La Legislación En El Estado De Derecho (Spanish Edition)

La legislación en el Estado de Derecho

Ángeles Galiana Saura

Dykinson

LA LEGISLACIÓN

EN EL

ESTADO DE DERECHO

ÁNGELES GALIANA SAURA

LA LEGISLACIÓN

EN EL

ESTADO DE DERECHO

INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS BARTOLOMÉ DE LAS CASAS UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID

DYKINSON, 2003

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro, incluido el diseño de la cubierta, puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y siste­ mas de recuperación, sin permiso escrito del AUTOR y de la Editorial DYKINSON, S.L.

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ÍNDICE

Pág. NOTA PRELIMINAR ........................................................................

9

I.-

INTRODUCCIÓN ...................................................................

11

II.-

CARACTERÍSTICAS DE LA LEY EN EL ESTADO

SOCIAL ....................................................................................

25

II.1.- EL INCREMENTO DE LA PRODUCCIÓN NORMATIVA....

25

II.2.- LA COMPLEJIDAD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ....

35

II.2.1.-

La hipertrofia normativa.............................................

37

II.2.2.-

La pluralidad de fuentes normativas ..........................

49

II.3.- LA TECNIFICACIÓN DE LA LEY .........................................

54

II.4.- LA FUNCIÓN PROMOCIONAL .............................................

57

II.5.- LAS LEYES CONCRETAS Y ESPECIALES (O “LEYES­

MEDIDA”).................................................................................

61

III.-

HACIA UN NUEVO MODELO LEGISLATIVO DEL

ESTADO DE DERECHO........................................................

73

III.1.- LA RUPTURA DEL PRINCIPIO ESTRICTO DE

SEPARACIÓN DE PODERES ..................................................

73

III.1.1.- La competencia “legislativa” del poder Ejecutivo.....

73

III.1.2.- La “decadencia” de la institución parlamentaria......

78

8

Índice Pág. III.2.- LA QUIEBRA DE LOS PRINCIPIOS DE SEGURIDAD JURÍDICA Y DE LEGALIDAD ...............................................

92

III.3.- DE LA RACIONALIDAD FORMAL A LA RACIONALIDAD PRÁCTICA EN LA CREACIÓN NORMATIVA ............................................................................

103

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................

121

NOTA PRELIMINAR

Este libro recoge una versión parcial y revisada del primer capítulo del trabajo que presenté y defendí, en julio de 2001, para la obtención del gra­ do de doctora en Derecho. Representa, pues, la primera parte de una tesis doctoral; advertencia que, hecha por su autora, pudiera entenderse, más bien, como un intento de justificar sus posibles carencias, deficiencias y quizá excesivo academicismo. Quisiera dar las gracias a quienes tuvieron la amabilidad de formar parte del Tribunal que juzgó mi tesis, por la paciencia de leerla con la aten­ ción y detenimiento que mostraron. Estoy por ello en deuda con los docto­ res Luis Prieto Sanchís, Encarnació Ricart Martí, Marina Gascón Abellán, Josep Joan Moreso Mateos y María José Añón Roig. Sus valiosas indica­ ciones y comentarios me han servido para reestructurar y revisar este tra­ bajo, en el que se expone la base o los cimientos de lo que constituyó el punto de partida de aquella tesis doctoral relativa al procedimiento interno de elaboración de las normas, y, en concreto, sobre los problemas que se plantean en el momento de adoptar una decisión legislativa, aspectos que son tratados por una disciplina aún escasamente estudiada en nuestro país, como es la Metódica de la Legislación. No obstante, previo al análisis de esta disciplina, era necesario exponer el estado de la cuestión, esto es, la situación en la que se encuentra la legislación en los Estados Constitucio­ nales contemporáneos; y éste es, precisamente, el tema que va a ser tratado a continuación. De ahí deriva la finalidad de este libro. A los profesores F. Javier De Lucas y Mario Ruiz Sanz, directores de aquella tesis doctoral, tengo que agradecerles sus orientaciones académi­ cas y sus consejos en este complicado mundo universitario, así como el trabajo y tiempo empleados en leer y revisar buena parte del texto. Es por este motivo que, en toda su gestación, estoy agradecida por su minuciosa lectura y corrección de los diversos borradores.

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Finalmente, señalar que si siempre supone una satisfacción ver publi­ cado un trabajo propio, ahora lo es doblemente que se haga en esta colec­ ción del Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas” de la Universidad Carlos III de Madrid, pues allí, pude recopilar gran parte del fondo bibliográfico al que se hace mención; gracias especialmente a las gestiones y siempre amable colaboración de los profesores Gregorio Peces-Barba, Eusebio Fernández, Rafael de Asís, F. Javier Ansuátegui Roig, así como del resto de compañeros del área de Filosofía del Derecho de di­ cha Universidad. No quisiera concluir esta nota preliminar sin expresar también mi gra­ titud a todos los profesores de la Facultat de Ciències Jurídiques de la Uni­ versitat Rovira i Virgili, con cuyas enseñanzas me inicié en este apasio­ nante campo del Derecho, a los compañeros del Departamento de Filosofía del Derecho, Moral y Política de la Universitat de València, por su constante estímulo y apoyo, a mi familia, y, en general, a todos los que, de un modo u otro, me han ayudado durante este tiempo. A todos ellos va dedicado este libro.

I.- INTRODUCCIÓN

Este libro gira en torno a la innegable sucesión de procesos y fenómenos que, por diversas causas y de distintos modos, han acabado por alterar el concepto de Derecho que está en la base de la formación de los juristas. Para estudiarlos es necesario desarrollar una disciplina escasamente tratada en nuestro país, y a la que tampoco se ha prestado la suficiente atención a nivel de Derecho comparado: la Metódica de la Legislación, como disciplina auxiliar o parte, junto con la Técnica Legislativa, de la Ciencia de la Legisla­ ción. La Ciencia de la Legislación se ocupa del proceso de producción de las leyes y de las normas en general. Su objeto de estudio es la legislación como actividad, como instrumento de regulación de relaciones sociales, y no ya la ley como elemento intangible. Así, no estudiará la interpretación y aplica­ ción de los textos legales, sino su elaboración. Tiene como propósito anali­ zar la forma y el contenido de las normas jurídicas, con el objetivo de facili­ tar los criterios y directrices que permitan una legislación racional. El punto de partida se sitúa, por tanto, en el proceso que acompaña a la elaboración de una norma y, de esta manera, no estudia únicamente la norma elaborada (o su interpretación), sino que profundiza más: parte de diferentes perspectivas de investigación que se desarrollan en distintas ramas del Derecho y en otras ciencias sociales; es por ello que los trabajos que se reclaman de la Ciencia de la Legislación se caracterizan por una gran diversidad, configurándose ésta con un carácter marcadamente pluridisciplinar. Los métodos y concep­ tos que emplea no resultan ser específicos en sentido propio, sino que proce­ den, como se podrá comprobar, de la Sociología, de la Ciencia Política y Administrativa, etcétera. En esta disciplina pueden distinguirse, tal y como propone M. Atienza, dos niveles de análisis: el de la Técnica y el de la Teoría de la Legislación. Ésta última se ocupa de la legislación como objeto cientí­ fico, de las posibilidades y límites de su conocimiento. La Técnica Legislati­

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va, destinada a regular el procedimiento de normas, ha de analizar cuáles son los medios idóneos para alcanzar o maximizar unos fines que la regula­ ción debe buscar. Es decir, la Técnica Legislativa se plantea como objetivo la optimización de la producción de las leyes, mientras que la Teoría de la Legislación da la explicación del fenómeno desde una perspectiva general.1 El objeto a desarrollar por la Ciencia de la Legislación debe ser tomado en un sentido muy amplio. Comprende un aspecto dinámico y un aspecto es­ tático. El elemento estático es el producto final, a saber, el texto normativo, de nivel constitucional, legal o reglamentario o incluso infrareglamentario (ordenanzas internas, circulares, etcétera). El elemento dinámico, por el contrario, es el proceso de creación y de elaboración de la legislación, así como de su puesta en práctica. La Metódica de la Legislación pone el acento sobre este último aspecto. Subraya sobre todo la naturaleza dinámica del fe­ nómeno normativo, y busca tener en cuenta lo que pasa antes y después de la adopción de los actos normativos.2 Se puede afirmar, pues, que en el íter le­ gislativo hay dos tareas bien distintas que pueden ser diferenciadas: la técni­ ca y la política. Mientras que los problemas técnicos afectan a cuestiones lingüísticas (ambigüedad y vaguedad del lenguaje jurídico), así como lógi­ cas o conceptuales (contradicciones, lagunas, redundancias en el sistema normativo, cuestiones sobre derogación, etcétera); los problemas políticos son de carácter axiológico, ya que se trata de confrontar y ponderar los inte­ reses sociales en juego, y dar preferencia a unos sobre otros en función de determinada escala valorativa (lo cual supone una opción política). Los pro­ blemas técnicos son analizados por la disciplina de la Técnica Legislativa; mientras que los problemas políticos, por la Metódica Legislativa.3 Los estudios de Metódica de la Legislación son una consecuencia direc­ ta de la crisis del Estado del bienestar en una de sus facetas: la crisis de la legislación.4 El punto de partida de este movimiento de ideas lo constituye una 1

Cfr. ATIENZA, M., Contribución a una teoría de la legislación. Civitas, Madrid, 1997, pp. 23-25. 2 Cfr. MADER, L., “La Législation: Objet d´une Science en devenir”, en VV.AA., La Science de la Législation. Travaux du Centre de Philosophie du Droit, Presses Universitaires de France, París, 1988, p. 12. 3 Cfr. BULYGIN, E., “Teoría y técnica de la legislación”, en C. E. Alchourrón y E. Buly­ gin, Análisis lógico y Derecho. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 409 y ss. 4 La primera obra contemporánea en la que se habla en sentido estricto de crisis como “crisis de la ley” es la de F. CARNELUTTI, “La crisi della legge”, en VV.AA., Discorsi intorno al Diritto. Vol. 1, CEDAM, Padua, 1937; posteriormente, aparecen obras como la de G. RIPERT, Le déclin du Droit. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudénce, París, 1949, y la de VV.AA., La crisis del Derecho. Trad. de M. Chenet, Ediciones Jurídicas Europa­ América, Buenos Aires, 1961.

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conciencia generalizada sobre la existencia de una degradación de los nive­ les de calidad de la producción normativa, como consecuencia del incre­ mento masivo de normas y de una actuación del legislador, cada vez más acelerada. Por otro lado, la elaboración de directrices sobre Técnica Legisla­ tiva traduce el interés por mejorar la calidad formal de la legislación. Estas directrices, no obstante, conciernen esencialmente a problemas de redac­ ción, es decir, de estilo, terminología, estructura, etcétera, de los actos legis­ lativos. Pero más preocupante que la calidad formal, es la calidad material de la legislación, que empeora. Como señala A. Figueroa, las insuficiencias de fondo de las decisiones legislativas aparecen con más claridad en el nivel de la aplicación y los efectos de las leyes: la inaplicación parcial o total de actos legislativos tiende a ser un fenómeno habitual, y los ejemplos de dis­ posiciones legales impracticables, inadecuadas para la realización del obje­ tivo previsto, o que producen efectos perversos, se incrementa. En este sen­ tido, la crisis de la legislación es también, y puede ser, sobre todo, una crisis de su “puesta en práctica” y de sus efectos. Es por ello que el interés de la Ciencia de la Legislación no se limita a los problemas de Técnica Legislati­ va – de la mejor formulación de las disposiciones normativas, tipología de los reenvíos, abrogaciones y derogaciones, etcétera -, sino que también se ha de tomar en consideración otros problemas de la legislación, conectados con posteriores exigencias de participación, racionalización del ordenamiento normativo y reforma del procedimiento legislativo; como, por ejemplo, cuando se consideran las exigencias de ponderación de los diferentes intere­ ses en juego en la elección efectuada por el legislador, y las de participación en el procedimiento de formación de los actos normativos de los destinata­ rios de las previsiones legislativas. Así pues, las mayores insuficiencias de la legislación se hallan en su calidad material, y no en los aspectos formales;5 de ahí la necesidad del estudio de la disciplina de la Metódica de la Legisla­ ción, ya que los problemas de la ley son, por su misma naturaleza, también problemas políticos que afectan al funcionamiento del Estado y a las rela­ ciones de éste con la sociedad en un Estado intervencionista. También cabe remarcar, en este apartado introductorio, lo que ya es un dato constatable, y es que el procedimiento legislativo suele ser excesiva­ mente rápido, de tal manera que, con frecuencia, las leyes que se elaboran en los Parlamentos tienen graves defectos, tanto formales como materiales. Es cierto que en algunas ocasiones sí que hay una cierta premura, pero para 5 Cfr. FIGUEROA, A., “La evaluación del Derecho”, en VV.AA., A. Figueroa (coord.), Los procesos de implementación de las normas jurídicas. Instituto Vasco de Admi­ nistración Pública, Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi, Vitoria-Gasteiz, 1995, p.14.

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ello existen los procedimientos legislativos de urgencia, los de lectura úni­ ca, o incluso los de delegación en comisión; pero, en todo caso, éstas deben ser situaciones excepcionales. No se puede, pues, justificar la deficiente ca­ lidad de las leyes por la urgencia con la que se elaboran, ya que el Estado de Derecho ofrece instrumentos que deberían servir para facilitar una elabora­ ción correcta de la legislación, sin dañar la seguridad jurídica. En efecto, la existencia de órganos especializados en el estudio y elaboración de las leyes (como, por ejemplo, las Comisiones Legislativas), hace que sean injus­ tificables las fisuras que se producen en el ordenamiento jurídico cuando se introducen normas contradictorias, redundantes, inviables, oscuras..., en fin, defectuosas; que producen inseguridad y dudas, y cuyo principal factor causante reside en el mal funcionamiento del órgano legislativo. En breves palabras, lo que se pretende en las siguientes páginas es poner de relieve cuáles son las principales causas que dan origen a la aparición de una disciplina – la Ciencia de la Legislación -, cuyo principal objetivo con­ siste en racionalizar el procedimiento de elaboración normativa. De ahí que se dedique este libro a analizar la crisis del Estado Social (que conlleva con­ sigo una crisis en la actividad legislativa). En este punto hay que tener presente que la actividad intervencionista que la acompaña conduce, inevitablemente, a un incremento de la producción normativa, ya que las normas constituyen el medio de intervención de los poderes públicos en la economía y en la sociedad. Por este motivo, el fenómeno cuantitativo de sobrenorma­ ción debe ser completado con una mejora en su aspecto cualitativo. La sistemática empleada va desde un punto de vista descriptivo hacia una propuesta de cierta prescriptividad. Se comienza, por ello, con un aná­ lisis de los problemas que acompañan actualmente a la elaboración de las leyes, describiendo, por tanto, cuál es la situación de la legislación con­ temporánea y cuáles son sus principales defectos, para, posteriormente, dejar apuntadas algunas propuestas de solución, o mejor dicho, de preven­ ción de posibles “fallos” legislativos. Conviene advertir que la preocupación por la calidad en la producción normativa no es actual, sino que sus orígenes más remotos deberían situar­ se ya en la Ilustración,6 pero sin olvidar que, tal y como afirma V. Zapate­ 6 No existen antecedentes anteriormente que permitan hablar de una asentada práctica del estudio sistemático y continuado de la correcta forma de legislar; aunque tampoco se puede afirmar que no haya habido anteriormente preocupación por los problemas de la legis­ lación. Sin embargo, lo que caracterizaba este tipo de estudios es, tal y como afirma V. Zapa­ tero, su desconexión y discontinuidad. Cfr. ZAPATERO, V., “De la Jurisprudencia a la Legislación”, en DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho, 15-16, 1994, p. 771.

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ro, “Es cierto que, situados en los inicios de la Ilustración, si volvemos la mirada hacia atrás, nos encontraremos con una impresionante literatura que de alguna forma se ocupó del problema de cómo mejorar las leyes... Pero era una literatura para otro universo cultural, para otro contexto ju­ rídico diferente al nuestro. Faltaban, cuando menos, algunos de los ele­ mentos esenciales y propios de la modernidad sin los cuales es difícil que surgiera un arte de legislar: el Estado legislador, la crisis de certeza que se produjo a finales del siglo XVII y la expansión del racionalismo a la po­ lítica. Y estas condiciones no se dieron plenamente hasta bien entrado el siglo XVIII.”7 Con la Ilustración la cuestión de la calidad de las leyes ad­ quiere relevancia y operatividad práctica, fundándose en el repudio al De­ recho. Tras los últimos años del siglo XVII y primeros del XVIII, se perci­ bía en los países europeos la necesidad de una reforma radical de las fuentes normativas, cuya organización seguía aún, sustancialmente, el mo­ delo medieval. Este modelo estaba formado por estratificaciones de mate­ rial jurídico heterogéneo (costumbres locales, leyes feudales, canónicas y romanas, opiniones doctrinales o interpretaciones jurisprudenciales) que reflejaban el particularismo institucional de una sociedad basada en el ca­ rácter autónomo de los ordenamientos jurídicos y la diferenciación esta­ mental. Las recopilaciones legislativas realizadas en los siglos XVI y XVII no habían logrado modificar sustancialmente la situación que, en el umbral del siglo XVIII, seguía caracterizándose por un desorden extremo, causa de incertidumbre en el Derecho y de una situación de injusticia entre sus destinatarios.8 En general, se puede afirmar que el Derecho anterior a la codificación estaba compuesto por disposiciones caóticas, desordena­ das, asistemáticas, incompletas, muchas veces contradictorias, y en cierta medida inaplicables; dictadas bajo la presión de necesidades específicas, con un elevado grado de imprecisión y cuyo origen era generalmente con­ suetudinario, con lo que resultaba tremendamente difícil su identificación.9 Esta situación dio lugar a críticas, y hubo así quien manifestó de for­ ma más explícita su impaciencia ante el sistema vigente, como el jurista L. A. Muratori, quien en su carta dirigida a Carlos VI en el año 1726, “De codice Caroline sirve novo legum codice instituendo”, proponía al empera­ 7 Vid. ZAPATERO, V., “El arte ilustrado de legislar”, en J. Bentham, Nomografía o el arte de redactar leyes. Trad. de C. Pabón, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000, pp. XVIII-XIX. 8 Cfr. DI SIMONE, M. R., “Derecho”, en VV.AA., V. Ferrone y D. Roche (eds.), Dic­ cionario histórico de la Ilustración. Trad. de J. L. Gil Aristu, Alianza, Madrid, 1998, p. 124. 9 Sobre la complejidad del Derecho en los inicios del siglo XVIII véase, entre otros, TARELLO, G., “Assolutismo e codificazione del Diritto”, en Storia della cultura giuridica moderna. Il Mulino, Bolonia, 1976, vol. I, pp. 69 y ss.

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dor llevar a cabo una decidida simplificación del Derecho, concentrando las normas existentes en un texto único y ágil; y en su tratado Dei difetti della giurisprudenza, de 1742, desarrolló sus opiniones examinando las disfunciones de la práctica jurídica y sugiriendo como remedio más eficaz la compilación de un cuerpo de leyes unitario que eliminara las incerti­ dumbres y redujera el arbitrio del estamento forense.10 Durante la segunda mitad del siglo XVIII coexistían diversidad de fuentes productoras de De­ recho, y las leyes se elaboraban según las necesidades del momento o por el puro interés del legislador, sin uniformidad alguna en su producción, provocando inseguridad entre sus destinatarios. Así, F. M. Voltaire afirma­ ba que “Es muy difícil que haya una sola nación que se gobierne por bue­ nas leyes ... en todos los Estados las leyes se han establecido casi siempre por el interés del legislador, por las necesidades del momento, por la ig­ norancia o por la superstición”.11 También C. Beccaria se lamentaba di­ ciendo que “debiendo ser las leyes actos considerados de hombres libres, han sido pactos casuales de una necesidad pasajera; que debiendo ser dictadas por un desapasionado examinador de la naturaleza humana, han sido instrumento de las pasiones de unos pocos”.12 Ante esta situación, poco podía hacer la interpretación de las leyes, pues únicamente se permi­ tía actualizar la voluntad del “príncipe”.13 La Ilustración jurídica puede concebirse como un esfuerzo por trasla­ dar al Derecho positivo, obra de la voluntad política, las virtudes propias de un derecho natural diseñado por la razón.14 Tal y como afirma L. Prieto, la legislación es al mismo tiempo una ciencia y un principio de cambio; “como ciencia nos descubre un Derecho racional imprescriptible; como política consiste en un simple proceso de deducción que debe restaurar en la sociedad los principios descubiertos en la naturaleza del hombre”.15 Teniendo en cuenta estos comentarios, y sobre todo la crítica al Derecho consuetudinario -que constituye una muestra más de la falta de calidad normativa del Derecho precedente-, aparece aquí el interés o preocupación por la calidad de las leyes. Como muestra de la crítica al Derecho consue­ 10

Cfr. DI SIMONE, M. R., “Derecho”. Cit., p. 125. Vid. VOLTAIRE, F. M., Diccionario Filosófico (1764). Ed. de A. Martínez Aran­ cón, Temas de Hoy, Madrid, 1995, vol. II, p. 310. 12 Vid. BECCARIA, C., De los delitos y de las penas (1764). Alianza, Madrid, 1993, pp. 25-27. 13 Cfr. PRIETO SANCHÍS, L., Ideología e interpretación jurídica. Tecnos, Madrid, 1987, p. 22. 14 Cfr. CATTANEO, M. A., Iluminismo e Legislazione. Ed. di Communità, Milano, 1986, pp. 14 y ss. 15 Vid. PRIETO SANCHÍS, L., Ideología e interpretación jurídica. Cit., p. 25. 11

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tudinario sirva la siguiente cita de C. Beccaria, quien en el prólogo de su conocida obra afirmaba: “Algunos restos de leyes de un antiguo conquis­ tador, recopiladas por orden de un príncipe que hace doce siglos reinaba en Constantinopla16 mixturadas después con ritos longobardos, y envuel­ tas en farragosos volúmenes de privados y oscuros intérpretes, forman aquella tradición de opiniones que en gran parte de Europa tiene todavía el nombre de leyes; y es cosa tan común como funesta ver en nuestros días que una opinión de Carpzovio,17 un uso antiguo señalado por Claro,18 un tormento sugerido con iracunda complacencia por Farinaccio,19 sean las leyes obedecidas con seguridad y satisfacción de aquellos que para regir las vidas y fortunas de los hombres deberían obrar llenos de temor y desconfianza”,20 de forma que “sin leyes escritas no tomará jamás una socie­ dad forma fija de gobierno, en donde la fuerza sea un efecto de todo y no de las partes, y en donde las leyes, inalterables sin la voluntad general, no se corrompan pasando por el tropel de los particulares”.21 En el mismo sentido se pronunciaba J. Bentham, al afirmar que “todo lo que se llama derecho no escrito es una ley que gobierna sin existir, una ley conjetural sobre la cual pueden los sabios ejercer su ingenio; pero que el simple ciu­ dadano no puede conocer”.22 Los principios constitutivos de la razón han de gobernar la elabora­ ción legislativa, que es en sí misma una garantía de la racionalidad de las normas y de la libertad de los individuos, pues se considera que la libertad se alcanza a través de la dependencia tan sólo de la ley.23 Pero no de cualquier ley, sino que ésta ha de ser única, sencilla, redactada en forma concluyente y fácil de entender, pues “no hay cosa más peligro­ sa que aquel axioma común de que es necesario consultar el espíritu de la ley”,24 abstracta y expresión de la voluntad general, pues ésta “es 16

Se refiere a Justiniano I (482-565), emperador de Oriente. Benedict Carpzov (1565-1666), jurisconsulto alemán, profesor en Leipzig, famoso por su extremado rigor en los procesos. Se dice que durante su vida dictó más de veinte mil sentencias de muerte. Es autor de Practicae novae imperialis Saxonicae rerum criminalium. 18 Giulio Claro (1525-1618), jurisconsulto de Alessandria (Piamonte), que fue conse­ jero de Estado de Felipe II. Es autor de Receptarum sententiarum opus, Libri V, obra que gozó de gran prestigio entre los juristas de su época. 19 Próspero Farinacci (1544-1618), jurisconsulto italiano natural de Roma; fue procu­ rador fiscal del papa Paulo V, cargo que desempeñó con gran rigor. 20 Cfr. BECCARIA, C., De los delitos y de las penas. Cit., p. 21. 21 Ibid., p. 34. 22 Vid. BENTHAM, J., Tratados de legislación civil y penal (1802). Trad. de R. Salas de la ed. francesa de E. Dumont, 1821, Ed. Nacional, Madrid, 1981, p. 576. 23 Cfr. PRIETO SANCHÍS, L., Ideología e interpretación jurídica. Cit., p. 25. 24 Vid. BECCARIA, C., De los delitos y de las penas. Cit., p. 76. 17

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siempre constante, inalterable y pura”,25 y así se convierte en el instrumento que da lugar a la justicia de la ley y a su obediencia. Es entonces cuando la preocupación por la mejora de la técnica de elaboración de las leyes se refle­ ja con mayor intensidad. En esta línea de interés por la elaboración de la le­ gislación se pronuncia también Ch. L. Montesquieu en El espíritu de las leyes, para quien, el estilo de redacción de las leyes debe ser sencillo, directo, no redundante, carente de vaguedades, sin sutilezas, con cierto candor; pero es más, pues “la ley, en general, es la razón humana en cuanto gobierna a todos los pueblos de la tierra; las leyes políticas y civiles de cada nación no deben ser más que los casos particulares a los que se aplica la razón huma­ na. Por ello dichas leyes deben ser adecuadas al pueblo para el que fueron dictadas”.26 Señala, también, ciertos elementos que se deben tener en cuenta para hacer las leyes. Es, como indica G. Peces-Barba, la racionalidad instru­ mental que se ha de respetar y practicar en el arte de legislar. Pero, además de esas reglas, debe existir una racionalidad formal, que afecta a la calidad técnica del lenguaje normativo.27 Así, la ley trasciende a su mera elabora­ ción al disponer de un “espíritu propio” (que deriva de la relación con su ori­ gen, con el objeto del legislador, con el orden de cosas sobre las que se legisla, con los caracteres físicos del país, etcétera). En esas circunstancias, se consolidaba la convicción de sustituir la acumulación de normas dispares por una normativa unitaria dictada por el poder soberano que respondiera a criterios de racionalidad. Así fue como maduró progresivamente la idea de la codificación, de elaborar un texto normativo completo y no compuesto por elementos tan heterogéneos. Mediante un instrumento como el código, el legislador ofrece una visión de la racionalidad. Creación y aplicación del Derecho aparecen como operaciones racionales; la interpretación ya no será casuística, sino que se hará a modo de silogismo. Ante el sistema de privilegios, oscuridad e incertidumbre del Derecho, se reivindica el legalismo como forma exclusiva de regulación social. 25 Cfr. ROUSSEAU, J. J., “El contrato social” (1762), en Escritos de Combate. Ed. de S. Masó, Alfaguara, Madrid, 1979, p. 426. 26 MONTESQUIEU, Ch. L., Del Espíritu de las Leyes. (1735). Trad. de M. Blázquez y P. de Vega, Tecnos, Madrid, 1985, p. 10. 27 Cfr. PECES-BARBA, G., “Sobre el valor de la ley y el gobierno de las leyes”, en Asamblea. Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, 3, Madrid, junio de 2000, p. 5. Sobre este tema, véase también, VV.AA., G. Peces-Barba, E. Fernández y R. de Asís (dirs.), Historia de los Derechos Fundamentales. Tomo II: siglo XVIII, volumen III. El Dere­ cho positivo de los derechos humanos. Derechos humanos y comunidad internacional: los orígenes del sistema. Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, Madrid, 2001, especialmente su Capítulo XVI, “Los textos de la Revolución Francesa”, pp. 115-394.

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Como sugería C. Beccaria, el mejor medio para evitar la creación judicial del Derecho por vía de la interpretación era una buena legislación.28 La Revolución Francesa supuso un cambio decisivo respecto al Antiguo Ré­ gimen que postulaba un nuevo orden político y social, fundado en la liber­ tad y la igualdad.29 La Revolución se alza contra la subordinación del Poder Judicial a la arbitrariedad del monarca del que emana la ley, contra la práctica llevada a cabo por el régimen absolutista de las denominadas let­ tres de cachet, instrumento esencial del poder del rey, que eran secretas. El afán de publicidad y de certeza a través de las leyes será uno de los objeti­ vos prioritarios por los que lucharía la Revolución Francesa.30 A partir de 28

Vid. BECCARIA, C., De los delitos y de las penas. Cit. p. 31, donde también afirma que “tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales puede residir en los jueces crimi­ nales por la misma razón que no son legisladores. Los jueces no han recibido de nuestros antiguos padres las leyes como una tradición y un testamento que dejase a los venideros sólo el ciudadano de obedecerlo; recíbenlas de la sociedad viviente, o del soberano su represen­ tador, como legítimo depositario en quien se hallan las actuales resultas de la voluntad de todos. Recíbenlas, no como obligaciones de un antiguo juramento, nulo, porque ligaba voluntades, no existentes, inicuo, porque reducía los hombres del estado de sociedad al estado de barbarie, sino como efectos de otro tácito o expreso, que las voluntades reunidas de los súbditos viviente, han hecho al soberano, como vínculos necesarios para sujetar o regir la fermentación interior de los intereses particulares”. 29 Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, E., La lengua de los derechos. La formación del Derecho Público europeo tras la Revolución Francesa. Alianza, Madrid, 1994, pp. 26-27. 30 Esta preocupación por la publicidad de las leyes se refleja en el discurso de J. M. E. Por­ talis previo a la promulgación del Código civil francés de 1804, donde afirma que “Al no poder obligar las leyes sin ser conocidas, nos hemos ocupado de la forma de su promulgación. No pueden ser notificadas a cada individuo. Hemos de contentarnos con una publicidad relativa que, si no puede producir a tiempo, en cada ciudadano, el conocimiento de la ley a la que debe conformarse, basta al menos para prevenir cualquier arbitrariedad en cuanto al momento en que la ley debe ejecutarse”. Vid. PORTALIS, J. M. E., Discurso Preliminar al Código civil francés. Trad. de I. Cremades y L. Gutiérrez-Masson, Civitas, Madrid, 1997, pp. 48-49. Según J. De Lucas, en realidad, lo que se puede denominar como principio de publicidad en sentido estricto, es el resultado de la lucha por la libertad de la conciencia que se concreta en el plano institucional a través de dos vías: a) por la exigencia de libertad de expresión, de opinión y de crítica, enunciada ya en el pensamiento del Siglo de las Luces, y que tendrá un estatuto jurídico y político con las revoluciones americana y francesa. Ésta es la base de la posibilidad de control del poder, y dará lugar, posteriormente, al derecho a la información; b) la exigen­ cia de la abolición de los resultados de la razón de Estado, que era la política absolutista del gobierno de “gabinete”, con un instrumento privilegiado: el secreto. Se postulará la publicidad de los debates de las Asambleas y en las acciones del poder, así como “la publicación de las actas jurídicas”. Cfr. DE LUCAS, J., “Approches de la formulation juridique du principe de la publicité”, en Revue Interdisciplinaire d´Études Juridiques, 27, 1991, pp. 55-56. Al respecto, véase también DE LUCAS, J., “Sobre la ley como instrumento de certeza en la Revolución de 1789. El modelo del Code Napoleón”, en Anuario de Filosofía del Dere­ cho, VI, 1989, p. 130.

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este momento, será la ley la que organizará los poderes del Estado, de tal for­ ma que, como afirma E. García de Enterría, “por primera vez en la historia humana, todo el aparato del poder se objetiviza en un abstracto y casi mecá­ nico... aparato de ciertas, elaboradas meditadamente con la sage lenteur de las Asambleas, fijas e inmutables para los intérpretes y para los aplicadores, seguras, pues, para los ciudadanos, que por vez primera en la historia pue­ den conocer el Derecho a través de su publicación regular”.31 Se crea así un ámbito de libertad, de certeza y de seguridad jurídica a través del Derecho.32 A partir de la Ilustración, y especialmente tras la Revolución Francesa, legis­ lar ya no es dictar cualquier tipo de normas; sino que la legislación presupo­ ne, por una parte, la soberanía nacional y, por otra, la generalidad, tanto de los destinatarios como del objeto de las leyes.33 La subordinación a la ley es uno de los presupuestos básicos del Estado Liberal de Derecho. La función del Estado se limita a una mera actividad de “policía”, a garantizar el orden pú­ blico mediante la creación de normas y su posterior aplicación. A finales del siglo XVIII, tras la Revolución Francesa y la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, y tras el desorden le­ gislativo del período anterior, comienza una etapa codificadora. Tal y como afirma G. Tarello, la codificación será una manifestación de una par­ ticular política del Derecho que se realiza a través de su reforma.34 El códi­ 31

Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, E., La lengua de los derechos. La formación del Derecho Público europeo tras la Revolución Francesa. Cit., p. 129. 32 C. Beccaria consideraba que mediante la limitación de la función de los jueces a la mera aplicación de la ley se garantizaba la certeza y seguridad jurídicas necesarias para la convivencia social, evitando también la tiranía que puede representar la interpretación de la ley por una sola persona, y de esta manera afirmaba que “así adquieren los ciudadanos aque­ lla seguridad de sí mismos, que es justa porque es el fin que buscan los hombres en la socie­ dad, que es útil porque los pone en el caso de calcular exactamente los inconvenientes de un mismo hecho”. Vid. BECCARIA, C., De los delitos y de las penas. Cit. p. 33. J. de Lucas señala que, entre las medidas para favorecer la publicidad, J. Bentham indicó las de la publicación oficial, el empleo de taquimecanógrafos, la tolerancia de las publicacio­ nes no oficiales y la admisión del público, así como la oportunidad de publicar los proyectos, el aumento del número de debates consagrados a estos proyectos, los debates verbales y las votaciones públicas. De modo que J. Bentham adjunta al principio de publicidad la certeza y la seguridad jurídicas, esenciales en el Derecho. Cfr. DE LUCAS, J., “Approches de la for­ mulation juridique du principe de la publicité”. Cit., pp. 62-63. 33 Cfr. ZAPATERO, V., “El arte ilustrado de legislar”. Cit., p. XLIX. 34 Cfr. TARELLO, G., “Assolutismo e Codificazione del Diritto”. Cit., pp. 223 y ss. Será la Asamblea Constituyente en Francia la que decidirá, en la ley sobre la organiza­ ción judicial de 16 de agosto de 1790 y en la Constitución de 1791, la futura elaboración de un código general de leyes simples y claras apropiadas a la Constitución y comunes en todo el territorio francés, siguiendo así las aspiraciones del pueblo y abriendo el camino para la creación de un código civil común y uniforme a toda la nación.

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go no es una simple ordenación de viejas leyes y costumbres; no consiste en una recopilación destinada a consagrar la legislación preexistente, sino que supone un intento de regulación de forma uniforme, sistemática y pre­ cisa, donde nada pueda quedar al arbitrio del intérprete. Los códigos apa­ recen como garantes de la seguridad jurídica que proviene de la estabili­ dad, uniformidad y organicidad de la regulación: las normas del código no son cambiantes, hacen referencia a la figura abstracta y general del “ciuda­ dano” y se componen en un sistema coherente y riguroso. A partir de la co­ dificación napoleónica, el legislador pasa decididamente al primer plano, llegando en muchos casos prácticamente a monopolizar la creación del Derecho. La tarea codificadora supuso una importante racionalización del Derecho y un desarrollo de la técnica legislativa que carece de preceden­ tes. Se creía que el Derecho era la positivización del Derecho racional. El modelo de ciencia racionalista partió del presupuesto de que el mundo era un todo racional y que existían unas leyes que gobernaban el universo. Ligado a la aparición histórica del Estado Liberal, se encuentra el mo­ delo de “legislador racional”, que supone considerar al legislador como una voluntad superior, de forma que se le atribuyen unas propiedades más propias de una divinidad que de un grupo de hombres. Se habla del legisla­ dor como si éste fuera singular –cuando en realidad en la tarea legislativa normalmente participan muchas personas-; imperecedero –cuando las per­ sonas también mueren-; omniscente –se supone que puede prever todos los casos-; coherente –el legislador al ser racional no puede ordenar absur­ dos ni conductas contradictorias; operativo –el legislador no dicta normas redundantes o inútiles-; preciso, omnicomprensivo, etcétera.35 Se intenta reducir todo el Derecho a la ley, porque se consideraba que la ley era el instrumento que garantizaba la libertad. Se extrae de ahí el “mito de la ley”, del que derivará el intento de regulación legislativa generalizada. La ley será considerada como un instrumento que ofrece criterios más raciona­ les que las opiniones de los juristas, los precedentes y las costumbres o el vacío jurídico. La ley codificada resulta de clara utilidad, al ofrecer al juez criterios para la resolución de conflictos sociales, ya que antes de la legisla­ ción codificada la tarea de buscar el Derecho era mucho más compleja. Por eso, en el Estado Liberal, la previsibilidad y la certeza del Derecho estaba confiada a los caracteres formales de la normación; la propia legitimación del poder era esencialmente normativa conectada a esos caracteres y a los mecanismos procedimentales de su formación. De este modo, el Derecho 35

Cfr. NINO, C. S., Consideraciones sobre la dogmática jurídica (con referencia par­ ticular a la dogmática penal). Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1989, pp. 85-86.

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no sólo es producto de una voluntad racional, sino de una voluntad que está legitimada.36 La tarea del juez no era otra que la de conservar el cuerpo de leyes establecido en los códigos, tal y como han sido dictadas por el legisla­ dor; su función, como práctico del Derecho, era la de aplicar la ley; y como teórico la de describirla.37 Tal y como señala A. Calsamiglia, esta imagen del jurista y de su función social fue la dominante durante el siglo XIX. Sin embargo, se ha atenuado durante el siglo XX a partir de los principios con­ secuencialistas, de justicia del caso y de eficiencia.38 Por su parte, la fun­ ción de la ley consiste en imponer y garantizar las reglas del mercado, igua­ lando de esta manera a los sujetos que en él participan. Desde esta premisa inicial, se configura la ley como abstracta y general. Otra importante preocupación de los revolucionarios franceses se cen­ traba en el lenguaje legal. El lenguaje jurídico se encontraba descalificado durante el Antiguo Régimen; se le reprochaba su oscuridad, su pesadez, su estilo enredado. Por ello, se expresa su repudio. Aparecerá, inmediata­ mente tras la Revolución, la idea de una lengua nueva; se hablará entonces de la “lengua del Derecho”, que no alude ya al Derecho civil de base roma­ nista, ni al Derecho Público de la monarquía.39 Así, por ejemplo Mirabeu invitaba a que las nuevas leyes se redactasen en forma “inteligible, para poner de acuerdo a los ciudadanos ilustrados sobre sus derechos, vincu­ lándolos a todo lo que puede recordarles las sensaciones que han servido para hacer surgir la libertad”.40 Sin embargo, poco a poco se va superan­ do el mito del legislador racional. La ley pasará paulatinamente de ser ins­ trumento de racionalidad a considerarse como argumento de la voluntad po­ lítica; así, J. Bentham afirmó que la ley es “la voluntad del legislador”,41 o R. Jhering que “el Estado es el único Derecho”.42 Surge la supremacía polí­ 36

Cfr. CALSAMIGLIA, A., Introducción a la Ciencia Jurídica. Ariel, Barcelona, 1986, pp. 98-100. 37 Cfr. CALSAMIGLIA, A., Racionalidad y eficiencia del Derecho. Fontamara, México, 1993, p. 34. 38 Cfr. CALSAMIGLIA, A., Introducción a la Ciencia Jurídica. Cit., p. 101. 39 Cfr. BECCARIA, C., De los delitos y de las penas. Cit., p. 32. 40 Cita recogida por GARCÍA DE ENTERRÍA, E., en La lengua de los derechos. La formación del Derecho Público europeo tras la Revolución Francesa. Cit., p. 35. 41 Vid. BENTHAM, J., Tratados de legislación civil y penal. Cit., p. 91. Según J. J. Moreso, lo importante en esta definición de J. Bentham “es la afirmación de que la ley es un conjunto de signos, y que no hace falta asumir la existencia de entidad meta­ física alguna para proferirla.” Vid. MORESO, J. J., La Teoría del Derecho de Bentham. PPU, Barcelona, 1992, p. 137. 42 Vid. JHERING, R., El fin en el Derecho. Trad. de D. Abad de Santillán, Cagica, México, 1961, p. 237.

