Normenhierarchie im Arztrecht (MedR Schriftenreihe Medizinrecht) (German Edition)

MedR

Schriftenreihe Medizinrecht

Herausgegeben von Professor Dr. Andreas Spickhoff, Regensburg

Jens Andreas Sickor

Normenhierarchie im Arztrecht

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Jens Andreas Sickor Am Klosterberg 10 08301 Schlema [email protected]

ISSN 1431-1151 ISBN 3-540-25186-3 Springer Berlin Heidelberg New York Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet çber abrufbar. Dieses Werk ist urheberrechtlich geschçtzt. Die dadurch begrçndeten Rechte, insbesondere die der Ûbersetzung, des Nachdrucks, des Vortrags, der Entnahme von Abbildungen und Tabellen, der Funksendung, der Mikroverfilmung oder der Vervielfåltigung auf anderen Wegen und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. Eine Vervielfåltigung dieses Werkes oder von Teilen dieses Werkes ist auch im Einzelfall nur in den Grenzen der gesetzlichen Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes der Bundesrepublik Deutschland vom 9. September 1965 in der jeweils geltenden Fassung zulåssig. Sie ist grundsåtzlich vergçtungspflichtig. Zuwiderhandlungen unterliegen den Strafbestimmungen des Urheberrechtsgesetzes. Springer. Ein Unternehmen der Springer Science+Business Media springer.de ° Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2005 Printed in Germany Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wåren und daher von jedermann benutzt werden dçrften. Umschlaggestaltung: Erich Kirchner, Heidelberg SPIN 11402695

64/3153-5 4 3 2 1 0 ± Gedruckt auf såurefreiem Papier

Vorwort

Die vorliegende Schrift wurde im Sommersemester 2004 von der Juristischen Fakultät der Technischen Universität Dresden als Dissertation angenommen. Sie geht auf eine Anregung meines Doktorvaters, Herrn Professor Dr. Knut Amelung zurück. Ihm gilt mein ganz besonderer Dank für seine umfangreiche Unterstützung in allen Phasen der Erstellung dieses Werkes. Herrn Professor Dr. Detlev Sternberg-Lieben und Frau Professor Dr. Brigitte Tag danke ich für die zügige Erstellung des Zweit- und Drittgutachtens. Mein Dank gilt auch Herrn Professor Dr. Andreas Spickhoff für seine Bereitschaft, die Arbeit in die Reihe „Medizinrecht“ aufzunehmen. Frau Rechtsassessorin Dana Grziwa habe ich ganz herzlich für die Übernahme des Korrekturlesens zu danken. Weiterhin möchte ich Frau Professor Dr. Brigitte Tag, Herrn Professor Dr. Knut Amelung und Herrn Professor Dr. Wolfgang Wohlers meinen Dank dafür aussprechen, daß sie mir Gelegenheit gaben, durch eine Mitarbeit an ihren Lehrstühlen wertvolle Erfahrungen im Wissenschaftsbetrieb zu sammeln. Nicht zuletzt danke ich meiner Mutter für ihre stete Unterstützung. Ihr ist diese Arbeit gewidmet.

Coburg, im Januar 2005

Jens Andreas Sickor

Inhaltsübersicht

Vorwort ................................................................................................................. V Inhaltsübersicht .................................................................................................VII Inhaltsverzeichnis............................................................................................... IX Abkürzungsverzeichnis..................................................................................... XV Erstes Kapitel: Einleitung.....................................................................................1 Zweites Kapitel: Rechtstheoretische Grundlagen ..............................................9 Drittes Kapitel: Die Rechtsordnung nach den Vorgaben des Grundgesetzes ..........................................................................71 Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen...............................133 1. Abschnitt. Unmittelbar staatlich gesetzte Regelungen...............................133 2. Abschnitt. Die Standesnormen öffentlich-rechtlicher Normsetzer ............151 3. Abschnitt. Normsetzung durch privatrechtliche Organisationen ...............167 4. Abschnitt. Untergesetzliche Normsetzung im Vertragsarztrecht ...............193 5. Abschnitt. Der Einfluß nichtrechtlicher Normen auf das Arztrecht...........247 Fünftes Kapitel: Ergebnis.................................................................................269 Anhang ...............................................................................................................279 Literaturverzeichnis ..........................................................................................329

Inhaltsverzeichnis

Vorwort ................................................................................................................. V Inhaltsübersicht .................................................................................................VII Inhaltsverzeichnis............................................................................................... IX Abkürzungsverzeichnis..................................................................................... XV Erstes Kapitel: Einleitung.....................................................................................1 I. Ziel der Untersuchung................................................................................1 II. Gegenstand der Untersuchung ..................................................................5 III. Gang der Untersuchung...........................................................................7 Zweites Kapitel: Rechtstheoretische Grundlagen ..............................................9 I. Der juristische Begriff der Rechtsquellenlehre ..........................................9 II. Das Recht als staatlich-normative Ordnung ...........................................14 1. Der Begriff der Rechtsnorm als Ausgangspunkt der Betrachtung ......14 2. Recht als zwangsweise durchsetzbare sanktionierte Normenordnung ..................................................................................16 a) Die Funktion des Rechts und das Merkmal der Normativität .......16 b) Soziale Normen und Sanktionierung ............................................19 c) Die zwangsweise Durchsetzbarkeit des Rechts.............................21 3. Die Staatlichkeit des Rechts................................................................25 a) Der Begriff der Rechtsgeltung ......................................................25 b) Der moralische Gehalt als Geltungsvoraussetzung des Rechts? ...26 c) Überblick über die positivistischen Geltungstheorien...................37 d) Die Wirksamkeit der Rechtsordnung............................................42 e) Das Rechtsmonopol des Staates....................................................49 4. Zusammenfassung ..............................................................................55 III. Die Struktur der Rechtsordnung............................................................56 1. Die Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung ....................................58 2. Die Irrelevanz sonstiger Normkategorien ...........................................64 a) Die Unterscheidung zwischen Verhaltens- und Sanktionsnormen...........................................................................65 b) Die Aussagen der Imperativentheorie...........................................65 c) Die Unterscheidung von primären und sekundären Regeln bei H. L. A. Hart ...........................................................................67

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d) Die Unterscheidung von konstitutiven und regulativen Normen.. 67 e) Resümee........................................................................................ 68 IV. Fazit ...................................................................................................... 68 Drittes Kapitel: Die Rechtsordnung nach den Vorgaben des Grundgesetzes .......................................................................... 71 I. Stufenbaulehre und Grundgesetz ............................................................. 71 1. Das Grundgesetz als Verfassung der Bundesrepublik Deutschland ... 71 2. Die Rangordnung der Rechtsquellen in Bund und Ländern ............... 75 a) Vom Grundgesetz erwähnte Rechtsquellen .................................. 75 b) Sonstige Rechtsquellen des Bundesrechts .................................... 77 c) Rechtsquellen des Landesrechts ................................................... 80 3. Die Übernahme weiterer rechtstheoretischer Prinzipien durch das Grundgesetz.................................................................................. 81 II. Die Rechtsquellenhierarchie im grundgesetzlichen Bundesstaat............ 82 1. Das Verhältnis von Bund und Ländern nach dem Grundgesetz ......... 82 2. Staatlichkeit der Länder versus Stufenbau des Rechts........................ 85 3. Lösungsansätze im Schrifttum............................................................ 87 a) Staatlichkeit ohne Souveränität?................................................... 87 b) Gliedstaatliche Souveränität? ....................................................... 88 c) Die bundesstaatliche Ordnung als Einheit in zwei Dimensionen?....................................................................... 91 4. Der divergierende Staatsbegriff nach dem Grundgesetz und nach der Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung..................................... 92 5. Zusammenfassung .............................................................................. 95 III. Der Einfluß überstaatlicher Rechtsnormen auf das nationale Recht ..... 96 1. Das Völkerrecht.................................................................................. 98 a) Das Völkerrecht im Zeitalter der Globalisierung.......................... 98 b) Das Rangverhältnis zwischen nationaler Rechtsordnung und dem Völkerrecht ......................................................................... 103 c) Die Rechtsquellen des Völkerrechts und ihr Rang in der nationalen Rechtsordnung........................................................... 108 d) Resümee ..................................................................................... 113 2. Das Gemeinschaftsrecht ................................................................... 114 a) Der Rang der Rechtsordnungen .................................................. 115 b) Normarten des Gemeinschaftsrechts und ihr Rang in der nationalen Rechtsordnung.......................................................... 119 c) Resümee...................................................................................... 122 IV. Inkorporations- und Einflußmöglichkeiten außerhalb eines Ermächtigungszusammenhangs entstandener Normen auf das Recht. 123 1. Verweisungen des Rechts auf nichtrechtliche Normen .................... 124 2. Der Einfluß außerrechtlicher Normen auf die Bildung von Gewohnheitsrecht ............................................................................. 125 3. Die Rolle außerrechtlicher Normen bei der Konkretisierung von Generalklauseln im Wege der Rechtsanwendung............................. 126 4. Standard und Stand von Wissenschaft und Technik ......................... 129

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V. Fazit......................................................................................................130 Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen...............................133 1. Abschnitt. Unmittelbar staatlich gesetzte Regelungen...............................133 I. Europarechtliche Vorgaben....................................................................133 1. Ermächtigungen der Gemeinschaft in den Gründungsverträgen ......134 2. Europäisches Sekundärrecht .............................................................137 a) Sachgebiete mit überwiegend verbindlichen Reglungen ............137 b) Sachgebiete ohne verbindliche Regelungen ...............................138 3. Zusammenfassung ............................................................................139 II. Völkerrechtliche Bindungen auf dem Gebiet des Arztrechts................139 1. Überblick über geltende völkerrechtliche Verträge ..........................139 2. Die UNESCO-Deklaration über das menschliche Genom................140 3. Die Menschenrechtskonvention des Europarates zur Biomedizin ....141 4. Zusammenfassung ............................................................................143 III. Gesetze und Rechtsverordnungen des Bundes und der Länder ...........143 1. Regelungskompetenzen des Bundes nach dem Grundgesetz und ihre Inanspruchnahme durch den Bundesgesetzgeber ......................143 2. Ermächtigungen in den Bundesgesetzen...........................................147 3. Sonstige bundesgesetzliche Normen mit arztrechtlichem Bezug......148 4. Gesetze und Verordnungen des Freistaates Sachsen.........................149 IV. Fazit.....................................................................................................150 2. Abschnitt. Die Standesnormen öffentlich-rechtlicher Normsetzer ............151 I. Selbstverwaltung und Freiberuflichkeit der Ärzteschaft als Anknüpfungspunkt autonomer Regelungsbefugnisse ............................152 II. Die Sächsische Landesärztekammer und ihre Normen.........................155 1. Organisation, Organe und Gremien der Sächsischen Landesärztekammer ..........................................................................155 2. Die Satzungen der Landesärztekammer............................................155 a) Allgemeine Anforderungen.........................................................155 b) Überblick über die Satzungen der Landesärztekammer..............159 c) Normenkollisionen von Satzungsnormen ...................................160 3. Sonstige Normarten der Landesärztekammer ...................................161 a) Befugnisse der LÄK zum Erlaß abweichender Normierungsformen ....................................................................161 b) Richtlinien und Empfehlungen der Landesärztekammer Sachsen .......................................................................................163 III. Rechtsgrundlagen der Ethikkommissionen .........................................165 IV. Fazit.....................................................................................................167 3. Abschnitt. Normsetzung durch privatrechtliche Organisationen ...............167 I. Regelungsbefugnisse staatlich nicht legitimierter Organisationen.........168 II. Normen der Bundesärztekammer .........................................................171 1. Rechtsnatur, Organe und Gremien der BÄK ....................................171 2. Zur Verbindlichkeit der Normen der BÄK .......................................173 a) Abgeleitete Rechtsetzungskompetenzen der BÄK......................174 b) Einwirkungsmöglichkeiten auf privatrechtlichem Wege............175

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c) Folgen fehlender Rechtsetzungskompetenzen ............................ 177 d) Kompetenzerfordernisse zur Aufstellung unverbindlicher Regelungen ................................................................................. 179 e) Zusammenfassung ...................................................................... 180 3. Sonderfälle einer gesetzlichen Ermächtigung der BÄK ................... 180 a) Bedenken hinsichtlich der Regelungstechnik ............................. 181 b) Gesetzesvorbehalt und Wesentlichkeit bei den untersuchten Regelungen ................................................................................. 184 c) Resümee...................................................................................... 187 III. Der Weltärztebund und die Deklaration von Helsinki ........................ 187 IV. Leitlinien medizinischer Fachgesellschaften und der ÄZQ ................ 190 V. Fazit...................................................................................................... 192 4. Abschnitt. Untergesetzliche Normsetzung im Vertragsarztrecht............... 193 I. Organisations- und Normstrukturen des Vertragsarztrechts .................. 193 II. Verfassungsrechtliche Bedenken.......................................................... 198 1. Die Rechtsnatur der untergesetzlichen Normen im Vertragsarztrecht............................................................................... 199 2. Die demokratische Legitimation der Normsetzer ............................. 203 a) Zum Erfordernis einer Legitimationskette .................................. 204 b) Demokratische Legitimation in der Selbstverwaltung................ 206 c) Abweichende Legitimationsanforderungen in der Sozialversicherung...................................................................... 214 d) Legitimationsstrukturen in den einzelnen Normsetzungsorganen................................................................. 217 aa) Die Legitimation von KV und KBV ..................................... 217 bb) Die Legitimation der Krankenkassen ................................... 218 cc) Die Legitimation der Kooperationsstrukturen....................... 220 dd) Die Legitimation des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen ...................................................................... 221 ee) Die Legitimation gegenüber Drittanbietern von Gesundheitsleistungen .......................................................... 223 e) Grenzen einer Rechtfertigung nach Art. 87 Abs. II GG.............. 225 3. Rechtsstaatliche Anforderungen ....................................................... 230 a) Publikation und Zugänglichkeit untergesetzlicher Normen........ 230 b) Zur Bestimmtheit der Ermächtigung .......................................... 231 c) Das Verfahren des Bundesausschusses....................................... 231 d) Die gerichtliche Überprüfbarkeit der kooperativen Entscheidungen........................................................................... 231 4. Bundesstaatliche Anforderungen ...................................................... 232 5. Anforderungen an dynamische Verweisungen ................................. 233 6. Zur Vereinbarkeit des Vertragsarztrechts mit dem Kartellrecht ....... 235 III. Konsequenzen der verfassungsrechtlichen Defizite ............................ 236 1. Von den Körperschaften in eigener Verantwortung erlassene Normen ............................................................................................. 236 2. Die Normsetzungsverträge ............................................................... 237 3. Die Richtlinien des Bundesausschusses............................................ 237

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4. Unbedenkliche Regelungsformen .....................................................241 IV. Das Verhältnis des Vertragsarztrechts zu anderen Regelungsbereichen.............................................................................243 V. Fazit......................................................................................................244 5. Abschnitt. Der Einfluß nichtrechtlicher Normen auf das Arztrecht...........247 I. Die ärztliche Ethik als Normensystem ohne unmittelbare rechtliche Verbindlichkeit.......................................................................................247 II. Einflußmöglichkeiten nichtrechtlicher Normen auf das Arztrecht .......250 1. Beispiele für Verweisungen des Rechts auf nichtrechtliche Normen .............................................................................................251 2. Der Einfluß von Standesnormen bei der Ausfüllung von Generalklauseln ................................................................................252 3. Der Standardbegriff in der Medizin ..................................................253 4. Die Eignung von Leitlinien zur Dokumentation des medizinischen Standards...................................................................257 5. Dokumentationen der guten klinischen Praxis..................................261 6. Zur rechtlichen Wirkung schriftlicher Niederlegungen von Standards als antizipierte Sachverständigengutachten......................264 III. Fazit.....................................................................................................267 Fünftes Kapitel: Ergebnis.................................................................................269 I. Zusammenfassung..................................................................................269 II. Abschließende Betrachtung ..................................................................271 III. Die Hierarchie arztrechtlich relevanter Normarten .............................273 Anhang ...............................................................................................................279 Anhang A – Europarechtliche Normen auf dem Gebiet des Arztrechts ........279 I. Regelungen des ärztlichen Ausbildungs- und Niederlassungsrechts .....279 II. Arzneimittelrechtliche Regelungen ......................................................280 III. Regelungen in Bezug auf Drogenmißbrauch und Suchtprävention.....284 IV. Regelungen in Bezug auf Doping .......................................................287 V. Regelungen mit epidemiologischen Bezug ..........................................287 VI. Regelungen im Bereich der Aktionsprogramme der europäischen Gemeinschaft.......................................................................................288 VII. Regelungen über Bluttransfusionen und Blutprodukte ......................289 VIII. Regelungen weiterer Einzelmaßnahmen im Bereich des Gesundheitsschutzes.........................................................................290 IX. Regelungen von allgemeiner gesundheitsrelevanter Natur .................291 Anhang B – Völkerrechtliche Verträge auf dem Gebiet des Arztrechts ........292 I. Allgemein gesundheitsrelevante Abkommen.........................................292 II. Organisatorische und verwaltungstechnische Abkommen ...................293 III. Abkommen im Bereich des Arzneimittelrechts...................................293 IV. Abkommen über die ärztliche Betreuung von Seeleuten ....................293 V. Zweiseitige Verträge ............................................................................293 Anhang C – Bundesrechtliche Vorschriften ..................................................294 I. Allgemeine Regelungen des Gesundheitswesens...................................294

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II. Organisatorische Regelungen ............................................................... 294 III. Betäubungsmittelrecht (ohne Grundstoffüberwachungsrecht) ............ 295 IV. Regelung der Werbung im Heilwesen ................................................ 295 V. Arzneimittel- und Medizinprodukterecht ............................................. 295 VI. Regelungen zur Gentechnik ................................................................ 298 VII. Regelung der Heilberufe.................................................................... 299 VIII. Krankheitsbekämpfung und Impfwesen........................................... 300 IX. Regelungen in Bezug auf das Rote Kreuz........................................... 301 Anhang D – Landesrechtliche Vorschriften des Freistaates Sachsen ............ 301 I. Allgemeine Regelungen......................................................................... 301 II. Rettungsdienstwesen ............................................................................ 302 III. Krankenhauswesen.............................................................................. 302 IV. Berufsrecht.......................................................................................... 303 V. Sozialrecht............................................................................................ 303 Anhang E – Untergesetzliches Standesrecht.................................................. 303 I. Normen der Landesärztekammer Sachsen ............................................. 303 II. Satzungen und Geschäftsordnungen ausgewählter Ethikkommissionen............................................................................... 305 Anhang F – Normen der Bundesärztekammer und ihrer Gremien ................ 306 I. Organisatorische Regelungen ................................................................ 306 II. Inhaltliche Regelungen ......................................................................... 307 Anhang G – Untergesetzliche Normsetzung im Vertragsarztrecht................ 316 I. Bundesgesetze........................................................................................ 316 II. Rechtsverordnungen ............................................................................. 318 III. Ermächtigungen zur Normgebung durch Satzungsrecht ..................... 321 IV. Weitere Ermächtigungen zu eigenständigen Regelungen ................... 321 V. Normsetzungsverträge.......................................................................... 322 VI. Normsetzung durch verselbständigte Stellen ...................................... 325 Literaturverzeichnis.......................................................................................... 329

Abkürzungsverzeichnis

Die verwendeten Abkürzungen entsprechen den bei Kirchner, Hildebert / Butz, Cornelie, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 1. Teil, 5. Auflage Berlin 2003, angegebenen Bedeutungen. Abweichend gebrauchte sowie bei Kirchner / Butz nicht nachzulesende Kürzel sind nachfolgend aufgeführt. Gleiches gilt für Abkürzungen, die in dieser Arbeit nur in einer der bei Kirchner / Butz angegebenen Bedeutungen verwendet werden. Kurzbezeichnungen ausschließlich im Anhang aufgeführter Rechtsvorschriften sind nicht gesondert ausgewiesen; ihre Bedeutung ergibt sich unmittelbar aus dem Zusammenhang am Ort ihres Gebrauchs.

AG AGPT AGR AIDS AWMF ÄZQ BÄK BGB-RGRK

BGH Z BMJFFG CPMP DÄBl. DN. DtStR E Einf. EUV GCP GG GK-SGB GKV-GRG 2000

Amtsgericht; Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) Arbeitsgemeinschaft Psychotherapie Arbeitsgemeinschaft der Psychotherapeutenverbände in der gesetzlichen Krankenversicherung – Richtlinienverbände acquired immunodeficiency syndrome Arbeitsgemeinschaft der Wissenschaftlichen Medizinischen Fachgesellschaften Ärztliche Zentralstelle für Qualitätssicherung Bundesärztekammer Das Bürgerliche Gesetzbuch. Kommentierung mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bundesministerium für Jugend, Familie, Frauen und Gesundheit Ausschuß für Arzneispezialitäten der EG-Kommission Deutsches Ärzteblatt (Zeitschrift) Dokumentnummer Deutsches Staatsrecht (Zeitschrift) Entscheidungssammlung des jeweils in Bezug genommenen Gerichts Einführung Vertrag über die Europäische Union Good Clinical Practices / gute klinische Praxis Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland Gemeinschaftskommentar zum Sozialgesetzbuch Gesetz zur Reform der gesetzlichen Krankenversicherung

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Abkürzungsverzeichnis

GKV-NOG

GS HchE HIV HKaG i. S. d. i. S. v. i. Ü. ICH ICH-GCP IfSG

JA LÄK LG MBO NGO PID RG RG Z SMS sog. TPG u. u. a. u. ä. v. Vorbem. WMA zit. ZSR

ab dem Jahr 2000 – GKV-Gesundheitsreformgesetz 2000 Gesetz zur Neuordnung von Selbstverwaltung und Eigenverantwortlichkeit in der Gesetzlichen Krankenversicherung – GKV-Neuordnungsgesetz – (1. und 2. GKV-NOG; jeweils vom 23.6.1997) Gedächtnisschrift Herrenchiemseer Entwurf des Grundgesetzes human immunodeficiency virus Heilberufekammergesetz im Sinne des / im Sinne der im Sinne von im Übrigen Internationale Konferenz zur Harmonisierung technischer Anforderungen in Zulassungsverfahren ICH-Leitlinie zur Guten Klinischen Praxis für die EU, Japan und die USA Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen – Infektionsschutzgesetz – vom 20.7.2000 Juristische Arbeitsblätter (Zeitschrift) Landesärztekammer Landgericht Musterberufsordnung Non-Governmental Organisations / Nichtregierungsorg nisationen Präimplantationsdiagnostik Reichsgericht Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Sächsisches Staatsministerium für Soziales sogenannte Gesetz über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen – Transplantationsgesetz – vom 5.11.1997 und unter anderem und ähnliches von; vom Vorbemerkung World Medical Association / Weltärztebund zitiert Zeitschrift für Schweizerisches Recht (Zeitschrift)

Erstes Kapitel: Einleitung

„Die Frage nach den verfassungsrechtlich zulässigen Normsetzungswegen ist eine fundamentale Strukturfrage, die nicht nur eine pragmatische Ausrichtung gestattet. Sie zwingt dazu, daß wir uns auf Grundprinzipien unserer Verfassung besinnen.“ Fritz Ossenbühl1 I. Ziel der Untersuchung Wissenschaftliche Erkenntnis und technische Möglichkeiten in der Medizin schreiten mit atemberaubender Geschwindigkeit voran und verändern zunehmend den Charakter der ärztlichen Profession.2 Diese Entwicklung eröffnet dem Arzt neue Möglichkeiten bei der Behandlung seiner Patienten, sie birgt aber auch erhöhte Gefahren und Risiken.3 Längst ist die Frage angesprochen worden, ob die Medizin auch darf, was sie kann.4 Eine solche Fragestellung beruht auf der Überzeugung, daß die Tätigkeit des Arztes wie jedes andere menschliche Verhalten einer rechtlichen Beurteilung unterliegt.5 Die Grenzen ärztlicher Tätigkeit werden somit nicht nur vom Stand der medizinischen Wissenschaft und den zur Verfügung stehenden Ressourcen, sondern auch von rechtlichen und nicht zuletzt ethischen Verhaltensnormen bestimmt.6

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Aus: Ossenbühl, Richtlinien, NZS 1997, S. 497. Laufs, in: Laufs / Uhlenbruck, Handbuch, § 1 Rn. 5, 7. Müller-Dietz, Regelung, in: Jung / Schreiber, Arzt und Patient, S. 18, spricht davon, daß diese Gefahren der modernen Medizin „gleichsam immanent sind“. Nach Paul Sporken, zitiert bei Laufs, Arztrecht, Rn. 5. Honnefelder, Bioethik, in: Honnefelder / Streffer, Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik I, S. 73, 74, gibt zu bedenken, daß diese Frage so alt ist wie die ärztliche Kunst überhaupt. H. Jung, Gesetzgeber, in: Jung / Schreiber, Arzt und Patient, S. 189; Laufs, Arztrecht, Rn. 49; Müller-Dietz, Regelung, in: Jung / Schreiber, Arzt und Patient, S. 8, 17. Laufs, in: Laufs / Uhlenbruck, Handbuch, § 2 Rn. 10, begründet dies mit dem Umstand, daß der Ärzteschaft „höchste Lebensgüter und Rechte anvertraut sind“ und sie vor allem im Gesundheitswesen der gesetzlichen Krankenkassen öffentliche Mittel verwaltet und ausgibt. Zur Geschichte der Verrechtlichung in der Medizin vgl. Katzenmeier, Arzthaftung, S. 30 f. Müller-Dietz, Regelung, in: Jung / Schreiber, Arzt und Patient, S. 8.

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Erstes Kapitel: Einleitung

Die Ärzteschaft, die zu den freien Heilberufen und damit zur mitgliederstärksten Gruppe der freien Berufe zählt7, hat schon früh ein eigenes Berufsethos ausgeprägt8: So geht die Tradition einer berufsspezifisch ausgerichteten Ethik bis auf den Eid des Hippokrates zurück.9 Auch heute noch wird das ärztliche Handeln in nicht zu unterschätzendem Maße von ethischen Erwägungen beeinflußt.10 Gleichwohl können in einer pluralistischen Gesellschaft traditionelle Werte nicht im gleichen Umfang Verhaltensstandards garantieren wie in früheren Zeiten.11 Vor allem eröffnen sich durch die technologische Entwicklung immer neue Problembereiche, auf welche die überlieferte Standesethik keine Antworten mehr zu geben vermag.12 Wenn aber die Medizin risikobehaftete Eingriffe in bislang unabänderliche natürliche Abläufe ermöglicht und sowohl die ärztliche Berufs- wie auch die allgemeine Ethik keine verläßlichen Ergebnisse über die Zulässigkeit und Erwünschtheit solcher Verfahren liefern können, dann fällt die Aufgabe einer verbindlichen Entscheidung hierüber dem Recht zu; dann können nur rechtliche Normen festlegen, welche Methoden und Eingriffe zulässig sein sollen.13 Ein weiterer Grund zunehmender Verrechtlichung des Verhältnisses zwischen Arzt und Patient14 ist im Prozeß der Sozialgesetzgebung zu finden.15 Aber auch durch Spezialisierung, Automatisierung und Rationalisierung innerhalb des Heil7 8

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Laufs, in: Laufs / Uhlenbruck, Handbuch, § 3 Rn. 7. Nach Laufs, in: Laufs / Uhlenbruck, Handbuch, § 3 Rn. 4, ist dies ein typisches Merkmal der freien Berufe. W. Schreiber / Rodegra, Entwicklung, in: Jung / Schreiber, Arzt und Patient, S. 27. Deutsch / Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 10. Vgl. Laufs, Arztrecht, Rn. 7, 85; Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 22. Laufs, Arztrecht, Rn. 7, 85; vgl. auch die eindringliche Formulierung in Rn. 21; ähnlich ders., Aufgaben, NJW 1998, 1750, 1751. Zu den Gründen einer verstärkten Normierung auch Müller-Dietz, Regelung, in: Jung / Schreiber, Arzt und Patient, S. 10; Pitschas, Empirie, in: Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 239, 248. Zum Ausmaß der neueren Entwicklung Honnefelder, Bioethik, in: Honnefelder / Streffer, Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik I, S. 73 ff. Laufs, Arztrecht, Rn. 22. Zur Problemlage allgemein Honnefelder, Bioethik, in: Honnefelder / Streffer, Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik I, S. 73, 75 f. Zur Verrechtlichung der Medizin als Bändigung von Willkür und Rücksichtslosigkeit Katzenmeier, Arzthaftung, S. 32. Eine solche stellen auch H. Jung / Schreiber, Einführung, in: Jung / Schreiber, Arzt und Patient, S. 1., fest. Siehe zu den Erscheinungsformen dieses Phänomens Katzenmeier, Arzthaftung, S. 30 ff. Dieser Verrechtlichungsprozeß hat nach Ansicht u. a. von Laufs, Arztrecht, Rn. 14; W. Schreiber / Rodegra, Entwicklung, in: Jung / Schreiber, Arzt und Patient, S. 27, und Taupitz, Bindungen, NJW 1986, 2851, 2857, einen Wandel in der Rolle des Patienten vom Objekt der Behandlung zu einer, zur Selbstbestimmung aufgerufenen Persönlichkeit ausgelöst, die zunehmend Rechte gegenüber dem Arzt geltend macht. An dieser Aussage mag mancher freilich zweifeln und die – im 4. Abschnitt des 4. Kapitels noch näher zu beschreibende – außerordentliche Regelungsdichte in diesem Bereich eher als Entmündigung des pflichtversicherten Bürgers deuten.

I. Ziel der Untersuchung

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wesens hervorgerufene Unsicherheiten verlangen in einem hierauf noch nicht eingestellten Rechtssystem nach neuen rechtlichen Regelungen.16 So wird mit zunehmender Komplexität und Differenzierung der Medizin zugleich ihr Verhältnis zum Recht immer komplizierter, wenn nicht gar unüberschaubar.17 Die Verrechtlichung eines Lebensbereiches eröffnet dabei sowohl Chancen als auch Risiken: Auf der einen Seite kann durch sie Unsicherheit und Ungewißheit über die Anforderungen an das Verhalten des Arztes und dessen rechtliche Konsequenzen abgebaut, auf der anderen Seite kann aber auch sein Entscheidungsund Handlungsspielraum über die Maßen beschnitten werden.18 Hier ist von Seiten des Gesetzgebers auf eine angemessene Regelungsdichte zu achten, soll nicht die durch eine Regelung erstrebte Rechtssicherheit durch eine damit einhergehende Unübersichtlichkeit des rechtlichen Materials wieder verlorengehen.19 Vielfach scheint die Materie des Arzt- und Medizinrechts für den juristisch nicht vorgebildeten Mediziner bereits heute kaum noch handhabbar.20 Das Beklagen einer Gesetzesflut ist dafür nur das deutlichste Zeichen.21 Das hieraus resultierende „Spannungsverhältnis zwischen Medizin und Recht“22 dürfte jedoch zu einem großen Teil auch ein Kommunikationsproblem infolge unterschiedlicher Fachterminologien darstellen.23 Auch die Differenz in ihrem methodischen Vorgehen führt zu Verständigungsschwierigkeiten, steht doch eine naturwissenschaftlich ausgerichtete Medizin einer normativ-wertenden Geisteswissenschaft gegenüber.24 Zudem dient der Arzt dem einzelnen Patienten und muß – oft unter Zeitdruck – ex ante gewichtige und oftmals irreversible Entscheidungen treffen, während der Jurist, insbesondere in der Rolle des Richters, einen Sachverhalt ex 16

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Müller-Dietz, Regelung, in: Jung / Schreiber, Arzt und Patient, S. 15; Pitschas, Empirie, in: Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 239, 240. Hanika, Patientencharta, MedR 1999, 149; Müller-Dietz, Regelung, in: Jung / Schreiber, Arzt und Patient, S. 7; zur Verrechtlichung des Heilwesens auch Heinze, Heilbehandlung, MedR 1996, 252. Müller-Dietz, Regelung, in: Jung / Schreiber, Arzt und Patient, S. 13. Im Sinne der ersten Folge haben auch Mediziner ein Interesse an Rechtssicherheit in Form einer Legalisierung z. B. von Diagnose- und Behandlungsmethoden, können doch hierdurch die Risiken zivilrechtlicher und strafrechtlicher Haftung minimiert werden; hierzu MüllerDietz, Regelung, in: Jung / Schreiber, Arzt und Patient, S. 18. H. Jung, Gesetzgeber, in: Jung / Schreiber, Arzt und Patient, S. 196. Laufs, Arztrecht, Rn. 24. Siehe allgemein hierzu Benda, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 17 Rn. 73 m. w. N.; Bülow, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 30 Rn. 70 m. w. N.; Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 55 ff., und speziell für den arztrechtlichen Bereich Müller-Dietz, Regelung, in: Jung / Schreiber, Arzt und Patient, S. 10. Formulierung bei Laufs, Arztrecht, Rn. 28. Siehe zu diesem Problemkreis auch Katzenmeier, Arzthaftung, S. 64, und Taupitz, Selbstverwaltung, MedR 1998, 1. H. Jung / Schreiber, Einführung, in: Jung / Schreiber, Arzt und Patient, S. 1. Müller-Dietz, Regelung, in: Jung / Schreiber, Arzt und Patient, S. 11; Nach Auffassung von Müller-Dietz sind diese Schwierigkeiten heute durch eine methodische Öffnung beider Wissenschaften weitgehend überwunden.

