Legalitätsprinzip, Ausgliederungen, sowie Grundrechtsschutz und Kontrolle – sind grundlegend und von ungebrochener Relevanz. Dies rechtfertigt, auch unabhängig von der Dokumentation unserer Ehrung für Heinz Peter Rill, die Publikation zum heutigen Zeitpunkt. Diplom-Kaufmann Hedwig Beclin und Magister Roman Puff haben die Beiträge eingerichtet und formatiert und die Korrespondenz mit den Autoren abgewickelt. Roman Puff hat überdies den Index erstellt. Ihnen gilt unser herzlicher Dank!

StefanGriller Benjamin Kneihs Verena Madner Michael Potacs Wien, im April 2010

Inhaltsverzeichnis Karl Korinek Laudatio für Heinz Peter Rill

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Teil 1: Grundlegende Aspekte Stefan Griller

Wirtschaftsverfassung und Binnenmarkt

1

Theo Öhlinger Die österreichische Bundesverfassung unter den Einwirkungen der EU-Mitgliedschaft

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Heinz Schäffer Auslegung im gemeinsamen Markt – Die Rolle der Gerichte

69

Teil 2: Das Zusammenspiel von Gemeinschaftsrecht und nationalem Recht Verena Madner Staatliche Kompetenzverteilung und Gemeinschaftsrecht

137

Michael Potacs Staatliches Legalitätsprinzip und Gemeinschaftsrecht

161

Teil 3: Wirtschaftsverfassung und freier Markt Bernd-Christian Funk Wie sozial ist die Marktwirtschaft in der EU?

183

Benjamin Kneihs Ausgliederungen im europäischen Umfeld

195

Georg Lienbacher Beschränkungen des Grundverkehrs in Europa

215

X

Inhaltsverzeichnis

Teil 4: Wirtschaftsverfassung und Rechtsschutz Michael Holoubek Europäischer und nationaler Grundrechtsschutz

245

Ewald Wiederin Die Unverletzlichkeit des Eigentums: Metamorphosen einer verfassungsgesetzlichen Gewährleistung

273

Josef Azizi Europäischer und staatlicher Rechtsschutz

301

Stichwortverzeichnis

349

Judikaturverzeichnis

359

Karl Korinek

Laudatio für Heinz Peter Rill Lieber Heinz Peter Rill! I. Als mich Stefan Griller vor einigen Monaten gefragt hat, ob ich am Ende des geplanten Symposions eine Laudatio für Dich und auf Dich halten möchte, habe ich mich natürlich sehr gefreut und sofort und gerne zugesagt. Ich nehme an, dass Griller die Frage an mich gerichtet hat, weil er um unsere Freundschaft weiß, weil er sich an die kollegialen gemeinsamen Jahre an der Wirtschaftsuniversität erinnert hat und weil er weiß, dass ich Dein wissenschaftliches Werk kenne und schätze – die Themen, mit denen Du Dich beschäftigt hast, die Methode, die Dich bei Deinen Forschungsarbeiten geleitet hat und die Gründlichkeit und Gewissenhaftigkeit Deiner Arbeit, den Ernst Deiner Bemühungen. All diese Gründe haben offenbar Griller zur Frage motiviert, mich jedenfalls zur Antwort. Nun habe ich nachgedacht, ob ich unsere freundschaftliche Verbindung, die kollegiale Zusammenarbeit an der Wirtschaftsuniversität oder Dein wissenschaftliches Oeuvre ins Zentrum dieser Laudatio stellen soll. „Wie legst Du es an, Karl?“, hättest Du als alter Qualtinger-Kenner wahrscheinlich gefragt. „Hintergründig?“ Nein, wirklich nicht. Ich habe mich – und es mag manche hier im Raum überraschen  für die seriöse Lösung entschieden und will das wissenschaftliche Werk Heinz Peter Rills ins Zentrum stellen, eine Zwischensumme der wissenschaftlichen Bemühungen unseres Jubilars zu ziehen versuchen. II. 1. Diese Bemühungen galten zunächst (und immer wieder) Methodenfragen: Ich denke an die großen Aufsätze über die Abgrenzung des öffentlichen vom privaten Recht (1961) oder den Besprechungsaufsatz zur Methodenlehre von Karl Larenz (1963). Diese Art der methodischen Reflexion an Hand der Auseinandersetzung mit anderen hat Rill 1985 wieder aufgenommen, als

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Karl Korinek

er den großen Besprechungsaufsatz zu Bydlinskis „Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff“ verfasste; und wieder fünf Jahre später konnte man den für die Interpretationslehre so wichtigen Beitrag über die „Hermeneutik des kommunikationstheoretischen Ansatzes“ lesen. 2. Gesondert nennen muss man Rills 1972 erschienene Habilitationsschrift, die sich mit den „Gliedstaatsverträgen“ befasste und dabei eine Fülle von allgemein-verfassungsrechtlichen Fragen wie überhaupt grundlegenden öffentlich-rechtlichen Fragen und auch Grundfragen des Völkerrechts erörterte und auch Fragen im Grenzbereich von Verfassungs- und Völkerrecht. Ein Kompendium zum Staatsrecht von außergewöhnlicher Reichhaltigkeit an behandelten Themen, beeindruckender Problemsicht und exakter Analyse ist das geworden. Wer denkt etwa schon daran, dass er in diesem opus magnum Rills grundlegende Aussagen zum BVG über die Ämter der Landesregierungen, zum Legalitätsprinzip, zu den Unterschieden zwischen abstrakter und konkreter Normenkontrolle, zur Abgrenzung der Hoheitsverwaltung von der Privatwirtschaftsverwaltung, aber auch zu zivilrechtlichen Fragen in ihrer Anwendung auf öffentlichrechtliche Verträge bis hin zum Schadenersatz findet? Ich glaube, dieses Werk stellt die Summe der Arbeit dar, die Rill in seiner Assistentenzeit bei Antoniolli am Institut für Staatsund Verwaltungsrecht an der Wiener Juristenfakultät geleistet hat – in kritischen Gesprächen, besser gesagt: heftigsten Streitgesprächen mit Günther Winkler, etwa im Methodenseminar. Was sich bei Rill in dieser Zeit entwickelte, war die klare, tiefgehende und immer weiter differenzierende Problemsicht, die exakte Analyse und die harte Kritik, aber auch die Fähigkeit zur konstruktiven Entwicklung von Lösungsansätzen und die Bereitschaft, diesen Ansätzen kritisch nachzugehen, sie mitunter auch wieder fallen zu lassen, wenn man zu besseren Einsichten kam. Problembewusstsein und kritisches Hinterfragen waren – und das war lange, bevor das Modeworte wurden – selbstverständliche Elemente der wissenschaftlichen Arbeit. 3. Die Zeit einer rund zweieinhalbjährigen Tätigkeit an der wissenschaftlichen Abteilung der Bundeswirtschaftskammer Anfang der Siebzigerjahre und seine Berufung zum Ordinarius an die Wirtschaftsuniversität führen zu einer thematischen Verbreiterung seines Erkenntnisinteresses. Rill beginnt sich verstärkt auch mit Fragen des Wirtschaftsverfassungsrechts und des Wirt-

Laudatio für Heinz Peter Rill

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schaftsverwaltungsrechts, vor allem aber auch mit raumordnungsrechtlichen Fragen zu befassen – und zwar nicht nur allgemein, sondern mit spezifischen Schwerpunkten, im Besonderen im Hinblick auf die bundesstaatliche Kompetenzverteilung und die Aufgaben der Gemeinden. Diese Arbeiten haben mit den „Gliedstaatsverträgen“ eines gemeinsam: Sie beantworten sehr viele Grundfragen, die weit über das eigentliche Thema hinausgehen oder besser gesagt, die zu klären sind, bevor man auf spezifische Fragen des behandelten Sachthemas eingehen kann. Einen Höhepunkt in der wissenschaftlichen Arbeit Rills markiert zweifellos das großartige Referat, das er auf der Gießener Tagung der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 1991 zum Thema „Eigentumsschutz, Sozialbindung und Enteignung bei der Nutzung von Boden und Umwelt“ gehalten hat, das auf allergrößtes Interesse der Kollegen der deutschen Staatsrechtslehre gestoßen ist und zu einer hochstehenden, über dreistündigen Diskussion geführt hat. Nicht unerwähnt darf auch bleiben, dass sich Rill gründlich mit dem entstehenden Recht der öffentlichen Auftragsvergabe befasst hat – zunächst im Blick auf die kommenden gemeinschaftsrechtlichen Umsetzungsverpflichtungen in der Phase des Entstehens des österreichischen Vergaberechts und später, als er das nunmehr als Gesetz geltende Vergaberecht zum Gegenstand seiner besonderen Forschungsinteressen machte. Und schließlich ist auf den Aufbau und die Leitung der ZfV, der Zeitschrift für Verwaltung, hinzuweisen und dabei vor allem auf die großartige Judikaturaufbereitung, die dabei geleistet wurde und wird. Ich habe den ungeheuren Wert dieser Arbeit vor allem in meiner weit über ein Jahrzehnt währenden Praxis als Referent im VfGH kennen gelernt. 4. Der EU-Beitritt brachte bei vielen Öffentlichrechtlern – weiß Gott nicht bei allen, manche taten am Anfang so, als gehe das Rechtsleben in Österreich einfach weiter – naturgemäß einen neuen Forschungsschwerpunkt. Wer wäre dazu prädestinierter gewesen als Heinz Peter Rill, der sich schon zu Beginn seiner wissenschaftlichen Arbeit mit Grundfragen von nationalem Recht und staatlichem Recht befasst hatte. In der ersten Phase der Beschäftigung mit diesen neuen Fragen konnte man deutlich zwischen jenen unterscheiden, die das Gemeinschaftsrecht wie eine staatliche Rechtsordnung zu verstehen und zu interpretieren suchten, und jenen, die die Herkunft des

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Gemeinschaftsrechts aus dem Völkerrecht zu berücksichtigen trachteten. Rill zählte  anders als der Verfasser dieser Würdigung  zur zweiten Gruppe. Aber derartige Schemata haben Rill nie gehindert, sich um sachbezogene und differenzierende, ja auch um neue Lösungen zu bemühen. Wir waren uns immer einig, dass neue Phänomene oft nicht allein mit alten Denkschemata sachgerecht erfasst werden können. Da sich die Rechtschöpfung häufig nicht an die wissenschaftlichen Kategorisierungen hält und an die schönen Lehrgebäude, die hier aufgebaut werden – man mag das bedauern, aber es ist halt einmal so –, muss sich die Lehre bemühen, derartige neue Phänomene entsprechend zu erfassen. Und Gleiches gilt für die Einbeziehung der teilweise andersartigen Strukturen des Gemeinschaftsrechts in die Rechtsbetrachtung. Jammern allein genügt hier ebenso wenig wie das Beharren auf liebgewordenen Einsichten. Dass neue Entwicklungen aber nicht dazu führen dürfen, dass man rechtliche Vorgaben einfach ignoriert oder interpretativ zurechtbiegt, hat Rill auch immer wieder bewiesen. So hat er sich etwa geweigert, überkommene und gesicherte Grundpositionen des verfassungsrechtlichen Staatsorganisationsrechts oder des rechtsstaatlichen Standards einfach über Bord zu werfen, etwa um mit dem Zeitgeist legitimierend die Verdünnung der staatlichen Organisationsstrukturen verfassungsrechtlich zu rechtfertigen. Stichworte: Ausgliederung und Beleihung. III. Ich habe damit einige der wichtigsten Arbeitsgebiete des Forschers Heinz Peter Rill hervorgehoben, um damit sein Werk in groben Strichen zu skizzieren, konnte es aber naturgemäß nicht vollständig beschreiben. Es ist – wie Sie schon aus diesen kurzen Hinweisen sehen, vor allem aber, wie Sie ohnehin wissen – ein sehr beeindruckendes Werk. Der von uns allen verehrte Walter Antoniolli hat im Geleitwort zur Festschrift für Rill vor zehn Jahren über dieses wissenschaftliche Werk geschrieben: „Ein Werk, getragen von dem Können und der Gewissenhaftigkeit des Gelehrten, der unabhängig von Für und Wider des Tagesgeschehens nach Lösungen sucht.“ Man kann das kaum besser sagen. Und er hat Rill attestiert, dass er „Lösungen gefunden hat, die höchsten Ansprüchen genügen“, Lösungen, die dem Gesetz entsprechen und doch „erträglich“ sind und – wie ich hinzufügen möchte – sachgerecht sind.

Laudatio für Heinz Peter Rill

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Denn Problemlösungen erarbeitet Rill mit dem Blick auf das Sachgebiet, um das es geht. Man kann ja gar nicht oft genug betonen, dass man Rechtsvorschriften sachgerecht nur verstehen kann, wenn man die Lebenssachverhalte mitbedenkt, die sie regeln wollen. Das ist zwar mühsamer, als nur den Gesetzestext zu studieren, aber es ist unverzichtbar, will man zu brauchbaren Lösungen kommen. Wer das nicht sieht und Rechtsvorschriften bloß aus sich selbst heraus verstehen will, verkennt die Aufgabe des Rechts. Aus der Kenntnis der Sachgegebenheiten bemüht sich dann Rill um die jeweilige rechtliche Lösung anhand der Gesetzesvorschriften; insoweit ist Rill Rechtspositivist. Dass man dabei zu eindeutigen Lösungen kommen muss, glaubt Rill schon lange nicht mehr. Aber seine wissenschaftlichen Untersuchungen zeigen auch, dass er es nicht dabei bewenden lässt, im Sinne der Kelsenschen Interpretationslehre nur die verschiedenen Interpretationsmöglichkeiten aufzuzeigen, und die Auswahl dem Rechtsanwender frei lässt; sie zeigen vielmehr, dass er auch als Wissenschafter zu wissenschaftlich abgeleiteten und abgesicherten Lösungen kommen will und kann. Auf Basis seines kommunikationstheoretischen Ansatzes der modifizierten Wortinterpretation kommt er Lösungen näher, als man es auf Basis der überkommenen Wortinterpretation schafft, und er entscheidet sich zwischen verschiedenen, oft auch dann noch verbleibenden Normhypothesen aus der Kenntnis des historischen Regelungskontextes und der historischen Regelungsabsicht und auf Grundlage des systematischen Regelungszusammenhangs wie der verfassungsrechtlichen Rahmenordnung. Auf diese Weise ist Interpretation viel weitergehend intersubjektiv nachprüfbar, als man früher geglaubt hat. Freilich muss man – und darauf legt Rill großen Wert – dabei die Prämissen offen legen. Auf dieser Basis kann eine Sachdiskussion einsetzen. In solchen Diskussionen ist Rill freilich hartnäckig und in der Ablehnung von Gegenargumenten häufig – sagen wir: nachhaltig. Für mich ist das wieder ein Demonstrationsbeispiel für meine These, dass sich gerade liberale Menschen häufig durch eine gewisse Intoleranz auszeichnen. Was mich – weil wir gerade von der Methode sprechen – bei Rill besonders beeindruckt, ist das synchrone Zusammenspiel der theoretischen Befassung mit Methodenfragen und der Anwendung auf die gesuchte Lösung von Problemen. Das unterscheidet Rill wohltuend von jenen, die der Sache nach zwischen der Methode,

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die sie lehren, und der Methode, nach der sie Gutachten verfassen, differenzieren. IV. Lassen Sie mich aber zum Schluss doch noch auf die sonstigen Tätigkeiten Rills an der Universität zu sprechen kommen und an sein Bemühen um qualifizierte Lehrveranstaltungen, die Einbindung der Praxis und vor allem des wissenschaftlichen Nachwuchses in Lehre und Forschung und an sein Engagement in der universitären Selbstverwaltung erinnern: 1. Beginnen wir mit dieser. Da gilt es zu vermerken, dass Rill 30 Jahre an der Wirtschaftsuniversität als Ordinarius tätig war, davon rund 20 Jahre als Institutsvorstand, sechs Jahre als Fachgruppenvorsitzender – das ist so etwas Ähnliches wie ein Dekan – und in den Jahren 1985 bis 1987 als Rektor und lange Zeit auch als Vorsitzender des Professorenverbandes. Wie es Deine Art ist, hast du Dich auch in den Fragen, die Du als akademischer Funktionär, aber auch als Mitglied von Kollegialorganen oder in Deiner Zeit als Vorsitzender des Professorenverbandes zu lösen gehabt hast, um jedes einzelne Problem, das aufgetreten ist, gekümmert. Du hast die Probleme in ihrer juristischen Dimension und in ihrer Auswirkung analysiert und wie oft und wie viele hunderte Stunden hast Du dazu Diskussionen geführt, mit Peter Doralt etwa oder mit Oskar Grün, aber auch mit vielen anderen und mitunter auch mit mir. 2. Das zentrale Anliegen, das Du dabei in großen wie in kleinen Fragen verfolgt hast, war es immer, die Qualität der Forschung und Lehre an der Wirtschaftsuniversität zu steigern, und wer dabei mitgegangen ist, konnte sich darauf verlassen, dass er in Dir einen engagierten, aktiven und oft auch ganz entscheidenden Partner hatte. Wie viele unseriöse Projekte konnten wir abwenden! Und wie viele gute Sachen konnten wir – wie die Deutschen sagen – „auf Schiene stellen“. Unbedingt hervorheben muss man dabei auch, in welcher Weise und Intensität Du Mitarbeiter zur wissenschaftlichen Arbeit motiviert und sie in ihrer wissenschaftlichen Arbeit begleitet hast. In intensiver Weise hast Du ihre wissenschaftlichen Arbeiten mit ihnen mit großem Engagement um jedes noch so kleine Rechtsproblem diskutiert – oft freilich erst in letzter Minute. Vielleicht hättest Du manchmal die Belastbarkeit

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Deiner Gesprächspartner ein bisschen mehr bedenken sollen – aber das Sachproblem ging und geht Dir eben über alles. Jedenfalls hast Du damit jene Damen und Herren des wissenschaftlichen Nachwuchses, für die Du Dich verantwortlich gefühlt hast, in ihren Fähigkeiten zur differenzierten Problemsicht und zur exakten Analyse ganz maßgeblich beeinflusst. Bei dieser Gelegenheit möchte auch ich für so manches wissenschaftliche Gespräch danken. Es kommt in unserem heutigen Universitätsbetrieb gar nicht mehr so oft vor, dass Kollegen einfach einmal ein Problem ihrer wissenschaftlichen Arbeit miteinander besprechen, Positionen erörtern, fallen lassen, weiter entwickeln. Ohne dass der eine Angst hat, dass ihm der andere eine Idee wegnehmen könnte. Einfach im Interesse der Sache, im Interesse einer bestmöglichen Problemlösung. 3. Schließlich – ich kann das einfach nicht unterdrücken – möchte ich auch daran erinnern, wie viele Dinge wir in den rund 20 Jahren unserer gemeinsamen Arbeit am Institut gemeinsam vorbereitet und durchgeführt haben. So manches gemeinsam geplante und durchgeführte Symposion ist zu erwähnen, mancher Forschungsschwerpunkt, an dem wir dann gemeinsam gearbeitet haben – von der Wirtschaftsverfassung bis zum Vergaberecht. In den letzten Jahren, in denen ich mit Dir an der Wirtschaftsuniversität arbeiten konnte, haben wir dann auch zunehmend Stefan Griller in diese Arbeit einbinden können, vor allem bei der Planung und Durchführung unseres großen Symposions über die Europäischen Gemeinschaften und das österreichische Wirtschaftsrecht und darauf folgende Veranstaltungen. Und diese Tradition wird von unseren Nachfolgern mit Erfolg fortgeführt. Erinnert wird man immer auch an unsere gemeinsamen Seminare, die uns so selbstverständlich waren und von denen ich jetzt schon mehrfach gehört habe, sie seien „legendär“ gewesen. Eigentlich schrecklich: Wir fühlen uns noch so mitten in unserer Schaffenskraft und man redet über uns schon als Legenden. Viele Insider wissen, dass viele unserer Gespräche in Angelegenheiten der Wirtschaftsuniversität, viele unserer Fachgespräche, vor allem aber auch die meisten Planungen gemeinsamer Projekte und Seminare beim „Friseurmüller“ stattgefunden haben. In den ersten Jahren haben wir ja wenigstens noch an der WU mit den Gesprächen begonnen und sie dann beim Heurigen fortgesetzt; später haben wir auf diese Einleitungsformalitäten verzichtet. Übrigens wurden diese abendlichen Gespräche mit

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zunehmender Dauer immer kreativer; das Problem war nur, dass wir uns am Tag darauf an die allerkreativsten Ideen nicht mehr immer erinnern konnten. V. Zu betonen bleibt, dass Rill seine großen Leistungen für die Forschung und Lehre vom öffentlichen Recht aus dem Ambiente einer sehr sensiblen, kunstsinnigen Persönlichkeit und – diese wohl auch prägend – aus einem sehr kunstsinnigen Umfeld heraus erbracht hat. Das ist sicherlich zu einem ganz großen Teil das Verdienst Deiner verehrten Gattin, aber ihre künstlerische Sensibilität ist bei Dir auch auf fruchtbaren Boden gefallen. Deine Bereitschaft zur Öffnung für das Schöne – ich betone das, weil ich der festen Überzeugung bin, dass solches die Arbeitsleistung eines Menschen ganz wesentlich prägt, ja vielleicht sogar erst ermöglicht – ist in Dir grundgelegt. Auch die vielfältige Unterstützung durch Deine Frau, ihre Bereitschaft, Dir tägliche Sorgen abzunehmen und Dich zu begleiten, hat vieles, was wir an Dir schätzen, erst ermöglicht. So eine Begleitung zu haben, ist – ich weiß, wovon ich rede – eine Gnade. Wie ja überhaupt das Ergebnis aller unserer Aktivitäten und daher auch das Ergebnis der Arbeit von Heinz Peter Rill zu einem guten Teil auf jene Begabungen und Fähigkeiten zurückzuführen ist, die nicht unser Verdienst sind, sondern die wir mitbekommen haben und für die wir dankbar sein müssen. Aber aus dieser Begabung etwas zu machen, das ist das persönliche Verdienst: es erfordert großen Arbeitseinsatz, hohes Pflichtbewusstsein, enormen Fleiß und manchen Verzicht. Für beides wollen wir dankbar sein: Für die Talente, die Rill gegeben sind, und für die Tatsache, dass er diese Talente nicht vergraben hat, sondern sich stets um ihre Entfaltung bemüht hat. Deine Freunde, Deine Schüler und Deine Kollegen, aber weit darüber hinaus: die Wissenschaft vom öffentlichen Recht und unser Gemeinwesen haben Dir zu danken.

Stefan Griller

Wirtschaftsverfassung und Binnenmarkt I. Grundlegung A. Begriffsbildung B. EU-Recht und Wirtschaftsverfassung II. Das Wirtschaftssystem A. Grundsätzliches B. Die Zielbestimmungen im EU-Primärrecht III. Eckpfeiler der Europäischen Wirtschaftsverfassung A. Binnenmarkt 1. Primärrechtliche Grundlagen 2. Rechtsangleichung B. Grundrechte 1. Grundsätzliches 2. Grundrechtsbeschränkungen 3. Der Gleichheitssatz und die Unionsbürgerschaft als soziales Grundrecht C. Wettbewerbsrecht 1. Kartell- und Beihilfenrecht 2. Öffentliche Unternehmen und Marktöffnung D. Wirtschafts- und Währungsunion IV. Folgen der Aufgabenteilung zwischen EU und Mitgliedstaaten  zugleich ein Resümee Verwendete Literatur

1 1 3 9 9 12 16 16 16 20 24 24 26 31 34 34 35 38 41 44

I. Grundlegung A. Begriffsbildung Einer prominenten Lehrmeinung zufolge ist „Wirtschaftsverfassungsrecht“ der Inbegriff jener Rechtsnormen des Verfassungsrechts, die für die Ordnung und den Ablauf des Wirtschaftsgesche-

S. Griller et al. (eds.), Wirtschaftsverfassung und Binnenmarkt © Springer-Verlag/Wien 2010

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Stefan Griller

hens von besonderer Bedeutung sind.1 Dieser Abgrenzung folge ich für die Zwecke dieses Beitrags.2 Innerhalb des Wirtschaftsverfassungsrechts kann an die traditionelle Einteilung anknüpfend zwischen Ordnungsrecht, Lenkungsrecht und dem Recht der wirtschaftlichen Betätigung des Staates bzw nunmehr auch der EU und der EG unterschieden werden. Im Ordnungsrecht werden demnach die Rahmenbedingungen für wirtschaftliche Tätigkeiten festgelegt. Hierher gehören insbesondere Organisationsrecht, Recht des Marktzugangs und der Leistungserbringung sowie die Ordnung des Geldwesens. Zum Lenkungsrecht zählt die Gesamtheit der Maßnahmen zur Steuerung des Wirtschaftsgeschehens, insbesondere wirtschaftspolitisch motivierte Interventionen betreffend Produktion, Austausch oder Verbrauch von Gütern. Dazu gehört in der seltener gewordenen direkten Lenkung die Festlegung sog einzelwirtschaftlicher Planelemente, insbesondere die heteronome Regulierung von Preisen, Mengen, Investitionen, Standorten, Konsum und Sparen. Sog einzelwirtschaftliche Plandaten rechnet man zur indirekten Lenkung, wie insbesondere das Währungs- und Geldmengenrecht, das Haushaltsrecht, Steuerrecht und das Recht der Leistungsverwaltung. Das Recht der wirtschaftlichen Betätigung des Staates bzw der EU umfasst insbesondere das Recht der öffentlichen Unternehmungen, aber etwa auch das Vergaberecht. Die inhaltliche Unbestimmtheit und Vagheit dieser Einteilung hat Vor- und Nachteile. Von Vorteil erscheint die Eignung, in umfassender Weise jene Normen zusammenzufassen und zugleich zu gliedern, die für die staatliche Wirtschaftspolitik und die individuelle wirtschaftliche Betätigung wichtig sind. Nachteilig mögen die vielen Überlappungen innerhalb dieser Einteilung und zu anderen traditionellen Abgrenzungen sein. Dies wie auch neue Entwicklungen in der gesetzgeberischen Praxis führen auch immer wieder zu  teils sehr erhellenden  Diskussionen über die Veränderung oder Ergänzung der hier verwendeten Kategorien. 3 1 Aus der älteren Lit und zugleich prägend für die Debatte in Österreich Korinek (1972) 23-25; aus der jüngeren Lit Raschauer (2003) Rz 33 ff, 99 ff; jeweils mwN. 2 Siehe schon Griller (1989) 11 ff, 16 mwN. 3 Zur Debatte um das „Aufsichtsrecht” sowie eine allfällige Neugliederung unter Berücksichtigung des „Regulierungsverwaltungsrechts“ aus der jüngeren Lit Kneihs (2005) 10; und Holoubek (2009).

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B. EU-Recht und Wirtschaftsverfassung Innerhalb der staatlichen Rechtsordnung bildet die Zugehörigkeit zum formellen Verfassungsrecht einen wesentlichen Eingrenzungsfaktor. Gerade dieser gerät allerdings im Gemeinsamen Markt ins Wanken. Durch den Beitritt zur EU ändert sich das Rechtserzeugungssystem jedes Mitgliedstaates fundamental.4 Gemeinschaftsrecht, also das Recht der ersten Säule, ist nicht nur für die Mitgliedstaaten verbindlich. Es ist in großen Teilen unmittelbar anwendbar und geht kraft Vorrangwirkung widersprechendem mitgliedstaatlichem Recht vor. Aber auch so weit unmittelbare Anwendbarkeit nicht besteht, ist der Mitgliedstaat verpflichtet, die innerstaatliche Rechtslage anzupassen. EG-Richtlinien etwa sind in nationales Recht umzusetzen, unabhängig davon, ob dadurch nationales Verfassungsrecht oder unterverfassungsgesetzliche Vorschriften geändert oder ergänzt werden müssen. Gehört das derart skizzierte EG-Recht zum Wirtschaftsverfassungsrecht? Für das Primärrecht, also insbesondere die Verträge und Teile der allgemeinen Rechtsgrundsätze, kann man dies insofern bejahen, als nach ganz überwiegender Auffassung die EU bereits heute  und nicht erst mit dem Inkrafttreten eines Vertragstextes, der diese Bezeichnung enthält  eine Verfassung hat.5 Deren Bestimmungen unterliegen einerseits der erschwerten Abänderbarkeit und erfüllen andererseits für die EU die gleichen Funktionen wie nationale Verfassungen. Die Vorschriften enthalten zudem zumindest teilweise für die Wirtschaft besonders bedeutsame Regeln. Insofern lässt sich vom EG-Wirtschaftsverfassungsrecht sprechen. Freilich verschmilzt EG-Recht dadurch noch lange nicht mit nationalem Recht, ist also mit diesem nicht identisch. Das EG-Recht 4 Auf die Unterschiede zwischen EG-Recht und EU-Recht wird hier nicht besonders eingegangen. Im vorliegenden Zusammenhang kommt es hauptsächlich auf das Recht der ersten Säule, also das EG-Recht an. Da die Gemeinschaften gem Art 1 und 3 EUV funktionell für die EU tätig werden, ist es zwar etwas ungenau, aber nicht falsch, in diesem Zusammenhang auch von einer Wirtschaftsverfassung der EU zu sprechen. Durch das Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon wird sich – wie noch zu erwähnen ist – zwar einiges an den Details, aber nichts an den prinzipiellen Zusammenhängen ändern, die in diesem Beitrag behandelt werden. 5 Zu dieser nach wie vor kontroversen These zuletzt Griller (2008).

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durchdringt und überlagert aber gegebenenfalls das nationale Recht, ist also in den Mitgliedstaaten genauso wirksam bzw sogar wirksamer als nationales Recht. Wirtschaftsverfassungsrecht im Gemeinsamen Markt umfasst somit sowohl EG-Recht als auch nationales Verfassungsrecht.6 Das gilt mindestens aus der Perspektive der Mitgliedstaaten. Aus der Perspektive des Europarechts könnte man sagen: Europäisches Wirtschaftsverfassungsrecht kann für den Geltungsbereich der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen durch das jeweilige Verfassungsrecht ergänzt oder konkretisiert werden.7 Manche würden sagen: Ein typischer Effekt im Mehrebenensystem der EU. Gilt das aber auch für Sekundärrecht? Jedenfalls prinzipiell ist dieses im Stufenbau sowohl nach der derogatorischen Kraft als auch der rechtlichen Bedingtheit dem Primärrecht untergeordnet. Es ist auch leichter abänderbar als Primärrecht, selbst so weit Einstimmigkeit geboten ist. Denn es bedarf jedenfalls keines Ratifikationsverfahrens. Aus der Perspektive des Europarechts kann man daher wirtschaftsrelevantes Sekundärrecht nicht ohne weiteres zum Wirtschaftsverfassungsrecht zählen. Aus staatlicher Perspektive sieht dies allerdings anders aus: Sekundärrecht kann verfassungsrelevant sein, indem es entweder nationales Verfassungsrecht überlagert, für dessen europarechtskonforme Interpretation maßgeblich ist, oder in nationales Verfassungsrecht transformiert werden muss. Im Vergleich zum innerstaatlichen Recht genießt es erhöhten Bestandsschutz nicht nur wegen der Notwendigkeit, eine Mehrheit anderer Mitgliedstaaten für eine Änderung zu gewinnen, 6 Eine Voraussetzung der Diskussion im Text ist es, EG-Recht und nationales Recht als Teil einer Rechtsordnung zu begreifen. Vom Standpunkt jener „dualistischen“ Konzeptionen, nach denen die beiden (mindestens) einen unterschiedlichen Geltungsgrund haben, stellen sich viele Fragen nicht. Aus dieser Perspektive hat EG-Wirtschaftsverfassungsrecht bestenfalls den Charakter von Verfassungsrecht einer anderen, fremden Rechtsordnung. Nur nach Maßgabe der Verweisung im nationalen Recht wird es Teil des innerstaatlichen Rechts. Dies kann man theoretisch durchhalten, was aber zu einer völlig artifiziellen Trennung von miteinander aufs engste verflochtenen Rechtsvorschriften führt. Der Erklärungsansatz ist für die Lösung praktischer Fragen nicht leistungsfähig. 7 Ladenschlussregelungen mögen für den EuGH kein Thema (mehr) sein, aber dennoch vom VfGH auf ihre Verfassungskonformität überprüft werden.

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sondern überwiegend auch innerhalb der EU. Das Erfordernis der qualifizierten Mehrheit im Rat nach Nizza geht über den nur scheinbaren Regelfall der einfachen Mehrheit hinaus und verlangt derzeit 255 von 345 gewogenen Stimmen der Mitgliedstaaten, durch die mindestens 62% der Gesamtbevölkerung repräsentiert sind.8 Dies soll für Österreich am Beispiel des Bezügebegrenzungsgesetzes illustriert werden. Dieses Bundesverfassungsgesetz, das als spezielle wirtschaftsverfassungsrechtliche Anordnung qualifiziert werden kann, gestattet dem Rechnungshof die Erhebung der Bezüge von Personen in Rechtsträgern, die seiner Kontrolle unterliegen, unter anderem auch beim ORF. Die entsprechenden Mitteilungen sind in den Einkommensbericht des Rechnungshofs aufzunehmen, der einer breiteren Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird. Im Gesetz hieß es, in diesen Bericht seien „alle Personen aufzunehmen, deren jährliche Bezüge und Ruhebezüge“ insgesamt einen bestimmten Schwellenwert übersteigen.9 Ob dies die Offenlegung auch der Namen dieser Personen gestattete, war strittig. Der VfGH bejahte dies unter Hinweis auf die Materialien und die Lehre. Daher wäre es denkbar gewesen, die Vorschrift selbst bei Unvereinbarkeit mit dem Datenschutz als lex specialis zu qualifizieren, was es dem VfGH unmöglich gemacht hätte, dem Begehren des Rechnungshofs entgegenzutreten. Der Gerichtshof legte aber den Fall zunächst dem EuGH in einem Vorabentscheidungsverfahren vor. Dieser äußerte erhebliche Zweifel an der Vereinbarkeit der Preisgabe des Namens mit dem Grundrecht auf Privatheit gemäß Art 8 EMRK und der entsprechend interpretierten Datenschutz-RL der EG, die er gleichzeitig, nämlich falls die nationalen Gerichte eine Unvereinbarkeit feststellen würden, für unmittelbar anwendbar hielt.10 Der VfGH erach-

8 Art 205 EGV. Der Vertrag von Lissabon verändert die Beschlussfassung zwar erheblich und erleichtert sie dabei, ändert aber am Erfordernis der qualifizierten Mehrheit nichts. 9 § 8 Abs 3 BVG über die Begrenzung von Bezügen öffentlicher Funktionäre (hier abgekürzt: BezBegrBVG), BGBl I 1997/64 idgF. 10 Verb Rs C-465/00, C-138/01 und C-139/01, ORF, Slg 2003, I-4989, insb Rz 76 - 101. Vgl im Einzelnen Art 6 Abs 1 lit c und Art 7 lit c und d der RL 95/46/EG vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr (EG-Datenschutz-RL), ABl 1995, L 281, 31.

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tete dieses Urteil für seine eigene Entscheidung als verbindlich und qualifizierte die Regelung des BezBegrBVG als unverhältnismäßig. Die namentliche Offenlegung sei nicht notwendig, um eine ordnungsgemäße und effiziente Mittelverwendung sicherzustellen. „Die unmittelbar anwendbaren ... Bestimmungen der DatenschutzRichtlinie stehen daher der Anwendung jener Bestimmungen des § 8 BezBegrBVG entgegen, die eine namentliche Offenlegung der Bezüge und der Beschaffung von Daten zu diesem Zweck ermöglichen.“11 Das Begehren des Rechnungshofs, zum Zweck der namentlichen Einkommensberichterstattung Einschau zu nehmen, wies der Gerichtshof im Anschluss daran mangels anwendbarer gesetzlicher Grundlage ab. Im Ergebnis bedeutet dies eine Modifikation einer wirtschaftsverfassungsrechtlichen Bestimmung, im konkreten Fall deren teilweise Nichtanwendung wegen eines Konflikts mit einer unmittelbar anwendbaren EG-Richtlinie (Sperrwirkung).12 Es wird also das nationale Wirtschaftsverfassungsrecht durch die Einwirkung des EGRechts, und zwar auch sekundären Rechts, weitgehend beeinflusst bzw modifiziert. EG-Recht hat also aus dem Blickwinkel des nationalen Rechts ganz grundsätzlich „Verfassungspotenzial“. Die Erlassung unvereinbarer nationaler Vorschriften ist unzulässig. Selbst wenn die Umsetzung einer Richtlinie durch einfaches Gesetz erfolgt, genießt dieses wegen des Schutzes durch die Richtlinie und im Zusammenwirken mit dieser höhere Bestandskraft als andere nationale Vorschriften. Bei den typischerweise nicht transformationsbedürfti-

Der EuGH anerkannte das Allgemeininteresse daran, Druck auszuüben, um die Bezüge in angemessenen Grenzen zu halten, um die sparsame und sachgerechte Verwendung öffentlicher Mittel zu gewährleisten. Er deutete aber an, dass die Preisgabe des Namens unverhältnismäßig sein könnte und es stattdessen ausreichen könnte, die Daten nur den Kontrollorganen zugänglich zu machen oder zumindest der Öffentlichkeit vorzuenthalten. 11 VfGH, 28.11.2003, KR 1/00, ORF. 12 Auf die Beurteilung im Detail kommt es hier nicht an. In Betracht wäre wohl auch eine richtlinienkonforme Interpretation des Gesetzes gekommen. Außerdem soll nicht erörtert werden, ob der VfGH nicht zu einer Bereinigung der generellen Rechtslage verpflichtet wäre, wenn er eine Vorschrift anzuwenden hätte, die gegen unmittelbar anwendbares EG-Recht verstößt.

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gen EG-Verordnungen ist die Wirkung noch offensichtlicher. Falls erforderlich, muss das nationale Wirtschaftsverfassungsrecht angepasst werden, und zwar sowohl an unmittelbar wie auch an nicht unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht. Denn ungeachtet des soeben skizzierten Beispiels ist der VfGH der Meinung, dass abgesehen von Fällen der unmittelbaren Anwendbarkeit die Umsetzung von EG-Recht, auch wenn an der Umsetzungspflicht nicht zu zweifeln ist, grundsätzlich in den innerstaatlichen Rechtsformen und unter den Bedingungen der österreichischen Verfassungsordnung zu erfolgen hat. Der Gerichtshof spricht in ständiger Judikatur davon, dass ein österreichisches Gesetz, mit dem eine gemeinschaftsrechtliche Vorschrift umgesetzt wird, „rechtlich doppelt bedingt“ sei. Der Gesetzgeber unterliege somit sowohl einer Bindung an das Gemeinschaftsrecht als auch einer Bindung an den verfassungsgesetzlich gezogenen Rahmen. Er bleibe insofern auch an bundesverfassungsgesetzliche Vorgaben gebunden, was durch den VfGH kontrollierbar sei.13 So hatte der Gerichtshof bereits vor dem österreichischen EU-Beitritt Energiesparvorschriften im Gewerberecht für verfassungswidrig, nämlich kompetenzwidrig erklärt und die entsprechende Bestimmung aufgehoben. Es handle sich dabei nicht um eine gewerbepolizeiliche Maßnahme, die vom Kompetenztatbestand Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie14 gedeckt wäre, sondern um eine Maßnahme zur effizienten Verwendung von Energie;15 man könnte auch sagen: um eine Lenkungsmaßnahme. Nach dem EU-Beitritt wurde neuerlich eine derartige Vorschrift in die Gewerbeordnung aufgenommen: bei der Genehmigung von Betriebsanlagen war notfalls durch Auflagen sicherzustellen, dass Energie effizient verwendet wird. Der maßgebliche Unterschied lag darin, dass eine solche Vorschrift durch eine EG-Richtlinie, nämlich die sogenannte IPPCRL,16 geboten war. Für den VfGH machte dies keinen Unterschied. 13 Vgl zB VfSlg 15.106/1998, 15.204/1998, 15.683/1999, 16.260/2001, 16.320/2001, 17.001/2003, 17.967/2006. Aus der Lit vgl etwa Korinek (2004) mwN. 14 Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG. 15 VfSlg 10.831/1986. 16 Art 3 lit d der RL 96/61/EG über die integrierte Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzung, ABl 1996, L 257, 26; IPPC-RL wird sie wegen der Terminologie im Englischen genannt: integrated pollution prevention and control.

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Eine bundesverfassungsrechtliche Kompetenzgrundlage für eine Energiesparvorschrift gebe es nur für Kriegs- und Nachkriegszeiten.17 Der Umstand, dass die EG-Richtlinie, wie geltend gemacht worden war, ein einheitliches Verfahren verlange, das vor einer Behörde durchzuführen sei, ändere daran nichts. Die Richtlinie könne keine Kompetenz des Bundes zur Erlassung von Energiesparvorschriften begründen; „vielmehr bedürfte es auch in einem derartigen Fall des Tätigwerdens des Verfassungsgesetzgebers. Die Annahme, dass ein allenfalls bestehendes gemeinschaftsrechtliches Gebot zu einem einheitlichen Verfahren Kompetenzvorschriften kraft Anwendungsvorrangs verdrängen könnte, würde das System der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung grundlegend verkennen.“18 Dies bedeutet also, dass die Umsetzung einer EG-Richtlinie die Erlassung von österreichischem Wirtschaftsverfassungsrecht – hier: die Änderung der Kompetenzverteilung – erforderlich machen kann. Trotzdem wäre es überzogen, wegen dieses „Verfassungspotenzials“ von EG-Sekundärrecht sämtliches für wirtschaftliche Aktivitäten besonders bedeutsames EG-Recht zum Wirtschaftsverfassungsrecht zu erklären. Denn über weite Strecken wird das hier skizzierte Konfliktpotenzial nicht praktisch werden. Große Teile des Sekundärrechts werden problemlos durch unterverfassungsgesetzliches Recht umgesetzt. Als Konsequenz dieses komplexen Zusammenspiels zwischen EG-Recht und nationalem Recht wird hier vorgeschlagen, zum Wirtschaftsverfassungsrecht auch im Gemeinsamen Markt den Inbegriff jener Rechtsnormen zu verstehen, die für die Ordnung und den Ablauf des Wirtschaftsgeschehens von besonderer Bedeutung sind. Dazu gehören nationales Verfassungsrecht ebenso wie EG-Recht, und bei diesem vorwiegend Primärrecht, aber auch Sekundärrecht mit seinem skizzierten Potenzial. Zugegebenermaßen ist dies ein etwas hybrider Begriff des „Wirtschaftsverfassungsrechts“. Die Rechtsform des formellen Verfassungsrechts als prägender Bestandteil der Abgrenzung des Wirtschaftsverfassungsrechts löst sich, so könnte man sagen, an den Rändern auf. Trotz dieses Verlustes an begrifflicher Trennschärfe dürfte eine solche Abgrenzung der Komplexität des Zusammen-

17 Art 10 Abs 1 Z 15 B-VG. 18 VfGH 10.10.2003, G 212/02.

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spiels von Europarecht und nationalem Recht eher gerecht werden als die Vernachlässigung dieser Zusammenhänge. Im Ergebnis bedeutet dies eine Annäherung an die in den Wirtschaftswissenschaften gebräuchlichere Abgrenzung, die auf die Verfassungsform keine Rücksicht nimmt. Unter „Wirtschaftsverfassung“ versteht man dann die Gesamtheit der wirtschaftlich relevanten Rechtsnormen. Wenn dieser Auflösung in der Begriffsabgrenzung dennoch nicht gefolgt wird, so vor allem deshalb, weil sie gerade die hierarchischen Beziehungen ausklammert, die für die Unterscheidung von Verfassungsrecht und sonstigem Recht maßgeblich sind. Die Differenzierung ist nicht bloß für die Unterschiede in den Gestaltungsbefugnissen zwischen Gesetzgebung, Verwaltung und Gerichtsbarkeit, sondern auch für die Konkretisierung und Durchsetzung der jeweiligen Vorschriften fundamental. Im Übrigen wird zu zeigen sein, dass gerade die rechtlichen Besonderheiten des Zusammenspiels zwischen EU und Mitgliedstaaten Auswirkungen auf die Funktion und Funktionsfähigkeit des Gesamtsystems haben, die in einer „Eintopfkonzeption“ nicht sichtbar werden. Schon eine kurze Rekapitulation der Aktivitäten der EU im so abgegrenzten Wirtschaftsverfassungsrecht zeigt eine unglaubliche Fülle. Dies spiegelt die allgemeine Einschätzung wider, dass inzwischen mehr als 50% des nationalen Rechts und an die 80% des Wirtschaftsrechts europarechtlich durchdrungen sind. Vor diesem Hintergrund kann es im Folgenden nur darum gehen, Eckpunkte der Wirtschaftsverfassung im Gemeinsamen Markt herauszuarbeiten und Akzente zu zeigen, die im Wirtschaftsverfassungsrecht durch die Union gesetzt wurden. Einen zweiten wesentlichen Punkt bildet die Auseinandersetzung mit den Konsequenzen und Schwierigkeiten der Aufgabenverteilung in der Europäischen Wirtschaftsverfassung, schlagwortartig: die Sicherung des Wettbewerbs durch die EU und die Sicherung des Schwergewichts der sozialen Akzente in der Marktwirtschaft durch die Mitgliedstaaten. II. Das Wirtschaftssystem A. Grundsätzliches Die hier verwendete Terminologie ist neutral hinsichtlich des resultierenden Gesamtergebnisses. Ordnungs- und Lenkungsrecht sowie Vorschriften für die wirtschaftliche Betätigung des Staates gibt es in jedem System. Ihr Verhältnis zueinander und die Inhalte im Ein-

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zelnen sind es, welche divergieren und die konkrete Ausprägung des Wirtschaftssystems bestimmen. Wenn man dabei von den gebräuchlichen Idealtypen der Marktwirtschaft einerseits und der Plan- oder Zentralverwaltungswirtschaft andererseits ausgeht, so lässt sich wohl sagen, dass in jener lenkungsrechtliche Maßnahmen, insbesondere direktes Lenkungsrecht, eine Irregularität darstellen.19 Denn ziemlich unstrittig zählt die Entscheidungsfreiheit des Individuums nicht zuletzt bezüglich seiner wirtschaftlichen Aktivitäten zum Kern eines marktwirtschaftlichen Systems. Das verträgt sich schlecht bzw. bestenfalls ausnahmsweise mit Fremdbestimmung, nämlich mit staatlichen oder auch supranationalen Entscheidungen über wirtschaftliche Planelemente wie Investitionen, Preise oder produzierte Mengen. Nun ist es aber eine Binsenweisheit, dass die skizzierten Idealtypen in der Realität nicht vorkommen, sondern dass es Mischformen gibt. Vor dem EU-Beitritt war es herrschende Lehre, dass in Österreich die grundsätzlich dezentrale Koordination der Einzelwirtschaften  und damit eine grundsätzlich marktwirtschaftliche Ordnung  verfassungsrechtlich, nämlich vor allem durch die Grundrechte des Wirtschaftslebens (Eigentum, Erwerbsfreiheit, freier Liegenschaftsverkehr, Freizügigkeit des Vermögens, Niederlassungsfreiheit und Vereinigungsfreiheit), abgesichert sei.20 Ausnahmen in großen Teilbereichen der Wirtschaft wie insbesondere der Landwirtschaft bzw der landwirtschaftlichen Verarbeitungsindustrie, wo die staatliche Preisregulierung auf allen Verarbeitungsstufen verbunden mit einem Förderungssystem für die Exporte und der Abschottung des Marktes gegen Importe die Regel war (wie der Milchmarktordnung), wurden dennoch einigermaßen großzügig als Ausnahmen akzeptiert.21 Aber jedenfalls war schon vor dem Beitritt

19 Statt vieler von Hayek (1983) insb 285 ff  durchaus mit Warnungen vor Schwarzweißmalerei. 20 Statt vieler Korinek (1976); Wenger (1980) 689; Korinek (1988a). 21 Vgl etwa und insb noch VfSlg 12.082/1989. Eine kurz gefasste Darstellung des österreichischen Marktordnungsrechts bis 1994 findet sich bei Puck (2003) Rz 653 ff. Zur älteren Kritik daran zB Korinek (1988b). Ganz grundsätzlich erscheint es sehr zweifelhaft, ob derart rigide Beschränkungen, sofern sie nicht als Ausnahme, sondern als Regel konzipiert sind, einer allgemeinen Sachlichkeitsprüfung unter den Gleichheitssatz bzw eine Verhältnismäßigkeitsprüfung unter der Er-

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zur EU weitgehend anerkannt, dass derartige Beschränkungen nur ausnahmsweise und nicht in großen Teilen der Wirtschaft gerechtfertigt werden können.22 Freilich liegen die Schwierigkeiten im Detail, und das gilt mit Blick sowohl auf die spezifisch österreichische als auch auf die europäische Rechtslage. Heinz Peter Rill hat an der Lösung dieser Abgrenzungsfragen in einer Fülle von Beiträgen mitgewirkt. Vielen wird insbesondere sein Beitrag zur Staatsrechtslehrertagung 1991 in Gießen in Erinnerung sein. Der damalige Titel: „Eigentumsschutz, Sozialbindung und Enteignung bei der Nutzung von Boden und Umwelt“23 deutet das schwierige Programm an, dem er sich damals und auch in vielen anderen Beiträgen unterzogen hat. Es ging um die Abwägung zwischen der Garantie marktwirtschaftlicher Mechanismen, die er in Art 5 StGG als abgesichert erachtet, und der Befugnis des Gesetzgebers, Beschränkungen in Allgemeininteresse durchzusetzen. Dies ist ein nach wie vor hochaktuelles Thema, das im Binnenmarkt seine besondere zusätzliche Brisanz durch die Beschränkung nationaler Regelungsautonomie – vor allem durch die Grundfreiheiten und das Wettbewerbsrecht, zunehmend aber auch durch Rechtsangleichungsmaßnahmen – erhält. Die wirtschaftsverfassungsrechtliche Dimension ist hier gleichzeitig eine der legitimen Rechtserzeugung: Nationale demokratische Rechtserzeugung wird beschränkt und überlagert durch Europarecht, dessen demokratische Weihe umstritten ist. Dieses zielt längst nicht mehr nur auf die Beseitigung nationaler Beschränkungen – die sog negative Integration durch die individuell-rechtlich ausgestalteten „Binnenmarktfreiheiten“ –, sondern kreiert selbst Beschränkungen etwa im Interesse des Umwelt-, Verbraucher- oder Gesundheitsschutzes, wenn es nicht sogar, wie in der jüngeren Vergangenheit sowohl sekundärrechtlich als auch zunehmend über die Unionsbürgerschaft,24 Teilhaberechte an staatlichen Leistungen gewährt, also in gewisser Weise die nationale Solidargemeinschaft um Unionsbürger erweitert. Das alles sind hochpolitische Regelungen im Allgemeininteresse, das aber hier werbsfreiheit standhalten können; dazu schon Griller (1985) 71 f, mwN. 22 Vgl etwa die Argumentation des VfGH zur Heilmittelversorgung durch Apotheken (VfSlg 11.558/1988); aus der Lehre zB Grabenwarter (1994) 180 ff, insb 185. 23 Rill (1992). 24 Dazu statt vieler Obwexer (2009) mwN.

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plötzlich ein europäisches Allgemeininteresse ist. Es sind Anforderungen, die nicht bereits im EGV „geregelt“ sind, sondern für welche die Gemeinschaft eine Regelungszuständigkeit beansprucht. Manchmal „entdeckt“ – bisweilen wird geargwöhnt: erfindet – auch der EuGH lang verborgene Inhalte des Primärrechts (wie bei der Unionsbürgerschaft), die einer „gesetzgeberischen“ Regelung durchaus nahekommen. Derartige Regelungen sind insbesondere grundrechtssensibel und dürfen nach europäischen Grundrechtsschutzstandards, insbesondere der EMRK, wenn überhaupt, so nur durch den Gesetzgeber nach Maßgabe der Notwendigkeit in einer demokratischen Gemeinschaft verfügt werden. Genau die Erfüllung dieses Erfordernisses ist kontrovers. B. Die Zielbestimmungen im EU-Primärrecht Die einschlägigen Zielbestimmungen im EGV spiegeln das skizzierte – der Lage in Österreich vor dem Beitritt durchaus nicht unähnliche – Spannungsverhältnis durchaus wider. Nach Art 4 EGV zielen die Aktivitäten der Gemeinschaft auf eine „Wirtschaftspolitik, die auf einer engen Koordinierung der Wirtschaftspolitik der Mitgliedstaaten, dem Binnenmarkt und der Festlegung gemeinsamer Ziele beruht und dem Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb verpflichtet ist.“25 In Art 98 EGV wird ergänzt, dass dadurch „ein effizienter Einsatz der Ressourcen gefördert wird“, und Art 105 Abs 1 EGV26 stellt klar, dass der Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb zur Förderung des effizienten Ressourceneinsatzes auch für das Europäische System der Zentralbanken (ESZB) im Rahmen der Unterstützung der allgemeinen Wirtschaftspolitik in der Gemeinschaft gilt, freilich wie diese Unterstützung selbst nachrangig zur Preisstabilität. Der konkrete Inhalt der Garantie einer offenen Marktwirtschaft ist allerdings einigermaßen unklar, und der EuGH hat sich auch beeilt  im Übrigen im Rahmen eines Urteils, in dem er ein nationales System einer Buchpreisbindung als europarechtskonform qualifiziert hat , die unmittelbare Anwendbarkeit zu verneinen. Es handle sich um „keine Bestimmungen, die den Mitgliedstaaten klare und unbedingte Verpflichtungen auferlegen, auf die sich die Einzelnen vor den nationalen Gerichten berufen können. Es handelt sich dabei 25 Hervorhebung von mir. 26 Vgl ferner Art 2 Satz 3 ESZB-Satzung.

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nämlich um einen allgemeinen Grundsatz, dessen Anwendung komplexe wirtschaftliche Beurteilungen erfordert, die in die Zuständigkeit des Gesetzgebers oder der nationalen Verwaltung fallen.“27 Diesen Charakter einer Programmbestimmung, die erst im Zusammenhang mit den jeweils konkretisierenden Vertragsbestimmungen ihre Wirkung entfaltet, hat der Gerichtshof gleichzeitig auch Art 14 EGV, also der programmatischen Garantie des Binnenmarkts, beigemessen.28 In der Literatur wird dazu vertreten, dass sich die programmatische Garantie einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb in Verbindung mit den Zuständigkeiten der Gemeinschaft auf dem Gebiet der Sozialpolitik29 nicht entscheidend vom Konzept einer „sozialen Marktwirtschaft“ abhebt.30 Programmcharakter haben auch die allgemeine Zielbestimmung in Art 2 EGV und der Tätigkeitskatalog der Gemeinschaft in Art 3 EGV. Die allgemeine Aufgabenumschreibung in Art 2 kennzeichnet die Errichtung des Gemeinsamen Marktes, der Wirtschafts- und Währungsunion sowie die Durchführung der Gemeinschaftspolitiken als Mittel zum Zweck. Dadurch sollen nämlich in der ganzen Gemeinschaft eine harmonische, ausgewogene und nachhaltige Entwicklung des Wirtschaftslebens, ein hohes Beschäftigungsniveau und ein hohes Maß an sozialem Schutz, die Gleichstellung von Männern und Frauen, ein beständiges, nicht inflationäres Wachstum, ein hoher Grad von Wettbewerbsfähigkeit und Konvergenz der Wirtschaftsleistungen, ein hohes Maß an Umweltschutz und Verbesserung der Umweltqualität, die Hebung der Lebenshaltung und der Lebensqualität sowie der wirtschaftliche und soziale Zusammenhalt und die Solidarität zwischen den Mitgliedstaaten gefördert werden. Auch wenn man zugesteht, dass es sich jeweils um rechtlich verbindliche Ziele handelt, erlauben ihre große Unbestimmtheit 27 EuGH, Rs C-9/99, Échirolles Distribution SA, Slg 2000, I-8207, Rz 25. 28 Es soll nicht geleugnet werden, dass eine Rechtspflicht besteht, dieses Programm zu beachten. Das ändert aber nichts am Charakter des Programms, das bloß nach Maßgabe der Konkretisierung an anderer Stelle durchsetzbar ist. Stärker den rechtlichen Charakter betont etwa Streinz, (2003b) Rz 3. 29 Vgl die Sozialvorschriften in Art 136 ff EGV sowie die sogleich im Text erwähnten Programmbestimmungen in den Art 2 und 3 EGV. 30 Statt vieler zu dieser Diskussion Kempen (2003) Rz 15; Oppermann / Classen / Nettesheim (2009) insb 329 ff; Öhlinger (2007) insb 274 ff.

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und die weitgehend fehlende Justiziabilität die Charakterisierung als Programmvorschrift.31 Was die zweite Regelung, also die vertragliche Auflistung der Gemeinschaftsaufgaben anbelangt, so nahm der Gerichtshof im Zusammenhang mit der Abwehr eines Versuchs, ein zum Schutz der Ozonschicht verhängtes Verbot der Verwendung von teilhalogenierten Fluorchlorkohlenwasserstoffen zu Zwecken der Brandbekämpfung zu Fall zu bringen, dazu Stellung. Er prüfte und bejahte zunächst die Vereinbarkeit mit der Warenverkehrsfreiheit und lehnte eine zusätzliche Überprüfung an der Zielbestimmung des Art 3 EGV ab. Das dort angesprochene „System, das den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarkts vor Verfälschungen schützt“ (lit g), werde insbesondere durch die Regelungen des EGV über die Warenverkehrsfreiheit und das Wettbewerbsrecht konkretisiert. Bei den in dieser Bestimmung genannten Gebieten und Zielen handle es sich um „die allgemeinen Grundsätze des Gemeinsamen Marktes, die in Verbindung mit dem sie jeweils konkretisierenden Kapiteln des EG-Vertrages Anwendung finden ...“.32 Diese konkretisierenden Bestimmungen sind dann „im Lichte“ der Art 2 und 3 EGV, die einen unverfälschten Wettbewerb bewirken wollen, auszulegen.33 Der Vertrag von Lissabon34 bewirkt eine textliche Akzentverschiebung, aber kaum eine Veränderung in der Substanz.35 Gemäß Art 3 Abs 3 EUV-L errichtet die Union einen Binnenmarkt und 31 Zu dieser Diskussion zB Streinz (2003a) Rz 8 f mwN. 32 EuGH, Rs C-341/95, Bettati, Slg 1998, I-4355, Rz 75 f. 33 ZB EuGH, Rs C-202/88, Frankreich / Kommission (Telekom-Endgeräte), Slg 1991, I-1223, Rz 41. 34 Vgl die resultierenden konsolidierten Fassungen des Vertrags über die Europäische Union (im Folgenden: EUV-L) und des neuen Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (im Folgenden: AEUV), ABl 2008, C 115, 1. 35 Dazu etwa Kotzur (2008); Streinz / Ohler / Herrmann (2008) insb 69 f. Ebenfalls (hier einschlägige) Akzentverschiebungen gibt es für die Dienste von allgemeinem (wirtschaftlichem) Interesse. Diesbezüglich gibt es nun in Art 2 Protokoll Nr 26 eine ausdrückliche Klarstellung, wonach die Bestimmungen der Verträge „in keiner Weise die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten (berühren), nichtwirtschaftliche Dienste von allgemeinem Interesse zur Verfügung zu stellen, in Auftrag zu geben und zu organisieren“.

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„wirkt auf die nachhaltige Entwicklung Europas auf der Grundlage eines ausgewogenen Wirtschaftswachstums und von Preisstabilität, eine in hohem Maße wettbewerbsfähige soziale Marktwirtschaft, die auf Vollbeschäftigung und sozialen Fortschritt abzielt, sowie ein hohes Maß an Umweltschutz und Verbesserung der Umweltqualität hin“. Weiter heißt es dort, dass die Union soziale Ausgrenzung und Diskriminierungen bekämpft und unter anderem soziale Gerechtigkeit und sozialen Schutz sowie die Solidarität zwischen den Generationen und den sozialen Zusammenhalt und die Solidarität zwischen den Mitgliedstaaten fördert. Hingegen fehlt an dieser prominenten Stelle die Betonung des Schutzes des Wettbewerbs vor Verfälschungen. Dies wird in das Protokoll Nr 27 über den Binnenmarkt und den Wettbewerb verschoben, welches von der „Tatsache“ spricht, dass der Binnenmarkt „ein System umfasst, das den Wettbewerb vor Verfälschungen schützt“, und klarstellt, dass für diese Zwecke erforderlichenfalls die neue Lückenschließungsklausel des Art 352 AEUV (bisher Art 308 EGV) als Kompetenzgrundlage benützt werden kann. Überdies bleiben die vertraglichen Bestimmungen zum Wettbewerbsrecht (Kartellrecht und Beihilfenrecht) in der Substanz unangetastet.36 Bekräftigt wird dieses Bild durch die Charta der Grundrechte der Europäischen Union.37 Die Charta wird  in ihrer 2007 leicht veränderten Fassung  durch Art 6 Abs 1 EUV-L ausdrücklich und damit nunmehr zweifelsfrei rechtsverbindlich. Sie enthält unter ihren Freiheiten unter anderem die Berufsfreiheit (Art 15), die Unternehmerische Freiheit (Art 16), sowie den Schutz des Eigentums (Art 17), und in ihrem Titel IV: „Solidarität“ eine Reihe von überwiegend programmatischen, per se nicht justiziablen38 sozialen Rechten wie jenes auf gerechte und angemessene Arbeitsbedingungen (Art 31), auf soziale Sicherheit und soziale Unterstützung (Art 34) sowie auf Gesundheitsschutz (Art 35). Es lässt sich also zusammenfassen: eine programmatische Garantie eines marktwirtschaftlichen Wirtschaftssystems, welches gleichzeitig sozialen Zielsetzungen verpflichtet ist und zu diesem 36 Auch hier gibt es Nuancen: Rechtfertigungsgrund für Beihilfen an französische überseeische Gebiete ist ua die „Berücksichtigung ihrer strukturellen, wirtschaftlichen und sozialen Lage“ (Art 107 Abs 3 lit a AEUV). 37 ABl 2007, C 303, 1. 38 Dies wegen Art 52 Abs 5 der Charta.

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Zweck auch Freiheitsbeschränkungen erlaubt, lässt sich dem Gemeinschaftsrecht einigermaßen zweifelsfrei entnehmen. Die Tragweite dieser Garantie ergibt sich aber erst aus ihrer Konkretisierung im sonstigen Primär- und Sekundärrecht. Dem wende ich mich im Folgenden zu. Vieles kann nur kursorisch angesprochen, Etliches muss ganz ausgeklammert werden. III. Eckpfeiler der Europäischen Wirtschaftsverfassung A. Binnenmarkt 1. Primärrechtliche Grundlagen Der Binnenmarkt ist nach der Definition im Vertrag ein „Raum ohne Binnengrenzen, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gemäß den Bestimmungen dieses Vertrages gewährleistet ist“.39 Verallgemeinernd und etwas vereinfachend lässt sich sagen, dass der Binnenmarkt40 als Markt, in dem europaweit in den wesentlichen Punkten einheitliche und daher möglichst wettbewerbsneutrale rechtliche Rahmenbedingungen für wirtschaftliche Aktivitäten gelten sollen, durch ein abgestuftes System von Liberalisierungs- und Harmonisierungsmaßnahmen verwirklicht wird. Der sachliche Geltungsbereich der Grundfreiheiten ist von vornherein nicht beschränkt. Jedoch sind sie eng verwoben mit den Regelungen über die einzelnen Politikbereiche der Gemeinschaften. Dazu zählen insbesondere Wettbewerbs-, Verkehrs-, Landwirtschafts-, Wirtschafts-, Währungs-, Sozial-, Forschungs-, Umwelt-, Infrastruktur-, Industrie-, Gesundheits-, Kultur-, Entwicklungs- und Verbraucherschutzpolitik. Teilweise ergänzen die Grundfreiheiten und diese politikspezifischen Regelungen einander, teilweise sehen 39 Art 14 Abs 2 EGV. 40 Es spricht einiges für eine synonyme Verwendung des Begriffs „Binnenmarkt“, der erst durch die Einheitliche Europäische Akte einen prominenten Platz im EGV erhalten hat, und des Begriffs „Gemeinsamer Markt“ (Art 2 EGV), der sich schon in der Stammfassung des EWGV fand. Die Abgrenzungsfrage ist im Hinblick auf unterschiedliche Harmonisierungermächtigungen einerseits für den Gemeinsamen Markt (insb Art 94 EGV) und andererseits für den Binnenmarkt (Art 95 EGV) nicht bloß theoretisch. Allerdings zwingt diese Divergenz nicht notwendig zur Verneinung der Begriffsgleichheit. Mit dem Vertrag von Lissabon verliert diese Streitfrage an Bedeutung, weil nunmehr nur noch vom „Binnenmarkt“ die Rede ist.

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die Verträge für diese Bereiche Sonderregelungen vor, die von den Garantien der vier Grundfreiheiten Abstriche enthalten. So wurde zB auf dem Gebiet des Straßengüterverkehrs die Tariffreigabe erst mit Beginn 1993 erreicht, das sog Kabotageverbot bestand noch länger. Die Dienstleistungsfreiheit war also in diesem Teilbereich erheblich beschränkt. Bereichs- oder sektorspezifische Fragen können vor diesem Hintergrund oft nur unter Bedachtnahme auf die Regelungen der einzelnen Politiken beantwortet werden. Ausgangspunkt bei allen Grundfreiheiten war ein vom EuGH von Anfang an streng angewendetes Diskriminierungsverbot, das der Gerichtshof schrittweise zu einem Beschränkungsverbot ausgebaut hat. Der diesbezügliche Gleichklang aller Freiheiten liest sich folgendermaßen: „Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes ergibt sich ..., daß nationale Maßnahmen, die die Ausübung der durch den Vertrag garantierten grundlegenden Freiheiten behindern oder weniger attraktiv machen können, vier Voraussetzungen erfüllen müssen: Sie müssen in nichtdiskriminierender Weise angewandt werden, sie müssen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, sie müssen geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten, und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist ...“41 Anders gesagt: Beschränkungen der Freiheiten sind nur dann zulässig, wenn sie einer Verhältnismäßigkeitsprüfung standhalten. Es ist besonders wichtig zu sehen, dass dies im Interesse des Abbaus von Hemmnissen auch für nicht diskriminierende Regelungen gilt. Auch solche Bestimmungen führen zu einer Segmentierung der Märkte, die hinderlich ist, und nach dieser Judikatur angegriffen werden kann. Es ist daher durchaus zutreffend, wenn mit Blick auf das Cassis-de-Dijon-Urteil gesagt wird, durch diese Judikatur sei ein „Anerkennungsgebot“ geschaffen worden: Waren, die in irgendeinem Mitgliedsland der EG nach den dort geltenden Vorschriften rechtmäßig in Verkehr gebracht wurden, sind grundsätzlich in allen anderen Staaten ebenfalls verkehrsfähig, es sei denn, der den Import beschränkende Staat kann die Verhältnismäßigkeit

41 EuGH Rs C-55/94, Gebhard, Slg 1995, I-4165, Rz 37 (Hervorhebung von mir) – ein Judikat zur Niederlassungsfreiheit von Rechtsanwälten. Vgl im Übrigen aus der Literaturflut nur Oppermann / Classen / Nettesheim (2009) 413 ff, 500 ff, 547 ff.

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seiner restringierenden Maßnahme dartun. Heute ist dies verallgemeinerbar und gilt für alle Grundfreiheiten.42 In der jüngsten Judikatur hat der EuGH  zunächst für den Warenverkehr  deutlicher als bisher die zentralen Schutzgüter herausgearbeitet: Nichtdiskriminierung, Anerkennung von Produktstandards und Marktzugang. Es gebe eine Verpflichtung, „sowohl die Grundsätze der Nichtdiskriminierung und der gegenseitigen Anerkennung von Erzeugnissen, die in anderen Mitgliedstaaten rechtmäßig hergestellt und in den Verkehr gebracht wurden, einzuhalten als auch Erzeugnissen aus der Gemeinschaft einen freien Zugang zu den nationalen Märkten zu gewährleisten“.43 Beschränkungen müssen den Verhältnismäßigkeitstest passieren. Nationale Regelungen, welche diese Schutzgüter nicht beeinträchtigen, wie zum Beispiel „bloße“ Verkaufsmodalitäten, unterliegen keinem Verhältnismäßigkeitstest. Bisweilen wurde in der Literatur behauptet, der EuGH setze durch diese Judikatur seine Kosten-Nutzen-Analyse einer Maßnahme an die Stelle jener der Mitgliedstaaten und schränke damit deren politischen Gestaltungsspielraum ungebührlich ein  ungebührlich nämlich unter dem Gesichtspunkt der verfassungsmäßigen (demokratischen) Legitimität.44 Dem ist allerdings zu entgegnen, dass es  bei Fehlen von Harmonisierungsmaßnahmen  primär immer noch die Mitgliedstaaten sind, die entscheiden, ob bestimmte Beschränkungen im Allgemeininteresse eingeführt bzw aufrechterhalten werden sollen. Die Verhältnismäßigkeitsprüfung, welcher diese Maßnahmen dann unterzogen werden, ist zwar mit erheblichen Entscheidungsspielräumen für den EuGH verbunden, aber von einer

42 Umstritten und durchaus zu bezweifeln ist, ob dies zutreffend als „Herkunftslandprinzip“ bezeichnet werden kann, wie es in der Diskussion um die Dienstleistungs-RL behauptet wurde. Dazu etwa Schroeder (2007) 124 ff. 43 EuGH, 10. 2. 2009, Rs C-110/05, Kommission / Italien (Verwendungsbeschränkung), Rz 34 (vgl auch Rz 37). 44 Paradigmatisch dafür die Diskussion bei Poiares Maduro (1997) insb 57 ff et passim. Dieser Standpunkt ist dann zugleich der Ausgangspunkt für Vorschläge zu einem Richtungswechsel, sei es zu größerer richterlicher Zurückhaltung, sei es zur Veränderung der Prüfungsmaßstäbe durch den EuGH.

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„reinen Interessenabwägung“45 doch deutlich verschieden. Das gilt insbesondere für die in aller Regel entscheidende Notwendigkeitsbzw Erforderlichkeitsprüfung. Es bleibt also dabei: der EuGH kontrolliert die politischen Entscheidungen der Mitgliedstaaten, er ersetzt sie nicht. Insgesamt rückt die skizzierte Rechtslage die Grundfreiheiten in die Nähe eines Grundrechts auf möglichst ungehinderte wirtschaftliche Betätigung, sobald eine grenzüberschreitende Komponente vorhanden ist. Die reiche Judikatur gibt Zeugnis von der stetigen und schwierigen Abwägung, die zwischen grundlegender Freiheit und ausnahmsweiser Beschränkung im Allgemeininteresse geboten ist.46 Sie gibt zugleich Zeugnis von den vielen Schwierigkeiten, welche die Mitgliedstaaten mit diesem Ansatz hatten und haben. Gemeinschaftsrechtlich, nämlich gemessen am Primärrecht, grundsätzlich unangreifbar ist die sog Inländerdiskriminierung oder umgekehrte Diskriminierung.47 Umgekehrte Diskriminierung liegt (für den Warenverkehr formuliert, aber auch dies ist verallgemeinerbar) dann vor, wenn für im Inland produzierte Waren strengere Bestimmungen gelten als für importierte Waren; zB die Beibehaltung des Reinheitsgebots für im Inland hergestelltes Bier, obgleich das Gebot für importiertes Bier nicht aufrechterhalten werden darf. Vom EuGH wird eine solche Ungleichbehandlung nicht aufgegriffen, solange die Bestimmungen für die Verkehrsfähigkeit im Inland und Ausland gleichermaßen gelten. Meist fehlt überdies die für das EG-Recht wesentliche grenzüberschreitende Komponente der handelsbeschränkenden Wirkung, wenn sich nämlich ein Unternehmer beschwert, beim Absatz im Inland gegenüber Importprodukten benachteiligt zu sein.

45 Poiares Maduro (1997) 57 f. Vgl hingegen ausgewogen Vranes (2009). 46 Statt vieler vgl die umfassende Darstellung bei Barnard (2007). 47 Das gilt für alle Grundfreiheiten, nicht nur für den Warenverkehr. Vgl näher zum Folgenden Nentwich (1994) 255 ff; ferner etwa Barnard (2007) 104 f. Für die Freizügigkeit und die Dienstleistungsfreiheit vgl zB EuGH, Rs C-134/95, USSL, Slg 1997, I-195, Tenor: „Die Artikel 48, 52 und 59 (jetzt 39, 43 und 49) EG-Vertrag finden keine Anwendung auf einen Sachverhalt, dessen Merkmale sämtlich nicht über die Grenzen eines Mitgliedstaates hinausweisen.“

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Von der gemeinschaftsrechtlichen Beurteilung ist zum einen der ökonomische Anpassungsdruck zu unterscheiden, der sich aus einer solchen Rechtslage ergibt. Inländische Produzenten werden in der Regel versuchen, Kosten verursachende Regelungen zu Fall zu bringen, die zwar für sie, nicht aber für Importeure gelten. Dabei kann ihnen zum anderen unter Umständen das nationale Verfassungsrecht behilflich sein. Inländerdiskriminierungen können nämlich mit dem nationalen Gleichbehandlungsgebot in Konflikt stehen, weil es nur ausnahmsweise sachlich rechtfertigbar erscheint, inländische Produkte oder inländische Gewerbetreibende im Vergleich zu ausländischen strenger zu behandeln.48 Insgesamt ergibt sich daraus, auch wenn dies gern geleugnet wird, ein Anpassungsdruck für kostenverursachende Regelungen nach dem kleinsten gemeinsamen Nenner. Zugleich ist dies ein Beispiel für ganz neue Effekte, die sich aus dem Zusammenspiel zwischen Europarecht und nationalem Wirtschaftsverfassungsrecht ergeben. 2. Rechtsangleichung Insbesondere in jenen Fällen, in denen staatliche Beschränkungen auf der Grundlage des Primärrechts gerechtfertigt werden können oder eine solche Rechtfertigung zumindest möglich erscheint und daher ungewiss ist, welche Hemmnisse im Binnenmarkt noch hingenommen werden müssen, ist die Rechtsangleichung ein probates Mittel der Abhilfe.49 Sie kommt freilich nicht nur im Bereich der Grundfreiheiten, sondern grundsätzlich in allen Gemeinschaftspoli-

48 So für Österreich – wenn auch (noch) nicht zur Warenverkehrsfreiheit, sondern zum freien Personenverkehr – der VfGH in VfSlg 14.963 und 15.683. Anders ist die Rsp aber zB in Deutschland. 49 Deutlich zum Ausdruck gebracht wurde das in einer jüngeren, besonders kontroversen Rechtsangleichungsmaßnahme, der RL 2006/ 123/EG vom 12.12.2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl 2006, L 376, 36. In Erwägungsgrund 6 heißt es dort, die Beschränkungen für Dienstleistungen im Binnenmarkt könnten nicht allein durch die direkte Anwendung der einschlägigen Vertragsbestimmungen (Art 43 und 49 EGV) beseitigt werden, „weil  insbesondere nach der Erweiterung  die Handhabung von Fall zu Fall im Rahmen von Vertragsverletzungsverfahren sowohl für die nationalen als auch für die gemeinschaftlichen Organe äußerst kompliziert wäre; außerdem können zahlreiche Beschränkungen nur im Wege der vorherigen Koordinierung der nationalen Regelungen beseitigt werden ... “.

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tiken vor, nämlich nach dem Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung. Es handelt sich also um die Harmonisierung von nationalem Recht durch Sekundärrecht, verbunden mit der Pflicht, ausländische Berechtigungen, die auf den harmonisierten Regeln beruhen, im Inland als gleichwertig anzuerkennen – zB von Produktstandards und Ausbildungsgängen. Dieses Instrument ist es wohl vor allem, das Art 3 lit h EGV50 als Rechtsangleichung bezeichnet und für die Realisierung des Gemeinsamen Marktes besonders hervorhebt: „(D)ie Angleichung der innerstaatlichen Rechtsvorschriften, soweit dies für das ordnungsgemäße Funktionieren des Gemeinsamen Marktes erforderlich ist“. Auch diese Art der Rechtsangleichung dient somit ursprünglich und hauptsächlich der Herstellung von Wettbewerbsgleichheit in Europa. Bei den Wirkungen einer solchen Harmonisierung durch Sekundärrecht ist es durchaus wesentlich, auf welcher Grundlage und mit welcher Zielsetzung der Rechtsakt, in der Regel die Richtlinie, erlassen wird. Wird etwa die allgemeine, in Art. 95 EGV verankerte Harmonisierungsermächtigung für den Binnenmarkt bemüht, ist die Beibehaltung strengerer nationaler Regelungen oder deren nachträgliche Einführung nur innerhalb enger Grenzen zulässig. Handelt es sich hingegen um Umweltschutzmaßnahmen, so hindert dies nach der grundsätzlichen Regel des Art 176 EGV die Mitgliedstaaten nicht daran, verstärkte Schutzmaßnahmen beizubehalten oder zu ergreifen. Nicht zuletzt vor diesem Hintergrund erlangt die Wahl der richtigen Rechtsgrundlage erhebliche Bedeutung. Grundsätzlich jedenfalls beendet eine sekundärrechtliche Harmonisierung die gemeinschaftsrechtliche Zulässigkeit der umgekehrten Diskriminierung, nämlich insbesondere wenn sich die EG zu einer Harmonisierung von Standards, etwa Produktstandards, durch Richtlinien entschließt. Grundsätzlich gilt: Auch Inländer können sich, ungeachtet einer grenzüberschreitenden Komponente, auf Rechte berufen, die durch Richtlinien eingeräumt wurden, etwa im Vergaberecht.51 Im Produktrecht ist dies besonders deutlich, wenn eine Vollharmonisierung vorgenommen wird, wenn die Richtlinie also grundsätzlich die gemeinschaftsweite Verkehrsfä50 Vgl auch die Überschrift für Titel V Kap 3 EGV: „Angleichung der Rechtsvorschriften“. 51 Vgl zB schon EuGH, Rs C-87/94, Kommission / Belgien (Wallonische Busse), Slg 1996, I-2043, Rz 33.

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higkeit aller in ihren Anwendungsbereich fallenden Produkte regelt und den Mitgliedstaaten daher auch für im Inland erzeugte Produkte kein Abweichungsspielraum bleibt.52 Dann kann sich ein Produzent auch hinsichtlich der Vermarktung im Produktionsland auf die Richtlinie berufen. Ob eine solche Vollharmonisierung vorliegt, muss jeweils durch sorgfältige Interpretation der fraglichen Richtlinie geprüft werden. Dabei kommt es bisweilen vor, dass Ausnahmeregelungen zu beachten sind. So enthält die sog Lebensmittelzusatzstoff-RL auf den ersten Blick eine Vollharmonisierung im eben erwähnten Sinn. Das würde zB bedeuten, dass ua Bier, das nicht dem Reinheitsgebot entspricht, auch in Deutschland erzeugt und vertrieben werden darf. Der Richtlinie wurde allerdings eine Bestimmung eingefügt, die es den Mitgliedstaaten erlaubt, unter Einhaltung eines bestimmten Verfahrens die Verwendung einzelner Zusatzstoffe bei der Herstellung „traditioneller Lebensmittel“ weiterhin zu verbieten.53 Diese Bestimmung ermöglicht es Deutschland, das Reinheitsgebot für Bier für die inländische Produktion weiterhin aufrechtzuerhalten. Allerdings bleibt die Verkehrsfähigkeit ausländischer „unreiner“ Biere im Inland dadurch unangetastet.54 Auch andere Mitgliedstaaten haben von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und versuchen auf diese Weise, traditionelle Herstellungsweisen zu pflegen.55 Auch hier zeigt sich also: die Schwierigkeit liegt im Detail, der Trend geht aber deutlich in die Richtung der Vermeidung von Hemmnissen für wirtschaftliche Tätigkeiten. Sekundärrechtliche Harmonisierungsmaßnahmen beseitigen oder reduzieren die Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten. Selbstverständlich stehen sie aber gleichzeitig selbst im Verdacht, freiheitsbeschränkend zu sein. Demgemäß sind nach der Judikatur auch solche Maßnahmen an den Grundfreiheiten zu messen. Das 52 Zur Terminologie Nentwich (1994) 214 ff, insb 226 f. 53 Art 3a der RL 89/107/EWG idF RL 94/34/EG. 54 Die verfassungsrechtliche Problematik der umgekehrten Diskriminierung wird durch die ausdrückliche EG-rechtliche Ermächtigung nicht beseitigt. 55 Auf der Grundlage von Entscheidungen des EP und des Rates sind neben dem Bier in Deutschland auf diese Weise ua geschützt: „Feta“Käse in Griechenland, Brot, Trüffelkonserven, Schneckenkonserven, eingelegtes Gänse- und Entenfleisch in Frankreich, „Bergkäse“ in Österreich, „Salame cacciatore“ und „Mortadella“ in Italien.

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Prüfungsschema ist im Prinzip das gleiche wie bei staatlichen Beschränkungen. Denn die Grundfreiheiten und insbesondere die Warenverkehrsfreiheit gelten auch gegenüber dem Gemeinschaftsgesetzgeber, wie der EuGH betont.56 Sie können aber zum Beispiel zur Wahrung gegenläufiger Interessen wie dem Umweltschutz beschränkt werden. Auf diese Art und Weise ist ein Ausgleich zwischen der wirtschaftlichen Liberalisierung und den sog „nicht-wirtschaftlichen“ Interessen herzustellen. Bisweilen mag man den Eindruck bekommen, dass der Gerichtshof milder urteilt, wenn er einen Sekundärrechtsakt zu überprüfen hat, als bei einem nationalen Gesetz, ähnlich wie bei der Grundrechtskontrolle. Das mag verständlich sein, wenn man bedenkt, dass eine einheitliche Beschränkung immer noch weniger hinderlich ist als 27 verschiedene, selbst wenn jede von diesen nicht diskriminierend gehandhabt wird. Rechtsdogmatisch ist aber kaum ein Grund für eine solche unterschiedliche Zugangsweise zu finden. Der Gerichtshof hat, so weit zu sehen, auch nie eine Begründung versucht. Im Ergebnis läuft dies aber dennoch darauf hinaus, dass etwa nationale Umweltschutzmaßnahmen möglicherweise argwöhnischer als gemeinschaftliche betrachtet werden. Jedenfalls, und dies soll illustriert werden, sind die Grundfreiheiten (auch) durch Sekundärrecht beschränkbar. Mit dieser Begründung hat der Gerichtshof etwa das Verbot der Verwendung von teilhalogenierten Fluorkohlenwasserstoffen zur Brandbekämpfung durch eine EG-Verordnung als gerechtfertigt angesehen.57 56 EuGH, Rs C-341/95, Bettati, Slg 1998, I-4355, Rz 61. 57 Bettati, Slg 1998, I-4355, insb Rz 55 ff. Die Frage war dem EuGH von einem nationalen Gericht vorgelegt worden, das über einen Rechtsstreit zu entscheiden hatte, der über die Bezahlung einer Lieferung von Brandbekämpfungsmitteln entbrannt war, nachdem der Kunde erkannt hatte, dass ihm die Verwendung der Ware möglicherweise verboten war. Der Gerichtshof stellte den Bezug zu den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Gemeinschaft zum Schutz der Ozonschicht her, deren Durchführung die Verordnung bezweckte, und er führte eine Verhältnismäßigkeitsprüfung durch, insbesondere betreffend den Einwand, vergleichbare andere Stoffe, nämlich Halone, seien, obwohl viel schädlicher, weiterhin erlaubt. Im Wesentlichen mit den Hinweis darauf, dass für das verbotene Produkt wirksame Substitutionserzeugnisse vorhanden seien, offenbar anders als für Halone, konnte der Gerichtshof nichts finden, was die Gültigkeit der Verordnung in Frage stellen könnte.

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B. Grundrechte 1. Grundsätzliches Gemäß Art 6 Abs 2 EUV achtet die Union die Grundrechte, „wie sie in der am 4. November 1950 in Rom unterzeichneten Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten gewährleistet sind und wie sie sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten als allgemeine Grundsätze des Gemeinschaftsrechts ergeben“. In der Judikatur des EuGH anerkannt sind insbesondere Menschenwürde, Achtung der Privatsphäre, der Wohnung und des freien Briefverkehrs, Gleichheitsgrundsatz, Religionsfreiheit, Vereinigungsfreiheit, Erwerbsfreiheit, Unverletzlichkeit des Eigentums, Recht auf freie Berufsausübung, sowie Meinungsfreiheit. Die im Dezember 2000 in Nizza in einer gemeinsamen feierlichen Proklamation durch die Präsidenten des Europäischen Parlaments, des Rats und der Kommission verabschiedete und 2007 leicht modifizierte Grundrechtscharta58 wird vom EuGH zwar bisher nicht als formelle Grundrechtsquelle anerkannt, ist aber jedenfalls eine wesentliche Orientierungshilfe für den Stand der gemeinsamen Verfassungsüberlieferung. Der Vertrag von Lissabon macht die Charta zu primärem Unionsrecht und bekräftigt dadurch die Verankerung einer grundsätzlich marktwirtschaftlichen Ordnung.59 Die EG-Verträge enthielten von Anfang an ausdrücklich grundrechtliche Regelungen: das gilt insbesondere für das Diskriminierungsverbot aus Gründen der Staatsangehörigkeit, das sich in seiner allgemeinen Formulierung jetzt in Art 12 EGV findet. Ferner können die Grundfreiheiten ebenfalls als Grundrechte, zumindest aber als grundrechtsähnliche Garantien gesehen werden. Das kommt jetzt auch durch entsprechende ausdrückliche Regelungen in der Grundrechtscharta zum Ausdruck. Es äußert sich auch darin, dass Grundfreiheiten und Grundrechte im Kollisionsfall ähnlich wie Grundrechte gegeneinander abgewogen werden müssen – zB Warenverkehrsfreiheit versus Versammlungsfreiheit im Falle einer Straßenblockade.60 Freilich ist der Ausgang nicht immer gewiss und 58 ABl 2000, C 364, 1 sowie ABl 2007, C 303, 1: „Das Europäische Parlament, der Rat und die Kommission proklamieren feierlich den nachstehenden Text als Charta der Grundrechte der Europäischen Union.“ 59 Dazu schon oben bei FN 37. 60 EuGH, Rs C-112/00, Schmidberger, Slg 2003, I-5659, Rz 71 ff. Im Bereich der Dienstleistungsfreiheit vgl etwa EuGH, Rs C-36/02, Omega,

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kann bisweilen, regelmäßig sehr zum Ärger mancher Kommentatoren, durchaus auch „zugunsten“ der Grundfreiheit und „gegen“ das Grundrecht ausgehen.61 Gemeinschaftsgrundrechte zielen hauptsächlich auf die Bindung von Gemeinschaftsorganen ab. Deren Handlungen sollen an den Grundrechten orientiert sein und können an diesen gemessen werden. Nach ständiger Judikatur des EuGH sind aber auch die Mitgliedstaaten an die Gemeinschaftsgrundrechte gebunden, wenn sie EG-Recht durchführen (sei es unmittelbar oder mittelbar): „Nach ständiger Rechtsprechung haben ... auch die Mitgliedstaaten die Erfordernisse, die sich aus dem Schutz der Grundrechte und -prinzipien in der Gemeinschaftsrechtsordnung ergeben, bei der Durchführung der gemeinschaftsrechtlichen Regelungen zu beachten und müssen diese deshalb, soweit irgend möglich, in Übereinstimmung mit den genannten Erfordernissen anwenden ...“62 Das gilt auch, soweit die Mitgliedstaaten mittelbar für die Durchführung verantwortlich sind, also zB Richtlinien umsetzen.63 Nicht mehr so selbstverständlich ist diese Bindung in Fällen, in denen die Mitgliedstaaten gemeinschaftsrechtliche Freiheiten, zB die Grundfreiheiten, unter Berufung auf entsprechende vertragliche Erlaubnisse einschränken. Soweit der EuGH diese Beschränkungen an den Grundfreiheiten und damit am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz prüft, erhebt er in der jüngeren Judikatur – und in Abweichung zur älteren Rechtsprechung – zugleich auch den Anspruch auf eine grundrechtliche Kontrolle. Demnach sei, „wenn ein Mitgliedstaat sich auf die Vertragsbestimmungen beruft, um eine nationale Regelung zu rechtfertigen, die geeignet ist, die Ausübung einer vom Vertrag garantierten Freiheit zu behindern, diese im Gemeinschaftsrecht vorgesehene Rechtfertigung im Lichte der allgemeinen Rechtsgrundsätze und insbesondere der Grundrechte auszulegen.“64

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Slg, 2004, I-9609. Hier hat es der EuGH vermieden (Rz 34 f), die im Bonner Grundgesetz als Grundrecht verankerte Menschenwürde als europäisches Grundrecht zu qualifizieren, hat aber dennoch in der Sache eine Abwägung gegen die Dienstleistungsfreiheit durchgeführt. So geschehen im viel kritisierten Urteil EuGH, Rs C-341/05, Laval, Slg 2007, I-11767. EuGH, Rs C-351/92, Graff, Slg 1994, I-3361, Rz 17. ZB EuGH, Rs 222/84, Johnston, Slg 1986, 1651, Rz 18 f. EuGH, Rs C-62/90, Arzneimitteleinfuhr, Slg 1992, I-2575, Rz 23. Vorher schon insb EuGH, Rs C-260/89, ERT, Slg 1991, I-2925, Rz 43;

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Auf dieser Grundlage ergeben sich zahlreiche und schwierige Fragen des Zusammenspiels zwischen europäischem und nationalem Grundrechtsschutz.65 2. Grundrechtsbeschränkungen Wie ganz allgemein in der Grundrechtskontrolle ist auch für den EuGH die Sicherung der Freiheit bzw der Gleichheit bei gleichzeitig angemessener Präzisierung der regelmäßig vorhandenen Ermächtigungen zur Grundrechtseinschränkung eine zentrale Herausforderung. Denn so gut wie alle Grundrechte stehen unter Gesetzesvorbehalt, erlauben also die Einschränkung durch Gesetzgebungsakt, im Falle der EG insbesondere durch Richtlinien oder Verordnungen. Es versteht sich von selbst, dass sich genau in diesem Punkt entscheidet, wie die Balance zwischen Freiheit und Beschränkung  oder wirtschaftsverfassungsrechtlich formuliert: Lenkung  konkret aussieht. Eine typische Formulierung lautet etwa  im Beispielsfall zur Prüfung von Beschränkungen bei der Herstellung von Zigaretten vornehmlich aus Gründen des Gesundheitsschutzes: „Was die Gültigkeit der Richtlinie unter dem Gesichtspunkt des Eigentumsrechts betrifft, so gehört dieses Recht nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes zu den allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts; es ist aber nicht schrankenlos gewährleistet, da es im Hinblick auf seine gesellschaftliche Funktion gesehen werden muss. Folglich kann die Ausübung des Eigentumsrechts Beschränkungen unterworfen werden, sofern diese Beschränkungen tatsächlich dem Gemeinwohl dienenden Zielen der Gemeinschaft entsprechen und nicht einen im Hinblick auf den verfolgten Zweck unverhältnismäßigen, nicht tragbaren Eingriff darstellen, der die so gewährleisteten Rechte in ihrem Wesensgehalt antastet … .“66 Gestützt auf diese Formel hat der EuGH insbesondere die Verpflichtung zur Anbringung von Warnhinweisen auf den Packungen und die damit verbundene Beschränkung des Markenrechts für zulässig erklärt. Ähnlich wie bei den Grundfreiheiten und teilweise in Abwägung gegen diese bestimmt sich somit die Grenze der Eingriffsbefugnis später deutlich etwa EuGH, Rs C-368/95, Familiapress, Slg 1997, I-3689, Rz 24. 65 Vgl Griller (2001) mwN. 66 EuGH, Rs C-491/01, British American Tobacco, Slg 2002, I-11453, Rz 149.

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sowohl für den Marktzugang als auch die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit. Die Judikatur ist, wie in vielen anderen Belangen auch, differenziert und kasuistisch. Man kann nicht ohne weiteres sagen: im Zweifel für die Freiheit. Insbesondere soweit EG-rechtliche Beschränkungen auf dem Prüfstand sind, war der Gerichtshof bisweilen ziemlich großzügig. Eine besondere Großzügigkeit legt der Gerichtshof in diesem Zusammenhang auf dem Gebiet der Agrarpolitik an den Tag. Freilich ist dabei zu bedenken, dass der EGV hier Zielvorgaben enthält, die einen solchen Standpunkt stützen können. Verlangt der Vertrag doch nicht nur die Steigerung der Produktivität der Landwirtschaft, sondern auch die Erhöhung des Pro-Kopf-Einkommens, die Stabilisierung der Märkte, die Versorgungssicherheit, angemessene Preise, und dabei unter anderem die Berücksichtigung des sozialen Aufbaus der Landwirtschaft. Ausdrücklich sind besondere Wettbewerbsregeln und die Errichtung europäischer Marktordnungen erlaubt.67 Der EuGH stellt vor diesem Hintergrund immer wieder fest, „daß der Gemeinschaftsgesetzgeber auf dem Gebiet der gemeinsamen Agrarpolitik über ein weites Ermessen verfügt, das der politischen Verantwortung entspricht, die ihm die ... [genannten Artikel, Anmerkung SG] übertragen, und daß, wie der Gerichtshof wiederholt entschieden hat, die Rechtmäßigkeit einer in diesem Bereich erlassenen Maßnahme nur dann beeinträchtigt sein kann, wenn diese Maßnahme zur Erreichung des Zieles, das das zuständige Organ verfolgt, offensichtlich ungeeignet ist ... .“68 Der Gerichtshof verschärft, so könnte man sagen, hier auch die Formel über die Beschränkbarkeit von Grundrechten. Danach können „nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes weder das Eigentumsrecht noch die freie Berufsausübung uneingeschränkte Geltung beanspruchen, sondern sie müssen im Hinblick auf ihre gesellschaftliche Funktion gesehen werden. Folglich können die Ausübung des Eigentumsrechts und die freie Berufsausübung namentlich im Rahmen einer gemeinsamen Marktorganisation Beschränkungen unterworfen werden, sofern diese Beschränkungen tatsächlich dem Gemeinwohl dienenden Zielen der Gemeinschaft entsprechen und nicht einen im Hinblick auf den verfolgten Zweck unverhältnismäßigen, nicht

67 Art 33 und 34 EGV. 68 EuGH, Rs C-306/93, SMW Winzersekt GmbH, Slg 1994, I-5555, Rz 21.

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tragbaren Eingriff darstellen, der die so gewährleisteten Rechte in ihrem Wesensgehalt antastet ... .“69 Dieses Zitat entstammt einem Urteil, mit dem der EuGH eine EG-Verordnung für unbedenklich erklärte, die geografische Herkunftsbezeichnungen für Schaumweine unter anderem nur dann gestattete, wenn die Trauben aus der betreffenden geografischen Einheit stammen, und die in diesem Zusammenhang die Bezugnahme auf die „méthode champenoise“ für einen fünfjährigen Übergangszeitraum für jene Produzenten ermöglichte, die diese Voraussetzung nicht erfüllten, aber die Bezeichnung traditionell verwendet hatten. Dies galt für ein deutsches Unternehmen im Anbaugebiet Mosel-Saar-Ruwer, das die Bezeichnungen „Champagnerverfahren“ oder „méthode champenoise“ verwendet hatte. Den Eingriff in das Eigentumsrecht verneinte der Gerichtshof mit dem Hinweis darauf, dass vor Erlassung der Verordnung alle Schaumweinhersteller die nunmehr geschützte Bezeichnung verwenden konnten. Hinsichtlich der freien Berufsausübung unterzog er die Ausübungsbeschränkung einer knappen Verhältnismäßigkeitsprüfung. Der Schutz von geografischen Herkunftsangaben diene dem Gemeinwohl, nämlich zum einen der Information der Endverbraucher und zum anderen dadurch, dass ein Erzeuger keinen Nutzen aus dem Ansehen ähnlicher Produkte ziehen könne, das die Hersteller eines anderen Gebietes begründet hätten. Überdies sei die Situation des Beschwerdeführers durch die erwähnte Übergangsregelung und die Ermöglichung von Alternativangaben wie „traditionelles Verfahren“ berücksichtigt.70 Ein anderes, bekanntlich sehr kontroverses Beispiel bietet die Unbedenklichkeitsbescheinigung, die der EuGH den teilweise existenzgefährdenden Auswirkungen der Bananenmarktordnung auf Bananenimporteure ausgestellt hat.71 Nach einer kursorischen Gleichheitsprüfung verneinte der EuGH auch eine Verletzung des Eigentumsrechts und des Rechts auf freie Berufausübung der Importeure von Drittlandsbananen sowie des Verhältnismäßigkeitsprinzips. Von einer einlässlichen Prüfung all diese Gesichtspunkte kann allerdings nicht gesprochen werden. Zum Eigentumsrecht der 69 SMW Winzersekt GmbH, Slg 1994, I-5555, Rz 22. 70 SMW Winzersekt GmbH, Slg 1994, I-5555, Rz 23 - 29. 71 Zum Bananenfall ausführlich Breuss / Griller / Vranes (2003); zum Grundrechtsschutz insb Vranes (2003a) sowie Vranes (2003b) jeweils mwN.

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Vermarkter von Drittlandsbananen führte der Gerichtshof aus, es werde durch die Einführung eines Gemeinschaftskontingents und die Vorschriften zu dessen Aufteilung nicht in Frage gestellt. „Kein Wirtschaftsteilnehmer kann nämlich ein Eigentumsrecht an einem Marktanteil geltend machen, den er zu einem Zeitpunkt vor der Einführung einer gemeinsamen Marktorganisation besessen hat, da ein solcher Marktanteil nur eine augenblickliche wirtschaftliche Position darstellt, die den mit einer Änderung der Umstände verbundenen Risiken ausgesetzt ist … . Ein Wirtschaftsteilnehmer kann auch kein wohlerworbenes Recht oder auch nur ein berechtigtes Vertrauen auf die Beibehaltung einer bestehenden Situation, die durch Entscheidungen der Gemeinschaftsorgane im Rahmen ihres Ermessens verändert werden kann, geltend machen ..., besonders dann nicht, wenn die bestehende Situation mit den Regeln des Gemeinsamen Marktes unvereinbar ist.“72 Hinsichtlich des Eingriffs in die freie Berufsausübung wurde geprüft, ob dieses Recht in „seinem Wesensgehalt“ angetastet werde, und im Ergebnis verneint. Die Einfuhrbeschränkung sei mit der Einrichtung einer Marktorganisation verbunden, während speziell in Deutschland vorher keine Beschränkungen bestanden. Die unterschiedliche Ausgangssituation der Vermarkter in den einzelnen Mitgliedstaaten habe Aufteilungsmechanismen erfordert. Die Benachteiligung von traditionellen Importeuren von Drittlandsbananen im Vergleich zu Vermarktern von Gemeinschaftsbananen und traditionellen AKP-Bananen fegte der Gerichtshof mit dem Hinweis auf die Übertragbarkeit der Lizenzen beiseite. Dass eine solche Übertragung regelmäßig nur gegen Entgelt stattfand, also auch noch zu einem Kapitalfluss zwischen den Konkurrenten führte, störte den Gerichtshof nicht. Es sei dies „eine notwendige Folge des Grundsatzes der Übertragbarkeit der Bescheinigungen“ und ein Vorteil, der zur Wettbewerbsfähigkeit der begünstigten Wirtschaftsteilnehmer beitragen und damit die Integration der Märkte erleichtern sollte.73 Schließlich führte der EuGH noch eine Verhältnismäßigkeitsprüfung durch, in der er unter anderem auf den Einwand der deutschen Regierung einging, weniger einschränkende Maßnahmen, nämlich eine Beihilferegelung und ein Abschöpfungsmechanismus 72 EuGH, Rs C-280/93, Deutschland / Rat (Bananenmarktordnung), Slg 1994, I-4973, Rz 79 f. 73 EuGH, Rs C-280/93, Deutschland / Rat (Bananenmarktordnung), Slg 1994, I-4973, Rz 86.

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bei der Einfuhr wären ausreichend gewesen. Der Gerichtshof ließ offen, ob diese Mittel zur Zielerreichung geeignet gewesen wären, trat in eine genauere Prüfung aber mit folgendem Argument nicht ein: „Der Gerichtshof kann jedoch nicht die Beurteilung des Rates in der Frage, ob die vom Gemeinschaftsgesetzgeber gewählten Maßnahmen mehr oder weniger angemessen sind, durch seine eigene Beurteilung ersetzen, wenn der Beweis nicht erbracht ist, daß diese Maßnahmen zur Verwirklichung des verfolgten Zieles offensichtlich ungeeignet waren.“74 Darüber hinaus sei nicht offenkundig, dass die vorgeschlagenen Alternativmaßnahmen geeignet wären, die Integration der Märkte zu verwirklichen. Bekanntlich wurde alles Denkbare unternommen, um die Bananenmarktordnung dennoch, nämlich insbesondere über das deutsche Bundesverfassungsgericht, zu Fall zu bringen. In Anbetracht der zuletzt zitierten, beinahe provokanten Würdigung durch den EuGH und der mehrfach von den WTO-Streitschlichtungsorganen festgestellten WTO-Widrigkeit der Bananenmarktordnung, die vom Gerichtshof ebenfalls nicht aufgegriffen worden war, war dies durchaus nahe liegend. Neben der WTO-Widrigkeit wurde hauptsächlich die Verletzung des deutschen Grundrechtsschutzstandards moniert. Das Bundesverfassungsgericht hat die Grundrechtskonformität der Bananenmarktordnung nicht im Detail geprüft, aber den Fall zum Anlass für seine berühmte Friedenserklärung in der sogenannten Solange-Rechtsprechung genommen. Das Grundgesetz verlange mit Bezug auf die EU „einen dem Grundgesetz im Wesentlichen vergleichbaren Grundrechtsschutz“. „Ein deckungsgleicher Schutz in den einzelnen Grundrechtsbereichen des Grundgesetzes durch das europäische Gemeinschaftsrecht und die darauf fußende Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist nicht gefordert.“ Eine Anrufung des Bundesverfassungsgerichts zur entsprechenden Überprüfung erfordere eine Begründung, dass die europäische Rechtsentwicklung einschließlich der Rechtsprechung des EuGH unter den erforderlichen Grundrechtsstandard abgesunken sei. Eine Beschwerde, die eine Verletzung im Grundrechtsschutz des Grundgesetzes durch Sekundäres Gemeinschaftsrecht geltend macht, müsse „im Einzelnen darlegen, dass der jeweils als unabdingbar gebotene Grundrechtsschutz generell nicht gewährleistet ist. Dies erfordert eine Gegenüberstellung des Grundrechtsschutzes auf nati74 EuGH, Rs C-280/93, Deutschland / Rat (Bananenmarktordnung), Slg 1994, I-4973, Rz 94.