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tica de la ley, de forma que las leyes se configuran como expresión de una voluntad política que no tiene por qué coincidir necesariamente con la ra­ zón; más que una supremacía “racional” de la ley, se está ante una supre­ macía político-jurídica del Derecho. Desde la segunda mitad del siglo XIX se critica la falta de racionalidad de la ley y del código. Éste último resulta incapaz de dar respuesta a la rá­ pida evolución de la sociedad industrial. Los códigos y las leyes enveje­ cen, no tienen respuesta a todos los litigios que surgen en la sociedad, no son completos, tienen lagunas y contradicciones y no son racionales. F. Gény afirmaría entonces, que “la ley, como toda obra humana, será siem­ pre incompleta”.43 La ley no tiene respuesta para todos los casos, y será el intérprete quien tendrá que resolver los problemas. La racionalidad de la que se hacía eco en el momento resultó incapaz de garantizar por completo la justicia de las leyes. Puede afirmarse, como hace L. Prieto, que a la ra­ zón no le queda más refugio que la interpretación del Derecho, pues parece evidente que su creación es un problema de voluntad, de ideología. Supone el desplazamiento de la razón desde la creación a la aplicación del Derecho. Si para el filósofo ilustrado las mejores leyes eran las que no pre­ cisaban interpretación, pues interpretar una ley equivalía a corromperla; en cambio, a lo largo del siglo XIX se irá abriendo paso la idea de que in­ terpretar es simplemente descubrir el significado de una norma.44 43

Cfr. GÉNY, F. Método de interpretación y fuentes del Derecho privado positivo. Reus, Madrid, 2ª ed., 1925, pp. 115 y 247. La publicación de esta obra, en el año 1899, marcará el comienzo de la crisis del método exegético. F. Gény critica todos los postulados fundamentales de la Escuela de la Exégesis, con­ sidera que ésta ha incurrido en un auténtico fetichismo de la ley, pues el Derecho no se agota en la ley; ni siquiera puede reducirse al Derecho estatal. Por otro lado, el ordenamiento jurídico considerado como ordenamiento estatal no es completo; constantemente surgen supuestos de lagunas jurídicas que hacen que el juez tenga que recurrir a la libre investigación científica de los datos, de la realidad preexistente a las normas jurídicas. Fundamenta su crítica en el entendi­ miento del Derecho como algo radicalmente distanciado del poder legislativo, viendo más su origen social que estatal; y en la negación de la primacía de la ley en el orden jerárquico de fuen­ tes, y su postergación ante la decisión judicial que pasa así a primer plano. Cfr. DÍAZ, E., Socio­ logía y Filosofía del Derecho. Taurus Humanidades, Madrid, 2ª ed., 1992, pp. 116-117. En realidad, F. Gény distingue en el Derecho dos elementos que se integran entre sí: “lo dado” y “lo construido”. El estudio de “lo dado”, de los datos reales, históricos, racionales o ideales de cara a elaborar las normas jurídicas es el objeto de la Ciencia jurídica. Mientras que el estudio de “lo construido”, de las normas establecidas por la Ciencia jurídica con el fin práctico de adaptarlas a las necesidades de la legislación o de la aplicación del Derecho, es el objeto de la técnica jurídica. Cfr. ATIENZA, M., Introducción al Derecho. Barcanova, Bar­ celona, 4ª ed., 1991, p. 212. 44 Cfr. PRIETO SANCHÍS, L., Ideología e interpretación jurídica. Cit., p. 29.

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El paso del Estado Liberal al Estado Social conlleva necesariamente, como se pondrá de relieve con más detenimiento en las próximas páginas, una “crisis del Derecho” asociada, básicamente, a la pérdida de generali­ dad y abstracción de las leyes (por la creciente producción de “leyes-medida”), así como a un amplio proceso de delegación legislativa y de descodi­ ficación que, como consecuencia, produce una legislación fragmentada en una multitud de normas, desordenadas, confusas, rápidamente cambian­ tes, y cada vez más técnicas o especializadas.

II.- CARACTERÍSTICAS DE LA LEY EN EL ESTADO SOCIAL

II.1.- EL INCREMENTO DE LA PRODUCCIÓN NORMATIVA El creciente aumento en la producción de normas legisladas no es una novedad, pues aunque el incremento en la elaboración de normas jurídicas se inicia, como ya se ha puesto de relieve anteriormente, con la implanta­ ción del Estado de Derecho Liberal, se acentúa aún más a partir de la con­ clusión de la Segunda Guerra Mundial, con la expansión del Estado So­ cial. Estado que, según E. Díaz, es el resultado de la adaptación jurídico­ política de los sistemas democrático-liberales occidentales a las nuevas necesidades del desarrollo técnico, social y económico de los últimos de­ cenios. Su carácter social pretende que el Estado de Derecho evite los de­ fectos del Estado abstencionista Liberal y, sobre todo, del individualismo que le servía de base;45 y que se construye expresamente sobre los funda­ mentos del Estado de Derecho, porque, en el fondo, el Estado Social vio­ lenta los principios del Estado de Derecho y, muy concretamente, el prin­ cipio de seguridad del derecho de propiedad, lo que, según afirma R. Cotarelo, hace no solamente que algunos nieguen la oportunidad del tér­ mino “social”, sino que otros, que no lo niegan, no acaben de ponerse de acuerdo acerca de su contenido.46 Estado de Derecho que aúna la legalidad (sometimiento del Estado al Derecho, control y regulación del poder polí­ tico y la Administración por la ley) y la legitimidad (teniendo en cuenta que la legitimidad de un sistema jurídico está basada primordialmente en la legitimidad del poder en que se apoye).47 De modo que, como afirma 45

Cfr. DÍAZ, E., Estado de Derecho y sociedad democrática. Taurus Humanidades, 8ª ed., 7ª reimpr., Madrid, 1991, Cap. II. 46 Cfr. COTARELO, R., Del Estado del bienestar al Estado del malestar. (La crisis del Estado Social y el problema de legitimidad). Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, pp. 65-66. 47 Cfr. FERNÁNDEZ, E., Teoría de la justicia y derechos humanos. Debate, Madrid, 1984, p. 43.

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E. Díaz, “todo sistema de legalidad, por de pronto, incorpora y realiza a través de sus normas un determinado sistema de legitimidad, un determi­ nado sistema de valores e intereses, los que sean, buenos o malos, justos e injustos, según el punto de vista de cada cual. Puede decirse que no hay, pues, legalidad neutra y adiafora: detrás de todo Derecho y de todo Esta­ do hay siempre una concepción del mundo, unos u otros valores y por su­ puesto que, vinculados a ellos, unos u otros intereses. En toda legalidad se encuentra ya una legitimidad: la incorporada en las normas, la que (por uno u otro procedimiento, democrático o no) ha logrado hacerse legitimi­ dad legalizada. Y su peso e influencia es, desde luego, de largo y profundo alcance”.48 Así, para E. Díaz, el juicio sobre la justicia o injusticia de un concreto sistema de legalidad se llevará siempre a cabo desde un determi­ nado sistema de valores o sistema de legitimidad.49 No obstante, y como señala J. de Lucas, respecto al concepto de legitimidad cabría, al menos, distinguir dos usos del término. En un sentido amplio, se refiere a la cuali­ dad de conformidad con el criterio normativo que establece los parámetros de valoración del objeto que se regula, y respecto del cual se predica o no la legitimidad. Por lo tanto, y en este primer sentido, consiste en una carac­ terística formal coextensiva a toda forma de organización social. Pero, en un sentido estricto, la legitimidad es el problema central de todo orden jurídico-político: su justificación. Así, por legitimidad se puede entender la cualidad que, atribuida a un concreto orden jurídico-político, supone su re­ conocimiento como dominio y, a su vez, el reconocimiento de su capaci­ dad para dictar mandatos que deban ser obedecidos.50 El modelo de Estado Social surgió de la crítica reformista al Derecho formal burgués. En el Estado Liberal de Derecho la ley no podía ayudar a los individuos para la consecución de sus fines o la satisfacción de sus ne­ cesidades, sino que tan sólo debía garantizar una ordenada competencia.51 En él, el legislador tenía que saber autolimitarse, porque la limitación de 48 Vid. DÍAZ, E., De la maldad estatal y la soberanía popular. Debate, Madrid, 1ª ed., 1984, p. 27. 49 Cfr. DÍAZ, E., Legalidad-legitimidad en el Socialismo Democrático. Civitas, Madrid, 1ª ed., 1978, p. 20. 50 Cfr. DE LUCAS, J., voz “Légitimité”, en A. J. Arnaud (coord.), Dictionnaire Encyclopedique de Théorie et de Sociologie du Droit. Librairie Générale de Droit et de Juris­ prudence, Story-Scientia, Paris, Bruxelles, 1988, pp. 225-227. 51 En el Estado Liberal de Derecho, su actividad “se produce toda ella en la vía de la promulgación de leyes o con base en leyes y en el marco de la autorización contenidos en ellas”. Éste era el sentido del Derecho en el siglo XIX, en un Estado Liberal caracterizado como “Estado de leyes”. Vid. LARENZ, K., Derecho Justo. Fundamentos de Ética jurídica. Trad. de L. Díez-Picazo, Civitas, Madrid, 1993, p. 155.

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los poderes públicos incrementaba la libertad y los derechos de los ciudadanos.52 Es por ello que “en el siglo pasado, el Derecho se podía enseñar como un encadenamiento de certidumbres. Había pocas leyes, y las leyes no cambiaban apenas. Si había leyes, se las respetaba, y si faltaban, no se las reclamaba”.53 Según J. Habermas, el giro social del Derecho “fue per­ cibido y entendido de entrada como un proceso en cuyo curso una com­ prensión instrumental del derecho, asentada sobre una idea de justicia ar­ ticulada en términos de Estado social, recubrió, desplazó y finalmente relevó al modelo liberal del derecho. Este proceso que disolvía la unidad clásica y la articulación sistemática de lo que se entendía que era el único orden jurídico racional, fue percibido por la jurisprudencia alemana como una crisis del derecho”.54 Crisis del Derecho que viene sustentada por el vertiginoso incremento de la producción normativa, consecuencia de la transformación del Estado abstencionista a interventor en las diferen­ tes esferas social, política y económica; pues a medida que el principio del intercambio aparece visiblemente incapaz de garantizar y realizar la me­ diación de las relaciones económicas y sociales, es el poder público quien se convierte en elemento decisivo para la reorganización de la estratifica­ ción social.55 Desde muy pronto, en el Estado Liberal se hizo evidente, sin embargo, que la ley no era la única fuente del Derecho, y que el Gobierno, aunque sea el “Ejecutivo”, no podía reducirse a la simple tarea de ejecutar las normas legales, aunque hubiera que respetarlas en su acción e incluso requiriera habilitación legal para actuar; sino que también tenía que tomar iniciativas, organizar y mantener servicios y, sobre todo, en la perspectiva que aquí interesa, producir normas e incluso participar en la elaboración de la ley.56 El Estado Liberal racional se orientaba hacia ciertos objetivos. Esta ra­ cionalidad se expresaba básicamente a través de leyes generales y abstrac­ 52

Cfr. PRIETO SANCHÍS, L., “Fines del Derecho y satisfacción de necesidades. A propósito de una razón práctica sobre intereses generalizables”, en VV.AA., Funciones y fines del Derecho (Estudios en honor del profesor Mariano Hurtado Bautista). Universidad de Murcia, Secretariado de Publicaciones, Murcia, 1992, p. 295. 53 Cfr. CARBONNIER, J., Derecho flexible. Para una sociología no rigurosa del dere­ cho. Trad. de la 2ª ed. francesa de L. Díez-Picazo, Tecnos, Madrid, 1994, p. 143. 54 Vid. HABERMAS, J., “Paradigmas del derecho”, en Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Cit., p. 471. 55 Cfr. MAESTRO BUELGA, G., “Negociación y participación en el proceso legisla­ tivo”, en Revista de Derecho Político, 32, 1991, p. 76. 56 Cfr. RUBIO LLORENTE, F., “Función legislativa, poder legislativo y garantía del procedimiento legislativo”, en VV.AA., V Jornadas de Derecho Parlamentario. El procedi­ miento legislativo. Congreso de los Diputados, Madrid, 1994, p. 26.

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tas (generalmente sistematizadas en códigos), de la división de poderes y de una organización burocrática de la Administración. Sus objetivos y va­ lores partían de la garantía de la libertad. El Estado Social, por el contrario, partirá de la experiencia de que la sociedad dejada, total o parcialmen­ te, a sus mecanismos autorreguladores conduce a la pura irracionalidad, y que sólo la acción del Estado hecha posible por el desarrollo de las técni­ cas administrativas, económicas, de programación de decisiones, etcétera, puede neutralizar los efectos disfuncionales de un desarrollo económico y social no controlado. Por consiguiente, el Estado no puede limitarse a ase­ gurar las condiciones de un supuesto orden social inmanente, ni a vigilar las disonancias de un mecanismo autorregulado, sino que, por el contrario, ha de ser el regulador decisivo del sistema social y ha de disponerse a la tarea de estructurar la sociedad.57 También hay que señalar que los valores y fines del Estado Social de Derecho se amplían si se comparan con los del Estado Liberal. La cláusula social no afecta a la estructura del Estado, sino a sus fines; lo que significa la asunción de nuevas tareas, que no vienen tampoco a sustituir a las antiguas (seguridad, orden público, defensa, etcé­ tera), sino a complementarlas. El Estado Social, en suma, no significa un modo específico de ser del Estado, sino una manera de actuar por parte del poder público.58 Además de mantener la libertad y la seguridad y de pre­ ocuparse por su efectividad material, se responsabiliza también por la de­ nominada “procura existencial”;59 responsabilidad que no se agota en las medidas a favor de las clases económicamente débiles, sino que se extien­ de a la generalidad de los ciudadanos, ya que a todos alcanza la incapaci­ dad para dominar por sí mismos sus condiciones de existencia. Es por ello que el Estado Social también ha sido calificado como “Estado de bienes­ 57 Cfr. GARCÍA-PELAYO M., Las transformaciones del Estado contemporáneo. Alianza Editorial, Madrid, 1989, pp. 21-23 y 36-37. 58 Cfr. ARAGÓN, M., “Los problemas del Estado Social”, en VV.AA., A. Castells y N. Bosch (dirs.), El futuro del Estado de bienestar. Civitas, Madrid, 1998, pp. 24-25. 59 Concepto formulado originariamente por E. Forsthoff, y que puede resumirse del siguiente modo: el hombre desarrolla su existencia dentro de un ámbito constituido por un repertorio de situaciones y de bienes y servicios materiales e inmateriales; en pocas palabras, por unas posibilidades de existencia a la que este autor denomina como “espacio vital”, dis­ tinguiendo entre el espacio vital dominado por cada individuo y el espacio vital efectivo, haciendo referencia este último a aquél que ha de ser englobado dentro de la “procura exis­ tencial”. La procura para la existencia significará, entonces, crear las condiciones para el adecuado despliegue de las potencialidades de la personalidad a través de la iniciativa y de la capacidad creadora y competitiva en las que se patentiza la autodeterminación del hombre. Cfr. FORSTHOFF, E., “Problemas actuales del Estado Social”, en W. Abendroth, E. Fors­ thoff y K. Doehring, El Estado Social. Trad. de J. Puente Egido, Centro de Estudios Consti­ tucionales, Madrid, 1986, pp. 47-49.

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tar”.60 Entre las finalidades a cumplir por el Estado también se encuentra, pues, la de garantizar el bienestar social, “concepto mensurable en función de la distribución de las cifras del presupuesto destinadas a los servicios sociales”,61 por lo que se puede calificar el Estado de bienestar, siguiendo a L. Prieto, como un concepto relativo e histórico, en cuanto está vinculado a condiciones materiales de existencia y que no es tanto un valor en sí mismo cuanto un instrumento cuya satisfacción es tan sólo un medio para que las personas alcancen sus deseos.62 Por ello, una justificación de las 60 Estado de bienestar que puede ser definido como la “forma de gobierno en la que el Estado, mediante el uso de la legislación, asume la responsabilidad de proteger y promover el bienestar básico de todos sus miembros”. Vid. KUHNLE, S., voz “Estado de Bienestar”, en VV.AA., V. Bogdanor (dir.), Enciclopedia de las Instituciones políticas. Alianza Edito­ rial, Madrid, 1991, p. 271. Otra definición de este tipo de Estado la ofrece N. Luhmann, como aquél que “se suele caracterizar generalmente como un Estado que dota de extensas prestaciones sociales a determinadas capas de la población, y que a estos efectos ha de hacer frente a nuevos costes a un ritmo cada vez más elevado”. Asimismo, el Estado de bienestar “no puede ser suficien­ temente comprendido cuando se concibe como Estado Social; es decir, como un Estado que reacciona frente a las consecuencias de la industrialización con medidas de previsión social... en los momentos actuales, el bienestar significa algo más que la pura compensación de las desventajas”. Vid. LUHMANN, N., Teoría Política en el Estado de Bienestar. Trad. de F. Vallespín, Alianza Editorial, Madrid, 1993, pp. 47 y 31, respectivamente. El concepto de Estado de bienestar ó “Welfare State” se refiere esencialmente a una dimensión de la política estatal, es decir, a las finalidades de bienestar social; se puede medir según la distribución del presupuesto que se destina a servicios sociales, además de por otros índices, y también por los problemas que plantea, tales como sus costos, sus posibles contra­ dicciones y su capacidad de reproducción, que también pueden ser medidos cuantitativa­ mente. En cambio, la denominación y el concepto de Estado Social incluyen no sólo los aspectos del bienestar, aunque éstos sean uno de sus componentes capitales, sino también los problemas generales del sistema estatal de nuestro tiempo, que en parte pueden ser medidos, y en parte simplemente entendidos. Cfr. GARCÍA-PELAYO, M., Las transformaciones del Estado contemporáneo. Cit., p. 14. Es por ello, que no cabe confundir la denominación Estado Social y Estado de bienestar, pues si bien este último podría englobarse dentro del primero, no ocurre lo mismo a la inversa; es decir, no se debe identificar el Estado Social como un Estado de bienestar, pues sus funciones van mucho más lejos que la de garantizar el bienestar social de sus ciudadanos, se trata de un concepto más amplio. 61 Cfr. FERNÁNDEZ, E., Filosofía política y Derecho. Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 108. 62 Tal como señala L. Prieto, el concepto de bienestar no es cuantitativo, no se puede medir en unidades homogéneas o mediante comparaciones significativas con otras situacio­ nes globales de bienestar/malestar, sino que se muestra más bien como un concepto relativo que hace referencia al reparto de la riqueza social. Por ello, indica que “En una sociedad liberal, el bienestar no es un valor en sí mismo que comprenda ciertos estados materiales y espirituales que deban imponerse incluso contra las preferencias de los individuos, sino que aparece más bien como un instrumento cuya satisfacción es tan sólo un medio para que las personas alcances sus deseos. Es decir, la definición de una función de bienestar no se basa en

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decisiones adoptadas en virtud del bienestar afecta a la satisfacción de de­ rechos y de necesidades, ya que la idea de bienestar o de malestar sólo ad­ quiere sentido cuando se proyecta sobre lo que la gente necesita. En el marco del Estado Social, señalan M. J. Añón y M. Ruiz que “El tratamiento de las necesidades sociales... es un problema político y técni­ co jurídico. Es político en el sentido de que la producción del Derecho orientada a objetivos y fines, en este caso la satisfacción de necesidades sociales es una decisión que se adopta en el marco de lo que se denominan políticas sociales... La realización de una intervención social puede lle­ varse a cabo a través de diversos modos de regulación o desregulación, sin embargo, el derecho es un instrumento especialmente cualificado para ello, no sólo como vehículo de implementación de políticas públicas, sino también por el tipo de legitimación de que provee a este tipo de decisiones”.63 Las situaciones necesitadas de regulación legal son situaciones concretas vinculadas a determinados grupos de personas y a circunstan­ cias inestables. Además, hay que tener presente que la crisis del Estado del Bienestar, como señala L. Ferrajoli, posee el efecto de acentuar el carácter selectivo e inevitablemente discriminatorio de la satisfacción de demandas y, por ello, de desarrollar, en ausencia de una sólida estructura normativa y garantista, procesos degenerativos de las instituciones en sentido cliente­ lar y corporativo, bajo el lema de la desigualdad y el privilegio.64 De ello surge la necesidad de determinar un orden de prioridades, que supone la selección de los problemas que serán objeto de intervención en primer lu­ gar, puesto que se les ha otorgado importancia y precedencia en relación a otros.65 62

una contraposición de valores y deseos. Estos últimos no se discuten; simplemente, se les tiene en cuenta a la hora de determinar los elementos que han de componer el horizonte de bienestar por cuanto los mismos representan el modo de realizar las preferencias”. De modo que el bienestar debe configurarse como un concepto relativo y gradual. Relativo porque la definición de una función de bienestar depende del desarrollo de las fuerzas productivas, del avance científico, etcétera; y gradual, porque no se goza o se carece a la manera de todo o nada, sino en una cierta medida o cantidad, en relación proporcional con el reparto de los recursos disponibles y de las cargas que se han de asumir. Cfr. PRIETO SANCHÍS, L., “Notas sobre el bienestar”, en DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho, 9, 1991, pp. 158­ 160. 63 Vid. ANON, M.J. y RUIZ, M., “Creación del derecho y necesidades sociales”. En VV.AA., M. J. Añón, R. Bergalli, M. Calvo y P. Casanovas (coords.), Derecho y Sociedad. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 167. 64 Vid. FERRAJOLI, L., “Stato sociale e Stato di Diritto”, en Politica del Diritto, a. XIII, 1, 1982, pp. 43-44. 65 Cfr. ANDER-EGG, E., Introducción a la planificación. Siglo Veintiuno editores de España, 13ª edición, Madrid, 1991, p. 77.

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A las necesidades de creación y aplicación de normas del Estado Libe­ ral se sobreañaden las propias del Estado Social, el cual no sólo exige el sometimiento del Poder al Derecho, sino también la ampliación del ámbito de las regulaciones jurídicas a parcelas de la vida social que tradicional­ mente habían estado encomendadas al juego de la libre autonomía de los particulares. El Estado pasa de espectador a protagonista de la vida econó­ mica; no tiene como única función la de garantizar el orden público, el cumplimiento o la aplicación de la ley, sino que su intervención en la eco­ nomía y en la sociedad se basa, fundamentalmente, en la capacidad de prestar unos servicios públicos adecuados a los administrados. La regula­ ción jurídica penetra en diversos aspectos de la actividad económica, cul­ tural, profesional, etcétera, y por tanto supondrá la extensión de la norma­ tividad a esferas antes exentas o confiadas al espontáneo acuerdo de los particulares. Es la sociedad la que exige la presencia de los poderes públi­ cos en todo tipo de actividades y los hace responsables de la estabilidad y del progreso económico. Se está ante un modelo de Estado inspirado en la justicia social y, por tanto, en una más justa distribución de los bienes eco­ nómicos y culturales. No se limita, pues, a salvaguardar un sistema su­ puestamente autorregulado, sino que ha de ser el regulador decisivo del sistema social y asumir la obligación de modificarlo a través de medidas directas o indirectas.66 Mientras que el Estado Liberal se sustentaba en la justicia conmutativa, el Estado Social se sustenta en la justicia distributi­ va; mientras que el primero asignaba derechos sin mención de contenido, el segundo distribuye bienes jurídicos de contenido material; mientras que aquél era fundamentalmente un Estado “legislador”, éste es, fundamentalmente, un Estado “gestor” o “administrativo”,67 a cuyas condiciones han de someterse las modalidades de la legislación misma (predominio de los de­ cretos leyes, leyes medida, etcétera); mientras que el uno se limitaba a ase­ gurar la justicia legal formal, el otro se extiende a la justicia legal material.68 66 También es característico del paso del Estado Liberal del Derecho al Estado Social de Derecho el reconocimiento de los derechos sociales y programas gubernamentales, que tendrán como objetivo la justicia social. El propósito del Estado Social girará, asimismo, en torno a hacer compatibles el capitalismo con la consecución de un bienestar social general, lo que comporta un soporte psicológico e ideológico a esta forma de organización política. Cfr. FERNÁNDEZ, E., Filosofía política y Derecho. Cit., pp. 113-114. 67 En este sentido, véase MENEGHELLI, R., “Breve spunto di reflessione critica su un aspetto particolare dell´attuale crisi della legge”, en Diritto e Societá, 2, 1990, p. 219. La expresión “Estado administrativo” fue acuñada por C. SCHMITT; véase Legalidad y legitimidad. Aguilar, Madrid, 1971, pp. 13-17. 68 Cfr. GARCÍA-PELAYO, M., Las transformaciones del Estado contemporáneo. Cit., pp. 26-27.

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En el régimen intervencionista, la ley es con frecuencia un episodio de con­ flicto social. Se le pide que sea un instrumento no ya de justicia distributiva, sino de redistribución de las rentas o de los capitales. De modo que, tal y como afirma J. Carbonnier, “es natural entonces que se sienta la ley como algo hostil por la categoría social a expensas de la cual debe funcionar”.69 El Estado ha de afrontar una actitud activa frente al mercado (que era su­ puestamente autorregulado en el sistema liberal) y, en general, en el proceso económico nacional orientado a alcanzar ciertos objetivos; lo cual supone, según E. Fernández, su transformación de un Estado (predominantemente) legislativo –centrado fundamentalmente en la legislación como un orden ge­ neral y abstracto para la acción, pero que sólo subsidiariamente actúa por sí mismo- en un Estado predominantemente administrativo o de prestaciones o, quizá más bien, en un Estado manager de la sociedad nacional.70 En general, se puede afirmar que el Derecho característico del Estado Social es un Derecho regulativo, teleológico o finalista; que está orientado por la posible incidencia de criterios políticos y profesionales desde el punto de vista de su aplicación y realización, para facilitar un posible ajus­ te de su contenido a la variabilidad económica, política, social y a criterios de oportunidad, donde resulta muy relevante el poder de negociación de los diferentes grupos de intereses. Este Derecho lleva a cabo sus objetivos y fines protectores de la seguridad y del bienestar de las personas desarro­ llando técnicas preventivas, permitiendo a la Administración anticiparse a 68

Según J. Rawls, los principios de justicia social, que son, por un lado el de justicia for­ mal y, por otro, el de justicia sustantiva, “proporcionan un modo para asignar derechos y deberes en las instituciones básicas de la sociedad y definen la distribución apropiada de los beneficios y las cargas de la cooperación social”. La justicia formal “exige que las leyes e instituciones se deban aplicar igualitariamente (esto es, de la misma manera) al adminis­ trarlas a aquellos que pertenecen a las clases definidas por ellas... es la adhesión a princi­ pios o... la obediencia al sistema”. Sin embargo, la fuerza de las demandas de justicia formal y de obediencia al sistema depende claramente de la justicia sustantiva de las instituciones y de sus posibilidades de reforma. El principio de justicia sustantiva se aplica, en una primera aproximación, a la distribución del ingreso y la riqueza y al diseño de organizaciones que hagan uso de las diferencias de autoridad y responsabilidad. Mientras que la distribución del ingreso y de las riquezas no necesita ser igual, tiene, no obstante, que ser ventajosa para todos; y al mismo tiempo los puestos de autoridad y responsabilidad tienen que ser accesi­ bles a todos. Este principio se aplica haciendo asequibles los puestos y, teniendo en cuenta esta restricción, disponiendo las desigualdades económicas y sociales de modo tal que todos se beneficien. Vid. RAWLS, J., Teoría de la Justicia. Trad. de M. D. González, Fondo de Cultura Económica, Madrid, 1ª ed. de 1971, 1993, pp. 21 y 79-83. 69 Vid. CARBONNIER, J., Derecho flexible. Para una Sociología no rigurosa del Derecho. Cit., p. 147. 70 Cfr. FERNÁNDEZ, E., Filosofía política y Derecho. Cit., pp. 36-37.

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los riesgos que los mecanismos espontáneos de la sociedad y la naturaleza o la intervención artificial de los individuos pudieran dar lugar.71 El Derecho regulativo conlleva la traslación del modo de operar del sistema político a la aplicación del Derecho, a su ejecución o realización. La eficacia del Dere­ cho requiere así la existencia de mecanismos de implantación y aplicación más amplios; estructuras técnicas y coercitivas más flexibles, que permitan su adaptación a coyunturas cambiantes y a los imperativos pragmáticos de las estrategias políticas de intervención estatal. En la estructura político-administrativa del Estado Social (y a diferencia del modelo liberal, en el que las normas jurídicas determinaban la actuación administrativa de su aplica­ ción y ésta era un resultado previsible para los afectados),72 se sitúan en pri­ mer lugar los resultados u objetivos a alcanzar por la actividad administrati­ va como criterios de evaluación de sus actividades y decisiones. Las normas jurídicas se convierten en instrumentos al servicio de las políticas regulati­ vas y, como tales, en elementos disponibles a tenor de las exigencias del mo­ mento. De ahí que su seguimiento no dependa únicamente de la legalidad, sino también de su efectividad en el logro de determinadas metas y objetivos sociales, produciéndose de este modo una materialización de la eficacia del Derecho. La eficacia no se contextualiza aquí por el seguimiento de las normas, sino por el logro de resultados o la realización de funciones,73 desdibu­ jándose así la distinción entre eficacia y efectividad de las normas. El Estado Social, en su faceta de Estado de bienestar, se encuentra en crisis,74 y con ello también el papel del Estado en la realización de sus fina­ 71 Cfr. CALVO GARCÍA, M., “Paradojas regulativas: las contradicciones del derecho en el Estado intervencionista”, en VV.AA., M. J. Añón, R. Bergalli, M. Calvo y P. Casanovas (coords.), Derecho y Sociedad. Cit., p. 106. 72 En el modelo liberal, la omnipotencia de la ley exigía su aplicación incondicional y su res­ peto por parte de todos sus destinatarios, ya que de lo contrario éstos abandonarían su confianza en ella como instrumento de orientación, configurándose así las normas jurídicas, según N. Luhmann, como expectativas de conducta establecidas contrafácticamente. Su significado implica validez incondicional, en la medida en que la validez de la norma es experimentada, y de este modo institu­ cionalizada, como algo independiente de su cumplimiento o incumplimiento actual. Cfr. LUH­ MANN, N., A Sociological theory of Law. Routledge and Keagan Paul, London, 1985, p. 33. 73 Cfr. OFFE, C., Partidos políticos y nuevos movimientos sociales. Trad. de J. Gutié­ rrez, Sistema, Madrid, 1988, p. 12. 74 Como señala V. Zapatero, “La actual crisis es algo más que una crisis económica y algo más que una crisis de racionalidad: es que las dificultades económicas y de gestión, en lugar de impulsar el espíritu de solidaridad, han destapado el egoísmo social. La crisis actual es, también y fundamentalmente, una crisis de solidaridad, un problema no sólo eco­ nómico, sino moral. Problemas para cuya resolución se dan, en todo caso, las circunstan­ cias más idóneas: una crisis grave. Es éste el momento oportuno para ofrecer un nuevo contrato social que abrirá el siglo XXI”. Vid. ZAPATERO, V., “El futuro del Estado Social”, en VV.AA., El futuro del socialismo. Sistema, Madrid, 1986, p. 90.

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lidades. Esta crisis “ha sido con frecuencia asociada a una suerte de con­ tradicción entre el paradigma clásico del Estado de derecho, que consiste en un conjunto de límites y prohibiciones impuestos a los poderes públicos de forma cierta, general y abstracta, para la tutela de los derechos de li­ bertad de los ciudadanos, y el Estado social, que, por el contrario, deman­ da a los propios poderes la satisfacción de derechos sociales mediante prestaciones positivas, no siempre predeterminables de manera general y abstracta y, por tanto, eminentemente discrecionales, contingentes, sus­ traídas a los principios de certeza y estricta legalidad y confiadas a la in­ termediación burocrática y partidista”. De forma que “el deterioro de la forma de la ley, la falta de certeza generalizada a causa de la incoheren­ cia y la inflación normativa y, sobre todo, la falta de elaboración de un sistema de garantías de los derechos sociales equiparable, por su capaci­ dad de regulación y de control, al sistema de las garantías tradicional­ mente predispuestas para la propiedad y la libertad, representan, en efec­ to, no sólo un factor de ineficacia de los derechos, sino el terreno más fecundo para la corrupción y el arbitrio.”75 La crisis del modelo de desa­ rrollo económico y del sistema de relaciones sociales viene generada por el aumento de las demandas de prestaciones que parten de la sociedad y la incapacidad subsiguiente del Estado, superado por las demandas, de aten­ derlas, debilitando una de las fuentes de legitimidad en que estaba basado este modelo de Estado, la eficacia. La crisis afecta, por tanto, a las estruc­ turas políticas, socioeconómicas y, por supuesto, tiene repercusiones jurídicas.76 L. M. Friedman atribuye este hecho a la propia capacidad del Esta­ do Social para solucionar problemas y satisfacer aspiraciones sociales. En esta situación se generan expectativas entre los ciudadanos que redefinen los posibles límites del Derecho. En poco tiempo, lo que antes era solo po74

El Estado de bienestar, según se ha realizado durante las últimas décadas, es insosteni­ ble. Se encuentra enfermo y es irrecuperable. No obstante, se debe tener en cuenta, con J. Habermas, que “este proyecto de Estado social se constituyó en heredero de los movimientos burgueses de emancipación y del Estado democrático constitucional. Si bien surgió de la tradición socialdemócrata los que han ido construyéndolo, después de la Segunda Guerra Mundial todos los partidos gobernantes en los países occidentales ganaron sus mayorías argumentando más o menos intensamente a favor de los objetivos del Estado social. Desde fines de los años setenta están haciéndose evidentes los límites del proyecto del Estado social sin que, hasta la fecha, sea viable una forma sustitutoria nítida”. Vid. HABERMAS, J., “La crisis del Estado de bienestar y el agotamiento de las energías utópicas”, en Ensayos políticos. Trad. de R. García Cotarelo, Península, Barcelona, 1988, p. 119. 75 Vid. FERRAJOLI, L., Derechos y garantías. La ley del más débil. Trad. de P. Andrés Ibáñez y A. Greppi, Trotta, Madrid, 1999, p. 16. 76 Cfr. MONTILLA MARTOS, J. A., Las leyes singulares en el ordenamiento consti­ tucional español. Civitas, Madrid, 1994, p. 83.

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sible, es considerado como parte del orden normal. Este constante creci­ miento de las expectativas es lo que conduce en este Estado a una crisis de gobernabilidad, esto es, a una situación de incapacidad para dar satisfac­ ción a todas las expectativas que su funcionamiento anterior ha ido generando.77 El carácter más relevante, y por lo tanto también el signo más evi­ dente de esta crisis, está constituido por el fenómeno del debilitamiento de la imagen del Estado soberano (que dicta las leyes y dispone del monopo­ lio de la fuerza para hacerlas respetar), y de su sustitución por la imagen pluralista y policéntrica de un Estado que desempeña la función de media­ dor, de garante y, a veces, de simple espectador en la oposición entre gru­ pos, organizaciones, asociaciones políticas, económicas y sociales que se disputan el terreno y que son a veces más fuertes que el propio Estado.78 A su vez, esta crisis del Estado Social conlleva necesariamente una crisis del Derecho,79 provocada básicamente por la influencia y la presión de intere­ ses sectoriales; además de por la pérdida de generalidad y abstracción de las leyes, por la creciente producción de leyes-acto o leyes medida, así como por el incremento de la legislación delegada y el proceso de descodi­ ficación que le acompaña de forma inevitable y que conlleva como resul­ tado una legislación fragmentaria. La legislación se fragmenta en infinitas normas, desordenadas, confusas, cambiantes. Una jungla en la que, como señala U. Scarpelli, ni siquiera el especialista se adentra seguro.80 II.2.- LA COMPLEJIDAD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO La complejidad y la urgencia de las demandas legislativas, unida a la diversidad de funciones a desarrollar por el Estado, son factores que han 77 Cfr. FRIEDMAN, L. M., “Legal culture and the Welfare State”, en VV.AA., G. Teubner (ed.), Dilemmas of Law in the Welfare State. Walter de Gruyter, Berlín, 1985, p. 20. 78 Cfr. TREVES, R., La Sociología del Derecho. Orígenes, investigaciones, proble­ mas. Trad. de M. Atienza, M. J. Añón y J. A. Pérez Lledó, Ariel, Barcelona, 1998, p. 227. 79 L. Friedman distingue tres aspectos de esta crisis: a) la crisis de la legalidad, es decir, del valor vinculante asociado a las normas jurídicas por los titulares de los poderes públicos. Se expresa en la ausencia o en la ineficacia de los controles, y, por tanto, en la variada y llamativa fenomenología de la ilegalidad del poder; b) el segundo aspecto de la crisis es el de la inadecuación estructural de las formas del Estado de Derecho a las funcio­ nes del Welfare State, agravada por la acentuación de su carácter selectivo y desigual que deriva de la crisis del Estado Social; c) el tercer aspecto está ligado a la crisis del Estado nacional, y se manifiesta en los cambios de los lugares de la soberanía, en la alteración del sistema de fuentes y, por consiguiente, en un debilitamiento del constitucionalismo. Cfr. FERRAJOLI, L., “El derecho como sistema de garantías”, en Jueces para la democracia, vol. 2-3, 16-17, 1992, p. 61. 80 Cfr. SCARPELLI, U., Cos´e il positivismo giuridico. Comunitá, Milano, 1965, p. 140.

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conducido a complicar el sistema legislativo. Los problemas que afectan a nuestro ordenamiento jurídico no derivan únicamente de la mala calidad de cada norma considerada de forma aislada, sino también de su extraordinaria complejidad,81 y ésta es consecuencia de dos circunstancias: de un lado, la superabundancia de normas o hipertrofia normativa (multiplicidad de ins­ trumentos legislativos: leyes programa, leyes medida, leyes plan, etcétera);82 y, de otro, la diversidad de fuentes normativas, la proliferación de centros de producción normativa (la pluralidad de actores que intervienen en la elabo­ ración de los proyectos legislativos y en la que, en todo caso, tienen una im­ portancia creciente y necesaria los distintos grupos tecnocráticos).83 El intervencionismo estatal conlleva un incremento cuantitativo de las fuentes legales que acarrea, a su vez, problemas en la aplicación e interpreta­ ción de la norma. La multiplicación de normas, al hacer mucho más difícil su aplicación por los operadores jurídicos y su conocimiento y observancia por los ciudadanos, provoca un fenómeno de “desvalorización del Derecho”,84 así como de su desorganización. Tal y como afirma J. L.Villar Pallasí, “la com­ plejidad de nuestro sistema jurídico sigue sin radicar en el número de disposi­ 81

N. Luhmann identifica la complejidad con la pluralidad o superabundancia de posi­ bilidades, y entiende por sistema complejo a aquel que puede tomar más de una situación, es decir, que tiene una pluralidad de posibilidades compatibles con su estructura. Cfr. LUH­ MANN, N., Introducción a la teoría de sistemas. Lecciones publicadas por J. Torres Nafa­ rrete, Universidad Iberoamericana, México, 1996. Se pueden distinguir, siguiendo a N. Bobbio, los ordenamientos jurídicos en simples y complejos, según que las normas que los componen se deriven de una sola o de varias fuentes. La complejidad de un ordenamiento jurídico proviene, por tanto, de la multiplicidad de las fuentes de las cuales afluyen las reglas de conducta, en última instancia del hecho de que estas reglas tienen diverso origen, y llegan a existir (esto es, adquieren validez) partiendo de puntos muy lejanos. Cfr. BOBBIO, N., Contribución a la teoría del Derecho. Cit., pp. 165-166. 82 Estas circunstancias han dado lugar a que la doctrina califique esta situación de “torrente legislativo” (Vid. PÉREZ SERRANO, N., “El estilo de las leyes”, en Escritos de Derecho Político I. Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1984, p. 217); o de “fronda inextricable de preceptos de todo orden cuyo conocimiento y manejo es imposi­ ble no sólo para el ciudadano, sino para los más cualificados operadores jurídicos” (Vid. RUBIO LLORENTE, F., “El procedimiento legislativo en España”, en Revista Española de Derecho Constitucional, 16, 1986, p. 11). 83 La complicación del sistema se ha hecho más grande cuando el Estado centralista se ha transformado en Estado autonómico y el poder normativo se ha diversificado en múltiples centros de decisión, a todo esto se añade la apertura al ordenamiento comunitario europeo. Cfr. SAINZ MORENO, F. “La tècnica normativa: el seu significat dins el context autonò­ mic”, en VV.AA., Tècnica normativa. El procediment intern d´elaboració de les normes. Generalitat de Catalunya, Departament de Governació, Comité Assessor per a l´estudi de l´organització de l´Administració, Barcelona, 1991, pp. 15-16. 84 Vid. NITSCH, N., “L´inflation juridique et ses conséquences”, en Archives du Phi­ losophie du Droit, 27, 1982, pp. 169-171.

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ciones más o menos grande que forman parte del mismo –lo cual podría ser resuelto con bancos de datos adecuadamente informatizados- sino en su colo­ cación prácticamente aleatoria dentro del conjunto. Junto a zonas superpo­ bladas de disposiciones (prácticamente todas aquellas en donde incide el De­ recho administrativo) existen otras casi despobladas (en donde sólo entra la regulación del Derecho privado) o incluso zonas ausentes de regulación. Ade­ más, el proceso de producción de nuevas normas no permite la depuración del sistema (a lo cual contribuye la reiterada e incumplida obligación de in­ cluir tablas de vigencia en las nuevas normas), lo que termina provocando que no exista un nivel de certeza aceptable acerca del número de disposicio­ nes que componen nuestro ordenamiento jurídico en un momento dado”.85 Pero, de todos modos, la complejidad del ordenamiento es sólo una cara del problema. La otra reside en la diversidad de contenidos normati­ vos de las mismas leyes.86 Junto a normas propiamente dichas, es decir, re­ gulaciones generales, las leyes suelen contener a veces puros actos, esto es, decisiones concretas, o a veces también planes o programas, de escasa o nula condición imperativa. Y no digamos el caso, cada vez más frecuen­ te, de las leyes “meramente didácticas”, que no pretenden “ordenar”, sino sólo “explicar”; o el de leyes completamente inútiles, que intentan vincu­ lar al legislador futuro indicándole lo que debe o no debe hacer.87 II.2.1.- La hipertrofia normativa La proliferación excesiva de normas es un fenómeno derivado, como se ha expuesto con anterioridad, de la naturaleza intervencionista del Estado Social de Derecho. El elevado volumen de la producción legislativa influye en la práctica del ejercicio por los Parlamentos de su función normativa. Como es evidente, no puede tener igual repercusión la aprobación de la ley 85

Cfr. VILLAR PALLASÍ, J. L. y VILLAR EZCURRA, J. L., “El derecho a la certi­ dumbre jurídica y la incertidumbre en nuestro Derecho”, en VV.AA., La protección jurídica del ciudadano. (Procedimiento administrativo y garantía jurisdiccional). Estudios en home­ naje al profesor González Pérez. Civitas, Madrid, 1993, tomo I, p. 95. 86 Los problemas ad intra al propio sistema de fuentes son más complejos: el proceso de administrativización, como ha sido definida la concurrencia en la ley de estructura singular y función intervencionista, ha producido importantes desajustes en su estructura interna; plasmados en la discusión en torno al contenido normativo de algunas leyes. Cfr. MONTILLA MAR­ TOS, J. A., Las leyes singulares en el ordenamiento constitucional español. Cit., p. 82. 87 Cfr. ARAGÓN, M., “La función legislativa de los Parlamentos y sus problemas actuales”, en VV.AA., A. Garrorena Morales (ed.), El Parlamento y sus transformaciones actuales. Jornadas organizadas por la Asamblea Regional de Murcia: 11-13 de abril de 1988. Tecnos, Madrid, 1990, p. 133.