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Erstes Kapitel: Einleitung

post und unter Berücksichtigung der Wirkungen für die Allgemeinheit zu beurteilen hat.25 Die aufgeführten Unterschiede werden den Ärzten das Verständnis rechtlicher Regelungen nicht gerade erleichtern. Fordert man von ihnen diesbezüglich eine verstärkte Anstrengung ihrer Kräfte, so läßt sich andererseits auch an die juristische Profession der Appell richten, das Verständnis des Arztrechts jenen nahe zu bringen, denen es Richtschnur ihres Handels sein soll. Doch auch nach der Einschätzung von Juristen steckt eine Theorie des Arztrechts noch im Entwicklungsstadium26, bildet das Arztrecht weder ein abgeschlossenes System, noch ist es in Deutschland in einer umfassenden Kodifikation zu finden27. Vielfach sind Vorschriften für das ärztliche Verhalten aus den allgemeinen Rechtsquellen abzuleiten, doch muß zugleich die Einheit des aus allgemeinen Gesetzen und Spezialvorschriften bestehenden Arztrechts gewahrt bleiben.28 Zudem werden aufgrund eines weit verzweigten Zuständigkeitssystems gerade auf arztrechtlichem Gebiet eine Vielzahl von Regelungen durch unterschiedliche, private ebenso wie hoheitliche, nationale wie internationale Normsetzer erlassen. Die Übersichtlichkeit und Widerspruchsfreiheit arztrechtlicher Regelungen kann deshalb kaum noch gewährleistet werden. So fällt es oft nicht leicht, Aussagen über die Verbindlichkeit einer einzelnen Vorschrift zu treffen oder festzulegen, welcher von verschiedenen, miteinander konkurrierenden Normen im Kollisionsfall der Vorrang gebührt. Nicht einmal die Bezeichnung einer Norm vermag heute noch darüber Aufschluß zu geben, welcher Verbindlichkeitsgrad ihren Regelungen zukommt. So finden sich neben den Richtlinien der Europäischen Gemeinschaft solche der Bundesärztekammer. Hinzu treten die Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen. Außerdem existieren in nur geringfügiger terminologischer Abweichung Leitlinien verschiedener medizinischer Fachgesellschaften. Auch wenn diese höchst unterschiedlichen Normen im Regelfalle nicht den gleichen Regelungsgegenstand beanspruchen, so gibt es – insbesondere im Bereich offener, nur eine bestimmte Richtung oder Wertung vorgebender Normen – doch Überschneidungen. Mit der vorliegenden Arbeit soll der Versuch unternommen werden, die bestehenden arztrechtlichen Normen in ein hierarchisches System29 einzuordnen, um im Kollisionsfall die anzuwendende Norm bestimmen zu können. Das Vorhaben, alle Normen des Arztrechts zueinander in Beziehung zu setzen, würde indes den Rah25

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Laufs, in: Laufs / Uhlenbruck, Handbuch, § 2 Rn. 12; ebenso Katzenmeier, Arzthaftung, S. 66. Deutsch, Medizinrecht (4.), Rn. 3. In der 5. Auflage von Deutsch / Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 4, findet sich diese Aussage inmitten der sonst unveränderten Textpassagen allerdings nicht mehr. Laufs, Arztrecht, Rn. 20; Taupitz, Bindungen, NJW 1986, 2851, 2853. Laufs, Arztrecht, Rn. 20 f. Siehe allgemein zur Bedeutung von Hierarchien als „notwendiges und zentrales Bauelement... organisierter Staatlichkeit überhaupt“ Loschelder, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 68 Rn. 3, 5. Auch aus systemtheoretischer Sicht konstatiert Luhmann, Recht, S. 145, daß sich das Rechtssystem selbst als Hierarchie von Normen und Organen beschreibt.

II. Gegenstand der Untersuchung

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men dieser Aufzeichnungen sprengen. Deshalb soll lediglich die Aufgabe in Angriff genommen werden, die auf dem Gebiet des Arztrechts bestehenden Normen zu strukturieren und typische Konstellationen von Normgefügen aufzuzeigen. Anhand eines zu erarbeitenden Hierarchie- und Ordnungssystems soll es dadurch möglich werden, arztrechtliche Normen in das Gesamtsystem der Rechtsordnung einzufügen, um hierdurch ein hierarchisches System des Arztrechts zu erhalten. Die Begrenzung der Arbeit auf die allgemeinen Strukturen des Arztrechts ist dabei als Beschränkung auf die Untersuchung typischer Normarten zu verstehen, ohne daß in materieller Hinsicht auf die Geltung sowie die Rechts- und Verfassungsmäßigkeit einer einzelnen Rechtsnorm eingegangen werden kann.30 Typische Besonderheiten des Arztrechts wie z. B. das Standesrecht, die Normen privater Organisationen, die Einflüsse der Standesethik auf das Recht sowie die Ausfüllung von Generalklauseln durch diese Standesethik sollen hierbei nähere Betrachtung finden. II. Gegenstand der Untersuchung Bevor das weitere Vorgehen dargestellt wird, erscheint es angezeigt, den Begriff des Arztrechts selbst zu definieren, ihn von ähnlichen Begriffen abzugrenzen und damit in einem ersten Schritt den Untersuchungsgegenstand der Arbeit näher festzulegen. Dabei ist zu betonen, daß mit einer solchen Umschreibung kein Anspruch auf absolute Richtigkeit erhoben, sondern lediglich eine sprachliche Einigung erstrebt wird, einen bestimmten Begriff in einer bestimmten Art und Weise zu verwenden.31 Unter Arztrecht wird allgemein das objektive Recht, d. h. die Summe derjenigen Rechtsnormen verstanden, welche die Berufstätigkeit des Arztes und sein Verhältnis zum Patienten regeln.32 Als Ausübung des ärztlichen Berufs soll in Anlehnung an die gesetzliche Regelung in § 2 Abs. I, V sowie § 2a BÄO nur die Pflege der Heilkunde unter der geschützten und eine Approbation voraussetzenden

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Nach Schilling, Rang und Geltung, S. 371, können die überwiegend formell ausgestalteten Kriterien der Rechtserzeugung und Rechtsgeltung bereits aufgrund ihrer formellen Struktur nicht garantieren, daß sich gültig erlassene Rechtsnormen inhaltlich nicht widersprechen. Nach Röhl, Rechtslehre, S. 27, kann eine solche Definition deshalb nicht unrichtig, sondern höchstens unzweckmäßig sein, wenn sie die allgemeinen Sprachkonventionen verletzt. Deutsch / Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 1, noch deutlicher Deutsch, Medizinrecht (4.), Rn. 1; Laufs, Arztrecht, Rn. 20; ders., in: Laufs / Uhlenbruck, Handbuch, § 5 Rn. 2. W. Schreiber / Rodegra, Entwicklung, in: Jung / Schreiber, Arzt und Patient, S. 28, verstehen unter Arztrecht dagegen die Summe aller Rechte eines Arztes, ergänzt um seine Verpflichtungen. Sie scheinen den Begriff daher im Sinne eines subjektiven Rechts zu verwenden. Zum Arztrecht als „Patientenschutzrecht“ siehe Katzenmeier, Arzthaftung, S. 62.

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Erstes Kapitel: Einleitung

Berufsbezeichnung Arzt angesehen werden.33 Damit ist es möglich, die Vorschriften für andere Heilberufe wie die der Apotheker, der Heilpraktiker und des medizinischen Hilfspersonals auszugliedern. Auch dem Bereich der Zahn- und Tierärzte soll hier keine Beachtung geschenkt werden, da sich für jene zwar oftmals ähnliche, so aber doch eigene Regelungen hinsichtlich ihrer beruflichen Tätigkeit finden. Trotz der dadurch erreichten Beschränkung auf die Berufsgruppe der Ärzte bedarf eine Definition des Begriffes Arztrecht weiterer Abgrenzung. Neben dem eigentlichen Arztrecht nimmt auch das mit diesem in Beziehung stehende Arzneimittel- und Medizinproduktrecht Einfluß auf die ärztliche Tätigkeit.34 Um terminologische Verwechslungen zu vermeiden, wird dieser erweiterte Bereich hier mit dem ebenfalls üblichen Begriff des Medizinrechts35 belegt. Als weitester Begriff steht schließlich noch der alle Normen im Dienste der Gesundheit umfassende Terminus des Gesundheitsrechts im Raum.36 Die vorliegende Arbeit beschränkt sich auf das Arztrecht im engeren Sinne, d. h. auf diejenigen Regelungen, welche unmittelbar auf die berufliche Tätigkeit des Arztes Einfluß nehmen. Die genaue Grenzziehung eines so verstandenen Arztrechts bleibt damit freilich immer noch im Vagen; die Auswahl der näher behandelten Normen mag daher bis zu einem gewissen Grad willkürlich erscheinen. Sie ist denn auch eher an den juristisch interessierenden Streitfragen als an absoluter Vollständigkeit orientiert. Eine weiterer Hinweis scheint in diesem Zusammenhang angebracht: Es ist allgemein anerkannt, daß im Bereich des Arztrechts die herkömmliche Trennung des juristischen Stoffes in die drei klassischen Rechtsgebiete des Zivil-, des Straf- und des Öffentlichen Rechts überwunden worden ist.37 Das Arztrecht als Sammelbegriff der Normen zur Regelung beruflicher Belange der Ärzte enthält demzufolge Bestandteile aus allen drei Rechtsgebieten. Es sei noch angemerkt, daß die bisherigen Definitionsversuche und Abgrenzungen nur die ärztliche Dimension des Begriffes Arztrecht betrafen. Dem rechtlichen Aspekt bleibt eine eingehendere Würdigung im weiteren Verlauf der Arbeit vorbehalten, denn es wird eine ihrer Hauptaufgaben sein, rechtliche Normen von nichtrechtlichen abzugrenzen sowie ihr Verhältnis und ihre gegenseitige Einflußnahme zu untersuchen.38

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Dies scheint auch weitgehend der Praxis in der juristische Literatur zu entsprechen; vgl. Laufs, Arztrecht, Rn. 51. Laufs, in: Laufs / Uhlenbruck, Handbuch, § 5 Rn. 2; Vgl. zu diesen beiden Teilbereichen auch Deutsch, Medizinrecht (4.), Rn. 4 f. Hierzu Deutsch / Spickhoff, Medizinrecht, Vorwort; Laufs, in: Laufs / Uhlenbruck, Handbuch, § 5 Rn. 2. Laufs, in: Laufs / Uhlenbruck, Handbuch, § 5 Rn. 2. Deutsch / Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 1 f.; Laufs, in: Laufs / Uhlenbruck, Handbuch, § 5 Rn. 2. Zum Verhältnis zwischen Arztrecht und ärztlicher Ethik siehe Laufs, Arztrecht, Rn. 12, sowie unten, 4. Kapitel, 5. Abschnitt, I.

III. Gang der Untersuchung

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III. Gang der Untersuchung Das Vorhaben, für die Normen des Arztrechts ein hierarchisches Ordnungssystem zu erstellen, setzt neben einer Eingrenzung des Arztrechts nach inhaltlichen Kriterien auch eine Abgrenzung zwischen rechtlich relevanten Normierungen und unverbindlichen Normbehauptungen voraus. Nicht zuletzt erfordert diese Aufgabe ein Ordnungssystem allgemeinrechtlicher Natur, da für eine abweichende Behandlung von Rechtsnormen auf dem Gebiet des Arztrechts im Vergleich zu den übrigen Rechtsmaterien keine Grundlage ersichtlich ist. Ein solches allgemeingültiges Ordnungssystem soll im zweiten Kapitel dieser Untersuchung gewonnen werden. Dies erfordert seinerseits eine Analyse der essentiellen Merkmale des Rechts, denn mit der Frage nach der Rangordnung der Rechtsnormen ist zugleich die Frage nach dem Verhältnis seiner einzelnen Bestandteile zueinander, wenn nicht die nach dem Recht und seinen Merkmalen überhaupt aufgeworfen. Es soll gezeigt werden, daß die Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung und in ihrem Gefolge die Rechtsquellenlehre hierfür plausible und praktischen Nutzen versprechende Antworten anzubieten haben. Gemäß dem Ziel der Arbeit, nur abstrakt auf Normarten und -gruppen einzugehen, wird besonderer Wert darauf gelegt werden müssen, ein Ordnungssystem zu gewinnen, welches eine Hierarchisierung ebenfalls nach lediglich abstrakten und formellen Kriterien vornimmt. Es geht deshalb im zweiten Kapitel zunächst um die rechtstheoretischen Grundlagen einer solchen Hierarchie. Rechtsquellentypen und Kollisionsregeln werden nur insoweit behandelt, als diese noch nicht arztspezifisch oder auf eine bestimmte Rechtsordnung bezogen sind. Gleichwohl soll am Ende dieses Kapitels eine Theorie zur Verfügung stehen, mit deren Hilfe im weiteren Verlauf der Arbeit die für das Arztrecht typischen Normarten auf ihre Verbindlichkeit hin überprüft und in eine hierarchische Rangordnung eingefügt werden können. Dem dritten Kapitel bleibt die Aufgabe vorbehalten, das zunächst nur wissenschaftlich-theoretisch erarbeitete Konzept auf seine Vereinbarkeit mit den dogmatischen Vorgaben der deutschen Rechtsordnung zu überprüfen. Hier soll gezeigt werden, daß die Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung nicht nur eine plausible wissenschaftliche Annahme, sondern ein vom Grundgesetz akzeptiertes und vorausgesetztes Prinzip darstellt. Zugleich sind – zunächst noch abstrakt und ohne eine Beschränkung auf das Arztrecht – die Normierungsformen des Bundes- und Landesrechts vorzustellen. Weiterhin ist auf die Einflußnahmen überstaatlicher Rechtsetzung und die Inkorporationsmöglichkeiten nichtrechtlicher Normen in das Rechtssystem einzugehen. Im vierten Kapitel der Arbeit soll dann, beginnend mit den überstaatlichen Rechtsquellen, ein Überblick über die bestehenden, arztrechtlich relevanten Normierungen gegeben und zugleich auf Besonderheiten und Probleme bei der Verwendung bestimmter Normarten hingewiesen werden. Dem schließt sich noch im selben Abschnitt dieses Kapitels eine Untersuchung des nationalen Berufsrechts auf Bundes- und Landesebene an. In einem zweiten Abschnitt wird auf das autonome Satzungsrecht der Landesärztekammern einzugehen sein, ehe im dritten Abschnitt die Richtlinien, Empfehlungen und Hinweise von Nichtregierungsorganisationen wie der Bundesärztekammer oder des Weltärztebundes auf ihre rechtliche

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Erstes Kapitel: Einleitung

Verbindlichkeit hin untersucht werden. Der vierte Abschnitt ist der Sondermaterie des Vertragsarztrechts gewidmet; insbesondere hier begegnet dem Rechtsanwender eine Vielzahl ungewöhnlicher Normarten. In einem fünften und letzten Abschnitt bleibt schließlich zu untersuchen, inwieweit rechtlich unverbindliche Normen dennoch Einfluß auf das Recht und damit auf die Verhaltensanforderungen an die Ärzteschaft zu gewinnen vermögen. In diesem Abschnitt soll es dann insbesondere um den Einfluß der Standesethik und sonstiger rechtlich unverbindlicher Normen auf das Arztrecht gehen. Ein fünftes Kapitel ist einem zu ziehenden Resümee vorbehalten.

Zweites Kapitel: Rechtstheoretische Grundlagen

Die Beurteilung der Verbindlichkeit rechtlicher Normen und ihre Einreihung in eine hierarchische Ordnung ließe sich am leichtesten mit einem System von Regeln realisieren, welches nach lediglich formalen Kriterien Gültigkeit und Standort der untersuchten Norm bestimmt. Die Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung scheint in Verbindung mit den Aussagen der Rechtsquellenlehre eine hierfür taugliche Methode bereit zu stellen. Sie ist jedoch an vielen Stellen, wie etwa in ihren Aussagen zum Verhältnis zwischen nationaler und internationaler Rechtsordnung umstritten. Das vorliegende Kapitel soll zeigen, daß dieses Modell gleichwohl in theoretischer Hinsicht plausibel und aus praktischer Sicht hilfreich ist, die anstehenden Aufgaben zu lösen. Am Beginn der Betrachtung steht dabei das herkömmliche Begriffsverständnis der Rechtsquellenlehre (I.), bevor die das Recht als Recht charakterisierenden Merkmale herausgearbeitet werden sollen (II.). Im weiteren Verlauf bleibt auf die innere Struktur der Rechtsordnung einzugehen, um die Beziehungen der einzelnen Rechtsnormen zueinander zu erhellen (III.) I. Der juristische Begriff der Rechtsquellenlehre Die Rechtsquellenlehre untersucht, wie Recht zur Geltung gebracht wird und in welchen Formen es auftreten kann; sie hinterfragt sowohl die Erkennbarkeit des Rechts als auch die Rangordnung zwischen seinen einzelnen Ausprägungen; sie versucht festzustellen, was als Recht gilt und welcher systematische Zusammenhang zwischen den verschiedenartigen Rechtssätzen besteht.1 Doch der Begriff der Rechtsquelle ist unscharf und wird uneinheitlich verwendet:2 So werden als Rechtserzeugungsquellen vielfach gesellschaftliche Bedingungen bezeichnet, welche als Ursachen für die Entstehung von Recht in Betracht

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Dreier, FS Wolff, S. 3, 4 f.; P. Kirchhof, FS BVerfG II, S. 50, 55; Ossenbühl, Rechtsquellen, in: Erichsen / Ehlers, Verwaltungsrecht, § 5 Rn. 10. Merten, Rechtsquellen, Jura 1981, 169; Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 1. Eine Gleichsetzung der Begriffe Rechtsnorm und Rechtsquelle wird zum Teil für unschädlich gehalten, doch wird der Begriff der Rechtsquellen gleichwohl vom ersteren unterschieden und darauf hingewiesen, daß die vorhandenen Quellen vielmehr fortlaufend neues Recht erzeugen. Ähnlich die Formulierung bei P. Kirchhof, FS BVerfG II, S. 50, 53; kritischer dagegen Ossenbühl, a. a. O. Vgl. auch Kelsen, Rechtslehre, S. 239, der ausgehend von seiner strengen Stufenbautheorie unter Rechtsquelle die jeweils höhere, die Erzeugung einer niedrigeren Norm regelnde Rechtnorm versteht.

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Zweites Kapitel: Rechtstheoretische Grundlagen

kommen.3 Unter Rechtswertungsquellen versteht man dagegen die Maßstäbe und Gründe, nach denen Recht erzeugt4 und an denen das Recht auf seine Gerechtigkeit hin überprüft wird5. Gelegentlich wird auch der Begriff der Rechtsinhaltquellen verwendet. Sie werden als unverbindliche Rechtsquellen umschrieben, welche dennoch Einfluß auf das Recht gewinnen sollen; hier wird zum Teil auch von Rechtsquellen zweiten Grades oder Rechtsquellen im weiteren Sinne gesprochen.6 Rechtserkenntnisquellen schließlich enthalten ihrer Definition nach die Rechtssätze, sie sind „Erkenntnisgrund für etwas als positives Recht“7, die Fundstelle für geltende Rechtsnormen und umfassen alles Normative, Festlegende und Vorschreibende.8 Nur der zuletzt genannte Begriff versteht die Lehre von den Rechtsquellen in einem rein juristischen Sinne, d. h. als Lehre vom Entstehen, der Erkennbarkeit und der Verbindlichkeit von Rechtssätzen.9 Es bleibt zu prüfen, inwiefern diese Besonderheit gegenüber den übrigen, soziologischen Ausprägungen des Begriffes der Rechtsquelle von entscheidender Bedeutung ist.10 Es soll deshalb kurz darauf eingegangen werden, worin der typische Gegensatz der sich mit dem Recht befassenden Wissenschaften besteht.11 3

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P. Kirchhof, FS BVerfG II, S. 50, 53; Merten, Rechtsquellen, Jura 1981, 169; Ossenbühl, Rechtsquellen, in: Erichsen / Ehlers, Verwaltungsrecht, § 5 Rn. 3; ders., in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 1; Röhl, Rechtslehre, S. 513 f. Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 2. P. Kirchhof, FS BVerfG II, S. 50, 53 f.; Merten, Rechtsquellen, Jura 1981, 169; Ossenbühl, Rechtsquellen, in: Erichsen / Ehlers, Verwaltungsrecht, § 5 Rn. 4. Röhl, Rechtslehre, S. 514 f. Ross, Rechtsquellen S. 292; Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 3. Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 3; ders., Rechtsquellen, in: Erichsen / Ehlers, Verwaltungsrecht, § 5 Rn. 5; ebenso Merten, Rechtsquellen, Jura 1981, 169. Nach P. Kirchhof, FS BVerfG II, S. 50, 54, erspart ein Rückgriff auf die Rechtserkenntnisquellen, „die Geltung eines Rechtssatzes mit seiner inhaltlichen Richtigkeit begründen zu müssen“, da die Rechtserkenntnisquelle „eine formal autorisierte Fundstelle für geltendes Recht“ darstellt. Nach Taupitz, Standesordnungen, S. 552, sind die in der Literatur zu findenden Varianten des Rechtsquellenbegriffs damit jedoch weder erschöpft, noch bieten sie eindeutige Abgrenzungen als Ergebnis. Merten, Rechtsquellen, Jura 1981, 169, 170. Luhmann, Recht, S. 524, betont den „theoretischen Gewinn“ dieses Rechtsquellenbegriffes, da dieser eine Identifikation des geltenden Rechts ermöglicht, ohne in jedem Einzelfall die Frage nach der Natur oder dem Wesen des Rechts aufwerfen zu müssen. Für eine strikte Trennung z. B. Kelsen, Rechtslehre, S. 239. Siehe auch Coing, Rechtsphilosophie, S. 229, der für diese Unterscheidung statt dessen die Bezeichnung als formelle bzw. materielle Rechtsquellen verwendet. Dreier, Begriff, NJW 1986, 890, 893, hebt als hierfür relevante Disziplinen neben der Jurisprudenz vor allem die Philosophie und die Soziologie hervor. Ebenso Nawiasky, Rechtslehre, S. 2 f. Man könnte im Anschluß an Kelsen, Rechtslehre, S. 1, des weiteren auch Psychologie, Ethik und politische Theorie hierunter fassen, ohne daß die Aufzählung damit zwangsläufig erschöpfend wäre.

I. Der juristische Begriff der Rechtsquellenlehre

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Die Wissenschaften vom Recht werden vielfach den Gesellschaftswissenschaften zugeordnet, da sie sich mit der menschlichem Kultur befassen, und jene wiederum werden den Naturwissenschaften gegenübergestellt. Die Rechtswissenschaft stellt jedoch auch unter den Gesellschaftswissenschaften insofern eine Besonderheit dar, als sie nicht wie die Naturwissenschaften und ein Großteil der übrigen Gesellschaftswissenschaften mit dem Prinzip der Kausalität arbeitet, sondern dasjenige der Zurechnung verwendet.12 Ein wichtiger Unterschied in der Grundmethodik der Wissenschaften besteht demnach auch zwischen den die Kausalität zwischen Ursache und Wirkung beschreibenden Wissenschaften und jenen, welche erhellen, wie menschliches Verhalten gemäß von Menschen geschaffenen Normen ablaufen soll.13 Aufgrund dieses methodischen Gegensatzes ist es gerechtfertigt, die dogmatische Rechtswissenschaft als Geisteswissenschaft zu bezeichnen. Als Beispiel sei hierzu auf den Unterschied zwischen juristischer und soziologischer Perspektive eingegangen14: Der Rechtssoziologie ist es eigen, erklärend von außen auf das Rechtssystem zu blicken; sie nimmt damit einen externen Standpunkt ein.15 So befaßt sie sich zum Beispiel mit der Frage, welche außerrechtlichen Ursachen zum Erlaß bestimmter Normen geführt haben, was Normen wiederum außerhalb des Rechts bewirken, warum sie befolgt werden, u. ä.16 Die dogmatische Rechtswissenschaft dagegen untersucht nicht derartige Seinstatsachen, sondern wählt ausschließlich Normen als Untersuchungsobjekte.17 Gegenstand der Jurisprudenz ist die begriffliche und systematische Aufarbeitung des geltenden Rechts sowie die Anleitung und Kritik der Rechtspraxis.18 Sie stellt den Versuch dar, „auf Wertungsfragen, die von dem autoritativ vorgegebenen Material offengelassen werden, rational begründete Antworten zu geben“.19

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Kelsen, Rechtslehre, S. 89. Kelsen, Rechtslehre, S. 90, zählt hierzu neben der Jurisprudenz noch die Ethik als Wissenschaft von der Moral. Siehe hierzu auch Luhmann, Recht, S. 14, 16 f. Zur Unterscheidung zwischen interner und externer Perspektive in Bezug auf normative Systeme H. L. A. Hart, Begriff, S. 128 ff., sowie die Erläuterungen hierzu bei Amelung, Ehre, S. 13 ff. Siehe zur Kritik an der von Hart vorgenommenen Unterscheidung Pawlik, Vergleich, S. 173 ff., der die Terminologie Harts für zu undifferenziert hält. Die Unterscheidung intern – extern gänzlich ablehnend Searle, Sprechakte, S. 286 ff. Vgl. jedoch die ähnliche Differenzierung zwischen Beobachter- und Teilnehmerperspektive bei Alexy, Begriff und Geltung, S. 47 f., sowie aus systemtheoretischer Sicht Luhmann, Recht, S. 496 ff. Kelsen, Rechtslehre, S. 108. Nach Luhmann, Rechtssoziologie, S. 360 ff., werden dadurch die Möglichkeiten hinsichtlich ihres Untersuchungsgegenstandes gegenüber einer reinen Rechtsdogmatik zwar erweitert, jedoch werde dies damit bezahlt, daß eine soziologische Theorie des Rechts nicht in brauchbare Operationen des Rechtssystems übersetzt und deshalb von der juristischen Dogmatik nicht akzeptiert werden kann. Kelsen, Rechtslehre, S. 108. Alexy, Grundrechte, S. 22 ff. Alexy, Grundrechte, S. 25. Eine Legitimation dieser rein dogmatischen Betrachtung und damit zugleich ein Hinweis auf ihre Erforderlichkeit kann nach Kelsen, Rechtslehre,

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Zweites Kapitel: Rechtstheoretische Grundlagen

Indem sie die Vorgaben der zu untersuchenden Rechtsordnung für verbindlich erachtet, vertritt sie zugleich einen internen Standpunkt.20 Die interne Perspektive würde weiterhin demjenigen Rechtsunterworfenen zugesprochen werden können, welcher das Recht als verbindlich anerkennt. Für ihn ist ein Rechtsbruch nicht nur die Grundlage der Vorhersage einer erwarteten Sanktion, sondern zugleich der legitime Grund für die eintretende Rechtsfolge. Die Rechtstheorie kann neben der Rechtsdogmatik als eine weitere, rein juristische Wissenschaft angesehen werden.21 Ausgehend von seiner Einstufung des Rechtssystems als selbstreferentielles System nimmt Luhmann als Aufgabe der Rechtstheorie eine vereinfachte Selbstbeschreibung des Rechtssystems an.22 Die Rechtstheorie ist danach eine auf die Rechtspraxis ausgerichtete Reflexionstheorie23 mit dem Ziel, Recht zu legitimieren sowie Sinn und Selbständigkeit des eigenen Systems zu rechtfertigen. Rechtstheorien seien deshalb auf eine „rechtsdogmatische und fallweise Verwertbarkeit hin angelegt“ und daher gezwungen, die dogmatische Grundeinstellung des Rechtssystems zu übernehmen.24 Eine soziolo-

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S. 111, bereits in der über Jahrtausende währenden Existenz der Rechtsdogmatik gesehen werden. Hierzu und zum Folgenden H. L. A. Hart, Begriff, S. 128 ff. Luhmann, Rechtssoziologie, S. 360 ff. Etwas anderes gilt nach Pawlik, Vergleich, S, 37 ff., für die Theorie des Rechtsrealismus, welche an Soziologie und Psychologie angenähert ist und von dort ihre Methoden übernommen hat. Luhmann, Recht, S. 496 ff. Auf Einzelheiten der Systemtheorie kann im Rahmen dieser Arbeit nicht eingegangen werden, vgl. jedoch die zusammenfassenden Darstellungen bei Coing, Rechtsphilosophie, S. 87 ff., und Büllesbach, Ansätze, in: Kaufmann / Hassemer, Rechtsphilosophie, S. 371 ff. Zur Kritik vgl. den Überblick bei Büllesbach, S. 371, 399 ff., sowie Kaufmann, Problemgeschichte, in: Kaufmann / Hassemer, Rechtsphilosophie, S. 30, 101 f. Luhmann, Rechtssoziologie, S. 361, stellt für gesellschaftliche Systeme mit fortschreitender Ausdifferenzierung ein vermehrtes Verlangen nach Selbstbeobachtung, Selbstbeschreibung und theoretischer Reflexion durch das System fest. Siehe auch ders., Recht, S. 12. Luhmann, Rechtssoziologie, S. 361.; ders., Recht, S. 12, 18, 565. Ebenso Dreier, Begriff, NJW 1986, 890, 894, der daraus folgert, daß der Rechtsbegriff des geltenden Rechts auf den Rechtsbegriff des Richters zurückgeführt werden müsse, während die Rechtsphilosophie als Rechtsethik mit der moralischen Legitimation des Rechts befaßt sei. Vgl. hierzu auch Nawiasky, Rechtslehre, S. 3 f., der unter dem im früheren Schrifttum verwendeten Begriff der „Allgemeinen Rechtslehre“ die abstrahierende Beschreibung des Rechts fortschrittlicher Rechtsordnungen versteht. Ähnlich gelangt Hoerster, Rechtsbegriff, JuS 1987, 181 f., ausgehend von einer Einteilung der Rechtsphilosophie in allgemeine Rechtslehre, Rechtsethik und Methodenlehre zu dem Schluß, daß für die allgemeine Rechtslehre die Grundfrage nach dem Begriff des Rechts dogmatikbezogen aufgeworfen ist. Gegen die Zuordnung der allgemeinen Rechtslehre zur Rechtsphilosophie wiederum Nawiasky, Rechtslehre, S. 6 f., der diese Disziplin trotz ihres Bezugs zum Inhalt des Rechts im Anschluß an Radbruch als „das höchste Stockwerk der positiven Rechtswissenschaft“ (die zitierte Stelle findet sich bei Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 113) betrachtet und gegen das soziale Faktum der Rechtssoziologie und die

I. Der juristische Begriff der Rechtsquellenlehre

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gische Betrachtung des Rechts wendet sich dagegen an die Wissenschaft, nicht an das Rechtssystem.25 Für den Begriff der Rechtsquelle bedeutet diese unterschiedliche Zielrichtung der einzelnen Wissenschaften, daß es je nach Untersuchungsziel mehrere Rechtsbegriffe geben kann, die – auf das jeweilige Ziel beschränkt – durchaus legitim sind.26 Während bei Rechtsquellen im juristischen Sinn demnach die Frage der Geltung einer Rechtsnorm aufgeworfen ist, untersucht die soziologische Rechtsquellenlehre auf empirischem Wege die auf das Recht wirkenden Entstehungsund Einflußfaktoren.27 Da das Ziel dieser Arbeit darin besteht, die wichtigsten Normgruppen des Arztrechts aufzuzeigen, auf ihre rechtliche Qualität hin zu untersuchen und – ausgehend von einer internen Perspektive – ihren Standort innerhalb der Rechtsordnung herauszuarbeiten, mithin eine rechtlich-dogmatische Einordnung verschiedener Normen vorzunehmen, muß hier vorrangig auf die rechtstheoretisch-dogmatische Begrifflichkeit abgestellt werden. Daher soll der Begriff der Rechtsquelle in dieser Arbeit nur im Sinne der Rechtserkenntnisquellen Verwendung finden. Dies schließt eine Bezugnahme auf rechtssoziologische Erklärungen nicht aus, da eine rein dogmatische Rechtstheorie andererseits in ihrer internen Sichtweise befangen bleibt und deshalb kaum in der Lage scheint, Zusammenhänge zwischen dem Rechtssystem und außerrechtlichen Bedingungen zu beschreiben. Jedoch bleibt im Einzelnen jeweils zu prüfen, ob derart gewonnene Erkenntnisse in einer praktisch ausgerichteten Rechtstheorie verwertbar sind.28 Doch auch bei einer Beschränkung auf den Begriff der Rechtserkenntnisquellen ist eine genaue Abgrenzung und Rangordnung von Normarten kaum durchführbar. Zwar ermöglichen die Erkenntnisse der Rechtsquellenlehre, ähnliche Normen ge-

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Wertungen der Rechtsphilosophie abgrenzt. Gleichwohl sieht Nawiasky, Rechtslehre, S. 4 f., die allgemeine Rechtslehre nicht auf eine „Rechtsformlehre“ wie Kelsens Reine Rechtslehre beschränkt, sondern betont zugleich die Zugehörigkeit einer „Rechtsinhaltslehre“ zu dieser Wissenschaft. Luhmann, Recht, S. 31. Dreier, Begriff, NJW 1986, 890, 893 f. Nach Dreier kommt unter den einzelnen Wissenschaften, welche sich mit dem Recht befassen, als gemeinsamer Begriff des Rechts damit nur die auf Thomasius und Kant zurückgehende Formulierung in Betracht, nach der das Recht als Gesamtheit von Normen aufgefaßt wird, „die das äußere Verhalten von Menschen regeln und potentiell erzwingbar sind“. Dreier, FS Wolff, S. 8, kommt außerdem zu dem Schluß, daß eine Bestimmung der Rechtserkenntnisquellen situations- und rollenabhängig ist: während z. B. der Anwalt die Spruchpraxis der Gerichte zu beachten habe, sei dem Richter wenig geholfen, wenn er selbst zur Rechtsquelle emporgehoben werde. Zu den aus einer unterschiedlichen Definition des Rechts folgenden Problemen interdisziplinärer Kommunikation siehe Luhmann, Recht, S. 14. Luhmann, Rechtssoziologie, S. 208; Nawiasky, Rechtslehre, S. 2; Röhl, Rechtslehre, S. 514 f. Vgl. Luhmann, Recht, S. 565. Siehe auch Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 123, der zu dem Schluß kommt, daß der Begriff des Rechts zwar durch die Rechtswissenschaft induktiv aus einzelnen Rechtsnormen gewonnen werden könne, daß aber eine Begründung dieses Rechtsbegriffes allein von der internen Position der Rechtswissenschaft aus fehlschlagen müsse.