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onaler und auf Gemeinschaftsebene ... .“75 Die gegen die Bananenmarktordnung gerichtete Vorlage des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main wies das BVerfG daher als unzulässig zurück. Das Beispiel zeigt zugleich, dass der EuGH im Einzelfall durchaus auch mengenmäßige Beschränkungen, wie sie in der Bananenmarktordnung enthalten waren, also klassisches direktes Lenkungsrecht, akzeptiert, und dass dies zumindest auch vom deutschen BVerfG hingenommen wird. Darüber hinaus zeigt es, was hier nicht im Einzelnen erläutert werden soll, dass auch der EuGH vor Fehlurteilen nicht gefeit ist, ohne an dieser Stelle darzulegen, wie der Gerichtshof hier mit den WTO-rechtlichen Verpflichtungen der EG umgegangen ist. Die offene Marktwirtschaft ist in diesem Beispiel nur noch schemenhaft erkennbar. Aber das war, wie schon angedeutet, speziell auf dem Gebiet der Landwirtschaft auch schon vor dem EU-Beitritt nicht anders, jedenfalls in Österreich. 3. Der Gleichheitssatz und die Unionsbürgerschaft als soziales Grundrecht Es ist schon angedeutet worden, dass die Zuständigkeiten der Gemeinschaft auf dem Gebiet der Sozialpolitik, aber auch der Beschäftigungspolitik, die zentralen Aufgaben in diesen Bereichen nicht erfassen. Zwar sind die Zuständigkeiten im Einzelnen durchaus beachtlich, und reichen etwa von sozialrechtlichen Regelungen für Wanderarbeitnehmer über Arbeitnehmerschutzbestimmungen am Arbeitsplatz bis zum Schutz vor Massenentlassungen. Aber die vertraglichen Ermächtigungen insbesondere zur rechtsverbindlichen Harmonisierung sind einerseits begrenzt76 und sie werden andererseits nur zum Teil ausgenützt. Für die Regelung der zentralen Fragen, etwa betreffend den Standard des sozialversicherungsrechtlichen Schutzes oder die Reichweite und das Niveau der Maßnahmen zur Bekämpfung der Arbeitslosigkeit, fehlt der Gemeinschaft die Kompetenz. Allerdings ist an dieser Stelle auf die Funktion des Gleichheitssatzes als soziales Grundrecht hinzuweisen. Dadurch wird der Entscheidungsspielraum der Mitgliedstaaten wesentlich berührt, weil bei der Schaffung staatlicher Maßnahmen jeweils mit zu berück-

75 2 BvL 1/97, Beschluss des Zweiten Senats vom 7. Juni 2000. 76 Vgl insb Art 136 ff EGV zur Sozialpolitik und Art 125 ff EGV zur Beschäftigungspolitik.

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sichtigen ist, dass sie über den Gleichheitssatz auch Unionsbürgern aus anderen Mitgliedstaaten zumindest teilweise offenstehen. Im Allgemeinen gilt dies zwar vor allem für Arbeitnehmer, also im Rahmen des Freizügigkeitsrechts. Dieses enthält ein spezielles Diskriminierungsverbot, welches sekundärrechtlich präzisiert wurde.77 Es verbürgt nicht nur den gleichen Zugang zur Beschäftigung sowie gleiche Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen. Der Arbeitnehmer genießt vielmehr auch die gleichen sozialen und steuerlichen Vergünstigungen wie die inländischen Arbeitnehmer. In jüngerer Zeit hat der EuGH freilich weit darüber hinausreichend soziale Leistungen an Unionsbürger zugesprochen, und zwar auch ohne Vorliegen der Arbeitnehmereigenschaft.78 Am weitesten ging der Gerichtshof bisher im Urteil Trojani. In diesem Fall beantragte ein französischer Staatsbürger vom Staat Belgien die Auszahlung des Minimex, eines für Belgier geschaffenen Existenzminimums. Herr Trojani lebte in einem Heim der Heilsarmee, wo er für seine Unterkunft und etwas Taschengeld im Rahmen eines individuellen Projekts der gesellschaftlichen und beruflichen Eingliederung etwa 30 Stunden je Woche verschiedene Leistungen erbrachte. Der Gerichtshof verneinte wie schon in der Vorjudikatur die Arbeitnehmereigenschaft einer solchen Konstellation. Dann aber genügte dem EuGH der Umstand, dass sich der Beschwerdeführer dennoch nach den belgischen Vorschriften rechtmäßig in Belgien aufhielt, für die weitere Argumentation. Sobald eine Aufenthaltserlaubnis vorliege, können unter Berufung auf das Diskriminierungsverbot in Art 12 EGV eine Leistung der Sozialhilfe wie das Minimex beansprucht werden.79 Freilich ist bisweilen auch das Bemühen, wenn auch keineswegs eine klare Linie erkennbar, der Spannungslage zwischen Gleichbehandlungsanspruch und (sozialpolitischer) Gestaltungsfreiheit der Mitgliedstaaten Rechnung zu tragen. So hat der Gerichtshof soziale Ansprüche, nämlich auf Studienförderung, auch Studierenden aus anderen Mitgliedsländern eröffnet. Zugleich hat er aber eine Begrenzung am Kriterium des Wohnsitzes akzeptiert. Ein Wohnsitzerfordernis im Ausmaß von drei Jahren vor dem ersten Studienjahr 77 Nunmehr insb Art 4 der VO (EG) 2004/883 vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, ABl 2004, L 166, 1. 78 Dazu etwa nur Oppermann / Classen / Nettesheim (2009) 303 f; ferner Mayer (2009) jeweils mwN. 79 EuGH, Rs C-456/02, Trojani, Slg 2004, I-7573, Rz 30 ff, insb Rz 46.

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sei akzeptabel. Denn es stehe jedem Mitgliedstaat frei, „darauf zu achten, dass die Gewährung von Beihilfen zur Deckung des Unterhalts von Studenten aus anderen Mitgliedstaaten nicht zu einer übermäßigen Belastung wird, die Auswirkungen auf das gesamte Niveau der Beihilfe haben könnte, die dieser Staat gewähren kann“. Somit sei es legitim, eine Beihilfe nur solchen Studenten zu gewähren, die sich nachweislich „bis zu einem gewissen Grad in die Gesellschaft dieses Staates integriert haben“.80 In demselben Urteil für unzulässig hielt der EuGH hingegen die Anforderung eines ständigen Wohnsitzes, wenn klar sei, dass diese Anforderung für Studierende aus einem anderen Mitgliedstaat nicht erfüllbar ist.81 Unzulässig sei auch die Anforderung der Integration des Studierenden in den Arbeitsmarkt.82 Die Konsequenzen aus dieser  wie angedeutet in stetigem Fluss befindlichen  Judikatur sind weitreichend. Zwar bleiben die Mitgliedstaaten dem Grunde nach weiterhin in der Bestimmung von Leistungsansprüchen einschließlich sozialer Ansprüche, die sie einräumen wollen, selbständig. Sie müssen aber damit rechnen, dass solche Ansprüche nicht nur von Arbeitnehmern aus anderen Mitgliedstaaten, sondern schlechthin von allen Unionsbürgern (und deren Angehörigen), die sich rechtmäßig im Inland aufhalten, geltend gemacht werden. Im Ergebnis erzeugt dies mangels europäischen Finanzausgleichs einen erheblichen Druck auf die Finanzierbarkeit insbesondere sozialer Leistungen, was den politischen Entscheidungsspielraum der Mitgliedstaaten auch in jenen Bereichen (wie der Sozialpolitik), die erst in Ansätzen einer sekundärrechtlichen Harmonisierung unterliegen, erheblich beschränkt. Gemeinsam mit den Stabilitätsvorschriften der Wirtschaftsunion ergeben sich daraus massive Einschränkungen des Spielraums zu indirekter Wirtschaftssteuerung in den Mitgliedstaaten.

80 EuGH, Rs C-209/03, Bidar, Slg 2005, I-2119, Rz 54 ff (Zitat Rz 56). 81 Bidar, Slg 2005, I-2119, Rz 61. Nach der fraglichen britischen Regelung ist dieses Erfordernis, auf Dauer ansässig zu sein, nur erfüllt, wenn jemand seinen gewöhnlichen Wohnsitz im Vereinigten Königreich hat und keinen Beschränkungen hinsichtlich des Zeitraums des zulässigen Verbleibs unterliegt (Rz 15 und 17). 82 Bidar, Slg 2005, I-2119, Rz 58.

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C. Wettbewerbsrecht 1. Kartell- und Beihilfenrecht Das Wettbewerbsrecht hat eine zentrale Ordnungsfunktion im Binnenmarkt.83 Es gilt traditionell als Teil des Wirtschaftsordnungsrechts mit dem Ziel, einen Ausgleich zu schaffen zwischen der möglichst weitreichenden Freiheit der Unternehmer, ihr Markt- und Wettbewerbsverhalten autonom zu gestalten, und den daraus resultierenden Missbrauchsgefahren. Das angestrebte Ziel ist ein „gesunder“ Wettbewerb, der günstige Preise und Bedingungen für den Kunden zur Folge hat. In der EU hat das Wettbewerbsrecht, soweit es sich an Private richtet, eine spezifische komplementäre Funktion zum Binnenmarkt. Es soll verhindern, dass an die Stelle der staatlichen Abschottung der Märkte durch Einschränkungen der Grundfreiheiten des Binnenmarkts ähnliche, durch Unternehmen vereinbarte Beschränkungen treten. Es wird in diesem Sinn in den Zielbestimmungen des EGV besonders hervorgehoben. Dort wird von einem System gesprochen, „das den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarkts vor Verfälschungen schützt“.84 Adressaten des Wettbewerbsrechts sind einerseits die Mitgliedstaaten, die Maßnahmen zur Absicherung des Wettbewerbs treffen müssen, einschließlich der Abschaffung staatlicher Vorschriften, die eine Wettbewerbsverfälschung begünstigen oder erzwingen. Adressaten sind aber vor allem auch private Unternehmen. Das Wettbewerbsrecht ist deshalb zugleich jener Teil des Primärrechts, der in der Praxis vor allem für international tätige Unternehmen besondere Bedeutung hat. Es enthält unmittelbar anwendbare Verbote, die von Unternehmungen zu beachten sind, und hat deshalb eine Sonderstellung. Denn das Primärrecht verpflichtet im Allgemeinen vorwiegend die Mitgliedsstaaten, während es demgegenüber Unternehmungen hauptsächlich Rechte (Grundrechte) verleiht. Freilich bestehen Unterschiede in den verschiedenen Teilen des Europäischen Wettbewerbsrechts (Art 81 ff EGV): dem Kartellverbot, dem Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stel-

83 Nur diese kann hier skizziert werden, für eine einlässliche Darstellung fehlt der Platz. Statt vieler zum Folgenden nur Oppermann / Classen / Nettesheim (2009) 362 ff, 292 ff. 84 Art 3 Abs 1 lit g EGV. Vgl auch Art 2 EGV. Dazu auch oben im Text bei FN 25.

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lung, der Fusionskontrolle, dem Verbot staatlicher Beihilfen und den besonderen Regeln über Öffentliche Unternehmen. Das soeben Skizzierte gilt uneingeschränkt für das Europäische Kartellrecht einschließlich des Fusionsrechts. Dadurch wird versucht zu verhindern, dass Unternehmen den Wettbewerb ausschalten und durch eine koordinierte Marktregulierung (zB Festsetzung von Preisen oder Produktionsmengen) ersetzen. Hingegen ist die Hauptstoßrichtung des Beihilfenrechts wie auch des Rechts öffentlicher Unternehmungen wiederum die Verhinderung staatlicher Maßnahmen, welche den Wettbewerb verzerren. Auch hier werden allerdings nach der jüngeren Judikatur, und abweichend vom überwiegenden Regelungsmuster des Gemeinschaftsrechts, Private besonders in die Pflicht genommen, etwa durch die unmittelbare Anwendbarkeit des Beihilfenverbots, die es verhindert, dass ein Unternehmer die Rückzahlung einer verbotenen Beihilfe unter Berufung auf schutzwürdiges Vertrauen ablehnen kann. Besonders einschneidend für die Mitgliedstaaten, nämlich für ihre Gestaltungsmöglichkeiten in einem traditionell wichtigen Bereich der indirekten Wirtschaftslenkung ist zweifellos das Beihilfenrecht. Das grundsätzliche Verbot, aus staatlichen Mitteln Beihilfen zu gewähren, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen,85 beschneidet ein wichtiges Instrument der Mitgliedstaaten, das gerne auch zur Stimulierung der Konjunktur eingesetzt wurde. 2. Öffentliche Unternehmen und Marktöffnung Gemäß Art 86 Abs 1 EGV sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, „in bezug auf öffentliche Unternehmen und auf Unternehmen, denen sie besondere oder ausschließliche Rechte gewähren“, keine dem EGV und insbesondere dem Diskriminierungsverbot sowie dem Wettbewerbsrecht im engeren Sinn (Kartellverbot, Missbrauchsverbot, Fusionskontrolle) widersprechenden Maßnahmen zu treffen oder beizubehalten. Eine durchaus komplexe Sonderregel gilt für sogenannte Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse. Abs 2 setzt nämlich fort: „Für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind oder den 85 Art 87 EGV.

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Charakter eines Finanzmonopols haben, gelten die Vorschriften dieses Vertrags, insbesondere die Wettbewerbsregeln, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert. Die Entwicklung des Handelsverkehrs darf nicht in einem Ausmaß beeinträchtigt werden, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft.“86 Der Grund für diese spezielle Bestimmung im EGV ist die Sonderstellung, die Öffentliche Unternehmen im Allgemeinen von ihren privaten Konkurrenten unterscheidet.87 Charakteristisch sind eine mehr oder minder ausgeprägte Nahebeziehung zum Staat und die daraus resultierenden Einflussnahmemöglichkeiten. Öffentliche Unternehmen sind daher typischerweise nicht im selben Maße dem Wettbewerb unterworfen wie ihre Konkurrenten. Dies steht in einem offenkundigen Spannungsverhältnis zu den Prinzipien des Gemeinschaftsrechts, namentlich dem zentralen Binnenmarktziel eines unverfälschten Wettbewerbs. Um dieses abzusichern, bekräftigt Art 86 EGV einerseits die Anwendbarkeit des Vertrags, insbesondere des Diskriminierungsverbots und des Wettbewerbsrechts. Die Mitgliedstaaten können dem durch die Auslagerung von Aufgaben auf öffentliche Unternehmen, die sie zu wettbewerbswidrigem Verhalten zwingen oder veranlassen, nicht entkommen. Andererseits spiegelt sich in der Regelung der Kompromiss zwischen den Gründerstaaten mit einem ursprünglich starken öffentlichen Sektor (Frankreich, Italien) und jenen wider, die diesem Konzept skeptisch gegenüberstanden (Benelux-Staaten, Deutschland): Denn Abs 2 erlaubt Ausnahmen von der Anwendung des Vertrags, und zwar insbesondere von den Wettbewerbsvorschriften. Dieser Aspekt wurde durch die Einfügung von Art 16

86 Hervorhebung von mir. Eine Besonderheit gilt schließlich auch für die besonders weit reichenden Befugnisse, welche der Kommission in diesem Zusammenhang eingeräumt sind. Es heißt nämlich in Abs 3, der die Kommission zur Überwachung der Anwendung der Beschränkungen beruft, sie „richtet erforderlichenfalls geeignete Richtlinien oder Entscheidungen an die Mitgliedstaaten“. Insb das inhaltlich so gut wie nicht determinierte Recht, Richtlinien zu erlassen, geht über die der Kommission sonst eingeräumten Befugnisse hinaus. 87 Statt vieler zu den folgenden Bemerkungen Oppermann / Classen / Nettesheim (2009) 379 ff; Potacs (2004).

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EGV durch den Amsterdamer Vertrag – in allerdings nicht weniger ambivalenter Weise – verstärkt. Dort heißt es, dass die EG und die Mitgliedstaaten „unbeschadet“ der Wettbewerbsvorschriften dafür Sorge tragen, dass „die Grundsätze und Bedingungen“ für das Funktionieren der „Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ so gestaltet sind, dass diese „ihren Aufgaben nachkommen können“. Art 86 EGV ist ferner in engem Zusammenhang mit Art 295 EGV zu lesen, nach welchem „dieser Vertrag ... die Eigentumsordnung in den verschiedenen Mitgliedstaaten unberührt” lässt. Diese in Art 295 anklingende Neutralität des EG-Vertrags hinsichtlich der Eigentumsstrukturen in den Mitgliedstaaten und die zunächst vorsichtige Politik der Kommission waren die Hauptgründe für die restriktive Praxis zu Art 86 EGV bis zu Beginn der 1980iger Jahre. Dann aber setzte ein rasanter Wandel ein, mit dem Ausgangspunkt der ersten auf Art 86 Abs 3 EGV gestützten Richtlinien der Kommission vor allem zur Liberalisierung des Telekommunikationssektors, denen umgehend eine Reihe von Urteilen des EuGH und von weiteren Entscheidungen der Kommission folgte.88 Dieser Prozess hat seine Dynamik bis heute nicht verloren. Art 86 EGV ist heute eine wirksamer Hebel der Deregulierung, was die Entwicklungen in Sektoren wie dem Fernmeldewesen, dem Energiesektor usw unterstreichen. Inzwischen werden freilich vor allem die für den Binnenmarkt geltenden Harmonisierungsermächtigungen (zB und insbesondere Art 95 EGV) für Liberalisierungsmaßnahmen genützt. „Echt“ liberalisierte Bereiche, in denen eine Aufgabenprivatisierung stattgefunden hat, im Zuge derer öffentliche Unternehmen ihre Sonderstellung verloren haben, scheiden aus dem Anwendungsbereich des Art 86 EGV aus. Dies gilt auch für die in den letzten Jahren zahlreicher werdenden Bereiche, soweit diese durch sekundärrechtliche Harmonisierungsmaßnahmen liberalisiert wurden, zB Telekommunikation, Energieversorgung (Elektrizität, Gas), Post, Verkehr (Luft, Wasser, Bahn). Hinsichtlich dieser Liberalisierungsmaßnahmen ist auch eine Berufung auf angeblich nach wie vor erforderliche Sonderrechte gemäß Art 86 Abs 2 EGV nicht (mehr) möglich. Der Trend lässt sich wohl zutreffend damit charakterisieren, dass das Gemeinschaftsrecht in vielen der erwähnten Bereiche, die tra88 Vgl etwa Damjanovic / Holoubek / Kassai / Lehofer / Urbantschitsch, (2006) insb 18 ff.

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ditionell zur „öffentlichen Daseinsvorsorge“ gerechnet wurden und werden, entweder durch die Anwendung des Primärrechts oder durch sekundärrechtliche Harmonisierungsvorschriften zu einer Organisationsprivatisierung, in vielen Fällen aber auch zu einer Aufgabenprivatisierung führt. Stichwortartig könnte man auch sagen: das Gemeinschaftsrecht folgt und gestaltet den Trend von der Erfüllungsverantwortung zur Gewährleistungsverantwortung des Staates für öffentliche Aufgaben. D. Wirtschafts- und Währungsunion Es besteht kein Zweifel, dass die Schaffung der Wirtschafts- und Währungsunion einen fundamentalen Schritt im Europäischen Einigungsprozess darstellt.89 Schon auf den ersten Blick ist freilich eine wesentliche Asymmetrie des Gesamtsystems erkennbar. Die Währungspolitik – eine wirtschaftspolitisch zentrale Aufgabe der indirekten Wirtschaftssteuerung – ist weitestgehend „vergemeinschaftet“, sogar eine ausschließliche Gemeinschaftskompetenz, und wurde zum Gutteil außerdem einer unabhängigen Einrichtung, der Europäischen Zentralbank (EZB) bzw dem Europäischen System der Zentralbanken (ESZB) überantwortet. Ganz anders bei der Wirtschaftspolitik. Diese verbleibt gemäß Art 99 EGV grundsätzlich in nationaler Hand, ist aber als „Angelegenheit von gemeinsamen Interesse“ zu betrachten und zu koordinieren.90 Hier gibt es nur in sehr eingeschränktem Ausmaß „hartes“, das heißt rechtsverbindliches Gemeinschaftsrecht, welches auf das mitgliedstaatliche Wirtschaftsrecht, konkret das Budgetrecht, einwirkt. Es handelt sich dabei um die Verpflichtung zur Vermeidung übermäßiger öffentlicher Defizite gemäß Art 104 EGV sowie den zur Konkretisierung dieser Regelung geschaffenen Stabilitäts- und

89 Art 98 ff EGV. Auch hierzu statt vieler Oppermann / Classen / Nettesheim (1999) 334 ff, 352 ff; ferner vor allem Breuss (2006) 377 ff, 457 ff, 513 ff. Im Text geht es bloß um die Betonung der wichtigsten wirtschaftsverfassungsrechtlichen Elemente des Systems. 90 Insofern hat sich – zumindest vorläufig – die sog „Vehikeltheorie“, wonach die Währungsunion als ein Impuls für koordinierte Wirtschaftsprozesse in den Mitgliedstaaten ist, gegenüber der „Krönungstheorie“ durchgesetzt, wonach erst auf der Grundlage einer einheitlichen Wirtschaftspolitik bei Erreichung realer Konvergenz der Ökonomien eine gemeinsame Währung als Krönung geben sollte.

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Wachstumspakt.91 Hier genügt festzuhalten, dass  ungeachtet der heftigen Auseinandersetzungen um diese Vorschriften in der jüngsten Vergangenheit  die Steuerung der Wirtschaftspolitik, im Speziellen der Fiskalpolitik der Mitgliedstaaten durchaus begrenzt ist. Keineswegs wird das nationale Budget ausgaben- oder einnahmenseitig mehr oder weniger determiniert. Den Mitgliedstaaten wird nicht vorgeschrieben, wofür sie wie viel Steuern einheben wollen, und wofür sie diese ausgeben. Die  freilich dennoch makroökonomisch äußerst bedeutsame  Beschränkung liegt in der Limitierung des laufenden Budgetdefizits und der Gesamtverschuldung des Staates (Stichworte: 3%-Grenze und 60%-Grenze). Abgesehen davon besitzt die Gemeinschaft nur rudimentäre Zuständigkeiten, wirtschaftspolitische Maßnahmen zu setzen. Kern der Wirtschaftsunion ist die Koordinierung der Wirtschaftspolitik als Angelegenheit von gemeinsamem Interesse, und das Verfahren der multilateralen Überwachung.92 Das Verständnis von „Wirtschaftspolitik“ ist ein weites. Der Rat93 schließt darin nicht nur die Haushaltpolitik im Allgemeinen, sondern zumindest in gewissem Umfang auch die Lohn-, die Beschäftigungs-, die Renten-, die Steuer-, die Arbeitsmarkt-, die Bildungs- und Fortbildungspolitik, die Binnenmarkt-, die Wettbewerbs- einschließlich der Daseinsvorsorgepolitik, die Finanzmarkt-, Investitions- und Forschungs-, aber auch die Sozial- und Umweltpolitik mit ein. Zur Klarheit der Abgrenzungen trägt diese Weite des Begriffs nicht bei; etliche dieser Bereiche unterliegen (auch) anderen Gemeinschaftszuständigkeiten. Insofern geht die wirtschaftspolitische Kompetenz der EG über jene im Titel VII EGV geregelten Bereiche weit hinaus; sie unterliegt allerdings keinem einheitlichen Regime, sondern ist hinsichtlich der Aufgaben und Befugnisse stark zersplittert. 91 Vgl insb VO (EG) 1466/97 vom 7. Juli 1997 über den Ausbau der haushaltspolitischen Überwachung und der Überwachung und Koordinierung der Wirtschaftspolitiken, ABl 1997, L 209, 1 idF VO (EG) 1055/2005, ABl 1005, L 174, 1; VO (EG) 1467/97 vom 7. Juli 1997 über die Beschleunigung und Klärung des Verfahrens bei einem übermäßigen Defizit, ABl 1997, L 209, 6, idF VO (EG) 1056/2005, ABl 2005, L 174, 5. 92 Art 99 EGV. 93 Siehe zB Empfehlung des Rates 2002/549/EG vom 21. 6. 2002 zu den Grundzügen der Wirtschaftspolitik der Mitgliedstaaten und der Gemeinschaft, ABl 2002, L 182, 1.

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Zur Überbrückung dieser Schwierigkeiten greift die Gemeinschaft zu einem Instrument des soft law zur Steuerung der Mitgliedstaaten. Gemeint ist die im sogenannten Lissabon-Prozess durch die offene Koordinierungsmethode nachdrücklich verfolgte Vorgangsweise, das Fehlen von Harmonisierungskompetenzen durch unverbindliche Mechanismen zu überspielen. Zu diesem Zweck hat der Europäische Rat in Ausübung seiner Befugnis, Leitlinien für die EU festzulegen, dieser im März 2000 in Lissabon ein strategisches Ziel für das erste Jahrzehnt des neuen Jahrtausends gesetzt: „das Ziel, die Union zum wettbewerbsfähigsten und dynamischsten wissensbasierten Wirtschaftsraum in der Welt zu machen  einem Wirtschaftsraum, der fähig ist, ein dauerhaftes Wirtschaftswachstum mit mehr und besseren Arbeitsplätzen und einem größeren sozialen Zusammenhalt zu erzielen.“94 Zur Erreichung dieses Ziels wurde eine globale Strategie propagiert, in der Maßnahmen insbesondere für die Informationsgesellschaft, Forschung und Entwicklung, Strukturreform, das „europäische Gesellschaftsmodell“ einschließlich der Bekämpfung sozialer Ausgrenzung und für anhaltende gute wirtschaftliche Perspektiven angekündigt werden, Letzteres, „indem nach einem geeigneten makroökonomischen Policy-mix verfahren wird“. Unter diesen Voraussetzungen wurde eine durchschnittliche wirtschaftliche Wachstumsrate von etwa 3% als realistische Aussicht für die kommenden Jahre bezeichnet. Zur Umsetzung dieses Strategie wurde eine Verbesserung bestehender Prozesse angekündigt, wobei „eine neue offene Methode der Koordinierung auf allen Ebenen, gekoppelt an eine stärkere Leitungsund Koordinierungsfunktion des Europäischen Rates, eingeführt wird, die eine kohärentere strategische Leitung und eine effektive Überwachung der Fortschritte gewährleisten soll“. Im Wesentlichen geht es  nämlich vor dem Hintergrund fehlender Befugnisse zu verbindlicher Rechtsharmonisierung oder auch fehlender Bereitschaft, solche Befugnisse auszunützen  um freiwillige Koordinierungsmaßnahmen, die aber de facto erheblichen Druck auf die Mitgliedstaaten erzeugen und entsprechende Effekte auslösen können. Dabei werden im Regelfall fünf Schritte verfolgt:95 1. die Festlegung gemeinsamer Ziele, 2. die Festlegung

94 Europäischer Rat (Lissabon), 23./24. März 2000, Schlussfolgerungen des Vorsitzes, SN 100/100, 2 (Hervorhebung im Original). 95 Vgl ebenda, 12.

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von Indikatoren, die einen Vergleich ermöglichen (Best practice), 3. zweijährige nationale Aktionspläne für die soziale Eingliederung, 4. Berichte, welche diese Aktionspläne analysieren, und die veröffentlicht werden, und 5. Entwicklung eines Aktionsprogramms der Gemeinschaft,96 um die Kooperation zu fördern. Die Steuerungswirkung, die von diesen Maßnahmen ausgeht, sollte nicht unterschätzt werden. Freilich kann daran auch Kritik geübt werden. Der Preis dieser Vorgangsweise ist die Überspielung, man könnte auch sagen, die Umgehung von Zuständigkeitsgrenzen, und damit ein gerüttelt Maß an Intransparenz und Verschleierung der Verantwortlichkeiten. Es dürfte insofern kein Zufall sein, dass die jüngere Kritik sowohl am gescheiterten Verfassungsvertrag als auch am Vertrag von Lissabon, so weit sie unzureichende Maßnahmen der EU auf sozialem Gebiet und auf dem Gebiet der Beschäftigungspolitik einmahnt, geflissentlich übergeht, dass diesbezüglich eben keine weit reichenden Zuständigkeiten bestehen, bzw die Einwände verschweigt, die gegen die Schaffung solcher Zuständigkeiten der Union bestehen. IV. Folgen der Aufgabenteilung zwischen EU und Mitgliedstaaten – zugleich ein Resümee In Stichworten soll hier eine wesentliche Konsequenz und gleichzeitig manche Kritikpunkte angesprochen werden, die sich aus der skizzierten Aufgabenteilung zwischen der EU bzw der EG und den Mitgliedstaaten ergeben. Es geht dabei nicht zuletzt um die Polemik gegen die angeblich liberalistische Konzeption der „Europäischen Verfassung“, die sich um die sozialen Anliegen einschließlich der Beschäftigungspolitik nicht kümmert. Stark vereinfachend und resümierend lässt sich sagen, dass die programmatische Garantie einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb  trotz einiger vom EuGH akzeptierter Ausnahmen  gemeinschaftsrechtlich gut abgesichert ist. Die Grundfreiheiten, die Grundrechte des Wirtschaftslebens, das Wettbewerbsrecht und zahlreiche sekundärrechtliche Maßnahmen sichern ein Wettbewerbssystem sowohl gegen mitgliedstaatliche Beschränkungen als auch Beschränkungen durch Unternehmungen. Die Cha96 ZB Beschluss 50/2002/EG des EP und des Rates vom 7.12.2001 zur Einführung eines Aktionsprogramms der Gemeinschaft zur Förderung der Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten bei der Bekämpfung der sozialen Ausgrenzung, ABl 2002, L 10, 1.

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rakterisierung der Grundfreiheiten als Beschränkungsverbote ist treffend und bezeichnend zugleich: der Grundsatz ist die unternehmerische Freiheit, ihre Einschränkung bedarf der Rechtfertigung und muss einer Verhältnismäßigkeitsprüfung standhalten. Das ist konsequent und für sich genommen zunächst nicht besonders problematisch. Es entspricht den Wirkungsmechanismen traditioneller marktwirtschaftlicher Systeme in Nationalstaaten, auch in den EU-Mitgliedstaaten vor deren Beitritt. Allerdings gibt es einen wesentlichen Unterschied. In solchen Staaten sind, wenn man von föderalen Gliederungen einmal absieht, die Befugnisse zur Sicherung des Wettbewerbs wie zur Sicherung gegenläufiger Interessen, wie etwa Umweltschutz, soziale Standards und Beschäftigungsniveau, in einer Hand, nämlich jener des staatlichen Gesetzgebers. Dieser kann und hat daher Vor- und Nachteile seiner Interventionen gegeneinander abzuwägen und entsprechend balanciert reagieren; was nicht heißt, dass dies auch immer geschieht. In der EU ist das anders. Überspitzt und etwas verfälschend formuliert: den Markt und den Wettbewerb sichert die EU, das Soziale die Mitgliedstaaten, wenn sie können. Überspitzt ist dabei die Behauptung, auf Gemeinschaftsebene gebe es keine einschlägigen sozialpolitischen Kompetenzen, oder überhaupt keine Maßnahmen. Aber wie schon erwähnt, stimmt dies doch für wichtige Aspekte der Sozialpolitik einschließlich der Beschäftigungspolitik. Ganz grundsätzlich belässt die skizzierte Asymmetrie zwischen Währungsunion einerseits und Wirtschaftsunion andererseits die Hauptverantwortung für die Wirtschaftspolitik bei den Mitgliedstaaten. Diese können zwar ihre Sozialstandards rechtlich betrachtet selbst bestimmen. Tatsächlich stehen sie dabei aber unter erheblichem Druck. Zum einen deshalb, weil über das Diskriminierungsverbot, in jüngerer Zeit im Zusammenwirken mit der Unionsbürgerschaft, soziale Ansprüche auch Bürgern aus anderen EU-Mitgliedstaaten gewährt werden müssen. Das kann die Leistungsfähigkeit einzelner Länder belasten – möglicherweise überlasten – und sie im Ergebnis zur Reduktion der entsprechenden Ansprüche für alle veranlassen. Zum anderen verursachen Vorschriften, welche Allgemeininteressen wie sozialen Standard oder Umweltschutz absichern, allgemein formuliert: Vorschriften, die der Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit quantitative oder qualitative Grenzen setzen, in der Regel Kosten. Dies gilt unabhängig von der möglichen Berechtigung der Staatsbürger anderer Länder. Diese Kosten könnten die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmen beeinträchtigen, insbesondere

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dann, wenn sie in anderen Mitgliedsländern nicht im gleichen Ausmaß anfallen, im Binnenmarkt aber die Konkurrenz mit Unternehmen aus diesen Ländern zu bestehen ist. Manche befürworten dies bekanntlich und sprechen von einem Wettbewerb der Systeme. Freilich besteht die Möglichkeit, dass es sich dabei um einen Wettbewerb im Abbau des Wohlfahrtsstaates handelt. Auch das befürworten manche. Allerdings sind die Konsequenzen und die Grenzen eines solchen Vorgangs schwer abzuschätzen. Im Grunde genommen ist dies das gleiche Dilemma, das sich im Zuge der sog Globalisierung weltweit stellt. In der Literatur wurde dies treffend als „Entkopplung der wirtschaftlichen Integration vom Wohlfahrtsstaat und seiner Sozialpolitik“ bezeichnet.97 Zum Teil wird die skizzierte Methode der offenen Koordinierung als Heilmittel gegen diese Spaltung gepriesen. Aber gegen sie spricht nicht nur der Umstand, dass die Vereinbarungen im Ernstfall eben doch nicht durchsetzbar sind. Vielmehr ist die Verschleierung und Verlagerung der Verantwortlichkeit sowie die Intransparenz das Problem. Die Aufgaben werden im besten Fall koordiniert, im schlechtesten Fall aber dort entschieden, wo sie von Verfassung wegen nicht entschieden werden dürfen. Insofern handelt es sich um ein Legitimationsproblem und damit um eine Verfassungsfrage. Das führt zur Frage, wie man die skizzierte Spaltung besser überwinden könnte. Es ist paradox: Das Mittel, welches sich anbietet, wäre die weiter gehende Übertragung von Befugnissen auf dem Gebiet der Wirtschaftspolitik einschließlich der Sozial-, Beschäftigungs- und Bildungspolitik auf die EU. Freilich hätte dies, zu Ende gedacht, zugleich weitere Konsequenzen. Die finanzielle Ausstattung der Union müsste verbessert werden, wenn sie sozialpolitische Maßnahmen einschließlich beschäftigungspolitischer auch bezahlen soll. Die Einführung einer Europasteuer wäre naheliegend. Ein Finanzausgleich als flankierende Maßnahme zur Währungsunion könnte helfen. Diese Andeutungen sollen genügen: Es handelt sich in der gegenwärtigen Situation um eine utopisch anmutende Vorstellung, der EU weitere Befugnisse und noch dazu derart wichtige zu übertragen. Man wird kaum fehl gehen in der Annahme, dass viele derer, die den Mangel an sozialpolitischer Kompetenz der EU kritisieren, diese Abhilfe als Schaffung eines europäischen Superstaates qualifizieren und gleichzeitig ablehnen würden. Es ist kein Zufall, dass 97 Joerges (2005) 198 ff.

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der gescheiterte Verfassungsvertrag und auch der Vertrag von Lissabon nicht einmal annähernd solche Lösungen enthalten. Vorschläge in diese Richtung stießen sofort auf den Widerstand wichtiger Mitgliedsländer. Auf den ersten Blick mag dies sowohl für die Konsolidierung der Wirtschaftsverfassung der EU als auch für den Verfassungsvertrag keine viel versprechende Perspektive sein. Aber vielleicht täuscht der Eindruck. Vielleicht rückt die Zeit doch näher, die Dinge beim Namen zu nennen und Überzeugungsarbeit zu leisten.

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Die österreichische Bundesverfassung unter den Einwirkungen der EU-Mitgliedschaft* I. Vorbemerkung II. Bemerkungen zur Rechtsnatur der EG/EU III. Der Beitritt als Gesamtänderung der Bundesverfassung A. Demokratisches und bundesstaatliches Baugesetz B. Rechtsstaat 1. Verfassungsdogmatische Vorfrage 2. Durchbrechung des verfassungsrechtlichen Normenprüfungsmonopols 3. Stärkung der Gerichtsbarkeit IV. Der Vorrang des Gemeinschaftsrechts gegenüber dem staatlichen Verfassungsrecht V. Die Reformbedürftigkeit der Bundesverfassung Verwendete Literatur

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I. Vorbemerkung Es gibt kaum eine andere Verfassung eines EU-Mitgliedstaates, die von dieser Mitgliedschaft in einem solchen Ausmaß und mit einer solchen Intensität betroffen wurde wie die österreichische Bundesverfassung. Das hängt schon mit dem außergewöhnlich großen Umfang dieser Verfassung zusammen: den hunderten Verfassungsbestimmungen neben der eigentlichen Verfassungsurkunde, dem B-VG.1 So viele verfassungsrechtliche Regelungen kommen zwangsläufig häu* Die Vortragsform wurde beibehalten und durch Fußnoten ergänzt. Spätere Entwicklungen – im Besonderen der Vertrag von Lissabon auf EU-Seite sowie der neuerliche Versuch einer großen Verfassungsreform in Österreich – konnten nur sehr begrenzt in den Fahnen (Stand: August 2008) berücksichtigt werden. 1 Siehe dazu auch Rill / Schäffer (2001a) Rz 9.

S. Griller et al. (eds.), Wirtschaftsverfassung und Binnenmarkt © Springer-Verlag/Wien 2010

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figer mit dem EU-Recht in Kontakt und manchmal auch in Konflikt als eine Verfassung, die sich – nach der bekannten Formel von Werner Kägi2 – auf die „rechtliche Grundordnung“ eines Staates beschränkt. Es hängt dies aber auch mit dem Verständnis dessen, was eine Verfassung eigentlich ist, was ihren Sinn und Zweck ausmacht, zusammen, das sich in Österreich sehr deutlich von dem heute in Europa herrschenden Verfassungsverständnis unterscheidet.3 Auch daraus resultiert ein gewisses Konfliktpotential. Ich möchte mich in der mir hier zur Verfügung stehenden Zeit mit solchen grundsätzlichen Aspekten der Auswirkungen der EUMitgliedschaft auf die österreichische Bundesverfassung beschäftigen. II. Bemerkungen zur Rechtsnatur der EG/EU Wie dramatisch diese Auswirkungen waren, lässt sich schon daran ersehen, dass der Beitritt zur EU als „Gesamtänderung der Bundesverfassung“ qualifiziert wurde – die erste und bislang einzige Gesamtänderung iSd Art 44 Abs 3 B-VG. Bemerkenswert ist das nicht nur aus innerstaatlicher, sondern auch aus rechtsvergleichender Sicht. Als 1958 die EWG gegründet wurde, fand in keinem einzigen der Gründungsstaaten eine größere Verfassungsdebatte statt. Die Gründung der EWG – und das ist immer noch der Kern auch der heutigen EU – wurde damals nirgendwo als ein größeres verfassungsrechtliches Problem gesehen. Anders verhielt es sich erstmals beim Beitritt Großbritanniens. Zwischen 1958 und 1994 hat sich freilich die EWG grundlegend verändert. Nicht nur, dass – kurz vor dem Beitritt Österreichs, im Vertrag von Maastricht – die EWG in EG umbenannt und diese um die GASP und die Zusammenarbeit im Bereich der Justiz und des Inneren (seit dem Vertrag von Amsterdam: polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen) angereichert und das Ganze als die drei bekannten „Säulen“ unter das Dach der EU gestellt wurde. Es hat sich schon zuvor die EWG in einem schrittweisen Prozess aus einer – gewiss hochgradig verdichteten  internationalen in eine supranationale Organisation verwandelt. Und zu den wesentlichen Merkmalen dieser Supranationalität4 gehört zum einen 2 Kägi (1945). 3 Dazu auch Öhlinger (2005a) 273 ff. 4 Dazu bereits Rill (1990a) 68 ff; zuletzt Öhlinger / Potacs (2006) 3 f.

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die unmittelbare Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts in den Mitgliedstaaten nach Kriterien, die das Gemeinschaftsrecht selbst vorgibt. Untermauert wird diese Eigenschaft durch die These des EuGH, dass das Gemeinschaftsrecht eine autonome, von den Mitgliedstaaten unabhängige Rechtsordnung bilde.5 Ein weiteres maßgebliches Rechtskriterium der Supranationalität des Gemeinschaftsrechts ist sein Anspruch auf Vorrang vor dem gesamten Recht der Mitgliedstaaten einschließlich des staatlichen Verfassungsrechts.6 Die unmittelbare Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts ist nicht auf Verordnungen beschränkt, für die dies Art 249 Abs 2 EGV explizit vorsieht. Nach völkerrechtlichen Grundsätzen wäre diese begrenzte Ermächtigung einer Internationalen Organisation, unmittelbar verbindliches Recht zu setzen – die im Völkerrecht Vorbilder hat7 –, eng auszulegen gewesen. Der EuGH hat diese Bestimmung aber gerade umgekehrt als ein Indiz für eine allgemeine Eigenschaft des Gemeinschaftsrechts gesehen8 und diese damit in Wahrheit kreiert. Ebenso ist der Vorrang vor dem staatlichen Recht im EGV nicht explizit verankert. Auch dieser Vorrang ist eine Schöpfung des EuGH, die sich mit guten Gründen auf den Vertrag stützen, aber keineswegs aus diesem zwingend ableiten lässt. Die EG ist in ihrer heutigen Struktur nicht zuletzt ein Produkt dieser Judikatur, und die EU wäre heute nicht das, was sie ist, ohne diese Leistungen des EuGH. (Es ist zu hoffen, dass sie das – unter den geänderten Bedingungen von 27 und mehr Mitgliedern – auch ohne jene Konsolidierung dieser Judikatur bleiben wird, die der Verfassungsvertrag intendierte.) Auch aus dieser richterrechtlichen Begründung der EG ergeben sich spezifische (staats-)verfassungsrechtliche Aspekte, auf die ich noch zurückkommen werde. Mit dieser (hier nur grob skizzierten) Deutung des EGV durch den EuGH wird dieser zur Grundlage einer Rechtsordnung, die prinzipiell auch für Einzelpersonen (und nicht nur für die Mitgliedstaaten) unmittelbar verbindlich ist. Damit unterscheidet sich das Gemeinschaftsrecht vom Völkerrecht. Gemeinschaftsrecht hat prin-

5 EuGH, Rs 26/62, van Gend en Loos, Slg 1963, 1; Rs 6/64, Costa v ENEL, Slg 1964, 1251 (1270). Dazu Peters (2001) 241 ff. 6 EuGH, Costa v ENEL, Slg 1964, 1251; Rs 106/77, Simmenthal II, Slg 1978, 629 (644). 7 Vgl Griller (1989) 200 ff. 8 Van Gend en Loos, Slg 1963, 1.

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zipiell die gleiche Struktur wie staatliches Recht. Es ist nur deshalb kein staatliches Recht, weil die EG kein Staat ist, sofern man nicht mit der Reinen Rechtslehre Staat und Recht identifiziert. Mit einer solchen Reduktion des Staates auf das Recht ließe sich allerdings die EG – es gilt das nicht auch für die gesamte EU9 – von einem „Staat“ begrifflich nicht mehr unterscheiden. Definiert man zugleich mit der Reinen Rechtslehre Recht als verbindliche Zwangsnormen, so bildet der EGV eine „Zwangsnormerzeugungsregel“, und das ist nach der Reinen Rechtslehre der begriffliche Kern des Verfassungsrechts.10 Die EG hat in diesem Sinn bereits heute in ihren Gründungsverträgen eine Verfassung, und zwar in einem qualitativen Sinn, der über jenen Sinn hinausreicht, mit dem man jedes „Statut“ einer Internationalen Organisation als deren Verfassung bezeichnen kann und nicht selten auch tut.11 Sie hat keine Staatsverfassung – und dies schon deshalb, aber nicht nur deshalb, weil die EG, wie schon gesagt, nach den üblichen Definitionskriterien kein Staat ist. Die Verfassung der EG unterscheidet sich von einer staatlichen Verfassung auch durch ihre Rechtsstruktur, speziell durch ihren vertraglichen Charakter. Trotz seines verfassungsrechtlichen Gehalts bildet der EGV auch einen völkerrechtlichen Vertrag mit der Rechtsfolge, dass er nur von den Vertragspartnern einhellig abgeändert werden kann. Insofern bleiben die Mitgliedstaaten „Herren“ auch der als Verfassung verstandenen Gründungsverträge12 und sie besitzen schon deshalb eine andere Rechtsposition in der EG, als sie die Gliedstaaten in einem Bundesstaat haben. Daran hätte im Übrigen auch der Verfassungsvertrag nichts geändert. Auch nach diesem wäre die Verfassung der Union zugleich ein völkerrechtlicher Vertrag geblieben, und es wäre damit die Union in jenem merkwürdigen Schwebezustand13 zwischen einer Internationalen Organisation und einem (Bundes-)Staat – in rechtli-

9 Auf die Unterscheidung von EU und EG kann und braucht in diesem Zusammenhang nicht näher eingegangen werden. Siehe Öhlinger/ Potacs (2006) 3 ff. 10 Vgl Walter / Mayer (2000) Rz 3 ff. 11 So benennen sich etwa die Gründungsverträge der UNESCO, der WHO oder der ILO selbst als „Verfassung“ („Constitution“). 12 Peters (2001) 140 ff. 13 Dazu auch Schönberger (2004) 104 ff.

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chen Kategorien: zwischen Völkerrecht und staatlichem Recht – verharrt, der für die heutige EU so charakteristisch ist und der seine nächste historische Parallelität im Heiligen Römischen Reich findet – sei es vor, sei es nach dem Westfälischen Frieden, darüber ließe sich streiten –, und das mit allen positiven und negativen Assoziationen, die dieser Vergleich auszulösen geeignet ist. III. Der Beitritt als Gesamtänderung der Bundesverfassung Zurück zu den Auswirkungen dieser Entwicklung der EG auf die Bundesverfassung zur Zeit des Beitritts Österreichs: Dieser Beitritt ist seit Anfang der Neunzigerjahre des vergangenen Jahrhunderts fast einhellig als eine Gesamtänderung der Bundesverfassung diagnostiziert und 1994, wie schon gesagt, auch so durchgeführt worden. Heinz Peter Rill war einer der ersten Verfassungsrechtslehrer, der mit seiner gewichtigen Stimme zu diesem Konsens der Verfassungslehre und der Politik beigetragen hat.14 Eine Gesamtänderung der Bundesverfassung – so definieren dies Rill und Schäffer in ihrem großen Kommentar15 – liegt dann vor, wenn tragende Grundprinzipien („Baugesetze“) dieser Verfassung abgeschafft oder wesentlich verändert werden oder ein neues Baugesetz begründet wird. A. Demokratisches und bundesstaatliches Baugesetz Ich stimme mit Rill überein – nicht erst heute, sondern schon vor dem EU-Beitritt –, dass dieser Beitritt vor allem das demokratische Grundprinzip der Bundesverfassung (Art 1 B-VG) wesentlich verändert hat.16 Ob auch das bundesstaatliche Prinzip wesentlich betroffen wurde, ist dagegen von uns beiden vor dem Beitritt eher skeptisch beurteilt worden.17 Diese Skepsis war das Ergebnis einer reinen Rechtsanalyse. Nimmt man freilich die faktischen Wirkungen des EU-Beitritts in den Blick, so ist kein anderes der Grundprinzipien der Bundesverfassung davon so stark betroffen worden wie das bundesstaatliche. Es ist heute ein beliebtes Argument der politischen Diskussion, dass mit der EG eine weitere Ebene der Recht14 15 16 17

Rill (1990b) 15 ff. Rill / Schäffer (2001a) Rz 14. Siehe Öhlinger (1988) 56 ff; Rill (1990b) 16; Rill (1990a) 79 f. Öhlinger (1988) 78 f; Rill (1990b) 16.

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setzung geschaffen wurde und deshalb eine der bestehenden Ebenen – Bund, Länder, Gemeinden – überflüssig geworden sei. Diese These ist ausschließlich auf die Länder gemünzt. Vor allem ihre Gesetzgebungskompetenzen und die diese ausübenden Landtage sehen sich seit dem EU-Beitritt in ihrer Existenz in Frage gestellt. Ich will hier nicht bewerten, ob diese Argumentation berechtigt oder auch nur intelligent ist.18 Richtig ist jedenfalls, dass die bundesstaatliche Kompetenzverteilung aus der Perspektive der EUMitgliedschaft in hohem Maße reformbedürftig geworden ist. Aber gerade an diesem Problem ist nicht nur die im Zusammenhang mit dem EU-Beitritt konzipierte19 und – freilich nur in einzelnen Punkten – bis zu einer Vier-Parteien-Einigung im Verfassungsausschuss des Nationalrats gediehene „Bundesstaatsreform“ gescheitert,20 sondern auch der Österreich-Konvent sowie die in der Folge im Regierungsprogramm vom Jänner 2007 eingerichtete Expertengruppe zur Vorbereitung einer Staats- und Verfassungsreform.21 In diesem Punkt liegt nach wie vor ein großes  wenn nicht das größte  verfassungspolitisches Problem, das der EU-Beitritt in Österreich kreiert hat. Nicht nur, dass gelegentlich zur Umsetzung einer Richtlinie neun Landesgesetze und ein Bundesgesetz erforderlich sind. Manchmal ist die Umsetzung im Rahmen der bestehenden Kompetenzverteilung überhaupt nicht möglich, wie das Beispiel der IPPC-Richtlinie zeigt: Die gemeinschaftsrechtlich korrekte Umsetzung dieser Richtlinie, die ein einheitliches Verfahren für die Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzung erfordert, durch ein Bundesgesetz wurde vom VfGH als verfassungswidrig aufgehoben, weil es dazu keine Bundeskompetenzen gibt,22 ohne dass deshalb eine umfassende Kompetenz der Länder erkennbar ist.

18 Siehe dazu auch Öhlinger (2002a) 8 f. 19 Siehe das Perchtoldsdorfer Paktum vom 8. Oktober 1992. 20 Dazu Öhlinger (1995) 556 ff; Pernthaler / Schernthanner (1995) 572 ff. 21 Näher zum Konvent Öhlinger (2005b) 49 ff; zur Expertengruppe Öhlinger (2007) Rz 61a. 22 VfSlg 17.022/2003.

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B. Rechtsstaat 1. Verfassungsdogmatische Vorfrage Was das dritte „klassische“ Baugesetz der Bundesverfassung,23 das rechtsstaatliche Prinzip, anlangt, so sind auch hier die faktischen Konsequenzen wohl größer, als sie vor dem EU-Beitritt gesehen wurden. Diese Wirkungen haben freilich durchaus positive Züge. Womit sich verfassungsdogmatisch eine Frage stellt, von der ich nicht genau weiß, wie Rill sie beantwortet: Für Rill ist nicht nur die „Abschaffung“ eines verfassungsrechtlichen Baugesetzes eine Totaländerung der Bundesverfassung, sondern auch eine „wesentliche Veränderung“.24 Er spricht auch von völligem Aufgeben oder weitgehender Preisgabe eines tragenden verfassungsrechtlichen Grundprinzips.25 Man könnte das dahingehend verstehen, dass nur eine Reduktion (Einschränkung), nicht aber auch eine Erweiterung oder Stärkung eines solchen Grundprinzips eine Gesamtänderung der Bundesverfassung bewirke. Mit anderen Worten: Nur eine (die Wesentlichkeitsgrenze übersteigende) Einschränkung, nicht aber auch eine wesentliche qualitative Verbesserung oder Stärkung von Demokratie, Bundesstaatlichkeit oder Rechtsstaatlichkeit bilden eine Gesamtänderung der Bundesverfassung im Sinn des Art 44 Abs 3 B-VG. Nun sind die Demokratie und die Bundesstaatlichkeit durch den EU-Beitritt überwiegend in diesem negativen Sinn betroffen worden. Was den Rechtsstaat betrifft, so ist die Situation jedoch komplexer. Die Rechtsstaatlichkeit ist durch den EU-Beitritt nicht wirklich eingeschränkt, sondern in mancher Hinsicht sogar erweitert und gestärkt, insgesamt aber doch in wesentlicher Weise verändert worden.26 Ich würde auch eine solche im Ergebnis positive Veränderung als eine Gesamtänderung der Bundesverfassung bewerten, 23 Rill / Schäffer (2001a) Rz 21, nennen als Baugesetze der Bundesverfassung: Demokratie, Republik, Bundesstaat, Rechtsstaat, Gewaltentrennung und liberales Grundprinzip. Ich tendiere dazu, Gewaltentrennung und liberales Grundprinzip in den anderen genannten Baugesetzen, im Besonderen im rechtsstaatlichen Prinzip, aufgehen zu lassen. 24 Rill / Schäffer (2001a) Rz 14. 25 Rill / Schäffer (2001a) Rz 16. 26 Vgl dazu auch die ErläutRV des BeitrittsBVG, 1546 BlgNR 18. GP, 4: „Bereicherung des in Österreich derzeit verwirklichten Rechtsschutzsystems“.

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sofern sie eine Wesentlichkeitsschwelle überschreitet, die allerdings höher angesetzt werden kann als bei einer einschränkenden Veränderung. In Bezug auf den EU-Beitritt ist dies freilich eine akademische Frage, weil allein schon die Änderung des demokratischen Grundprinzips den gesamtändernden Gehalt des Beitritts außer Streit stellte. Die Frage hat sich aber im Zusammenhang mit den Projekten des Verfassungsvertrages und des Reformvertrages neu gestellt. Ich werde darauf noch zurückkommen. 2. Durchbrechung des verfassungsrechtlichen Normenprüfungsmonopols Vorerst aber zurück zur Frage, was denn der EU-Beitritt an Veränderungen des rechtsstaatlichen Baugesetzes unserer Bundesverfassung gebracht hat! Wohl an erster Stelle ist hier die Durchbrechung des Normenprüfungsmonopols des VfGH zu nennen. „Die Prüfung der Gültigkeit gehörig kundgemachter Gesetze steht den Gerichten nicht zu“ ist ein Satz des B-VG (Art 89 Abs 127), der auf die monarchische Verfassung28 zurückgeht und durchaus prinzipienhaften Charakter hat. Er versteht die Tätigkeit der Gerichte als Rechtsanwendung, genauer: als Vollziehung des gesatzten („positiven“) Rechts. Das reflektiert ein Rechtsverständnis, das für die kontinentalen Rechtsordnungen seit dem 19. Jahrhundert prägend war und das mit einem positivistischen Rechtsverständnis, wie es gerade die österreichische (Verfassungs-)Rechtslehre lange Zeit kennzeichnete, eng verschränkt ist. Allerdings hat die österreichische Bundesverfassung von 1920 – in einer rechtshistorischen Pionierleistung29 – eine wesentliche Durchbrechung dieses Grundsatzes vorgesehen: die Prüfung der Rechtmäßigkeit von Gesetzen durch den VfGH. Aber nur diesem steht es zu, ein Gesetz auf seine Verfassungsmäßigkeit zu prüfen und gegebenenfalls aufzuheben, nicht aber auch den sonstigen Gerichten, denen nur schrittweise – beginnend mit 1929 – ein Antragsrecht auf eine verfassungsgerichtliche Gesetzesprüfung eingeräumt wurde. Es ist dies das – auch international so bekannte – „österrei-

27 Heute um hier nicht relevante Ergänzungen erweitert. 28 Art 7 StGG über die richterliche Gewalt. 29 Dazu auch Schäffer (2001) Rz 2.

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chische“ oder „Kelsenianische“ Modell der richterlichen Gesetzesprüfung.30 Dieses Modell wurde durch den EU-Beitritt gravierend verändert. Der EuGH definiert den Vorrang des Gemeinschaftsrechts bekanntlich als Anwendungsvorrang.31 Auf Grund dieses Anwendungsvorrangs muss jedes Gericht – und nach der Judikatur des EuGH sogar jede Verwaltungsbehörde32 – selbständig die Frage der Kompatibilität staatlicher Gesetze mit dem auf den konkreten Fall bezogenen Gemeinschaftsrecht prüfen. Gerichte können dabei in einem Vorabentscheidungsverfahren die „Hilfe“ des EuGH in Anspruch nehmen, soweit es um die Auslegung des einschlägigen Gemeinschaftsrechts geht, und letztinstanzliche Gerichte müssen dies sogar tun, wenn eine eindeutige Auslegung nicht möglich ist.33 Die Beurteilung der Konformität des staatlichen Rechts mit dem vom EuGH interpretierten Gemeinschaftsrecht bleibt allerdings dem staatlichen Richter überlassen. Das Monopol des VfGH auf Prüfung der Rechtmäßigkeit genereller Normen ist daher erheblich eingeschränkt worden, teils zu Gunsten des EuGH, teils zu Gunsten aller anderen staatlichen Gerichte. Das österreichische Konzept der Rechtsstaatlichkeit ist dadurch nicht vermindert, aber bedeutsam verändert worden.34 3. Stärkung der Gerichtsbarkeit Der Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts und der damit eng zusammenhängende, ebenfalls aus dem Vorrang des Gemeinschaftsrechts abzuleitende35 Grundsatz der gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung allen staatlichen Rechts36 haben aber die Rolle der Gerichte noch in viel tiefer gehender Weise verändert. 30 Vgl etwa García Belaunde (2004) 595 (Verfassungsgerichte: „eine europäische Erfindung, für die Hans Kelsen Pate stand“). Zur Rolle Kelsens genauer Öhlinger (2002b) 592. 31 Dazu Korinek (2004) 132 ff. 32 EuGH, Rs 103/88, Fratelli Castanzo, Slg 1989, 1839. 33 Siehe EuGH, Rs 283/81, CILFIT, Slg 1982, 3415. 34 Rill / Schäffer (2001a) Rz 35, gehen darauf ein, sehen darin allerdings keine Gesamtänderung der Bundesverfassung. 35 Dazu näher Öhlinger (2005c) 688. 36 Dazu – aus der Perspektive des österreichischen Bundesverfassungsrechts – auch Holzinger (2004) 149 ff.

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Es ist bekannt, dass der EuGH den Gerichten – wiederum theoretisch auch den Verwaltungsbehörden – unter dem Titel einer gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung sehr kühne Begründungen ihrer Entscheidungen abverlangt. Aus dem Anwendungsvorrang und dem Gebot gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung resultiert ein sehr komplexes und kompliziertes Zusammenspiel von staatlichem Recht und Gemeinschaftsrecht, aus dem heraus Gerichte die entscheidungsrelevante Norm für den konkreten Fall in oft sehr phantasievollen Argumentationsschritten konstruieren müssen.37 Den Gerichten kommt dabei eine rechtsschöpferische Aufgabe zu, die weit über das hinausgeht, was „Rechtsanwendung“ in einer von einem strikten Legalitätsprinzip (Gesetzesstaatlichkeit38) geprägten Rechtsordnung ist, wie es die österreichische Rechtsordnung ihrem Selbstverständnis nach bis zum EU-Beitritt war. Aus rechtsstaatlicher Sicht ist dieser Befund ambivalent. Die darin inkludierte Steigerung richterlicher Gewalt lässt sich aus dieser Perspektive durchaus positiv bewerten. Sie ist im Zusammenhang mit einem generellen – die Judikatur des EuGH wie eine Leitlinie durchziehenden – Postulat eines effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes gegen Entscheidungen der Verwaltung zu sehen, der deutlich über den Rechtsschutz hinausreicht, der im österreichischen (Verfassungs-)Recht garantiert ist.39 Insgesamt ist jedenfalls die Position der Gerichte im verfassungsrechtlichen System der Gewaltenteilung mit dem EU-Beitritt bedeutsam verstärkt worden. Der Hinweis auf das Legalitätsprinzip – das in Österreich lange Zeit als der Kern des rechtsstaatlichen Prinzips gesehen, ja mit diesem identifiziert wurde40 – macht jedoch auch eine Kehrseite dieser Entwicklung deutlich: An die Stelle des Verfassungsgebots der Gesetzmäßigkeit des Richterspruchs und der Verwaltungsentscheidung sind – wie das Pernthaler41 sehr anschaulich formulierte – „kaum noch abgrenzbare Rechtskaskaden vielfältigen Ursprungs und zweifelhafter Geltung (getreten), aus denen der Richter und der Verwaltungsbeamte den für den konkreten Fall maßgebenden Rechtsinhalt ermitteln (muss)“. 37 38 39 40 41

Dazu näher Öhlinger (2003) 726 f. Rill / Schäffer (2001a) Rz 31. Siehe zuletzt etwa EuGH 2. 6. 2005, Rs C-136/03, Dörr und Ünal. Paradigmatisch Antoniolli (1954) 102 ff. Pernthaler (2000) 700.

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Die Gesetzmäßigkeit des Richterspruchs und der Verwaltungsentscheidung setzt hinreichend bestimmte Gesetze voraus. Der Grad an hinreichender Bestimmtheit, den die verfassungsrechtliche Judikatur gestützt auf Art 18 B-VG fordert,42 ist bekanntlich sehr hoch. Auch im EG-Recht gilt ein Gebot hinreichender Genauigkeit der Rechtsgrundlagen richterlicher und verwaltungsbehördlicher Entscheidungen,43 das aber im Prinzip weniger streng ist. Ich stimme Rill44 zu, dass in einer solchen Lockerung des Legalitätsprinzips keine Gesamtänderung der Bundesverfassung liegt, wie es im Vorfeld des EU-Beitritts auch argumentiert wurde.45 Ich sehe das Problem aber in der reduzierten Rolle des parlamentarisch beschlossenen Gesetzes, das sich aus seiner Überlagerung durch das Gemeinschaftsrecht in Verbindung mit der Ermächtigung jedes einzelnen Richters (ja selbst jedes Verwaltungsorgans) ergibt, aus diesem Zusammenspiel von Gemeinschaftsrecht und staatlichem Recht in kreativer Weise die für den konkreten Fall gültige Rechtsnorm zu konstruieren.46 Der Gesetzesstaat ist damit einen Schritt in Richtung Richterstaat gegangen, wenn auch noch kein Richterstaat geworden. Insofern bleibt es zweifelhaft, ob in diesem Punkt eine Gesamtänderung der Bundesverfassung gegeben ist.47 D. Grundrechtsschutz Eine Entwicklung, die vielleicht auch von manchen ambivalent gesehen, aber überwiegend doch positiv bewertet wird, ist der Grundrechtsschutz in der EG. Grundrechte gelten als ungeschriebene Rechtsgrundsätze des Gemeinschaftsrechts. Auch das ist im Wesentlichen eine Rechtsschöpfung des EuGH.48 Der EuGH unterläuft damit Zweifel an der Verfassungskonformität der EU-MitgliedDazu Rill (2001) Rz 6. Siehe die Nachweise bei Rill / Schäffer (2001a) Anm 135. Rill (1990b) 16 f; Rill / Schäffer (2001a) Rz 31. Vgl Azizi (1989) 280. Ein damit verwandtes Problem sieht Rill (1990b) 16 – vgl auch Rill / Schäffer (2001a) Rz 32 – in der Öffnung der österreichischen Verfassungsordnung gegenüber der „bekannt ,innovatorische(n)’, also mitunter offen rechtsfortbildende(n) Rechtsprechung des EuGH“. 47 Vgl Rill / Schäffer (2001a) Rz 31. 48 Grundlegend EuGH, Rs 36/75, Rutili, Slg 1975, 1219; Rs 44/79, Hauer, Slg 1979, 3727. 42 43 44 45 46

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schaft und ihren rechtlichen Konsequenzen, wie sie etwa das deutsche BVerfG – beginnend mit „Solange I“ (1974) – angedeutet hat. Mit dieser Judikatur wurde im Prinzip ein dem staatlichen, auch dem österreichischen, Recht gleichwertiger Grundrechtsstandard in der EG hergestellt, und darin kann – so Rill schon 199049 – keine Gesamtänderung der Bundesverfassung erblickt werden. Diese Frage hat sich jedoch mit dem Verfassungsvertrag und auch mit dem Reformvertrag neu gestellt. Mit diesen Verträgen sollte die rechtlich unverbindliche Grundrechtecharta der EU in das Primärrecht der neuen Union inkorporiert werden. An die Stelle ungeschriebener, vom EuGH judizierter Rechtsgrundsätze wäre damit ein kodifizierter Grundrechtekatalog getreten – überdies ein Katalog mit sehr weitreichendem, deutlich über das österreichische Verfassungsrecht hinausgehendem Gehalt. Dies gilt insbesondere für die sozialen Grundrechte dieses Katalogs. Es ist wohl weniger dieser erweiterte Gehalt,50 als vielmehr die Tatsache der Kodifikation der Grundrechte auf Gemeinschaftsebene an sich, die potentiell erhebliche Auswirkungen auf die österreichische Bundesverfassung haben könnte und einen Anlass zur Frage nach einer dadurch bewirkten Gesamtänderung der österreichischen Bundesverfassung liefert. Grundrechtekataloge können eine nicht vorhersehbare Dynamik entfalten – oft erst nach einer erheblichen Vorlaufzeit, wie das Beispiel der EMRK zeigt. Grundrechtskodifikationen in föderalen Gemeinwesen können überdies eine stark unitarisierende Wirkung auf die jeweilige Kompetenzverteilung ausüben, wie das Beispiel der USA belegt.51 Zwar versuchen dem Art 6 EUV (idF des Vertrags von Lissabon) und Art 51 Abs 2 der Grundrechtecharta selbst durch die explizite Anordnung vorzubeugen, dass durch die Charta die in den Verträgen festgelegten Zuständigkeiten in keiner Weise erweitert würden. Ob aber der EuGH auf Dauer der Versuchung widerstehen würde, speziell die sozialen Grundrechte des Verfassungsvertrags dennoch als faktische Kompetenzerweiterung der Union zu verstehen, erscheint angesichts der bisherigen expansionsfreudigen Judikatur doch etwas zweifelhaft. In gewissem Sinn stellt ein kodifizierter Grundrechtekatalog eine 49 Rill (1990b) 17. 50 Zur Einführung sozialer Grundrechte in die österreichische Bundesverfassung im Lichte des Art 44 Abs 3 B-VG Rill / Schäffer (2001a) Rz 41. 51 Vgl auch Schönberger (2003) 623 mwN.

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Art Freibrief dar, von dem nicht absehbar ist, in welcher Weise er von einem Gericht in Anspruch genommen werden wird. Als eine Gesamtänderung im Sinn des Art 44 Abs 3 B-VG wird man aber diese hypothetische Stimulierung einer in Wahrheit schon seit langem bestehenden Rechtsprechungsdynamik nicht bewerten müssen. IV. Der Vorrang des Gemeinschaftsrechts gegenüber dem staatlichen Verfassungsrecht Neben den hier nur knapp und keineswegs erschöpfend skizzierten Auswirkungen auf den Inhalt der verfassungsrechtlichen Grundordnung hat der EU-Beitritt aber auch die Rechtsqualität des österreichischen Verfassungsrechts verändert, und darin liegt vielleicht der tiefste Grund dafür, dass man den Beitritt als eine Gesamtänderung der Bundesverfassung qualifizieren musste: Kraft des Vorrangs des – gesamten, auch bloß „sekundären“ – Gemeinschaftsrechts vor dem gesamten staatlichen Recht, einschließlich des staatlichen Verfassungsrechts, hat das Bundesverfassungsrecht seinen obersten Rang in der in Österreich geltenden Rechtsordnung – die sich heute aus dem österreichischen Rechtssystem und dem Rechtssystem der EG zusammensetzt52 – verloren. Der EuGH postuliert den Vorrang des Gemeinschaftsrechts auch gegenüber dem staatlichen Verfassungsrecht, ja auch gegenüber den „Strukturprinzipien“ staatlicher Verfassungen.53 Der Vorrang vor dem Verfassungsrecht ist freilich in den Mitgliedstaaten nicht allgemein und uneingeschränkt akzeptiert54 und er gehört daher auch nicht zum acquis communautaire. Der VfGH hat allerdings diesen Vorrang auch vor dem österreichischen Bundesverfassungsrecht unterhalb der Stufe der verfassungsrechtlichen Grundordnung anerkannt – und das mit guten Gründen, aber zugleich mit einer Nonchalance, die doch einigermaßen erstaunt. Mit diesem etwas respektlosen Ausdruck meine ich, dass der VfGH in seinen einschlägigen Entscheidungen auf den Verfassungsrang der von ihm durch EG-Richtlinien verdrängt gese52 Beide Systeme sind eng miteinander verschränkt, aber nicht miteinander verschmolzen. 53 EuGH, Rs 11/70, Internationale Handelsgesellschaft, Slg 1970, 1125; verb Rs 97/87, 98/87 und 99/87, Dow Chemical Iberica, Slg 1989, 3165. 54 Siehe etwa Grabenwarter (2003) 284 ff.

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henen Bestimmungen – sei es des Art 133 Z 4 B-VG,55 sei es des § 8 BezBegrBVG56 – mit keinem Wort eingegangen ist, so selbstverständlich scheint ihm dieser Vorrang zu sein. Das hängt freilich mit einer spezifischen Eigenart des österreichischen Verfassungsrechts zusammen. Wenn es möglich ist, Verfassungsrecht in jedem beliebigen rechtlichen Zusammenhang zu erlassen, sofern nur die erforderliche Zweidrittelmehrheit im Nationalrat gegeben ist, dann kann Verfassungsrecht nicht vom Vorrang des Gemeinschaftsrechts ausgeklammert bleiben. Es geht dann nicht mehr um die Frage der Identität des jeweiligen Staates wie bei einer auf die „staatliche Grundordnung“57 bezogenen Verfassung, die auch die EG und die EU insgesamt zu respektieren haben (Art 6 Abs 3 EUV). Es kann nicht sein, dass sich die österreichische Politik in gleicher Weise jeder Verpflichtung gegenüber der EU entzieht, wie es gegenüber der eigenen Verfassung möglich und üblich ist: Einfach dadurch, dass man eine Regelung mit entsprechender Mehrheit beschließt und als „Verfassungsbestimmung“ bezeichnet. Der Vorrang des Gemeinschaftsrechts gegenüber dieser Art von rechtstechnischem Verfassungsrecht musste daher mit dem EUBeitritt anerkannt werden.58 Fraglich ist jedoch, inwieweit dieser Vorrang auch gegenüber den Grundprinzipien der Bundesverfassung  und damit der eigentlichen „Verfassung“ Österreichs59  besteht. Rill / Schäffer gehen richtig davon aus, dass mit dem – im Verfahren einer Gesamtänderung erlassenen – BeitrittsBVG die verfassungsrechtliche Grundordnung nur für den damaligen Beitrittsvertrag und das von ihm rezipierte EU- und EG-Primärrecht geöffnet wurde. „Der gesamtändernde Gehalt des Beitritts-BVG erschöpft sich in der Ermächtigung zur Preisgabe (bisher) tragender Elemente bereits geltender Grundprinzipien“.60 Im Besonderen ist durch das

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VfSlg 15.427/1999. VfSlg 17.065/2003. Kägi (1945). Siehe dazu auch den AB zum BeitrittsBVG 1600 BlgNR 18. GP, insb 18 und 24. 59 Zur verfassungsrechtlichen Grundordnung als eigentliche „Verfassung“ Österreichs siehe Öhlinger (2002c) 226 f; Pernthaler, (2004) 51. 60 Rill / Schäffer (2001a) Rz 28.

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BeitrittsBVG kein neues Grundprinzip „Europäische Integration“ begründet worden. Demnach ist jede Änderung des EUV und speziell des EGV neuerlich am Maßstab der – durch den Beitritt modifizierten – verfassungsrechtlichen Grundordnung zu messen.61 Die Grundprinzipien der Bundesverfassung unterliegen insofern nicht dem Vorranganspruch des Gemeinschaftsrechts.62 Freilich dürften die hier vorgetragenen Überlegungen63 auch bereits klar gemacht haben, welche Schwierigkeiten die Anwendung dieses Maßstabs auf das EU-Recht mit sich bringt. Der Rechtsbegriff der „Gesamtänderung der Bundesverfassung“ kann das Ausmaß der Veränderungen, die der EU-Beitritt in der österreichischen Rechtsordnung ausgelöst hat, nur zum Teil erfassen. Manches spielt sich eher auf einer faktischen Ebene – als nicht immer klar vorhersehbare faktische Konsequenzen komplexer rechtlicher Innovationen – ab. Insofern bleibt der dogmatische Befund oftmals unsicher und unbestimmt. Welcher Bestimmung des EGV müsste man beispielsweise die veränderte Rolle der österreichischen Gerichte – siehe zuvor III. B. 3. – zuordnen, wenn man dies im Ergebnis als Gesamtänderung der Bundesverfassung qualifizieren wollte? Ist diese nicht vielmehr das Produkt einer allmählichen Evolution des Gemeinschaftsrechtssystems? Wann aber erreicht eine solche Evolution den Punkt, an dem die Hürde des Art 44 Abs 3 B-VG überschritten wird? Und über welche Regelung des Gemeinschaftsrechts könnte man dann überhaupt abstimmen? V. Die Reformbedürftigkeit der Bundesverfassung Wie immer man diese Fragen im Detail beantwortet – es dürfte unbestreitbar sein, dass die österreichische Bundesverfassung durch den EU-Beitritt in ganz tief greifender, ja radikaler Weise verändert wurde. Diese Verfassung ist nur mehr ein Torso, und das wohl mehr als jede andere Verfassung eines EU-Mitgliedstaates. Insofern wäre es in der Tat richtig, diese Verfassung grundlegend zu reformieren. 61 Siehe auch Rill / Schäffer (2001b) Rz 25. 62 Zu einer möglichen Änderung dieses Befundes durch den Verfassungsvertrag – nicht auch durch den Reformvertrag – siehe Öhlinger (2005c) 691 ff; Öhlinger (2008). 63 Siehe zuvor III.

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Auch dazu hat bekanntlich die europäische Ebene bereits einen Anstoß gegeben, nämlich mit der Einrichtung des Österreich-Konvents nach dem Vorbild des EU-Verfassungskonvents („Konvent über die Zukunft Europas“). Leider blieb auch das vorläufige Scheitern des europäischen Verfassungsprojekts in gewissem Sinn für den Österreich-Konvent beispielgebend. Aber nicht erst im Lichte des Verfassungsvertrages, sondern schon nach der geltenden „Verfassung“ der EG/EU64 würde die österreichische Bundesverfassung einer dringenden Reform bedürfen. Dem Verfassungsvertrag lag ein materieller Verfassungsbegriff zugrunde, der der nordamerikanisch-europäischen Tradition des „Verfassungsstaates“ entspricht und der für eine Verfassung auch eine gewisse Form – kurz gesagt: ihre Kodifikation in einer Verfassungsurkunde – verlangt.65 Im Text des Verfassungsvertrages selbst war dies zwar nur „zur Hälfte“ gelungen, weil er neben den eine „Verfassung“ in diesem Sinn bildenden ersten beiden Teilen einen dritten Teil mit operativen Bestimmungen enthielt, die nicht diesem qualitativen Verfassungsbegriff entsprachen. Es entsprach und entspricht dies allerdings der vertraglichen Qualität des geltenden EGund EU-Primärrechts, die durch deren Kodifikation im Verfassungsvertrag nicht aufgehoben werden sollte oder – mangels ausreichenden Konsenses zwischen den Mitgliedstaaten – nicht aufgehoben werden konnte. Es ist das freilich auch einer der Kritikpunkte am Verfassungsvertrag gewesen, die im Vorfeld der Referenden in Frankreich und in den Niederlanden mehrfach artikuliert wurden. Für eine staatliche Verfassung gilt eine solche Rechtfertigung aber von vornherein nicht. Der im Verfassungsvertrag dokumentierte Standard eines qualitativen Verfassungsbegriffes, der heute das Verfassungsverständnis in ganz Europa prägt, bleibt daher für Österreich eine nach wie vor gültige Herausforderung, und das Scheitern des Verfassungsvertrages selbst ist keine hinreichende Rechtfertigung dafür, sich dieser Herausforderung zu entziehen. Zwar ist der – durch die EU inspirierte – Österreich-Konvent an dieser Herausforderung gescheitert und auch die Arbeit der im Frühjahr 2007 konstituierten Expertengruppe66 hat nur zu einem – durchaus bedeutsamen, aber gemessen an der Fülle der Probleme

64 Siehe dazu oben II. 65 Vgl Peters (2001) 51 ff. 66 Siehe zuvor bei FN 21.

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doch sehr kleinen – Schritt der Verfassungsbereinigung geführt.67 Das Thema Reform der österreichischen Bundesverfassung wird aber – nicht zuletzt vor dem Hintergrund der EU-Mitgliedschaft – weiterhin aktuell bleiben.

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67 Bundesverfassungsgesetz, mit dem das Bundes-Verfassungsgesetz geändert und ein Erstes Bundesverfassungsrechtsbereinigungsgesetz erlassen wird, BGBl I 2008/2.

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Auslegung im gemeinsamen Markt – Die Rolle der Gerichte1 Vorbemerkung 70 I. Rechtseinheit und Rechtswahrungsauftrag des EuGH 71 A. Allgemeines zum Wirkungszusammenhang von Gemeinschaftsrecht und staatlichem Recht 71 B. Der EuGH und die nationalen Gerichte 75 C. Zum Vorabentscheidungsverfahren (Art 234 EGV) 76 1. Vorlageberechtigung und Vorlageverpflichtung 76 2. Kooperation zwischen dem EuGH und den nationalen Gerichten 77 3. Grenzen der Vorlagepflicht 78 II. Die Auslegungsmethodik der Gemeinschaftsgerichte 80 A. Die Auslegungsmethoden und ihre Bedeutung 80 1. Die Rechtsnatur des Gemeinschaftsrechts zwischen Völkerrecht und Verfassungsrecht 80 – Konsequenzen für die Auslegung? 2. Die klassischen Auslegungs-Kanones und ihre Gewichtung in der Rechtsprechung 84 3. Spezifische Auslegungsfiguren und -argumente 93 B. Stil und Wirkung der Entscheidungen 96 III. Richterliche Rechtsfortbildung durch den EuGH 99 A. Zu Begriff und Legitimation der Rechtsfortbildung 99 B. Beispiele „gelungener“ Rechtsfortbildung durch den Gerichtshof 102 1. Leitentscheidungen 102 1 Der Beitrag wurde im Juli 2005 abgeschlossen.

S. Griller et al. (eds.), Wirtschaftsverfassung und Binnenmarkt © Springer-Verlag/Wien 2010

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2. Methodische Einschätzung C. Das Fundament in der Rechtsquellenlehre des Gemeinschaftsrechts D. Rollenverständnis des EuGH und funktionalrechtliche Grenzen seiner Jurisdiktion E. Akzeptanz der Rechtsprechung einschließlich ihrer rechtsfortbildenden Komponente 1. Voraussetzungen 2. Rechtsvergleichung – allgemeine Anerkennung? 3. Verbindlichkeit der Rechtsprechung als acquis communautaire 4. Grenzen der Akzeptanz? IV. Auslegung des Gemeinschaftsrechts durch innerstaatliche Organe A. Das Gebot der einheitlichen Auslegung und Anwendung in seiner Auswirkung auf das innerstaatliche Recht B. Primärrechtliche Grundlage der Verbindlichkeit der Rechtsprechung („acquis jurisprudentiel“) C. Auswirkungen auf das österreichische Rechtssystem 1. Änderung der Rechtsquellenlehre? 2. Der Einfluss der Vorabentscheidungsverfahren 3. Langfristige Auswirkungen: Gespaltene Auslegung oder „Zusammenwachsen“ und Anpassung? Verwendete Literatur

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Vorbemerkung Heinz Peter Rill hat einmal im persönlichen Gespräch gesagt, dass auch die Wissenschaftler manchen Ritualen und typisierten Verhaltensweisen folgen „wie die Graugänse“. Ohne uns Wissenschaftler biologisch einordnen zu wollen, möchte ich meinen: Es ist nicht nur so, dass manche Rituale dem menschlichen Leben in der Gesellschaft Halt und Sinn verleihen. Es gehört vor allem auch zu

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den schönen und sinnvollen Ritualen der scientific community, dass sich Freunde und Schüler versammeln, um einem bedeutenden Gelehrten an einem hohen runden Geburtstag durch Beiträge zu den ihn beschäftigenden Lebensthemen eine Freude zu bereiten und zugleich zu versuchen, Wissensstand und Erkenntnisprozess einige Schritte weiter voranzutreiben. Mit Heinz Peter Rill verbindet mich seit unseren gemeinsamen Assistententagen an der Universität Wien ein enges persönliches und fachliches Band: eine Gesprächsgemeinschaft und seit den Zeiten unserer – gleichzeitig erfolgten – Habilitation auch eine „Schreib-Gemeinschaft“, welche die für den Jubilar so typische Offenheit und Diskussionsbereitschaft zur unabdingbaren Voraussetzung hat. In einem gewiss manchmal mühsamen Arbeitsprozess werden Gedanken gedreht und gewendet, Argumente geprüft und zum Teil wieder verworfen, bis die Formulierungen gediegen und geschliffen genug erscheinen, um Bestand haben zu können. In seinem breiten wissenschaftlichen Oeuvre hat sich Heinz Peter Rill immer wieder mit Grundproblemen der Auslegung sowie mit Fragen der Wirtschaftsverfassung und des Europarechts befasst. So lag es nahe, dass aus einem für Österreich noch verhältnismäßig neuen Blickwinkel erneut ein Blick auf diesen Themenbereich geworfen wird. I. Rechtseinheit und Rechtswahrungsauftrag des EuGH A. Allgemeines zum Wirkungszusammenhang von Gemeinschaftsrecht und staatlichem Recht Gemeinschaftsrecht und nationales Recht bilden heute, ohne in einem dem staatlichen Recht vergleichbaren Delegationszusammenhang zusammengefasst zu sein (ohne „aus einer Quelle“ zu fließen), dennoch eine Einheit und einen Wirkungszusammenhang. Sie sind, wie man heute bildhaft zu sagen pflegt, miteinander „verzahnt“. Da die gemeinschaftliche und die nationale Rechtsordnung jeweils verschiedenen Rechtserzeugungsregeln folgen und gleichwohl – von Rechts wegen – auf einheitliche Anwendung hin angelegt sind, könnte man daher auch bildhaft sagen: Gemeinschaftsrecht und nationales Recht bilden zwei Rechtsordnungen in einer.2 2 So schon Schäffer (2000) 339 ff. Eine ähnliche Sicht und rechtstheoretische Beschreibung der Zusammenhänge findet sich bei Canaris (2002) 53. Er unterstreicht die grundsätzliche Anwendbarkeit der Stufenbau-Vorstellung auch im Gemeinschaftsrecht; diese sei auch für die

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Dieser besonderen Struktur von Getrenntheit und Verbundenheit muss natürlich die Auslegung Rechnung tragen. Als eine zentrale Norm für das Zusammenspiel der beiden Rechtsordnungen bestimmt Art 10 EGV: „Die Mitgliedstaaten treffen alle geeigneten Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art zur Erfüllung der Verpflichtungen, die sich aus diesem Vertrag oder aus Handlungen der Organe der Gemeinschaft ergeben. Sie erleichtern dieser die Erfüllung ihrer Aufgabe. Sie unterlassen alle Maßnahmen, welche die Verwirklichung der Ziele dieses Vertrages gefährden könnten.“ In Art 10 EGV findet ein allgemeiner Rechtsgrundsatz seinen Ausdruck, der in der Literatur – in Anlehnung an bundesstaatliche Vorbilder – als „Gemeinschaftstreue“ bezeichnet wird.3 Der EuGH selbst spricht hingegen mittlerweile neutraler von „Pflichten zur loyalen Zusammenarbeit“ und übrigens auch in umgekehrter Richtung von „Solidarität“ zwischen der Gemeinschaft und ihren Mitgliedern. Es sei allerdings festgehalten, dass manche rechtliche Aussagen, die auf Art 10 EGV gestützt werden, sich nicht mehr als Ergebnis der Auslegung dieser Vorschrift begreifen lassen, sondern nur noch als Rechtsfortbildung angesehen werden können.4 Diese ist als solche allerdings in der Gemeinschaft vollkommen akzeptiert. Ziel der Vorschrift ist jedenfalls die Gewährleistung einer funktionsfähigen Gemeinschaft. Denn nach der Struktur der Union und der Gemeinschaft sind die Mitgliedstaaten für die praktische Umsetzung des Gemeinschaftsrechts unverzichtbar. Die Funktionsfähigkeit der EG als Rechtsgemeinschaft ist nur gewährleistet, wenn das Gemeinschaftsrecht grundsätzlich in allen Gesamtrechtsordnung (entgegen der unbegründeten Auffassung von Robbers (1998)) nicht etwa „falsch“ geworden, sondern bedürfe nur einer gewissen Modifikation und Fortbildung. Nach seiner treffenden Beschreibung befindet sich die europäische Richtlinie „Innerhalb der pyramidenförmigen Hierarchie, welche dem Modell des Stufenbaus zugrunde liegt, … nicht einfach auf einer ‚Stufe’ oder in einem ‚Stockwerk’ oberhalb der Normen des nationalen Rechts, sondern – um im Bilde zu bleiben – gewissermaßen in einem anderen Teil des Doppelgebäudes, das aus dem Gemeinschaftsrecht zum einen und der jeweiligen nationalen Rechtsordnung zum anderen besteht.“. 3 Bleckmann (1976); Hatje (2000). 4 ZB von Bogdandy (1995) 19; Hatje (2000) Rz 4.

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Mitgliedstaaten einheitlich gilt und angewendet wird. Die Mitgliedstaaten haben in diesem Zusammenhang eine Entscheidung von großer Tragweite getroffen, als sie die „Wahrung des Rechts bei der Auslegung und Anwendung“ der Verträge gemäß Art 220 EGV in die Hände des unabhängigen EuGH (und zusätzlich in die des Gerichts erster Instanz) gelegt haben. Damit ist einerseits proklamiert, dass das Recht die Grundlage bildet, auf der sich die wirtschaftliche und politische Einigung Europas zu vollziehen hat (Europa als Rechtsgemeinschaft),5 und damit sind anderseits Rechtsetzung und Rechtsanwendung des Gemeinschaftsrechts einer gerichtlichen Kontrolle unterworfen. Der EuGH hat nicht nur das Auslegungsmonopol, er hat auch seine Aufgabe – in der Frühzeit der Integration mehr noch als heute – darin gesehen, seine Tätigkeit nicht nur am Wortlaut zu orientieren, sondern eine dynamische, am Sinnganzen und an der Finalität der Verträge ausgerichtete Auslegung zu pflegen. So wurde er – wie man lange zu sagen pflegte – zum „Motor“ der europäischen Integration.6 Diese Charakterisierung passt allerdings eher für die Frühzeit der Integration. Mittlerweile übt der EuGH eher die Rolle eines Schiedsrichters und/oder fairen Maklers zwischen den Institutionen, aber vor allem zwischen der Gemeinschaft und den Mitgliedstaaten aus. Um die Einheitlichkeit der Rechtsprechung zu gewährleisten, sind auch und gerade die mitgliedstaatlichen Behörden und Gerichte verpflichtet, das Gemeinschaftsrecht anzuwenden – und zwar in jener letztgültigen Auslegung, die es durch die Gemeinschaftsgerichte erfährt. Allgemeiner gesagt: Die nationalen Richter sind in ihrem Rechtsfindungsprozess verpflichtet, die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben zu beachten, damit die integrationspolitischen Zielsetzungen rechtsgetreu realisiert werden können.7 Die Verknüpfung zwischen nationalen Rechtsschutzsystemen und der Interpretation auf europäischer Ebene bildet hauptsächlich das Vorabentscheidungsverfahren. Durch dieses entsteht ein genuin europäi5 Von „Rechtsgemeinschaft“ hat ursprünglich schon Walter Hallstein gesprochen, ein Begriff, den auch der EuGH übernommen hat. Ähnlich Zuleeg (1984) 299, welcher vorschlug, schlechthin vom „Rechtsprinzip“ zu sprechen, und später nochmals Zuleeg (1994a). 6 So Stein (1986) 621, nach dessen Auffassung der Rechtsprechungsauftrag des EuGH „von vornherein ein deutlich ‚dynamisches’ Element“ enthält. 7 Das betonen zB Bapuly / Kohlegger (2003) 1 und 35.

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scher Rechtsdiskurs mit Bindung an die Auslegungsentscheidungen des EuGH. Während es dem Gerichtshof im Rahmen des Vertragsverletzungsverfahrens (Art 226, 227 EGV) zukommt, über die Vereinbarkeit von innerstaatlichem Recht und Gemeinschaftsrecht zu befinden, was notwendigerweise die Kompetenz zur Auslegung nationalen Rechts in sich schließt, hat er sich im Rahmen des Vorabentscheidungsverfahrens (Art 234 EGV) auf eine fallbezogene, wenngleich abstrakte Verdeutlichung des Inhalts einer Norm des Gemeinschaftsrechts zu beschränken8. Die Anwendung des Gemeinschaftsrechts auf den konkreten Sachverhalt obliegt dem nationalen Richter, welcher daher auch für die Beantwortung der Vereinbarkeitsfrage allein zuständig ist. Schon relativ früh hat der EuGH das Prinzip der einheitlichen Geltung und Anwendung des Gemeinschaftsrechts aus Art 10 EGV abgeleitet (Costa / ENEL, Slg 1964, 1251, 1270). Dieser Grundsatz ist in der Folge gleichsam als „Herzstück“ der gemeinschaftlichen Rechtsordnung betrachtet und bezeichnet worden.9 Das Prinzip hat zum einen eine räumliche Dimension (der Geltungsanspruch des Gemeinschaftsrechts erstreckt sich grundsätzlich auf alle Mitgliedstaaten), ferner aber vor allem eine sachliche Dimension: Gemeinschaftsweit geltende Normen müssen in gleich gelagerten Fällen in gleicher Weise angewendet werden. Ausführung und Kontrolle der Anwendung des Gemeinschaftsrechts fällt zwar grundsätzlich in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten; diese müssen aber generell die einheitliche Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts sicherstellen. Es ist ihnen daher untersagt, die Verwirklichung des europäischen Rechts praktisch unmöglich zu machen oder wesentlich zu erschweren (sog Effektivitätsgrundsatz und Vereitelungsverbot). Außerdem müssen nationale Vorschriften auf gemeinschaftsrechtlich geregelte Sachverhalte in gleicher Weise angewendet werden wie in gleich gelagerten innerstaatlichen Fällen (daraus folgen sowohl der sog Äquivalenzgrundsatz als auch das Diskriminierungsverbot). Die Mitgliedstaaten müssen darüber hinaus die unmittelbare Geltung und Wirksamkeit gemeinschaftsrechtlicher Bestimmungen sichern, soweit diesen unmittelbare Geltung und Wirksamkeit zukommt, und sie sind schließlich verpflichtet, den Vorrang des Gemein-

8 Besonders deutlich EuGH, Rs 6/64, Costa / ENEL, Slg 1964, 1253, Rz 3. 9 Oppermann (1994) 906.

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schaftsrechts vor entgegenstehendem innerstaatlichem Recht zu sichern.10 B. Der EuGH und die nationalen Gerichte Mit der gemeinschaftsrechtlichen Vorrangregel ist allen Gerichten und – wie der EuGH in ständiger Rechtsprechung sagt – auch allen Verwaltungsbehörden, insgesamt also allen Staatsorganen die Aufgabe gestellt, in den von ihnen zu entscheidenden Fällen das relevante staatliche Recht auf seine Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht zu überprüfen und es bei mangelnder Übereinstimmung nicht anzuwenden (außer Betracht zu lassen). Diese Kompetenz aller Gerichte und Verwaltungsbehörden zur Prüfung staatlicher Normen, insbesondere staatlicher Gesetze am Maßstab des Gemeinschaftsrechts (dezentrale Normenprüfungs- und -verwerfungskompetenz) hat in den meisten Mitgliedstaaten der EU eine tiefgreifende Veränderung des Rechtssystems mit sich gebracht. Bei Zweifelsfragen über die Auslegung oder die Gültigkeit von Gemeinschaftsrecht sind nationale „Gerichte“11 berechtigt, letztinstanzliche Gerichte12 sogar verpflichtet, die Frage dem EuGH zur Entscheidung im Wege der Vorabentscheidung vorzulegen. Solcherart verknüpft des Vorabentscheidungsverfahren den gerichtlichen Rechtsschutz der Mitgliedstaaten mit dem Auslegungs- und Prüfungsmonopol des EuGH zwecks einheitlicher Auslegung des Gemeinschaftsrechts und zwecks Prüfung der Rechtsrichtigkeit gemeinschaftsrechtlicher Normen. Der EuGH – und nur dieser – kann prüfen, ob Sekundärrecht gegen Primärrecht der EG verstößt (rechtsstaatliches Prinzip im EGV). Das nationale Prozessgericht hat es jedoch in der Hand, diese Frage zum Gegenstand eines Antrags auf Vorabentscheidung zu machen. In den Ländern mit zentralisierter Verfassungsgerichtsbarkeit (wie Österreich und jenen Ländern, die dem österreichischen Modell im Prinzip gefolgt sind) kam es dadurch zu einer Durchbrechung des verfassungsgerichtlichen Normenkontrollmo10 Zum Ganzen mit Nachweis der Judikatur Hatje (2000) Rz 8-31. Siehe zu diesen Grundsätzen in ihrer Auswirkung für Österreich weiters Potacs (2000) 31 ff. 11 Der Gerichtsbegriff des Art 234 EGV ist nicht mit jenem des nationalen Verfassungsrechts ident, sondern weiter (ein „autonomer“ gemeinschaftsrechtlicher Begriff); siehe dazu zB Wegener (2002b) Rz 11-14. 12 Mit Ausnahme der Fälle der acte-clair-Doktrin (siehe unten I. C. 3.).

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nopols. Die dezentrale (inzidente) Normenkontrolle ist in der Praxis tatsächlich eine höchst wirksame Kompetenz der nationalen „Gerichte“ geworden, weil und insoweit sie mit dem Vorabentscheidungsverfahren in Verbindung steht. C. Zum Vorabentscheidungsverfahren (Art 234 EGV)13, 14 1. Vorlageberechtigung und Vorlageverpflichtung Im Vorabentscheidungsverfahren können, wie gesagt, alle staatlichen Gerichte („Gerichte“ im Sinne des Art 234 EGV)15 Fragen der 13 Seit dem Vertrag von Amsterdam bestehen in Art 68 EGV Sonderregelungen im Bereich „Visa, Asyl und andere Politiken“ betreffend den freien Personenverkehr. In Art 35 EUV ist dem Gerichtshof ferner eine Vorabentscheidungskompetenz für den Bereich der Polizeilichen und Justiziellen Zusammenarbeit in Strafsachen (PJZS) zugewiesen. 14 Dazu Dauses (1995). Österreichische Literatur hiezu: Zehetner (1975); Schoibl (1996); Schima (2004); Kohlegger (1998); Reichelt (1998); Jann (2000); Fischer / Köck / Karollus (2002) Rz 1424 ff. 15 Der EuGH legt den Gerichtsbegriff autonom, also allein auf Grundlage des Gemeinschaftsrechts und losgelöst vom nationalen Begriffsverständnis aus (stRsp seit EuGH Rs 61/65, Vaasen-Göbbels, Slg 1966, 584). Insgesamt stellt er dabei auf folgende Typusmerkmale ab: - Unabhängigkeit der Einrichtung, - Einrichtung auf gesetzlicher Grundlage, - ständiger Charakter, - obligatorische Gerichtsbarkeit, - kontradiktorisches Verfahren, - rechtsprechende Tätigkeit (im materiellen Sinn) und - Entscheidung nach Rechtsnormen. In Österreich sind unter Zugrundelegung dieses Gerichtsbegriffs nicht nur die Gerichte im Rahmen der ordentlichen Gerichtsbarkeit (OGH und Untergerichte) und die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts (VwGH, VfGH) zu verstehen, sondern auch folgende Einrichtungen als „Gerichte“ anzusehen: die Unabhängigen Verwaltungssenate und der Unabhängige Bundesasylsenat (Art 129a - 129c B-VG) sowie die Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag gemäß Art 133 Z 4 B-VG (zB Unabhängiger Umweltsenat, Oberster Patent- und Markensenat, die Agrarbehörden nach Art 12 Abs 2 B-VG, die TelekomControl-Kommission) und bestimmte andere unabhängig und weisungsfrei gestellte Verwaltungsbehörden sui generis (wie zB das Bundesvergabeamt nach BVergG 2006). – Auch der VfGH hat sich (beginnend mit VfSlg 14.390/1995) im Allgemeinen zu einer extensiven Auslegung des Gerichtsbegriffes iSd Art 234 EGV bekannt.

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Gültigkeit bzw Fragen der Auslegung des von ihnen anzuwendenden Gemeinschaftsrechts an den EuGH herantragen; letztinstanzlich entscheidende Gerichte sind dazu sogar verpflichtet. Das Rechtsinstitut der Vorlage zur Vorabentscheidung hat in besonderer Weise „Verzahnungsfunktion“.16 Es dient als Bindeglied und Ausgleichsmechanismus zwischen dem nationalstaatlichen Vollzug des Gemeinschaftsrechts und dem supranationalen Anspruch auf Wahrung der Rechtseinheit. Auch wenn der EuGH im Vorabentscheidungsverfahren nur über den Inhalt von Gemeinschaftsrecht absprechen darf, so geht es der Sache nach doch sehr häufig um die Frage der Konformität staatlicher Regelungen mit dem Gemeinschaftsrecht. Österreichische Gerichte haben übrigens in den letzten Jahren von dieser Möglichkeit in einem weit überdurchschnittlichen Maße Gebrauch gemacht.17 (Dies gilt besonders für die ordentliche Gerichtsbarkeit und für den VwGH, aber auch für den VfGH.) 2. Kooperation zwischen dem EuGH und den nationalen Gerichten Jedenfalls ist das Vorlageverfahren nach Art 234 EGV das wohl wesentlichste Instrument der Kooperation zwischen dem EuGH und den nationalen Gerichten.18 Das betont der EuGH selbst immer wieder, erst jüngst wieder in einem österreichischen Fall (EuGH 5.2.2004, Rs C-380/01, Gustav Schneider / Bundesministerium für Justiz): „Das Vorabentscheidungsverfahren ist ein Mittel der Zusammenarbeit zwischen dem EuGH und den Gerichten der Mitgliedstaaten, um den staatlichen Gerichten Hinweise über die Auslegung des Gemeinschaftsrechts zu geben, die sie für die Entscheidung des anhängigen Rechtsstreites brauchen.“ (mit Hinweisen auf Vorjudikatur, zB auf die Urteile Meilicke Rz 22 und Beschlüsse La Pyramide Rz 10 und Nour Rz 10). Eines gilt es dabei deutlich festzuhalten: Der EuGH ist kein Rechtsmittelgericht (Instanzgericht), das über der nationalen Gerichtsorganisation und damit über dem nationalen Höchstgericht der Mitgliedstaaten steht. Der EuGH interpretiert gemeinschaftsrechtliche Normen oder beurteilt deren Gültigkeit, überlässt aber die kon16 So schon Oppermann (1999) Rz 757. 17 Bapuly / Kohlegger (2003) (Übersicht über die österreichischen Vorabentscheidungsverfahren). 18 Der Gedanke der Kooperation findet sich schon bei Pescatore (1987).

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krete Lösung des Einzelfalls dem nationalen Richter in den Mitgliedstaaten (arbeitsteiliges Verhältnis).19 Während also nationale Gerichte das Gemeinschaftsrecht anwenden und damit notwendigerweise auch auslegen müssen, ist einzig und allein die durch den EuGH vorgenommene Interpretation allgemein gültig und verbindlich. 3. Grenzen der Vorlagepflicht Im Prinzip sind unterinstanzliche Gerichte berechtigt, letztinstanzliche Gerichte verpflichtet, eine Vorabentscheidungsfrage zu stellen, falls sie dies für die Lösung eines Falles für notwendig erachten. Nationale Gerichte aller Instanzen sind dazu verpflichtet, ein solches Vorabentscheidungsersuchen zu stellen, wenn es um die Gültigkeit einer gemeinschaftsrechtlichen Norm geht20. Nationale Gerichte dürfen ja nicht selbst einen Gemeinschaftsrechtsakt für unrechtmäßig (nichtig) erklären. Die Grundregel von der Vorlagepflicht bedarf jedoch einiger einschränkender Anmerkungen: a) Die Vorlagepflicht für letztinstanzliche Gerichte ist keine uneingeschränkte Verpflichtung. Nach der sogenannten acte-clairDoktrin besteht selbst für letztinstanzliche21 Gerichte eine Ausnahme, wenn - die gestellte Frage nicht entscheidungserheblich ist, - die fragliche Gemeinschaftsbestimmung bereits Gegenstand einer Auslegung durch den EuGH in einem gleichgelagerten Fall war oder - wenn die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts so offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Spielraum bleibt (EuGH, Rs 283/81, CILFIT, Slg 1982, 3415 ff, Rz 20, 21).22 Beispiele für die acte-clair-Doktrin sind dementsprechend auch in der Rechtsprechung österreichischer Höchstgerichte zu finden 19 EuGH, Rs 28-30/62, Da Costa & Schaake, Slg 1963, 630. 20 EuGH Rs 314/85, Foto Frost, Slg 1987, 4199. 21 Dieser Begriff wird durchwegs konkret-funktional verstanden. Maßgeblich ist daher die jeweilige Letzt-Entscheidungsbefugnis, nicht die Stellung im Behördenaufbau. 22 Das innerstaatliche Gericht darf von der letztgenannten Situation allerdings nur ausgehen, wenn es überzeugt ist, dass auch für die Gerichte der übrigen Mitgliedstaaten und den EuGH die gleiche Gewissheit bestünde.

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(zB VfSlg 14.390/1995, 14.886/1997, 15.106/1998, 15.657/1999, 16.039/2000). Hier wird die Auslegung des EuGH entweder direkt (2. Fall) oder der von ihm geprägte Verständnishorizont des Europarechts und damit indirekt seine Auslegung (3. Fall) zum verfahrensbestimmenden Tatbestand. b) Eine andere, praktisch noch bedeutsamere Grenze für die Vorlagepflicht liegt aber darin, dass die Beurteilung der Relevanz der gemeinschaftsrechtlichen Frage für die Lösung des Falles den innerstaatlichen Gerichten vorbehalten ist. Der EuGH geht in seiner Rechtsprechung zum Vorlageverfahren stets von einer Trennung der Aufgaben (Arbeitsteilung) des EuGH und des vorlegenden Gerichtes aus und betrachtet sich nicht als ermächtigt, Gründe und Ziele der Vorlage nachzuprüfen oder gar die von ihm ausgelegten Normen auf den konkreten Fall anzuwenden.23 In der Regel ist es allein Sache des vorlegenden Gerichts, über die Erheblichkeit der vorgelegten Fragen zur Entscheidung eines Rechtsstreites zu befinden. Betreffen die vorgelegten Fragen die Auslegung des Gemeinschaftsrechts, so ist der Gerichtshof grundsätzlich gehalten, darüber zu befinden.24 Steht die erbetene Auslegung aber in keinem Zusammenhang mit dem anhängigen Rechtsstreit, indem eine rein gedankliche Fragestellung vorgelegt wird oder die tatsächlichen und rechtlichen Angaben fehlen, die für eine zweckdienliche Beantwortung benötigt werden, kann die Entscheidung über die Vorlagefragen abgelehnt werden.25 Die Aufgabe des EuGH im Rahmen des Art 234 EGV besteht nämlich darin, zur Rechtspflege in den Mitgliedstaaten beizutragen, und nicht darin, Gutachten zu allgemeinen Fragen abzugeben. (EuGH 5. 2. 2004, Rs C-380/01, Gustav Schneider / Bundesministerium für Justiz).26 23 So schon Costa / ENEL, Slg 1964, 1253, 1269 uam. 24 Vgl EuGH 15.12.1995, Rs C-415/93, Bosman, Slg 1995, I-4921, Rz 59; 13.03.2001, Rs C-379/98, PreußenElektra, Slg 2001, I-2099, Rz 38; 22.1.2002, Rs C-390/99, Canal Satélite Digital, Slg 2002, I-607, Rz 18; 27.2.2003, Rs C-373/00, Adolf Truley, Slg 2003, I-1931, Rz 21; 22.5.2003, Rs C-18/01, Korhonen ua, Slg 2003, I-5321, Rz 19; 29.4.2004, Rs C-476/01, Kapper, Slg 2004, I-5205, Rz 24. 25 Urteile PreußenElektra, Rz 39 und Canal Satélite Digital, Rz 19. 26 Auszugsweise abgedruckt in wbl 2004, 180.