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en un Estado que produce pocas normas de este rango y limitadas a campos normativos cualitativamente muy importantes, que en otro Estado cuya pro­ ducción de leyes es notable y en el que estas normas afectan a sectores muy diversos y son, con frecuencia, puramente instrumentales. El fomento, la prestación de servicios públicos y la ordenación de actividades, como con­ secuencia de la transformación de las tareas del Estado, conduce inexorablemente a una producción normativa masiva, dado que las normas cumplen la función de ser el medio de intervención de los poderes públicos. Por este motivo, el fenómeno cuantitativo de sobrenormación -que parece impara­ ble-, debe ser completado con una mejora en su aspecto cualitativo. Es la ex­ cesiva producción normativa la causa directa de los defectos de las normas, de su imprecisión técnica, de lo que A. Viandier llama una “crisis de la legis­ lación”, e incluso de su posible incoherencia. Según sostiene este autor, es una afirmación convenida que la técnica legislativa está en crisis: las leyes son oscuras, frecuentemente ineficaces, su calidad se degrada cada vez más. También se ha de tener presente que la corrupción de la técnica legis­ lativa se agrava debido al envejecimiento de los grandes códigos del siglo XIX, cuyas disposiciones continúan en vigor en muchos casos; así como por los numerosos y graves problemas de funcionamiento del proceso le­ gislativo (como, por ejemplo, la lentitud excesiva para la adopción de tex­ tos solamente técnicos, contrastada con la precipitación para la adopción de textos solamente políticos, la ausencia de programación o planificación legislativa, etcétera). Las causas y remedios a esta crisis no son fáciles de hallar, entre otras razones porque lo que A. Viandier ha llamado el “cre­ púsculo del arte legislativo” atiende a dos perspectivas diferentes: la que se refiere al propio procedimiento legislativo, y la que atiende a los aspec­ tos formales de la ley (estructura, vocabulario, estilo, etcétera). Por eso propone una explicación parcial del fenómeno en las siguientes causas: 88 88

Cfr. VIANDIER, A., “La crise de la technique législative”, en Droits. Revue Française de théorie juridique, 4, 1986, pp. 75-79. Por su parte, F. Laporta considera que la crisis de la ley deriva de dos circunstancias, una más política y otra más jurídica: en primer lugar, la fortísima deslegitimación a que han sido sometidas las asambleas legislativas ante la opinión pública, poniendo de relieve la oligarqui­ zación de las organizaciones políticas, el sectarismo de los partidos, la moralidad de los políti­ cos, etcétera; y, en segundo lugar, el hecho de que la ley (producto característico de las asambleas legislativas, pues su elaboración es su actividad esencial), ha llegado a perderse en una selva de normas jurídicas de una fuerza y un ámbito de validez equivalentes al de ella y que, sin embargo, no son producidas por este órgano legislativo (contando aquí no sólo con las normas que emanan de los llamados “Ejecutivos fuertes”, sino también las que se originan en las internacionales). Cfr. LAPORTA, F., “Materiales para una reflexión sobre racionalidad y crisis de la ley”, en DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho, 22, 1999, pp. 323-324.

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I.-

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El encuadramiento de la legislación dentro del movimiento de conquista de la justicia social, que supone que el legislador asume e intenta conseguir las reivindicaciones solicitadas por los diferentes grupos de interés sociales. Intervencionismo y democratización social alimentan la inflación legislativa.

II.- La creación de oficinas o ministerios técnicos (finanzas, medio-ambiente, urbanismo,...), que significa que las leyes se elaboran por los técnicos, quienes ven la norma jurídica como una variedad de las normas técnicas. III.- El arcaísmo de la preparación de las leyes: no hay estudios de factibilidad, ni evaluación de las incidencias, ni experi­ mentación, ni balance coste-beneficios,... Pero no se critica solamente la urgencia con la que hoy se legisla, sino que la producción legislativa, tal y como afirma S. Muñoz Machado, ha ido “formando poco a poco una masa, cada vez menos inteligible, dentro de la cual los aplicadores de las normas no pueden desenvolverse con fa­ cilidad ni discernir sin esfuerzo cuál es el derecho aplicable a un hecho, relación o situación jurídica determinados”.89 El crecimiento incontrolado y desordenado del material normativo, conlleva como consecuencia la in­ mediata dificultad para conocer cuál es el Derecho aplicable y, más aún, cuál es el Derecho vigente.90 Hay que tener presente que el Derecho re­ ciente, aún no arraigado en la actualidad, puede llegar a representar más de la mitad del Derecho aplicable; “eso si se mira sólo el número y el volumen formal de las disposiciones. En importancia, las cosas tal vez sean dife­ rentes. Pero ¿cómo se puede medir la importancia? Por añadidura, mu­ chas de estas leyes nuevas cambian tan de prisa (por ejemplo, en materia económica o fiscal), que no tienen tiempo de incorporarse al patrimonio psicológico de los individuos. Por otra parte, ¿podrían acaso hacerlo? Complejas, técnicas, faltas de aptitud para evocar imágenes concretas, se hurtan a toda memoria no especializada. El conjunto de los ciudadanos 89 Cfr. MUÑOZ MACHADO, S., Cinco estudios sobre el poder y la técnica de legis­ lar. Civitas, Madrid, 1986, p. 16. 90 Para impedir la inseguridad sobre lo que es o no Derecho, debería determinarse en la norma misma una tabla de vigencias y de derogaciones. Sería conveniente, tal y como propone F. Sainz Moreno, que se formularan al respecto directrices de técnica legislativa, dirigi­ das a lograr que los cambios que se producen en el ordenamiento por incorporación de nuevas normas, modificación de las existentes, derogación, suspensión o nulidad de éstas, se realicen con la mayor precisión posible, acompañados de disposiciones transitorias o de aco­ plamiento. Cfr. SAINZ MORENO, F., “Técnica normativa: visión unitaria de una materia plural”, en VV.AA., La técnica legislativa a debate. Tecnos, Madrid, 1994, pp. 35 y ss.

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sólo tiene con ellas unos encuentros episódicos, y en el intervalo percibe su existencia como la de un enigmático castillo”.91 Esto se agrava porque la mayoría de la gente no conoce las normas jurídicas, como es obvio; es más, nuestro Derecho actual ha alcanzado un grado de complejidad tal, que su conocimiento resulta difícil incluso para juristas especializados.92 En líneas generales, la conducta de los miembros de una sociedad, o de los sujetos jurídicos, es conforme a lo que los enunciados jurídicos ordenan. Sin embargo, en las sociedades actuales, dicha conformidad de las con­ ductas sociales a las exigencias de los enunciados jurídicos es, en la mayo­ ría de los casos, mero cumplimiento; no es en la mayoría de los casos, cumplimiento consciente, no es obediencia.93 El exiguo grado de conoci­ miento de los preceptos jurídicos es amenazador para la eficacia del Dere­ 91

Vid. CARBONNIER, J., Derecho Flexible. Para una Sociología no rigurosa del Derecho. Cit., p. 145. 92 Por publicidad en general debe entenderse la “calidad o estado público”, así como “el conjunto de medios que se emplean para divulgar o extender la noticia de las cosas o de los hechos”. Vid. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española. Vigé­ simo primera edición, Espasa Calpe, Madrid, 1992, Tomo II, p. 1687. No obstante en el mundo jurídico la publicidad posee un significado que no se limita a la divulgación del Derecho para su conocimiento por los ciudadanos, no es sólo la cualidad que poseen las nomras jurídicas cuando existen como información o noticia a disposición de sus destinatarios sino una exigen­ cia política y moral más amplia. Para Kant, el principio de publicidad aparecía, sobre todo, como “la exigencia jur´dica de mantener una comunicación libre y racional de institucionalizar la libertad de expresión y comunicación, de asegurar y erradicar, por tanto, el secreto y el engaño en el orden jurídico y político”. (E. VIDAL, “Ilustración y legislación”, Anuario de Filosofía del Derecho, VI, 1989, pp. 212-213. Además, como señala Bobbio, “uno de los lugares comunes de todos los viejos y nuevos discursos sobre la democracia consiste en que es el gobierno del poder público en público” (N. BOBBIO, El futuro de la democracia. Trad. de J.F. Santillán, Fondo de Cultura Económica, México, 1986, pp. 65-67). De esta forma la publicidad se convertirá en uno de los postulados más defendidos por los revolucionarios franceses. Sin embargo, en muchos casos, la ignorancia del Derecho es la regla y no la excepción. La agudización de la inflación normativa ocasionada por el Estado Social provoca que ni los ciu­ dadanos, ni muchas veces los mismos expertos, estén en condiciones de acceder a un conoci­ miento cierto del ordenamiento. La publicación escrita e imprecisa de las leyes es un instrumento de comunicación (es decir, de conocimiento) que, sin embargo, no garantiza com­ pletamente la transmisión del mensaje legislativo. De ahí que se pueda afirmar, como hace J. L. De Palma, que la primera consecuencia de la abundancia de normas sea el “miedo al Derecho”. Cfr. DE PALMA, J. L., La seguridad jurídica ante la abundancia de normas. Cuadernos y Debates, 68, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 157. 93 La explicación de cómo es posible que la gente cumpla el Derecho sin conocerlo ha de buscarse, como indica R. HERNÁNDEZ MARÍN, en otros factores: imitación del com­ portamiento de otros, confianza en las informaciones o recomendaciones procedentes de otros sujetos próximos o procedentes de los medios de comunicación, etcétera. Cfr. Introduc­ ción a la teoría de la norma jurídica. Marcial Pons, Barcelona, 1998, p. 257.

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cho.94 Hoy más que nunca, el conocimiento del Derecho constituye una condición fundamental para un influjo eficaz de las normas jurídicas en la sociedad. Pero el solo conocimiento del Derecho no es, sin embargo, ga­ rantía de la efectividad de las normas jurídicas. Si hay que hacer mucho para elevar lo más posible el nivel de información jurídica, tanto más ha­ brá de cuidarse de prestar íntimo asentimiento a la norma, ya que el mejor conocimiento es inútil si el destinatario de la norma no está en disposición de seguirla.95 Ahora bien, no sólo ha aumentado la cantidad de disposiciones norma­ tivas, sino que el concepto mismo de ley ha sufrido un proceso de diversi­ ficación: junto a las leyes en el sentido clásico (en el sentido de normas ge­ nerales y abstractas elaboradas por el Parlamento), se crean nuevos tipos de leyes, como las leyes medida y las disposiciones con rango de ley ema­ nadas del Gobierno (decreto-ley y decreto-legislativo), cuyo volumen es muy superior a las emanadas del Parlamento. Estas nuevas fuentes legales se adecuan mejor a las necesidades de intervención del Estado en las rela­ ciones sociales, por su incidencia inmediata en ámbitos jurídicos subjeti­ vos. Además, afectan a las características estructurales de la ley-fuente del Derecho; las leyes de estructura singular se amoldan mejor a las necesida­ des intervencionistas del Estado Social y Democrático de Derecho.96 Esta 94

Actualmente, y según señala A. Arévalo, las leyes del Estado Social no poseen los caracteres de generalidad, abstracción y vocación de permanencia sobre las que se configuró, a partir de la Revolución Francesa, la técnica jurídico-formal de la publicatio. De ahí que los sistemas actuales de publicación no cumplan la función primordial de informar en aras de la seguridad jurídica. De hecho, los distintos boletines oficiales ven en la práctica reducida su función a ser cauces de información de las normas que ingresan en el ordenamiento jurídico a través de la publicación. Cfr. ARÉVALO, A., “La publicación de las leyes y su conoci­ miento por la opinión pública”, en VV.AA., Parlamento y opinión pública. Tecnos, Madrid, 1995, pp. 146 y 183. 95 Cfr. FERRARI, V., Acción jurídica y sistema normativo. Introducción a la Sociolo­ gía del Derecho. Trad. de A. Greppi, Dykinson, Madrid, 2000, p. 177. Para J. Waldron, la posibilidad de que los ciudadanos posean un conocimiento aceptable de dichas normas exige que el Derecho no deba, en conjunto, establecer exigencias que sean radicalmente diferentes de las formas corrientes de pensar respecto a las conductas morales, de la propiedad privada, la resolución de los conflictos, la reciprocidad, etcétera; y que el número de normas que no podrían, de ninguna manera, ser establecidas a través de los proce­ dimientos ordinarios del razonamiento moral, debería ser reducido. Cfr. WALDRON, J., “The Rule of Law in the Contemporary Liberal Theory”, en Ratio Juris, vol. 2, 1, 1989, p. 92. 96 Cfr. MONTILLA MARTOS, J. A., Las leyes singulares en el ordenamiento consti­ tucional español. Cit., p. 78; y, GARRORENA MORALES, A., El Estado español como Estado social y democrático de Derecho. Tecnos, Madrid, 1984, p. 101; COSSÍO, J. R., Estado social y derechos de prestación. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 126.

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situación se traduce en un menoscabo de la eficacia del ordenamiento jurí­ dico, muchas de cuyas normas permanecen de facto inoperantes por falta de información, y amenaza seriamente - entre otros y fundamentalmente ­ al principio de la seguridad jurídica. El flujo incesante de normas, cuyo conocimiento es imprescindible para un adecuado funcionamiento del sistema jurídico, hace casi imposible su discernimiento, incluso para los pro­ pios especialistas.97 Pero es más, la novedad legislativa conlleva de por sí una situación de incertidumbre a sus destinatarios, y no sólo por lo que supone el incremento normativo, sino, y sobre todo, por lo que respecta a su contenido, cada vez más complejo. De esta manera, la extensión de la le­ gislación ha alcanzado ya límites que hacen insuficiente el tradicional me­ dio de información, es decir, la imprenta: aunque se sepa que todas las normas jurídicas son impresas, de hecho se hace cada vez más difícil localizar la norma que interesa. Esta dificultad aumenta la confusión legislativa, porque el primero en sufrir sus consecuencias es el propio legislador, quien, en el momento de dictar una norma, no está en condiciones de indi­ car taxativamente cuáles son las normas anteriores que deroga.98 Pero no es suficiente con la promulgación de la norma para que ésta cumpla su función, sino que además debe ser conocida por sus destinatarios, por lo 97 En este sentido se ha pronunciado S. Simitis, afirmando que “la mutación estruc­ tural de la producción jurídica y el número siempre creciente de disposiciones anulan, en primer término, cualquier posibilidad de conocer con precisión las normas de comporta­ miento jurídicamente vinculantes que regulan la vida de los individuos. Incluso donde se consigue contar con sólidos indicios, queda siempre abierta la posibilidad de conflicto con otras disposiciones no conocidas. Opacidad e incertidumbre han devenido, por tanto, atributos evidentes del ordenamiento normativo”. Vid. SIMITIS, S., “Crisis de la informa­ ción en el Derecho y sistemas automatizados de documentación jurídica”. Trad. de A. E. Pérez Luño, en VV.AA., A. E. Pérez Luño (dir.), Problemas actuales de la documentación y la informática jurídica. Tecnos, Fundación Cultural Enrique Luño Peña, Madrid, 1987, p. 54. 98 Ya tienen importancia destacada los estudios sobre la aplicación de los ordenadores al campo del Derecho. Se considera que la aplicación de técnicas de información automati­ zada será el futuro de una buena técnica de la legislación, mediante la conversión, archivo y transmisión de las palabras de la ley al lenguaje informático. A través del uso de sistemas de automatización informática, la proliferación legislativa probablemente no será eliminada, pero sí, al menos, racionalizada; para ello, es necesario que el órgano legislativo indique cla­ ramente a qué normas viejas sustituyen las nuevas, y en base a estas últimas se corregirá el programa, generando certeza jurídica. Cfr. LOSANO, M., Los grandes sistemas jurídicos. (Introducción al Derecho europeo y extranjero). Trad. de A. Ruiz Miguel, Debate, Madrid, 1982, pp. 343-344. Para un análisis más exhaustivo sobre informática jurídica, véase LOSANO, M., La informática y el análisis de los procedimientos jurídicos. Trad. de A. Elvira, Cuadernos y Debates, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991.

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cual ha de ser publicada;99 y no sólo esto, sino que también debe ser “com­ prensible” o “comunicativa”, pues si bien es cierto que el conocimiento de los textos legales publicados por parte de la opinión pública no es un re­ quisito para la validez y vigencia de las normas jurídicas, no lo es menos que constituye un presupuesto indispensable para su aceptación por los ciudadanos, y la misma se precisa para que aquéllas sean efectivas en la realidad social, esto es, aplicadas.100 El Derecho proporciona seguridad cuando se puede saber con certeza cuál es la zona de actuación legal. Por ello, E. Díaz señala que una impor­ tante tarea de “política” legislativa a la que se debería prestar más colabo­ ración sería la de “perfeccionar al máximo esa información con una sufi­ ciente difusión que reduzca al mínimo la ignorancia del Derecho; y la de incrementar las posibilidades para una mayor comprensión de aquél, con un aumento de la formación jurídica general, haciéndolo, a su vez, más asequible para todos (construyendo, por ejemplo, un lenguaje más apto para la comunicación, un lenguaje que no pierda por ello el rigor y la co­ herencia lógica que, al propio tiempo, debe poseer el lenguaje técnico de 99

En este punto, cabe también recordar que resulta imprescindible, para posibilitar la obediencia a la norma, su publicación. Por publicidad, en general, debe entenderse la “cali­ dad o estado público”, así como “el conjunto de medios que se emplean para divulgar o extender la noticia de las cosas o de los hechos”. Vid. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Voz “Publicidad”, Diccionario de la Lengua Española. Espasa Calpe, Madrid, Vigésimo pri­ mera edición, 1992, Tomo II, p. 1687. No obstante, en el mundo jurídico la publicidad posee un significado que no se limita a la divulgación del Derecho para su conocimiento por los ciudadanos, no es sólo la cualidad que poseen las normas jurídicas cuando existen como información o noticia a disposición de sus destinatarios, sino una exigencia política y moral más amplia. Cfr. ARCOS, F., La segu­ ridad jurídica: una teoría formal. Dykinson, Madrid, 2000, p. 246. Ésta es la tesis sostenida por I. Kant, quien consideraba que en Derecho Público lo básico, lo universal, es la forma misma de la publicidad, que caracteriza todo lo jurídico, por­ que la justicia sólo puede ser pensada como públicamente manifestada: por eso toda preten­ sión que se pretenda conforme a Derecho debe tener la posibilidad de ser publicada. Se trata, pues, no de una exigencia moral sino de un principio jurídico. Cfr. DE LUCAS, J., “Anota­ ciones sobre el principio kantiano de publicidad”, en Diánoia, 1987, p. 144. Sobre la publicación de las normas, también se pueden consultar: BIGLINO CAMPOS, P., La publicación de la ley. Tecnos, Madrid, 1993; así como SALVADOR CODERCH, P., “La publicación de las leyes”, en VV.AA., GRETEL, Curso de Técnica Legislativa. Cuader­ nos y Debates, 14, Madrid, 1989, pp. 201-230. 100 Ya que sus destinatarios se encuentran“ante la necesidad de asumir una pluralidad de normas en su conciencia colectiva, la parte de la conciencia individual que está abierta a todas las voces de la tribu. Ello podría producir demasiado ruido en su cabeza y atontarlos si de hecho los diversos sistemas normativos no tocaran con frecuencia al unísono”. Vid. CARBONNIER, J., Ensayos sobre las leyes. Trad. de L. Díez-Picazo, Civitas, Madrid, 1998, p. 230.

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los juristas). También una mejor enseñanza del Derecho para los profesio­ nales del mismo – en las Facultades universitarias - puede contribuir efi­ cazmente a esa tarea”.101 La publicación de una ley hoy en día no es garan­ tía de su conocimiento, debido a la complejidad de nuestro ordenamiento jurídico en el que se superponen normas sin determinar las derogaciones expresas, y se promulgan normas en exceso, produciendo antinomias, re­ dundancias, etcétera; lo que da lugar a que el principio de ignorantia iuris non excusat deba ser entendido, como afirma V. Frosini, “en el sentido de que la ignorancia de las leyes por parte de quien está obligado a cumplir­ las no le exime de la aplicación de las consecuencias legales que determi­ na el magistrado, que es quien conoce la ley”.102 La función que cumple el principio de ignorantia iuris non excusat en un Estado Social y Democrá­ tico de Derecho no es otro que el de garantizar la validez y eficacia de las normas jurídicas, pues no se supeditan a su posible desconocimiento por parte de sus destinatarios. No obstante, se trata de demostrar que la publi­ cación es, y debe ser – por razones de seguridad jurídica -, el único modo de comienzo de la vigencia de las leyes. Pero ni su actual articulación re­ sulta operativa, ni debe ser la única forma de difusión de las normas jurídi­ cas si se quiere que las mismas sean efectivamente conocidas y observadas por la opinión pública.103 Por otra parte, la sobrecarga de demandas a las que se ve sometido el Estado asistencial genera una sobreproducción legislativa. La masiva uti­ lización del Derecho como instrumento de las políticas intervencionistas conlleva, inevitablemente, una hiperproducción o “aluvión” de normas. La multiplicidad de funciones exigidas al Estado Social, la inflación legis­ lativa, la pluralidad de fuentes normativas, su subordinación a imperativos sistémicos de tipo económico, tecnológico y político y, por otra parte, la ineficacia de los controles y los amplios márgenes de irresponsabilidad de los poderes públicos generarían, según N. Luhmann, una creciente incohe­ rencia, falta de plenitud, imposibilidad de conocimiento e ineficacia del sistema jurídico.104 De aquí se seguiría un debilitamiento de la misma fun­ 101 Vid. DÍAZ, E., Sociología y Filosofía del Derecho. Taurus Humanidades, Madrid, 2ª ed., 1992, pp. 39-41. 102 Vid. FROSINI, V., La letra y el espíritu de la ley. Trad. de C. Alarcón Cabrera y F. Llano Alonso, Ariel, Barcelona, 1995, p. 45. 103 Cfr. ARÉVALO GUTIÉRREZ, A., “La publicación de las leyes y su conocimiento por la opinión pública”. Cit., p. 146. 104 Cfr. LUHMANN, N., Sociologia del diritto. Trad. italiana de A. Febbrajo, Laterza, Bari-Roma, 1977, pp. 245-254; o, del mismo autor, “Il Welfare State come problema politico e teorico”, en VV.AA., E. Fano, S. Rodota y G. Marramao (eds.), Transformazione e crisi del Welfare State. Angeli, Milano, 1983, p. 352.

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ción normativa del Derecho y, en particular, la quiebra de sus funciones de límite y vínculo para la política y el mercado y, por tanto, de garantía de los derechos fundamentales.105 Cuando se estudia la legislación, se puede apreciar hasta qué extremo deja que desear su calidad técnico-jurídica. Entre los juristas, la juridifica­ ción ha sido criticada primordialmente como un fenómeno cuantitativo. El incremento normativo hace mucho más difícil su aplicación por los opera­ dores jurídicos, y su conocimiento y observancia por los ciudadanos. Sin embargo, el imparable crecimiento de la regulación legal probablemente no sea un punto de partida acertado, sino que, más bien, se debería dirigir la atención hacia los aspectos cualitativos: qué cambios sustantivos se han producido en las estructuras jurídicas para provocar la tan mencionada cri­ sis de juridificación.106 Tras el deterioro de la calidad jurídico-formal del Derecho se escon­ den también los intereses de determinados sectores sociales y económicos (tal y como se pone de manifiesto, por ejemplo, con la regulación legal de la protección del medio ambiente). Este deterioro representaría, igualmen­ te, la proyección en el plano jurídico-normativo de las ambigüedades del sistema político, de su incapacidad para asumir en muchos casos la gestión política de conflictos y demandas sociales, así como el resultado de lo que E. Denninger llama los “límites cognitivos de la legislación”.107 Es impor­ tante señalar que la complejidad del ordenamiento jurídico y la falta de un aseguramiento correcto de los mecanismos de relación entre el legislador y el ejecutor de las leyes, puede hacer proliferar el fenómeno de leyes inaplicadas y, en consecuencia, “inútiles”.108 No hay que olvidar que la claridad del texto normativo es un requisito de seguridad jurídica que obli­ ga a la identificación nítida de los destinatarios de la norma, el acerca­ miento a su realidad y la implantación de mandatos, prohibiciones y auto­ rizaciones dentro de un lenguaje sencillo y comprensible (lo que no tiene por qué ser en absoluto sinónimo de vulgaridad o ausencia de técnica).109 105

Cfr. FERRAJOLI, L., “El derecho como sistema de garantías”. Cit., p. 62. Cfr. TEUBNER, G., “The transformation of Law in the Welfare State”, en VV.AA., G. Teubner (ed.), Dilemmas of Law in the Welfare State. Walter de Gruyter, Berlin, New York, 1985, p. 3. 107 Cfr. DENNINGER, E., “El lugar de la ley”, en VV.AA., López Pina (ed), Democra­ cia representativa y parlamentarismo. Secretaría General del Senado, Madrid, 1989, Cit., pp. 63-64. 108 Cfr. MUÑOZ MACHADO, S., “Las deformaciones del ordenamiento jurídico y la aplicación de las leyes en el nuevo sistema constitucional”, en Documentación Administra­ tiva, 200, 1984, p. 46. 109 Cfr. DE PALMA, J. L., La seguridad jurídica ante la abundancia de normas. Cit., p. 47. 106

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Se tratará, por tanto, de perfeccionar los textos legislativos con el objeto de facilitar su aceptación por los ciudadanos y garantizar la futura efectivi­ dad de sus mandatos normativos. Debería, por ello, efectuarse un análisis previo a la elaboración de las normas de su aplicabilidad a la realidad so­ cial que se pretende ordenar.110 El cambio en los objetivos y actuaciones del Estado demanda un instrumental jurídico al que no se ajusta la confi­ guración clásica del Estado de Derecho. Este hecho está en la base de la transformación que se está operando en la ley como categoría básica del Derecho público. Ocurre, en efecto, que aparte de otro tipo de cuestiones ­ como las que se refieren a la pérdida de centralidad de la ley en los ordena­ mientos jurídicos constitucionales, o a la destrucción del concepto unitario de ley -, las tendencias desreguladoras se caracterizan por su utilización preferente para normar aspectos microsociales o, lo que es lo mismo, inte­ reses de grupos concretos, y por la peculiar configuración que adquieren cuando se trata de leyes que afectan a intereses más amplios como los refe­ rentes a políticas públicas, la producción o el trabajo, o a aspectos de afec­ tación general ciudadana, en cuyo caso aparecen indeterminadas en su contenido con una imprecisión en cuanto a los objetivos concretos y a la fijación de los medios, de manera que no sobrepasan las meras funciones simbólicas o legitimadoras, quedando realmente en manos del Ejecutivo y de la Administración la decisión real sobre la cuestión de que se trate.111 Las leyes tienden, por ello, a ser específicas, concretas, a asumir el carác­ ter de disposiciones administrativas de detalle, con la consiguiente difumi­ nación de los límites distintivos entre las leyes y las medidas ad hoc.112 A los fenómenos ahora indicados, se pueden añadir otros estrechamente conectados con ellos. En primer lugar, la “crisis de gobernabilidad”, es decir, de la capacidad de dar una respuesta adecuada a las demandas que la socie­ dad dirige, de modo cada vez más intenso y urgente, a los órganos de poder. Crisis debida, en primer lugar, a la acrecentada complejidad social, a la pro­ fundización de las contradicciones del capitalismo, al debilitamiento del con­ senso por parte de los ciudadanos, y a la afirmación de nuevos sujetos y mo­ vimientos políticos. Según C. Offe, puede ocurrir que quede bloqueada la 110

En este sentido, tal y como bien afirma G. U. Rescigno, son los políticos los que pueden decidir si dejar las cosas como están (y en general están en modo pésimo sobre este plano) o intentar mejorarlas. Cfr. RESCIGNO, G. U., “Rapporti tra analisi di fattibilità ed altre tecniche legislative”, en Quaderni regionali, 3, 1996, p. 498. 111 Cfr. DE CABO MARTÍN, C., “Democracia y Derecho en la crisis del Estado social”, en Sistema, 118-119, 1994, pp. 70-71. 112 Cfr. COMBELLAS, R., “Crisis y reformulación de los principios jurídico-positivos del Estado de Derecho en el Estado Social”, en VV.AA., Libro Homenaje a Manuel García­ Pelayo. Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1980, Tomo I, p. 46.

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creación de una base de actuación consensuada debido a la heterogeneidad de los intereses y motivos que entran en juego y a las estructuras de poder y po­ sibilidades de ejercer chantaje inherentes a una economía capitalista, de tal forma que, ya en sus primeros pasos, queda atascada la realización de los co­ rrespondientes programas administrativos. En tal caso, la política administra­ tiva se ve ante la alternativa de tener que, o bien “comprar” la resistencia de los grupos e intereses que disienten; o bien poner en marcha los programas sobre los que se ha logrado el consenso más amplio, y abierta y deliberada­ mente contra la oposición de los grupos que disienten (lo que implicará con­ flictos políticos con costos difícilmente previsibles de antemano). El segundo riesgo principal que implica la política administrativa que rompe la forma le­ galista, pasando a ser “cercana al ciudadano”, es el de una “autonomización” de los procesos de creación de consensos, el contenido de cuyos resultados sitúa a la Administración bajo premisas que claramente no puede cumplir: tal es el peligro de las crecientes exigencias de democratización y de participación.113 Crisis debida, en segundo lugar, al hecho de que el poder, paralizado por la lentitud de los procedimientos, está sumergido por leyes, cada vez más numerosas, emanadas sin disponer de las estructuras idóneas para aplicarlas o al menos darlas a conocer.114 Otro de estos fenómenos es la creciente apatía política y la crisis de los partidos debida a múltiples factores; como, por un lado, la disminución del voto de opinión dado por la convicción de la validez de las ideas sostenidas por un determinado partido; y, por otro, el aumento del voto de intercambio para obtener favores y satisfacer intereses según las re­ glas del mercado.115 Ante la nueva situación, se ha ido esbozando la tesis del Estado Consti­ tucional, que se plantea como una nueva forma de estructuración del poder estatal fundada sobre el principio de la soberanía de la Constitución. La Constitución contiene el conjunto de reglas de juego que ordenan la dinámi­ ca social, y se convierte en la fuente capaz de dotar de unidad y coherencia al sistema político-jurídico. En este sentido, varios motivos nos llevan a pensar, como L. Ferrajoli, que la Constitución es el “nuevo paradigma116 del De­ 113

Tales experiencias impulsan, como señala C. Offe, la búsqueda de alternativas al Derecho y a la regulación burocrática. Cfr. OFFE, C., Partidos políticos y nuevos movimien­ tos sociales. Trad. de J. Gutiérrez, Sistema, Madrid, 1ª ed. de 1988, 1992, pp. 21 y 139. 114 Cfr. HENRY, J. P., “Vers la fin de l´État de Droit?”, en Revue de Droit Public et de Science Politique en France, XCIII, 1977, p. 1217. 115 Cfr. TREVES, R., La Sociología del Derecho. Cit., p. 228. 116 El concepto de “paradigma” se toma de T. KUHN, en La estructura de las revolucio­ nes científicas. Trad. de A. Contín. Fondo de Cultura Económica, México, 1974; bien que es matizado por P. FEYERABEND en “Consuelos para el especialista”, y M. MASTERNAM en

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recho”.117 Si se habla del Estado Constitucional como nuevo paradigma es por­ que “se quiere añadir una cierta especificación al concepto genérico de Estado de Derecho (...) la Constitución no es sólo una `super ley´ sino algo distinto (...) la Constitución no ha venido simplemente a ocupar el papel de la ley sino a di­ señar un modelo de producción normativa notablemente más complejo (...) porque el legislador ya no es la viva voz del soberano”.118 El soporte brindado por la Constitución al principio de legalidad ha conducido, amén de otras cau­ sas, a una crisis de la ley y, por tanto, a una crisis del positivismo y, a la larga, del propio paradigma, ya que la Constitución no puede aplicarse como si de una ley al uso se tratara. Con arreglo al paradigma del imperio de la ley y la pre116

“La naturaleza de los paradigmas”, en I. LAKATOS y A. MUSGRAVE, La crítica y el desa­ rrollo del conocimiento. Trad. de F. Hernán. Grijalbo, Barcelona, 1975. Siguiendo a T. Kuhn, se puede identificar al “paradigma” como la “matriz disciplinal” que consta de cuatro elementos: las generalizaciones simbólicas; los paradigmas metafísicos o “modelos heurísticos y hasta los antológicos que proporcionan al grupo las analogías y metá­ foras preferidas o permisibles”; los valores que “si bien funcionan en cualquier tiempo, su importancia particular surge cuando los miembros de una comunidad (...) deben identificar las crisis o, posteriormente, elegir entre caminos incompatibles en donde practican su disciplina”; y, por último, “proporcionan la admirable estructura de la comunidad científica”. Esto es, paradigma serían los ejemplos compartidos como los nombres compartidos vienen a ser el len­ guaje. Cfr. KUHN, T., La estructura de las revoluciones científicas. Cit., pp. 278-286. Para J. Habermas, los paradigmas jurídicos son “ideas típicas y ejemplares de una comu­ nidad jurídica en lo tocante a la cuestión de cómo pueden realizarse el sistema de los dere­ chos y los principios del Estado de Derecho en el contexto efectivamente percibido de la sociedad dada en cada caso”. A través de ellos se explica, “con ayuda de un modelo de la sociedad contemporánea, de qué modo han de entenderse y manejarse los principios del Estado de Derecho y los derechos fundamentales, para que puedan cumplir en el contexto dado las funciones que normativamente tienen asignadas”. Vid. HABERMAS, J., “Indeter­ minación del derecho y racionalidad de la administración de justicia”, en Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado de derecho en términos de teoría del discurso. Cit., pp. 263-264. 117 Cfr. FERRAJOLI, L., Derechos y garantías. La ley del más débil. Cit., p. 65. La tesis del cambio de paradigma es la que supone el constitucionalismo respecto del tradi­ cional modelo del positivismo jurídico. Es lo que implica el tránsito del Estado Legislativo de Derecho al Estado Constitucional de Derecho, la integración de las consecuencias de una pri­ mera revolución jurídica con las de la segunda revolución de ese carácter. Aquélla, como bien se sabe, tuvo por objeto primordial vincular legalmente el poder del juez. Ésta, se ha orientado a establecer límites y vínculos de derecho para la legislación; sobre la actividad de la mayoría, por tanto. Resultado de ello es el modelo garantista de la democracia constitucional, que com­ porta cambios estructurales, tanto en la perspectiva del Derecho como en la de la democracia política. Esto se debe a que la rígida consagración normativa de los derechos fundamentales aporta una nueva “dimensión sustancial”, que no formaba parte de la realidad positiva. Cfr. ANDRÉS IBÁÑEZ, P., en su “Introducción” a L. Ferrajoli, Derechos y garantías. Cit., p. 10. 118 Vid. PRIETO SANCHÍS, L., “Del mito a la decadencia de la ley. La ley en el Estado Constitucional”, en Ley, principios, derechos. Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas-Dykinson, Madrid, 1988, pp. 32, 39 y 37, respectivamente.

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valencia del código, la ley constituía el fundamento de toda construcción norma­ tiva. Hoy, es la Constitución el fundamento de todo el edificio legal. El control de constitucionalidad, único parámetro admitido sobre la corrección o no de toda norma y, por tanto, el salvoconducto forzoso para su admisión en el ordena­ miento jurídico, es garantía interna en el equilibrio de poderes y contrapoderes que vela por la libertad, sin necesidad alguna de avales externos, pues sin ese control de constitucionalidad la virtualidad de la Constitución es, más que difí­ cil, imposible.119 Desde ese punto de vista, “el principio de constitucionalidad es idéntico al principio de legalidad y, de la misma forma que el reglamento es eje­ cución de la ley, la ley es ejecución de la constitución”.120 Merece la pena, para concluir este apartado, llamar la atención sobre el hecho de que en un Estado “gestor”, como lo es el de nuestro tiempo, tanta o más importancia que leyes propiamente dichas tiene la formulación y opera­ cionalización de “políticas” o estrategias a las cuales las normas jurídicas tie­ nen que hacer frente. Por eso, se afirma que la posición central que antes ocu­ paba el concepto de ley en la teoría del Estado tienda a ser sustituida por el concepto de decisión, del que las normas jurídicas serían un caso particular.121 II.2.2.- La pluralidad de fuentes normativas Por otra parte, la segunda circunstancia apuntada que da lugar a la complejidad del ordenamiento jurídico es la concurrencia de una diversi­ dad de fuentes normativas.122 119

Cfr. ARAGÓN, M., “El control como elemento inseparable del concepto de consti­ tución”, en Revista Española de Derecho Constitucional, 19, 1987, p. 52. 120 Vid. TROPER, M., “La máquina y la norma. Dos modelos de Constitución”, en DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho, 22, 1999, p. 343. 121 Y como en el Estado –al igual que en las grandes empresas- la decisión real tiende a dispersarse a lo largo de las líneas de la tecnoestructura, se desprende también de ello el realzamiento efectivo del papel de la tecnoburocracia como centro de poder junto al Gobierno y al Parlamento y, por tanto, como receptor de demandas de las organizaciones de intereses. Cfr. GARCÍA-PELAYO, M., Las transformaciones del Estado contemporá­ neo. Cit., p. 129. 122 Se emplea aquí la definición de “fuente del Derecho” que utiliza N. Bobbio, que considera que son “aquellos hechos o aquellos actos de los cuales el ordenamiento jurídico hace depender la producción de normas jurídicas”. Asimismo, en todos los ordenamientos al lado de las fuentes directas, se encuentran las fuentes indirectas, que se pueden distinguir en dos clases: fuentes reconocidas y fuentes delegadas; según que las normas provengan de la recepción de normas ya formuladas, producto de ordenamientos diversos y precedentes, o de la delegación del poder de producir normas jurídicas en poderes u órganos inferiores. Vid. BOBBIO, N., Teoría general del Derecho. Trad. de E. Rozo Acuña, Debate, Madrid, 1991, pp. 170 y 166, respectivamente.

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Se puede afirmar que la internacionalización de la vida económica, so­ cial y política, y los procesos de descentralización política, obligan a los Estados a transferir competencias a organizaciones, tanto supraestatales como infraestatales.123 Se configuran centros de poder alternativos y con­ currentes al del Estado, a nivel interno y externo. Como valor que era, la legalidad fue entendida en el Estado Liberal como un fin en sí mismo; en cambio, después de radicales transformaciones económicas y sociales que gozan de beneplácito constitucional, su status se reduce al de mero medio para alcanzar los auténticos fines. Y siempre se cuidó más los fines que los medios. Cuando desaparecen los supuestos justificadores de generalidad porque la sociedad deja de ser homogénea y concurrente, y la voluntad pasa de representar a un sujeto jurídico unitario para dispersarse en tantas voluntades como grupos sea capaz de acoger el Derecho, la ley singular toma el testigo, y no lo hace de la mano de una sino de diversas autorida­ des. El centro de gravedad de producción normativa se desplaza, de modo que el protagonismo del Estado nacional como creador de la primera fuen­ te cede a favor de la coexistencia con autoridades supraestatales e infraes­ tatales, a las que también se confía la facultas normandi. Mientras, y para­ lelamente, la pluralidad normativa también crece por debajo del marco estatal, y lo hace ratione loci, ratione personae y ratione materiae. En los Estados descentralizados, habida cuenta de las distintas modalidades con que cada país se ha dotado, las leyes han crecido según lo han hecho los centros decisorios; también los grupos y colectivos sociales, convertidos en ocasiones en auténticos grupos de presión, cuyo objetivo no es otro que negociar “de tú a tú” con quien haya de decidir, han tomado importancia. Y, por último, las imposiciones que la imparable especialización ha aca­ rreado de cara a incorporar en la regulación jurídica cuantas novedades apareciesen.124 En la actualidad, el Derecho está compuesto por normas que provie­ nen de órganos y sujetos distintos. La proliferación de tipos legales y su distinto origen orgánico y procedimental, imposibilita una noción formal de ley construida a partir del órgano de procedencia o el procedimiento de elaboración y dificulta, en consecuencia, la elaboración de un concepto unitario de ley. La concepción unitaria, que no unívoca, no puede hacerse ya desde los presupuestos tradicionales (el órgano de procedencia y el pro­ cedimiento de elaboración), sino desde el pluralismo sobre el que se asien­ 123 Vid. ZAPATERO, V., “Producción de normas”, en VV.AA., El Derecho y la Justi­ cia. Trotta, Madrid, 1996, pp. 161-162. 124 Cfr. PÉREZ LUÑO, A. E., El desbordamiento de las fuentes del Derecho. Real Aca­ demia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, Sevilla, 1993, p. 79.