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Zweites Kapitel: Rechtstheoretische Grundlagen

mäß der Art ihrer Erzeugung zu Gruppen zusammenzufassen und gemeinsame Merkmale herauszuarbeiten, doch scheinen sie wenig tauglich, die Zugehörigkeit einer bislang unbekannten Gruppe von Vorschriften zum Recht oder ihre Rangordnung im Rechtssystem bereits aus dieser Begrifflichkeit heraus erklären zu können.29 Ein Erkenntnisgewinn zur Abgrenzung des Rechts von anderen Erscheinungen menschlicher Kultur sowie zu der Frage, wie Rechtsnormen in ein hierarchisches System eingeordnet werden können, bedarf daher zunächst einer genaueren Analyse, was in unserer heutigen Gesellschaft unter Recht zu verstehen ist und welche Struktur es aufweist; mithin, welche Merkmale die Rechtsqualität als solche ausmachen. Damit soll ein späterer Rückgriff auf die Aussagen der Rechtsquellenlehre nicht ausgeschlossen werden. Doch bleibt zunächst auf die hinter ihren Ergebnissen stehenden Gründe einzugehen, um auch Lösungen auf solche Fragen finden zu können, die nicht mit der eher statischen, bisherige Erkenntnisse nur festhaltenden Rechtsquellenlehre zu bewältigen sind. II. Das Recht als staatlich-normative Ordnung Innerhalb dieses Abschnitts sollen, anschließend an die Vorstellung der gebräuchlichen Definitionen des Begriffs der Rechtsnorm (1.), wesentliche Merkmale des Rechts herausgearbeitet werden, um mit ihrer Hilfe diejenigen Voraussetzungen festlegen zu können, deren die Qualifizierung einer Regel als Rechtsnorm bedarf. Zwei Aspekten, die vorläufig als Thesen in den Raum gestellt seien, wird dabei besondere Aufmerksamkeit geschenkt werden müssen: zum einen dem Verständnis des Rechts als sanktionierte normative Ordnung (2.) und zum anderen – im Zusammenhang mit der Frage nach der Rechtsgeltung stehend – dem Rechtsmonopol des Staates (3.). 1. Der Begriff der Rechtsnorm als Ausgangspunkt der Betrachtung Rechtsnormen werden herkömmlich als verbindlich geltende, abstrakt-generelle, heteronome, soziale Verhaltensnormen in der Erscheinungsform des Rechtssatzes angesehen.30 Die Begriffe Rechtsnorm und Rechtssatz werden hierbei oft synonym 29

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Seagle, Weltgeschichte, S. 31, spricht im Zusammenhang mit den Rechtsquellen von „Quellen der Verwirrung“ und Kelsen, Rechtslehre, S. 239, hält den Begriff der Rechtsquelle aufgrund seiner Vieldeutigkeit zumindest für unbrauchbar. Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 129, betont schließlich, daß als tauglicher Begriff des Rechts nicht bereits ein solcher in Betracht kommt, unter den sich alle Rechtserscheinungen einordnen lassen, sondern daß diese Rechtserscheinungen vielmehr nur deshalb zum Recht gehören, weil der Rechtsbegriff sie umfaßt. Merten, Rechtsquellen, Jura 1981, 169, 170; Taupitz, Standesordnungen, S. 550; ähnlich Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 128. Kelsen, Rechtslehre, S. 4, definiert Recht als ein System von menschlichem Verhalten regelnden Normen. Vgl. auch Jellinek, Staatslehre, S. 333, der als wesentliche Merkmale des Rechts die Verhaltensregelung durch eine anerkannte Autorität aufzählt, wobei die Verbindlichkeit als notwendiges Merkmal

II. Das Recht als staatlich-normative Ordnung

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verwendet.31 Viele Rechtssätze erscheinen allerdings unvollständig32, da sie nur im Zusammenhang mit anderen Rechtssätzen sinnvoll angewendet werden können. Jedoch werden Rechtsnormen durch ihre Einteilung in Paragraphen sowie als Folge sprachlicher Komprimierung unter Verwendung von allgemeinen Definitionen, Verweisungen und der Zusammenfassung in Allgemeinen Teilen nur äußerlich auseinandergerissen.33 Im Schrifttum ist daher anerkannt, daß nicht jeder Rechtssatz isoliert angewendet werden kann; hieraus resultiert die Unterscheidung in vollständige und unvollständige Rechtssätze.34 Letztere ergeben erst im Zusammenspiel mit weiteren Rechtssätzen eine sinnvolle Regelung. Vollständige Rechtssätze dagegen sind gekennzeichnet durch die Verknüpfung eines abstrakten Tatbestandes mit einer ebenso abstrakten Rechtsfolge; der Rechtsnorm ist damit

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des Rechts „durch äußere Mächte“ garantiert wird. Nach P. Kirchhof, FS BVerfG II, S. 53, 55, ist der Rechtssatz als eine abstrakt-generelle Verhaltensregel anzusehen, die durch einen Rechtsakt auf den individuell-konkreten Fall angewendet wird und damit Recht bewirkt. Die verbindliche Geltung einer Norm wird von Büllesbach, Rechtswissenschaft, in: Kaufmann / Hassemer, Rechtsphilosophie, S. 440, 447, als Anspruch auf Einhaltung einer kodifizierten Verhaltenserwartung von Seiten des Normsetzers umschrieben. Luhmann, Rechtssoziologie, S. 105, versteht ausgehend von seinem soziologischen Ansatz Recht als „Struktur eines sozialen Systems, die auf kongruenter Generalisierung von Verhaltenserwartungen beruht“, weist jedoch gleichzeitig darauf hin, daß dieser Begriff nicht nur ausschließlich das Recht der heutigen Gesellschaft umfaßt. Ebenso betont J. Vogel, Norm und Pflicht, S. 33 Fn. 39, den Unterschied zwischen einem juristischen und dem Luhmann´schen Normbegriff. Vogel verweist zugleich auf das abweichende Normverständnis des Verwaltungsrechts, welches nur abstrakt-generelle Normen einbezieht. Siehe auch den Überblick über unterschiedliche Normbegriffe bei Alexy, Grundrechte, S. 41. Taupitz, Standesordnungen, S. 550 Fn. 4. Larenz, Methoden, S. 250, versteht den Rechtssatz oder die Rechtsnorm dagegen als sprachliche Form der Rechtsregel. P. Kirchhof, FS BVerfG II, S. 50, 52, bezeichnet als Rechtssatz die sprachliche Formulierung der „regelbegründenden Merkmale“ einer generalisierten Verhaltensregel. Nach Merten, Rechtsquellen, Jura 1981, 169, 170, ist es auch geläufig, als Rechtsnorm i. e. S. nur das im Rechtssatz enthaltene Verhaltensgebot anzusehen. Alexy, Grundrechte, S. 42 f, stellt dagegen die Unterschiede zwischen Norm und Normsatz heraus. Ihm folgend Schilling, Rang und Geltung, S. 13; danach sind Rechtssätze „der Ausdruck von Rechtsnormen; umgekehrt ist eine Rechtsnorm die Bedeutung (der Sinn) eines Rechtssatzes.“ Kelsen, Rechtslehre, S. 59, 73 ff., versteht abweichend vom sonstigen Sprachgebrauch unter Rechtssätzen nur Sätze der Rechtswissenschaft über das Recht. Larenz, Methoden, S. 257. Larenz hat auf S. 264 daher postuliert, daß die Rechtsordnung als Gesamtheit aller Rechtsnormen zunächst aus Rechtsregeln bestehe, welche sich wiederum aus Rechtssätzen zusammensetzen. Larenz, Methoden, S. 266. Kelsen, Rechtslehre, S. 55 ff., insbes. S. 58 f. Ebenso Nawiasky, Rechtslehre, S. 10 f., der sich aus diesem Grunde für eine strikte Trennung der Begriffe „Rechtsnorm“ und „Rechtssatz“ ausspricht.

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Zweites Kapitel: Rechtstheoretische Grundlagen

ein genereller Charakter eigen.35 Allgemein läßt sich somit festhalten, daß die meisten Definitionsversuche sowohl auf die Abstraktheit und generelle Geltung des Rechtssatzes abstellen, als auch ihren typischen Inhalt beschreiben, indem sie auf Verhaltensregeln oder Verhaltensgebote Bezug nehmen. 2. Recht als zwangsweise durchsetzbare sanktionierte Normenordnung Die in den Definitionsversuchen verschiedener Autoren weitestgehend übereinstimmenden Merkmale einer Rechtsnorm könnten einen Hinweis auf Eigenschaften des Rechts darstellen, welche durch seine Funktion bedingt werden. Die Funktion des Rechts soll deshalb an den Anfang der Suche nach seinen essentiellen Merkmalen gestellt und in der gebotenen Kürze beleuchtet werden. a) Die Funktion des Rechts und das Merkmal der Normativität Fragt man nach der Aufgabe des Rechts in der Gesellschaft, werden vorrangig genannt: die Konfliktbereinigung zum Zwecke der Wahrung von Frieden und Ordnung, die Verhaltenssteuerung zur Unterdrückung von Gewalt und Rechtsbruch36 und die Herstellung von Rechtssicherheit in Form einer den menschlichen Kontinuitäts- und Stabilitätsinteressen entgegenkommenden Berechenbarkeit37. Verallgemeinernd könnte man zusammenfassen, daß das Recht Verhalten steuern38 und damit ein geordnetes und voraussehbares Zusammenleben von Menschen gewährleisten soll. Auch außerhalb des juristischen Schrifttums mangelt es nicht an Versuchen, die Bedeutung des Rechts in der Gesellschaft zu analysieren. Auf einen interessanten und mit dem Selbstverständnis der Juristen im Ergebnis weitgehend übereinstimmenden Erklärungsansatz kann hierbei die Luhmann´sche Systemtheorie39 verweisen. Sie geht davon aus, daß in der modernen Gesellschaft die vormals übliche 35

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Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 129; Taupitz, Standesordnungen, S. 551. Eine ähnliche Formulierung findet sich bei Larenz, Methoden, S. 250 f., der die Merkmale der Verhaltensanforderung – verstanden als einen Geltungsanspruch mit einem normativen Charakter – und der generellen Anwendbarkeit – i. S. eines Geltungsanspruchs für alle Fälle dieser Art – auf den von ihm verwendeten Begriff der Rechtsregel überträgt. Die Rechtsregel selbst besteht nach seiner Ansicht ihrerseits aus Tatbestand und Rechtsfolge, wobei Larenz unter der Rechtsfolge nur das Mittel des Rechtssetzers zur Zielerreichung versteht, nicht jedoch das eigentliche Ziel selbst. Coing, Rechtsphilosophie, S. 142. Horn, Rechtsphilosophie, Rn. 33 ff. erwähnt daneben noch soziale Sicherung, Kooperation und Integration. Coing, Rechtsphilosophie, S. 146, 148 f. Bei den zitierten Autoren auf diese Funktion beschränkt: Kelsen, Rechtslehre, S. 4; Hoerster, Rechtsbegriff, JuS 1987, 181, 182, sowie Taupitz, Standesordnungen, S. 490. Ebenso Schilling, Rang und Geltung, S. 14, der auf S. 34 die Formulierung wählt, das Recht habe die Funktion, „empirische Regelmäßigkeiten zu erzeugen“. Zu den Grundannahmen dieser Theorie vgl. den Überblick bei Luhmann, Funktionen und Folgen, S. 24 ff.; ders., Ausdifferenzierung des Rechts, S. 92, sowie Kneer / Nassehi, Systeme, insbes. S. 35 ff., 65 ff.

II. Das Recht als staatlich-normative Ordnung

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Segmentierung nach Familien, Sippen, Stämmen und anderen regionalen Einheiten allenfalls nur noch eine untergeordnete Rolle spielt und statt dessen eine funktionale Differenzierung in Bereiche wie z. B. Politik, Wirtschaft, Religion und Familie vorherrschend ist; eine Aufteilung in verschiedene soziale Teilsysteme also, die alle mit relativ hoher Autonomie den anderen Teilsystemen gegenüberstehen.40 Damit ist eine neue Komplexitätsstufe des Gesamtsystems Gesellschaft erreicht, welche durch umfassende Regelungsbedürfnisse und sich rasch ändernde Zustände gekennzeichnet ist.41 Ein solchermaßen komplexes Sozialsystem bedarf einerseits einer gewissen inneren Instabilität, um auf äußere Einflüsse reagieren, sich anpassen und weiterentwickeln zu können, andererseits schafft diese Instabilität auch Erwartungsunsicherheit.42 Das Zusammenleben vieler Menschen erfordert demnach eine Koordination des Verhaltens, eine Auswahl aus unzähligen verschiedenen Verhaltensmöglichkeiten.43 Diese wird erreicht durch sogenannte Verhaltensmuster, welche im Hinblick auf die Erwartungen bezüglich des Verhaltens anderer komplexitätsreduzierend wirken.44 Die menschliche Gruppenbildung setzt nach dem systemtheoretischen Ansatz demnach eine Bestätigung wechselseitiger Verhaltenserwartungen voraus, da laufende Enttäuschungen unerträglich erscheinen.45 Grundsätzlich bestehen zwei verschiedene Möglichkeiten, derartige Enttäuschungen zu verarbeiten: zum einen in Form kognitiver Erwartungen als lernende Anpassung an die Wirklichkeit, zum anderen in Form normativer Erwartungen, welche ein trotziges Festhalten an diesen Erwartungen symbolisieren.46 Dem Recht als einem Teilsystem der Gesellschaft wird in der Theorie Luhmanns auf dieser Grundlage die Funktion zugeschrieben, der enttäuschungsfesten Stabilisierung von Verhaltenserwartungen zu dienen.47 Die Verhaltenssteuerung stellt nach

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Luhmann, Ausdifferenzierung, S. 129 f.; ders., Rechtssoziologie, S. 140 f. m. w. N. Nach Luhmann, Rechtssoziologie, S. 139, stellt die Umstellung von segmentären auf funktionale Teilsysteme eine Form der Erzeugung von Varietät und damit eine Voraussetzung gesellschaftlicher Evolution dar. Luhmann, Ausdifferenzierung, S. 129 f. Vgl. aus der juristischen Literatur Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 56. Luhmann, Ausdifferenzierung, S. 94. Diese Erwartungsunsicherheit kann das System belasten oder gar zu seiner Selbstzerstörung führen. Sehr bildhaft hierzu Luhmann, Ausdifferenzierung, S. 97: „Ein verunsichertes System reagiert auf seine eigene Unsicherheit und kann damit Möglichkeiten verlieren, etwas anderes zu tun.“ Luhmann, Funktionen und Folgen, S. 34; tatsächlich sei innerhalb sozialer Gruppen eine spontane Normbildung in Form einer Angleichung des Verhaltens beobachtbar. Luhmann, Ausdifferenzierung, S. 114. Luhmann, Funktionen und Folgen, S. 34; im Einzelnen hierzu: Luhmann, Rechtssoziologie, S. 31 ff.; ders., Recht, S. 131 ff. Luhmann, Rechtssoziologie, S. 42; ders., Recht, S. 133 ff. Luhmann, Ausdifferenzierung, S. 117 f. Luhmann mißt dem Vorhandensein sicherer Erwartungen eine derart große Bedeutung bei, daß er die Funktion des Rechts nicht mehr in der Verhaltenssteuerung, sondern in der Stärkung ebendieser Erwartungen erblickt.

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Zweites Kapitel: Rechtstheoretische Grundlagen

dieser Theorie dagegen nur eine Leistung des Rechtssystems dar.48 Der Versuch einer Verhaltenssteuerung, die über das Aufstellen von Verhaltenserwartungen realisiert wird, zielt dabei auf eine Änderung zukünftiger Verhaltenswahrscheinlichkeiten.49 Das Festhalten an den Verhaltenserwartungen im Enttäuschungsfall, d. h. der Verzicht auf eine lernende Anpassung an die Realität, führt dann – eben durch dieses lernunwillige Beharren auf der eigenen Erwartung – zu einer Stabilisierung der Erwartungen50 unabhängig von gelegentlichen Enttäuschungen51. Diese Verweigerung einer lernenden Anpassung an die tatsächlichen Gegebenheiten wird mit dem Begriff der Normativität umschrieben.52 Rechtsnormen sind danach, wie andere Normen auch, Ausdruck kontrafaktischer Verhaltenserwartungen.53 Aus dieser normativen Struktur hat sich im Bereich des Rechtssystems eine binäre Schematisierung in Recht und Unrecht und aus jener wiederum eine universalistische Entscheidungspraxis herausgebildet, in der jeder Fall mit Hilfe einer „begrifflich-klassifikatorischen Rechtsdogmatik“ entscheidbar ist.54 Diese drei Merkmale – Normativität, Unterscheidung von Recht und Unrecht sowie den Entscheidungszwang der Gerichte – sieht Luhmann als kennzeichnend für die abendländische Rechtstradition an, wenngleich eine derartige Entwicklung nicht notwendig, ja nicht einmal wahrscheinlich gewesen sein mag. Gleichwohl stellte sie die Voraussetzung für die Entfaltung der bürgerlichen Wirtschaftsgesellschaft dar. Die Normativität des Rechts setzt des weiteren eine gewisse sachliche Generalisierung voraus. Eine Norm muß demnach in ihrem Gehalt so allgemein formuliert werden können, daß sie überhaupt auf mehrere Fälle anwendbar erscheint55, da sich anderenfalls die Verhaltenserwartung nach Eintritt einer Zuwiderhandlung bereits erledigt hätte. Normativität im Sinne kontrafaktischer Verhaltenserwartung und die abstraktgenerelle Formulierung dieser Erwartungen scheinen damit grundlegende Merkmale des Rechts zu sein, wenn es seiner Aufgabe – Verhaltenssteuerung und Sicherung von Verhaltenserwartungen – gerecht werden will.56 Stabilisierungen von Verhaltenserwartungen sind, wie sogleich auszuführen sein wird, jedoch nicht nur 48 49

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Luhmann, Recht, S. 156 f. Luhmann, Ausdifferenzierung, S. 73 f.; hiermit wird demnach der Zweck verfolgt, in Zukunft reale Effekte zu bewirken. Luhmann, Rechtssoziologie, S. 31 f., 55. Luhmann, Rechtssoziologie, S. 94. Nach Luhmann, Ausdifferenzierung, S. 73, liegt der Sinn dieses Beharrens in einer Sicherung des Erwartens und ist damit in Bezug auf seinen Anknüpfungspunkt – die Enttäuschung der Erwartung – vergangenheitsorientiert. Luhmann, Ausdifferenzierung, S. 78. Luhmann, Rechtssoziologie, S. 43. Hierzu und zum Folgenden Luhmann, Ausdifferenzierung, S. 78 f. Luhmann, Ausdifferenzierung, S. 117. H. L. A. Hart, Begriff des Rechts, S. 173, sieht diese Generalisierung als Grundvoraussetzung der Steuerung einer komplexeren Gesellschaft an. Auf die abweichende Meinung, nach welcher dem Recht kein normativer Charakter zukommt, soll hier nicht vertiefend eingegangen werden. Vgl. hierzu die Ausführungen von Pawlik, Vergleich, S. 35 ff., der dort einen Überblick über die Strömungen des Rechtsrealismus gibt.

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bei Rechtsnormen zu finden. Die eben beschriebenen Eigenschaften der Normativität und Generalisierung stellen daher zwar ein notwendiges, aber noch kein hinreichendes Kriterium zur Abgrenzung des Rechts von anderen sozialen Erscheinungen dar. Vielmehr erlauben sie nur eine Unterscheidung normativer Verhaltensstile gegenüber kognitivem, d. h. lernendem und anpassendem Verhalten.57 b) Soziale Normen und Sanktionierung Erwartungssicherheit kann nicht nur durch Rechtsnormen, sondern auch durch andere Verhaltensmuster erreicht werden.58 Ausgehend vom Begriff des Verhaltensmusters lassen sich auf diese Art weitere Untergruppen regelhaften Verhaltens ausmachen, die durch jeweils besondere Eigenschaften gekennzeichnet sind. Sowohl die Terminologie als auch die konkrete Abgrenzung dieser Untergruppen ist zwischen den einzelnen Autoren äußerst vielgestaltig, doch läßt sich bei nahezu allen eine Unterscheidung in schlichte Gewohnheiten einerseits, ethisch-moralische Pflichten andererseits und schließlich rechtliche Normen wiederfinden.59 57

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Vgl. hierzu auch Kelsen, Rechtslehre S. 88 ff., der auf den Unterschied zwischen normativen Aussagen und Naturgesetzen eingeht; bei letzteren werden Ursache und Wirkung durch eine Kausalverknüpfung miteinander verbunden; das (von Menschen als solches entdeckte) Naturgesetz muß demnach die Wirklichkeit erklären können und notfalls an sie angepaßt werden, während in normativen Ordnungen, wo nicht Kausalität sondern Zurechnung das bestimmende Prinzip ist, menschliches Verhalten sich nach den Vorgaben der Normenordnung richten soll. Der Terminus der Verhaltensmuster soll im Anschluß an Röhl, Rechtslehre, S. 179, als Oberbegriff für alles regelhafte Verhalten Verwendung finden. So unterscheidet Luhmann, Rechtssoziologie, S. 26, (1.) rein faktische Gewohnheiten von (2.) Brauchtum und Sitte als geachtetes und bewertetes Verhalten, dessen Normativität aus Anlaß von Verstößen bewußt werden kann; weiterhin werden aufgeführt: (3.) moralische Regeln, die als vorgreifend normativ formulierte Erwartungen verstanden werden und ein Gefühl innerer Verpflichtung erzeugen, und schließlich (4.) Rechtsnormen, welche durch eine Sanktionierung und institutionalisierte Entscheidung gekennzeichnet sind. H. L. A. Hart, Begriff, S. 22 f., unterteilt in unsanktionierte Gruppengewohnheiten, sanktionierte nichtrechtliche Regeln und rechtliche Normen; letztere zeichnen sich durch eine „offiziell organisierte“ Sanktionierung aus. Auf S. 84 ff. stellt Hart für die Unterscheidung zwischen rein faktischen Gewohnheiten zu sozialen Normen auf eine von ihm als „interner Aspekt“ bezeichnete Verpflichtungswirkung ab, im Gegensatz zu rein äußerer, u. U. auch nur zufälliger Konformität. Normativität kommt nach Hart erst solchen sozialen Regeln zu, deren Mißachtung Kritik hervorruft. Ebenso faßt Röhl, Rechtslehre, S. 180, unter dem Begriff der bloßen Verhaltensgleichförmigkeiten Bräuche und faktische Gewohnheiten zusammen, die nicht oder nur unbewußt sanktioniert werden. Röhl hält auch jene für tauglich, Erwartungen zu sichern, da auch sie die Möglichkeit gewähren, die eigenen Erwartungen nicht aufzugeben, sondern auf ihnen zu beharren. Eine ähnliche Einteilung nimmt ausgehend von einem anthropologischen Ansatz Fikentscher, Methoden I, S. 65 ff., vor: er unterscheidet ein Regelverhalten, welches er „wertfreie Sitte“ nennt, von einem sogenannten Normverhalten; ersteres sei gekenn-

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Zweites Kapitel: Rechtstheoretische Grundlagen

Bei einer Verhaltensgleichförmigkeit oder Gewohnheit wird der Anpassungsdruck dadurch erzeugt, daß solche Verhaltensmuster eine von selbst eintretende Sanktion oder einen sonstigen Nachteil unmittelbar zur Folge haben: Wer sich etwa nicht an den Brauch hält, ein Boot nach den Regeln der Kunst des Schiffsbaus zu errichten, der läuft Gefahr, ein Seefahrzeug anzufertigen, welches nicht seetüchtig ist und deshalb untergeht. Für Verhaltensanforderungen, die nicht derart einsichtig sind, kann eine Verhaltenssteuerung mit Aussicht auf Erfolg dagegen nur dann gelingen, wenn das Verhaltensgebot mit einem Sanktionsmechanismus verknüpft ist.60 Der Diebstahl eines Gegenstandes zum Beispiel bringt dem Dieb zunächst einen Vorteil, nämlich Besitz und Verfügungsgewalt über das erbeutete Objekt. Es bedarf daher einer drohenden Sanktion durch den Bestohlenen oder auch durch die übergeordnete soziale Gruppe. Diese Sanktion stellt die Bekräftigung dar, auf der Verhaltensanforderung „du sollst nicht stehlen“ zu bestehen und den aus einer Verletzung dieses Gebotes resultierenden Zustand nicht hinnehmen zu wollen. Der Unterschied zwischen sanktionslosen Bräuchen und sozialen Normen besteht demnach in der bewußten Sanktionierung aus Anlaß ihrer Verletzung.61 Bedingt durch die Knappheit positiver Ressourcen werden Sanktionen – obgleich sie sowohl in negativer als auch in positiver Form denkbar sind – meist eine negative Prägung aufweisen und als Strafen oder sonstige Nachteile für

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zeichnet durch Angst vor einer Sanktion, während letzteres einen Ausdruck von Moralität darstelle und im Falle einer Normverletzung Schuldgefühle hervorrufe (S. 66). Einen Verstoß gegen die wert- oder moralfreie Sitte sieht er zwar als sanktioniert, nicht aber mit einem Vorwurf verbunden an; die Sanktionierung erfolge vielmehr auf natürliche Weise und ohne Anrufung einer dahinter stehenden Normenordnung (S. 65). Die Stufe zur menschlichen Kultur glaubt er hierbei erst mit dem Auftreten von Moral oder „guten Sitten“ überschritten, d. h. durch Gewohnheiten mit Sollenscharakter im Sinne des Normverhaltens (S. 71). Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 143, 145, begreift die Sitte als lediglich historische Vorform von Moral und Recht, aus der sich die beiden letzteren ausdifferenziert haben. Kelsen, Rechtslehre, S. 60, schließlich faßt unter dem Begriff der Moral alle verbleibenden sozialen Normen mit Ausnahme des Rechts zusammen. Luhmann, Ausdifferenzierung, S. 73 f.; ähnlich J. Vogel, Norm und Pflicht, S. 37. Auch Schilling, Rang und Geltung, S. 31, betont, daß sanktionslose Normen zur Verhaltenssteuerung nur bedingt geeignet sind. Schott, Funktionen, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie I, 107, 147, spricht gar davon, daß „keine Gesellschaft darauf verzichten kann, gegen Mitglieder, deren Verhalten von der anerkannten Norm abweicht, mit Druck und Zwang vorzugehen“. Vgl. aber auch H. L. A. Hart, Begriff, S. 273, der Sanktionen nicht als Motiv für den Rechtsgehorsam, sondern als Garantie für normtreue Rechtsgenossen gegen eine Übervorteilung durch Rechtsbrecher auffaßt. Röhl, Rechtslehre, S. 180, 184 f. H. L. A. Hart, Begriff, S. 46 f., gibt zu bedenken, daß solche Sanktionen nur im Strafrecht deutlich hervortreten, während vor allem im Zivilrecht durch Einhaltung des gesetzlich Geforderten vielfach Rechte und Vorteile gewährt werden. Hart gibt aber auch zu, daß bei Mißachtung von zivilrechtlicher Formvorschriften die Nichtigkeit des entsprechenden Rechtsaktes droht; diese Verweigerung von erstrebten Vorteilen durch das Recht könnte man aber auch als Sanktion infolge der Nichtbeachtung von Vorschriften deuten.