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Während der EuGH im Vertragsverletzungsverfahren die Vereinbarkeit nationalen Rechts mit dem Europarecht beurteilt, was notwendigerweise die Auslegung nationalen Rechts mit einschließt, hat er sich im Rahmen der Vorabentscheidung auf die fallbezogene, wenngleich abstrakte Verdeutlichung des Gehalts einer europarechtlichen Norm zu beschränken! Aus diesem Grund hat das vorlegende Gericht die Frage abstrakt und eventuell in Alternativform zu stellen. Falls die vom nationalen Richter vorgelegte Frage nicht ausreichend abstrahiert ist, erachtet sich der EuGH für befugt, den gemeinschaftsrelevanten Kern herauszuschälen.27 Insgesamt erfüllt das Vorabentscheidungsverfahren nicht nur die Funktion, die Rechtseinheit in der gesamten EU zu gewährleisten, sondern es fördert darüber hinaus – wie dies heute im Schrifttum und offensichtlich vom EuGH selbst gesehen wird – den Dialog und die Zusammenarbeit zwischen der Gemeinschaftsgerichtsbarkeit und der nationalen Gerichtsbarkeit.28 II. Die Auslegungsmethodik der Gemeinschaftsgerichte29 A. Die Auslegungsmethoden und ihre Bedeutung 1. Die Rechtsnatur des Gemeinschaftsrechts zwischen Völkerrecht und Verfassungsrecht – Konsequenzen für die Auslegung? Man könnte meinen, dass man zu unterschiedlichen Auslegungsregeln gelangen müsste, je nachdem, von welcher theoretischen Grundannahme über die Rechtsnatur des Gemeinschaftsrechts man ausgeht: ob man nämlich Gemeinschaftsrecht letzten Endes nicht anders als Völkerrecht ansieht (nämlich als Staatengemeinschaftsrecht eines wenn auch mittlerweile hohen Integrationsgrades – Sichtweise der sogenannten Traditionalisten30) oder ob man das Ge-

27 Auch dies schon in Costa / ENEL, Slg 1964, 1253, 1268. 28 Von „Dialog“ sprechen auch Beutler / Bieber et al (1993) 251 f; Hornbanger (1998) 604; Fischer / Köck / Karollus (2002) Rz 1427. 29 Literaturauswahl: Zuleeg (1969); Schwarze (1976); Bredimas (1978); Bleckmann (1982); Lenaerts (1988); Potacs (1994); Ukrow (1995); Potacs (1996); Buck (1998). 30 Zu den Begriffen Traditionalisten und Autonomisten vgl insb Schweitzer / Hummer (1996) Rz 73ff.

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meinschaftsrecht als eine völlig selbständige neue Rechtsordnung betrachtet (Sichtweise der sogenannten Autonomisten).31 Diese Konsequenz ist freilich nicht zwingend. Bundesstaatsähnliche Konstruktionen wie die Behauptung eines absoluten Vorrangs des Gemeinschaftsrechts kraft Kompetenzvorrangs (Carl Friedrich Ophüls) oder die Anwendung des Gedankens „Bundesrecht bricht Landesrecht“ (Eberhard Grabitz) haben sich letztlich nicht als taugliche Beschreibung der Eigenart des Gemeinschaftsrechts erwiesen und daher in dieser Form auch nicht durchgesetzt. Die autonomistische Sicht wurde einerseits durch Aussagen des EuGH genährt, wenn er davon spricht, der EWGV habe „zum Unterschied von gewöhnlichen internationalen Verträgen ... eine eigene Rechtsordnung geschaffen, die bei Inkrafttreten in die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten aufgenommen worden und von ihren Gerichten anzuwenden ist. Denn durch die Gründung einer Gemeinschaft für unbegrenzte Zeit, die mit eigenen Organen, mit der Rechts- und Geschäftsfähigkeit, mit internationaler Handlungsfähigkeit und insbesondere mit echten, aus der Beschränkung der Zuständigkeiten der Mitgliedstaaten oder der Übertragung von Hoheitsrechten der Mitgliedstaaten auf die Gemeinschaft herrührenden Hoheitsrechten ausgestattet ist, haben die Mitgliedstaaten, wenn auch auf begrenztem Gebiet, ihre Souveränitätsrechte beschränkt und so einen Rechtskörper geschaffen, der für ihre Angehörigen und sie selbst verbindlich ist.“32 Eindeutig und zwingend im Sinne einer bestimmten Theorie sind diese Formulierungen des EuGH allerdings nicht, denn er spricht einerseits von einer „eigenen Rechtsordnung“ und „echten Hoheitsrechten“, verkennt aber keinesfalls die Gründung im Vertragswege und die davon abgeleiteten (wenngleich weitreichenden) Gemeinschaftsbefugnisse. Die eigentliche theoretische Unterfütterung der autonomistischen Sicht liegt anderseits vielmehr erst in der (von Hans Peter Ipsen) begründeten „Gesamtakt-Lehre“. Danach liege im Vertragsabschluss der Gründerstaaten eine über die vertragliche Willenseinigung hinausreichende Rechtserzeugung. Das EG-Recht sei daher eine originäre selbständige Rechtsordnung, die 31 So schon Ipsen (1972) 59 mit seiner „Gesamtakt-Theorie“. 32 Costa / ENEL, Slg 1964, 1253, 1269. Schon im Fall Rs 22/62, Van Gend en Loos, Slg 1963, 1, 25, hatte der EuGH das Gemeinschaftsrecht als „eine neue Rechtsordnung des Völkerrechts“ bezeichnet.

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nicht zum Völkerrecht gehöre; und daraus wird auch ihr absoluter Vorrang vor dem staatlichen Recht gefolgert. Nach wie vor wohl herrschende Ansicht33 ist hingegen, dass die EG eine besonders hoch integrierte internationale Organisation darstellt, die sich nicht von ihrer völkerrechtlichen Grundlage gelöst hat. Die typischen Merkmale relativ hoher Integration können mit dem inzwischen völlig eingeführten Ausdruck „Supranationalität“ zusammenfassend umschrieben werden. Aus der Rechtsnatur der EG als typisch supranationale Organisation lässt sich freilich nicht zwingend etwas für das Verhältnis von Staatsrecht und Gemeinschaftsrecht und für die dem Gemeinschaftsrecht adäquate Interpretationsmethode ableiten. Geht man von einer völkerrechtlichen Grundlage aus, so würde die Anwendung der völkerrechtlichen Auslegungsregeln (wie sie heute insbesondere in den Art 31ff WVK niedergelegt sind) tendenziell zu der Maxime möglichst geringer Einschränkungen der staatlichen Souveränität führen (in dubio mitius), während anderseits zum Gemeinschaftsrecht die Auffassung vertreten wird, dass es selbst auf Kosten der Souveränität möglichst dynamisch und integrationsfreundlich ausgelegt werden müsse.34 Diese Frage kann heute nahezu als schief gestellt betrachtet werden, zumal eben ein Integrationsvertrag schon nach allgemeinem Völkerrecht gerade im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen ist.35 Vor allem aber lag und liegt angesichts des Grundlagencharakters der europäischen Verträge (manche sprechen bereits seit längerem vom „Verfassungscharakter“ der Verträge) und ihres Zieles, eine kohärente Gemeinschaftsrechtsordnung aufzubauen, grundsätzlich eher das Vorbild der innerstaatlichen Auslegungsgrundsätze nahe.36 Mittlerweile kann auf Grund der langjährigen Praxis des EuGH festgestellt werden, dass sich die Auslegungsmethoden des Gerichtshofs deutlich von den traditionellen völkerrechtlichen Interpretationstechniken unterscheiden, und dass im Grundsätzlichen (wenn auch vielleicht nicht in den Einzelheiten und in der Gewich33 ZB Streinz (1989) 125 ff mwN; und Griller (1997) 58. 34 So hat etwa seinerzeit Schwarze (1983) 31 ff. der Auslegung des EuGH eine Eigenständigkeit attestiert, die dem Charakter des Gemeinschaftrechts als einer hochintegrierten und in dynamischer Entwicklung begriffenen Rechtsordnung angemessen sei. 35 Fischer / Köck / Karollus (2002) Rz 813, 814. 36 Oppermann (1999) Rz 680. Vgl auch Potacs (1994) 19 f. (mwN insb FN 16).

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tung) eine weitgehende Übereinstimmung mit den von den nationalen Gerichten angewendeten Interpretationsmethoden festzustellen ist.37 Der EuGH hat sich – wenn auch erst in den 80er Jahren des 20. Jahrhunderts – zu den „allgemein anerkannten Auslegungsgrundsätzen“ bekannt (Rs 53/81, Levin, Slg 1982, 1035, 1048). Manche sprechen bei der Charakterisierung seiner Auslegungspraxis zwar von einer gemeinschaftsrechtlichen Interpretation mit selbständigen Grundsätzen.38 Dabei werde an die bekannten Auslegungsmethoden angeknüpft, sie werden jedoch in einer spezifisch gemeinschaftsrechtlichen Weise gewichtet und zum Teil – mit eigenen Auslegungsfiguren – an die Bedürfnisse der Gemeinschaft angepasst.39 Die Interpretation des Gemeinschaftsrechts, die letztlich beim EuGH zusammenläuft, verfügte ursprünglich über keine eigenständige Dogmatik. Wichtige Begriffe des Gemeinschaftsrechts mussten erst im Laufe der Zeit vom Gerichtshof entwickelt oder näher bestimmt werden. Wenngleich sich die Gemeinschaftsgerichte (EuGH und EuG) im Wesentlichen der innerstaatlich wie international gleichermaßen anerkannten Auslegungsmethoden bedienen, so ergeben sich doch erhebliche Besonderheiten aus dem unterschiedlichen Gewicht der angewendeten einzelnen Methoden im Rahmen der Rechtsprechung. Dabei finden sich selten ausdrückliche Aussagen über den vom Gerichtshof gewählten approach. Zu erkennen ist jedoch in seiner Praxis eine deutliche Betonung der systematisch-teleologischen Interpretation, in der er sowohl die systematischen Zusammenhänge als auch den Zweck und die ratio legis berücksichtigt,40 und zumindest in der Frühzeit der Gemeinschaft zur Stabilisierung ihrer Position als selbständige Rechtsgemeinschaft eine in ihrer Grundtendenz deutlich gemeinschaftsfreundliche Interpretation.41 Strittig mag dabei im Einzelnen sein, was noch als Auslegung oder schon als Rechtsfortbildung anzusehen ist.

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So auch Streinz (2003) Rz 498; Schwarze (2000) Rz 27. Meyer (1994). Oppermann (1999) Rz 681; Lengauer (2003) Rz 38. Fischer / Köck / Karollus (2002) Rz 1365. Gleichsam nach dem Motto: „in dubio pro communitate“.

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2. Die klassischen Auslegungs-Kanones und ihre Gewichtung in der Rechtsprechung a) Wortinterpretation Zu Recht ist darauf hingewiesen worden, dass besonders angesichts der auch im europäischen Gemeinschaftsrecht enthaltenen strengen Publikationsvorschriften anzunehmen ist, dass den Gegenstand der Auslegung der (authentische) Text bildet und der Sinn der darin enthaltenen rechtlichen Anordnungen nach den in der Rechtsgemeinschaft maßgeblichen Konventionen zu ermitteln ist.42 Bei der Wortinterpretation43 ist vom normalen und natürlichen Sinn der Worte in ihrem Textzusammenhang auszugehen. Dies gilt auch für den EuGH.44 Diese Auslegungsmethode erweist sich angesichts der in den Vertragstexten enthaltenen Formelkompromisse und der Vielzahl authentischer Sprachen im Rahmen der EG oftmals als schwierig45 und spielt daher kaum eine tragende Rolle. Gleichwohl ist auf zwei besondere Situationen hinzuweisen: x Gelegentlich hat sich der EuGH zu der in den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen gängigen Doktrin bekannt, dass bei einem eindeutigen („klaren“) Wortlaut gar nicht auf weitere Auslegungskriterien zurückzugreifen ist (EuGH, Rs 79/77, Slg 1978, 611 ff). Dies ist offensichtlich von der acte-claire-Doktrin des französischen Rechts inspiriert, entspricht aber auch der in Österreich verwendeten Klarheitsregel – eine Interpretationsmaxime, die auf die Rechtsparömie „in claris non fit interpretatio“ zurückgeht.46 Gleichwohl bildet – wie in der Interpretationstheo-

42 Potacs (1996) 6 ff. 43 Gelegentlich textuelle oder grammatikalische Auslegung genannt: Fischer / Köck / Karollus (2002) Rz 815. Diese Autoren bezeichnen sie als „Grundlage jeder Auslegung“ und damit auch jener seitens des EuGH. Sie betonen jedoch, dass ihr der EuGH keineswegs jenes Gewicht beimisst, wie seinerzeit der StIGH in der Zwischenkriegszeit. 44 So auch schon Mertens de Wilmars (1986) 10; und Everling (1996) 379. 45 Der EuGH zieht normalerweise keine Wörterbücher zu Rate, sondern vertraut auf seine eigene Sprachkompetenz. Potacs (1994) 39 f., 56 erachtet dies „aus dogmatischer Sicht“ für nicht zu beanstanden. 46 Dazu Schäffer (1971) 62 ff, 97; Potacs (1994) 47, 58 ff.

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rie zutreffend begründet wurde47 und wie es in der Rechtsprechung allenthalben gehandhabt wird – der „mögliche Wortsinn“ rechtlicher Anordnungen nicht immer die Grenze der Interpretation. Dies führt uns später zu den anderen Interpretationsmethoden und auch zu gewissen den Wortsinn übersteigenden Deutungen. x Wichtiger ist die „autonome Interpretation“ der Begriffe des Gemeinschaftsrechts. Der EuGH interpretiert die Begriffe des Gemeinschaftsrechts – mögen sie auch vor dem Hintergrund von Rechtsbegriffen der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen zu sehen sein, denen sie letztlich entstammen – nicht unter Rückgriff auf die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten, sondern aus sich selbst heraus – eben „autonom“.48 Der Inhalt gemeinschaftsrechtlicher Bestimmungen wird daher nicht unter Rückgriff auf die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten bestimmt (vgl etwa EuGH Rs 69/79, Jordens-Vosters / Bedrijfsvereniging voor de Leder- en Lederverwerkende Industrie, Slg 1980, 75 Rz 6; Rs C 296/95, EMU Tabac ua, Slg 1998, I-1605 Rz 30), es sei denn, dass diese Bestimmungen ausdrücklich oder stillschweigend auf das nationale Recht verweisen (EuGH Rs 327/82, Ekro / Produktschap voor Vee en Vlees, Slg 1984, 107 Rz 11; Rs 49/71, Hagen / Einfuhr- und Vorratsstelle Getreide, Slg 1972, 23 Rz

47 So begründet Schäffer (1971) 195 allgemein und zur Verfassungsinterpretation eine zweistufige Vorgangsweise, nämlich zuerst eine Wortsinninterpretation und darüber hinaus die Anwendung aller anderen Methoden (in abwägender und harmonisierender Weise) zur Sinnermittlung; Potacs (1996) 6 ff, postuliert eine Verbindung von Semantik und Pragmatik zur „Rekonstruktion des Willens eines Rechtsetzers“. Er begründet dies, kurz zusammengefasst, folgendermaßen: „Eine Formulierung im Text kann im Einzelfall ihrer semantischen Bedeutung nach mehr oder weniger klar, der Zweck einer Regelung mehr oder weniger deutlich erkennbar sein und ihre Entstehungsgeschichte den Willen des Rechtsetzers mehr oder weniger einwandfrei belegen. Aus diesem Grund vermag letztlich auch nur ein bewegliches System der Auslegungskriterien den Willen eines Rechtsetzers adäquat zu rekonstruieren.“ 48 Die Ansicht, dass die nationalen Vorstellungen letztlich zu einem „EGWortsinn“ verschmolzen werden müssen, um die Einheit des Gemeinschaftsrechts zu wahren, schon bei Groux (1987) 275 ff.

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6).49 Die Begründung liegt darin, dass die Gemeinschaftsrechtsordnung ihre Begriffe nicht, zumindest im Normalfall nicht in Anlehnung an eine oder mehrere nationale Rechtsordnungen definieren will (EuGH Rs 64/81, Cormann / Hauptzollamt Kronau, Slg 1982, 13 Rz 8) und vor allem darin, dass andernfalls der Grundsatz der einheitlichen Anwendung des Gemeinschaftsrechts in allen Mitgliedstaaten nicht gewährleistet wäre (EuGH Rs 69/79, Slg 1980, 75 Rz 6; Rs 50/71, Wünsche / Einfuhr- und Vorratsstelle Getreide, Slg 1972, 53 Rz 6). Besonders bei Begriffen, deren Auslegung unmittelbar den Anwendungsbereich einer gemeinschaftlichen Norm festlegt, wird eine einheitliche und gleichmäßige Auslegung (für die Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts) als unerlässlich angesehen. Klassische Beispiele bieten etwa die Begriffe „Arbeitnehmer“ bzw „Tätigkeit im Lohn- und Gehaltsverhältnis“ sowie der Begriff der „öffentlichen Verwaltung“ in Art 39 Abs 4 EGV. Wollte man hier eine unterschiedliche Auslegung nach nationalem Recht zulassen, dann könnten die Mitgliedstaaten den Anwendungsbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit nach ihren jeweiligen nationalen Vorstellungen bestimmen (zB EuGH Rs 66/85, Lawrie-Blum / Land Baden-Württemberg, Slg 1986, 2121 Rz 16).50 Die Beispielfälle zeigen übrigens, dass es sich hier weniger um textuelle Interpretation als eigentlich um den Topos der Einheitlichkeit im Sinne einer systematisch-teleologischen Interpretation handelt.51 49 Fischer / Köck / Karollus (2002) Rz 816 üben daran zu Recht Kritik, „weil das primäre wie sekundäre Recht niemals anordnet, dass die von ihm verwendeten Begriffe von jedem Mitgliedstaat nach seiner eigenen rechtlichen Terminologie und Begrifflichkeit (und damit eventuell von allen Mitgliedstaaten verschieden) interpretiert werden sollen“. Sie meinen daher, der EuGH könne nur Fälle im Auge haben, wo das Gemeinschaftsrecht an die Rechtsterminologie eines bestimmten Mitgliedstaates anknüpft, oder wo es die Durchführung tatsächlich dem innerstaatlichen Recht überlässt. Aber auch im letzteren Falle ist dem Mitgliedstaat nur die Art und Weise des Vollzugs anheim gestellt. 50 Vgl Schwarze (2000) Rz 30; Streinz (2003) Rz 500; Oppermann (1999) Rz 682. 51 Dementsprechend im Rahmen der „Zweck“-Interpretation behandelt bei Potacs (1996) 18 ff. Zur ähnlichen Situation im Rahmen der EMRK vgl Grabenwarter (2005) § 5 III 9, der die „autonome Inter-

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b) Systematische Interpretation Neben der Wortauslegung spielt auch die Sinnermittlung aus dem systematischen Zusammenhang eine nennenswerte Rolle. Der EuGH verwendet diese Methode ständig (vgl zB EuGH Rs 101/63, Slg 1964, 417; Rs 22/70, AETR, Slg 1971, 263 Rz 15/19; Rs 149/ 77, Defrenne II, Slg 1978, 1365 Rz 15).52 Eine Besonderheit im Europarecht liegt ferner darin, dass der EuGH bei der Auslegung aus dem Zusammenhang gerne unter systematischen Gesichtspunkten von allgemeinen Grundsätzen ausgeht, denen er jeweils im Einzelfall gerecht zu werden trachtet. Bei der Suche nach systematischer Geschlossenheit wird nicht selten auch die Rechtsvergleichung herangezogen, und zwar sowohl eine Vergleichung zwischen den Verträgen untereinander als auch ein Vergleich der nationalen Rechtsordnungen. Es ist allerdings zu bemerken, dass der Gerichtshof eine „wertende“ Rechtsvergleichung in dem Sinne zur Anwendung bringt, dass er nicht einfach die nationalen Lösungen quantifiziert, sondern dass er nach der gleichsam besten Lösung im Sinne einer möglichen Annäherung an allgemeine Vertragsziele sucht.53 Einen Unterfall der systematischen Interpretation stellt schließlich die – aus den Gesichtspunkten der Einheit und der (gebotenen) Kohärenz des Gemeinschaftsrechts abgeleitete – vertragskonforme Interpretation (insbesondere die primärrechtskonforme Auslegung des Sekundärrechts) dar.54 Eine besondere Erscheinungsform der normkonformen Auslegung bildet das vom Gerichtshof entwickelte Gebot zur richtlinienkonformen Interpretation, wonach sich die Auslegung des nationalen Rechts „soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie ausrichten muss, um das mit der Richtli-

pretation“ (der MRK) ebenfalls als einen Sonderfall der systematischen Interpretation mit einigen methodischen Besonderheiten qualifiziert und erläutert. 52 Vgl dazu auch Bleckmann / Pieper (1993) Rz 28 ff mwN. 53 Siehe zu dieser Charakteristik Oppermann (1999) Rz 684. 54 Dazu Lengauer (2003) Rz 43, 44; Schäffer (2006). Nach Streinz (2003) Rz 499 „keine Auslegungsmethode“, sondern eine Folge der Rangordnung der Rechtsquellen und der richterlichen Zurückhaltung gegenüber dem Gesetzgeber.

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nie verfolgte Ziel zu erreichen und auf diese Weise Art 189 Abs 3 EWGV [jetzt: Art 249 Abs 3 EGV] nachzukommen.“55 c) Historische Auslegung Die historische Auslegung, die den Willen des Normgebers zu erforschen sucht, spielt eine verhältnismäßig untergeordnete Rolle. Eine Ermittlung des Willens des historischen Gesetzgebers ist im Rahmen des Europarechts vielfach ausgeschlossen, weil auf der Ebene des Primärrechts die Verhandlungsprotokolle bezüglich der Gründungsverträge und der Änderungsverträge (in Form von Regierungskonferenzen) nicht zugänglich sind bzw weil auch sonst der Legislativprozess (auf Ebene des Sekundärrechts) nicht lückenlos dokumentiert ist.56 55 Der EuGH stützt diese Verpflichtung in langjähriger Rsp auf Art 10 und Art 249 Abs 3 EGV, beginnend mit EuGH 10.4.1984, 14/83, von Colson und Kamann, Slg 1984, 1891 Rz 26, EuGH 10.4.1984, 79/83, Harz, Slg 1984, 1921, EuGH 15.5.1986, 222/84, Johnston, Slg 1986, 1651, EuGH 23.4.1986, 294/83, Les Verts, Slg 1986, 1339 (Rz 23), EuGH 8.10.1987, 80/86, Kolpinghuis Nijmegen, Slg 1987, 3969, EuGH 4.2.1988, 157/86, Murphy, Slg 1988, 673, EuGH 13.11.1990, C-106/89, Marleasing, Slg 1990, I-4135, EuGH 14.7.1994, C-91/92, Faccini Dori, Slg 1994, I-3325, EuGH 24.10.1996, 72/95, Kraaijeveld, Slg 1996, 5403, EuGH 18.12.1997, C-129/96, Inter-Environnement Wallonie, Slg 1997, I-7411, EuGH 17.12.1998, C-2/97, IP, Slg 1998, I-8597, EuGH 22.5.2003, C-462/99, Connect Austria / Telekom Control Kommission, ABl 2003, C 171, 1 – [wbl 2003, 330]. In von Colson nennt der EuGH beide Bestimmungen, in Kraaijeveld, nur erstere. Eine Klärung des Verhältnisses der beiden Normen erfolgte durch den EuGH nicht. Im Schrifttum besteht vor allem die Auffassung, dass Art 10 EGV nur hilfsweise herangezogen werden kann. Vgl Brechmann (1994) 256 f, 289; Rüffler (1997). Die rechtliche Grundlage der richtlinienkonformen Interpretation ist vielmehr – wohl zutreffend – in der Rechtsquellenvorschrift des Art 249 Abs 3 EGV zu erblicken. 56 Oppermann (1999) Rz 687. Fischer / Köck / Karollus (2002) Rz 1366 betonen: „Zu den Gemeinschaftsgründungsverträgen gibt es praktisch keine öffentlich zugänglichen Gesetzgebungsmaterialien. Die RK 2000 ging zwar als erste umfassend dokumentierte RK in die EU-Geschichte ein, doch meint dies lediglich die Verfügbarkeit der von den einzelnen Regierungen und Organen vorgelegten Revisionsentwürfe, nicht aber

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Ungeachtet dessen sprechen57 einige Indizien dafür, dass der EuGH grundsätzlich die entstehungszeitliche Semantik für maßgeblich betrachtet, wenn er bei der Ermittlung des Wortsinnes auf den Willen des Rechtsetzers im historischen Kontext abstellt (so zumeist bei Sekundärrecht).58 Und es bedeutet keinen Widerspruch zu dem Gesagten, wenn der Gerichtshof manche unbestimmte Rechtsbegriffe (vor allem des Primärrechts) im Wege einer „aktualen Auslegung“ deutet, und zwar weil sie offensichtlich schon zur Zeit ihrer Entstehung entwicklungsoffen gemeint waren. d) Teleologische Auslegung Die Unzulänglichkeit der bisher skizzierten Interpretationsmethoden für das Gemeinschaftsrecht hat der EuGH verschiedentlich hervorgehoben und sich demgegenüber auf die Suche nach dem „Geist der Verträge“ gemacht. x Zu dieser Methode bekannte und äußerte sich der EuGH etwa in Van Gend en Loos (Rs 26/62, Slg 1963, 1 Rz 8): „Ob die Vorschriften eines völkerrechtlichen Vertrages [gemeint: EGV] eine solche Tragweite haben [unmittelbare Wirkung im innerstaatlichen Recht so zwar, dass die einzelnen aus Primärrechts-Bestimmungen Rechte herleiten, die vom nationalen Richter zu beachten sind], ist vom Geist dieser Vorschriften, von ihrer Systematik und von ihrem Wortlaut her zu entscheiden.“59 Es ist ganz klar, dass hier Geist und Telos im Vordergrund stehen. In seinen Entscheidungen Costa / ENEL (Rs 6/64, Slg 1964, 1251, 1270) bzw Continental Can (Rs 6/72, Slg 1973, 215 Rz 22) nennt der EuGH zwar ebenfalls andere Auslegungsmethoden, löst aber das Problem letztlich allein auf Grundlage der Vertragsziele. x Einen anderen Ausgangspunkt wählte der EuGH in späteren Fällen, gelangte jedoch im Prinzip zu ähnlichen Ergebnissen. So die Zugänglichkeit von Protokollen über die Beratungen auf Ebene der Staats- und Regierungschefs, in Rat und Kommission. Entsprechendes gilt auch für das Sekundärrecht.“ 57 Nach Potacs (1996) 10 ff und 22 f. 58 Allerdings können einseitige Protokollerklärungen einzelner Mitgliedstaaten überhaupt nicht als auslegungsrelevant berücksichtigt werden, selbst wenn sie unwidersprochen bleiben sollten (zB Rs 38/69, Kommission / Italien, Slg 1973, 101, 115; Rs 143/83, Kommission / Dänemark, Slg 1985, 427, 436). 59 Hervorhebung von mir.

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führte er im Fall Niederlande / Kommission (Rs 11/76, Slg 1979, 245 Rz 6) folgende Argumentation: „Der Wortlaut in seinen verschiedenen sprachlichen Fassungen ist im Lichte der Entstehungsgeschichte der Vorschriften und der Vorarbeiten […] in vieler Hinsicht zu widersprüchlich und mehrdeutig, als dass sich aus ihm die Antwort auf die streitigen Fragen ergeben könnte. Für seine Auslegung ist somit auf den Zusammenhang, in dem er steht, und auf das mit der Regelung verfolgte Ziel abzustellen.“ Ähnlich war der Begründungsweg im Fall Frankreich ua / Kommission (verb Rs C-68/94 und C-30/95, Slg 1998, I-1375, 985 Rz 168): „Da die wörtliche und historische Auslegung nicht die Beurteilung ihrer genauen Bedeutung ermöglichen, ist für die Auslegung der betreffenden Regelung sowohl auf die Zielsetzung als auch ihre Systematik abzustellen.“ Die Begründung und Rechtfertigung für diese Vorgangsweise wird darin erblickt, dass der Gerichtshof den Besonderheiten der Gemeinschaftsrechtsordnung Rechnung tragen wollte und auch Rechnung getragen hat, dass nämlich das Gemeinschaftsrecht häufig unbestimmte und ausführungsbedürftige Regelungen enthält und auf eine schrittweise Verwirklichung der Gemeinschaftsziele hin angelegt ist. Dies hat besonders in den Anfangsjahren dazu geführt, dass der Gerichtshof im Rahmen der klassischen Auslegungskanones ein besonderes Gewicht auf die teleologische Methode gelegt hat, sohin eine auf Verwirklichung der Vertragsziele gerichtete Auslegung betrieben hat.60 Damit wurde die Auslegung vorrangig am Kriterium der bestmöglichen Sicherung der Funktionsfähigkeit der Gemeinschaft orientiert; dies hat die anderen Arten der Auslegung auf Grund der erwähnten Besonderheiten des Gemeinschaftsrechts deutlich in den Hintergrund treten lassen. Vor allem in den früheren Phasen der Rechtsprechung gab es immer wieder „kühne Sprünge nach vorne“, die den Integrationsprozess stützen oder vorantreiben sollten.61 Gleichwohl war und ist man sich in der Europarechtslehre einig, dass es „Grenzen der Teleologie“ in dem Sinne geben muss, dass es die europäische Gerichtsbarkeit nicht in der Hand hat, den Sinngehalt von Normen 60 Schwarze (2000) Rz 27, 28. 61 Oppermann (1999) Rz 685. Von „gewagten Analogien“ spricht Potacs (1996) 29 f.

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voluntaristisch zu verbiegen oder gar in ihr Gegenteil zu verkehren. (Auf das Problem der Grenzen der Rechtsfortbildung wird weiter unten noch einzugehen sein.) In neuerer Zeit zeichnet sich – bei grundsätzlicher Beibehaltung der teleologischen Methode – ein Stil- und Rollenwandel beim EuGH ab, der auch im Schrifttum aufmerksam vermerkt wird: Der EuGH sieht sich (offenbar auch im Selbstverständnis seiner Richter) heute mehr als „Hüter der Verfassung“ denn als „Motor der Integration“.62 Im Vordergrund steht dementsprechend seine Rolle als „Wahrer der Kompetenzen“63 bzw als „Makler zwischen Gemeinschaft und Mitgliedstaaten“.64 Der Vergleich mit einem Verfassungsgericht liegt nahe65 und kommt auch in der neueren Rechtsprechung des EuGH zum Ausdruck,66 wenngleich man festhalten muss, dass der EGV nach wie vor „nicht eine Verfassung im staatsrechtlichen Sinne, sondern das fremdbestimmte und unabgeschlossene Organisationsstatut einer sich ständig entwickelnden völkerrechtlichen Staatengemeinschaft ist.“67

62 Judicial activism entspreche nicht der Rolle des Gerichtshofs, meinen etwa Edwards (1996) 29 ff, und Everling (2000) 224. Letzterer formuliert ausdrücklich, der EuGH „war und ist nicht der ungebremste ‚Integrationsmotor’ und realitätsferne Vorreiter der Integration, als der er häufig angesehen wird. Er hält sich – vermutlich mehr intuitiv als planmäßig – auch bei progressiver Rechtsprechung iW im Rahmen der von den Mitgliedstaaten und ihren politischen und gesellschaftlichen Kräften getragenen allgemeinen politischen Entwicklung.“ 63 Streinz (2003) Rz 494. 64 Oppermann (1999) Rz 388. Auch Pernthaler (2000) 699 f. konstatiert, dass mittlerweile zur evolutiven eine stabilisierende Funktion der Rsp des EuGH getreten ist. Gleichwohl meint er: „Prinzipiell dürfte damit allerdings keine funktionelle oder institutionelle Wandlung der Stellung des Gerichtshofes verbunden sein, solange die Offenheit des Integrationsmodells und des ihm dienenden europäischen Rechtes und seiner Auslegung erhalten bleibt.“ 65 So schon Pescatore (1965) 519 ff; Pescatore (1981) 323 ff.; Ipsen, (1983); Rodriguez Iglesias (1992). 66 Gut erkennbar in den beiden Gutachten des EuGH zum EWR-Abk (Slg 1991, I-6079, I-6102) und zum Beitritt zur EMRK (Gutachten 2/94, Slg 1996, I-1759, 1787 ff). 67 So die durchaus treffende Charakterisierung bei Pernthaler (2000) 696.

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Exkurs: Vorwiegend in Deutschland, aber auch in anderen Mitgliedstaaten (so insbesondere in Frankreich) ist die Verwendung des Begriffes „Verfassung“ für den – noch lange keinen Staat darstellenden – „Staatenverbund“ Europäische Union als irreführend und missbräuchlich kritisiert, ja geradezu als „Usurpation einer auf den Staat bezogenen Selbstbestimmung der europäischen Völker“ bezeichnet worden.68 Dem steht seit langem der unbefangenere Sprachgebrauch der Völkerrechtslehre gegenüber, die die Gründungsdokumente internationaler Organisationen von ihrer Funktion her als Verfassung solcher Organisationen bezeichnet. Auf dieser Linie liegt auch die Rechtsprechung des EuGH, welche die eigenen Rechtsgrundlagen, nämlich die Gründungsverträge als „Verfassungsurkunde“ der Gemeinschaft kennzeichnet.69 Wenngleich heute der EuGH hauptsächlich einen Entscheidungsstil pflegt, welcher dem der staatlichen Höchstgerichte ähnelt, kann nicht ausgeschlossen werden, dass er sich in einer weiteren Entwicklungsstufe der Europäischen Union wieder stärker rechtsfortbildend betätigt. Eine solche Situation könnte vor allem entstehen, wenn der Verfassungsvertrag70, 71 (so wie unterzeichnet oder 68 ZB Grimm (1997); Grimm (2003). Zur Ideengeschichte der Verfassung und zu den Eigentümlichkeiten des neuen Verfassungsprojektes für Europa Schneider (2005) (mwN) sowie Haack (2006). 69 So ausdrücklich EuGH, Rs 294/83, Parti écologiste „Les Verts“ / Europäisches Parlament, Slg 1986, 1339. 70 Eine nähere Betrachtung zeigt, dass der Begriff der Verfassung für das geplante Werk einerseits weder zwangsläufig, andererseits aber auch nicht unbegründet, gewiss anspruchsvoll und vor allem in der exakteren Formulierung „Verfassungsvertrag“ nicht unberechtigt ist. Wie hier von Danwitz (2005) 2. 71 Nach etwa 16 Monaten Konventsarbeit (28.2.2002 bis 18.7.2003) gelang es – freilich erst nach dem Beitritt zehn weiterer Mitglieder (große Erweiterung der Union mit dem Vertrag von Athen am 1.5.2004) und nach den Wahlen zum Europäischen Parlament (Juni 2004) – den Staats- und Regierungschefs, am 17. und 18.7.2004 in Brüssel den vom Verfassungskonvent erarbeiteten Entwurf mit gewissen Änderungen zu verabschieden. Nach weiteren Veränderungen wurde der Vertrag am 29.10.2004 von den Staats- und Regierungschefs in Rom unterzeichnet, wo schon der Gründungsvertrag der EWG unterzeichnet worden war. (Mit dem erwähnten Dokument >CIG 87/2/04 REV 2@ wurde der

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allenfalls in modifizierter Form) doch noch zum Tragen kommen sollte und durch die Einbindung bisher nicht vergemeinschafteter Unionspolitiken und ihre Unterwerfung unter die Rechtsprechung des EuGH ein neues „zukunftsträchtiges“ Anwendungsfeld für – entwicklungssoziologisch gesehen – notwendige Rechtsfortbildung bilden sollte. 3. Spezifische Auslegungsfiguren und -argumente In Orientierung an den Vertragszielen – und insoweit in Handhabung einer teleologischen Methode im weiteren Sinn – wurden in der Rechtsprechung des EuGH verschiedene Argumentationsfiguren entwickelt, die der so genannten „Sinn-Auslegung“72 nähere Legitimation verleihen und sie gleichsam auch näher konkretisieren sollen, wenngleich sie damit – meines Erachtens73 – nicht immer berechenbarer werden. a) Zu diesen einmal konkreteren, einmal abstrakteren Argumentationsfiguren kann man zunächst die Lehre von implied and Vertragstext verbindlich festgelegt. Gleichzeitig sind die Schlussbestimmungen des Verfassungsvertrags in Kraft getreten. Die Schlussakte wurde überdies auch von Bulgarien, Rumänien und der Türkei unterzeichnet, welche in ihrer Eigenschaft als Beitrittskandidaten an der Regierungskonferenz 2003/04 als Beobachter teilgenommen hatten.) Der Verfassungsvertrag ist als völkerrechtlicher Vertrag gemäß den verfassungsrechtlichen Bestimmungen der einzelnen Mitgliedstaaten zu ratifizieren (Art IV-477 Abs 1 VV). Dazu bedarf es durchwegs der parlamentarischen Genehmigung (wie schon bei allen früheren Vertragsänderungen seit Gründung der EWG); in mehreren Mitgliedstaaten ist – je nach den nationalen Vorschriften – ein obligatorisches oder allenfalls ein aus politischen Gründen beschlossenes fakultatives Referendum vorgesehen. Wie es mit dem Verfassungsprojekt weitergehen kann und soll, ist derzeit unklar, nachdem es in einzelnen nationalen Referenden (Frankreich, Niederlande) Ablehnung erfuhr und somit – zumindest vorläufig – „gescheitert“ erscheint. Auf lange Sicht wird freilich an dem Verfassungsvertrag kein Weg vorbeiführen und auch kein Weg hinter ihn zurück. Das Projekt ist einfach so wichtig, dass man es nicht fallen lassen wird können. 72 Ausdruck bei Oppermann (1999) Rz 685. Potacs (1996) 24 ff., schildert die Ergebnisse dieser Rsp (gemäß seiner Terminologie) in einem Kapitel „IV. Rein pragmatische Interpretation“. 73 Im Gegensatz zu Oppermann (1999) Rz 686.

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resulting powers zählen, aus der eine Ergänzung vorhandener Gemeinschaftskompetenzen resultiert (EuGH, Rs 20/59, Italien / Hohe Behörde, Slg 1960, 681). In Anwendung dieser Rechtsfigur geht die Rechtsprechung manchmal (auf Grund pragmatischer Erwägungen) davon aus, dass bestimmte ausdrückliche Regelungen zur Setzung einzelner nicht ausdrücklich genannter Maßnahmen implizit ermächtigen. Schon der Gerichtshof der EGKS berief sich auf diese „sowohl im Völkerrecht als auch im innerstaatlichen Recht allgemein anerkannte Auslegungsregel“, wonach eine geschriebene Regel zugleich diejenigen Rechtssätze enthalte, „bei deren Fehlen sie sinnlos wären oder nicht in vernünftiger und zweckmäßiger Weise zur Anwendung gelangen könnten“74 – und der EuGH hat diese (im Ergebnis stets gemeinschaftsfreundliche) Auslegung im Rahmen seiner Rechtsprechung zum Gemeinschaftsrecht unverändert fortgesetzt.75 Insbesondere hat der Gerichtshof mehrfach die Auffassung vertreten, dass sich die Kompetenz der Gemeinschaft zum Abschluss völkerrechtlicher Verträge nicht nur aus einer ausdrücklichen Ermächtigung im Vertrag, sondern „auch aus anderen Vertragsbestimmungen und aus in ihrem Rahmen ergangenen Rechtsakten der Gemeinschaftsorgane fließen“ kann.76 Ein anderes Beispiel bietet die autonome Vertragsergänzung in Anlehnung an die Vertragsziele gemäß Art 308 (ex Art 235) EGV. Die weitherzige Auslegung77 der Vertragsergänzungsklausel spielt allerdings im Laufe der Jahre – angesichts der Ausweitung der Politikfelder der Gemeinschaft und der ihr hiezu eingeräumten Einzelermächtigungen – je und je eine geringere Rolle. b) Im Rahmen der teleologischen Auslegung wendet der EuGH vor allem den Gesichtspunkt des effet utile einer Vorschrift an, der im Laufe der Zeit zu einem zentralen Argumentationstopos seiner Rechtsprechung geworden ist. Dieser wird mit „nützlicher Wir74 Rs 8/55, Féderation Charbonnière de Belgique, Slg 1955/56, 197, 312. 75 EuGH, Rs 20/59, Italien / Hohe Behörde, Slg 1960, 681, 708 (fast wortgleich mit dem zuvor zitierten Judikat); der Sache nach ebenso EuGH Rs 46/87 und 227/88, Hoechst, Slg 1989, 2859, 2926 und vor allem Rs 22/70, AETR, Slg 1971, 263. Zahlreiche weitere Beispiele bei Potacs (1994) 263 f. 76 AETR, Slg 1971, 263, 274; Gutachten 1/94, WTO, Slg 1994, I-5267, 5402ff; Gutachten 2/92, OECD, Slg 1995, I-521. 77 Dazu meint Everling (2000) 220, der EuGH habe diese Bestimmung „entgegen einer weit verbreiteten Legende keineswegs weit ausgelegt“.

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kung“, „praktischer Wirksamkeit“ und „voller Wirksamkeit“ wiedergegeben; treffender wäre es wohl, vom gemeinschaftsrechtlichen Effektivitätsprinzip zu sprechen.78 Das bedeutet, dass – übrigens auch in Konkretisierung des Gedankens der gemeinschaftsrechtskonformen Interpretation – allen in den Mitgliedstaaten anwendbaren Rechtsvorschriften (Gemeinschaftsrecht und nationalen Vorschriften) stets jene Deutung zu geben ist, die dem Gemeinschaftsrecht zur Verwirklichung seiner Regelungen und Zielsetzungen günstiger ist. Insgesamt gilt: Der EuGH gibt derjenigen Auslegung den Vorzug, die die Verwirklichung der Vertragsziele am meisten fördert und damit die Funktionsfähigkeit der Gemeinschaften sichert. Man könnte nun einerseits sagen, dass dies durchaus in der Tradition völkerrechtlicher Vertragsinterpretation steht (gemäß der Interpretationsregel des klassischen Völkerrechts „ut res magis valeat quam pereat“).79 Es ist aber schon so, dass der EuGH diese Haltung aus der Finalität des Gemeinschaftsrechts herleitet (man beachte in diesem Zusammenhang vor allem den ersten Erwägungsgrund der Präambel des EGV sowie Art 1 Abs 2 EUV, die sich auf die fortschreitende Integration als Ziel der Gemeinschaften beziehen) und dies auch mit einem – ursprünglich in der Lehre80 formulierten – immanenten Prinzip, dem „Prinzip der Funktionsfähigkeit“ der Gemeinschaft, gedanklich unterfüttert hat. Im Einzelnen soll dieses Auslegungsmuster Verschiedenes leisten: x Zum einen soll es verhindern, dass eine anzuwendende Vorschrift des EGV „ihrer Wirksamkeit beraubt wird“ (EuGH, Rs 33/74, Van Binsbergen / Bestuur van de Bedrijvsvereniging voor de Metaalnijverheid, Slg 1974, 1299). x Andererseits soll es eine Interpretation nach den Notwendigkeiten und praktischen Bedürfnissen der Institutionen der EG gewährleisten (so der EuGH, Rs 188-190/80, Frankreich ua / Kommission, Slg 1982, 2545). x Schließlich bedeutet es eine gewisse Folgenorientierung: Es bezieht sich auf jene Argumente, die die Folgen einer zu treffenden Entscheidung in anderen Bereichen (etwa im Rahmen der 78 Siehe dazu statt vieler Streinz (1995) 1496. 79 Streinz (1995) 1491 ff; ebenso Streinz (2003) Rz 498. 80 Ipsen (1972) 199 ff.

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Volkswirtschaften der Mitgliedstaaten) andeutet und daher zu der gewünschten „nützlichen Wirkung“ der auszulegenden oder anzuwendenden Vorschrift gelangt (in diesem Sinne EuGH, Rs 149/77, Defrenne / Sabena, Slg 1978, 1365). – Diese Auslegung im Sinne der größten Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts (effet utile im engsten Sinn) bedeutet, dass von mehreren zulässigen Auslegungsvarianten jene gewählt werden soll, in welcher der einer Vorschrift beigemessene Zweck seine größte Wirksamkeit entfaltet. Manche wollen nur dies als effet utile verstehen und bezeichnen.81 Während diese Argumentationsfiguren anfangs tendenziell auf eine Ausweitung des Einflussbereichs des Gemeinschaftsrechts gerichtet waren und eine solche auch bewirkten, ist es im Zuge der Weiterentwicklung des Primärrechts zu einer gewissen Abschwächung oder Tendenzwende gekommen. Einmal spielt die Vertragsergänzungsklausel heute infolge der Ausweitung der Politikfelder und Kompetenzen der Gemeinschaft nur mehr eine untergeordnete Rolle, andererseits zählt heute (seit 1993) das jederzeitige Mitbedenken von Subsidiarität und Verhältnismäßigkeit der Gemeinschaftsaktion zu den Standardargumenten im Rahmen einer den Geist und das Telos der Verträge ausschöpfenden Interpretation. c) Hingegen gibt es, obwohl die Gemeinschaft als „Wirtschaftsgemeinschaft“ begann, keine gesonderte „wirtschaftliche Betrachtungsweise“ im Rahmen des Gemeinschaftsrechts.82 B. Stil und Wirkung der Entscheidungen Obwohl den Urteilen des EuGH keine formelle Präzedenzwirkung zukommt, orientiert sich der Gerichtshof – wie dies in der Natur von Höchstgerichten liegt – stark an seinen früheren Entscheidungen. Die Kontinuität und die Entwicklungslinien der Rechtsprechung haben dementsprechend eine hohe praktische Bedeutung.

81 Zum unterschiedlichen Verständnis des effet utile schon Kutscher, (1976); Bredimas (1978). Ausführliche Judikatur- und Literaturnachweise bei Potacs (1996) 15 ff., der die Grundannahme des EuGH, den Vorschriften des Primärrechts könne ein entsprechender Zweck entnommen werden, „im Kontext von unzweifelhaft eine sehr weitgehende Integration anstrebenden Vorschriften“ für „zumindest nicht unplausibel“ hält. 82 Worauf Oppermann (1999) Rz 686 besonders hingewiesen hat.

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In der Tat haben EuGH und EuG in ihrer Rechtsprechung eine umfangreiche eigenständige Dogmatik entwickelt, die sich sowohl von der (allgemein) völkerrechtlichen als auch von der nationalstaatlichen unterscheidet.83 Dies ist wohl gerechtfertigt, zumal das Gemeinschaftsrecht als eine ganz verschiedene, mitgliedstaatliche Rechtsordnungen überwölbende und zusammenfassende Rechtsordnung mit der nationalen Dogmatik allein nicht zureichend erfasst werden könnte. Angesichts der weitreichenden Bedeutung der Entscheidungen und ihres gelegentlich „innovatorischen Charakters“ wird im kritischen Schrifttum eine höhere Qualität und Intensität in der Begründung eingefordert, „um die gewonnenen Ergebnisse in den Rechtsordnungen der einzelnen Mitgliedstaaten zu vermitteln“. Dieser Aufgabe werde der EuGH aber häufig nur unzureichend gerecht. Die regelmäßige Verweisung auf die bisherige Rechtsprechung verleiht dieser zwar den äußeren Eindruck großer dogmatischer Geschlossenheit und ist der Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit zuträglich, vernachlässigt aber gebotene Präzisierungen und Differenzierungen und bedürfte oftmals einer dogmatischen Fundierung in einem Grundsatzurteil.84 Gelegentlich findet sich harte Kritik, dass die Rechtsprechung des EuGH – außer funktionalistischen und teleologischen Erwägungen – kaum Methoden der Auslegung erkennen lasse und im Wesentlichen nur das Ergebnis der Rechtsfindung als Essenz darstelle.85 Es wird allerdings anerkannt, dass sich der Gerichtshof mittlerweile von seinem extrem knappen, in romanischer Tradition stehenden Begründungsstil86 der frühen Jahre entfernt hat und (wohl unter dem Einfluss deutscher und englischer Rechtsprechungstradition) inzwischen durchaus ausführli-

83 Fischer / Köck / Karollus (2002) 1367. 84 Streinz (2003) Rz 501. Dies sind übrigens Kritikpunkte, die sich vielfach auch gegen die Rsp nationaler Höchstgerichte ins Treffen führen lassen. 85 Pernthaler (2000) 694 f. Ein (gewiss nicht unzutreffender) psychologischer Erklärungsansatz für den „apodiktischen“ Begründungsstil des EuGH geht dahin, dass das Bemühen um „richterliche Kohäsion“ der durch ganz unterschiedliche Rechtsordnungen, Rechtswerte und Rechtsmethoden geprägten Richter eine Rolle spiele; so insb Everling (1986) 208 ff. 86 Insb vom französischen „attendu“-Stil.

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chere Begründungen liefert.87 Ein Mangel im Entscheidungsstil des EuGH liegt jedenfalls auch heute noch darin, dass die Urteile nicht selten (aber zu wenig differenziert und klar) auf die Schlussanträge der Generalanwälte zurückverweisen, statt das Für und Wider der Argumente und Gesichtspunkte in der Begründung selbst darzulegen und abzuwägen.88 Dem steht eine andere (mehr von der Innenseite geprägte) Sicht gegenüber, die dem EuGH ein schrittweises Vorgehen und eine durchaus sensible Vorgangsweise zubilligt.89 Der EuGH könne eigentlich gar nicht anders handeln, zumal er nicht – wie nationale Höchstgerichte – an der Spitze einer Gerichtshierarchie stehe, durch deren Entscheidungen schwierige Rechtsfragen aufbereitet werden. Der EuGH kann sich in der Regel nur auf seine eigenen früheren Urteile stützen, die ihm eine Orientierung geben, wenn er rechtliches Neuland betritt. Doch dann entscheidet er häufig zunächst mit einem allgemein formulierten Urteil, dessen Aussagen er später unter dem Eindruck der folgenden Fachdiskussion und etwaiger in der Praxis auftretender Schwierigkeiten präzisiert, ergänzt, einschränkt oder gelegentlich auch korrigiert. Hier gibt es also in der Tat eine zumindest äußerliche Ähnlichkeit mit den Entscheidungstechniken des common law, wenngleich nicht dessen spezifische Methodik im Einzelnen gehandhabt wird. Wenn man – trotz unterschiedlicher Ausgangslage – einen groben Vergleich mit dem Präjudizienrecht des common law wagen möchte, dann ist als allgemeine Tendenz viel stärker ein Beharren auf einer einmal entwickelten Judikatur („stare decisis“) als die Kunst der Weiterentwicklung durch „distinguishing“ oder gar die Fähigkeit zur kritischen Distanz und bewussten und erklärten Korrektur der eigenen Rechtsprechung („overruling“) ausgeprägt.

87 Everling (1994) 138. 88 Für eine Weiterentwicklung in Richtung auf ein stärker argumentatives Begründungskonzept Müller / Christensen (2003) 434. 89 Everling (2000) 224.

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III. Richterliche Rechtsfortbildung durch den EuGH A. Zu Begriff und Legitimation der Rechtsfortbildung Die dynamische Judikatur hat dem EuGH bisweilen den Vorwurf eingetragen, ein „gouvernement des juges“ zu etablieren.90 Besonders in deutschen Landen ist der Vorwurf erhoben worden, der EuGH betreibe eine verdeckte Rechtsfortbildung, die er dann „als bloße Interpretation“ ausgebe.91 Gleichwohl wird dem EuGH – bei gelegentlicher Kritik an einzelnen integrationsfördernden Urteilen – überwiegend zugebilligt, dass seine Rechtsprechung von der Sorge um die „materielle Einheit“ des Gemeinschaftsrechts getragen und gemäß seinem Rechtsprechungsauftrag auf die einheitliche Anwendung und Auslegung des Gemeinschaftsrechts in den Mitgliedstaaten gerichtet ist. Tatsächlich hat „diese Rechtsprechung für das Funktionieren der Gemeinschaftsrechtsordnung Entscheidendes geleistet und sich damit als Integrationskraft ersten Ranges erwiesen“.92 Ob eine Rechtsprechung als „gelungene Rechtsfortbildung“93 gekennzeichnet werden kann, hängt zum einen davon ab, wann wir etwas als gelungen betrachten können, und zum anderen, ob die Rechtsprechung eine Rechtsfortbildung darstellt. x Als „gelungen“ kann man innovatorische Auslegungen bzw Rechtsfortbildungen im Allgemeinen betrachten, wenn sie dem inneren Systemgedanken bzw der besonderen Finalität einer Rechtsordnung entsprechen und innerhalb derselben langfristig auf Akzeptanz stoßen.94 x Schwieriger ist es, in stringenter Weise zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung zu unterscheiden. Diese Frage ist rechtstheoretisch nicht eindeutig und endgültig zu beantworten, weil ihre 90 ZB Dänzer-Vanotti (1992). Besonders kritisch ferner Rasmussen (1986) und das „Memorandum über den EuGH“ vom 23.7.1996 der britischen Regierung (zur damaligen Regierungskonferenz). 91 Hillgruber (1993) 39; ähnlich Schoch (1995) 116; später nochmals Hillgruber (2001) 290. 92 Thun-Hohenstein / Cede / Hafner (2003) 202. 93 Ein derart eingängiges Begriffsbild prägte Larenz (1965) insb 12 ff. Seine dafür entwickelten Kriterien (Typenbildung, Verwirklichung eines Rechtsprinzips, bruchlose Einfügung in das Ganze der Rechtsordnung) sind im vorliegenden Zusammenhang allerdings nicht dienlich. 94 Ukrow (1995) 226; Everling (2000) 227.

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Beantwortung von den in einem Rechtssystem etablierten rechtskulturellen Vorverständnissen über die Kriterien einer Auslegung abhängig ist. Dabei geht es nicht um die – unbestreitbare – rechtstheoretische Einsicht, dass jede Normkonkretisierung Elemente der Rechtsfortbildung aufweist (Adolf J. Merkl).95 Wenn von Rechtsfortbildung gesprochen wird, ist im Allgemeinen nicht (bloß) die Schaffung einer individuell konkreten Rechtslage gemeint, sondern es wird die „inhaltliche Weiterentwicklung der Rechtsordnung“ angesprochen. Wird Auslegung als ein weites Konzept verstanden, welches auch Rechtsfortbildung unter Zu-Ende-Denken gesetzgeberischer Grund- oder Systementscheidungen mit einschließt, so geht ein guter Teil von innovatorischen Deutungen und Entscheidungen im Konzept der Auslegung auf. Und von einer Ermächtigung zur Rechtsfortbildung kann gesprochen werden, wenn eine Ermächtigungsnorm dem rechtsanwendenden Organ einen derartigen besonders weiten Spielraum einräumt. Bei dieser Sicht besteht zwischen Rechtsanwendung und Rechtschöpfung kein absoluter, sondern bloß ein relativer Gegensatz. (Nur eindeutig contra legem ergehende Entscheidungen wären in diesem Zusammenhang, wenn sie sich durchsetzten, als rechtswidrige Rechtsfortbildung zu kennzeichnen.) Wird hingegen der Bereich der Auslegung enger abgegrenzt, so hat der Begriff der Rechtsfortbildung eigenständige Bedeutung. Auslegung wird ja (vor allem im innerstaatlichen Recht, aber auch für das inzwischen „staatsähnliche“ Europarecht) als Ermittlung des Willens der Rechtsetzungsautorität nach Sprachgebrauch und Auslegungskonventionen definiert. Bei dieser Sicht ist Rechtsfortbildung anzunehmen, wenn eine „Deutung“ dem Normsetzer nach den Regeln des Sprachgebrauchs (Semantik und Pragmatik) keineswegs mehr als von ihm gewollt zugesonnen werden kann.96 Ob eine solche Rechtsfortbildung im betreffenden Rechtssystem zulässig ist

95 Merkl (1917); Merkl (1918); Merkl (1923). Der Gedanke, dass jede Rechtsanwendung im dynamischen Rechtssystem zugleich Rechtserzeugung darstellt, wurde bekanntlich in das Theoriegebäude der Reinen Rechtslehre übernommen; siehe dazu Kelsen (1923) XV (Vorrede). Die Verwendbarkeit dieser rechtstheoretischen Einsichten im Europarecht betont Mayer (2004) 134 mwN. 96 So insb schon Potacs (1994) 41 f, 277 und ebenso Potacs (1996) 8.

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(nämlich überhaupt bzw innerhalb welcher Grenzen), ist eine weitere von der begrifflichen Unterscheidung zu trennende Frage. Im europarechtlichen Schrifttum wird im Allgemeinen die Auffassung vertreten, die dem EuGH durch Art 220 EGV anvertraute „Wahrung des Rechts bei der Auslegung und Anwendung des Vertrages“ schließe die Rechtsfortbildung nicht aus, unabhängig davon, ob man die Lückenschließung zur Auslegung rechnen möchte oder nicht.97 Vielfach wird die Befugnis des EuGH zu einer solchen Rechtsfortbildung als ein besonderes Charakteristikum des Gemeinschaftsrechts betrachtet,98 ja gelegentlich als eine unumgängliche Notwendigkeit bezeichnet.99 Ja gerade weil in der Gemeinschaft die Elemente einer parlamentarischen Demokratie noch lückenhaft sind, komme dem Gerichtshof eine besondere Verantwortung – und Legitimation – für Ausbau und Sicherung einer rechtsstaatlichen Ordnung zu.100 Bemerkenswerterweise findet sich in der Rechtsprechung des EuGH selbst keine Aussage, wonach er eine Befugnis zur Rechtsfortbildung ausdrücklich in Anspruch nimmt. Seine Begründungen versuchen in der Regel die Entscheidung als Ergebnis systematisch-teleologischer Auslegung darzutun. Gelegentlich begründet der EuGH seine Auffassung auch mit einem Gebot zur Lückenschließung zwecks Vermeidung einer Rechtsverweigerung.101 Mit anderen Worten: Der EuGH sieht sich durchaus als Organ eines legalistischen Systems, er handhabt aber (insbesondere zur Stabilisierung des Europarechts gegenüber den Mitgliedstaaten) auch eine rechtsfortbildende Funktion – und diese Rolle

97 So zB Streinz (2003) Rz 495; Ukrow (1995) 91 ff; Everling (2000) 221 f. 98 ZB Potacs (1994) 277 ff; Lengauer (2003) Rz 52 ff; Ukrow (1995) 28 ff; Wegener (2002a) Rz 16; Borchardt (2003) Rz 22. 99 Everling (2000) 220. Glaesner / Bieber (2004) 14, heben hervor, dass dem EuGH zumindest während der ersten 30 Jahre, als die Mitgliedstaaten zögerten, offensichtliche Lücken der Verträge im Wege förmlicher Verfahren zu schließen, „aus seiner Funktion als Verfassungsgericht Verantwortung und Spielraum für die Fortentwicklung der Verfassung“ erwachsen sei. 100 Everling (2000) 221. 101 Dies konstatieren auch Pernthaler (2000) 697 und Mayer (2004) 134 f.

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sowie die davon geprägte Struktur des Gemeinschaftsrechts ist von den Mitgliedstaaten im Großen und Ganzen akzeptiert worden.102 B. Beispiele „gelungener“ Rechtsfortbildung durch den Gerichtshof 1. Leitentscheidungen Abgesehen von der Ausformung des Rechtsschutzsystems103 hat der EuGH vor allem durch seine großen „Leitentscheidungen“ die Wesenszüge der „Gemeinschaftsverfassung“ in ihrer heutigen Form maßgeblich mitbestimmt.104 Hierher zählt man allgemein die richtungweisenden Entscheidungen zu folgenden Themen: x zur unmittelbaren Wirkung des Gemeinschaftsrecht (Rs 26/62, Van Gend en Loos, Slg 1963, 1; Rs 6/64, Costa / ENEL, Slg 1964, 1251) und zum Vorrang des Gemeinschaftsrechts (Rs 106/77, Simmenthal II, Slg 1978, 629); x zur extensiven Auslegung von Gemeinschaftskompetenzen (Rs 22/70, AETR, Slg 1971, 263), wobei der Gerichtshof allerdings mittlerweile die ungeschriebenen EG-Außenkompetenzen begrenzt;105 x Sicherung der Funktionsfähigkeit der Gemeinschaften als maßgeblicher Interpretationsgrundsatz („Fischereiurteil“, Rs 804/79, Kommission / Vereinigtes Königreich, Slg 1981, 1045); x Anerkennung und Gewährleistung gemeinschaftsrechtlicher Grundrechte (zB Rs 4/73, Nold, Slg 1974, 491; Rs 44/79, Hauer, Slg 1979, 3727); x Umdeutung der Gemeinschaftstreue in eine wechselseitige Verpflichtung von Gemeinschaft und Mitgliedstaaten (Rs C-2/88, Zwartveld, Slg 1990, I-3367); x die Entwicklung gemeinschaftsrechtlicher Regeln für die Anwendung nationalen Verwaltungsrechts beim Vollzug von Gemeinschaftsrecht (verb Rs 205/82-215/82, Milchkontor, Slg 1983, 2633; Rs C-24/95, Alcan, Slg 1997, I-1607);

102 Über diese Situation reflektierte Pernthaler (2000) unter dem bezeichnenden Titel „Die Herrschaft der Richter im Staat ohne Recht“ in durchaus ambivalenter Weise (teils analytisch-kritisch, teils deskriptiv-affirmativ). 103 Dazu näher Schwarze (2000) Rz 3. 104 Dazu näher Schwarze (2000) Rz 4. 105 Hilf (1997).

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x die Unterwerfung der nationalen Gerichte bei der vorläufigen Aussetzung des Gemeinschaftsrechtsvollzugs unter strenge gemeinschaftsrechtliche Voraussetzungen (Rs C-213/89, Factortame, Slg 1990, I-2432, 2473 f; verb Rs C-143/88 und C-92/89, Zuckerfabrik Süderdiethmarschen, Slg 1991, I-415, 540 ff); und vor allem x die bahnbrechenden Entscheidungen zur Haftung der Mitgliedstaaten für ihnen zurechenbare Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht (verb Rs C-6/90 und C-9/90, Francovich, Slg 1991, I-5357; verb Rs C-46/93 und C-48/93, Brasserie du Pêcheur, Slg 1996, I-1029; Rs C-392/93, British Telecommunications, Slg 1996, I-1631; verb Rs C-178, 179, 188, 189 und 190/94, Dillenkofer, Slg 1996, I-4845). Die Frage, was davon noch als Auslegung und was schon als Rechtsfortbildung zu kennzeichnen sei, ist vielfach als schwierig oder müßig bezeichnet worden, zumal die Grenzziehung von Wertungen abhängig und „fließend“ sei.106 106 Bewusst auf eine Unterscheidung verzichtet Everling (2000) 218 ff. vor allem mit dem Argument, die Grenzziehung zwischen Auslegung (auch durch Analogie) und Richterrecht müsse bei dem als „Recht im Werden“ angelegten Gemeinschaftsrecht für die Praxis unklar bleiben. Extrem die (methodisch eigenwillige) Position von Müller (1986) der die Zulässigkeit und Existenz von Richterrecht grundsätzlich leugnet, aber gleichwohl eine Art „Urteilspositivismus“ vertritt. Obwohl er an seiner Grundthese festhält, kommt er für das Gemeinschaftsrecht und die Spruchpraxis des EuGH letztlich zu überraschend positiven Einschätzungen. In seiner eigenwilligen Methodenlehre bezeichnet er alle bisherigen Lehren als „in einem irreführenden Verständnis richterlicher Tätigkeit gefangen“. Die Bindung des Gerichts könne „nicht auf die Rechtsnorm als vorgegebenen Gegenstand bezogen werden, sondern ist auf die Struktur eines Herstellungsprozesses zu beziehen“. Für ihn ist der „Richter […] Rechtsetzer, aber Rechtsetzer zweiter Stufe.“ Vgl Müller / Christensen (2003) 434: „Die Untersuchung der Entscheidungspraxis des EuGH hat hier ergeben, dass er in der weit überwiegenden Tendenz seiner Judikatur methodisch kontrollierbar vorgeht und die Grenzen seiner Kompetenzen einhält. In der realistischen Einschätzung der Sprache ist der EuGH den nationalen Gerichten überlegen und im Bereich der rechtsvergleichenden Auslegung schafft er sogar neue Grundlagen. In seiner Begründungsarbeit bleibt er jedoch, vor allem wegen der unklaren Rolle des Generalanwalts, hinter dem zurück, was in nationalen Rechtsordnungen schon erreicht ist.“

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2. Methodische Einschätzung In einer Reihe von Fällen handelte es sich um Entscheidungen, die man als „gewagte Analogien“ bezeichnet hat,107 die jedoch durch die spätere Entwicklung des geschriebenen Rechts (ausdrückliche Ergänzung und Weiterentwicklung des Primärrechts) gleichsam legitimiert worden sind und insoweit heute kein Problem mehr darstellen. Die Beispielsfälle betrafen die erweiternde Auslegung sowohl der passiven Klagelegitimation108 als auch der aktiven Klagebefugnisse auf das Europäische Parlament.109 Mittlerweile können bekanntlich sowohl das Europäische Parlament als auch die Europäische Zentralbank Klagen zur „Wahrung ihrer Rechte“ vor dem EuGH erheben (vgl Art 230 EGV). Gleichwohl besteht in der Europarechtslehre weitgehend Einigkeit, dass manche weitreichenden Leitentscheidungen, auch wenn es sich um ein Weiter- und Zu-Ende-Denken eines tendenziell im System angelegten Grundelements oder Systemgedankens handelt, die Vorstellungen dessen übersteigen, was dem Normsetzer (den Mitgliedstaaten als Herren der Verträge) als ursprünglicher Wille zugesonnen werden könnte. Als eindeutige Rechtsfortbildung in diesem Sinn wird insbesondere die ständige Rechtsprechung des EuGH zum Anwendungsvorrang bezeichnet.110 Um derart weitreichende Souveränitätsbeschränkungen zu bewirken, hätte man zweifellos die Aufnahme

107 Potacs (1996) 29 f. 108 Obwohl die passive Klagelegitimation ursprünglich (Art 173 Abs 1 EWGV) nur für Rat und Kommission vorgesehen war, hat sie der EuGH, Rs 294/83, Les Verts, Slg 1986, 1339, 1366, im Wege der Analogie auch auf das Europäische Parlament ausgedehnt, und zwar mit der Begründung, dass eine andere Auslegung „dem Geist des Vertrags, wie er im Artikel 164 Ausdruck gefunden hat, als auch seinem System zuwider liefe“. 109 Letzteres hat der EuGH, Rs C-70/88, Parlament / Rat, Slg 1990, I2041, 2073, mit dem grundlegenden „Interesse an der Aufrechterhaltung und Wahrung des von den Verträgen zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften festgelegten institutionellen Gleichgewichts“ begründet und gerechtfertigt. 110 So zB Schwarze (2000) 195; von Bogdandy (1995); Potacs (1996) 34 f; Hatje (2000) Rz 4; Schäffer (2006) 57.

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einer expliziten Regelung in das Vertragsrecht erwarten können.111 Vor allem hätte es einer tieferen Begründung seitens des EuGH als einer bloßen Berufung auf den effet utile bedurft.112 Ähnliche Überlegungen sind – wohl zutreffend – angestellt worden, als der Gerichtshof seine Rechtsprechung zur unmittelbaren Wirkung von Richtlinien und in weiterer Folge zur Staatshaftung bei mangelhafter Umsetzung von Richtlinien etablierte. Darin lag113 „gewiss ein Stück Rechtsfortbildung“ und eine „neue Sanktionskategorie“ – aus der Sicht der Funktionsfähigkeit der Gemeinschaftsrechtsordnung hingegen um notwendige Ergänzungselemente, damit sich die Mitgliedstaaten nicht aus den sie treffenden Verbindlichkeiten fortstehlen und letztlich unverantwortlich bleiben können. Bei der letztlich unmittelbar aus dem Gemeinschaftsrecht abgeleiteten „Staatshaftung“ lässt sich aber doch ein deutlicher positiv-rechtlicher Anhaltspunkt in dem im Vertragsrecht explizit geregelten Haftungstatbestand der Gemeinschaft für das ihr zurechenbare Handeln ihrer Organe finden, sodass zumindest in diesem Fall von einer „Rechtsanalogie“ gesprochen werden kann.114 Vielfach werden auch die in der Rechtsprechung des EuGH entwickelten Anforderungen an den vorläufigen Rechtsschutz beim innerstaatlichen Vollzug von Gemeinschaftsrecht als Rechtsfortbildung angesehen, vereinzelt wird dies als Füllung einer planwidrigen Lücke betrachtet.115 Was sohin nach communis opinio als Rechtsfortbildung des EuGH gesehen wird, betraf in aller Regel die Ausdeutung des Primärrechts in einer besonders gemeinschaftsfreundlichen Weise.116 Es war von Gewicht und Bedeutung für den Zusammenhalt und das Funktionieren der Gemeinschaft (als gemeinsamer Markt und 111 Und in der Tat ist eine ausdrückliche Verankerung der Vorrangregel im „Vertrag über eine Verfassung für Europa“ in Aussicht genommen. Artikel I-6 VVfE lautet: „Die Verfassung und das von den Organen der Union in Ausübung der ihnen zugewiesenen Zuständigkeiten gesetzte Recht haben Vorrang vor dem Recht der Mitgliedstaaten.“ 112 Potacs (1994) 279 f. 113 Nach einer treffenden Formulierung in BVerfGE 75, 223 (241). 114 Ähnlich Zuleeg (1994b) 3, der dies einerseits als Rechtsfortbildung bezeichnet, aber zugleich darauf hinweist, dass es sich um „Auslegung“ des Art 177 BGV handelt. 115 So entgegen der überwiegenden Meinung Ukrow (1995) 248 ff, 268 f. 116 So charakterisiert bei Potacs (1996) 38 f.

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Rechtsgemeinschaft), auch wenn die damit verbundenen Souveränitätsbeschränkungen eine Zeit lang auf Bedenken und Widerstand in den Mitgliedstaaten stießen. Letzten Endes haben diese Weichenstellungen des EuGH (vielleicht mit Ausnahme des unbeschränkten Anwendungsvorrangs auch gegenüber nationalen Verfassungsgrundprinzipien) im Allgemeinen Akzeptanz und Gefolgschaft gefunden. Fragt man nach der Legitimation einer solchen, den Wortlaut und herkömmliche Auslegungsmethoden gelegentlich übersteigenden Spruchpraxis, die gleichsam zur kreativen Extrapolation konkreter Rechtsregeln aus immanenten Systemgedanken oder bloßen Ansätzen des Gemeinschaftsrechtssystems führt, so liegt diese offenbar im Selbstverständnis des EuGH als auch gemäß der Haltung der das Ergebnis akzeptierenden Mitgliedstaaten in seiner Funktion der Gewährleistung von Rechtssicherheit begründet.117 Die gelegentlich rechtsfortbildende Funktion von Höchstgerichten ist auch bei Höchstgerichten der nationalen Rechtsordnungen – und zwar auch in kontinentalen Rechtsordnungen – keineswegs unbekannt.118 Und dies ist nicht bloß eine rechtssoziologische Feststellung. Es lässt sich vielmehr sowohl aus rechtstheoretischer Sicht wie auch aus einer funktional-rechtlich adäquaten Deutung des positiven Rechts begründen. Die Rolle eines Höchstgerichts besteht ja nicht bloß darin, die Rechtsrichtigkeit der Instanzentscheidungen gleich einem „Subsumtionsautomaten“ zu garantieren. Die Urteile eines Höchstgerichts als Grenzorgan sind endgültig und keiner weiteren Überprüfung zugänglich. Damit nimmt jede Rechtsordnung in Kauf, dass auch (vermeintliche oder wirkliche) „Fehlurteile“ eines Höchstgerichts in Rechtskraft erwachsen. Darüber hinaus muss man aber auf Grund einer adäquaten Deutung des positiven Rechts auch zu der grundsätzlichen Einsicht gelangen, dass nicht jede als „Rechtsfortbildung“ zu qualifizierende Entscheidung eines Höchstgerichts unzulässig ist. Gerade aus der Funktion von Höchstgerichten zur Wahrung des Rechts und der Rechtssicherheit kann abgeleitet werden, dass sie „in diesem Umfang auch zur

117 Ulrich Everling (2000) 213 spricht von „Befriedungsfunktion“ des EuGH. 118 Zweifelnd bis ablehnend in Bezug auf eine Zuständigkeit des VfGH und VwGH zur Rechtsfortbildung Jabloner (1995) 836 [Rezension zu Potacs (1994)].

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Rechtsfortbildung ermächtigt sind“.119 Der „Sitz“ einer entsprechenden Befugnis kann in der Formulierung des jeweiligen Rechtsprechungsauftrages, insbesondere in den ein Höchstgericht einrichtenden Rechtsvorschriften und den ihm zugeordneten Aufgabennormen erblickt werden.120 Für bekannte Parallelen zur Rechtsfortbildung aus dem nationalen Recht sei bloß stichwortartig auf folgende Beispiele und Konstellation verwiesen: Auf Grund eines Auftrags zur Gewährleistung der Gesetzmäßigkeit der gesamten Verwaltung (insbesondere auch hinsichtlich der Einhaltung der „wesentlichen Formen“ des Administrativverfahrens) hat der österreichische VwGH ab 1876 in jahrzehntelanger Rechtsprechung und in methodischer Hinsicht unter Abstützung und unter Berufung auf die „natürlichen Rechtsgrundsätze“ die Institutionen und viele Grundregeln des Verwaltungsverfahrensrechts rechtsschöpferisch entwickelt, bevor sie schließlich in den Verwaltungsverfahrensgesetzen des Jahres 1925 kodifiziert wurden.121 Ein anderes Beispiel kreativer Auslegung, in Wahrheit von Rechtsfortbildung, bietet die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung zum „gesetzlichen Richter“. Die vom Reichsgericht der österreichisch-ungarischen Monarchie entwickelte und vom österreichischen VfGH in der Republik nahtlos fortgesetzte Rechtsprechung zu dem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht, seinem „gesetzlichen Richter“122 nicht entzogen zu werden, hat diesem Grundrecht einen weit über seinen Wortlaut und systematischen Standort (Art 83 Abs 2 B-VG steht im Abschnitt über die „Gerichtsbarkeit“) hinausgehenden Bedeutungsinhalt verschafft und es zu einem allgemeinen Verfahrensgrundrecht auf Wahrung der (sachlichen) Zuständigkeitsordnung und auf Entscheidungspflicht (in der verfahrensrechtlich richtigen Form) entwickelt. Die ursprünglich nach Wortlaut, Entstehungszusammenhang und Systematik eindeutig für den Justizbereich konzipierte Verfassungsnorm wurde damit zu einer Rechtsschutznorm für den Gesamtbereich des öffentlichen Rechts umgedeutet, insbesondere zu einem für das ge-

119 So die zutreffende These bei Potacs (1996) 41. 120 Dazu ist für den EuGH bereits auf Art 220 EGV (ursprünglich Art 164 EWGV) hingewiesen worden; vgl ferner Art 136 EAGV (und ursprünglich auch Art 31 EGKSV). 121 Siehe dazu zB Schäffer (2004) mwN. 122Ursprünglich: „ordentlichen Richter“.

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samte Verwaltungsrecht maßgeblichen Verfassungsgrundsatz und durchsetzbaren Grundrecht weiterentwickelt, worauf sie sich ursprünglich gewiss nicht erstreckte. Ein anderes Beispiel aus der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung wäre das ebenfalls nur als Geschöpf der Rechtsprechung zu bezeichnende grundrechtliche „Verbot der Selbstbezichtigung“, welches aus dem Anklageprinzip (Art 90 Abs 2 B-VG mit Standort im Abschnitt „Gerichtsbarkeit“) gefolgert und in der Rechtsprechung als allgemein gültig und somit auch für das gesamte Verwaltungsstrafrecht relevant etabliert wurde. Auch dies ist heute (mit Ausnahme einer vom Verfassungsgesetzgeber als notwendig angesehenen Durchbrechung123) vollkommen akzeptiert. Die Beispiele zeigen übrigens, dass die Akzeptanz einer gelungenen Rechtsfortbildung sich entweder in späteren Rechtsetzungsakten der Rechtsetzungsautorität oder auch gerade in deren Unterbleiben manifestieren kann. C. Das Fundament in der Rechtsquellenlehre des Gemeinschaftsrechts Einen entscheidenden gedanklichen Ansatzpunkt hat der EuGH für seine Sicht und Haltung aus dem Gegenstand seines „Rechtswahrungsauftrages“ gewonnen. Die Rechtsquellen des Gemeinschaftsrechts, dessen Wahrung er zu sichern hat, gliedern sich bekanntermaßen in das x Primärrecht (Gründungsverträge, Änderungen und Ergänzungen sowie Protokolle hiezu) und das x Sekundärrecht (das ist die Gesamtheit der von den Organen der Gemeinschaft auf der Grundlage des Primärrechts erlassenen Rechtsakte); dazu gehört aber ferner – auch in Anlehnung an völkerrechtliche Vorstellungen124 – das x ungeschriebene Gemeinschaftsrecht, das sind die allgemeinen Rechtsgrundsätze (einschließlich der Grundrechte und allfälliges Gemeinschaftsgewohnheitsrecht). 123 Vgl die mit Verfassungsbestimmung in § 103 Abs 2 KFG abgesicherte Mitwirkungspflicht (Auskunftspflicht  sog „Lenkerauskunft“) weil anders die Wirksamkeit der Verwaltungsstrafnormen im Verkehrsstrafrecht kaum gewährleistet werden könnte. 124 Dass die allgemeinen Rechtsgrundsätze zu den Rechtsquellen zählen, gehört zu den unbestrittenen Lehren des allgemeinen Völkerrechts (vgl nur Art 38 des IGH-Statuts).

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Im Gegensatz zu den über lange Zeiträume gewachsenen nationalen Rechtsordnungen ist das Gemeinschaftsrecht eine immer noch wachsende, auf stete Fortentwicklung hin angelegte Rechtsordnung. Die allgemeinen Rechtsgrundsätze bestehen einerseits aus Rechtsgrundsätzen, die vom EuGH aus Geist und System des Gemeinschaftsvertrages entwickelt werden. Sie sind gewissermaßen systemimmanente Prinzipien. Genannt werden hier insbesondere die unmittelbare Wirkung von Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, der Vorrang und der Grundsatz der Haftung der Mitgliedstaaten für Schäden, die durch die Verletzung des Gemeinschaftsrechts verursacht werden. Andererseits zählen in diese Kategorie auch jene allgemeinen Rechtsgrundsätze, die vom EuGH aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten (und den von den Mitgliedstaaten abgeschlossenen völkerrechtlichen Verträgen über den Menschenrechtsschutz, insbesondere der EMRK) im Wege wertender Rechtsvergleichung125 entnommen werden. Zu solchen allgemeinen Rechtsgrundsätzen zählt der EuGH vor allem den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, die Rechtssicherheit, den Vertrauensschutz und rechtsstaatliche Garantien wie etwa den Verfahrensgrundsatz des Parteiengehörs. Gerade bei dieser zweiten Kategorie von Rechtsgrundsätzen schöpft der Gerichtshof zwar aus dem Reservoir der hinter den nationalen Verfassungsordnungen stehenden gemeinsamen Wertvorstellungen der Mitgliedstaaten, den genauen Inhalt bestimmt der EuGH aber dann selbst, und zwar wie Schwarze treffend formuliert hat, – unter Berücksichtigung der Struktur und der Ziele der Gemeinschaft – im Wege einer quasi-normierenden Festlegung.126 125 Im Umstand, dass – vor allem auf dem Grundrechtssektor – nicht in allen Mitgliedstaaten gleichartige Normen und Vorstellungen nachweisbar sind, wird im Schrifttum eine Problemzone geortet und die Auffassung vertreten, der EuGH habe manche Rechtsgrundsätze „einfach postuliert“ und dadurch die Grenze zur Rechtsfortbildung mitunter überschritten; so zB Bleckmann (1986) 86. Mit der vereinzelt vertretenen Vorstellung, dass von allgemeinen Rechtsgrundsätzen im Gemeinschaftsrecht nur gesprochen werden könne, wenn sie zum Entstehungszeitpunkt der auszulegenden Vorschrift in den Mitgliedstaaten „gemeinsam und insoweit unterschiedslos“ sind, wird in einer zusammenwachsenden Rechtsordnung wie dem Europarecht vielleicht doch zu viel verlangt. 126 Schwarze (2000) Rz 16. Ähnlich schon früher Schwarze (1976) 195.

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Zu Recht ist dazu (methodenkritisch) angemerkt worden, dass man sich hier „zumindest an der Grenze zur Rechtsfortbildung“ bewegt. Denn zum einen muss bei der Berufung auf (immanente) Prinzipien der Nachweis gelingen, dass die Anhaltspunkte in positiven Rechtsvorschriften tatsächlich Ausdruck eines allgemeinen normativen Grundsatzes sind.127 Zum anderen muss zum „Prinzipiendenken“ festgehalten werden, dass sich konkrete Aussagen über den Inhalt allgemeiner Rechtsgrundsätze und die aus ihnen ableitbaren Gebote (bzw eventuell auch Verpflichtungen) „oft schwer begründen“ lassen.128 D. Rollenverständnis des EuGH und funktional-rechtliche Grenzen seiner Jurisdiktion Der EuGH bestimmt seinen Aufgabenkreis und seine Rolle aus Art 220 EGV. Danach hat der Gerichtshof zwei wesentliche Aufgabenbereiche: einerseits die Kontrolle der Anwendung des Gemeinschaftsrechts und zum anderen die Auslegung des Gemeinschaftsrechts. Auslegung wird als die „abstrakte Ermittlung des Inhalts einer Norm“ bezeichnet. Unter Anwendung hingegen wird die Subsumtion konkreter Lebenssachverhalte unter eine bestimmte Norm verstanden. Während nach dem Wortlaut der Grundsatzbestimmung (Art 220 EGV) dem EuGH grundsätzlich beide Aufgaben zukommen, folgt aus der Rechtsnatur der konkreten Kompetenznorm beim Vorabentscheidungsverfahren (Art 234 EGV), dass dort der Gerichtshof lediglich zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts berufen ist, wohingegen dessen Anwendung im konkreten Fall die Aufgabe des vorlegenden nationalen Gerichts ist und bleibt. Aus dem Gesamtsystem des Gemeinschaftsrechts lassen sich daher – stichwortartig formuliert – folgende Grenzen aufzeigen:

127 Potacs (1996) 30 ff, zieht in diesem Zusammenhang einen gewiss zutreffenden Vergleich mit den „natürlichen Rechtsgrundsätzen“ (§ 8 ABGB), unter denen ja korrekterweise auch nur der Rechtsordnung immanente Wertungen verstanden werden können. 128 Potacs (1996) 32 f, formuliert insofern plastisch, dass „gerade die Bedachtnahme auf allgemeine Rechtsgrundsätze die ‚offene Flanke’ der rein pragmatischen Interpretation gegenüber der Rechtsfortbildung besonders eindrücklich auf[zeigt]“, und bezieht sich damit auf die Schwierigkeit der (wertenden) Abgrenzung zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung schlechthin.

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(1) Eine erste Grenze ergibt sich aus dem grundsätzlichen Verhältnis der Gemeinschaft zu den Mitgliedstaaten. Wie die Gemeinschaft als Ganzes, unterliegt auch der Gerichtshof selbst dem Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung.129 Aus dem genannten Prinzip folgt vor allem, dass die Gemeinschaft keine Allzuständigkeit besitzt und dass eine globale Übertragung staatlicher Befugnisse sowie eine Selbstermächtigung der Gemeinschaft ausgeschlossen sind. Aus dem Prinzip folgt ferner: Keinem Gemeinschaftsorgan, auch nicht dem EuGH, ist eine General- oder Blankovollmacht zur (unbegrenzten) Auslegung erteilt.130 Die Rechtsprechungsaufgabe (Auslegung und/oder Rechtsfortbildung) findet ihre Grenze an Ziel und Zweck der Verträge. (2) Eine zweite Grenzziehung ergibt sich aus dem institutionellen Gefüge der Gemeinschaft. Die Aufgabe der Rechtsetzung und damit die Aufgabe politischer Gestaltung ist dem Rat (in aller Regel auf Initiative der Kommission), zum Teil in Zusammenarbeit mit dem Europäischen Parlament, übertragen.131 Bei Ausübung seiner richterlichen Tätigkeit im Bereich der politischen Gestaltung übt der EuGH daher (gegenüber den genannten Organen) grundsätzliche Zurückhaltung. (3) Ferner achtet der EuGH bei Ausübung der Rechtswahrungsaufgabe funktional-rechtliche Grenzen, indem er etwa gegenüber der Kommission, aber auch gegenüber dem Gemeinschaftsgesetzgeber seine rechtliche Kontrolle regelmäßig darauf beschränkt, „ob der Behörde kein offensichtlicher Irrtum oder Ermessensmissbrauch unterlaufen oder ob sie die Grenzen ihres Ermessensspielraums nicht offensichtlich überschritten hat“.132 Funktionalrechtliche Grenzen werden auch respektiert (und insgesamt gerade keine gesetzeskorrigierende Funktion aus Opportunitäts- oder Praktikabilitätserwägungen ausgeübt), wenn der EuGH bei Regelungsdefiziten an die Verantwortung des Gesetzgebers appelliert und legislative 129 So auch Lengauer (2003) Rz 64. 130 Dies betonen auch Fischer / Köck / Karollus (2002) Rz 814. 131 Erst im neuen System des Verfassungsvertrages sollen Rat und Europäisches Parlament gleichrangige „Mitgesetzgeber“ (nach Art eines Zweikammersystems) sein. Nach Art I-20 Abs 1 VVfE ist nämlich vorgesehen, dass das „Europäische Parlament gemeinsam mit dem Rat als Gesetzgeber tätig“ wird. 132 Schwarze (2000) Rz 33.

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Konsequenzen anmahnt, ohne selbst rechtsschöpferisch tätig zu werden.133 (4) Schließlich hat der EuGH – selbstverständlich – keine Befugnis zur Auslegung nationalen Rechts. E. Akzeptanz der Rechtsprechung einschließlich ihrer rechtsfortbildenden Komponente 1. Voraussetzungen So dynamisch der EuGH von Zeit zu Zeit mit Leitentscheidungen vorangeschritten ist, so sehr ist er sich offensichtlich bewusst, dass die Akzeptanz seiner Rechtsprechung von Nachvollziehbarkeit, Maß und Ausgewogenheit abhängt. Ein ehemaliger Richter dieses Gerichtshofs spricht hier treffend davon, dass dies von den Richtern eine „ideologiefreie Sensibilität für die vielfältigen politischen, wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Rahmenbedingungen der Integration in allen Mitgliedstaaten, und vom Gerichtshof insgesamt [erfordert], dass er sich weiterhin als unabhängige Rechtsprechungsinstanz legitimiert.“134 Dazu gehören nach seiner Charakterisierung der Rechtsprechung folgende typische Merkmale und Einstellungen: x Orientierung an den Grundsätzen des Vertrags und rechtsstaatlichen Erfordernissen; x Sicherung effektiven Rechtsschutzes; x schrittweises Vorgehen (das heißt, insbesondere fallbezogenes Handeln unter sorgfältiger Bedachtnahme auf andere Rechtsstreitigkeiten); x argumentative Begründung einerseits, aber andererseits auch Flexibilität bei Präzisierung und gegebenenfalls Korrektur der bestehenden Judikatur; x Ausrichtung an den allgemeinen Entwicklungslinien der europäischen Politik; und x Bereitschaft zur Kontrolle durch Öffentlichkeit und Fachkritik. Tatsächlich muss den Mitgliedstaaten vermittelt werden können, dass der Gerichtshof mit seinen Urteilen der grundlegenden Funktion der Sicherung des Rechts in der Gemeinschaft dient, andernfalls wäre seine Rechtsprechung nicht akzeptanzfähig. Umgekehrt ist es aber ein Zeichen für das allseitige Interesse am Fortbestand 133 Buck (1998) 52. 134 Everling (2000) 227.

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und an der Funktionsfähigkeit der Gemeinschaft, dass die Rechtsprechung des EuGH „auch nach anfänglichem Zögern im Ergebnis doch zu einem Einlenken der nationalstaatlichen Organe auf die vom Gerichtshof gewählte Rechtsprechungslinie geführt hat.“135 2. Rechtsvergleichung – allgemeine Anerkennung? Die prinzipielle Befugnis des EuGH zur Rechtsfortbildung (in einem weiten Sinn verstanden) ist heute allgemein anerkannt. Hingewiesen sei in diesem Zusammenhang zB auf den bekannten Kloppenburg-Beschluss des deutschen Bundesverfassungsgerichts.136 Dort hat das BVerfG (bei seiner verfassungsrechtlichen Beurteilung der Befugnis des EuGH zur Rechtsfortbildung) treffend hervorgehoben, dass dem EuGH zwar keine Befugnis übertragen worden ist, auf dem Wege richterlicher Rechtsfortbildung Gemeinschaftskompetenzen beliebig zu erweitern, andererseits wird dort ausgeführt, es könne kein Zweifel daran bestehen, „dass die Mitgliedstaaten die Gemeinschaft mit einem Gericht ausstatten wollten, dem Rechtsfindungswege offen stehen sollten, wie sie in jahrhundertelanger gemeineuropäischer Rechtsüberlieferung und Rechtskultur ausgeformt worden sind. Der Richter war in Europa niemals lediglich ‚la bouche qui prononce les paroles de la loi’; das römische Recht, das englische common law, das Gemeine Recht waren weithin richterliche Rechtsschöpfungen wie in jüngerer Zeit etwa in Frankreich die Herausbildung allgemeiner Rechtsgrundsätze des Verwaltungsrechts durch den Staatsrat oder in Deutschland das allgemeine Verwaltungsrecht, weite Teile des Arbeitsrechts oder die Sicherungsrechte im privatrechtlichen Geschäftsverkehr. Die Gemeinschaftsverträge sind auch im Lichte gemeineuropäischer Rechtsüberlieferung und Rechtskultur zu verstehen. Zu meinen, dem Gerichtshof der Gemeinschaften wäre die Methode der Rechtsfortbildung verwehrt, ist angesichts dessen verfehlt.“137 3. Verbindlichkeit der Rechtsprechung als acquis communautaire Ob die Rechtsfortbildung tatsächlich gemeineuropäisches Gedankengut ist bzw geworden ist, lässt sich aus der jahrzehntelangen 135 Buck (1998) 236. 136 Beschluss vom 18. 4. 1987, 2 BvR 687/85, BVerfGE 75, 223, 243 (von manchen auch Richtlinien-Beschluss genannt). 137 Hervorhebungen von mir.

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Akzeptanz durch die Mitgliedstaaten ablesen. Dazu genügt es, darauf hinzuweisen, dass mittlerweile a) auch beachtliche Teile der innovatorischen Rechtsprechung nahezu uneingeschränkt von der Judikatur der Mitgliedstaaten akzeptiert sind und gehandhabt werden; und dass weiters b) bestimmte Teile der Rechtsprechung des EuGH in geschriebenes Primärrecht umgesetzt worden sind (so zB die Erweiterung von passiver Klagslegitimation und aktiver Klagebefugnis, weiters insbesondere die Anerkennung der verfassungsstaatlichen Grundsätze und der Grundrechtsbindung in Art 6 EUV) oder zur Umsetzung geplant sind. c) Einen weiteren Schritt zur „Bestätigung“ der Rechtsprechung würde es nämlich darstellen, wenn es im Rahmen des Verfassungsvertrages zur verbindlichen Verankerung der Grundrechte-Charta und zu einer expliziten Vorrangklausel kommt. Über die Verbindlichkeit der Rechtsprechung für die Mitgliedstaaten auf Grund ihrer Aufnahme in das Primärrecht siehe ferner sogleich unten IV. B. 4. Grenzen der Akzeptanz? Andererseits kann auch für den EuGH – wie auch bei anderen Höchstgerichten – keineswegs eine schrankenlose Befugnis zur Rechtsfortbildung angenommen werden. Dies hat vor allem das deutsche BVerfG bereits in dem erwähnten Kloppenburg-Beschluss betont: „Zwar ist dem Gerichtshof keine Befugnis übertragen worden, auf diesem Wege Gemeinschaftskompetenzen beliebig zu erweitern.“ Noch deutlicher äußerte sich das Maastricht-Urteil138 dahingehend, dass die Möglichkeiten des EuGH zu einer Rechtsfortbildung auf der Grundlage des bestehenden Vertrages begrenzt seien, und unterschied zwischen „einer Rechtsfortbildung innerhalb der Verträge [...] und einer deren Grenzen sprengenden, vom geltenden Vertragsrecht nicht mehr gedeckten Rechtsetzung“. Damit wurde zwar implizit die Rechtsfortbildungsbefugnis des EuGH grundsätzlich anerkannt, zugleich aber die Frage der Grenzen thematisiert. a) Vorrang auch gegenüber nationalen Strukturprinzipien? Die Frage ist insofern auch heutzutage noch nicht ganz vom Tisch, als der EuGH bisher keine Differenzierungen zu seiner Vorrang-Ju-

138 BVerfGE 89, 155 (209).

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dikatur angebracht hat und damit offenbar grundsätzlich an der Formel festhält, das Gemeinschaftsrecht habe unbedingt und uneingeschränkt Vorrang gegenüber nationalen Rechtsvorschriften einschließlich des nationalen Verfassungsrechts (und das hieße in letzter Konsequenz: nicht nur gegenüber nationalen Grundrechten,139 sondern auch gegenüber „Strukturprinzipien“ der nationalen Verfassung). Es ist durchaus ungewiss, ob es sich dabei nur um eine überschießende Formulierung des EuGH handelt. Nimmt man die Formulierung weiterhin ernst – wozu vor allem Vertreter eines unkritischen „Rechtsprechungspositivismus“ tendieren – , so ist freilich zu beachten, dass sich die EU seit dem Vertrag von Amsterdam (in der Neufassung des Art 6 EUV) zur Achtung der nationalen „Verfassungsidentität“ ihrer Mitglieder bekannt hat, worunter gewiss auch die grundlegenden Struktur- und Ordnungsvorstellungen der mitgliedstaatlichen Verfassungen zu verstehen sind. Nicht unerwähnt soll bleiben, dass dieser Rechtsgedanke im Rahmen des Verfassungsvertrages eine noch klarere Umschreibung erfahren soll. 140 Exkurs: Die Meinungen zu der im Vertrag über eine Verfassung für Europa geplanten expliziten Festschreibung der Vorrang-Regel sind geteilt. Gemäß Art I-6 VVfE haben die Verfassung und das von den Organen der EU in Ausübung der der Union übertragenen Zuständigkeiten gesetzte Recht Vorrang vor dem Recht der Mitgliedstaaten. Wie aus einer dem VVfE beigefügten eigenen Erklärung (Nr. 1) hervorgeht, bezweckt diese Bestimmung nichts anderes, als die ständige Rechtsprechung des EuGH in dieser Frage zu kodifizieren. Da diese Eigenschaft dem Ge139 Hier gibt es infolge der mittlerweile entwickelten Rsp des EuGH einen wohl adäquaten Grundrechtsschutz, der vom nationalen Standard vielleicht in Einzelheiten, aber nicht im Grunde abweicht. Vgl für Deutschland BVerfGE 73, 339 (Solange II). 140 Auch der Verfassungsvertrag enthält die ausdrückliche Promesse der Union, die nationale Identität ihrer Mitgliedstaaten zu achten. Diese dem Grunde nach identische Formulierung ist künftig noch durch den unmissverständlichen Hinweis deutlich verstärkt, dass es sich um jene Identität der Mitgliedstaaten handelt, „die in deren grundlegender politischer und verfassungsrechtlichen Struktur [….] zum Ausdruck kommt.“ Vom systematischen Standpunkt ist überdies zu beachten, dass der Standort dieser Bestimmung (Art I-5) der geplanten ausdrücklichen Vorrangklausel (Art I-6) vorangeht!

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meinschaftsrecht schon im Zeitpunkt des österreichischen Beitritts zur EU zugekommen ist, enthält die Bestimmung insoweit inhaltlich nichts Neues.141 Die Meinung, dass der VVfE für Österreich eine neuerliche Gesamtänderung darstelle und einem obligatorischen Referendum zu unterziehen (gewesen) wäre, ist von einer Stimme der Lehre gerade unter Berufung auf die im Verfassungsvertrag (ohne Einschränkung formulierte) ausdrücklich verankerte Vorrang-Klausel vertreten worden.142 Dagegen meint die Mehrzahl der österreichischen Öffentlichrechtler wohl zu Recht, dass sich materiell an der bisherigen Rechtslage nichts ändern würde,143 und dass es deshalb aus österreichischer verfassungsrechtlicher Sicht keiner Volkabstimmung bedürfte.144 Nur ein entscheidender weiterer Schritt, der die (impli141 Obwexer (2004) 676. 142 Theo Öhlinger, Referendum über Verfassung nötig? Die Presse / Rechtspanorama vom 5.7.2004, 20, meint, der Vorrang sei absolut formuliert, eine künftige Revision des Verfassungsvertrages könnte sich über die Grundprinzipien hinwegsetzen. (Dies allein schon ist wohl eine unzutreffende Lesweise des klaren Vertragstextes.) Er vertritt aus isolierter Sicht des Art I-6 VVfE die Ansicht, die „Wahrung der nationalen Identität“ sei künftig ausschließlich eine Sache des Unionsrechts, dem EuGH komme dann das letzte Wort zu. 143 Auch heute kennt die Vorrang-Judikatur keinen Vorbehalt zugunsten der nationalen Verfassungskerne. Trotzdem können diese – etwa ein Mindeststandard im Grundrechtsschutz, das Demokratieprinzip oder der Aufbau des Bundesstaates – von den nationalen Höchstgerichten verteidigt werden, wenngleich um den Preis eines (denkbaren) Konfliktes mit dem EuGH. Dies hat vor allem Stefan Griller, Referendum über EU-Verfassung Pflicht? Keine zwingenden Argumente in Sicht, Die Presse / Rechtspanorama, 12.7.2004, 10, zutreffend herausgearbeitet. So nun auch die Materialien zum BVG über den Abschluss des Vertrages über eine Verfassung für Europa BGBl I 2005/12 (RV: 789 BlgNR 22. GP) und jüngst wieder Stefan Griller, Die EU-Verfassung und das Volk, Die Presse / Rechtspanorama vom 11.5.2005, 30. 144 Ob eine (fakultative) Volksabstimmung aus praktischen Gründen beschlossen wird, ist eine politische Frage und Entscheidung. Der Nationalrat hat sich bei der Behandlung des zum Abschluss ermächtigenden BVG (BGBl I 2005/12) nicht zu einer solchen Vorgangsweise entschlossen. Der Vertrag als solcher kann keiner Volksabstimmung unterzogen werden, zumal die österreichische Bundesverfassung kein „Staatsvertrags-Referendum“ kennt. Die kurz vor der parlamentarischen Behandlung des VVfE in den Medien entfesselte Debatte über

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ziten) Integrationsschranken berührte, bedürfte aus österreichischer Sicht einer neuerlichen Volksabstimmung. Man neigt in den meisten Mitgliedstaaten – wohl zutreffend – dazu, einen integrationsfesten Verfassungskern anzunehmen, mag dieser nun ausdrücklich in einer „Integrationsklausel“ des nationalen Verfassungsrechts angesprochen sein oder implizite Grundlage des Beitritts zur EU gewesen sein, denn kein Staat hat bei der Gründung der EWG oder beim späteren Beitritt zu EG bzw EU seine nationale Verfassungsidentität aufgegeben.145 Ein wirkliches Problem dürfte im Hinblick auf das herrschende Prinzip der Einzelermächtigung in der EG/EU bei der Weiterentwicklung der Integration im Vertragswege kaum bestehen, weil es hier die Mitgliedstaaten als „Herren der Verträge“ in der Hand haben, über den Grad und die Geschwindigkeit der Aufgabe weiterer Hoheitsrechte zu entscheiden.146

das Erfordernis einer Volksabstimmung über den VVfE erwies sich daher als höchst überflüssig. 145 Nach in Österreich herrschender Ansicht wollte man einen Vorrang des Europarechts schlechthin gegenüber den Grundprinzipien der Bundesverfassung anlässlich des Beitritts zur EU nicht akzeptieren, sodass (implizit) ein integrationsfester Verfassungskern bestehen blieb: die anlässlich des EU-Beitritts modifizierten Grundprinzipien der Bundesverfassung. So zB Liehr (2001) 13 f. Der Umstand, dass dies nicht im Text des BeitrittsBVG selbst zum Ausdruck kommt, sondern nur aus den Materialien erschlossen werden kann, wird allerdings zu Recht „zumindest als legistischer Mangel“ bezeichnet; vgl Griller (1995) 96 f. Zur Modifikation der österreichischen Verfassungsgrundprinzipien siehe schon Schäffer (1994). 146 Bei diesem Prinzip soll es auch im Rahmen des Verfassungsvertrages bleiben. Die Wende zum (Bundes-)Staat wird also weiterhin nicht vollzogen. Der Verfassungsvertrag bedarf, um in Kraft treten zu können, der Zustimmung von allen Mitgliedstaaten nach deren verfassungsrechtlichen Bestimmungen. Nachdem das Vertragswerk also auf Regierungskonferenzen ausverhandelt, vereinbart und unterzeichnet wurde, ist es als völkerrechtlicher Vertrag gemäß den verfassungsrechtlichen Bestimmungen der einzelnen Mitgliedstaaten zu ratifizieren (vgl Art IV-477 Abs 1 VVfE). Diese Methode gilt auch für künftige Revisionen des VVfE.

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b) „Ausbrechende“ Rechtsakte? Für die Akzeptanz der Rechtsprechung des EuGH ist schließlich von Bedeutung, ob er sich selbst (nach Verbands- und Organkompetenz) an das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung gehalten hat und wer dies letztlich beurteilt. Hier erhebt sich die Frage, ob neben dem EuGH oder gar an seiner Stelle nationale Verfassungsgerichte zuständig sein können zu prüfen, ob Organe der Gemeinschaft die Kompetenzordnung (und ihre Grenzen) beachtet haben. In diesem Sinne hat ja tatsächlich das deutsche Bundesverfassungsgericht einmal dem Grunde nach für sich in Anspruch genommen zu beurteilen, „ob Rechtsakte der europäischen Einrichtungen und Organe sich in den Grenzen der ihnen eingeräumten Hoheitsrechte halten oder aus ihnen ausbrechen“.147 Es ist aber mit gutem Grund dagegen ins Treffen geführt worden, dass es die einheitliche Geltung und Anwendung des Gemeinschaftsrechts in den Mitgliedstaaten in Frage stellen würde, wollte man eine solche Beurteilung den Höchstgerichten aller (heute schon 27) Mitgliedstaaten überlassen. Ob ein Gemeinschaftsrechtsakt aus den Grenzen der der Gemeinschaft eingeräumten Hoheitsrechte „ausbricht“, kann folglich nur der EuGH letztverbindlich entscheiden. Zur Herstellung einer „praktischen Konkordanz“ zwischen Gemeinschaftsrecht und nationalem Verfassungsrecht ist daher anzunehmen, dass ein nationales Verfassungsgericht den EuGH im Wege der Vorabentscheidung anzurufen hat, bevor es zur Annahme eines aus dem Kompetenzgefüge der Gemeinschaft ausbrechenden Hoheitsaktes gelangen kann.148 In der Tat ist bereits ein nationales Höchstgericht, nämlich der dänische Oberste Gerichtshof (Højesteret)149 diesen Weg gegangen. Auf Grund der zuvor angestellten Überlegungen können gegenwärtig Grenzen der Akzeptanz gegenüber dem EuGH wohl nur für einen theoretischen Grenzfall angenommen werden, nämlich wenn es sich bei einem Urteil des EuGH selbst um einen „ausbrechenden Rechtsakt“ in dem Sinn handeln würde, dass der EuGH in offen147 BVerfGE 89, 155, 188 (Maastricht). Dieser Anspruch wurde später nicht weiterverfolgt. 148 So und zum Folgenden die besonnene Position von Schwarze (2000) Rz 24. 149 In seinem Maastricht-Urteil vom 6.4.1998, I-361/1997; siehe ZaöRV 1998, 879 (901 ff).