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ta el sistema de fuentes en general y la ley en particular, interpretado como principio estructural del ordenamiento.125 Sin embargo, esta situación no excluye la unidad del ordenamiento jurídico, siempre y cuando sea posible plantear un criterio que permita identificar las normas del sistema, criterio que generalmente gira en torno a las Constituciones. La pluralidad tipológica normativa no sólo implica una diversidad en los procedimientos de elaboración, sino incluso una pluralidad de sujetos que en ellos pueden intervenir. Se consideran como órganos creadores de normas no únicamente a los legisladores, sino también a todos aquellos operadores jurídicos que actúan en la sociedad a través del Derecho: jue­ ces, funcionarios de la Administración, etcétera. La ampliación de los su­ jetos formalmente habilitados, o de hecho llamados a participar en el pro­ ceso de formación de la norma, está en gran parte determinada porque la producción legislativa incide directamente en la distribución de rentas y recursos y tiene unos efectos directos e inmediatos en estos planos.126 De modo que se puede considerar como otra fuente de normas, en un ordena­ miento jurídico, el poder atribuido a los particulares para regular mediante actos voluntarios sus intereses propios; se trata del denominado “poder negocial”,127 pues las nuevas circunstancias conflictuales y de movilidad de las relaciones sociales imponen no solamente nuevos lugares de resolu­ ción del conflicto (como los acuerdos corporativos), sino nuevas formas de producción del Derecho. Por lo que respecta a España, fue la Constitución Española de 1978 la que abrió el ordenamiento jurídico a nuevas instancias con capacidad para 125

Cfr. MONTILLA MARTOS, J. A., Las leyes singulares en el ordenamiento consti­ tucional español. Cit., p. 62. 126 Cfr. MAESTRO BUELGA, G., “Negociación y participación en el proceso legisla­ tivo”. Cit. p. 88. 127 Para N. Bobbio, la pertenencia de esta fuente a la categoría de fuentes reconocidas o a la de fuentes delegadas es menos notoria, “si se pone el acento en la autonomía privada, entendida como capacidad de los particulares para darse normas a sí mismos en un determi­ nado ámbito de intereses, y si consideramos a los particulares capacitados para constituir un ordenamiento jurídico menor, absorbido en el ordenamiento estatal, esta vasta fuente de normas jurídicas estaría concebida, más bien, como creadora independiente de reglas de conducta, que serían recibidas por el Estado. Si, por el contrario, se pone el acento sobre el poder negocial como poder delegado del Estado a los particulares para regular los propios intereses en un campo extraño al interés público, la misma fuente aparece como fuente dele­ gada. Se trata, en otras palabras, de decidir si la autonomía privada debe ser considerada como un residuo de un poder normativo natural o privado, anterior al Estado, o, más bien, como un producto del poder originario del Estado.” Vid. BOBBIO, N., Teoría general del Derecho. Cit., pp. 167-168.

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producir normas en nuestro Estado, y así las Comunidades Autónomas ad­ quirieron una posición relevante entre estos nuevos sujetos con capacidad normativa. La generalización de las potestades legislativas a todas las Co­ munidades Autónomas, con independencia de la vía mediante la cual ac­ cedieron a la autonomía, tuvo como consecuencia inmediata la aparición de diecisiete nuevas instancias productoras de normas.128 A este dato hay que sumarle que la integración de España en la Comunidad Europea supone complicar, aún más, el sistema de distribución del poder que la Constitución tenía establecido.129 Es más, tal y como señala L. Ferrajoli, este hecho com­ porta a su vez un “debilitamiento del constitucionalismo”, pues “la formación de un sujeto político nuevo como la Comunidad Europea, en cuyo marco se han instituido organismos ejecutivos cuyas decisiones prevalecen –o al menos lo pretenden- sobre las leyes y a veces sobre las constituciones de los Estados miembros, lleva consigo el riesgo de deformar la estructura constitucional de 128 Sobre la integración de distintos ordenamientos, derivado del principio de autono­ mía, véase MUÑOZ MACHADO, S., Cinco estudios sobre el poder y la técnica de legis­ lar. Cit., pp. 186 y ss., donde destaca los problemas que conlleva la inaplicación de tres principios fundamentales de articulación del ordenamiento estatal y los ordenamientos autonómicos: principio de competencia, principio de prevalencia y principio de supletorie­ dad. Véase también, en este sentido, LASAGABASTER HERRARTE, I., “La integración del ordenamiento estatal y del autonómico”, en VV.AA., F. Sainz Moreno y J. C. da Silva Ochoa (coords.), La calidad de las leyes. Parlamento Vasco, Vitoria-Gasteiz, 1989, pp. 198 y ss; SAINZ MORENO, F., “La tècnica normativa: el seu significat dins el context autonò­ mic”. Cit., pp. 67 y ss; MONTORO CHINER, M. J., Adecuación al ordenamiento y facti­ bilidad: presupuestos de calidad de las normas. Serie de Técnica Legislativa II, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, pp. 61 y ss.; ALVERTÍ ROVIRA, E., “Técnicas jurídicas y relaciones de colaboración entre el Estado y las Comunidades Autónomas y entre éstas entre sí”, en VV.AA., Técnica normativa de las Comunidades Autónomas. Comunidad de Madrid, 1990, pp 183-213; y LÓPEZ GUERRA, L., “Técnica normativa y reparto competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas, a la luz de la juris­ prudencia del Tribunal Constitucional”, en VV.AA., Técnica Normativa de las Comunida­ des Autónomas. Cit., pp. 71-86. 129 Sobre la recepción de las normas procedentes de la Comunidad Europea en los ordena­ mientos jurídicos de los Estados miembros, puede verse, entre otros, ALONSO GARCÍA, E., “Técnicas de reinserción y desarrollo del Derecho Europeo”, en VV.AA., F. Sainz Moreno y J. C. da Silva Ochoa (coords.), La calidad de las leyes. Cit., pp. 211-227; PÉREZ TREMPS, P., “Comu­ nidades Autónomas y ámbito del Derecho de la Comunidad Económica Europea” en VV.AA., Técnica Normativa de las Comunidades Autónomas. Cit., pp. 153-172; SANTAOLALLA, F., “Reflexiones sobre el desarrollo normativo del Derecho Comunitario”, en Revista de las Institu­ ciones Europeas, vol. 14, 1987, pp. 339-363; GARCÍA TREVIJANO, E., “Incorporación del Derecho Comunitario en el Derecho interno. Una visión práctica”, en Revista de las Instituciones Europeas, vol. 20, 1993, pp. 195-225; así como MONTORO CHINER, M. J., “Integración europea y creación del Derecho”, en Revista de Administración Pública, 128, 1992, pp. 145-170.

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nuestras democracias, que, como se ha visto, está en la base de la función misma del derecho como sistema de garantías”.130 Por tanto, hay un Poder Legislativo no solamente perdido desde el punto de vista horizontal de pode­ res en beneficio del Poder Ejecutivo, sino además, desde la perspectiva del principio de división vertical del poder, en el caso del Estado español, tanto en beneficio de la Unión Europea como de las Comunidades Autónomas. En relación con las fuentes del Derecho, destaca también el cambio que en este tema ha producido la Constitución, al considerarse como norma jurídi­ ca superior a la ley. Esta relevancia de la Constitución, unida a la contempla­ ción de contenidos materiales en su interior, hará que los centros de produc­ ción normativa distintos al Parlamento, posean una justificación más o menos independiente de la ley. Todo ello, como señala L. Prieto, provoca la necesi­ dad de replantearse la unidad del ordenamiento jurídico.131 El proceso de inte­ gración mundial, y específicamente europea, ha desplazado, fuera de los con­ fines de los Estados nacionales, los centros de decisión tradicionalmente reservados a su soberanía y está ahora poniendo en crisis, a falta de un consti­ tucionalismo de Derecho Internacional, la tradicional jerarquía de las fuentes. Piénsese en la creación de nuevas fuentes de producción, como las del Dere­ cho Europeo Comunitario, sustraídas a controles parlamentarios y, al mismo tiempo, a vínculos constitucionales, tanto nacionales como supra-nacionales. “Y no existe ni siquiera la unidad, puesto que el sistema de fuentes se ha visto trastornado por la intervención de fuentes supra o extraestatales cuya ubica­ ción en el interior del ordenamiento es siempre incierta y opinable.”132 En consecuencia, el ordenamiento jurídico español es hoy un ordena­ miento abierto a normas que proceden de órganos con competencias mate­ riales y territoriales entrelazadas, y que guardan entre ellas relaciones muy complejas. Las normas proceden del Estado – internas o internacionales -, de las Comunidades Autónomas, de las Administraciones Locales y del De­ recho Comunitario Europeo. En este sentido, nuestro sistema jurídico repre­ senta actualmente para los profesionales del Derecho, una maraña de difícil desenredo trabada por los principios de jerarquía normativa y de reserva competencial, a los que hay que unir las técnicas de inserción y desarrollo de los reglamentos y directivas comunitarios. Esta complejidad del ordena­ miento no es sólo, ni mucho menos, la consecuencia obligada de la descen­ 130 Vid. FERRAJOLI, L., Derechos y garantías. La ley del más débil. Cit., p. 30; así como del mismo autor, “El derecho como sistema de garantías”. Cit., p. 61. 131 Cfr. PRIETO SANCHÍS, L., Constitucionalismo y positivismo. Fontamara, México, 1ª ed., 1997, p. 37. 132 Cfr. FERRAJOLI, L., Derechos y garantías. La ley del más débil. Cit., pp. 16 y 33; o, del mismo autor, “El derecho como sistema de garantías”. Cit., pp. 61-62.

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tralización política territorial y de la incorporación a la Comunidad Europea. Ambos fenómenos tenían que complicar nuestro ordenamiento, por supues­ to, pero no necesariamente hasta este punto. Han sido también las imprevi­ siones o las improvisaciones del constituyente y la actitud poco reflexiva de los legisladores, las que han añadido aún mayor complejidad.133 II.3.- LA TECNIFICACIÓN DE LA LEY El Estado contemporáneo impone una gran actividad legislativa: la masa de Derecho aplicable aumenta mecánicamente sin cesar; muchas leyes cambian constantemente y, en gran parte, poseen un contenido técnico muy complejo. Esos son los datos que se derivan de la realidad, es decir, de la amplísima normativización - difícilmente reversible - de la vida so­ cial y económica. En el Estado Social, las leyes tienen un carácter muy especializado y concreto, y afectan de forma muy directa a los ciudadanos. Esas circuns­ tancias exigen, por un lado, un conocimiento adecuado del sector de la realidad social que va a ser regulado por parte del legislador; pero, por otro lado, las decisiones legislativas en el Estado intervencionista necesitan una mayor fuerza legitimadora de la que se deriva estrictamente de la rela­ ción de representación entre Parlamento y ciudadanos. Las leyes, en la ac­ tualidad, son cada vez más técnicas y complejas, y regulan aspectos muy concretos de la vida económica y social de la comunidad. Por ello, resulta muy difícil la regulación de estas materias sin el asesoramiento de perso­ nas que, por su dedicación continua a los temas en cuestión, puedan pro­ porcionar la información adecuada. La participación de los representantes de intereses en la regulación de un sector concreto de la realidad puede su­ poner una mayor aceptación y comprensión de la ley, ya que puede com­ portar que éstos se sientan más comprometidos con la norma adoptada. Asimismo, en el plano teórico, una mejor información del Parlamento a través de los expertos interesados y una mayor aceptación de la ley por parte del sector directamente afectado, conducen a una mayor eficacia en la aplicación de las normas.134 De este modo, se acostumbra, especialmen­ te en los proyectos técnicamente complejos, a que participen además de los conocedores de la materia jurídica, técnicos en las ramas de las que se 133

Cfr. ARAGÓN, M., “La función legislativa de los Parlamentos y sus problemas actuales”. Cit., p. 133. 134 Cfr. AJA FERNÁNDEZ, E. y LARIOS PATERNA, M. J., “Parlamentos autonómicos y participación popular. La participación de los grupos sociales en la elaboración parlamentaria de las leyes”, en Corts. Anuario de Derecho Parlamentario, 6, Valencia, 1998, pp. 97-99.

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ocupa la iniciativa.135 También es de gran ayuda recabar la opinión de los servidores públicos encargados de aplicar la ley, así como la de los afecta­ dos por las reformas.136 Pero la situación va aún más lejos. Las normas no se dictan con una función única y propia, sino que interfieren entre sí y re­ sulta necesario hacerlas compatibles, de forma tal que cada caso exige una búsqueda previa del Derecho que tiene vocación para regirlo.137 La falta de competencia técnica especializada del Parlamento justifica, por otro lado, la práctica de la legislación delegada en una diversidad de materias. Todo ello unido a la necesidad de racionalizar y unificar una mul­ tiplicidad de normas, así como la eficacia; dado que el Gobierno suele estar más cerca de los problemas concretos que muchas veces tratan de solucio­ nar las normas, y cuenta con mayores recursos materiales y humanos (ase­ sores, especialistas, etcétera) para llevar a cabo la actividad legislativa.138 135

Sin embargo, la participación pre-legislativa comporta también, como señala A. Elvira, una serie de efectos negativos, como los que se señalan a continuación: suplanta la representación; problema para decidir quiénes han de contribuir; falta de transparencia y de publicidad; y posible imposición de los más poderosos sobre los sectores más débiles. Los efectos positivos, por su parte, podrían resumirse en: dar audiencia a las personas y grupos más expertos en la materia y/o más cer­ canos a los conflictos que se quieren resolver; posibilitar la participación de los interesados; propi­ ciar un mayor consenso posterior; y un mejor cumplimiento de la norma. Por tanto, no hay que contemplar la participación y negociación extraparlamentaria (o paralela al procedimiento legisla­ tivo) como un mal inevitable, sino que hay que destacar los aspectos positivos y, en la medida de lo posible, potenciarlos. El caso de una ley “negociada” únicamente con unos sectores frente a otros interesados, contaría con mayor hostilidad hacia su aplicación (los efectos serían los contrarios de los deseados) que seguramente la misma ley sin tal negociación previa, es decir, de simple decisión por parte de los poderes públicos. Cfr. ELVIRA, A., “Las decisiones extraparlamentarias condicio­ nantes de la función legislativa”, en VV.AA., V Jornadas de Derecho Parlamentario. El procedi­ miento legislativo. Congreso de los Diputados, Madrid, 1994, pp. 57-58. 136 Cfr. SEMPÉ MINVIELLE, C., Técnica legislativa y desregulación. Porrúa, México, 1997, p. 3. 137 En este sentido, J. Carbonnier, afirma que el “oficio del jurista es orientarse en este bosque (se refiere al Derecho). Pero ¿y el profano? ¿Puede tan siquiera aventurarse en él? Una máxima no escrita pretende que se presume que nadie ignora la ley y que ni siquiera se admite la prueba de que, de hecho, la ley ha sido ignorada. Hay un evidente desprecio hacia la realidad cuando se exige del hombre que sepa, por ciencia infusa, lo que cuatro años de Facul­ tad y diez de práctica no siempre bastan para aprender. Posiblemente, el orden social no que­ dara gravemente quebrantado si dejáramos a cada parte el cuidado de demostrar, de acuerdo con razonables probabilidades, que su adversario no ha podido, en el caso concreto, ignorar la ley aplicable. Se siente el Derecho como un misterio, que uno es culpable de no comprender. La ansiedad jurídica es así, ante todo, un miedo de lo incognoscible o, por lo menos, de lo des­ conocido”. Vid. CARBONNIER, J., Derecho Flexible. Para una Sociología no rigurosa del Derecho. Trad. de la 2ª ed. francesa de L. Díez-Picazo, Tecnos, Madrid, 1974, p. 144. 138 Cfr. COTARELO, R., Del Estado del Bienestar al Estado del Malestar (La crisis del Estado Social y el problema de legitimidad). Cit., p. 164.

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En el Estado Social, en el que la norma no va dirigida al ciudadano en general, sino que se debe tener presente cada situación social específica, la política se convierte, en buena parte, en un conflicto de intereses que busca en el Estado no tanto normas generales, cuanto acciones que afecten a intereses concretos. Pero como quiera que los individuos no pueden defen­ der inmediatamente sus intereses en el proceso de distribución y planifica­ ción, han de hacerlo, como señala M. García-Pelayo, por mediación de or­ ganizaciones; con la consecuencia de que un fenómeno directamente correlativo al del Estado Social es la enérgica presencia, en la formulación de las decisiones políticas y administrativas, de las organizaciones defen­ soras de intereses, sin las cuales, por otra parte, no podría desarrollarse y que, por consiguiente, son tanto una consecuencia como un supuesto de la idea y de la praxis de este modelo de Estado. De este modo, las decisiones son tomadas, en una medida decisiva, no solamente por los partidos, sino también por las grandes organizaciones o asociaciones que, a su vez, pue­ den influir en los partidos o ser influidas por éstos. Así, se puede afirmar que “la sociedad del presente es una sociedad organizacional, una socie­ dad estructurada en organizaciones en la que ni los objetivos individua­ les, ni los colectivos pueden conseguirse más que a través de las organiza­ ciones. Por consiguiente, a la mediación y frecuentemente mediatización de los partidos, se añade la mediación de las organizaciones como canal de acceso de la sociedad a la participación en las decisiones del Estado, lo que quiere decir que, junto a los partidos, nos encontramos con un ac­ tor político constitucional.”139 La concurrencia de actores extraestatales en las decisiones estatales cumple, pues, una función legitimadora que fa­ cilita su vinculatoriedad y conlleva su eficacia. Se eluden, de este modo, los inconvenientes que presenta la ley tanto en el orden de su tramitación parlamentaria, como en el de su eficacia. En el primer sentido, porque cuando se trata de leyes que afectan a concretos grupos de intereses, los acuerdos corporativos previos eluden la discusión parlamentaria, y cuando se trata de temas básicos, la coincidencia de intereses hace que se trate también de leyes consensuadas y aceptadas por la inmensa mayoría del arco parlamentario. Y por lo que se refiere a su eficacia, se ha llegado hasta la inaplicación privilegiada de la ley en casos concretos.140 En efecto, a 139

Vid. GARCÍA-PELAYO, M., Las transformaciones del Estado contemporáneo. Cit., pp. 40 y 129. 140 Uno de los supuestos más notorios, es el de la economía sumergida y el trabajo “negro” que, infringiendo toda normativa industrial y laboral, no sólo no se persigue y se tolera por el Estado, sino que se acepta públicamente como “solución” de la crisis y hasta se justifica “humanamente” (mejor un trabajador sumergido que un trabajador parado). Cfr. DE CABO MARTÍN, C., La crisis del Estado Social. PPU, Barcelona, 1986, p. 73.

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las relaciones de poder stricto sensu, cuyos sujetos son las instancias in­ vestidas jurídicamente para el ejercicio de la potestad pública, se articulan las relaciones de influencia, cuyos actores son los partidos y las organiza­ ciones de intereses. Así pues, junto al decisor jurídicamente competente, actúan los actores de influencia, que tienen prácticamente (si no institucio­ nalmente) la posibilidad de intervenir en el contenido de la decisión y/o en las modalidades de su ejecución. Parece que queda claro que la participa­ ción de las organizaciones de intereses en las decisiones estatales no sólo es un hecho, sino que es parte de un mecanismo necesario para el funcio­ namiento de la sociedad y del Estado de nuestro tiempo. Viendo el proble­ ma desde la perspectiva jurídica, se está ante una especie de “derecho ad­ quirido” de algunas organizaciones a vetar y a promover decisiones estatales. II.4.- LA FUNCIÓN PROMOCIONAL Tras el paso de un modelo de Estado Liberal al de Estado Social, se transforma la concepción del Derecho, de forma que éste asume funciones distributivas y promocionales, pues los poderes públicos persiguen los nuevos fines propuestos a la acción del Estado mediante nuevas técnicas de control social distintas de las tradicionales que van a variar su estructu­ ra, dado que éstas, según N. Bobbio, “caracterizan la acción del Estado social de nuestros días y lo distinguen profundamente de la del Estado li­ beral clásico: el empleo cada vez más difundido de las técnicas de alenta­ miento junto a, o en sustitución de las tradicionales de desalentamiento”.141 Representaría un cambio desde un control pasivo, preocupado más en reprimir las acciones desventajosas que en posibilitar las esencialmente ventajosas, hacia un control activo, preocupado más bien por la función inversa de favorecer las acciones ventajosas, a través de todos los medios (directos o indirectos) que sean necesarios y factibles. Las leyes de incen­ tivación y subsidio, las exenciones fiscales, las medidas de promoción es­ pecial, las políticas de acción preferente o, en general, las normas de plani­ ficación, constituirán ejemplos del ejercicio de una función promotora del 141

El autor define el “desalentamiento” como “aquella operación con la que A trata de influir el comportamiento no querido (no importa si comisivo u omisivo) de B obstaculizán­ dolo o atribuyéndole consecuencias desagradables”, y “alentamiento” como “aquella ope­ ración con la que A trata de influir el comportamiento querido (no importa si comisivo u omisivo) de B facilitándolo o atribuyéndole consecuencias agradables”. Vid. BOBBIO, N., Contribución a la teoría del Derecho. Ed. y trad. de A. Ruiz Miguel, Debate, Madrid, 1990, pp. 380-382.

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Derecho en la vida social. Se trata éste de un fenómeno que caracteriza la producción jurídica en los Estados occidentales contemporáneos, sobre todo en los sociales, y que incide en el modo tradicional de considerar la función del Derecho;142 pues cuando el Estado pretende alentar ciertas ac­ tividades económicas y sociales se vale, cada vez con más frecuencia, de procedimientos de incentivación, que consisten en unas ventajas ofrecidas al que observa la norma, mientras que su inobservancia no conlleva conse­ cuencia jurídica alguna. El desarrollo del Estado Social, con implicación y multiplicación de los aparatos de intervención pública, marca, por tanto, una mutación en la estructura misma del Derecho: las normas jurídicas se conciben más que como normas de comportamiento y de organización, como normas que programan objetivos. Ello explica, de un lado, la emergencia en la Ciencia Jurídica de la noción de “objetivo” o “fin” y, de otro lado, la insuficiencia de una concepción del Derecho que repose únicamente bajo los comporta­ mientos individuales, y fundamentalmente autoritarios, en los que se pri­ vilegia la obediencia a la norma.143 El Estado Social garantista tiene en cuenta el hecho de que el sistema de los derechos ya no puede garantizarse suponiendo como base una so­ ciedad emancipada centrada en la economía, que se reproduce a sí misma espontáneamente a través de las decisiones autónomas de los individuos privados, sino que, según J. Habermas, “ha de tornarse efectivo a través de la acción garantizadora y las operaciones de un Estado que controle en términos reflexivos, que disponga las infraestructuras necesarias, que prevenga riesgos, que regule, que posibilite y que compense. Y sobre todo, en sociedades complejas, con subsistemas horizontalmente diferenciados y concatenados el efecto protector que los derechos fundamentales tienen, ya no debe quedar referido solamente al poder administrativo, sino en ge­ neral al poder social de organizaciones fuertes. Además, ese efecto pro­ tector ya no debe definirse solamente en términos negativos, es decir, como defensa frente a intervenciones indebidas, sino que funda también pretensiones a contar con garantías positivas.”144 Es por ello que el con­ 142 Cfr. ZULETA PUCEIRO, E., “La función del Derecho en el Estado Social”, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 6, 1983, pp. 269 y 561. 143 Cfr. LASCOUMES, P., voz “Effectivité”, en VV.AA., A. J. Arnaud (dir.), Diction­ naire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, E. Story-Scientia Éditions Juridiques et Fiscales, Paris, 1988, p. 133. 144 Vid. HABERMAS, J., “Justicia y legislación: sobre el papel y legitimidad de la jurisprudencia constitucional”, en Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado demo­ crático de derecho en términos de teoría del discurso. Cit., p. 320.

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trol social ejercido por el Derecho no siempre, ni necesariamente, ha de ser represivo, esto es, coactivo y a posteriori, sino que puede y debe ser también preventivo y promocional, en el sentido, sobre todo, garantista de los derechos fundamentales en un Estado Constitucional. Para L. Ferrajoli, la función de garantía del Derecho resulta actualmente posible por la espe­ cífica complejidad de su estructura formal que, en los ordenamientos de Constitución rígida, se caracteriza por una doble artificialidad; es decir, ya no sólo por el carácter positivo de las normas producidas, sino también por su sujeción al Derecho, que es el rasgo específico del Estado Constitucio­ nal de Derecho, en el que la misma producción jurídica se encuentra disci­ plinada por normas, tanto formales como sustanciales, del Derecho positi­ vo. De modo que todos los derechos fundamentales equivalen a “vínculos de sustancia y no de forma, que condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan, al mismo tiempo, los fines a los que está orientado ese moderno artificio que es el estado constitucional de derecho”.145 Garantías que, según L. Ferrajoli, no son otra cosa que las técni­ cas previstas por el ordenamiento jurídico para reducir la distancia estruc­ tural entre normatividad y efectividad y, por tanto, para posibilitar la máxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su esti­ pulación constitucional. En todos los casos, el garantismo de un sistema jurídico es una cuestión de grado, que depende de la precisión de los vín­ culos positivos o negativos impuestos a los poderes públicos por las normas constitucionales, y por el sistema de garantías que aseguran una tasa, más o menos elevada, de eficacia a tales vínculos. Comienza a abandonarse la imagen tradicional del Derecho como or­ denamiento protector-represivo;146 junto a ella, aparece también la función promocional mediante técnicas de alentamiento, que tienden no sólo a tu­ telar, sino también a provocar el ejercicio de actos conformes al Derecho. La introducción de la técnica del alentamiento comporta un cambio en la función del ordenamiento jurídico en general, en el modo de realizar el control social. Tal como indica N. Bobbio, "con el mínimo de palabras se puede distinguir útilmente un ordenamiento protector-represivo de un or­ 145

Por eso, reflejan la decisiva estructura de los derechos fundamentales, para cuya tutela o satisfacción han sido previstas: las garantías liberales, al estar dirigidas a asegurar la tutela de los derechos de libertad, consisten esencialmente en técnicas de invalidación o de anulación de los actos prohibidos que las violan; las garantías sociales, orientadas como están a asegurar la tutela de los derechos sociales, consisten, en cambio, en técnicas de coac­ ción y/o de sanción contra la omisión de las medidas obligatorias que las satisfacen. Cfr. FERRAJOLI, L., “El derecho como sistema de garantías”. Cit., pp. 63-66. 146 Sobre esta cuestión véase AUBERT, V., “Sul mutamento giuridico. Dalle pene alle ricompense?”. Trad. italiana de V. Ferrari y V. Olgiati, en Sociologia del diritto, 2, 1987, pp. 7-29.

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denamiento promocional, diciendo que al primero le interesan sobre todo los comportamientos socialmente no deseados, por lo que su fin principal es impedir en todo lo posible su realización; al segundo le interesan sobre todo los comportamientos socialmente deseados, por lo que su fin es pro­ vocar su realización incluso entre los recalcitrantes”.147 Esta función pro­ mocional está estrechamente unida a la de regulación de los comporta­ mientos, ya que éstos pueden ser orientados y regulados de dos maneras diferentes: bien, reprimiendo los comportamientos socialmente no desea­ dos e impidiendo coactivamente su realización; o bien promocionando los comportamientos socialmente deseados, alentando su realización. En rea­ lidad, más que una función en sí misma, estaríamos ante una técnica de re­ gulación de comportamientos y de consecución de objetivos. Representa­ ría, pues, un tipo de técnica de control social, utilizada por el Estado Social y consistente en la utilización de las técnicas de “alentamiento”,148 a saber: las sanciones positivas149 y las leyes de incentivación.150 Por tanto, las acti­ vidades promocional y distributiva (reparto de bienes económicos y opor­ tunidades sociales), son las dos nuevas funciones del Derecho que, a fina­ les de la década de los años sesenta, surgieron vinculadas al auge del Estado Social y de bienestar. Desde el momento en que, por las exigencias del Estado asistencial contemporáneo, el Derecho no se limita ya a tutelar actos conformes a sus normas, sino que tiende a estimular actos innovado­ res; y, por tanto, al uso casi exclusivo de sanciones negativas - que consti­ tuyen la técnica específica de la represión -, se une un uso - no importa que sea todavía limitado - de sanciones positivas, que dan vida a una técnica de 147 Se puede alentar, como señala N. Bobbio, bien interviniendo en las consecuencias del comportamiento, bien interviniendo en las modalidades, en las formas, en la condición del comportamiento mismo; es decir, existen dos operaciones de alentamiento: la sanción positiva, bajo forma de recompensa, posterior a un comportamiento realizado; o la facilita­ ción que precede o acompaña al comportamiento que se pretende incentivar. Vid. BOBBIO, N., Contribución a la Teoría del Derecho. Cit., pp. 381-382. 148 Cfr. ARNAUD, A. J., y FARIÑAS DULCE, M. J., Sistemas jurídicos: elementos para un análisis sociológico. Coedición de la Universidad Carlos III de Madrid y Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1996, p. 138. 149 El término “sanción” se usa en sentido amplio para incluir en él no sólo las conse­ cuencias desagradables de la inobservancia de las normas, sino también las consecuencias agradables de la observancia. Cfr. BOBBIO, N., Contribución a la Teoría del Derecho. Cit., pp. 375-376. 150 Leyes de incentivación o leyes-incentivo, que, a diferencia de la mayor parte de las normas de un ordenamiento jurídico llamadas sancionadoras (en referencia al hecho de que prevén, o conminan con, una sanción negativa), emplean más la técnica del alentamiento (consistente en promover los comportamientos queridos), que la del desalentamiento (con­ sistente en reprimir los no queridos). Ibid., pp. 382-383.

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estimulación y de propulsión de actos considerados socialmente útiles, más que a la represión de actos considerados socialmente nocivos. Así, la innovación más importante en el sistema de control jurídico no es tanto el incremento normativo, como la introducción - cada vez más extendida - de estímulos a la ejecución o supercumplimiento de las normas, el uso cada vez más amplio de las técnicas de alentamiento que tienden no sólo a tute­ lar, sino también a provocar el ejercicio de los actos conformes, “desequi­ librando la posibilidad de hacer frente a la de no hacer en el caso de los actos permitidos, haciendo particularmente atractivos los actos obligatorios y particularmente repugnantes los prohibidos”.151 De esta manera, la forma de gobierno se evalúa desde el punto de vista de su aptitud para ase­ gurar la obtención de ciertos fines y la vigencia de ciertos valores. Es de­ cir, no se pone en duda el carácter instrumental de los sistemas políticos. No obstante, tal y como afirma G. Peces-Barba, “esta función promocio­ nal del Derecho del Estado social, no es todavía pacífica y se rechaza por las posiciones neoliberales, que predican un Estado mínimo como Nozik, y la superación de los problemas de cada uno, en una contienda darwinis­ ta donde sobrevive el más fuerte. Tampoco los defensores del análisis eco­ nómico del Derecho que valoran las normas por su utilidad y rendimiento para el mercado, verán con buenos ojos eso que sin duda juzgarán como una extensión abusiva de la idea de seguridad jurídica.”152 II.5.- LAS LEYES CONCRETAS Y ESPECIALES (O “LEYES­ MEDIDA”) Por lo que respecta en concreto a la legislación, resulta evidente que la tecnificación de los procesos políticos en el Estado contemporáneo, la ur­ gencia que las circunstancias imponen en la toma de decisiones y la gran cantidad de funciones asumidas por el Estado, han llevado a que la legisla­ ción, en cuanto obra básica y fundamental de los Parlamentos, esté tomando un sentido radicalmente distinto al que tuvo en el siglo XIX. La función bá­ sica del Parlamento - la función legislativa - giraba en el siglo XIX en torno al principio de la generalidad de la ley, ley obtenida por discusión buscando así que la actividad parlamentaria fuera lo más racional posible, pues se con­ cebía la ley como el instrumento capaz de planificar racionalmente y con va­ lidez universal la realidad social; se creía en la capacidad humana para des­ 151

Ibid., pp. 380-389. Vid. PECES-BARBA, G., “La seguridad jurídica desde la Filosofía del Derecho”, en VV.AA., Seminario sobre “Seguridad jurídica”, Santander, 28 de agosto-1 de septiembre, 1989. Consejo General del Notariado, Universidad Internacional Menéndez y Pelayo, Madrid, 1990, p. 28. 152

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cubrir las leyes básicas que rigen la naturaleza y a partir de ellas ordenarla mediante la formulación de unas pocas pero decisivas normas.153 Por ello, se concibe la ley como abstracta y general.154 En este sentido, J. Locke afirmaba que “el mayor y principal fin que se proponen los hombres cuan­ do se unen en comunidad y se someten a un gobierno es el de conservar sus propiedades, para cuya conservación faltan demasiadas cosas en el estado de naturaleza. En primer lugar, faltan en él leyes establecidas, co­ nocidas, recibidas y aprobadas por consenso común, que sirvan de norma de lo bueno, y lo malo, de la justicia y la injusticia”.155 Con posterioridad, y casi un siglo después, J. J. Rousseau incluye en la idea de generalidad dos elementos: los destinatarios y las acciones, señalando que “cuando todo el pueblo estatuye sobre todo el pueblo, no se considera más que a sí mismo, y si entonces establece una relación, es del objeto entero, bajo un punto de vista, con el objeto entero, bajo otro punto de vista, sin ninguna división del todo y la materia sobre la que se estatuye es general como lo es la voluntad que estatuye. A este acto es a lo que llamo ley. Cuando digo que el objeto de las leyes es siempre general entiendo que la ley considera a los súbditos como cuerpos y a las acciones como abstractas; nunca pone a un hombre como individuo (...) en suma, toda función relativa a un obje­ 153 “Por eso, en las construcciones del Estado burgués de derecho efectuadas en términos de derecho natural racional, el concepto de ley constituye el elemento eje. Si la ley se entiende como norma general a la que otorga validez el asentimiento de la representación popular en un procedimiento caracterizado por la discusión y la publicidad, entonces en ella se unen ambos momentos, a saber, el poder de una voluntad formada intersubjetivamente y la razón que el procedimiento legitimador encarna”. Vid. HABERMAS, J., “Reconstrucción interna del derecho (II): los principios del estado de derecho”, en Facticidad y validez. Sobre el Dere­ cho y el Estado Democrático de Derecho en términos de teoría del discurso. Cit., p. 258. 154 M. García-Pelayo identifica el principio de generalidad y abstracción de la norma con las siguientes notas: “es una regla uniforme que reduce a común denominador toda la posible pluralidad de los fenómenos vitales; que desprecia, por consiguiente, lo singular, o, al menos, cree en la reductibilidad de éste al módulo general. Pero la ley, al mismo tiempo que general, ha de ser precisa, ya que nada puede quedar para la decisión arbitraria; así pues, al mismo tiempo que norma indeterminada ha de ser predeterminadora, de manera que se adecue a ella cualquier caso concreto. No se trata así de meras directivas, sino de imperativos incondicionados que contengan la posibilidad de subsumir todos los casos sin dejar nada a la voluntad arbitraria, pues ha de ser también una instancia neutral e impar­ cial no determinada por la situación concreta, sino por un principio abstracto. De este modo el Derecho se agota en la ley, sin que haya lugar ni para un derecho consuetudinario, ni para un derecho de situación, ni para un derecho de creación judicial”. Vid. GARCÍAPELAYO, M., Escritos políticos y sociales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 53. 155 Vid. LOCKE, J., Segundo Tratado sobre el gobierno civil. (1679). Trad. de C. Mellizo. Alianza Editorial, Madrid, 1990, cap. IX, p. 124.

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to individual no pertenece en modo alguno al poder legislativo”.156 Los ar­ gumentos señalados por J. Locke y J. J. Rousseau (el primero más técnico, y el segundo más finalista), serán relacionados o asociados por Ch. L. Montesquieu, cuando afirmaba que “hay en cada estado tres clases de po­ deres; el poder legislativo, el poder ejecutivo de cosas que dependen del derecho de gentes y el tercero (...) se llamará a este último el poder de juz­ gar (...) No hay en absoluto libertad si el poder de juzgar no está separado del legislativo y del ejecutivo. Si estuviera junto al poder legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería arbitrario (...) Si es­ tuviese junto al poder ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor.”157 De otra parte, la proclamación de que “la ley debe ser igual para todos” de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y de la Constitución de 1791, son otra muestra de la concepción de generalidad. La relación entre generalidad e igualdad tiene su origen en la superación de las estructuras feudales de relación social. En ese estadio evolutivo, J. J. Rousseau asignaba a la ley el papel de instrumento de de­ fensa y consagración de la igualdad política como límite al poder sobera­ no. La generalidad de la ley derivaba de la concepción igualitaria de la so­ ciedad que adquiere su carta de naturaleza con la Revolución Francesa, al destruir el particularismo y el privilegio sobre el fundamento de una ley igual para todos. El dogma de la generalidad no tiene existencia autónoma, es el resultado de la aplicación a la vigencia de una comprensión idealmente igualitaria de la sociedad: la generalidad es la expresión de un fin último (la igualdad) históricamente perseguido. Atendiendo a esas premi­ sas, se comprende que sea la estructura formal general de la ley, derivada en un plano político de la configuración de la sociedad como un todo ho­ mogéneo, quien proteja la igualdad de los ciudadanos ante la ley, o, cuan­ do menos, en la ley. La ley que contiene normas generales y abstractas es­ tructura todo el sistema jurídico del siglo XIX, quedando el principio de igualdad englobado en el de legalidad.158 El principio de generalidad de la ley tiene dos consecuencias importantes: a) que las leyes, porque son generales, deben formularse, valga la redundan­ cia, de una manera general, que su generalidad debe ser específica y que en ningún caso las leyes deben ser retroactivas; y, b) al mismo tiempo, hay que indicar que al ser la ley general y obtenida por discusión pública, se identifica 156

Vid. ROUSSEAU, J. J., El contrato social. Cit., Libro II, Cap. VI, p. 87. Vid. MONTESQUIEU, Ch. L., Del espíritu de las leyes. Cit., p. 43. 158 Cfr. RUBIO LLORENTE, F., “La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Consti­ tucional”, en Revista Española de Derecho Constitucional, 31, 1989, p. 25. 157

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con el momento de la verdad y con el momento de la justicia.159 De este modo, un acto legislativo de estructura general se adecua mejor, en abstracto, al prin­ cipio de igualdad que un acto legislativo de estructura singular caracterizado, ínsitamente, por establecer un tratamiento legislativo diferenciado. Los privi­ legios ilegítimos que ataca ese principio van parejos, en principio, a tratamien­ tos legislativos singulares. En cualquier caso, la contradicción inicial entre el principio de igualdad y las leyes singulares no conlleva necesariamente, en el plano constitucional, la violación del principio de igualdad jurídica.160 Resumiendo lo anterior, cabe indicar que el carácter de abstracción y ge­ neralidad de la ley en el Estado Liberal derivaba de la necesidad de instituir la igualdad formal de los sujetos destinatarios de la norma, y de establecer el ne­ cesario ámbito de libertad para la materialización del comercio. Por el contrario, el tránsito hacia un Estado intervencionista comportará el cambio del con­ cepto de ley general a otras formas legales más concretas.161 El Derecho del Estado se expande, en general, con la producción de normas especiales, que, tal y como señala N. Irti, conforman “micro-sistemas”, es decir, conjuntos de normas concretas que, promulgadas para particulares instituciones o clases de relaciones, se enlazan en principios comunes de regulación,162 ya que las dis­ posiciones legislativas de estructura singular pueden responder a las nuevas necesidades y exigencias como cauce democrático-pluralista de interconexión entre la sociedad y el Estado. Junto a ello, el reconocimiento de la heterogenei­ dad y la diversidad en el seno de la sociedad (y las nuevas necesidades y pro­ blemas aparejados), y la superación de la homogeneidad (no sólo jurídica, sino sobre todo social y política) determinan la crisis de la generalidad en la confi­ guración lógica de la ley. En este sentido, la generalidad de la ley puede resul­ tar inadecuada cuando es insuficiente el establecimiento de un marco normati­ vo general y precisa de una intervención concreta, de la que no puede o no 159

Cfr. DE VEGA, P., “Parlamento y opinión pública”. Cit., p. 19. Cuando se dice que el dogma de la generalidad protege a la igualdad, se atiende a una concreta noción de igualdad producto de la tradición liberal, constitucionalizada, con uno u otro alcance jurídico, según el modelo constitucional. Cfr. MONTILLA MARTOS, J. A., Las leyes singulares en el ordenamiento constitucional español. Cit., p. 47. 161 La ley clásica del Estado Liberal de Derecho “legisla sobre una continuidad inmuta­ ble y típica y por ello se podía mantener esos caracteres de generalidad; desde su propia externidad actúan las relaciones de intercambio, en base a rasgos formales, el contenido de la ley no es algo a considerar”. Vid. MAESTRO BUELGA, G., “Negociación y participa­ ción en el proceso legislativo”. Cit., p. 78. Por el contrario, las leyes especiales “edifican, junto a las solemnes arquitecturas de los códigos, otro derecho: más cambiante y efímero, pero portador de exigencias y de criterios de regulación desconocidos por el viejo sistema”. Vid. IRTI, N., La edad de la descodifica­ ción. Trad. de L. Rojo Ajuria, J. M. Bosch (Editor), Barcelona, 1992, p. 22. 162 Cfr. IRTI, N., La edad de la descodificación. Cit., p. 59. 160

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debe ocuparse en exclusiva la Administración Pública. En esta situación, las leyes de estructura singular emergen como un fenómeno que pretende adaptar la actuación del Estado a necesidades e intereses específicos. Por ello, en el Es­ tado Social, la exigencia de generalidad como elemento estructural de la ley di­ ficulta la intervención prestacional del Estado en la sociedad.163 Además, la ge­ neralidad de la norma, que se imponía como el fundamento de su racionalidad en el Parlamento en sus primeros momentos, va a desaparecer también como principio. Ni todo el Derecho va a proceder ya del Estado, ni tan siquiera el De­ recho o la normativa que más afecta y más preocupa a la vida de los ciudada­ nos, va a tener un contenido propiamente estatal. Las normas se concretan, y frente al principio de generalidad de la norma, va a aparecer el principio de la particularidad. Se crea, asimismo, el fenómeno de la privatización del Derecho público y de la publificación del Derecho privado. Es justamente en la crea­ ción de esas grandes asociaciones, de esos cuerpos intermedios, donde se des­ truye la vieja imagen del proceso legislativo como creador de racionalidad; y frente al principio de generalidad, van a aparecer los principios de concreción, con lo que la institución parlamentaria no puede dejarse de ver afectada en uno de los supuestos funcionales más importantes de la misma.164 Está claro, por tanto, que el Estado Social de Derecho ha producido un cambio profundo en la actividad legislativa. Las diversas formas de inci­ dencia legislativa sobre la economía y el mercado de trabajo y la presencia creciente de los órganos administrativos en diferentes sectores de la socie­ dad civil remiten a una nueva configuración del instrumento legislativo, de manera que la ley contemporánea incorpora cada vez más medidas tendentes a regular las relaciones socio-económicas de sus destinatarios,165 163

Cfr. MONTILLA MARTOS, J. A., Las leyes singulares en el ordenamiento consti­ tucional español. Cit., pp. 30 y 84-86. 164 Cfr. DE VEGA, P., “Parlamento y opinión pública”. Cit., pp. 25-26. 165 En el Estado Social, aparecen otros tipos de normas, que A. Aarnio ejemplifica como: normas que definen “metas”, y no exactamente los medios, que se utilizan para la pla­ nificación de políticas (especialmente en el campo de la asistencia social); normas de “recursos”, que otorgan posibilidades financieras a la Administración sin ninguna prescripción acerca de cómo debe asignarse el recurso; y, asimismo, todo tipo de “cláusulas generales” y normas con “textura abierta”, que tratan de producir justicia material. Cfr. AARNIO, A., Derecho, Racionalidad y Comunicación social. Ensayos sobre Filosofía del Derecho. Trad. de Pablo Larrañaga, Fontamara, México, 1995, p. 43. En relación a las normas con “textura abierta”, resulta inevitable aquí realizar alguna mención a H. L. A. Hart. Este autor consideró que los legisladores humanos no pueden tener cono­ cimiento de todas las posibles combinaciones de circunstancias a regular que el futuro puede depa­ rar; es esta incapacidad para anticipar la que conlleva una relativa indeterminación de propósitos en la norma, es decir, el emplear una textura abierta en el lenguaje. Cfr. HART, H. L. A., El con­ cepto de Derecho. Trad. de G. R. Carrió, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2ª ed., 1963, pp. 160-162.