II. Das Recht als staatlich-normative Ordnung

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Normverstöße auftreten.62 Der Sanktionszweck kann dabei außer in reiner Repression oder Prävention auch in der Restitution für den geschädigten Normbenefiziar liegen.63 Um seine Aufgabe, die Steuerung menschlichen Verhaltens, erfüllen zu können, tritt neben das Merkmal der Normativität im Sinne einer kontrafaktischen Verhaltenserwartung deshalb die Sanktionsdrohung bei Verletzung einer Verhaltensnorm. Aus der angeordneten Sanktionierung ergibt sich zugleich die für den vollständigen Rechtssatz typische konditionale Struktur, d. h. die Verknüpfung von Tatbestand und Rechtsfolge in einer wenn-dann-Beziehung.64 Gleichwohl ist auch mit dieser Beschreibung noch keine hinreichend eingrenzende Beschreibung der Rechtsnorm erreicht; vielmehr werden die bis hierhin dargelegten Kriterien auch von anderen sozialen Normen erfüllt. Es bedarf daher weiterer Einschränkungen, um herauszufinden, was das Recht letztlich auch von solchen Normen unterscheidet. c) Die zwangsweise Durchsetzbarkeit des Rechts Rechtsnormen werden vielfach als ein Unterfall sozialer Normen angesehen.65 Daher ist das Recht von den übrigen, dieser Gruppe zugehörigen Regeln – wie z. B. den ethischen oder religiös-moralischen Normen – abzuschichten.66 62

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Positive Sanktionen wären dagegen Belohnungen bei Einhaltung einer Norm; hierzu Büllesbach, Rechtswissenschaft, in: Kaufmann / Hassemer, Rechtsphilosophie, S. 440, 448. Schilling, Rang und Geltung, S. 21, gibt zu bedenken, daß sich durch die moderne Gesetzgebungstechnik positive und negative Sanktionen u. U. kaum noch unterscheiden lassen und verweist hierzu auf die Austauschbarkeit einer finanziellen Zuwendung durch den Staat an kindererziehende Familien mit der Gewährung eines entsprechenden Steuerfreibetrages oder – aus Sicht der Kinderlosen – auf das Verhältnis zwischen der Verwehrung des Steuerfreibetrages und einer den letzteren auferlegten Sonderabgabe. Vgl. in diesem Zusammenhang auch Kelsen, Rechtslehre, S. 26, der auf das herkömmliche Verständnis des Wortes „Sanktion“ verweist, nach welchem – eigentlich unpräzise – nur negative Reaktionen inbegriffen sind. Kelsen, Rechtslehre, S. 114; ebenso Röhl, Rechtslehre, S. 188 f., der auf S. 214 f. zugleich betont, daß auch bereits einem rechtlichen Untersuchungsverfahren Sanktionscharakter zuzukommen vermag. Luhmann, Ausdifferenzierung, S. 275; ders., Rechtssoziologie, S. 227 ff., auch zu weiteren Folgen und Vorteilen dieser Struktur aus soziologischer Sicht. Kelsen, Rechtslehre, S. 117, sieht in der Anknüpfung einer Sanktion an eine bestimmte Handlung zugleich diese Handlung als Delikt oder Unrecht definiert. Vgl. nur Th. Geiger, Vorstudien, S. 86 f.; ebenso Kelsen, Rechtslehre, S. 60. Vgl. H.-L. Schreiber, FS Dünnebier, S. 633, 635, der die überwiegend verwendete Terminologie vorstellt, nach welcher die Ethik als Lehre des richtigen Verhaltens angesehen wird, während „Sittlichkeit“ objektives Verhalten und „Moral“ die hierzu gehörende subjektive Einstellung beschreibe. Schreiber selbst zieht es dagegen vor, alle drei Begriffe gleichbedeutend zu verwenden. Bezüglich der Einschätzung der Ethik als Wissenschaft von der Moral siehe Kelsen, Rechtslehre, S. 64. Auch Taupitz, Standesordnungen, S. 181 m. w. N. und Angaben zur Gegenansicht, geht darauf ein, daß eine generalisierende Unterscheidung von Recht und Ethik weit verbreitet sei und vielfach an-

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Zweites Kapitel: Rechtstheoretische Grundlagen

In Abgrenzung zur Ethik wird das Recht oftmals als ethisches Minimum bezeichnet67, da nur ein Kernbestand elementarer ethischer Verpflichtungen verrechtlicht sei68. Treffender dürfte demgegenüber die Aussage sein, daß Recht und Ethik als zwei sich schneidende Kreise mit teilweise gemeinsamen Regelungsinhalt anzusehen sind.69 Denn auch die Ethik besteht aus sozialen, das Verhalten der Menschen regelnden Normen.70 Die Geltungskraft moralischer Normen wird vielfach auf die innere Überzeugung der Normunterworfenen zurückgeführt.71 Dem wird zu Recht entgegengehalten, daß eine innere Überzeugung allein noch nicht moralisch genannt werden kann, sondern erst in Verbindung mit einem dieser Überzeugung gemäßen äußeren Verhalten Bedeutung für das menschliche Zusammenleben erlangt.72 Zeigt

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statt einer Aufgliederung in Recht, Sittlichkeit und Moral verwendet wird. Vgl. weiterhin den Überblick bei Horn, Rechtsphilosophie, Rn. 8, hier insbes. Fn. 12. Zur Struktur und den besonderen Merkmalen sittlicher Normen siehe ferner die Analyse bei H. L. A. Hart, Begriff, S. 231 ff. Auch in der vorliegenden Arbeit soll nicht zwischen verschiedenen Formen ethisch-moralischer Regeln unterschieden werden, da es vorrangig auf eine Hervorhebung der Besonderheiten rechtlicher Normen ankommt. H.-L. Schreiber, FS Dünnebier, S. 633, 636, und Taupitz, Standesordnungen, S. 181 m. w. N.; jeweils unter Verweis auf Georg Jellinek, Sozialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe, 2. Auflage 1908, S. 45. Taupitz, Standesordnungen, S. 181, unter Verweis auf Georg Jellinek (wie Fn. 67); ebenso H.-L. Schreiber, FS Dünnebier, S. 633, 636. H.-L. Schreiber verweist zugleich darauf, daß das Recht nach einer Gustav Schmoller zugeschriebenen Formulierung (Nachweise bei Schreiber, a. a. O.) ein „ethisches Maximum“ in bezug auf seine zwangsweisen Durchsetzungsmöglichkeiten darstelle, da rechtlichen Normen hierdurch faktisch ein höherer Verbindlichkeitsgrad zukomme. Deutsch / Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 10; H. Henkel, Rechtsphilosophie, S. 87 f.; Kelsen, Rechtslehre, S. 61; H.-L. Schreiber, FS Dünnebier, S. 633, 639 f.; Taupitz, Standesordnungen, S. 182; ebenso H. L. A. Hart, Begriff, S. 241, der zudem auf S. 316 f. darauf hinweist, daß nur das Recht Regeln enthält, deren Sinn in einer verbindlichen Auswahl unter mehreren, sittlich gleichgültigen Regelungen besteht. Kritisch zum Ganzen Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 138, der betont, diese Überschneidung sei zwar möglich, aber nur zufälliger Natur. Kelsen, Rechtslehre, S. 67. Büllesbach, Rechtswissenschaft, in: Kaufmann / Hassemer, Rechtsphilosophie, S. 440, 446; ebenso Nawiasky, Rechtslehre, S. 8, 18; ablehnend demgegenüber Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 137. Vgl. auch Röhl, Rechtslehre, S. 270, der darauf verweist, daß sich (staatliches) Recht und (gesellschaftliche) Sozialmoral gegenüber reiner Moral dadurch abgrenzen lassen, daß sie empirisch feststellbar sind. Kelsen, Rechtslehre, S. 60 ff., insbes. S. 63. Ebenso H.-L. Schreiber, FS Dünnebier, S. 633, 638 f., der jedoch auch betont, daß das Recht sich damit zufrieden gebe, wenn Menschen sich rein äußerlich gemäß der Normenordnung verhalten, während die Moral zusätzlich eine entsprechende innere Einstellung fordere. Auch Blankenburg, Recht, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie I, 228, verweist auf die Unmöglichkeit einer Gruppierung von Normarten nach objektiv kaum feststellbaren und oftmals vermengt auftretenden Motiven.

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sich aber nach außen, ob moralische Normen befolgt werden, dann kann dieses Verhalten von anderen wahrgenommen werden, kann es Billigung oder Mißbilligung erfahren.73 Moral und Ethik stellen damit ebenso wie das Recht eine sanktionierte Normenordnung dar.74 Der wesentliche Unterschied zwischen diesen Systemen liegt erst in der Art der Sanktionen und ihrer Durchsetzung: So vermag das Recht seine Sanktionen notfalls mit Zwang in Form von physischer Gewalt durchzusetzen.75 Die Anwendung physischer Gewalt stellt im Vergleich zu anderen denkbaren Maßnahmen, wie etwa der Ausnutzung von erpressungstauglichem Wissen oder funktionaler Abhängigkeit ein aussichtsreicheres Machtmittel dar, da es unabhängig von den jeweils geltenden Systemstrukturen einsetzbar ist und aufgrund der hohen Belastung des Normunterworfenen eine überdurchschnittliche Erfolgschance bietet.76 Die Charakterisierung der Rechtsordnung als „Zwangsordnung“ soll jedoch nicht implizieren, daß es in jedem Falle der Rechtsdurchsetzung der Anwendung physischer Gewalt bedarf; dies ist vielmehr nur dann der Fall, wenn der Vollziehung des Rechts ausnahmsweise Widerstand entgegenschlägt.77 Die Durchsetzung der rechtlichen Verhaltensgebote selbst beruht dagegen – wie auch bei anderen Normenordnungen – vorwiegend auf psychischem Zwang, wenn nicht gar freiwilliger Anerkennung.78 Dieser Befolgungsdruck kann auch von anderen gesellschaftli73

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Kelsen, Rechtslehre, S. 64 f., siehe auch S. 28 f., wo sich Kelsen dagegen verwehrt, die Moralordnung als sanktionslose Verhaltensordnung anzusehen. Ebenso Nawiasky, Rechtslehre, S. 9, und Horn, Rechtsphilosophie, Rn. 17. Auch H. L. A. Hart, Begriff, S. 238, verweist auf einen sozialen Konformitätsdruck hinsichtlich der Normen der Sitte und deren Zweck, äußerliches Verhalten zu steuern. Wenn man mit Kelsen, Rechtslehre, S. 64, die Ethik nur als Wissenschaft von der Moral ansieht, so wie auch die Jurisprudenz nur die Wissenschaft vom Recht darstellt, dürfte man unter Ethik freilich keine Normenordnung verstehen. Kelsen, Rechtslehre, S. 27, 34 f., 64; Luhmann, Ausdifferenzierung, S. 138; Merten, Rechtsquellen, Jura 1981, 169, 171; Nawiasky, Rechtslehre, S. 9; Schilling, Rang und Geltung, S. 29. Eine Erklärung dieser weitgehend anerkannten Aussage soll erst im Zusammenhang mit der Frage der Rechtsgeltung versucht werden. Vgl. auch Hoerster, Rechtsbegriff, JuS 1987, 181, 184, der auf das von ihm abgelehnte traditionelle Verständnis verweist, welches die Besonderheit des Rechts – neben der Möglichkeit zwangsweiser Durchsetzung – auch oder ausschließlich in seinem moralischen Gehalt erblickt. Siehe hierzu auch unten, 3. b). Kantorowicz, Begriff, S. 72 f., steht dem Kriterium der zwangsweisen Durchsetzung ebenfalls kritisch gegenüber. Seine Ausführungen wirken indes angreifbar, da Kantorowicz seine Gegenargumente – wie er selbst zugibt – nur auf eine Zwangstheorie „in ihrer primitivsten Ausprägung“ bezieht. Allerdings bleibt Kantorowicz, Begriff, S. 74, beizupflichten, daß in Einzelfällen auch nichtrechtliche Normen vermittels physischem Zwang durchgesetzt werden. Luhmann, Ausdifferenzierung, S. 139; ders., Rechtssoziologie, S. 110. Kelsen, Rechtslehre, S. 35 f. Kelsen, Rechtslehre, S. 35 f. Ähnlich unterscheidet Schilling, Rang und Geltung, S. 18 ff., zwischen der tatsächlichen, im Einzelfall empirisch belegbaren Erzwingbarkeit einer Norm und einer Normdurchsetzung auf psychologische Art im Wege der Motivation der Rechtsunterworfenen.

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chen Teilsystemen mitgetragen werden und zur Garantie des Rechts beitragen.79 Doch bleibt darauf hinzuweisen, daß jede Rechtsordnung neben dem Druck nichtorganisierter gesellschaftlicher Bereiche auch eines organisierten staatlichen Zwangs zur Rechtsdurchsetzung bedarf.80 Weiterhin ist nicht nur die Möglichkeit zwangsweiser Durchsetzung, sondern auch die formalisierte Art und Weise, in welcher diese vorgenommen wird, als entscheidender Unterschied zwischen rechtlichen und sonstigen sozialen Normen anzusehen.81 Dagegen vermag der Hinweis auf sanktionsfreie Rechtsnormen, insbesondere solche mit lediglich ermächtigender oder definierender Wirkung, den Charakter des Rechts als Zwangsordnung nicht überzeugend zu widerlegen, solange man diese scheinbar sanktionslosen Normen als unselbständige Teile sanktionierter Rechtsnormen auffassen kann.82 Zudem muß sich die Möglichkeit zwangsweiser Durchsetzung nicht auf jede einzelne Rechtsregel beziehen; ausreichend ist vielmehr die Existenz einiger zwangsweise durchsetzbarer Normen, um die betreffende Normenordnung insgesamt als Rechtsordnung qualifizieren zu können.83 Denn das hier herausgearbeitete Merkmal der zwangsweisen Durchsetzbarkeit soll nicht dazu dienen, in irgend einer Form dem „Wesen“ des Rechts auf die Spur zu kommen, sondern nur dazu, mit Hilfe unzweideutiger Kriterien Rechtsordnungen von sonstigen Normenordnungen unterscheiden zu können. Ein weiteres sich aus der Möglichkeit der Sanktionierung ergebendes Merkmal rechtlicher Ordnungen ist in der konditionalen Programmierung vollständiger Rechtssätze zu erblicken; ermöglicht doch erst diese Verknüpfung aus Tatbestand 79 80

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Jellinek, Staatslehre, S. 335 ff. So auch Schilling, Rang und Geltung, S. 20, und Schott, Funktionen, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie I, 107, 128 f. Anderer Ansicht aber Jellinek, Staatslehre, S. 335 ff. Büllesbach, Rechtswissenschaft, in: Kaufmann / Hassemer, Rechtsphilosophie, S. 440, 446; ähnliche Formulierungen finden sich bei Hoerster, Adressatenproblem, JZ 1989, 10, 11, und Kantorowicz, Begriff, S. 85. Blankenburg, Recht, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie I, 228, 234, sieht schließlich in der Monopolisierung der Sanktionsgewalt das entscheidende Merkmal des Rechts. Kelsen, Rechtslehre, S. 52 ff.; ebenso Nawiasky, Rechtslehre, S. 12 f. Schilling, Rang und Geltung, S. 29, führt hierzu aus, daß einer Normenordnung dann ein rechtlicher Charakter zuzusprechen ist, wenn sie Rechtsnormen enthalte, die durch die Möglichkeit zwangsweiser Durchsetzung als rechtliche Normen qualifiziert werden können. In einem zweiten Schritt ergibt sich für Schilling daraus, daß auch allen anderen zu dieser Normenordnung gehörenden Normen ein rechtlicher Charakter innewohnt. Mit dieser Charakterisierung ist auch das Argument von Kantorowicz, Begriff, S. 73, widerlegt, ein auf zwangsweise Durchsetzung gegründeter Rechtsbegriff sei logisch unmöglich, weil jede Sanktionsnorm ihrerseits durch Sanktionen abgesichert sein müsse, letzte und zugleich erzwingbare Regeln aber nicht denkbar seien. Dieser Einwand ist um so fragwürdiger, als auch Kantorowicz zutreffend erkannt hat, daß eine „grundlegende und absolute Regel, von der die Gültigkeit aller anderen Regeln abhängt..., notwendigerweise „dogmatisch“ als Glaubensakt akzeptiert werden“ muß (S. 40) und er diese letzten Regeln, „die das Verhalten der obersten Organe der Gemeinschaft betreffen“, der Ebene des Verfassungsrechts zuordnet (S. 73).

II. Das Recht als staatlich-normative Ordnung

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und Rechtsfolge über die bloße Formulierung einer Verhaltenserwartung oder eines Ziels hinaus einen Vollzug der Rechtsnorm durch Prüfung und Selektion und damit eine richterliche Entscheidung.84 Mit den Merkmalen zwangsweiser Durchsetzbarkeit und konditionaler Programmierung kann schließlich eine Rechtsordnung von sozialen Normungen wie ethischen Regeln oder einer religiös begründeten Moral unterschieden werden, da letzteren derartige Eigenschaften fremd sind. Eine Antwort auf die Frage, wann eine zwangsweise durchsetzbare Normenordnung als Rechtsordnung anzusehen ist, läßt sich damit aber noch nicht geben. Kelsens Räuberbande85 ist nur ein Beispiel von vielen, daß neben „der“ Rechtsordnung weitere, ebenfalls mittels Zwang durchsetzbare und mit ersterer möglicherweise im Widerspruch stehende Normenordnungen Befolgung beanspruchen können. Dem Recht muß daher eine darüber hinausgehende Eigenschaft immanent sein, welche ihr eine höhere Weihe gegenüber dem Gesetz der Gesetzlosen verleiht. Eine entsprechende Diskussion wird seit langem unter dem Thema der Geltung des Rechts geführt. Den dort vorgetragenen Argumenten soll im Folgenden nachgegangen werden. Dabei bleibt auch darauf einzugehen, inwiefern die Beteiligung des Staates für die Erhebung einer zwangsweise durchsetzbaren Normenordnung in den Rang einer Rechtsordnung konstitutive Bedeutung besitzt. 3. Die Staatlichkeit des Rechts Die folgenden Ausführungen sollen beleuchten, aus welchem Grunde überwiegend nur staatlich legitimierte Normenordnungen als Rechtsordnung angesehen werden. Zugleich bleibt der Frage nachzugehen, wann von der Geltung einer Rechtsordnung gesprochen werden kann. Hierzu ist zunächst eine Sondierung der Terminologie erforderlich. a) Der Begriff der Rechtsgeltung Bereits die meisten Rechtsdefinitionen erheben die verbindliche Geltung der Rechtsnomen zum konstitutiven Merkmal.86 In der Tat vermag Recht, welches nach übereinstimmender Auffassung nicht gilt und deshalb nicht angewendet wird, nicht die von ihm erwarteten gesellschaftlichen Aufgaben zu erfüllen. Es ist für den Rechtsanwender nur noch von historischem oder wissenschaftlichem Interesse. Recht setzt demnach Geltung voraus, wenn es in Gegenwart und Zukunft noch Wirkung entfalten soll.87 Gleichwohl ist auch bei der Frage nach der Rechtsgeltung zu beachten, aus welcher wissenschaftlichen Perspektive man die Ver84 85

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Luhmann, Ausdifferenzierung, S. 140. Siehe Kelsen, Rechtslehre, S. 45 ff. Mit der verwendeten Formulierung soll dem in Bezug genommenen Autor selbstverständlich keine kriminelle Aktivität unterstellt werden. Vgl. hierzu oben, II. 1.; weiterhin Alexy, Begriff und Geltung, S. 44 ff. Alexy spricht sich i. Ü. dafür aus, die Frage nach den Merkmalen einer Norm als vorgelagert von jener nach ihrer Geltung zu trennen (S. 47 f.). Taupitz, Standesordnungen, S. 594 m. w. N.

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Zweites Kapitel: Rechtstheoretische Grundlagen

bindlichkeit einer Rechtsnorm betrachtet. So wird einem soziologisch gefärbten Geltungsbegriff als Untersuchungsgegenstand die faktische Geltung des Rechts im Sinne tatsächlicher Rechtswirksamkeit zugeschrieben, während bei einer ethischen Auffassung von Geltung eine Beurteilung des Rechts hinsichtlich der Kategorien des sittlich Gebotenen, des sittlich Neutralen oder des Unsittlichen zukommt.88 Gemäß dem Ziel der Arbeit verdient auch an dieser Stelle das juristische Begriffsverständnis den Vorzug, nach welchem unter Geltung der Anspruch auf Beachtung der Rechtsnormen zu verstehen ist.89 In der systemtheoretischen Terminologie bedeutet dies ein Festhalten an normativen Erwartungen, unabhängig von ihrer faktischen Wirksamkeit im Einzelfall.90 Es geht dem juristischen Geltungsbegriff mithin nicht wie dem soziologischen um „ein empirisches Wahrscheinlichkeitsexempel über Fakta“, sondern um ein logisches, normativ zu verstehendes Sollen.91 Innerhalb des juristischen Verständnisses ist indes noch weiter zu unterscheiden: So wird sich aus der noch ausstehenden Darstellung der Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung ergeben, daß die Geltung einer einzelnen Norm die Ableitbarkeit aus einer ihrerseits verbindlichen höheren Norm voraussetzt.92 Diese Form der Verbindlichkeit kann mit dem Terminus Gültigkeit beschrieben werden, denn nach der Stufenbaulehre können mit einer Geltungsbegründung der Verfassung als höchster positiver Norm alle mit ihr übereinstimmenden gesetzlichen und untergesetzlichen Rechtsnormen Verbindlichkeit beanspruchen. Der Begriff der Geltung soll deshalb der Verbindlichkeit der Verfassung als einer nicht mehr aus höherem positivem Recht ableitbaren Norm vorbehalten bleiben.93 Um dieses Verständnis des Geltungsbegriffes, mithin um die Frage der Geltung einer Rechtsordnung insgesamt, soll es im Folgenden vorrangig gehen. b) Der moralische Gehalt als Geltungsvoraussetzung des Rechts? Bevor auf die Hauptströmungen der im Schrifttum vertretenen Geltungstheorien eingegangen wird, bleibt die vieldiskutierte Frage zu reflektieren, ob die Geltung des Rechts einen gewissen moralischen Gehalt, mithin seine inhaltliche Richtigkeit, zur Voraussetzung hat. 88

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Alexy, Begriff und Geltung, S. 139 ff.; Röhl, Rechtslehre, S. 280 f.; ebenso Schilling, Rang und Geltung, S. 159 f. m. w. N., der hierfür die Begriffe der empirischen, der axiologischen und der normativen Geltung verwendet. Röhl, Rechtslehre, S. 280. H. L. A. Hart, Begriff, S. 145, sieht als charakteristisch für diese interne Perspektive an, daß Personen die Rechtsregeln als verbindlich anerkennen, indem sie diese anwenden. Zu den Verknüpfungsmöglichkeiten des juristischen mit dem soziologischen und dem ethischen Geltungsbegriff vgl. Alexy, Begriff und Geltung, S. 142. Luhmann, Ausdifferenzierung, S. 217. So bereits M. Weber, Geschäftsbericht, in: Soziologie und Sozialpolitik, S. 478. Siehe unten, III. 1., sowie Kelsen, Rechtslehre, S. 228; Hoerster, Rechtsbegriff, JuS 1987, 181, 182; Schilling, Rang und Geltung, S. 160 f. Im Anschluß an Hoerster, Rechtsbegriff, JuS 1987, 181, 183. Unter dem Begriff der Verfassung sollen im Folgenden nur die rechtlich unbedingten Verfassungsbestandteile verstanden werden. Es geht mithin um eine Untersuchung der obersten Normen einer Rechtsordnung im Sinne einer historisch ersten Verfassung.

II. Das Recht als staatlich-normative Ordnung

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In den Rechtsdefinitionen vieler Autoren wird in Anlehnung an eine traditionell naturrechtliche Auffassung betont, die Besonderheit rechtlicher Normen liege neben der Möglichkeit zwangsweiser Durchsetzung zumindest auch in einem gewissen ethischen oder moralischen Gehalt.94 Teilweise wird behauptet, daß es sogar der heute überwiegenden Auffassung entspreche, von Rechtsnormen die Übereinstimmung mit einem überpositiven Gerechtigkeitsverständnis zu fordern und die Rechtsqualität von einem derartigen Erfordernis an moralischer Legitimität abhängig zu machen.95 Die Forderung, das Recht bedürfe zu seiner Geltung einer Anreicherung mit inhaltlicher Gerechtigkeit, setzt einem solchen naturrechtlichen Verständnis gemäß das Vorhandensein zumindest eines Teils des Rechts unabhängig von menschlicher Setzung voraus; dieses müßte weiterhin als vorrangig gegenüber dem gesetzten Recht gedacht werden.96 Naturrecht wäre demnach zwar erkennbar, nicht jedoch setzbar.97 Die Lehre des Rechtspositivismus erkennt derartiges Naturrecht nicht an98; für sie ist vielmehr die strikte Trennung von Recht und Moral typisch99. Dabei geht es nicht nur um eine begriffliche Trennung beider Normenordnungen, sondern auch um eine Trennung zwischen rechtlicher Verbindlichkeit und moralischer Befolgungsverpflichtung.100 Nach Auffassung des Rechtspositivismus gilt das Recht unabhängig von seinem Inhalt und seiner materiellen Richtigkeit.101 Unter diesem Aspekt kann das Recht durchaus als wertneutral bezeichnet werden.102 Dem Rechtspositivismus wird allerdings zu Unrecht unterstellt, er würde damit eine moralisch gleichgültige Einstellung der Rechtsunterworfenen und Rechtsanwender

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Nachweise und Kritik bei Hoerster, Rechtsbegriff, JuS 1987, 181, 184 f. Vgl. weiterhin den Überblick bei Röhl, Rechtslehre, S. 263 f. So die Einschätzung von J. Vogel, Norm und Pflicht, S. 35; a. A. dagegen H.-L. Schreiber, FS Dünnebier, S. 633, 634, der die Auffassung einer Trennung des Rechts von der Moral als herrschend ansieht. Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 107; Nawiasky, Rechtslehre, S. 28. Einen kurzen Überblick über die geschichtlichen Wandlungen des Naturrechtsbegriffes liefert Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 106. Coing, Rechtsphilosophie, S. 213, versteht unter Naturrecht dagegen Prinzipien der Gerechtigkeit, welche durch das positive Recht konkretisiert und damit anwendbar werden. Röhl, Rechtslehre, S. 263; treffend wird diese Auffassung ausgedrückt durch den Bergbohm (Jurisprudenz und Rechtsphilosophie I, 1892, S. 52, zitiert bei Röhl, S. 264), zugeschriebenen Satz: „Alles Recht ist positiv...nur positives Recht ist Recht“. Einen Überblick über verschiedene rechtspositivistische Ausprägungen liefert Alexy, Begriff und Geltung, S. 31 ff. Gegen die Beschränkung des Rechts auf positiv gesetzte Normen aber Coing, Rechtsphilosophie, S. 213. Röhl, Rechtslehre, S. 267. Hoerster, Rechtsbegriff, JuS 1987, 181, 185. Dreier, Begriff, NJW 1986, 890. Ebenso bereits Kelsen, Rechtslehre, S. 50, der in der Befriedung einer Rechtsgemeinschaft durch die Rechtsordnung ebenfalls kein Werturteil hinsichtlich ihrer Gerechtigkeit impliziert sieht. Hoerster, Rechtsbegriff, JuS 1987, 181, 184; ders. Rechtspositivismus, NJW 1986, 2480.

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Zweites Kapitel: Rechtstheoretische Grundlagen

fordern. Vielmehr wird nur dafür plädiert, moralische Bewertungen von der Frage rechtlicher Verbindlichkeit zu trennen.103 Die Hintergründe der Auseinandersetzung zwischen naturrechtlicher und positivistischer Auffassung, welche aufgrund der in aller Schärfe ausgetragenen Konfrontation oftmals wie ein Glaubenskrieg anmutet, werden jedoch erst aus ihren geschichtlichen Beziehungen heraus verständlich. Denn das Recht ist – ebenso wie die Diskussion um seine Geltung und damit auch der Geltungsbegriff als solcher – einer historischen Entwicklung unterworfen. So stellte sich in archaischen Gesellschaften und in frühen Hochkulturen das Geltungsproblem nicht in seiner heutigen Schärfe, da solche Gesellschaften nur die Formulierung guten oder schlechten Verhaltens kannten.104 Erst im weiteren Verlauf haben sich aus einer zunächst einheitlichen Sozialordnung formalisierte Rechtsregeln einerseits und weniger formalisierte Moralregeln andererseits herausgebildet.105 Die Geltung des Rechts wurde erst mit der Ausdifferenzierung einer rechtlichen und einer moralischen Normenordnung aus einem gemeinsamen Ursprung relevant, da erst ab diesem Zeitpunkt die Geltung des Rechts von der Frage der moralischen Bewertung eines Verhaltens unterschieden werden konnte.106 Zudem stellte der Geltungsbegriff nicht nur die Möglichkeit bereit, sich über die Verbindlichkeit einer Rechtsnorm zu verständigen, wenn mangels Konsenses eine inhaltliche Einigung scheiterte, er bildete darüber hinaus auch die Voraussetzung für ein positives, d. h. ein durch menschliche Entscheidung änderbares Recht.107 Denn während das vorpositive Recht seinen Schwerpunkt auf die Sicherheit der Gesellschaft und die soziale Integration ihrer Mitglieder legte – und sich unter den damaligen Umständen auch

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Hoerster, Rechtspositivismus, NJW 1986, 2480, 2481; ebenso Mazurek, Rechtstheorie, in: Kaufmann / Hassemer, Rechtsphilosophie, S. 331, 338. Siehe hierzu auch den Überblick bei Pawlik, Vergleich, S. 17 ff., der insbesondere auf die übereinstimmenden positivistischen Auffassungen von Kelsen und H. L. A. Hart eingeht. Luhmann, Ausdifferenzierung, S. 219. Fikentscher, Methoden I, S. 100; Kelsen, Rechtslehre, S. 64; Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 143, 145; vgl. auch H. L. A. Hart, Begriff, S. 233 ff. Nach H.-L. Schreiber, FS Dünnebier, S. 633, 635, haben Recht und Ethik bis in das Mittelalter hinein eine einheitliche Normenordnung menschlichen Verhaltens gebildet. Vgl. zur späteren Ausdifferenzierung auch Katzenmeier, Arzthaftung, S. 68 f. m. w. N. Luhmann, Ausdifferenzierung, S. 220 f. Erstmals aufgetreten ist nach Luhmann, S. 219, insbes. Fn. 19; ders., Rechtssoziologie, S. 178, die Frage nach der Rechtsgeltung bereits mit der Entstehung politischer Großreiche und dem daraus resultierenden Erfordernis, im Wege der Rechtsvereinheitlichung aus dem Angebot regionaler Rechte und des jeweiligen Reichsrechts die geltenden Rechtsnormen festzulegen. Luhmann, Ausdifferenzierung, S. 220 f.; siehe auch ders., Recht, S. 105 f. Der Geltungsbegriff als „Symbol der Einheit des Rechts“ stellt nach Luhmann, Recht, S. 100, zugleich die Grundlage positivistischer Rechtstheorien dar. Siehe zu dem hier verwendeten Begriffsverständnis des positiven Rechts Luhmann, Ausdifferenzierung, S. 122; ferner Röhl, Rechtslehre, S. 263, der darauf verweist, daß diese Definition enger ist als der herkömmliche juristische Begriff des positiven Rechts, da auf die bewußte Änderbarkeit abgestellt und die Geltung auf eine Setzungsentscheidung zurückgeführt wird.