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sichtlicher, schwerwiegender und anhaltender Weise die Grenzen der der Gemeinschaft übertragenen Befugnisse (und damit auch seine eigenen) verkennen würde. Nur dann wäre es denkbar, dass der rechtstheoretische Gedanke der ultra-vires-Lehre ins Spiel käme und einem sohin als „absolut nichtig“ zu betrachtenden Akt (Nichtakt)150 die Gefolgschaft der Mitgliedstaaten (insbesondere eines nationalen Verfassungsgerichtshofs) versagt würde.151 IV. Auslegung des Gemeinschaftsrechts durch innerstaatliche Organe A. Das Gebot der einheitlichen Auslegung und Anwendung in seiner Auswirkung auf das innerstaatliche Recht Innerstaatliche Instanzen, die Gemeinschaftsrecht anzuwenden haben, müssen darauf achten, dass die vom Gemeinschaftsrecht verwendeten Begriffe in der gesamten Gemeinschaft einheitlich ausgelegt und angewendet werden. Diese Verpflichtung wird vom EuGH seit langem betont152 und durch seine Arbeit gewährleistet. Das Verzahnungselement zur nationalstaatlichen Praxis ist, wie mehrfach erwähnt, das Vorabentscheidungsverfahren und im Übrigen, sowie und insoweit einschlägige Entscheidungen des EuGH ergangen sind, die letztlich auf Art 10 EGV gegründete Pflicht zur gemeinschaftskonformen Interpretation.153 Die mitgliedstaatlichen Gerichte sind daher nur in den Bereichen an die Vorgaben der Rechtsprechung des Gerichtshofs gebunden, die in direktem Zu-

150 Wohl zu Recht hat Potacs (1996) 43 (und ebenso schon Potacs (1994) 292 f. FN 64) die Auffassung vertreten, dass die Kriterien der absoluten Nichtigkeit höchstgerichtlicher Entscheidungen im Europarecht und im nationalen Verfassungsrecht gleich sein müssten. 151 Auch für Oppermann (1999) Rz 387 erscheint nur bei einer evidenten „Fehlauslegung“ des EuGH die [vom BVerfG angesprochene] nationale Auslegungssouveränität gerechtfertigt. Pernthaler (2000) 699 erwog auf der Basis der ultra-vires-Lehre einen „Reserve-Kontrollanspruch“ der Mitgliedstaaten, wenngleich ihm die Konsequenz eines unauflösbaren Macht- und Rechtskonfliktes (nach Art der mittelalterlichen Zwei-Schwerter-Theorie) vor Augen stand. 152 So zB EuGH Rs 50/71, Wünsche / Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel, Slg 1972, 52 Rz 4 f. 153 Siehe zur gemeinschaftskonformen Auslegung (Entwicklung, Begründung und Auswirkungen) Schäffer (2006) 45 ff mwN.

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sammenhang mit der praktischen Anwendung des Gemeinschaftsrechts stehen.154 Insofern wirkt die Auslegung des Gemeinschaftsrechts auf das gesamte innerstaatliche Recht zurück. Diese Beeinflussung kann wegen des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts und dessen unmittelbarer Anwendbarkeit auch nicht ausgeschlossen werden.155 Fragt man, wieso die Rechtsprechung des EuGH als eines außerhalb der nationalen Gerichtsorganisation stehenden Gerichtshofes nicht nur im Vorabentscheidungsverfahren, sondern ganz allgemein auf die Auslegung des nationalen Rechts zurückwirkt,156 so muss in Erinnerung gerufen werden, dass sich die österreichische Rechtsordnung mit dem Beitritt zur EU – unter bewusster Modifizierung der verfassungsrechtlichen Grundprinzipien – für das Rechtssystem der EG und seine prägenden Elemente geöffnet hat.157 Mit Art 2 der Beitrittsakte hat Österreich158 nicht nur alles bis

154 Krück (1997) Rz 61; Gaitanides (2004) Rz 65; Pernice (1984) Rz 20; Pernice / Mayer (2003) Rz 37. 155 Schwarze (2000) Rz 36. 156 Immerhin ist zu beachten, dass der EuGH den nationalen Gerichten nicht etwa als eine Art oberstes europäisches Gericht im Sinne einer instanziellen Überordnung gegenübersteht, so zwar dass die mitgliedstaatlichen Gerichte bei Ausübung jeglicher Rechtsprechungstätigkeit seiner Kontrolle unterlägen. Dies betont auch der EuGH selbst (vgl Rs 6/60, Humblet / Belgien, Slg 1960, 1163, 1190). 157 Vor dem Beitritt zur EU (und der damit verbundenen Gesamtänderung der Bundesverfassung) war eine offene Rechtsfortbildung durch die Gerichtsbarkeit mit dem Demokratieverständnis und Rechtsstaatsprinzip der österreichischen Bundesverfassung unvereinbar. Diesen Gedanken hat schon früher der VfGH in anderem Zusammenhang in einer Art obiter dictum erwähnt (in VfSlg 11.500/1987 zu der Frage, ob eine „offene Rechtsfortbildung“ durch den Straßburger Menschenrechtsgerichtshof von österreichischer Seite anlässlich der Ratifikation der EMRK mitbedacht und mitbeschlossen worden sei. Der VfGH meinte dies verneinen zu müssen, weil in einem solchen Fall eine Gesamtänderung der Bundesverfassung mit obligatorischer Volksabstimmung notwendig gewesen wäre, woran man aber beim Beitritt zur EMRK offenbar keinesfalls gedacht hat). 158 Art 2 der (für Österreich maßgeblichen) Beitrittsakte lautet: „Ab dem Beitritt sind die ursprünglichen Verträge und die vor dem Beitritt erlassenen Rechtsakte der Organe für die neuen Mitgliedstaaten ver-

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dahin erzeugte Primärrecht, sondern auch das organ-geschaffene Recht – dazu zählt nicht nur das in der Rechtsprechung entwickelte Vorrangprinzip, sondern überhaupt die Ausdeutung der Rolle des EuGH – als acquis communautaire übernommen.159 B. Primärrechtliche Grundlage der Verbindlichkeit der Rechtsprechung („acquis jurisprudentiel“) Die Rechtsprechung des Gerichtshofs hat mittlerweile auch Eingang in das geschriebene Gemeinschaftsrecht gefunden. Beachtung verdient hier das so genannte Subsidiaritätsprotokoll.160 In diesem wurde die bisherige Rechtsprechung zum Verhältnis vom Gemeinschaftsrecht und nationalem Recht festgeschrieben. Nach Punkt 2 des Protokolls sollen die vom Gerichtshof entwickelten Grundsätze für das Verhältnis zwischen dem Recht der Mitgliedstaaten und dem Gemeinschaftsrecht „nicht berührt werden“. In Punkt 3 ist ausdrücklich festgelegt, dass das Subsidiaritätsprinzip nicht die Befugnisse der Gemeinschaft in Frage stellt, über die sie auf Grund des Vertrages [EGV] entsprechend der Auslegung des Gerichtshofs verfügt. Auf diese Weise wurde der „acquis jurisprudentiel“161 festgeschrieben und ausdrücklich im Primärrecht verankert. Das Protokoll gilt ja als Bestandteil des Vertrages. Dadurch haben die Mitgliedstaaten in sollener Form ihre Akzeptanz der Rechtsprechung zum Ausdruck gebracht. Die Rechtsprechung ist damit Bestandteil des acquis communautaire. Die Mitgliedstaaten haben damit zugleich die Sicht bestätigt, dass weder das Subsidiaritätsprinzip noch das Verhältnismäßigkeitsprinzip dahingehend zu deuten sind, dass an dem Verhältnis der Gemeinschaft zu den Mitgliedstaaten, wie es sich in den letzten Jahrzehnten nicht zuletzt durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs entwickelt hat, substantielle Verändebindlich und gelten in diesen Staaten nach Maßgabe dieser Verträge und dieser Akte.“ 159 Dies gilt übrigens mutatis mutandis auch für andere später beigetretene Mitgliedsstaaten, und zwar – nach der inzwischen fest eingeführten Regelungstechnik – gleichlautend auf Grund des Art 2 der jeweiligen Beitrittsakte (vgl für die zehn neuen Mitglieder der EU Art 2 der Akte zum Erweiterungsvertrag von Athen 2004!). 160 Protokoll über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit (ABl 1997 Nr C 340/105 ff). 161 Ausdruck bei Schwarze (2000) Rz 42.

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rungen eintreten sollten. Auf diese Weise ist – wenn auch an versteckter Stelle – die Rechtsprechung ausdrücklich im Primärrecht verankert und festgeschrieben worden.162 C. Auswirkungen auf das österreichische Rechtssystem 1. Änderung der Rechtsquellenlehre? Welche Auswirkung hat diese Sicht für die in Österreich etablierte Rechtsquellenlehre? Wurde damit ein neuer rechtserzeugender Tatbestand „Richterrecht des EuGH“, womöglich mit Vorrang vor dem nationalen Verfassungsrecht eingesetzt? Nichts zwingt zu einer so revolutionären Deutung. Die Verpflichtung zur Beachtung der Ergebnisse der EuGH-Rechtsprechung gründet nach wie vor in der Beitrittsakte und ist durch das Subsidiaritätsprotokoll nur insofern konkretisiert und zweifelsfrei gestellt, als die darin apostrophierten Grundsätze nunmehr in einem Dokument des geschriebenen Primärrechts ausdrücklich erwähnt sind. Dementsprechend haben die nationalen Gerichte „unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraumes, den ihnen das nationale Recht einräumt“ nationales Recht gemeinschaftskonform (insbesondere richtlinienkonform) auszulegen. Dabei bestimmt sich der Auslegungsspielraum nach den Maßstäben der nationalen Rechtsordnung, so dass das Gebot der gemeinschaftskonformen Auslegung keinesfalls als Gebot oder Ermächtigung zur richterlichen Umsetzung einer Richtlinie im Wege eines unzulässigen contralegem-Judizierens verstanden werden kann.163 2. Der Einfluss der Vorabentscheidungsverfahren a) Die Durchdringung der österreichischen Rechtsordnung mit der Auslegung des Gemeinschaftsrechts hat im abgelaufenen Jahrzehnt (1995-2005) auf breiter Front stattgefunden, und sie ist ein Prozess, der laufend weitergeht. Nicht zuletzt weil die Höchstgerichte (OGH, VwGH und VfGH)164 ihre Vorlagepflicht im Allgemeinen

162 Auf diesen Umstand haben bereits besonders aufmerksam gemacht Schwarze (2000) Rz 41, 42; sowie schon zuvor Beljin (2002). 163 Ebenso Canaris (2002) 56 ff mwN und Schäffer (2006) 46 ff. 164 Nochmals hingewiesen sei auf die vorzügliche Übersicht über die österreichischen Vorabentscheidungsverfahren bei Bapuly / Kohlegger (2003).

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ohne Berührungsängste wahrgenommen haben und weil sie durch ihre Rechtsprechung gewährleisten, dass die von ihnen kontrollierten Instanzen ihrerseits Europarecht gebührend beachten. b) Anders als andere Verfassungsgerichte Europas hat vor allem der österreichische VfGH keine „Berührungsängste“ gezeigt.165 Er hat inzwischen bereits dreimal Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH gerichtet.166 Seine Bereitschaft, dem Gemeinschaftsrecht auch im verfassungsgerichtlichen Verfahren zum Durchbruch zu verhelfen, und die damit verbundene Einholung von Vorabentscheidungen des EuGH werden in der Literatur allgemein als sehr positiv angesehen.167 Zu Recht wurde konstatiert: Das „Kooperationsverhältnis“, welches das deutsche BVerfG in seinem Maastricht-Urteil beschworen hat, wird vom österreichischen VfGH bereits praktiziert168 – und der EuGH ist darauf erkennbar eingegangen.169 165 Vgl demgegenüber zur (nicht vorhandenen) Vorlagepraxis des dBVerfG kritisch Trautwein (1997) 896. 166 Die bisher auf Grund von Vorabentscheidungen des EuGH ergangenen Entscheidungen des VfGH betrafen - den Fall „Energieabgabenvergütung“ (VfSlg 15.450/2001), - die Frage DatenschutzRL und Rechnungshofkontrolle von „Großverdienern“ in staatsnahen Betrieben (VfSlg 17.065/2003) und - die Frage des Wahlrechts von Unionsbürgern (bzw Gleichgestellten) bei der Wahl zur Vollversammlung einer Arbeiterkammer (VfSlg 17.075/2003). Bislang hat übrigens kein Verfassungsgericht in der EU mehr Vorlageanträge aufzuweisen als der VfGH. Siehe dazu eine Statistik bei Peter Jann, The Relation between a Constitutional Court and the European Court of Justice (ECJ) in the Light of the ECJ’s Case Law [Papers presented at the Conference „National Constitutional Courts and the European Court of Justice“, Round Table, Vienna 13th February 2004] 7 FN 14. 167 In diesem Sinne zuletzt wieder Chojnacka (2004) mwN, allerdings mit Methodenkritik an der Interpretationsweise des VfGH. 168 Novak (2002) 551, und Schäffer (2005) 97. 169 Im Jahre 2000 beanspruchte der österreichische Rechnungshof (unter Berufung auf das BezügebegrenzungsBVG 1997) im Rahmen der allgemeinen Gebarungsprüfung die Einsichtnahme in Unterlagen betreffend Bezüge und Ruhebezüge im Bereich des ORF, der Wirtschaftskammer Steiermark und des Landes Niederösterreich. Da ihm die Einsichtnahme in sämtliche Unterlagen zum Zweck der namentlichen

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Einkommensberichterstattung verwehrt wurde, machte der Rechnungshof ein einschlägiges Verfahren zur Feststellung seiner Prüfungsbefugnis beim VfGH anhängig. Das Problem bestand nun darin, ob die – das österreichische Datenschutz-Grundrecht durchbrechende – Regelung des BezügebegrenzungsBVG oder die europäische DatenschutzRL prävaliere. Angesichts dieses Zweifels stellte der VfGH ein Vorabentscheidungsersuchen zur Auslegung der DatenschutzRL und ihrer unmittelbaren Anwendbarkeit an den EuGH (Beschluss VfSlg 16.050/2000). In seinem Urteil (20. 5. 2003, Rs C-465/00/ua, Rechnungshof / ORF ua) sprach der EuGH aus, dass ein Widerspruch zur DatenschutzRL (RL 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr) dann vorliege, wenn die nationale Verfassungsregelung (§ 8 BezügebegrenzungsBVG) nicht mit Art 8 EMRK in Einklang gebracht werden kann. Die Feststellung, ob dies der Fall sei, obliege allerdings den nationalen Gerichten. Zugleich seien die in diesem Fall relevanten Bestimmungen der Richtlinie in dem Sinn unmittelbar anwendbar, dass sich ein Einzelner vor den nationalen Gerichten auf sie berufen könne, um die Anwendung entgegenstehender innerstaatlicher Rechtsvorschriften zu verhindern. Im Ergebnis hat dann der EuGH die Veröffentlichung von Bezügen unter Namensnennung als nicht notwendig und angemessen erachtet. Im Einzelnen kam der EuGH in Auslegung der Europäischen DatenschutzRL zu der Auffassung, die Richtlinie stehe einer nationalen Regelung (wie der dem Ausgangsverfahren zugrunde liegenden) „nicht entgegen, sofern erwiesen ist, dass die Offenlegung, die nicht nur die Höhe der Jahreseinkommen der Beschäftigten von der Kontrolle des Rechnungshofes unterliegenden Rechtsträgern betrifft, wenn diese Einkommen einen bestimmten Betrag überschreiten, sondern auch die Namen der Bezieher dieser Einkommen umfasst, im Hinblick auf das vom Verfassungsgesetzgeber verfolgte Ziel der ordnungsgemäßen Verwaltung der öffentlichen Mittel notwendig und angemessen ist, was die vorlegenden Gerichte zu prüfen haben.“ Die weiteren Stufen der Verhältnismäßigkeitsprüfung überließ der EuGH dem nationalen Verfassungsgericht. Im Anschluss daran und unter Beachtung des EuGH-Urteils kam der VfGH zu dem Schluss, dass zwar die Bekanntgabe der Gehälter an den Rechungshof gemeinschaftsrechtlich und verfassungsrechtlich unbedenklich ist, nicht aber die öffentlich zugängliche namentliche Publizierung (VfGH 28. 11. 2003, KR 1/00). Der VfGH gab somit der (insoweit) unmittelbar anzuwendenden DatenschutzRL Vorrang im Sinne der Entscheidung des

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c) Die Vorlagepflicht wird vom VfGH sehr genau und ernst genommen. Sogleich nach dem EU-Beitritt hat er die Rechtsprechung entwickelt, dass die Unterlassung der Vorlage einer vorlagepflichtigen Frage der Interpretation des Gemeinschaftsrechts an den EuGH aus der Sicht der nationalen Verfassung als Grundrechtsverletzung (Entziehung des gesetzlichen Richters) zu werten ist.170 Dies kann gleichwohl zu – manchmal subtilen – Nachprüfungen des VfGH gegenüber den Interpretationen des Gemeinschaftsrechts durch jene Verwaltungsbehörden führen, deren Akte bei ihm angefochten werden (können).171 d) Aber auch die Untergerichte haben die Chance, die Auslegung des Europarechts voranzubringen. Nicht zu unterschätzen ist nämlich die Rolle der sonstigen Gerichte im Sinne des Art 234 EuGH und gründete die ihm verbleibende Verhältnismäßigkeitsprüfung auf Art 8 EMRK (Privatlebensschutz). 170 ZB VfSlg 14.390/1995, 14.607/1996, 14.889/1997, 15.138/1998, 15.507, 15.657/1999, 16.055/2000, 16.118,16.157, 16.183, 16.391/ 2001. Da der VfGH seit jeher in stRsp das Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter im umfassenden Sinn verstanden hat, hat er auch den EuGH als „gesetzlichen Richter“ betrachtet. Würde ein innerstaatliches Organ eine vorlagepflichtige Frage der Interpretation des Gemeinschaftsrechts nicht dem EuGH zur Vorabentscheidung vorlegen, so verletzte dieses Organ die gesetzliche Zuständigkeitsordnung, zu der auch Art 234 EGV gehört, und entzöge den Parteien des bei ihm anhängigen Verfahrens insofern den gesetzlichen Richter, als eine dem EuGH zur Entscheidung vorbehaltene Frage nicht durch diesen gelöst werden könnte. Eine vergleichbare Auffassung hatte schon früher das deutsche BVerfG ab 1986 entwickelt (vgl den Beschluss BVerfGE 73, 339  Solange II). 171 Vgl zB eine jüngst behandelte Beschwerde gegen die Entscheidung der Unabhängigen Heilmittelkommission (nach dem ASVG) in Fragen der Aufnahme von Arzneispezialitäten in das Heilmittelverzeichnis (VfGH 13. 12. 2004, B 1702/03) wo es sich nach richtiger Auslegung im Sinne der EuGH-Rsp bloß um „Verkaufsmodalitäten“ handelte und nicht um eine Regelung des Warenverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten. Da es sich um eine in der Rsp geklärte Frage handelte, war die – als Gericht im Sinn des Art 234 EGV qualifizierte – Heilmittelkommission nach Ansicht des VfGH nicht verpflichtet, eine Vorabentscheidung einzuholen, und es habe somit auch keine Verletzung des gesetzlichen Richters stattgefunden.

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EGV (Untergerichte und „Tribunale“), die es im Wege des Vorabentscheidungsersuchens durchaus in der Hand haben, zu bisher wenig durchdachten oder behandelten Rechtsfragen des Gemeinschaftsrecht den Rechtsdiskurs auszulösen oder voranzutreiben.172 Wie manche Beispiele aus „älteren“ Mitgliedstaaten schon seit längerem zeigen, gibt es durchaus rührige und engagierte Untergerichte, die mit ihrer Initiative und mit kreativen Ideen die Klärung von Rechtsfragen zu betreiben und damit Entwicklungen in der Auslegung des Gemeinschaftsrechts auf der Ebene der Rechtsanwendung auszulösen vermögen. 3. Langfristige Auswirkungen: Gespaltene Auslegung oder „Zusammenwachsen“ und Anpassung? Insoweit europarechtliche Fragen im nationalen Bereich anstehen, sind die einschlägigen Rechtsfragen auch hier naturgemäß nach dem vom EuGH etablierten und gehandhabten weitherzigen teleologischen Auslegungsstil sowie in Beachtung seiner Auslegungsergebnisse und der allgemeinen Rechtsgrundsätze zu beurteilen. Dass hier dem jeweiligen Interpreten einiges an „Auslegungskunststücken“ durch Anwendung früher unbekannter oder so zumindest ungewohnter Denk- und Argumentationsfiguren abverlangt wird, ist im Schrifttum verschiedentlich festgehalten worden.173 Nur in Rechtsfragen und Rechtsbereichen, die vom Europarecht überhaupt nicht erfasst werden – diese Bereiche werden allmählich quantitativ weniger und weniger –, bleiben genuin nationale Auslegungskriterien maßgebend. Es könnte also – gerade im Hinblick auf das in Österreich herrschende Verständnis des Legalitätsprinzips – dazu kommen, dass das Phänomen einer „gespaltenen Auslegung“ entsteht, in der zwei unterschiedliche Auslegungskulturen auf geraume Zeit nebeneinander bestehen bleiben.

172 Man hat auch konstatiert, untergeordnete Gerichte hätten sich – im Zusammenspiel mit dem EuGH – von ihren eigenen Oberinstanzen, Regierungen und Verwaltungen „europarechtlich emanzipiert“; zB Pernthaler (2000) 697 f mwN. 173 So hat insb Öhlinger (2003a) und (2003b) Rz 39 und 158, formuliert, „dass [im Rahmen der gemeinschaftsrechtskonformen Interpretation] vom innerstaatlichen Rechtsanwender oft sehr kühne Interpretationen erwartet werden, die auf eine Umformung des bestehenden Rechts hinauslaufen“.

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Über mittlere Frist und vor allem im Verlauf längerer Zeiträume ist aber zu erwarten, dass eine Angleichung der nationalen Auslegungsmethoden und -standards an die im Europarecht gängigen stattfindet und es folglich zu einer Einschleifung der Unterschiede kommt. Eine solche Lage ist vor allem zu erwarten, wenn das Europarecht seinerseits (und zwar auch in seiner Erscheinungsform als europäisches Verwaltungsrecht) infolge quantitativen und qualitativen Wachstums eine dem nationalen Verwaltungsrecht ähnliche Regelungsdichte aufweisen wird. Zugleich wird es auch im nationalen Bereich selbstverständlich werden, sich im Rahmen der Interpretation verstärkt an den im Europarecht gängigen teleologischen Denkstrukturen zu orientieren. Tendenziell wird wohl eine weniger ängstlich am Wortlaut klebende, sondern eine offenere und zweckbezogene Interpretationsweise Platz greifen – und das ist auch die dem Sinn des (Gemeinschafts-)Rechts angemessene Interpretationsweise.

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Verena Madner

Staatliche Kompetenzverteilung und Gemeinschaftsrecht* I. Einleitung II. Ausgangslage A. Die Zuständigkeit zur Durchführung von Gemeinschaftsrecht in Österreich B. Die bundesstaatliche Kompetenzverteilung als Umsetzungshindernis? III. Das Energieeffizienz-Erkenntnis A. Der Ausgangsfall B. Doppelte Bindung und Kompetenzverteilung IV. Anmerkungen zur Diskussion um die Reform der Kompetenzverteilung A. Bündelung der Umsetzungskompetenz B. Folgen der Säumigkeit eines Landes bei der Durchführung von Gemeinschaftsrecht C. Zur Forderung nach abgerundeten Kompetenzfeldern D. Kompensation von Kompetenzverlusten  Vollzugsföderalismus E. Ausbau des Länderbeteiligungsverfahrens F. Subsidiaritätsprinzip G. Bürgernähe Verwendete Literatur

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I. Einleitung Mit dem Beitritt Österreichs zur EU haben der Bund und die Länder erhebliche Rechtsetzungsbefugnisse preisgegeben. Vor allem Gesetzgebungskompetenzen werden in weitem Umfang durch Zustän-

* Der Beitrag wurde im Dezember 2005 abgeschlossen. S. Griller et al. (eds.), Wirtschaftsverfassung und Binnenmarkt © Springer-Verlag/Wien 2010

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digkeiten der Gemeinschaft verdrängt und überlagert.1 Ob das föderale Baugesetz durch den Beitritt in gesamtändernder Weise betroffen ist, wurde am Weg in die europäische Integration durchaus zurückhaltend beurteilt. So hat auch Heinz Peter Rill2 Zweifel geäußert, ob das bundesstaatliche Prinzip in derart weitreichender Weise eingeschränkt würde, da beide Gebietskörperschaften von der Kompetenzeinschränkung betroffen sind und somit das Kräfteverhältnis zwischen Bund und Ländern nicht verändert würde.3 Unstreitig war im Vorfeld des EU-Beitritts, dass die außenpolitische Position der Länder durch die Integration weiter eingeschränkt werden wird.4 Wie immer man die veränderte bundesstaatliche Situation aus dem Blickwinkel der Gesamtänderung beurteilen mag – offensichtlich ist, dass die Teilnahme an der Europäischen Union die Länder und insbesondere die Landesgesetzgebungskompetenzen mittlerweile unter erheblichen Druck gebracht hat. Mit Blick auf die vielfältigen Umsetzungsanforderungen des sekundären Gemeinschaftsrechts werden die Länder und ihre Gesetzgebungszuständigkeiten in der öffentlichen Diskussion in zunehmenden Maß als Hindernis für die effiziente Umsetzung von Gemeinschaftsrecht angesehen. Die daran anknüpfende Forderung nach einer Reform des Bundesstaats steht auch nach dem vorläufigen Scheitern des Österreich-Konvents weit oben auf der verfassungspolitischen Reformagenda. Vor diesem Hintergrund möchte ich in meinem Beitrag das Zusammenspiel von innerstaatlicher Kompetenzverteilung und Gemeinschaftsrecht näher betrachten. II. Ausgangslage A. Die Zuständigkeit zur Durchführung von Gemeinschaftsrecht in Österreich Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH steht es jedem Mitgliedstaat frei, „die Kompetenzen innerstaatlich so zu verteilen, wie er es für zweckmäßig hält, und eine Richtlinie mittels Maßnahmen 1 Der individuelle Vollzug von EG-Recht bleibt demgegenüber im Wesentlichen Aufgabe der Mitgliedstaaten. 2 Rill (1990) 16 FN 35. 3 Tatsächlich hat der Bund  wegen seiner umfangreicheren Kompetenzausstattung  sogar mehr Zuständigkeiten verloren. 4 Vgl dazu Rill (1993).

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durchzuführen, die von regionalen oder örtlichen Behörden getroffen werden“.5 Die Verantwortung für die Erfüllung der Verpflichtungen gegenüber der Gemeinschaft treffen die Mitgliedstaaten jedoch als Ganzes. Die EG ist nach einem weithin bekannten Diktum von Hans Peter Ipsen „bundesstaatsblind“.6 Probleme, die aus der bundesstaatlichen Struktur eines Mitgliedstaats herrühren, können daher auch nicht als Rechtfertigung für die unvollständige Erfüllung gemeinschaftsrechtlicher Verpflichtungen herangezogen werden. Auch das ist in ständiger Rechtsprechung des EuGH geklärt.7 In Österreich ist durch Art 23d Abs 5 B-VG klargestellt, dass für die Durchführung des Gemeinschaftsrechts die innerstaatliche Kompetenzverteilung maßgeblich bleibt. Eine Kompetenzänderung tritt erst im Fall qualifizierter Säumnis ein. Erst wenn ein Urteil eines europäischen Gerichts die Säumnis bei der Durchführung von Gemeinschaftsrecht festgestellt hat, geht nach dieser Bestimmung die Zuständigkeit der Länder vorübergehend auf den Bund über, bis die Länder die erforderlichen Maßnahmen getroffen haben.8 Um die Teilhabe der Länder an der Gestaltung der EG-Rechtsetzung zu stärken, wurden verfassungsrechtlich bereits 1992 die Grundlagen für ein Verfahren der Beteiligung der Länder an der europäischen Integration geschaffen9 und im Wesentlichen unverändert in Art 23d B-VG übernommen. Art 23d B-VG regelt die Grundzüge des Länderbeteiligungsverfahrens und sieht für die nähere Ausführung eine Bund-Ländervereinbarung im Sinne des Art 15a B-VG10 vor. Das auf dieser Basis geschaffene Länderbeteiligungsverfahren umfasst Informationsrechte sowie auch bindende Stellungnahmemöglichkeiten der Länder.

5 ZB EuGH, Rs C-131/88, Kommission / Deutschland, Slg 1991, I-825, Rz 71. 6 Zitiert nach Öhlinger / Potacs (2001) 28 f. 7 EuGH, Rs C-253/95, Kommission / Deutschland, Slg 1996, I-2423; EuGH 13.4. 2000, Rs C-274/98, Kommission / Spanien; EuGH 6.7. 2000, Rs C-236/99, Kommission / Belgien. 8 Näheres dazu aus rechtspolitischer Sicht unten. 9 Näheres zur Vorgeschichte und Entstehung des Länderbeteiligungsverfahrens Öhlinger (1999) Rz 2 ff. 10 Art 23d Abs 4 B-VG sowie die bereits 1992 abgeschlossene BundLänder-Vereinbarung BGBl 1992/775. Vgl näher dazu Rill (1993) 59 ff.; Öhlinger (1999) Rz 5 ff.

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B. Die bundesstaatliche Kompetenzverteilung als Umsetzungshindernis? Schon zu Beginn des Integrationsprozesses, im Zuge der Teilnahme am EWR und anlässlich des EU-Beitritts lautete die häufige Prognose, dass das Zusammenspiel zwischen innerstaatlicher Kompetenzverteilung und den Anforderungen des Gemeinschaftsrechts alles andere als harmonisch verlaufen würde.11 Tatsächlich sind die Voraussetzungen für ein reibungsloses Ineinandergreifen der Rechtsordnungen aus Sicht der Kompetenzverteilung nicht allzu günstig. Dort  auf Seiten der Gemeinschaft  eine Vielzahl von final ausgerichteten Einzelkompetenzen und generalklauselartigen Ermächtigungen zur Rechtsangleichung und zur Lückenschließung, hier  auf Seiten der innerstaatlichen Verfassung  eine bundesstaatliche Kompetenzverteilung, die vom Grundsatz starrer und exklusiver Trennung der Kompetenzbereiche geprägt und in der Folge durch ein hohes Maß an Zersplitterung gekennzeichnet ist. Großflächige, gesamthafte Aufgabenzuweisungen sind rar, komplexe Verflechtungen bis hin zu „Weder-Noch-Materien“ prägen das Bild der österreichischen Kompetenzverteilung.12 Dort, wo Aufgaben mit intensivem Querschnittscharakter zu bewältigen sind, stoßen die Gebietskörperschaften rasch an die Grenzen ihrer Kompetenzparzellen. Dazu kommt auf Seiten der EU ein dynamisch, rechtsfortbildend auslegender EuGH, auf Seiten der österreichischen Verfassungsrechtsprechung eine objektiv-historisch geprägte Methode der Kompetenzinterpretation.13 Die Fälle, in denen die Umsetzung von Gemeinschaftsrecht bis dato innerstaatlich auf schwierige Kompetenzverhältnisse gestoßen ist, sind dementsprechend tatsächlich Legion und an vielen Beispielen illustriert worden: Das Planungsrecht, das Energierecht, das Betriebsanlagenrecht  auf diese und weitere durchaus wirtschaftsrelevante Bereiche trifft zu, was Rill in seiner umfassenden kompetenzrechtlichen Untersuchung zum Vergaberecht im Jahr 2000 konstatieren musste: „Die Kompetenzrechtslage bietet der Umset11 Vgl zB Öhlinger (1997) 48. 12 Vgl statt vieler Funk (1991) 47; Pernthaler (2004). 13 Zur Auslegungspraxis des EuGH und der österreichischen Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts vgl Potacs (1994); zur Kompetenzinterpretation in Österreich vgl weiters Wiederin (1997).

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zung der EG-Richtlinien alles andere als günstige Rahmenbedingungen.“14 In vielen Regelungsbereichen lautet die Umsetzungsgleichung in Österreich oft nicht nur 1 = 9+1, sondern 1 = (9+1)n. Als ein Beleg unter vielen kann für dieses Rechenexempel die Industrieunfallrichtlinie15 dienen. Der Richtlinie stehen wegen ihrer Implikationen unter anderem für das Gewerbe-, Berg-, Planungs- und Baurecht in Österreich über 40 Umsetzungsakte von Bund und Ländern gegenüber. Es liegt auf der Hand, dass die Gesetzeslage in solchen Konstellationen mitunter recht unübersichtlich wird und dass beträchtliche Verzögerungen und Reibungsverluste bei der Umsetzung auftreten.16 Einschlägige Vertragsverletzungsverfahren untermauern diesen Befund. Verzögerungen und Lücken bei der Umsetzung von Gemeinschaftsrecht treten selbstverständlich auch auf Seiten des Bundes auf, und zwar auch dort, wo Gemeinschaftsvorgaben ausschließlich in die Umsetzungskompetenz des Bundes fallen.17 In der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung ein Hindernis für die Umsetzung zu sehen, ist dennoch mehr als bloß ein dumpfes zentralistisches Vorurteil, wie das von Föderalisten zuweilen vermutet wird. Die österreichische Kompetenzverteilung würde die Umsetzung von Gemeinschaftsrecht häufig erschweren. Das war  wie gesagt – aus Anlass des EU-Beitritts Österreichs oft prophezeit worden. In vielen Fällen hat sich diese Prognose bestätigt, wie die eben angeführten Beispiele illustrieren. Dass anlässlich der Umsetzung von Gemeinschaftsrecht ein neuer Kompetenztatbestand geschaffen wird, um die kompetenzrechtliche Zersplitterung vorweg umfassend zu beseitigen und den Boden für die Umsetzung und Durchführung des Gemeinschaftsrechts zu bereiten, stellt die Ausnahme dar. Für Angelegenheiten der Umweltverträglichkeitsprüfung ist dies 1993 mit einer B-VGNovelle geschehen.18 14 Rill (2000). 15 RL 96/82/EG des Rates zur Beherrschung der Gefahren bei schweren Unfällen mit gefährlichen Stoffen. 16 Vgl dazu am Beispiel des Industrieunfallrechts Büchele (2003). 17 Man denke zB an die Umsetzung der Vorgaben für die Verbrennung gefährlicher Abfälle, die lange Zeit ua durch Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen „Umwelt- und Gewerberessort“ verzögert worden war. 18 Ausführlich dazu Madner (2002).

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Dort, wo dichte gemeinschaftsrechtliche Vorgaben der nationalen Rechtsetzung ohnedies geringen Gestaltungsspielraum lassen und wo auf der anderen Seite die innerstaatliche Kompetenzverteilung den Umsetzungsaufwand vervielfacht, ist das Verständnis für Länderkompetenzen besonders gering. Das dringende rechtspolitische Plädoyer lautet in diesen Fällen häufig: Schaffung einer ausschließlichen Bundeskompetenz. Für das Vergabewesen war dem Ruf nach einer umfassenden Bundeskompetenz zumindest teilweise Erfolg beschieden.19 Inwieweit wäre es aber generell sinnvoll, die Kompetenz für die Umsetzung von Gemeinschaftsrecht bei einem Gesetzgeber, beim Bund zu konzentrieren? Auf dieses und andere Vorschläge für die Reform der Kompetenzverteilung wird am Schluss dieses Beitrags eingegangen. Zuvor soll das strukturelle Zusammenspiel von Kompetenzverteilung und Gemeinschaftsrecht noch an einem konkreten Fall illustriert werden. III. Das Energieeffizienz-Erkenntnis A. Der Ausgangsfall In jüngerer Zeit hatte der VfGH Anlass, sich mit der Relevanz der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung im Zusammenhang mit der Umsetzung von Gemeinschaftsrecht zu befassen.20 Die Gelegenheit zu dieser Befassung ist wohl den Mehrheitsverhältnissen im Nationalrat geschuldet. Seit die Regierung nicht mehr über eine „Verfassungsmehrheit“ verfügt, steht die Möglichkeit, kompetenzrechtlich problematische Umsetzungsregelungen durch Verfassungsbestimmungen zu flankieren, nicht umstandslos, also vor allem nicht ohne weitere Zugeständnisse zur Verfügung. Es war die Opposition, die mit „Drittelantrag“ die Aufhebung einer Bestimmung in der Gewerbeordnung als kompetenzwidrig begehrte und obsiegte.21 19 Rill (2004). 20 VfSlg 17.022/2003. Der VfGH hob eine Bestimmung in der GewO auf, nachdem er zum Schluss gekommen war, dass die darin enthaltene Regelung keine kompetenzrechtliche Deckung in einem Kompetenztatbestand des Bundes finde. 21 Aus rechtspolitischer Sicht wirft die Gesetzesanfechtung im Energieeffizienz-Fall die Frage „cui bono?“ auf. Anders als etwa mit der Anfechtung der Pensionsregelungen war mit diesem Normenkontrollantrag absehbar keine öffentliche Aufmerksamkeit zu erzielen. In den betroffenen und interessierten Kreisen ist die durch die Anfechtung

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Die in Rede stehende Bestimmung  § 77a Abs 1 Z 2 der GewO 1994 – sah vor, dass bestimmte große gewerbliche Betriebsanlagen22 nur genehmigt werden dürfen, wenn unter anderem auch sichergestellt wird, dass bei der Errichtung, dem Betrieb und der Auflassung der Anlage „Energie effizient verwendet wird“. Im Anschluss an sein „Energiesparerkenntnis“ aus 198623 kam der VfGH zu dem Schluss, dass eine solche Regelung nicht der gewerbepolizeilichen Gefahrenabwehr zuzuordnen sei und daher im Gewerbekompetenztatbestand keine Deckung finde. Auch eine andere Kompetenzgrundlage für den Bund konnte der Gerichthof nicht auffinden. Diesen kompetenzrechtlichen Befund des VfGH könnte man durchaus differenziert diskutieren.24 An dieser Stelle soll jedoch eine andere Frage vertieft werden: Das Gebot effizienter Energienutzung war zur Erfüllung gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben in die Gewerbeordnung aufgenommen worden. Neben einer Reihe von anderen Bestimmungen war es in die betriebsanlagenrelevanten Regelungen der Gewerbeordnung eingefügt worden, um die Vorgaben der so genannten IPPC-Richtlinie25 umzusetzen. Das Erkenntnis gab insoweit Gelegenheit, einige Fragen klarzustellen, die über den Bereich des Betriebsanlagenrechts hinaus allgemein für das Verhältnis von Gemeinschaftsrecht und innerstaatlichem Recht von Interesse sind und auf die in der Folge einzugehen ist.

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ausgelöste Rechtsunsicherheit (manche Länder haben subsidiäre Regelungen auch für gewerbliche IPPC-Anlagen getroffen) auf wenig Verständnis gestoßen. Sog IPPC-Betriebsanlagen, dh Anlagen, die der IPPC-RL 96/61/EG unterliegen. VfSlg 10.831/1986. Vgl dazu Duschanek (1981); Azizi (1984). Zum einen könnte man der Frage nachgehen, inwieweit nicht eine Regelung der Umweltvorsorge zur Diskussion steht. Zum anderen gibt es mit den Kompetenztatbeständen Abfallwirtschaft (Art 10 Abs 1 Z 12 B-VG) und Umweltverträglichkeitsprüfung (Art 11 Abs 1 Z 7 B-VG) zwei Kompetenztatbestände, die umfassend konzipiert sind und die für die vom jeweiligen Kompetenztatbestand erfassten Betriebsanlagen auch Maßnahmen wirtschaftslenkender Natur ermöglichen (vgl dazu näher Madner (1995) 36 ff.; Madner / Niederhuber (2002) 472 f. RL 96/61/EG über die integrierte Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzung.

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B. Doppelte Bindung und Kompetenzverteilung Wer ist nach der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung zur Gesetzgebung und Vollziehung zuständig, wenn es um die Umsetzung und Durchführung von Gemeinschaftsrecht geht? Diese Frage ist in der österreichischen Verfassung in Art 23d B-VG klar in dem Sinne geregelt, dass auch für die Zuständigkeit bei der Umsetzung von Gemeinschaftsrecht die innerstaatliche allgemeine und besondere bundesstaatliche Kompetenzverteilung maßgeblich ist.26 Das Gemeinschaftsrecht ist zwar auch für andere Lösungen offen, es gibt aber eben den Mitgliedstaaten für die Frage der Verbandskompetenz bei der Umsetzung keine Vorgaben. Dies ist hinlänglich bekannt. In völliger Übereinstimmung damit hat der VfGH daher aus Anlass des Energieeffizienz-Erkenntnis festgehalten (Rechtssatz): „Welcher Gesetzgeber zuständig ist, eine Richtlinie in nationales Recht umzusetzen, bestimmt sich ausschließlich auf Grund der nationalen Verfassungsrechtsordnung.“27 Für den Gesetzgeber besteht also bei der Richtlinienumsetzung insoweit eine doppelte Bindung an das Gemeinschaftsrecht einerseits und das innerstaatliche Verfassungsrecht andererseits. Die Umsetzungsmaßnahme muss nicht nur die Richtlinienvorgaben korrekt umsetzen, sondern auch der innerstaatlichen Kompetenzverteilung entsprechen. Eben diese Bindung an die Kompetenzverteilung unterliegt dann aber auch der Kontrolle durch den VfGH. Der Energieeffizienz-Fall gibt nun Anlass, auch folgende Fragestellung etwas näher zu erörtern: Wirkt der Umstand, dass eine Umsetzungsmaßnahme gemeinschaftsrechtlich geboten ist, in irgendeiner Form auf die nationale Verfassungsordnung  in concreto: auf die Kompetenzverteilung  zurück? Können sich also Gesetzgeber oder Vollziehung auf den Standpunkt stellen, dass die gemeinschaftsrechtlichen Grundsätze der gemeinschaftskonformen Interpretation bzw des Anwendungsvorrangs das innerstaatliche Verfassungsrecht  in concreto: die Kompetenzverteilung  modifizieren oder verdrängen? Mehr noch, erzeugen der effet utile und die Verpflichtung, für den wirksamen Schutz der durch das Gemeinschaftsrecht eingeräumten Rechte zu sorgen,28 nicht geradezu eine Verpflichtung, das der Umsetzung entgegenstehende Verfassungsrecht 26 Öhlinger / Potacs (2001) 96 ff. 27 VfSlg 17.022/2003. 28 Allgemein zu dieser Verpflichtung vgl Madner (2006).

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– im gegebenen Fall die Kompetenzverteilung  unangewendet zu lassen? Tatsächlich war im Prüfverfahren um die Verfassungsmäßigkeit der Energieeffizienz-Regelung der Gewerbeordnung offenbar in diese Richtung argumentiert worden, so dass sich der VfGH zu einer verneinenden Klarstellung veranlasst sah. Dass ein derartiger Argumentationsansatz nicht von vornherein ausschließlich advokatorisch oder schlichtweg abwegig ist, zeigen folgende Anknüpfungspunkte: Es gibt Konstellationen mit Gemeinschaftsrechtsbezug, in denen die Bindung des Gesetzgebers an die Verfassung umstritten ist. Es geht dabei um jene Konstellationen, in denen die (einfachgesetzliche) Umsetzung bzw Durchführung von Gemeinschaftsrecht zwingend gegen die innerstaatliche Verfassung verstößt. In der Diktion des VfGH zum Grundsatz der „doppelten Bindung“ werden solche Konstellationen als Fälle umschrieben, in denen eine Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben durch die Verfassung „inhibiert“ wird.29 Im Energieeffizienz-Fall gab es nun durchaus vertretbaren Grund zur Annahme, dass die IPPC-Richtlinie Inhalte vorgibt, die eine koordinierte Umsetzung von Bund und Ländern erfordern und die Regelungsangelegenheit kompetenzrechtlich überhaupt in die Nähe einer so genannten „Weder-Noch-Materie“ rücken.30 Nicht umsonst war der letztlich verspäteten Umsetzung der Richtlinie der Versuch vorausgegangen, das Betriebsanlagenrecht insgesamt mit verfassungsrechtlicher Flankierung zu vereinheitlichen.31 Der VfGH hat diesen Ansatz zutreffend verworfen. Er hat es im Energieeffizienz-Erkenntnis zu Recht abgelehnt, kompetenzrechtliche Schwierigkeiten als eine Konstellation zu qualifizieren, in der die Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben durch die Verfassung „inhibiert“ wird. Der VfGH hat mit Verweis auf den topos der „doppelten Bindung“ vielmehr klargestellt, dass es „schlechterdings ausgeschlossen erscheint, dass die verfassungsrechtlichen Vorgaben über die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Län29 VfSlg 15.106/1998; 15.683/1999; 16.334/2001. 30 Vgl ua die Zielsetzung, ein „hohes Schutzniveau für die Umwelt insgesamt“ zu erzielen, und die Verpflichtung zur wirksamen Koordinierung aller für die Genehmigung einer IPPC-Anlage zuständigen Behörden (Art 7 IPPC-RL), die sicherstellen sollen, dass das „integrative“ Regelungskonzept der Richtlinie nicht unterlaufen wird . 31 Umfassend zu den unterschiedlichen Motiven und Vorschlägen für diese Reformbestrebungen Rill (1998).

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dern die Umsetzung einer gemeinschaftsrechtlichen Norm, hier der IPPC-RL, durch den einfachen Gesetzgeber „inhibieren“.32 Die Kompetenzvorschriften behalten ihre Maßstabsfunktion selbst dann, wenn es zuträfe, wofür es  wie gesagt  Anhaltspunkte gibt, dass die Richtlinie vom Gesetzgeber Regelungen verlangt, die auf Basis der bestehenden Kompetenzverteilung von keiner Gebietskörperschaft geregelt werden können. Eine Lösung der Kompetenzproblematik erfordert das Tätigwerden des Verfassungsgesetzgebers. Die Vorstellung, die Kompetenzproblematik könnte in einem solchen Fall zur Verdrängung von Kompetenzvorschriften führen, würde, so der VfGH, „das System der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung grundlegend verkennen“. Diesem Ergebnis ist zuzustimmen. Münzt man die Aussage des VfGH jedoch noch unmissverständlicher auf den Grundsatz der doppelten Bindung, so ist es nicht schlechthin das System der Kompetenzverteilung, das andernfalls verkannt würde. Es ist der fehlende Regelungsanspruch des Gemeinschaftsrechts in Fragen der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung, der in Verbindung mit Art 23d Abs 5 B-VG den Gesetzgeber der Kompetenzverteilung und der Kontrolle durch den VfGH unterwirft. Auch das Vorliegen einer komplexen Regelungsmaterie entlässt den Gesetzgeber nicht aus seiner Bindung an die innerstaatliche Kompetenzverteilung. Nachdem der VfGH nun aber einmal  im Anschluss an sein Energiespar-Erkenntnis aus 1986  zur Überzeugung gelangt war,33 dass die EnergieeffizienzRegelung keine kompetenzrechtliche Deckung in einer Kompetenz des Bundes findet, musste er daher auch nicht – gegebenenfalls mit Vorlage – abklären, was die IPPC-Richtlinie nun tatsächlich vom nationalen Gesetzgeber fordert. Es gibt nun bekanntlich Fälle, in denen der VfGH von der Verdrängung einer Verfassungsbestimmung ausging, um auf diese Weise eine gemeinschaftskonforme Rechtslage zu realisieren. Erinnert sei in diesem Zusammenhang insbesondere an die Rechtsprechung zur Begründung von Zuständigkeiten von Rechtsschutzinstanzen in der so genannten Connect-Rechtsprechung.34 Misst der VfGH also in vergleichbaren Konstellationen mit zweierlei Maß? In der Literatur hat in jüngerer Zeit Karl Korinek die 32 VfSlg 17.022/2003. 33 Vgl dazu oben bei FN 24. 34 VfSlg 15.427/1999.

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Frage nach den differentia specifica zwischen eben diesen Fallkonstellationen  dem „Energieeffizienzfall“ einerseits und der „Connect-Rechtsprechung“ andererseits  aufgeworfen und besonders auf folgenden Unterschied hingewiesen:35 Im „Connect-Fall“ habe das bloße Unangewendet-sein-Lassen einer bestimmten Verfassungsnorm (Art 133 Z 4 B-VG) ein verfassungskonformes Ergebnis (die Zuständigkeit des VwGH) herbeigeführt. Demgegenüber könne auch durch das Nichtanwenden einzelner Verfassungsbestimmungen – also zB durch die Nichtanwendung des GewerbeKompetenztatbestands – keine Bundeskompetenz begründet werden. Erst die Verdrängung der Kompetenzregeln der Bundesverfassung insgesamt, also erst die Nichtanwendung eines grundlegenden Systemelements der Verfassung hätte eine Verfassungswidrigkeit vermeiden können. Für die Diskussion um die Umsetzung von Gemeinschaftsrecht bei entgegenstehendem Verfassungsrecht schlägt Korinek vor diesem Judikaturhintergrund folgende Differenzierung vor: Dort, wo das Umsetzungsproblem durch Nichtanwendung einer ganz konkreten Verfassungsregel lösbar sei, könne man den Weg des Anwendungsvorrangs gehen. (Nur in Ausnahmefällen.) Auf die Umsetzung durch gegebenenfalls neu zu schaffendes Verfassungsrecht sei man hingegen verwiesen, wenn ein ganzer verfassungsrechtlicher Regelungskomplex unangewendet bleiben müsste.36 Sozusagen als „Kontrollgruppe“ für dieses Ergebnis dient die Rechtsprechung des VfGH zum Wiener Vergabekontrollsenat; genauer zur Kontrolle von Vergabeentscheidungen der Gemeinde im eigenen Wirkungsbereich und zur Berufung des Wiener Vergabekontrollsenats als Rechtsmittelorgan.37 Der VfGH hatte es abgelehnt, jene Bestimmungen des Art 118 B-VG unangewendet zu lassen, die der gemeinschaftsrechtlich gebotenen Schaffung einer Kontrollinstanz für Entscheidungen im eigenen Wirkungsbereich der Gemeinde entgegenstanden. Hier lässt sich mit Korinek feststellen, dass der VfGH den Lösungsansatz über die Verdrängung von verfassungsrechtlichen Regelungen offenbar überhaupt zurückhaltend und jedenfalls auch dann nicht einschlägt, wenn verfassungsrechtliche Regelungen allgemeiner Art zur Rede stehen. Im Zweifel werde also ein Tätigwerden des Gesetzgebers verlangt. 35 Korinek (2004) 139 f. 36 Korinek (2004). 37 VfSlg 17.001/2003. Vgl auch VfGH 16.10.2004, G 35/04.

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Aus dem Blickwinkel der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung möchte ich folgende Anmerkung zu den voranstehenden Beispielsfällen und zum referierten Lösungsvorschlag Korineks machen: Die Entscheidung des VfGH im Energieeffizienz-Fall, die Bindung an die Kompetenzverteilung zu bejahen und keine – wie immer begründete – Verdrängung innerstaatlichen Verfassungsrechts anzunehmen, ist mit dem Geltungsanspruch des Gemeinschaftsrechts und der Rechtsprechung des EuGH ganz unstreitig in Übereinstimmung und ist zu unterstreichen. Für die künftige Diskussion um die Umsetzung von Gemeinschaftsrecht bei entgegenstehendem Verfassungsrecht erscheint es mir hilfreich, die Konstellation im „Energieeffizienz-Fall“ von den beiden anderen referierten Fallkonstellationen abzuheben – also den EnergieeffizienzFall von der „Connect-Konstellation“ und von der Konstellation bei der Vergabekontrolle im eigenen Wirkungsbereich der Gemeinde. Der „Energieeffizienz-Fall“ betrifft beim derzeitigen Stand der Gemeinschaftsrechtsordnung eine Konstellation, in der eine Modifikation des innerstaatlichen Verfassungsrechts qua Vorrang nicht gefordert ist – eben weil es um die bundesstaatliche Kompetenzverteilung, also um die Ermittlung der Verbandskompetenz im Bundesstaat geht. Der „Energieeffizienz-Fall“ stammt damit aus einem Bereich, in dem die Nichtanwendung von Verfassungsrecht selbst dann nicht in Frage kommt, wenn der vollständigen Umsetzung einer Richtlinie durch eine Gebietskörperschaft innerstaatlich nicht „ein ganzer Regelungskomplex grundlegender Bedeutung“, sondern lediglich punktuelle, spezielle kompetenzrechtliche Bestimmungen entgegenstehen. Eine allzu wörtliche, pauschale Rezeption des referierten Lösungsvorschlags könnte hier in kompetenzrechtlichen Fällen zu Fehlschlüssen verleiten. Demgegenüber stammen die Fälle „Connect“ und „Wiener Vergabekontrollsenat“ aus Konstellationen, in denen das Gemeinschaftsrecht bzw der EuGH intensive Anforderungen an die Zuständigkeit im Bereich von Organisation und Verfahren aufstellen, die Regelungskompetenz also gemeinschaftsrechtlich determiniert wird. So hat etwa die „Connect-Rechtsprechung“ aufgezeigt, dass der EuGH – ungeachtet des Grundsatzes der institutionellen Autonomie der Mitgliedstaaten  auch Situationen anerkennt, in denen eine Regelung des Gemeinschaftsrechts innerstaatliche Zuständigkeitsvorschriften für Gerichte verdrängen kann.38 Es handelt sich 38 Vgl dazu Holoubek (2006).

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um Zuständigkeitsfragen, die zwar in erster Linie, aber eben nicht ausschließlich, nach innerstaatlichem Recht zu beurteilen sind. Die Ermittlung der Behördenzuständigkeit bewegt sich hier in einem Bereich, der durch die Grundsätze des Vorrangs, der Effektivität und Äquivalenz intensive gemeinschaftsrechtliche Prägung erfährt. Die Zuweisung von Verbandskompetenzen wird demgegenüber vom Gemeinschaftsrecht eben nicht via Effektivität und Äquivalenz gesteuert. Bei der Ermittlung von „vollzugstauglichen“ Zuständigkeitsregelungen39 entfaltet tatsächlich die Frage der Komplexität oder Regelungsdichte des innerstaatlichen Verfassungsrechts besonderes Gewicht. Dass hier schwierige Wertungsfragen auftreten können und die Suche nach der „sachnächsten Behördenzuständigkeit“ zu unterschiedlichen Ergebnissen führen kann, hat nicht zuletzt die literarische Diskussion um die Rechtsprechung zu den angeführten Konstellationen, wie zB dem „Connect-Fall“,40 gezeigt. Die bundesstaatliche Struktur eines Mitgliedstaats bietet  das ist sozusagen die Kehrseite der Bundesstaatsblindheit der EU  nach ständiger Rechtsprechung auch keinen Anhaltspunkt dafür, Verspätungen oder Mängel der Umsetzung zu rechtfertigen.41 Hebt der VfGH eine gemeinschaftsrechtlich gebotene Regelung aus kompetenzrechtlichen Gründen auf, bleibt nach dem vorhin Gesagten nur eine Möglichkeit, um einer Verletzung von Gemeinschaftsrecht entgegenzuwirken: Der VfGH kann die Aufhebung mit einer Fristsetzung verbinden, um einen gemeinschaftswidrigen Zustand möglichst hintanzuhalten. Der Gerichtshof hat im „Energieeffizienz-Erkenntnis“ von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht. Die mehr als einjährige Reparaturfrist war jedoch am 31. Dezember 2004 vorerst ungenutzt abgelaufen und die Aufhebung somit wirksam geworden. Die Umsetzung der IPPC-Richtlinie in Österreich war damit unvollständig geworden.42 Selbst wenn man bejaht, dass

39 Vgl dazu Öhlinger / Potacs (2001) 123 f. 40 Vgl dazu Holoubek (2006); VwGH 24.11. 1999, 99/03/0068 mit Anm zB von Feiel / Urbantschitsch, WBl 2000, 94; EuGH, Rs C-462/99, Connect Austria, Slg 2003, I-5197; Jann / Schima (2003) 283. 41 Vgl zB EuGH, Rs C-131/88, Kommission / Deutschland, Slg1991, I-825, Rz 71. 42 Mit der GewO-Nov BGBl I 2005/85 hat der Gesetzgeber versucht, eine verfassungs- und richtlinienkonforme Neuregelung zu treffen. § 77a GewO lautet nunmehr:

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die in Rede stehende Vorgabe der IPPC-Richtlinie die Kriterien der unmittelbaren Anwendbarkeit von Richtlinien erfüllt: eine unmittelbare Anwendung der Energieeffizienz-Regelung durch die Gewerbebehörden im gewerblichen Betriebsanlagenverfahren konnte nach dem vorhin Gesagten konsequenterweise wohl nicht in Frage kommen. Die Zuständigkeit zum unmittelbaren Vollzug von Richtlinien verweist, wie gesagt, in erster Linie auf das innerstaatliche Recht. Wenn das Gemeinschaftsrecht den Mitgliedstaaten die Regelung der bundesstaatlichen Zuständigkeit freistellt, eine Verdrängung von Verfassungsrecht insoweit abgelehnt wird, kann in diesem Feld die Vollzugstauglichkeit einer ansonsten unmittelbar anwendbaren Richtlinie nicht zu Gunsten des Vollzugs durch die nach der Kompetenzverteilung unzuständige Bundesbehörde bejaht werden. Auch Effektivitätsgebot und Äquivalenzprinzip helfen hier offenbar nicht weiter.43 Damit unterscheidet sich diese Konstellation von anderen Fällen der unvollständigen Richtlinienumsetzung, wo die fehlende ausdrückliche Behördenzuständigkeit allein die unmittelbare Anwen-

„(1) Im Genehmigungsbescheid, in dem auf die eingelangten Stellungnahmen (§ 356a Abs. 2 und 4) Bedacht zu nehmen ist, ist über § 77 hinaus sicherzustellen, dass in der Anlage 3 zu diesem Bundesgesetz angeführte Betriebsanlagen so errichtet, betrieben und aufgelassen werden, dass 1. alle geeigneten Vorsorgemaßnahmen gegen Umweltverschmutzungen (Abs. 2), insbesondere durch den Einsatz von dem Stand der Technik (§ 71a) entsprechenden technologischen Verfahren, Einrichtungen und Betriebsweisen sowie durch die effiziente Verwendung von Energie getroffen werden;“ (Hervorhebung nicht im Original). In der RV 971 BlgNR 22. GP, wird dazu ausgeführt: „Mit der vorgeschlagenen Regelung, die dem Modell des § 5 Abs. 3 Z 2 des jüngst beschlossenen Emissionsschutzgesetzes für Kesselanlagen – EG-K, BGBl. I Nr. 150/2004, folgt, soll nunmehr klargestellt werden, dass keine energielenkenden Maßnahmen angeordnet werden sollen, sondern vielmehr Maßnahmen, die dazu dienen, Umweltverschmutzungen bzw. Belastungen der Umwelt möglichst gering zu halten.“ Ob diese Begründung die kompetenzrechtlichen Einwände des VfGH zu zerstreuen vermag, ist zweifelhaft. 43 Weil die fehlende Verbandskompetenz durch unmittelbare Anwendung nicht überspielt werden kann, ist zB auch die Übergangsregelung in § 46 Abs 9 UVP-G verfassungsrechtlich problematisch. Vgl dazu Kante (2005).

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dung der Richtlinie selbstverständlich nicht zu hindern vermag, sondern den innerstaatlichen Behörden und Gerichten die schwierige und mit zahlreichen Unsicherheiten behaftete Ermittlung der jeweils sachnächsten Behörde aufgegeben ist.44 Zur Vermeidung von Missverständnissen sei noch festgehalten, dass das Gemeinschaftsrecht im Übrigen selbstverständlich auch bei der Auslegung von Kompetenztatbeständen Relevanz haben kann. So sind etwa bei der Interpretation der Kompetenztatbestände für das Vergabewesen oder für die Umweltverträglichkeitsprüfung auf Grund des Entstehungszusammenhangs jeweils auch das einschlägige sekundäre Gemeinschaftsrecht mit zu berücksichtigen.45 IV. Anmerkungen zur Diskussion um die Reform der Kompetenzverteilung Abschließend – wie angekündigt – einige notwendig kursorische Anmerkungen zur Diskussion um die Reform der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung in Österreich. A. Bündelung der Umsetzungskompetenz Mit Blick auf die Anforderungen der EU-Mitgliedschaft zunächst zur immer wieder laut werdenden Forderung nach einer Bündelung der Umsetzungskompetenz für Gemeinschaftsrecht beim Bund: Soweit derartige Forderungen darauf abzielen, Bereiche ausschließlicher Ländergesetzgebung – wie zB den Naturschutz oder die Raumordung – zur Gänze dem Bund zu übertragen, sind solche Vorhaben derzeit wohl nicht durchsetzbar. Die Diskussion im Konvent hat gezeigt, dass die Länder Zentralisierungsvorstöße, die den verbliebenen Kernbereich ihrer Gesetzgebungskompetenzen betreffen, vehement ablehnen. Die Länder wollen naturgemäß in der Reformdiskussion nicht als Umsetzungshindernis wahrgenommen werden, sondern fordern vielmehr eine Stärkung ihrer Position im Rahmen des supranationalen Verbunds der EU. Dem entsprechend haben die Länder im Zuge der Reformdiskussion durchaus eine teilweise (Re-)Föderalisierung bestimmter Regelungsbereiche ge-

44 Vgl nur Öhlinger / Potacs (2001) 122 ff. 45 Vgl dazu in Bezug auf das Vergabewesen Rill (2004) Rz 5 f., zu Art 14b bzw zur Umweltverträglichkeitsprüfung Madner (2002) 419 mwN; Kante (2005).

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fordert.46 Jedenfalls auf den ersten Blick bestehen insoweit gegenläufige Ansprüche an die Reform. In dieser Situation lohnt es sich meines Erachtens durchaus, weiter über geteilte bzw verschränkte Gesetzgebungszuständigkeiten nachzudenken und auf diese Weise auch einen flexiblen Ausgleich zwischen den Umsetzungserfordernissen des Gemeinschaftsrechts und dem Wunsch der Länder nach autonomen Bereichen der Gesetzgebung zu finden. Die Diskussion im Österreich-Konvent (Schlagwort: „3. Säule“) hat allerdings gezeigt, dass auch in dieser Frage der grundsätzliche Konsens über das „Ob“ deutlich leichter herzustellen ist als Einigkeit in der konkreten Ausgestaltung einer geteilten Gesetzgebungszuständigkeit.47 Strittig sind insbesondere die Kriterien der Inanspruchnahme einer geteilten Kompetenz (subjektive oder objektive Kriterien) und die Rolle des Bundesrats bei der Inanspruchnahme der Gesetzgebungsbefugnisse durch den Bund. B. Folgen der Säumigkeit eines Landes bei der Durchführung von Gemeinschaftsrecht Im Interesse der Sicherstellung der rechtzeitigen und vollständigen Umsetzung von Gemeinschaftsrecht sollte zumindest der Zeitpunkt des Kompetenzübergangs auf den Bund auf einen früheren Zeitpunkt vorverlagert werden. Auch ein neugestalteter Art 23d Abs 5 B-VG wird seine Wirkung in erster Linie präventiv, als „Rute im Fenster“, entfalten. Ein früher Devolutionszeitpunkt kann dabei jedoch umso effektiver wirken. Für die Säumnis bei der Umsetzung von Richtlinien könnte der Ablauf der Umsetzungsfrist einer Richtlinie ein sinnvoller Anknüpfungspunkt für die Devolution an den Bund sein. Auch im Ausschuss 5 des Österreich-Konvents konnte zumindest für diese spezielle Form einer zwischen Bund und Ländern geteilten Zuständigkeit weitgehend Einigkeit erzielt werden.48

46 So wurde etwa der Vorschlag eingebracht, die Bereiche Wasser-, Forst- oder Bergrecht in eine 3. Säule gemeinsamer Gesetzgebung zu überführen. Vgl dazu die Ausschussvorlage des Vorsitzenden Bußjäger für den Ausschuss 5. Alle Materialien des Österreich-Konvents sind unter www.konvent.gv.at abrufbar. 47 Wiederin (2004). 48 Alle Materialien des Österreich-Konvents sind unter www.konvent.gv.at abrufbar.

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C. Zur Forderung nach abgerundeten Kompetenzfeldern Die Kleinteiligkeit der bestehenden Kompetenzverteilung zu überwinden und zu größeren abgerundeten Kompetenzfeldern für Bund und Länder zu gelangen, ist eine Forderung, die gerade in Bezug auf das EG-Recht nur vehement unterstrichen werden kann. Wenn man die Diskussion über die Schaffung neuer Kompetenzfelder im Österreich-Konvent betrachtet, zeigt sich freilich, dass der Konsens hinsichtlich möglichst abgerundeter Kompetenzen abstrakt zwar gut herzustellen war, konkret hat dies aber keineswegs auch zu übereinstimmenden Forderungen für die Ausgestaltung der Kompetenzfelder geführt. Um bei dem Bereich zu bleiben, der mit dem „Energiespar-Erkenntnis“ angesprochen war, dem Betriebsanlagenrecht: Die EU verfolgt in ihrer Regelungspolitik hier verstärkt einen übergreifenden, integrierten Ansatz. Die Auswirkungen des Anlagenbetriebs sollen in Bezug auf sämtliche Umweltmedien (insbesondere Boden, Wasser, Luft) begrenzt werden. Die betreffenden EG-Vorschriften knüpfen dazu primär an der Umweltrelevanz der Vorhaben an, sie unterscheiden aber in der Regel nicht danach, ob Umweltbelastungen aus gewerblichen Betriebsanlagen oder von landwirtschaftlichen Massentierhaltungen stammen, ob sie von Bergbauanlagen oder von Abfallbehandlungsanlagen herrühren. Im Österreich-Konvent deckten die Vorschläge, ob und wie diese umweltpolitische Regelungsaufgabe als Einheit erfasst werden soll, ein breites Spektrum ab:48 - der in der Wirkung gegen ein einheitliches integriertes Anlagenrecht gerichtete Vorschlag, für die Zulassung von Anlagen weder einen eigenen Kompetenztatbestand vorzusehen, noch ein Kompetenzfeld zu schaffen, dass diese Aufgabe umfassend einschließt (Vorschlag Bußjäger; Vorschlag ÖVP); - der Vorschlag für einen eigenen Kompetenztatbestand „Integrierte Genehmigung von Vorhaben“ (Vorschlag Wiederin); - ein umfassendes Kompetenzfeld „Angelegenheiten der Wirtschaft“, das unter anderem auch das Anlagenrecht einschließt (Vorschlag Wirtschaftskammer Österreich); - ein umfassendes Kompetenzfeld „Umweltschutz und Umweltwirtschaften“, das unter anderem auch das Anlagenrecht einschließt (Vorschlag Grüne); - ein umfassendes Kompetenzfeld „Umweltschutz, Nutzung natürlicher Ressourcen und Genehmigung von Anlagen“ (Vorschlag Schnizer)

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Die Einigung auf ein neues abgerundetes Kompetenzfeld beantwortet im Übrigen noch keineswegs die Frage, ob eine Zuordnung dieser Kompetenz zum Bund, zu den Ländern oder zu einem Bereich zwischen Bund und Ländern geteilter Zuständigkeit (so genannte „3. Säule“) erfolgen soll. So konnte man sich zB im Österreich-Konvent über den Bedarf nach einem umfassenden Kompetenzfeld Energiewesen teilweise49 einigen, nicht aber über die Zuordnung dieser Kompetenz: - Zuordnung zum Bund (zB Vorschlag der SPÖ und Vorschlag der Grünen); - Zuordnung zu einer zwischen Bund und Ländern geteilten „3. Säule“ der Gesetzgebungszuständigkeit (Vorschlag ÖVP). D. Kompensation von Kompetenzverlusten  Vollzugsföderalismus Nach realistischer Einschätzung zieht die Forderung nach Zentralisierung von Gesetzgebungskompetenzen den kompensatorischen Ausbau von Vollzugszuständigkeiten der Länder nach sich. Hier ist bemerkenswert, dass jedenfalls im Konventsprozess kein nachhaltiger Ruf der Länder nach einer Abschaffung der mittelbaren Bundesverwaltung zu vernehmen war. Über die Gründe darf spekuliert werden. Insgesamt dürfte es aber zutreffen, dass Einschränkungen der Gesetzgebungskompetenzen der Länder unweigerlich Forderungen nach stärkeren Mitwirkungsrechten an der Bundesgesetzgebung und damit einer weiteren Kompetenzverflechtung nach sich ziehen werden.50 E. Ausbau des Länderbeteiligungsverfahrens Die Vorkehrungen und Instrumente zur Beteiligung der Länder an Vorhaben der Union sind in Österreich relativ stark ausgebaut. Das bestätigt auch ein Blick auf die deutsche Reformdiskussion und ihre überwiegend positive Bewertung der österreichischen Rechtslage.51 Die rechtspolitische Position von Heinz Peter Rill, wonach die

49 Das Positionspapier der Landeshauptleute vom Jänner 2005 nennt nicht mehr „Energiewesen“, sondern bloß „Elektrizitätswesen“ als Angelegenheit der Gemeinsamen Gesetzgebung. 50 Allgemein und kritisch zum Trend hin zu „gemeinsamer Verantwortung“, Wiederin (2004). 51 Scholz (1997) 1022 ff.; Scholz (2005) 282 f.; Hrbek (2005).

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rechtlichen Möglichkeiten in diesem Punkt weitgehend ausgeschöpft sind und weitere tiefgreifende Verbesserungen nicht zu erwarten sind, ist durchaus nachvollziehbar.52 Zur Kompensation von Kompetenzverlusten durch weitere Zentralisierung eignet sich das Ländermitwirkungsverfahren nicht. F. Subsidiaritätsprinzip Auch Erwartungen an eine Stärkung der Position der Länder durch das Subsidiariätsprinzip auf nationaler und europäischer Ebene sollten nicht allzu hoch veranschlagt werden.53 Wegen der großen Wertungsspielräume, die das Subsidiaritätsprinzip eröffnet, bleiben seine Steuerungswirkung und Justiziabilität letztlich gering. Jedenfalls kann es politische Entscheidungen über die Kompetenzverteilung nicht ersetzen. Für die europäische Rechtsetzung hätten in Zukunft die Europäische Verfassung bzw das Subsidiaritätsprotokoll54 die Möglichkeit von Klagen des Bundesrats beim EuGH zur Einhaltung des Subsidiaritätsgrundsatzes eröffnet. G. Bürgernähe Gegen die Einschränkung von Länderkompetenzen wird in der Bundesstaatsdebatte regelmäßig die größere Nähe der Länder und Regionen zu den Bürgerinnen und Bürgern ins Treffen geführt. Es wird darauf hingewiesen, dass geographischen, sozialen und ökologischen Unterschieden auf der Ebene der Länder besser Rechnung getragen werden kann und dass auf dieser Ebene leichter Akzeptanz für Entscheidungen erzielt und Partizipation ermöglicht werden können. Dazu abschließend eine kritische Bemerkung: So unbestritten die Vorzüge des Föderalismus unter dem Stichwort „Bürgernähe“ sein mögen – es ist doch interessant zu beobachten, dass die EU in verstärktem Maße Transparenz und Partizipation als Grundsätze guten Regierens etabliert und zudem der Öffentlichkeit 52 Rill (1993) 70 f. 53 Vgl dazu im Zusammenhang mit dem Österreich-Konvent auch Wiederin (2005); Madner (2005) 73 f. Allgemein zum Subsidiaritätsprinzip auf europäischer Ebene Lienbacher (2000). 54 Protokoll über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit, das ua die Bedingungen für die Anwendung des in Artikel I-11 der Verfassung verankerten Subsidiaritätsgrundsatzes festlegen soll.

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in vielen Bereichen Informationsrechte, Klagebefugnisse und Parteistellung einräumt, während im innerstaatlichen Bereich auch die Länder auf diese Vorgaben zurückhaltend bis abwehrend reagieren. Die nationale Politik wäre gut beraten, hier den „Besser-Wettbewerb“ um mehr Transparenz und Partizipation aufzunehmen, damit die Sorge um die Bürgernähe glaubhaft bleibt. Der Ruf nach mehr Föderalismus und nach Anerkennung der Subsidiarität auf staatlicher und auf europäischer Ebene könnte von der Öffentlichkeit sonst als bloßes Streben nach Machterhalt missverstanden werden.

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Staatliches Legalitätsprinzip und Gemeinschaftsrecht I. Einleitung II. Anforderungen des staatlichen Legalitätsprinzips III. Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben für das Legalitätsprinzip A. Unmittelbare Anwendbarkeit und Vorrang des Gemeinschaftsrechts B. Gemeinschaftsrechtliches Determinierungsgebot 1. Allgemeines 2. Determinierungsgrad 3. Subjektive Rechte IV. Zusammenspiel zwischen Legalitätsprinzip und Gemeinschaftsrecht A. Änderung von Art 18 B-VG? B. Ergänzung von Art 18 B-VG? V. Schlussbetrachtung Verwendete Literatur

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I. Einleitung Das staatliche Legalitätsprinzip wird wohl zu Recht als „zentraler Baustein“1 unserer verfassungsrechtlichen Grundordnung gesehen. Gehört es doch einerseits zum Kern des rechtsstaatlichen Grundprinzips,2 weil damit dessen Postulat eines „Gesetzesstaates“3 erfüllt wird. Dieser ist entscheidende Voraussetzung für die Vorhersehbarkeit und Bekämpfbarkeit staatlichen Handelns. Auf der anderen Seite trägt das staatliche Legalitätsprinzip auch dem demokratischen Grundprinzip Rechnung, weil dadurch der Wille des demokratisch gewählten Gesetzgebers umgesetzt wird. Das ist vor allem 1 Rill (2004) Rz 1. 2 Öhlinger (2007) 252 Rz 580. 3 Walter / Mayer / Kucsko-Stadlmayer (2007) 91 Rz 165. S. Griller et al. (eds.), Wirtschaftsverfassung und Binnenmarkt © Springer-Verlag/Wien 2010

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in Bezug auf die vorwiegend autokratisch organisierte Verwaltung von Bedeutung, die dadurch eine demokratische Legitimation erhält.4 Der jeweilige Standard des Legalitätsprinzips sagt daher viel über den rechtsstaatlichen und demokratischen Status eines Staatsgefüges aus. Insoweit ist die jeweilige Ausgestaltung des Legalitätsprinzips durchaus ein Gradmesser einer Verfassungsordnung. Es kann daher kaum überraschen, dass einen an Grundfragen interessierten Denker wie Heinz Peter Rill gerade das Legalitätsprinzip der österreichischen Verfassung immer wieder beschäftigt hat. Nicht wenige Einsichten auf diesem Gebiet (die heute zum Standardrepertoire der Verfassungslehre gehören) verdanken wir den tiefschürfenden Analysen des Jubilars. Insbesondere aus diesem Grund erscheint es gerechtfertigt, den Jubilar mit einigen Überlegungen zur Thematik des Legalitätsprinzips zu würdigen. Konkret soll dabei das Verhältnis zwischen staatlichem Legalitätsprinzip und Gemeinschaftsrecht in den Blick genommen werden. Diese Themenwahl erscheint nicht zuletzt auch deshalb gerechtfertigt, weil das Verhältnis zwischen staatlichem Recht und Gemeinschaftsrecht zu den Arbeitsschwerpunkten von Heinz Peter Rill gehört. Ausgangspunkt meiner Ausführungen ist der Umstand, dass seit dem EU-Beitritt das staatliche Recht durch ein „Zusammenspiel“ mit dem Gemeinschaftsrecht geprägt ist.5 Der Sinngehalt staatlicher Vorschriften wird im Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts durch dessen Bestimmungen ganz oder teilweise zurückgedrängt oder ergänzt.6 Unter diesem Aspekt soll hier der Frage nachgegangen werden, inwieweit das Gemeinschaftsrecht Einfluss auf das Legalitätsprinzip in Österreich genommen hat. Untersuchungsgegenstand ist dabei Art 18 B-VG, in dem das Legalitätsprinzip zwar nicht seinen einzigen,7 wohl aber seinen wichtigsten verfassungsrechtlichen Ausdruck gefunden hat. Es wird daher zunächst (freilich pointiert) die Bedeutung aufzuzeigen sein, die Art 18 BVG nach (vom Jubilar maßgeblich geprägter) Lehre und Rechtsprechung herkömmlicherweise besitzt. In einem weiteren Schritt 4 5 6 7

Rill (2004) Rz 1. Dazu Öhlinger (Wien 2000) 1 ff. Siehe Öhlinger / Potacs (2006) 86, 141. Seinen Ausdruck findet das staatliche Legalitätsprinzip insb auch in den Gesetzesvorbehalten der Grundrechte.

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werden dann jene gemeinschaftsrechtlichen Regelungen (eigentlich Grundsätze) beschrieben, die im Zusammenwirken mit Art 18 BVG den Sinngehalt des Legalitätsprinzips in Österreich prägen. Darauf aufbauend wird dann auf die Konsequenzen eingegangen, die sich aus dem Zusammenwirken zwischen Gemeinschaftsrecht und staatlichem Legalitätsprinzip ergeben. II. Anforderungen des staatlichen Legalitätsprinzips Damit darf ich mit den Anforderungen des in Art 18 B-VG verbürgten Legalitätsprinzips beginnen. Zentrale Regelung ist dabei zweifellos Art 18 Abs 1 B-VG, der wörtlich besagt: „Die gesamte staatliche Verwaltung darf nur auf Grund der Gesetze ausgeübt werden“. Lehre und Rechtsprechung messen dieser Vorschrift einen Sinngehalt bei, der sich stichwortartig so umschreiben lässt: x Das Gesetz ist nicht nur Schranke, sondern vor allem Bedingung des Verwaltungshandelns.8 Das wird auch für die Gerichtsbarkeit angenommen, obwohl Art 18 B-VG ausdrücklich nur von der „Verwaltung“ spricht.9 Doch sei dies bei Entstehung der Verfassung nicht für die Gerichtsbarkeit, sondern nur für die Verwaltung strittig gewesen, weshalb Art 18 B-VG insoweit „Antwortcharakter“ zukomme.10 x Weiters enthält Art 18 B-VG die Verpflichtung, Gesetze hinreichend zu determinieren, wobei nach herrschender (und vom Jubilar maßgeblich mit gestalteter) Lehre und Rechtsprechung11 hier ein nach Sachbereichen differenzierter Maßstab anzusetzen ist („differenziertes Legalitätsprinzip“). Zusätzliche Anforderungen an die Determinierung ergeben sich nach der Judikatur des VfGH für Gesetze, die relativ intensiv in Grundrechte eingreifen („eingriffsnahe Gesetze“).12

8 ZB Öhlinger (1995) 635. 9 ZB Korinek / Holoubek (1993) 63. 10 Walter / Mayer / Kucsko-Stadlmayer (2007) 284 Rz 572. 11 Dazu zB Rill (2004) Rz 65 ff; Öhlinger (2007) 254 ff Rz 586 ff. 12 ZB Mayer (2007) 139 mwN. Das gilt insb auch für (Verwaltungs-) Straftatbestände, die nach der Rsp besonders klar umschrieben sein müssen; dazu etwa Potacs (1995) 578 ff.

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x Nach von Heinz Peter Rill begründeter13 und von der Lehre14 (allerdings bislang nicht vom VfGH15) übernommener Auffassung verpflichtet Art 18 B-VG jedoch den Gesetzgeber nicht bloß zu einem Determinierungsgebot. Vielmehr fordert diese Bestimmung auf Grund ihrer rechtsstaatlichen Zielsetzung vom Gesetzgeber auch die Einräumung subjektiver Rechte. Über das konkrete Ausmaß der Verpflichtung zur Gewährung subjektiver Rechte sind Art 18 B-VG (ebenso wenig wie zum Determinierungsgebot) freilich keine exakten Anhaltspunkte zu entnehmen. Es lässt sich lediglich sagen, dass gewisse Vorgaben aus den Grundrechten ableitbar sind.16 x Schließlich ist zu konstatieren, dass Art 18 B-VG nach herrschender Auffassung17 auf Grund historischer18 und systematischer19 Auslegung für die Privatwirtschaftsverwaltung nicht gilt. Der Begriff Verwaltung in Art 18 B-VG ist dementsprechend (teleologisch) zu reduzieren. Andererseits hat der VfGH in seiner jüngeren Rechtsprechung auch den Anwendungsbereich des Art 18 B-VG über den Bereich der „Verwaltung“ hinaus ausgedehnt: Demnach sind die Privatautonomie (konkret des ORF) einschränkende (privatrechtliche) gesetzliche Regelungen sehr wohl am Maßstab des Art 18 B-VG zu messen.20 Das bedeutet auch eine Einschränkung der Auffassung, wonach Art 18 B-VG für die Privatwirtschaftsverwaltung nicht gilt. Handelt doch der Staat insoweit nach Maßgabe privatrechtlicher Vorschriften. Auf Grund dieser Judikatur ist nunmehr von einer „Wenn-dannFormel“21 auszugehen: Zwar gebietet Art 18 B-VG nicht, die Privatwirtschaftsverwaltung wie auch das privatrechtliche Ver-

13 Rill (1983) 61 ff. 14 Korinek / Holoubek (1993) 63 f. 15 Siehe Rill (2004) Rz 72. 16 ZB Rill (2004) Rz 72. 17 Siehe Korinek / Holoubek (1993) 69 mwN. 18 Rill (1972) 298 f. 19 Rill (1983) 63 ff. 20 VfSlg 15.059/1997. 21 Potacs (1998) 119.

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halten anderer (zB ausgegliederter22) Rechtsträger gesetzlich zu determinieren. Wenn eine solche Determinierung jedoch erfolgt (und damit freilich gleichzeitig auch die Privatautonomie eingeschränkt wird), dann hat diese den Anforderungen des Art 18 B-VG zu entsprechen. III. Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben für das Legalitätsprinzip Auf welche Weise nimmt nun das Gemeinschaftsrecht auf den eben skizzierten Inhalt des Legalitätsprinzips Einfluss? Welche gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben können hier eine Rolle spielen? Die Antwort lautet: Es sind dies die Grundsätze der unmittelbaren Anwendbarkeit, die gemeinschaftsrechtliche Determinierungspflicht für staatliche Gesetze und die gemeinschaftsrechtliche Verpflichtung zur Einräumung subjektiver Rechte. Auf diese gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben möchte ich zunächst eingehen und mich im Anschluss daran mit den sich daraus ergebenden Konsequenzen für das Legalitätsprinzip in Österreich befassen. A. Unmittelbare Anwendbarkeit und Vorrang des Gemeinschaftsrechts Von den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben sind an erster Stelle wohl die Grundsätze der unmittelbaren Anwendbarkeit und des Vorranges von Gemeinschaftsrecht vor staatlichem Recht zu nennen. Von diesen Grundsätzen ist ganz ohne Zweifel die demokratische Komponente des Legalitätsprinzips betroffen. Sind danach doch die staatlichen Organe zur Wahrnehmung des Anwendungsvorranges gegenüber den durch Parlamentsbeschlüsse legitimierten staatlichen Gesetzen verpflichtet. Aber auch der rechtsstaatliche Aspekt des Legalitätsprinzips dürfte von dieser Verpflichtung nicht ganz unberührt bleiben. Denn es wird mit guten Gründen die Auffassung vertreten, dass der EuGH die Kriterien der unmittelbaren Anwendbarkeit deutlich weniger streng sieht als der VfGH sein Kriterium der hinreichenden Bestimmtheit im Sinne von Art 18 BVG.23

22 Deren privatrechtliche Tätigkeiten stellen grundsätzlich keine „Verwaltung“ im Sinne des B-VG dar; Rill (1979) 49.

23 Öhlinger (1995) 648 ff; Öhlinger (2007) 257 f Rz 593.

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Dennoch ist die Bedeutung der unmittelbaren Anwendbarkeit und des Vorranges von Gemeinschaftsrecht auf das staatliche Legalitätsprinzip aus mehreren Gründen auch wieder etwas zu relativieren: So besteht der Anwendungsvorrang von Gemeinschaftsrecht gegenüber staatlichem Recht ja nur bei (nicht „hinkenden“) EGVerordnungen uneingeschränkt, weil für diese ein „Umsetzungsverbot“ gilt.24 Demgegenüber erlaubt bzw gebietet das Gemeinschaftsrecht bei Primärrecht und Richtlinien eine Ausgestaltung durch staatliche Vorschriften. Der Anwendungsvorrang kommt hier nur im Falle einer mangelnden oder fehlerhaften Umsetzung zum Tragen. Auch ist zu bedenken, dass nach wohl herrschender (und vom Jubilar geteilter) Auffassung der Begriff „Gesetz“ in Art 18 Abs 1 B-VG in einem materiellen Sinn zu verstehen ist. Neben Gesetzen im formellen Sinn fallen darunter etwa auch Staatsverträge und Beschlüsse internationaler Organisationen.25 Die Determinierung durch internationales Recht ist dem Legalitätsprinzip des Art 18 B-VG somit von vorneherein nicht ganz fremd. In Bezug auf den gemeinschaftsrechtlichen Bestimmtheitsgrad für die unmittelbare Anwendbarkeit ist schließlich daran zu erinnern, dass auch der VfGH eine differenzierte Linie vertritt und dabei eine Abwägung zwischen dem Erfordernis einer strengen Vorherbestimmung und verschiedenen anderen Aspekten vornimmt.26 Dennoch vermögen all diese Argumente kaum etwas daran zu ändern, dass die unmittelbare Anwendbarkeit und der Vorrang von Gemeinschaftsrecht das Gesetzmäßigkeitsprinzip der österreichischen Verfassung vor eine völlig neue Situation stellten. Zwar lässt das Gemeinschaftsrecht dem nationalen Gesetzgeber genügend Raum. Auch ist die unmittelbare Anwendbarkeit von internationalem Recht selbst einer ursprünglich eher „geschlossenen“ Verfassung wie der österreichischen nicht ganz unvertraut. In dieser quantitativen und qualitativen Dimension stellt sie aber dennoch eine erhebliche Neuerung dar. Man wird daher bereits an dieser Stelle berechtigterweise behaupten können, dass die Prinzipien der 24 ZB Öhlinger / Potacs (2006) 58 f. 25 Öhlinger (1995) 641; Rill (2004) Rz 14 f. 26 So zeigt Öhlinger (1995) 652 den in der Judikatur mitunter zum Ausdruck kommenden Gesichtspunkt auf, „dass auch ein zu enges gesetzliches Korsett, das der Verwaltung die vom Verhältnismäßigkeitsgrundsatz erforderlichen Abwägungen nicht mehr ermöglicht, verfassungswidrig sein kann“.

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unmittelbaren Anwendbarkeit und des Vorranges von Gemeinschaftsrecht dem staatlichen Gesetzmäßigkeitsdenken eine neue Prägung gegeben haben. B. Gemeinschaftsrechtliches Determinierungsgebot 1. Allgemeines Doch nicht nur die unmittelbare Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts beeinflusst den Charakter des Legalitätsprinzips. Auch für die Ausgestaltung (Umsetzung) gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften durch nationales Recht bestehen insoweit gewisse Vorgaben. Diese ergeben sich nach der Judikatur des EuGH zunächst aus einem spezifischen gemeinschaftsrechtlichen Determinierungsgebot, das verschiedene Aspekte aufweist. Der EuGH hat diese Anforderungen vor allem in seiner Rechtsprechung zur Umsetzung von Richtlinien entwickelt. So erfordert nach der Rechtsprechung des EuGH die Umsetzung einer Richtlinie in innerstaatliches Recht nicht notwendigerweise, dass ihre Vorschriften „förmlich und wörtlich“ in die nationale Rechtsordnung übernommen werden.27 Andererseits müssen „die Bestimmungen einer Richtlinie mit unbestreitbarer Bindungswirkung und mit Konkretheit, Bestimmtheit und Klarheit umgesetzt werden, die die Rechtssicherheit erfordert“.28 Insbesondere sind Richtlinien „im Interesse der in diesen Staaten ansässigen Betroffenen in einer Weise umzusetzen, die den vom Gemeinschaftsgesetzgeber vorgegebenen Erfordernissen der Klarheit und Sicherheit der Rechtslage in vollem Umfang gerecht wird“.29 Das innerstaatliche Recht muss demnach vor allem die von einer Richtlinie „Begünstigten in die Lage versetzen, von allen ihren Rechten und Pflichten Kenntnis zu erlangen“.30 Entscheidender Aspekt für das Ausmaß an 27 EuGH, Rs C-190/90, Kommission / Niederlande, Slg 1992, I-3265, Rz 17.

28 EuGH 8.7.2004, Rs C-214/03, Kommission / Österreich, Rz 35. Diese und die folgenden Anforderungen sind Ausfluss eines „europäischen Legalitätsprinzips“, wobei die Umsetzung durch die Mitgliedstaaten auf der „Vollzugsebene“ anzusiedeln ist; so zutreffend Eberhard (2008) 95.

29 EuGH, Rs C-354/99, Kommission / Irland, Slg 2001, I-7657, Rz 27. 30 EuGH, Rs C-429/01, Kommission / Frankreich, Slg 2003, I-14355, Rz 83.

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Determinierung ist demnach die Sicherstellung der von den Rechtsunterworfenen durch Richtlinie eingeräumten Ansprüche31 oder auferlegten Pflichten.32 Doch ist das gemeinschaftsrechtliche Determinierungsgebot für staatliches Recht in der Rechtsprechung des EuGH nicht auf die Umsetzung von Richtlinien beschränkt. Dies kann schon daraus geschlossen werden, dass dieses Gebot vom Gerichtshof auch in Bezug auf die Umsetzung von Richtlinien mit dem Prinzip der Rechtssicherheit begründet wird, das aber zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Gemeinschaftsrechts gehört. Es ist daher nur konsequent, wenn der EuGH ein Determinierungsgebot allgemein, also etwa auch bei der Ausgestaltung von Primärrecht anerkennt. So hat er schon mehrfach staatliche Regelungen für gemeinschaftsrechtswidrig erklärt, die in die Kapitalverkehrsfreiheit eingreifen und der Behörde ein weitgehendes Ermessen einräumen.33 In diesem Sinne hat er etwa in jüngerer Zeit auch eine Regelung über „Goldene Aktien“ wegen ihrer „Unbestimmtheit“ beanstandet, wodurch „für den Einzelnen der Umfang seiner Rechte und Pflichten aus Art 56 EGV nicht erkennbar“ ist, „so dass eine solche Regelung gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit verstößt“.34 Der Grundsatz der Rechtssicherheit verlangt aber auch, dass selbst bei der Durchführung von EG-Verordnungen die gemein31 Dazu Madner (1997) 121 f; Öhlinger / Potacs (2006) 117. 32 Siehe zB EuGH, Rs C-354/99, Kommission / Irland, Slg 2001, I-7657, Rz 27, betreffend die Umsetzung einer Richtlinie über Tierversuche.

33 ZB EuGH, verb Rs 286/82 und 26/83, Luisi u Crabone, Slg 1984, 377, Rz 34; EuGH, Rs C-302/97, Konle, Slg 1999, I-3099, Rz 44. Siehe in Bezug auf die Waren- und Dienstleistungsfreiheit EuGH, Rs C-390/99, Canal Satélite Digital, Slg 2002, I-607, Rz 35; EuGH, Rs C-385/99, Müller / Fauré, Slg 2003, I-4509, Rz 84.

34 EuGH, Rs C-463/00, Kommission / Spanien, Slg 2003, I-4581, Rz 75. Zur Determinierung einer strafrechtlich sanktionierten Beschränkung einer Grundfreiheit siehe EuGH, verb Rs C-369/96 ua, Arblade, Slg 1999, I-8453, Rz 43. Hier ergibt sich ein Determinierungsgebot auch aus Art 7 EMRK, da der EuGH die in der EMRK gewährleisteten Grundrechte als allgemeine Rechtsgrundsätze des Gemeinschaftsrechts anerkennt. In Bezug auf eine Determinierungspflicht staatlicher Regelungen im Hinblick auf die in Art 49 EGV gewährleistete Dienstleistungsfreiheit siehe jüngst EuGH, 19.6.2008, Rs C-319/06, Kommission / Luxemburg, Rz 82.

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schaftsrechtliche Determinierungspflicht zum Tragen kommen kann. Dies hat der EuGH vor nicht allzu langer Zeit in der Rechtssache Altmark Trans zu einer Bestimmung deutlich gemacht, die den Mitgliedstaaten eine Ausnahmebefugnis vom Anwendungsbereich einer EG-Verordnung einräumt. Nach Meinung des EuGH muss „in den nationalen Rechtsvorschriften klar festgelegt sein, in welchem Umfang von dieser Ausnahmebefugnis Gebrauch gemacht wird“.35 Ist es doch – so der EuGH wörtlich – „für die Erfüllung des Erfordernisses der Rechtssicherheit von besonderer Bedeutung, dass die Rechtslage für den Einzelnen hinreichend bestimmt und klar ist und ihn in die Lage versetzt, von allen seinen Rechten Kenntnis zu erlangen und diese gegebenenfalls vor den nationalen Gerichten geltend zu machen“.36 Nicht zuletzt auf Grund dieser Judikatur wird man daher einen allgemeineren Schluss wagen dürfen: Der Grundsatz der Rechtssicherheit gebietet zumindest dann eine relativ strenge Determinierung staatlicher Vorschriften, wenn sie gemeinschaftsrechtliche Rechte und Pflichten umsetzen, ausgestalten oder durchführen. 2. Determinierungsgrad Damit stellt sich die Frage nach dem vom Gemeinschaftsrecht geforderten Ausmaß der Determinierung. Dazu ist gleich vorweg festzustellen, dass der EuGH nicht unbedingt semantische Eindeutigkeit fordert. Zutreffend geht er davon aus, dass sich eine hinreichende Klarheit der Rechtslage für die Betroffenen auch aus pragmatischen Kriterien ergeben kann.37 Dementsprechend erachtet er etwa die Umsetzung einer Bestimmung in einer Richtlinie über Sicherheit und Gesundheitsschutz von Arbeitnehmern erst dann für unzureichend, wenn ihr Inhalt „weder aus dem Wortlaut dieser Vorschrift noch aus ihrem rechtlichen Kontext hinreichend klar und bestimmt hervorgeht“.38 Zum Ausmaß der geforderten semantischen und pragmatischen Klarheit ist die Judikatur allerdings etwas

35 EuGH, Rs C-280/00, Altmark Trans, Slg 2003, I-7747, Rz 58. 36 Ebenda, Rz 59. 37 Zur Ermittlung des Sinngehaltes von Rechtsvorschriften auf Grund semantischer und pragmatischer Kriterien siehe etwa Griller / Potacs (1990) 66 ff.; Potacs (1994) 32 ff.

38 EuGH, Rs C-49/00, Kommission / Italien, Slg 2001, I-8575, Rz 31.

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erörterungsbedürftig, was sich am Beispiel der Rechtsprechung zu Verbraucherschutzrichtlinien zeigen lässt: So heißt es in einem jüngeren Urteil, dass auf Grund der Zielsetzung des Verbraucherschutzes die Umsetzung einer Richtlinie „in klarer und eindeutiger Form erfolgen“39 müsse. Damit im Einklang stehend stellt der EuGH weiters zum Einwand der Möglichkeit einer richtlinienkonformen Auslegung fest, dass „eine etwa bestehende nationale Rechtsprechung, die innerstaatliche Vorschriften in einem Sinn auslegt, der als den Anforderungen einer Richtlinie entsprechend angesehen wird, nicht die Klarheit und Bestimmtheit aufweisen kann, die notwendig sind, um dem Erfordernis der Rechtssicherheit zu genügen. Das gilt ganz besonders im Bereich des Verbraucherschutzes“.40 In einem gewissen Spannungsverhältnis zu diesen Aussagen steht ein anderes ebenfalls jüngeres Urteil zur Umsetzung einer Verbraucherschutzrichtlinie. Darin erinnert der EuGH daran, „dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes die Bedeutung der nationalen Rechts- und Verwaltungsvorschriften unter Berücksichtigung ihrer Auslegung durch nationale Gerichte zu beurteilen ist“,41 was die Anforderungen an sprachliche Klarheit wieder relativiert. Die Umsetzung hielt er dann auch deshalb für unzulässig, weil er die bisherige staatliche Rechtsprechung als „keineswegs einhellig oder zumindest so weit gefestigt“ ansah, „dass eine Auslegung in diesem Sinne als sicher anzusehen wäre“.42 Will man das Spannungsverhältnis zwischen diesen Urteilen auflösen, so bietet sich wohl nur folgende „harmonisierende“ Interpretation an: Prinzipiell fordert das Gemeinschaftsrecht für die Umsetzung von Ansprüchen (wie jene des Verbraucherschutzes) semantische oder pragmatische Klarheit bzw Eindeutigkeit. Diese strengen Anforderungen an die gesetzliche Determinierung können allenfalls durch eine gefestigte Rechtsprechung aufgewogen werden.

39 EuGH, Rs C-144/99, Kommission / Niederlande, Slg 2001, I-3541, Rz 14. Siehe weiters etwa zum Abstellen auf die Rsp staatlicher Gerichte zur Beurteilung nationaler Rechtsvorschriften EuGH, Rs C-382/92, Kommission / Großbritannien, Slg 1994, I-2435; Rz 36; EuGH, Rs C300/95, Kommission / Großbritannien, Slg 1997, I-2649, Rz 37; EuGH, Rs C-243/01, Gambelli, Slg 2003, I-13031, Rz 75.

40 Ebenda, Rz 21. 41 EuGH, Rs C-372/99, Kommission / Italien, Slg 2002, I-819, Rz 20. 42 Ebenda, Rz 22.

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Es ist zumindest nicht ganz auszuschließen, dass damit das Gemeinschaftsrecht für die Determinierung von Gesetzen, bei denen es um gemeinschaftsrechtliche Ansprüche geht, mitunter einen strengeren Maßstab fordern könnte, als ihn Art 18 B-VG im Allgemeinen verlangt. Denn auch aus der Judikatur des VfGH lässt sich nicht ableiten, dass Art 18 B-VG grundsätzlich eine „eindeutige“ Ausdrucksweise des Gesetzgebers fordert.43 Am ehesten lassen sich die dargelegten Anforderungen des EuGH wohl mit jenem Standard vergleichen, der nach innerstaatlichem Recht für „eingriffsnahe“ Gesetze verlangt wird.44 Das erscheint auch nicht ganz unplausibel: Geht es doch in beiden Fällen um die Ausgestaltung von Ansprüchen, die in einem Fall von der staatlichen Grundrechtsordnung und im anderen eben vom Gemeinschaftsrecht eingeräumt werden. 3. Subjektive Rechte Damit hängt die gemeinschaftsrechtliche Determinierungspflicht auch davon ab, inwieweit das Gemeinschaftsrecht dem Einzelnen subjektive Rechte einräumt. Die überwiegende Lehre geht davon aus, dass der EuGH in eher großzügiger Weise subjektive Rechte aus dem Gemeinschaftsrecht ableitet.45 Dies wird insbesondere aus seiner Rechtsprechung zur Umsetzung von Luftreinhalterichtlinien46 sowie der Trink-47 und Grundwasserrichtlinien48 geschlossen.49 Es wird angenommen, dass der EuGH hier den nationalen Gesetzgeber zur Einräumung subjektiver Rechte zugunsten aller Personen verpflichtet, deren Schutz die jeweilige Richtlinie bezweckt. Bei diesem Verständnis würde der EuGH ein subjektives Recht aus dem Gemeinschaftsrecht ohne Rücksicht darauf ableiten,

43 Dazu Potacs (1994) 31, FN 56. 44 Dazu Potacs (1995) 575 ff. 45 Siehe dazu etwa die Nachweise bei Öhlinger / Potacs (2006) 60, 123. 46 EuGH, Rs C-361/88, Kommission / Deutschland, Slg 1991, I-2567; Rz 16.

47 EuGH, Rs C-58/89, Kommission / Deutschland, Slg 1991, I-4983, Rz 14.

48 EuGH, Rs C-131/88, Kommission / Deutschland, Slg 1991, I-825, Rz 7.

49 Dazu Madner (1997) 122 f.

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ob dieses den Schutz eines von der Allgemeinheit abgrenzbaren Personenkreises bezweckt. Diesfalls würde sich die Konzeption eines subjektiven Rechtes grundlegend von jener unterscheiden, die der Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts und wohl auch der legistischen Praxis in Österreich zugrunde liegt. Denn danach werden subjektiven Rechte prinzipiell nur einem hinreichend individualisierten Personenkreis eingeräumt.50 Auch Art 18 B-VG dürfte meines Erachtens nur in diesem Umfang die Gewährung subjektiver Rechte verlangen, weil andernfalls die Unterscheidung zwischen objektiven und subjektiven Rechten zu sehr verschwimmen würden und Art 18 B-VG anerkanntermaßen51 kein generelles Recht auf Einhaltung der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung einräumt. Man mag nun zwar eine allzu extensive Interpretation der dargelegten Judikatur des EuGH für überzogen halten.52 Doch erscheint andererseits ein etwas weitergehendes Verständnis von subjektiven Rechten auch nicht ganz unplausibel, weil es dem Grundsatz der größten Wirksamkeit von Gemeinschaftsrecht (effet utile)53 entspricht, auf den sich der EuGH immer wieder beruft. Es ist daher keineswegs auszuschließen, dass sich auch hinsichtlich des Gebotes zur Gewährung subjektiver Rechte die gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen von jenen des Art 18 B-VG unterscheiden. IV. Zusammenspiel zwischen Legalitätsprinzip und Gemeinschaftsrecht Wie wirken sich nun aber diese gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben für das Legalitätsprinzip in Österreich aus? Dazu ist vorweg zu betonen, dass auch insoweit ein Zusammenspiel zwischen staatlichem Recht und Gemeinschaftsrecht besteht. Dieses Zusammenspiel weist ganz allgemein verschiedene Formen auf, die zum einen darin bestehen, dass staatliches Recht durch Gemeinschaftsrecht kraft Anwendungsvorrang ganz oder teilweise zurückgedrängt und damit auch in seinem Sinngehalt geändert werden kann. Zum anderen be50 Der VfGH spricht in diesem Zusammenhang von einem „hinlänglich individualisiertem Interesse“; VfSlg 12.861/1991. Siehe dazu nunmehr auch Grabenwarter (2006) 48 f.

51 Dazu zB Rill (2004) Rz 72 mwN. 52 Siehe etwa Potacs (2000) 38 f; Schulev-Steindl (2006) 105 ff. 53 Dazu zB Potacs (2000) 15 ff.

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steht das Zusammenspiel auch hier darin, dass der Sinngehalt staatlicher Vorschriften durch Gemeinschaftsrecht ergänzt wird.54 Dabei ist einzuräumen, dass sich hier eine exakte Abgrenzung kaum finden lässt, zumal das Gemeinschaftsrecht das staatliche Recht mitunter sowohl verändert als auch ergänzt. Auch ist zuzugestehen, dass manche Formen des Zusammenspiels von staatlichem Recht und Gemeinschaftsrecht sowohl als Ergänzung als auch als Veränderung des staatlichen Rechts angesehen werden können. Dennoch möchte ich diese Systematik meinen folgenden Ausführungen zugrunde legen, weil sie auch für die vorliegende Thematik zumindest prinzipiellen Erklärungswert besitzt und mit der Frage nach einer Änderung des Sinngehaltes von Art 18 B-VG beginnen. A. Änderung von Art 18 B-VG? Es wurde bereits dargelegt, dass die Grundsätze der unmittelbaren Anwendbarkeit und des Vorranges von Gemeinschaftsrecht das Legalitätsdenken in Österreich entscheidend geprägt haben.55 Eine andere Frage ist, ob die Regelungen des (unmittelbar anwendbaren) Gemeinschaftsrechts „Gesetze“ im Sinne von Art 18 Abs 1 B-VG sind. Diese Auffassung wird zumindest in Bezug auf Primärrecht bejaht,56 zumal es sich hierbei um eine in Österreich parlamentarisch genehmigte Rechtsquelle handelt. Meines Erachtens sprechen aber bessere Gründe dafür, das gesamte Gemeinschaftsrecht prinzipiell nicht als von Art 18 Abs 1 B-VG umfasst anzusehen. Ist es doch der erklärte Zweck des (für die Geltung von Gemeinschaftsrecht in Österreich nach wie vor maßgeblichen) EU-Beitritts-BVG, „die österreichische Rechtsordnung gegenüber der EU in der Weise zu öffnen, wie sich dies aus deren besonderem Geltungsanspruch ... ergibt“.57 Da das Gemeinschaftsrecht nach der Rechtsprechung des EuGH eine „autonome Geltung“ für sich in Anspruch nimmt, 54 Siehe etwa VfSlg 14.499/1996 sowie Öhlinger / Potacs (2006) 141. 55 Siehe oben III. A. 56 Rill (2004) Rz 16. Siehe auch VwSlg 15.422 (A)/2000: „Zum Normenbestand, der gemäß Art 18 Abs 1 B-VG das Verwaltungshandeln ausschließlich zu bestimmen hat, zählt seit dem Beitritt Österreichs zur Europäischen Union auch das Gemeinschaftsrecht einschließlich seines Anwendungsvorranges.“ Siehe dazu weiters Griller (2006) 107; Mayer (2007) 133.