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con lo que asume poco a poco un decidido “carácter contractual”, y se transforma, así, de general y abstracta, en individual y concreta. G. Zagre­ belsky encuentra la razón de la actual desaparición de las características “clásicas” de la ley en “los caracteres de nuestra sociedad, condicionada por una amplia diversificación de grupos y estratos sociales que partici­ pan en el mercado de las leyes. Dichos grupos dan lugar a una acentuada diferenciación de tratamientos normativos, sea como implicación empíri­ ca del principio de igualdad del llamado Estado social (para cada situa­ ción una disciplina adecuada a sus particularidades), sea como conse­ cuencia de la presión que los intereses corporativos ejercen sobre el legislador”.166 De modo que cuando se expande la gama de desigualdades sociales inaceptables, se acrecienta la necesidad de tratamientos indivi­ dualizados, ya que la justicia sustantiva sólo se puede alcanzar tratando di­ ferentes situaciones de forma diferente. Las leyes del Estado Social que interviene en las tareas asistenciales y dis­ tributivas, son frecuentemente leyes especializadas que regulan situaciones concretas que afectan a un grupo determinado de ciudadanos; es decir, que las situaciones necesitadas de regulación normativa son situaciones sociales.167 166

Vid. ZAGREBELSKY, G., El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Trad. de M. Gascón. Trotta, Madrid, 1995, p. 37. A medida que la democracia se ha ido consolidando, se ha hecho más complejo su fun­ cionamiento, apareciendo más actores, grupos y colectivos que reclaman su participación en los mecanismos de decisión y en los resultados de la acción de los poderes públicos. 167 Así pues, el eje de la crítica actual del Derecho es la decreciente eficacia vinculante de la ley parlamentaria en un Estado en el que aparecen cualitativa y cuantitativamente tareas nuevas. Como afirma J. Habermas “Mientras que la Administración clásica pudo concen­ trarse en las tareas de orden de que había menester una sociedad económica,... abandonada a sus propios mecanismos económicos de autorregulación y control, esa Administración sólo necesitaba en principio intervenir cuando quedaba perturbado el orden que el derecho constitucional consagraba para el largo plazo y que quedaba garantizado en términos de Estado de derecho. A la medida de estos casos estaba recortada la ley abstracta y general, que da precisión a materias y casos típicos articulándolos en conceptos jurídicos y asocián­ dolos con consecuencias jurídicas unívocamente definidas; pues el sentido del orden jurí­ dico consistía en proteger la libertad jurídica de los ciudadanos frente a las intrusiones de un aparato estatal restringido a la conservación del orden. Pero en cuanto el legislador del Estado social recurrió a la Administración para cumplir tareas de planificación, configura­ ción y regulación y control políticos, dejó de bastar la ley en la forma clásica de ésta para programar suficientemente la praxis de la Administración. Pues aparte de la Administración interventora de corte clásico, cuya actividad puede clasificarse de reactiva, bipolar y pun­ tual, surgieron administraciones planificadoras y encargadas de proveer a las necesidades básicas de la existencia de sus clientes y, por tanto, con una praxis de tipo muy distinto. Esta Administración moderna, especializada en prestaciones y fomentos, que se encarga de tareas concernientes a las necesidades individuales en la existencia de sus clientes, a poner a

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La justicia sustantiva acaba, pues, por corromper la generalidad de las leyes.168 La función ordenadora se efectúa generalmente a través de manda­ tos generales y abstractos, pero la articulación de los diversos intereses grupales, que transforman la ley en instrumento para la atención de las ne­ cesidades de una sociedad pluralista, impone, en ocasiones, actuaciones normativas singulares, en aras del difícil equilibrio de sus distintos componentes.169 Se diluye así la influencia de la generalidad, porque la disgre­ gación social requiere tratamientos normativos diferenciados, y la ley se transforma de regla de juego, al margen de sus resultados y consecuencias, en regla de actividades específicas y determinadas, de tutela de intereses concretos.170 El significado que en el Estado Social adquiere el principio de igualdad, se traduce en la utilización de tratamientos diferenciados res­ pecto a determinados grupos o sectores sociales. El Derecho no es neutral frente a la estructura de la sociedad, sino que es una herramienta para transformarla en un sentido más igualitario. Como afirma F. Ewald, el Dere­ cho social aspira a ser un instrumento de intervención que tiene que servir para compensar y corregir las desigualdades, para restaurar los equilibrios amenazados. Es, pues, un Derecho de preferencias o discriminaciones posi­ tivas, no de reciprocidad.171 Por este motivo, con frecuencia las leyes son selectivas respecto a diferentes segmentos de la población y situaciones sociales, y de este modo se vuelven concretas y especiales.172 La concurrencia del intervencionismo estatal, para satisfacer necesidades prestacionales y la legitimación democrático-pluralista, determina la impor­ tancia funcional de leyes de intervención de estructura singular, en las que se confunden dos momentos claramente diferenciados en la noción tradicional 167

punto las infraestructuras necesarias y a planificar la evitación de riesgos, es decir, se dedica a tareas de regulación-control políticos en el sentido más lato del término, actúa orientándose hacia el futuro y cubriendo los distintos campos; sus intervenciones afectan además a las relaciones de los ciudadanos y de los grupos sociales entre sí.” Vid. HABER­ MAS, J., “Paradigmas del derecho”, en Facticidad y validez. Sobre el Derecho y el Estado Democrático de Derecho en términos de teoría del discurso. Cit., pp. 515-516. 168 Cfr, UNGER, R. M., Law in modern society. (Toward a criticism of social theory). The Free Press, New York, 1975, p. 198. 169 Cfr. MONTILLA MARTOS, J. A., Las leyes singulares en el ordenamiento consti­ tucional español. Cit., pp. 81-86. 170 Cfr. DE VEGA, P., “Parlamento y opinión pública”. Cit, p. 30. 171 Cfr. EWALD, F., “A concept of Social Law”, en VV.AA., G. Teubner (ed.), Dilem­ mas of Law in the Welfare State. Cit., p. 46. 172 Cfr. PREUSS, U., “El concepto de los derechos y el Estado del Bienestar”, en VV.AA., Problemas de legitimación en el Estado social. Trotta, Madrid, 1992, p. 83. Sobre las leyes singulares, véase MONTILLA MARTOS, J. A., Las leyes singulares en el ordenamiento constitucional español. Cit.

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de ley: producción y aplicación, normación y ejecución. Estas leyes no tie­ nen, en el aspecto que ahora interesa, un alcance general y abstracto, sino sin­ gular y concreto, de acuerdo con la temporalidad y particularidad del caso a regular o del objetivo a conseguir. Mediante ellas pueden promulgarse man­ datos normativos limitados a sujetos singulares o grupos reducidos, se prevén incentivos personales, se autorizan actividades singulares, etcétera. Por otra parte, cabe también remarcar que la crisis del Estado Democrá­ tico y Social conlleva una fragmentación de la política y una microsectoriali­ zación de los intereses, que conduce a una ampliación de los agentes sociales que participan en el proceso de creación normativa.173 En él intervienen nu­ merosos sujetos sociales particulares (grupos de presión, sindicatos, parti­ dos, etcétera),174 lo que conlleva una relación de fuerzas, de forma que las leyes son “pactadas” y que, para conseguir el acuerdo político y social al que aspiran, pueden llegar a ser contradictorias, caóticas u oscuras. Cobran así protagonismo los agentes sociales que dotan al ordenamiento jurídico de re­ glas condicionadas a la relación de fuerzas; normas contractuales al servicio de intereses particulares o sectoriales, esas leyes “no tienen la fuerza vincu­ lante de la Constitución, sino del previo acuerdo de los grandes grupos organizados”.175 De esta manera, la fuerza obligatoria de la ley ya no deriva del Estado, sino del consenso de las partes interesadas.176 No obstante, no debe ignorarse el peligro que conlleva el origen contractual de la ley, su carácter de acuerdo en un proceso de negociación política, que hace que se convierta 173

Cfr. MARCO ABATO, M., “Una aproximación a la participación de los ciudadanos en la elaboración de la ley”, en Corts. Anuario de Derecho Parlamentario, 6, Valencia, 1998, p. 216. 174 La forma y contenido concreto de la representación organizada de intereses es siem­ pre resultado de los mismos, más oportunidad, más condición institucional. Por ello, según C. Offe, la representación de intereses está determinada por parámetros ideológicos, económicos y políticos, y tiende a convertirse predominantemente en una cuestión de “diseño político” y, de esta forma, en parte, en una variable dependiente, antes que independiente, de la ejecución de la política pública. En una economía industrial avanzada, las organizaciones de intereses tienen el poder de interferir en la ejecución de las políticas públicas por vías extremadamente disfuncio­ nales; de ahí la necesidad de “mantenerlas fuera”. Pero, por otra parte, se produce la siguiente paradoja: al mismo tiempo, este tipo de organizaciones representativas resultan absolutamente indispensables para las políticas públicas, ya que detentan un monopolio de información rele­ vante para ésta y, lo que es más importante, una medida de control sobre sus respectivas circuns­ cripciones electorales. Por tanto, debe hacérselas componentes integrales de los mecanismos a través de los cuales son formuladas las políticas públicas. Su potencial función positiva es tan importante como su potencial para obstruir. Cfr. OFFE, C., La gestión política. Trad. de M. C. Gómez de Pablos y P. García Picazo, Centro de Publicaciones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1992, pp. 115-116 y 125-126. 175 De forma que se puede afirmar, con N. Irti, que el contrato social se convierte en cotidiana y práctica realidad. Cfr. IRTI, N., La edad de la descodificación. Cit., pp. 38 y 133. 176 Ibid., p. 59.

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en algo ocasional. Cada uno de los actores sociales, cuando cree haber alcan­ zado fuerza suficiente para orientar en su favor los términos del acuerdo, busca la aprobación de nuevas leyes. Y esta ocasionalidad, apunta G. Zagre­ belsky, es la perfecta contradicción de la generalidad y abstracción, ligada a una cierta visión racional del Derecho impermeable al puro juego de las de­ cisiones de fuerza.177 Se produce así una “contractualización” de los conteni­ dos normativos. La forma actual de aprobación de las leyes hace que éstas ya no sean tanto expresión de la voluntad del Estado respecto a los intereses y problemas concretos de los ciudadanos; tampoco se puede afirmar, ya que nacen de un orden racional, general y abstracto, que dirige las conductas so­ ciales en función de un “interés general”.178 El interés general ha desapareci­ do, o cuanto menos ha perdido su valor de referencia, para ser sustituido por los intereses particulares cuya satisfacción por los actores políticos absorbe ahora la mayor parte de la actividad legislativa. En consecuencia, tal y como afirma J. Terrón Montero, “la ley deja de ser expresión de la voluntad gene­ ral para convertirse en la manifestación jurídica de un acuerdo político”.179 Las leyes, más bien, son el producto de un acuerdo entre el Estado y distintos grupos, la expresión de un orden que nace de las concesiones y acuerdos que el mismo Estado promueve. También hay que considerar que, desde este punto de vista, el problema de la crisis de la ley significaría también la pérdi­ da de unidad del Derecho; mientras que en el siglo XIX el Derecho giraba en torno a la categoría del propietario, –y los códigos son la demostración pal­ pable de este contenido social- en la actualidad, la ley pierde un referente único y se desgrana en una serie de categorías individuales, hasta el punto que se llega a proponer como hace G. Teubner un “Derecho reflexivo”.180 177

Cfr. ZAGREBELSKY, G., El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Cit., p. 37. Según F. Ewald, la idea de “interés general” es reemplazada por la de “interés colectivo”; esto es, la del interés de ciertos grupos sociales (trabajadores, enfermos, etcétera) que el Estado Social busca proteger. El interés general no puede seguir existiendo como un principio totalizante, sino sólo como un compuesto de intereses particulares en sus relaciones mutuas, pero que preten­ den todos ser el interés general. Cfr. EWALD, F., “A concept to Social Law”. Cit., pp. 52-53. 179 Vid. TERRÓN MONTERO, J., “Opinión pública y negociación en el procedimiento legislativo”, en VV.AA., F. Pau Vall (coord.), Parlamento y opinión pública. Tecnos, Madrid, 1995, pp., 129-130. 180 El intento de G. Teubner por construir un “Derecho reflexivo” pretende contribuir a resolver los problemas de integración de sociedades altamente diferenciadas, sustituyendo la tarea interventora del Estado Social por una labor “facilitadora” en la que el Derecho regule procedimientos, mecanismos de toma de decisiones y formas de participación y organiza­ ción que hagan posible la “autorregulación”. Se trata, pues, de una integración descentrali­ zada en la que las organizaciones privadas o semipúblicas deciden por sí mismas, pero deben ser responsables de las consecuencias externas de sus actividades. Cfr. TEUBNER, G., “Aspetti, limiti, alternative della legificazione”, en Sociologia del Diritto, 1, 1985. 178

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Si el siglo XIX fue el de la codificación, el siglo XX ha sido definido con acierto por N. Irti como “la edad de la descodificación”,181 que, si­ guiendo a P. Andrés Ibáñez, se entiende en un doble sentido: el que atañe al modo de ser actual de la ley (de una ley omnibus, a las leggine o “leyes medida”); y el que se concreta en los desajustes de orden sustancial que, frecuentemente, recorren y fracturan el ordenamiento. Todo esto, no podría darse sin la consecuencia de un protagonismo sobreañadido del intérprete.182 Si en el Estado Liberal la ley era el correlato de unas representaciones que se hacían según lo que era común a los ciudadanos (salvaguardando lo que los diferenciaba: es decir, la propiedad), y de ahí su generalidad; en el Estado Social la norma se hace instrumento del Estado para la interven­ ción en situaciones específicas.183 En el contexto de este Estado denomina­ do “administrativo” o “gestor”, cobran especial importancia tres factores de compleja integración en la tradición del Estado de Derecho: la iniciati­ va legislativa del gobierno, la legislación delegada y la nueva naturaleza de la ley. En el primer caso, es de dominio común que en los Estados del bienestar la gran masa de legislación se origina en los departamentos mi­ nisteriales, cosa que no ha de ser condenable per se, siempre que se sigan las normas de procedimiento. En cuanto a la legislación delegada, ésta suele justificarse habitualmente por razones de imposibilidad material del Parlamento de acometer ciertas tareas o de falta de competencia técnica. Por último, el cambio en la naturaleza de la ley, propio de la dinámica del Estado de bienestar, sobre todo, a través del concepto de “ley medida”, ley que viene motivada por la necesidad de actuar frente a una situación específica, su contenido se orienta totalmente a una necesidad contingente. Expresa una relación entre medios y objetivos para lograr un fin al que la formulación de la ley se adapta y subordina, y que una vez desaparecida la situación que la motiva y conseguido el fin propuesto, deja de tener vigencia, o sea, que su validez está lógica y temporalmente determinada por una situación concreta.184 La ley medida, o acto administrativo con forma de ley, se orienta hacia una finalidad y crea una determinada relación entre medio y objeto. La ca­ racterística de la medida es la especificación de la relación medio-objeto; es un instrumento ordenado hacia un determinado fin al que aspira el le­ 181

Vid. IRTI, N., La edad de la descodificación. Cit. Cfr. ANDRÉS IBÁÑEZ, P., “Racionalidad y crisis de la ley”, en DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho, 22, 1999, pp. 303-304. 183 Cfr. DE CABO MARTÍN, C., La crisis del Estado Social. Cit., pp. 71-72. 184 Cfr. GARCÍA-PELAYO, M., Las transformaciones del Estado contemporáneo. Cit., p. 64. 182

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gislador. La ley medida debe tener, por tanto, las características necesarias para producir una correspondencia objetiva entre medio y objeto. A éste han sido adaptados y subordinados los medios útiles para su consecución. Nace en una determinada situación y está con ella en una relación previsi­ ble y lógicamente realizable.185 Las leyes medida son, en esencia, normas orientadas a una precisa finalidad. Las leyes ceden su reputada generali­ dad y abstracción a favor de la individualidad y concreción, y reducen su considerable duración al breve lapso de tiempo que la urgencia social im­ pone. La multiplicidad normativa es, en consecuencia, lo que con más tino puede decirse de la época que con el Estado Social arranca: normas que se multiplican por doquier para hacer frente a las garantías jurídicas con que el Estado ha decidido amparar a los ciudadanos. De alguna manera el Esta­ do Social acaba con buena parte del Estado de Derecho, ya que no es el ejecutivo, sino el legislativo mismo, quien adopta medidas, leyes que aca­ ban por convertirse en la regla y no en la excepción.186 Dejando ya de lado el problema de la generalidad, hay que indicar que, en segundo lugar, la menor abstracción de las leyes sería el resultado de su especificidad. Éstas tienden a ser concretas, a asumir el carácter de dispo­ siciones administrativas de detalle, con la consiguiente difuminación de los límites distintivos entre las leyes y las medidas ad hoc.187 Esta menor abstracción sería el resultado de la utilización de la ley como instrumento de acción sin ninguna pretensión normativa o regulativa sino, tan sólo, de cobertura formal de la gestión del Estado. En todo caso, en la legislación aprobada por el Parlamento, nos encon­ tramos con una diversificación de formas, debida, en parte, a la cantidad misma de legislación (ya que todo aumento cuantitativo que no quiera ter­ minar en caos produce por sí mismo la diferenciación), al carácter instru­ mental de la ley, a la imposibilidad de entrar en especificaciones técnicas o 185

Cfr. MONTILLA MARTOS, J. A., Las leyes singulares en el ordenamiento consti­ tucional español. Cit., p. 119. Se debe a E. Forsthoff, que, a su vez, debe el nombre a C. Schmitt, la idea de “massnah­ megesetz” o “ley-medida”. C. Schmitt da el nombre de medidas a las disposiciones dadas por el legislador extraordinario (el Presidente del Reich) ratione necessitatis en materia de liber­ tad o propiedad. Medidas que, por provenir de dicha autoridad, aúnan actos simultáneamente legislativos y ejecutivos. Cfr. SCHMITT, C., Legalidad y legitimidad. Cit., pp. 196 y ss. Sobre las leyes medida, véase también ALBERTÍ ROVIRA, E., “Leyes medida y distribu­ ción de competencias: un paso más en la interpretación extensiva de las bases normativas en la jurisprudencia constitucional”, en Revista Española de Derecho Constitucional, 18, 1986. 186 Cfr. DE CABO MARTÍN, C., Sobre el concepto de ley. Trotta, Madrid, 2000, p. 54. 187 Cfr. COMBELLAS, R., “Crisis y reformulación de los principios jurídico-positivos del Estado de Derecho en el Estado Social”. Cit., p. 46.

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en la necesidad de adaptación a las circunstancias cambiantes.188 La ley pasa a ser un instrumento resolutorio de problemas coyunturales: ley-medida, a través de la cual se trata de satisfacer necesidades inmediatas que no siempre afectan a la generalidad de la población, sino que tendrá como destinatarios a una muy señalada porción de aquélla cualificada por su edad, sexo, profesión o cualquier otra condición que implique una diferen­ ciación suficiente para justificar la adopción de una decisión específica elevada a la categoría de ley. La medida se orienta hacia una finalidad concreta y crea una determinada relación entre Derecho y fin; al fin aspirado se ordenan los medios que es preciso establecer.189 No es vista como resul­ tado de la razón, sino del equilibrio de intereses; ahora no se desconfía sólo del Gobierno, también del legislador;190 así esta situación se califica ahora como de “destronamiento” de la ley.191 Todo lo anterior dibuja un complejo cuadro en el que es preciso atender, casi de continuo, a las cuestiones formales y procedimentales, a efec­ tos de que el Estado Social no pueda traspasar los límites del Estado de Derecho. El problema se deriva del enorme peso que en la estructura de los órganos del Estado ha adquirido el Ejecutivo, y con él el conjunto de la Administración Pública.192 La progresiva intervención del Gobierno en la sociedad precisa de formas de control en el Estado de Derecho que, sin im­ pedir la función social, garanticen el principio de legalidad.193 188

Cfr. PEGORARO, L., “La tutela della certezza giuridica in alcune constituzione contemporanee”, en Diritto e Societá, 1, 1994, p. 35. 189 Cfr. STARCK, C., El concepto de ley en la Constitución Alemana. Trad. y prólogo de L. Legaz Lacambra, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1979, pp. 78-79. 190 De modo que no solamente se prohibe que actúe arbitrariamente a la Administra­ ción, sino también al legislador. En concreto, en el caso español, véase el artículo 9.3 de la Constitución Española, que prohibe la arbitrariedad (que no la discrecionalidad) a todos los poderes públicos; y, por tanto, incluye también al poder legislativo, sujeto a la Constitución y al Tribunal Constitucional. Sobre este punto, véase FERNÁNDEZ, T. R., De la arbitrariedad del legislador. Una crítica de la jurisprudencia constitucional. Civitas, Madrid, 1998. 191 Cfr. RUBIO LLORENTE, F., “Función legislativa, poder legislativo y garantía del procedimiento legislativo”. Cit., p. 30. 192 Para C. De Cabo, la pérdida de centralidad de la ley es el origen y la expresión del protagonismo adquirido por el Ejecutivo y la Administración. Ello ha producido, además de la existencia de amplios sectores sin regulación ni control, el predominio de intereses secto­ riales, la gestión de la Administración según los criterios de la empresa privada y la crisis de otros valores anejos a la noción actualizada de servicio público. Cfr. DE CABO, C., “Demo­ cracia y Derecho en la crisis del Estado Social”. Cit., p. 76. 193 Cfr. COTARELO, R., Del Estado del bienestar al Estado del malestar. (La crisis del Estado Social y el problema de legitimidad). Cit., pp. 67-68.

III.- HACIA UN NUEVO MODELO LEGISLATIVO DEL ESTADO DE DERECHO

III.1.- LA RUPTURA DEL PRINCIPIO ESTRICTO DE SEPARACIÓN DE PODERES III.1.1.- La competencia “legislativa” del Poder Ejecutivo Una de las críticas más recurrentes que suelen hacerse al Estado de bien­ estar, desde el punto de vista jurídico, es que atenta contra los principios de jerarquía normativa, de universalidad, racionalidad, imparcialidad y abstrac­ ción de la ley y, en consecuencia, contra la seguridad jurídica. Las nuevas funciones que incumben a los poderes públicos en el Estado Social afectan a la posición de la ley en el conjunto del ordenamiento, reflejo de una reorde­ nación de la relación entre los poderes y de la relación legislación-administración, donde el principio de legalidad del Estado Liberal resulta atacado,194 tanto por una situación general de desregulación - mediante la ampliación de la potestad reglamentaria de la Administración y de la potestad legislativa por parte del Ejecutivo -, como por la regulación detallada de la ley en as­ pectos cada vez más concretos. Pero, en el Estado Social, que es un Estado 194 Y, atendiendo a la concepción de la ley imperante en ese momento (como mandato general de expresión de la voluntad del legislador que tiene como misión asegurar la libertad e impedir el arbitrio), se considera que este concepto del Estado de Derecho exigía la vincu­ lación estricta de la Administración a la ley, de cuyo cumplimiento se encargaba la jurisdic­ ción administrativa, y de los jueces también a la ley. Según L. Ferrajoli, como consecuencia de la crisis del principio de legalidad, es decir, de la sujeción de los poderes públicos a la ley, en la que se fundan tanto la soberanía popular como el paradigma del Estado de Derecho, es evidente que, junto con la crisis general del Derecho, se corra el riesgo de traducirse en una crisis, a su vez, de la democracia. Y se resuelve en la reproducción de formas neoabsolutistas del poder público, carentes de límites y de controles y gobernadas por intereses fuertes y ocultos, dentro de nuestro ordenamientos. Cfr. FERRAJOLI, L.,“El derecho como sistema de garantías”. Cit., p. 62.

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“gestor”, una buena parte de la legislación en sentido material ha de ser lle­ vada a cabo por el Ejecutivo; e incluso la mayor parte de la legislación for­ mal - esto es, normas con rango de ley aprobadas por el Parlamento -, tiene su origen en proyectos de ley presentados por el Gobierno. Normalmente, es en el seno de la Administración donde surge la nece­ sidad de elaborar un borrador que en el futuro pueda llegar a convertirse en proyecto de ley. Esta necesidad puede tener su origen en razones técnicas, o bien en una inquietud político-social directamente detectada por la Ad­ ministración, o ya planteada con anterioridad por el partido político co­ rrespondiente de forma explícita y organizada a través de su programa electoral que ha recibido el respaldo de las urnas.195 De este modo, se da la curiosa situación de que la mayoría de las prescripciones legales que afec­ tan más directamente a las actividades cotidianas de las personas no han sido aprobadas por el Parlamento, sino establecidas por el Gobierno, por la Administración, sea en virtud del ejercicio de la potestad reglamentaria, sea por autorizaciones legislativas. De tal forma que es, en realidad, el Poder Ejecutivo el que tiene la última palabra en la decisión legislativa, el que determinará el objetivo final establecido en las normas. En resumen, la unidad de institución y función que establecían J. Locke y Ch. L. Montesquieu en sus teorías de la división de poderes, ha sido susti­ tuida por un sistema más complejo, en el que un mismo poder cumple distin­ tas funciones y una misma función es cumplida por distintos poderes. Como resulta evidente, este hecho conllevará la quiebra del clásico principio de di­ visión y separación de poderes entendido en sentido estricto.196 Este mode­ 195 Cfr. CALERO DEL OLMO, M. G. y GUTIÉRREZ DELGADO, J. M., “La inicia­ tiva legislativa del Gobierno”, en VV.AA., V Jornadas de Derecho Parlamentario. El proce­ dimiento legislativo. Congreso de los Diputados, Madrid, 1994, p. 251. 196 La división clásica de poderes se explica teniendo en cuenta que en un Estado hay una multiplicidad de funciones que pueden ser diferenciadas: “mientras que el Legislativo discute y acuerda programas generales, y la Justicia, sobre ese fundamento legal, resuelve conflictos de acción, la Administración se encarga de implementar las leyes que no son autoejecutivas sino que necesitan ejecutarse. La justicia elabora el derecho vigente como derecho, a saber, desde el punto de vista normativo de la estabilización de expectativas de comportamiento deci­ diendo autoritariamente en el caso particular qué ha de considerarse de derecho y qué no. La ejecución administrativa elabora el contenido teleológico del derecho vigente, en cuanto que éste da a las políticas forma de ley y dirige y gobierna la realización administrativa de fines colectivos. Desde puntos de vista de una división del trabajo basada en la lógica de las respec­ tivas formas de argumentación los discursos jurídicos sirven a la aplicación de normas, mien­ tras que la racionalidad de la actividad administrativa viene asegurada por discursos pragmáticos”. Vid. HABERMAS, J., “Reconstrucción interna del derecho (II): los principios del estado de derecho”, en Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Cit., p. 255.

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lo, si bien conserva su validez desde el punto de vista jurídico-formal y tiene todavía sentido como mecanismo de limitación y control del poder estatal, se ha hecho mucho más complejo, tanto por la intrusión en su fun­ cionamiento de poderes originariamente extraestatales (pero que, de un modo u otro, cumplen papeles estatales), como por fenómenos originados dentro del sistema estatal mismo. Asimismo, el esquema clásico de la divi­ sión de poderes puede mantenerse tanto menos cuanto más pierden las leyes la forma de programas condicionales y cobran la forma de programas finalistas o teleológicos: “también estas leyes materializadas se presentan por lo general como normas generales, que vienen formuladas sin nom­ bres propios y dirigidas a un número indefinido de destinatarios. Sin em­ bargo, contienen cláusulas generales y conceptos jurídicos indetermina­ dos o contienen finalidades concretas, de modo análogo a como sucede en las medidas administrativas, finalidades que, por tanto, dejan a la Admi­ nistración un ancho margen de discrecionalidad. A consecuencia de la evolución hacia un creciente intervencionismo estatal, cada vez son más los ámbitos jurídicos que se han materializado, con el resultado de que una Administración planificadora, encargada de hacer múltiples presta­ ciones y configurar múltiples ámbitos, cada vez puede restringirse menos a la implementación técnica (y descargada de cuestiones normativas) de normas generales y suficientemente definidas.”197 Ya no hay coincidencia entre la estructura y la función del mismo ór­ gano legislativo (el Parlamento), puesto que la legislación, en muchos as­ pectos, se ha convertido también en obra del Poder Ejecutivo. El trasvase de la función legislativa, de la legislación delegada por el Parlamento al Ejecutivo, constituye un fenómeno característico de la democracia institu­ cional. No se puede afirmar que el Poder Legislativo se reduzca a ejercer la función legislativa, mientras que el Ejecutivo se ciñe a la ejecutiva y la Judicatura a la judicial. En efecto, es evidente que los Parlamentos no han gozado nunca del monopolio de la función normativa, en la medida en que Gobierno y Administración cuentan con la importante potestad reglamen196

Esta división de poderes respondía originariamente a una fundamentación sociológica, en cuanto que cada uno de los poderes del Estado se sustentaba sobre una realidad social autónoma, de modo que la “independencia” de cada poder tenía como infraestructura la auto­ nomía de sus portadores: el Ejecutivo se sustentaba sobre la institución monárquica; el Legislativo, dividido en dos Cámaras, sobre los estamentos de la nobleza y del tercer estado; y el Judicial era investido, en realidad, por el estamento de toga. Cfr. GARCÍA-PELAYO, M., Las transformaciones del Estado contemporáneo. Cit., p. 58. 197 Vid. HABERMAS, J., “Reconstrucción interna del derecho (II): los principios del estado de derecho”, en Facticidad y validez. Sobre el Derecho y el Estado Democrático de Derecho en términos de teoría del discurso. Cit., p. 259.

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taria. Igualmente, los jueces no sólo regulan amplios sectores de la organi­ zación interna del Poder Judicial y ejecutan actos materialmente adminis­ trativos en ese ámbito, sino que en la medida en que interpretan las normas jurídicas, las integran y complementan, inciden en cierta manera sobre las potestades normativas del Legislativo y del Ejecutivo. Al propio tiempo, los Parlamentos se autoorganizan y realizan actos de autoadministración y autojurisdicción. Por último, el Ejecutivo en determinadas ocasiones –re­ solución de recursos- actúa con criterios jurisdiccionales. Se puede com­ probar, entonces, que no hay coincidencia entre órdenes orgánicos y fun­ ciones materiales. El Poder Legislativo se expresará preferentemente a través de la ley, la cual es un acto de innovación o modificación del Dere­ cho, caracterizada por su naturaleza abstracta y su eficacia general. El Poder Ejecutivo se expresará a través de los actos administrativos que apli­ can o ejecutan la ley imperativamente en los niveles concretos. Por su parte, la manifestación típica del Poder Judicial es la sentencia, que es una decisión imparcial que pone fin, también imperativamente, a un conflicto de intereses suscitado por partes con pretensiones contrapuestas que buscan su amparo jurídico ante los jueces.198 En este sentido, J. Cano Bueso considera que la separación radical entre Ejecutivo y Legislativo es un principio inaplicable e inexistente en la organización política de nuestros días. Hoy, más que una colaboración de poderes en equilibrio inestable, lo que existe es una división del trabajo, un reparto de papeles, una distribu­ ción de funciones. De este modo, afirma que el poder político jurisdiccio­ nalmente controlado y parlamentariamente limitado es la forma democrá­ tica del Estado Constitucional de nuestros días.199 Jamás se ha legislado tanto en la historia como legisla el Estado de nuestro tiempo, pero a diferencia de lo que sucedía en el “Estado legislati­ vo clásico”, la legislación como instrumento de intervención tiene mani­ fiesto predominio sobre la legislación como orden para la acción, lo que junto con otros motivos – como el carácter técnico de la legislación, su ne­ cesidad de flexibilidad para adaptarse a las condiciones cambiantes y, en general, la complejidad de la sociedad actual y la creciente asunción de competencias económico-sociales por parte del Estado -, produce como resultado un aumento de la función legislativa del Ejecutivo, paralelo al decrecimiento del papel legislativo del Parlamento. Como consecuencia de la importancia que asume el Poder Ejecutivo, éste experimenta un enor­ 198 Cfr. PASTOR, M., “Los modelos de dominación política estatal”, en VV.AA., Intro­ ducción a la teoría del Estado. Editorial Teide, Barcelona, 1990, pp. 68-69. 199 Cfr. CANO BUESO, J., “Cuestiones de técnica jurídica en el procedimiento legisla­ tivo del Estado Social”, en VV.AA., La técnica legislativa a debate. Cit., p. 208.

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me crecimiento. La Administración Pública adquiere unas proporciones insospechadas, efecto de los cada vez más numerosos servicios públicos y prestaciones sociales que debe realizar. El trabajo fundamental de la Ciencia y de la Metódica de la Legisla­ ción en este punto, debe ser el de suministrar respuestas teóricas y genera­ les a la cuestión de saber cómo los problemas sociales pueden ser resueltos por la elaboración de normas jurídicas. Dicho de otra forma, es necesario saber cómo las situaciones sociales pueden ser influenciadas en el sentido querido por medio de normas legales. Todo ello con el objetivo práctico de conseguir unos criterios y unas directivas que permitan llegar a una legis­ lación a la vez racional y justa; aunque sin olvidar que en la situación ac­ tual hay muchas ocasiones en las que surge la necesidad de una acción le­ gislativa rápida y donde no hay tiempo para la formulación de un proyecto legislativo, y entonces el Ejecutivo es el que dicta la ley. En estos y en al­ gunos otros casos podría afirmarse que está teniendo lugar un desplaza­ miento de los lugares donde se produce la decisión jurídica hacia otras ins­ tancias. En particular, se desata una cierta “administrativización” de la dinámica jurídica. Situaciones sociales en permanente proceso de trans­ formación requieren normas jurídicas adecuadas a las necesidades y desti­ nadas a perder rápidamente su sentido y a ser sustituidas cuando surjan nuevas necesidades. La conveniencia de otorgar al Ejecutivo iniciativa legislativa está fue­ ra de toda discusión, en tanto en cuanto nadie como el Gobierno conoce las necesidades del Estado, de forma que otra solución cercenaría gravemente las posibilidades de acción del mismo frente a las necesidades de cada momento.200 Es el Ministerio el que acapara toda la tarea legislativa: su mayor responsabilidad, la consciencia de su misión, el influjo sobre la Cámara, el exceso de labor sobre ésta pesa, y hasta la mejor preparación técnica de sus iniciativas otorgan primacía indiscutible a los proyectos de ley. Sobre el Gobierno y la Administración recae la obligación de presen­ tar proyectos de ley factibles y de calidad. En conclusión, la necesidad que las sociedades actuales presentan de sublimar el principio de eficacia favo­ rece, por tanto, la concentración de la capacidad de decisión en un órgano de decisión política unitario y capaz de actuar con el máximo de eficacia y rapidez, que no puede ser otro que el Gobierno.

200

Cfr. CALERO DEL OLMO, M. G. y GUTIÉRREZ DELGADO, J. M., “La inicia­ tiva legislativa del Gobierno”, en VV.AA., V Jornadas de Derecho Parlamentario. El proce­ dimiento legislativo. Cit., p. 247.

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III.1.2.- La “decadencia” de la institución parlamentaria La primacía que adquiere el Ejecutivo respecto al Parlamento provoca que se llegue a hablar de una falta de preponderancia o incluso de una “cri­ sis” del Parlamento.201 Este predominio no sólo se mantiene, sino que se acentúa en la medida en que el Estado Social entra en decadencia y se transforma. Las causas de esta crisis se pueden sintetizar en dos: en primer lugar, las características del Estado Social y de bienestar, como lo es el actual, en­ tre las que se encuentran, como vimos, su progresiva tecnificación y consi­ guiente complicación de procedimientos de actuación, o la creciente prolife­ ración de agrupaciones ciudadanas (tanto en el ámbito económico, como en el social o en el cultural), que desbordan los clásicos mecanismos de repre­ sentación; la segunda causa de esta crisis reside en las peculiaridades del Es­ tado “de partidos”, en el que el Gobierno, y en especial, su Presidente, des­ empeñan un papel absolutamente preponderante frente al Parlamento.202 Por su parte, F. Santaolalla apunta como factores de la crisis la progresiva tecno­ cratización de la política, en especial de la política económica, y consiguien­ temente del Ejecutivo, que no ha tenido correspondencia en el Legislativo, integrado por personas de formación desigual y, en otro orden de cosas, la ausencia de contrastes ideológicos importantes, es decir, el consenso de las fuerzas políticas sobre el sistema económico-social y político.203 Recapitulando: las causas de esta crisis del Parlamento son, por tanto, múltiples y de diversa naturaleza. En términos generales, las construcciones doctrinales que afirman la existencia de una crisis de la institución parla­ mentaria, se centran en la pérdida de preeminencia del Parlamento en rela­ ción con las demás instituciones del Estado en general y con el Ejecutivo en particular, y en relación también con los elementos no institucionales del sistema, como son los partidos políticos y la dinámica generada por los mismos. Otros autores, han señalado que el Parlamento como institución se ha mostrado incapaz de dar una respuesta satisfactoria a las exigencias de la so­ ciedad pluralista y tecnológica a la que está llamada a representar. 204 201

Cfr. DE VEGA, P., “Parlamento y opinión pública”, en VV.AA., M. A. Aparicio (coord.), Parlamento y Sociedad civil. Cátedra de Derecho Político de la Universidad de Bar­ celona, Barcelona, 1980, pp. 14-15. 202 Cfr. RUBIO LLORENTE, F., “Parlamento y ley”, en Anuario Jurídico de La Rioja, 1, 1995, p. 25. 203 Cfr. SANTAOLALLA LÓPEZ, F., El Parlamento en la encrucijada. Eudema, Madrid, 1989, pp. 17 y ss. 204 Cfr. GARCÍA MORILLO, J., “Mitos y realidades del parlamentarismo” en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, 9, 1991, p. 115.

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Todas estas circunstancias suponen una quiebra de los supuestos teó­ ricos ideales del parlamentarismo decimonónico.205 En este sentido, tam­ bién C. Schmitt puso de relieve, ya en el primer tercio del siglo XX, que el Parlamento, en la mayor parte de los Estados, deja de ser un lugar de controversia racional donde existe la posibilidad de que una parte de los diputados convenza a la otra y el resultado del debate aparezca reflejado en el acuerdo tomado en pleno. Sucede, en cambio, que la posición del diputado se encuentra fijada por el partido al que pertenece, y las distin­ tas fracciones se enfrentan unas con otras con una fuerza previamente calculada en función del número de mandatos. Una de las causas básicas de la crisis de la institución parlamentaria se basa en el control del Parla­ mento por parte de las cúpulas dirigentes de los partidos políticos, y par­ ticularmente la del partido mayoritario, a través de los respectivos gru­ pos parlamentarios. Las decisiones políticas y legislativas se adoptan por las direcciones de los partidos, y el Parlamento se limita a ratificar las decisiones previamente adoptadas. Ello acarrea una limitada interven­ ción de los parlamentarios, individualmente considerados, en sus tareas, que se ciñen a seguir las indicaciones de su respectivo portavoz en el momento de votar.206 En teoría, el Parlamento sigue siendo supremo; se constituye con potestad originaria, pues es primera y, en cierta medida, única, manifestación del Poder constituyente y se dota a sí mismo, al igual que hace con los demás órganos del Estado, de las normas de fun­ cionamiento. En la práctica no lo es, ya que todas sus competencias tie­ nen límites de una u otra naturaleza. Estos límites que, en su conjunto, forman lo que entendemos por parlamentarismo “racionalizado”, suelen justificarse por dos tipos de razones: a) razones de estabilidad; y, b) razo­ nes de rapidez. Ambas suelen esgrimirse para demostrar la conveniencia de tolerar un parlamentarismo recortado en pro de la eficacia gestora del Estado. El incremento de la intervención estatal en la vida económica y social genera, como consecuencia, una presencia del Gobierno en las distintas esferas sociales que aumenta paulatinamente, y redunda en la sustracción 205

La idea básica del parlamentarismo decimonónico se puede identificar con la siguiente definición de C. Schmitt: “El Parlamento representa a toda la nación como tal y, en ese su carácter, en discusión pública y en pública toma de decisiones, acuerda leyes, es decir, normas racionales, justas y generales que determinan y regulan toda la vida estatal”. Vid. SCHMITT, C., Teoría de la Constitución. (1928), Trad. de F. Ayala, Alianza Universi­ dad, Madrid, 1992, pp. 303 y ss. 206 Al respecto, véase PAU VALL, F., “Una reflexión sobre el estado del Parlamento y su potenciación”, en VV.AA., F. Pau Vall (coord.), Parlamento y opinión pública. Tecnos, Madrid, 1995, pp. 33 y ss.