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allein hierauf konzentrieren konnte108, erfordert die moderne Gesellschaft mit ihrer funktionalen Differenzierung und ihren umfassenden Regelungsbedürfnissen ein entsprechend komplexes und flexibles, also positives Recht.109 Dementsprechend betont älteres Recht die Erwartungsgewißheit durch die Hervorhebung der Unabänderlichkeit des Rechts und des Fehlens von Alternativen. Da das Recht alter Kulturen als seit alters her geltend oder in der Vorzeit gestiftet gilt, erzeugt es damit den Eindruck, es sei genauso unabänderbar wie die Vergangenheit selbst.110 Mit Beginn der Berufung auf ein Naturrecht wurden dann einzelne Rechtsbereiche für Änderungen geöffnet, allerdings nur um den Preis der Anbindung an ein höheres, seinerseits unabänderliches und Dauerhaftigkeit gewährendes Naturrecht.111 Eine hierarchische Ordnung der Rechtsquellen, wie sie seit der Antike zu beobachten ist, kann als Begründung und Begrenzung des niederen, änderbaren Rechts durch das Naturrecht angesehen werden; die Änderbarkeit tritt damit als politische Gesetzgebung in den Grenzen und zur Verwirklichung des höheren Rechts auf.112 Vollendet positives Recht liegt daher nicht bereits bei Rechtsnormen vor, die durch einen einmaligen Gesetzgebungsakt geschaffen wurden, sondern erst bei jenen, deren Geltung gerade auf der Setzung beruht und nicht auf späterer Einhaltung einmal gesetzten Rechts aus traditionellen Gründen.113 Eine durchgängig positivierte Rechtsordnung kann deshalb erst dann angenommen werden, wenn Rechtsetzung als Routinevorgang auftritt und keinen Ausnahmecharakter mehr trägt.114 In vollem Umfang wird man dies erstmals den europäischen Rechtsordnungen seit dem 19. Jahrhundert zugestehen können.115 Das positive Recht übernimmt damit die Aufgabe, in der modernen Gesellschaft den verlorengegangenen Grundkonsens über Verhaltensstandards und Verhaltensmuster in den für das Zusammenleben wichtigen Kernbereichen auszugleichen.116

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Luhmann, Ausdifferenzierung, S. 116; ders., Rechtssoziologie, S. 44. Siehe oben, Fn. 41. Luhmann, Ausdifferenzierung, S. 119. Luhmann spricht in seiner Rechtssoziologie, S. 152, der sakralen und allgemeiner der rituellen Einkleidung des archaischen Rechts eine ähnliche Bedeutung zu. Luhmann, Ausdifferenzierung, S. 119 f. Luhmann, Ausdifferenzierung, S. 120; noch differenzierter ders., Rechtssoziologie, S. 186 f., 197 f. Luhmann, Ausdifferenzierung, S. 124; ders, Rechtssoziologie, S. 209. Ebenso Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 212, unter Verweis auf den bei Hobbes, Leviathan, S. 206 (Kapitel 26, 5.), zu findenden Satz „Denn Gesetzgeber ist nicht der, durch dessen Autorität die Gesetze zuerst erlassen worden waren, sondern der, durch dessen Autorität sie nunmehr weiterhin Gesetze sind.“ Luhmann, Rechtssoziologie, S. 243 f.; als Kennzeichen des Beginns dieses Prozesses sieht Luhmann die Diskussion um die Trennung von Staat und Gesellschaft an. Luhmann, Ausdifferenzierung, S. 126 f. Als ein sichtbares Zeichen der Einsicht, daß Juristerei nicht nur Erkennen des bereits geltenden Rechts, sondern auch die Möglichkeit seiner aktiven Setzung bedeutet, wertet Luhmann die Renaissance des Richterrechts, mithin die Erkenntnis, daß Rechtsetzung überhaupt und auch durch Richter möglich ist. Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 56.

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Auch die bereits erwähnte konditionale Programmierung der Rechtssätze ist eng mit der Positivierung des Rechts verbunden.117 Zwar findet sich schon in den ältesten Gesetzen diese Struktur, doch erst auf der Ebene positiven Rechts wurde das Recht unter Verzicht auf ethische und utilitaristische Zweckerwägungen verstärkt auf Konditionalprogramme umgestellt. Die Konditionalisierung ermöglicht darüber hinaus eine Risikoverlagerung von der angewandten Jurisprudenz auf die politisch zu verantwortende Normsetzung und damit eine organisatorische Trennung von programmierenden und programmierten Entscheidungen.118 Trotz dieser geschichtlich zu beobachtenden Bedeutungsverlagerung hin zum positiven Recht wurde vor allem nach den Erfahrungen des Nationalsozialismus verstärkt Kritik an den Lehren des Rechtspositivismus geübt und eine moralische Anreicherung des Rechts gefordert.119 Besonders die Nachkriegsaufsätze Radbruchs werden hierbei als richtungsweisend angesehen.120 Die naturrechtliche Auffassung läßt sich dabei als Unrechts- oder als Prinzipienargument formulieren.121 Das Unrechtsargument seinerseits kann, wie es der Radbruch´schen Formel zugeschrieben wird, auf Einzelnomen oder andererseits auf das Gesamtsystem bezogen sein. Das sogenannte Prinzipienargument geht demgegenüber davon aus, daß bestimmte Prinzipien die positiven Normen zu überlagern vermögen.122 Prinzipien sollen dabei als Vorgaben für eine wertorientierte Abwägung des Richters im Falle einer erforderlichen Ausfüllung des positiven Rechts wirken – und zwar in Form einer rechtlichen Bindung an die Moral.123

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Hierzu und zum Folgenden Luhmann, Rechtssoziologie, S. 227 ff. Luhmann, Ausdifferenzierung, S. 277; näher zum systemtheoretischen Hintergrund der Trennung der letztgenannten Entscheidungsarten Luhmann, Rechtssoziologie, S. 234 ff. Welzel, Rechtsgeltung, S. 5. Zur Radbruch´schen Formel siehe Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht in: Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 347-357. Das BVerfG hat diese Formel des öfteren aufgegriffen: BVerfG E 3, 225, 233; 23, 98, 106; 54, 53, 67 ff.; es hat andererseits aber auch die Nichtigerklärung ungerechter Gesetze mit dem ebenfalls von Radbruch betonten Gebot der Rechtssicherheit abgelehnt: so BVerfG E 58, 119; 6, 132, 138; 6, 389, 414 ff. Siehe zur Bedeutung der Rechtssicherheit in den Schriften Radbruchs Fn. 148, zur Auffassung Radbruchs insgesamt die in Kürze folgenden Ausführungen im Text. Gegen die Radbruch´sche Formel vielfach das internationale Schrifttum, z. B. H. L. A. Hart, Recht und Moral, S. 39 ff. Siehe zum Folgenden die Übersicht bei Dreier, Begriff, NJW 1986, 890, 891; ähnlich Alexy, Begriff und Geltung, S. 70 ff. Eine Erläuterung dieses Modells mit Beispielen aus der anglo-amerikanischen Rechtsprechung findet sich bei Dworkin, Bürgerrechte, S. 54 ff. Siehe Dreier, Begriff, NJW 1986, 890, 892. Dreier verweist zugleich darauf, das ein Rechtspositivist denselben Vorgang als Lückenfüllung des Richters durch eigene konkretisierende Rechtsetzung verstehen würde. Dreier selbst bevorzugt auf S. 896 zwar einen Vorrang positivistischer vor ethischen und soziologischen Argumenten, will den Rechtsbegriff aber nicht auf eine rein positivistische Geltung und Wirksamkeit beschränken. Luhmann, Rechtssoziologie, S. 222 ff. m. w. N., versteht unter Prinzipien demgegenüber Regeln, welche fallweise zu erarbeitende Ausnahmen zulassen und ge-

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Die naturrechtliche Auffassung leidet jedoch an erheblichen Schwächen, die es nicht ratsam erscheinen lassen, ihr den Vorzug zu geben: Zu einen muß sich die Naturrechtslehre die Nachfrage gefallen lassen, was eine durch die Aufnahme von Moralvorstellungen in den Rechtsbegriff hervorgerufene Qualifizierung ungerechten Rechts als „Nichtrecht“ an Vorzügen beizutragen haben sollte. Dieses ungerechte Recht wird, da es im Übrigen ordnungsgemäß zustande gekommen ist, vom Rechtsstab angewandt und durchgesetzt; ein Verstoß hiergegen droht sanktioniert zu werden; es erfüllt mithin alle anderen typischen Merkmale des Rechts.124 So bleibt zu fragen, was einem Farbigen zu Zeiten des Apartheidsystems in Südafrika die naturrechtliche Auskunft genutzt hätte, die Normen des damaligen Rechtssystems seien wegen ihres Verstoßes gegen die Menschenrechte kein gültiges Recht gewesen.125 Allein durch die Weigerung, derartigen Normen den Begriff Recht zuzusprechen, läßt sich die Anwendung ungerechten Rechts schwerlich verhindern.126 Die Ablehnung des Positivismus birgt zudem noch erhebliche Unsicherheiten, da seine Gegner keinen klaren Begriff für derartiges, faktisch wirksames „Nicht-Recht“ benennen können.127 Auch der – von Rechtspositivisten nicht bezweifelte – Einfluß moralischer und ethischer Vorstellungen auf das Recht setzt nicht zwingend eine Konstruktion wie die der naturrechtlichen Auffassung voraus. Er kann auch über die ausdrückliche Aufnahme einzelner moralischer Forderungen in das Rechtssystem, wie es z. B. im Rahmen der Grundrechte des Grundgesetzes praktiziert wurde, oder als Verweis auf die Anschauungen der Moral und der Gerechtigkeit in der Gesellschaft durch Verwendung von Generalklauseln erklärt werden.128 Dies stellt jedoch eine Transformation moralischer Werte in das Rechtssystem auf Veranlassung und in den Formen des Rechtssystems dar.129 Schließlich wird darauf verwiesen, daß die Aufgabe normativer Wissenschaften im Erkennen, Verstehen und Beschreiben von Normensystemen liegt, nicht jedoch

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rade dadurch die Geltung einer Regel zu stärken vermögen. Alexy, Grundrechte, S. 75 ff., schließlich faßt Prinzipien als Optimierungsgebote auf. Hoerster, Rechtsbegriff, JuS 1987, 181, 186. Beispiel nach Hoerster, Rechtspositivismus, NJW 1986, 2480, 2481. Hoerster, Rechtsbegriff, JuS 1987, 181, 186 f. Auch Welzel, Rechtsgeltung, S. 20, betont, daß jede noch so große Ungerechtigkeit die positive Geltung einer Norm nicht beeinträchtigen könne. Daß die Durchsetzung einer Norm bei Differenzen mit den moralischen Anschauungen sowohl der Rechtsunterworfenen als auch des Rechtsstabes zunehmend schwieriger werden dürfte, soll damit nicht angezweifelt werden. So die Einschätzung von Hoerster, Rechtsbegriff, JuS 1987, 181, 187. Demgegenüber muß aus sprachlicher Sicht Unrecht nicht zwangsläufig als Nicht-Recht angesehen, sondern kann auch im Sinne von schlechtem Recht verstanden werden. Hierzu Hoerster, S. 185, der diese Formulierung mit ähnlichen Beispielen vergleicht. Auch H. L. A. Hart, Begriff, S. 288 f., betont, daß der Ausschluß ungerechten Rechts aus dem Rechtsbegriff keinen praktischen Nutzen brächte und „nichts als Verwirrung“ hervorruft. Hoerster, Rechtsbegriff, JuS 1987, 181, 186. Dies betont – ausgehend von der operativen Schließung des Rechtssystems – Luhmann, Recht, S. 85. Siehe auch S. 79 u. 192, wo Luhmann die operative Schließung als Funktionsvoraussetzung des Rechtssystems beschreibt.

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in der autoritativen Setzung von Normen.130 Daraus wird gefolgert, daß eine Rechtstheorie als Strukturanalyse des positiven Rechts frei von allen Wertungen zu bleiben hat131, da nur so die wissenschaftliche Exaktheit von Rechtsdogmatik und Rechtstheorie gewahrt bleiben kann.132 Abgesehen von solch formalen, begriffs- und wissenschaftsorientierten Kritikpunkten vermag die naturrechtliche Auffassung aber auch inhaltlich nicht zu überzeugen. So läßt sie die Frage unbeantwortet, auf welche Moralvorstellungen bei der Bestimmung der Rechtsqualität abzustellen sei. Die Möglichkeit, Recht durch Moral und Gerechtigkeitsvorstellungen zu rechtfertigen, würde eine einheitliche, allgemeinverbindliche Moral oder zumindest eine autorisierte, entscheidende Instanz voraussetzen.133 Dagegen herrscht heute weitgehend die Einsicht vor, daß es nicht eine verbindliche Moral gibt, sondern eine Vielzahl unterschiedlicher Moralvorstellungen.134 So sind moralische Überzeugungen abhängig von Zeit, Volk und Schicht; nicht von ungefähr ist deshalb nur ein kleinster gemeinsamer Nenner der verschiedenen Moralvorstellungen auch durch die Rechtsordnung übernommen und abgesichert.135 Damit ist – spätestens seit der Spaltung der christlichen Religion und der Zeit der Aufklärung – selbst auf europäischem Boden kein einheitliches Naturrecht mehr ersichtlich; vielmehr konkurrieren eine Vielzahl verschiedener, sich widersprechender Naturrechtssysteme.136 Unter diesen Umständen erscheint fragwürdig, ob Einzelfragen der Gerechtigkeit überhaupt noch „ob-

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Kelsen, Rechtslehre, S. 90, ähnlich S. 112; ebenso S. 75, Fn. *), wo Kelsen auf den Unterschied zwischen Rechtswissenschaft und Rechtspolitik hinweist: „Wissenschaft ist Erkenntnisfunktion und Beschreibung, nicht Willensfunktion und Vorschreibung.“ Kelsen, Rechtslehre, S. 195. Auf S. 70 betont Kelsen, daß die Rechtswissenschaft „ihren Gegenstand weder zu billigen noch zu mißbilligen, sondern nur zu erkennen und zu beschreiben“ habe. Kelsen, Rechtslehre, S. 111. Bereits auf S. 1 seiner Reinen Rechtslehre wendet sich Kelsen gegen eine Vermengung der Methoden unterschiedlicher Wissenschaften und tritt zum Zwecke wissenschaftlicher Exaktheit für eine Abgrenzung der Jurisprudenz gegen die Methoden von Psychologie, Soziologie, Ethik und politischer Theorie ein. Auch H.L. Schreiber, FS Dünnebier, 633, 640, spricht sich für eine strenge Trennung rechtlicher und moralischer Perspektiven aus und warnt vor einer „Tugendjustiz“, in welcher er eine „Grenzüberschreitung zwischen Recht und Ethik zum Schaden beider“ erblickt. Kelsen, Rechtslehre, S. 65 f., ebenso S. 71. Für Kelsen ist eine solche einheitliche MoKelsen, Rechtslehre, S. 65vorstellbar; f., ebenso S. 71.aber Fürstellte Kelsendann ist eine solche einheitliche Moral nur religiös begründet dies nur eine metaphysische und ral nurwissenschaftliche religiös begründetKonstruktion vorstellbar; mehr dies aber stellte dann nur eine metaphysische und keine dar (Kelsen, Rechtslehre, S. 227). keinehierzu wissenschaftliche Konstruktion mehr dar (Kelsen, Rechtslehre, S. 227).FS DünneVgl. Amelung, Mauerschützen, JuS 1993, 637, 640; H.-L. Schreiber, Vgl. hierzu Mauerschützen, JuS 1993, 637, 640; H.-L. Schreiber, FS Dünnebier, S. 644 Amelung, f. bier, S. 644 f. Kelsen, Rechtslehre, S. 66. Kelsen, Rechtslehre, S. 66. 226. Ebenso H.-L. Schreiber, FS Dünnebier, S. 633, 635 f., der Kelsen, Rechtslehre, S. 226. Ebenso H.-L. Schreiber, FS Dünnebier, S. 633, 635 f., des der in der Ausbildung einer Vielfalt moralischer Vorstellungen die Verselbständigung in der Ausbildung einer Vielfalt moralischer Verselbständigung des Rechts gegenüber der Ethik erblickt. Sich ihmVorstellungen anschließend die Katzenmeier, Arzthaftung, Rechts S. 68. gegenüber der Ethik erblickt. Sich ihm anschließend Katzenmeier, Arzthaftung, S. 68.

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jektiv“ zu entscheiden sind.137 Außerdem bleibt unklar, ob unter dem heutigen Moralpluralismus auf die Ansichten der Mehrheit der Rechtsunterworfenen, die Moralvorstellungen des einzelnen Richters oder gar die des selbsternannten Kritikers zurückgegriffen werden sollte.138 Ebenso ist – bei allem Verständnis für das Anliegen der Naturrechtslehren, Bürger und Richter nicht zur Befolgung unmoralischer Rechtsnormen verpflichten zu wollen – auch darauf hinzuweisen, daß die Moralvorstellungen des Einzelnen oder auch weiter Teile der Gesellschaft in Bezug auf Humanität und Gerechtigkeit hinter den Vorgaben des positiven Rechts zurückbleiben können.139 In diesem Zusammenhang sei die These gewagt, daß die Verdeutlichung der Möglichkeit ungerechten Rechts dem zum Rechtsgehorsam angehaltenen Bürger mehr nützt als die fragwürdige Aussage der Naturrechtslehren, „daß nichts Ungerechtes jemals Rechtsstatus genießen kann“.140 Bemerkenswert ist weiterhin die Beobachtung, daß die eigene Rechtsordnung von Naturrechtlern in der Regel als verpflichtend anerkannt, bei der Beurteilung der Verbindlichkeit fremder Rechtsordnungen dagegen eine Anbindung des Rechts an die – bezeichnenderweise – ausschließlich eigene Moral gefordert wird.141 Ein Beispiel für dieses Vorgehen findet sich in der Argumentation von Kriele142, der bezüglich der Verbindlichkeit ungerechter Gesetze wie ein Rechtspositivist argumentiert, solange es um die Wahrung von Ordnung und Sicherheit innerhalb des „demokratischen Verfassungsstaates“ geht, der aber nicht nur eine sittliche, sondern auch eine rechtliche Anerkennung von Widerstand und Rechtsverletzungen fordert, sobald es sich um ein Rechtssystem handelt, dessen Gerechtigkeitsvorstellungen nicht dieser Auffassung entsprechen. Von einer – von wem auch immer – als ungerecht beurteilten Rechtsordnung kann aber selbst bei größtem Wohlwollen nicht ernsthaft gefordert werden, Verletzungen ihre eigenen Normen rechtlich anzuerkennen. Eine abweichende Beurteilung der Verbindlichkeit aus der Perspektive einer anderen Rechtsordnung heraus, etwa einer solchen, welche die bisherige, ungerechte abgelöst hat, ist jedoch auch aufgrund der Auffassung des Rechtspositivismus nicht ausgeschlossen. Kriele verkennt die Bedeu137

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Zweifelnd auch Jellinek, Staatslehre, S. 351. Für eine rationale Begründbarkeit moralischer Mindestgehalte dagegen Alexy, Begriff und Geltung, S. 92 ff., allerdings ohne nähere Begründung. Nach Hoerster, Rechtsbegriff, JuS 1987, 181, 187. Hoerster, Rechtspositivismus, NJW 1986, 2480, 2482, verweist hierzu auf die Einstellungen der Bevölkerung zur Todesstrafe und auf die Ablehnung der Weimarer Republik durch weite Kreise der Gesellschaft. Pawlowski, in: Taupitz, Philosophie, S. 30, betont, „daß das Recht den Betroffenen vor bestimmten Auswirkungen der „Moral der anderen“ Schutz gewähren muß.“ H. L. A. Hart, Begriff, S. 290. Zur Kritik an dieser Aussage vgl. Alexy, Begriff und Geltung, S. 80 ff. So die Einschätzung von Kelsen, Rechtslehre, S. 71, der ein solches Vorgehen zwar für politisch nützlich, logisch jedoch für bedenklich und rechtswissenschaftlich gesehen für schlichtweg unzulässig hält, weil die Rechtswissenschaft sich damit in den Dienst der Rechtspolitik begebe. Kriele, Recht und praktische Vernunft, S. 118 f.

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Zweites Kapitel: Rechtstheoretische Grundlagen

tung des dem Positivismus zugeschriebenen Schlagwortes „Recht ist Recht“, wenn er in sich widersprechenden positivrechtlichen Regelungen – die er entweder in zeitlicher Abfolge innerhalb einer Rechtsordnung oder sogar zwischen verschiedenen Rechtsordnungen ausmacht – einen Selbstwiderspruch zu erkennen glaubt.143 Denn es ist gerade eine der Grundaussagen des Rechtspositivismus, daß das Recht jeden beliebigen Inhalt anzunehmen vermag und unabhängig von diesem seine Verbindlichkeit vorrangig auf einen verfassungsgemäßen Setzungsakt zurückführt. Es ist damit zwischen der Anerkennung eines sittlich motivierten Rechtsbruches durch die geltende, möglicherweise ungerechte Rechtsmacht einerseits und der Beurteilung durch eine parallel hierzu bestehende oder zeitlich nachfolgende Rechtsordnung andererseits zu unterscheiden.144 Erst für letztere stellt sich die Frage, ob sie die Folgen einer vordem geltenden Unrechtsnorm einer Rückabwicklung unterziehen will. Es geht in der naturrechtlichen Diskussion heute also weniger um einen Vorrang des Naturrechts vor dem positiven Recht, sondern um einen Vorrang naturrechtlicher Gerechtigkeitsvorstellungen gegenüber einem aus Rechtsstaatsgesichtspunkten Geltung beanspruchenden Rückwirkungsverbot.145 Zur Untermalung der Kritik soll an dieser Stelle auch auf Radbruch selbst eingegangen werden, denn seine Ausführungen in dem Aufsatz „Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht“146 werden üblicherweise als Grundlage der Renaissance des Naturrechtsgedankens angesehen. Es erscheint jedoch nicht zwingend, einen derart deutlichen Bruch zwischen den Werken Radbruchs vor und nach dem Kriege anzunehmen: In der ursprünglichen, in seiner „Rechtsphilosophie“ zu findenden Lehre hat Radbruch vertreten, daß den von ihm ausgemachten drei Rechtswerten – Zweckmäßigkeit, Gerechtigkeit und Rechtssicherheit – drei reine Ausprägungen entsprechen, nämlich – in der Reihenfolge ihrer Zuordnung – der Polizeistaat, das Naturrecht und der Rechtspositivismus.147 Radbruch hat unter diesen drei Zwecken der Rechtssicherheit die überragende Bedeutung zugemessen.148 Er bevorzugte damit auch eine Geltung ungerechten Rechts zum Zwecke 143 144 145

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Kriele, Recht und praktische Vernunft, S. 116. So auch Horn, Rechtsphilosophie, Rn. 429. Schilling, Rang und Geltung, S. 4 f. Auch H. L. A. Hart, Recht und Moral, S. 39 ff., sieht die Aufforderung an den Gesetzgeber, ungerechte Gesetze ausdrücklich rückwirkend zu beseitigen, gegenüber einer Nichtigerklärung durch die Rechtsprechung als vorzugswürdig an. Hiergegen wiederum Dreier, Begriff, NJW 1986, 890, 891, der meint, im Falle eines untätigen Gesetzgebers dürften die Versäumnisse des Staates nicht zu Lasten der Bürger gehen, der auf S. 895, aber immerhin zugibt, daß die Wahrscheinlichkeit des Auftretens einer solchen Situation heutzutage äußerst gering ist. Abgedruckt in: Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 347 ff. Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 168, 173. Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 169: „Daß dem Streite der Rechtsansichten ein Ende gesetzt werde, ist wichtiger, als daß ihm ein gerechtes und zweckmäßiges Ende gesetzt werde, das Dasein einer Rechtsordnung wichtiger als ihre Gerechtigkeit und Zweckmäßigkeit.“ Als Begründung gibt Radbruch hierzu an: „...wenn nicht festgestellt werden kann, was gerecht ist, so muß festgesetzt werden, was rechtens sein soll und zwar von einer Stelle, die, was sie festsetzt, auch durchzusetzen in der Lage ist.“ (Hervorhebun-

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der Rechtssicherheit.149 Dieses Verständnis mag sich bei Radbruch durch die Erfahrung der nationalsozialistischen Diktatur modifiziert haben, völlig gewandelt hat es sich indes nicht: So soll trotz des weiterhin von ihm vertretenen Vorrangs der Rechtssicherheit150 und der damit verbundenen Geltung auch des ungerechten positiven Rechts zwar dann kein geltendes Recht mehr vorliegen, wenn die Ungerechtigkeit einer Rechtsnorm ein „unerträgliches Maß“ erreicht.151 Doch schließlich hat kein geringerer als Radbruch selbst mit eindrucksvollen und eindeutigen Worten in seinen Nachkriegsaufsätzen vor einer Moralisierung des Rechts ge-

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gen jeweils im Original). Vgl. auch S. 181: „Die Gerechtigkeit ist die zweite große Aufgabe des Rechts, die nächste aber Rechtssicherheit.“ Inhaltlich mit Radbruch übereinstimmend P. Kirchhof, FS BVerfG II, S. 50, 60, 76; ähnlich Amelung, Mauerschützen, JuS 1993, 637, 640. Selbst das BVerfG hat sich die Argumentation Radbruchs zu eigen gemacht, um die Nichtigerklärung von Gesetzen trotz deren Ungerechtigkeit zu verweigern: BVerfG E 3, 58, 118 f.; 6, 132, 198 f. Nach Kaufmann, Problemgeschichte, in: Kaufmann / Hassemer, Rechtsphilosophie, S. 30, 87 f., findet die zum Rechtspositivismus führende Auffassung ihre Ursache in einer auf der zunehmenden Komplexität der Gesellschaft und ihrer ausdifferenzierten Wirtschaft beruhenden verstärkten Forderung nach Rechtssicherheit. Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 181 ff.; dies freilich nicht im Sinne einer unbedingten moralischen Geltung: Die letztendliche Entscheidung, ob eine Norm zu befolgen ist, gestand Radbruch nur dem Gewissen des Einzelnen zu. Für den Richter ergab sich seiner Meinung nach allerdings bereits aus Berufsgründen die Pflicht, für die Rechtssicherheit zu streiten. Für den Bürger dagegen hielt Radbruch eine Bindung an das Gewissen für möglich. Hieraus folgt für ihn ein unlösbarer Konflikt bei Überzeugungsverbrechen: „Pflicht fordert vom Täter das Verbrechen, Pflicht fordert vom Richter die Bestrafung und vielleicht fordert sogar Pflicht, die für das aus Pflicht begangene Verbrechen verwirkte Bestrafung auf sich zu nehmen – um der Unverbrüchlichkeit des Rechts, um der Rechtssicherheit willen.“ (Radbruch, S. 183). Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, in: Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 352 f. Radbruch sieht nun die Rechtssicherheit zugleich als eine Ausprägung der Gerechtigkeit an, so daß aus dem Streit um die Gültigkeit eines ungerechten Gesetzes ein Konflikt verschiedener Formen der Gerechtigkeit wird. Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, in: Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 353. Diese Grenze liegt für Radbruch erst dort, „wo Gerechtigkeit nicht einmal erstrebt wird“. Vgl. auch die Formulierung bei Radbruch, Fünf Minuten Rechtsphilosophie, in: Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 336, nach der die Grenze an jener Stelle zu ziehen ist, wo „Gesetze den Rechtscharakter bewußt verleugnen“. Bei Radbruch ist damit insofern ein Wandel zu beobachten, als er trotz des weiterhin von ihm geschätzten Wertes der Rechtssicherheit auch bei einem ungerechten Gesetz nun immerhin eine Abwägung zwischen den Rechtszwecken Rechtssicherheit und Gerechtigkeit zuläßt. Gleichwohl ist nicht zu verleugnen, daß seine a. a. O. zu findende Formulierung: „...es kann Gesetze mit einem solchen Maße von Ungerechtigkeit geben, daß ihnen die Geltung, ja der Rechtscharakter abgesprochen werden muß.“ eher den Schluß zuläßt, daß Radbruch für den „Normalfall“ ungerechter Gesetze weiterhin von einer Verbindlichkeit der positiven Rechtsnorm ausging, daß also keineswegs jedes ungerechte Gesetz der Nichtigkeit anheimfällt. Siehe hierzu auch Fn. 152.

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warnt und eine verstärkte Besinnung auf die Garantie der Rechtssicherheit gefordert.152 Betrachtet man die Ausführungen Radbruchs im Zusammenhang, drängt sich daher keineswegs der Schluß auf, daß er seine vor dem Krieg vertretene Lehre aufgegeben habe. Der Naturrechtslehre mangelt es somit nicht nur an einer durchgängig plausiblen Erklärbarkeit ihres Vorhabens, auch die von ihren Vertretern so vielzitierten Schriften Radbruchs lassen bei genauerer Lektüre keinen derartigen Absolutheitsanspruch erkennen. Schließlich erweist sich das Postulat eines Vorrangs des Naturrechts gegenüber dem positiv gesetzten Recht auch als ein Verstoß gegen das Demokratie- und das Rechtsstaatsprinzip des Grundgesetzes, da hierbei die in einem ordnungsgemäßen Verfahren zustande gekommene Rechtsnorm durch die Gerichte als nicht zur Rechtsetzung berufene Organe unbeachtet bliebe und durch eine weder demokratisch noch rechtlich legitimierte naturrechtliche Norm ersetzt würde.153 Obwohl dieser Gedanke in einer rechtstheoretischen und von konkreten Rechtsordnungen losgelösten Diskussion kaum als zulässiges, geschweige denn als schlagendes Argument angesehen werden kann, soll er im Hinblick auf die spätere Fokussierung der Arbeit auf die deutsche Rechtsordnung dennoch Beachtung finden und deshalb bereits an dieser Stelle mit aufgeführt werden. Den Verfechtern des Naturrechtsgedankens bleibt nach alldem vorzuwerfen, lediglich subjektive Wünsche in das Recht hineinzutragen, um „(scheinbar) objektive Normen aus ihnen wieder herauszuholen“.154 Richtigkeit und Geltung, Rechtswirklichkeit und Rechtswert, dogmatische Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie werden damit ohne überzeugende Gründe gleichgesetzt.155 Aufgrund dieser Erwägungen ist der Auffassung des Rechtspositivismus der Vorzug zu geben. Folglich ist der moralische Gehalt einer Rechtsnorm, d. h. seine inhaltliche Richtigkeit, lediglich als eine Frage der (Rechts-)Ethik anzusehen.156 Außerpositives Recht stellt nur „etwas Wünschbares, etwas Erhofftes“ dar, dem 152

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Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, in: Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 354: „es darf nicht verkannt werden – gerade nach den Erlebnissen jener zwölf Jahre –, welche furchtbaren Gefahren für die Rechtssicherheit der Begriff des „gesetzlichen Unrechts“, die Leugnung der Rechtsnatur positiver Gesetze mit sich bringen kann.“ sowie S. 357: „Wir sind vielmehr der Meinung, daß es nach zwölf Jahren Verleugnung der Rechtssicherheit mehr als je notwendig sei, sich durch „formaljuristische“ Erwägungen gegen die Versuchungen zu wappnen, welche sich begreiflicherweise in jedem, der zwölf Jahre der Gefährdung und Bedrückung durchlebt hat, leicht ergeben können.“ Amelung, Mauerschützen, JuS 1993, 637, 640; Schilling, Rang und Geltung, S. 3 f. Auch Nawiasky, Rechtslehre, S. 25, erblickt in einer eigenmächtigen Entscheidung des Richters über die Verbindlichkeit einer Rechtsnorm einen Eingriff in die Kompetenzen des Gesetzgebers. So schon Welzel, Rechtsgeltung, S. 5. Nach Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 108. Hoerster, Rechtsbegriff, JuS 1987, 181, 187. Vgl. auch Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 97, der im Anschluß an Stammler die „Lehre vom richtigen Recht“ der Rechtsphilosophie zuweist und auf S. 117 die bereits von Stammler geforderte Selbständigkeit der Lehre vom richtigen Recht gegenüber der Lehre vom positiven Recht hervorhebt.