57 RV 1546 BlgNR 18. GP, S 4.

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kommt diese auch in Österreich voll zum Tragen. Das Gemeinschaftsrecht gilt daher neben dem staatlichen Recht und unabhängig von diesem.58 Es gilt demnach auch unabhängig vom Gebot des Art 18 Abs 1 B-VG.59 Schon aus diesem Grund ist wohl nicht anzunehmen, dass gemeinschaftsrechtliche Vorschriften „Gesetze“ im Sinne von Art 18 Abs 1 B-VG sind. Daher ist auch die aus legistischer Sicht geübte Kritik nicht ganz unberechtigt, wonach Art 18 B-VG einer Klarstellung bedarf, dass die gesamte staatliche Verwaltung mit dem EU-Beitritt Österreichs nicht nur auf Grund der Gesetze, sondern auch auf Grund des Gemeinschaftsrechts ausgeübt werden darf.60 Dass gemeinschaftsrechtliche Vorschriften keine „Gesetze“ im Sinne von Art 18 Abs 1 B-VG sind, hat nicht bloß eine terminologische Bedeutung, sondern ist im Hinblick auf die Verordnungsermächtigung in Art 18 Abs 2 B-VG auch von praktischer Relevanz. Stellt sich doch die Frage, ob Durchführungsverordnungen unmittelbar auf Grund des Gemeinschaftsrechts erlassen werden dürfen.61 Die Umsetzung von EG-Richtlinien würde dies zweifellos erleichtern. Der VfGH hat sich dieser Auffassung allerdings bekanntermaßen nicht angeschlossen und dies im Wesentlichen damit begründet, dass es sich hierbei um eine gravierende Einschränkung des „umfassenden Parlamentsvorbehalts“ in Art 18 Abs 2 B-VG handeln würde. Nichts zwinge aber – so der VfGH  zu einer Interpretation, „die eine weitergehende Verfassungsmodifikation annimmt, als erforderlich ist, um den Anforderungen des Gemeinschaftsrechts zu entsprechen“.62 Diese Argumentation ist aber durch die hier vertretene Auffassung zu ergänzen, wonach Gemeinschaftsrecht auf Grund seiner „autonomen“ Geltung nicht von Art 18 Abs 1 B-VG umfasst ist. Denn stellen gemeinschaftsrechtliche Vorschriften keine „Gesetze“ im Sinne von Art 18 Abs 1 B-VG dar, so kommen sie wohl auch nicht als „Gesetze“ im Sinne von Art 18 Abs 2 B-VG in Betracht.

58 Öhlinger / Potacs (2006) 56. 59 In diesem Sinn auch Öhlinger (1995) 642. 60 So Obenaus (1999) 117. 61 Bejahend Öhlinger (1995) 643 ff. 62 VfSlg 15.189/1998; 15.354/1998; 16.921/2003. Dazu auch Korinek, (2004) 134 ff.

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Zu überlegen ist allerdings, ob Art 18 B-VG durch den EU-Beitritt in anderer Hinsicht eine Änderung erfahren hat, und zwar durch die Möglichkeit von „Verweisen“ in staatlichen Gesetzen auf Gemeinschaftsrecht. Zwar müssen gemäß Art 18 B-VG nach wie vor „Gesetze“ die Verwaltung determinieren, zu denen das Gemeinschaftsrecht, wie dargelegt, nicht zählt. Der VfGH hat aber bereits zutreffend anerkannt, dass „Gesetze“ prinzipiell auch durch Verweise auf Gemeinschaftsrecht eine im Sinne des Art 18 ausreichende Determinierung aufweisen können.63 Nach von Öhlinger und mir vertretener Auffassung gilt dies grundsätzlich auch für „dynamische“ Verweise auf Gemeinschaftsrecht.64 Dabei handelt es sich zugegebenermaßen um den Verweis auf Normen einer anderen Rechtsetzungsautorität, was der VfGH bei Verweisen zwischen Bundes- und Landesgesetzen (allerdings nicht wegen Art 18 B-VG) für unzulässig erachtet hat.65 Die Situation ist aber eine andere bei Verweisen auf Normen des Gemeinschaftsrechts, die innerstaatlich ohnehin zu befolgen sind. Voraussetzung ist im Hinblick auf Art 18 B-VG freilich stets, dass „in der verweisenden Norm das Verweisungsobjekt ausreichend bestimmt festgelegt ist“.66 Auch der VfGH erachtet in seiner jüngeren Judikatur dynamische Verweisungen auf Gemeinschaftsrecht prinzipiell für zulässig.67 Als Verletzung des Bestimmtheitsgebotes von Art 18 B-VG sieht der VfGH in einem Erkenntnis zum AsylG allerdings einen Verweis auf nicht näher bezeichnete, auch unverbindliche (und daher innerstaatlich nicht unbedingt zu befolgende) Akte der Europäischen Union an. Seiner Begründung ist zu entnehmen, dass nur jene Verweise an den Anforderungen des Art 18 B-VG zu messen sind, die auf gemeinschaftsrechtliche Normen verweisen, „die weder unmittelbar anzuwenden sind noch der Umsetzung von Gemeinschaftsrecht in innerstaatliches Recht bedürfen“.68 Daraus ist der Umkehrschluss zu ziehen, dass nach Auffassung des VfGH Art 18 B-VG für Verweise auf unmittelbar anwendbares und umzusetzen63 VfSlg 16.921/2003; 16.999/2003; 17.479/2005. 64 Öhlinger / Potacs (2006) 120. AM Obenaus (1999) 120; Eisenberger / Urbantschitsch (1999) 78; Irresberger (2001) 123 ff.

65 ZB VfSlg 8172/1977. 66 VfSlg 17.735/2005 67 VfSlg 17.479/2005. 68 VfSlg 16.999/2003.

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des Gemeinschaftsrecht nicht gilt. Auch die weitere Judikatur des VfGH zu Verweisungen auf Gemeinschaftsrecht lässt sich in diesem Sinne deuten.69 Eine solche Sichtweise ist zwar in Bezug auf unmittelbar anwendbare EG-Verordnungen überzeugend, die durch staatliches Recht nicht weiter präzisiert werden dürfen. Sie geht jedoch im Hinblick auf umzusetzendes (vor allem Richtlinien) oder ausgestaltbares (vor allem Primärrecht) Gemeinschaftsrecht zu weit, weil sie die – auch vom VfGH vielfach anerkannte – „doppelte Bindung“70 des Gesetzgebers an Gemeinschaftsrecht und Verfassungsrecht außer Betracht lässt. Diese doppelte Bindung besteht ganz allgemein bei der innerstaatlichen Umsetzung und Ausgestaltung des Gemeinschaftsrechts und damit auch bei unmittelbar anwendbarem (aber ausgestaltbarem) primärem Gemeinschaftsrecht und bei der Umsetzung von Richtlinien. Es ist kein überzeugender Grund zu sehen, weshalb bei Verweisen auf solche gemeinschaftsrechtlichen Regelungen die Kriterien des Art 18 B-VG nicht voll zum Tragen kommen sollten. Ein Verweis auf eine im Sinne von Art 18 B-VG nicht hinreichend determinierte Richtlinienbestimmung wäre demnach etwa unzulässig. Wohl auch deshalb wird man sagen müssen, dass sich der Sinngehalt von Art 18 B-VG auch auf Grund der Möglichkeit von Ver-

69 So hält er einen pauschalen Verweis auf „unmittelbar anwendbare Vorschriften der Europäischen Union über den Güterverkehr auf der Straße“ in einer Blankettstrafnorm des GütbefG für zulässig; VfSlg 17.479/2005. Dies steht im Einklang mit der dem Erk zum AsylG zu entnehmenden Auffassung, wonach das Bestimmtheitsgebot des Art 18 B-VG für Verweise auf unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht grundsätzlich nicht gilt. Umgekehrt erachtet er eine Verordnungsermächtigung im MOG für unvereinbar mit Art 18 B-VG, weil sie „eine Verweisung auf das gesamte gemeinschaftsrechtliche Marktordnungsrecht“ enthält, VfSlg 17.735/2005. Für den VfGH dürfte ausschlaggebend sein, dass diese Vorschrift im MOG seines Erachtens auch auf nicht unmittelbar anzuwendende und nicht zwingend umzusetzende gemeinschaftsrechtliche Bestimmungen (Ermächtigung an die Mitgliedstaaten zur Erlassung von Sonderregelungen für die Gewährung von „Mutterkuhprämien“) verweist. Siehe dazu weiters VfSlg 17.968/2006; VfGH 14.12.2007, G 232/06, V 102/06. Vgl auch VfGH 13.10.2006, B 236/06.

70 Siehe Öhlinger / Potacs (2006) 116 mwN.

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weisen auf Gemeinschaftsrecht prinzipiell nicht geändert hat.71 Denn die Anforderungen des Art 18 B-VG sind stets gleich geblieben, geändert haben sich nur die Umstände ihrer Erfüllung. B. Ergänzung von Art 18 B-VG? Damit wende ich mich der Frage zu, inwieweit der Sinngehalt von Art 18 B-VG durch die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts ergänzt wurde. Ausgangspunkt der Überlegungen ist dabei der Umstand, dass bei der Ausgestaltung und Umsetzung von Gemeinschaftsrecht in staatliches Recht die Wahl der Form und der Mittel grundsätzlich Sache der Mitgliedstaaten ist.72 In Österreich bedarf es dazu wegen Art 18 B-VG einer gesetzlichen Grundlage. Die einzelnen Bedeutungselemente von Art 18 B-VG kommen daher auch bei der Ausgestaltung und Umsetzung von Gemeinschaftsrecht zum Tragen. Auf Grund der bisherigen Darlegungen werden sie jedoch in folgender Weise durch gemeinschaftsrechtliche Vorgaben ergänzt: x So ist das Gesetz nach wie vor nicht nur Schranke, sondern auch Bedingung des Verwaltungshandelns. Hinzu kommt aber nunmehr, dass die Möglichkeiten und Grenzen des Verwaltungshandelns auch durch unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht bestimmt werden. x Gesetzliche Regelungen unterliegen auch weiterhin einem Determinierungsgebot im Sinne eines „differenzierten Legalitätsprinzips“ auf Grund von Art 18 B-VG. Diese Verpflichtung wird aber durch ein gemeinschaftsrechtliches Determinierungsgebot ergänzt, das bei der Umsetzung oder Ausgestaltung von Rechten und Pflichten Einzelner im Gemeinschaftsrecht mitunter strenger sein könnte als jenes des Art 18 B-VG. Das „differenzierte Legalitätsprinzip“ ist daher unter dem Einfluss des Gemeinschaftsrechts noch differenzierter geworden. x Außerdem kann weiterhin angenommen werden, dass eine Verpflichtung des Gesetzgebers zur Einräumung subjektiver Rechte auf Grund von Art 18 B-VG besteht. Ergänzt wird diese Ver71 Eine gewisse Einschränkung dieser Einschätzung kann man lediglich bei Verweisen auf unmittelbar anwendbare Verordnungsregelungen sehen. Diese sind nach – wie im Text dargelegt – zutreffender Auffassung des VfGH auch dann zulässig, wenn das Verweisungsobjekt selbst den Anforderungen des Art 18 B-VG entspricht.

72 Öhlinger / Potacs (2006) 104 ff, 112 ff.

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pflichtung jedoch durch ein gemeinschaftsrechtliches Gebot zur Gewährung subjektiver Rechte im staatlichen Recht, das über jenes des Art 18 B-VG hinausgehen könnte. x Schließlich herrscht noch immer die Auffassung, nach der die Privatwirtschaftsverwaltung keiner gesetzlichen Determinierung im Sinne von Art 18 B-VG bedarf. Die vom VfGH vertretene „Wenn-dann-Formel“, wonach Art 18 B-VG im Falle einer gesetzlichen Regelung privaten Handelns (und damit auch der Privatwirtschaftsverwatung) sehr wohl zur Anwendung kommt, wird jedoch in ihrem Anwendungsbereich durch das Gemeinschaftsrecht erheblich erweitert: So enthält das Gemeinschaftsrecht eine ganze Reihe von Richtlinien, die für das private Handeln der Gebietskörperschaften und ihrer ausgegliederten Rechtsträger von Bedeutung sind. Sie alle bedürfen wegen Art 18 B-VG einer gesetzlichen Grundlage. Das Ausmaß an gesetzlichen Regelungen für die Privatwirtschaftsverwaltung und ausgegliederte Rechtsträger hat sich daher seit dem Beitritt zur EU ganz markant erhöht, wovon vor allem das Vergaberecht ein beredtes Beispiel abgibt. Hinzu kommt, dass die Gebietskörperschaften73 bei ihrem privatrechtlichen Handeln ebenso wie bestimmte öffentliche Unternehmen74 Gemeinschaftsrecht gegebenenfalls auch unmittelbar anzuwenden haben. Sie haben daher etwa auch die gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften über Subventionen, das Haushaltsrecht der Mitgliedstaaten (Stichwort: „Maastrichtkonformität“75) oder das Sonderrecht für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse in Art 86 Abs 2 EGV zu beachten. Insgesamt hat daher mit dem Gemeinschaftsrecht die Dichte an rechtlicher Determinierung für privatrechtliches Handeln der öffentlichen Hand ganz beträchtlich zugenommen. Auch wenn also nach wie vor davon auszugehen ist, dass Art 18 B-VG für die Privatwirtschaftsverwaltung nicht gilt, so hat sich die Bedeutung dieser Einsicht auf Grund der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben doch erheblich geändert.

73 Siehe EuGH, Rs 152/84, Marshall, Slg 1986, 723, Rz 49. 74 Dazu zB Potacs (2003) Rz 916; EuGH, Rs C-157/02, ASFINAG, Slg 2004, I-1477, Rz 24 ff.

75 Dazu Koller (2003).

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V. Schlussbetrachtung Damit bin ich am Ende meiner Darlegungen und darf folgende Gesamteinschätzung wagen: Das Gemeinschaftsrecht hat den Stellenwert von Art 18 B-VG schon durch die Grundsätze der unmittelbaren Anwendbarkeit und des Vorranges vor staatlichen Gesetzen verändert. Hinzu kommt, dass die Gebote des Art 18 B-VG durch gemeinschaftsrechtliche Vorgaben ergänzt werden. Dazu gehören vor allem die an den Gesetzgeber gerichteten gemeinschaftsrechtlichen Gebote zur Determinierung und zur Einräumung subjektiver Rechte, die sich nicht unbedingt mit den gleichlautenden Verpflichtungen des Art 18 B-VG decken. Die Determinierung privatwirtschaftlicher Tätigkeiten der öffentlichen Hand auf Grund des Gemeinschaftsrechts relativiert den Umstand, dass Art 18 B-VG grundsätzlich nicht für die Privatwirtschaftsverwaltung gilt. Man darf daher von der Geltung eines Legalitätsprinzips in Österreich sprechen, das sich aus gemeinschaftsrechtlichen und innerstaatlichen Elementen zusammensetzt. Das Verhältnis dieser Elemente zueinander wird wohl Lehre, Rechtsprechung und Legistik weiterhin beschäftigen, die dabei immer wieder auf wertvolle Einsichten unseres Jubilars Heinz Peter Rill zurückgreifen können.

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Wie sozial ist die Marktwirtschaft in der EU? Die im Thema gestellte Frage betrifft das Verhältnis von Wettbewerbspolitik und Sozialpolitik in der EU. Auf der einen Seite steht „Marktwirtschaft“, verstanden als System wirtschaftlichen Agierens im Wettbewerb der beteiligten Akteure. Auf der anderen Seite stehen marktwirksame Interventionen der Gemeinschaft zu Zwecken gesellschaftlicher Wohlfahrt. Beide Prinzipien sind in zweifach ambivalenter Weise gekoppelt. Sie sind sowohl antagonistisch als auch wechselseitig verstärkend miteinander verbunden. Bezugspunkt und tertium comparationis ist das Prinzip der öffentlichen Wohlfahrt. Ohne Marktfreiheiten keine Wirtschaftsentwicklung. Ohne Wirtschaftsentwicklung keine Wohlfahrt. Ohne Wohlfahrt keine soziale Gerechtigkeit. Andererseits gilt aber auch, dass Marktfreiheit zu wirtschaftlichen Entwicklungen führen kann, die Wohlfahrt und soziale Gerechtigkeit bedrohen. Die Komplexität der Möglichkeiten wird in der zeitlichen und regionalen Dimension erhöht. Wirtschaftspolitik ist auch Sozialpolitik und umgekehrt. Die Wirtschaftsentwicklungsprogramme der europäischen Integration sind seit jeher auch sozialpolitische Programme. Europäische Sozialpolitik hat es von Anfang an gegeben. Davon zu unterscheiden ist jedoch die Frage, welche Rolle die Sozialpolitik als explizit verankertes Instrument und ausdifferenziertes Ziel in den Politikbereichen der Gemeinschaft spielt und wie sich Sozialpolitik in diesem Sinne entwickelt hat. Dies zu skizzieren, ist die in der Frage „Wie sozial ist die Marktwirtschaft in der EU?“ gestellte Aufgabe. Im Prozess der Europäischen Verfassungsentwicklung wird die Verbindung von Marktwirtschaft und sozialer Wohlfahrt programmatisch unterstrichen. Art I-3 des Vertrages über eine Verfassung für Europa1 nennt unter den „Zielen der Union“ das Hinwirken auf

1 Ob, wann und in welcher Fassung dieser Vertrag rechtliche Geltung erlangt, war zum Zeitpunkt der Fertigstellung dieses Beitrages nach ablehnenden Referenden in Frankreich ungewiss. Zu den damaligen Perspektiven siehe Einem (2006); Fasslabend (2006); Rack / Marx (2006); Resetarits / Davis (2006). S. Griller et al. (eds.), Wirtschaftsverfassung und Binnenmarkt © Springer-Verlag/Wien 2010

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„eine in hohem Maße wettbewerbsfähige soziale Marktwirtschaft, die auf Vollbeschäftigung und sozialen Fortschritt abzielt“. Es fällt allerdings auf, dass die Entwicklung der Sozialpolitik auf Gemeinschaftsebene hinter der Entwicklung der Wirtschaftspolitik traditionell zurücksteht. Die deutlich geringere Akzentuierung der Sozialpolitik gegenüber der Wirtschaftspolitik hat sich bis in die Gegenwart erhalten. Die im Vergleich zur Wirtschaftspolitik schwächere Ausprägung der Sozialpolitik auf Gemeinschaftsebene ist aus den unterschiedlichen Gegebenheiten und Entwicklungen in den Mitgliedstaaten zu erklären. Über die Bedeutung der Sozialkosten für den Standortwettbewerb innerhalb der Gemeinschaft hat es verschiedene Auffassungen gegeben. Frankreich hatte bei der Gründung der Gemeinschaften relativ hohe Sozialkosten. Seiner (Frankreichs) Forderung nach sollte die Sozialpolitik als Wettbewerbsfaktor vorrangig harmonisiert werden. Dem stand die Auffassung gegenüber, dass Sozialkosten im Sozialkostenwettbewerb unter den Mitgliedstaaten den gleichen Stellenwert haben wie andere Kostenfaktoren und eine Vereinheitlichung der Sozialpolitik nicht erforderlich sei. Hier werden die Wurzeln des Dilemmas sichtbar. Der Wunsch der Mitgliedstaaten, den Wettbewerbs- und Standortvorteil, der aus geringeren Sozialkosten resultiert, zu lukrieren, steht einer Entwicklung der Europäischen Union zur „Sozialunion“ permanent im Wege. Das Dilemma besteht bis heute und dürfte auch in Zukunft aufrechtbleiben. Es erklärt die relative Schwäche der gemeinschaftlichen Sozialpolitik und die notorischen Schwierigkeiten, die in der Frage zum Ausdruck kommen, wie sozial die Marktwirtschaft in der EU sei. An Konzepten, Vorschlägen, Programmen und Bemühungen hat es nicht gefehlt. Schon in den Grundfreiheiten, besonders in der Freiheit des Personenverkehrs, kommt neben der ökonomischen auch eine soziale Komponente zum Tragen. Die Rechtsetzung der EWG im Bereich der Sozialpolitik betraf zunächst die Freizügigkeit der Arbeitnehmer und die soziale Sicherheit von Wanderarbeitnehmern.

Aktuell ist nunmehr der sog Reformvertrag, der beim EU-Gipfel in Lissabon am 18. und 19. Oktober 2007 von den Staats- und Regierungschefs angenommen und im Dezember 2009 in Kraft getreten ist.

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Ein sozialpolitisches Aktionsprogramm des Rates von 1974 forderte eine Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte bei allen Tätigkeiten der Gemeinschaft. Sozialpolitik sollte demnach – ähnlich wie der Umweltschutz2 – zu einer Querschnittsmaterie für sämtliche anderen Politikbereiche werden. Das sozialpolitische Aktionsprogramm begründete aber keine Kompetenzen und blieb insofern Programm. Besondere institutionelle Entwicklungen hat es mit der Gründung des Europäischen Zentrums für Berufliche Bildung (1975) und der Europäischen Stiftung zur Verbesserung der Lebens- und Arbeitsbedingungen (1976) gegeben. Dazu kamen Richtlinien zur Sicherung von Rechten der Arbeitnehmer, wie die GleichbehandlungsRL und die MassenentlassungsRL (beide aus 1975), die BetriebsübergangsRL (1977), eine Richtlinie zur Sicherung des Entgelts bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers (1980). Die Einheitliche Europäische Akte (EEA) von 1986 stellt einen wichtigen Schritt in der Entwicklung der sozialpolitischen Kompetenzen der Gemeinschaft in den Bereichen Arbeitsschutz, Verbesserung der Arbeitsumwelt, Gesundheit und Sicherheit am Arbeitsplatz dar. Sie betraf auch die Förderung des Dialogs zwischen den Sozialpartnern. Nach den Vorstellungen der Kommission sollte bis 1992 ein „sozialer Sockel“ geschaffen und damit die soziale der wirtschaftlichen Ausrichtung des Binnenmarktes gleichgestellt werden. Auf dieser Linie lag auch eine im Jahre 1989 von 11 der damals 12 Mitgliedstaaten (ausgenommen war das Vereinigte Königreich) angenommene „Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer“, die allerdings vielfach als Alibiaktion qualifiziert wurde. Auf die Gemeinschaftscharta und auf die Europäische Sozialcharta nehmen sowohl Art 136 EGV (seit Amsterdam) als auch die Präambel der Europäischen Grundrechtecharta und Art III-209 des Europäischen Verfassungsvertrages Bezug. Maastricht (1992) sollte eine sozialpolitische Kompetenz mitsamt arbeits- und sozialrechtlichen Rechtsetzungszuständigkeiten der Gemeinschaft bringen. Ein diesbezügliches Abkommen über 2 Zufolge Art 6 EGV müssen die Erfordernisse des Umweltschutzes bei der Festlegung und Durchführung der in Art 3 genannten Gemeinschaftspolitiken und -maßnahmen insb zur Förderung einer nachhaltigen Entwicklung einbezogen werden.

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die Sozialpolitik wurde jedoch nicht in den Vertrag aufgenommen, weil Großbritannien und Nordirland diesem Abkommen nicht beigetreten sind. Mit dem Vertrag von Amsterdam ist mit Wirkung vom 1.5.1999 die Aufnahme der Sozialpolitik in den Vertrag erfolgt. Sedes materiae sind nunmehr die Art 136 – 148 EGV3 mit den anschließenden Art 149 und 150 betreffend die „allgemeine und berufliche Bildung und Jugend“. Auch die Regelungen über „Beschäftigung“ in den Art 125 bis 130 sind hervorzuheben. Der Vertrag von Nizza hat wenig an sozialpolitisch bedeutsamen Änderungen gebracht. In der Europäischen Grundrechte-Charta sind sozialpolitisch bedeutsame Zielbestimmungen und Rechte unter dem Titel „Solidarität“ im Kapitel IV enthalten. Sie umfassen in den Artikeln 27 bis 38 arbeits- und sozialrechtliche Garantien, wie Rechte auf Unterrichtung und Anhörung der ArbeitnehmerInnen im Unternehmen, auf Kollektivverhandlungen und Kollektivmaßnahmen, auf Zugang zu einem Arbeitsvermittlungsdienst, auf Schutz bei ungerechtfertigter Entlassung, auf gerechte und angemessene Arbeitsbedingungen, ein Verbot der Kinderarbeit und Rechte auf Schutz der Jugendlichen am Arbeitsplatz, auf Schutz des Familien- und Berufslebens, auf soziale Sicherheit und soziale Unterstützung, auf Schutz der Gesundheit, auf Zugang zu Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, auf Umwelt- und Verbraucherschutz. Die Charta bewegt sich im präkonstitutionellen Raum. Sie beeinflusst immerhin als Leitlinie die Ausübung von Zuständigkeiten. Der Europäische Verfassungsvertrag (EVV) integriert die Europäische Grundrechte-Charta. Die darin enthaltenen Individualrechte wären in diesem Fall im Gerichtsweg für den Einzelnen durchsetzbar geworden.4 Darüber hinaus hätte der EVV Entwicklungen im Sozialbereich von einiger Bedeutung gebracht. Darauf wird noch zurückzukommen sein. Derzeit – und wie es aussieht auch in nächster Zukunft – bleibt der Status der Sozialpolitik der Gemeinschaft gegenüber jenem der Wirtschaftspolitik im Hintertreffen. Die Europäische Union kann nur bedingt und in idealistischer Überhöhung mit sozialer Markt3 Einrichtung eines Europäischen Sozialfonds unter der Verwaltung der Kommission zur Förderung der Beschäftigungsmöglichkeiten der Arbeitskräfte im Binnenmarkt (Art 146-148 EGV).

4 Art III-365 Abs 4 und Art III-367 EVV.

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wirtschaft in Verbindung gebracht werden. Das gilt sowohl für das rechtliche Konzept als auch für die wirtschaftliche Realität. In einer Publikation aus 2003 konstatiert Josef Cerny, dass es trotz der nunmehr erweiterten sozialpolitischen Befugnisse nach wie vor keine umfassende Arbeits- und Sozialrechtsordnung gäbe, die mit jener der meisten Mitgliedstaaten vergleichbar wäre.5 Diese Diagnose ist nach wie vor gültig. Was finden wir an „harten“ arbeits- und sozialrechtlichen Kompetenzen der Gemeinschaft vor? Zunächst eine negative Diagnose: Die Hauptzuständigkeit für die Beschäftigungspolitik verbleibt bei den Mitgliedstaaten.6 Die Gemeinschaft hat auf diesem Gebiete keine Regelungsbefugnis. Sie darf lediglich gemeinsam mit den Mitgliedstaaten auf eine Koordination hinwirken. Zu den „harten“ sozialpolitischen Kompetenzen gehören die Regelungsbefugnisse nach Art 141 zur Sicherung gleichen Arbeitsentgelts für Männer und Frauen bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit.7 Rechtsetzungsbefugnisse in Form von Richtlinien bestehen weiters für die in Art 137 EGV aufgezählten Angelegenheiten, zu denen ua Maßnahmen des Schutzes der Arbeitnehmer, der sozialen Sicherheit und der Mitbestimmung gehören. Die Rechtsetzungsbefugnisse dürfen allerdings nur unter Beachtung der auf Unterstützung und Ergänzung beschränkten Zuständigkeit der Gemeinschaft ausgeübt werden. Eine Vereinheitlichung der Systeme der sozialen Sicherheit ist schon wegen der geteilten Zuständigkeit und wegen der ausdrücklich garantierten Befugnis der Mitgliedstaaten nicht möglich, die Grundprinzipien ihrer Systeme der sozialen Sicherheit jeweils selbst festzulegen. Garantiert bleibt außerdem die Wahrung des finanziellen Gleichgewichts dieser Systeme. Generelle Beschränkungen des Aktionsradius gemeinschaftlicher Sozialpolitik ergeben sich weiters aus der gemeinsamen Verpflichtung der Gemeinschaft und der Mitgliedstaaten, bei der Durchführung von sozialpolitischen Maßnahmen auf die Vielfalt der einzelstaatlichen Gepflogenheiten und auf die Erhaltung der 5 Cerny (2003). 6 Art 136 ff EGV. 7 Ratsbeschlüsse im Verfahren nach Art 251 EGV nach Anhörung des Wirtschafts- und Sozialausschusses.

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Wettbewerbsfähigkeit der Wirtschaft in der Gemeinschaft zu achten (Art 126 Abs 2 EGV). Auch hier kommt ein deutlicher Vorrang der wirtschaftlichen vor der sozialen Entwicklung zum Ausdruck. Institutionell verhältnismäßig stark ausgeprägt ist seit Maastricht die Teilnahme der Sozialpartner an der Sozialpolitik der Gemeinschaft im Rahmen des „sozialen Dialoges“ (Art 138, 139 EGV). In diesem Rahmen können die Sozialpartner über Anhörungs-, Vorschlags- und Stellungnahmerechte und darüber hinaus auch mit gestaltend über Vereinbarungen in den Entscheidungsprozess des Rates einwirken. Was hätte sich am status quo geändert bzw würde sich ändern, wenn der Europäische Verfassungsvertrag in Geltung getreten wäre bzw in Geltung träte? Einiges und doch nichts wirklich Fundamentales. Der Katalog der Werte und Ziele der Union würde eine Anreicherung durch sozialpolitische Anliegen erfahren. Soziale Marktwirtschaft, die auf Vollbeschäftigung und sozialen Fortschritt abzielt, wäre als Entwicklungsziel an die Seite des Umweltschutzes und der Verbesserung der Umweltqualität gestellt worden.8 Die Rolle der Sozialpartner würde aufgewertet, der „Dreigliedrige Sozialgipfel“ würde primärrechtlich verankert (Art I-48). Die Institution wurde vom Rat im Jahre 2003 als Nachfolge des Ständigen Ausschusses für Beschäftigungsfragen beschlossen. Der Sozialgipfel besteht aus dem Ratsvorsitz, der Kommission und den Sozialpartnern. Bei den Kompetenzen bliebe es im Wesentlichen bei der bestehenden Beschränkung und Teilung. Die Koordinationsfunktionen der Union in den Bereichen der Wirtschafts-, der Beschäftigungsund der Sozialpolitik würden explizit dem Muster der geteilten Zuständigkeiten zugewiesen.9 In den allgemeinen Vorgaben für Politikbereiche und Arbeitsweise der Union werden die Gleichstellungspflichten im Verhältnis von Frauen und Männern übernommen (Art III-116) und die sozialen Bindungen der Berücksichtigung hohen Beschäftigungsniveaus und eines adäquaten Sozialschutzes akzentuiert (Art III-117). 8 Art I-3 Abs 3 des Vertrages. 9 Kapitel III Abschnitt 1 (Beschäftigung), Abschnitt 2 (Sozialpolitik) und Abschnitt 3 (wirtschaftlicher, sozialer und territorialer Zusammenhalt).

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Die sozialpolitische Mitverantwortung der Gemeinschaft für allgemein zugängliche und funktionsfähige Leistungen der Daseinsvorsorge würde – über semantische Änderungen hinaus – regulativ verstärkt. Zu den Grundsätzen und Bedingungen der Art 16 und 86 EGV betreffend Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse käme eine Zuständigkeit der EU, durch Europäisches Gesetz Regelungen wirtschaftlicher und finanzieller Art zur Sicherung der Aufgabenerfüllung durch solche Dienste zu treffen. Die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten, solche Dienste im Einklang mit dem Verfassungsvertrag zur Verfügung zu stellen, in Auftrag zu geben und zu finanzieren, wird ausdrücklich als unveränderte Kompetenz der Mitgliedstaaten festgeschrieben.10 Damit in Verbindung steht eine in der Grundrechtscharta (Art 36, im EVV als Art II-96) unter dem Titel „Solidarität“ enthaltene Zielbestimmung, der zu Folge die Union den Zugang zu Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse anerkennt und achtet. Als System und in der Verbindung mit dem Klagerecht natürlicher und juristischer Personen gegen Einzelakte und gegen unmittelbar wirksame Rechtsakte mit Verordnungscharakter beim Gerichtshof der EU, wie es im Art III-365 EVV vorgesehen ist, würde sich aus diesen Regelungen eine neue Qualität ergeben. Aus der bisherigen schwachen Verbindlichkeit der sozialpolitischen Indienstnahme des gemeinschaftsrechtlichen Regimes in Bezug auf Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse würde künftig eine starke Verbindlichkeit und Mitverantwortung, die unter bestimmten Konstellationen zu klagbaren Leistungsrechten im Bereich der Daseinsvorsorge aufgewertet wäre. Als ein Schritt in die Richtung eines Mehr an sozialer Verantwortung der EU sei schließlich die im EVV vorgesehene Erweiterung des Anwendungsbereiches für Maßnahmen zur Koordination der sozialen Sicherheitssysteme im Falle der Zu- und Abwanderung auf Selbständige und deren Familienangehörige erwähnt.11 Abschließend zurück zur Eingangsfrage: Wie sozial ist die Marktwirtschaft in der EU? Als Hintergrund wurde die Frage nach dem Verhältnis von Wirtschafts- und Sozialpolitik in der EU identifiziert und in der Entwicklung skizziert. Wirtschaftliche Entwick-

10 Art III-122 EVV. 11 Art III-136 in der Nachfolge des Art 42 EGV.

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lung produziert soziale Ungleichheit und stellt den Erfolg erhöhter Produktivität in Frage. Das Vertrauen in die Gerechtigkeit und Wohlfahrt schaffende Kraft der invisible hand nach Adam Smith ist eine Illusion, die zu einer gefährlichen Ideologie entarten kann. Die EU hat es nicht geschafft, dem relativ hoch entwickelten Wirtschaftsmodell ein einigermaßen gleichgewichtiges Sozialmodell zur Seite zu stellen. In Verbindung mit den nun eher ungünstigen Zukunftsperspektiven der europäischen Integration dürften die Chancen für weitere Entwicklungen in Richtung Sozialunion nicht besonders hoch sein. Die Zeichen deuten auf Rückfälle in diverse Nationalismen hin. Die Auspizien sind ungünstig – sowohl für Wirtschafts- als auch für Sozialpolitik und für das, was Wirtschaftsund Sozialpolitik leisten „kann“, im Singular ausgedrückt, denn Wirtschafts- und Sozialpolitik sollten als Einheit verstanden werden.

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Ausgliederungen im europäischen Umfeld* I. II. III. IV.

Einleitung Begriffliches Die europäische Perspektive Die staatsorganisatorische Dimension A. Grundlinien B. Insbesondere: Kernaufgaben C. Insbesondere: Eingriffsintensität D. Versuch eines eigenen dogmatischen Zugangs zur Bewältigung des Problems 1. Regel- und Ausnahmeschema der Verwaltungsorganisation und Staatsaufgabenlehre 2. Verfassungsrechtlich begründete Staatsaufgaben 3. Konsequenzen für die Zulässigkeit von Ausgliederungen 4. Insbesondere: Teilaufgaben von Kernaufgaben? 5. Insbesondere: Nicht hoheitliches Verwaltungshandeln Verwendete Literatur

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I. Einleitung Ausgliederungen sind nach wie vor sehr en vogue. Auch wenn Verfassungsgerichte da und dort Pfeiler einschlagen und „Bis hierher und weiter nicht“-Schilder aufstellen, scheint den Gesetzgebern die Lust an der Verabschiedung weiterer weiter Aufgabenbereiche aus der jeweiligen Staatsverwaltung und damit zugleich aus dem Budget nicht vergangen zu sein. Dabei gehen widersprüchliche Signale einerseits vom Gemeinschaftsrecht und andererseits vom nationalen * Der Beitrag wurde im Sommer 2005 abgeschlossen. Spätere Entwicklungen sind nicht berücksichtigt.

S. Griller et al. (eds.), Wirtschaftsverfassung und Binnenmarkt © Springer-Verlag/Wien 2010

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Verfassungsrecht aus, zugleich ist aber die Rechtslage auch jeweils im Gemeinschaftsrecht und im nationalen Verfassungsrecht durchaus ambivalent. Jüngste Ausgliederungen hatten keine ersichtliche gemeinschaftsrechtliche Motivation, dafür ist ihnen der VfGH umso heftiger begegnet. Das schließt aber nicht aus, dass andere Ausgliederungen – etwa in den regulierten Bereichen ehemaliger Staatsmonopole – auch gemeinschaftsrechtliche Implikationen haben. II. Begriffliches Der Begriff der Ausgliederung ist schillernd. Unter ihm werden ganz verschiedene Dinge verstanden und mit ihm ganz verschiedene Dinge verknüpft, wie dies auch für andere Begriffe gilt, die für die Diskussion um das hier in Rede stehende Thema prägend wurden.1 So hat der VfGH in seiner Judikatur zwar bisher unter dem Titel der Ausgliederung – wenn ich recht sehe – nur Beleihungsphänomene zu beurteilen gehabt, sein Präsident aber hat die Auffassung vertreten, dass alle dafür entwickelten verfassungsrechtlichen Grenzen – insbesondere die staatsorganisatorischen – im Grunde auch für die Auslagerung nicht hoheitlicher Aufgaben Geltung haben, auch wenn sich dann im Einzelnen der Spielraum des Gesetzgebers erhöht, wenn bloß solche Aufgaben ausgelagert werden, die nicht hoheitlich zu besorgen sind.2 Während andererseits die herrschende Lehre unter einer Ausgliederung – soweit ersichtlich – bloß die Übertragung von bisher vom Staat wahrgenommenen Aufgaben auf einen wiederum vom Staat beherrschten, in der Regel eigens gegründeten Rechtsträger versteht, behandelt der VfGH explizit auch solche Aufgabenübertragungen als Ausgliederungen, bei denen der vom Staat verschiedene Rechtsträger ein organisatorischer Privater ist, der dem ausgliedernden Staat nicht gehört und auf den er auch keinen beherrschenden Einfluss ausübt.3 1 So zB für die Begriffe der Staatsaufgaben, insb der Kernaufgaben, aber auch etwa für den Begriff der Eingriffsintensität. Zu Begriffen und Typologie vgl auch Kucsko-Stadlmayer (2003) 10 ff.

2 Korinek (2000) 50. 3 Was auch nur konsequent erscheint, wenn es um die Konfrontation solcher Aufgabenauslagerungen mit staatlichen Kernaufgaben geht, die nicht oder nicht ausschließlich mit hoheitlichen Mitteln zu erfüllen

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Unter einer Ausgliederung soll daher im Folgenden die aus welchen Motiven auch immer vorgenommene Auslagerung staatlicher Aufgaben auf vom Staat verschiedene Rechtsträger welcher Art auch immer, also unabhängig davon verstanden werden, ob diese Rechtsträger privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich organisiert und gleich, ob sie in irgendeiner Art und Weise vom Staat beherrscht werden sollen. Es soll hier also nicht nur und nicht primär um die so genannte Organisationsprivatisierung gehen, weil die Ausgliederung im hier verstandenen Sinn immer auch und vor allem die Übertragung von Angelegenheiten umfasst und weil als Ziel dieses Übertragungsaktes auch eine private, dem Staat organisatorisch nicht einmal nahe stehende juristische oder im Einzelfall vielleicht auch eine physische Person in Betracht zu ziehen ist. Keinen Unterschied macht es auf dieser Ebene, ob die übertragenen Aufgaben hoheitlich oder nicht hoheitlich wahrzunehmen sind, ob also die Ausgliederung auch mit einer Beleihung einhergehen soll oder nicht. Ebenso wenig soll danach unterschieden werden, ob die Ausgliederung durch Gesetz, Verordnung oder Bescheid erfolgt oder ob staatliche Aufgaben etwa auf Grund eines privatrechtlichen Vertragsschlusses durch Private wahrgenommen werden sollen. Dies alles unter dem Gesichtspunkt der fortdauernden staatlichen Verantwortung für die jeweils ausgegliederten Angelegenheiten. Die reine so genannte Aufgabenprivatisierung mag im Hinblick auf manche im Zusammenhang mit der Ausgliederung entwickelte Topoi – insbesondere im Hinblick auf verfassungsrechtlich festgelegte Staatsaufgaben – bedeutsam sein. Wo dies der Fall ist, wird auch die Aufgabenprivatisierung gestreift. Ansonsten aber und insbesondere im Hinblick auf die im Zentrum stehenden rechtsstaatlichen und demokratischen Aspekte soll es im Folgenden schlicht um die Wahrnehmung staatlicher Aufgaben durch vom Staat verschiedene Rechtsträger gehen. sind. Die sogenannte Ausgliederung der Zivildienst-Verwaltung war zB genauso wenig eine Organisationsprivatisierung ieS wie die Betrauung der GIS mit der Einhebung eines Kulturförderungsbeitrags, weil jeweils die Aufgaben übertragende Gebietskörperschaft den Rechtsträger, dem die Aufgabe übertragen wurde, organisatorisch weder (eigens für die Aufgabenübertragung) gegründet noch beherrscht hat. Trotzdem wurden und werden diese Fälle sinnvollerweise unter dem Titel der Ausgliederung diskutiert.

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III. Die europäische Perspektive Vom Gemeinschaftsrecht gehen unterschiedliche Signale für die Frage der Ausgliederung in diesem Sinn aus. Einerseits werden in manchen Bereichen – etwa im Regulierungsrecht – incentives für eine organisatorische Verselbständigung staatlicher Aufgaben gesetzt, wenn von der Notwendigkeit einer „Unabhängigkeit“ der Regulierungsbehörden die Rede ist, auch wenn damit nur dann eine Unabhängigkeit vom Staat gemeint ist, wenn dieser auf dem jeweiligen Markt selbst als Marktteilnehmer auftritt. In diesem Zusammenhang ist auch auf den vom Gemeinschaftsrecht ganz grundsätzlich ausgehenden Druck hinzuweisen, der auf die Staaten zur Liberalisierung und damit zugleich zur echten Privatisierung weiter Bereiche der Infrastrukturwirtschaften ausgeübt wird, für die eine Ausgliederung oft ein wichtiger Zwischenschritt ist.4 In die gleiche Richtung deuten sowohl die Privilegierung solcher öffentlicher Unternehmen, die so genannte Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse erbringen sollen, die den Privatisierungsdruck des Art 86 Abs 1 EG bloß etwas abzumildern vermag,5 als auch die Praxis der Kommission, die jedenfalls in der Vergangenheit Umstrukturierungsbeihilfen nur genehmigte, wenn der Staat Zusagen hinsichtlich der Privatisierung der Empfängerunternehmen machte.6 Andererseits privilegiert das Vergaberegime des Gemeinschaftsrechts nur die so genannte Inhouse-Vergabe, die im Zusammenhang mit der Ausgliederung im hier verstandenen Sinn nach dem StadtHalle-Urteil des EuGH nur mehr dann anzunehmen ist, wenn der Staat hundertprozentigen Anteil an dem Rechtsträger hat, der im Wesentlichen auf die Besorgung solcher Aufgaben beschränkt ist, die ihm vom Staat zugewiesen werden.7 Alle anderen Akte, mit denen Aufgaben auf vom Staat verschiedene Rechtsträger übertragen werden, sind als Auftraggeber-Entscheidungen Gegenstand des Vergaberechts und können allenfalls noch als nicht prioritäre oder als Konzessionsdienstleistungen in den Genuss eines etwas gelo4 Ähnlich Kämmerer (2001) 93 ff., insb 97 ff. Vgl zum Ganzen zuletzt ausführlich Kneihs (2005) 13 ff.

5 Kämmerer (2001) 120. Zu den Dienstleistungen von allgemeinem Interesse mit zahlreichen Nachweisen ausführlich Kahl (2005) 66 ff.

6 Holoubek (2002) 123 f. 7 Rs C-26/03, Urteil vom 11. Jänner 2005.

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ckerten Regimes kommen, keineswegs aber sich der Anwendung des Vergaberechts zur Gänze entziehen8 – mit allen bisher ungelösten Konsequenzen für hoheitliche Übertragungsakte, auf die das Vergaberechtsschutzregime jedenfalls des österreichischen Bundesvergabegesetzes nur begrenzt passen dürfte. Auch Beleihungen sind in diesem Kontext – anders als etwa im Bereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit – nicht privilegiert; mit Ausnahme bestimmter Aufgaben im Kernbereich der militärischen Landesverteidigung unterfällt auch die Übertragung hoheitlicher Aufgaben dem gemeinschaftsrechtlichen und damit letztlich auch dem nationalen Vergaberecht.9 Anreize zu einer Privatisierung insbesondere defizitärer Staatsleistungen gehen vom Gemeinschaftsrecht insofern aus, als die Konvergenzkriterien der Wirtschafts- und Währungsunion zu einer Zügelung der Defizite zwingen, einer Strategie aber kaum Schranken setzen, die diese Kriterien durch Ausgliederungen zu erfüllen versucht.10 Soweit allerdings die Grundrechtscharta und damit künftig die EU-Verfassung – wenn sie denn Wirklichkeit wird – im Bereich sozialer Grundrechte auf staatliche Leistungen abstellt, zu denen der Zugang jedenfalls zu gewährleisten ist, könnte sich das Gemeinschaftsrecht auch wieder als Hemmschuh für weitere Ausgliederungen offenbaren. Entscheidender ist das Gemeinschaftsrecht hinsichtlich der Modalitäten einer Ausgliederung und der Beziehung der ausgliedernden Gebietskörperschaft zum ausgegliederten Rechtsträger. Dies einmal im Bereich des Beihilfenrechts, das jede Vergünstigung erfasst, die das ausgegliederte Unternehmen von der ausgliedernden Gebietskörperschaft erhält, andererseits wiederum im Vergaberecht. Auch wird vom Wettbewerbsrecht tendenziell ein Druck auf die Gebietskörperschaften ausgehen, ausgegliederte Rechtsträger eher früher als später ganz zu privatisieren, weil hier erstens Restriktionen bestehen, die für die private Konkurrenz nicht vorgesehen sind,

8 Vgl dazu an dieser Stelle bloß Holoubek (2003) 125 ff. 9 Wobei hier nicht übersehen werden soll, dass der österreichische Gesetzgeber die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben auch da und dort übererfüllt; so insb bei der Unterwerfung auch der nicht prioritären Dienstleistungen unter den Vergaberechtsschutz des BVergG.

10 Ausführlich Holoubek (2002) 124 ff. mit Hinweis auf das Europäische System volkswirtschaftlicher Gesamtrechnungen (ESVG).

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und weil zweitens die Gleichbehandlung der öffentlichen mit den privaten Unternehmen erstere tendenziell schmerzt. Insgesamt kann aber wohl weder davon gesprochen werden, dass die Gemeinschaft Ausgliederungen grundsätzlich wünscht oder erzwingt, noch kann behauptet werden, dass das Gemeinschaftsrecht nennenswerte Hürden für die Ausgliederung staatlicher Aufgaben schafft. Die Gemeinschaft ist eben hinsichtlich der inneren Organisation ihrer Mitgliedstaaten, aber auch hinsichtlich der den Mitgliedstaaten im Einzelnen zur eigenen Besorgung jeweils zugedachten Aufgaben weitgehend „blind“, weshalb weder Ausgliederung noch Aufgabenprivatisierung im Grundsätzlichen ein explizites Thema des Gemeinschaftsrechts sind.11 Der mittelbare Privatisierungsdruck, der vom Gemeinschaftsrecht ausgehen mag, berührt die Ausgliederungsdebatte nur insofern, als Ausgliederungen im hier verstandenen Sinn, also Aufgabenübertragungen unter Aufrechterhaltung der staatlichen Verantwortung, häufig ein Zwischenstadium zwischen der rein staatlichen Aufgabenerfüllung und der Vollprivatisierung darstellen. Das schließt zwar nicht aus, dass sich im Einzelfall komplexe gemeinschaftsrechtliche Fragen stellen,12 bedeutet aber immerhin, dass keine generellen Leitlinien aus dem Gemeinschaftsrecht entwickelt werden können, was die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit von Ausgliederungen betrifft. IV. Die staatsorganisatorische Dimension A. Grundlinien Generelle Leitlinien haben allerdings Judikatur und Literatur aus dem Verfassungsrecht abzuleiten versucht. Dabei ist insbesondere die demokratische Funktion, die von Weisungsbindung und hierarchischer Gliederung der Verwaltungsführung erfüllt werden soll, weitgehend unbestritten. Umstritten ist, ob diese demokratische 11 Umsetzungsverpflichtungen lassen idR offen, wen der umsetzende Staat im Einzelnen für die Besorgung der jeweils definierten Aufgaben zuständig macht; Art 295 EG geht ausdrücklich von der gemeinschaftsrechtlichen Neutralität hinsichtlich der Eigentumsverhältnisse (insbesondere hinsichtlich der Unternehmensstrukturen) in den Mitgliedstaaten aus. Ähnlich auch der Befund bei Holoubek (2002) 123. Differenziert Kucsko-Stadlmayer (2003) 105 ff.

12 Etwa hinsichtlich der Qualifikation von Beihilfen iSd Art 87 EG als Umsätze iSd ESVG.

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Funktion etwa nicht anders als durch Besorgung aller Staatsaufgaben in unmittelbarer Staatsverwaltung erfüllt werden kann,13 oder ob sich allenfalls gar die demokratische Funktion im Wege einer automatischen, unmittelbaren Geltung des Art 20 Abs 1 B-VG gleichsam selbst erfüllt, wo immer staatliche Aufgaben zu besorgen sind.14 Ähnliches gilt für den Rechtsschutzaspekt, der mit der Frage der Aus- oder Eingliederung verbunden ist. Wo für den Staat gehandelt wird, da soll der Staat auch einstehen müssen, soviel ist unbestritten. Umstritten ist allerdings, ob etwa die Möglichkeit der Maßnahmenbeschwerde und die Einrichtung von Instanzenzügen sowie die Geltung der Amtshaftung für hoheitliches Handeln auch ausgegliederter Rechtsträger ausreichend sind, um diesen Rechtsschutz sicherzustellen, oder ob das Rechtsschutzbedürfnis nur durch Eingliederung in die Staatsverwaltung gestillt werden kann. An dieser Stelle und in diesem Rahmen soll nicht in ermüdender Redundanz wiedergekäut werden, welche Kriterien insbesondere die Judikatur für Ausgliederungen im Allgemeinen und für die Beleihung ausgegliederter Rechtsträger mit Hoheitsgewalt im Besonderen entwickelt hat.15 Von den kompetenzrechtlichen Voraussetzungen sei hier bloß erwähnt, dass es sie gibt. Über die Eignung des Gleichheitssatzes, staatsorganisatorische Zweckrationalität in justiziable verfassungsrechtliche Bestimmungsgründe umzugießen, kann man ganz grundsätzlich geteilter Meinung sein, führte doch dieser Ansatz – konsequent fortgedacht – zu einem subjektiv verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Sachlichkeit der Organisation des Staates. Gleiches gilt, soweit das Sachlichkeitsgebot des Gleichheitssatzes zur Begründung von Effizienzgesichtspunkten herhalten soll, die meines Erachtens unproblematisch aus anderen Bestimmungen der Bundesverfassung ableitbar sind.16 Der VfGH hat zum Ausdruck gebracht, dass er die Wahrnehmung staatlicher Verwaltungsaufgaben durch die unmittelbare Staatsverwaltung als Grund- oder Regelmodell betrachtet, dem13 IdS schon Puck (1972) 34 ff.; ähnlich Raschauer (1994). 14 IdS insb Raschauer (2000); ausdrücklich abgelehnt in VfSlg 16.400/2001 und der Folgejudikatur.

15 Instruktiv aufbereitet wird die Judikatur zB bei Kucsko-Stadlmayer (2003) 75 ff.

16 Vgl Art 13 Abs 2, Art 51a B-VG sowie die Bestimmungen über die Rechnungshofkontrolle.

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gegenüber Ausgliederungen die Ausnahme darstellen. Dies einerseits insofern, als solche Ausgliederungen „nur vereinzelte“ Aufgaben und nicht etwa ganze Aufgabenkomplexe betreffen dürfen, und andererseits insofern, als Ausgliederungen einer Rechtfertigung im Einzelfall bedürfen. Hier kommt es dem Gerichtshof zupass, dass er ohnehin von einer Gleichheitsprüfung jeder Ausgliederung ausgeht, die dann auch zugleich die Rechtfertigungsprüfung im Hinblick auf das Organisationskonzept des B-VG mit erledigen kann. Der VfGH hat aber auch auf seiner Kategorie so genannter Kernaufgaben des Staates beharrt, die einer Ausgliederung und Beleihung von vornherein nicht zugänglich sind. Hier hat sich seit seiner Austro-Control-Entscheidung der Vorbehalt der Ausübung jeglicher Strafgewalt durch den Staat ebenso verfestigt wie die Annahme, dass die Gewährleistung innerer wie auch äußerer Sicherheit eine Kernaufgabe im oben skizzierten Sinne darstellt. Dies mit der zusätzlichen Facette, dass auch Angelegenheiten nicht militärischer Art, wenn sie außenpolitische Implikationen haben, von der Wahrnehmung durch Beliehene ausgeschlossen scheinen.17 Einen weiteren Zweig erhält dieser Ast der Judikatur nun möglicherweise durch das Element der Eingriffsintensität. B. Insbesondere: Kernaufgaben Dem Gerichtshof wurde im Schrifttum vorgeworfen, dass er seine These von den ausgliederungs- und beleihungsfesten Kernaufgaben niemals begründet, geschweige denn auf eine konkrete verfassungsgesetzliche Bestimmung gestützt und damit Rechtsfortbildung oder Schlimmeres betrieben habe.18 In der Tat hat der Gerichtshof diese Rechtsprechung bis zuletzt nicht auf konkrete verfassungsrechtliche Bestimmungsgründe gestützt, sondern Kernaufgaben bloß allgemein und beispielsweise und gewissermaßen auch obiter ins Treffen geführt. Er ließ sich dabei wohl – wie auch in anderen Zusammenhängen19 – ganz allgemein von althergebrachten Vorstellungen leiten, die in der Gewährleistung der Sicherheit der Bevölkerung durch den Staat einen Verfassungswert sehen, aus dem der

17 VfGH 2.10.2003, G 121/03 ua, betreffend Stromlieferungsverträge mit anderen Staaten.

18 Vgl zB Raschauer (2005) 18; Pabel (2005) insb 224 ff. 19 Vgl dazu bloß Kneihs (2004) 305 f.

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Staat erst seine „eigentliche und letzte Rechtfertigung“20 herleiten kann. Im Zivildienst-Erkenntnis ist dies schon ein wenig anders. Hier wird nämlich eine – freilich diskutable – Verbindung zwischen der durch Art 9a iVm Art 79 ff B-VG begründeten Staatsaufgabe der militärischen Landesverteidigung und dem Wehrersatzdienst hergestellt, der zur umfassenden Landesverteidigung zählt. Damit nähert sich der Gerichtshof erstmals genau jener Vorgangsweise, die paradoxerweise gerade in der Besprechung dieses Erkenntnisses so vehement gefordert wurde. Man mag über die Stichhaltigkeit der Begründung des Erkenntnisses geteilter Auffassung sein. Dass aber der Gerichtshof erstmals wenigstens den Versuch unternimmt, eine Kernaufgabe an konkreten verfassungsgesetzlichen Bestimmungen festzumachen, verdient meines Erachtens jedenfalls Anerkennung anstelle von Häme und Spott. C. Insbesondere: Eingriffsintensität Gleiches gilt auch für den zweiten Versuch des VfGH, seine Rechtsprechung auf sicheren dogmatischen Boden zu führen: Mit dem Element der Eingriffsintensität greift der Gerichtshof einerseits abermals auf die alte Vorstellung vom staatlichen Gewaltmonopol zurück. Andererseits gibt er dieser Vorstellung erstmals einen Namen, der auch im geltenden Verfassungstext beheimatet ist. Es mag sein, dass der Gerichtshof nicht die Schaffung oder Konstruktion von Staatsaufgaben durch grundrechtlichen Schutzauftrag, sondern vielmehr die Rückbindung eingreifender Staatsgewalt an die Organe des Staats im Auge hatte. Dennoch gibt er mit dem Element der Eingriffsintensität erstmals ein verfassungsrechtliches Kriterium dafür an, wann eine Aufgabe oder besser: eine Befugnis jedenfalls dem Staat selbst vorbehalten sein soll. Selbst wenn er dieses Argument daher nicht so nennt, so trifft es sich doch im Ergebnis mit einer Staatsaufgabenlehre, die bereits seit langem aus dem Zusammenhang zwischen den Grundrechten und der staatlichen Verantwortung für ihre Achtung eine staatliche Aufgabe ableiten will.21 20 BVerfGE 49, 24 (56) = NJW 1978, 2235. 21 Jeweils mwN Hauer (2000) 4 ff.; Gusy (1994/95) 204. Vgl auch Di Fabio (1994) 27 ff., weiter gehend zu einem Staatszweck der Risikominderung 41 ff., insb 48 f., der allerdings offenbar im Anschluss an Alexy (1996) 414 f., umgekehrt grundrechtliche Schutzpflichten aus dem Staatszweck der Sicherheit herzuleiten versucht.

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D. Versuch eines eigenen dogmatischen Zugangs zur Bewältigung des Problems 1. Regel- und Ausnahmeschema der Verwaltungsorganisation und Staatsaufgabenlehre Aus einer allgemeinen Staatsaufgabenlehre kann man genauso wenig verfassungsrechtlich festgelegte Staatsaufgaben deduzieren wie aus dem staatlichen Gewaltmonopol. Ebenso wenig kann man die Behauptung aufstellen, dass der Staat dafür sorgen müsse, dass Grundrechtseingriffe nur von ihm selber ausgehen, oder dass – überspitzt gesagt – überhaupt nur der Staat in eine grundrechtlich geschützte Sphäre eingreifen darf. Wenn es aber wahr ist, dass sich die Ausgliederung und Beleihung zur Durchführung staatlicher Aufgaben durch den Staatsapparat wie die Ausnahme zur Regel verhält, dann liegt es – auch ohne Bemühung des Gleichheitssatzes – nahe, mit Rechtfertigungs- und damit letztlich mit Sachlichkeitskategorien zu operieren. Selbst wenn man aber diese Prämisse nicht teilt, muss man eingestehen, dass dort, wo die Verfassung entweder explizit oder erschließbar Aufgaben konstituiert, die sie zugleich auch der Staatsverwaltung zuweist, ein Grundsatz geschaffen wird, von dem es Ausnahmen, wenn sie denn überhaupt zulässig sind, nur mit besonderem Grund geben darf. Eine solche Rechtfertigung wird umso schwieriger zu begründen sein, je stärker, regelmäßiger und intensiver im Zuge der Ausübung der verliehenen Hoheitsgewalt in Grundrechte eingegriffen werden darf oder gar muss. Bringt mit anderen Worten die Besorgung der ausgegliederten Angelegenheit regelmäßig und / oder in besonders intensiver Weise Grundrechtseingriffe mit sich, dann müssen schon besondere Gründe dafür sprechen, sie auszugliedern und damit der unmittelbaren Einflussnahme des Staates zu entziehen, die das notwendige Korrelat zu seiner Verantwortung ist, die nun nicht mehr bloß als Verantwortung für den Schutz der Grundrechte oder für die Besorgung der Aufgabe, sondern als Verantwortung für beides anerkannt werden muss. 2. Verfassungsrechtlich begründete Staatsaufgaben Konsequent fortgedacht bedeutet das, dass sich auch aus den Grundrechten wenigstens insoweit Staatsaufgaben ergeben können, als der Gesetzgeber sich für eine Verantwortung des Staates entschieden hat, die in grundrechtsadäquater Weise nur von diesem selbst wahrnehmbar ist. Dies nicht nur im Hinblick auf die Betrof-

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fenen, sondern bisweilen auch im Hinblick auf die in die Pflicht Genommenen, die mit der Wahrnehmung dieser Staatsaufgabe überfordert oder – grundrechtlich ausgedrückt – unverhältnismäßig belastet wären, wie dies der VfGH in seinem Prüfungsbeschluss zur Flugsicherung angedeutet und in seinem Erkenntnis zur Spekulationsertragssteuer ausgeführt hat.22 Hat der Staat – wie das beim Schutz der Zivilluftfahrt etwa vor dem Terrorismus gesagt werden kann – aus anderen, wiederum grundrechtlichen Erwägungen – hier etwa: wegen der Schutzpflicht aus dem Recht auf Leben – nicht die Alternative, die Aufgabe einfach zu derelinquieren, dann entsteht auf diese Weise sogar eine verfassungsrechtlich notwendige Staatsaufgabe, die der Disposition des einfachen Gesetzgebers entzogen ist, wenn er etwa auf Grund budgetrechtlicher Restriktionen nicht einfach die Abgeltung der Aufgabenübernahme vorsehen oder wenn die Abgeltung die grundrechtlichen Nachteile nicht aufwiegen kann. Da und dort normiert die Verfassung aber auch explizit oder doch ganz deutlich erkennbar Staatsaufgaben. So weisen die Art 9a, Art 10 Abs 1 Z 15 und insbesondere die Art 79 ff B-VG die militärische Landesverteidigung als notwendige Aufgabe des Staates aus;23 die Justizpflege in Zivil- und Strafrechtssachen ist zufolge Art 10 Abs 1 Z 6 und Art 82 ff B-VG als Staatsaufgabe ausgestaltet. Nämliches gilt für Errichtung und Betrieb von Schulen, aber auch für die Kontrolle des Schulwesens, die durch Art 14, Art 14a und Art 81a ff B-VG sowie Art 17 StGG dem Staat übertragen werden. Es mag zwar umstritten sein, ob die Sicherheitsverwaltung ausschließlich den Sicherheitsbehörden übertragen ist.24 Darüber aber, dass die Sicherheitsverwaltung eine Staatsaufgabe ist, die durch Art 10 Abs 1 Z 7 und Art 78a ff B-VG wenigstens mit konstituiert wird, besteht im Ergebnis wohl Einigkeit, mag auch im Einzelnen wieder unklar sein, was alles zu dieser Staatsaufgabe gehört. Aus (historischen) Gründen der Kompetenzrivalität spricht Art 15 Abs 3 B-VG davon, dass „wenigstens“ die Überwachung von 22 VfSlg 15.773/2000. 23 Rill (2001) 17 f., mH auch auf den notwendig bewaffneten Charakter der immerwährenden Neutralität.

24 Siehe dazu im Einzelnen Wiederin (2001) 274 ff., der sich mit dem gesamten Spektrum der vertretenen Ansichten auseinandersetzt. Zur Abgrenzung der Sicherheitspolizei vom militärischen Rechtsgüterschutz vgl nunmehr auch VfGH 23.1.2004, G 363/02.

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Veranstaltungen des Theater- und Kinowesens sowie der öffentlichen Schaustellungen, Darbietungen und Belustigungen, soweit sie sich nicht auf betriebstechnische, bau- und feuerpolizeiliche Rücksichten erstreckt, in ihrem Wirkungsbereich den Bundespolizeibehörden zu übertragen sei. Damit ist nicht bloß eine Kompetenzregelung getroffen, sondern es ist darüber hinaus „wenigstens“ die Überwachung der genannten Veranstaltungen als Aufgabe des Staates konstituiert.25 Wenn schließlich in § 11 F-VG davon die Rede ist, dass die Abgaben, „soweit die Gesetze nichts anderes bestimmen“ von den Organen der Bundesfinanzverwaltung bzw ganz allgemein von Organen jener Körperschaften einzuheben sind, denen sie zufließen sollen, dann ist damit eine Zuständigkeit anderer Organe des Staats und nicht auch die Beleihung gemeint.26 Verfassungsrechtlich werden Staatsaufgaben mit anderen Worten immer dann konstituiert, wenn die Verfassung nicht nur Kompetenzen normiert, sondern selbst auch für ihre Wahrnehmung durch Staatsorgane Vorsorge trifft.27 3. Konsequenzen für die Zulässigkeit von Ausgliederungen Selbst wenn man daher im Allgemeinen nicht an das Regel-Ausnahme-Schema glaubt und dem Gesetzgeber volle Freiheit in der organisatorischen Ausgestaltung der Besorgung von Aufgaben zugestehen will, für die er den Staat verantwortlich macht, will in diesen Fällen die Frage gestellt und beantwortet sein, ob und nach

25 Die Mitwirkung am Berechtigungswesen hingegen findet nur insoweit statt, als ein solches landesgesetzlich vorgesehen ist; ein Konzessionssystem für Veranstaltungen ist demnach nicht schon verfassungsrechtlich vorgeschrieben.

26 Darauf deutet auch der nachfolgende Satz in § 11 Abs 1 F-VG hin. Vgl Ruppe (2000). Dies ergibt sich schon aus dem historischen Vorbild des § 8 F-VG 1922, von dem in § 11 F-VG 1948 nicht grundsätzlich abgewichen werden sollte. Auch der systematische Zusammenhang der Absätze 1, 2 und 3 weist in diese Richtung.

27 Dabei muten zwar die Ergebnisse der Interpretation bisweilen zufällig an. Dies ist aber aus der Sicht der hier vertretenen Auffassung unerheblich: Sofern nur der Wille des Verfassungsgesetzgebers, eine bestimmte Angelegenheit einem staatlichen Organ und damit dem Staat selbst zuzuweisen eindeutig ist, spielen die Motive dafür mE keine Rolle.

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welchen Kriterien die Heranziehung anderer als der schon von der Verfassung vorgesehenen Stellen zulässig ist. Dabei ist zu beachten, dass auch die verfassungsrechtliche Verankerung einer Staatsaufgabe noch nichts über die Zulässigkeit privater Aktivitäten in diesem Bereich sagt, dass also auch unmittelbar verfassungsrechtlich festgelegte Staatsaufgaben mitunter konkurrierende sind, die in Kooperation oder doch im Nebeneinander mit Privaten wahrgenommen werden.28 So sind etwa die Errichtung und der Betrieb von Schulen zwar als notwendige Staatsaufgabe ausgewiesen.29 Die Bereitstellung schulischer Bildung und Erziehung wird aber zugleich als konkurrierende Staatsaufgabe ausgestaltet, weil ausdrücklich auch auf die Zulässigkeit von Privatschulen verwiesen wird. Die erste allgemeine Hilfeleistung einschließlich der Nothilfe ist durch Art 78a Abs 2 B-VG als notwendige Staatsaufgabe festgeschrieben; diese Aufgabe kann aber schon deswegen keine ausschließliche Staatsaufgabe sein, weil angesichts grundrechtlicher Schutzpflichten auch private Hilfeleistung in einem Mindestmaß geboten oder doch wenigstens gestattet sein muss. Das bedeutet aber noch nicht, dass auch der Staat selbst sich in diesen Bereichen paralleler oder alternativer Strukturen bedienen dürfte. Dies scheint vielmehr durch die voraussetzungsgemäß eindeutige Zuweisung zu einem bestimmten Organapparat ausgeschlossen zu sein. Ist daher im Bereich einer verfassungsrechtlich festgelegten Kernaufgabe jegliche Ausgliederung, auch randständiger Bereiche unzulässig? Dies ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn die verfassungsrechtliche Aufgabenzuweisung abschließend ist. Es gibt keine sachliche Rechtfertigung für den Verstoß des einfachen Gesetzgebers gegen ein Verbot des Verfassungsrechts. Eine sachliche Rechtfertigung kommt nur für Ausnahmen, also in Fällen in Betracht, in denen die verfassungsrechtliche Aufgabenzuweisung für die Annahme einer Ausnahme überhaupt offen ist. In diesen Fällen kommen nun für unsere Fragestellung einerseits die Eingriffsintensität und andererseits die Doktrin von den „ver28 Gramm (2001) 34 ff., 172 ff., 340 ff. mwN. Zu diesen und zu weiter differenzierenden Begrifflichkeiten ausführlich Isensee (1996) § 57 Rz 136 ff., sowie Jaag (1995) 289 ff. Vgl dazu auch schon Jellinek (1929) 255.

29 Zur Schulverfassung eingehend Juranek (1999) 95 ff., 394 ff., zur hier interessierenden Frage insb 402 ff.

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einzelten“ Aufgaben ins Spiel, die einem ausgegliederten Rechtsträger übertragen werden dürfen. Was die Eingriffsintensität anbelangt, so hängt das Ergebnis, das die Interpretation der Verfassung erzielt, davon ab, ob man von der hier mit dem VfGH vertretenen Prämisse der Rechtfertigungsbedürftigkeit aller Ausnahmen vom Grundkonzept des B-VG oder bloß davon ausgeht, dass in den wenigen Fällen, in denen die Verfassung explizit oder doch deutlich erkennbar Staatsaufgaben normiert, eine besondere Rechtfertigung für ihre Auslagerung notwendig ist. In ersterem Fall wird man im Zusammentreffen – konsequenterweise – gesteigerter Rechtfertigungsbedürfnisse und gesteigerter Rechtfertigungsschwierigkeiten mit dem VfGH einen Grund erkennen, die Übertragung der Angelegenheit auf vom Staat verschiedene Rechtsträger überhaupt auszuschließen. Dies gilt dann freilich nur für die besonders eingriffsintensiven Befugnisse im Aufgabenbereich, weshalb man dem Gerichtshof in dieser Denkvariante auch nicht dahin zu folgen vermag, dass es keine vereinzelten, ausgliederbaren Teilbereiche sogenannter Kernaufgaben gibt, dass also mit anderen Worten auch keine „vereinzelten“ Aspekte staatlicher Kernaufgaben einer Ausgliederung zugänglich sind.30 Im zweiten Fall wird man aber doch immerhin eingestehen, dass eine Rechtfertigung der Übertragung ausgerechnet besonders eingriffsintensiver Aufgaben, die von der Verfassung einem bestimmten Organapparat des Staates zugewiesen wurden, entweder eine ausdrückliche Ermächtigung oder ganz außergewöhnliche Gründe verlangt.31 4. Insbesondere: Teilaufgaben von Kernaufgaben? Es ist dabei keine Beckmesserei, sondern eine Frage der Auslegung der jeweils die Aufgabe begründenden Verfassungsbestimmungen, ob man sie im – Namen gebenden – „Kern“ auf die jeweiligen hoheitlichen, eingriffsintensiven Befugnisse reduzieren kann, oder ob die Aufgabe eben noch mehr umfasst. Dies ist insbesondere im Hinblick auf solche Teilaufgaben oder Aufgabenaspekte interessant, die nicht unbedingt hoheitlich, also entweder schlicht hoheitlich oder überhaupt privatwirtschaftlich zu besorgen sind. Umfasst die verfassungsrechtlich festgelegte Aufgabe auch solche Teil30 So explizit VfSlg 16.400/2001. 31 In der Argumentation abweichend, im Ergebnis vermittelnd Pabel (2005) 228 ff.

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aspekte, dann bedarf auch ihre Ausgliederung wenigstens der Rechtfertigung, die in diesem Fall allerdings jedenfalls nicht an der Eingriffsintensität scheitern kann. Umfasst die verfassungsrechtliche Aufgabenzuweisung auch diese Teilaspekte, dann scheidet ihre Ausgliederung von vornherein aus.32 5. Insbesondere: Nicht hoheitliches Verwaltungshandeln Vor allem dort, wo die Aufgaben begründenden Verfassungsvorschriften nicht eindeutig sind oder keine Aufgabenbesorgung durch den Staat selbst festschreiben, stellt sich allerdings die Frage nach den verfassungsrechtlichen Grenzen der Übertragung nicht hoheitlicher Aspekte einer Staatsaufgabe. Paradoxerweise tritt hier die erhoffte Lockerung des verfassungsrechtlichen Maßstabs nicht ein. Solange nicht von einer Aufgabenprivatisierung, sondern von der Aufrechterhaltung der staatlichen Verantwortung für den jeweiligen Aufgabenbereich die Rede ist, ist nämlich in Rechnung zu stellen, dass erstens das Organisationskonzept des B-VG auch für die nicht hoheitliche Verwaltung uneingeschränkt gilt und dass zweitens auch eine funktionsäquivalente Ausgestaltung von Alternativmodellen auf Schwierigkeiten stößt, die sich bei der Beleihung nicht stellen: Während nämlich bei der Beleihung die staatliche Verantwortung wenigstens im Haftungsbereich umfassend sichergestellt und insofern kein rechtsstaatlicher Verlust festzustellen ist, während hier mit anderen Worten das Band zum Staat wenigstens auf der Haftungsseite bestehen bleibt und „nur“ auf der Steuerungsseite Vorsorge dafür getroffen werden muss, dass der Staat auch die Ingerenzmöglichkeiten erhält, die er braucht, um dieser Verantwortung gerecht zu werden, ist im Falle der Wahrnehmung nicht ho32 So etwa für die Versorgung und Ergänzung des Militärs: Wenn in Art 81 B-VG bestimmt ist, dass durch Bundesgesetz geregelt wird, inwieweit die Länder bei der Ergänzung, Verpflegung und Unterbringung des Heeres und der Beistellung seiner sonstigen Erfordernisse mitwirken sollen, dann deutet das doch darauf hin, dass die Verfassung eine subsistente staatliche Heeresversorgung im Auge hat, bei der bloß noch eine Beteiligung der Länder an der Versorgungsleistung des Bundes zur Diskussion stehen kann. Art 81 B-VG schließt in dieser Lesart die Aufgabenzuweisung bereits auf Verfassungsebene ab; eine wie auch immer geartete einfach-gesetzliche Ausnahme kommt nicht in Betracht.

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heitlicher Staatsaufgaben beides, nämlich Verantwortlichkeit und Steuerung erst sicherzustellen. Dabei ist es zwar richtig, dass die privatwirtschaftliche Tätigkeit des Ausgegliederten selbst nicht mehr Verwaltung ist und dass deshalb verfassungsrechtlich nur noch ein Ingerenz-, aber kein Weisungszusammenhang mehr erforderlich ist.33 Ob das aber die Aussage zulässt, dass der Ausgliederungsakt selbst, also jener Akt, mit dem die Angelegenheit erst zur Tätigkeit eines Ausgegliederten gemacht und damit dem Weisungserfordernis entrissen wird, ob also dieser Ausgliederungsakt deshalb schon im Hinblick auf Art 20 iVm den Art 74, 76 und Art 142 f B-VG jedenfalls verfassungsrechtlich zulässig ist, darf doch bezweifelt werden. Es wird mit anderen Worten unter Umständen nicht genügen, den Rechtszustand nach der Ausgliederung auf den verfassungsrechtlichen Prüfstand zu stellen; vielmehr wird es da und dort erforderlich sein, den Übertragungsakt als solchen und insoweit auch isoliert von der jeweils gewählten Konstruktion einer verfassungsrechtlichen Würdigung zu unterziehen. Hinsichtlich der Verantwortlichkeit darf ebenfalls bezweifelt werden, ob die gewöhnliche zivilrechtliche Haftung des ausgegliederten Rechtsträgers die Haftung des – voraussetzungsgemäß – noch immer verantwortlichen Staats zu ersetzen vermag. Gerade für den privatwirtschaftlichen Bereich werden mit anderen Worten unter Umständen Konstruktionen erforderlich sein, von denen bei der Beleihung wegen Art 23 B-VG abgesehen werden kann. Der vorhin erwähnte Aspekt der Ausgliederung als Prozess, mit dem eine Angelegenheit aus der Staatsverwaltung herausgelöst wird, hat noch eine weitere Facette. Unter der Prämisse, dass die staatliche Verantwortung für den Bereich bestehen bleibt, stellt sich nämlich die weitere Frage, ob der Staat nicht auch für eine Revozierbarkeit der Angelegenheit vorsorgen muss. Entpuppt sich etwa eine Ausgliederung zB wegen Verstoßes gegen den Effizienzgedanken als verfassungswidrig oder will ein späterer Gesetzgeber die Angelegenheit wieder direkt der Staatsverwaltung unterstellen, dann darf ihre Rückführung in den Staatsapparat nicht ihrerseits unsachlich sein. Es stellt sich mit anderen Worten die Frage, ob der Gesetzgeber in solchen Fällen, in denen er keine Aufgabenprivatisierung vornimmt, dafür Sorge zu tragen hat, dass staatlicherseits wenigstens Reservestrukturen erhalten bleiben, auf die man die An33 Korinek (2000) 52 mwH.

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gelegenheit gegebenenfalls wieder verlagern kann. Unter diesem Gesichtspunkt wird freilich jede Ausgliederung unter dem Verdacht der Ineffizienz stehen.

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Beschränkungen des Grundverkehrs in Europa I. Allgemeines II. Freizügigkeit der Arbeitnehmer A. Gleichbehandlungsgebot hinsichtlich sonstiger Arbeitsbedingungen 1. Sonstige Arbeitsbedingungen 2. Gleichbehandlungsgebot B. Verbleiberechte C. Wirkungen dieser Bestimmungen III. Die Kapitalverkehrsfreiheit A. Allgemeines B. Grundverkehrsrechtliche Relevanz C. Zulässige Beschränkungen im Grundverkehrsrecht D. Hauptwohnsitz- und Freizeitwohnsitzerwerb IV. Aufenthaltsrichtlinie (Freizügigkeitsrichtlinie) A. Rechtserwerb zur Hauptwohnsitznutzung 1. durch EU-Bürger 2. durch Familienmitglieder von EU-Bürgern 3. durch Studenten (EU-Bürger) B. Rechtserwerb zur Freizeitwohnsitznutzung C. Rechtswirkungen der Aufenthaltsrichtlinie (Freizügigkeitsrichtlinie) V. Umsetzung in den Landesgesetzen A. Allgemeines B. Regelungsprobleme der Landesgesetzgeber VI. Schlussbemerkungen Verwendete Literatur

S. Griller et al. (eds.), Wirtschaftsverfassung und Binnenmarkt © Springer-Verlag/Wien 2010

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Einleitung Heinz Peter Rill hat sich in seinem umfangreichen wissenschaftlichen Schaffen immer wieder bodenrechtlichen Fragen gewidmet.1 Dies ist Grund genug für mich, mit Überlegungen aus einem Teilbereich dieses Forschungsgebietes an die wissenschaftlichen Arbeiten des Jubilars anzuknüpfen, um damit auch die Nachhaltigkeit der Forschungstätigkeiten von Heinz Peter Rill zu unterstreichen. Er hat viele von uns durch seine Arbeiten zum Weiterdenken angeregt. In diesem Beitrag werde ich versuchen, an Hand der Grundfreiheiten einen Überblick über die vielfältigen Auswirkungen des Gemeinschaftsrechts auf das österreichische Grundverkehrsrecht zu geben. Im Gegensatz zur medialen Aufgeregtheit anlässlich des Beitritts Österreichs zur Europäischen Union, als der „Ausverkauf der Heimat“ befürchtet wurde und Politiker in medial wirksamer Form in Brüssel versucht haben, in diesem Bereich Sonderregelungen für Österreich zu verhandeln, lassen sich heute alle rechtsdogmatischen Problemstellungen ohne mediales Getöse und ohne öffentliches Interesse in der Fachwelt diskutieren. Ich werde mich auf die Freizügigkeit, die Kapitalverkehrsfreiheit und die Aufenthaltsrichtlinie (Freizügigkeitsrichtlinie) beschränken. I. Allgemeines Vorweg kann festgehalten werden, dass das Gemeinschaftsrecht keine Vorschriften kennt, die das Grundverkehrsrecht unmittelbar, geschweige denn in umfassender und systematischer Weise regeln.2 1 Vgl etwa Rill (1994); Rill / Schäffer (1975); Rill / Madner (1996). 2 Vgl dazu zB Glöckner (2000) 592, der vom fehlenden „corpus des Grundverkehrsrechts“ spricht. Die Kommission hat allerdings zu Beginn der neunziger Jahre einen Richtlinienvorschlag zur Regelung der Zweitwohnsitzfrage in Aussicht gestellt, die letztlich nicht erlassen wurde. Im Hinblick auf die seit 1994 eingeführten primärrechtlichen Bestimmungen betreffend die Regelung der Kapitalverkehrsfreiheit ist dieses Problem teilweise hinfällig geworden (vgl unten die Ausführungen zu III.). Auch aus den Personenverkehrsfreiheiten lassen sich diesbezügliche Rechte ableiten, wie im Folgenden näher darzustellen sein wird. Eine allgemeine Liberalisierung der grenzüberschreitenden Durchführung von Immobiliengeschäften ergab sich auch nicht aus der RL 67/43/EWG über die Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs für selbständige Tätigkeiten auf

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Dennoch findet sich sowohl im Primärrecht als auch im Sekundärrecht eine Fülle von Bestimmungen, die Auswirkungen auf das innerstaatliche Grundverkehrsrecht haben und nationale Rechtsetzungs- und Vollziehungsorgane binden.3 Gemeinschaftsrechtliche Anknüpfungspunkte sind die erwerbenden Personen oder das beim Erwerb eingesetzte Kapital. Sie sind die grenzüberschreitenden Elemente, die eine gemeinschaftsrechtliche Relevanz bei einer Transaktion bewirken. II. Freizügigkeit der Arbeitnehmer Zentraler rechtlicher Anknüpfungspunkt ist die Freizügigkeit der Arbeitnehmer, welche das Gleichbehandlungsgebot in Art 39 Abs 2 EG umfasst und die Mitgliedstaaten zur Abschaffung jeder auf Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung der Arbeitnehmer aus den Mitgliedstaaten in Bezug auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen verpflichtet. Art 39 Abs 3 EG führt dies näher aus. Ausdrücklich werden Aufenthaltsrechte, Verbleiberechte und Arbeitsausübungsrechte in einem Mitgliedstaat gewährleistet und der Konkretisierung durch weitere Sekundärrechtsakte vorbehalten.

dem Gebiet: 1. der „Immobiliengeschäfte (außer 6) 401“ (Gruppe aus 640 ISIC) 2. einiger „sonstiger Dienste für das Geschäftsleben“ (Gruppe 839 ISIC), ABl 1967, L 10/140, weil durch diese Richtlinie nur Immobiliengeschäfte für diejenigen Personen liberalisiert wurden, die diese Geschäfte gewerbsmäßig betreiben (Art 2 leg cit). 1999 wurde diese Richtlinie durch die RL 1999/42/EG aufgehoben. Zur aufgehobenen Richtlinie vgl auch Schneider (2005) 72, Anm 1, der für die gewerbsmäßigen Immobiliengeschäfte auf die Verwirklichung der Inländergleichbehandlung nach Art 2 Abs 3 und Abs 5 leg cit hinweist, was aber für Immobiliengeschäfte, die nicht gewerbsmäßig abgewickelt werden, ohne Bedeutung bleibt. Anderer Ansicht oder diesbezüglich zumindest unbestimmt Wolfgang Burtscher, der auf das einschränkende Kriterium der Gewerbsmäßigkeit der Immobiliengeschäfte, welches den sachlichen Anwendungsbereich eng begrenzt, nicht näher hinweist, wodurch fälschlicherweise der Eindruck einer allgemeinen Liberalisierung entsteht. Vgl Burtscher, (1990) 27; Burtscher (1989) F5.

3 Vgl dazu allgemein Lienbacher (2007) 395 ff.; Schneider (1996) 72; Hummer / Schweitzer (1992) 299; Eilmansberger (1993) 5; Mikulitsch (1992) 90; Aicher (1996) 91 ff.

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A. Gleichbehandlungsgebot hinsichtlich sonstiger Arbeitsbedingungen 1. Sonstige Arbeitsbedingungen Vom Tatbestandsmerkmal „sonstige Arbeitsbedingungen“ des Art 39 Abs 2 EG sind ganz allgemein Sachverhalte erfasst, die über die unmittelbar mit der Beschäftigungsausübung zusammenhängenden Bedingungen hinausgehen. Die VO (EWG) 1612/684 nennt in Art 7 Abs 2 das Gleichbehandlungsgebot bei steuerlichen und sozialen Vergünstigungen und in Art 9 das Recht auf eine Wohnung einschließlich des Rechts auf Erlangen von Eigentum an dieser Wohnung, sodass der aus einem anderen Mitgliedstaat kommende Arbeitnehmer in diesen Angelegenheiten alle Rechte und Vergünstigungen wie ein inländischer Arbeitnehmer genießt. Die Übergangsbestimmung des Art 70 der EU-Beitrittsakte zeigt explizit, dass davon grundverkehrsrechtliche Sachverhalte erfasst werden.5 Darin ist eine Übergangsfrist von fünf Jahren für Zweitoder Freizeitwohnungen festgelegt, in der die Republik Österreich Regelungen beibehalten durfte, die dem Gemeinschaftsrecht widersprachen. In der Überschrift zu Art 70 der EU-Beitrittsakte ist ausdrücklich die Freizügigkeit genannt. Damit wird klargestellt, dass der Immobilienerwerb allgemein  und damit insbesondere auch der Erwerb von Freizeitwohnsitzen  von den Bestimmungen des Art 39 EG bzw der Art 7 und 9 der VO (EWG) 1612/68 erfasst wird und dass er Bestandteil der Tatbestandsmerkmale „soziale Vergünstigungen“ bzw „sonstige Arbeitsbedingungen“ in Art 7 ist.6 Mit 1.1.2000, dem Auslaufen der Übergangsfrist, ist der rechtsgeschäftliche Erwerb von Immobilien durch Arbeitnehmer aus ei-

4 VO (EWG) 1612/68 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft, ABl L 257/2, zuletzt geändert durch RL 2004/38/ EG, ABl 2004, L 158/77.

5 Vgl dazu allgemein auch Lienbacher (2007) 397; Lienbacher (1998) 326.

6 Dies übersieht offenbar Schneider (1996) 76, wenn er beim Erwerb von Freizeitwohnsitzen im Zusammenhang mit der Arbeitnehmerfreizügigkeit an Art 9 VO (EWG) 1612/68 anknüpft und die Existenz eines solchen Rechtes bezweifelt bzw es lediglich aus Art 9 abzuleiten versucht. Vgl auch Schneider (2005) 63 Anm 2.

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nem EU-Mitgliedstaat diskriminierungsfrei zu gewährleisten,7 gleichgültig, ob es sich dabei um Freizeitwohnsitznutzung handelt oder um Hauptwohnsitz- bzw berufliche Zweitwohnsitznutzung, die schon mit dem Beitritt 1995 diskriminierungsfrei gestellt waren. 2. Gleichbehandlungsgebot a) Diskriminierungsverbot  Beschränkungsverbot Das Gleichbehandlungsgebot hinsichtlich der „sonstigen Arbeitsbedingungen“ und damit des Immobilienerwerbs für Arbeitnehmer aus anderen Mitgliedstaaten geht über das bloße Gebot der Inländergleichbehandlung hinaus. Seit der so genannten Bosman-Rechtsprechung8 hat der EuGH immer wieder festgehalten, dass Bestimmungen, die einen Arbeitnehmer eines Mitgliedstaates daran hindern oder davon abhalten, sein Herkunftsland zu verlassen, auch dann in den Schutzbereich des Art 39 EG fallen, wenn sie unabhängig von der Staatsangehörigkeit des betroffenen Arbeitnehmers gelten.9 Eingriffe in die Arbeitnehmerfreizügigkeit sind nach dieser Judikatur daher grundsätzlich auch dann unzulässig, wenn die mitgliedstaatliche Regelung die Ausübung der grundlegenden Freiheiten behindert oder weniger attraktiv macht.10 Dies gilt selbst dann, wenn Inländer davon in gleicher Weise betroffen sind.11 Art 39 EG ist aber nicht berührt, wenn nationale Maßnahmen das Verhalten der Arbeitnehmer allenfalls indirekt beeinflussen und ihr Einfluss in hohem Maße ungewiss ist.12 7 Dies gilt, sofern sich die Arbeitnehmer in Österreich aufhalten, um einer Erwerbstätigkeit nachzugehen.

8 EuGH, Rs C-415/93, Bosman, Slg 1995, I-4921. 9 Bosman, Slg 1995, I-4921, Rz 96; EuGH, Rs C-18/95, Terhoeve, Slg 1999, I-345, Rz 38 und 39; EuGH, Rs C-10/90, Masgio, Slg 1991, I1119, Rz 18f; Schneider / Wunderlich (2000) Rz 42; Nettesheim (1996) 342. In Ansätzen waren die Grundgedanken dieser Judikatur aber auch schon in früheren Judikaten zu finden, vgl dazu die Darstellung bei Hummer / Schweitzer (1992) 354 mit den entsprechenden Hinweisen auf diese Judikatur bzw Glöckner (2000) 599.

10 Vgl Schweitzer / Hummer / Obwexer (2007) Rz 1446. 11 Nettesheim (1996) 343; Streinz (2003) 288; wohl auch EuGH, Rs C370/05, Festersen, Slg 2007, I-1135, Rz 35 ff., insb Rz 41.

12 EuGH, Rs C-190/98, Graf / Filzmoser Maschinenbau, Slg 2000, I-493, Rz 24. Dabei ging es um die Zahlung einer Abfindung für den Fall der

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b) Rechtserwerb an Immobilien zur (Haupt-)Wohnsitznutzung Rechtserwerb an Immobilien im Zuge der Ausübung der Arbeitnehmerfreizügigkeit darf im genannten Sinne nicht beschränkt werden. Das gilt für Immobilien, die als Hauptwohnsitz oder als zweiter Arbeitswohnsitz genutzt werden. Komplizierte Bewilligungsverfahren, die auch in zeitlicher Hinsicht den Rechtserwerb an Immobilien erschweren, können etwa unzulässige Beschränkungen darstellen, weil damit zB die Wohnungsnahme erheblich verzögert würde und der Arbeitnehmer in seiner Entscheidung für einen Arbeitsplatzwechsel negativ beeinflusst werden könnte. Unzweifelhaft unproblematisch sind hingegen Regelungen, die Melde- oder Erklärungspflichten vorsehen, die unabhängig vom privatrechtlichen Erwerb Tätigkeiten oder Überprüfungen von Behörden auslösen. Sie behindern den aus einem anderen Mitgliedstaat kommenden Arbeitnehmer im privatrechtlichen Rechtserwerb und in der Ausübung dieser Rechte nicht, sondern können parallel dazu erbracht werden. Administrative Beschränkungen dieser Art und Weise beeinträchtigen oder verzögern die Rechtsausübung oder den privatrechtlichen Erwerb durch den Arbeitnehmer nicht. Melde- und Erklärungspflichten, die als Voraussetzung für die Rechtsausübung konstruiert werden und nicht losgekoppelt vom privatrechtlichen Rechtserwerb und von der Nutzung bestehen, sind im Hinblick auf die dargestellte „Beschränkungsjudikatur“ problematisch. Die innerstaatlichen grundverkehrsrechtlichen Kontrollmechanismen, die parallel zum privatrechtlichen Rechtserwerb administrative Beschränkungen vorsehen, sind daher  soweit sie schon bisher bestanden haben und in ähnlichen Formen auch in den anderen Kündigung durch den Arbeitgeber. Der EuGH hat eine solche Vorschrift eindeutig als nicht geeignet angesehen, den Arbeitnehmer an einem Arbeitsplatzwechsel zu hindern, da die spätere Kündigung durch den Arbeitgeber und damit die Zahlung der Abfindung im Moment der Entscheidung über den Arbeitsplatzwechsel ein lediglich hypothetisches Ereignis ist. Demnach prüft der Gerichtshof eine Beeinflussung einer solchen Regelung nicht nur, wenn einem Arbeitnehmer der Wechsel des Arbeitsplatzes objektiv verwehrt oder erschwert wird, sondern auch dann, wenn eine solche Regelung geeignet ist, ihn in seiner Entscheidung für einen Arbeitsplatzwechsel zu demotivieren. Vgl dazu auch Hintersteininger (2000); Schneider / Wunderlich (2000) Rz 45.

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Mitgliedstaaten existieren  unbedenklich, weil damit keine erhebliche Verzögerung der Wohnungsnahme verbunden ist. Insbesondere erscheinen in diesem Zusammenhang administrative Beschränkungen, an die die grundbuchsrechtliche Abwicklung geknüpft wird, zulässig. Aufgrund der vorgenommenen Differenzierung ist daher festzuhalten, dass in der Regel die Festlegung von behördlichen oder gerichtlichen ex post Kontrollmaßnahmen durch landesgesetzliche Regelungen unproblematisch erscheint, weil sie die Rechtsausübung bzw den Beginn dieser Ausübung nicht aufschieben. Bewilligungs- und Anmeldesysteme in Grundverkehrsgesetzen, die den Rechtserwerb bzw dessen Ausübung verzögern, wie sie vielfach bis vor kurzem existierten und teilweise noch immer existieren, erscheinen unter diesen Gesichtspunkten jedoch unzulässig. Sie können für den Arbeitnehmer, der aus einem anderen Mitgliedstaat kommt, die Ausübung der Freizügigkeit erheblich behindern oder zumindest weniger attraktiv machen.13 Sie sind daher unverhältnismäßig. c) Rechtserwerb an Immobilien zur Freizeitwohnsitznutzung Beim Rechtserwerb an Immobilien zur Freizeitwohnsitznutzung besteht ein Diskriminierungsverbot kraft positivrechtlicher Anordnung in Art 70 der EU-Beitrittsakte. Ein derart weitgehendes Beschränkungsverbot, wie dies beim Rechtserwerb an Immobilien zur Hauptwohnsitznutzung angenommen wird, scheint aber nicht gegeben zu sein, weil in hohem Maße ungewiss ist, ob ein solches den Arbeitnehmer bzw sein Verhalten bei der Ausübung der Arbeitnehmerfreizügigkeit beeinflussen kann. Die Entscheidung, in einem anderen Mitgliedstaat zu arbeiten, wird wohl kaum danach ausgerichtet werden, welche Voraussetzungen dort für den Rechtserwerb an Freizeitwohnsitzen gegeben sind, so lange diese das Inländergleichbehandlungsgebot nicht verletzen.14 13 Wenn in der Literatur – wie offenbar Schneider (2005) 64 Anm 4 dies tut – pauschal grundverkehrsrechtliche Kontrollmechanismen als Eingriff in die Arbeitnehmerfreizügigkeit bewertet werden, scheint dies überzogen. Schon bisher existierten unbedenkliche staatliche Kontroll- und Sicherungsmaßnahmen beim Erwerb von Rechten an Grundstücken in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten.

14 Vgl dazu auch Glöckner (2000) 600, der zwar das Recht, einen Zweitwohnsitz zu erwerben, mit der Begründung bejaht, dass das

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Das bedeutet, dass in diesem Zusammenhang aus Art 39 EG bzw aus Art 12 EG keine über das bloße Diskriminierungsverbot hinausgehenden allgemeinen Beschränkungsverbote abgeleitet werden können. Das Bewilligungsregime ist in grundverkehrsrechtlichen Bestimmungen für Rechtserwerbe an Immobilien zur Freizeitwohnsitznutzung im Hinblick auf die Garantien, welche die Arbeitnehmerfreizügigkeit enthält, zulässig und auch verhältnismäßig. Es muss aber unterschiedslos für die Staatsbürger des Mitgliedstaates und für die aus anderen Mitgliedstaaten kommenden Arbeitnehmer gleichermaßen gelten. B. Verbleiberechte Verbleiberechte waren in der VO (EWG) 1251/7015 in Ausgestaltung des Art 39 Abs 3 lit d EG verankert. Die Verordnung enthielt in Art 7 einen generellen Verweis auf das in der VO (EWG) 1612/68 festgelegte Recht auf soziale Vergünstigungen, womit die oben genannten Rechte in Bezug auf Wohnsitznahme in gleicher Weise erfasst waren.16 Die VO (EG) 635/200617 hat die VO (EWG) 1251/70 mit Wirkung vom 30. April 2006 aufgehoben. Am 29. April 2006 ist die Umsetzungsfrist der Aufenthaltsrichtlinie RL 2004/38/EG (Freizügigkeitsrichtlinie)18 abgelaufen. Deren Art 17 enthält nunmehr eine Sonderregelung für Personen, die im Aufnahmemitgliedstaat aus dem Erwerbsleben ausgeschieden sind, und ihre Familienangehörigen. Diese Personen haben vor Ablauf des ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren das Recht auf Daueraufenthalt im Aufnahmemitgliedstaat. Voraussetzung dafür ist, dass Bedürfnis nach Erholung von der Arbeit als Teil des Erwerbslebens gesehen werden müsse, auf weitere normative Gesichtspunkte aber nicht eingeht. Er lässt dabei den normativen Anknüpfungspunkt in Art 70 EU-Beitrittsakte sowie die Frage, ob auch diesbezüglich das im Vergleich zum Diskriminierungsverbot weitergehende Beschränkungsverbot gelten kann, außer Betracht. 15 VO (EWG) 1251/70 über das Recht der Arbeitnehmer, nach der Beendigung einer Beschäftigung im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats zu verbleiben, ABl 1970, L 142/24 idF ABl 1975, L 324/31 (Berichtigung).

16 Vgl dazu zuletzt Schneider / Wunderlich (2000) Rz 92ff mwN. 17 ABl 2006, L 112/9. 18 ABl 2004, L 158/106.

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es sich um Arbeitnehmer oder Selbständige handelt, die zum Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Erwerbsleben die Altersgrenze für die Altersrente im Mitgliedstaat erreicht haben oder ihre Tätigkeit infolge einer Vorruhestandsregelung beenden. Die Erwerbstätigkeit muss in dem betreffenden Mitgliedstaat mindestens während der letzten zwölf Monate ausgeübt worden sein und der Betroffene muss sich im Aufnahmemitgliedstaat mindestens drei Jahre aufgehalten haben. Im Vergleich zu den aktiven Arbeitnehmern ist auch hier fraglich, ob das Recht zum Immobilienerwerb zur Hauptwohnsitznahme auch beschränkungsfrei oder nur diskriminierungsfrei im oben dargestellten Sinn gestaltet werden muss. Ersteres wäre zu bejahen, wenn dadurch andernfalls das Recht auf Freizügigkeit beeinträchtigt wird.19 Die Frage, ob nach Beendigung der aktiven Arbeitszeit der Rechtserwerb an Immobilien zur Hauptwohnsitznutzung nur nach einem erschwerenden Bewilligungsregime oder lediglich unter begleitenden staatlichen Kontrollmaßnahmen möglich ist, ist wohl zum Zeitpunkt der Entscheidung, in einem anderen Mitgliedstaat eine Arbeit aufzunehmen, nur von hypothetischer Natur. Zumindest unter diesem Gesichtspunkt können auch in diesem Bereich Beschränkungen in Form von grundverkehrsgesetzlichen Bewilligungsregimen vorsichtig als zulässig angesehen werden, so lange der diskriminierungsfreie Rechtserwerb gewährleistet ist.20 Freilich ist dies angesichts des Umstandes ungewiss, dass der EuGH in seiner rechtsfortentwickelnden Judikatur des aus den Grundfreiheiten heraus entwickelten Beschränkungsverbotes immer mehr dazu übergeht, dieses auch als Bestandteil des allgemeinen Diskriminierungsverbotes zu sehen. Die Grenzen beginnen zu verschwimmen. In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass dieses Ergebnis in Bezug auf die europarechtlichen Regelungen der Freizügigkeit der Arbeitnehmer nicht bedeutet, dass die Landesgesetz19 Vgl die oben unter FN 12 angeführten Nachweise. 20 Insoweit haben ehemalige Arbeitnehmer nicht in gleicher Weise ein Recht zum Grunderwerb wie aktive Arbeitnehmer, wie Schneider (2005) 66 Anm 5 in mehrdeutiger Weise festhält. Wenn damit aber die vom inzwischen außer Kraft getretenen Art 7 VO (EWG) 1251/70 angeordnete Gleichbehandlung im Hinblick auf die VO (EWG) 1612/68, die eine derartige Differenzierung zulässt, gemeint ist, ist Schneider vollinhaltlich Recht zu geben.

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geber tatsächlich derartige Differenzierungen vornehmen dürfen. Denn die Landesgesetzgeber werden bei der Schaffung unterschiedlich berechtigter Personenkreise allein schon im Hinblick auf das innerstaatlich geltende Sachlichkeitsgebot und die erhöhten Rechtfertigungsanforderungen auch zusätzlich innerstaatliche Determinanten zu beachten haben, die es aber hier nicht weiter zu diskutieren gilt. C. Wirkungen dieser Bestimmungen Die genannten gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen wirken mittelbar und waren bis zum 29. April 2006 umzusetzen. Eine Nichtumsetzung dürfte die unmittelbare Anwendbarkeit der genannten Bestimmungen zur Folge haben. Die in der Judikatur des EuGH dafür in ständiger Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen scheinen gegeben zu sein. Die Frist zur Umsetzung der Richtlinie ist abgelaufen, die genannte Bestimmung ist inhaltlich unbedingt und hinreichend bestimmt und sie räumt dem Einzelnen Rechte ein. Daher wohnt auch diesen Bestimmungen die Vorrangwirkung inne, die allfällig entgegenstehendes innerstaatliches Recht nicht zur Anwendung gelangen lassen.21 Die unmittelbare Anwendbarkeit des Art 39 EG22 zeigt sich schon in Art 39 Abs 3 EG, wo das Verbleiberecht der Regelung einer Durchführungsverordnung vorbehalten wird. Daraus lässt sich im Umkehrschluss ableiten, dass die anderen Gewährleistungen unmittelbar anwendbares Recht darstellen.23

21 Vgl zur unmittelbaren Anwendbarkeit von Richtlinien die Judikatur des EuGH seit Rs 9/70, Grad, Slg 1970, 825 ff; EuGH, Rs C-319/97, Kortas, Slg 1999, I-3143 ff Rz 21. Vgl dazu für viele jüngst auch Schweitzer / Hummer / Obwexer (2007) Rz 274 ff mwN; vgl auch Öhlinger / Potacs (2006) 67 ff mwN.

22 Vgl dazu allgemein schon EuGH, Rs 41/74, Van Dyn, Slg 1974, 1337 (1352); vgl dazu auch Feik (1993) 44 mit der dort zit Judikatur; vgl weiters Aicher (1996) 94; Schneider (1996) 74; Öhlinger / Potacs (2006) 64 f.

23 So auch die Rsp und hL, vgl EuGH, Rs 15/69, Ugiola, Slg 1969, 363, Rz 7; Bosman, Slg 1995, I-1421, Rz 3; Schneider / Wunderlich (2000) Rz 2; Öhlinger / Potacs (2006) 67; Biervert (2000) Rz 6; Lienbacher (2007) Lienbacher (1998), jeweils mwN.

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III. Die Kapitalverkehrsfreiheit Die Kapitalverkehrsfreiheit der Art 56 ff EG gewährleistet den grenzüberschreitenden freien Kapitalverkehr innerhalb der Mitgliedstaaten der Europäischen Union. Damit wird auch das Recht auf grenzüberschreitende Investitionen in Immobilien in einem anderen Mitgliedstaat primärrechtlich garantiert.24 A. Allgemeines Art 56 EG verbietet sämtliche Beschränkungen, enthält also nicht nur ein Diskriminierungsverbot, sondern auch ein allgemeines Beschränkungsverbot, das unterschiedslos wirkende Maßnahmen umfasst.25 Diskriminierungsfreie Einschränkungen im Bereich der Kapitalverkehrsfreiheit sind daher nur zulässig, wenn sie aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses notwendig oder im Gemeinwohlinteresse erforderlich und verhältnismäßig sind.26 Erfordernisse des Gemeinwohls können im Schutz der öffentlichen Ordnung, die auch den Finanzbedarf der öffentlichen Hand umfasst, in der Lauterkeit des Handelsverkehrs und im Verbraucherschutz begründet sein.27 Die primärrechtlichen Garantien sind unmittelbar 24 Vgl auch Festersen, Slg 2007, I-1135, Rz 22, 23 mwN. 25 Vgl dazu EuGH, verb Rs C-358/93, C-416/93, Bordessa, Slg 1995, I361, Rz 16; EuGH, Rs C-163/94, C-165/94, C-250/94, Sanz de Lera, Slg 1995, I-4821, Rz 19; Aicher (1996) 114; Hörtenhuber (1995) 226; Herzig (1999) 396; Schneider (2005) 77 Anm 2; Bachlechner (1998) 522; Schneider (2000) 20.