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al Parlamento de importantes parcelas propias.207 El Parlamento, cierta­ mente, no es en los tiempos presentes quien elabora las leyes; sin embargo, sí que es la sede donde se publifican y legitiman las decisiones. Las leyes, formalmente, se elaboran y aprueban en el Parlamento, pero, de hecho, las elabora el Ejecutivo y el Parlamento se limita a ratificarlas, a legitimarlas, en su condición de órgano representativo del electorado.208 Por otro lado, el Parlamento ya no posee el monopolio de la producción legislativa por cuanto hoy en día se reconoce al Gobierno la potestad de dictar normas con fuerza de ley; bien sea en casos de extrema urgencia, que impidan re­ unir a las Cámaras (decreto-ley); bien sea en casos en los que se requiere regular una materia eminentemente técnica o de gran complejidad, que exige una preparación del legislador de la que normalmente carecen los parlamentarios (decreto-legislativo). En otro orden de cosas, hay que des­ tacar que en la actualidad es el Ejecutivo quien ostenta la primacía en la tarea de dirección política, mientras que las Asambleas legislativas sientan las bases generales de la actuación del primero y lo controlan. Además, la administrativización de la función legislativa coincide con la deslegaliza­ ción de amplios sectores normativos, de tal manera que la norma estatal escapa a las fronteras legislativas. Es cierto que la legislación no es ya un producto exclusivamente par­ lamentario, ni tan sólo primordialmente, dado el predominio del Ejecutivo en este campo. Son importantes los privilegios conferidos al Gobierno en el procedimiento legislativo, y de ellos resulta una preponderancia aplas­ 207

Cfr. GARCÍA MORILLO, J., “Mitos y realidades del parlamentarismo”, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, 9, 1991, pp. 122-123. Como señala G. Peces-Barba, en todas las vicisitudes por las que ha pasado el Parla­ mento como institución a lo largo de su historia, el Poder político (encarnado en el Ejecutivo) ha intentado dominar e instrumentalizarlo. Los enemigos no han sido solamente el inicial liberalismo político y el marxismo en su versión mecanicista y totalitaria, sino que también han estado dentro del propio sistema. Las crisis y los problemas han surgido también del afán por utilizar y manipular para crear márgenes de discrecionalidad al Ejecutivo, y porque tam­ bién desde la oposición en cada momento se le ha querido usar fuera de las reglas, para atacar al gobierno de turno y a su política. Hoy no se pueden ya vincular esas crisis periódicas, en las sociedades democráticas, más que a fuerza intramuros, que pretenden desvirtuar las fun­ ciones del Parlamento en su propio beneficio. Por eso, es prudente reflexionar sobre las medidas y las soluciones que se pueden proponer para relanzar su protagonismo. Cfr. PECES-BARBA, G., Derechos sociales y positivismo jurídico. (Escritos de Filosofía Jurí­ dica y Política). Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, Madrid, 1999, pp. 147-148. 208 Cfr. PAU VALL, F., “Una reflexión sobre el estado del Parlamento y su potencia­ ción”, en VV.AA., F. Pau Vall (coord.), Parlamento y opinión pública. Tecnos, Madrid, 1995, p. 31.

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tante del Ejecutivo en la iniciativa legislativa. La presencia del “Poder Eje­ cutivo legislador”209 erosionará el prestigio del Parlamento. El Parlamento se encuentra, así, debilitado para afrontar las tareas a las que el Estado hace frente y se encuentra, incluso, insuficiente para afrontar la inflación de la producción normativa. Este factor, junto con la urgencia de no pocas actuaciones, provoca la atribución al Gobierno de potestades normativas. La función legislativa no puede concebirse ya como una auténtica tarea de producción legislativa, al menos en el sentido de una producción legislati­ va libérrima, casi soberana y de carácter creativo; cabe más bien afirmar que, en términos genéricos y siempre con las salvedades de rigor, se trata de una función de convalidación o supervisión, o dicho en otros términos, de autorización de la inserción en el ordenamiento, con modificaciones de menor relieve, de los proyectos de ley remitidos por el Ejecutivo.210 El Parlamento no es, tal como señala A. Figueruelo, el lugar donde se realiza la toma de decisiones políticas, ya que al ser ordenadas fuera de la Asam­ blea, el papel relevante del Parlamento será actuar como estadio para una transformación técnica de las mismas en el aparato de autoridad del Estado.211 El procedimiento legislativo en el Parlamento comporta múltiples fil­ tros (aviso previo de organismos jurídicamente cualificados, examen en comisión, etcétera) que permiten remediar, al menos en parte, las imper­ fecciones de las leyes. Pero estos procedimientos no son verdaderamente eficaces, debido a la sobrecarga de las asambleas y, sobre todo, por las de­ mandas de examen de urgencia presentadas por los gobiernos. Más aún, cuando estas demandas son actualmente más frecuentes: el Gabinete, para apresurar la adopción de sus proyectos, bascula su mayoría parlamentaria y retrasa el calendario de trabajos, antes de reclamar a los organismos con­ sultivos que se pronuncien con una velocidad acelerada.212 En lo concer­ niente a la necesidad de apresurar el procedimiento legislativo para que el Parlamento pueda hacer frente a la enorme cantidad de leyes que en cada período le proponen, creo que, como opina F. Rubio Llorente, el único re­ medio eficaz es el de reducir el input, pues en último término, la obsesión 209

La expresión es de KAMMLER, J., “El Estado Social”, en J. Abendroth y K. Lenk, Introducción a la Ciencia Política. Anagrama, Barcelona, 1971, p. 111. 210 Cfr. GARCÍA MORILLO, J., “Mitos y realidades del parlamentarismo”. en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, 9, 1991, pp. 123 y 31, respectivamente. 211 Cfr. FIGUERUELO BURRIEZA, A., “Opinión pública, principio de publicidad y garantías parlamentarias”. Cit., p. 18. 212 Cfr. RUBIO LLORENTE, F., “Función legislativa, poder legislativo y garantía del procedimiento legislativo”, en VV.AA., V Jornadas de Derecho Parlamentario. El procedi­ miento legislativo. Cit., p. 31.

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por la celeridad puede limitar la concepción del Parlamento como una simple máquina para ratificar automáticamente los proyectos guberna­ mentales. De ahí que se hable de una “legislación de pánico”,213 votada en el curso de sesiones maratonianas, y con la esperanza de que sea breve. No todos los países occidentales conocen esta degradación del proceso legis­ lativo, pero para muchos es bastante familiar. Estos elementos operan, como se ha apuntado ya en páginas precedentes, en contra de un órgano como es el Parlamento, compuesto por numerosos miembros, de carácter deliberante y no especializado, y además actúan, como se ha podido constatar, a favor del Ejecutivo, que combina el principio de jerarquía (que fa­ cilita la adopción e instrumentación de las decisiones), con la posibilidad de contar con los elementos técnicos y humanos adecuados para la mejor valoración de los factores técnicos que concurren en cada caso. La función de crear normas se escapa del ámbito de las Asambleas para ser asumida por el Ejecutivo, de manera que los tecnócratas sustituyen a la voluntad general, y el decisionismo ante el caso concreto se impone sobre la genera­ lidad de los viejos códigos.214 Por otro lado, los proyectos de ley actualmente son de contenido pre­ dominantemente técnico y, en fin, de nula repercusión pública. En estas condiciones, no es de extrañar que la actuación parlamentaria tienda, cada vez más, a convertirse en una mera convalidación del proyecto guberna­ mental, al que generalmente se introducen modificaciones de puro matiz, que en nada o casi nada alteran su contenido de fondo. Y ello sucede por dos razones: 1) la primera porque, por lo general, los medios humanos y técnicos de que disponen los parlamentarios – tanto de la mayoría como de las minorías -, y el límite temporal que tienen fijado para su actuación, les imposibilita acceder, con conocimiento de causa equivalente al del Ejecu­ tivo, que generalmente ha estudiado el proyecto de ley durante largo tiem­ po con profusión de expertos en la materia; 2) como además, generalmen­ te, los proyectos de ley carecen de una gran relevancia política, esto conlleva como consecuencia la inexistencia de una auténtica deliberación real, y el desplazamiento de la actuación parlamentaria hacia una simple sanción o convalidación de la actuación del Ejecutivo. De este modo, la elaboración de las leyes se escapa, al menos materialmente, del ámbito parlamentario para ser asumida por los expertos de la Administración. De 213

Cfr. WIENER, C., “Crise et Science de la Législation en France”, en VV.AA., La Science de la Législation. Cit., p. 91. 214 Cfr. PRIETO SANCHÍS, L., Ley, principios, derechos. Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, Madrid, 1998, p. 22.

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esta manera, como observa L. Prieto, ocurre también que la ley ha dejado de ser como era: “ya no tanto fruto del debate público y transparente efec­ tuado por la representación política, sino obra de las oficinas técnicas de la Administración; ya no tanto norma clara, general y abstracta, sino sim­ ple guía, con frecuencia vaga y genérica a la espera de su ulterior desa­ rrollo. Y, por lo demás, cuando es la propia ley la que pretende desarrollar de forma pormenorizada alguna de las dimensiones del Estado Social, en­ tonces termina adoptando una fisonomía reglamentista y prolija, repleta de particularidades y excepciones; con lo que, en este último caso, el re­ glamento no desplaza a la ley, sino que ejerce sobre ella un efecto mimético”.215 A esta circunstancia, hoy en día hay que sumarle la de la especiali­ zación de los Departamentos Ministeriales que elaboran las normas.216 De este modo, quienes inicialmente formulan los textos normativos son per­ sonas vinculadas a la materia que se trata, pero no, en principio, profesio­ nales de la elaboración de las normas.217 También el incremento de la actividad legislativa hizo necesario racio­ nalizar el trabajo parlamentario, en aras de su eficacia y operatividad. Con 215

Ibid., pp. 26-27. Pese a la existencia en nuestro país, desde 1979, de una Secretaría de Estado encar­ gada de la “coordinación legislativa”, la iniciativa para la elaboración de los proyectos de ley la adoptan en cada caso el ministro o ministros competentes por razón de la materia. Cfr. RUBIO LLORENTE, F., “El procedimiento legislativo en España. El lugar de la ley entre las fuentes del Derecho”, en Revista Española de Derecho Constitucional, 16, enero-abril de 1986, p. 87. La Secretaría de Estado de Relaciones con las Cortes dispone de una Dirección General, que se subdivide en cuatro Subdirecciones Generales: de Coordinación Legislativa, de Ini­ ciativas Parlamentarias, de Control Escrito, y de Documentación e Información. Entre las funciones a realizar por la Subdirección General de Coordinación Legislativa, se encuentra la del estudio, seguimiento y coordinación, en fase parlamentaria, del programa legislativo del Gobierno, de los proyectos de ley, de los tratados y convenios internacionales, y de las proposiciones de ley. Así como también le corresponden los estudios, trabajos de documentación y actuaciones preparatorias relacionadas con la toma en consideración de las proposiciones de ley. Por su parte, la Subdirección General de Iniciativas Parlamentarias se ha de ocupar de los estudios, trabajos de documentación y actuaciones preparatorias, relacionados con la toma en consideración de las proposiciones de ley y las mociones presentadas ante el Congreso de los Diputados y ante el Senado. También se ha de ocupar de la evaluación, informe y asisten­ cia al Gobierno y a los distintos Ministerios sobre las iniciativas parlamentarias. 217 Al respecto, véase MARTÍN CASALS, M., y VIVER PI-SUNYER, C., “¿Quién redacta las leyes?: los modelos de redacción concentrada y de redacción difusa de los pro­ yectos de ley”, en Revista de las Cortes Generales, 21, 1990, pp. 7 y ss.; donde los autores contraponen el sistema británico (en el que la redacción de los proyectos se encomienda a un único órgano especializado en dicha función) y el sistema europeo continental (de redacción por los distintos departamentos ministeriales). 216

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esta finalidad aparecieron unos órganos parlamentarios, las Comisiones, que perseguían agilizar el procedimiento legislativo, mediante la prepara­ ción en un marco más reducido de las tareas que tendrá que afrontar poste­ riormente el pleno.218 Cuando la Comisión desempeña funciones prepara­ torias de la actuación legislativa del Pleno del Parlamento, en su seno se llevará a cabo la primera discusión sobre el proyecto y las enmiendas de las que hubiera sido objeto, realizándose acuerdos y transacciones, o re­ afirmándose los disensos. La Comisión es una fracción que se desgaja de un órgano representativo como es el Pleno; por este motivo, no se puede privar a las minorías de la presencia con la que cuentan en éste.219 En este apartado, creo que es conveniente volver a remarcar que es ne­ cesario perfeccionar la calidad de las normas, y para ello, una primera exi­ gencia consiste en que los Ministerios estén dotados de servicios jurídicos preparados, y que estos servicios intervengan en la fase de la elaboración de los textos, sea para redactarlos ellos mismos, sea al menos para revisar la redacción propuesta. En efecto, al carecer el Parlamento español de un fuerte equipo técnico formado por politólogos, economistas, sociólogos (la asistencia de los diputados es casi exclusivamente jurídica),220 y al pre­ 218 Pero, además de esta labor inicial, pronto se atribuyeron a las Comisiones nuevas fun­ ciones, relacionadas o no con el ámbito legislativo. Así, las comisiones, bien pasaron de ayudar al pleno a suplirlo, aprobando directamente los proyectos y proposiciones de ley, bien desarro­ llando tareas de fiscalización del Gobierno y su Administración, o de cualquier otro asunto de interés público. Cfr. REQUEJO, P., Democracia parlamentaria y principio minoritario. La pro­ tección constitucional de las minorías parlamentarias. Ariel Derecho, Barcelona, 2000, p. 83. 219 Por ello, la participación de los grupos en inferioridad numérica no puede excluirse apelando a su intervención segura en la posterior deliberación ante el pleno de las Cámaras. Además, debido al aumento de trabajo parlamentario, las Comisiones legislativas tam­ bién pueden tener atribuida una competencia legislativa plena, que les permitirá sustituir al Pleno en la aprobación de todo proyecto o proposición de ley que no verse sobre determina­ das materias. En ese caso, la Comisión es un órgano decisorio que, al suplir al Pleno, debe reflejar su composición, si no quiere falsear la voluntad de los electores. Ibid., p. 86. 220 El asesoramiento jurídico a lo largo del procedimiento legislativo, como en todas las manifestaciones de la actividad parlamentaria, se encuentra atribuido, como es bien sabido, al Cuerpo de Letrados de las Cortes Generales, en función de los artículos 45 del Reglamento del Congreso y 68 del Reglamento del Senado. Es evidente que el asesoramiento jurídico debe ser una de las funciones de mayor entidad que se desempeñe en una institución cuya principal función es “crear normas”, y por ello, en interés de todos, se ha de reivindicar la competencia que corresponde a los servicios jurídicos de las Cor­ tes para realizar propuestas tendentes a mejorar la calidad técnica de cada ley durante su tramita­ ción parlamentaria. En todo caso, esto no significa que nos movamos en un terreno fácil; factores como la excesiva celeridad en la tramitación parlamentaria; la especialización necesaria para ase­ sorar fundadamente en un determinado campo y, sobre todo, el terreno pantanoso, situado entre la voluntad y la razón, donde los componentes políticos predominan, con frecuencia sobre los técni­ cos, añaden un grado notable de complejidad a una tarea que de por sí no es sencilla.

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sentar las Comisiones legislativas un carácter de movilidad (demostración de una específica relación representante/partido político), no puede extra­ ñar la existencia de un estilo legislativo poco atento a la previsión de los medios y las dificultades para la realización de las políticas enunciadas.221 Una segunda exigencia es que los juristas estén formados en la redacción de las normas: tanto las Facultades de Derecho, como las Escuelas de Ad­ ministración, al menos teóricamente “enseñan” a los estudiantes la manera de comprenderlas, pero no el arte de crearlas; y, si por el momento, el sen­ tido pedagógico del Derecho es el de una disciplina de normas hechas, debe ser también la disciplina de las normas por hacer. Por último, una ter­ cera exigencia es que debe ser puesta a disposición del legislador la infor­ mación que guarda referencia al campo entero de la realidad social. No se trata, sin embargo, de mucha información, pues una información no es­ tructurada puede exceder la capacidad de absorción y descodificación del decisor. Se trata de seleccionar y señalar la que se considera más relevante.222 Pero el papel del personal que flanquea la actividad legislativa, y en general de los expertos que en ella intervienen, no se limita a la intelligen­ ce function, sino también a la oferta de una información ya elaborada; esto es, respecto a su aplicación en la formulación, modificación, selección de 220

El asesoramiento técnico-jurídico implica para los letrados, dentro del esquema general de sus competencias, las siguientes funciones en apoyo del trabajo legislativo de las Comisiones a las que estén adscritos. En primer lugar se redacta, antes de la fase de Ponencia, un informe con el siguiente contenido: incidencia del nuevo texto en la normativa vigente en la materia, con antecedentes normativos, jurisprudencia, legislación autonómica afectada, Derecho Comunita­ rio y Comparado. En segundo lugar, análisis técnico-legislativo del proyecto o proposición, lo cual significa que debe valorarse la corrección de la estructura del texto, de su redacción, de su léxico, etcétera. En tercer lugar, aspectos como la adecuación del título o la suficiencia de las tablas derogatorias o de vigencias estarían también incluidos en este punto. Y, por último, aná­ lisis jurídico del texto, comparativamente con el conjunto del ordenamiento y con los princi­ pios constitucionales. Cfr. SENÉN HERNÁNDEZ, M., “El asesoramiento jurídico en el procedimiento legislativo”, en VV.AA., V Jornadas de Derecho Parlamentario. El procedi­ miento legislativo. Cit., pp. 511-512. 221 Cfr. CAPO GIOL, J., La legislación estatal en la España democrática. Una aproxi­ mación politológica. Cit., p. 136. 222 Como afirma J. Elster, un “exceso de información puede ser desestabilizador si sobre­ pasa la capacidad de procesamiento del agente o de la organización que recibe la informa­ ción. En un mundo complejo este problema se presenta frecuentemente y puede resultar muy importante desde un punto de vista práctico. Teóricamente sin embargo no hay gran cosa que decir sobre dicho problema. Es más interesante y sorprendente el hecho de que situaciones estratégicas aparentemente simples pueden ser indeterminadas si los agentes están plenamente informados los unos respecto de los otros y en cambio pueden adquirir determinación si la información no es completa.” Vid. ELSTER, J., El cemento de la sociedad. Las paradojas del orden social. Trad. de A. L. Bixio, Gedisa, Barcelona, 3ª ed., 1997, p. 16.

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las alternativas a someter al legislador. Se puede también aumentar la in­ fluencia ejercida sobre el legislador mediante figuras como la de los con­ sultores científicos, miembros del staff parlamentario, expertos provenien­ tes del Ejecutivo, que son co-responsables o hasta promotores sustanciales de alguna iniciativa legislativa. El principal problema aquí se encuentra en determinar las características y funciones a desarrollar por los diversos profesionales del Derecho cualificados, es decir, por los expertos o técni­ cos en materias jurídicas concretas y determinadas, así como los medios de supervisión y control de tales operadores jurídicos especializados. No resulta descabellado afirmar que cierto prurito tecnocrático resultaría con­ traproducente. Con ello, quiere hacerse referencia a que las normas jurídi­ cas han de elaborarse teniendo en cuenta las opiniones de los expertos, pero también los intereses sociales (que pueden no coincidir exactamente con los objetivos prioritarios de las políticas legislativas).223 De especial forma, en las Asambleas han proliferado y se ha institucionalizado estos oficios, que tomarán la forma de servicios bibliotecarios y de documenta­ ción, bancos de datos, fuentes de investigación, personal auxiliar puesto al servicio de la Cámara, de comisiones, representantes de grupos u organi­ zaciones de intereses comunes, grupos parlamentarios (que serán, por otro lado, coadyudantes del personal del partido y del centro estudio y exper­ tos), servicios de investigación, de consulta científica, oficio de análisis le­ gislativo, draftsmen.224 Su impulso, tanto del Parlamento como del Ejecu­ 223

Cfr. AÑÓN ROIG, M. J. y RUIZ SANZ, M., “Creación del Derecho y necesidades sociales”, en VV.AA., M. J. Añón, R. Bergalli, M. Calvo y P. Casanovas (coords.), Derecho y Sociedad. Cit., p. 158. 224 Existen manuales que determinan las funciones que llevan a cabo en la cultura jurí­ dica anglosajona los draftsmen o “redactores de leyes”, así como las directrices que han de seguir en la elaboración de la norma. Entre estos manuales, cabría destacar, de entre los más recientes, el de A. Seidman, R. B. Seid­ man y N. Abeyekere, Legislature Drafting for Democratic Social Change. A Manual for Drafters. Este manual aborda todo el proceso de elaboración de la norma, desde cómo priorizar los proble­ mas y soluciones, hasta qué lenguaje emplear, cómo dividir el texto normativo, las alternativas posibles, etcétera, complementando la explicación teórica con una serie de ejercicios prácticos. Los manuales ayudan a los drafters a conceptualizar la traducción de la política en un proyecto de ley efectivamente implementable, acompañado de una informe de investigación que justifique la sustancia del proyecto legislativo; y también enseña prácticas de redacción que aseguren que el proyecto de ley produzca el deseado impacto social. En la tradición británica, después de priorizar las señales o indicaciones que ha de conte­ ner el proyecto legislativo, se envía para una redacción final a una oficina de drafting (que está en el Parlamento). En realidad, en muchos ministerios se formulan los conceptos en tér­ minos muy generales, siendo los lawyer-drafters (o “redactores de leyes”) los que deben suministrar los detalles, sin influir en la sustancia del proyecto legislativo. El drafter ha de traducir la policy en prescripciones detalladas.

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tivo, puede ser, en fin, en referencia a propuestas y temas específicos, hearings con representación de grupos, de movimientos, opinion leaders, contactos o consultas con universidades, centros de investigación, exper­ tos externos, nombramiento de comisiones de investigación o constitución de task forces para la investigación concreta.225 Tanto en la labor parla­ mentaria, como en la actividad administrativa de la cual deriva las innova­ ciones legislativas, parece, por lo tanto, poderse notar una tendencia gene­ ral hacia la multiplicación y la institucionalización de “señaladores del problema” y “elaboradores de soluciones”.226 Al margen de que puedan (y deban) potenciarse los servicios técni­ cos de apoyo de los grupos parlamentarios para que presenten, en las mejores condiciones, las proposiciones de ley, lo cierto es que, como ya se ha puesto de relieve, es el Gobierno el que “dirige” el programa legislativo, y a su iniciativa se debe la inmensa mayoría de las leyes. Por ello, resulta muy relevante esa etapa previa del procedimiento le­ gislativo mediante la cual se prepara la iniciativa gubernamental, es decir, se elaboran los proyectos de ley. Curiosamente, una fase tan im­ portante se encuentra en España casi huérfana de regulación. Ni hay ordenación acabada de la fase preparatoria, ni esta fase se utiliza por el Gobierno con el grado necesario de eficacia. Esta situación contrasta con 224

El significado de drafting, en este manual, se utiliza para referirse a dos diferentes, pero relacionadas técnicas: por una parte, hace referencia a la lingüística y otras técni­ cas que los drafters emplean para producir claros y no ambiguos proyectos de ley; por otra parte, también se refiere a las técnicas que se han de emplear para traducir la policy en una efectiva e implementada ley que, en un país con determinadas circuns­ tancias, pueda inducir o provocar deseo social y transformaciones políticas y económi­ cas. Además, hay que señalar que el término drafter subsume dos grupos o categorías oficia­ les, íntimamente conectados con el proceso de creación del proyecto de ley: funcionarios que se preparan en técnicas de redacción de leyes a través de cursos; y expertos en el área concreta de proyectos de ley, que trabajan en los ministerios oficiales. De esta forma, tras la autorización política que define una policy, los funcionarios responsables del ministerio correspondiente normalmente asumen la responsabilidad de formular un programa detallado que la implemente. Entonces, otro grupo de funcionarios, a menudo de la Oficina Central de redacción de leyes, tienen la tarea de poner en este programa el concreto proyecto de ley. Cfr. SEIDMAN, A., SEIDMAN, R. B., y ABEYEKERE, N., Legislature Drafting for Democra­ tic Social Change. A Manual for Drafters Kluwer Law International, The Hague, London, Boston, 2001, pp. 5-6. 225 Cfr. LA SPINA, A., La decisone legislativa. Lineamenti di una teoria. Cit., pp. 400­ 402. 226 Cfr. ROBINSON, J. A., “Staffing the Legislature”, en VV.AA., A. Kornberg et. al., edited by A. Kornberg and L. A. Musolf, Legislatures in Developmental Perspective. Duke University Press, Durham (North Carolina), 1970, pp. 366-390.

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la de otros países,227 en los que la fase preparatoria adquiere un extraordi­ nario relieve, no sólo por la depurada técnica empleada para preparar y “evaluar” el proyecto de ley, sino también por la amplia negociación que en esa fase se desarrolla con los sectores sociales afectados.228 No obstante lo anterior, tal y como señala M. Aragón, de lo que están especialmente necesitados los Estados Democráticos de Derecho es de una revitalización de la representación y de una vigorización de los deba­ tes, sobre todo de los debates en el Pleno, al objeto de que se fortalezca la legitimidad del Parlamento o, si se quiere, su importancia política a los ojos de la opinión pública.229 La complejidad del procedimiento legislati­ vo y su carácter no programado, lo convierte en el lugar más adecuado para llevar a cabo las funciones de integración política que no se podrían situar en otra parte del sistema. Sin embargo, según I. de Otto, esto no explica qué función cumple la imagen oficial del procedimiento; no explica por qué el proceso oficial, aun siendo ineficaz como proceso de decisión, es válido en otro sentido,230 básicamente de legitimación. Pues bien, al 227 El ejemplo más notable es, quizás, el de Suecia, donde tanto la coordinación y el ase­ soramiento técnico en el seno de la Administración, como los procesos de negociación con los grupos sociales, se encuentran altamente institucionalizados en la fase preparatoria de la inicia­ tiva legislativa gubernamental. Cfr. ARAGÓN, M., “La función legislativa de los Parlamentos y sus problemas actuales”, en VV.AA., El Parlamento y sus transformaciones actuales. Jorna­ das organizadas por la Asamblea Regional de Murcia, Tecnos, Madrid, 1990, pp. 136-137. También en Italia la doctrina se ha preocupado en analizar esta fase del procedimiento legislativo. Al respecto, véase BARTOLI, M. A., La formazione del progetto di legge. Giu­ ffrè, Milano, 1983; así como ITALIA, V., La fabbrica delle leggi. Leggi speciali e leggi di principio. Giuffrè, Milano, 2ª ed., 1994. 228 Como bien señala J. Terrón, ante esta situación, buena parte de las instituciones estata­ les se han visto compelidas a modular sus estructuras, a fin de dar cabida en ellas a los represen­ tantes de los intereses en juego. El fenómeno ha sido particularmente intenso en el ámbito del Poder Ejecutivo. No se trata ya de la proliferación de contactos informales con los más inme­ diatos destinatarios de las decisiones políticas, sino que resulta difícil encontrar una regulación sectorial en la que la propia ley no dedique un capítulo a contemplar la presencia de un interlo­ cutor especialmente cualificado por la materia de que se trate, capaz de asegurar, en cierto grado, la receptividad social de la medida que en cada momento se adopte. La multiplicación de consejos sociales con presencia de sindicatos, organizaciones empresariales, de consumido­ res, culturales, ecologistas, profesionales, etcétera, es un ejemplo de la extremada complejidad de las sociedades modernas, que evidencian la ineludible necesidad del acuerdo previo. Cfr. TERRÓN MONTERO, J., “Opinión pública y negociación en el procedimiento legislativo”, en F. Pau Vall (coord.), VV.AA., Parlamento y opinión pública. Cit., p. 131. 229 Cfr. ARAGÓN, M., “La función legislativa del Parlamento y sus problemas actua­ les”. Cit., p. 142. 230 Cfr. DE OTTO, I., “La función política de la legislación”, en VV.AA. M. A. Apari­ cio (coord.), Parlamento y sociedad civil. Cátedra de Derecho Político de la Universidad de Barcelona, Barcelona, 1980, p. 56.

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procedimiento legislativo, tal como lo conocemos, corresponde, entre otras, la función de reducir esa complejidad y hacer viable la toma de deci­ siones que de otra forma resultaría imposible; de este modo, el procedi­ miento legislativo cumple la importante tarea de formalizar los frentes de discusión sobre la base de relaciones sociales que permiten una clara iden­ tificación entre unas y otras, lo que contribuye a discernir con nitidez los afines de los contrarios, cualquiera que sea el contenido del debate.231 Actualmente, se puede afirmar que los Parlamentos estatales no son foros de debate, entendidos como lugares donde se exponen argumentos con la finali­ dad de convencer a los adversarios políticos y la correspondiente ulterior toma de decisiones, pues deja de ser el lugar donde se discute. No se trata simplemen­ te de que en los Parlamentos no se discuta, sino que en ellos ya no se busca a tra­ vés de la discusión, a través de la confrontación de pareceres varios, una especie de “verdad objetiva” que estuviera en consonancia con esos principios de gene­ ralidad y esos principios universalizadores. Cuando se discute en los Parlamen­ tos lo que se busca es el aplauso, es el convencimiento, la ratificación. Tal y como afirma P. De Vega: “Frente a la opinión pública crítica aparece entonces la opinión pública manipulada.” 232 En los Parlamentos, en lugar de discutir para obtener la verdad, lo que se intenta en última instancia es “dar fe”.233 La función simbólica se impone en el debate parlamentario, y lo que importa es el 231

En todo caso, sería necesario, como bien señala G. Peces-Barba, que los grupos par­ lamentarios “aceptasen las reglas del juego limpio y renunciasen a instrumentalizar en beneficio propio, con abuso de derecho, las posibilidades de acción parlamentaria. También deberían refrenar las pasiones por el éxito inmediato, en beneficio del interés general.” Vid. PECES-BARBA, G., Derechos sociales y positivismo jurídico. (Escritos de Filosofía Jurí­ dica y Política). Cit., p. 160. 232 Cfr. DE VEGA, P., “Parlamento y opinión pública”, en VV.AA., Parlamento y sociedad civil. Cit., p. 26. 233 Podría intentarse la reforma del parlamentarismo en el sentido de intensificar sus elementos democráticos. En este sentido, ya H. Kelsen proponía lo siguiente: “Aun cuando no sea posible, por razones de técnica social, dejar que el pueblo forme directamente y en todos sus grados el orden estatal, es factible concederle en las funciones legislativas mayor participación de la que se le otorga en el sistema parlamentario, en el que queda reducida al acto electoral. No puede negarse que la reglamentación de muchas cuestiones tendría dis­ tinto aspecto si la decisión no incumbiese exclusivamente al Parlamento, sino que necesitase del cuerpo electoral... Aprovecharía el principio parlamentario que los políticos profesiona­ les que integran hoy el Parlamento reprimiesen su explicable desvío contra la institución del plebiscito y admitiesen no sólo el llamado referéndum constitucional..., sino también un referéndum legislativo, si no obligatorio, facultativo cuando menos. La experiencia acon­ seja que en estos casos se someta a votación popular el acuerdo parlamentario, y no la ley ya promulgada y puesta en vigor”. Vid. KELSEN, H., Esencia y valor de la democracia. (1920 y 1933). Trad. de R. Luengo Tapia y L. Legaz y Lacambra, Colofón, México, 1992, pp. 64-65.

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enunciado –y el poderlo enunciar– dejándose caer la posibilidad concreta de su realización. De ahí, la dificultad de implantar o poner en práctica las leyes, su falta de factibilidad real, la escasez de debate técnico entre los parlamentarios, la inexistencia de previsión sobre los costes económicos y sociales de los proyec­ tos legislativos, la imprevisión sobre la cobertura administrativa de las leyes, la cesión al Ejecutivo de los ritmos de su aplicación, etcétera.234 En la fase de deli­ beración, la exigencia de contradicción y debate obedece a motivos muy dife­ rentes de los que se invocaban en el Estado Liberal. Seguir defendiendo que en la actualidad, a través de la argumentación, se puede convencer a los adversarios políticos, o que de la discusión se obtiene la solución más racional, supone no re­ conocer una evidencia: que la decisión del parlamentario está predeterminada por el grupo político al que en cada caso pertenezca antes de que el debate se ce­ lebre. El Parlamento deja de ser un lugar de controversia racional donde se otor­ ga la posibilidad de que una parte de los diputados convenza a la otra sobre la ne­ cesidad de la regulación y sobre su contenido; y, donde el resultado del debate aparezca reflejado en un acuerdo formal adoptado en el Pleno. Por el contrario, la posición del diputado se encuentra generalmente limitada por el partido al que pertenece, y las distintas fracciones se enfrentan unas con otras con una fuerza previamente calculada en función del número de mandatos.235 De ahí que la dis­ cusión pública parlamentaria no sea fruto de una auténtica discusión sino, prácti­ camente siempre, de negociaciones previas que llevan a un pacto cuando no se ostenta por el grupo parlamentario la suficiente mayoría para aprobar la norma, 234

Cfr. CAPO GIOL, J., La legislación estatal en la España democrática. Una aproxi­ mación politológica. Cit., p. 137. 235 Hoy en día, el respaldo del electorado, y con ello la obtención del mandato, no res­ ponde a la valoración singular que merece el candidato, sino a su aparición en las listas de una determinada formación política. Con más motivo, cuando las listas son cerradas y blo­ queadas, como en el caso español, lo que se apoya no es a un candidato individual, sino a una candidatura, a un programa político que aspira ser programa de gobierno y, de no lograrlo, programa de oposición. Si un parlamentario abandona de manera voluntaria el grupo for­ mado por aquellos que han concurrido en la misma candidatura a las elecciones y no renun­ cia a su escaño, está quebrando no la representación que ostenta cada electo, sino su contenido sustancial: la representatividad. Esta representatividad le obliga a desplegar una actitud leal que dé efectividad a la voluntad expresada por el electorado. Si el parlamentario se niega a dejar el cargo, no sólo está prescindiendo de la voluntad popular manifestada en las elecciones, sino que está sustituyéndola por la suya propia, como si la representatividad le perteneciera. Cfr. REQUEJO, P., Democracia parlamentaria y principio minoritario. La protección constitucional de las minorías parlamentarias. Cit., pp. 34-35. En un sistema electoral por listas, los electores no designan al diputado por su persona, sino que su voto más bien significa un acto de adhesión a un partido determinado, de manera que el candidato obtiene su representación sólo en virtud de su filiación al partido del elector, siendo lógico que el diputado pierda su mandato tan pronto deje de pertenecer al partido que le ha enviado al Parlamento. Cfr. KELSEN, H., Esencia y valor de la democracia. Cit., p. 69.

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en cuyo caso ya no se procede necesariamente a negociar. A lo largo de los años, se ha ido asistiendo en el seno de las Asambleas legislativas a una progresiva sustitución de la figura del parlamentario individual por la del grupo parlamenta­ rio, tanto en la composición y funcionamiento de los distintos órganos de las Cá­ maras, como en el desempeño de diversas funciones significativas. Este cambio, más allá de ser un medio para lograr una mínima racionalización de los trabajos parlamentarios que podían verse dificultados por una participación masiva de representantes, es considerado también como un fin en sí mismo impuesto por el Estado de partidos.236 En el Parlamento lo que se busca es la proclamación, la aclamación; lo que se pretende, en definitiva, no es la discusión, sino la ratifica­ ción de los acuerdos que se toman, de los grandes compromisos que se contraen en lugares extramuros de la vida parlamentaria.237 De ahí la paradójica situación en la que nos encontramos: políticamente, ya que el momento culminante del procedimiento legislativo sigue siendo el del debate público en el Pleno, que no sirve para la elaboración de la ley; técnicamente, porque los estadios decisivos son los anteriores que, sin embargo, se mantienen constantes, como si realmente se tratara sólo de preparar un elenco de soluciones entre las que el Pleno habrá de optar.238 Es el foro que legitima decisiones previamente adoptadas, después de que los diversos grupos parlamentarios hayan expresado su posición en relación con el asunto de que se trate, en ocasiones mediante la lectura de discursos pre­ viamente escritos, con un final previsible.239 El problema que se plantea aquí es el de la colisión entre la alta com­ plejidad y la necesidad de especificación a través de decisiones; y el pro­ cedimiento legislativo tal y como es presentado oficialmente no es capaz de atender a esta segunda exigencia. Para poder adoptar decisiones es ne­ cesario que se reduzca la complejidad, mediante mecanismos que intro­ duzcan expectativas complementarias y que proporcionan una orientación de sentido a los participantes; son los que he denominado sistemas de fac­ tibilidad y de evaluación normativa. Estos mecanismos suponen una serie de desviaciones respecto de los fines que tradicionalmente se asignan a la institución, como son la búsqueda de la verdad por intercambio de opinio­ nes, publicidad, etcétera.240 Sin embargo, no la limitan, sino que al contra­ 236 Cfr. REQUEJO, P., Democracia parlamentaria y principio minoritario. La protec­ ción constitucional de las minorías parlamentarias. Cit., p. 55. 237 Cfr. DE VEGA, P., “Parlamento y opinión pública”. Cit., pp. 26-27. 238 Cfr. RUBIO LLORENTE, F., “Función legislativa, poder legislativo y garantía del procedimiento legislativo”. Cit., pp. 30-31. 239 Cfr. PAU VALL, F., “Una reflexión sobre el estado del Parlamento y su potencia­ ción”. Cit., p. 42. 240 Cfr. DE OTTO, I., “La función política de la legislación”. Cit., p. 53.

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rio, facilitan precisamente la discusión o debate parlamentario, pues al dis­ poner, no solamente de un mayor, sino también de un mejor conocimiento de la materia por parte de todos los que intervienen en el Pleno, las posibi­ lidades de llegar a un acuerdo más “racional” y “objetivo”, a partir de los informes de los expertos o técnicos, se incrementan considerablemente; además de, por supuesto, aumentar los canales o vías de participación de­ mocrática de la sociedad en la elaboración de la ley. III.2.- LA QUIEBRA DE LOS PRINCIPIOS DE SEGURIDAD JURÍDICA Y DE LEGALIDAD Por todo lo anteriormente expuesto, dos valores superiores del ordenamien­ to jurídico son puestos en entredicho: la seguridad y la igualdad. La igualdad, como ya se puso de relieve, se ve comprometida por la naturaleza particular de las normas jurídicas. La antigua generalidad y abstracción de los códigos, pensa­ da como garantía de igualdad, cede paso ante regulaciones pormenorizadas y sectoriales, de modo que la ley ya no se refiere al “ciudadano” como destinatario indiferenciado de su regulación, sino a amplios grupos sociales (parados, empre­ sarios, trabajadores asalariados, etcétera). Por su parte, el principio de seguridad jurídica,241 que se configura como uno de los pilares básicos del Estado de 240

Si la discusión pública constituye la base del parlamentarismo, será necesario entenderla en sentido dialéctico en cuanto conjunto de reglas procesales que permiten la transposición del proceso judicial al proceso político de la legislación. Cfr. KRIELE, M., Introducción a la teoría del Estado. Trad. de E. Bulygin, Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 252. La imposibilidad de una participación masiva en la decisión condiciona la representación parlamentaria que, a su vez, conlleva la libertad de quien discute el pro del descubrimiento de la verdad. Cfr. FIGUERUELO BURRIEZA, A., “Opinión pública, principio de publicidad y garantías parlamentarias”. Cit., p. 14. 241 Según G. Peces-Barba, se puede hablar de la seguridad jurídica en relación con el Poder, en relación con el mismo Derecho, y en relación con la sociedad. La seguridad jurídica en relación con el Poder se expresa a través de instituciones, de principios de organización o de valores del Derecho público, que se reflejan en derechos fundamentales, derechos públicos subjetivos o simples situaciones jurídicas de los ciudadanos y de los grupos. Se refieren al ori­ gen, al ejercicio y a los límites del Poder. La seguridad jurídica en relación con el mismo Dere­ cho supone la existencia de mecanismos, de técnicas, formuladas como principios de organización, de interpretación o como derechos subjetivos, que funcionan en el interior del ordenamiento. En relación con la sociedad, la seguridad jurídica supone la extensión de la acción del Derecho a sectores tradicionalmente abandonados a la autonomía de la voluntad, a la libre acción de los particulares, y se incorpora progresivamente a las preocupaciones y proble­ mas de la cultura jurídica por influencia democrática y socialista. Cfr. PECES-BARBA, G., “La seguridad jurídica desde la Filosofía del Derecho”. Cit., pp. 21-28; del mismo autor, Dere­ cho y derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 271­ 279; así como también, Curso de Derechos Fundamentales. Universidad Carlos III de Madrid y Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1999, pp. 248-258.