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kein eigener rechtlicher Geltungsanspruch zuzukommen vermag.157 Der ethische Gehalt des Rechts soll damit nicht geleugnet werden. So bleibt es zum Beispiel möglich, durch eine positiv-rechtliche Normierung ethische Vorgaben für alle Rechtsunterworfenen für verbindlich zu erklären.158 Jedoch stellt die Gerechtigkeit nur das vorgegebene Ziel jeder Rechtsetzung dar.159 Die Übereinstimmung des Rechts mit wie auch immer gearteten moralischen Vorstellungen ist damit zwar Maßstab ethischer Beurteilung und rechtspolitischer Forderungen, jedoch keine Voraussetzung der Geltung des Rechts.160 c) Überblick über die positivistischen Geltungstheorien Mit der Festlegung auf den Rechtspositivismus wurde zwar die Geltungsrelevanz der inhaltlichen Richtigkeit einer Rechtsnorm verneint, aber noch nicht die Frage beantwortet, wann eine Rechtsordnung als gültig oder ungültig angesehen werden muß. Ein Überblick über die Hauptströmungen der in der Literatur vertretenen Geltungstheorien soll versuchen, diese Frage zu erhellen. Die Geltungstheorien kann man danach unterscheiden, ob sie die Geltung eher durch eine Beschreibung des tatsächlichen Verhaltens der Rechtsunterworfenen infolge Akzeptanz oder Zwangsausübung zu begründen suchen oder mehr juristisch-analytisch vorgehen und auf eine logische Herleitung der Geltung setzen.161 Die Geltungstheorien sind damit jedoch noch längst nicht erschöpfend aufgeführt. Lediglich erwähnt sei die weitere Möglichkeit, das Recht auf ethischer Basis zu begründen; dies kann entweder philosophisch-abstrakt wie bei Kant oder naturrechtlich-materiell wie in religiösen Rechten geschehen.162 Erwähnung finden soll

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P. Kirchhof, FS BVerfG II, S. 50, 59; ebenso Nawiasky, Rechtslehre, S. 7. Siehe hierzu H.-L. Schreiber, FS Dünnebier, S. 633, 636, und H. L. A. Hart, Begriff, S. 281. Vgl. auch die bei Hart auf S. 256 zu findende Aufzählung der Einflußmöglichkeiten sittlicher Vorstellungen auf das Recht; ebenso S. 279 f., wo Hart darlegt, daß die Akzeptanz eines Rechtssystems durch die Rechtsunterworfenen vielfach auf anderen Gründen als der Überzeugung von seiner sittlichen Richtigkeit beruht. Nawiasky, Rechtslehre, S. 24. Vgl. auch S. 29, wo Nawiasky diesen Anspruch seinerseits als eine rein moralische Forderung beschreibt. Dies führt für Nawiasky zu dem Schluß, Naturrecht und positives Recht könnten kein gemeinsames System bilden. Jellinek, Staatslehre, S. 345, bezeichnet den Gehalt des Naturrechts deshalb als Inbegriff der Forderungen, die eine sich ändernde Gesellschaft oder Teile von ihr an das Rechtssystem stellen. Kelsen, Rechtslehre, S. 51, 199 ff. Ebenso Hoerster, Rechtspositivismus, NJW 1986, 2481, der die Tatsache, daß einige Normenordnungen zwangsweise durchgesetzt werden können, für derart bedeutsam erachtet, daß er eine Charakterisierung dieser Normen als Recht unter Hinweis auf eine lediglich normativ-definitorische Festlegung mit dem Ziel wissenschaftlicher Exaktheit als gerechtfertigt ansieht. Hierbei wird der Einteilung von Dreier, Begriff, NJW 1986, 890, gefolgt. Vgl. auch die Übersicht bei Alexy, Grundrechte, S. 49. Siehe hierzu den Überblick bei Röhl, Rechtslehre, 1. Auflage, S. 300.

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außerdem die Ansicht des amerikanischen Rechtsrealismus, nach der die Rechtssätze nur Voraussagen über das künftige Verhalten der Richter darstellen.163 Trotz dieser unüberschaubaren Versuche einer Geltungsbegründung des Rechts bleibt aufgrund der soeben erfolgten Festlegung auf eine rechtspositivistische Grundanschauung die folgende Darstellung auf die juristisch-logischen und die Zwangs- und Akzeptanztheorien beschränkt. Der Gegensatz beider Auffassungen liegt in der umstrittenen Frage, ob ein Schluß vom Sein auf ein Sollen möglich ist. Im Allgemeinen wird dies verneint.164 Zugleich wird jedoch betont, daß diese Unmöglichkeit sich nur auf eine rein logische Herleitung bezieht.165 Eine streng logische Ausprägung einer Geltungstheorie liefert die Reine Rechtslehre Kelsens: Anknüpfend an die Lehre vom Stufenbau des Rechts, nach der die Geltung jeder Norm auf eine höhere Norm zurückzuführen ist166, konstruiert Kelsen über der Verfassung eine diese legitimierende Grundnorm mit dem Gebot als Inhalt, sein Verhalten an der Staatsverfassung und den mit ihr im Einklang gesetzten Normen auszurichten.167 Ausgehend von der Prämisse, daß ein Befehl allein kein Sollen begründen könne, wird für den Erlaß einer verbindlichen Norm Kompetenz vorausgesetzt, welche wiederum eine ermächtigende Norm erfordert; ein Regreß, der sich schließlich bis zu Kelsens Grundnorm fortsetzt. Diese Grundnorm tritt dabei nicht selbst als positiv gesetzt in Erscheinung, sondern muß hypothetisch vorausgesetzt werden; sie beansprucht Geltung, solange der Verfas163

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Vgl. den Überblick bei Coing, Rechtsphilosophie, S. 240, unter Verweis auf O. W. Holmes; siehe zugleich die von Coing gegebene Kritik, daß diese Ansicht den normativen Charakter des Rechts verleugne, womit sich zwangsläufig auch das Geltungsproblem erledige. Nach H. L. A. Hart, Begriff, S. 11 f. (Fn. 2), befindet sich die zitierte Stelle bei O. W. Holmes, The Path of the Law, in: Collected Papers, 1929, S. 173. Vgl. auch die umfangreiche Kritik an diesem Rechtsrealismus durch H. L. A. Hart, Begriff, S. 189 ff. Vgl. den Überblick bei Coing, Rechtsphilosophie, S. 238 f. Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 97, formuliert unter Bezugnahme auf Kant, daß nicht von dem „was ist, war oder sein wird, auf das, was wertvoll, was richtig ist, was sein soll“ geschlossen werden kann. Ebenso Kelsen, Rechtslehre, S. 196, für den als Geltungsgrund einer Norm nur die Geltung einer anderen Norm in Betracht kommt. Searle, Sprechakte, 6. Kapitel, S. 199 ff., versucht dagegen nachzuweisen, daß sprachlogisch ein Schluß von Tatsachen auf Wertungen möglich ist. Im 8. Kapitel, S. 261 ff. glaubt er dies auch auf moralische Wertaussagen übertragen zu können. So betont zwar Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 99, daß „Sollenssätze nur aus anderen Sollensätzen“, nicht jedoch aus „Seinstatsachen“ induktiv ableitbar seien, weist aber zugleich darauf hin, daß dies nur für ihre logische Begründung, nicht dagegen für eine kausale Verursachung gelte. Einen psychologischen, kausalen Schluß vom Sein auf das Sollen hält Radbruch für möglich. Auch Röhl, Rechtslehre, S. 281, hält den Schluß vom Sein aufs Sollen logisch nicht für überzeugend, kann ihm aber immerhin eine gewisse Praktikabilität abgewinnen. Ebenso betont Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 337 ff., die normative Kraft des Faktischen und verweist auf die Möglichkeit einer Rechtsentstehung durch faktische Übung. Kelsen, Rechtslehre, S. 228. Kelsen, Rechtslehre, S. 203 f.

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sungsgeber als höchste Autorität akzeptiert wird und deshalb von keiner höheren Macht einer Ermächtigung bedarf.168 Sie liefert andererseits nur den Geltungsgrund, nicht aber einen aus ihr ableitbaren Inhalt für die ihr gemäß erlassenen Normen; zur inhaltlichen Ausfüllung bedarf es daher jeweils einer Normsetzung durch den Ermächtigten.169 Die Grundnorm wird auf diese Weise zum „Ausgangspunkt des Verfahrens der positiven Rechtsetzung“.170 Demgegenüber ist für die Macht- und Anerkennungstheorien der umstrittene, für sie jedoch erforderliche Schluß vom Sein auf das Sollen typisch. Die Machttheorien, wie zum Beispiel die von Austin vertretene Imperativentheorie, fassen das Recht als einen erzwingbaren Befehl des Souveräns auf.171 Die Geltung des Rechts ergibt sich damit letztlich aus der Autorität des Normsetzers. Nach den Anerkennungstheorien führt das Recht seine Geltung dagegen auf die Anerkennung durch die Rechtsunterworfenen zurück; die verpflichtende Kraft zur Befolgung des Rechts wird dabei als Selbstverpflichtung gedacht.172 Innerhalb der Gruppe der Anerkennungstheorien existiert eine Vielzahl von Varianten. Dabei geht es vor allem um die Frage, ob eine tatsächliche Anerkennung durch jeden Bürger, eine lediglich abstrakt-generelle Annerkennung durch die Mehrheit der Rechtsunterworfenen oder nur durch die herrschende Schicht erforderlich ist; weiterhin, ob es einer Anerkennung einer jeden Norm, einer Mehrheit an Normen oder sogar nur der Grundprinzipien der Verfassung bedarf. So wird zum einen eine generelle Anerkennungstheorie vertreten, nach der eine Akzeptanz des obersten Imperativs ausreichen soll, sofern die Rechtsordnung mit den herrschenden Wertvorstellungen übereinstimmt.173 Nach anderer Ansicht ist nicht die Anerkennung durch die Mehrheit der Rechtsunterworfenen entscheidend, sondern vielmehr diejenige durch die tonangebende, herrschende Schicht.174 Kombiniert man beide Ansätze, gelangt man zu einer Konstruktion, die neben der tatsächlichen Anerkennung der „obersten Kriterien des Systems“ durch die Mehrheit der Bevölkerung auch die Befolgung der Rechtsordnung durch den diese durchsetzenden Beamtenstab fordert.175 Möglich ist schließlich auch, die Anerkennung auf das Rechtssystem als solches zu beschränken; eine Anerkennung von Inhalten würde damit 168 169 170 171

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Kelsen, Rechtslehre, S. 197, 202. Kelsen, Rechtslehre, S. 198 f., ebenso S. 224. Kelsen, Rechtslehre, S. 202. Siehe hierzu die Darstellung dieser Meinungen bei Coing, Rechtsphilosophie, S. 235. Der von Allen, Law in the making, S. 2 ff., vorgebrachten Kritik, selbst der souveräne Fürst hätte niemals die hierfür erforderliche, unbeschränkte Macht besessen, wurde durch eine Bezugnahme auf den Willen des Staates anstatt denjenigen des Herrschers zu entgehen versucht; vgl. Coing, Rechtsphilosophie, S. 237. Röhl, Rechtslehre, S. 285 f. Siehe bereits Bierling, Prinzipienlehre I, S. 19, der statt des psychologisch gefärbten Begriffs der Anerkennung noch auf die Überzeugung der Rechtsgenossen abstellte. Vgl. auch Jellinek, Staatslehre, S. 333 f., der die Möglichkeit hervorhebt, Motivation zu erzeugen. So etwa Merkel, Enzyklopädie, § 80, 3. (S. 55), § 48 (S. 39 f.) Nawiasky, Rechtslehre, S. 18. So die Ansicht von H. L. A. Hart, Begriff, S. 163.

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entbehrlich.176 Auch diese kurze Vorstellung des Spektrums kann keinen Anspruch auf Vollständigkeit erheben177, vielmehr sollte lediglich die generelle Tendenz der Anerkennungstheorien angedeutet werden. Eine weitere, hier nicht zu vertiefende Theoriegruppe stellen die Vertragstheorien dar; sie sehen einen Gesellschaftsvertrag als Quelle der Rechtsgeltung an.178 Als eine moderne Variante dieser Annahme ist – auch nach eigenen Aussagen des Autors – die prozedurale Theorie von John Rawls zu deuten.179 Danach werden in einer Art Gesellschaftsvertrag nur Verfahren vereinbart, nicht jedoch der spätere Inhalt des Rechts.180 Die Unterschiede zu den abstrahierenden Anerkennungstheorien, wie sie etwa von Coing und Nawiasky vertreten wurden, dürften sich dabei weitgehend verwischen. Jede der hier angesprochenen Theorien hat umfangreiche Kritik erfahren: So wurde in Auseinandersetzung mit dem Ansatz Kelsens vorgebracht, daß seine Grundnorm einer positiven Rechtsnorm keine Geltung zu verleihen vermag; die Geltung werde vielmehr nur „durch die Idee“ der Grundnorm „symbolisiert“ und damit „juristisch konstruierbar“ gemacht.181 Als Erklärung hierfür mag die Überlegung dienen, daß rein logische Theorien, welche auf eine Grundnorm oder auch auf ein Rechtsideal wie die Gerechtigkeit abstellen, die Normativität des höchsten Punktes nur noch postulieren können.182 Den Machttheorien wird entgegengehal176

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Nawiasky, Rechtslehre, S. 20 f. Ähnlich Coing, Rechtsphilosophie, S. 241, der eine generelle Variante der Anerkennung vertritt und als Voraussetzung nur die Anerkennung einiger Grundwerte sowie der Prinzipien und Verfahren fordert und sich hierbei auf Harts „rules of recognition“ oder Luhmanns „Legitimität durch Verfahren“ beruft. Einen kurzen Überblick über die einzelnen vertretenen Auffassungen m. w. N. liefert auch Schilling, Rang und Geltung, S. 27 f. Auf weitere Untermeinungen der Anerkennungstheorien und Kombinationen mit anderen Ansätzen geht Röhl, Rechtslehre, S. 288 ff., ein, der u.a. H. L. A. Harts Konstruktion der „rule of recognition“, Dworkins Prinzipienlehre und den Institutionalistischen Rechtspositivismus vorstellt. Vgl. auch den vertiefenden und die historischen Zusammenhänge berücksichtigenden Überblick bei Welzel, Rechtsgeltung, S. 8 ff. Röhl, Rechtslehre, S. 291 ff., zählt als Hauptvertreter dieser Ansicht Locke, Rousseau, Hobbes und Kant auf. Rawls, Theorie der Gerechtigkeit, S. 27 f. Vgl. hierzu Rawls, Theorie der Gerechtigkeit, Kapitel 3 (S. 140 ff.) sowie den Ausblick auf die späteren Ausführungen in Kapitel 1 (S. 20 ff.). Luhmann, Rechtssoziologie, S. 205. Luhmann, Ausdifferenzierung, S. 438. Luhmann selbst vertritt auf S. 374, daß sich seit der Positivierung des Rechts, mithin seit der Einsicht, daß das Recht nicht auf eine natürliche Ordnung der Welt gegründet, sondern in der Gesellschaft hervorgebracht wird, die Geltung nicht mehr aufgrund „normimmanenter Qualitäten“, sondern nur aus seiner Änderbarkeit ergibt. Zudem sieht er durch den Prozeß der Institutionalisierung einen allgemeinen Konsens unterstellt, unabhängig von der Zustimmung Einzelner; Luhmann, Rechtssoziologie, S. 94. Auch Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 100, betont, daß Sollenssätze nur durch andere Sollenssätze beweisbar sind: „Eben deshalb sind die letzten Sollenssätze unbeweisbar, axiomatisch, nicht der Erkenntnis, sondern nur des Bekenntnisses fähig.“

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ten, alle Macht beruhe letztlich auf williger oder widerwilliger Anerkennung durch die Machtunterworfenen.183 Andererseits wird in Bezug auf die Anerkennungstheorien zu bedenken gegeben, daß gerade in ihren generellen Ausprägungen keine rein psychologischen Tatsachen der Anerkennung mehr Verwendung finden, sondern vielmehr eine Anerkennung fingiert wird, die lediglich dem hypothetischen Interesse des Rechtsunterworfenen entspricht.184 Auch die Vertragstheorien können die Geltung ihres Gesellschaftsvertrages nur als Fiktion postulieren.185 Andererseits bleibt zu beachten, daß die Vertreter der Theorie des Gesellschaftsvertrages in der Regel keinen tatsächlichen Vertragsschluß behaupten. Vielmehr sei ein Staat und seine Rechtsordnung gerechtfertigt wenn er sich durch Vertragsschluß geschaffen denken läßt, weil er dann die Interessen seiner Mitglieder wahrnehmen wird.186 Auf eine tatsächliche Anerkennung wird bei einer solchen Annahme allerdings nicht abgestellt; vielmehr handelt es sich wiederum um eine hypothetische Begründung der Geltung. Allgemein läßt sich aus der vorgebrachten Kritik ablesen, daß jeder Versuch einer Geltungsbegründung entweder – bei entsprechender Generalisierung der Voraussetzungen – ein hypothetisches Postulat erfordert oder – bei striktem Festhalten an den tatsächlichen Gegebenheiten von Macht, Anerkennung und Vertrag – letztlich eine soziologische Richtung einschlägt.187 Gleichwohl differieren zumindest die praktischen Auswirkungen zwischen den einzelnen Theorien nicht wesentlich: Denn daß – um im Vorgriff auf die späteren Ausführungen erneut die konkrete Rechtsordnung der Bundesrepublik ins Blickfeld zu nehmen – das Grundgesetz als verbindlich angesehen wird, daß es gilt, steht zumindest für unsere Zeiten außer Frage. Diese Ansicht scheint derart unzweifelhaft zu sein, daß in der Literatur kaum Auseinandersetzungen zu diesem Thema zu finden sind, geschweige denn ernstzunehmende Stimmen, welche die Geltung des Grundgesetzes anzweifeln.188 Kann aber das Grundgesetz nach allen

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Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 176. Ebenso macht Radbruch geltend, ein machtvoller Befehl bezeuge lediglich ein Wollen oder Können und erzeuge daher nur ein Müssen in Form von Gehorsam, nicht jedoch ein Sollen als Pflicht zum Gehorsam. Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 178. Luhmann, Recht, S. 451, nennt diese „Schaffung rechtlicher Verbindlichkeit unter Voraussetzung rechtlicher Verbindlichkeit von Verträgen“ eine „grandiose Tautologie“. So die Erläuterungen bei Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 152. Hinsichtlich der Lehren von der Grundnorm ebenso Coing, Rechtsphilosophie, S. 71 f. Vgl. hierzu z. B. Kunig in: v. Münch / Kunig, GG I, Präambel, Rn. 45 ff., der lediglich auf die territorialen und personellen Grenzen der Geltung des Grundgesetzes eingeht; ebenso Sachs, in: Sachs, GG, Einleitung, Rn. 28 ff. Starck, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Präambel, Rn. 14, weist zugleich darauf hin, daß die verfassungsgebende Gewalt als eine die Rechtsordnung konstituierende Macht selbst nicht positiv-rechtlich konstituierbar ist. Vielmehr wird auch in der Kommentarliteratur angesprochen, daß der Parlamentarische Rat „faktisch und rechtlich ungehindert“ das Grundgesetz beschlossen und damit die verfassungsgebende Gewalt ausgeübt hat; so Maunz, in: Maunz / Dürig, GG I, Präambel, Rn. 16; ähnlich Starck, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Präambel, Rn. 17. Nach Auffassung des BVerfG, E 2, 1, 56, geschah dies durch die Wieder-

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hier aufgerührten Meinungen als geltend angesehen werden, so bedürfte es keiner Entscheidung unter den Geltungstheorien, weil – wie später darzulegen sein wird – aus der Geltung des Grundgesetzes auf die Verbindlichkeit der von ihr konstituierten Rechtsordnung geschlossen werden kann.189 Die Frage nach der Geltung des Rechts verliert gleichwohl für diese Arbeit noch nicht ihre Bedeutung. Denn die Stufenbaulehre, mit deren Hilfe die Verbindlichkeit einer jeden unterverfassungsrechtlichen Norm konstruiert werden könnte, geht von einer einheitlichen, in sich geschlossenen Rechtsordnung aus; sie gibt damit den Zustand wieder, wie er für souveräne Nationalstaaten typisch gewesen sein mag.190 Wie noch näher darzulegen sein wird, gab es dagegen in früheren Zeitaltern eine Vielzahl sich überschneidender Rechtsordnungen innerhalb und unterhalb der heute als staatlich angesehenen Ebene. Doch auch, wenn eine Wiederkehr solcher Zustände unwahrscheinlich erscheint, treten doch am anderen Ende, im Bereich überstaatlicher Normsetzung, verstärkt neue Normenordnungen hervor.191 Ihr Verhältnis zur nationalen Rechtsordnung berührt erneut den bereits aufgeworfenen Aspekt der Geltung des Rechts, denn zwischen mehreren, verbindliche Geltung beanspruchenden Normenordnungen muß im Kollisionsfall eine Entscheidung getroffen werden können, welcher von beiden der Vorzug gebührt. d) Die Wirksamkeit der Rechtsordnung Für eine Antwort auf die Frage, ob und aus welchen Gründen eine bestimmte Rechtsordnung Vorrang vor anderen Normenordnungen genießt – seien es ethisch-moralische oder rechtliche Ordnungen, erscheint es unentbehrlich, erneut auf die Geltungstheorien einzugehen. Dabei soll es jedoch nicht darum gehen, aus der rechtlichen auch auf die moralische Verbindlichkeit einer Rechtsordnung zu schließen, wie dies den Theorien mit hypothetischen Geltungsbegründungen eigen ist. Es geht vielmehr um eine mögliche Erklärung, warum z. B. gerade die Ordnung des Grundgesetzes auf dem Gebiet der Bundesrepublik gilt und nicht eine andere Rechtsordnung; sei es die eines anderen Staates oder die eines selbsternannten Normsetzers. Es geht mithin um die Frage nach der Geltung des Grundgesetzes in tatsächlicher Hinsicht. Auch diese Frage scheint müßig, wird sie doch ausnahmslos bejaht werden können. Bedeutung erlangt diese Fragestellung jedoch im Zusammenhang mit überstaatlichem Recht: Hier muß, auch im Bereich des

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aufnahme deutscher Regierungstätigkeit, nachdem die Alliierten nach Kriegsende ihre Okkupationsgewalt wieder zurücktreten ließen. Siehe hierzu unten, III. 1. Fraglich kann demnach nur noch sein, unter welchen Voraussetzungen eine einzelne Norm ihre Geltung verliert; eine Frage, welche für die allgemeinen Ausführungen in diesem Abschnitt der Arbeit aber außer Betracht bleiben soll. Auch Schilling, Rang und Geltung, S. 161, spricht in seiner Untersuchung davon, daß ein Eingehen auf die Stufen der Rechtsordnung oberhalb der Verfassung für die Stufenbaulehre nicht erforderlich ist. Röhl, Rechtslehre, S. 277 ff. Merten, Rechtsquellen, Jura 1981, 169, 236, 245; Röhl, Rechtslehre, S. 277 f. Ebenso das Verhältnis mehrerer normativer Ordnungen ansprechend Pawlik, Vergleich, S. 134 f.

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Arztrechts, geklärt werden, in welchem Verhältnis überstaatliche Rechtsnormen zu denen der nationalen Rechtsordnung stehen, da die erstgenannten Normen nicht ohne weiteres mit den Vorgaben des Grundgesetzes vereinbar sein müssen. Es wurde bereits angesprochen, daß die vertretenen Geltungstheorien entweder generalisierend und damit hypothetisch vorgehen oder – sofern sie dies zu vermeiden trachten – auf tatsächliche Gegebenheiten abstellen müssen, um noch plausibel zu erscheinen. Die erste Gruppe dieser Geltungstheorien kann als rein juristischer Erklärungsversuch bezeichnet werden, da sie auf einen Rückgriff auf die Realität verzichten. Diese juristischen Geltungslehren können jedoch die Geltung der Verfassung und damit der Rechtsordnung im Ganzen nicht mehr belegen, sondern dienen nur der Geltungsbegründung eines Rechtssatzes im Verhältnis zu anderen Rechtssätzen derselben Rechtsordnung, da ihnen als systemimmanenten Theorien die Aufgabe zufällt, das Zusammenspiel der Rechtsnormen innerhalb einer einzelnen Rechtsordnung zu untersuchen.192 Daraus folgt, daß eine solche Theorie im Streit um das Verhältnis zu anderen Normenordnungen, sei es das zu einer anderen Rechtsordnung, sei es jenes zwischen Sitte, Moral und Recht, zwangsläufig auf Seiten der eigenen Rechtsordnung stehen wird.193 Auch die Autorität des Verfassungsgebers kann nach diesen Theorien „jedenfalls nicht auf Setzung“ beruhend gedacht werden.194 Eine Entscheidung zwischen verschiedenen, sich gegenseitig ablehnenden Normenordnungen ist mit rein juristischen Mitteln daher nicht möglich.195 Eine Antwort zur Geltung konkurrierender Rechtsordnungen kann damit nur durch diejenigen Theorien erbracht werden, die auf tatsächliche und objektiv beobachtbare Gegebenheiten abstellen, mithin auf diejenigen Ausprägungen der Macht- und Anerkennungstheorien, welche nicht generalisiert sind. Geltung liefe 192

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Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 174 f.: „Die Rechtswissenschaft, rein immanent wie sie ist, gefangen und befangen in einer bestimmten Rechtsordnung, deren Sinn zu ermitteln ihre einzige Aufgabe ist, kann die Geltung einer Rechtsordnung immer nur an ihrem eigenen Geltungsanspruch messen, niemals aber über den Geltungsanspruch einer dieser Rechtsordnungen im Vergleich zu anderen Ordnungen unparteilich entscheiden. Sie steht deshalb „Normenkollisionen“ in allen ihren zahlreichen Gestalten hilflos gegenüber. Sie kann zwischen Sitte, Moral und Recht immer nur die Partei des Rechts nehmen, das ihr zum Gegenstand gegeben ist, niemals aber ein unparteilicher Richter über den Streitteilen sein.“ Auch Luhmann, Recht, S. 110, 500, sieht einen solchen Begründungsversuch in einem infiniten Regreß enden. Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 174 f. Dies scheint das Schicksal jeder Reflexionstheorie im Sprachgebrauch Luhmanns zu sein, da derartige Theorien auf die Durchdringung ihres Untersuchungsgegenstandes und auf praktische Anwendungsbedürfnisse hin ausgerichtet sind. Vgl. hierzu auch Alexy, Grundrechte, S. 35. Schilling, Rang und Geltung, S. 175. Schilling, Rang und Geltung, S. 9 ff. Bezogen auf die Reine Rechtslehre Kelsens hat Möllers, Staat, S. 397, ausgeführt: „Kelsens Theorie hilft nicht weiter, wenn es darum geht, eine Grundnorm als Grundnorm zu erkennen. Es gibt nicht nur keine Regel, um sich zwischen den Geltungsansprüchen zweier Grundnormen zu entscheiden. Es gibt vor allem keine Regel dafür, wann aus einem bloßen Geltungsanspruch, also einer Rechtsanmaßung, eine Grundnorm wird.“

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damit auf tatsächliche Wirksamkeit, zumindest der Rechtsordnung insgesamt, hinaus.196 Beachtung verdient in diesem Zusammenhang die Tatsache, daß auch die Vertreter der rein juristischen Theorien anerkennen, daß eine Rechtsordnung nur dann als verbindlich angesehen werden kann, wenn sie im Großen und Ganzen eingehalten wird, wenn sie also ein Mindestmaß an Wirksamkeit zeigt.197 Unter Wirksamkeit ist hierbei sowohl die Anwendung von Rechtsnormen, d. h. die tatsächliche Befolgung der Verhaltensgebote, als auch die Vollstreckung von Sanktionen im Falle der Mißachtung solcher Gebote zu verstehen.198 Rechtsverstöße 196

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Die hiesige Argumentation findet sich ähnlich bereits bei Alexy, Grundrechte, S. 50 Fn. 32. Dort gibt auch Alexy zu, daß eine rein juristische Theorie die Rechtsordnung als Ganzes kaum noch zu begründen vermag und statt dessen auf eine soziologische oder rein ethische Geltungsbegründung abzustellen ist. Die Geltung der Verfassung und, aus ihr folgend, der untergeordneten Normen – also der Rechtsordnung als Einheit – kann auch nach H. L. A. Hart, Begriff, S. 147, nicht mehr intern begründet werden, sondern erfordert eine externe Perspektive. Hart weist auf S. 157 zwar darauf hin, daß dennoch ein Unterschied besteht, ob man die Geltung der Rechtsordnung von außen feststellt, oder ob sich für einen internen Beobachter an diese Erkenntnis die Überzeugung von der Verbindlichkeit aller verfassungsgemäß erlassenen Normen anschließt. Er gibt jedoch auf S. 152 zugleich zu, daß sich zumindest für den Vorgang der Beobachtung interne und externe Perspektive nicht mehr trennen lassen. In Auseinandersetzung mit Hart kommt auch Pawlik, Vergleich, S. 39 f., zu dem Schluß, daß Harts Erkenntnisregel eine soziale Norm ist, die nicht mehr juristisch intern begründet, sondern deren Geltung nur noch soziologisch festgestellt werden kann. Auch J. Vogel, Norm und Pflicht, S. 36, gibt zu bedenken, daß bei einem Rückgriff auf die tatsächliche Wirksamkeit der Bereich der Rechtssoziologie erreicht ist. Ähnlich auf tatsächliche Gegebenheiten abstellend P. Kirchhof, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 19 Rn. 17. Hoerster, Rechtsbegriff, JuS 1987, 181, 183; Kelsen, Rechtslehre, S. 10 f., S. 92 und S. 219; Welzel, Rechtsgeltung, S. 16. Zu den Aussagen der Rechttheorie H. L. A. Harts vgl. oben, Fn. 196. Kelsen, Rechtslehre, S. 122, 219, bringt diese, seiner Lehre eigentlich widersprechende Anknüpfung an Seinstatsachen mit seinem streng logischen Modell der Rechtsordnung in Einklang, indem er ausführt, aus dem Obersatz: „Man soll sich einer Verfassung gemäß verhalten, wenn sie wirksam ist.“ und dem Untersatz „Die zu beurteilende Verfassung ist wirksam, weil sie i. d. R. befolgt wird.“, folge der Schluß „Man soll sich gemäß der Rechtsordnung dieser untersuchten Verfassung verhalten.“, d. h. die Aussage: „Diese Verfassung gilt.“ Für Pawlik, Vergleich, S. 109, ergibt sich dieses Abstellen auf die Wirksamkeit sogar zwingend aus der von Kelsen vertretenen Stufenbaulehre. Schilling, Rang und Geltung, S. 161 f., hält es dagegen nicht für erforderlich, die Wirksamkeit als weiteres Geltungskriterium des Rechts aufzugreifen, und auch das Abstellen Kelsens auf diesen Punkt ist nach seiner Ansicht für die Reine Rechtslehre überflüssig. Immerhin gibt Schilling, a. a. O. in Fn. 20, zu, daß bei der Suche nach dem „in einem raumzeitlichen Bezirk“ geltenden Recht nur das tatsächlich wirksame Recht Beachtung findet. Wenn Schilling ebendort jedoch meint, in dieser Argumentation liege ein Zirkelschluß, weil die für die Geltung erforderliche Wirksamkeit synonym mit dem soziologischen Geltungsbegriff sei, muß ihm entgegengehalten werden, daß vielmehr von der tatsächlichen, soziologischen Geltung einer Vielzahl von Normen auf die Wirksamkeit der Rechtsordnung insgesamt geschlossen und in einem weiteren Schritt die rein juri-

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heben den Rechtscharakter daher nicht auf.199 Selbst die Unwirksamkeit einzelner Normen vermag – sofern sie von Dauer ist – lediglich die Geltung dieser Normen zu beseitigen, nicht aber die Geltung der gesamten Rechtsordnung.200 Die Wirksamkeit einer Verfassung und der von ihr konstituierten Rechtsordnung setzt daher nur eine Anwendung im „Großen und Ganzen“ voraus.201 Die für das Recht erforderliche Wirksamkeit äußert sich in der sich durchsetzenden Rechtsgewalt. Als Begründung mag angeführt werden, daß sich eine Rechtsordnung erst in den Fällen beharrlicher Rechtsverstöße bewährt; in Fällen also, in denen weder die für den jeweiligen Rechtsunterworfenen geltenden Verhaltensnormen, noch die an ihre Verletzung anknüpfenden Sanktionen akzeptiert werden, mithin dann, wenn auf die Besonderheit des Rechts, die Möglichkeit seiner zwangsweisen Durchsetzung zurückgegriffen werden muß. Insofern beruht die tatsächliche Anwendung des Rechts „nicht nur auf dem Rechtsgehorsam, sondern auf einer Beugung des Rechtsungehorsams“.202 Zu Recht wird als weiterer Ausgangspunkt der Wirksamkeit auch die Akzeptanz durch die Rechtsunterworfenen angesehen, da die Befolgung des Rechts im Regelfall gerade nicht auf Zwang, sondern auf Einsicht oder Anerkennung beruht.203 Dennoch ist die Fähigkeit, auch in den verbleibenden Fällen einer Norm zur Durchsetzung zu verhelfen, nur dem System staatlichen Rechts mit seiner Möglichkeit einer zwangsweisen Durchsetzung eigen.204 Gerade dieses Merkmal verschafft dem Recht in Konkurrenz mit anderen Normenordnungen einen beachtlichen Vorteil. So verhehlen auch die Vertreter der ausschließlich auf Anerkennung gegründeten Geltungstheorien nicht, daß trotz weitgehender Akzeptanz im Sinne einer freiwilligen Befolgung des

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stisch-normative Verbindlichkeit aller dieser Rechtsordnung zugehörigen Normen gefolgert wird. Luhmann, Recht, S. 86. Kelsen, Rechtslehre, S. 219 f. Kelsen, Rechtslehre, S. 214. Nawiasky, Rechtslehre, S. 19. Hoerster, Rechtsbegriff, JuS 1987, 181, 183. Hoerster versteht Akzeptanz als psychologisch verpflichtende Wirkung, die bei einem Verstoß innere oder äußere Kritik hervorruft. Auch eine Akzeptanz lediglich durch den Rechtsstab als dem Vollzugsorgan der Sanktionen würde die Wirksamkeit noch nicht ausschließen. Schließlich ist es nach Auffassung Hoersters ausreichend, daß die Wirksamkeit neben oder statt auf Akzeptanz auch auf Furcht vor Sanktionen beruht. Auch P. Kirchhof, FS BVerfG II, S. 50, 58, betont, daß staatlicher Zwang allein nicht ausreiche und die Geltung daneben noch Gehorsam der Rechtsadressaten erfordert. Noch präziser die Formulierung von H. L. A. Hart, Begriff, S. 279; danach setzt die Anwendung von Zwangsgewalt ein noch funktionierendes System voraus, das von einer anerkannten Autorität getragen wird. Ähnlich Welzel, Rechtsgeltung, S. 16 f., und J. Vogel, Norm und Pflicht, S. 36; letzterer betont, daß die Durchsetzung des Rechts mittels Zwang nur punktuell durchgehalten werden kann. Kelsen, Rechtslehre, S. 35 f. Vgl. hierzu bereits oben, 2. c). Luhmann, Recht, S. 150 f., 426, betont in diesem Zusammenhang zwar die Trennung von Rechtssystem und politischem System, sieht jedoch das Rechtssystem von der Machtverfügbarkeit des politischen Systems profitieren.