26 Vgl auch Festersen, Slg 2007, I-1135, Rz 26 (mwN) iVm Rz 28. 27 Vgl zB EuGH, Rs C-55/94, Gebhard, Slg 1995, I-4165, Rz 37; Rs C148/91, Veronica, Slg 1993, I-513, Rz 12, in der der Gerichtshof die Parallelität in der Grundstruktur der Grundfreiheiten bestätigt; Rs C423/98, Albore, Slg 2000, I-5965, Rz 21, in der der EuGH ausdrücklich festhält, dass die Berufung auf die Erfordernisse der Landesverteidigung eine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit von Angehörigen anderer Mitgliedstaaten hinsichtlich der Möglichkeit, den Grundbesitz in einem ganzen Teil des Staatsgebietes des Mitgliedstaates zu erwerben, nicht rechtfertigt. Nur wenn dargetan werden könnte, dass eine nichtdiskriminierende Behandlung der Staatsangehörigen aller Mitgliedstaaten reale, konkrete und schwere Gefahren für die militärischen Interessen des betreffenden Mitgliedstaats mit sich brächte, denen nicht auf eine weniger einschneidende Weise begegnet werden könnte, ließe sich eine solche Diskriminierung (aus Gründen der

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anwendbar. Sie sind mit Vorrangwirkung ausgestattet und daher von innerstaatlichen Gerichten und Verwaltungsbehörden zu beachten. Entgegenstehendes nationales Recht darf nicht angewendet werden.28 B. Grundverkehrsrechtliche Relevanz Die Kapitalverkehrsfreiheit erfasst insbesondere auch „Immobilieninvestitionen von Gebietsfremden“ im Inland wie auch „Immobilieninvestitionen von Gebietsansässigen im Ausland“.29 Daher werden alle grenzüberschreitenden Immobilieninvestitionen erfasst. Wesentlich ist dabei, dass sich der Schutz auf die grenzüberschreitenden Investitionen in Immobilien bezieht, nicht aber auf Immobilieninvestitionen von ansässigen EU-Bürgern im Inland oder von Österreichern im Inland. Diese Immobilieninvestitionen liegen beim Kauf von bebauten und unbebauten Grundstücken sowie beim Bau von Gebäuden zu Erwerbszwecken oder persönlichen Zwecken durch Privatpersonen vor. Auch Nießbrauchsrechte, Grunddienstbarkeiten und Erbbaurechte sind erfasst.30 Darüber hinaus sind alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen Mitgliedstaaten und Drittstaaten verboten.31 Hier sehen Staatsangehörigkeit) rechtfertigen. Auch Erfordernisse der öffentlichen Sicherheit können Ausnahmen von den Regeln des EG-Vertrages nur unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit rechtfertigen (Rz 19).

28 Vgl dazu EuGH, Sanz de Lera, Slg 1995, I-4830, Rz 41, 43, 48. Schon die vor der primärrechtlichen Verankerung existierenden sekundärrechtlichen Bestimmungen des Art 1 und 4 der RL 88/361/EWG des Rates, ABl 1988, L 178/5 (KapitalverkehrsRL) wurden vom EuGH als unmittelbar anwendbar angesehen. Vgl Bordessa, Slg 1995, I-376, Rz 35; dazu statt aller Schürmann (2006) Rz 15; Glaesner (2000) Rz 4 jeweils mwN.

29 Vgl Art 1 iVm Anhang 1 RL 88/361/EWG des Rates, ABl 1988, L 178/5 (KapitalverkehrsRL). Die wesentlichen Teile der Richtlinie wurden in die primärrechtlichen Bestimmungen der Art 56 ff EG übernommen. Die KapitalverkehrsRL und damit auch Anhang 1 wurde nicht aufgehoben und ist daher zur Interpretation der Art 56 ff EG heranzuziehen.

30 Vgl dazu die Bestimmung des Begriffes Immobilieninvestitionen in Anhang 1 der RL 88/361/EWG.

31 Art 56 Abs 1 EG.

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die Art 57 ff EG Ausnahmeregelungen vor, die in diesem Zusammenhang aber nicht näher ausgeführt werden können. C. Zulässige Beschränkungen im Grundverkehrsrecht Auch wenn der Investitionsschutz grundsätzlich von der Frage der Nutzung einer Immobilie zu trennen ist, können auch mit Nutzungsbeschränkungen von Immobilien Eingriffe in die Kapitalverkehrsfreiheit verbunden sein. Dabei sind Nutzungsbeschränkungen bei Vorliegen eines grenzüberschreitenden Sachverhaltes immer dann an der Kapitalverkehrsfreiheit zu messen, wenn zur Sicherstellung der Nutzung an den Erwerbsvorgang angeknüpft wird.32 Nutzungsbeschränkungen, die raumordnungsfunktionale Gesichtspunkte verwirklichen, lassen sich insoweit rechtfertigen, als damit grundsätzlich keine Beschränkungen des Erwerbs von Immobiliareigentum gegeben sind und der Erwerb zu reinen Geldanlagezwecken oder auch zur Spekulation nicht beeinträchtigt wird. Sind damit Preisdämpfungseffekte verbunden, müssen solche Beschränkungen unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten besonders gerechtfertigt werden. Raumordnungsrechtliche Vorsorge für Wohnraumbedarf der ansässigen Bevölkerung bzw Betriebsansiedelung, mit der reflexartig auch Preisdämpfungswirkungen ausgelöst werden, sind mit den Bestimmungen der Kapitalverkehrsfreiheit vereinbar, wenn die eingesetzten Mittel zur Verwirklichung des Regelungszieles verhältnismäßig sind und sich als gelindester Eingriff erweisen.33 Bewilligungspflichten, die ohne ausreichende Determinierung der Genehmigungsbedingungen die Ausübung des freien Kapitalverkehrs in das Ermessen der Verwaltung stellen, sind nach der Judikatur unverhältnismäßig.34 Undifferenzierte Unterwer32 Vgl dazu Herzig (1999) 396. 33 Vgl EuGH, Rs C-302/97, Konle, Slg 1999, I-3099; vgl auch Festersen, Slg 2007 I-1135, Rz 33, 34.

34 Vgl dazu EuGH, Konle, Slg 1999, I-3099, Rz 41; Sanz de Lera, Slg 1995, I-4821, Rz 24, in der der Gerichtshof in anderem Zusammenhang festgehalten hat, dass die Genehmigungspflicht die Wirkung hat, dass sie die Devisenausfuhr aussetzt und in jedem einzelnen Fall von der Zustimmung der Verwaltung, die besonders zu beantragen ist, abhängig macht. Ein solches Erfordernis stellt daher die Ausübung des freien Kapitalverkehrs letztlich in das Ermessen der Verwaltung und kann diese Freiheit illusorisch werden lassen. Vgl weiters Bordessa, Slg 1995, I-361, Rz 25; Herzig (1999) 397.

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fungen bestimmter Transaktionsarten unter Genehmigungsregime, ohne auf die konkreten Gefährdungen abzustellen, sind ebenso unzulässig.35 Allgemein und strukturell werden Erklärungsmodelle, welche die Durchführung von Rechtsgeschäften nicht von der behördlichen Bewilligung abhängig machen, vom EuGH als gelinderes Mittel akzeptiert. Diese sind zur Zweckerreichung insbesondere auch mit der Ergänzung von entsprechenden Strafbestimmungen ebenso geeignet, behindern die Vertragspartner aber nicht bei der Durchführung ihrer privatrechtlichen Rechtsgeschäfte.36 D. Hauptwohnsitz- und Freizeitwohnsitzerwerb Schon seit dem Beitritt Österreichs zur Europäischen Union kann ein Gebietsfremder in eine österreichische Immobilie investieren, so lange er dafür sorgt, dass sie zB durch Vermietung hauptwohnsitzlich genutzt wird. Investitionen in ein freizeitwohnsitzlich zu nutzendes Objekt dürfen gebietsfremden In- und Ausländern seit dem 1.1.2000 nicht mehr durch bis dahin bestehende diskriminierende oder beschränkende Vorschriften verweigert werden. Für beide Nutzungsarten gilt, dass ein Bewilligungsregime eine unverhältnismäßige Maßnahme und damit einen Verstoß gegen die in der Kapitalverkehrsfreiheit verwirklichten Garantien darstellt, welche eine unmittelbare Anwendbarkeit der europarechtlichen Bestimmungen nach sich zieht.37 Die Grundbuchsgerichte haben in solchen Fällen die entgegenstehenden landesgesetzlichen Regelungen zu ignorieren und das Rechtsgeschäft durchzuführen. In der Regel ist daher in solchen Konstellationen die Intabulation ohne vorange-

35 EuGH, Rs C-54/99, Association Église de scientologie de Paris, Slg 2000, I-1335, Rz 15, 21 und 22.

36 Der EuGH spricht in diesem Zusammenhang von zulässigen Anmeldesystemen, die anders als die vorgängige Genehmigung nicht zur Aussetzung der betroffenen Transaktion führen, es dabei aber den nationalen Stellen dennoch ermöglichen, zur Wahrung der öffentlichen Ordnung eine wirksame Kontrolle vorzunehmen; Sanz de Lera, Slg 1995, I-4821.

37 Dass entgegenstehende Bestimmungen von der Verwaltungsbehörde nicht mehr angewendet werden dürfen, hat unter Berufung auf die Konle-Rechtsprechung der VwGH festgehalten, VwGH 30.9.1999, 99/02/0039; VwGH 30.9.1999, 99/02/0040.

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hende grundverkehrsbehördliche Genehmigung vom Grundbuchsgericht vorzunehmen.38 Genehmigungsmodelle im Bereich der Kapitalverkehrsfreiheit sind daher grundsätzlich gemeinschaftsrechtswidrig, unabhängig davon, ob es sich um bebaute oder unbebaute Grundstücke handelt oder wie die Grundstücke genutzt werden. Lediglich unter besonderen Gesichtspunkten ist ein Genehmigungsvorbehalt als verhältnismäßiger Eingriff in die Kapitalverkehrsfreiheit anzusehen. Solche besonderen Gesichtspunkte hat der EuGH insbesondere für den Erwerb land- und forstwirtschaftlicher Liegenschaften anerkannt, wenn die entsprechenden Bestimmungen nicht diskriminierend ausgestaltet sind.39 Anknüpfungspunkt ist vor allem das besondere öffentliche Interesse an der Erhaltung der landwirtschaftlichen Bevölkerung, an der Wahrung einer Entwicklung lebensfähiger Betriebe sowie eine die Pflege des Raumes und der Landschaft ermöglichende Aufteilung des Grundeigentums, die Förderung einer vernünftigen Nutzung der verfügbaren Flächen sowie die Bekämpfung des Drucks auf den Grundstücksmarkt.40 Freilich ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass das Genehmigungsmodell auch in seiner Binnenstruktur verhältnismäßig sein muss.41 Europarechtswidrig sind – auch im Hinblick auf das Recht auf freie Wahl des Wohnsitzes gemäß Art 2 Abs 1 des Protokolls Nr. 4 zur EMRK42 – jedenfalls Genehmigungsvoraussetzungen, die auf die Selbstbewirtschaftung bzw die Wohnsitznahme im Betrieb abstellen.43 In diesen Fällen gibt es nach Ansicht des EuGH für den Rechtserwerber gelindere Mittel, wie etwa die Förderung der Vermietung von auf landwirtschaftlichen Grundstücken erworbenen Häusern, Spekulationssteuern oder das Erfordernis einer beträchtlichen Mindestdauer für die Pacht von landwirtschaftlichen Flä-

38 Vgl dazu EuGH, Sanz de Lera, Slg 1995, I-4821, Rz 43; Herzig (1999) 397.

39 EuGH, Rs C-452/01, Ospelt, Slg 2003, I-9743; Kraft (2003); Khakzadeh (2005).

40 Vgl auch Festersen, Slg 2007 I-1135, Rz 27, 28. 41 EuGH, Ospelt, Slg 2003, I-9743, Rz 46 bis 50; Hopp (2004). 42 Vgl die Argumentation des EuGH in Festersen, Slg 2007, I-1135, Rz 35 ff.

43 In diesem Sinne auch Festersen, Slg 2007, I-1135, Rz 40, 52.

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chen.44 Auch die Verpflichtung, für eine fachliche und tatsächliche Bewirtschaftung Sorge zu tragen, ist ein gelinderes Mittel, als dem Rechtserwerber selbst entsprechende Qualifikationen bzw Verhaltensweisen abzuverlangen.45 IV. Aufenthaltsrichtlinie (Freizügigkeitsrichtlinie) Im Zuge einer verstärkten Ausgestaltung des Aufenthaltsrechts von EU-Bürgern wurden in den neunziger Jahren verschiedene Aufenthaltsrichtlinien erlassen, die bestimmte Rechte festgeschrieben haben, welche im Vergleich zu den sich aus den soeben behandelten Freiheiten ergebenden Rechten zwar nicht von derselben Intensität sind, aber doch durchsetzbare Rechte für den Immobilienerwerb unter bestimmten Voraussetzungen vermitteln. Diese Aufenthaltsrichtlinien bezogen sich auf Unionsbürger, die aus dem Erwerbsleben ausgeschieden sind (Pensionisten),46 Personen, die nicht erwerbstätig sind, im Eurojargon Playboys genannt,47 und Personen, die sich in einem anderen Mitgliedstaat aufhalten, um zu studieren.48 Mit Wirkung vom 30.4.2006 wurden diese Aufenthaltsrichtlinien aufgehoben und durch die Bestimmungen der Aufenthaltsrichtlinie (Freizügigkeitsrichtlinie)49 ersetzt. Schon aus dem Art 12 EG aber auch aus Art 18 Abs 1 EG50 wird ein aus dem Aufenthaltsrecht abgeleitetes Recht zum Erwerb von Immobiliareigentum be44 In diesem Sinne Festersen, Slg 2007, I-1135, Rz 39. 45 Vgl dazu zB § 4 Abs 1 lit f Tir GVG. 46 RL 90/365/EWG des Rates über das Aufenthaltsrecht der aus dem Erwerbsleben ausgeschiedenen Arbeitnehmer und selbständig Erwerbstätigen, ABl 1990, L 180/28.

47 RL 90/364/EWG des Rates über das Aufenthaltsrecht, ABl 1990 L 180/28.

48 RL 93/96/EWG des Rates über das Aufenthaltsrecht der Studenten, ABl 1993 L 317/59.

49 RL 2004/38/EG über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, ABl 2004, L 148/37. Gem Art 38 Abs 3 gelten Bezugnahmen auf die aufgehobenen Bestimmungen oder Richtlinien als Bezugnahmen auf diese AufenthaltsRL (FreizügigkeitsRL).

50 Vgl zur Gleichbehandlungspflicht allgemein EuGH, Rs C-274/96, Bickel, Slg 1998, I-7637, Rz 16; Rs C-85/96, Sala, Slg 1998, I-2691, Rz 62; vgl auch Holoubek (2000a) Rz 28; Epiney (1999) 1076.

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gründet. Dieses wird durch die Aufenthaltsrichtlinie (Freizügigkeitsrichtlinie) konkret gefasst und durch die Verpflichtung zur Einrichtung einer Daueraufenthaltsmöglichkeit für seit fünf Jahren im EU-Ausland ansässige EU-Bürger bekräftigt. Dieses Recht gilt auch für Familienangehörige, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates besitzen und die sich rechtmäßig fünf Jahre lang ununterbrochen mit dem Unionsbürger im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten haben.51 A. Rechtserwerb zur Hauptwohnsitznutzung 1. durch EU-Bürger Nicht bzw nicht mehr erwerbstätigen Personen und Studenten wurde durch die drei genannten und inzwischen aufgehobenen Richtlinien und wird jetzt durch die Aufenthaltsrichtlinie (Freizügigkeitsrichtlinie) nur unter bestimmten Voraussetzungen ein allgemeines Aufenthaltsrecht gewährt. Es ist gemäß Art 7 Abs 1 lit b und c leg cit der Nachweis ausreichender Existenzmittel zu erbringen, wodurch sichergestellt werden soll, dass während des Aufenthalts nicht die Sozialhilfe des Aufnahmemitgliedstaates in Anspruch genommen werden muss. Ebenso ist die Existenz einer Krankenversicherung nachzuweisen, die auch für die Familienangehörigen im Aufnahmemitgliedstaat alle Risiken abdeckt. Das Recht auf Rechtserwerb an Immobilien fand sich für Pensionisten und Nichterwerbstätige implizit im Regelungstext der früheren Richtlinien.52 In der diese ersetzenden Aufenthaltsrichtlinie (Freizügigkeitsrichtlinie) wird ebenfalls festgehalten, dass Familienangehörige ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit den Aufenthaltsberechtigten begleiten oder diesem nachziehen dürfen.53 Somit wurde die Zulässigkeit des Rechtserwerbs an einer Immobilie durch den Aufenthaltsberechtigten auch in der neugefassten Richtlinie wohl stillschweigend vorausgesetzt.54 51 RL 2004/38/EG L 158/, Art 16 Abs 1. 52 Das Recht bestimmter Personen, beim Aufenthaltsberechtigten Wohnung zu nehmen, war jeweils in Art 1 Abs 2 der RL 90/364/EWG, ABl 1990, L 180/28, und 90/365/EWG, ABl 1990, L 180/28 geregelt.

53 Aufenthaltsrecht der Familienangehörigen gem den Art 3, 7, 12 und 13 RL 2004/38/EG, ABl 2004, L 158.

54 Für die aufgehobenen Richtlinien vgl zB Schneider (1996) 83; Hörtenhuber (1995) 223; Mikulitsch (1992) F 92 jeweils mwN.

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Ein weiteres systematisches Argument fand sich nach alter Rechtslage in Art 2 Abs 3 der beiden Richtlinien, wonach die Rechtsvorschriften der Richtlinien die in den Mitgliedstaaten geltenden Rechtsvorschriften für den Erwerb von Zweitwohnungen nicht berühren. Diese Bestimmungen sind nur dann sinnvoll, wenn man sie als Einschränkung eines grundsätzlich bestehenden Rechts auf Erwerb von Immobiliareigentum (zur Hauptwohnsitznutzung) versteht.55 In der neuen Aufenthaltsrichtlinie (Freizügigkeitsrichtlinie) ist dieses Recht zum einen stillschweigend vorausgesetzt, weil die Wohnungsnahme eine conditio sine qua non der in dieser Richtlinie garantierten Aufenthaltsrechte ist. Zum anderen lässt sich dieses Recht auch aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgebot in Art 24 leg cit ableiten. Danach genießt jeder Unionsbürger, der sich auf Grund dieser Richtlinie im Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats aufhält, die gleiche Behandlung wie die Staatsangehörigen dieses Mitgliedstaats. Ausgenommen davon sind Sozialhilfeoder Studienbeihilfeansprüche etc, nicht aber das Recht auf Erwerb eines Wohnsitzes. 2. durch Familienmitglieder von EU-Bürgern Auch Familienangehörige, die nicht EU-Bürger sind und sich rechtmäßig im Sinne der RL 2004/38 EG in einem Mitgliedsland aufhalten,56 weil sie einen Berechtigten begleiten oder diesem nachziehen oder sogar das Daueraufenthaltsrecht besitzen,57 müssen – wegen des Verbotes der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit – die gleiche Behandlung wie Inländer erfahren.58 Somit müssen während des rechtmäßigen Aufenthaltes für diese die gleichen Rechte beim Wohnungserwerb gelten wie für EU-Bürger.

55 Eilmansberger (1993) 7; Eilmansberger / Lienbacher (1993) 95; Aicher (1996) 103; Pernthaler / Prantl (1994) 240, die „zumindest auch rechtspolitisch“ ein solches Recht einfordern. AM allerdings ohne nähere Begründung Hummer / Schweitzer (1990) 152 f.

56 Vgl RL 2004/38/EG Art 12 Abs 2 Satz 1; Art 13 Abs 2, Art 14 Abs 2, Art 16 Abs 2, Art 17, Art 18 iVm Art 24.

57 Vgl RL 2004/38/EG Art 16 Abs 2 iVm Art 17 Abs 3 und 4, Art 18 unter Vorbehalt des Art 20 iVm Art 28 Abs 2.

58 Vgl RL 2004/38/EG L 158; vgl auch RL 2004/38/EG Art 24 Abs 1 Satz 2.

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3. durch Studenten (EU-Bürger) Für die Studenten wurde nach alter Rechtslage ein Rechtserwerb aufgrund der Studentenrichtlinie mehrfach bezweifelt. Dies wurde aus dem Fehlen eines ausdrücklichen Hinweises in der Richtlinie gefolgert. Dennoch sprechen die besseren Argumente dafür, dass Studenten, die in einem anderen Mitgliedstaat Aufenthalt nehmen, um dort zu studieren, die entsprechenden Rechte zukommen.59 Bei der europarechtlich abgeleiteten Berechtigung zum Rechtserwerb an Immobilien steht nicht der Rechtserwerb als solcher, sondern die Verwirklichung des europarechtlich garantierten Rechts im Vordergrund. Somit macht es wenig Sinn, sich für die Verneinung des Rechts auf Rechtserwerb von Immobilien auf die Erwägungsgründe der aufgehobenen Studentenrichtlinie zu stützen.60 Schließlich gingen auch aus den Erwägungsgründen der aufgehobenen Pensionistenrichtlinie bzw der Playboyrichtlinie keine Hinweise auf eine solche Berechtigung hervor. Die Aufenthaltsrichtlinie (Freizügigkeitsrichtlinie) unterscheidet nicht zwischen Studierenden oder anderen nichterwerbstätigen Personen. Auf ihrer Grundlage wird allen berechtigten Unionsbürgern, die sich in einem anderen Mitgliedstaat niederlassen möchten, ein Recht auf Rechtserwerb an Immobilien zur Hauptwohnsitznutzung eingeräumt, damit sie das ihnen unter den jeweils genannten Voraussetzungen gewährte Aufenthaltsrecht tatsächlich ausüben können. Das Argument, dass der Aufenthalt eines Studenten zeitlich begrenzt und auf die Ausbildung bezogen gewährleistet werden ist, hilft darüber hinaus auch unter systematisch-strukturellen Gesichtspunkten nicht weiter und erweist sich als zu kurz gegriffen. Eine Ausbildung an einer höheren Lehranstalt in einem anderen Mitgliedstaat ist in der Regel ein sich über mehrere Jahre erstreckendes Unterfangen.61 Somit kann sich durchaus die Möglichkeit für einen Studenten ergeben, eine Daueraufenthaltsberechtigung gemäß der Aufenthaltsrichtlinie (Freizügigkeitsrichtlinie) durch fünfjährigen 59 Gegen ein Recht auf Rechtserwerb offenbar zB Aicher (1996) 103; Schneider (1996) 84, Eilmansberger (1993) 7; Rill (1994) 242.

60 Vgl dazu zB Aicher (1996) 103. 61 Die derzeitige Regel- und Sollstudienzeit für das Studium der Rechtswissenschaft beträgt in Deutschland viereinhalb Jahre, in Österreich vier Jahre.

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Aufenthalt zu erhalten.62 EU-Bürgern mit einer Daueraufenthaltsgenehmigung muss der Rechtserwerb von Immobilien gestattet sein. Auch Familienangehörigen ohne EU-Staatsbürgerschaft muss in diesem Zusammenhang das Recht zum Erwerb zugestanden werden.63 Es würde somit gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz64 verstoßen, dieses Recht nicht auch Studenten zuzugestehen. Die Eigenschaft „Student“ kann auch deswegen keine Rechtfertigung für eine unterschiedliche Behandlung sein, da direkt aus dem von der Europäischen Union geförderten akademischen Austausch65 längere Aufenthalte im EU-Fremdland und sogar die dortige Ansiedelung resultieren können. Somit muss ein Recht zum Rechtserwerb von Immobilien mindestens insoweit, als dieses von den Betroffenen benötigt wird, um im Aufnahmemitgliedstaat leben und das ihnen garantierte Freizügigkeitsrecht ausüben zu können, gewährt werden. Ein Recht zum Rechtserwerb an einer Immobilie, die als Hauptwohnsitz genutzt werden soll, ist daher jedenfalls dann gegeben, wenn die angestrebte Ausbildung im Mitgliedstaat eine länger andauernde Zeit beansprucht. Ob man dabei eine Wohnung mietet oder kauft, ist nicht von Belang, weil für derartige Differenzierungen der Zulässigkeit keine Ansatzpunkte in den genannten Regelungen zu finden sind. Unter Zugrundelegung all dieser Überlegungen kann festgehalten werden, dass Studenten im Allgemeinen im Begriff des Anspruchsberechtigten der Aufenthaltsrichtlinie (Freizügigkeitsrichtlinie) aufgehen. B. Rechtserwerb zur Freizeitwohnsitznutzung Sowohl in der Pensionistenrichtlinie als auch in der Playboyrichtlinie wurden jeweils in Art 2 Abs 3 ausdrückliche Feststellungen darüber getroffen, dass Rechtsvorschriften für den Erwerb von Zweitwohnungen in den Mitgliedstaaten durch diese Richtlinien nicht berührt werden. Für den Begriff „Zweitwohnung“ lässt sich

62 Vgl RL 2004/38/EG Art 16 Abs 1 iVm Art 17 Abs 3 und 4, Art 18. 63 Vgl RL 2004/38/EG Art 24 Abs 1 Satz 2. 64 Vgl EuGH 5.3.1980, Rs 265/78, Ferwerde, Slg 1980, 617. 65 Siehe Erasmus-, Sokrates- bzw Leonardo-Programme der EU.

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unter historischen Gesichtspunkten66 nachweisen, dass dieser ausschließlich Zweitwohnungen umfasste, die zu Erholungszwecken dienen (Freizeitwohnsitze). Im Fall der Pensionisten und Nichterwerbstätigen war die Begründung eines Zweitwohnsitzes in einem anderen Mitgliedstaat, der nicht zugleich Freizeitwohnsitz war, schwer vorstellbar. Die aufgehobenen Aufenthaltsrichtlinien boten somit keine rechtliche Grundlage, welche die nationalen Gesetzgeber zwang, durch entsprechende Bestimmungen eine solche Berechtigung zu gewährleisten. Die neue Aufenthaltsrichtlinie (Freizügigkeitsrichtlinie) gewährt jedoch jedem Unionsbürger das Recht auf einen bedingungslosen,67 dreimonatigen Aufenthalt in einem beliebigen EU-Mitgliedstaat.68 Darüber hinaus werden unter den schon erwähnten Voraussetzungen (wie zB in Art 7 leg cit) weitere Aufenthaltsrechte gewährt. Um diese Aufenthaltsrechte faktisch zu ermöglichen, muss es dem EUBürger erlaubt sein, Rechte an Immobilien zu erwerben. Der Erwerb von Rechten an einem Freizeitwohnsitz vermag diese Rechte nicht zu beeinträchtigen. In der Konsequenz obliegt es den Mitgliedstaaten, die Berechtigung zum Erwerb von Freizeitwohnungen zu beschränken. Freilich sind die Mitgliedstaaten dabei an das Gleichbehandlungsgebot des Art 24 der Aufenthaltsrichtlinie (Freizügigkeitsrichtlinie) gebunden, sodass sie Beschränkungen nur vorsehen dürfen, soweit sie auch für die Staatsangehörigen des Mitgliedstaates gelten. Ein darüber hinaus gehendes Beschränkungsverbot lässt sich aus der Aufenthaltsrichtlinie (Freizügigkeitsrichtlinie) nicht ableiten. Diese Rechte kommen auch Familienangehörigen, die nicht EU-Bürger sind und den Aufenthaltsberechtigten begleiten oder diesem nachziehen, zu.

66 Es sollten in den Küstenregionen Dänemarks Ferienwohnungen vor dem Ausverkauf an Ausländer geschützt bzw die diesbezüglich bestehenden nationalen Vorschriften aufrechterhalten werden können, vgl dazu auch die Darstellung bei Schneider (1996) 43; Bachlechner (1998) 526; Hammerl / Sippel (1992) 885.

67 Es wird lediglich die Führung eines gültigen Reisepasses oder Personalausweises vorausgesetzt.

68 Vgl RL 2004/38/EG Art 6 Abs 1.

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C. Rechtswirkungen der Aufenthaltsrichtlinie (Freizügigkeitsrichtlinie) Österreichische Rechtsetzungsorgane haben in der Frage der Berechtigung zum Rechtserwerb an einer Immobilie zur Hauptwohnsitznutzung, um die in der Aufenthaltsrichtlinie (Freizügigkeitsrichtlinie) vermittelten Rechte auszuüben, keinen Gestaltungsspielraum. Die Aufenthaltsrichtlinie (Freizügigkeitsrichtlinie) ist ebenso wie die bisherigen Aufenthaltsrichtlinien69 hinreichend konkret und gewährt dem Einzelnen die Möglichkeit, sich direkt auf die Richtlinie zu berufen, wenn eine Umsetzung fehlerhaft erfolgt ist. Die Frage, ob daraus nicht nur ein Diskriminierungsverbot, sondern auch ein Beschränkungsverbot folgt, wie bei der Kapitalverkehrsfreiheit bzw bei der Arbeitsnehmerfreizügigkeit dargestellt, ist für die früheren Aufenthaltsrichtlinien zu verneinen. Im Gegensatz zu den genannten Freiheiten sahen die aufgehobenen Aufenthaltsrichtlinien70 und sieht auch die geltende Aufenthaltsrichtlinie (Freizügigkeitsrichtlinie)71 für das jeweils gewährleistete Recht selbst schon ausdrücklich Beschränkungen vor, deren Einhaltung die gewährleisteten Rechte bedingt. Allein deshalb darf unter systematischen Gesichtspunkten nicht angenommen werden, dass abgeleitete Rechte, wie das Recht auf Rechtserwerb an Immobilien, in bestimmtem Umfang unter ein allgemeines Beschränkungsverbot fallen. Es ist vielmehr dogmatisch zu schließen, dass diese Berechtigungen lediglich dem allgemeinen Diskriminierungsverbot, dem Inländergleichbehandlungsgebot bzw dem Gleichbehandlungsgebot nach Art 24 der Aufenthaltsrichtlinie (Freizügigkeitsrichtlinie) unterliegen. Bewilligungsvorschriften für gewährleistete Rechte des Rechtserwerbs an Immobilien begegnen daher keinen europarechtlichen Bedenken, solange sie für Inländer gleichermaßen gelten.72

69 Vgl dazu mwN zu Literatur und Judikatur Biervert (2000) Rz 29 ff. 70 Vgl dazu die Präambeln der RL 90/365/EWG, ABl 1990 L 180/28; RL 90/364/EWG, ABl 1990 L 180/28; RL 93/96/EWG, ABl 1993 L 317/59.

71 Vgl die Erwägungsgründe 9 bis 20 der RL 2004/38/EG ABl 2004 L 158.

72 Vgl dazu Schlussantrag GA Alber in EuGH, Rs C-184/99, Grzelczyk, Slg 2001, I-6193, Rz 126, wo im Zusammenhang mit der Anwendung der Studentenrichtlinie festgehalten wird, dass der Geltendmachung des Gleichheitsgrundsatzes enge Grenzen gezogen sind, wenn durch

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V. Umsetzung in den Landesgesetzen Konfrontiert man die aufgezeigten europarechtlichen Rahmenbedingungen mit den grundverkehrsrechtlichen Regelungen der Länder, zeigt sich, dass die Landesgesetzgeber in den letzten Jahren in vielfältiger Weise reagiert und Bereinigungen vor dem Hintergrund der europarechtlichen Determinanten vorgenommen haben. Trotzdem bleibt eine ganze Reihe von Regelungen problematisch. Diese Bestimmungen sind vielfach Produkte einer nicht sorgfältigen Bereinigung in den Landesgesetzen und enthalten strukturelle Widersprüchlichkeiten zur gemeinschaftsrechtlichen Rechtslage. Aber nicht nur mangelnde Sorgfalt führt zu Gemeinschaftsrechtswidrigkeiten, es sind auch Fälle offenbar geworden, in denen sich Landesgesetzgeber weigern, klar als gemeinschaftsrechtswidrig erkannte Bestimmungen zu ändern bzw aufzuheben. Beispielhaft seien einige strukturelle Probleme genannt: A. Allgemeines Unter allgemeinen Gesichtspunkten ist der Aspekt der Inländerdiskriminierung anzusprechen, der entsteht, wenn gemeinschaftsrechtswidrige Bestimmungen in den Grundverkehrsgesetzen verbleiben, die bei grenzüberschreitenden Sachverhalten aber nicht zur Anwendung kommen können, weil sie durch den Vorrang und die unmittelbare Anwendbarkeit gemeinschaftsrechtlicher Bestimmungen zurückgedrängt werden, sehr wohl aber bei bloßem Inlandsbezug durchschlagen.73 Der VfGH hat in diesem Zusammenhang eine Bestimmung des Tiroler Grundverkehrsgesetzes aufgehoben.74 Er sah einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz bzw eine fehlende sachliche Rechtfertigung darin, dass in rein innerstaatlichen Sachverhalten beim Erwerb von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken zur Erlangung der konstitutiven grundverkehrsbehördlichen Genehmigung strengere Voraussetzungen erfüllt werden müssen (Selbstbewirtschaftungsgebot) als – bedingt durch den

das Angewiesensein auf Sozialhilfe ein Beendigungsgrund für das Aufenthaltsrecht geschaffen wird.

73 Holoubek (2000b) 176 ff. mit allen Nachweisen. 74 VfGH 15.12.2004, G 79/04; Kucsko-Stadlmayer / Ennöckl (2004/05) 221.

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Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts – bei Sachverhalten mit gemeinschaftsrechtlichem Bezug.75 Nicht nur im Bereich der Inländerdiskriminierung werden Wertungswidersprüche nicht abgefangen. Auch unter Unionsbürgern entstehen Wertungswidersprüche, die unter Sachlichkeitsgesichtspunkten kaum erklärbar sind. So sind zB unter den bestehenden gemeinschaftsrechtlichen Determinanten Bestimmungen in österreichischen Grundverkehrsgesetzen zulässig, in denen der Rechtserwerb an Immobilien von einem Gebietsfremden, der in einen Freizeitwohnsitz investiert, keinen Bewilligungen unterworfen werden darf, während derselbe EU-Bürger, wenn er in Österreich lebt und arbeitet, bei der Investition in einen Freizeitwohnsitz einem Bewilligungsregime unterworfen werden kann und zum Teil auch wird. Solche Vergleiche lassen sich fortsetzen. In diesen Konstellationen schlägt die doppelte Bedingtheit solcher gesetzlicher Bestimmungen durch. Sie müssen einerseits dem Gemeinschaftsrecht entsprechen und darüber hinaus auch die österreichische Verfassungsordnung beachten. Einen ansässigen EU-Bürger beim Erwerb eines Freizeitwohnsitzes einer Bewilligungspflicht zu unterwerfen und den nichtansässigen EU-Bürger im Rahmen der Kapitalverkehrsfreiheit ohne Bewilligungspflicht erwerben zu lassen, erscheint eine sachlich nicht zu rechtfertigende Differenzierung darzustellen, die eine Verfassungswidrigkeit bewirkt. Dies insbesondere auch dann, wenn Grundverkehrsgesetze den gesamten Freizeitwohnsitzerwerb einem Bewilligungsregime unterwerfen und die unmittelbare Anwendbarkeit von Gemeinschaftsrecht im Bereich der Kapitalverkehrsfreiheit die geschilderte Aufspaltung bewirkt. In diesen Fällen zwingt das innerstaatliche Verfassungsrecht die Landesgesetzgeber zusätzlich zur Einhaltung des europarechtlichen Rahmens und zur Schaffung einer konsistenten, sachlich rechtfertigbaren und von inneren Wertungswidersprüchen freien Grundverkehrsordnung im jeweiligen Bundesland.76

75 Dass solche Bestimmungen nach wie vor in den Landesgesetzen existieren, beweist § 4 Sbg GVG 2001, LGBl 2002/9.

76 Vgl dazu zB die §§ 11, 25a und 32 Tir GVG, LGBl 1996/61 idF 2005/85, in denen zwar im Hinblick auf den Freizeitwohnsitzerwerb Erklärungspflichten festgelegt werden, deren Ausgestaltung durch das Ausstellen einer Bestätigung, die wieder Voraussetzung einer Grundbuchseintragung darstellt, Bewilligungsregimen gleichkommt.

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B. Regelungsprobleme der Landesgesetzgeber Der konkrete Blick auf die einzelnen Bestimmungen in den Landesgesetzen fördert eine Reihe von Problembereichen zu Tage. So finden sich zulässige und unzulässige Erklärungsmodelle. Erklärungsmodelle, die letztendlich präventive Kontrollrechte und damit Verzögerungen nach sich ziehen, wie sie zum Teil in den Grundverkehrsgesetzen von Salzburg77 und Tirol78 stehen, sind unverhältnismäßig und daher gemeinschaftsrechtlich unzulässig. Erklärungsmodelle in anderen Bundesländern, wie zB in der Steiermark sehen dieses Instrument nur als ex post Kontrolle vor.79 Damit scheint die gemeinschaftsrechtliche Zulässigkeit gewährleistet, weil dem privaten Rechtserwerb und der sofortigen Nutzungsaufnahme nichts entgegensteht. Im Bereich des land- und forstwirtschaftlichen Grundverkehrs bereiten trotz der einschlägigen gemeinschaftsrechtlichen Rechtsprechung Selbstbewirtschaftungsgebote sowie Regelungen, wonach der Erwerber selbst Landwirt sein muss bzw seinen Wohnsitz im Betrieb haben muss, Probleme.80 Bei all diesen Bestimmungen stellt sich die Verhältnismäßigkeitsfrage in besonderer Weise. Im Regelfall lassen sich zur Verwirklichung der Ziele auch gelindere Mittel einsetzen. ZB kann dem Rechtserwerber die Verpflichtung

77 Problematisch ist die in § 12 Sbg GVG vorgesehene Anzeigepflicht im Baugrundstücksverkehr, weil erst die Bestätigung der Anzeige durch den Grundverkehrsbeauftragten die Grundbucheintragung, und damit die Durchführung des Rechtsgeschäfts, ermöglicht, vgl § 12 iVm § 38 Sbg GVG. Auch diese Bestimmungen erweisen sich materiell als Bewilligungsregime.

78 Ein ähnliches Genehmigungsverfahren besteht gem § 9 iVm §§ 23, 25a und 32 Tir GVG, vgl FN 76.

79 Im Gegensatz zu den Bestimmungen in Salzburg und Tirol ist gem §§ 17 und 30 stmk GVG für die grundbücherliche Durchführung des Erwerbs keine behördliche Bestätigung, sondern lediglich die Beischließung einer Erklärung notwendig.

80 Vgl dazu zB § 6 Abs 1 lit b Tir GVG. Eine Einbietregelung findet sich etwa in § 8 Abs 3 lit c Sbg GVG. Vgl dazu auch Lienbacher (2007) 348; Fuith (1996) 16, der allerdings diese Problematik im Zusammenhang mit der Kapitalverkehrsfreiheit abhandelt, obwohl sich das Problem für die in der Praxis wohl viel bedeutendere Niederlassungsfreiheit in gleicher Weise stellt.

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zur Führung des Betriebes durch eine fachlich qualifizierte Kraft auferlegt werden. Hinzuweisen ist auch auf die Genehmigungsvorbehalte bei der Freizeitwohnsitznutzung. Sie bestehen in verschiedenen Bundesländern fort, obwohl das aus der Kapitalverkehrsfreiheit erfließende Beschränkungsverbot diese ausschließt. VI. Schlussbemerkungen Heinz Peter Rill hat sich immer wieder mit der Bodenordnung bzw mit dem Bodenrecht beschäftigt. Mir war es daher eine Freude, dass mich die Organisatoren im Rahmen des Symposions zu seinem 70. Geburtstag zu diesem Beitrag eingeladen haben. Ich möchte nicht schließen, ohne dem Jubilar auch noch ein persönliches Wort des Dankes zu sagen. Als feststand, dass ich sein Nachfolger werde, habe ich in Wien ein erstes Gespräch mit ihm in dieser Angelegenheit geführt. Heinz Peter Rill hat mich vom ersten Tag an als seinen Nachfolger akzeptiert und unterstützt. Er hat mir seinen Lehrstuhl in vorbildlicher Weise übergeben und mir den Neustart in Wien sehr erleichtert. All das ist nicht selbstverständlich. Viele könnten sich nicht nur in dieser Beziehung ein Beispiel nehmen. Ich bin dafür jedenfalls sehr dankbar.

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Europäischer und nationaler Grundrechtsschutz* I. Problemaufriss II. Europäischer und nationaler Grundrechtsschutz im Kooperationsverhältnis von EuGH und nationaler Grundrechtsgerichtsbarkeit A. Die Entwicklung auf europäischer Ebene B. Die Wirkung von Gemeinschaftsgrundrechten im innerstaatlichen Recht III. Der EuGH als „Hüter der Grundrechte“ gegenüber dem Gemeinschaftsgesetzgeber Verwendete Literatur

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I. Problemaufriss Über das Verhältnis von europäischem und nationalem Grundrechtsschutz zu sprechen heißt, betrachtet man alles nur in allem, über das Verhältnis von Erfolgsstorys zu reden. Erfolgsstories, für die ganz wesentlich und für sich betrachtet jeweils weitestgehend unumstritten die jeweiligen Höchstgerichte verantwortlich zeichnen, die dabei, wieder alles nur in allem betrachtet, auch grundsätzlich dasselbe gemacht haben, nämlich die Grundrechte „evolutiv“, also – in den knappen und präzisen Worten des Jubilars – „im Lichte der sich wandelnden sozialen Gegebenheiten und politischen Einstellungen auszulegen“.1 Niemand wird leugnen, dass die Europäische Menschenrechtskonvention ein bislang wohl singulär geglücktes Beispiel ist, den Menschen und seine fundamentalen Rechte auf eine gleichberechtigte völkerrechtliche Ebene mit den Zielen und Zwecken staatlicher Herrschaftsgewalt zu heben. Ebenso wird es einhellig als eine der großen rechtsstaatlichen Leistungen des EuGH anerkannt, durch

* Herrn Dr. Gerhard Thallinger danke ich für vielfältige Hilfe sehr herzlich. Der Beitrag wurde im Juli 2005 abgeschlossen.

1 Rill (1989) 13. S. Griller et al. (eds.), Wirtschaftsverfassung und Binnenmarkt © Springer-Verlag/Wien 2010

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seine richterrechtliche Verankerung von Gemeinschaftsgrundrechten die Rechtsgemeinschaft der Europäischen Union auch zu einer Grundrechtsgemeinschaft gemacht zu haben. Ganz vergleichbar hat wohl, wiederum gesamthaft betrachtet, die Entwicklung eines materiellen Grundrechtsverständnisses in der Rechtsprechung des VfGH das österreichische Verfassungsrecht und die österreichische Verfassungswirklichkeit, sieht man einmal vom Beitritt Österreichs zur EU ab, am nachhaltigsten geprägt. Europäische wie nationale Höchstgerichte verwenden dabei, vielleicht in ein bisschen unterschiedlichem Ausmaß, Instrumente einer teleologischen oder evolutiven Interpretation und damit auch Instrumente richterlicher Rechtsfortbildung. In der Akzeptanz jedenfalls einmal bei der berühmten „breiten Bevölkerung“ schadet ihnen das auch überhaupt nicht, ganz im Gegenteil: Während allenthalben politische Institutionen und die ihnen angehörenden Politiker in einer mehr oder minder tiefen Akzeptanz- und Legitimationskrise stecken, bleiben die Höchstgerichte, wenn man den Zeitungen und den Meinungsumfragen trauen darf, davon weitgehend unberührt. EuGH und EGMR sind wohl eine der wenigen nahezu ausschließlich positiv besetzten europäischen Institutionen und auch auf nationaler Ebene haben selbst Medienstars wie Jörg Haider gelernt, dass sie sich mit allen anlegen dürfen, nur nicht mit dem VfGH. Ebenso ist es heute völlig anerkannt, dass sich diese einzelnen Erfolgsstorys nicht isoliert nebeneinander, sondern in wechselseitiger Verflechtung entwickelt haben. Europäischer und nationaler Grundrechtsschutz spielen sich, um auf die Rill’sche Methodenlehre zurückzugreifen, in einem Kommunikationsraum ab,2 einzelne Rechtsprechungslinien sind oft nur vor dem Hintergrund der gesamteuropäischen Entwicklung verständlich. Man könnte also durchaus meinen, dass wir es mit einem „Dream-Team“ europäischer und nationaler Grundrechtsgerichte zu tun haben, die den Grundrechtsschutz in glanzvollem Zusammenspiel von einem Erfolg zum anderen führen. Wir wissen freilich auf einer europäischen Ebene dank Real Madrid und entsprechend proportional dimensioniert auf österreichischer Ebene dank Austria Wien, dass viele Stars nicht unbedingt ein gutes Team bilden müssen. So ist denn auch das Verhältnis der Grundrechtsgerichte zueinander nicht immer ungetrübt und insbesondere nationale Höchst2 Vgl Rill (1990) 55 f.

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gerichte finden schon einmal starke Worte, um die letztlich wohl am längeren Ast sitzenden europäischen Gerichte zu etwas mehr Sensibilität zu mahnen. Die Scharmützel zwischen dem deutschen Bundesverfassungsgericht und dem EuGH sind legendär;3 aber auch dem EGMR hat das deutsche Bundesverfassungsgericht jetzt einmal ausgerichtet, er möge sich überlegen, wie weit er in fein ziselierte Wertungssysteme der nationalen Verfassungsgerichtsbarkeit eingreifen will.4 Auch der österreichische VfGH hat, mit durchaus schärferen Worten als das deutsche Bundesverfassungsgericht, dem EGMR im berühmten Erkenntnis Miltner5 offene Rechtsfortbildung vorgeworfen, der der VfGH, sollte der EGMR diesen Weg ungebremst weiter beschreiten, die Gefolgschaft verweigern müsste. Nun wissen auf der anderen Seite die beteiligten Höchstgerichte ganz offensichtlich genau, dass jede nachhaltige Schädigung der Reputation eines Mitspielers im europäischen Grundrechtskonzert zwangsläufig auch die der anderen beschädigen würde. Sie deuten daher Konflikte zwar an, vermeiden aber, solche auszutragen: Die Grundrechtsprechung des EuGH hat auf die „Solange-Rechtsprechung“ des Bundesverfassungsgerichts reagiert; die jüngere Straßburger Judikatur zur nachprüfenden Kontrolle des VwGH als ausreichende Gewährleistung des Art 6 EMRK hat den Bedenken des VfGH im Fall Miltner weitgehend die Spitze genommen.6 Um3 Siehe BVerfGE 37, 271 („Solange I“) BVerfGE 73, 339 („Solange II“) und BVerfGE 89, 155 („Maastricht-Urteil“). Vgl zur „SolangeRechtsprechung“ des BVerfG etwa Umbach (1997).

4 Vgl den Görgülü-Beschluss vom 14.10.2004, BVerfG 2 BvR 1481/04, und EGMR, Urteil vom 26.2.2004, Görgülü / Deutschland, Nr. 74.969/01 (berichtigt am 24.5.2005); siehe dazu Cremer (2004); Meyer-Ladewig / Petzold (2005); Lenz (2005). Das Spannungsverhältnis zwischen dem BVerfG und dem EGMR wird auch durch deren unterschiedliche Schlussfolgerungen im Fall Caroline von Hannover illustriert: siehe dazu BVerfGE 101, 361 (361) (= DVBl 2000, 353357) sowie EGMR, Urteil vom 24.6.2004, Caroline von Hannover / Deutschland, Nr 59.329/00 (= DVBl 2004, 1091-1097); vgl dazu Scheyli (2004) sowie Grabenwarter (2004) und Holoubek (2005).

5 VfSlg 11.500/1987. 6 EGMR, Urteil vom 21.9.1993, Zumtobel / Österreich, Serie A-268-A. (= ÖJZ 1993, 782-783); EGMR, Urteil vom 25.11.1994, Ortenberg / Österreich, Serie A-295-B (= JBl 1995, 443-446).

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gekehrt hat das deutsche Bundesverfassungsgericht in seiner einschlägigen Entscheidung klar gemacht, dass die europäische Grundrechtsgemeinschaft nicht auf Bananen ausrutschen wird,7 und der österreichische VwGH hat – ebenso wie bereits wiederholt der VfGH8 – mit einer schnellen Vorlage nach Art 234 EGV im Zuständigkeitskonflikt mit dem VfGH deutlich gezeigt, dass er das Kooperationsverhältnis mit dem EuGH durchaus auch leben will;9 der EuGH ist in seinem Connect-Urteil dann allerdings der Ansicht des VfGH zur Hilfe geeilt und hat den VwGH für zuständig erklärt.10 Und wo sich echte Konflikte abzeichnen, da wird auch schon einmal – Stichwort: Klaglosstellung der Beschwerdeführer in den vor dem EGMR anhängigen Verfahren Senator Lines – hinter den Kulissen kräftig an Lösungen gearbeitet.11 Im Großen und Ganzen, das lässt sich somit von allem Anfang an festhalten, funktioniert also sowohl der europäische wie der nationale Grundrechtsschutz, und er funktioniert auch und gerade im Zusammenspiel der beteiligten Höchstgerichte. Nicht die großen Fragen, ob europäischer und nationaler Grundrechtsschutz ineinander greifen und europäische und nationale Höchstgerichte miteinander kooperieren, stehen damit im Mittelpunkt meiner folgenden Ausführungen, sondern ich will mich auf die Ausgestaltung, also auf das Wie dieses Kooperationsverhältnisses konzentrieren. Aus der Fülle möglicher Beziehungen im Dreieck EGMR – EuGH – innerstaatliche Höchstgerichtsbarkeit möchte ich im Folgenden entsprechend dem Generalthema dieses Symposions das Verhältnis zwischen nationalem Grundrechtsschutz durch den VfGH und Schutz der Gemeinschaftsgrundrechte durch den 7 BVerfGE 102, 147; vgl zB Barden (2000) oder Mayer (2000); von Bogdandy (2001) 164.

8 Bislang hat der VfGH in drei Verfahren Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH gestellt: VfSlg 15.450/2001 (Energieabgabenvergütung) 16.050/2001 (ORF–Rechnungshof), 16.100/2001 (AK-Wahl Vorarlberg); vgl Chojnacka (2004).

9 VwGH 24.11.1999, 99/03/0071. 10 EuGH, Rs C-462/99, Connect Austria, Slg 2003, I-5197, Rz 41. Siehe dazu Jann / Schima (2003); Lattenmayer-Latyer (2003).

11 EGMR, Beschluss vom 10.3.2004, Senator Lines / 15 EU-Mitgliedstaaten, Nr. 56.672/00, und EuG, Rs T-191/98, T-212/98 bis T-214/98, Atlantic Container Line AB ua / Kommission, Slg 2003, II-3275.

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EuGH in den Mittelpunkt stellen. Ich kann damit an Überlegungen anknüpfen, die ich auf Initiative von Heinz Peter Rill bei einem von ihm gemeinsam mit Stefan Griller veranstalteten Symposion zu verfassungsrechtlichen Grundfragen der EU-Mitgliedschaft im Jahre 1995 begonnen habe.12 II. Europäischer und nationaler Grundrechtsschutz im Kooperationsverhältnis von EuGH und nationaler Grundrechtsgerichtsbarkeit A. Die Entwicklung auf europäischer Ebene Bei diesem Symposion war damals ein Fall vor dem EuGH gerade frisch entschieden,13 der weniger wegen dem Urteil des Gerichtshofs selbst als wegen einer Passage im Schlussantrag des Generalanwalts Francis Jacobs Berühmtheit erlangt hat.14 Generalanwalt Jacobs hatte in diesem Schlussantrag seine Auffassung zum Anwendungsbereich der Gemeinschaftsgrundrechte dahingehend zusammengefasst, dass seiner Auffassung zufolge ein Gemeinschaftsangehöriger, wohin er sich in der Europäischen Gemeinschaft zu Erwerbszwecken auch begibt, davon ausgehen darf, dass er stets im Einklang mit einer gemeinsamen Ordnung von Grundwerten behandelt wird, insbesondere denen, die in der Europäischen Menschenrechtskonvention niedergelegt sind. Mit anderen Worten, so Generalanwalt Jacobs, er ist berechtigt zu sagen: „civis europaeus sum“ und sich auf diesen Status berufen, um sich jeder Verletzung seiner Grundrechte zu widersetzen.15 Als Beispiel hat Generalanwalt Jacobs damals den heute zumindest nicht weniger Brisanz als damals aufwerfenden Fall genannt, ein Mitgliedstaat würde in Anlehnung an bestimmte islamische Rechtsordnungen für Diebstahl das Abschlagen der rechten Hand als strafrechtliche Sanktion einführen. Eine solche Strafe stellt nach unserer „europäischen“ Auffassung zweifellos eine unmenschliche Strafe und damit einen Verstoß gegen Art 3 EMRK dar. Nach der damaligen Auffassung von Generalanwalt Jacobs wäre der EuGH zuständig, auch diese Strafrechtsnorm am Maßstab von Art 3 12 Holoubek (1997). 13 EuGH, Rs C-168/91, Konstantinidis, Slg 1993, I-1214. 14 Schlussanträge in der Rs C-168/91, Konstantinidis, Slg 1993, I-1198. 15 Schlussanträge in der Rs C-168/91, Konstantinidis, Slg 1993, I-1198, Rz 46.

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EMRK als Gemeinschaftsgrundrecht zu überprüfen und als mit dem Gemeinschaftsrecht für unvereinbar zu erklären.16 Der EuGH ist damals bekanntlich seinem Generalanwalt nicht gefolgt und hat den Fall Konstantinidis ohne Rückgriff auf Gemeinschaftsgrundrechte entschieden. In der Sache hat Generalanwalt Jacobs freilich weitgehend Recht behalten, der gegenwärtige Stand des Gemeinschaftsrechts nach der Rechtsprechung des EuGH zur Bindung der Mitgliedstaaten an die Gemeinschaftsgrundrechte lässt sich heute recht gut mit jenen Worten beschreiben, die Generalanwalt Jacobs im Fall Konstantinidis gewählt hat. Warum? Nach der mittlerweile ständigen Rechtsprechung des EuGH sind die Mitgliedstaaten im Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts an die Gemeinschaftsgrundrechte gebunden.17 Dieser Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts ist nach der Judikatur des Gerichtshofs in folgenden Fallkonstellationen gegeben:  Einmal im Bereich des so genannten indirekten unmittelbaren Vollzugs von Gemeinschaftsrecht: Vollziehen mitgliedstaatliche Gerichte oder Verwaltungsbehörden unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht, also insbesondere Verordnungen, dann sind sie als funktionelle Gemeinschaftsorgane ausschließlich gemeinschaftsrechtlich und damit auch durch die Gemeinschaftsgrundrechte determiniert.18 Diese Fallkonstellationen sind, pauschal betrachtet, für die hier zu behandelnden Fragestellungen weitgehend unproblematisch.  Vom Grundsatz her ebenso klar, in der konkreten Anwendung aber in Wahrheit sehr umstritten, sind jene Konstellationen, die herkömmlicherweise mit dem Begriff der indirekten mittelbaren Durchführung von Gemeinschaftsrecht umschrieben werden. Es geht insbesondere um jene Fälle, in denen die Gemeinschaft über Richtlinien die Rechtsordnungen harmonisiert und die Mit16 Schlussanträge in der Rs C-168/91, Konstantinidis, Slg 1993, I-1198, Rz 45 f.

17 Erstmals EuGH, Rs 260/89, ERT, Slg 1991, I-2925, Rz 41 ff; EuGH, Rs C-159/90, Society for the protection of unborn children/Grogan ua, Slg 1991, I-4685, Rz 31; vgl zB Ruffert (1995) 521 ff.; Holoubek (1997) 82 ff; Hengstschläger (2000) 497; Kühling (2003) 606 ff.; Kanitz / Steinberg (2003) 1022 f.

18 Hauptanwendungsbereiche sind zB die Agrarmarktordnung oder die Einhebung bzw Implementierung von Zöllen und Quoten im Bereich der gemeinsamen Handelspolitik gegenüber Drittstaaten.

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gliedstaaten auf Grund der jeweiligen innerstaatlichen Umsetzungsgesetze eben indirekt Gemeinschaftsrecht vollziehen. Die mitgliedstaatlichen Behörden sind hier freilich nicht ausschließlich gemeinschaftsrechtlich, sondern mit der in Österreich herrschend gewordenen Begrifflichkeit eben doppelt bedingt: Einmal durch das Gemeinschaftsrecht, zum Zweiten aber – weil Richtlinien definitionsgemäß, zumindest abstrakt gesehen, einen Umsetzungsspielraum lassen – bei der Ausübung dieses Umsetzungsspielraums auch durch das innerstaatliche Verfassungsrecht einschließlich insbesondere der innerstaatlichen Grundrechte.19 So sehr sich in dieser Situation theoretisch der Bereich zwischen gemeinschaftsrechtlicher Determinante und innerstaatlich autonomem Spielraum und damit die jeweils für diese Bereiche zur Anwendung kommenden Grundrechtsordnungen unterscheiden lassen, so schwierig ist diese Unterscheidung im praktischen Einzelfall. Aus der Sicht des Einzelnen, der hier Grundrechtsschutz sucht, ist das Problem oft auch deswegen besonders schwer verständlich, weil es in der Regel nicht um die Anwendung unterschiedlicher Grundrechte geht, sondern schlicht oft um die Anwendung desselben Grundrechts. Strittig ist nur, wem in diesem Fall die letztlich verbindliche Grundrechtsauslegung zukommt, wer also im Einzelfall die Grundrechtsentscheidung trifft: der EuGH oder der VfGH. Wiederum, theoretisch betrachtet, ist diese Antwort auch nicht so schwer: In Wahrheit keiner von beiden, sondern der EGMR. Praktisch ist es freilich ein langer Weg bis nach Straßburg, sodass für den Einzelnen sehr oft die „Zwischenentscheidung“ auf mitgliedstaatlicher Ebene entscheidend ist; und es geht hier, wenn ich es richtig sehe, in Wahrheit auch um die innerstaatliche Zuständigkeitsordnung im Verhältnis der innerstaatlichen Höchstgerichte zueinander. Ich komme darauf noch zurück.  Die dritte Fallkonstellation, die Sachverhalte in den Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts bringen kann, ist diejenige, in der mitgliedstaatliche Vorschriften Grundfreiheiten beschränken. Hier sind die mitgliedstaatlichen Behörden und der mitgliedstaatliche Gesetzgeber zunächst einmal nur insoweit gemeinschaftsrechtlich determiniert, als nach gefestigter Recht19 VfSlg 14.863/1997. Siehe dazu nur Öhlinger (2005) Rz 201, und Korinek (2004a).

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sprechung spätestens seit der Rechtssache ERT der EuGH bei der Prüfung, ob derartige mitgliedstaatliche Vorschriften mit den Grundfreiheiten vereinbar sind, in systematischer Interpretation gemeinschaftsgrundrechtskonform nur solche Maßnahmen als mit den Grundfreiheiten übereinstimmend anerkennen kann, die nicht gegen Gemeinschaftsgrundrechte verstoßen.20 Soweit, so klar. Zwei Punkte sind im Zusammenhang mit der über die – jetzt ein wenig untechnisch formuliert – „Beschränkungsvorbehalte“ der Grundfreiheiten vermittelten Grundrechtsbindung der Mitgliedstaaten bemerkenswert:  Einmal hat der EuGH in den vergangenen Jahren den Anwendungsbereich der Grundfreiheiten, insbesondere über ein sehr weites Verständnis der passiven Dienstleistungsfreiheit, in fast alle Lebensbereiche ausgedehnt. Wenn mich mein Aufenthalt als Tourist in Griechenland in den Anwendungsbereich der passiven Dienstleistungsfreiheit bringt, weil ich erwartungsgemäß dort eine Unterkunft benötige oder zumindest eine Taverne besuchen werde, dann stellt sich auch eine strafrechtliche Sanktion wegen verbotenen Cannabis-Konsums eben als Beschränkung dieser passiven Dienstleistungsfreiheit dar, womit das strafrechtliche Verbot an den Gemeinschaftsgrundrechten zu messen ist.21 Nichts anderes gilt, wenn deutsche Touristen auf Südtiroler Autobahnen zu schnell fahren: Dann dürfen sie nicht schlechter als Inländer, das heißt als Südtiroler behandelt werden, und sich daher in den Verwaltungsstrafverfahren in Italien auch der deutschen Sprache bedienen.22  Der zweite bemerkenswerte Punkt betrifft die Frage, um welche Grundrechte es hier eigentlich geht. Die normale Ausgangskonstellation in der Fallgruppe „Gemeinschaftsgrundrechtsbindung der grundfreiheitsbeschränkenden Mitgliedstaaten“ ist, nehmen wir den Fall ERT als Beispiel,23 die folgende: Ein mitgliedstaatliches Gesetz beschränkt aus öffentlichen Interessen eine Grundfreiheit: Konkret werden, ich verkürze, zur Sicherung der Erhaltung der kulturellen Vielfalt innerstaatlich 20 EuGH, Rs 260/89, ERT, Slg 1991, I-2925, Rz 43 ff. 21 EuGH, Rs C-348/96, Calfa, Slg 1999, I-21. 22 EuGH, Rs C-274/96, Bickel und Franz, Slg 1998, I-7650. 23 EuGH, Rs 260/89, ERT, Slg 1991, I-2925, Rz 41 ff.

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bestimmte Ausschließlichkeitsrechte für regionale Fernsehveranstalter verankert; das beschränkt die Dienstleistungsfreiheit ebenso wie die Rundfunkfreiheit des Art 10 EMRK. Der EuGH hat in dieser Situation dem vorlegenden griechischen Gericht bekanntlich geantwortet, dass es sich nur dann um eine aus im Allgemeininteresse liegenden Gründen nicht wirtschaftlicher Art gerechtfertigte Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit handelt, wenn wegen der Erforderlichkeit der Maßnahme auf Grund der konkreten regionalen Gegebenheiten auch eine in einer demokratischen Gesellschaft als notwendig zu erachtende Beschränkung der Rundfunkfreiheit vorliegt. Die mitgliedstaatliche Maßnahme wird am Gemeinschaftsgrundrecht gemessen; Gemeinschaftsgrundrecht und Grundfreiheit laufen insoweit „parallel“, als die mitgliedstaatliche Maßnahme beide Rechte beschränkt und es für die Rechtfertigung auf eine Verhältnismäßigkeitsprüfung ankommt. In jüngerer Zeit standen nun Fallkonstellationen in der Rechtsprechung des EuGH im Vordergrund, die ein bisschen anders gelagert sind: In der Rechtssache ERT konnte gegen die mitgliedstaatliche Maßnahme sowohl die Grundfreiheit als auch das Gemeinschaftsgrundrecht ins Treffen geführt werden. Die beiden hängen in dieser Konstellation also insoweit zusammen, als die Grundfreiheit jedenfalls dann verletzt ist, wenn die mitgliedstaatliche Maßnahme schon gegen das Gemeinschaftsgrundrecht verstößt.24 Demgegenüber geht es in Fallkonstellationen, wie sie etwa den Entscheidungen des EuGH in den Rechtssachen Schmidberger oder Omega zugrunde gelegen sind, darum, dass sozusagen Grundfreiheit und – genau betrachtet – innerstaatliche Grundrechte25 kolli-

24 Umgekehrt kann es aber wohl auch Fallkonstellationen geben, in denen die Maßnahme zwar gemeinschaftsgrundrechtskonform ist, aber dennoch die Grundfreiheit verletzt: das Verbot, nicht nach dem deutschen Reinheitsgebot gebrautes Bier als Bier in den Handel zu bringen, ist möglicherweise eine zulässige Beschränkung der Berufsfreiheit und auch der kommerziellen Werbefreiheit, verstößt aber, wie wir wissen, gegen die Warenverkehrsfreiheit – vgl EuGH, Rs 178/84, Kommission / Deutschland, Slg 1987, 1262.

25 Der EuGH bedient sich in diesen Fällen seiner „allgemeinen Grundrechtsformel“ und spricht dabei sowohl von den Grundrechten als allgemeine Rechtsgrundsätze, den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten bzw dem jeweils in der nationalen Verfassung ver-

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dieren. Im Fall Schmidberger ging es darum, dass die österreichischen Behörden eine gegen die Transitbelastung in Tirol gerichtete, die Brennerautobahn für ungefähr 30 Stunden blockierende Versammlung nicht untersagt haben, womit der Warenverkehr für diesen Zeitraum klarerweise behindert war.26 Im Fall Omega haben die deutschen Verwaltungsbehörden unter Berufung auf den Grundsatz der Menschenwürde des Art 1 GG die gewerbliche Veranstaltung von Unterhaltungsspielen mit simulierten Tötungshandlungen an Menschen untersagt.27 Die Dienstleistungsfreiheit war deswegen beschränkt, weil die deutschen Veranstalter im Franchise-Weg eine von einem britischen Unternehmen entwickelte und vermarktete Spielvariante betreiben wollten. In diesen Konstellationen berufen sich also die Mitgliedstaaten zur Rechtfertigung der Beschränkung der Grundfreiheit auf den Schutz nationaler Grundrechte, und zwar auf die Versammlungsfreiheit bzw die Menschenwürde. Nun ist die Frage der Rechtfertigung grundsätzlich wiederum eine einfach zu beantwortende Auslegungsfrage, weil sich der Schutz der Versammlungsfreiheit wie der Menschenwürde zwanglos als „im Allgemeininteresse liegende Zielsetzungen nicht wirtschaftlicher Art“ begreifen lassen, die nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH Beschränkungen unter anderem der Dienstleistungsfreiheit zu rechtfertigen im Stande sind.28 ankerten Grundrecht, stellt aber nicht ausdrücklich klar, ob er sich im konkreten Einzelfall tatsächlich auf das Gemeinschaftsgrundrecht oder das nationale Grundrecht beruft. Es bleibt also unklar, auf welche Grundrechtsebene im Mehrebenensystem sich der EuGH bezieht. Anders Generalanwalt Jacobs in seinen Schlussanträgen in der Rs C112/00, Schmidberger, Slg 2003, I-5694, Rz 94 ff, der die Beschränkung der Grundfreiheit am Maßstab nationaler Grundrechte prüft. Zustimmend Schorkopf (2004) 132 ff; aM Kadelbach / Petersen (2003) 695.

26 EuGH, Rs C-112/00, Schmidberger, Slg 2003, I-5694. Siehe dazu etwa Kadelbach / Petersen (2003) 693 ff; Schorkopf (2004) 128 ff; Brown (2003); Schärf (2004); Facenna (2004).

27 EuGH, Rs C-36/02, Omega Spielhallen, noch nicht in der Slg veröffentlicht (= EuZW 2004, 753 - 757).

28 Siehe nur EuGH, Rs C-120/78, Rewe, Slg 1979, 649 Rz 14; Rs C384/93, Alpine Investments, Slg 1995, I-1141 Rz 44, und EuGH, Rs C36/02, Omega Spielhallen, Rz 35 ff; vgl Kadelbach / Petersen (2003) 696 f.

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Der EuGH muss freilich bei der Prüfung der Rechtfertigung der Grundfreiheitsbeschränkung implizit eine Antwort auf die Frage geben, wie im konkreten Fall die Kollision zwischen Grundfreiheit und Grundrecht zu lösen ist. In den beiden genannten Fällen hat der EuGH den Grundrechtsschutz vorgehen lassen und damit die einschlägige Wertungsentscheidung der mitgliedstaatlichen Behörden bestätigt.29 Geht es einmal anders aus, dann birgt das einigermaßen Sprengstoff: Vergleichen wir noch einmal die ERT- und die SchmidbergerKonstellation:  Was passiert, wenn im Fall ERT das mitgliedstaatliche Verfassungsgericht das regionale Monopol für Fernsehveranstalter als Verletzung des Art 10 EMRK wertet? Dann gibt es eben keine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit und das ist dem EuGH auch recht. Umgekehrt: Wenn das innerstaatliche Verfassungsgericht die Beschränkung für grundrechtskonform hält, der EuGH aber aus anderen Gründen einen Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit annimmt, dann haben wir immer noch keinen Konflikt bei der Auslegung des Art 10 EMRK. Was ist, wenn im Fall Schmidberger der EuGH anders entscheidet und eine 30-stündige Blockade als unverhältnismäßige Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit wertet? Dann müssten die Behörden eine solche Versammlung untersagen. Wird diese Untersagung dann beim VfGH bekämpft, dann kann dieser der Versammlungsfreiheit nur um den Preis zum Durchbruch verhelfen, dass er sich gegen die Rechtsprechung des EuGH zur Warenverkehrsfreiheit stellt. Oder anders herum gesehen: In diesen Fällen entscheidet der EuGH notgedrungen auch über die Reichweite des innerstaatlichen Grundrechtsschutzes. Nun ist der EuGH, soweit zu sehen, in diesen Fallkonstellationen bislang betont vorsichtig vorgegangen – im Fall der französischen Blockaden gegen spanische landwirtschaftliche Erzeugnisse ging es tatsächlich um systematische und teilweise gewaltsame Übergriffe, die jedenfalls nicht mehr durchgängig als „friedliche

29 Anders zB noch sein Urteil im Fall Bosman, Rs C-415/93, Slg 1995, I4921, wo die Verbandsautonomie hinter die Personen- bzw Dienstleistungsfreiheit zurücktreten musste; vgl Gramlich (1996) 805 ff; Lengauer (2004).

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Versammlungen“ qualifiziert werden konnten.30 In diesem Fall hat der EuGH dem Schutz der Warenverkehrsfreiheit den Vorrang gegeben; ansonsten hat er bislang die mitgliedstaatlichen Wertungen akzeptiert. Im Fall Omega hat er darüber hinaus auch ausdrücklich festgestellt, dass er – und insoweit respektiert er die Entwicklung nationaler Grundrechtstraditionen – anders als bei den Gemeinschaftsgrundrechten nicht auf gemeinsame Überzeugungen in den Mitgliedstaaten abstellt.31 Auch wenn die Wertungsentscheidung in anderen Mitgliedstaaten, wie gerade das Beispiel Großbritanniens zeigt, wo derartige Spiele erlaubt sind, anders ausfällt: Es kommt gerade nicht auf eine gemeinsame Auffassung aller Mitgliedstaaten über die Notwendigkeit der Beschränkung der Grundfreiheit an. Genau hierin liegt nämlich bei der Anwendung von Gemeinschaftsgrundrechten ein entscheidendes Problem: Unterschiedliche Grundrechtsentwicklungen und Grundrechtsstandards in den Mitgliedstaaten, die in aller Regel auf spezifische historische und gesellschaftliche Gegebenheiten in den Mitgliedstaaten reagieren, sind durch eine gemeinschaftsgrundrechtliche Betrachtung tendenziell gefährdet, überspielt zu werden. Das gilt für den Schutz des Grundrechts gleichermaßen wie für die Notwendigkeit von Grundrechtsbeschränkungen, und insbesondere gilt es für die Wertungsentscheidungen bei der Auflösung von Grundrechtskollisionen in mehrpoligen Grundrechtsverhältnissen. In diesem Zusammenhang ist schließlich auf eine Rechtsprechungsentwicklung hinzuweisen, die, wenn man sie konsequent zu Ende denkt, tatsächlich den Ansatz von Generalanwalt Jacobs in der Rechtssache Konstantinidis vollständig verwirklicht:32 In den bisherigen Beispielen musste der EuGH immer noch die Grundfreiheiten bemühen, um Sachverhalte in den Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts zu bringen. Nun hat er dies, wie gesagt, in sehr weitgehender Weise getan. Besonders eindrücklich in dieser Hinsicht etwa der Fall Carpenter, in dem der EuGH die Ausweisung der philippinischen Ehefrau eines selbständigen britischen Staatsangehörigen deswegen im Anwendungsbereich der 30 EuGH, Rs C-265/95, Kommission gegen Frankreich, Slg 1997, I-6959 (= EuZW 1998, 87-88); siehe dazu zB Schorkopf (1998); Szczekalla, (1998).

31 EuGH, Rs C-36/02, Omega Spielhallen, Rz 31, 38. 32 Siehe in diesem Sinn auch von Bogdandy / Bitter (2005) 322.

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Dienstleistungsfreiheit sah, weil Herr Carpenter grenzüberschreitende Geschäfte tätigte.33 Auf diese Weise kam der EuGH dazu, die Ausweisungsverfügung am Gemeinschaftsgrundrecht auf Achtung des Familienlebens zu messen und im Übrigen auch eine Verletzung von Art 8 EMRK festzustellen. Des Umwegs über die Grundfreiheiten, um Sachverhalte in den Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts und damit auch der Gemeinschaftsgrundrechte zu bringen, bedarf es nicht mehr, wenn man mit dem EuGH Art 18 EGV als allgemeines Freizügigkeitsrecht jedes Unionsbürgers versteht.34 Wie der EuGH bereits wiederholt ausgeführt hat, ist die Unionsbürgerschaft dazu bestimmt, der grundlegende Status der Angehörigen der Mitgliedstaaten zu sein.35 Auf Grund dieses Status haben alle Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten, die sich in der gleichen Situation befinden, im sachlichen Anwendungsbereich des EG-Vertrags unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit Anspruch auf gleiche rechtliche Behandlung.36 Der EuGH hat daher im Jahr 2003, also zehn Jahre nach seiner Entscheidung im Fall Konstantinidis, einen namensrechtlichen Fall nicht mehr anhand einer der klassischen Grundfreiheiten, sondern anhand von Art 18 EGV gelöst. Und wieder war es Generalanwalt Jacobs, der in seinem Schlussantrag ein zukunftsgerichtetes Bild von europäischer Mobilität entworfen hat: „Der Gedanke der Freizügigkeit und des freien Aufenthalts im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten beruht nicht auf der Vorstellung eines einzelnen Aufenthaltswechsels von einem Mitgliedstaat in einen anderen, dem die Integration in diesem Staat folgt. Beabsichtigt ist vielmehr, die wiederholte oder sogar kontinuierliche Freizügigkeit innerhalb eines Raumes der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts zu garantieren, in dem sowohl die kulturelle Vielfalt als auch das Diskriminie-

33 EuGH, Rs C-60/00, Carpenter, Slg 2002, I-6279. 34 Vgl dazu und zur Frage, ob Art 18 EGV nur ein Diskriminierungsverbot oder auch ein Beschränkungsverbot normiert von Bogdandy / Bitter (2005) 320 f mwH.

35 ZB EuGH, Rs C-413/99, Baumbast, Slg 2002, I-7091, Rz 82. 36 EuGH, Rs C-184/99, Grzelczyk, Slg 2001, I-6193, Rz 31; Rs C-224/98, D’Hoop, Slg 2002, I-6191, Rz 28; Rs C-148/02, Garcia Avello, Slg 2003, I-11635, Rz 23.

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rungsverbot gewährleistet sind.“37 Wann immer und wohin immer sich der „civis europaeus“ also begibt, er bewegt sich im Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts und damit auch der Gemeinschaftsgrundrechte.38 B. Die Wirkung von Gemeinschaftsgrundrechten im innerstaatlichen Recht Ist damit nach der Rechtsprechung des EuGH der Anwendungsbereich der Gemeinschaftsgrundrechte grundsätzlich weit gezogen, so stellt sich sofort die Frage, welche Wirkung den Gemeinschaftsgrundrechten im innerstaatlichen Recht zukommt. Denn jedenfalls sind es die mitgliedstaatlichen Gerichte, die hier Grundrechtsschutz gewähren müssen – allenfalls, nachdem sie den EuGH im Wege eines Vorabentscheidungsverfahrens um die Auslegung der Gemeinschaftsgrundrechte gefragt haben. Dementsprechend erachtet es der EuGH auch in ständiger Rechtsprechung im Vorabentscheidungsverfahren als seine Aufgabe dann, wenn eine nationale Regelung in den Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts fällt, dem vorlegenden Gericht alle Auslegungshinweise zu geben, die es benötigt, um die Vereinbarkeit dieser Regelung mit den Grundrechten beurteilen zu können, deren Wahrung der Gerichtshof sichert.39 Spielen wir das Ganze einmal an einem Beispielsfall durch und konzentrieren wir uns auf Konstellationen der indirekten Durchführung von Gemeinschaftsrecht, also auf Fallkonstellationen der Richtlinienumsetzung. Nachdem sich die Vorgängerregelung aus kompetenzrechtlichen Gründen in Rauch aufgelöst hatte,40 hat der Gemeinschaftsgesetzgeber nunmehr eine neue Version einer so genannten Tabakwerbe37 Schlussanträge in der Rs C-148/02, Garcia Avello, Slg 2003, I-11616, Rz 72.

38 von Bogdandy / Bitter (2005) 322. 39 EuGH, Rs C-299/95, Kremzov, Slg 1997, I-2629, Rz 15; Rs C-71/02, Karner, Slg 2004, I-3025, Rz 49.

40 In der Rs C-376/98, Deutschland / Parlament und Rat, Slg 2000, I8419 hat der EuGH die RL 98/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Juli 1998 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über Werbung und Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen (ABl L 213 vom 30.7.1998, 9) für nichtig erklärt. Siehe dazu zB Stein (2001).

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richtlinie erlassen.41 Diese Richtlinie verbietet unter anderem Werbung für Tabakerzeugnisse in Zeitungen. Soweit ist die Regelung klar. Art 2 lit b dieser Richtlinie definiert nun allerdings „Werbung“ als jede Art kommerzieller Kommunikation mit dem Ziel der direkten oder indirekten Wirkung, den Verkauf eines Tabakerzeugnisses zu fördern.42 Nun lassen sich jedenfalls einmal um des Gedankenexperiments willen zwei Auslegungen dieses Tabakwerbeverbots denken:  Einmal kann „jede Art kommerzieller Kommunikation“ weit verstanden werden, sodass auch redaktionelle Zeitungsberichte darunter fallen, weil schließlich die gesamte Zeitung kommerziell gegen Entgelt vertrieben wird. Dann erfasst das Werbeverbot auch Fälle, in denen im redaktionellen Teil der Zeitung darüber berichtet wird, dass bestimmte berühmte Sportler starke Raucher sind. Denn eine zumindest indirekte verkaufsfördernde Wirkung für Zigaretten kann einem solchen Artikel nicht abgesprochen werden.  Eine enge Auslegung beschränkt die Wendung „kommerzielle Kommunikation“ auf Werbeeinschaltungen und nimmt redaktionelle Berichterstattung davon aus. Gehen wir einmal davon aus, dass im erstgenannten Fall eine unverhältnismäßige Beschränkung der Pressefreiheit nahe liegt, im zweiten Fall eine verhältnismäßige. Nehmen wir weiters einmal an, der österreichische Gesetzgeber ist bei der Umsetzung besonders eifrig und erlässt eine Regelung, die ausdrücklich „Darstellungen im redaktionellen wie im Anzeigenteil von Presseerzeugnissen, die den Verkauf von Tabakerzeugnissen direkt oder indirekt fördern“ verbietet. In einer Zeitung wird nun tatsächlich im geschilderten Sinn über den Zigarettenkonsum von Sportlern berichtet, daraufhin kommt es, 41 RL 2003/33/EG vom 26. Mai 2003 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über Werbung und Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen, ABl L 152 vom 20.6.2003, 16. Die Richtlinie war bis zum 31.7.2005 in nationales Recht umzusetzen. Deutschland hat erneut eine Nichtigkeitsklage gegen die Richtlinie erhoben, EuGH, Rs C- 380/03 (noch anhängig), die von Individualklagen deutscher Unternehmen unterstützt wird (EuG, Rs T-310/03 – bereits als unzulässig zurückgewiesen bzw Rs T-311/03 – noch anhängig).

42 Siehe Schroeder (2004) 579.

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weil das Werbeverbot entsprechend sanktioniert ist, zu Verwaltungsstrafbescheiden, die wiederum letztlich beim VwGH und beim VfGH bekämpft werden.  Was macht der VfGH? Entweder interpretiert er selbst die Richtlinie gemeinschaftsgrundrechtskonform und kommt damit zur Auffassung, dass die österreichische Umsetzung gemeinschaftsrechtlich nicht geboten ist. Dann prüft er die Einbeziehung des redaktionellen Teils an Art 10 EMRK und hebt das innerstaatliche Gesetz insoweit auf, als er die Worte „im redaktionellen wie“ in der genannten Bestimmung als verfassungswidrig aufhebt. Wenn der VfGH sich über die Auslegung der Richtlinie nicht sicher ist, dann fragt er diesbezüglich im Vorabentscheidungsverfahren den EuGH, der, bleiben wir in unseren Annahmen konsequent, sagen müsste, dass gemeinschaftsgrundrechtskonform interpretiert die Richtlinie jedenfalls so zu verstehen ist, dass sie redaktionelle Artikel nicht einbezieht.  Was macht der Verwaltungsgerichtshof? Er kommt zunächst ebenso wie der VfGH zur Auffassung, dass die Richtlinie die Einbeziehung des redaktionellen Teils in das Werbeverbot nicht gebietet. Unsere innerstaatliche Umsetzungsvorschrift verstößt nun aber auch nicht gegen die Richtlinie, weil die Richtlinie in diesem Verständnis den redaktionellen Teil einer Zeitung schlicht ungeregelt lässt. Die Umsetzungsvorschrift verstößt aber gegen Art 10 EMRK – und zwar sowohl gegen Art 10 EMRK als Gemeinschaftsgrundrecht wie gegen Art 10 EMRK als innerstaatliches Grundrecht. Der VwGH hat nun theoretisch mehrere Möglichkeiten, wie er vorgehen kann:  Einmal kann er gemäß Art 140 B-VG einen Antrag an den VfGH auf Gesetzesaufhebung stellen.  Der VwGH kann aber auch auf die Idee kommen, dass es sich bei dem Verbot in Bezug auf den redaktionellen Teil um eine den Warenverkehr beschränkende Regelung handelt, weil damit bestimmte Inhalte des Produkts „Presseerzeugnis“ verboten werden. Da es sich diesfalls nicht um eine gerechtfertigte Beschränkung handeln kann, weil sie gegen Art 10 EMRK verstößt, verstößt die innerstaatliche Umsetzungsvorschrift auch gegen die Warenverkehrsfreiheit. Da nach ständiger Rechtsprechung des EuGH die Warenverkehrsfreiheit unmittelbar an-

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zuwenden ist,43 kann der VwGH diesfalls die Wendung „im redaktionellen wie“ unangewendet lassen und den Verwaltungsstrafbescheid damit als gesetzlos aufheben.  Der Verwaltungsgerichtshof kann aber auch noch einen dritten Weg gehen, von dem er in einigen jüngeren, zum Telekommunikationsrecht ergangenen Erkenntnissen auch schon sehr nachdrücklich angedeutet hat, dass er ihn möglicherweise zu gehen bereit ist: Der VwGH ist der Auffassung, dass der EuGH – ich zitiere wörtlich aus einem VwGH-Erkenntnis – „die im Gemeinschaftsrecht gewährleisteten Grundrechte für unmittelbar anwendbar erachtet“,44 was, wie der VwGH auch betont, notwendig zur Folge hat, dass unmittelbar anwendbarem Gemeinschaftsrecht der Vorrang gegenüber innerstaatlichem Recht zukommt.45 Nimmt man das ernst, dann braucht der VwGH die Grundfreiheit – oder, wie zuvor angesprochen, die unionsbürgerliche Freizügigkeit – nur, um den Anwendungsbereich der Gemeinschaftsgrundrechte zu eröffnen; ansonsten kann er die innerstaatliche Gesetzesvorschrift direkt an Art 10 EMRK prüfen und allenfalls unangewendet lassen und wiederum den Bescheid aufheben. Dass, kombiniert man den weiten Anwendungsbereich der Gemeinschaftsgrundrechte mit einer solchen Auffassung ihrer unmittelbaren Anwendbarkeit, damit vom innerstaatlichen Normverwerfungsmonopol des VfGH nicht mehr allzu viel übrig bleibt, liegt auf der Hand. Die Problematik hat aber noch eine andere Facette: Wechseln wir wieder zum Verfassungsgerichtshof. Nehmen wir an, der EuGH sieht die Dinge völlig anders und versteht die Richtlinie dahingehend, dass sie auch den redaktionellen Teil in ihre Verkaufsförderungsverbote mit einbezieht. Und der EuGH ist auch nicht der Auffassung, dass dies gegen Art 10 EMRK verstößt, er hält die Richtlinie also aus diesem Grund auch nicht für ungültig oder nichtig. 43 EuGH, Rs 26/62, Van Gend & Loos, Slg 1963, 1 (25 ff); Rs 74/76, Ianelli & Volpi / Meroni, Slg 1977, 577, Rz 13; Rs 83/78, Pigs Marketing Board / Redmond, Slg 1978, 2347, Rz 66 f.

44 VwGH 20.7.2004, 2003/03/0103 (Punkt 2.3.1.); vgl auch VwGH 15.12.2003, 99/03/0423 und dazu die Glosse von Thallinger (2004) 806 ff.

45 VwGH 20.7.2004, 2003/03/0103 (Punkt 2. 3. 3.).

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Was macht in so einer Situation der VfGH? Er hat es mit einer gesetzlichen Vorschrift zu tun, die gemeinschaftsrechtlich durch die Richtlinie determiniert ist; wir sind also im Sinne der doppelten Bedingtheit aus der Sicht des innerstaatlichen Verfassungsrechts nicht im autonomen sondern im heteronomen, gemeinschaftsrechtlich bestimmten Bereich.46 Der VfGH ist aber nach wie vor der Auffassung, dass diese Vorschrift gegen das innerstaatliche Grundrecht des Art 10 EMRK verstößt. Nun hat er zwei Alternativen:  Da Richtlinien nach Auffassung von VfGH und EuGH auch umgesetzt werden müssen, wenn sie gegen innerstaatliches Verfassungsrecht verstoßen,47 ist ihm eine Überprüfung der gemeinschaftsrechtlich determinierten Umsetzungsvorschrift am Maßstab nationaler Grundrechte entzogen, weil das auf eine Prüfung der Richtlinie am Maßstab innerstaatlicher Grundrechte hinauslaufen würde.48 Zur Prüfung der Richtlinie an Art 10 EMRK ist diesfalls – unter völkerrechtlicher Kontrolle durch den EGMR – der EuGH zuständig. Er ist insofern innerstaatlich gesehen das zuständige Grenzorgan. Der VfGH muss daher die Beschwerde abweisen, weil eine Verletzung von verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten nicht vorliegt.  Der VfGH kann aber auch die Auffassung vertreten, dass die Richtlinie zwar umzusetzen ist, dass aber innerstaatlich gesehen dies nicht durch den einfachen Gesetzgeber, sondern durch den Verfassungsgesetzgeber erfolgen müsste.49 Beide Lösungen haben, wie unschwer zu erkennen ist, Vorteile, aber auch gravierende Nachteile. Nimmt man die These, dass bei der Richtlinienumsetzung immer auch zu prüfen ist, ob nicht wegen allfälliger Durchbrechungen innerstaatlicher Grundrechte mittels Verfassungsgesetz umgesetzt werden müsste, ernst, dann würde das, angesichts der Schwierigkeit, das immer ex ante schon bei der Richtlinienumsetzung zu prognostizieren, zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit und daher im Ergebnis dazu führen, dass sicher-

46 Siehe zB Öhlinger (2005) Rz 201 und Korinek (2004a) 131 ff. 47 Vgl VfSlg 15.427/1999; EuGH, Rs C-462/99, Connect Austria, Slg 2003, I-5197, Rz 41.

48 Öhlinger (1995) 371 f.; Holzinger (1996) 182 ff.; Griller (1995) 56; Holoubek (1997) 88 f.

49 Korinek (1998) 471; Öhlinger (1999) Rz 77 f.

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heitshalber wohl ziemlich viel im Verfassungsrang umgesetzt werden würde. Auf der anderen Seite gibt es auch durchaus gute Gründe dafür, nicht jedes innerstaatliche Gericht über die Gemeinschaftsgrundrechte inzident zur Grundrechtsprüfung von Gesetzen ermächtigt zu sehen. Der EuGH ist wohl durchaus bewusst bislang auch den Schritt zur Anerkennung einer unmittelbaren Anwendbarkeit der Gemeinschaftsgrundrechte – entgegen der Auffassung des VwGH – nicht gegangen. Er hat die Gemeinschaftsgrundrechte bislang, wenn ich das richtig sehe, nie unmittelbar auf mitgliedstaatliche Rechtsvorschriften angewendet, sondern ihre Wirkung immer nur im Wege einer grundrechtskonformen Interpretation entweder von Grundfreiheiten oder von sekundärem Gemeinschaftsrecht vermittelt gesehen.50 Eine Lösung könnte möglicherweise darin liegen, zwar auf der einen Seite Gemeinschaftsgrundrechte nicht in dem Sinn für unmittelbar anwendbar zu erachten, dass sie auch ohne Vermittlung durch Grundfreiheiten oder sekundäres Gemeinschaftsrecht entgegenstehendes innerstaatliches Recht verdrängen. Zum anderen kann man es trotzdem, wenn und inwieweit eine innerstaatliche Vorschrift gemeinschaftsrechtlich, also in der Regel sekundärrechtlich determiniert ist, wegen des Normprüfungsmonopols des EuGH gegenüber abgeleitetem Gemeinschaftsrecht für gemeinschaftsrechtlich unzulässig halten, dass der VfGH in diesem Umfang die innerstaatliche Umsetzungsvorschrift am Maßstab der nationalen Grundrechte prüft. Die Prüfung, ob wegen der gemeinschaftsrechtlich gebotenen Durchbrechung eines innerstaatlichen Grundrechts der Verfassungs- und nicht der einfache Gesetzgeber zur Umsetzung dieser Richtlinienbestimmung zuständig wäre, ist in dieser Auffassung dem VfGH also deswegen verwehrt, weil eine solche Prüfung auf eine dem VfGH verwehrte Prüfung sekundären Gemeinschaftsrechts am Maßstab innerstaatlicher Grundrechte hinauslaufen würde.

50 Zur gemeinschaftskonformen Auslegung siehe etwa Jann / Schima (2003) 283 ff sowie Öhlinger / Potacs (2001) 78 ff. Für ein Beispiel einer grundrechtskonformen Interpretation von Sekundärrecht siehe etwa EuGH, Rs 249/86, Kommission / Deutschland, Slg 1989, 1286, Rz 10, wo der EuGH die VO 1612/68 im Lichte von Art 8 EMRK ausgelegt hat.

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III. Der EuGH als „Hüter der Grundrechte“ gegenüber dem Gemeinschaftsgesetzgeber Zum Abschluss möchte ich noch auf einen anderen mir wesentlich erscheinenden Aspekt des Kooperationsverhältnisses zwischen innerstaatlichen Gerichten und EuGH im Grundrechtsbereich hinweisen: Es zählt mittlerweile zu den Stehsätzen in der einschlägigen Literatur darauf hinzuweisen, dass der EuGH bislang zwar eine sehr aktive Judikaturlinie in Bezug auf die Bindung der Mitgliedstaaten an die Gemeinschaftsgrundrechte verfolgt hat, dass er aber gegenüber den Gemeinschaftsorganen selbst, deren bis dahin überhaupt fehlende Grundrechtsbindung ja der unmittelbare Anlass für die Grundrechtsprechung des EuGH war,51 seine Funktion als Grundrechtsgericht – jetzt etwas überspitzt formuliert – stark als Verwaltungs- und wenig als Verfassungsgericht gesehen hat.52 Was meine ich damit? Was die Bindung der Gemeinschaftsorgane an die Gemeinschaftsgrundrechte anlangt, so steht in der Rechtsprechung des EuGH die Prüfung von Vollzugsakten, also von Entscheidungen der Kommission oder auch von abgeleiteten generellen Gemeinschaftsrechtsakten der Kommission im Vordergrund. Demgegenüber ist der EuGH, was den Maßstab seiner Grundrechtskontrolle gegenüber dem Gemeinschaftsgesetzgeber im engeren Sinn, also gegenüber Richtlinien und Verordnungen des Rats bzw des Rats und des Parlaments anlangt, bislang ziemlich zurückhaltend.53 51 EuGH, Rs 29/69, Stauder, Slg 1969, 419; Korinek (2004b) 1107. 52 Zu den Gerichtsbarkeiten im europäischen Rechtsschutzsystem siehe Rengeling / Middeke / Gellermann (2003) 46 ff.

53 So verneinte der EuGH in der Rs C-280/93, Deutschland / Rat, Slg 1994, I-4973 einen Verstoß der VO 404/93/EWG des Rates über die gemeinsame Marktorganisation für Bananen gegen das Eigentumsrecht – kritisch dazu zB Everling (1996) 413 ff. Bei der Prüfung der sog TabakwerbeRL 98/43/EG erkannte zwar Generalanwalt Fennelly in seinen Schlussanträgen einen Verstoß der Richtlinie gegen die Eigentumsgarantie und die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit (SA, Rs C376/98, Deutschland / Parlament und Rat, Slg 2000, I-8423, Rz 151), der EuGH erklärte die Richtlinie sodann aber wegen Heranziehung der falschen Rechtsgrundlage für nichtig, ohne auf die Frage der Grundrechtskonformität einzugehen (EuGH, Rs C-376/98, Deutschland / Parlament und Rat, Slg 2000, I-8498). Auch in anderen Fällen verneinte der Gerichtshof eine Grundrechtswidrigkeit von Sekundär-

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Soweit ich es überblicke, hat der EuGH bislang weder eine Richtlinie noch eine Ratsverordnung wegen Verstoßes gegen Gemeinschaftsgrundrechte für ungültig oder nichtig erklärt.54 Das ist, auch verglichen mit der Anzahl von Gesetzesaufhebungen im innerstaatlichen Bereich, immerhin bemerkenswert. Denn wenn man nicht annehmen will, dass die Mitgliedstaaten so unsensibel und der Gemeinschaftsgesetzgeber so besonders sensibel im Hinblick auf die Grundrechtskonformität ihrer jeweiligen Regelungen sind, dürfte sich der Unterschied wohl in einem unterschiedlichen Kontrollmaßstab erklären. Es könnte freilich auch sein, dass dem EuGH schlicht die geeigneten Fälle fehlen. Um noch einmal eine Parallele zum innerstaatlichen Recht zu ziehen: Es ist auffällig, dass Gesetzesaufhebungen im öffentlich-rechtlichen Bereich vor dem VfGH deutlich häufiger sind als im Bereich des Zivil- oder Strafrechts. Das hat sicher eine Reihe von Ursachen, eine davon dürfte aber wohl auch darin liegen, dass über Art 144 B-VG die Rechtsunterworfenen in einem Fall Grundrechtsbeschwerden direkt an den VfGH herantragen können, im anderen Fall bekanntlich (noch) nicht.55 Da im Bereich des Gemeinschaftsrechts immer noch der indirekte Vollzug durch die Mitgliedstaaten die Regel darstellt, ist der EuGH vor allem einmal darauf angewiesen, dass gemäß Art 234 EGV die entsprechenden Fälle auch an ihn herangetragen werden. Ich würde einmal die These wagen, dass die bislang sicherlich zu wenig ausgeprägte Grundrechtskontrolle des Gemeinschaftsgesetzgebers mindestens ebenso wie auf fehlende einschlägige Aktivität des EuGH auf die fehlende einschlägige Aktivität der mitgliedstaatlichen Gerichte zurückzuführen ist. Wie die Erfahrung rechtsbestimmungen: vgl EuGH, Rs C-377/98, Niederlande / Parlament und Rat, Slg 2001, I-7079 (Prüfung der sog BiopatentRL am Maßstab der Menschenwürde) bzw EuGH, Rs C-184/02, C-223/02, Spanien und Finnland / Parlament und Rat, noch nicht in Slg veröffentlicht (Prüfung der RL 2002/15/EG am Maßstab der Berufsausübungsfreiheit und des Gleichbehandlungsgrundsatzes).

54 Siehe die Fälle in FN 53. 55 Siehe dazu die Überlegungen de lege ferenda im Österreich-Konvent über die Einführung eines Subsidiarantrags oder einer Verfassungsbeschwerde bzw über eine Ausweitung der bisherigen Grundrechtsbeschwerde, vgl den Bericht des Ausschusses IX vom 26.3.2004 des Österreich-Konvents 18 ff, abrufbar unter www.konvent.gv.at .

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zeigt, kommen viele, wenn nicht die meisten entscheidenden Impulse für die Weiterentwicklung der Rechtsprechung des EuGH über entsprechende Vorlagefragen. Nehmen sie das Kooperationsverhältnis ernst, dann wären hier gerade die nationalen Verfassungsgerichte gefordert. Für diese ist das freilich wenig attraktiv, weil sie oft das Problem selbst lösen können, was für den Rechtsschutzsuchenden immer die schnellere und erfolgversprechendere Variante ist. Dennoch: Wäre es nicht einmal interessant, den EuGH Folgendes zu fragen: Wenn es willkürlich und damit gleichheitswidrig ist, bloß auf Grund bestimmter Betragsgrenzen Bietern in einem Vergabeverfahren einmal sehr weit reichenden Rechtsschutz einzuräumen, während es unterhalb der Schwellenwerte keine diesbezüglichen Rechte gibt:56 Widerspricht es dann nicht auch auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene – wie zumindest nach österreichischem Recht57 – rechtsstaatlichen Grundsätzen, derartige Rechtsschutzverfahren erst ab gewissen Schwellenwerten vorzusehen und Bieter darunter auch dann schutzlos zu lassen, wenn sie Binnengrenzen überschreitend tätig werden? Oder: Es entspricht ständiger Rechtsprechung des VfGH, dass es das rechtsstaatliche Gebot der faktischen Effizienz des Rechtsschutzes58 verbietet, den Rechtsschutzsuchenden generell mit allen Folgen einer negativen behördlichen Entscheidung während des Rechtsmittelverfahrens zu belasten;59 vor diesem Hintergrund kann man wohl auch mit guten Gründen argumentieren, dass – wie das österreichische Rechtsstaatsprinzip – Art 13 EMRK einem generellen und unbedingten Ausschluss jeglicher aufschiebenden Wirkung in einem Rechtsmittelverfahren entgegensteht.60 Nun sieht Art 56 VO (EG) 1874/2004 der Kommission vom 28. Oktober 2004 zur Änderung der RL 2004/17/EG und 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die Schwellenwerte für die Anwendung auf Verfahren zur Auftragsvergabe, ABl L 326/17 vom 29.10.2004.

57 ZB VfSlg 15.106/1998 sowie VfSlg 15.204/1998 und 15.321/1998; vgl Korinek (2003) Rz 713.

58 Zum Gebot der faktischen Effizienz des Rechtsschutzes siehe Merli (1993) 99 ff.; Grabenwarter / Holoubek (2000) 209.

59 ZB VfSlg 13.182/1992. 60 So VfSlg 17.340/2004; vgl Thallinger (2004) 166 ff.

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19 Abs 2 der so genannten Dublin II-Verordnung61 bezüglich der Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines Asylantrages zuständig ist, bei der mit der Überstellung in einen anderen Mitgliedstaat verbundenen Ausweisung vor, dass – ich verkürze jetzt und lasse alle konkreten Fragen beiseite – einem Rechtsbehelf gegen diese Entscheidung keine aufschiebende Wirkung zukommt, es sei denn, die Mitgliedstaaten lassen eine solche nach ihrem innerstaatlichen Recht zu.62 Wie der EGMR festgestellt hat, kann eine entsprechende Ausweisung auch im Rahmen des Dubliner Übereinkommens63 im Blickwinkel von Art 3 EMRK beachtlich werden.64 Auf Grund der Irreversibilität jeglicher Verletzung von Art 3 EMRK folgt nun aber, dass ein ausnahmsloser Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von Rechtsbehelfen gegen solche Ausweisungsentscheidungen Art 13 EMRK widerspricht:65 Wäre es dann nicht angezeigt, den EuGH zu fragen, ob der Gemeinschaftsgesetzgeber die „Grundrechtsverantwortung“ schlicht auf die Mitgliedstaaten abschieben darf und sich, überspitzt formuliert, um einen wirksamen Rechtsschutz nicht kümmern muss, solange er eine salvatorische Klausel in Bezug auf eine ergänzende mitgliedstaatliche Zuständigkeit aufnimmt? Die Auffassung erscheint nicht von vornherein abwegig, dass, wenn der Gemeinschaftsgesetzgeber in einer Verordnung ein bestimmtes Rechtsmittelverfahren unmittelbar regelt, er dann auch selbst die gemeinschaftsgrundrechtlich gebotenen Verfahrensrechte der Betroffenen wahren muss.

61 VO (EG) 343/2003 des Rates vom 18.2.2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist, ABl 2003, L 50/1 vom 25.2.2003.

62 Art 19 Abs 2 VO (EG) 343/2003. 63 Übereinkommen über die Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft gestellten Asylantrags, BGBl III 1997/165. Das Dubliner Übereinkommen ist die Vorgängerregelung zur Verordnung (EG) 343/2003 und ist heute nur mehr im Hinblick auf Dänemark, das die Dublin IIVerordnung nicht anwendet, von Bedeutung.

64 EGMR, Urteil vom 7.3.2000, T.I. / Vereinigtes Königreich, RJD 2000III, 456 f.

65 EGMR, Urteil vom 11.7.2000, Jabari / Türkei, RJD 2000-VIII, 177; vgl Thallinger (2004) 169.

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Wie gesagt, nur zwei Beispiele von wahrscheinlich vielen möglichen. Das europäische Parlament hat im Übrigen bereits die Initiative ergriffen: Derzeit ist vor dem EuGH eine Klage des Parlaments gegen den Rat anhängig, in der das Parlament Verstöße der Richtlinie betreffend das Recht auf Familienzusammenführung66 unter anderem gegen Art 8 EMRK rügt.67 Aber wie im innerstaatlichen Verfassungsrecht: Die praktische Effizienz einer Grundrechtsgerichtsbarkeit beweist sich nicht an einzelnen abstrakten, sondern nur an der Vielzahl konkreter Grundrechtsbeschwerdeverfahren. Für die mitgliedstaatlichen Gerichte heißt das wohl, dass sie manchmal vielleicht eine Maxime beachten sollten, die Heinz Peter Rill in vielen Diskussionen und Seminaren uns allen immer wieder mit auf den Weg gegeben hat: Dass es oft viel zielführender ist, die wichtigen Fragen richtig zu stellen, als unwichtige Fragen richtig zu beantworten.

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66 RL 2003/86/EG des Rats vom 22. September 2003 betreffend das Recht auf Familienzusammenführung, ABl L 251/12 vom 3.10.2003; siehe dazu Ecker (2004) 72 ff.