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Derecho, y que, tal y como afirma A. E. Pérez Luño, se concreta en exi­ gencias objetivas de corrección estructural (formulación adecuada de las normas del ordenamiento jurídico),242 y corrección funcional (cumpli­ miento del Derecho por sus destinatarios y, especialmente, por los órganos encargados de su aplicación), también puede ser vulnerado.243 Para ello, cabe analizar previamente cuáles son estas manifestaciones del principio de seguridad jurídica, pues las exigencias estructurales y funcionales de la misma enlazan directamente con los fines básicos de la Ciencia de la Le­ gislación. 242

Respecto a las condiciones de corrección estructural, A. E. Pérez Luño señala las siguientes: a) lex promulgata, pues la promulgación es esencial a la ley para llegar al conoci­ miento de los destinatarios y condición necesaria para su cumplimiento; b) lex manifesta, que significa que las normas sean comprensibles, evitando expresiones oscuras, equívocas o ambiguas, que puedan confundir a sus destinatarios. Se trata de la necesidad de que las normas eludan las expresiones ambiguas, equívocas u oscuras, para formularse como leyes cla­ ras y precisas; c) lex plena, evitando las lagunas, pues un ordenamiento con vacíos normativos incapaz de colmarlos incumpliría el objetivo que determina su razón de ser: ofre­ cer una solución con arreglo a Derecho a los casos que plantea la convivencia humana; d) lex stricta, reservando la categoría de “ley” para las normas generales y abstractas promulgadas por el Parlamento; e) lex previa, pues el Derecho a través de sus normas introduce la seguri­ dad en la vida social, al posibilitar la previa calculabilidad de los efectos jurídicos de los comportamientos. Esta garantía se traduce en la exigencia de irretroactividad de las leyes; f) lex perpetua, que otorga estabilidad, ya que la estabilidad del Derecho es un presupuesto básico para generar un clima de confianza en su contenido. Cfr. PÉREZ LUÑO, A. E., La seguridad jurídica. Ariel, Barcelona, 1991, pp. 23-26; así como “La seguridad como función jurídica”, en VV.AA., El Derecho y la Justicia. Cit., pp. 281-284. 243 Puede resultar útil, para disipar las posibles confusiones conceptuales en torno a la segu­ ridad jurídica, distinguir, siguiendo a A. E. Pérez Luño, dos acepciones básicas del término: a) en la primera, que responde a la seguridad jurídica strictu sensu, se manifiesta como una exigencia “objetiva” de regularidad estructural y funcional del sistema jurídico a través de sus normas e ins­ tituciones, que es la que se acaba de analizar; y, b) en la segunda, que representa su faceta “subje­ tiva”, se presenta como certeza del Derecho, es decir, como proyección en las situaciones personales de la seguridad objetiva. Cfr. PÉREZ LUÑO, A. E., La seguridad jurídica. Cit., p. 22. Cabe también indicar que las nociones de certeza, eficacia y ausencia de arbitrariedad son los elementos centrales del significado de la seguridad jurídica. Conforman su auténtico núcleo, aquello que la define como tal, con independencia de los principios o mecanismos concretos por medio de los que se articula su realización. Cfr. ARCOS RAMÍREZ, F., La seguridad jurídica: una teoría formal. Cit., p. 35; y FERNÁNDEZ, T. R., De la arbitrarie­ dad del legislador. Una crítica de la jurisprudencia constitucional. Cit., pp. 26-27. Si bien la seguridad jurídica, en sus facetas de certeza y previsibilidad, depende básicamente de la corrección estructural de las normas jurídicas, la eficacia de las mismas no es una cuestión estrictamente jurídica, sino de hecho y que, como señala L. Ferrajoli, tiene que ver con la lealtad de los poderes públicos a las instituciones, con la madurez democrática de las fuerzas políticas y sociales, con su disposición a luchar por los derechos, etcétera. La eficacia es necesaria para que exista confianza en el Derecho. Cfr. FERRAJOLI, L., Derecho y razón. Una teoría del garan­ tismo penal. Trad. de J. C. Bayón, J. Terradillos y R. Cantero, Trotta, Madrid, 1995, pp. 940-941.

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La corrección funcional comporta la garantía de cumplimiento del Derecho por todos sus destinatarios y la regularidad de la actuación de los órganos encargados de su aplicación. Se trata de asegurar la realización del Derecho mediante la sujeción al bloque de legalidad por parte de los poderes públicos y también de los ciudadanos, pues no sólo basta con la existencia de unas normas que orienten con “seguridad” las conductas, sino también la “seguridad” de que las normas serán cumplidas o el Dere­ cho sancionará la transgresión. Parece obvio que la capacidad de un orde­ namiento jurídico para lograr su efectiva realización está supeditada no sólo a la calidad y corrección de su estructura formal, sino también a la ausencia de arbitrariedad en la elaboración y aplicación de las normas que lo integran.244 La seguridad del Derecho exige, igualmente, que los pode­ res públicos realicen actos de producción y aplicación de normas jurídi­ cas de una manera no arbitraria, oponiéndose así “a la incertidumbre, el azar, a la arbitrariedad y al desamparo frente a una situación de regulación”.245 En este aspecto, se ha de tener en cuenta que, ni la numerosa cantidad de normas promulgadas, ni la rapidez con la que se legisla, justi­ fica en modo alguno que exista merma de claridad, rigor o de coherencia, toda vez que las contradicciones e imprecisiones de las normas constitu­ yen ataques al principio de seguridad jurídica. En la creación y deroga­ ción de normas, la seguridad jurídica se asegura por la existencia de un procedimiento previo que es ambivalente, pues supone también una ga­ rantía frente al poder. La seguridad jurídica se considerará tanto más rea­ lizada cuanto mayor sea el grado de aplicación unívoca y de hecho de las normas.246 En lo que aquí interesa, se trata de que el destinatario de todas las normas sepa a qué atenerse. Para ello, se requiere la posibilidad del conocimiento del Derecho por sus destinatarios. Gracias a esa informa­ ción, realizada por los adecuados medios de publicidad, el sujeto de un ordenamiento jurídico debe poder saber con claridad y de antemano aquello que le está mandado, permitido o prohibido. En función de ese conocimiento, los destinatarios del Derecho pueden organizar su conduc­ ta presente y programar expectativas para su actuación jurídica futura bajo pautas razonables de previsibilidad.247 En consecuencia, cuanto más 244

Cfr. ARCOS RAMÍREZ, F., La seguridad jurídica: una teoría formal. Cit., p. 49. Vid. HENKEL, H., Introducción a la Filosofía del Derecho. Trad. de E. Gimbernat, Taurus, Madrid, 1970, p. 546. 246 Cfr. CORSALE, M., “Certezza del Diritto e legitimazzione”, en Sociologia del Diritto, 1, 1984, p. 156. 247 Cfr. PÉREZ LUÑO, A. E., “La seguridad como función jurídica”, en VV.AA., Fun­ ciones y fines del Derecho (Estudios en honor del profesor Mariano Hurtado Bautista). Cit., p. 280. 245

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crece el número de leyes, más disminuye una de las funciones a las que el Derecho sirve, la certeza, que ha demostrado ser inversamente proporcio­ nal a la superabundancia normativa. La “seguridad jurídica” debe caracterizarse por su objetividad, frente al componente subjetivo de la “certeza jurídica”.248 Así pues, una cosa será “el conjunto de condiciones sociales de carácter jurídico que garantizan la situación personal de cada uno de los miembros de la comunidad”, y otra el saber “a qué atenerse” ante el Derecho.249 De ambas nociones, sólo a la primera, que alude a los requisitos que el Derecho debe en sí mismo reunir para crear –con sus medios y en su ámbito- un sistema de conviven­ cia “seguro”, le corresponde la denominación strictu sensu de “seguridad jurídica”; y a la segunda, es decir, a los efectos que el Derecho produce o debe producir en los diferentes agentes sociales en orden a la seguridad en el conocimiento del Derecho, se ajusta más la denominación de “certe­ za jurídica”.250 Todo ello sin menoscabo de la estrecha relación que las 247

La falta de certeza afecta a la misma esencia de la libertad, pues para poder elegir entre las distintas posibilidades que se ofrecen a la persona para su realización, tiene que existir la confianza de que cualquier otra opción podrá desarrollarse plenamente. Cfr. MAGARIÑOS BLANCO, V., La seguridad jurídica y el Estado de Derecho en España. Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, Sevilla, 1993, p. 35. 248 Un punto de vista diferente sobre los aspectos objetivo y subjetivo de la seguridad jurídica es el expuesto por J. Wróbleski, quien afirma que “desde un punto de vista objetivo, la certeza jurídica es considerada como previsibilidad de las actividades de creación y apli­ cación del derecho; desde un punto de vista subjetivo, como sentimiento de los sujetos rela­ tivo a la estabilidad del sistema jurídico”. Vid. WRÓBLESKI, J., “Functions of Law and legal certainty”, en Anuario de Filosofía del Derecho, XVII, 1973-1974, p. 314. 249 Cfr. HERNÁNDEZ, P., Lecciones de Filosofía del Derecho. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1984, p. 22. 250 Como señala F. Arcos, se pueden distinguir cuatro manifestaciones de la certeza jurídica: la certeza de orientación, la certeza de existencia, la previsibilidad jurídica y la cer­ teza de definitividad o firmeza del Derecho. Cfr. ARCOS RAMÍREZ, F., La seguridad jurí­ dica: una teoría formal. Cit., pp. 35-44. La seguridad de orientación dispensa a los sujetos de Derecho, a la hora de actuar, de pro­ yectar y decidir poner en marcha un curso de acción. Cfr. GEIGER, T., Estudios de Sociolo­ gía del Derecho. Trad. de A. Camacho, G. Hirata y R. Orozco, Fondo de Cultura Económica, México, 1992, p. 92. La anterior certeza debe ser distinguida de la certeza de existencia de las normas jurídi­ cas, aspecto éste que no depende de un acceso a los contenidos de la regulación jurídica, sino de la consciencia de su existencia y vigencia. Cfr. LOMBARDI, G., Saggio sul Diritto giu­ risprudenziale. Giuffrè, Milano, 1975, pp. 574-577. La previsibilidad jurídica permite a los ciudadanos conocer, con claridad y de antemano, lo que está prohibido y permitido y, en función de ese conocimiento, organizar su conducta presente y programar expectativas para su actuación jurídica futura bajo pautas razonables de previsibilidad. Cfr. PÉREZ LUÑO, A. E., La seguridad jurídica. Cit., p. 22.

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une, pues en la medida en que el Derecho –entendido en su dimensión nor­ mativa- es un sistema seguro, las posibilidades de certidumbre en los des­ tinatarios de las normas se incrementan.251 En el Estado de Derecho, la se­ guridad jurídica asume unos perfiles definidos como “presupuesto” del Derecho, pero no de cualquier forma de legalidad positiva, sino de aquella que dimana de los derechos fundamentales, es decir, los que fundamentan el entero orden constitucional; y como “función” del Derecho que asegura la realización de las libertades.252 La dimensión funcional de la seguridad enlaza con el principio de eficacia del Derecho. El principio de seguridad jurídica exige que las normas sean claras, congruentes con el resto del ordenamiento, y que lleguen al conocimiento de todos los que han de cumplirlas, a través de una publicidad adecuada. Todo lo cual comporta como presupuestos:253 I.- Claridad legislativa. En este sentido, la norma jurídica debe redac­ tarse de manera inteligible, utilizando un lenguaje sencillo y fácilmente comprensible para todos a los que va dirigido su mandato. Rigor y claridad de la ley son presupuestos necesarios de la seguridad jurídica. Se debe te­ ner presente que una buena técnica legislativa ha de facilitar la labor del legislador a la hora de elaborar las leyes; ha de pretender dotar de seguri­ dad y previsibilidad a la labor del intérprete y aplicador del Derecho en el 250

Por lo que respecta a la firmeza del Derecho, de acuerdo con G. Lombardi, “la exigencia que, en este orden de ideas, más fuertemente reclama satisfacción puede formularse así: aquello que en un momento dado es mi Derecho o mi lícito, que lo sea así para siempre; el Derecho no podrá devenir en no Derecho, el lícito en ilícito”. Vid. LOMBARDI, G., Saggio sul Diritto giurisprudenziale. Cit., p. 571. No se refiere, pues, a la exigencia menos intensa de la estabilidad del Derecho, sino a la exigencia más fuerte que considera que, en ciertos supuestos y transcurrido un cierto tiempo, el Derecho no debe volver a hablar sino adquirir firmeza. 251 Cfr. TORRES RUIZ, J. R., “Seguridad, certeza e informática jurídicas”, en VV.AA., Funciones y fines del Derecho. Cit., pp. 362-363. La seguridad jurídica en un Estado compuesto no puede limitarse a considerar sólo al ciu­ dadano. Si no se asegura también a los diferentes entes públicos con capacidad normativa una certeza mínima, pero amplia en cuanto al ámbito de esa capacidad, difícil será que en el momento de aplicación de las normas pueda el correspondiente operador jurídico determinar a ciencia cierta la norma aplicable siendo, por ende, casi utópico, pensar que el ciudadano pueda conocer cuál es su situación frente al Derecho. El primer parámetro para medir la corrección formal de la producción normativa habrá de ser la seguridad jurídica. Cfr. TUDELA ARANDA, J. “La legitimación competencial de las leyes y la técnica normativa”, en VV.AA., La técnica legislativa a debate. Cit., pp. 88-89. 252 Cfr. PÉREZ LUÑO, A. E., “La seguridad como función jurídica”. Cit., p. 279. 253 En lo que sigue, se emplea la diferenciación que establece V. MAGARIÑOS BLANCO, en La seguridad jurídica y el Estado de Derecho en España. Cit., pp. 23-29.

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momento de identificar la norma; y, a su vez, dado que el Derecho se ma­ nifiesta a través del lenguaje con una pretensión de comprensibilidad e in­ teligibilidad, es imprescindible que las normas sean entendidas por sus destinatarios, que no son sólo los operadores jurídicos, sino todos los ciu­ dadanos. Por lo que se refiere a la comprensibilidad de las normas, hay que tener presente que ésta está estrechamente conectada con los problemas del lenguaje jurídico.254 La corrección del lenguaje es también una garan­ tía de seguridad jurídica, pero al mismo tiempo un elemento de integra­ ción social de la norma, que va dirigida al jurista y también al ciudadano, de modo que el texto formulado mediante el lenguaje legal debe adaptarse a las características de sus destinatarios. Por eso, A. Aarnio destaca que para entender correctamente las normas se tiene que entender el significa­ do de las expresiones lingüísticas, porque sólo así es posible entender el comportamiento humano, y califica este entendimiento como “dual”: para entender la acción se tiene que entender el lenguaje.255 El lenguaje jurídico necesita asumir el valor comunicativo del lenguaje ordinario. Se tratará así de conjugar los criterios de una racionalidad práctica de la actividad legis­ lativa (en la cual los criterios directores son la facticidad, la utilidad, la es­ pecialidad y la adecuación a la realidad, ante un modelo de racionalidad formal), la mejora de la calidad de las leyes y el máximo grado de com­ prensión de las normas por parte de los destinatarios, ya sean profesionales del Derecho o ciudadanos legos.256 Se ha de partir de la base de que la calidad de una norma se manifiesta no sólo en su claridad semántica y sintác­ tica (adecuado uso del lenguaje), sino también en su claridad normativa (clara expresión de su condición de norma, de su contenido y de su vigen­ 254

Según señala J. Prieto de Pedro, las tres características que han de presidir un buen lenguaje legal son la claridad, la precisión y la corrección lingüísticas. Cfr. PRIETO DE PEDRO, J., “Los vicios del lenguaje legal. Propuestas de estilo”, en VV.AA., La calidad de las leyes. Cit., p. 128. Para alcanzar la claridad lingüística de las normas hay que investigar los defectos que padecen, partiendo de la premisa que cualquier lenguaje y cualquier texto lingüístico puede ser investigado desde tres dimensiones: la sintáctica (que estudia la estructura y relaciones entre los símbolos lingüísticos); la semántica (que estudia las relaciones entre los símbolos y su significado, del lenguaje con la realidad); y la pragmática (que estudia la relación entre los símbolos y el uso que de ellos se hace, es decir, las disposiciones sobre la finalidad por la que un texto puede ser utilizado y cómo ha de ser creado para alcanzar esta finalidad). Cfr. SCHREIBER, R., Lógica del Derecho. Trad. de E. Garzón, Fontamara, México, 1991, pp. 22-27. 255 Cfr. AARNIO, A., Derecho, Racionalidad y Comunicación social. Ensayo sobre Filosofía del Derecho. Cit., p. 15. 256 Cfr. RUIZ SANZ, M., “De la Ciencia de la Legislación hacia la Técnica Legisla­ tiva”. Cit., pp. 637-650.

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cia); por ello resulta imprescindible utilizar un correcto lenguaje legal.257 Se ha de prestar atención al hecho de que la claridad y la precisión en el uso del lenguaje son necesarias para la garantía del principio de seguridad jurídica y la certeza del Derecho; y que por densa que sea la materia y compleja la técnica jurídica, el redactor del texto legal ha de estar orienta­ do hacia el principio de inteligibilidad de las normas. Ahora bien, el afán por hacer comprensible la norma puede, en algún caso, perjudicar su pre­ cisión y amenazar con ello también el principio de seguridad jurídica.258 Se han de conciliar ambas exigencias, así, “aun cuando la inteligibilidad ha de primar sobre la seguridad y cierto margen de indeterminación favo­ rece el ajuste temporal de las normas a la realidad social, es preciso ata­ jar no el uso ponderado, sino el abuso de conceptos jurídicos indetermi­ nados y el abominable recurso a la ambigüedad calculada en la redacción de las normas que tanto abunda en nuestro Derecho”.259 La claridad nor­ mativa requiere una tipificación unívoca de los supuestos de hecho que evite, en lo posible, el abuso de conceptos vagos e indeterminados, así como una delimitación precisa de las consecuencias jurídicas, con lo que se evita la excesiva discrecionalidad de los órganos encargados de la apli­ cación del Derecho.260 En gran parte, porque existe una falta de acuerdo 257 Respecto a la relación entre el lenguaje legal y el común, J. Wróbleski afirma que “el lenguaje legal no tiene peculiaridades sintácticas, pero sí algunos semánticos debido a la influencia del legislador al formar los significados de algunos de los términos que se utiliza. Se dan también peculiaridades pragmáticas de este lenguaje porque se utiliza mayormente en el discurso legal y no en la comunicación diaria”. Vid. WRÓBLESKI, J., Constitución y teoría general de la interpretación jurídica. Trad. de A. Azurza, Civitas, Madrid, 1985, p. 41. Sobre cuestiones de lenguaje legislativo, véase también, entre otros, ITURRALDE DE SESMA, V., Lenguaje legal y sistema jurídico: cuestiones relativas a la aplicación de la ley. Fundación cultural Enrique Luño Peña, Tecnos, Madrid, 1989; así como “Cuestiones de téc­ nica legislativa”, en Revista Vasca de Administración Pública, 24, 1989; CARRIÓ, G., Notas sobre Derecho y Lenguaje. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965; PRIETO DE PEDRO, J., Lenguas, lenguaje y Derecho. Civitas, Madrid, 1991; y, del mismo autor, “Los vicios del len­ guaje legal. Propuestas de estilo”, en VV.AA., La calidad de las leyes. Cit.; WRÓ­ BLEWSKI, J., Constitución y teoría general de la interpretación jurídica. Cit.; MORESO, J. J., “Lenguaje jurídico”, en VV.AA., El Derecho y la Justicia. Cit. 258 Por eso, tal y como afirma V. Iturralde, “si se aborda una materia compleja en térmi­ nos simples se corre el riesgo de provocar ambigüedades significativas, que precisamente es lo que se trata de evitar”. Vid. ITURRALDE, V., “Cuestiones de técnica legislativa”. Cit., p. 226. 259 Vid. PRIETO DE PEDRO, P., Lenguas, lenguaje y Derecho. Cit., p. 134. 260 Cfr. PÉREZ LUÑO, A. E., La seguridad jurídica. Cit., p. 21. No obstante, no cabe olvidar que, como afirma L. Fuller, aunque nadie duda de la impor­ tancia de la claridad de las normas jurídicas, no se está seguro de qué responsabilidades se contraen con el cumplimiento de este requisito. Cfr. FULLER, L., La Moral del Derecho. Trad. de F. Navarro, Trillas, México, 1ª ed., 1964, p. 75.

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acerca del significado jurídico de la claridad. Las dudas que se planteen serían del estilo de la siguientes, como propone F. Arcos: ¿qué quiere de­ cirse con que las normas son o han de ser claras?, ¿qué grado y qué tipo de claridad demanda el principio de seguridad jurídica?.261 II.- Consistencia normativa. En el campo de la creación del Derecho, el principio de seguridad jurídica rechaza las normas contradictorias y requiere que la derogación se haga formalmente.262 Las normas jurídicas son elemen­ tos integrantes de un ordenamiento jurídico, por ello han de ser consistentes entre sí y con el conjunto normativo, y se producirá infracción de la seguridad jurídica cuando sean contradictorias con otras normas que el legislador no tiene en cuenta, ya fuera por ligereza (ignorancia o pereza legislativa), o in­ tencionadamente, dejando al arbitrio del intérprete la solución de la contra­ dicción. Una buena técnica legislativa, respetuosa con la seguridad jurídica, ha de exigir que cualquier regulación que afecte a normas anteriores establez­ ca la consiguiente corrección o salvedad en éstas, que las ponga en conexión, encajándolas dentro del ordenamiento, y salvando así su armonía. III.- Conocimiento y obligatoriedad de las leyes. El principio de segu­ ridad exige que las leyes puedan ser conocidas por quienes tienen que cumplirlas, a través de una publicidad adecuada. La seguridad jurídica re­ chaza que el cumplimiento de las leyes quede subordinado al capricho o a la simple voluntad de sus destinatarios. Cuando se han publicado adecua­ da y suficientemente, de modo que todos hayan tenido la posibilidad de acceder físicamente a su manifestación, las leyes obligarán al margen de la diligencia que cada uno haya puesto en el conocimiento de las mismas.263 En conclusión, bajo este punto de vista, las normas jurídicas han de tomar la forma de determinaciones inteligibles, exentas de contradicción y precisas y, por lo general, venir formuladas por escrito; tienen que ser da­ das a conocer a todos los destinatarios, es decir, ser públicas; no pueden pretender tener validez retroactiva; y deben regular con carácter general los asuntos de que se trate, asociándolos con consecuencias jurídicas, de suerte que puedan ser aplicadas de igual modo a todas las personas y a todos los casos comparables.264 261

Cfr. ARCOS RAMÍREZ, F., La seguridad jurídica: una teoría formal. Cit., p. 256. Sobre la derogación, véase AGUILÓ REGLA, J., Sobre la derogación. Ensayo de dinámica jurídica. Fontamara, México, 1995. 263 Cfr. MAGARIÑOS BLANCO, V., La seguridad jurídica y el Estado de Derecho en España. Cit., p. 32. 264 Cfr. HABERMAS, J., “Reconstrucción interna del derecho (II): los principios del estado de derecho”, en Facticidad y validez. Sobre el Derecho y el Estado Democrático de Derecho en términos de teoría del discurso. Cit., p. 211. 262

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Pero, a pesar de estas exigencias imprescindibles para asegurar el principio de seguridad jurídica, la situación, que debería ser de necesaria transparencia del sistema normativo (que es presupuesto básico de la cer­ teza del Derecho), se ve suplantada por su creciente opacidad: el Derecho positivo es inaccesible incluso para los propios especialistas, resquebra­ jando el valor seguridad jurídica al permanecer normas inoperantes por falta de información, situación que puede ser calificada como de “deca­ dencia de la seguridad jurídica”.265 Por este motivo, la Técnica y la Metó­ dica Legislativa, como disciplinas científicas, han de encargarse no sólo de los aspectos meramente formales, sino de calidad material, para así ela­ borar leyes susceptibles de ser cumplidas.266 La seguridad del Derecho no puede ser abandonada como una utopía, ya que constituye una exigencia irrenunciable que impone – también al aparato normativo del Estado Social - la observancia de criterios de racio­ nalidad, coherencia y confianza en la forma normativa frente al arbitrio, la improvisación cotidiana y la instantaneidad de la voluntad legislativa y administrativa.267 Sin embargo, para que se pueda cumplir el principio de se­ guridad jurídica, se requiere una renovación de la función legislativa; la construcción de conceptos que, de algún modo, condicionen al legislador para que asuma sus tareas, consistentes en el establecimiento de fines, la decisión sobre la ponderación de los bienes jurídicos, la afectación de los derechos fundamentales, la adopción de decisiones fundamentales de va­ lor, etcétera, sin conformarse “con establecer competencias y operar con conceptos jurídicos indeterminados”.268 Esa recuperación de las tareas po­ líticas irrenunciables del legislador precisa de una voluntad y de una reva­ lorización de las instituciones parlamentarias, así como del auxilio de la Ciencia de la Legislación, con vistas a confeccionar mensajes normativos 265 Vid. MAGARIÑOS BLANCO, V., La seguridad jurídica y el Estado de Derecho en España. Cit., p. 46. 266 En este sentido, J. Osés Abando cree que debe propugnarse una Ciencia de la Legis­ lación que en países como Alemania va alcanzando desde hace tiempo una coherencia con­ ceptual común, que incluye la forma pero también el fondo de la ley, y su realización tanto en su etapa constitutiva como en la operativa posterior de la norma. Cfr. OSÉS ABANDO, J., “El control del cumplimiento de las normas”, en VV.AA., La técnica legislativa a debate. Cit., p. 289. 267 Cfr. PASTORE, B., “Certeza, linguaggio leggislativo e attegmientti interpretatitivi (a proposito di un saggio di Lucio Pegoraro)”, en Rivista di Diritto Civile, XXXV, 1989, p. 517. 268 Vid. GARCÍA HERRERA, M. A., “Poder Judicial y Estado Social: legalidad y resistencia constitucional”, en VV.AA., P. Andrés Ibáñez (ed.), Corrupción y Estado de Derecho. Trotta, Madrid, 1996, pp. 73-74.

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que hagan de la ley, no un simple criterio más, sino el criterio relevante.269 En el plano de la Técnica Legislativa, una solución que restituya en parte la seguridad jurídica se puede encontrar en la Informática Legislativa, que puede contribuir a la normalización del lenguaje legal, mediante el esta­ blecimiento de indicaciones de vigencias legislativas, y de sistemas auto­ matizados de localización de eventuales antinomias.270 Por otro lado, la evolución del Estado ha alterado también profundamente la significación del principio de legalidad, es decir, del principio que impone que “toda acción de la Administración o toda decisión de los tribunales ha de ser una aplicación de la ley. Ello es, por supuesto, cohe­ rente con el principio de la legitimidad racional (en el sentido de Max We­ ber) según el cual no mandan los hombres y ni siquiera las autoridades, sino las leyes; lo es también con la seguridad jurídica como uno de los va­ lores a garantizar por el Estado, y lo es, no menos, con la hegemonía del Parlamento dentro del esquema clásico de la división de poderes.”271 Cuando se formuló el principio de legalidad, se entendía por ley una nor­ matividad general, abstracta, válida para un número indefinido de casos y para un tiempo indeterminado. Tal idea abstracta y genérica de la ley se correspondía con una idea de las funciones del Estado y con una idea de la racionalidad. En el primer aspecto, se daba en un Estado en el que los sis­ temas social y económico se suponían autorregulados; es decir, la ley crea­ ba un orden para la acción de otros, pero ella misma no era, normalmente, un instrumento de acción o intervención del Estado en el curso de los acontecimientos. Y si bien la ley había de ser expresión de la voluntad po­ pular expresada por sus representantes, no es menos cierto que, a través de 269

Cfr. ZAPATERO, V., “De la Jurisprudencia a la Legislación”, en DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho, 15-16, 1994, p. 779. 270 Cfr. PÉREZ LUÑO, A. E., La seguridad jurídica. Cit., p. 46. 271 Vid. GARCÍA-PELAYO, M., Las transformaciones del Estado contemporáneo. Cit., p. 61. La estrecha vinculación de la Administración a la ley “debe, por una parte, proteger al ciudadano de las intervenciones arbitrarias de las autoridades y de aquellas otras cuya jus­ tificación él no puede controlar, y por otra parte, asegurar que toda la Administración del Estado se mueve por las vías previamente marcadas por el Parlamento como legislador. La Administración asegura así el poder final de decisión del Parlamento. Este selecciona los objetivos a perseguir, limita los medios y da las directrices según las cuales debe procederse de modo uniforme. Así vista, la Administración es el brazo ejecutor del legislador, lo cual no excluye que dentro del marco establecido tenga que adoptar las decisiones necesarias para la ejecución de la tarea encomendada. Los tribunales administrativos controlan si la Admi­ nistración se ha mantenido o no dentro del marco asignado y si sus decisiones son por ello jurídicamente vinculantes para los ciudadanos”. Vid. LARENZ, K., Derecho Justo. Funda­ mentos de Ética Jurídica. Cit., p. 166.

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la mediación del Parlamento, era también expresión de la racionalidad, es decir, no se trataba de sustituir un decisionismo por otro, sino que se creía que de la contraposición de voluntades y criterios en la discusión parla­ mentaria surgía la racionalidad de la ley. Esta idea tiene como supuesto una creencia heredada de la Ilustración a saber, la idea de que existe una racionalidad objetiva, que hay un orden objetivo inmanente a la realidad asequible al entendimiento, sea partiendo de unos principios seguidos de un discurso lógico, sea mediante un proceso de análisis y de síntesis.272 El principio de legalidad ha sufrido alteraciones debido a diversas cau­ sas: por un lado, la gran e inusual libertad de que gozan los poderes sub-legislativos para realizar las tareas que tiene encomendadas el Estado; por otro, los grandes espacios “no legislativos” que se crean, bien por falta de decisión al respecto, bien porque la resolución de los conflictos se realiza al margen del terreno legislativo; así como la práctica de leyes-medida, cada vez más particularizadas, o bien de leyes-manifiesto de total inaplica­ ción, pero de utilidad “política”. Cuestiones a las que ya se ha hecho alu­ sión. Es necesario, además, para que sea posible respetar el principio de le­ galidad, que las leyes sean estables; y para ello se requiere que aquel procedimiento en el que se elaboran las normas tenga un rigor técnico y un grado de objetividad básicos. Pero estabilidad no quiere decir inmutabili­ dad. Los principios de seguridad y de legalidad exigen que las leyes sean estables, pero también que respondan a necesidades verdaderamente sentidas por la sociedad, expresadas a través de los órganos encargados de tra­ ducir a normas jurídicas las demandas sociales. Una estabilidad basada en la inmovilidad no es verdadera, pues lleva consigo la posibilidad de su in­ eficacia o incumplimiento. Cuando las leyes no responden a la realidad y son indiferentes a los cambios sociales operados, mantener su vigencia en aras de la seguridad jurídica no es precisamente la mejor opción, pues la repulsa supondría una quiebra de la legalidad. Y por tanto, este último va­ lor impondría su cambio o derogación. De este modo, la sensibilidad de los órganos legislativos para captar las nuevas exigencias de la sociedad es garantía de la seguridad jurídica. Pero ésta requerirá que la modificación responda a necesidades sociales realmente sentidas, que se realice desde una visión integradora, no sea mera consecuencia de la precipitación por falta de perspectiva o de adecuada reflexión.273 272 Cfr. GARCÍA-PELAYO, M., Las transformaciones del Estado contemporáneo. Cit., pp. 62-63. 273 Cfr. MAGARIÑOS BLANCO, V., La seguridad jurídica y el Estado de Derecho en España. Cit., pp. 36-37.

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III.3.- DE LA RACIONALIDAD FORMAL A LA RACIONALIDAD PRÁCTICA EN LA CREACIÓN NORMATIVA El aumento creciente de las funciones del Derecho amenaza la carac­ terización de un Derecho racional y formal tal y como lo concibió M. We­ ber, es decir, como aquél que genera previsibilidad al ordenar la conducta mediante normas generales y abstractas dictadas por órganos preestableci­ dos por el propio Derecho.274 Abogaba por el tipo formal-racional de la creación y aplicación del Derecho, a saber, por las regulaciones abstractas -leyes- y la aplicación estricta del Derecho por medio de la subsunción, al mismo tiempo que se contraponía a la racionalidad material en el Derecho positivo. Sin embargo, tal y como indica M. Kriele, los elementos material-racionales, es decir, los que se basan en una moral justificadora son, en última instancia, siempre los decisivos. Incluso la legalidad formal requie­ re una tal fundamentación material-racional, y es limitada y relativizada por consideraciones material-racionales. El que el Derecho sea recogido en leyes y códigos, y consista en normas abstractas y generales, capaces de subsunción, tiene sus bases razonables: seguridad jurídica, confiabilidad, previsibilidad, calculabilidad. Pero la racionalidad formal no es un fin en sí mismo, sino que sirve a las razones material-racionales. Éstas tienen la última palabra. Es más, la racionalidad material “es el motor que impulsa a la historia universal desde el comienzo de la época moderna; es el cora­ zón palpitante del Estado moderno. Esto vale tanto en general como en particular. Sólo a partir de la comprensión de las razones en que se basa una ley, puede ésta ser interpretada y desarrollada, pueden llenarse las 274

Cfr. ATIENZA, M., “Enseñanza del Derecho e informática jurídica”, en VV.AA., A. E. Pérez Luño (dir.), Problemas actuales de la documentación y la informática jurídica. Cit, p. 241. Para M. WEBER, la categoría de la “irracionalidad”, por el contrario, no tiene en cuenta conceptos ni reglas abstractas. La actuación de los operadores en un sistema jurídico irracio­ nal, desde un punto de vista típico-ideal es, por consiguiente, arbitrario, por cuanto sus deci­ siones no se basan en reglas abstractas –y, por tanto, conocidas-, sino en valores puramente emocionales e individuales, inherentes al caso particular, es decir, a las decisiones personales. El grado de previsibilidad o calculabilidad de los resultados de las decisiones jurídicas surgidas de un ordenamiento jurídico irracional es prácticamente nulo. Cfr. FARIÑAS DULCE, M. J., La Sociología del Derecho de Max Weber. Civitas, Madrid, 1991, p. 256. Véase WEBER, M., Economía y Sociedad. Trad. de J. Medina, J. Roura, E. Ímaz, E. Gar­ cía Máynez y J. Ferrater, Fondo de Cultura Económica. México, 1944, esp., pp. 510-511; así como también véase FREUND, J., “La rationalisation du droit selon Max Weber”, en Archi­ ves de Philosophie du Droit, 23, 1978, pp. 62-92; FEBBRAJO, A., “Capitalismo, stato moderno e diritto razionale-formale”, en VV.AA., R. Treves (ed.), Max Weber e il diritto. Franco Angeli, Milano, 1981, p. 44.

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lagunas y proponerse nuevos proyectos de ley, etc. Pero también el Estado en su totalidad y sus instituciones constitucionales sólo pueden ser com­ prendidas si se conocen las razones en que éstas se basan. Se los puede criticar y reforzar, si se conocen esas razones”.275 Es evidente que no pue­ de existir un sistema jurídico puramente formal, que desconozca las pre­ siones externas de la sociedad, de igual manera que no puede existir un orden jurídico exclusivamente material, que dependa sólo de criterios éticos, políticos, etcétera, es decir, de situaciones cambiantes. Además, como se­ ñala M. J. Fariñas, por una parte, todo orden jurídico cuenta con unos pre­ supuestos materiales tanto en la creación como en la aplicación del Dere­ cho y, por otra parte, siempre es necesario en todo orden jurídico un cierto grado de formalismo para el desarrollo y aplicación de aquéllos.276 Abandonada ya con el Estado Social la abstención de los poderes pú­ blicos en las relaciones económico-sociales, se acentúa un tipo de raciona­ lidad no desconocida antes pero que cobra particular importancia, que está íntimamente relacionada con la racionalidad material: la racionalidad práctica, donde el sistema jurídico es contemplado como un instrumento para alcanzar ciertos fines sociales.277 Así, junto a las normas de tradición liberal que garantizan los poderes de los particulares frente al Estado, se pueden encontrar ahora normas de finalidad, leyes no ya concebidas como reglas instrumentales, sino que indican los fines a perseguir,278 leyes de 275 Cfr. KRIELE, M., Introducción a la teoría del Estado. Fundamentos históricos de la legitimación del Estado Constitucional Democrático. Trad. de E. Bulygin, Depalma, Buenos Aires, 1980, pp. 37-39. 276 Cfr. FARIÑAS DULCE, M. J., La Sociología del Derecho de Max Weber. Cit., p. 259. 277 Así, en este punto, como indicara R. Jhering, el fin es el creador de todo Derecho y que no hay ni una sola proposición jurídica que no deba su origen a un fin, esto es, a un motivo práctico. Para R. Jhering, el fin es ante todo “el único fundamento psicológico de la voluntad”. En segundo lugar, “el fin es la representación de un futuro que la voluntad piensa realizar”. En ter­ cer lugar, el fin es “la razón de la acción”, pues ésta “no es más que otra forma de expresar el fin”. En cuarto lugar, el fin es “la palanca de la fuerza configuradora por sí misma”, la palanca “de la verdadera fuerza creadora en el mundo, tanto en Dios como en el hombre, su imagen semejante”. En quinto lugar, el fin es el interés, ya que “el interés por un fin, o dicho en breve, el interés es la condición indispensable en toda acción humana”. Y en sexto lugar, el fin del Derecho es el conjunto de “las condiciones vitales de la sociedad” con perfecta equivalencia. Cfr. JHERING, R., El fin en el Derecho. Heliasta, Buenos Aires, 1978, pp. 78-79. 278 Las normas emitidas por el Legislativo “ligan la persecución de fines colectivos a pre­ misas establecidas y limitan la actividad de la Administración al horizonte de la racionalidad con arreglo a fines. Esas normas facultan a las autoridades para seleccionar tecnologías y estrategias de acción, pero con la reserva de que –a diferencia de los sujetos jurídicos priva­ dos- esas autoridades no persigan sus propios intereses y preferencias”. Vid. HABERMAS, J., “Reconstrucción interna del derecho (II): los principios del estado de derecho”. Cit., p. 261.

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principios que son normas concretas ordenadas al cumplimiento de unos objetivos, esto es, las leyes medida,279 a las que ya se ha hecho mención anteriormente. El Estado Social de Derecho muestra una tendencia constante a valer­ se de las normas jurídicas como medio o instrumento de sus políticas sociales.280 Ello provoca efectos, tanto en su estructura como en determina­ dos espacios de la sociedad. Se habla, por un lado, de una “juridificación” de ésta debido a la expansión de la regulación a ámbitos tradicionalmente desregulados o no estructurados.281 Y, por otro lado, de un desmesurado aumento de las normas legales y de rango inferior, y de un cambio en la ra­ cionalidad del Derecho caracterizado por el abandono del formalismo y su sustitución por un Derecho “útil”. Se habla, entonces, de una “materializa­ ción” del Derecho,282 de la existencia de una racionalidad jurídica material en lugar de formal y procedimental. En el marco del Estado Social, la es­ tructura y racionalidad del Derecho abandona el formalismo para conver­ tirse en instrumento para la realización de objetivos materiales, en instru­ mento de acción para intervenir en los sistemas sociales primarios y corregir los desequilibrios, hacer frente a los riesgos existentes y satisfacer intereses inmediatos.283 No obstante, no puede haber un Estado de Dere­ 279 En este sentido, G. Maestro Buelga afirma que podría decirse que la ley medida es, en cierto sentido, la “antiley”, básicamente sigue esta línea porque esta ley concreta no puede entenderse desde los caracteres formales de la ley, sino desde su contenido material. Cfr. MAESTRO BUELGA, G., “Negociación y participación en el proceso legislativo”. Cit., p. 88. 280 Según N. Reich, el Derecho es doblemente instrumentalizado: por los ciudadanos en el modelo Liberal y por el Estado Social para obtener determinados objetivos de política social. Cfr. REICH, N., Mercado y Derecho: teoría y praxis del Derecho Económico en la República Federal Alemana. Trad. de A. Font, Ariel, Barcelona, 1985, p. 61. Sobre la concepción del Derecho como medio, véase HABERMAS, J., Teoría de la acción comunicativa. Trad. de M. J. Jiménez Redondo, Taurus, Madrid, 1988, Tomo II, p. 519. 281 Ibid., p. 504. 282 En realidad, la llamada “materialización” del Derecho es, como afirma J. A. Estévez Araujo, una consecuencia de la puesta en cuestión de determinados presupuestos del diseño del Estado Liberal clásico. En particular, de las relaciones entre política y economía y, segui­ damente, de la división de poderes. Cfr. ESTÉVEZ ARAUJO, J. A., “Estructura y límites del Derecho como instrumento del Estado Social”, en VV.AA., E. Olivas (ed.), Problemas de legitimación en el Estado Social. Trotta, Madrid, 1991, p. 155. 283 Según L. D. Eriksson, la racionalidad material significa que dentro del sistema jurí­ dico hay valores políticos, económicos y morales. Ello provoca que la adopción judicial de decisiones se parezca cada vez más a la política, y que los economistas, sociólogos, trabaja­ dores sociales y tecnócratas tengan una influencia creciente en la aplicación del Derecho. Cfr. ERIKSSON, L. D., “Conflicting tendencies in modern Law”, en Rechtstheorie, 20, 1989, p. 154.