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Rechts bei Normverletzungen zwangsweise durchsetzbare Sanktionen erforderlich sind.205 Dies legt den Schluß nahe, daß das Recht Macht benötigt, um zur Wirksamkeit zu gelangen, da nur Zwang die Einhaltung und damit die Geltung des Rechts auch gegen Widerstand zu gewährleisten vermag.206 Andererseits soll nicht verkannt werden, daß Macht im Sinne tatsächlicher Gewalt seine Durchsetzungsfähigkeit auch in der Anerkennung der ihr Unterworfenen findet.207 Trotz der in der Realität festzustellenden Wechselbezüglichkeit von Macht und Akzeptanz bleibt festzuhalten, daß die auf tatsächliche Macht gegründete Möglichkeit zwangsweiser Durchsetzung eine typische Besonderheit der Rechtsordnungen und zugleich eine Voraussetzung für ihre Wirksamkeit als beobachtbares Merkmal ihrer Geltung darstellt. Radbruch hat diese Erkenntnis zu einer Geltungslehre weiterentwickelt, die – ausgehend von dem bei ihm hoch angesetzten Wert der Rechtssicherheit – auch eine moralische Legitimation der sich erfolgreich durchsetzenden Gewalt liefert: Da Moral- und Gerechtigkeitsvorstellungen erheblich divergieren, bedarf es im Dienste der Rechtssicherheit einer Festlegung, was gerecht sein soll. Diese Festlegung kann aber nur derjenige treffen, der seine Anordnung gegenüber jedem anderen durchzusetzen im Stande ist, soll nicht die Rechtssicherheit auf der Stelle wieder preisgegeben werden.208 Für Radbruch ist derart positives Recht daher bereits 205 206

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Hoerster, Rechtsbegriff, JuS 1987, 181, 184, sowie oben Fn. 203. Coing, Rechtsphilosophie, S. 206; ebenso Horn, Rechtsphilosophie, Rn. 104; Nawiasky, Rechtslehre, S. 19, und Kelsen, Rechtslehre, S. 220 f., der zugleich betont, daß das Recht nicht mit Macht identisch sei. H. L. A. Hart, Begriff, S. 161, sieht die tatsächliche Befolgung einer Rechtsordnung durch die Mehrheit der Bevölkerung als ausreichenden Beweis dafür an, daß diese Rechtsordnung wirksam ist. Nawiasky, Rechtslehre, S. 17, erblickt daher den Grund für den Zusammenhalt der einzelnen Normen einer Rechtsordnung in der Tatsache, daß der Träger der Rechtsordnung, d. h. die hinter ihr stehende Autorität, in der Lage ist, sich mit seinen Zwangsmitteln auch gegenüber Widerstand durchzusetzen; eine Aussage, die bereits in der Definition des Rechts als einer mit äußerem Zwang durchsetzbaren Normenordnung zum Ausdruck komme. So führt Pawlowski, in: Taupitz, Philosophie, S. 7, aus: „Als das persische Volk den Schah nicht mehr für seinen legitimen Herrscher hielt, hatte dieser keine Armee mehr“ (Hervorhebungen im Original). Auch Coing, Rechtsphilosophie, S. 173, weist darauf hin, daß die Macht zum Machterhalt des Rechts bedarf, da hierdurch eine Stabilisierung des mit Machtmitteln geschaffenen Zustandes erreicht wird. So Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 169: „...wenn nicht festgestellt werden kann, was gerecht ist, so muß festgesetzt werden, was rechtens sein soll und zwar von einer Stelle, die, was sie festsetzt, auch durchzusetzen in der Lage ist.“ (Hervorhebungen im Original). Vgl. auch S. 181: „Wer Recht durchzusetzen vermag, beweist damit, daß er Recht zu setzen berufen ist.“ Radbruch betont auf S. 179 f. jedoch zugleich, daß dies nicht im Sinne einer soziologischen Geltungslehre zu verstehen sei: dort werde Geltung angenommen, weil eine Rechtsordnung wirksam ist, in seiner Lehre dagegen, wenn die Rechtsordnung wirksam erscheint, weil sie dann Rechtssicherheit verbürgt. Vgl. hierzu auch H. L. A. Hart, Begriff, S. 132 ff., der das Erfordernis einer autoritativen Festsetzung in Rechtsstreitigkeiten als Grundlage für die Einführung sekundärer Regeln ansieht.

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durch seine Geltung auch moralisch verbindlich, da es – mit welchem Inhalt auch immer – wenigstens Rechtssicherheit gewährleistet.209 Einen Hinweis auf die Plausibilität des auf tatsächliche Macht gegründeten Wirksamkeitserfordernisses bietet die Betrachtung politischer Machtwechsel und Revolutionen: Hier gründet sich Recht auf blanke Macht, auf rein tatsächliche Gegebenheiten.210 Da eine revolutionäre Umwälzung per Definition eine Änderung der bisher geltenden Verfassung auf einem, von letzterer nicht vorgesehenen, d. h. illegitimen Wege darstellt, muß sie sich gegen die Ordnung des bisher geltenden Rechts durchsetzen.211 Nur in den seltensten Fällen wird sich die Legitimität geschichtlich aufeinanderfolgender Verfassungen dagegen aus dem bisherigen Recht ableiten lassen.212 Bietet die sich durchsetzende Machtordnung aber die Gewähr der Dauerhaftigkeit, findet sie schließlich Bestätigung im Inneren wie auch nach

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Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 180, 182. Vgl. auch den Verweis Radbruchs auf die Sokrates zugeschriebenen Worte in: Platon, „Kriton“, XI B: „Meinst du, daß ein Staat bestehen kann und nicht vielmehr vernichtet werde, in dem Urteile, die gefällt werden, keine Kraft haben, sondern durch einzelne Menschen ungültig gemacht und vereitelt werden?“ Dies führt nach Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 288, zu der scheinbar paradoxen Folgerung, ein konsequenter Rechtspositivismus setze eine naturrechtliche Grundnorm folgernder Art voraus: „Wenn in einer Gemeinschaft ein höchster Gewalthaber vorhanden ist, soll, was er anordnet, befolgt werden.“ Auch Coing, Rechtsphilosophie, S. 173, erkennt in diesem Zusammenhang an, daß Macht immerhin Ordnung und Sicherheit gewährt. Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 189 f.: „Immer wieder wächst neues Recht aus wilder Wurzel. Es gibt eine originäre Rechtsschöpfung, eine Urzeugung des Rechts aus der Tatsächlichkeit, Rechtsentstehung durch Rechtsbruch.“ Ähnlich Luhmann, Ausdifferenzierung, S. 75, der die „sich durchsetzende, ein politisches Monopol erfolgreich in Anspruch nehmende Gewalt“ als „Basis des Rechts“ bezeichnet. Vgl. weiterhin Schmitt, Verfassungslehre, der auf S. 76 ausführt: „Eine Verfassung beruht nicht auf einer Norm, deren Richtigkeit der Grund ihrer Geltung wäre. Sie beruht auf einer aus politischem Sein hervorgegangenen Entscheidung über Art und Form des eigenen Seins.“; ähnlich Horn, Rechtsphilosophie, Rn. 24. Auch Zippelius, in: Maunz / Zippelius, Staatsrecht, § 6 I. 1., betont, daß sich die Verfassungsgebung in einem Akt politischer Gewalt vollzieht. Jellinek, Staatslehre, S. 338 f., hat diesen Prozeß unter dem Aspekt der „normativen Kraft des Faktischen“ untersucht; siehe hierzu bereits oben, Fn. 134. Abweichend aber H.-P. Schneider, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch VII, § 158 Rn. 5, der die Bedeutung „positiv-rechtlich“ geregelter „Formen und Verfahren der Verfassungsgebung... in einem vorverfassungsmäßigen Zustand“ hervorhebt. Immerhin führt aber auch Schneider in Rn. 25 die Festlegung des Verfahrens der Verfassungsgebung auf die „Inhaber der faktischen Macht“ zurück. Nach Kelsen, Rechtslehre, S. 213 ff., schafft eine sich durchsetzende Revolution damit eine neue, auf einer neuen Grundnorm beruhende Rechtsordnung. Vgl. Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 189 f., der in diesem Zusammenhang auch Fichtes Worte zitiert: „Alles, was in der gegenwärtigen Menschheit an Recht ist, ist zustande gekommen gegen die Form des Rechtes“.

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außen.213 Selbst durch das Völkerrecht wird die sich etablierende Ordnung als legitime Rechtsmacht anerkannt.214 Insoweit kann selbst das in den völkerrechtlichen Definitionsversuchen des Staatsbegriffs enthaltene Element der Staatsgewalt als Erfordernis tatsächlicher Wirksamkeit gedeutet werden.215 Andererseits verliert auch ein bislang akzeptiertes politisches System seine Legitimität, wenn es der Kontrolle über die physische Gewalt verlustig geht.216 Ähnlich ergeht es gescheiterten Revolutionen: sie werden gemäß der alten Rechtsordnung als Hochverrat angesehen.217 Kurze Unterbrechungen der Durchsetzbarkeit vermögen die Wirksamkeit einer Rechtsordnung dagegen noch nicht vollständig aufzuheben, solange sich in der betreffenden geographischen Region keine neue Rechtsordnung durchgesetzt hat oder der Ausgang eines Krieges noch offen ist.218 Auch wenn dadurch der genaue Zeitpunkt des Erlöschens einer Rechtsordnung schwer zu bestimmen ist, so ergibt sich im Falle eines Erfolges aus der ursprünglich rechtswidrigen Durchsetzung einer neuen Rechtsordnung doch zumindest mittelbar eine Legitimation der neuen Herrschaftsgrundlage.219

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Kelsen, Rechtslehre, S. 51; anerkannt werden danach Rechtsordnung, Regierung und Staat als solche sowie sämtliche Staats- u. Rechtsakte. Jellinek, Staatslehre, S. 341 f., sieht die Gewöhnung und spätere Anerkennung der zunächst nur auf Macht beruhenden Autorität sogar als zwingend an, wenn die das „neue“ Recht erzwingende Macht nicht zuvor zusammenbricht. Kelsen, Rechtslehre, S. 222. Schweitzer, Staatsrecht, Rn. 574 ff., betont in seinen Ausführungen zum völkerrechtlichen Staatsbegriff explizit, daß „derjenige, der die Macht im Staat ausübt“, als vertretungsbefugt angesehen wird. Horn, Rechtsphilosophie, Rn. 19. Auch Kelsen, Rechtslehre, S. 290 ff., begreift das Element der Staatsgewalt als „Geltung einer effektiven staatlichen Rechtsordnung“ im Gegensatz zur blanken Gewalt. Luhmann, Ausdifferenzierung, S. 171; Jellinek, Staatslehre, S. 341; H. L. A. Hart, Begriff, S. 166. Kelsen, Rechtslehre, S. 214 f. In diesem Sinne ist wohl auch P. Kirchhof, FS BVerfG II, S. 50, 68, zu verstehen, wenn er betont, eine Verfassung gilt nicht aufgrund ihres Setzungsakts, sondern durch ihre fortdauernde Anwendung. H. L. A. Hart, Begriff, S. 166; Alexy, Begriff und Geltung, S. 145. So wird nach Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 180, eine revolutionäre Regierung durch das Versprechen von Ruhe und Ordnung als Ausprägungen der Rechtssicherheit legitimiert. Ähnlich Jellinek, Staatslehre, S. 353, der die Rechtsgeschichte zugleich als eine „Geschichte der Rechtsbrüche“ bezeichnet. Luhmann, Ausdifferenzierung, S. 75 f., erblickt in der tatsächlichen Durchsetzung noch keine Legitimation; jedoch schließe sich hieran die Entwicklung einer sich selbst legitimierenden Rechtsordnung an, indem zunächst eine Sicherung des Gehorsams unabhängig vom Inhalt des Rechts durchgesetzt und danach eine Selbstbeschränkung der politischen Macht durch die Rechtsordnung verwirklicht wird. Dies führt dazu, daß eine Gewalt vor und während einer Revolution im Unrecht ist, sich danach aber durch Selbstbeschränkung Recht gibt. Jellinek, Staatslehre, S. 356, und P. Kirchhof, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 19 Rn. 16, bekunden einen ähnlichen Ablauf dieser Prozesse. Weitergehende Rechtfertigungsversuche sind nach Luhmann aus dieser Sicht überflüssig.

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Ausgehend von dieser erforderlichen Machtgrundlage des Rechts kann im Folgenden darauf eingegangen werden, warum heute prinzipiell nur Staaten als Träger einer Rechtsordnung in Betracht kommen. e) Das Rechtsmonopol des Staates Die staatliche Rechtsordnung stellt nur eine von mehreren denkbaren normativen Zwangsordnungen dar. So können etwa Mafiastrukturen mit der staatlichen Macht konkurrieren, aber auch Normen ausländischer Staaten können in Konflikt zur nationalen Rechtsordnung treten.220 Der möglichen Vielfalt Beachtung erheischender Ordnungen steht aus Sicht der ihr Unterworfenen die Forderung nach Erwartungssicherheit und Vorhersehbarkeit gegenüber. Wie bereits angesprochen, ist deshalb für die Geltung und Wirksamkeit einer Rechtsordnung entscheidend, daß sich diese im Falle eines Konfliktes gegenüber anderen Normenordnungen durchsetzt. Die Forderung nach Wirksamkeit als Voraussetzung der Geltung einer Normenordnung führt im Zusammenhang mit dem bereits erwähnten Merkmal zur Abgrenzung rechtlicher gegenüber sonstigen sozialen Normen, der zwangsweisen Durchsetzung, zu bestimmten Anforderungen an den Normsetzer: Zum einen bedarf dieser hinreichender Machtmittel, um eine Sanktionierung nach innen erfolgreich durchführen zu können, zum anderen erscheint es wünschenswert, innerhalb einer abgeschlossenen Gesellschaft das Nebeneinander verschiedener Rechtsordnungen mit sich überschneidenden oder gar widersprechenden Anforderungen an die Normunterworfenen zu vermeiden.221 Wiederum erhellt ein Blick auf die geschichtliche Entwicklung, in welcher Form diese abstrakten Forderungen verwirklicht wurden222: Stark vereinfacht kann dieser Prozeß der Rechtsentwicklung durch die unterschiedliche Zentralisation der Sanktionsdurchsetzung beschrieben werden, die von der erlaubten Selbsthilfe über die verbindliche Festsetzung des Unrechtstatbestandes bis zur Vollstreckung der Sanktion durch besondere, hierzu bestellte Organe fortschreitet.223 So stellt man sich am Anfang der Kulturentwicklung einen dualen Konflikt vor, der mit relativ großer Unabhängigkeit gegenüber Dritten ausgestattet war; die Durchsetzung des Rechts war in diesem Stadium Sache des Verletzten und erfolgte im Wege der Selbsthilfe.224 Mit Auflösung dieser dualen Struktur wurden Dritte an der Rechtsdurchsetzung beteiligt und so die für das Recht typische, organisierte

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Beispiele nach Hoerster, Rechtsbegriff, JuS 1987, 181, 184, und Weinberger, Norm und Institution, S. 67. Vgl. Kelsen, Normen, S. 23: „Kein Imperativ ohne Imperator.“ Zur Geschichtlichkeit des Rechts siehe Luhmann, Rechtssoziologie, S. 105. Kelsen, Rechtslehre, S. 38 ff.; H. L. A. Hart, Begriff, S. 131 ff. Siehe auch die Darstellung der Entwicklung der Gewalt als Durchsetzungsmittel des Rechts bei Luhmann, Rechtssoziologie, S. 111 ff. Luhmann, Ausdifferenzierung, S. 101; Blankenburg, Recht, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie I, 228, 232. Aus der Sicht Luhmanns, Rechtssoziologie, S. 108 ff., stellt die Blutrache dabei keine Sanktionierung dar, sondern ist als Bekräftigung des Festhaltens an der eigenen Verhaltenserwartung zu verstehen.

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Reaktion auf die Normverletzung ermöglicht.225 Dennoch lag auf der Stufe des archaischen Rechts – wie etwa desjenigen der römischen Gesellschaft zur Zeit der Zwölftafelgesetze – seine Durchsetzung noch in Händen sozialer Gruppen.226 Zwar existierte bereits ein staatlich-politisches Gebilde, doch stellte dieses nur gewisse Formalisierungen der Rechtsdurchsetzung zur Verfügung; im Übrigen war die Selbsthilfe noch weit verbreitet.227 Als archaisch kann demnach Recht angesehen werden, welches sich auf die „Darstellung der Erwartung des Enttäuschten und Kanalisierung seiner Reaktion“ beschränkt.228 Zudem war die politische Herrschaft auf dieser Stufe der Entwicklung selbst an das bestehende Recht gebunden, sie beschützte und bewahrte es, griff aber nicht fortlaufend setzend oder ändernd in den Rechtsbestand ein.229 Die für das Recht typische triadische Struktur tritt jedoch auch außerhalb des Rechts auf230; sie allein ist daher kein sicheres Abgrenzungskriterium zwischen rechtlichen und sonstigen sozialen Normen. Erst für weiter ausdifferenzierte Gruppen war schließlich die Bestellung von Beauftragten zur Verhängung und Überwachung der Vollstreckung von Sanktionen typisch.231 Die Funktion des Dritten wurde im Recht ausgebildeter Hochkulturen mithin weiter institutionalisiert.232 Durch das Auftreten einer Ämterhierarchie und dem Vorliegen genügend konzentrierter staatlicher Macht konnte das Recht im Regelfalle nur noch im Klageweg vor Gericht durchgesetzt werden, während zugleich auch der Staat als Träger der Gerichtsbarkeit mehr und mehr in der Lage war, gerichtliche Entscheidungen selbst durchzusetzen.233 Das Recht wurde damit zu einem Entscheidungsprogramm, welches Bedingungen formuliert, unter denen Entscheidungen als richtig gelten.234 Die Zersplitterung der politischen Macht in territoriale Gewalten korrelierte auch noch zu dieser Zeit mit einer Zersplitterung originärer Rechtsetzungsbefugnisse: So bestanden auf der Stufe des vorneuzeitlichen Rechts eine Vielzahl an Normsetzern, deren Normen jeweils nur mit lokal und personell beschränkter Gel225 226 227 228 229

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Kelsen, Rechtslehre, S. 35; ebenso Röhl, Rechtslehre, S. 184 f. Coing, Rechtsphilosophie, S. 137. Coing, Rechtsphilosophie, S. 137; Luhmann, Rechtssoziologie, S. 145 ff. Luhmann, Rechtssoziologie, S. 178. Luhmann, Rechtssoziologie, S. 184. Für den germanischen und deutschen Siedlungsraum erkennt März, Bundesrecht, S. 31, im fränkischen Recht das erste bewußt gesetzte und nicht nur aufgezeichnete Recht. Siehe Kantorowicz, Begriff, S. 85 i. V. m. S. 83. Schott, Funktionen, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie I, 107, 141 f., vertritt dagegen, daß ein Streitfall bereits durch den Einbezug der Öffentlichkeit einen rechtlichen Charakter erhält. Diese Aussage steht jedoch im Kontext der Untersuchung rechtsäquivalenter Funktionen und Verfahren in „primitiven Gesellschaften“ unter Verwendung eines soziologischen Rechtsbegriffes. Sie kann daher nicht ohne weiteres zur Charakterisierung eines ausdifferenzierten und von ethisch-moralischen Normenordnungen entkoppelten Rechtssystems herangezogen werden. Röhl, Rechtslehre, S. 184; H. L. A. Hart, Begriff, S. 134 ff. Blankenburg, Recht, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie I, 228, 232 f. Nach Luhmann, Rechtssoziologie, S. 171. Luhmann, Rechtssoziologie, S. 178.

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tungskraft ausgestattet waren.235 Dies führte zur Koexistenz verschiedener autonomer Rechtsordnungen in Form von Zunftordnungen, Stadtrechten u. ä. innerhalb eines Staatsgebildes.236 Selbst die allgemeine Rechtsauffassung behandelte diese, unter den damaligen Machtverhältnissen sich geradezu aufdrängende Ausgestaltung als selbstverständlich und sprach jedem Rechtskreis die Kompetenz zur Rechtsetzung innerhalb des eigenen Bereiches zu.237 In der weiteren Entwicklung vollzog sich schließlich eine Monopolisierung der Sanktionsgewalt.238 Vor allem auf die erstarkte Gewalt des Landesherrn und die damit einhergehende Schwächung autonomer Mächte ist der Rückgang der Rechtsetzungsbefugnisse ständischer und verbandlicher Strukturen zurückzuführen, so daß nach dem Westfälischen Frieden die Landeshoheit endgültig im Sinne einer umfassenden Staatsgewalt angesehen werden konnte.239 Staatliches Recht beansprucht seither in seinem Geltungsbereich uneingeschränkte Verbindlichkeit.240 Seit der Konsolidierung der Staatsgewalt im Absolutismus scheint daher allein der Staat noch in der Lage, die nötigen Machtmittel zur Durchsetzung des Rechts aufzubringen.241 So nimmt es nicht Wunder, daß auf der gegenwärtigen Stufe der Rechtsentwicklung dem Staat ein Rechtsmonopol zuerkannt wird.242 Dieses beruht 235

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Büllesbach, Rechtswissenschaft, in: Kaufmann / Hassemer, Rechtsphilosophie, S. 440, 446. Siehe hierzu auch den historischen Überblick bei März, Bundesrecht, S. 30 ff. Siehe hierzu Hoerster, Adressatenproblem, JZ 1989, 10, 11, sowie Coing, Rechtsphilosophie, S. 196. Kleine-Cosack, Autonomie, S. 38; Starck, Autonomie, AöR 92 (1967), S. 449 ff., 450. Büllesbach, Rechtswissenschaft, in: Kaufmann / Hassemer, Rechtsphilosophie, S. 440, 448. Nach Kelsen, Rechtslehre, S. 64 f., fehlt demgegenüber in einer Moralordnung ein solch ausgeprägter Durchsetzungsstab. Einen Überblick über den möglichen geschichtlichen Ablauf, in dessen Folge der Staat das Rechtsmonopol übernommen hat, gibt Jellinek, Staatslehre, S. 366 f.; Einzelheiten auch bei Luhmann, Recht, S. 408 ff. Kleine-Cosack, Autonomie, S. 39. Aus systemtheoretischer Sicht stellt sich der Prozeß der Zentralisation des Machtmittels „physische Gewalt“ als Evolution des politischen Systems dar; hierzu Luhmann, Recht, S. 281 f. Büllesbach, Rechtswissenschaft, in: Kaufmann / Hassemer, Rechtsphilosophie, S. 440, 446. Horn, Rechtsphilosophie, Rn. 20, setzt als Beginn dieser Entwicklung die Landfriedensbewegung an, die schließlich in einer Anerkennung des staatlichen Gewaltmonopols gipfelte. Vgl. zur Entwicklung des Gewaltgebrauchs auch Luhmann, Ausdifferenzierung, S. 156 f. Schließlich weist auch Coing, Rechtsphilosophie, S. 207, darauf hin, daß die heutigen technischen Möglichkeiten dem jeweiligen Machtinhaber eine materielle Überlegenheit verschaffen; ausgewogene Chancen für revoltierende Gruppen wie noch zu Zeiten des englischen Bürgerkrieges seien daher kaum noch denkbar. Anders noch Gierke, Privatrecht I, S. 119 f., der von einer originären Rechtsetzungsbefugnis auch unterstaatlicher Gemeinschaften ausging. Vgl. andererseits aber auch Gierkes zutreffende Einschätzung der geschichtlichen Entwicklung autonomer Rechtsetzung auf den S. 144 ff. Wie hier ebenfalls von einem Rechtsmonopol des Staates ausgehend z. B. Coing, Rechtsphilosophie, S. 138, 196; Kelsen, Rechtslehre, S. 39; P. Kirchhof, FS BVerfG II, S. 50, 58; Kleine-Cosack, Autonomie, S. 40; Luhmann, Rechtssoziologie, S. 112 f.; Merten, Rechtsquellen, Jura 1981, 169, 171; Ossenbühl, in: Isensee /

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auf der Durchsetzungsfähigkeit der staatlichen Rechtsordnung gegenüber sonstigen Normenordnungen oder Rechtsanmaßungen.243 Auf der Grundlage des staatlichen Rechtsmonopols treten zugleich die Verschränkungen in den Begriffen von Staat und Recht zutage: Versteht man – wie an verschiedenen Stellen bereits angeklungen – unter einer Rechtsordnung eine zeitlich hinreichend stabile, auf einem bestimmten Gebiet geltende normative Ordnung mit der Befähigung zur zwangsweisen Durchsetzung ihrer Sanktionen, und ist andererseits nur ein Staat in der Lage, die hierfür erforderlichen Mittel aufzubringen, so kann die durch eine solche effektive Normenordnung konstituierte Rechtsgemeinschaft als Staat bezeichnet werden.244 Gleichwohl wirft das Verhältnis zwischen Staat und Recht in logischer Hinsicht Probleme auf: So ist der Begriff des Staates nicht nur selbst ein Rechtsbegriff; ein Umstand, der eine Definition des Rechts als eine vom Staat erlassene Normenordnung tautologisch erscheinen läßt.245 Es ist darüber hinaus auch nicht zu beantworten, ob das Recht den Staat konstituiert, da dieser selbst als Rechtsgebilde anzusehen ist, oder ob nicht der Staat das Recht erst erzeugt.246 Auch die Annahme einer Identität von Recht und Staat vermag das Problem nicht abschließend zu klären.247 So wird man letztlich nicht umhin kommen, unter dem heutigen Begriffsverständnis Staat und Recht als sich gegenseitig bedingende Begriffe anzusehen.248

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Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 4; Taupitz, Standesordnungen, S. 594 f. m. w. N. Die Bedeutung des staatlichen „Verhängungs- und Vollstreckungsmonopols“ hervorhebend Schott, Funktionen, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie I, 107, 128 f. Lediglich in der Terminologie abweichend Ossenbühl, a. a. O., Rn. 31, der das Schlagwort vom Rechtsnormsetzungsmonopol für überflüssig erachtet, aber dennoch sowohl das Gewaltmonopol des Staates als auch eine Überordnung staatlichen Rechts vor privat gesetzten Normen anerkennt. Kelsen, Rechtslehre, S. 46, sieht hierin den entscheidenden Unterschied zwischen den Normen der von ihm als Beispiel aufgegriffenen Räuberbande und der legitimen Rechtsordnung des Staates. Die fortbestehende Macht des Staates ist auch nach P. Kirchhof, FS BVerfG II, S. 50, 55, Voraussetzung für das Rechtsmonopol. Kelsen, Rechtslehre, S. 49; Nawiasky, Rechtslehre, S. 17. Hoerster, Rechtsbegriff, JuS 1987, 181, 182. Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 284. Eine solche Identität vertritt Kelsen, Rechtslehre, S. 289 ff. Zur Kritik hieran vgl. Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 285. Luhmann, Rechtssoziologie, S. 362, sieht es für die Rechtstheorie durch ihre Involvierung in den Prozeß der Qualifizierung gültiger Regeln daher nicht als normwidrig oder logisch falsch an, mit tautologischen Letztbegründungen zu arbeiten. Auch der von Kelsen, Rechtslehre, S. 289, stammende Vorschlag, den Staat als einen Unterfall der Rechtsordnung mit dem Merkmal relativer Zentralisation anzusehen, dürfte demnach zulässig sein. Vgl. aber auch P. Kirchhof, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 19 Rn. 18 ff., der zumindest für die Verfassungsgebung eine entstehende Staatlichkeit voraussetzt und auf dieser Grundlage den Staat als „sich selbst bewußt gewordene, politisch handelnde, zum Recht fähige Gemeinschaft eines Volkes“ ansieht. Ein weiterer Versuch zur Lösung der angesprochenen Tautologie findet sich bei Nawiasky, Rechtslehre, S. 18 f.