67 EuGH, Rs C-540/03, Parlament / Rat; vgl ABl C 47/21 vom 21.2.2004.

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Die Unverletzlichkeit des Eigentums: Metamorphosen einer verfassungsgesetzlichen Gewährleistung* I. Der Anfang II. Schutz der Güterzuordnung III. Schutz der Sachherrschaft IV. Schutz des Vermögens V. Schutz der Privatautonomie VI. Schluss Verwendete Literatur

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I. Der Anfang Wer eine Geschichte erzählen will, tut gut daran, am Anfang zu beginnen. Bei meinem Thema liegt der Anfang schon lange zurück. Der 26. August 1789 war für die französische Nationalversammlung in mehrfacher Hinsicht ein Tag wie jeder andere: Die Beratungen waren chaotisch wie üblich, die Delegierten unter sich zerstritten wie sonst auch. Und doch war es ein besonderer Tag – sowohl für das Eigentum als auch für die Grundrechte. Am 26. August 1789 stand unter anderem das Eigentum auf der Tagesordnung, und es war zugleich der letzte Tag, den die Nationalversammlung der Beratung der Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte widmen sollte. Denn die Zeit war knapp geworden; man wollte endlich zur Ausarbeitung der weit dringlicheren Verfassung übergehen und nicht länger bei der Verhandlung der Menschenrechte stehen bleiben. Der Entwurf des 6. Bureau, der den Plenardebatten zur Grundlage diente,1 hatte zwar ein Recht auf Eigentum vorgesehen, jedoch keine Spezialbestimmung über die Möglichkeit einer Enteignung. Nach Abschluss der artikelweisen Diskussion über diesen Entwurf * Dieser Beitrag wurde am 19. August 2005 abgeschlossen. 1 Er ist abgedruckt bei Schickhardt (1931) 150 ff (Anhang). S. Griller et al. (eds.), Wirtschaftsverfassung und Binnenmarkt © Springer-Verlag/Wien 2010

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wollte das Gros der Abgeordneten sogleich die Beratung der Verfassung in Angriff nehmen. Andere Abgeordnete hielten dagegen und wollten die Erklärung nicht beschließen, ohne einen Artikel über das Eigentum aufzunehmen. Die eingebrachten Vorschläge und Zusatzanträge waren jedoch nicht konsensfähig, weil sie entweder zu weit oder nicht weit genug gingen. Mit einer Ausnahme: Gegen elf Uhr unternahm der Abgeordnete Duport einen letzten Vorstoß – und sein berühmtes Amendement erlangte die erforderliche Mehrheit an Stimmen.2 Die Gewährleistung des Eigentums fand so als Art 17 Eingang in die Erklärung, und es war als einzige Gewährleistung der gesamten Erklärung als ein geheiligtes Recht formuliert.3 Unmittelbar danach wurde die Sitzung geschlossen, und sie sollte geschlossen bleiben. Alle Anträge auf Aufnahme weiterer Grundrechte, die am Folgetag zur Erörterung gestellt wurden, blieben auf der Strecke, auch wenn sie (wie etwa die Garantie des Briefgeheimnisses) der Sache nach völlig unbestritten waren. Denn nun fasste die Versammlung auf Antrag von Bouche den förmlichen Beschluss, die Arbeiten an der Erklärung, obschon unvollendet, zu beenden, um sofort die Verfassung in Angriff zu nehmen. Das Eigentum hatte es somit kurz vor zwölf noch geschafft. Und die Art und Weise, wie es in der Erklärung von 1789 gewährleistet ist, ist für die weitere Entwicklung bestimmend geworden, weil ihr Art 17 all jene Prinzipien enthält, die den verfassungsrechtlichen Schutz dieser Institution bis heute prägen:4 Eine Garantie der Un2 Zum Verlauf der Sitzung vgl Archives Parlementaires (1875) 489; Layer (1902) 143 f; Samwer (1970) 213; Schickhardt (1931) 105. 3 Sein Text lautet: „Da das Eigentum ein unverletzliches und geheiligtes Recht ist, kann es niemandem entzogen werden, außer wenn die gesetzlich festgestellte öffentliche Notwendigkeit dies eindeutig erfordert und wenn vorher eine gerechte Entschädigung festgelegt wird.“ 4 Hier ausgeblendet bleibt die nicht minder wichtige Grundentscheidung der Erklärung 1789/91, den Konnex zwischen Eigentum und politischen Rechten zu lösen (vgl Art 6). Sie hat mehr als alles andere den Widerstand der Zeitgenossen auf den Plan gerufen: vgl Burke (1790) 75: „But as ability is a vigorous and active principle, and as property is sluggish, inert, and timid, it never can be safe from the invasions of ability, unless it be, out of all proportion, predominant in the representation. It must be represented too in great masses of accumulation, or it is not rightly protected. The characteristic essence of property,

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verletzlichkeit sowie die Beschränkung der Möglichkeiten einer Enteignung auf Fälle öffentlicher Notwendigkeit, die gesetzlich bestimmt war, sowie gegen gerechte und vorangehende Entschädigung. Dass diese Grundsätze noch heute gültig sind, heißt freilich nicht, dass der verfassungsrechtliche Schutz stagniert hätte. Was Eigentum inhaltlich ausmacht und wogegen es geschützt wird, bleibt offen, ist wandelbar; und aufgrund seiner ökonomischen Bedeutung überrascht es nicht, dass sich kaum eine andere Gewährleistung so sehr verändert hat wie das Eigentum. Mein Beitrag versucht, diesen Wandel am Beispiel der Steuer zu exemplifizieren. Die Steuer stellt einen guten Prüfstein dar, weil sie dem Eigentum gegenüber ambivalent ist.5 Einerseits bestätigt sie das Eigentum, indem sie das Privatvermögen der Bürger vom Zugriff des Staates abschirmt und ihn auf das liquide Geldvermögen verweist. Anderseits bedroht sie das Eigentum, weil sie Vermögensherrschaft von Privaten auf die öffentliche Hand überträgt. Die Geschichte, die ich erzählen will, ist im Grunde eine europäische Geschichte, die in den verschiedensten nationalen Versionen kursiert. Um den Faden zu straffen, halte ich mich erstens an die österreichische Fassung, und ich orientiere mich zweitens an der Rechtsprechung des VfGH. Ich möchte zeigen, dass in seiner Judikatur vier Schutzbereichskonzeptionen begegnen, die sich in des Wortes doppelter Bedeutung auseinander entwickelt haben und die sich wechselseitig überlagern. II. Schutz der Güterzuordnung Das erste Modell des Eigentumsschutzes wird vom VfGH in der berühmten, wenn nicht berüchtigten Entscheidung zum Mietengesetz6 aus der Taufe gehoben. Es lautet, verkürzt gesagt: Eigentum ist Schutz vor Enteignungen – und nichts weiter. Der VfGH führt in diesem Erkenntnis aus, dass eine Enteignung nicht schon dann vorliegt, wenn im Gebrauch einer Sache eine Einschränkung verfügt wird oder wenn ihr ökonomischer Wert herabvermindert wird. Für formed out of the combined principles of its acquisition and conservation, is to be unequal.“ (Hervorhebung im Original). 5 Kirchhof (1981) 215 f. 6 VfSlg 1123/1928. Nach Novak (2005) 261, ist diese Entscheidung „in ihrer schillernden Hintergründigkeit kaum zu überbieten“.

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eine Enteignung im technischen Sinne ist es erforderlich, dass eine Sache durch Verwaltungsakt entzogen und sodann auf den Staat, auf eine öffentliche Korporation oder auf eine gemeinnützige Unternehmung übertragen wird. Das ist eine Eigentumskonzeption, die die Güterzuordnung garantiert, eine Art gesetzlicher Richter für Sachen. Geschützt ist das Innehaben, nicht mehr. Wie der VfGH explizit klarstellt, gewährleistet Art 5 StGG in dieser Konzeption keinen Schutz gegen Nutzungsbeschränkungen oder Veräußerungsverbote, keinen Schutz gegen Zerstörungen oder sonstige bloße Entzüge und erst recht keinen Schutz gegen Minderungen des Werts der Sache.7 Dieses Modell des Eigentumsschutzes gilt uns heute als Fossil, als Relikt aus dem grundrechtlichen Tertiär.8 Aber es ist erstens alles andere als unvertretbar, und es hat zweitens seine innere Logik. Dass die Ausblendung der Nutzung so unplausibel nicht ist, zeigt ein Blick auf die historischen Vorgänger und Vorbilder. Sowohl nach Art 17 der französischen Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte 1789 als auch nach Art 11 der belgischen Verfassung 1831, deren Duktus das StGG in Art 5 teilweise aufnimmt, erschöpft sich der Schutz des Eigentums im Schutz vor Enteignungen: Auf Nutzungsbeschränkungen wird nicht Bedacht genommen. Das ist innerhalb der Erklärung 1789 systematisch zwingend, weil sie in Art 2 vier Basisrechte verankert: das Recht auf Freiheit, das Recht auf Eigentum, das Recht auf Sicherheit und das Recht auf Widerstand gegen Unterdrückung. Eigentum und Freiheit sind aus diesem Grund Gegenpole; Eigentum bedeutet ruhiges Haben, nicht freies Handeln. Eigentumsbeschränkungen greifen daher, so paradox dies zunächst klingen mag, nicht in das Recht auf Eigentum ein, sondern in das Recht auf Freiheit, weil sie die Befugnis beschränken, die eigenen Sachen nach eigenem Willen zu nutzen. Ein zweiter Grund, der das in VfSlg 1123/1928 entwickelte Modell des Eigentumsschutzes plausibel macht, liegt in der von Art 5 StGG vorgefundenen einfachgesetzlichen Konzeption des Eigen-

7 VfSlg 1123/1928. 8 Anklänge hieran noch bei Walter / Mayer (2000) Rz 1376, nach denen sich Art 5 StGG im Schutz gegen Enteignungen erschöpft. Aufgrund eines materiellen Enteignungsverständnisses schließen sie jedoch die wesentlichen Nutzungsbefugnisse wieder in den Schutz mit ein.

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tums. Das ABGB ist, so selten das offen eingestanden wird,9 einer durchaus obrigkeitsstaatlichen Konzeption von Eigentum verpflichtet. Nach § 364 ABGB ist dem Eigentum ein Vorbehalt öffentlich-rechtlicher Nutzungsbeschränkungen immanent.10 Dieser Vorbehalt dürfte ursprünglich als Inhaltsbestimmung intendiert gewesen sein, die von innen heraus dem Eigentum eine Sozialbindung auferlegt und dadurch für Beschränkungen von außen keinen Raum mehr lässt.11 Mit voller Klarheit kommt diese Konzeption jedenfalls noch im Westgalizischen Gesetzbuch zum Ausdruck. Dort heißt es in § 82 des 2. Teiles:12 „Wenn ausdrückliche politische Verordnungen zur Erhaltung und Beförderung des allgemeinen Wohles das Eigenthumsrecht zuweilen zu beschränken scheinen, so wird dadurch das Eigenthum der Staatsmitglieder keineswegs geschmälert, sondern demselben nur vielmehr eine gemeinnützige Richtung gegeben.“ Drittens schließlich gibt es durchaus Argumente, die die Ansicht stützen, dass für eine Enteignung der Entzug allein nicht genügt.13 Man mag zwar darüber streiten, ob wirklich, wie vom VfGH angenommen, die Übertragung die differentia specifica darstellt oder ob es nicht auf die Begründung gleicher Rechte bei einem Dritten an-

9 Eine Ausnahme bildet von Zeiller (1812) 127 f, der ein ius eminens an-

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erkennt: „Die Lehrer des Staatsrechtes nennen dieses Recht des Machthabers das oberste Eigenthumsrecht, oder, um diesen gehässigen Ausdruck zu vermeiden, das äußerste Recht über die Privat-Güter, und stützen es auf den Grundsatz, daß der Bürger nach dem Maß seiner Kräfte das allgemeine Wohl, worin sein eigenes eingeschlossen ist, befördern, mithin seinen einseitigen Privat-Vortheil dem allgemeinen Besten nachsetzen [...] müße“. VfSlg 2685/1954. Anders Aicher (1978), der aus den Unterschieden in der Formulierung zwischen Westgalizischem Gesetzbuch und ABGB vor dem Hintergrund der Präferenzen Zeillers auf einen Paradigmenwechsel schließt, und Berka (1999) Rz 720, unter Berufung auf § 354 ABGB. JGS 337/1797. An anderer Stelle des dem Eigentumsrecht gewidmeten III. Hauptstücks, nämlich in § 74 und § 80, finden sich dem § 354 ABGB entsprechende Bestimmungen. Jüngere Bestätigungen in VfSlg 8981/1980, 9911/1983, 11.209/1987 und 17.071/2003. Ablehnend die Lehre: Griller (1987) 135 FN 44, mwN; Rill (1992) 191 FN 64; Korinek (1994) 18 f; Novak (2005) 260.

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kommt.14 Einleuchtend ist hingegen, dass sich die Zerstörung einer Sache einerseits und ihre Übertragung andererseits in zwei wichtigen Punkten unterscheiden: Wenn der Staat etwas zerstört, dann hat er dafür zum einen regelmäßig einen Grund, mag es sich um die Keulung von Rindern oder um die Zerstörung von Reblauskulturen handeln. Zum anderen ist dieser Grund niemals bloß fiskalischer Natur. Dies wirkt mittelbar auf das Schutzbedürfnis des Eigentümers zurück. Prima facie mag es für ihn zwar egal sein, ob ihm seine Sache zerstört oder ob sie ihm weggenommen wird.15 Für den Staat macht es hingegen einen wesentlichen Unterschied. Aus einem vergleichbaren Grund differenzieren die meisten Strafgesetzbücher zwischen Diebstahl und Sachbeschädigung, indem sie den Diebstahl – insbesondere im Falle von Gewerbsmäßigkeit – strenger bestrafen.16 Eine gewerbsmäßige Sachbeschädigung ist demgegenüber ein Widerspruch in sich. Wie sind in dieser Konzeption Steuern zu qualifizieren? Die Antwort fällt leicht. Die Steuer ist ein aliud zur Enteignung,17 sie greift daher in das Eigentum nicht ein. Für diese Einschätzung lassen sich zum einen wiederum historische Gründe ins Treffen führen. Wie so oft fand in der französischen Nationalversammlung anlässlich der Beratung über die Erklärung eine paradigmatische Debatte statt, deren Ausgang die Anschauungen in ganz Europa bestimmte. Die Nationalversammlung hatte in dieser Diskussion die Theorie der Steuer als „portion retranchée“ des Eigentums, die vom 6. Bureau, von Condorcet und auch von Sieyès vertreten worden war, ausdrücklich verworfen, und sie hatte aus diesem Grund einen Antrag Robespierres abgelehnt, der für die Erhebung von Steuern einen Gesetzesvorbehalt einführen wollte.18

14 Layer (1902) 13 ff mwN. 15 Statt vieler Pernthaler (1978) 303. 16 Vgl einerseits §§ 125 f StGB und § 303 dStGB, andererseits §§ 127 bis 130 StGB und § 242 dStGB.

17 So zu Abgaben und anderen öffentlich-rechtlichen Geldleistungspflichten VfSlg 3666/1959, 3919/1961, 4086/1961, 5051/1965, 5369/1966, 5858/1968. – Auf das Spannungsverhältnis dieser Entscheidungen zu anderen Judikaten wird zurückzukommen sein. 18 Vgl Archives Parlementaires (1875) 487; Samwer (1970) 208 f; Schickhardt (1931) 103.

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Zum anderen sind es sachimmanente Gründe, die zu dieser Qualifikation nachgerade zwingen. Griffen Steuern in das Eigentum ein, so wäre über sie verfassungsrechtlich der Stab gebrochen, weil sie die klassischen Enteignungsvoraussetzungen niemals erfüllen können. Erstens fehlt es an einer strikten Gemeinwohlnotwendigkeit, wie sie für Enteignungen vorliegen muss. Die Steuer hat entweder gar keine oder jedenfalls keine strikte Zweckbindung – daher kann es keinen Rückübereignungsanspruch wegen Zweckverfehlung geben, wie er im Fall von Enteignungen besteht. Zweitens bezweckt die Steuer die Deckung des staatlichen Finanzbedarfs, nicht die Beförderung des öffentlichen Wohles, mag sie diesem auch indirekt dienen.19 Denn wenn die Steuer im öffentlichen Interesse läge, dann könnte auch zu fiskalischen Zwecken enteignet werden. Genau dies aber ist unbestrittenermaßen verboten.20 Drittens ist das Erfordernis einer gerechten Schadloshaltung unerfüllbar.21 Die Steuer wird sinnlos, wenn der Steuerpflichtige in jenem Maße, in dem er zu den Lasten der Gemeinschaft beiträgt, hiefür in Geld entschädigt werden muss.22 III. Schutz der Sachherrschaft In einem zweiten Modell, dessen Entwicklung ebenfalls in die Zwanzigerjahre fällt, versteht der VfGH den Schutzbereich des Art 5 StGG weiter: Nicht nur die Zuordnung von Gütern, auch die Sachherrschaft samt den in ihr eingeschlossenen Befugnissen ist geschützt. Die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Eigentums wird (auch) als Schutz der Verfügungsbefugnis über körperliche und unkörperliche Sachen verstanden. Die maßgebliche Entscheidung VfSlg 71/1921 geht dem Erkenntnis zum MietenG zeitlich voran und beschäftigt sich mit der Anforderung von Wohnungen. Eigentum, so heißt es einleitend, ist extensiv zu interpretieren: Jedes Privatrecht wird durch Art 5 StGG geschützt. (Erst später wird der VfGH präzisieren, dass allein vermögenswerte Privatrechte vom Schutz umfasst sind.) Obwohl es nichts zur Sache tut, hält der VfGH fest, dass folglich auch der Mieter grundrechtlichen Eigentumsschutz ansprechen kann. Bei 19 Roth (1958) 54 ff; Berka (1999) Rz 741. 20 Berka (1999) Rz 731. 21 von Arnim (1981) 310. 22 Morscher (1982) 114.

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Lektüre der Entscheidung spürt man noch heute, wie sehr es den Gerichtshof zu diesem obiter dictum gedrängt hat. Ähnlich weit wird in diesem Erkenntnis der Enteignungsbegriff verstanden. Eine Enteignung im Sinne des Art 5 StGG, so lesen wir, liegt stets dann vor, wenn Privatrechte entzogen oder geschmälert werden.23 Neben klassischen Enteignungen fallen auch Nutzungsbeschränkungen und Veräußerungsverbote unter den Begriff. Die Anforderung einiger Wohnräume aus dem Wohnungsverband durch den Wohnungskommissär für den XXI. Wiener Gemeindebezirk, die auf den Einspruch des Beschwerdeführers hin vom Mietamt bestätigt wurde, wird demgemäß als Enteignung qualifiziert.24 Der breitere Zuschnitt des Schutzbereiches fordert jedoch auf der Schrankenebene seinen Tribut: Um eine Enteignung zu rechtfertigen, reicht eine gesetzliche Grundlage hin.25 Der VfGH fordert weder ein allgemeines Bestes, noch sieht er den Staat zu angemessener Schadloshaltung verpflichtet. Steuern werden vom VfGH in dieser Phase als Eingriff qualifiziert.26 Nachdem nicht nur körperliche, sondern auch unkörperliche Sachen von Art 5 StGG erfasst sind, sieht der VfGH im Umstand, dass die Steuer dem Steuerpflichtigen die Verpflichtung auferlegt, mit seinem Geld etwas, was er innehat, an den Staat abzutreten, einen Eingriff in Art 5 StGG – und damit eine Enteignung. Nachdem zur Rechtfertigung des Eingriffes eine gesetzliche Grundlage genügt, setzt diese Einordnung der Steuer auch keine unüberwindlichen Schranken. Wie ist diese weitere, offenere Konzeption zu bewerten? Zunächst positiv: Für die Einbeziehung der Nutzungen in den Schutzbereich gibt es überzeugende Gründe. Zum einen erschöpft sich Art 5 StGG anders als viele Eigentumsgewährleistungen des 19. Jahrhunderts nicht in einer Bezugnahme auf Enteignungen; er erklärt 23 VfSlg 71/1921. 24 VfSlg 71/1921; ebenso VfSlg 1523/1946, wo der Begriff Enteignung freilich schon nach Möglichkeit vermieden ist: Nach der einleitenden Gleichsetzung der Enteignung mit Entziehung oder Schmälerung von Privatrechten ist nur mehr von „Einschränkung des Eigentumsrechtes“ die Rede. 25 VfSlg 71/1921, 1305/1930, 1796/1949. 26 VfSlg 1305/1930.

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überdies das Eigentum für unverletzlich. Das legt eine Erweiterung des Schutzbereichs nahe, zumal es bereits in der Märzverfassung 184927 Schutz gegen Beschränkungen des Eigentums gab. Dagegen § 364 ABGB oder gar sein Pendant im Westgalizischen Gesetzbuch ins Treffen zu führen, ist kein durchschlagendes Argument: Eine Eigentumskonzeption, die in öffentlich-rechtlichen Beschränkungen bloße Inhaltsbestimmungen sieht, dürfte eines jener Bedrohungsszenarien darstellen, gegen welche sich die an die Spitze des Art 5 StGG gestellte Garantie der Unverletzlichkeit wandte. Zum anderen deutet der Bericht des Verfassungsausschusses auf einen weiten Gewährleistungsumfang hin. Wenn in ihm von einer Bestimmung „über die Unantastbarkeit und freie Verfügbarkeit des Eigenthums“ die Rede ist,28 dann schließt das Schutz gegen Nutzungsbeschränkungen mit ein. Auch für die Weichenstellung auf der Schrankenebene, die uns heute überwiegend als Irrweg erscheint, gibt es Gründe. Dass für Enteignungen eine gesetzliche Grundlage genügt und es folglich weder eines öffentlichen Interesses noch angemessener Schadloshaltung bedarf, liegt nach dem Ergebnis eines historischen Verfassungsvergleichs außerordentlich nahe. Wenn zutrifft, dass Verfassungen regelmäßig Antwortcharakter haben und dass sie ebenso regelmäßig in intensiver Auseinandersetzung mit anderen Verfassungen entstehen, dann sprechen sie nicht nur mit jenen Partien, in denen sie Vorbilder imitieren: Auch Lücken und Abwandlungen tradierter Standards haben ihre Bedeutung. Für das Staatsgrundgesetz 1867 wissen wir aus verbürgter Quelle, dass es nach intensiven verfassungsvergleichenden Studien von Seiten seines Hauptredaktors, des Abgeordneten Eduard Sturm, entstanden ist.29 Sichtet man mit dermaßen geschärftem Blick die Eigentumsgewährleistungen in den Verfassungen des 19. Jahrhunderts,30 so zeigt sich alsbald, dass sich das Gros der Verfassungen 27 RGBl 1849/150. Ihr § 29 lautet: „Das Eigenthum steht unter dem Schutze des Reiches; es kann nur aus Gründen des öffentlichen Wohles, gegen Entschädigung nach Maßgabe des Gesetzes, beschränkt oder entzogen werden.“ 28 Die neue Gesetzgebung Österreichs (1868) 310. 29 Dazu Brauneder (1991) 281 f; Haider (1997) 118 f; Meißel / Oberhammer (1996) 931 f. 30 Ich stütze mich auf den rechtsvergleichenden Abschnitt der großartigen Arbeit von Layer (1902) 146 ff.

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an Art 17 der Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte 1789/91 orientiert. Die Themen sind durch dieses Vorbild vorgegeben, sie werden lediglich geringfügig variiert, indem die öffentliche Notwendigkeit zum öffentlichen Nutzen abgeschwächt wird, indem die Bedingungen für die Entschädigung verändert werden oder indem die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage Spezifikationen erfahren. Daneben existiert eine sehr kleine Gruppe von Verfassungen, die auf Eigentumsgrundrechte verzichten, etwa weil wie zB in der Schweiz der Staat nicht als Bedrohung empfunden wurde. Dazwischen liegt eine Hand voll Verfassungen, die zwar ein Eigentumsgrundrecht anerkennen, die aber für Enteignungen nur eine gesetzliche Grundlage verlangen. Hiezu zählen die Verfassungen von Hessen 1820, von Waldeck 1852, von Argentinien 1860 und das österreichische Staatsgrundgesetz 1867. Wenn sich Art 5 StGG entgegen der gemeineuropäischen Tradition mit einer gesetzlichen Grundlage begnügt, dann nicht deshalb, weil ein historisch unbeschlagener und in seinem Horizont auf Kakanien beschränkter Reichsrat nicht wusste, was er tat. Er hat sich sehenden Auges dafür entschieden, den übrigen Erfordernissen eine Absage zu erteilen und insbesondere auf eine Entschädigungsgarantie zu verzichten. Dass diese Absicht, da wenig eigentumsfreundlich, in den (ohnedies spärlichen) Materialien nicht offengelegt wurde, ist nur zu verständlich – und ändert nichts am klaren Befund.31 Dagegen wird allenthalben eingewendet, Art 5 StGG habe § 365 ABGB vorgefunden und die in ihm enthaltenen Erfordernisse des allgemeinen Besten und der angemessenen Schadloshaltung stillschweigend in sich aufgenommen.32 Ich halte diesen Begründungsgang für im Ansatz verfehlt. Nicht die Rezeption, sondern die Derogation des § 365 ABGB war bei Schaffung des Eigentumsgrund31 Er wird auch dadurch erhärtet, dass die Märzverfassung 1849 – und somit nach dem Zeugnis Sturms das erklärte Vorbild für das StGG 1867 [vgl Stourzh (1989) 252@ – in § 29 (Text in FN 27) zwar eine Entschädigung vorsah, diese jedoch mit einem Gesetzesvorbehalt unterlegt hatte. 32 Pointiert Rill (1992) 192: „Die Annahme, daß der liberale Gesetzgeber von 1867 hinter den schon im Polizeistaat erreichten Standard zurückgegangen sein soll, erscheint geradezu absurd“; ebenso Aicher (1978) 39 f; Barfuß (1984) 576; Berka (1999) Rz 734; Korinek (1971) 53 mwN; Meißel/Oberhammer (1996) 931; Pernthaler (1978) 310.

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rechts das Ziel. Denn diese Bestimmung erschien als Ausfluss einer obrigkeitsstaatlichen Eigentumskonzeption, die nicht in das konstitutionelle Zeitalter übernommen werden sollte.33 Das erhellt sich schon aus seinem Text: Die Klausel „in den Fällen und in der Art“ verlangt nach einer gesetzlichen Spezifikation von Objekt, Zweck und Verfahren der Enteignung und schließt dadurch selbstherrliches Vorgehen der Verwaltung auf Basis des § 365 ABGB aus.34 Außerdem hat sich der Redaktor des StGG in diesem Sinne geäußert.35 Doch selbst wenn die Rezeptionsthese haltbar wäre,36 wäre der aus ihr abgeleitete Schluss nicht zwingend. Denn es ist durchaus zweifelhaft, ob § 365 ABGB ein subjektives Recht auf Entschädigung enthält. Im Zuge der Entstehung des ABGB wurde über diesen Punkt viel beraten. In der ersten Phase dominierte die Ablehnung einer gesetzlichen Verankerung der Entschädigungspflicht.37 33 Grundlegend Layer (1902) 166 ff in FN 1; ihm folgend VfSlg 3230/1957, 276: „Damit wendet sich die Bestimmung [Art 5 StGG] gegen die mit der Freiheit der Person und des Eigentums nicht vereinbaren Polizei- und Verwaltungsbefugnisse nach § 365 ABGB.“ 34 Neben Layer vgl Grünhut (1873) 96 f; Ulbrich (1883) 106; Peyrer von Heimstätt (1898) 334; Adamovich (1932) 115. Anders die Praxis: statt vieler Budw 4774/1889. 35 Vgl die Entgegnung von Sturm, StProtAH VIII. Sess, 298. Sitzung, S 9904, auf die von Harrasowsky ins Treffen geführte Zulässigkeit von Expropriationen unmittelbar auf Grundlage des § 365 ABGB, „der doch mit den Staatsgrundgesetzen gewiß im Einklange steht“ (ibid 9903): „Das Staatsgrundgesetz vom Jahre 1867 sagt [...] ausdrücklich, daß die Fälle, in welchen eine Enteignung zulässig sei, durch das Gesetz zu bestimmen seien. Wenn nun ein Gesetz sagt, dass diese Fälle nicht durch Gesetz, sondern durch das Ermessen der Administrativbehörde zu entscheiden seien, so scheint mir ein solches Gesetz mit dem Staatsgrundgesetze nicht im Einklange zu stehen.“

36 Auf kompetenzrechtliche Einwände sei lediglich hingewiesen: vgl VfSlg 3666/1959. 37 Der Codex Theresianus sieht eine solche nicht vor. Er führt die allgemeine Maxime, dass „die gemeine Wohlfahrt des Staats dem sonderheitlichen Wohl einzler Personen vorzuziehen“ sei und dass deshalb auch deren Recht über ihre Sachen zu weichen hätte (2. Teil Caput I § VI Z 160), in Caput III § III dahingehend aus: „25. Es bleibet dahero Unserer höchsten landesfürstlichen Gewalt allemal vorbehalten, [...] auch die Sachen selbst zum Dienst des gemeinen Besten zu gebrauchen

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Später änderte sich das Meinungsbild.38 Die Entschädigung wurde im Gesetzestext verankert, allerdings unter Ausschluss eines Rechts: Es sollte genügen, dass der Staat den Enteigneten die angemessene Entschädigung verschaffe.39 Das Westgalizische Gesetzbuch macht im § 84 des 2. Teiles aus dieser Promesse eine Bedingung, ändert aber nichts an der objektiv-rechtlichen Natur der Schadloshaltung. Seine Textierung stimmt mit jener des § 365 ABGB nahezu vollständig überein.40 Kurzum: Die Entschädigung, auf die § 365 ABGB verweist, ist josephinistischen Ursprungs und josephinistischer Natur. Als solche ist sie jedoch nicht konstitutionalisierbar. Wenn ein Grundrechtskatalog die Enteignung an die Bedingung der Entschädigung knüpft, dann räumt er eo ipso ein subjektiv-öffentliches Recht auf Entschädigung für den Fall der Enteignung ein. Wie man es dreht und wendet: Dass das StGG 1867 auf die Erwähnung einer angemessenen Entschädigung verzichtet, hat Gründe. Die Lücke im Text lässt sich nicht im Wege der Unterstellung weginterpretieren. Obwohl der VfGH mit seiner Ableh-

und zu verwenden. 26. In welchen Fällen Niemand über Verletzung seines Rechts zu klagen hat, wann gleich ihme ein Schaden widerfahren oder ein Nutzen entgangen wäre, [...] sondern [soll] das Geschehne einem Zufall gleich geachtet werden.“ Vgl von Harrasowsky (1884) 29, 50. 38 Die Wende markiert die Empfehlung der Kompilationskommission vom 17.8.1773, einen Hinweis auf die Entschädigung anzubringen, da alles andere beinahe despotisch klingen würde. Darauf wurde im 2. Teil, 2. Kap § 2, nach dem Klagsausschluss und vor der Fiktion des Zufalls folgende Wendung eingefügt: „wo Wir jedoch von selbst bedacht sein werden, das Billigmäßige vorzukehren.“ Vgl Harrasowky (1884) Bd IV 143 mit FN 3. 39 Vgl 2. Teil 3. Hauptstück § 12 des Entwurfes Martini, abgedruckt bei Harrasowsky (1884) Bd V 90: „Selbst das vollständige Eigenthum einer Sache müssen die Mitglieder des Staates fahren lassen, wenn das allgemeine Beste davon abhängt; der Staat wird ihnen dafür die angemessene Entschädigung verschaffen.“ 40 Das Wort „sogar“ wurde im ABGB durch „selbst“ ersetzt.

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nung eines Entschädigungsanspruches aus Art 5 StGG41 mittlerweile nahezu allein steht,42 ist er mit ihr im Recht.43 Indessen: Die soeben skizzierte Eigentumskonzeption krankt ohne Zweifel daran, dass der in VfSlg 71/1921 entwickelte Enteignungsbegriff nicht haltbar ist.44 Er überdehnt den Wortlaut, er ist historisch nicht anschlussfähig45 und er ist systematisch nicht konsistent.46 Der VfGH hat ihn deshalb alsbald über Bord geworfen.47 IV. Schutz des Vermögens Dass zwischen den beiden Konzeptionen ein offener Widerspruch besteht, ist mit Händen zu greifen. Nach dem Zweiten Weltkrieg erfolgt deswegen eine Fusion. Der VfGH integriert die beiden Ansätze, indem er auf der Schrankenebene differenziert. Die Zusammenführung wird zunächst in mehreren Entscheidungen vorbereitet48 und sodann in VfSlg 3666/1959 vollzogen. Der VfGH unter41 Bestätigungen in VfSlg 2572/1953, 2680/1954, 9911/1983, 14.405

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/1996. Ebenso OGH in EvBl 1962/55, 1975/197; OGH in JBl 1977, 38; OGH 14.10.1986, 4 Ob 513/84. Nachweise der Lehre bei Rill (1992) 192 FN 68; Korinek (2002) Rz 46, und Novak (2005) 266 („geschlossene[n] Front“). Aus ihr ausscherend: Spielbüchler (2000) Rz 9. Ähnlich zurückhaltend EGMR 30.6.2005 (Große Kammer), Appl 46720/99 ua, Jahn ua / Deutschland, Z 94, 111 ff, zur entschädigungslosen Enteignung von DDR-Neubauern. Anders noch das Urteil der Kleinen Kammer vom 22.1.2004, Z 97 f, das einen Verstoß gegen Art 1 1. ZPEMRK festgestellt hatte. Anders Stolzlechner (1975) 36 ff. Aicher (1978) 29 f; Rill (1992) 190 f. In Art 10 Abs 1 Z 6 B-VG verwendet die Verfassung den Begriff Enteignung in einer signifikant engeren Bedeutung: vgl VfSlg 3666/1959, 3919/1961. Die Absatzbewegung setzt bereits mit VfSlg 1123/1928 ein. In der Folge differenzierte der VfGH zunächst zwischen Enteignungen im weiteren und engeren Sinne (VfSlg 2934/1955), um sich in einem weiteren Schritt vom weiten Enteignungsbegriff zu verabschieden (VfSlg 3666/1959). Vgl VfSlg 1809/1949, 1853/1949, 2934/1955, 3463/1958, 3541/1959: Das Erfordernis des allgemeinen Besten ist dem Begriff der Enteignung immanent.

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scheidet dort zwischen Enteignungen und sonstigen, minder schweren Eingriffen in das Eigentum. Im Falle der Enteignung nimmt der Gerichtshof eine strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung vor, indem er einen konkreten Bedarf verlangt, nach der Eignung des enteigneten Objekts zur Bedarfsdeckung fragt und schließlich die Möglichkeiten anderwärtiger Bedarfsdeckung untersucht. Bei sonstigen Eigentumsbeschränkungen begnügt er sich mit einer gesetzlichen Grundlage, die den Eingriff deckt. Wie sind nun innerhalb dieses differenzierten Eigentumsschutzes Steuern zu qualifizieren? Die Antwort fällt weniger leicht, als es zunächst den Anschein hat. Wenn man Art 5 StGG als einheitliches Grundrecht betrachtet, das lediglich hinsichtlich verschiedener Eingriffstypen differenzierte Rechtfertigungsanforderungen aufstellt, dann können nur Objekte, die enteignet werden können, auch in der Nutzung und in der Veräußerung geschützt sein. Das aber beweist für die Steuer entweder zuviel oder zuwenig. Wenn es sich bei ihr um einen Eingriff handelt, dann liegt eine Enteignung vor: Geld wird Privaten weggenommen und dem Staat einverleibt. Sieht man näher hin, so stellen sich indes Zweifel ein, dass die Steuer das Eigentum wirklich berührt. Wenn es zutrifft, dass sich der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums auf vermögenswerte Privatrechte beschränkt, dann können zum einen lediglich Gläubigerpositionen geschützt sein. Bei Steuern wird allerdings dem Verpflichteten keine Gläubigerposition entzogen; ihm wird vielmehr eine Schuldnerposition auferlegt. Zum anderen wird der Steuerpflichtige weder zur Ausfolgung einer bestimmten Sache verpflichtet, noch in der Verfügung über bestimmte Rechtspositionen beschränkt. Der Steuer geht es nicht um eine körperliche oder unkörperliche Sache, sondern nur um einen Wert. Um zu einem Eingriff in das Eigentum zu kommen, muss man steuerliche Sollposten und vermögenswerte Habenposten saldieren – und die Frage ist, ob man das darf49 oder ob damit der Schutzbereich des Eigentumsgrundrechtes überschritten ist. Die Antwort liegt auf der Hand: Die Steuer stellt nur dann einen Eingriff dar, wenn Art 5 StGG

49 So von Arnim (1981) 301 mit dem Argument, beim Entzug einer Gläubigerstellung und bei der Auferlegung einer Schuldnerstellung handle es sich um wirtschaftlich gleichwertige Vorgänge.

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nicht nur konkrete Rechtspositionen schützt, sondern das Vermögen als Ganzes.50 Damit stehen wir vor einer dritten Konzeption des Eigentumsschutzes, die über den Schutz der Güterzuordnung und den Schutz der Sachherrschaft hinausgeht. Der VfGH geht, obschon er mitunter das Gegenteil beteuert, der Sache nach davon aus, dass Art 5 StGG eine Garantie des Vermögens enthält.51 Denn im Gefolge der Integration der Eigentumskonzeptionen der Zwischenkriegszeit kommt es nicht nur zu einer Differenzierung der Rechtfertigungsanforderungen; auch die Schutzbereiche entwickeln sich auseinander, indem zwischen einem Eigentum im engeren Sinne und einem Eigentum im weiteren Sinne unterschieden wird. Anlässlich der Prüfung der Übertragung der Rechte aus einem Kaufvertrag auf den Staat hält der VfGH fest, dass als Objekte von Enteignungen nur Sachen in Frage kommen.52 Dies hat zur Konsequenz, dass an obligatorischen Rechten nur schlichte Eigentumseingriffe denkbar sind.53 Und solche schlichten Eigentumseingriffe nimmt der Gerichtshof auch bei Eingriffen in das Vermögen an, das er ebenfalls zum Eigentum im weiteren Sinne rechnet. In einzelnen Entscheidungen wird dies auch explizit gemacht. Zu Geldstrafen hatte der VfGH zunächst festgehalten, dass deswegen, weil jedes zum Vermögen gehörige Privatrecht durch Art 5 geschützt werde, stets dann ein Eingriff in dieses Grundrecht vorliege, wenn von einer Person Zahlungen verlangt würden.54 In weiterer Folge verändert sich die Diktion. In VfSlg 3176/1957 ist zu lesen, dass die Verhängung einer Verwaltungsstrafe einen Eingriff in die Vermögenssphäre bedeutet und dass sie deshalb an Art 5 StGG zu messen ist. In VfSlg 3629/1959 heißt es, dass die Pflicht zur Leistung eines Geldbetrags einen Eigentumseingriff darstellt. Von einem vermögenswerten Privatrecht ist nicht mehr die Rede. 50 Eine Vermögensgarantie ablehnend und deswegen einen Eingriff in

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das Eigentum durch Steuern grundsätzlich verneinend BVerfGE 4, 7 (17); 75, 108 (154); 95, 267 (300 f); BVerwGE 10, 3 (7); BFH in FR 1999, 1303 (1305). Ebenso im jüngeren Schrifttum Birk (2005) Rz 588 ff, 596 ff; Wieland (2004) Rz 56, beide mwN. So schon Aicher (1985) 37 ff, und Berka (1999) Rz 716. VfSlg 2934/1955; bestätigend VfSlg 5369/1966. Vgl VfSlg 16.636/2002. VfSlg 1305/1930, 1559/1947.

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Auf die Differenzierung der Schutzbereiche folgt eine Nivellierung der Rechtfertigungsanforderungen, indem der VfGH auch Eigentumsbeschränkungen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung unterzieht; zunächst, indem er das in Art 1 Abs 2 1. ZPEMRK enthaltene Erfordernis der Übereinstimmung mit dem Allgemeininteresse auf Art 5 StGG überträgt,55 später im Wege der Verallgemeinerung der zu Art 6 StGG entwickelten Verhältnismäßigkeitsprüfung.56 Die Auswirkungen auf Steuern halten sich dennoch in engen Grenzen. Im Rahmen einer Eigentumskonzeption, die den Vermögensschutz einschließt, ist ihre Eingriffsqualität zwar evident: Dass eine Schuldnerposition auferlegt und keine Gläubigerposition entzogen wird, ist nicht mehr entscheidend.57 Die Prüfung der Rechtfertigung von Steuern erschöpft sich jedoch in der Suche nach einer gesetzlichen Grundlage. Eine Verhältnismäßigkeitsprüfung nimmt der VfGH explizit gar nicht vor;58 wenn er sie implizit durchführt, so läuft sie leer.59 Der Finanzbedarf des Staates, den die Steuer abdecken soll, ist grundsätzlich unersättlich, und der VfGH unternimmt nicht einmal den Versuch, ihn auf operationable Weise zu begrenzen.60 Die verfassungsrechtliche Prüfung der Steuer findet vielmehr am Maßstab des Gleichheitssatzes statt.61 Auch die Lehre 55 VfSlg 9911/1983, 12.227/1989. 56 VfSlg 13.963/1994, 14.075/1995, 14.679/1997, 17.071/2003. 57 Schwierigkeiten bereitet hingegen die Qualifikation des Eingriffs. Für

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einen Eingriff sui generis: Morscher (1982) 112 ff; Raschauer (2003) Rz 193; Korinek (2002) Rz 40. Für Enteignung: Stolzlechner (1975) 36 ff, 43. Vgl aus der jüngeren Rsp VfSlg 16.590/2002, 16.978/2003; zu einer Disziplinarstrafe VfGH 24. 2. 2004, B 1196/03. Ausnahme: Erwähnung des öffentlichen Interesses in VfSlg 14.644/1996. Vgl Pöschl (2003) 471 f mwN; ähnlich auch Rill (1992) 198 und Doralt / Ruppe (2001) Rz 396. Eine Grenze sieht er erst bei exzessiven Belastungen des Vermögensstammes (VfSlg 7770/1976), bei einer Aushöhlung des Eigentums (VfSlg 7996/1977) bzw bei exzessiven, die in der Natur der zu regelnden Materie liegenden Grenzen überschreitenden Regelungen (VfSlg 9750/1983). Vgl statt vieler VfSlg 8233/1978, 10.001/1984, 10.827/1986, 14.071/ 1995, 14.723/1997, 16.978/2003, 17.067/2003. Dazu Ruppe (1998) 126 ff.

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bringt, wenn sie Steuern an Grundrechten misst, mit der Erwerbsfreiheit und der Meinungsfreiheit zunächst meist andere (Freiheits-) Rechte ins Spiel.62 Das Eigentumsgrundrecht wird erst im Falle von Konfiskationen oder exzessiven Belastungen problematisiert:63 Substanzsteuern, die zum Verkauf des besteuerten Objektes zwingen, gelten als bedenklich. In solchen Konstellationen ist jedoch die Herrschaft über eine konkrete Sache betroffen, nicht mehr bloß das Vermögen. Dieses Leerlaufen der Verhältnismäßigkeitsprüfung mag als Indiz für Schwächen des Ansatzes gelten.64 Es hat seine Berechtigung, dass sich der VfGH von einem Verständnis des Art 5 StGG als Vermögensgarantie verbal distanziert hat.65 Dieses Verständnis läuft Gefahr, den Eigentumsschutz im Kern zu korrumpieren und ihn an den Rändern zu überdehnen. Denn nach ihm stellt der gravierendste Eigentumseingriff, die Enteignung, gar keinen Eingriff mehr dar, sofern sie nur entschädigt wird.66 Außerdem liegen die Weiterungen auf der Hand. Wenn man zwischen Soll- und Habenposten die Bilanz ziehen darf, dann ist dies nicht nur geboten, wenn der Staat dem Einzelnen eine öffentlich-rechtliche Forderung auferlegt. Gleiches muss für Konstellationen gelten, in denen bei öffentlich-rechtlichen Ansprüchen vermögenswerte Leistungen entzogen oder geschmälert werden. Das eine wie das andere macht sich in der Börse bemerkbar. Diese Andeutungen mögen genügen. Prinzipiell ist in Österreich anerkannt, dass Art 5 StGG keine Vermögensgarantie enthält.67 Es ist entbehrlich, von diesem Grundsatz Ausnahmen zu machen.68 Denn die Konsequenz ist lediglich eine Doppelgleisigkeit des 62 Pöschl (2003) 472 FN 122. 63 Berka (1999) Rz 741; Korinek (2002) Rz 41; Morscher (1982) 121 f. 64 Kritik bei Badura (1981) 395 f; Papier (1981) 370 f; Püttner (1981) 380, sowie bei den in FN 50 zitierten Autoren. 65 VfSlg 5333/1966, 9570/1982, 9876/1983. 66 Prägnant Layer (1992) 63: „Enteignung ist ein Eingriff in das Eigentumsrecht ohne Eingriff in das Vermögen“. 67 Rill (1992) 184 f, in Anknüpfung an Korinek (1977) 38 f; Korinek (2002) Rz 21 mwN. Stringent argumentierte Gegenposition: Potacs (1991) 325 ff.

68 Anders Aicher (1985) 38, der das Vermögen gegen finale Eingriffe geschützt sieht.

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Grundrechtsschutzes ohne substanziellen Gewinn. Wenn die Geldleistungspflicht einen nachvollziehbaren Grund hat, dann gibt es nichts, was der Schuldner aus dem Titel seines Eigentums mit Erfolg gegen sie einwenden könnte. Fehlt ein derartiger Grund, so verletzt die Verpflichtung regelmäßig andere Verfassungsbestimmungen, im Falle der Steuer etwa den Gleichheitssatz. Die Konzeption als Vermögensgarantie ist im Übrigen auch dem Art 1 1. ZPEMRK nicht adäquat. Selbst dann, wenn wir dessen Abs 2 als Schranke und nicht als Schutzbereichsbegrenzung deuten, ist nicht zu übersehen, dass nach dem Konventionstext erst Maßnahmen zur Sicherung der Zahlung von Steuern, sonstigen Abgaben und Geldstrafen das Grundrecht berühren – und nicht bereits die erwähnten Geldleistungspflichten per se.69 V. Schutz der Privatautonomie Meine Geschichte ist damit aber noch nicht zu Ende. Neben den erörterten drei Modellen begegnet uns ein vierter Ansatz, der den Art 5 StGG als Verbürgung der Freiheit versteht, Eigentum zu erwerben. Diesen Ansatz hat die deutsche Lehre entwickelt,70 und der VfGH hat ihn im Erkenntnis zum Erdölbevorratungs- und -meldeG71 in einer spezifisch österreichischen, das heißt formalen Variante übernommen. Als Ausgangspunkt dient dem Gerichtshof seine Judikatur zum Grundverkehrsrecht.72 Erste Prämisse: Ein Hoheitsakt, der ein Rechtsgeschäft über ein Privatrecht unmöglich macht, stellt einen Eingriff in das Eigentum dar. Zweite Prämisse: Ob der Staat den Abschluss eines Vertrages verbietet oder zum Abschluss eines Vertrages zwingt, macht keinen wesentlichen Unterschied. Folgerung: Da sich der Schutz des Art 5 StGG auf alle privaten Vermögensrechte erstreckt, schließt er auch das Recht zum Abschluss privatrechtlicher Verträge mit ein. Beschränkungen der Privatautonomie stellen Eingriffe in das Eigentum dar, die einer gesetzlichen Grundlage bedürfen und auf ihre Verhältnismäßigkeit 69 Anders die Rsp: EGMR 23.9.1990, Fall Darby, Serie A/187, Z 30, und (zu Geldstrafen) EGMR 27.2.1980, Fall Deweer, Serie A/35, Z 58. 70 Grundlegend Kirchhof (1981) 234 ff. 71 VfSlg 12.227/1989. 72 Der VfGH qualifiziert die Versagung einer grundverkehrsbehördlichen Bewilligung in stRsp als Eingriff in Art 5 StGG (vgl zB VfSlg 11.721/1988). ME trifft dies nur auf Seiten des Verkäufers zu.

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zu prüfen sind. Art 5 StGG umfasst demnach auch die Freiheit des Einzelnen, sich durch privatautonomes Verhalten vermögensrechtliche Positionen zu bilden.73 Unter Zugrundelegung dieser vierten, abermals erweiterten Eigentumskonzeption74 stellen Steuern deshalb Eingriffe dar, weil sie durch Abschöpfung von erwirtschaftetem Vermögen die Bildung von Eigentum verhindern. Das gilt für Ertragssteuern und für indirekte Steuern gleichermaßen. Und die Verhältnismäßigkeitsprüfung bekommt infolge der Erweiterung des Schutzgutes Zähne. Geboten ist im vorgegebenen Rahmen ein angemessener Ausgleich zwischen den Vermögens- und Eigentumsbildungsinteressen des Grundrechtsträgers einerseits und den fiskalischen Interessen des Staates anderseits, hinter denen letztlich das öffentliche Interesse an der Erfüllung von Staatsaufgaben steht.75 Wie eine solche Abwägung aussehen muss, um vor der Verfassung Bestand zu haben, hat der zweite Senat des BVerfG in seinem Urteil zur Vermögenssteuer exemplifiziert: Der Ausgleich muss, so ist dort zu lesen, in der Nähe einer hälftigen Teilung liegen.76 Der solcherart inthronisierte Halbteilungsgrundsatz ist auf teilweise harsche Kritik gestoßen.77 Diese Kritik ist berechtigt, soweit sie Zweifel anmeldet, ob der Höchststeuersatz wirklich 50% nicht überschreiten darf.78 Davon abgesehen halte ich die Schlussfolgerungen des zweiten Senats aber für zwingend. Wenn ein Fehler vorliegt, dann ist er in den Prämissen zu suchen. Die Privatautono-

73 Novak (2005) 257 f. 74 Sie wird bestätigt in VfSlg 14.075/1995, 14.503/1996, 15.621/1999, 75

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15.771/2000, 17.071/2003. Dass ein Durchgriff auf die Steuerverwendung (und damit auf die Staatsaufgaben und ihre Bedeutung) notwendig ist, um die Verhältnismäßigkeitsprüfung zu effektuieren, ist schon betont bei von Arnim (1981) 311 ff. BVerfGE 93, 121 (138). Vgl die abweichende Meinung des Richters Böckenförde, BVerfGE 93, 121 (149/157); Bull (1996) 282 ff; Jarass / Pieroth (1997) Art 14 Rz 12a („dogmatisch verwirrende[n] Aussagen“); Tipke (1995) 1179; Wieland (2004) Rz 54. Verteidigung des Halbteilungsgrundsatzes: Kirchhof (2000) 57 ff. Vgl schon Mußgnug (1981) 381 f.

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mie schlechthin dem Art 5 StGG zu unterstellen, heißt den Eigentumsschutz zu überdehnen.79 Zunächst ist die Auffassung des VfGH wohl dahingehend zu präzisieren, dass er ungeachtet überschießender Formulierungen nur den Abschluss vermögensrechtlicher Rechtsgeschäfte gemeint haben dürfte. Andernfalls wäre das Eingehen einer Ehe80 oder die Annahme an Kindes Statt81 durch das Grundrecht auf Eigentum geschützt. Diese Konsequenzen sind dermaßen kontraintuitiv, dass sich eine eingehendere Erörterung erübrigt. Doch auch in dieser wohl intendierten, auf vermögenswerte Rechtsgeschäfte eingeschränkten Fassung vermag die Subsumption der Privatautonomie unter die Eigentumsgarantie des Art 5 StGG nicht zu überzeugen. Erstens hat sie mit grundrechtssystematischen Einwänden zu kämpfen. Wenn zutrifft, dass das Recht zum Abschluss entgeltlicher Rechtsgeschäfte als Eigentum verfassungsgesetzlich gewährleistet ist, so erscheinen eine Reihe von Grundrechten wie zB die Auflösung von Untertänigkeits- und Hörigkeitsverbänden (Art 7 StGG) oder das Verbot von Sklaverei und Leibeigenschaft (Art 4 Abs 1 EMRK) als immanente Schranke des Eigentumsrechts, andere Grundrechte wie zB die Freiheit des Liegenschaftsverkehrs (Art 6 Abs 1 StGG) als leges speciales; die Abgrenzung zwischen Eigentum und Freiheit der Erwerbsbetätigung (Art 6 Abs 1 StGG) verschwimmt;82 Beschränkungen der Geschäftsfähigkeit, die wir bislang als Eingriff in das Recht auf Achtung des Privatlebens zu 79 Wie hier (noch) VfSlg 4710/1964 („Die privatrechtliche Handlungsfreiheit hingegen fällt nicht unter die Eigentumsgarantie des Art. 5 StGG“). Ablehnend auch Berka (1999) Rz 718; verhaltene Kritik an der Entkleidung des Grundrechts von jeglichem Bezug zu Sachherrschaftsbefugnissen ferner bei Raschauer (2003) Rz 188. Das Gros der Lehre ist hingegen der jüngeren Rsp des VfGH gefolgt: vgl Jirovec / Stanger (1990) 56 f; Stelzer (2001) 510; Korinek (2002) Rz 19; Laurer (2001) 1951 f; Novak (2005) 257 f. 80 § 44 ABGB. Vgl dazu VfSlg 17.098/2003. 81 Sie erfolgt durch Vertrag zwischen Annehmenden und Wahlkind (§ 179 ABGB) und bedarf einer gerichtlichen Bewilligung (§ 179a ABGB). 82 Vgl VfSlg 17.000/2003, wo der VfGH das Verbot der Verabreichung warmer Speisen im Rahmen des Buschenschanks als Eingriff in die Privatautonomie qualifiziert.

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qualifizieren gewohnt waren,83 präsentieren sich als Eigentumseingriffe in einem völlig anderen Licht.84 Schließlich leuchtet nicht recht ein, weshalb der VfGH Art 5 StGG zu einer allgemeinen Handlungsfreiheit in Vermögenssachen ausbaut, obschon er im Übrigen mit der herrschenden Meinung daran festhält, dass unser Grundrechtssystem keine allgemeine Handlungsfreiheit verbürgt. Zweitens ist die Unterstellung der Privatautonomie unter den Schutz des Art 5 StGG dem Eigentum nicht adäquat. Sie blendet aus, dass Eigentum in konstitutivem Sinne normgeprägt ist, indem es der rechtlichen Ausgestaltung bedarf. Anarchisches Eigentum kann es nicht geben, und Eigentum lässt sich deshalb als Freiheitsrecht nicht adäquat begreifen.85 Die Unterstellung der Privatautonomie unter den Eigentumsschutz läuft freilich auf anarchisches Eigentum hinaus, weil sie zur Folge hat, dass der Gesetzgeber seiner Möglichkeiten der Inhaltsbestimmung86 verlustig geht. § 879 ABGB, die Regelungen über laesio enormis, das Verbot abstrakter Rechtsgeschäfte – ein guter Teil der Bestimmungen des ABGB erscheint als Eingriff in Art 5 StGG, weil sie der Vertragsfreiheit Grenzen setzen. Schließlich ist mit einem Schutz der Privatautonomie zwangsläufig auch der Schutz wirtschaftlicher Chancen verbunden. Einen solchen Schutz hat der VfGH aber unter Art 5 StGG zu Recht stets abgelehnt.87 Es zählt zu den gemeineuropäischen Traditionen, dass der Eigentumsschutz lediglich rechtmäßig erworbene Rechtspositionen umfasst und den Erwerb als solchen nicht mit einschließt. Dies kommt in aller Deutlichkeit in Art 17 Abs 1

83 EGMR 5.7.1999, Fall Matter, Appl 31.534/96, Z 68. 84 Diese Folgerung konsequent ziehend Vogel (2001) 304. 85 Depenheuer (1999) Rz 29: „Eigentum erwächst nicht aus einem autonomen Akt des Individuums und stellt daher kein unmittelbares Rechtsverhältnis von Personen zu Sachen dar, sondern ein Rechtsverhältnis zwischen Personen in Ansehung von Sachen. Es [...] ist daher notwendig normgeprägt. Das folgt zwingend aus der Erkenntnis, daß jedes Eigentumsrecht nicht nur Freiheiten für seinen Inhaber beinhaltet, sondern immer auch Unfreiheiten auf der Seite der von der Nutzung der Gegenstände Ausgeschlossenen.“ 86 Zu ihnen Aicher (1978) 28, 126 ff, und Theo Öhlinger, Eigentum und Gesetzgebung in Österreich, EuGRZ 1984, 557 - 571 (562). 87 Dazu mwN Aicher (1985) 37 ff; Korinek (2002) Rz 21.

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GRC88 zum Ausdruck, der den Schutz auf „rechtmäßig erworbenes Eigentum“ beschränkt.89 Drittens sind staatsorganisatorische Einwände angezeigt, die ich hier lediglich anreißen kann. Wenn die Steuer in Art 5 StGG eingreift, weil sie die Bildung von Eigentum beeinträchtigt, dann ist die Erfüllung der Staatsaufgaben durch die Kapitalbildungsinteressen der Besitzenden begrenzt.90 Im Ergebnis kommt dies einer Verschiebung des Steuerbewilligungsrechts auf die Verfassungsgerichtsbarkeit nahe: Der demokratische Prozess kann nicht mehr darüber disponieren, um welche Aufgaben der Staat sich kümmern soll. Ob es beispielsweise Geld für den Sozialstaat oder für die Wirtschaftsförderung geben soll, ist keine rein politische Entscheidung mehr, sondern wird zum grundrechtlichen Problem.91 Eine solche Begrenzung ist dem B-VG nicht adäquat.92 Die Verfassung hält die Staatsaufgaben offen; Initiativen zu ihrer Begrenzung sind zuletzt an den Österreich-Konvent herangetragen worden und dort auf breite Ablehnung gestoßen. VI. Schluss Fazit meiner Überlegungen: In der Rechtsprechung des VfGH besteht der Schutz des Eigentums gleich einer Zwiebel aus mehreren Schichten, die einander umschließen. In der Kernschicht geht es um den Schutz dinglicher Rechte gegen Enteignungen, in der zweiten Schicht um den Schutz körperlicher und unkörperlicher Sachen gegen Beschränkungen der Nutzung, Veräußerung und Vererbung, in der dritten Schicht um den Schutz des geldwerten Vermögens und schließlich in der vierten Schicht um den Schutz von Privatautonomie und Freiheit des Eigentumserwerbs. Die Erörterung der Auswirkungen dieser einander überlappenden Eigentumskonzepte am Beispiel der Steuer zeigt in meinen Au88 ABl 2000, C 364/1. 89 Deshalb ein Recht auf Eigentumserwerbs ablehnend Bernsdorff (2003) Rz 15. 90 Mußgnug (1981) 382 sieht hierin die Umwandlung des Staates in eine Gesellschaft mit begrenzter Haftung seiner Bürger. 91 Zur Vermeidung dieser Konsequenz auf strikter Trennung von steuerlichem Eingriff und Eigentumseingriff beharrend: Forsthoff (1953) 31 f. 92 Gegen eine Bindung der Steuererhebung an die Dringlichkeit der Staatsaufgaben selbst Kirchhof (2000) 19.

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gen, dass die französische Nationalversammlung so Unrecht nicht hatte. Steuern greifen in das Eigentum gar nicht ein; sie sind vielmehr der Preis für jene Sicherheit, die der Staat gewährleistet,93 und die Verfassung fordert nur, dass sie auf die Staatsbürger und Einwohner gleichmäßig und sachgerecht verteilt werden.94 Wenn dieser Befund zutrifft, dann sollten wir die letzte und wohl auch die vorletzte Schicht der Zwiebel wieder ablösen. Dass er zutrifft, habe ich mit Gründen zu belegen versucht. Ich gestehe aber gerne zu, dass für diese Einschätzung neben rationalen Argumenten auch eine intuitiv in Anschlag gebrachte Zweifelsregel mitverantwortlich sein mag, die ich als einer jener Juristen, die der historischen Interpretation prominente Bedeutung zumessen, im wissenschaftlichen Kontext für plausibler halte als den in der gestrigen Diskussion vom Jubilar propagierten Vorrang des Vernünftigen: Wann sonst sollte man es gewusst haben, wenn nicht am Anfang!

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Europäischer und staatlicher Rechtsschutz* I. Einleitung A. Vorbemerkung B. Begriffsbestimmung und Themeneingrenzung C. Der gewählte Betrachtungsansatz: Ausgewählte Aspekte der Gemeinschaftsgerichtsbarkeit im Verhältnis zu österreichischer Gerichtsbarkeit II. Einige charakteristische Rahmenbedingungen der Gemeinschaftsgerichtsbarkeit gegenüber der staatlichen Gerichtsbarkeit III. Gegenüberstellung der hauptsächlichen Kompetenzen der Gemeinschaftsgerichte einerseits und vergleichbarer staatlicher Gerichte andererseits A. Grundsätzliche Funktionsgesichtspunkte B. Überblick: das System der gemeinschaftsgerichtlichen Gerichtsverfahren im Verhältnis zu vergleichbaren staatlichen Gerichtsverfahren C. Direkte Rechtsschutzwege („Direktklagen“) 1. Direkter Rechtsschutz gegen rechtswidrige Gemeinschaftsrechtsakte (Nichtigkeitsklagen gemäß Art 230 EGV) 2. Direkter Rechtsschutz gegen Untätigkeit von Hoheitsträgern: die europäische Untätigkeitsklage (Art 232 EGV) im Vergleich zur österreichischen Säumnisbeschwerde (Art 132 B-VG) 3. Klagen gegen Rechtsträger auf außervertraglichen Schadenersatz 4. Europäische Schiedsklauselklagen im Vergleich mit der österreichischen Rechtslage D. Indirekte Rechtsschutzwege

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1. Das Vorabentscheidungsverfahren (Art 234 EGV) und vergleichbare österreichische Regelungen (Art 139 und 140 B-VG) 2. Die Inzidenter-Normenkontrolle nach europäischem Recht (Art 241 EGV) und nach innerstaatlichem Recht (Art 144 B-VG) E. Rechtsschutz durch vorbeugende Klärung der Rechtslage: europäische Rechtsgutachten des EuGH (Art 300 Abs 6 EGV) und österreichische Kompetenzfeststellungsverfahren (Art 138 Abs 2 B-GV) F. Das Verhältnis Gesetzgebung  Gerichtsbarkeit 1. Allgemeines 2. Möglichkeiten und Grenzen der Legalitätsprüfung IV. Betrachtungen de lege ferenda: Möglichkeiten wechselseitiger Inspirierung für gerichtliche Reformmaßnahmen auf europäischer und innerstaatlicher Ebene A. Allgemeines B. Mögliche Orientierung der Gemeinschaftsgerichtsbarkeit am österreichischen Rechtsschutzmodell 1. Nichtigkeitsklagen 2. Untätigkeitsklagen 3. Kompetenzgerichtsbarkeit C. Mögliche Inspirierung des österreichischen Rechtsschutzsystems anhand der Gemeinschaftsgerichtsbarkeit 1. Staatshaftungsrecht: Haftung für Gesetzgebungsakte 2. Gemeinschaftsgerichtliche Entscheidungen als Wiederaufnahmegrund 3. System der Verwaltungsgerichtsbarkeit 4. Vorabentscheidungsverfahren zur Auslegung von Verfassungsrecht 5. Generalanwalt D. Resümee Verwendete Literatur

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I. Einleitung A. Vorbemerkung Nach der Ernennung von Herrn Univ.-Prof. Dr. Heinz Peter Rill zum ordentlichen Hochschulprofessor übte ich als Erster die Funktion eines Assistenten bei ihm aus. Dazu zählte unter anderem die Unterstützung beim Aufbau der für ihn eingerichteten neuen Lehrkanzel für Öffentliches Recht II an der damaligen Hochschule für Welthandel, die Mitwirkung an verschiedenen seiner Publikationen, die redaktionelle Mitarbeit an der von ihm betreuten Zeitschrift für Verwaltung, die Teilnahme an zahlreichen Seminaren (beginnend mit der bereits legendären Arbeitsgemeinschaft betreffend das Verhältnis von Völkerrecht und innerstaatlichem Recht sowie zur aktuellen Judikatur des VwGH). Vor allem in methodologischer und rechtstheoretischer Hinsicht habe ich bei Professor Rill enorm viel gelernt. Seine Grundhaltung eines Positivismus mit vernünftigem Augenmaß schien mir in pragmatischer Weise die bestimmungsgemäße Anwendungsorientierung juristischen Denkens einerseits mit gewissen Mindeststandards intersubjektiv nachvollziehbarer Methodik und rechtstheoretischer Fundierung andererseits zu verbinden. Auch in meiner Funktion als Richter am Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften habe ich unter diesem Gesichtspunkt immer wieder meine Haltung in Bezug auf die Lösung konkreter Rechtsfragen definiert und mich im Übrigen bemüht, mir aus dieser Perspektive einen kritischen Blick auf die rechtsdogmatischen Möglichkeiten und Grenzen meiner eigenen richterlichen Tätigkeit zu bewahren. Meine Glückwünsche an den Jubilar verbinde ich mit der aufrichtigen Hoffnung, dass zwischen allen Gliedern der geistigen Antoniolli-Sippschaft wieder freundschaftlicher Familienfriede einziehen möge. B. Begriffsbestimmung und Themeneingrenzung Zur Behandlung des mir gestellten Themas verstehe ich unter „Rechtsschutz“ die verfahrensmäßige Absicherung der Einhaltung des geltenden Rechts.1 Zu beachten ist hiebei, dass  in jeweils un* Dieser Beitrag gibt ausschließlich die persönliche Meinung des Autors wieder. Für die vorliegende, gegenüber der ursprünglichen stark gekürzte Textfassung wurde die Vortragsform ohne ausführlichen Fußnotenapparat beibehalten. Aus Platzgründen wurden die Abschnitte „Das

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terschiedlicher Intensität und Ausprägung  sowohl eine subjektive2 als auch eine objektive Rechtsschutzkomponente3 dem Begriff des Rechtsschutzes innewohnen. Für den Bereich des Gemeinschaftsrechts verkörpern die subjektive und die objektive Komponente des Rechtsschutzes gemeinsam den Inbegriff der „Wahrung des Rechtes“ im Sinne von Art 220 Abs 1 EGV, also des zentralen Leitgedankens der Gemeinschaftsgerichtsbarkeit. Im weiteren Sinn umfasst „Rechtsschutz“ somit jede Art rechtlich geregelter Rechtsdurchsetzung, also der Durchsetzung von subjektivem und/oder objektivem Recht. Für die nachfolgende Betrachtung sollen freilich durch den (privaten) Parteiwillen geschaffene Rechtsschutzmechanismen ebenso außer Betracht bleiben wie die vor Verwaltungsbehörden geführten Rechtsschutzverfahren. Es geht hier im Folgenden vielmehr nur um den gerichtlichen Rechtsschutz, also um den Rechtsschutz durch die von der Rechtsordnung auf Dauer eingerichteten und mit den Garantien richterlicher UnabZusammenspiel von europäischer und staatlicher Gerichtsbarkeit“ sowie „Gedanken zum Verhältnis der Gerichtsorgane zu den übrigen öffentlichen Funktionsträgern auf europäischer und staatlicher Ebene“ gänzlich weggelassen und der verbleibende Text wesentlich reduziert. Das zentrale Ergebnis dieser Ausführungen bilden die aus dem Rechtsvergleich zwischen europäischer und österreichischer Gerichtsbarkeit gewonnenen rechtspolitischen Vorschläge (siehe Abschnitt IV.).

1 Zum begrifflichen Umfeld „Wirtschaftsverfassung und gemeinsamer Markt“ sei ua auf Korinek (1972) 35, sowie auf Art 2, Art 3 und Art 4 EGV verwiesen. Es geht also nicht bloß um das „Verfassungsrecht im formellen Sinne“ eines Mitgliedstaates  diesfalls: Österreichs , sondern darüber hinaus um das gesamte einschlägige Regelwerk der Europäischen Gemeinschaft. 2 Auf Gemeinschaftsebene ist die  insb durch die Durchsetzung subjektiver Rechte gekennzeichnete  subjektive Rechtsschutzkomponente je nach Verfahrensart verschieden stark ausgeprägt: Beispielsweise besteht zumindest bei Vorabentscheidungsverfahren gem Art 234 EGV sowie bei Rechtswidrigkeitseinreden gem Art 241 EGV regelmäßig nur ein indirekter (durch den jeweiligen Ausgangsrechtsstreit vermittelter) subjektiver Rechtsschutz der Parteien an der betreffenden Rechtsfrage. 3 Für das Gemeinschaftsrecht vgl zu den historischen Wurzeln der subjektiven wie der objektiven Rechtsschutzkomponente in der deutschen bzw französischen Rechtstradition: Schwarze (2002) 1298 f. mwN, sowie Schilling (2000) 24 f. mwN.

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hängigkeit versehenen4 Rechtsprechungsorgane, die den ihnen vorliegenden Rechtsstreit aufgrund einschlägiger Rechtsvorschriften durch ein mit rechtlicher Bindungswirkung ausgestattetes Urteil entscheiden. Der Umstand, dass die Verwirklichung und Aufrechterhaltung des gemeinsamen Marktes sowohl Rechtsetzungs- und Vollziehungsmaßnahmen auf Gemeinschaftsebene als auch auf mitgliedstaatlicher Ebene verlangen, hat zur Folge, dass je nach dem gegebenen Kontext sowohl gemeinschaftliche als auch nationale Gerichtsorgane zur Wahrung der Rechtmäßigkeit berufen sein können, auch wenn im Hinblick auf den grundsätzlichen allgemeinen Vorrang des Gemeinschaftsrechts und insbesondere auf die Art 2, 3 und 4 EGV diese Tätigkeit letztlich stets auf Gemeinschaftsrecht beruht. Eine eingehende vergleichende Gegenüberstellung des diesbezüglichen Rechtsschutzes auf gemeinschaftlicher wie auf nationaler Ebene anhand verschiedener Wertungsparameter für die Effizienz gerichtlichen Rechtsschutzes, wie insbesondere der verfahrensmäßigen Wirksamkeit des Rechtsschutzes, der inhaltlichen Wirksamkeit des Rechtsschutzes5 und der Vollständigkeit des Rechtsschutzes ist hier zwar aus Platzgründen nicht möglich. Jedoch sollen zumindest punktuell einige ausgewählte gemeinschaftliche und österreichische innerstaatliche Zuständigkeiten de lege lata und de lege ferenda miteinander verglichen werden.6, 7

4 Vgl Rill (1979) 35 ff. 5 Vgl näher zu diesen Begriffen: Azizi (2004) 189 f., sowie Azizi, (2003) 91 f.

6 Im Hinblick auf die von Michael Holoubek im vorliegenden Band zu behandelnde Thematik wird im Übrigen in den folgenden Ausführungen aus dem Begriff des „europäischen Rechtsschutzes“ der Rechtsschutz vor dem EGMR zur Gänze ausgeklammert und werden auch ansonsten materielle und formelle Fragen des Grundrechtsschutzes nur andeutungsweise behandelt. In ähnlicher Weise sollen  um Überschneidungen mit dem Beitrag von Heinz Schäffer zu vermeiden  Aspekte der gerichtlichen Rechtsauslegung hier nur am Rande erwähnt werden.

7 Auf die teilweise Neugestaltung des europäischen Rechtsschutzes durch den Vertrag von Lissabon („Reformvertrag“) konnte hier nicht mehr eingegangen werden. Vgl hiezu zB Kokott / Dervisopoulos / Henze (2008) 10-15.

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C. Der gewählte Betrachtungsansatz: Ausgewählte Aspekte der Gemeinschaftsgerichtsbarkeit im Verhältnis zur österreichischen Gerichtsbarkeit Die nachfolgende Darstellung versucht, skizzenhaft, streiflichtartig und ohne jeden Anspruch auf Vollständigkeit, einige ausgewählte Aspekte des gerichtlichen Rechtsschutzes auf europäischer Ebene einerseits und in Österreich andererseits aufzuzeigen. Hiebei sollen punktuell insbesondere Fragen des Vergleichs zwischen beiden Rechtsschutzsystemen sowie Fragen des wechselseitigen funktionellen Verhältnisses und Zusammenspiels erörtert werden. Den Ausgangspunkt der Betrachtung sollen hiebei stets die Gemeinschaftsgerichte bilden: Das sind derzeit der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften als Rechtsprechungsorgan (EuGH im engeren Sinn) und das Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften (EuG); in Zukunft können nach Maßgabe des Art 225a EGV auch sogenannte „Gerichtliche Kammern“ (Fachgerichte), wie zB das bereits errichtete Gericht für den öffentlichen Dienst der Europäischen Union (EuGöD)8 hinzukommen. lm Bereich des Wirtschaftsrechts wurden bereits verschiedene Vorschläge zur Einrichtung solcher Fachgerichte gemacht.9 Als Vergleichsgegenstück in Österreich sind in erster Linie die beiden Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts, VfGH und VwGH, anzusehen. Unter verschiedenen Gesichtspunkten kommen jedoch auch andere Gerichte für eine Zusammenschau in Betracht, so zB die ordentlichen Gerichte im Zusammenhang mit dem Recht des außervertraglichen Schadenersatzes (Art 235 iVm Art 288 Abs 2 EGV) und mit der Auslegung von Verträgen (vgl Art 238 EGV), ferner die Arbeits- und Sozialgerichtsbarkeit für gewisse Belange

8 Vgl Beschluss des Rates vom 2. November 2004 zur Errichtung des Gerichts für den öffentlichen Dienst der Europäischen Union (2004/752/EG; EURATOM), ABl 2004, L 333, 7. 9 Zu erwähnen sind hier ua etwa Vorschläge betreffend die Errichtung eines Fachgerichtes für den europäischen Markenschutz, ferner für Patentangelegenheiten sowie im Bereich des Kartellrechts und der Fusionskontrolle. Siehe hiezu und zu grundsätzlichen Fragen der Errichtung und Ausgestaltung künftiger „Gerichtlicher Kammern“ (Fachgerichte) aufgrund des Art 225a EGV zB: Azizi (2004) 210, ferner Azizi (2001); Azizi (2006) 253; Azizi (2003) 99 ff.

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der Klagen im Zusammenhang mit einem Beschäftigungsverhältnis (vgl Art 236 EGV). II. Einige charakteristische Rahmenbedingungen der Gemeinschaftsgerichtsbarkeit gegenüber der staatlichen Gerichtsbarkeit Organisation und Funktionsweise der Gemeinschaftsgerichtsbarkeit weisen einige Charakteristika auf, die sie von der innerösterreichischen Gerichtsbarkeit unterscheiden. Ohne Anspruch auf Vollständigkeit sei hier vorweg auf Folgendes hingewiesen: Besonderes Charakteristikum der Gemeinschaftsgerichtsbarkeit gegenüber jeglicher innerstaatlichen Gerichtsbarkeit ist in formeller Hinsicht zunächst die Internationalität in der Zusammensetzung sowie die mögliche Variationsbreite des unterschiedlichen nationalen Ursprungs von Gerichtsverfahren bis hin zu den Verfahrensparteien und allfälligen verfahrenserheblichen nationalen Rechtsordnungen. Ein weiteres wichtiges Charakteristikum, das die Gemeinschaftsgerichtsbarkeit von nationalen Gerichten abhebt, ist – abgesehen von verschiedenen sonstigen Besonderheiten der Gemeinschaftsrechtsordnung – der potentiell supranationale Charakter gemeinschaftsgerichtlicher Entscheidungen. In der Tat kann den Entscheidungen der Gemeinschaftsgerichte je nach den Umständen Vorrang vor entgegenstehendem nationalem Recht bei Entfaltung unmittelbarer Wirksamkeit in den nationalen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten (Durchgriffswirkung) zukommen. Diese und andere typische Merkmale der Gemeinschaftsgerichtsbarkeit finden ihren Ausdruck in einer ganzen Reihe organisatorischer und verfahrensmäßiger Besonderheiten.10 10 Beispielsweise zu nennen wäre die für den EuGH (Art 223 Abs 1 und 2 EGV) und für das EuG (Art 224 Abs 2 und 3 EGV) bereits ausdrücklich im Vertrag verankerte Beschränkung der richterlichen Funktionsperiode auf einen  allerdings beliebig oft erneuerbaren  Zeitraum von sechs Jahren. Damit wird nur um ein Jahr der nach der Rsp des EGMR für die Wahrung des äußeren Anscheins richterlicher Unabhängigkeit iSd Art 6 EMRK erforderliche Mindestzeitraum einer Amtsperiode von fünf Jahren (vgl das Urteil des EGMR vom 16. Juli 1971 im Fall Ringeisen / Republik Österreich) übertroffen. Für die Mitglieder sogenannter „Gerichtlicher Kammern“ (spezialisierter Fachgerichte) wird die Amtsperiode überhaupt nicht durch den Vertrag verfassungsrechtlich festgelegt, sondern bleibt gänzlich dem vom Rat einstimmig zu fassenden Errichtungsbeschluss überlassen (sechs Jahre für

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Der Vertrag von Nizza sieht vor, dass dem EuGH ein Richter je Mitgliedstaat (Art 221 Abs 1 EGV) und dem EuG mindestens ein Richter je Mitgliedstaat (Art 224 Abs 1 EGV) angehören. Auch wenn die nationale Zugehörigkeit eines Richters für die Frage der Befassung mit einer Rechtssache belanglos ist,11 so ist durch diese Formulierung nunmehr klargestellt, dass ausschließlich Staatsbürger der Mitgliedstaaten richterliche Funktionen im Rahmen der Gemeinschaftsgerichte ausüben können, wobei die Erfassung sämtlicher Mitgliedstaaten keineswegs eine politische oder wirtschaftliche Repräsentanz im Sinne einer Unterstützung verschiedener innerstaatlicher Interessen darstellt. Vielmehr soll dadurch sichergestellt werden, dass die Vielfalt europäischer Rechtstraditionen auch Eingang in die Beratungen der Gemeinschaftsgerichte findet, was zugleich eine argumentative Stärkung und Erhöhung der Akzeptanz solcher Urteile in den Mitgliedstaaten mit sich bringen sollte. Hinsichtlich der Geschäftsverteilung und Willensbildung der Gemeinschaftsgerichte ist zunächst festzuhalten, dass  von Ausnahmen abgesehen  das Prinzip der festen Geschäftsverteilung auf Ebene der Gemeinschaftsgerichtsbarkeit nicht verwirklicht ist. Dessen ungeachtet lässt sich zusammenfassend sagen, dass die Zuweisung einer Rechtssache an einen bestimmten Spruchkörper (ausnahmsweise: das Plenum, ansonsten Große Kammer, Fünferkammer oder Dreierkammer) jedenfalls nach einem System erfolgt, das gewährleistet, dass weder die Parteien noch außenstehende Dritte, noch ein einzelner Richter Einfluss auf seine Befassung oder Nichtbefassung mit einer bestimmten Angelegenheit haben. Dafür sorgt ein transparentes System von Geschäftszuweisungen aufgrund eines bestehenden Turnusprinzips (EuG)12 und/oder aufgrund eines Plenarbeschlusses (EuGH). Ein besonderes organisatorisches Merkmal, das speziell den EuGH von den nationalen Gerichtsorganen unterscheidet, ist die Funktion des „Generalanwaltes“. Gemäß Art 222 Abs 2 EGV hat der Generalanwalt die Aufgabe, den Gerichtshof durch die Abgabe

Mitglieder des EuGöD: siehe Art 2 Abs 2 des Anhangs 1 zur Gerichtshofssatzung). 11 Aus der Staatsangehörigkeit eines bestimmten Mitgliedstaates kann für ein bestimmtes Verfahren weder ein Ausschließungsgrund noch (anders als beim EGMR) ein Anspruch auf Teilnahme abgeleitet werden.

12 Siehe Azizi (2002) 56 ff.

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von unparteilichen und unabhängigen Gutachten (sogenannten „Schlussanträgen“) in der Phase der Vorbereitung des Urteils zu unterstützen. Dem Ersten Generalanwalt kommt ferner seit dem Vertrag von Nizza gemäß Art 62 der EuGH-Satzung iVm Art 225 Abs 2 und 3 EGV künftig die allfällige Funktion zu, dem Gerichtshof in bestimmten Fällen vorzuschlagen, Rechtsmittelentscheidungen und Vorabentscheidungen des EuG wegen Vorliegens einer ernsten Gefahr einer Beeinträchtigung der Einheit und der Kohärenz des Gemeinschaftsrechts zu überprüfen. In dieser Hinsicht erinnert die Funktion des Ersten Generalanwaltes an die amtswegige „Beschwerde zur Wahrung des Gesetzes“ im Rahmen der Zuständigkeiten des Generalprokurators. Die besonderen Funktionen und Arbeitsbedingungen der Gemeinschaftsgerichte spiegeln sich auch in deren Infrastruktur wider; neben spezifischen, jedem Gemeinschaftsgericht eigenen Bediensteten  einerseits in der Kanzlei des jeweiligen Gerichtes und andererseits in den Kabinetten der Gerichtsmitglieder  besteht ein allen Gemeinschaftsgerichten gemeinsamer Sockel für verschiedene Belange der Justizverwaltung: Zu diesen für die Gemeinschaftsgerichtsbarkeit charakteristischen gemeinsamen administrativen Hilfsdiensten zählen unter anderem der Bibliotheksdienst einschließlich des Forschungs- und Dokumentationsdienstes, der Übersetzungsdienst, der Infrastrukturdienst einschließlich des Informatikdienstes, der Dolmetschdienst, der Presse- und Informationsdienst, der Protokoll- und Besucherdienst. Ein für die oben erwähnte Internationalität der Gemeinschaftsgerichtsbarkeit kennzeichnendes Merkmal ist der Umstand, dass grundsätzlich13 sämtliche Amtssprachen der Europäischen Union Verfahrenssprache eines gemeinschaftsgerichtlichen Verfahrens sein können.14

13 Abweichungen hievon enthalten Art 29 § 2 EuGH-VfO sowie Art 35 § 2 EuG-VfO. 14 Vgl Art 29 ff EuGH-VfO, ABl 1991, L 17, 1 (7) idgF sowie Art 35 ff EuG-VfO, ABl 1991, L 136, 1 idgF. ln diesem Zusammenhang ist auch anzumerken, dass gem Art 64 der EuGH-Satzung die Regelung zur Sprachenfrage betreffend Bestimmungen der Verfahrensordnungen des EuGH und des EuG seit dem Inkrafttreten des Vertrags von Nizza nur durch Satzungsänderung, dh mittels einstimmigen Ratsbeschlusses, geändert oder aufgehoben werden können.

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Die Vielsprachigkeit der gemeinschaftlichen Gerichtskonzeption hat naturgemäß viele ablaufsmäßige und organisatorische Konsequenzen. Dazu zählt insbesondere der Umstand, dass unbeschadet der zentralen Rolle der Verfahrenssprache nach außen, insbesondere gegenüber den Parteien, eine  rechtlich nicht bindende – Gepflogenheit zur Verwendung einer einzigen internen Arbeitssprache15 besteht. Sämtliche verfahrensrelevanten Texte, die nicht in dieser Sprache vorliegen, müssen daher für den internen Gebrauch des jeweiligen Gemeinschaftsgerichts in die interne Arbeitssprache übersetzt werden, in gleicher Weise müssen alle verfahrensrelevanten Akte des Gerichtes aus der internen Arbeitssprache eine Übersetzung in die jeweilige Verfahrenssprache erfahren. Die Verwendung einer einzigen internen Arbeitssprache schließt selbstverständlich die hilfsweise Heranziehung jedes anderen Kommunikationsmittels, insbesondere auch jeder anderen Sprache, nicht aus. Die diesbezügliche tatsächliche Handhabung ist äußerst pragmatisch, wobei stets die Verwirklichung eines unmittelbaren Diskurses zwischen den richterlichen Mitgliedern einer Entscheidungsformation im Vordergrund steht. Auch in einer weiteren, noch fundamentaleren Hinsicht hat die Mehrsprachigkeit der Europäischen Gemeinschaften Bedeutung insbesondere auch für die inhaltliche Gestaltung der richterlichen Arbeit: insofern, als grundsätzlich verschiedene Sprachversionen der von den Gemeinschaftsgerichten anzuwendenden Rechts15 Interne Arbeitssprache der Gemeinschaftsgerichte ist demnach derzeit das Französische. Dies erklärt sich insb aus historischen Gründen: Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass das Französische zum Zeitpunkt der Gründung der Europäischen Gemeinschaften die in den sechs Gründungsstaaten am weitesten, nämlich in Belgien, Frankreich und Luxemburg, verbreitete Amtssprache war. Hinzu kam, dass der Amtssitz der Gemeinschaftsgerichtsbarkeit von Anbeginn an in Luxemburg, also in einem dieser drei Staaten angesiedelt war. Schließlich  und vor allem  ist aus juristischer Sicht festzuhalten, dass der erste Gründungsvertrag der Europäischen Gemeinschaften, nämlich der (inzwischen außer Kraft getretene) EGKS-Vertrag, der ursprünglich die einzige primärrechtliche Grundlage für die Tätigkeit des EuGH Anfang der fünfziger Jahre darstellte, im Gegensatz zu allen übrigen späteren Regelungen des Gemeinschaftsprimärrechtes nur in einer einzigen Sprachfassung, nämlich in französischer Sprache, authentisch war. Es war daher durchaus naheliegend, das Französische zur internen Arbeitssprache des GH zu machen.

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vorschriften authentisch und daher rechtlich bindend sind, kommt jeder authentischen Sprachfassung als Auslegungssubstrat die Rolle eines (gleichwertigen) Entscheidungsparameters zu. Grundsätzlich hat die Auslegung von Gemeinschaftsrechtstexten daher alle authentischen Sprachfassungen zu berücksichtigen. Dieser  in der österreichischen Gerichtspraxis nur ausnahmsweise relevante16  Umstand bildet somit auf Gemeinschaftsebene den Regelfall und führt häufig zur vergleichenden Heranziehung verschiedener Sprachfassungen der jeweils auszulegenden Rechtsgrundlage. III. Gegenüberstellung der hauptsächlichen Kompetenzen der Gemeinschaftsgerichte einerseits und vergleichbarer staatlicher Gerichte andererseits A. Grundsätzliche Funktionsgesichtspunkte Zunächst ist hier festzuhalten, dass die Gemeinschaftsgerichtsbarkeit keine strenge organisatorische Trennung zwischen Gerichtsbarkeit des öffentlichen Rechts einerseits bzw „ordentlicher“ Gerichtsbarkeit oder „Arbeits- und Sozialgerichtsbarkeit“ andererseits kennt. Zur Erinnerung sei kurz auf den Stand der Gemeinschaftsgerichtsbarkeit seit dem Inkrafttreten des Vertrags von Nizza17 hingewiesen. Demnach kommt dem EuGH tendenziell in verstärktem Maß die Funktion eines europäischen „Verfassungsgerichts“ zu. Dies trifft insbesondere dann zu, wenn man als „Verfassungsgericht“ ein Gericht ansieht, welches zur endgültigen Entscheidung von Rechtsfragen berufen ist, die verfassungsrechtliche und/oder verfassungspolitische Bedeutung besitzen. In diesem Sinne ist unbestreitbar, dass etwa Vertragsverletzungsverfahren gemäß Art 226 EGV eine verfassungsgerichtliche Tätigkeit darstellen: denn diesfalls ist der Gerichtshof berufen, das Verhalten eines Mitgliedstaates, also eines zur Mitwirkung an der Änderung der Gründungsverträge und somit an der gemeinschaftlichen Verfassungsgesetzgebung als autonomes Völkerrechtssubjekt legitimierten Willensträgers der unionsrechtlichen Verfassungsgebung, am Maßstab des Vertrages (also der Gemeinschaftsverfassung) mit bindender Fest16 Vgl zB die Rsp des VfGH, wonach zur Auslegung der EMRK deren völkerrechtlich bindende englische und französische Sprachfassungen heranzuziehen sind.

17 ABl 2001, C 80, 1.

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stellungswirkung zu beurteilen. Vorabentscheidungsverfahren gemäß Art 234 EGV kommt hingegen  wenn auch nicht stets verfassungsrechtliche, so doch  verfassungspolitische Bedeutung zu: Immerhin bewirkt die Vorabentscheidungsrechtsprechung des EuGH eine Harmonisierung der Rechtsanwendung und Rechtsumsetzungspraxis in sämtlichen Mitgliedstaaten und greift ein Vorabentscheidungsurteil als supranationaler Rechtsakt in den in jedem Mitgliedstaat verfassungsrechtlich besonders geschützten Bereich der nationalen Gerichtsbarkeit mit bindender Wirkung ein. Demgegenüber hat das EuG im Wesentlichen die Funktionen eines allgemeinen Gerichts der Europäischen Union,18 nämlich eines zentralen Verwaltungsgerichtes der Europäischen Union sowie eines gemeinschaftlichen Sonderzivilgerichts. Insofern hat der Vertrag von Nizza tendenziell den Schwerpunkt der gemeinschaftlichen Gerichtskompetenzen vom EuGH auf das EuG verschoben: dieses ist grundsätzlich für alle in Art 225 Abs 1 EGV genannten Direktklagen in erster Instanz, ferner als Rechtsmittelinstanz gegenüber Fachgerichten („gerichtlichen Kammern“: Art 225 Abs 2 EGV) sowie potentiell für allenfalls in Zukunft zu übertragende EuGH-Zuständigkeiten, wie zB Vorabentscheidungsverfahren, zuständig (vgl Art 225 Abs 1 und 3 EGV).19 Schließlich kommen  als neueste Komponenten der gemeinschaftlichen Gerichtsarchitektur  nach Maßgabe ihrer Errichtung durch einstimmigen Ratsbeschluss die bereits erwähnten „Gerichtlichen Kammern“ (spezialisierte Fachgerichte) als erstinstanzliche Verwaltungsgerichte bzw Sonderzivilgerichte in Betracht. B. Überblick: das System der gemeinschaftsgerichtlichen Gerichtsverfahren im Verhältnis zu vergleichbaren staatlichen Gerichtsverfahren Im Gegensatz zum österreichischen Recht kennt das Gemeinschaftsrecht somit grundsätzlich keine materienspezifische Zuständigkeitsabgrenzung zwischen Gemeinschaftsgerichten. Die Differenzierung zwischen Direktklagen einerseits und sonstigen (indirekten) Verfahrensarten (wie zB Vorabentscheidungsverfahren ge18 Vgl hiezu beispielsweise die ursprünglich vorgesehene Formulierung des Art I-29 des Europäischen Verfassungsvertrages in englischer Sprache, nunmehr Art 2 Rz 3 lit n des Vertrags von Lissabon, zB Art 256 AEUV (bisher: Art 225 EGV): „The General Court“. 19 Siehe hiezu ua Azizi (2006) 241 ff.

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mäß Art 234 EGV oder Rechtwidrigkeitseinreden gemäß Art 241 EGV) hat auch ihrerseits keine grundlegende Bedeutung für Zuständigkeitsabgrenzungen zwischen den Gemeinschaftsgerichten. Ergänzend dazu ist darauf hinzuweisen, dass beim EuG derzeit  mit Ausnahme des an das EuGöD ausgelagerten Beamtendienstrechtes  die gesamte erstinstanzliche Verwaltungsgerichtsbarkeit der Europäischen Gemeinschaften zentralisiert ist. lm Gegensatz zum VwGH schließt dies auch Belange der sogenannten „Sonderverwaltungsgerichtsbarkeit“, also der Beurteilung der Rechtmäßigkeit von Verwaltungsakten am Maßstab verfassungsrechtlich gewährleisteter Rechte bzw sonstiger verfassungsrechtlicher Vorschriften ein.20 Überdies sind unter bestimmten Umständen ausnahmsweise nicht nur individuelle Rechtsakte, sondern auch generelle Rechtsakte beim EuG bekämpfbar, vorausgesetzt, dass sie den Kläger in ähnlicher Weise wie einen Adressaten eines individuellen Rechtsaktes individuell betreffen (Art 230 Abs 4 EGV). C. Direkte Rechtsschutzwege („Direktklagen“)21 1. Direkter Rechtsschutz gegen rechtswidrige Gemeinschaftsrechtsakte (Nichtigkeitsklagen gemäß Art 230 EGV) a) Allgemeines22 Wie bereits erwähnt, kennt das Gemeinschaftsrecht nicht die der österreichischen Gerichtsbarkeit des öffentlichen Rechts nach derzeitiger Rechtslage anhaftende Zweigeleisigkeit des Rechtsschutzes gegenüber individuellen Hoheitsakten im Sinne einer allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit (Art 131 B-VG) einerseits und einer Sonderverwaltungsgerichtsbarkeit (Art 144 B-VG) andererseits.23 Denn die Nichtigkeitsklage gemäß Art 230 EGV entspricht dem 20 Als „Verfassungsrecht“ im gemeinschaftsrechtlichen Zusammenhang sind im formellen Sinn alle völkervertraglichen Grundlagen des Gemeinschaftsrechts anzusehen (sog „Primärrecht“, insb EGV, EAGV, EUV).

21 Zu Funktion und Bedeutung von Direktklagen vgl zB Borchardt (2006) 222 f Rz 542 und 543.

22 Vgl zu den Nichtigkeitsklagen allgemein zB statt vieler: Pilafas (2006); Thiele (2006).

23 Vgl hiezu zB Azizi (1979), sowie die bei Walter / Mayer / KucskoStadlmayer (2007) Rz 553 ff zit Lit.

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Grundsatz nach, soweit sie auf die Aufhebung individueller Rechtsakte durch Einzelpersonen gerichtet ist, zugleich sowohl der Bescheidbeschwerde nach Art 131 B-VG vor dem VwGH wie nach Art 144 B-VG vor dem VfGH. Allerdings ergeben sich bei näherer Betrachtung Unterschiede unter anderem hinsichtlich des Kreises der Anfechtungsberechtigten (auf europäischer Ebene und gemäß Art 230 Abs 2 und 3 EGV sind auch Mitgliedstaaten und Gemeinschaftsorgane klagebefugt), hinsichtlich des Anfechtungsgegenstandes (grundsätzlich kommen gemäß Art 230 EGV auch generelle Rechtsakte als Anfechtungsgegenstand in Betracht) sowie hinsichtlich der Rechtsfolgen der gerichtlichen Aufhebung. b) Rechtswirkungen der Aufhebung Die Entscheidungsbefugnis der Gemeinschaftsgerichte in Nichtigkeitsverfahren ist ähnlich wie die Entscheidungsbefugnis des VwGH gemäß Art 131 B-VG eine bloß kassatorische. Gleiches gilt für die ebenfalls bloß kassatorische Entscheidungsbefugnis des VfGH im Bereich der seiner Zuständigkeit vorbehaltenen „Sonderverwaltungsgerichtsbarkeit“ gemäß Art 144 B-VG. Die Entscheidungsbefugnis des VwGH bzw des VfGH über Bescheidbeschwerden unterscheidet sich in ihren Rechtswirkungen von jener des EuG bloß dadurch, dass die Wirkung der stattgebenden Gerichtsentscheidung, nämlich des stattgebenden Erkenntnisses des VwGH bzw des VfGH, nicht in einer grundsätzlich ex tunc rückwirkenden Nichtigerklärung besteht, sondern sich auf eine Aufhebung ex nunc des angefochtenen Verwaltungsakts beschränkt. Dieser Unterschied in den Wirkungen gerichtlicher Entscheidungen betreffend die Beseitigung rechtswidriger Rechtsakte scheint allerdings zumindest für die Aufhebung individueller Rechtsakte keine nachhaltige praktische Bedeutung zu besitzen. Die bloße ex nunc-Wirkung aufhebender Entscheidungen des VwGH bzw des VfGH scheint in besonderer Weise dem Grundgedanken der Rechtssicherheit Rechnung zu tragen, während die Nichtigerklärung ex tunc offenbar vorrangig dem Gedanken der Rechtsrichtigkeit einschließlich lückenloser Rechtsbereinigung zu dienen bestimmt ist. Was die Nichtigerklärung genereller Rechtsakte anbelangt, so differenziert das geltende Gemeinschaftsrecht (noch) nicht ausdrücklich zwischen generellen Verwaltungsakten einerseits und Akten der Gesetzgebung andererseits. In beiden Fällen kann jedoch, die Zulässigkeit der Klage vorausgesetzt (zur eingeschränkten Anfechtbarkeit für Einzelpersonen siehe unten), eine allfällige Aufhe-

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bung auch hier grundsätzlich24 mit ex tunc-Wirkung erfolgen. Es scheint jedoch grundsätzlich durchaus naheliegend, dass bezüglich der Aufhebung genereller Rechtsakte die ex tunc-Wirkung der Nichtigerklärung gemäß Art 230 EGV zu deutlich anderen praktischen Konsequenzen führen kann als die bloße Aufhebung ex nunc einer Verordnung gemäß Art 139 B-VG bzw eines Gesetzes gemäß Art 140 B-VG durch den VfGH.25 Ausnahmsweise kommt den Gemeinschaftsgerichten selbst im Rahmen von Nichtigkeitsklagen eine meritorische bzw reformatorische Entscheidungsbefugnis zu, nämlich in Ausübung der „pleine jurisdiction“. Dies gilt insbesondere für die aufgrund von gemeinsamen Verordnungen des Europäischen Parlaments und des Rates oder bloß des Rates vorgesehenen Zwangsmaßnahmen (insbesondere Verwaltungsstrafen: „Bußen“), für welche die gerichtliche Befugnis zu unbeschränkter Ermessensnachprüfung und zur Änderung oder Verhängung solcher Zwangsmaßnahmen gemäß Art 229 EGV vorgesehen werden kann. c) Wirtschaftliche Tragweite und relative Rechtsformenneutralität der Nichtigkeitsklage Unter dem Gesichtspunkt des Gesamtzusammenhanges, in den der vorliegende Beitrag gestellt wurde, bleibt die Besonderheit der wirtschaftsrechtlichen Bedeutsamkeit der Nichtigkeitsklage hervorzuheben. Beispielsweise finden sich im Tätigkeitsfeld des EuG zahlreiche Klagen aus dem Bereich des Wettbewerbsrechts im engeren Sinn, und hier insbesondere einerseits Klagen, mit denen die Rechtswidrigkeit von Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen von Unternehmen im Sinne des Art 81 EGV festgestellt sowie Verwaltungsstrafen (sogenannte „Bußen“) seitens der Kommission verhängt wurden, sowie betreffend die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne des 24 Soweit der EuGH bzw das EuG nicht unter Berufung auf Art 231 Abs 2 EGV auf eine Rückwirkung der Aufbebung verzichtet und allenfalls sogar eine  befristete  Fortwirkung des angefochtenen generellen Rechtsaktes anordnet.

25 In diesem Zusammenhang hat der EuGH die Wirkungen einer Nichtigerklärung oft gem Art 231 Abs 2 EGV auf die Zukunft begrenzt: vgl Cremer (2007a) Rz 4 und die dort zit Rsp. Vgl hiezu ferner im Zusammenhang mit der grundrechtlichen Problematik des Rückwirkungsverbotes: Schorkopf (2006) Rz 42 und 43 mwN.

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Art 82 samt allfälliger Bußgeldentscheidung der Kommission, und andererseits Klagen gegen Entscheidungen der Kommission betreffend die Genehmigung oder Nichtgenehmigung von Unternehmenszusammenschlüssen. Ebenfalls mit Nichtigkeitsklagen werden auch Entscheidungen der Kommission betreffend die Genehmigung oder Untersagung von Maßnahmen im Bereich der staatlichen Beihilfen (Art 87 und 88 EGV) eingebracht. Erwähnenswert in diesem Zusammenhang ist aus prozesstechnischer Sicht unter anderem, dass die Anfechtung derartiger Kommissionsentscheidungen nicht bloß dem als Adressaten fungierenden Mitgliedstaat, sondern auch  je nach Lage des Falles  dem von der in Aussicht genommenen Beihilfenmaßnahme begünstigten Unternehmen oder dessen Konkurrenten26 (unter Umständen auch Berufsverbänden) grundsätzlich offensteht. In ihrer Häufigkeit ständig im Zunehmen begriffen sind Klagen aus dem Bereich des europäischen Markenrechtes, mit denen die Rechtswidrigkeit von Entscheidungen des Europäischen Markenamtes in Alicante (sogenanntes Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt) behauptet wird. Ein weiterer wirtschaftsrechtlich bedeutsamer Rechtsbereich für Nichtigkeitsklagen ist das Antidumpingrecht: In Verordnungsform ergangene Entscheidungen des Rates (bzw der Kommission) können hier per Klageweg durch ein hiedurch betroffenes Unternehmen mit Nichtigkeitsklage bekämpft werden. Im Rechtsvergleich mit der österreichischen Rechtsordnung erscheint nun aus der Perspektive der wirtschaftlichen Bedeutsamkeit besonders bemerkenswert, dass die grundlegende Unterscheidung von Hoheitsakten und Nichthoheitsakten, also der hoheitlichen oder nichthoheitlichen Rechtsform von Handlungen der öffentlichen Hand,27 nicht die gleiche Tragweite für die Abgrenzung gerichtlicher Zuständigkeiten aufweist: Die vertragliche Zuerkennung einer gemeinschaftlichen Beihilfe oder eines öffentlichen Auftrages, sei es zur Verwirklichung eines Projektes im Rahmen der Umsetzung eines allgemeinen Infrastruktur- oder Entwicklungsprogramms der Europäischen Gemeinschaft, aber auch die Vergabe 26 Als Individualisierungsmerkmal iSd Art 230 Abs 4 EGV kommt – kumulativ zur Beeinträchtigung von vorprozessualen Verfahrensrechten – eine spürbare Beeinträchtigung der Marktstellung des Konkurrenten in Betracht. Vgl Soltész (2003) Rz 9; Schneider (1996) 1303; Frenz (2007) 498 f.

27 Vgl statt vieler Walter / Mayer / Kucsko-Stadlmayer (2007) Rz 588 ff.

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eines öffentlichen Auftrages eines Gemeinschaftsorgans zur Ergänzung oder Erneuerung seiner Infrastruktur (zB im EDV-Bereich oder betreffend die Anschaffung von Kraftfahrzeugen oder die Errichtung von Amtsgebäuden) stellen durchwegs individuelle Rechtsakte von Gemeinschaftsorganen dar, die mit Nichtigkeitsklage ebenso bekämpft werden können wie hoheitliche rechtsgestaltende Genehmigungs-, Untersagungs- oder Bußgeldentscheidungen sowie feststellende Entscheidungen der Kommission, beispielsweise zur bindenden Auslegung bestimmter Zollvorschriften. Die hoheitliche oder nichthoheitliche Rechtsform des Verwaltungshandelns28 von Gemeinschaftsorganen ist somit kein vorrangiger Gesichtspunkt für die Abgrenzung der Zuständigkeiten der Gemeinschaftsgerichtsbarkeit im Bereich der Nichtigkeitsklage (relative Rechtsformenneutralität). Demgegenüber kommen im Bereich der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit des VwGH bzw der Sonderverwaltungsgerichtsbarkeit des VfGH nur hoheitliche Handlungen von Verwaltungsorganen als Gegenstand einer Bescheidbeschwerde gemäß Art 13129 bzw Art 14430 B-VG in Betracht. d) Direkte Bekämpfung genereller Hoheitsakte: die europäische Nichtigkeitsklage (Art 230 EGV) im Vergleich zum österreichischen Verordnungs- oder Gesetzesprüfungsantrag (Art 139 und 140 B-VG) Grundsätzlich sind nur die in Art 230 Abs 2 EGV genannten Mitgliedstaaten und Gemeinschaftsorgane befugt, nicht bloß Entscheidungen oder sonstige Rechtsakte mit entscheidungsgleicher Wirkung, sondern auch generelle Gemeinschaftsrechtsakte mit Nichtigkeitsklage anzufechten. Einzelpersonen im Sinne des Art 230 Abs 4 (physische oder juristische Personen einschließlich regionaler Gebietskörperschaften) sind hingegen zur Anfechtung genereller Rechtsakte von Gemeinschaftsorganen nur bei Nachweis nicht nur der unmittelbaren, sondern auch der individuellen Betroffenheit berechtigt. Insbesondere 28 Zur Illustration dieser Unterscheidung vgl zB Raschauer (2003) Rz 720-753.

29 Zum Bescheidbegriff des Art 131 B-VG vgl zB die bei Mayer (2007) 436 f. angeführte Lit und Rsp.

30 Vgl zB die bei Öhlinger / Hiesel / Weichselbaum (2001) 258 angeführte Lit sowie die ebenda, 267 ff, angeführte Rsp zum Bescheidbegriff des Art 144 B-VG.