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cho material que no contenga un mínimo de condiciones formales, pues la seguridad jurídica debe ser tomada en cuenta por razones de justicia. Sin embargo, la formalidad no se impone en todas las circunstancias, descansa también sobre razones material-racionales. La creación y aplicación del Derecho siguen ahora unos criterios de racionalidad material y práctica, y el Estado pretende configurar un orden económico y social que, a diferen­ cia del Liberal, no sea expresión del libre juego de la iniciativa privada y de las leyes del mercado sino un orden, como señala N. Irti, “proyectado y preconstituido por las leyes”.284 Para llevar a cabo una política que proteja a ciertos sectores sociales, el Estado impone deberes a los individuos que limitan su autonomía y se hace responsable de la provisión de aquellos servicios que no suministra el mercado y que son, según U. Preuss, “pre­ condiciones de no-mercado para la sociedad de mercado: educación, salud, transporte público, desarrollo urbano, etc.”.285 El Derecho, como instrumento del Estado Social, y su utilización con fines de integración y política social, ha afectado profundamente a su es­ tructura y contenido. Transformaciones que, como no podía ser de otro modo, han alcanzado a la forma de ese discurso jurídico para hacerse efi­ caz, esto es, para constituirse como práctica. Y es que “las transformacio­ nes del estado contemporáneo suponen un nuevo sistema de legitimación (...) A la legitimación por la legalidad se añade la legitimación por la eficacia”.286 En el modelo de Estado Social, se incorpora un haz de funciones distributivas y promocionales que alteran sustancialmente la estructura del Estado Liberal. El provecho del Derecho como instrumento para la reali­ zación de fines conlleva dos consecuencias importantes: la primera de orden cuantitativo, y la segunda de orden cualitativo. Así, la tendencia es hacia una inflación normativa y un proceso de juridificación o “colonización del mundo de la vida”287 que, a su vez, ha acabado por generar un nuevo tipo de Derecho “útil” o “regulativo” que se configura como el preponde­ rante en los Estados post-industriales.288 Como G. Teubner advierte, “le­ galización no significa simplemente proliferación del derecho sino que in­ dica un proceso en el cual el Estado social produce un nuevo tipo de 284

Vid. IRTI, N., La edad de la descodificación. Cit., p. 16. Vid. PREUSS, U., “La crisis del mercado de trabajo”, en VV.AA., J. Corcuera y M. A. García Herrera (eds.), Derecho y Economía en el Estado Social. Tecnos, Madrid, 1998, p. 79. 286 Vid. CALSAMIGLIA, A., Racionalidad y eficiencia del Derecho. Cit., p. 33. 287 Vid. HABERMAS, J., Teoría de la acción comunicativa. Vol. II, cit., pp. 504 y 510 y ss. 288 Cfr. CALVO GARCÍA, M., Los fundamentos del método jurídico: una revisión crí­ tica. Tecnos, Madrid, 1994, pp. 262-263. 285

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derecho: el derecho regulativo. Éste es definible en sus funciones como un derecho preordenado a las exigencias de guiar el Estado social, y en su estructura, como un derecho tendencialmente particularizado, teleológi­ camente orientado y fuertemente dependiente del auxilio de las ciencias sociales”.289 Las transformaciones del Derecho, producto del empleo del sistema jurídico con fines de política social, hacen que sobre la clásica ra­ cionalidad formal de la norma pase a imponerse la racionalidad material. En el primer caso, la eficacia se sigue por “el seguimiento de reglas”; en el segundo, en cambio, se mide por “el logro de resultados o la realización de funciones”. Desde el punto de vista de tareas concretas de ordenación, la Administración tiene que mantener variables sus propios impulsos y pre­ misas, siendo eficaz en la medida en que los consiga; las premisas de la ac­ tividad ya no son reglas a cumplir a rajatabla, sino recursos a utilizar desde el punto de vista de la adecuación de sus tareas.290 Pero además, ese entra­ mado de normas debe ser lo suficientemente flexible como para permitir que tal incidencia sea dinámica y adaptable en función de las circunstan­ cias y posibilidades de efectividad de las medidas propuestas en la norma. Y ello se traduce en amplios márgenes de discrecionalidad, además del frecuente recurso a conceptos jurídicos indeterminados. Así visto, lo que en Derecho sucede es que a la racionalidad de la formalización que conlle­ va la codificación, y a su eficacia propiamente técnica de clarificación, se añade una eficacia y una fuerza específica de la forma, esa vis formae que, según P. Bourdieu, “permite a la fuerza ejercerse al hacerse desconocer en tanto que fuerza y al hacerse reconocer, aprobar, aceptar, por el hecho de presentarse bajo las apariencias de la universalidad, la de la razón o de la moral”; y de ahí concluye que ante la alternativa “entre la juridicidad de aquellos que creen que la regla actúa por sí misma y el materialis­ mo de Weber que recuerda que la regla no actúa sino cuando se tiene inte­ rés en obedecerla” (...) en realidad, la regla actúa vis formae, por la fuerza de la forma”.291 Este proceso de “materialización” del Derecho se caracteriza por el in­ tento, no sólo de proteger posiciones sociales a través de normas, sino también de realizar dichas posiciones, modificando ciertas estructuras de poder dadas y, en general, controlando el proceso socioeconómico. Éste constituye un modelo de racionalidad orientado a fines y, por tanto, el ele­ 289

Vid. TEUBNER, G., “Aspetti, limiti, alternative della legificatione”. Cit., pp. 7-30. Cfr. OFFE, C., “Criterios de racionalidad y problemas de funcionamiento político­ administrativo”, en Partidos políticos y nuevos movimientos sociales. Cit., p. 12. 291 Cita recogida por GARCÍA INDA, A., La violencia de las formas jurídicas. La Sociología del Poder y el Derecho de Pierre Bourdieu. Cedes, Barcelona, 1997, p. 213. 290

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mento nuclear es el contenido social de las decisiones. Es en este contexto donde ha ido tomando fuerza como objetivo político y legislativo el crite­ rio de satisfacción de necesidades;292 de tal modo que el orden jurídico no puede quedar ajeno al sistema de producción e intercambio, a la garantía de mínimos existenciales o a la atención de ciertas necesidades sociales. El Derecho debe asegurar la realización efectiva de los derechos, y no única­ mente su reconocimiento.293 La lógica promocional de los derechos en el Estado del bienestar implica activamente a las autoridades públicas, de manera que el Derecho pasa de ser un sistema normativo formal (com­ puesto por reglas cuyo cometido consiste en orientar directamente la con­ ducta de los miembros de la sociedad), a regular cada vez con más intensi­ dad el establecimiento y la puesta en marcha de una estructura burocrática suficiente, orientada a la consecución de fines sociales.294 El logro de fines u objetivos a través de la legislación en el marco de un Estado Social es de una complejidad tal, que la consecución de fines concretos requiere, cuando menos, de una “instrumentalización” del Dere­ cho, esto es, precisa ser emanado desde una racionalidad más político-burocrática que estrictamente técnico-jurídica. La delegación en manos de la Administración de competencias propias del Legislativo se realiza a través de un marco de normas que, señala N. Reich, aparecen como un instru­ mental desjuridificado, como un simple envoltorio que contiene autoriza­ ciones que no constituyen, en general, expresión de instrumento jurídico alguno.295 Se trata de disposiciones que habilitan a la Administración para gozar de unas prerrogativas y una discrecionalidad que se consideran ne­ cesarias para actuar rápida y eficazmente.296 Una característica de este De­ 292

Cfr. AÑÓN ROIG, M. J. y RUIZ SANZ, M., “Creación del Derecho y necesidades sociales”, en VV.AA., M. J. Añón, R. Bergalli, M. Calvo y P. Casanovas (coords.), Derecho y Sociedad. Cit., p. 170. 293 Sobre este aspecto vid. DE LUCAS, J., y AÑÓN, M. J., “Necesidades, razones, derechos”, en DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 7, 1990, pp. 55 y ss.; AÑÓN, M. J., Necesidades y derechos. Un ensayo de fundamentación. Centro de Estudios Constitucio­ nales, Madrid, 1995, pp. 308 y ss; AÑÓN, M. J y RUIZ SANZ, M., “Creación del Derecho y necesidades sociales”. Cit., pp. 157 y ss; BEA PÉREZ, E., “Los derechos sociales ante la cri­ sis del Estado de bienestar”, en Anuario de Filosofía del Derecho, X, Madrid, 1993, pp. 111­ 133; así como PRIETO SANCHÍS, L., “Fines del Derecho y satisfacción de necesidades. A propósito de una razón práctica sobre intereses generalizables”. Cit. 294 Cfr. CALVO GARCÍA, M., “Paradojas regulativas: las contradicciones del Derecho en el Estado intervencionista”. Cit., p. 103. 295 Cfr. REICH, N., Mercado y Derecho: teoría y praxis del Derecho Económico en la República Federal Alemana. Trad. de A. Font, Ariel, Barcelona, 1985, pp. 141-143. 296 En relación con la discrecionalidad del Derecho característico del Estado Social, véase AÑÓN, M. J., “Notas sobre discrecionalidad y legitimación”. Cit., pp. 897-911.

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recho regulativo propio del Estado Social es la flexibilidad,297que impreg­ na las dinámicas que lo hacen efectivo y que es inherente a la lógica político-burocrática del Estado intervencionista. Lo cual, entre otras con­ secuencias, supone debilitar la rigidez formal de las normas jurídicas a fa­ vor de un importante incremento de la discrecionalidad y de las aperturas del Derecho; haciendo de este modo factible el ejercicio y el logro de de­ terminadas presiones de los grupos de interés y de criterios de oportuni­ dad. El resultado es el abandono a órganos burocráticos de las tareas de or­ denación política y de configuración social que se desenvuelven en parámetros susceptibles de interpretaciones diversas. La conciliación en­ tre el interés general y los intereses particulares se realiza según principios generales y directrices desprovistas de contenidos materiales precisos, que son aportados con posterioridad por la Administración.298 La actividad planificadora y directora, en el contexto del Estado del bienestar, está orientada hacia el futuro, es extensiva y relevante para de­ terminados grupos sociales. La clásica norma del programa condicional, que relaciona las condiciones en el supuesto de hecho bajo las que el Esta­ do puede intervenir y con qué consecuencias jurídicas, qué medidas está legitimado para adoptar, no sirve a estos efectos.299 En vez de ello, aparece en la actividad del Estado un tipo de norma que, en contraposición al programa condicional, es caracterizable como programa finalista.300 El legis­ lador trata de alcanzar determinados fines u objetivos con la ley.301 Desde este punto de vista se considera a la ley como un instrumento más de inter­ 297 Expresión acuñada, entre otros, por J. CARBONNIER, Derecho Flexible. Para una Sociología no rigurosa del Derecho. Cit. 298 Cfr. GARCÍA HERRERA, M. A., “Poder Judicial y Estado Social: legalidad y resis­ tencia constitucional”, en VV.AA., P. Andrés Ibáñez, (ed.), Corrupción y Estado de Derecho. Trotta, Madrid, 1996, p. 73. 299 Cfr. GRIMM, D., “Evolución de las tareas del Estado y crisis del Estado de Dere­ cho”, en VV.AA., A. López Pina (ed.), Democracia representativa y parlamentarismo. Secretaría General del Senado, Madrid, 1994, p. 51. 300 Tal y como afirma D. Grimm, “mientras que los programas condicionales permitían un control considerable del respeto a las condiciones y naturaleza de la intervención estatal, los programas finalistas no posibilitan otro control del de si se ha ponderado objetivos en con­ flictos y si se han tenido suficientemente en cuenta los puntos de vista normativos prescritos. Si los tribunales van más lejos de lo que dispone la debilitada fuerza normativa de las leyes, usur­ pan el lugar de la Administración y despliegan política judicial.” Ibid., p. 52. 301 Las nociones de objetivo y de fin son frecuentemente utilizadas indistintamente: la primera designa unas finalidades relativamente precisas y concretas, mientras que la segunda se reserva a finalidades más generales, abstractas. Sin querer operar una distinción rigurosa, L. Mader la utiliza para diferenciar las finalidades según su grado de abstracción. A veces, se habla en este contexto también de intención normativa. Cfr. MADER, L., L´évaluation légis­ lative. Pour une analyse empirique des effets de la législation. Cit., p. 78.

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vención estatal cuyo uso hay que calibrar y valorar en función de los obje­ tivos que se pretenden alcanzar y de los medios alternativos disponibles. La legislación es, pues, en la mayoría de los casos, una actividad finalista, un instrumento destinado a permitir la resolución de un problema.302 Más aún en un Estado intervencionista, donde la legislación no sólo debe orien­ tarse hacia la definición de derechos y deberes subjetivos, reglas de con­ ducta general para todos los ciudadanos, sino que también ha de abarcar la definición de los parámetros de actuación de los distintos órganos estatales en la búsqueda de la realización que le imponen las finalidades del Estado Social de Derecho o las exigencias de la sociedad,303 aunque desde el punto de vista del Derecho positivo, la indicación de las finalidades no es un componente necesario de toda legislación, pues el legislador no está obli­ gado a explicitar la intención normativa en el mismo texto legal.304 La orientación del Derecho hacia fines no sólo va a provocar la materializa­ ción del Derecho; implica también cambios importantes, pues se va a pro­ ducir una clara descentralización de los ordenamientos actuales hacia el Derecho Administrativo y el consiguiente desplazamiento desde la adjudi­ cación hacia la realización de políticas regulativas. La regulación se con­ vierte en la expresión paradigmática de este nuevo Derecho, cuya realiza­ ción efectiva exige la concurrencia de las voluntades políticas y los medios materiales, normativos e institucionales adecuados para alcanzar los fines y objetivos establecidos regulativamente. De este modo, se puede afirmar que la legalidad positiva o formal en el Estado Constitucional no sólo está condicionada por vínculos jurídicos formales sino también sustanciales. En este modelo “garantista”, el Dere­ cho contemporáneo no programa solamente sus “formas” de producción a través de normas de procedimiento sobre la formación de las leyes y de­ más disposiciones; programa además sus “contenidos” sustanciales, vin­ culándolos normativamente a los principios y valores inscritos en sus Constituciones, mediante técnicas de garantía cuya elaboración es tarea y responsabilidad de la cultura jurídica. El telón de fondo es, pues, un Dere­ cho flexible, cuya “ductilidad”305 sirve para resolver ciertas exigencias a 302

Cfr. FIGUEROA, A., “La evaluación del Derecho”. Cit., p. 21. Cfr. CAPO GIOL, J., La legislación estatal en la España democrática. Una aproxi­ mación politológica. Cit., p. 145. 304 Cfr. MADER, L., L´évaluation législative. Pour une analyse empirique des effets de la législation. Cit., p. 79. 305 Se debe la expresión de “Derecho dúctil” a la traducción de M. Gascón de Il Diritto mitte. Legge, diritto, giustizia, de G. Zagrebelsky, para referirse a una de las características del Derecho acutal que, como en el caso anterior, forma ya parte de nuestra terminología habitual. Cfr. ZAGREBELSKY, G., El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia.Cit. 303

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las que no puede hacer frente la rigidez anquilosante del legalismo abs­ tracto. Un Derecho que se ve forzado a prescindir de la generalidad y abs­ tracción porque aspira a ser el Derecho del nuevo tipo de organización socio-económica.306 En el Estado actual, si algo puede sacarse en claro es que la ley, la general y abstracta, aquella en la que se piensa como ley ideal, como paradigma jurídico de un tiempo, es una ley que se bate en re­ tirada porque su tiempo se ha agotado. Como ya apuntamos, cuando el Estado ha de utilizar la legislación no sólo para crear un orden general para la acción, sino también como instru­ mento de acción, las leyes no pueden tener siempre carácter general y abs­ tracto, sino frecuentemente específico y concreto, de acuerdo con la singu­ laridad y, a menudo, con la temporalidad del caso a regular o del objetivo a conseguir, teniendo en cuenta que cuanto más concreta es la materia nece­ sitada de regulación, tanto más necesaria es la aceptabilidad de la norma. Ello está, por lo demás, acorde con la idea de racionalidad típica de nues­ tro tiempo, que ha sido denominada aquí como “racionalidad práctica”, y que M. García-Pelayo califica como “razón instrumental”, “funcional”, “sistémica”, “operacional”, etcétera; pero que, en general, se caracteriza porque desconoce un orden racional objetivo y para la cual no hay más que racionalidades subjetivas. Con arreglo a ella, es racional aquello que, dada una relación más o menos compleja entre fines y medios, sirve para lograr un objetivo, de modo que la razón no es un orden sustancial, sino un meca­ nismo relacional; un procedimiento cuyo valor, en el mejor de los casos, se mide por su funcionalidad, es decir, por su aportación positiva para el mantenimiento de un sistema.307 De tal modo que la calidad de una norma 306

Así lo apunta A. M. HESPANHA en su Panorama historico da cultura juridica europeia. Publicaçoes Europa-América, Lisboa, 1997, pp. 253-254. 307 GARCÍA-PELAYO, M., Las transformaciones del Estado contemporáneo. Cit., p. 63. Aquí hay que recordar, con J. Habermas, que “los argumentos concernientes a objetivos tienen su lugar genuino en el proceso de producción de normas, y es a través de él como lle­ gan al discurso jurídico”. Vid. HABERMAS, J., “Indeterminación del derecho y racionali­ dad de la administración de justicia”, en Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado de derecho en términos de teoría del discurso. Cit., p. 277. Para comprender mejor este punto, cabría tener presente los conceptos de “función” y de “fin” del Derecho, distinguirlos y separarlos convenientemente. Únicamente, a modo clarifi­ cador, señalar que no hay que confundirlos: de hecho, los fines pueden variar con las distin­ tas épocas, y pueden existir por razones totalmente distintas de las explícitamente consignadas en las justificaciones legislativas o jurisprudenciales; y, por su parte, la función de un precepto puede no tener relación alguna con el propósito inicial para el que se estable­ ció, de modo que las instituciones sociales y jurídicas pueden tener funciones significativas que derivan de su situación dentro de un orden social más amplio, funciones a veces muy di­

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no depende únicamente de su formalización, sino también, y esencialmen­ te, de su capacidad para lograr los objetivos que constituyen su razón de ser.308 De este modo, el contenido regulativo de la norma debe buscarse en estricta conexión con su adecuación a la posterior ejecución, y con los efectos que con ella se persiguen. De ahí que los estudios de Ciencia de la Legislación se dirijan a mejorar la calidad de la ley, pero ésta no se entien­ de únicamente en sentido formal (de lenguaje jurídico, sistemática interna de la norma y procedimental), sino también funcional (de consecución de objetivos).309 A todo ello, hay que añadir que se olvida con demasiada fre­ cuencia que el Derecho está orientado a la consecución de unos objetivos determinados, y que éstos no se alcanzan por la simple declaración progra­ mática. El paso de la racionalidad formal a la racionalidad práctica impli­ cará también redefinir la propia eficacia del Derecho; de ahí que haya que distinguir entre eficacia y efectividad, para diferenciar entre lo que sería el estricto cumplimiento de la legalidad y el logro de los objetivos marcados por la norma. De forma que, mientras en la racionalidad formal la eficacia se mide por el seguimiento del cumplimiento de las normas, la racionali­ dad práctica tendrá en cuenta para ello el logro de resultados o la consecu­ ción de fines (o, lo que es lo mismo, su efectividad). Por otro lado, también cabe indicar que, al utilizarse cada vez más el Derecho como un instru­ mento para la consecución de objetivos políticos, los procedimientos para la redacción y promulgación de las normas jurídicas no pueden analizarse únicamente en el sentido discursivo parlamentario de toma de decisiones públicas (clásico desde la proclamación del Estado Liberal de Derecho), sino que aparecen, como señala K. Tuori, otros tipos de procedimientos que se usan cada vez con más frecuencia: el procedimiento estratégico y el instrumental de creación de normas jurídicas. El primero de ellos es el que se emplea en las decisiones que se basan en compromisos entre grupos re­ 307

ferentes a las generalmente reconocidas por quienes están afectados por ellas, y que pueden entenderse como su aportación a la estabilidad o el cambio en una sociedad cohesionada glo­ bal, concebida como “sistema”. Cfr. COTTERRELL, R., Introducción a la Sociología del Derecho. Trad. de C. Pérez Valle, Ariel, Barcelona, 1990, p. 72. 308 Es lo que J. Cano Bueso denomina tránsito del Derecho “formal” al Derecho “útil”, que constituye una nueva racionalidad legal, una racionalidad “práctica”. Cfr. CANO BUESO, J., “Cuestiones de técnica jurídica en el procedimiento legislativo del Estado Social”. Cit., pp. 209-210. 309 Se entiende que, en esta medida, la coherencia del orden jurídico y, a fortiori, el res­ peto de los valores éticos a priori, importan menos que el establecimiento empírico de los datos fácticos y la determinación de los objetivos a alcanzar. Cfr. OST, F., “La legitimité dans le discours juridique: coherence, performance, consensus ou dissensus?”, en OST, F. y VAN DE KERCHOVE, M., Jalons pour une théorie critique du droit. Facultés Universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 1987, p. 525.

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presentantes de intereses particulares (un ejemplo lo pueden constituir los convenios colectivos de trabajo); el procedimiento instrumental será el que se fundará en una relación medio-fin.310 Una justificación del procedimiento parlamentario, en definitiva, de la racionalidad formal en la elaboración de la ley (pues los procedimientos legitiman la decisión normativa), es la que da M. Kriele, pues “los proce­ dimientos legitiman por la siguiente razón: aumentan la probabilidad de que todos los puntos de vista relevantes sean escuchados y de que el orden de prelación temporal y material se discuta a fondo en la medida de lo po­ sible; de esta manera se incrementa la probabilidad de que la decisión esté justificada racionalmente. La institucionalización permanente del procedimiento incrementa la probabilidad de que las decisiones del poder estatal hayan estado justificadas en el pasado y estarán justificadas en el futuro, y es esta probabilidad el fundamento de la confianza en la razona­ bilidad y la justicia de las decisiones ya adoptadas y de las que están por adoptarse”.311 Para alcanzar la racionalidad en el producto final, es decir, en la norma jurídica, será necesario partir, pues, de un procedimiento for­ mal basado en el principio de legalidad y que facilite además la posibili­ dad de alcanzar unos fines u objetivos. Es decir, se trata de combinar la ra­ cionalidad formal con la racionalidad práctica, y para ello considero que la vía más óptima es la que propone J. Habermas a través de su teoría discur­ siva o comunicativa, teoría que “explica la legitimidad del derecho con ayuda de procedimientos y presupuestos comunicativos –institucionaliza­ dos a su vez jurídicamente- que fundan la presunción de que los procesos de producción del derecho y aplicación del derecho conducen a resultados racionales. En lo que a contenido se refiere, las normas dictadas por el le­ gislador político y los derechos reconocidos por la administración de jus­ ticia acreditan su ´racionalidad` en que los destinatarios son tratados como miembros iguales y libres de la comunidad de sujetos jurídicos, en una palabra, en el trato igual de las personas jurídicas protegidas a la vez en su integridad.”312 Ahora bien, el cambio de paradigma que conlleva el paso de la racionalidad formal a la racionalidad práctica plantea nuevos problemas respecto al control de la legalidad, pues tal y como se cuestiona M. García-Pelayo: ¿cómo determinar si una legislación subordinada de ca­ 310 Cfr. TUORI, K., “Ética discursiva y legitimidad del Derecho”. Trad. de J. Aguiló, DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho, 5, 1989, pp. 51-52. 311 Vid. KRIELE, M., Introducción a la Teoría del Estado. Fundamentos históricos de la legitimación del Estado Constitucional Democrático. Cit., p. 41. 312 Vid. HABERMAS, J., “Paradigmas del derecho”, en Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Cit., p. 497.

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rácter técnico cumple con los objetivos de la ley básica de la que es especifi­ cación?; ¿cómo determinar, en una palabra, si una norma es funcional o no funcional, siendo así que la funcionalidad es su ratio essendi?; se da el pro­ blema de determinar si son realmente adecuadas para conseguir el objetivo en cuestión. Estos y otros problemas análogos rebasan las posibilidades del control judicial, por mucho que pueda o quiera extenderse el ámbito de su competencia y la flexibilidad de los métodos interpretativos. Su solución ra­ dica en unos sistemas de control mucho más complejos, que incluyan no sólo órganos estatales, sino también extraestatales o sociales más preparados para captar la función de la norma o la obtención de los resultados previstos.313 La racionalidad práctica produce un cambio cualitativo en las condi­ ciones de validez de las leyes. Ésta ya no es asimilable, reducible a la mera existencia de las mismas;314 no es la consecuencia, sin más, del seguimien­ to de los procesos formales de elaboración parlamentaria, sino el resultado de la coherencia con aquellos objetivos o fines previstos por ella y efecti­ vamente alcanzados. Esto se ha de conectar con el respeto a los derechos fundamentales a partir del constitucionalismo.315 313

Cfr. GARCÍA-PELAYO, M., Las transformaciones del Estado contemporáneo. Cit., p. 66. 314 Según la concepción prevalente entre teóricos del Derecho como Kelsen, Hart y Bobbio, la validez de las normas jurídicas se identifica, sea cual fuere su contenido, con su existencia, es decir, con su pertenencia a un cierto ordenamiento, determinada por su confor­ midad con las reglas que regulan su producción jurídica. Sobre la validez de las normas jurídicas, véase, entre otros, KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado. Trad. de E. García Maynez, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1979, esp. p. 137; HART, H. L. A., El concepto de Derecho. Cit., esp. pp. 82 y ss; BOBBIO, N., Teoría General del Derecho. Cit., esp. pp. 37-38;DELGADO PINTO, J., “Sobre la vigencia y validez de las normas jurídicas”, en DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho, 7, 1990; y OST, F. y VAN DE KERCHOVE, M., “La validité en droit”, en Jalons pour une théorie critique du droit. Cit., pp. 257-349. 315 Hay que tener presente que los derechos sociales, económicos y culturales no son como los clásicos derechos civiles y políticos, sino que requieren una intervención de los poderes públicos para ser efectivos. Es decir, requieren para su realización y exigibilidad no solamente que un ordenamiento jurídico los reconozca y garantice, sino que además dependa de la existencia de un orden social bajo determinadas condiciones, que generalmente se iden­ tifica con el Estado social de Derecho o Estado de bienestar. Cfr. AÑÓN ROIG, M.J., Nece­ sidades y derechos. Un ensayo de fundamentación. Cit., p. 312. Tal y como señala E. Forsthoff, a diferencia de las libertades, los derechos de participa­ ción carecen de un contenido constante, susceptible de reglamentación previa. Necesitan modulación y diferenciación, puesto que sólo son razonables en el marco de lo oportuno, necesario y posible, según el caso concreto, y la fijación de este patrón no pueda quedar úni­ camente a la ley, sino también a los actos administrativos que la desarrollan. Cfr. FORS­ THOFF, E., “Concepto y esencia del Estado Social de Derecho”, en W. Abendroth, E. Forsthoff y K. Doehring, El Estado Social. Cit., p. 87.

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Esta función de garantía del Derecho resulta actualmente posible por la específica complejidad de su estructura formal que, en los orde­ namientos constitucionales, se caracteriza por una doble artificialidad; es decir, ya no sólo por el carácter positivo de las normas producidas, sino también por su sujeción al Derecho, que es el rasgo específico del Estado Constitucional de Derecho, en el que la misma producción jurí­ dica se encuentra disciplinada por normas, tanto formales como sustan­ ciales, de Derecho positivo. Si en virtud de la primera característica, el “ser” o la “existencia” del Derecho no puede derivarse de la moral ni encontrarse en la naturaleza, sino que es, precisamente, “puesto” o “he­ cho” por los hombres a través de reglas formales o procedimentales; en virtud de la segunda característica, también el “deber ser” del Derecho positivo, o sea, sus condiciones de “validez”, resulta positivizado me­ diante el establecimiento de los valores ético-políticos –igualdad, digni­ dad de las personas, derechos fundamentales- por los que se acuerda que las normas deben ser informadas. En suma, son los mismos modelos axiológicos del Derecho positivo, –su “deber ser”, y no sólo su “ser”- los que se encuentran incorporados al ordenamiento del Estado Constitucional de Derecho en forma de vínculos y límites a la produc­ ción jurídica. Según L. Ferrajoli, “de aquí se desprende una innovación en la propia estructura de la legalidad, que es quizá la conquista más importante del derecho contemporáneo: la regulación jurídica del de­ recho positivo mismo, no sólo en cuanto a las formas de producción sino también por lo que se refiere a los contenidos producidos.”316 Se trata, como ya se ha puesto anteriormente de relieve, de un cambio de paradigma que supone el constitucionalismo en el tránsito del Estado Legislador al Estado Constitucional de Derecho, y que conlleva como resultado lo que L. Ferrajoli denomina como “modelo garantista de la democracia constitucional”. Así, mientras que la observancia de las exigencias procedimentales asegura la existencia o la pertenencia de la ley al ordenamiento, la validez depende del balance positivo de una comprobación en el ámbito de su contenido, del respeto a ciertos presu­ puestos materiales (derechos fundamentales, esencialmente). Pero esa “dimensión sustancial” retroactúa sobre la propia democracia como tal, que ahora no se agota en el respeto de las reglas procedimentales de formación de la voluntad propias del sistema representativo, puesto que la aludida nueva dimensión tiene que materializarse en el contenido de los actos del Legislativo. La legitimidad del sistema político aparece, 316

Cfr. FERRAJOLI, L., Derechos y garantías. La ley del más débil. Cit., p. 19.

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así, condicionada a la tutela y efectividad de los principios y derechos fundamentales. El paradigma del Estado Constitucional de Derecho –o sea, el modelo garantista- no es otra cosa que esa doble sujeción del Derecho al propio Derecho, que afecta a la forma y a la sustancia, a la legitimación formal y la legitimación sustancial, a la “racionalidad formal” y la “racionalidad material” weberianas. Gracias a la disociación y a la sujeción de ambas di­ mensiones a dos tipos de reglas diferentes, ha dejado de ser cierto que la validez del Derecho dependa únicamente de requisitos formales, y que la razón jurídica moderna sea, como creía M. Weber, sólo una “racionalidad formal”; y también que la misma esté amenazada por la inserción en ella de una “racionalidad material” orientada a fines. Todos los derechos fun­ damentales equivalen a vínculos de sustancia y no de forma, que condicio­ nan la validez material o sustancial de las normas producidas y expresan, al mismo tiempo, los fines a que está orientado ese moderno artificio que es el Estado Constitucional de Derecho.317 Como consecuencia de esta evolución se propone una nueva concepción de lo jurídico: el Derecho “re­ flexivo”, un paradigma legal alternativo que permitiría hacer frente a las necesidades de adaptación y cambio del Derecho a la sociedad sin renun­ ciar a las excelencias de la racionalidad formal.318 Como indica M. Calvo, el Derecho reflexivo permitiría explicar la evolución controlada del Dere­ cho como auto-reproducción, como el resultado de equilibrios internos en­ tre lo que denominan el “cierre normativo” y la “apertura cognitiva” del sistema a su ambiente, esto es, a las implicaciones del sistema jurídico en los otros subsistemas sociales.319 La función de este Derecho sería facilita­ dora: regularía procedimientos, formas de participación y organización que hagan imposible la “autorregulación”. Esta idea se traduce en formas de corporativismo políticamente responsable. Se trataría de delegar las fa­ cultades de decisión a organizaciones privadas o semi-públicas, pero polí­ ticamente responsables. El Derecho de origen estatal se reservaría la facul­ tad de diseñar procedimientos, formas de organización y mecanismos de toma de decisiones.320 317

Ibid., p. 22. Cfr. TEUBNER, G., “Substantive and Reflexive Elements in Modern Law”, en Law and Society, 17, p. 254. 319 Cfr. CALVO GARCÍA, M., “Paradojas regulativas: las contradicciones del derecho en el Estado intervencionista”. Cit., p. 119. 320 Cfr. TEUBNER, G., “After legal instrumentalism? Strategic models of post-regulatory Law”, en VV.AA., G. Teubner (ed.), Dilemmas of Law in the Welfare State. Cit., pp. 314-316. 318

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Para ir concluyendo, únicamente cabe volver a remarcar que el Esta­ do de Derecho se encuentra en crisis; crisis que es consecuencia, funda­ mentalmente, de la sobrecarga de demandas a las que se ve sometido, las cuales, a su vez, generan un incremento masivo de la legislación; y así el legislador intenta justificar la deficiente calidad de leyes a causa de la ur­ gencia con la que se actúa. No obstante, la complejidad de la legislación actual no deriva tanto de la superabundancia de normas, como de su de­ fectuosa calidad formal y material, consecuencia, generalmente, de una actitud poco reflexiva de los legisladores. Por ello, se puede afirmar que superar la “crisis” en el plano cuantitativo (de inflación legislativa), im­ plicará también exigir un mejor examen de la necesidad y la oportunidad de la intervención legislativa, partiendo de la idea de que una buena ley no es aquella que señala unos objetivos justos, sino la que además los consigue. Para ello, será necesario que el legislador incentive a los ciu­ dadanos a su cumplimiento, y que en la realidad social se cumpla (que la norma sea eficaz); que el medio sea adecuado para alcanzar el fin (que la norma sea efectiva); y, finalmente, que este medio sea el que cueste menos (que la norma sea eficiente). De este modo, en el Estado Constitucio­ nal cobra mayor protagonismo la racionalidad práctica, íntimamente co­ nectada con la racionalidad material, donde el sistema jurídico es contemplado como un instrumento para alcanzar ciertos fines sociales y políticos. Racionalidad práctica que produce también un cambio cualita­ tivo en las condiciones de validez de las leyes, pues ésta ya no es asimi­ lable a la mera existencia de las mismas, no es la consecuencia, sin más, del seguimiento de los procesos formales de elaboración parlamentaria, sino el resultado de la coherencia con aquellos objetivos o fines previs­ tos en ella y efectivamente alcanzados, junto al respeto a los derechos fundamentales; pues el Derecho está orientado a la consecución de unos objetivos determinados, y éstos no se alcanzan por su simple declaración programática. En mi opinión, en la actualidad no es posible afirmar que la ley está orientada hacia la consecución de una “justicia social igualitaria”, sino que se orienta hacia la conveniencia, hacia una finalidad concreta, fruto no tanto de la razón del legislador como de un equilibrio de intereses (de la búsqueda de un compromiso, de un pacto). Si se repasa la legislación española de los últimos años se verá que, en muchas ocasiones, sólo se busca una declaración simbólica a través de las leyes, que se redactan de forma que, o bien sus finalidades son claramente irrealizables, o bien la finalidad enunciada no guarda auténtica relación con lo regulado en la

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norma.321 En el procedimiento legislativo intervienen numerosos sujetos sociales, lo que conlleva una relación de fuerzas que no siempre es equi­ librada, de forma que las leyes son “pactadas” y, para conseguir el acuer­ do político y social al que aspiran, pueden llegar a ser contradictorias, caóticas, ambiguas, vagas u oscuras. Se produce así una “contractualiza­ ción” previa de los contenidos normativos, y el Parlamento deja de ser el lugar donde se discuten y se intentan resolver los conflictos de intereses. En este sentido, hay que racionalizar la elaboración legislativa. Esta ra­ cionalización ha de tener por objeto y función la mejora de la fundamen­ tación de las decisiones legislativas, así como su pertinencia en relación 321

Un ejemplo en este sentido, se puede encontrar en el ordenamiento jurídico español en la normativa sobre inmigración. La anterior regulación en esta materia, y en concreto, la Ley Orgánica 7/985 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España fracasó en buena parte de sus objetivos. Aquella ley, que en su título pretendía garantizar los derechos y libertades de los extranjeros en España, no los garantizaba, pue mantenía importantes dosis de discriminación y no era eficaz como instrumento de control del flujo migratorio. Las diversas bolsas de irregulares que se han creado a lo largo de estos años en nuestro país son indicativas de que la ley de 1985 y las políticas que la acompañaron no fueron eficaces. Esa situación ponía en dificultad dos principios fundamentales en materia de política de inmigra­ ción: la integración y la convivencia social. De esta regulación llamaba la atención el hecho que se afirmara que partía de un punto de vista “realista”, entendiendo por tal, como señalan J. de Lucas, M. J. Añón y E. Vidal, la primacía de la consideración del orden público y la ideología de la seguridad, un modelo de tratamiento “gubernativo” antes que “judicial”. Cfr. DE LUCAS, J., AÑÓN, M. J. y VIDAL, E., “Notas sobre una legislación amenazante”, en Cuadernos de Política Criminal, 1986, pp. 269 y ss. Es por ello que se venía reivindicando la puesta en marcha de reformas legales que fueran capaces de lograr la plena integración social de los inmigrantes. Se reclamaba la necesidad de desarrollar un generoso proceso de regularización que tendiera a sacar de la ilegalidad a un amplio colectivo de personas sumidas en la clandestinidad y marginación. Aunque en rea­ lidad no sucedió así con la siguiente regulación, la LO 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, pues la regularización que acompañaba a esta ley dejaba fuera de la misma a aquellos inmigrantes que llegaron después del primero de junio de 1999. Sobre esta cuestión, véase la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgá­ nica 4/2000, de 11 de enero, y la Resolución de 16 de marzo de 2000, de la Dirección Gene­ ral de Política Interior del Ministerio del Interior y de la Dirección General de las Migraciones del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, por la que se aprueban las ins­ trucciones relativas al procedimiento de regularización de extranjeros, previsto en la Dispo­ sición Transitoria Primera de la LO 4/2000, de 11 de enero, y aprobado mediante Real Decreto 239/2000, de 18 de febrero. La Ley sólo legitimaba la estancia en el caso de que se consiguiera un contrato de trabajo para el empleo; de esta manera se concebía la inmigración como “mano de obra necesaria”. Al identificar residencia legal y contrato de trabajo, la Ley dejaba sin resolver el problema de la inseguridad y la exclusión de las personas inmigrantes que trabajan en sectores poco regularizados. Con este sistema de permisos, buena parte de la gente se regularizó volverá a caer en la irregularidad al no poder presentar un contrato de tra­ bajo estable.

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con los problemas a resolver. Para ello, considero que es fundamental dar audiencia a los interesados, a través de los representantes de “grupos de intereses” en el procedimiento legislativo, para llegar a un mayor y mejor conocimiento de la situación real que se pretende regular, y facili­ tar la adopción del contenido regulativo exacto de la norma. La concu­ rrencia de actores extraestatales en la regulación de un concreto sector de la realidad, también cumplirá una función legitimadora, que facilitará la vinculatoriedad y eficacia de la norma, por su mayor aceptación y comprensión, al sentirse los destinatarios más comprometidos con ella. También resultaría adecuada una reforma del Parlamento, por ejem­ plo, creando una oficina especializada en la redacción de leyes, que esté compuesta no solamente por juristas, sino también por asesores técnicos en materias especializadas, y agilizando el procedimiento parlamentario, dando más importancia al discurso (racionalmente ordenado) en el Pleno. Hay que tener presente que las leyes del Estado Social son cada vez más especializadas y técnicas, por lo que se requiere que en su elaboración par­ ticipen expertos en la materia. Además, en mi opinión, el redactor del texto normativo tendría que ser un jurista que, además de conocer las técnicas jurídico-formales para la redacción y sistematización de las normas, fuese consciente de las consecuencias políticas, sociales y económicas de sus decisiones. Por ello, resultará conveniente que la formación del redactor de textos se amplíe a otras ciencias sociales y humanísticas, tales como la gramática, la economía, etcétera. Se trataría de un profesional encargado de redactar las leyes, al estilo del draftsman anglosajón. A todo ello, habría que sumarle la circunstancia de que, previamente a la toma de decisiones propiamente dicha (que es la que se efectúa en el ór­ gano legislativo para aprobar o desestimar un proyecto normativo), habría de existir una labor jurídica destinada a clarificar y optimizar los resulta­ dos de la tarea discursiva de los políticos. Estas reglas técnicas o sistemas de factibilidad y evaluación normativas, actuarían como un procedimiento de descarga respecto al legislador, facilitando el acuerdo en la decisión (al disponer de más datos reales sobre la situación a regular) y la aplicabilidad del texto normativo. La problemática aquí señalada constituye un campo de interés importante de la Ciencia de la Legislación que, aún, no ha sido suficientemente explorado. Por ello, hay que destacar la oportunidad de una investigación sistemática de los efectos que producirá la entrada en vi­ gor de una nueva ley; así como incidir en que una mejor información del legislador sobre este aspecto de su actividad, facilitaría su labor. Sin em­ bargo, al menos en nuestro país, aún faltan métodos practicables y eficaces que tengan en cuenta la complejidad de este fenómeno. Se ha de tener pre­

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sente que, para hacer efectivo el principio de seguridad jurídica, el ordena­ miento jurídico ha de estar integrado por normas correctamente formuladas, lo cual requiere la formulación de reglas sencillas que contribuyan a su claridad y eficacia. Un ideal que ha de plantearse el legislador es que la ley sea siempre útil, adaptada y eficaz, asegurándose de la oportunidad y la calidad de las medidas que él dicta mediante “estudios de impacto” o evaluaciones del Derecho existente. Hay que pensar que las contradiccio­ nes normativas, normalmente, tienen su origen en una falta de reflexión y de investigación suficiente en el período de elaboración legislativa. De este modo, se publican las leyes sin que se realice la labor previa de coor­ dinación con otras normas relativas a la misma materia. Por otra parte, muchas veces las leyes no son eficaces porque no se han previsto los medios y organismos necesarios para su puesta en práctica. En conclusión, el problema legislativo no es exclusivamente una cuestión técnica, sino, y básicamente, una cuestión política, que se plantea desde el momento en que surge la idea de elaborar una nueva norma, y que abarca fundamentalmente todo el proceso decisional, de modo que debería estudiarse el proce­ so legislativo desde el mismo momento en que se plantea o surge la idea o voluntad de regularizar un determinado aspecto de la vida social, hasta el mismo momento de aplicación de la norma ya elaborada y los efectos que ésta produce. En fin, es importante pensar en los problemas que pueden surgir por la elaboración de los textos legales y no descuidar, consecuente­ mente, las dimensiones pragmáticas. Se ha de establecer un estudio empí­ rico de la vida de las normas legales, de su génesis, de su aplicación y de sus efectos, es decir, del Derecho en acción o de la legislación en su acep­ ción dinámica, que debe ser completado por las tentativas de una explica­ ción teórica.

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