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das Erfordernis der individuellen Betroffenheit ist äußerst schwer zu erbringen, zumal der Kläger nachweisen muss, dass er durch den angefochtenen Rechtsakt in gleicher Weise individualisiert ist wie der Adressat einer Entscheidung. Hiefür hat der Kläger grundsätzlich nachzuweisen, dass er entweder im Zusammenhang mit der angefochtenen Rechtsvorschrift erhebliche spezifische Merkmale aufweist, die ihn von allen anderen Rechtsunterworfenen unterscheiden, oder aber, dass er sich in einer ganz spezifischen Situation befindet, die ihn gegenüber allen anderen Rechtsunterworfenen individualisiert.31, 32 Erfahrungsgemäß ist es umso schwieriger, diesen Nachweis zu erbringen, je intensiver eine Person von den Folgen eines Rechtsaktes betroffen ist:33 beispielsweise wird in der Regel dort, wo eine Bedrohung des Lebens und der Gesundheit oder der Umwelt gegen eine Gemeinschaftsmaßnahme geltend gemacht wird, ein größerer Personenkreis in gleicher Weise betroffen sein, sodass eine Klage von Einzelpersonen wegen mangelnder individueller Betroffenheit unzulässig wäre. Lediglich in extremen Ausnahmefällen, wie etwa im Fall einer verschleierten Verfügung in Verordnungsform,34 oder bei Vorliegen bestimmter, von der Rechtsprechung anerkannter materienspezifischer Individualisierungskriterien, wie zB für die Bekämpfung von Antidumpingverordnungen, kommt die Zulässigkeit solcher Klagen durch Einzelpersonen gegen generelle Rechtsakte in Betracht. Im Vergleich dazu sei bloß daran erinnert, dass in Österreich gemäß Art 139 und 140 B-VG35 der bloße Nachweis der „unmittelbaren Betroffenheit“ für die Antragslegitimation zur Stellung eines Individualantrages gegen Verordnungen oder Gesetze genügt. Im Übrigen besteht in Österreich  im Gegensatz zur gemeinschaftsrechtlichen Rechtslage (vgl Art 230 Abs 5 EGV)  eine derartige 31 Vgl EuGH 15.7.1963, Rs 25/62, Plaumann & Co / Kommission, Slg 1963, 199.

32 Zur Kurzdarstellung dieser Rsp vgl zB Schweitzer / Hummer / Obwexer (2007) Rz 789 ff.

33 Vgl zu der mit der Frage individueller Betroffenheit verbundenen Rechtsschutzproblematik zB Azizi (2004) 224 FN 78. 34 Vgl Rs T-243/01, Sony Computers / Kommission, EuG 30.9.2003, Slg 2003, II-1121.

35 Vgl die bei Öhlinger / Hiesel / Weichselbaum (2001) 174 ff. angeführte Rsp zur Zulässigkeit von Individualanträgen gem Art 140 B-VG.

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Anfechtungsmöglichkeit ohne zeitliche Beschränkung während der ganzen Dauer der Geltung der Rechtsvorschrift, ja unter Umständen sogar noch nach deren Außerkrafttreten, sofern diesbezüglich der Nachweis eines rechtlichen Interesses nachträglicher Feststellung der Rechtswidrigkeit durch den Antragsteller erbracht wird. 2. Direkter Rechtsschutz gegen Untätigkeit von Hoheitsträgern: die europäische Untätigkeitsklage (Art 232 EGV) i m V e r g l e i c h z u r ö s t e r r e i c h i s c h e n S ä u m n i s b e s c h w e r d e (Art 132 B-VG) a) Allgemeines Aufgrund des Art 23236 EGV können betroffene Rechtsunterworfene vor dem EuG eine sogenannte Untätigkeitsklage einbringen, wenn das zuständige Gemeinschaftsorgan es entgegen einer bestehenden Handlungspflicht gemeinschaftsrechtswidrigerweise unterlassen hat, „einen Beschluss zu fassen“. Ähnlich wie in dem Verfahren der „Säumnisbeschwerde“ vor dem VwGH gemäß Art 132 B-VG kommt auch der sogenannten „Untätigkeitsklage“ die gewichtige Funktion zu, die Lückenlosigkeit des Rechtsschutzes gegen jegliches rechtswidriges Verwaltungsverhalten zu sichern: denn der bloße Rechtsschutz gegen tatsächlich ergangene rechtswidrige Verwaltungsrechtsakte findet notwendigerweise dort seine Grenze, wo es eine Verwaltungsbehörde pflichtwidrigerweise überhaupt unterlässt, zu handeln und sich damit auch keinem möglichen Angriff durch eine Nichtigkeitsklage bzw Bescheidbeschwerde aussetzt. b) Rechtswirkungen der Gerichtsentscheidung Dem EuG (bzw ausnahmsweise dem EuGH) kommt im Verfahren über Untätigkeitsklagen gemäß Art 232 EGV allerdings grundsätzlich eine bloß deklaratorische Entscheidungsbefugnis zu: wird der Klage stattgegeben, so stellt das zuständige Gemeinschaftsgericht das Vorliegen einer rechtswidrigen Untätigkeit fest. Es handelt sich diesfalls also um ein bloßes Feststellungsurteil.37

36 Näher zu Art 232 EGV zB Haratsch / Koenig / Pechstein (2006) Rz 470-482.

37 Vgl Azizi (2002) 41 ff., Schweitzer / Hummer / Obwexer (2007) Rz 808.

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Für den Fall eines stattgebenden Endurteils im Zusammenhang mit einer Untätigkeitsklage darf aus dem bloß deklaratorischen Charakter solcher Feststellungsurteile vor dem EuG nicht notwendig der Schluss geringerer Wirksamkeit gegenüber der  deutlich weitergehenden  meritorischen Entscheidungsbefugnis des VwGH im Säumnisbeschwerdeverfahren gezogen werden: Immerhin sind gemäß Art 233 EGV die Organe, „…deren Untätigkeit als vertragswidrig erklärt worden ist, ...“ verpflichtet, „die sich aus dem Urteil des Gerichtshofs ergebenden Maßnahmen zu ergreifen“. Dagegen entscheidet der VwGH gemäß Art 132 B-VG38 im Falle des Vorliegens von Säumigkeit der belangten Behörde an deren Stelle und unter Eintritt in deren materielle Entscheidungskompetenz durch ein Erkenntnis, das in seinen Rechtswirkungen den nicht ergangenen Verwaltungsbescheid ersetzt (volle meritorische und nicht bloß deklaratorische Entscheidungsbefugnis). Der gemeinschaftsrechtliche (vom innerösterreichischen verschiedene) Regelungsansatz könnte verschiedene Gründe haben: Einerseits wollte man vermutlich die Gemeinschaftsgerichtsbarkeit nicht durch die Aufbürdung äußerst komplexer und hochspezialisierter Erstentscheidungen in den verschiedenartigsten Rechtsbereichen angesichts des völligen Fehlens der dafür erforderlichen Verwaltungsinfrastruktur kapazitätsmäßig überfordern. Andererseits sollte aber vermutlich auch vermieden werden, dass die auf Gemeinschaftsrechtsebene zwischen Gesetzgebung und Verwaltung ohnedies nur mangelhaft ausgebildete Gewaltentrennung überdies auch zwischen der Gerichtsbarkeit und den übrigen Gewalten  insbesondere der Verwaltung  durch eine derart weitgehende materielle Kompetenzüberschneidung eine zusätzliche Unschärfe erleidet. c) Verfahrenseffizienz Freilich ist festzuhalten, dass Untätigkeitsklagen in der gemeinschaftsgerichtlichen Praxis wesentlich seltener ein Erfolg beschieden ist als Nichtigkeitsklagen. Dies hat seinen Grund unter anderem in dem prozeduralen Paradoxon weitgehender Identität formeller Zulässigkeitsvoraussetzungen einerseits und der im Endurteil festzustellenden Rechtswidrigkeit säumigen Organverhaltens anderer38 Ausführlich zum Säumnisbeschwerdeverfahren gem Art 132 B-VG vgl zB Walter / Mayer / Kucsko-Stadlmayer (2007) Rz 961 ff. sowie die bei Mayer (2007) 433 ff. angeführte Lit und Rsp.

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seits. Gemäß Art 232 Abs 2 EGV ist eine Untätigkeitsklage nämlich nur zulässig, wenn das in Frage stehende Organ zuvor aufgefordert worden ist, tätig zu werden. Hat es binnen zwei Monaten nach dieser Aufforderung nicht Stellung genommen, so kann die Klage innerhalb einer weiteren Frist von zwei Monaten erhoben werden. Bestimmte Zulässigkeitsvoraussetzungen der Untätigkeitsklage fallen daher insofern mit der inhaltlichen Begründetheit (also dem Meritum) derselben zusammen, als bei Nichtvorliegen einer Stellungnahme innerhalb der zweimonatigen Frist ab Aufforderung die Klage grundsätzlich nicht nur zulässig, sondern auch ihrem Inhalt nach begründet ist, was grundsätzlich zu einem stattgebenden Feststellungsurteil führen müsste.39 Nimmt nun das Organ zeitgerecht Stellung, so liegt definitionsgemäß keine rechtswidrige Untätigkeit vor. Das bedeutet, dass eine Klageerhebung unzulässig wäre.40 Nimmt das zuständige Gemeinschaftsorgan nicht innerhalb der Zweimonatsfrist ab Aufforderung Stellung und macht der Betroffene von seinem Klagerecht nicht binnen der daran anschließenden zweimonatigen Klagefrist Gebrauch, so verwirkt er nach ständiger Rechtsprechung – ungeachtet der fortdauernden Säumigkeit – ein für alle Mal das Recht auf Geltendmachung rechtswidriger Untätigkeit für den von ihm gestellten Antrag, zumindest aber für den zwischen Antrag und Verstreichen der Stellungnahmefrist liegenden Zeitraum. Speziell betreffend natürliche oder juristische Personen sieht Art 232 Abs 3 EGV überdies vor, dass diese Beschwerde darüber führen können, dass ein Organ der Gemeinschaft es unterlassen hat, einen anderen Akt als eine Empfehlung oder Stellungnahme an sie zu richten.41 Die in diesen Vorschriften enthaltenen Fristen scheinen aus der Sicht der Praxis vor allem bei komplexen Sachverhalts- und Rechtsfragen (wie sie in vielen Gemeinschaftsrechtsmaterien den Regelfall darstellen) völlig unzureichend zu sein. So ermöglicht es die 39 Vgl zB auch Krämer (2008) 122 vor FN 99. 40 Vgl zB EuG, Rs T-3/02, Schlüsselvertrag J. S. Moser ua / Kommission, Slg 2002, II-1473 ff und Rechtsmittelentscheidung des EuGH, Rs C170/02 P, Schlüsselvertrag J. S. Moser ua / Kommission, Slg 2003, I9889 ff.

41 Handelt es sich um einen an einen Dritten gerichteten Rechtsakt, so hat der Kläger nachzuweisen, dass er durch die Organuntätigkeit unmittelbar individuell betroffen ist: vgl zB Haratsch / Koenig / Pechstein (2006) Rz 482.

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Regelung des Art 232 Abs 2 EGV, dass eine interessierte Person bei dem zuständigen Gemeinschaftsorgan zwar zunächst einen Antrag auf Sachentscheidung einbringt, aber schon unmittelbar darauf (eventuell bereits am nächsten Tag!) eine förmliche Aufforderung an das zuständige Organ richtet, tätig zu werden. Dem Organ verbleiben genau zwei Monate ab Aufforderung zur Stellungnahme. Nach Ablauf dieser Frist beginnt für den Interessierten eine zweimonatige Klagefrist zu laufen (deren Nichteinhaltung – übrigens ungeachtet andauernder Säumigkeit – den Ausschluss des Klagerechts hinsichtlich der betreffenden Perioden nach sich zieht). Gerade weil eine Erledigung des Antrages in den meisten Fällen dem zuständigen Gemeinschaftsorgan völlig unzumutbar und unrealistisch ist, begnügt sich der gemeinschaftliche Primärrechtsgeber damit, eine Verpflichtung zur „Stellungnahme“ aufzuerlegen. Nach herrschender Rechtsprechung ist eine solche Stellungnahme nicht mit der materiellen Erledigung des Antrages gleichzusetzen.42 Vielmehr wird es mitunter als hinreichend angesehen, wenn das zuständige Gemeinschaftsorgan in seiner „Stellungnahme“ glaubhaft macht, dass der Antrag den Gegenstand einer ernsthaften Behandlung bildet.43 Damit aber beschränkt sich die mögliche Beanstandung einer Säumigkeit auf die Rüge einer Verschleppung des Fortganges eines Verwaltungsverfahrens und eröffnet nicht notwendigerweise die Möglichkeit einer effektiven Beanstandung der mangelnden Sacherledigung, wie dies etwa in Österreich durch eine das Verwaltungsverfahren der Sache nach beendende Entscheidung des zuständigen Gerichtsorgans der Fall ist.44 Nun muss diesbezüglich aber im Vergleich zur Nichtigkeitsklage Folgendes bedacht werden: während das ungenutzte Verstreichen der Klagefrist gemäß Art 230 Abs 5 EGV und damit der endgültige Eintritt formeller Rechtskraft gegenüber einer an sich kla42 ZB EuGH, Rs 8/71, Komponistenverband / Kommission, Slg 1971, 705, Rz 2; verb Rs 166/86 und 220/86, Irish Cement / Kommission, Slg 1988, 6473, Rz 17; EuG, Rs T-38/96, Giérin automobiles / Kommission, Slg 1997, II-1223, Rz 24.

43 Vgl zB Koenig / Pechstein / Sander (2002) Rz 556. 44 Insb, sofern die maßgeblichen Rechtsvorschriften keine Frist zum Tätigwerden vorsehen, begnügt sich die Rsp damit, dem Organ eine „angemessene Frist“ zum Tätigwerden als Maßstab für die Beurteilung der Begründetheit einzuräumen. Vgl Cremer (2007b) Rz 15, und die dort zit Rsp.

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geberechtigten Person dem primären Ziel der Schaffung von (objektiver und subjektiver) Rechtssicherheit dient, ist dies gerade bei Untätigkeitsklagen nicht der Fall: Ein ungenutztes Verstreichenlassen der Frist für Untätigkeitsklagen führt nicht zu einem Zustand zumindest formeller Rechtssicherheit, sondern hat im Gegenteil die formellrechtliche Absicherung des fortgesetzten Andauerns eines von der Rechtsordnung verpönten Zustandes der Rechtsunsicherheit zur Folge. Es bedarf somit nach der Rechtsprechung der Einbringung eines neuen Antrages, aufgrund dessen allenfalls neuerlich eine Aufforderung zur Stellungnahme an das zuständige Gemeinschaftsorgan gerichtet werden könnte. Selbst wenn man die rechtsschutzfreundlichere Auffassung vertritt, dass kein neuer Antrag erforderlich wäre, müsste doch zumindest eine neuerliche Aufforderung zur Stellungnahme ergehen, was dem zuständigen Gemeinschaftsorgan aufs Neue eine Stellungnahmefrist, nunmehr bezogen auf den Zeitpunkt dieser neuen Aufforderung, einräumen würde, zumal in verfahrensrechtlicher Hinsicht eine einklagbare Handlungspflicht erst ab dem Zeitpunkt der Aufforderung zur Stellungnahme besteht. Soweit mit der Untätigkeitsklage die Erlassung einer an einen Dritten gerichteten Entscheidung oder überhaupt eines generellen Rechtsaktes angestrebt wird, kommen die Zulässigkeitskriterien des Art 230 Abs 4 EGV in spiegelverkehrter Weise zum Tragen: Es muss der hypothetische Nachweis erbracht werden, dass das mit Untätigkeitsklage belangte Gemeinschaftsorgan verpflichtet gewesen wäre, einen Rechtsakt zu erlassen, der den Rechtsunterworfenen gegebenenfalls im Sinne des Art 230 Abs 4 EGV unmittelbar und vor allem auch individuell betroffen hätte.45 Bedenkt man, dass schon im Nichtigkeitsverfahren der Nachweis unmittelbarer und (vor allem) individueller Betroffenheit selbst im Verhältnis zu tatsächlich ergangenen Rechtsakten oft äußerst schwierig ist (siehe Punkt III.B.1.), so kann man ermessen, um wie viel geringer die Chancen sind, im Untätigkeitsverfahren diesen Nachweis gleichsam virtuell im Verhältnis zu einem wegen Säumigkeit überhaupt nicht vorhandenen Rechtsakt zu erbringen.46

45 Vgl oben FN 41. 46 Vgl ähnlich zB auch Krämer (2008) 119 ff.

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d) Rechtsvergleichende Würdigung Sofern eine Stellungnahme im Sinne des Art 232 Abs 2 EGV durch das zuständige Gemeinschaftsorgan erst nach Klageeinbringung erfolgt, wird das Verfahren in der Regel wegen Entfalls des Beschwerdegegenstandes durch Gerichtsbeschluss eingestellt.47, 48 Diese Fallkonstellation ist durchaus nicht selten und trägt mit dazu bei, dass außerordentlich wenige (stattgebende) Endurteile in Verfahren über Untätigkeitsklagen ergehen. Im Vergleich zur gemeinschaftsrechtlichen Untätigkeitsklage spricht unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit und des effektiven Rechtsschutzes einiges zugunsten des österreichischen Konzepts der Säumnisbeschwerde gemäß Art 132 B-VG: hier hat der Verfassungsgesetzgeber in realistischer Weise der zuständigen Verwaltungsbehörde von vornherein eine sechsmonatige Entscheidungsfrist ab dem Antrag auf Sachentscheidung eingeräumt. Damit erhält die Verwaltungsbehörde eine einigermaßen realistische Chance, auch komplexe Anträge fristgerecht zu erledigen, hinzu kommt die vorgesehene Nachfristsetzung durch den VwGH. Zu betonen ist aber auch, dass die Entscheidungspflicht in säumnisbeendender Weise nur erfüllt wird, wenn fristgerecht eine Sachentscheidung über den gestellten Antrag ergeht. Eine bloße (vertröstende) Stellungnahme oder Untätigkeit vor dem Ablauf einer sogenannten „angemessenen“ Frist, wie sie nach Gemeinschaftsrecht unter Umständen bereits die Säumigkeit beendet, genügt nach österreichischem Recht somit nicht! Insofern spricht also diesbezüglich unter Rechtsschutzgesichtspunkten manches für das österreichische Modell. Andererseits erscheint realistischerweise zumindest auf Ebene des Gemeinschaftsrechts die Beendigung des Verfahrens betreffend Untätigkeitsklagen durch bloßes Feststellungsurteil mit anschließender Verpflichtung der Gemeinschaftsorgane zur Urteilsumsetzung gemäß Art 233 EGV in Hinblick auf die beschränkte technische Kapazität gemeinschaftlicher Gerichtsorgane sinnvoll: Der Übergang der materiellen Entscheidungsbefugnis kraft Devolution, also der Übergang der Zuständigkeit zur Entscheidung in der Sache

47 Vgl EuGH, verb Rs C-15/91 und C-108/91, Buckl ua / Kommission, Slg 1992, I-6061, Rz 15 und 18; EuG, verb Rs T-344/00 und T-345/00, CEBA ua / Kommission, Slg 2003, II-229, Rz 85.

48 Vgl auch Schwarze (2000) Rz 26 f mwN.

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selbst vom säumigen Verwaltungsorgan hin auf ein Gerichtsorgan nach dem Vorbild des Art 132 B-VG, würde angesichts des hohen Komplexitätsgrades der meisten gemeinschaftsrechtlichen Verfahren (abgesehen von Fragen der Gewaltentrennung) zu einer restlosen Überlastung der Gemeinschaftsgerichte (insbesondere des EuG) führen. Diese sind ja auch in keiner Weise mit den für eine derartige Spezialisierung erforderlichen Personal- und Sachkapazitäten ausgestattet, ganz abgesehen davon, dass es nicht Sache der Gemeinschaftsgerichte sein kann, die im Verwaltungsrecht oft mitschwingende, insbesondere der Europäischen Kommission zukommende Gestaltung einer bestimmten gemeinschaftlichen Materienpolitik zu übernehmen. In diesem Zusammenhang könnte man aber auch umgekehrt  auf das gewissermaßen maximalistische österreichische Modell bezogen  vielleicht sogar die Frage aufwerfen, ob nicht hier zumindest in bestimmten sensiblen Verwaltungsmaterien mit besonders hoher Antragsfrequenz oder besonders kontroversiellem Materienprofil Verwaltungsbehörden, die  aus welchen Gründen auch immer (vielleicht auch aus Unzufriedenheit mit der einschlägigen Judikatur der VwGH)  entscheidungsunwillig sind, durch systematisches Nichtentscheiden eine solche Flut an Säumigkeitsbeschwerden beim VwGH auslösen könnten, dass dieser in Ermangelung einer entsprechenden sachlichen und personellen Ausstattung dadurch förmlich gelähmt wäre (Gefahr gezielter Destruktion). Alles in allem scheint sich jedoch das österreichische Modell der Säumnisbeschwerde gegenüber der in der Praxis zumeist zahnlosen Untätigkeitsklage besser zu bewähren. 3. Klagen gegen Rechtsträger auf außervertraglichen S c h a d e n e r s a t z 49 a) Außervertragliche Gemeinschaftshaftung aa) Allgemeines Auf europäischer Ebene sind gemäß Art 235 iVm Art 288 Abs 2 EGV Klagen gegen die Europäische Gemeinschaft wegen eines durch deren Organe verursachten Schadens den Gemeinschaftsgerichten vorbehalten und nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen, die den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten gemeinsam sind, 49 Hiezu allgemein zB Schweitzer / Hummer / Obwexer (2007) Rz 886965.

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zu entscheiden. Hiebei spielt es keine Rolle, ob das haftungsauslösende Handeln eines Gemeinschaftsorgans einen hoheitlichen oder einen nichthoheitlichen Charakter aufweist.50 Die entsprechend der Judikatur nachzuweisenden Elemente sind der Schaden, ein (grundsätzlich) rechtswidriges Verhalten eines Gemeinschaftsorgans und die Kausalität dieses Verhaltens für die Entstehung des Schadens im Sinne der Adäquanztheorie. Es handelt sich um eine eigenständige Klageart, die zwar unabhängig von Nichtigkeits- oder Untätigkeitsklagen eingesetzt werden kann, jedoch nicht zur Umgehung von bereits abgelaufenen Direktklagefristen dienen darf. bb) Anwendungsbereich Von ihrem möglichen Gegenstand her ist die außervertragliche Haftung nach Gemeinschaftsrecht deutlich weiter gefasst als das innerösterreichische Amtshaftungsrecht: Eine gemeinschaftsrechtliche Haftung gemäß Art 288 Abs 2 EGV kann nämlich bei Vorliegen der Haftungsvoraussetzungen grundsätzlich unabhängig von der rechtlichen Handlungsform durch jedes beliebige Verhalten eines Gemeinschaftsorgans ausgelöst werden.51 Überdies beschränkt sich die genannte gemeinschaftsrechtliche Haftung grundsätzlich nicht bloß auf Akte der Vollziehung, sondern bezieht grundsätzlich auch Akte der Gemeinschaftsgesetzgebung mit ein.

50 Somit ist auf Gemeinschaftsebene die gesamte außervertragliche Haftung durchwegs beim EuG als zentralem Gemeinschaftsgericht konzentriert, sodass eine Regelung nach Art des österreichischen § 11 Abs 1 AHG diesbezüglich unterbleiben konnte (vgl zur Problematik dieser Bestimmung im Schnittfeld zwischen Verwaltungsgerichtsbarkeit und Zivilgerichtsbarkeit in Österreich zuletzt Paar (2008)). 51 Vgl zB das  im Rechtsmittelweg ergangene  Urteil des EuGH vom 10.7.2001, Rs C-315/99 P, Ismeri Europa / Europäischer Rechnungshof, Slg 2001, I-5281, mit dem die Möglichkeit einer Schadenersatzklage gegen Berichte des Rechnungshofs bestätigt wird (so wie schon zuvor: EuG 15.6.1999, Rs T-277/97, Slg 1999, II-1825. Vgl ferner EuGH 23.3.2004, Rs C-234/02 P, Lamberts / Europäischer Bürgerrechtsbeauftragter, Slg 2004, I-2803 (EuG 10.4.2002, Rs T-209/00, Slg 2002, II-2203).

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b) Haftung nach Art 288 Abs 2 EGV und gemeinschaftsrechtliche Staatshaftung im Wechselverhältnis der Judikaturentwicklung Nach dem derzeitigen Stand der Rechtsentwicklung im Spiegel der Gemeinschaftsrechtsprechung kann skizzenhaft Folgendes festgehalten werden: Während die Judikatur für administratives Fehlhandeln von Gemeinschaftsorganen, insbesondere für individuelle Verwaltungsakte, zunächst die bloße Rechtswidrigkeit des Verwaltungshandelns als haftungsauslösend ausreichen ließ und nur für legislatives Fehlhandeln die Begründung einer Haftung an die Voraussetzung knüpfte, dass ein qualifizierter Verstoß gegen eine höherrangige Norm des Gemeinschaftsrechts (also insbesondere des Primärrechts einschließlich allgemeiner Rechtsgrundsätze) vorliegen musste, hat die darauf folgende Entwicklung der Rechtsprechung hier einen Wandel mit sich gebracht: Die Anerkennung der gemeinschaftsrechtlichen „Staatshaftung“ für Verstöße von Mitgliedstaaten gegen Gemeinschaftsrecht52 gewährleistete erstmals einen Individualrechtsschutz für Einzelpersonen, die durch rechtswidriges Verhalten von Mitgliedstaaten einen Schaden erlitten haben. Die Anlassfälle betrafen durchwegs legislatives Fehlhandeln der Mitgliedstaaten, weshalb es naheliegend war, dass der Gerichtshof seine für legislatives Fehlhandeln von Gemeinschaftsorganen entwickelte Judikatur auf diesen Bereich übertrug. In weiterer Folge allerdings hat der Gerichtshof, in dem vermeintlichen Bestreben, seine Staatshaftungsjudikatur einerseits und seine Judikatur zu Art 288 Abs 2 EGV andererseits zu harmonisieren, das ursprünglich nur für legislatives Fehlhandeln entwickelte Kriterium des qualifizierten Rechtsverstoßes auf den gesamten Bereich der Gemeinschaftshaftung nach Art 288 Abs 2 EGV ausgedehnt und dabei insbesondere auch den Bereich administrativen Fehlhandelns, vor allem durch individuelle Verwaltungsakte, dem strengen Prüfkriterium des „qualifizierten Rechtsverstoßes“ unterworfen, wobei das relevante Ausmaß der Fehlerhaftigkeit sich nicht mehr nach der Rechtssatzform des fehlerhaften Rechtsaktes, sondern nach dem

52 EuGH 9.11.1995, Rs C-479/93, Francovich / Italien, Slg 1995, I-3843, EuGH 5.3.1996, Rs C-46/93, Brasserie du Pêcheur SA / Bundesrepublik Deutschland, Slg 1996, I-1029, EuGH 8.10.1996, Rs C-178/94 ua, Dillenkofer ua / Bundesrepublik Deutschland, Slg 1996, I-4845, und EuGH 15.6.1999, Rs C-140/97, Rechberger ua / Republik Österreich, Slg 1999, I-3499.

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diesbezüglich eingeräumten Ermessensspielraum bestimmt.53 Es liegt auf der Hand, dass diese Entwicklung diesbezüglich eine Schwächung des Rechtsschutzes bzw eine Verringerung des Schutzniveaus für einen erheblichen Teil gemeinschaftlicher Schadenersatzklagen darstellt.54 Im Gegensatz zur Gemeinschaftsrechtslage kennt die innerösterreichische Rechtslage keinen einheitlichen Gerichtsstand für Schadenersatzklagen für ein Fehlverhalten staatlicher Organe: Anders als im Gemeinschaftsrecht gibt es im österreichischen Recht grundsätzlich keine Haftung für gesetzgeberisches Fehlverhalten. Außerdem knüpfen die Gerichtszuständigkeit sowie das anzuwendende materielle Recht und Verfahrensrecht zunächst an der Unterscheidung zwischen hoheitlichem und nichthoheitlichem Staatshandeln an: Für nichthoheitliches Staatshandeln (sogenannte Privatwirtschaftsverwaltung) wird nach den Schadenersatzvorschriften des ABGB vor dem jeweils zuständigen Zivilgericht gehaftet, während für Schäden, die durch rechtswidrige Hoheitsakte der Verwaltung oder der Gerichtsbarkeit (mit Ausnahme der Höchstgerichte) entstehen, eine Haftung nach dem Amtshaftungsgesetz vor dem jeweils zuständigen Gerichtshof erster Instanz geltend gemacht werden kann. Lediglich im Bereich der gemeinschaftsrechtlichen Schadenersatzpflicht im Rahmen der sogenannten „Staatshaftung“ haftet der Staat  entsprechend der neueren Judikatur des VfGH  für Akte der Gesetzgebung55 und der Höchstgerichte56 in dem besonderen Verfahren gemäß Art 137 B-VG. c) Staatshaftung als gemeinschaftsrechtliche Zuständigkeit staatlicher Gerichte Wie bereits angesprochen,57 widerspricht das von der Rechtsprechung des EuGH aus einer teleologischen Betrachtungsweise 53 Vgl EuGH 4.7.2000, Rs C-352/98 P, Bergaderm & Goupil / Kommission, Slg 2000, I-5291.

54 In seinem Urteil vom 14.12.2005, Rs T-69/00, Fiamm & Fiamm Technologies / Kommission und Rat hat das EuG erstmals in bestimmten Ausnahmefällen auch die grundsätzliche Möglichkeit einer verschuldensunabhängigen Haftung bejaht (das diesbezügliche Rechtsmittelverfahren beim EuGH ist noch anhängig).

55 Vgl Beschluss des VfGH vom 6.3.2001, A 23/00, 25/00, 26/00, 27/00. 56 Vgl VfGH 10.10.2003, A 36/00. 57 Siehe FN 51.

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des EG-Vertrages abgeleitete Prinzip der Haftung von Mitgliedstaaten für durch deren allfälliges gemeinschaftsrechtswidriges Verhalten verursachte Schäden, also die gemeinschaftsrechtliche Staatshaftung, den österreichischen innerstaatlichen Regelungen für staatliche Haftung insoweit, als sie über diese hinausreicht: An sich haften Mitgliedstaaten nach Gemeinschaftsrecht auch für qualifizierte Rechtsverstöße der Gesetzgebung sowie der innerstaatlichen Höchstgerichte. Der VfGH hat diesbezüglich erkannt, dass die gemeinschaftsrechtliche Staatshaftung sowohl für ein Fehlverhalten (gemeinschaftsrechtswidriges Handeln oder Unterlassen) von Gesetzgebungsorganen (des Bundes oder der Länder) als auch von Höchstgerichten (VfGH, VwGH und OGH) in die (subsidiäre) Zuständigkeit des VfGH gemäß Art 137 B-VG fällt.58 Meiner Ansicht nach entspricht die Zuordnung der Schadenersatzhaftung für Fehlleistungen der Gesetzgebung im formellen Sinn in harmonischer Weise dem bestehenden innerstaatlichen Haftungssystem: Da für Akte der Gesetzgebung keinerlei Staatshaftung im innerstaatlichen Amtshaftungsrecht vorgesehen war, erscheint es überaus naheliegend, hiefür den allgemeinen subsidiären Klagetatbestand für vermögensrechtliche Ansprüche gegenüber den Körperschaften des öffentlichen Rechts im Sinne des Art 137 B-VG als Rechtsgrundlage anzusehen. Dieses Ergebnis erscheint auch insofern stimmig, als es aufgrund des Art 140 B-VG ja ohnedies auch unter dem Gesichtspunkt des innerstaatlichen Verfassungsrechts dem VfGH als eine seiner Kernfunktionen seit jeher vorbehalten ist, die Rechtmäßigkeit von Rechtsakten der Gesetzgebung zu überprüfen. Weniger glücklich scheint mir allerdings jene Lösung zu sein, die der VfGH in einer jüngeren Entscheidung hinsichtlich der Zuständigkeit für Staatshaftungsklagen wegen gemeinschaftsrechtswidrigem Verhalten von Höchstgerichten getroffen hat.59 Denn bekanntlich fordert der EuGH hinsichtlich der auf das Verfahren um den materiellen Anspruch anzuwendenden Vorschriften nach dem Äquivalenzprinzip sinngemäß, dass es sich um jene Regelungen des nationalen Rechts handeln müsse, die auf gleichartige, auf innerstaatlichem Recht beruhende Verfahren anzuwenden wären. In diesem Fall stellt sich daher meines Erachtens ernstlich die Frage, ob nicht die grundlegenden einschlägigen Regelungen nach nationalem

58 Siehe FN 55 und FN 56 sowie Rebhahn (1999) 174. 59 VfGH 10.10.2003, A 36/00.

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Recht betreffend die Haftung für Handlungen der hoheitlichen Vollziehung jene des Amtshaftungsgesetzes wären. Tatsächlich wird ja für rechtswidriges Handeln der Gerichtsbarkeit grundsätzlich (mit Ausnahme der Höchstgerichte) aufgrund des Amtshaftungsgesetzes gehaftet. Der Grund für die Ausklammerung von Höchstgerichten aus dem System der innerstaatlichen Amtshaftung ist offenkundig einfach der, dass per definitionem niemand mehr berufen sein kann, die Rechtmäßigkeit von Handlungen von Höchstgerichten zu überprüfen. Dies ist einerseits der Rolle solcher „Grenzorgane“ letztlich in jedem Rechtssystem notwendigerweise immanent; andererseits sollte konkret auch vermieden werden, dass die Rechtmäßigkeit des Verhaltens eines Höchstgerichtes der nachprüfenden Kontrolle eines bloß unterinstanzlichen Gerichtes, nämlich einem Gerichtshof erster Instanz, unterworfen sein sollte. So zutreffend und überzeugend diese Ausschließungsgründe nach nationalem Recht zweifellos sein mögen, so wenig greifen sie doch im Bereich der gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftung: denn es kann keinem Zweifel unterliegen, dass selbst nationale Höchstgerichte nicht berufen sind, das letzte Wort hinsichtlich der Beurteilung von Fragen der Auslegung oder der Gültigkeit von Gemeinschaftsrecht zu sprechen. Diesbezüglich hat ohne jeden Zweifel ausschließlich der EuGH die Funktion eines Höchstgerichtes. Das bedeutet aber, dass sich der scheinbare Widerspruch einer nachprüfenden staatshaftungsrechtlichen Kontrolle durch den nach Amtshaftungsgesetz zuständigen Gerichtshof erster Instanz auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene auflöst: Für den  gewiss äußerst seltenen  Fall, dass ein Gerichtshof erster Instanz als Amtshaftungsgericht mit Fragen der Beurteilung der gemeinschaftsrechtlichen Rechtmäßigkeit eines Verhaltens von VfGH, VwGH oder OGH befasst würde, würde ein solcher Gerichtshof erster Instanz gewiss das bei ihm anhängige Staatshaftungsverfahren unterbrechen und die Frage der gemeinschaftsrechtlichen Beurteilung des Verhaltens eines dieser drei Höchstgerichte dem EuGH gemäß Art 234 B-VG zur Entscheidung vorlegen. Das darauf ergehende Urteil des EuGH hätte jedoch jedenfalls Bindungswirkung nicht nur für das antragstellende Gericht, sondern in weiterer Folge für alle im Instanzenzug übergeordneten Gerichte einschließlich insbesondere des OGH als Höchstgericht, aber auch, in viel allgemeinerem Umfang, gegenüber der Republik Österreich als Verfahrenspartei des staatshaftungsrechtlichen Anlassfallverfahrens. Geht man somit sowohl vom vorhandenen internen amtshaftungsrechtlichen Rechtsschutzsystem als auch von den

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diesbezüglichen Aussagen der Gemeinschaftsjudikatur aus, so erscheint die Lösung, der der VfGH den Vorzug gegeben hat, nicht als zwingend: Denn dadurch, dass der VfGH, unter Außerachtlassung der naheliegenden Analogie zum Amtshaftungsgesetz auch für das Geltendmachen von Staatshaftungsansprüchen aufgrund von höchstgerichtlichem Fehlverhalten die subsidiäre Zuständigkeitsregelung des Art 137 B-VG für anwendbar erklärt hat, hat er sich selbst die Zuständigkeit zur Entscheidung von Staatshaftungsklagen nicht nur betreffend ein Verhalten des VwGH und des OGH, sondern auch betreffend sein eigenes angeblich gemeinschaftsrechtswidriges Verhalten vorbehalten. Abgesehen davon, dass auch der VfGH in einem solchen Fall schon im Hinblick auf Art 234 Abs 3 EGV stets gezwungen wäre, die bindende Rechtsauffassung des EuGH durch Stellung eines Vorabentscheidungsantrages einzuholen, haftet der vom VfGH preferierten Lösungsvariante der wenig ersprießliche Beigeschmack des „iudex in causa sua“ an. Insofern könnte der  gewiss unrichtige  Eindruck entstehen, der VfGH habe sich selbst über das verfassungsgesetzliche Rechtsschutzsystem hinaus die Rolle eines die anderen Höchstgerichte kontrollierenden obersten Höchstgerichtshofes geben wollen. Immerhin ist jedoch auch festzuhalten, dass der VfGH seit jeher gemäß Art 138 Abs 1 B-VG die Zuständigkeit besitzt, Kompetenzkonflikte zwischen ihm selbst und anderen Höchstgerichten mit nach außen bindender Wirkung zu entscheiden. Was die materielle Grundlage für das Geltendmachen von Staatshaftungsansprüchen aus gemeinschaftswidrigem Verhalten von Höchstgerichten wegen eines Verstoßes gegen die Vorlagepflicht nach Art 234 Abs 3 EGV anbelangt, so hat der EuGH bekanntlich in der Rechtssache Köbler60 dem Grunde nach die Möglichkeit einer derartigen Staatshaftung prinzipiell bejaht, im konkreten Anlassfallverfahren im Hinblick auf die angebliche Komplexität der zu entscheidenden Rechtsfragen (sowie möglicherweise auch im Hinblick auf vorangegangenes Eigenverhalten des EuGH) hat der EuGH das Vorliegen einer „qualifizierten Rechtswidrigkeit“ und damit eines Staatshaftungsanspruches verneint. Ob im Anschluss an das Urteil des EuGH sowie an eine daran anknüpfende, die Staatshaftungsklage abweisende Entscheidung des antragstellenden innerstaatlichen Gerichtes fristgerecht ein Wiederaufnahme-

60 EuGH, 30.9.2003, Rs C-224/01, Köbler, Slg 2003, I-10239.

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antrag61 beim VwGH auf der Basis des EuGH-Urteils eingebracht wurde, ist mir nicht bekannt. 4. Europäische Schiedsklauselklagen im Vergleich mit der österreichischen Rechtslage Die Zuständigkeit des EuG gemäß Art 225 Abs 1 iVm Art 238 EGV zur Entscheidung aufgrund einer Schiedsklausel in einem von der Gemeinschaft oder für ihre Rechnung abgeschlossenen öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Vertrag stellt eine Form der sonderzivilgerichtlichen Zuständigkeit dieses Gerichtes dar, für die in der österreichischen Rechtsordnung ein Analogon zu fehlen scheint. D. Indirekte Rechtsschutzwege 1. Das Vorabentscheidungsverfahren (Art 234 EGV) u n d v e r g l e i c h b a r e ö s t e r r e i c h i s c h e R e g e l u n g e n (Art 139 und 140 B-VG) Bekanntlich ermöglicht es Art 234 EGV nationalen Gerichten, den EuGH im Wege eines Vorabentscheidungsantrages mit Fragen betreffend die Auslegung von EG-Primärrecht oder die Gültigkeit und die Auslegung von EG-Sekundärrecht, die für die Entscheidung eines bei dem antragstellenden Gericht anhängigen Rechtsstreits erforderlich ist, zu befassen. Was Vorabentscheidungsanträge zu Auslegungsfragen anbelangt, so handelt es sich hiebei, soweit feststellbar, um ein nach seiner historischen Entstehung genuin gemeinschaftsrechtliches Verfahren. Für Vorabentscheidungsanträge betreffend Gültigkeitsfragen ist jedoch festzustellen, dass die Möglichkeit für Gerichte, einen Antrag auf Überprüfung der Rechtmäßigkeit von generellen Rechtsakten zu stellen, in Österreich bereits spätestens seit 1929 existiert. So betrachtet kann die geistige Urheberschaft des Vorabentscheidungsverfahrens beim österreichischen Bundesverfassungsgesetzgeber erblickt werden. Zunächst war das Antragsrecht zur Überprüfung der Gesetzmäßigkeit von Verordnungen (Art 139 B-VG) und der Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen beim VfGH auf Höchstgerichte beschränkt. Seit der B-VG-Novelle BGBl 1975/ 302 besitzt jedoch jedes österreichische Gericht die Möglichkeit, 61 Die Rechtsgrundlagen eines solchen Wiederaufnahmeantrages im VwGG sind allerdings höchst zweifelhaft. Eine diesbezügliche Vervollständigung des VwGG erschiene daher angezeigt (siehe unten).

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für derartige bei ihm anhängige Verfahren präjudizielle Rechtsakte beim VfGH anzufechten.62 Meines Erachtens hat der Umstand, dass österreichische Gerichte schon von Verfassung wegen lange vor dem EU-Beitritt die Möglichkeit kannten und gegebenenfalls auch routinemäßig in Anspruch nahmen, Verordnungs- bzw Gesetzesprüfungsanträge beim VfGH zu stellen, wesentlich dazu beigetragen, dass die Häufigkeit österreichischer Vorabentscheidungsanträge pro Kopf der Bevölkerung  im Vergleich zu jener aller übrigen EU-Mitgliedstaaten  sehr bald die Spitzenposition eingenommen hat.63 Einem Vorabentscheidungsverfahren nicht unähnlich ist ferner die in § 11 AHG vorgesehene Möglichkeit für das mit einer Amtshaftungsklage befasste Gericht, vom VwGH eine (rechtlich bindende) Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines den Ausgangspunkt eines Amtshaftungsverfahrens bildenden individuellen Verwaltungsaktes zu begehren.

62 Anfechtungsbefugt sind derzeit der OGH, jedes zur Entscheidung in zweiter Instanz berufene Gericht (Art 89 Abs 2 B-VG), der VwGH (Art 135 Abs 4 B-VG), die UVS (Art 129a Abs 3 B-VG) sowie das Bundesvergabeamt (§ 135 Abs 3 BundesvergabeG) und der VfGH selbst. Zu dieser Möglichkeit der anwendungsspezifischen „konkreten Normenkontrolle“ verfassungsgerichtlicher Gesetzesprüfung vgl zB Walter / Mayer / Kucsko-Stadlmayer (2007) Rz 1158.

63 Weitere Gründe hiefür dürften der guten Vorbereitung sowohl der österreichischen Richterschaft als auch der österreichischen Rechtsanwälte zum Zeitpunkt des EU-Beitritts sowie in den Jahren danach gelegen sein. Hinzu kommt mE auch die traditionell – auf der Basis eines strukturorientierten Rechtsverständnisses – weitgehend emotionsfreie Einschätzung von Zuständigkeitsfragen durch österreichische Rechtsorgane. Nicht von ungefähr war der österreichische VfGH das erste Verfassungsgericht eines EU-Mitgliedstaates, das (offenbar ohne dies als herabwürdigend zu empfinden) Vorabentscheidungsanträge an den EuGH gestellt hat. Ein Umstand, der diesbezüglich das Verständnis für das Gemeinschaftsrecht zumindest im Vergleich mit anderen neu beigetretenen EU-Mitgliedstaaten begünstigt haben könnte, mag wohl auch in der Tatsache gelegen sein, dass die deutsche Sprache bereits seit dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des EWG-Vertrages (nunmehr EG-Vertrages) eine der offiziellen Amtssprachen der Gemeinschaft war und daher sämtliche Rechtsakte einschließlich der Gemeinschaftsrechtsprechung österreichischen Juristinnen und Juristen seit jeher in deutscher Sprache zugänglich waren.

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2. Die Inzidenter-Normenkontrolle nach europäischem Recht (Art 241 EGV) und nach i n n e r s t a a t l i c h e m R e c h t (Art 144 B-VG) Die Möglichkeit, in einem Rechtsstreit vor einem Gericht die Rechtswidrigkeit eines für das Verfahren maßgeblichen Rechtsaktes zu behaupten und damit indirekt dessen Rechtmäßigkeitsprüfung als entscheidungserhebliche Grundfrage aufzuwerfen, kennen sowohl das Gemeinschaftsrecht (Art 241 EGV64) als auch das österreichische Bundesverfassungsrecht (Art 144 B-VG65). Die Inzidenter-Normenkontrolle dient vor allem der Prüfung der Rechtmäßigkeit von verfahrensrelevanten generellen Rechtsakten. Allerdings ist auf EU-Ebene einschränkend darauf hinzuweisen, dass nach herrschender Judikatur keine Möglichkeit zur Inanspruchnahme der sogenannten Rechtswidrigkeitseinrede (Inzidenter-Normenkontrolle) besteht, wenn die interessierte Person seinerzeit die Möglichkeit gehabt hatte, in offener Frist eine Direktklage, insbesondere im Sinne einer Nichtigkeitsklage, einzubringen.66 Gegenüber der diesbezüglich meines Erachtens sehr restriktiven Judikatur ließe sich allerdings ins Treffen führen, dass Art 241 EGV ausdrücklich die Möglichkeit einer Rechtswidrigkeitseinrede „ungeachtet des Ablaufs der in Art 230 Abs 5 EGV genannten Frist“ eröffnet. Diese Bestimmung hätte also durchaus auch in dem Sinne einer anhaltenden Möglichkeit zur Bereinigung der objektiven Rechtslage verstanden werden können, ungeachtet der eventuell zuvor bestandenen Möglichkeit der Erhebung einer Direktklage, künftig auch weiterhin  zumindest indirekt  die Rechtmäßigkeit des in Rede stehenden Rechtsakts in Frage zu stellen. Für nach Art 230 EGV nicht klagebefugte Personen ist nämlich die in Art 230 64 Näher zur Inzidenter-Normenkontrolle zB Cremer (2007c); Schweitzer / Hummer / Obwexer (2007) Rz 864 ff.

65 Überdies ist die Möglichkeit für den VwGH oder für andere Gerichte, ein anhängiges Verfahren bei Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit gegen die Rechtsgrundlagen eines Rechtsakts zu unterbrechen und einen Aufhebungsantrag an den VfGH gem Art 139 oder 140 B-VG zu richten, im weiteren Sinne auch noch im Zusammenhang mit der Inzidenter-Normenkontrolle zu sehen.

66 Vgl EuGH 9.3.1994, C-188/92, TWD Textilwerke Deggendorf GmbH / Bundesrepublik Deutschland, Slg 1994, I-833. Ähnlich (bei nichtgenutzter offenkundiger Klagebefugnis) ua EuGH, Rs C-310/97 P, Slg 1999, I-5363, Rz 57 f.

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Abs 5 EGV genannte Frist ohnedies irrelevant, weil unanwendbar. Außerdem würde eine solche rechtsschutzfreundliche Auslegung des Art 241 EGV dem Interesse an objektiver Rechtsbereinigung besser Rechnung tragen. Demgegenüber spielt nach österreichischem Recht die Frage des Fristablaufes für die Anfechtung genereller Rechtsakte freilich keine Rolle, weil für die Stellung von Individualanträgen gemäß Art 139 oder 140 B-VG ohnehin keine Beschwerdefrist vorgesehen ist. E. Rechtsschutz durch vorbeugende Klärung der Rechtslage: europäische Rechtsgutachten des EuGH (Art 300 Abs 6 EGV) und österreichische Kompetenzfeststellungsverfahren (Art 138 Abs 2 B-GV) Gemäß Art 300 Abs 6 EGV können das Europäische Parlament, der Rat, die Kommission oder ein Mitgliedstaat vor dem Abschluss eines völkerrechtlichen Vertrages („Abkommens“) beim EuGH ein Gutachten über seine Vereinbarkeit mit dem EG-Vertrag einholen. Ein ablehnendes Gutachten bewirkt die Notwendigkeit, gegebenenfalls erst den EG-Vertrag entsprechend abzuändern. Also handelt es sich bei derartigen Gutachten des EuGH stets um Kompetenzfeststellungen, die mit bindender Wirkung ausgestattet sind.67 Insofern ist diese Zuständigkeit des EuGH jener des VfGH gemäß Art 138 Abs 2 B-VG nicht unähnlich, nach der der VfGH mit bindender Wirkung Aussagen über die Zuständigkeit des Bundesbzw der Landesgesetzgeber treffen kann.68 F. Das Verhältnis Gesetzgebung – Gerichtsbarkeit 1. Allgemeines Bei Prüfung der Rechtmäßigkeit von individuellen Rechtsakten besteht auch auf europäischer Ebene funktionsbedingt eine Gesetzesbindung der Gerichtsbarkeit dahingehend, dass die Gerichtsbarkeit an vertragskonforme generelle Sekundärrechtsakte gebunden ist, jedoch mit dem Vorbehalt aus dem Primärrecht resultierender, oft ungeschriebener allgemeiner Rechtsgrundsätze einschließlich der Grundrechte. 67 Vgl zB Schmalenbach (2007) Rz 92. 68 Vgl näher zu dieser Bindungswirkung Walter / Mayer / KucskoStadlmayer (2007) Rz 1093 und 1094.

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Außerdem gibt es die Möglichkeit einer direkten (insbesondere Nichtigkeitsklagen) oder indirekten (Vorabentscheidungen gemäß Art 234 EGV, Rechtwidrigkeitseinreden gemäß Art 241 EGV) Prüfung der Rechtmäßigkeit auch von generellen Regelungen des Sekundärrechts am Maßstab des Vertrages einschließlich allgemeiner Rechtsgrundsätze. Zu der von der Gemeinschaftsgerichtsbarkeit angewendeten Methodologie der Rechtsauslegung bzw der Rechtsfortbildung sei auf den Beitrag von Heinz Schäffer im vorliegenden Band verwiesen. Maßgebliche Randkomponenten für zahlreiche Besonderheiten dieser Rechtsprechung waren vor allem die spezifischen juristischen Rahmenbedingungen gemeinschaftsgerichtlicher Rechtsauslegung und Rechtsanwendung: einer oft außerordentlich geringen Dichte des auszulegenden Regelungssubstrats stand seit eh und je eine Verpflichtung der Gemeinschaftsgerichtsbarkeit zur fallbezogenen Sachentscheidung des jeweils anhängigen Gerichtsverfahrens gegenüber. Dies hat tendenziell zu einer die traditionellen Grenzen der Gerichtsbarkeit gegenüber der Gesetzgebung mitunter zumindest im Ansatz überschreitenden systematisch-teleologischen richterlichen Rechtsfortbildung auf Gemeinschaftsebene geführt.69, 70, 71 Will man aus rechtsstaatlicher bzw rechtsgemeinschaftlicher Sicht einen derartigen Gestaltungsspielraum der Rechtsprechung vermeiden, so genügt es, ähnlich wie auf nationaler Ebene, den Spielraum der Gemeinschaftsgerichtsbarkeit durch eine entsprechend zunehmende Regelungsdichte (das heißt freilich auch tendenziell: Erhöhung der Zahl und der Detailliertheit von Gemeinschaftsvorschriften) gesetzgeberisch einzuschränken. So wünschenswert eine derartige Erhöhung der Regelungsdichte im Bereich des Schutzes von Rechtsunterworfenen gegenüber hoheitlichen Eingriffen erscheint:72

69 Umstritten ist hiebei insb der wiederholt erhobene Vorwurf des Gebrauchs „ultra vires“ der – an sich nunmehr anerkannten – Rechtsfortbildungsbefugnis. Vgl hiezu zB Wegener (2007) Rz 17 ff. mwN.

70 Näher zu den verschiedenen Entstehungskomponenten der – mitunter beinahe rechtsetzungsähnlichen – Rechtsfortbildungsfunktion der Gemeinschaftsgerichtsbarkeit siehe Azizi (2007).

71 Vgl unter besonderer Berücksichtigung von Grundrechtsaspekten Nicolaysen (2006) Rz 66 und 67 mwN.

72 Vgl diesbezüglich auch insb die Möglichkeit der nachträglichen Kodifikation gewachsener verfahrensrechtlicher Rsp.

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in nichthoheitlichen Bereichen, wie etwa jenen des Sonderzivilrechts, wären Vor- und Nachteile einer allfälligen, über allgemeine Rechtsgrundsätze hinausreichenden legislativen Verrechtlichung im Lichte der bisherigen gerichtlichen Erfahrungen gegeneinander abzuwägen. 2. Möglichkeiten und Grenzen der Legalitätsprüfung In der Praxis der Gemeinschaftsrechtsprechung zeigt sich grundsätzlich je nach der betreffenden Rechtsmaterie sowie den einschlägigen Rechtsvorschriften im Lichte des Einzelfalls ein unterschiedlicher Tiefgang der Legalitätsprüfung. Insbesondere bei besonders komplexen Sachverhalten, vor allem bei komplexen ökonomischen Sachverhalten, wird den gemeinschaftlichen Vollziehungsorganen von der Gemeinschaftsgerichtsbarkeit in der Regel ein hoher Ermessensspielraum zugestanden.73 Aus theoretischer Sicht ist hiebei nicht immer klar zu erkennen, inwieweit hiebei nicht die Rechtsprechung aus einem hohen Komplexitätsgrad des Sachverhalts auf ein hohes Ermessen bei der Subsumption schließt (vgl etwa in Österreich die Abgrenzung von unbestimmtem Gesetzesbegriff74 einerseits und Ermessen andererseits75). Ähnlich wie nach der innerstaatlichen Rechtsprechung des VfGH zur „Legitimation durch Verfahren“ wird also auch von den Gemeinschaftsgerichten an ein materienspezifisch unterschiedliches Ausmaß möglicher und damit erforderlicher Bestimmtheit von Rechtsvorschriften angeknüpft. In den Fällen eingeschränkter Kontrolldichte beschränkt sich die gemeinschaftliche Verwaltungsgerichtsbarkeit auf eine bloß marginale richterliche Kontrolle,76 wobei jedoch zumindest die folgenden Kriterien erfüllt sein müssen: Einhaltung der Verfahrensregeln; hinreichende Begründung; tatsächliche Richtigkeit des der Entscheidung zu Grunde gelegten Sachverhalts; Fehlen eines „Rechtsirr73 Vgl zB EuGH 7.3.2002, Rs C-310/99, Italien / Kommission, Slg 2002, I-2289, Pkt 45 und 46 (und die dort zit Rsp).

74 Vgl zum unbestimmten Gesetzesbegriff im Wirtschaftsbereich zB auch die Analyse in Rill (1975).

75 Ähnlich aus der Sicht der deutschen Rechtsdogmatik von Danwitz (1996) 328 ff., zur mangelnden Unterscheidung zwischen Beurteilungsspielraum und Ermessen.

76 ZB EuG 11.9.2002, Rs T-13/99, Pfizer Animal Health / Rat, Slg 2002, II-3305, Rz 168, 169 und 323.

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tums“; Fehlen eines offenkundigen Beurteilungsfehlers bei der Sachverhaltsbewertung; Fehlen eines „détournement de pouvoir“, also eines qualifizierten Ermessensmissbrauchs, der darauf abzielt, den Zweck der Ermessenseinräumung zu vereiteln.77 Ungeachtet dieser grundsätzlichen Beschränkung seiner Kontrollfähigkeit hat das EuG allerdings begonnen, auch in Fällen von Ermessenseinräumung seine Prüfdichte schrittweise zu erhöhen.78, 79 IV. Betrachtungen de lege ferenda: Möglichkeiten wechselseitiger Inspirierung für gerichtliche Reformmaßnahmen auf europäischer und innerstaatlicher Ebene A. Allgemeines Unvorgreiflich einer detaillierten rechtspolitischen Analyse könnten vielleicht in der einen oder anderen Hinsicht die gerichtlichen Rechtsschutzmodelle für die Gemeinschaftsgerichtsbarkeit einerseits und für die österreichische Gerichtsbarkeit andererseits Anregungen für Ergänzungen oder Neuerungen des jeweils anderen Rechtsschutzsystems bieten. B. Mögliche Orientierung der Gemeinschaftsgerichtsbarkeit am österreichischen Rechtsschutzmodell 1. Nichtigkeitsklagen Die bisherigen Erfahrungen mit den Voraussetzungen für Individualanträge gemäß Art 139 Abs 180 und Art 140 Abs 181 B-VG lassen die immer wieder angeklungenen Befürchtungen einer „actio popularis“ im Sinne einer Überflutung mit Klagsanträgen von Einzel77 Vgl ua EuGH 10.3.1992, 74/87, Rico / Rat, Slg 1992, I-1335, Rz 68; EuGH 28.2.1996, Rs C-56/93, Belgien / Kommission, Slg 1996, I-723, Rz 11; EuG 23.2.1994, Rs T-39/92 und T-40/92, Groupement de cartes bancaires und European International / Kommission, Slg 1994, II-49, Rz 109, EuG 2.5.1995, Rs T-163/94 und T-165/94, NTN Corporation und Koyo Seiko / Rat, Slg 1995, II-1381, Rz 113. 78 Vgl hiezu ua die von Lenaerts (2000), angeführten Beispiele. Vgl ferner Kirschner (1996).

79 Außerdem sieht Art 229 EGV eine besondere Möglichkeit unbeschränkter Ermessensprüfung für von der EU-Verwaltung verhängte Zwangsmaßnahmen (zB „Bußen“) vor. Vgl Schermers (1983) 333.

80 Vgl Walter / Mayer / Kucsko-Stadlmayer (2007) Rz 1115-1118. 81 Vgl Walter / Mayer / Kucsko-Stadlmayer (2007) Rz 1161.

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personen gegen generelle Rechtsakte als unbegründet erscheinen. Tatsächlich reicht  wie der VfGH in langjähriger Rechtsprechung dargetan hat  eine konsequente, jedoch mit Augenmaß betriebene Handhabung der Antragsvoraussetzung einer „unmittelbaren Betroffenheit“ auf Grundlage dieser Bestimmungen völlig aus, um ein chaotisches Überhandnehmen von Aufhebungsanträgen gegen generelle Rechtsakte zu vermeiden. Auf die Gemeinschaftsebene übertragen würde das bedeuten, dass  aufbauend auf den österreichischen Erfahrungen  die Klagsvoraussetzung der „individuellen“ Betroffenheit gemäß Art 230 Abs 4 EGV ersatzlos entfallen könnte.82. Dies umso mehr, als ja ohnedies  im Gegensatz zum österreichischen Recht  gemäß Art 230 Abs 5 EGV eine zweimonatige Klagefrist einzuhalten wäre. Diesbezüglich hätte nun der EU-Verfassungsvertrag insofern eine gewisse Verbesserung gebracht, als darin teilweise ein österreichischer Vorschlag aufgegriffen wurde: Gemäß Art III-365 Abs 4 VV sollte in Zukunft das Erfordernis der individuellen Betroffenheit bei der Anfechtung von Rechtsakten mit Verordnungscharakter (also von generellen, nach außen gerichteten Verwaltungsakten) entfallen. Bedauerlicherweise war eine derartige Öffnung gegenüber Gesetzgebungsakten nicht durchsetzbar.83 Kaum durchzusetzen wäre vermutlich auch ein Entfallen der zweimonatigen Klagefrist gegenüber generellen Rechtsakten.84 Die Regelung des Art III-365 Abs 4 VV wurde nunmehr inhaltlich in Art 263 Abs 4 EGV in der Fassung des Vertrags von Lissabon übernommen. 2. Untätigkeitsklagen 85

Ein Vergleich mit der österreichischen Rechtslage zur Säumnisbeschwerde (Art 132 B-VG) ließe folgende Reformgedanken zur Umgestaltung des Gemeinschaftsrechts als überlegenswert erscheinen: Aus Gründen der Praktikabilität (siehe oben) erschiene zwar auch weiterhin die Beibehaltung des Charakters einer Feststellungsklage im Hinblick auf die hohe Komplexität der meisten gemeinschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren sinnvoll. Der Gemeinschaftsgerichtsbarkeit die Last einer meritorischen Entschei82 Vgl in diesem Sinne schon Azizi (2004) 224 mwN. 83 In dieser Hinsicht gleichfalls kritisch: Pache (2006) Rz 62-64 mwN. 84 Vgl näher hiezu Azizi (2004) 181 ff. 85 Siehe oben Pkt III. C. 2.

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dung  mit dem gesamten damit verbundenen Erhebungsaufwand  aufzubürden, wäre ganz einfach unrealistisch. Dessen ungeachtet erschiene es jedoch aus rechtspolitischer Sicht überlegenswert, die der Verwaltung eingeräumte Frist für ein Tätigwerden auf einen Zeitraum von sechs bis acht Monaten (statt bisher zwei Monaten) auszuweiten. Dementsprechend sollte aber auch eine bloße „Stellungnahme“ der wegen Säumigkeit belangten Behörde nicht so wie bisher genügen, um den Zustand rechtswidriger Untätigkeit zu beenden. 3. Kompetenzgerichtsbarkeit Nach dem Vorbild des Art 138 B-VG könnte im Rahmen europäischer Gerichtsbarkeit die Einführung einer Direktklage zur Entscheidung positiver oder negativer Kompetenzkonflikte (auch über Art 300 Abs 6 EGV hinaus) erwogen werden. Solche Klagen könnten sich auf verschiedene Typen von Zuständigkeitskonflikten beziehen: Einerseits könnten vorweg  und ohne die Notwendigkeit einer Vertragsverletzungsklage gemäß Art 226 EGV seitens der Kommission oder einer Nichtigkeitsklage gemäß Art 230 Abs 2 EGV seitens des betreffenden Mitgliedstaates  im Rahmen einer Feststellungsklage seitens des jeweils zuständigen EU-Organs oder/und der jeweils interessierten Mitgliedstaaten offene Fragen der Zuständigkeit zur Gesetzgebung und Vollziehung zwischen der Europäischen Union und ihren Mitgliedern einer gemeinschaftsgerichtlichen Klärung zugeführt werden. Der EuGH könnte in diesen Fällen  nach dem Vorbild des Art 138 B-VG mit erga-omnes-Wirkung ähnlich wie gemäß Art 300 Abs 6 EGV  eine bindende Klärung der Kompetenzlage mit Feststellungsurteil herbeiführen, ohne dass es zuvor zu einer Eskalierung des Zuständigkeitskonflikts kommen müsste oder zumindest einer der an der Klärung interessierten Teilnehmer das Risiko der einseitigen Setzung kompetenzrechtlich nicht gedeckter Maßnahmen eingehen müsste. Insbesondere könnte konkret der Kommission, dem Europäischen Parlament und dem Rat in einem Art 300 Abs 6 EGV verwandten Verfahren die Möglichkeit eingeräumt werden, den EuGH mit der vorsorglichen, vorbeugenden Prüfung der Zuständigkeit zur Erlassung von Legislativakten (Richtlinien, Verordnungen) zu befassen. In gleicher Weise könnte auch vorgesehen werden, dass positive oder negative Kompetenzkonflikte zwischen EU-Organen auf deren

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Antrag hin noch vor der Setzung allfälliger zuständigkeitswidriger Maßnahmen durch Feststellungsurteil der Gemeinschaftsgerichtsbarkeit (vorbeugend) geklärt würden. C. Mögliche Inspirierung des österreichischen Rechtsschutzsystems anhand der Gemeinschaftsgerichtsbarkeit 1. Staatshaftungsrecht: Haftung für Gesetzgebungsakte Es könnte überlegt werden, in Anlehnung an die Erfordernisse gemeinschaftsrechtlicher Staatshaftung eine generelle Ausweitung der innerstaatlichen Amtshaftung (analog Art 288 Abs 2 EGV und der Staatshaftungsjudikatur des EuGH) auch auf die Haftung für verfassungswidrige Bundes- und Landesgesetze vorzunehmen. 2. Gemeinschaftsgerichtliche Entscheidungen als Wiederaufnahmegrund Für den Fall, dass ein innerstaatlicher individueller Rechtsakt, insbesondere ein Gerichtsurteil, durch eine nachträgliche Entscheidung eines Gemeinschaftsgerichtes (insbesondere gemäß Art 234 oder Art 226 EGV) ausdrücklich für rechtswidrig erklärt wird,86 sollte entsprechend der mitgliedstaatlichen Loyalitätspflicht im Sinne von Art 10 EGV und Art 228 Abs 1 EGV verfahrensrechtlich (zB VwGG, VfGG, ZPO, StPO, AVG) eine klare Rechtsgrundlage für eine dadurch begründete Wiederaufnahme des Verfahrens vorgesehen werden. 3. System der Verwaltungsgerichtsbarkeit a) Mehrstufigkeit Es könnte überlegt werden, ebenso wie auf Gemeinschaftsebene (Rechtszug: vom EuG zum EuGH oder vom Fachgericht zum EuG, vgl Art 225 EGV), auch im Bereich des innerstaatlichen Rechtsschutzes einen mehrgliedrigen Rechtszug in der Verwaltungsgerichtsbarkeit einzuführen. In diese Richtung würden übrigens auch die langjährigen Bestrebungen zur Einführung von dem VwGH im Instanzenzug vorgelagerten Landesverwaltungsgerichten gehen. Nach den Erfahrungen auf europäischer Ebene bedeutet die Einführung einer ersten Instanz eine wesentliche Arbeitsentlastung für das nunmehr als Berufungsgericht agierende Verwaltungsgericht. 86 Vgl zB EuGH, 30.9.2003, Rs C-224/01, Köbler, Slg 2003, I-10239.

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b) Beseitigung verwaltungsgerichtlicher Doppelgeleisigkeit Es könnte überlegt werden, ähnlich wie beim EuG die vollständige Verwaltungsgerichtsbarkeit bei einem zentralen Verwaltungsgericht ohne Unterscheidung zwischen allgemeiner Verwaltungsgerichtsbarkeit (Art 130 B-VG) und Sonderverwaltungsgerichtsbarkeit (Art 144 B-VG) zu bündeln.87 4. Vorabentscheidungsverfahren zur Auslegung von Verfassungsrecht Schon weit länger als in der Europäischen Union kann in Österreich auf gerichtlichen Antrag hin die Rechtmäßigkeit genereller Rechtsakte (Verordnungen, Gesetze) gemäß den Art 139 und 140 B-VG einer Überprüfung durch den VfGH unterzogen werden (siehe oben). Ergänzend hiezu erschiene es jedoch  in Anlehnung an Art 234 EGV  überlegenswert, ein derartiges gerichtliches Antragsrecht auch betreffend die Auslegung von Verfassungsrecht, insbesondere für die ordentlichen Gerichte, zu eröffnen. Diese Lösung würde das verfassungsgerichtliche Rechtsschutzsystem, insbesondere im Grundrechtsbereich, stärken. Ob und inwieweit es darüber hinaus überhaupt tatsächlich auch noch der Einführung einer „Verfassungsbeschwerde“ nach deutschem Vorbild bedürfte, könnte allenfalls sodann anhand künftiger praktischer Erfahrungen kritisch geprüft werden. 5. Generalanwalt Auch wenn sich in bestimmten Bereichen der EuGH-Praxis die Einrichtung des „Generalanwaltes“ als wertvolle Unterstützung der gemeinschaftsgerichtlichen Rechtsprechung etabliert hat,88 scheint es derzeit  auch im Lichte der Praxis des EuG  keine zwingenden Gründe für eine  über die Tätigkeit der Generalprokuratoren hinausreichende  Einführung von Generalanwälten in der österreichischen Rechtsordnung zu geben.

87 Vgl in diesem Sinne schon zB Klecatsky (1973), ferner Azizi (1979) 589 ff. und 627 ff.; zuletzt in ähnlichem Sinn auch Mayer (2008) 11. Skeptischer: Jabloner (2008) 5.

88 Zur Funktion der Unterstützung des EuGH bei der Entscheidungsfindung vgl zB Karpenstein / Langner (2008) Rz 13 ff.

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D. Resümee Wie es scheint, könnten sowohl das gemeinschaftsrechtliche als auch das österreichische Rechtsschutzsystem einander wechselseitig Anlass zu befruchtender Weiterentwicklung geben. Meines Erachtens sollte unter rechtspolitischem Gesichtspunkt insbesondere ernsthaft überlegt werden, die unter IV. B. angeführten unbestreitbaren Vorzüge bestehender österreichischer Rechtsschutzmechanismen auch auf die Gemeinschaftsgerichtsbarkeit nutzbringend zu übertragen.

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Stichwortverzeichnis Acquis communautaire: 61. Acte-clair-Doktrin: 75, 77, 78, 84. Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch, ABGB: 277, 293, 328. - § 44: 292. - § 179: 292. - § 179a: 292. - § 364: 277, 281. - § 365: 282 ff. Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, AVG: 341. Amtshaftungsgesetz, AHG: 326, 333. Asylgesetz, AsylG: 175 f. Aufenthaltsrechts-RL: => Sekundärrechtsakte EWG / EG / EU. Aufenthalts-RL: => Freizügigkeits-RL. Auslegungsgrundsätze: 82, 83.

Beihilfenrecht: 15, 34 f., 199. Beitritts-Bundesverfassungsgesetz, BeitrittsBVG: 55, 62, 63, 173. Belgien: 32. Benelux-Staaten: 36. Beschäftigungspolitik: 13, 15, 31 f., 39, 41, 42 f.

Betriebsübergangs-RL: => Sekundärrechtsakte EWG / EG / EU. Bezügebegrenzungsgesetz, BezBegrBVG: 5f., 62. Binnenmarkt, europäischer: 11, 13, 14 f., 16, 20, 21, 34, 39, 43. Biopatent-RL: => Sekundärrechtsakte EWG / EG / EU. Bouche, Charles: 274. Bundesländer, Österreich: 137 ff., 145f., 151f., 154 f. Bundesstaat: 8, 52, 53 ff. Bundesverfassungsgericht, (Deutschland), BVerfG, allgemein: 59 f., 247. Siehe auch Judikaturverzeichnis. Bundesverfassungsgesetz, mit dem das Bundes-Verfassungsgesetz geändert und ein Erstes Bundesverfassungsrechtsbereinigungsgesetz erlassen wird: 65. Bundesverfassungsgesetz, B-VG, - allgemein: 49 f., 202. - Art 1: 53. - Art 9: 203, 205. - Art 10: 7, 8, 205 f. - Art 12: 76.

350

Stichwortverzeichnis

- Art 13: 201. - Art 14: 205. - Art 15: 139, 206. - Art 18: 59, 161-179. - Art 20: 201, 210. - Art 23: 139, 144, 146, 152, 210. - Art 44: 50, 55, 61, 63. - Art 51: 201. - Art 74: 210. - Art 76: 210. - Art 78: 206, 207. - Art 79: 203, 205. - Art 81: 205, 209. - Art 82: 205. - Art 89: 56, 333. - Art 118: 147. - Art 129: 76. - Art 129a: 333. - Art 131: 313, 314, 317. - Art 132: 319, 320, 324, 325, 339. - Art 133: 62, 76, 147. - Art 135: 333. - Art 137: 328, 329, 331. - Art 138: 331, 335, 340. - Art 139: 315, 317 f., 332 f., 335, 338, 342. Art 140: 260, 315, 318, 329, 338, 342. - Art 142: 210. - Art 144: 265, 313, 314, 317, 334 f., 342. - Art 234: 330. Bundesvergabeamt: 76, 333. Bundesverwaltungsgericht (Deutschland), BVerwG: Siehe Judikaturverzeichnis. Burke, Edmund: 274.

Charta der Grundrechte der Europäischen Union, - allgemein: 15, 24, 60, 186, 189, 199. - Art 17: 293 f. - Art 36: 189. - Art 51: 60. - Art 52: 15. Charta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer (Sozialcharta): 185 f. Codex Theresianus: 283 f. Common Law: 98, 113. Condorcet, Marie-Jean Marquis de: 278. Dänemark: 267. Datenschutz-RL: => Sekundärrechtsakte EWG / EG / EU. Demokratie: 11, 18, 53, 55, 56. Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse: 16, 35 f., 37, 189. Dienstleistungs-RL: => Sekundärrechtsakte EWG / EG / EU. Dublin-II-VO: => Sekundärrechtsakte EWG / EG / EU. Duport, Adrien: 274. Effet utile: 94, 96, 105, 144, 172. Einheitliche Europäische Akte: 16 , 185.

Stichwortverzeichnis

Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte vom 26.8.1789: 273 ff. - Art 2: 276. - Art 6: 274. - Art 17: 274, 276, 282. Europäische Gemeinschaft, EG, allgemein: 3f., 26, 41, 50, 51 ff., 62, 64. Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK, - allgemein: 12, 60, 86 f, 229, 245. - Art 3: 249, 267. - Art 4: 292. - Art 6: 307 f. - Art 7: 168. - Art 8: 5, 257, 263, 268. - Art 10: 253, 255, 206, 261 f. - Art 13: 266 f. Europäische Union, EU: 3f, 5, 9, 34, 40, 41, 42, 43, 44, 50 ff., 62, 64. Europäische Wirtschaftsgemeinschaft, EWG: 16, 50, 81, 184. Europäische Zentralbank, EZB: 38, 104. Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte, EGMR: 246, 251, 262, 267, 285. Siehe auch Judikaturverzeichnis. Europäischer Gerichtshof, EuGH: 12, 17, 18, 19, 24, 25, 26, 27, 31, 32, 37, 41, 51, 57, 58, 59, 60, 61, 73, 75 ff.,

351

80 ff., 84, 99 ff., 140, 165, 168, 169, 171, 173, 189, 223, 245 f., 247, 251, 253 f., 258, 262, 263, 264, 265, 306, 307 ff., 311, 319, 329 f., 335. Siehe auch Judikaturverzeichnis. Europäischer Wirtschaftsraum, EWR: 140. Europäisches Gericht, EuG: 83, 97, 306, 307 ff., 312, 319, 330, 338. Siehe auch Judikaturverzeichnis. Europäisches Gericht für den öffentlichen Dienst, EuGöD: 306, 307 f., 313. Europäisches Parlament: 104, 111, 113. Europäisches System der Zentralbanken, ESZB: 12, 38. Europäisches System volkswirtschaftlicher Gesamtrechnung, ESVG: 199, 200. FamilienzusammenführungsRL: => Sekundärrechtsakte EWG / EG / EU. Fenelly, Nial: 264. Finanz-Verfassungsgesetz, F-VG - § 11: 206. Fiskalpolitik: 39. Frankreich: 15, 22, 36, 64, 93, 184.

352

Stichwortverzeichnis

Freizügigkeits-RL: => Sekundärrechtsakte EWG / EG / EU. Freizügigkeits-VO: => Sekundärrechtsakte EWG / EG / EU. Fusionskontrolle: 35. Fußballklub Austria Wien: 246. Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik, GASP: 50. Gemeinschaftstreue: 72, 102. Generalanwalt (EuGH): 308 f., 342. Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl, EGKS: 94. Siehe auch Judikaturverzeichnis. Gewerbeordnung, GewO: 142, 143, 149 f. Gleichbehandlungs-RL: => Sekundärrechtsakte EWG / EG / EU. Großbritannien => Vereinigtes Königreich. Grundfreiheiten: 11, 16 ff., 19 ff., 24 ff., 34, 41 f. Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - Art 1: 254. Grundrechte: 10, 12, 19, 24 ff., 30, 31, 34, 41, 59 f., 204 f. Grünen, Die: 153 f.

Güterbeförderungsgesetz, GütbefG: 176. Haider, Jörg: 246. Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt: 316. Heiliges Römische Reich Deutscher Nation: 53. Hobbes, Thomas: 295. Industrieunfall-RL: => Sekundärrechtsakte EWG / EG / EU. Insolvenz-RL: => Sekundärrechtsakte EWG / EG / EU. International Labour Organization, ILO: 52. IPPC-RL: => Sekundärrechtsakte EWG / EG / EU. Italien: 22, 36. Jacobs, Francis: 249 f., 256, 257. Kapitalverkehrsfreiheit: 216, 225 ff, 238, 240. Kapitalverkehrs-RL: => Sekundärrechtsakte EWG / EG / EU. Kartellrecht: 15, 34 ff. Kelsen, Hans: 57. Konvent über die Zukunft Europas: 64.

Stichwortverzeichnis

Kraftfahrer-RL: => Sekundärrechtsakte EWG / EG / EU. Lebensmittelzusatzstoff-RL: => Sekundärrechtsakte EWG / EG / EU. Legalitätsprinzip: 58 f. Lenkungsrecht: 2, 9f., 31. Lissabon-Prozess / -Strategie: 40. Marktordnungsgesetz, MOG: 176. Massenentlassungs-RL: => Sekundärrechtsakte EWG / EG / EU. Nationalversammlung (Frankreich): 273 f., 278, 295. Niederlande: 64, 93. Niederlassungsfreiheits-RL: => Sekundärrechtsakte EWG / EG / EU. Oberster Gerichtshof (Österreich), OGH: 76, 122, 285, 330, 333. Oberster Patent- und Markensenat: 76. Offene Methode der Koordinierung: 40, 43. Öffentliche Unternehmen: 2, 35ff. Ordnungsrecht:2, 9f., 34. Österreichische Volkspartei, ÖVP: 153 f.

353

Österreichischer Rundfunk, ORF: 5, 164. Österreich-Konvent: 54, 64, 138, 151 ff., 265. Pensionisten-RL: => Sekundärrechtsakte EWG / EG / EU. Playboy: 230. Polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen: 50, 76. Pufendorf, Samuel von: 295. Real Madrid Club de Fútbol: 246. Rechtserzeugung: 3, 11, 52. Rechtsstaat: 55 ff, 58. Reformvertrag => Vertrag von Lissabon. Reine Rechtslehre: 52, 53. Rill, Heinz Peter: XI-XVIII, 11, 53, 55, 59 f., 71 f., 138, 140 f., 154 f., 162, 163, 164, 166, 179, 216, 240, 245, 246, 268, 303. Robespierre, Maximilien de: 278. Salzburger Grundverkehrsgesetz, Sbg GVG: 238 f. Schweiz: 282. Sekundärrechtsakte EWG / EG / EU: - Aufenthaltsrechts-RL (RL 90/364/EWG): 230 f, 233, 234, 236. - Betriebsübergangs-RL

354

Stichwortverzeichnis

(RL 77/187/EWG): 185. - Biopatent-RL (RL 98/44/EG): 265. - Datenschutz-RL (RL 95/46/EG): 5f. - Dienstleistungs-RL (RL 2006/123/EG): 20. - Dublin-II-VO (VO (EG) 343/2003): 267. - Familienzusammenführungs-RL (RL 2003/86/EG): 268. - Freizügigkeits-RL (RL 2004/38/EG): 218, 222, 230, 232, 233. - Freizügkeits-VO (VO (EWG) 1612/68): 218, 222 f., 263. - Gleichbehandlungs-RL (RL 76/207/EWG): 185. - Industrieunfall-RL (RL 96/82/EG): 141. - Insolvenz-RL (RL 80/987/EWG): 185. - IPPC-RL (RL 96/61/EG): 7f, 54, 143, 146, 149 f. - Kapitalverkehrs-RL (RL 88/361/EWG): 226. - Kraftfahrer-RL (RL 2002/15/EG): 265. - LebensmittelzusatzstoffRL (RL 89/107 EWG idf RL 94/34/EG): 22. - Massenentlassungs-RL (RL 75/129/EWG): 185. - NiederlassungsfreiheitsRL (RL 67/43/EWG): 216 f. - Pensionisten-RL (RL 90/365/EWG): 230 f, 233,

236. - Studenten-RL (RL 93/69/EWG): 230, 236. - Tabakwerbe-RL [alt] (RL 98/43/EG): 258, 259, 264. - Tabakwerbe-RL [neu] (RL 2003/33/EG): 259. - Verbleibe-VO (VO (EWG) 1251/70): 222 f. Sieyès, Emmanuel Joseph: 278. Smith Adam: 190. Sozialdemokratische Partei Österreichs, SPÖ: 154. Sozialpolitik: 13, 31ff, 42f. Staatsgrundgesetz für die Fürstenthümer Waldeck und Pyrmont vom 17.8.1852: 282. Staatsgrundgesetz über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger vom 21.12.1867, StGG, allgemein: 56, 281 f., 284. - Art 5: 276, 279, 280 f., 282, 285, 286 f., 288, 289, 290 f., 292, 293 f. - Art 6: 288, 292. - Art 7: 56, 292. - Art 17: 205. Stabilitäts- und Wachstumspakt: 33, 38f. Ständiger Ausschuss für Beschäftigungsfragen: 188. Ständiger Internationaler Gerichtshof, StIGH: 84.

Stichwortverzeichnis

Steiermärkisches Grundverkehrsgesetz, stmk GVG: 239. Strafgesetzbuch, StGB (Deutschland): 278. Strafgesetzbuch, StGB (Österreich): 278. Strafprozessordnung, StPO: 341. Studenten-RL: => Sekundärrechtsakte EWG / EG / EU. Sturm, Eduard: 281 f., 282. Subsidiaritätsprinzip: 155, 156. Tabakwerbe-RL: => Sekundärrechtsakte EWG / EG / EU. Telekom Control Kommission, RTR: 76, 88. Tiroler Grundverkehrsgesetz, Tir GVG: 230, 237, 238 f. Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetz 2000, UVPG: 150. Unabhängige Verwaltungssenate: 76. Unabhängiger Bundesasylsenat: 76. Unabhängiger Umweltsenat: 76. Unionsbürgerschaft: 11 f., 31, 42. United Nations Educational, Scientific and Cultural

355

Organization, UNESCO: 52. USA => Vereinigte Staaten von Amerika.

Verbleibe-VO: => Sekundärrechtsakte EWG / EG / EU. Vereinigte Staaten von Amerika: 60. Vereinigtes Königreich: 33, 50, 185 f. Verfassung der Nation Argentinien: 282. Verfassung des Kaisertums Österreich vom 4.3.1849: 281, 282. Verfassung des Königreichs Belgien vom 7.2.1831: 276. Verfassungsgerichtshof (Österreich), VfGH: 7, 56 f, 76, 77, 106, 107, 120, 122, 123 f., 125, 163, 165 f., 174, 196, 202 f., 208, 246, 248, 251, 260, 261, 263, 285, 287, 294, 306, 311, 317, 328, 329, 333, 337, 339. Siehe auch Judikaturverzeichnis. Verfassungsgerichtshofgesetz , VfGG: 341. Verfassungs-Urkunde für das Großherzogtum Hessen vom 17.12.1820: 282.

356

Stichwortverzeichnis

Verfassungsvertrag => Vertrag über eine Verfassung für Europa. Vergaberecht: 198 f. Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, AEUV, - Art 107: 15. - Art 256: 312. - Art 352: 15. Vertrag über die Europäische Atomgemeinschaft, EAGV: 313. Vertrag über die Europäische Union, EUV (idF von Nizza), - allgemein: 3, 63, 313. - Art 1: 3, 95. - Art 3: 3. - Art 6: 24, 60, 62. Vertrag über die Europäische Union, EUV-L: - Art 3: 14. - Art 6: 15. - Art 15: 15. - Art 16: 15. - Art 17: 15. - Art 31: 15. - Art 34: 15. - Art 35: 15. Vertrag über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl (EGKS): 310. Vertrag über eine Verfassung für Europa: - allgemein: 41, 44, 51, 52, 56, 60, 64, 92 f, 183 f., 186, 199.

- Art I-3: 183 f., 188. - Art I-48: 188. - Art II-96. - Art III-116: 188. - Art III 117: 188. - Art III 122: 189. - Art III 136: 189. - Art III-209: 185. - Art III 365: 186, 189. - Art III 367: 186. Vertrag von Amsterdam: 37, 50, 186. Vertrag von Lissabon, allgemein: 3, 5, 14, 16 41, 44, 60, 305. => Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, AEUV. => Vertrag über die Europäische Union, EUV-L. Vertrag von Maastricht: 185 f. Vertrag von Nizza => EGVertrag bzw. EU-Vertrag. Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, EGV (idF von Nizza), - allgemein: 5, 12, 14, 24, 27, 34, 36, 39, 63, 90, 186, 313. - Präambel: 95. - Art 2: 13, 14, 16, 34, 304 f. - Art 3: 13, 14, 21, 185, 304 f. - Art 4: 12, 304 f. - Art 6: 185. - Art 10: 72, 74, 119, 341. - Art 12: 24, 32, 222, 230.

Stichwortverzeichnis

- Art 14: 13. - Art 16: 36f., 189. - Art 18: 230, 232, 234, 257. - Art 35: 76. - Art 39: 217 ff, 222, 224. - Art 42: 189. - Art 56: 168. - Art 57: 227. - Art 68: 76. - Art 81: 315. - Art 82: 316. - Art 86: 35, 36, 37, 178, 189. - Art 87: 35, 200, 316. - Art 88: 316. - Art 94: 16. - Art 95: 16, 37 - Art 98: 12. - Art 99: 38, 39. - Art 104: 38. - Art 126: 187 f. - Art 136: 185 ff. - Art 137: 187. - Art 138: 188. - Art 139: 188. - Art 141: 187. - Art 176: 21. - Art 205: 5. - Art 220: 73, 101, 110, 304. - Art 221: 308. - Art 222: 308 - Art 223: 307, 308. - Art 224: 307, 308. - Art 225: 309, 312, 332, 341 - Art 226: 74, 311, 340, 341. - Art 227: 74. - Art 228: 341.

357

- Art 229: 315 - Art 230: 104. - Art 231: 315. - Art 232: 319, 321 f., 324. - Art 233: 320, 324. - Art 234: 74, 76 f., 79, 110, 124f., 248, 265, 304, 312, 313, 331, 332, 336, 341, 342. - Art 235: 306, 325. - Art 236: 307. - Art 238: 306, 332. - Art 241: 304, 313, 334 f., 336, - Art 277: 51. - Art 251: 187. - Art 288: 306, 325, 326, 327, 341. - Art 295: 37, 200. - Art 300: 335, 340. - Art 308: 15. Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, EWGV. - Art 173: 104. Vertragsverletzungsverfahren , allgemein: 74, 80. Verwaltungsgerichtshof (Österreich), VwGH: 76, 77, 106, 107, 122, 228, 248, 260, 261, 263, 306, 313 f., 317, 320, 333. Siehe auch Judikaturverzeichnis. Verwaltungsgerichtshofgesetz, VwGG: 332, 341. Vorabentscheidungsverfahren: 57, 73 ff., 76 ff., 110,

358

Stichwortverzeichnis

118, 119, 122 ff., 312, 332 f. Westfälischer Friede (von 1648): 52. Westgalizisches Gesetzbuch: 277, 281, 284. Wettbewerbsrecht, europäisches: 11, 14, 15, 34 ff., 41. Wiener Vertragsrechtskonvention, WVK: 82. Wirtschafts- und Währungsunion: 13, 38, 42, 43, 199. Wirtschaftskammer Österreich: 153. Wirtschaftspolitik: 2, 12, 38 f., 42, 43. Wirtschaftsverfassung: 1 ff., 16. World Health Organization, WHO: 52. Zivilprozessordnung, ZPO: 341. Zusatzprotokoll zur Europäischen Menschenrechtskonvention, ZPEMRK: 285, 288, 290.

Judikaturverzeichnis Bundesverfassungsgericht, (Deutschland), BVerfG: - BVerfGE 4, 7, Investitionshilfe: 287. - BVerfGE 37, 271, Solange I: 247. - BVerfGE 73, 339, Solange II: 247. - BVerfGE 89, 155, Maastricht: 247. - BVerfGE 93, 121, Einheitswerte II: 291. - BVerfGE 101, 361, Caroline von Monaco II: 247. - BVerfGE 102, 147, Bananenmarktordnung: 248. - BVerfGE 2 BvR 1481/04, Görgüllü: 247. Bundesverwaltungsgericht (Deutschland), BVerwG: - BVerwGE 10, 3: 287. Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte, EGMR: - Ringeisen / Österreich v 16.7.1971, Serie A/13: 307. - Deweer / Belgien v 27.2.1980, Serie A/35: 290. - Darby / Schweden v 23.9.1990, Serie A/187: 290. - Beschw 31.534/96,

Matter v 5.7.1999: 293. - Beschw 40.0035/98, Jabari / Türkei v 11.7.2000: 267. - Beschw 43.844/98, T.I. / Vereinigtes Königreich: 267. - Beschw 46.720/99, Jahn ua / Deutschland v 30.6.2005 (Große Kammer) bzw 22.1.2004 (Kleine Kammer): 285. - Beschw 56.672/00, Senator Lines / 15 EU MS: 248. - Beschw 59.329/00, Caroline von Hannover / Deutschland v 24.6.2004: 247. - Beschw 74.696/01, Görgüllü / Deutschland v 26.2.2004 bzw v 24.5.2005: 247. Europäischer Gerichtshof, EuGH: Gutachten: - Gutachten 2/92, OECD: 94. - Gutachten 1/94, WTO: 94. Urteile: - Rs 20/59, Italien / Hohe Behörde: 94. - Rs 25/62, Plaumann & Co / Kommission: 318. Fortsetzung nächste Seite.

360

Judikaturverzeichnis

Europäischer Gerichtshof, EuGH (fortgesetzt) - Rs 26/62, van Gend en Loos: 51, 81, 89, 102, 261. - verb Rs 28-30/62, Da Costa en Schaake: 78. - Rs 6/64, Costa / ENEL: 51, 74, 79 f., 81, 89, 102. - Rs 61/65, VaasenGöbbels: 76. - Rs 15/69, Ugiola: 224. - Rs 29/69, Stauder: 264. - Rs 38/69, Kommission / Italien: 89. - Rs 9/70, Grad: 224. - Rs 11/70, Internationale Handelsgesellschaft: 61. - Rs 22/70, AETR: 87, 94, 102. - Rs 8/71, Komponistenverband / Kommission: 322. - Rs 49/71, Hagen / Einfuhr- u. Vorratsstelle Getreide: 85. - Rs 50/71: Wünsche / Einfuhr- u. Vorratsstelle Getreide: 86, 119. - Rs 6/72, Continental Can: 89. - Rs 4/73, Nold: 102. - Rs 33/74, Van Binsbergen: 95. - Rs 41/74, Van Dyn: 224. - Rs 36/75, Rutili: 59: - Rs 11/76, Niederlande / Kommission: 90. - Rs 74/76, Ianelli & Volpi / Meroni: 261. - Rs 79/77, Kühlhaus Zentrum AG: 84.

- Rs 106/77, Simmenthal II: 51, 102. - Rs 149/77, Defrenne: 87, 96. - Rs 83/78, Pigs Marketing Board / Redmond: 261. - Rs 120/78, Cassis de Dijon: 17, 254. - Rs 265/78, Ferwerde: 234. - Rs 44/79, Hauer: 59, 102. - Rs 69/79, JordensVosters: 85 f. - Rs 804/79, Kommission / Vereinigtes Königreich: 102. - verb Rs 188-190/80, Frankreich ua / Kommission: 95. - Rs 53/81, Levin: 83. - Rs 64/81, Cormann: 86. - Rs 238/81, CILFIT: 57, 78. - verb Rs 205/82-215/82, Milchkontor: 102. - verb Rs 286/82 und 26/83, Luisi und Carbone: 168. - Rs 327/82, Ekro: 85. - Rs 14/83, von Colson und Kamann: 88. - Rs 79/83, Harz: 88. - Rs 143/83, Kommission / Dänemark: 89. - Rs 294/83, Les Verts: 88, 92, 104. - Rs 152/84, Marshall: 178. Fortsetzung nächste Seite.

Judikaturverzeichnis

Europäischer Gerichtshof, EuGH (fortgesetzt) - Rs 178/84, Kommission / Deutschland: 253. - Rs 222/84, Johnston: 25, 88. - Rs 66/85: Lawrie-Blum: 86. - Rs 314/85, Foto Frost: 77. - Rs 80/86, Kolpinghuis Nijmegen: 88. - Rs 157/86, Murphy: 88. - verb Rs 166/88 u 220/86, Irish Cement / Kommission: 322. - Rs 249/86, Kommission / Deutschland: 263. - verb Rs 46/87 u 227/88, Höchst AG: 94. - Rs 74/87, Rico / Rat: 338. - verb Rs 97-99/87, Dow Chemical Iberica: 61. - Rs 2/88, Zwartveld: 102. - Rs 70/88, Parlament / Rat: 104. - Rs 103/88, Fratelli Castanzo, 57. - Rs C-131/88, Kommission / Deutschland: 139, 149, 171. - verb Rs C-143/88 u C92/89, Zuckerfabrik Süderdiethmarschen: 103. - Rs C-202/88, Frankreich / Kommission (TelekomEndgeräte): 14. - Rs C-361/88, Kommission / Deutschland: 171.

361

- Rs C-58/89, Kommission / Deutschland: 171. - Rs C-106/89, Marleasing: 88. - Rs C-213/89, Factortame: 103. - Rs C-260/89, ERT: 25, 250, 252 f., 255. - verb Rs C-6/90 u C-9/90, Francovich: 103. - Rs C-10/90, Masgio: 219 - Rs C-62/90, Arzneimitteleinfuhr: 25. - Rs C-190/90, Kommission / Niederlande: 167. - verb Rs C-15/91 u C108/91, Buckl ua / Kommission: 324. - Rs C-148/91, Veronica: 225. - Rs C-168/91, Konstantinidis: 249 f, 256, 257. - Rs C-91/92, Faccini Dori: 88. - Rs C-188/92, TWD Textilwerke Deggendorf GmbH / Bundesrepublik Deutschland: 334. - Rs C-351/92, Graff: 25. - Rs C-382/92, Kommission / Großbritannien: 170. - verb Rs C-46/93 u C48/93, Brasserie du Pêcheur: 103, 327. - Rs C-56/93, Belgien / Kommission: 338. Fortsetzung nächste Seite.

362

Judikaturverzeichnis

Europäischer Gerichtshof, EuGH (fortgesetzt) - Rs C-280/93, Deutschland / Rat (Bananenmarktordnung): 29 f., 264. - Rs C-306/93, SMW Winzersekt GmbH: 27 f. - verb Rs C-358/93 u C416/93, Bordessa: 225, 226, 227. - Rs C-378/93, La Pyramide: 77. - Rs C-384/93, Alpine Investments: 254. - Rs C-392/93, British Telecommunications: 103. - Rs C-415/93, Bosman: 79, 219, 224, 255. - Rs C-479/93, Francovich / Italien: 327. - Rs C-55/94, Gebhard: 17, 225. - verb Rs C-68/94 u C30/95, Frankreich u.a. / Kommission: 90. - Rs C-87/94, Kommission / Belgien (Wallonische Busse): 21. - verb Rs C-178/94-C179/94 u C-188/94-C190/94: Dillenkofer: 103, 327. - Rs C-18/95, Terhoeve: 219. - Rs C-24/95, Alcan: 102. - Rs C-72/95, Kraaijeveld: 88. - Rs C-134/95, USSL: 19. - Rs C-250/95, Sanz de

Lera: 225, 226, 227, 228, 229. - Rs C-253/95, Kommission / Deutschland: 139. - Rs C-265/95, Kommission / Frankreich: 256. - Rs C-296/95, EMU Tabac u.a.: 85. - Rs C-299/95, Kremzov: 258 - Rs C-300/95, Kommission / Großbritannien: 170. - Rs C-341/95, Bettati: 14, 23. - Rs C-368/95, Familiapress: 26. - Rs C-85/96, Sala: 230. - Rs C-129/96, InterEnvironnement Wallonie: 88. - Rs C-274/96, Bickel: 230, 252. - Rs C-348/96, Calfa: 252. - Rs C-369/96, Arblade: 168. - Rs C-2/97, IP: 88 - Rs C-140/97, Rechberger ua / Österreich: 327. - Rs C-302/97, Konle: 168, 227 f. - Rs C-319/97, Kortas: 224. - Rs C-361/97, Nour: 77. - Rs C-190/98, Graf / Filmoser Maschinenbau: 219. Fortsetzung nächste Seite.

Judikaturverzeichnis

Europäischer Gerichtshof, EuGH (fortgesetzt) - Rs C-224/98, D’Hoop: 257. - Rs C-274/98, Kommission / Spanien: 139 - Rs C-352/98 P, Bergaderm & Goupil / Kommission: 328. - Rs C-376/98, Deutschland / Parlament und Rat: 258, 264 f. - Rs C-377/98, Niederlande / Parlament und Rat: 265. - Rs C-379/98 PreußenElektra: 79. - Rs c-423/98, Albore: 225. - Rs C-9/99, Échirolles Distribution SA: 13. - Rs C-54/99, Association Église de scientologie de Paris: 228. - Rs C-144/99, Kommission / Niederlande: 170. - Rs C-184/99, Grzelczyk: 236, 257. - Rs C-236/99, Kommission / Belgien: 139. - Rs C-310/99, Italien / Kommission: 337. - Rs C-315/99 P, Ismeri Europa / Europäischer Rechnungshof: 324. - Rs C-354/99, Kommission / Irland: 167, 168. - Rs C-372/99, Kommission / Italien: 170. - Rs C-385/99, Müller / Fauré: 168.

363

- Rs C-390/99: Canal Satélite Digital: 79, 168. - Rs C-413/99, Baumbast: 257. - Rs C-462/99, Connect Austria: 88, 149, 248, 262. - Rs C-49/00, Kommission / Italien: 169. - Rs C-60/00, Carpenter: 256 f. - Rs C-112/00, Schmidberger: 24, 253 f. - Rs C-280/00, Altmark Trans: 169. - Rs C-373/00, Adolf Truley: 79. - Rs C-463/00, Kommission / Spanien: 168. - verb Rs C-465/00, C138/01 u C-139/01, ORF: 5. - Rs C-18/01, Korhonen e.a.: 79. - Rs C-224/01, Köbler, 331, 341. - Rs C-243/01, Gambelli: 170. - Rs C-380/01, Schneider: 77, 79. - Rs C-476/01, Kapper: 79. - Rs C-491/01, British American Tobacco: 26. - Rs C-36/02, Omega Spielhallen: 24 f., 253 f., 256. - Rs C-71/02, Karner: 258. - Rs C-148/02, Garcia Avello: 257, 258. Fortsetzung nächste Seite.

364

Judikaturverzeichnis

Europäischer Gerichtshof, EuGH (fortgesetzt) - Rs C-170/02, Schlüsselvertrag J. S. Moser ua / Kommission: 321. - Verb Rs C-184/02 u 223/02, Spanien und Finnland / Parlament und Rat: 265. - Rs C-234/02, Lamberts / Europäischer Bürgerrechtsbeauftragter: 326. - Rs C-456/02, Trojani: 32. - Rs C-26/03, Stadt Halle und RPL Lochau: 198. - Rs C-136/03, Dörr und Ünal: 58. - Rs C-209/03, Bidar: 33. - Rs C-214/03, Kommission / Österreich: 167. - Rs C-380/03: Deutschland / Parlament und Rat: 259. - Rs C-540/03: Parlament / Rat: 268. - Rs C-292/04, Meilicke: 77. - Rs C-429/04, Kommission / Frankreich: 167. - Rs C-110/05, Kommission / Italien (Verwendungsbeschränkung): 18. - Rs C-341/05, Laval: 25. - Rs C-370/05, Festersen: 219, 225, 227, 229 f.

Europäisches Gericht, EuG: - verb Rs T-163/94 u T164/94, NTN Corporation und Koyo Seiko / Rat: 338. - Rs T-38/96, Giérin automobiles / Kommission: 322. - verb Rs T-191/98, T212/98 bis T-214/98, Atlantic Container Line AB ua / Kommission: 248. - Rs T-13/99, Pfizer Animal Health / Rat: 337. - Rs T-69/00, Fiamm & Fiamm Technologies / Kommission und Rat: 328. - verb Rs T-344/00 u T345/00, CEBA ua / Kommission: 324. - Rs T-243/01, Sony Computers / Kommission: 318. - Rs T-3/02, Schlüsselvertrag J. S. Moser ua / Kommission: 321. - Rs T-311/03: Nürburgring / Parlament und Rat: 259. Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl, EGKS, - Rs 8/55, Féderation Charbonnière de Belgique: 94.

Judikaturverzeichnis

Verfassungsgerichtshof (Österreich), VfGH: - VfSlg 21/1921: 279, 285. - VfSlg 1123/1928: 275 f., 285. - VfSlg 1305/1930: 280, 287. - VfSlg 1559/1947: 287. - VfSlg 1523/1946: 280. - VfSlg 1796/1949:280. - VfSlg 1809/1949: 285. - VfSlg 1853/1949: 285. - VfSlg 2572/1953: 285. - VfSlg 2680/1954: 285 - VfSlg 2685/1954: 277. - VfSlg 2934/1955: 285, 287. - VfSlg 3176/1957: 287. - VfSlg 3230/1957: 283. - VfSlg 3463/1958: 285. - VfSlg 3541/1959: 285. - VfSlg 3629/1959: 287 - VfSlg 3666/1959: 278, 283, 285. - VfSlg 3919/1961: 278, 285. - VfSlg 4086/1961: 278. - VfSlg 4710/1964: 292. - VfSlg 5051/1965: 278. - VfSlg 5333/1966: 289. - VfSlg 5369/1966: 278, 287. - VfSlg 5858/1968: 278. - VfSlg 7770/1976: 288. - VfSlg 7996/1977: 288. - VfSlg 8172/1977: 175. - VfSlg 8233/1978: 288. - VfSlg 8981/1980: 277. - VfSlg 9570/1982: 289. - VfSlg 9750/1983: 288.

365

- VfSlg 9876/1983: 289. - VfSlg 9911/1983: 277, 285, 288. - VfSlg 10.001/1984: 288. - VfSlg 10.827/1986: 288. - VfSlG 10.831/1986: 7, 143. - VfSlg 11.209/1987: 277. - VfSlg 11.500/1987: 120, 247. - VfSlg 11.558/1988: 11. - VfSlg 11.721/1988: 290. - VfSlg 12.082/1989: 10. - VfSlg 12.227/1989: 288, 290. - VfSlg 12.861/1991: 172. - VfSlg 13.182/1992: 266. - VfSlg 13.963/1994: 288. - VfSlg 14.071/1995: 288. - VfSlg 14.075/1995: 288, 291. - VfSlg 14.390/1995: 76, 79, 125. - VfSlg 14.405/1996: 285. - VfSlg 14.499/1996: 173. - VfSlg 14.503/1996: 291. - VfSlg 14.607/1996: 125. - VfSlg 14.644/1996: 288. - VfSlg 14.679/1997: 288. - VfSlg 14.723/1997: 288. - VfSlg 14.863/1997: 251. - VfSlg 14.886/1997: 79. - VfSlg 14.889/1997: 125. - VfSlg 14.963/1997: 20. - VfSlg 15.059/1997: 164. - VfSlg 15.106/1998: 7, 79, 145, 266. - VfSlg 15.138/1998: 125. - VfSlg 15.189/1998: 174. Fortsetzung nächste Seite.

366

Judikaturverzeichnis

Verfassungsgerichtshof (Österreich), VfGH: - VfSlg 15.204/1998: 7, 266. - VfSlg 15.321/1998: 266. - VfSlg 15.354/1998: 174. - VfSlg 15.427/1999: 62, 146, 262. - VfSlg 15.450/1999: 123, 248. - VfSlg 15.507/1999: 125. - VfSlg 15.621/1999: 291. - VfSlg 15.657/1999: 79, 125. - VfSlg 15.683/1999: 7, 20, 145. - VfSlg 15.771/2000: 291. - VfSlG 15.773/2000: 205. - VfSlg 16.039/2000: 79. - VfSlg 16.050/2001: 124, 248. - VfSlg 16.055/2000: 125. - VfSlg 16.100/2001: 248. - VfSlg 16.107/2001: 328. - VfSlg 16.118/2001: 125. - VfSlg 16.157/2001: 125. - VfSlg 16.183/2001: 125. - VfSlg 16.260/2001: 7. - VfSlg 16.320/2001: 7. - VfSlg 16.334/2001: 145. - VfSlg 16.391/2001: 125. - VfSlg 16.400/2001: 201, 208. - VfSlg 16.590/2002: 288. - VfSlg 16.636/2002: 287. - VfSlg 16.921/2003: 174, 175. - VfSlg 16.978/2003: 288. - VfSlg 16.999/2003: 175. - VfSlg 17.000/2003: 292.

- VfSlg 17.001/2003: 7, 147. - VfSlg 17.019/2003: 328, 329. - VfSlg 17.022/2003: 54, 142, 144, 146. - VfSlg 17.065/2003: 62, 123. - VfSlg 17.067/2003: 288. - VfSlg 17.071/2003: 277, 288, 291. - VfSlg 17.075/2003: 123. - VfSlg 17.098/2003: 292. - VfSlg 17.125/2003: 288. - VfSlg 17.340/2004: 266. - VfSlg 17.479/2005: 175. - VfSlg 17.735/2005: 175. - VfSlg 17.967/2006: 7. Verwaltungsgerichtshof (Österreich), VwGH,: - VwGH 24.11.1999, 99/03/0071: 248. - VwGH 15.12.2003, 99/03/0423: 261. - VwGH 20.7.2004, 2003/03/0103: 261.