II. Das Recht als staatlich-normative Ordnung

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Als allumfassendes Merkmal für die Fähigkeit des Staates, ein Rechtsmonopol in Anspruch zu nehmen, wird auch heute noch seine Souveränität betrachtet.249 Der Begriff der Souveränität schafft freilich mehr Probleme, als er zu lösen vermag250: Entstanden ist der Terminus aus dem Bestreben, die originäre Autonomie privater Mächte im Inneren eines Staates durch eine oberste staatliche Gewalt zu ersetzen und die eigene staatliche Unabhängigkeit gegenüber einer Oberhoheit anderer Staaten oder Gewalten zu verdeutlichen.251 So bedeutet Souveränität im Sinne des Völkerrechts auch heute noch eine Selbstregierung des Staates nach innen und zugleich seine Unabhängigkeit nach außen, wobei für diese Klassifikation die tatsächlichen Machtverhältnisse entscheidend sein sollen.252 Problematisch erscheint jedoch der Umstand einer völkerrechtlichen Staatsdefinition überhaupt, da das Völkerrecht ohne Mitwirkung von Staaten kaum denkbar ist und erst als Form des gegenseitigen Umgangs unter den Staaten geschaffen wurde.253 Der Begriff der Souveränität taugt damit kaum als Ausgangspunkt, um aus ihm das Rechtsmonopol der Staaten abzuleiten, da er selbst Regeln über Ausmaß und Verleihung von Souveränität voraussetzt.254 Gleichwohl kann die Souveränität als Zusammenfassung wichtiger Merkmale moderner Staaten angesehen werden: So beinhaltet sie die Organisation eines einheitlichen Rechtsstabes sowie die Ausübung des Gewaltmonopols.255 Hinzu gesellt sich die Inanspruchnahme der KompetenzKompetenz und damit die Autorität zur Qualifizierung einer Norm als Recht.256 Freilich ist nicht zu übersehen, daß unsere derzeitige Auffassung von Staatlichkeit und Souveränität einen relativ neuen Zustand beschreibt, da den Staaten erst im 19. Jahrhundert eine endgültige Bündelung der Rechtsetzungs- und Rechtsdurchsetzungskompetenzen gelungen ist.257 Andererseits wird bereits heute dieser Anspruch auf umfassende Rechtsautorität von Seiten überstaatlicher Rechtsetzung bedroht. Auf diese überstaatliche Normsetzung bleibt später noch näher einzuge249 250 251 252

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Kelsen, Staatslehre, S.102 ff.; Taupitz, Standesordnungen, S. 595 m. w. N. Vgl. nur Randelzhofer, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 15 Rn. 1 ff. Randelzhofer, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 15 Rn. 8, 14. Randelzhofer, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 15 Rn. 23; Schweitzer, Staatsrecht, Rn. 574 f. Auch H. L. A. Hart, Begriff, S. 44, greift in Auseinandersetzung mit der Ansicht Austins diese Merkmalskombination auf. Jellinek, Staatslehre, S. 365, bezeichnet als Staat „jede organisierte Gemeinschaft, die keinen Verband über sich hat“. Jellinek, Staatslehre, S. 377; vgl. auch Randelzhofer, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 15 Rn. 8. H. L. A. Hart, Begriff, S. 110 f. Merten, Rechtsquellen, Jura 1981, 169, 171. Listl, Stichwort Staat, in: Kunst / Herzog / Schlaich / Schneemelcher, Evangelisches Staatslexikon II, Sp. 3317, sieht in der von ihm als innere Souveränität bezeichneten Steuerungsfähigkeit sogar den Sinn der Existenz eines Staates. Röhl, Rechtslehre, S. 185; siehe hierzu auch Randelzhofer, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 15 Rn. 35, 39. H.-P. Schneider, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch VII, § 158 Rn. 1, führt hierzu plastisch aus: „Souverän ist, wer die Macht hat, eine Verfassung in Kraft zu setzen.“ Hierzu und zum Folgenden Möllers, Staat, S. 421. Vgl. zur Geschichte des Souveränitätsgedankens auch Simma, in: Verdroß / Simma, Völkerrecht, S. 25 ff.

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Zweites Kapitel: Rechtstheoretische Grundlagen

hen. Im Verhältnis zu gesellschaftlichen Machtgruppen kann dagegen festgehalten werden, daß infolge des Rechtsmonopols des Staates nicht mehr jene Mächte zu einer eigenständigen Rechtsetzung in der Lage sind, sondern ausschließlich der Staat.258 Das Rechtsmonopol des Staates bedeutet allerdings nicht, daß der Staat alles Recht im Sinne eines Rechtsetzungsmonopols allein zu setzen hätte, sondern lediglich, daß jedwede Rechtsnorm entweder staatlich gesetzt oder staatlich anerkannt und gebilligt werden muß.259 Für andere Normsetzer als den Staat ergibt sich daraus, daß jene nur dann Normen mit dem Anspruch auf rechtliche Verbindlichkeit erlassen können, wenn ihnen hierzu durch den Staat eine entsprechende Befugnis verliehen wurde. Da sich eine Anerkennung von Normen durch den Staat in der Regel erst im Konfliktfall erweisen läßt und dieser Konflikt vor einem Gericht ausgetragen werden muß, um den staatlichen Durchsetzungsmechanismus zu aktivieren, kann die Qualifizierung einer Norm als Recht deshalb auch mit dem Begriff der Gerichtsfähigkeit, d. h. ihrer Beachtung vor Gericht umschrieben werden.260 Die Überzeugung vom Rechtsmonopol des Staates hatte sich bereits frühzeitig so verfestigt, daß selbst, als im 19. Jahrhundert der Autonomiegedanke wieder auflebte, die Autonomie innerstaatlicher Verbände anknüpfend an die bis dahin erfolgte und im Absolutismus gipfelnde Entwicklung lediglich als abgeleitete Rechtsetzungsmacht gedeutet wurde.261 Das Rechtsmonopol des Staates stellt sich im geschichtlichen Rückblick damit als Ergebnis eines Befreiungsprozesses von ständischen Partikulargewalten und als Beendigung der „Anarchie unkoordinierter Rechtsschöpfung partikularer Rechtsgemeinschaften“ dar.262 Es beschreibt die „gegenwärtige Stufe der Rechtskultur“.263 Abzulehnen ist deshalb die Ansicht, nach welcher auch in heutiger Zeit noch soziale Gruppen in einem Nebeneinander von vielen Rechtsgemeinschaften und Rechtskreisen eigenes und unabgeleitetes positives Recht setzen.264 Gleichwohl erkennen auch deren Vertreter an, daß dem 258

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Röhl, Rechtslehre, S. 185. Siehe auch Hoerster, Adressatenproblem, JZ 1989, 10, 11, sowie Coing, Rechtsphilosophie, S. 196. Taupitz, Standesordnungen, S. 595. In diesem Sinne auch Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 31; siehe hierzu bereits die Anmerkungen in Fn. 242. Aus systemtheoretischer Sicht müßte man für das Rechtssystem mit Luhmann, Recht, S. 145, statt dessen formulieren: „Recht ist, was das Recht als Recht bestimmt“. Röhl, Rechtslehre, S. 184 f.; eine ähnliche, wenngleich inhaltlich weiterreichende Formulierung verwendet Kantorowicz, Begriff, S. 89 f. Mit dem Abstellen auf eine gerichtliche Durchsetzbarkeit soll freilich nicht der Eindruck eines Rechtsrealismus erweckt werden. Kleine-Cosack, Autonomie, S. 44. Badura, Rechtsetzung, DÖV 1963, 561 Fn. 2, bezeichnet diesen Umstand darüber hinaus als „unbestreitbare zivilisatorische Errungenschaft“; inhaltlich ebenso KleineCosack, Autonomie, S. 51. Badura, Rechtsetzung, DÖV 1963, 561; Kleine-Cosack, Autonomie, S. 80. So Coing, Rechtsphilosophie, S. 225, der auf das Völkerrecht, aber auch auf die Ordnungen von Vereinen, Gesellschaften und Unternehmen verweist. Ähnlich Kantorowicz, Begriff, S. 71 u. 96.

II. Das Recht als staatlich-normative Ordnung

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staatlichen Recht eine besondere Bedeutung zukommt: Da der Staat das Zwangsmonopol weitgehend durchgesetzt habe, hänge die Durchsetzbarkeit außerstaatlichen Rechts von der Anerkennung durch die staatliche Normenordnung ab – trotz Vereinsautonomie wäre also auch nach diesem Verständnis kein Verein befugt oder auch nur in der Lage, sein eigenes, Gesetzen oder der Verfassung widersprechendes Recht durchzusetzen.265 Dann aber noch von außerstaatlichem Recht zu sprechen, erscheint weder notwendig noch angemessen, da zum Beispiel ein Verein mangels eigener Ressourcen zur Durchsetzung seiner Normen auf die Institutionen des Staates zurückgreifen muß. Diese Inanspruchnahme wird der Staat indes nur gestatten, falls er die privaten Normen billigt – dann aber handelt es sich um eine vom Staat abgeleitete Rechtsdurchsetzungsmacht.266 Findet eine Norm dagegen nicht seine Billigung, etwa weil sie gegen staatliches Recht verstößt, dann liegt nach dem hier vorgezogenen Sprachgebrauch mangels der Möglichkeit einer zwangsweisen Durchsetzung überhaupt kein geltendes Recht vor, sondern lediglich eine sonstige soziale Norm oder sogar nur eine einfache Normbehauptung.267 Im Interesse eindeutiger Zuordnungsmöglichkeiten soll daher weiterhin davon ausgegangen werden, daß auf nationaler Ebene der Staat das Rechtsmonopol besitzt und nur staatlich gebilligte Normen der Rechtsordnung angehören können. Die Tauglichkeit des Staatlichkeits-Kriteriums für die Charakterisierung früher Formen und Entwicklungsstufen des Rechts mag hierbei dahinstehen. Für das moderne positivierte Recht des nachabsolutistischen europäischen Kontinents jedenfalls stellt es ein brauchbares Abgrenzungsmerkmal dar. Zwar mag es angeraten sein, für historisch orientierte Forschungszwecke andere Grenzlinien – wie etwa die Errichtung einer triadischen Struktur – als maßgebliches Kriterium anzusehen, um nicht den eigenen Untersuchungsgegenstand von vornherein zu beschneiden. Ein dogmatisch orientierter und gegenwartsbezogener Rechtsbegriff ist dagegen an die Vorgaben und den Zustand des eigenen Systems im jeweils aktuellen Zeitraum gebunden. Gemäß dem aus der Systemtheorie stammenden Leitsatz „Recht ist das, was das Rechtssystem als Recht definiert“, bedeutet dies – derzeit – die Abhängigkeit der Rechtsqualität einer Norm von ihrer Gerichtsfähigkeit. 4. Zusammenfassung In den bisherigen Ausführungen wurden einige essentielle und das moderne Recht in Abgrenzung zu ähnlichen Hervorbringungen der menschlichen Kultur charakterisierende Merkmale herausgearbeitet. Recht ist danach eine normative Ordnung, deren Verhaltensgebote mit Sanktionen unterlegt sind. Es besteht unter anderem aus einzelnen Rechtsnormen, welche abstrakt-generell formuliert werden und bei vollständigen Rechtssätzen in Form eines Konditionalprogramms auftreten. Das bedeutendste Kennzeichen des Rechts ist jedoch die Möglichkeit, Sanktionen mit 265 266 267

Coing, Rechtsphilosophie, S. 225. Taupitz, Standesordnungen, S. 596 m. w. N; ebenso Jellinek, Staatslehre, S. 366 f. Im Ergebnis ebenso P. Kirchhof, FS BVerfG II, S. 50, 57, der nicht staatlich anerkannte Verhaltensregeln als „Nicht-Recht“ bezeichnet, weil sie nach dem Willen der Rechtsordnung nicht gelten sollen.

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Zweites Kapitel: Rechtstheoretische Grundlagen

Hilfe von Zwang durchzusetzen. Bedingt durch die hierfür erforderliche tatsächliche Macht und die geschichtliche Entwicklung in Europa hat sich ein staatliches Rechtsmonopol etabliert. Die tatsächliche Durchsetzbarkeit der Rechtsordnung, ihre Wirksamkeit, ist zugleich der einzige beobachtbare Hinweis auf ihre Geltung. Moralische Erwägungen haben für die Frage der Rechtsgeltung dagegen keine Bedeutung; sie würden den Rechtsetzungsanspruch des Staates nur unterminieren. Unter Rechtsnormen sind daher nur staatliche oder staatlich legitimierte und mit einem Verbindlichkeitsanspruch herausgegebene Normen zu verstehen. Ausgehend von dieser Charakterisierung des Rechts als staatlich-normativer Ordnung kann im Folgenden untersucht werden, welche Modelle die Rechtstheorie bereithält, um die innere Struktur einer Rechtsordnung zu beschreiben und zu systematisieren. III. Die Struktur der Rechtsordnung Recht hat die Aufgabe, Verhaltenserwartungen zu sichern und Verhalten zu steuern. Die aus einer Vielzahl von Normen gebildete Rechtsordnung muß deshalb eine widerspruchslose Einheit ergeben268, da sie schwerlich einem Rechtsunterworfenen eine bestimmte Handlung und zugleich ihr Gegenteil gebieten kann.269 Das schließt nicht aus, daß ein Rechtssetzer gleichwohl widersprüchliche Anordnungen zu treffen vermag.270 Denn nicht bereits an den Bürger gerichtete, sich widersprechende Anforderungen sind logisch unmöglich, sondern erst der Versuch, diese Anforderungen zu erfüllen. Doch auch wenn aus der Natur der Rechtswissenschaften nicht zwingend eine Pflicht zur Auflösung von Normwidersprüchen folgt, da es auch ein legitimes Ziel der Rechtsdogmatik darstellen könnte, Widersprüche innerhalb einer Rechtsordnung nur aufzuzeigen, so bleibt zu überdenken, ob nicht einer jeden Rechtsordnung auch außerhalb rechtsstaatlicher Prinzipien eine stillschweigende Aufforderung zur Auflösung von Normwidersprüchen entnommen werden kann271: Besteht nämlich in einer eklatant widersprüchlichen Rechtsordnung die Gefahr unvorhersehbarer Entscheidungen272, kann dieses Rechtsgefüge 268

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Ossenbühl, Rechtsquellen, in: Erichsen / Ehlers, Verwaltungsrecht, § 7 Rn. 1; ders., in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 62. März , Bundesrecht, S. 101, bezeichnet die Forderung nach der Einheit der Rechtsordnung gar als Axiom, welches „eines Beweises weder fähig noch bedürftig“, allgemein anerkannt und der juristischen Arbeit zugrunde gelegt ist. Nach Luhmann, Rechtssoziologie, S. 358, ist die Einheit des Rechtssystems „weder einem Schöpfer, noch einem Beobachter zu danken“, sondern resultiert aus seinem autopoietischen Charakter. Bülow, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 30 Rn. 10; Larenz, Methoden, S. 266; Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 62; J. Vogel, Norm und Pflicht, S. 35. Zu den unterschiedlichen Formen logischer und teleologischer Widersprüche unter Normen siehe Kelsen, Rechtslehre, S. 27, sowie Weinberger, Norm und Institution, S. 65 f. Hierzu und zum Folgenden Schilling, Rang und Geltung, S. 372 ff. Dies wird von Schilling, Rang und Geltung, S. 373 ff., in Zweifel gezogen. Eine Möglichkeit, die auch Schilling, Rang und Geltung, S. 376, zugibt.

III. Die Struktur der Rechtsordnung

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kaum noch Erwartungssicherheit gewährleisten. Ein solches Rechtssystem könnte nicht nur der Willkür gegenüber dem Bürger Tür und Tor öffnen, es könnte darüber hinaus auch für die Amtsträger unerträgliche Unsicherheiten schaffen, wenn sich die Widersprüchlichkeit des Rechts auch auf die Ebene der an letztere gerichteten Verhaltensnormen erstreckt. Ein solches Rechtssystem – diese Prognose sei gewagt – wird sich nicht allzu großer Stabilität erfreuen können und alsbald soviel Widerstand auch unter den Amtsträgern hervorrufen, daß auf seine baldige Abänderung gedrungen werden dürfte. Das Postulat von der Einheit der Rechtsordnung scheint daher zumindest in Ansätzen verwirklicht sein zu müssen und letztlich eine Stabilitäts- und Überlebensvoraussetzung jedes Rechtssystems darzustellen. Doch ist die Forderung nach einer Einheit der Rechtsordnung nicht nur praktische Notwendigkeit und rechtspolitisches Ziel der Gerechtigkeit. Vielmehr erfährt es durch seine Inkorporation in das positive Recht einer Verfassungsordnung, wie etwa durch die Verankerung des Rechtsstaatsprinzips in Verbindung mit der Menschenwürde im Grundgesetz (Art. 20 Abs. III i. V. m. Art. 1 Abs. I, III GG), oftmals auch eine dogmatische Stütze. Da die beiden letztgenannten Prinzipien zudem auf Verfassungsebene angesiedelt sind, läßt sich nicht nur eine Bindung für den Rechtsanwender, sondern auch gegenüber dem deutschen Gesetzgeber feststellen. Die Notwendigkeit einer Einheit der Rechtsordnung wird durch die Beliebigkeit des Inhalts einer Norm infolge der Positivierung des Rechts noch verstärkt: Da sich heute kaum eine Übereinstimmung eines jeden mit jeder Norm herbeiführen läßt273, wird die allgemeine Zustimmung zu einer Norm unsicher, wenn das Recht nur noch auf eine Entscheidung zurückzuführen ist.274 Die Änderbarkeit des Rechts verursacht demnach stärker als in früheren Normenordnungen die Möglichkeit einer Normenkollision, da Normen nunmehr willkürlich setzbar sind und damit inhaltlich unterschiedlich ausfallen können. Wenn aber der Inhalt einer Rechtsnorm nicht mehr mit selbstverständlich akzeptierten, moralischen Verhaltensanforderungen übereinstimmt und das positive Recht prinzipiell jeden beliebigen Inhalt anzunehmen vermag, gewinnt die Frage, wer das Recht setzt, eine zentrale Bedeutung.275 Denn trotz der erfolgten Beschränkung des Rechts auf staatlich gesetzte oder staatlich anerkannte Normen ist eine Vielzahl von staatlichen wie nichtstaatlichen Rechtssetzern mit einer noch größeren Anzahl an von ihnen hervorgebrachten Rechtsregeln zu verzeichnen.276 Will man dennoch der Forderung nach der Einheit der Rechtsordnung Folge leisten, benötigt man eine Festlegung dahingehend, welche von zwei sich widersprechenden Normen im Zweifelsfalle angewendet werden soll.277 273 274

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Luhmann, Ausdifferenzierung, S. 132. Luhmann, Ausdifferenzierung, S. 429: „Allem Gemachten sieht man ja an, daß es auch nicht und auch anders hätte gemacht werden können.“ Coing, Rechtsphilosophie, S. 229; Luhmann, Ausdifferenzierung, S. 428; Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 129, 170. Röhl, Rechtslehre, S. 132. Kelsen, Rechtslehre, S. 209 f., legt dar, daß trotz der möglicherweise bestehenden grundsätzlichen Bedenken, logische Prinzipien und hier insbesondere den Satz vom

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Zweites Kapitel: Rechtstheoretische Grundlagen

Dabei ist zwischen Wertungswidersprüchen und den eigentlichen Normwidersprüchen zu unterscheiden.278 Erstere ordnen die unterschiedliche Behandlung vergleichbarer Fälle an, beeinträchtigen aber nicht die Vorhersehbarkeit der Rechtsfolgen eines bestimmten Verhaltens. Mit der Feststellung solcher Wertungswidersprüche ist deshalb nur die rechtspolitische Forderung an den Gesetzgeber zur Verwirklichung materieller Gerechtigkeit verknüpft. Bei den Normwidersprüchen im engeren Sinne ist dem Rechtsunterworfenen dagegen nicht erkennbar, was das Recht von ihm fordert, da verschiedene Regelungen einander widersprechende Gebote für denselben Sachverhalt festlegen.279 Da solche Normwidersprüche die Konsistenz einer Rechtsordnung beeinträchtigen können, wird ihnen bereits in der Rechtstheorie mit Systematisierungen beizukommen versucht. Im Folgenden sollen die wichtigsten dieser Versuche vorgestellt und auf ihre Brauchbarkeit für die Beurteilung von Verbindlichkeit und Vorrang rechtlicher Normen untersucht werden. 1. Die Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung Die Lehre vom Stufenbau des Rechts280 bietet nicht nur eine Methode zur Überprüfung der Zugehörigkeit einer Norm zur staatlichen Rechtsordnung, sondern auch Anleitungen zur Auflösung der oben erwähnten Normwidersprüche.281 Nach ihr bilden alle Rechtsnormen im modernen Verfassungsstaat ein hierarchisch geordnetes System: eine höhere Norm bricht die niedrigere und jene wiederum muß ihre Geltung aus einer höheren ableiten.282 Dies führt zur Nichtigkeit derjenigen Norm, die gegen eine höherrangige Regelung verstößt.283 Weiterhin ermöglicht diese Konstruktion eine Konkretisierung von Rechtspflichten durch die Rechtsordnung hindurch, jedoch nicht im Sinne einer Ableitbarkeit ihres Inhalts aus einer wie auch immer verstandenen Grundnorm, sondern als Prozeß ermächtigter

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Widerspruch auf normative Aussagen zu beziehen, eine Bezeichnung als sich widersprechende Normen Sinn macht. Hierzu und zum Folgenden Schilling, Rang und Geltung, S. 377 ff. Bülow, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 30 Rn. 10. Zur Herkunft der Stufenbaulehre sowie zu ihren Verflechtungen mit Kelsens Reiner Rechtslehre vgl. den Überblick bei Pawlik, Vergleich, S. 105 ff. Bülow, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 30 Rn. 10. Coing, Rechtsphilosophie, S. 225; Kelsen, Rechtslehre, S. 210, 228; Ossenbühl, Rechtsquellen, in: Erichsen / Ehlers, Verwaltungsrecht, § 7 Rn. 11; Röhl, Rechtslehre, S. 276; Schilling, Rang und Geltung, S. 163. Siehe auch den Überblick über diese Hierarchie bei Ossenbühl, Rechtsquellen, in: Erichsen / Ehlers, Verwaltungsrecht, § 7 Rn. 8 ff. Dieser Ableitungszusammenhang stellt nach Schilling, Rang und Geltung, S. 26, eine zweite, formelle Möglichkeit der Abgrenzung einer Rechtsordnung von anderen Normenordnungen neben dem von Schilling als materiell bezeichneten Kriterium der zwangsweisen Durchsetzbarkeit dar. Röhl, Rechtslehre, S. 606, vgl. auch S. 271 ff.

III. Die Struktur der Rechtsordnung

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Rechtsetzung, Rechtserzeugung und Lückenfüllung.284 Auf der Grundlage dieser Lehre kann das Recht als „eine Abfolge stufenweise zunehmender Individualisierung und Konkretisierung“ verstanden werden.285 Auch innerhalb der staatlichen Organisation bedarf im Interesse einer in sich konsistenten Rechtsordnung demnach jeder Rechtssetzer einer Ermächtigung zur Rechtsetzung.286 Einer Rangordnung der Rechtsnormen vorgelagert und zugleich in einem engen, ja notwenigen Zusammenhang mit ihr stehen deshalb die Kompetenznormen.287 Diese Normen geben darüber Auskunft, ob tatsächlich eine Kollision zweier gültiger und geltender Normen vorliegt, oder ob es sich nicht vielmehr nur um einen Scheinkonflikt handelt, weil wegen der sich aus einer fehlenden Rechtsetzungskompetenz ergebenden Nichtigkeit einer Norm eine echte Kollision gar nicht entstehen kann.288 Die Lehre vom Stufenbau des Rechts hangelt sich somit abwechselnd zwischen Ermächtigungsnorm und ermächtigtem Normsetzer durch das Dickicht der Rechtsordnung, um auf diese Weise zu einer Rangordnung der Rechtsnormen zu gelangen. Im Einzelnen kann dabei zwischen dem Stufenbau nach der rechtlichen Bedingtheit und dem Stufenbau nach der derogatorischen Kraft unterschieden werden: Aus dem Rechtsmonopol des Staates ergibt sich das Erfordernis, daß jede Norm, welche die Zugehörigkeit zur staatlichen Rechtsordnung und damit rechtliche Verbindlichkeit beansprucht, staatlich gebilligt oder ermächtigt sein muß. Auch die unterschiedlichen Vorschriften, in denen diese Ermächtigungen oder Billigungen festgelegt sind, bedürfen ihrerseits einer Ermächtigung in einer jeweils höherrangigen Rechtsnorm289; ein Vorgang, der schließlich in der Verfassung eines Staates gipfelt290. Die Lehre vom Stufenbau nach der rechtlichen Bedingtheit fordert deshalb, daß jede Rechtsnorm ihre Geltung aus einer Ermächtigungskette herleiten muß, die bis zur Verfassung reicht.291 Damit ist ein Verfahren angegeben, wie sich die Zugehörigkeit einer Norm zur Rechtsordnung untersuchen 284

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Kelsen, Rechtslehre, S. 242; P. Kirchhof, FS BVerfG II, S. 50, 98 f.; Larenz, Methoden (4. Aufl.) S. 350 ff.; Merten, Rechtsquellen, Jura 1981, 169, 243; Nawiasky, Rechtslehre, S. 51; Röhl, Rechtslehre, S. 296 f., 378; H.-L. Schreiber, FS Dünnebier, S. 633, 641. Röhl, Rechtslehre, S. 575 f. H. L. A. Hart, Begriff, S. 26, verweist dazu auf den Umstand, daß bei der Normanwendung auf den konkreten Fall i. d. R. mehr als eine „richtige“ Lösung in Betracht kommt. Nawiasky, Rechtslehre, S. 48 f., betont in diesem Zusammenhang den Unterschied zwischen der ursprünglichen Lehre vom Stufenbau der Rechtsnormen und der später daraus entwickelten Ermächtigungsstufentheorie. P. Kirchhof, FS BVerfG II, S. 50, 84; Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 63. Kelsen, Rechtslehre, S. 212; Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 63; Röhl, Rechtslehre, 1. Auflage, S. 154 f. Dies folgt nach Schilling, Rang und Geltung, S. 160 f., daraus, daß Normen als Ausdruck eines Sollens ihren Geltungsgrund nicht in einem Sein, sondern nur wiederum in einem Sollen, mithin in einer höheren Norm finden können. Schilling, Rang und Geltung, S. 160. Führt man diesen Denkprozeß weiter, gelangt man zum Problem der Geltungsbegründung der Verfassung selbst; siehe hierzu die Ausführungen bei H. L. A. Hart, Begriff, S. 151.

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Zweites Kapitel: Rechtstheoretische Grundlagen

läßt.292 Zugleich kann auf diese Weise nachgeprüft werden, ob die Norm kompetenzgemäß, d. h. vom zuständigen Normgeber erlassen wurde, und auch der Rang der Norm nach der rechtlichen Bedingtheit innerhalb des Normengefüges der Gesamtrechtsordnung läßt sich feststellen.293 So besteht zwischen Normen, welche sich aus einer ununterbrochenen Linie von Ermächtigungen aus der Verfassung ableiten lassen, ein entsprechendes Über- bzw. Unterordnungsverhältnis, während Rechtsnormen, die sich nicht in einer Linie, aber gleich viele Ermächtigungsschritte von der Verfassung entfernt befinden, prinzipiell den gleichen Rang innehaben.294 Teilt man jedoch die im Einklang mit einer Verfassung erzeugten Normen nach ihren Ermächtigungs- oder Erzeugungsstufen ein, d. h. nach der Anzahl der die Ermächtigung vermittelnden Glieder zwischen der Verfassung und der zu untersuchenden Norm, könnten Normen der gleichen Art auf unterschiedlichen Stufen stehen. Auch würden theoretisch denkbare, direkt in der Verfassung ermächtigte Rechtsverordnungen nach ihrer rechtlichen Bedingtheit den gleichen Rang wie verfassungsändernde Gesetze einnehmen, da sie jeweils in den Bereichen der historisch ersten Verfassung ermächtigt sind.295 Aussagen über den Vorrang zwischen beiden Normen ließen sich daraus aber nicht ableiten. Daß ein solches Ergebnis für die Ziele der vorliegenden Arbeit nicht befriedigend sein kann, bedarf keiner ausführlicheren Erörterung. Wichtiger ist deshalb eine Festlegung des Ranges der Rechtsnormen nach ihrer derogatorischen Kraft, d. h. nach ihrer Fähigkeit, anderen Normen aufgrund ihrer Höherrangigkeit vorzugehen.296 Für die in einem direkten Ableitungszusammenhang stehenden Normen ergeben sich hierbei keine Unterschiede zu ihrer Rangfolge nach der rechtlichen Bedingtheit; diese Hierarchie kann daher auf den Rang nach der derogatorischen Kraft übertragen werden.297 Für die übrigen Fälle scheitert eine Übertragung jedoch daran, daß innerhalb der einzelnen Linien von Ermächtigungsketten nicht zwingend eine bestimmte Reihenfolge von Normarten eingehalten sein muß und bestimmte Gruppen auch übersprungen werden können. Eine nach Normarten gruppierte Hierarchie kann dennoch auch zwischen diesen unterschiedlichen Ableitungssträngen herausgearbeitet werden, solange die Stufenfolge der Normarten in diesen Linien identisch ist.298 Der Rang nach der derogatorischen Kraft ist hierbei – ohne Rücksicht auf den Rang nach der rechtlichen Bedingtheit zu nehmen, doch gleichwohl aus die-

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Schilling, Rang und Geltung, S. 31 f., beurteilt dieses Verfahren als „den einfachsten Weg zu der Feststellung, ob eine Norm eine Rechtsnorm ist.“ Zugleich führt er aus, daß dieses formelle Verfahren ausreicht, um das Verhältnis und die gegenseitige Beeinflussung von Rechtsnormen innerhalb einer oder mehrerer geschlossener Normenordnungen zu untersuchen. Schilling, Rang und Geltung, S. 165. Schilling, Rang und Geltung, S. 173 f. Schilling, Rang und Geltung, S. 404 f. Schilling, Rang und Geltung, S. 404 f. Schilling, Rang und Geltung, S. 402. Schilling, Rang und Geltung, S. 405.

III. Die Struktur der Rechtsordnung

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sem abgeleitet – nach dem Rang des jeweiligen Normsetzers zu bestimmen.299 Dieser Rang folgt innerhalb der Verwaltung der Behördenhierarchie; über der Verwaltung steht lediglich der Gesetzgeber und schließlich der Verfassungsgeber.300 Es steht dem jeweiligen Rechtssetzer jedoch frei, für die von ihm erzeugten Normen einen niedrigeren Rang anzuordnen, als jenen nach der allgemeinen Hierarchie zukommen würde.301 Für den Fall, daß ein Normsetzer zur Schaffung verschiedener Normarten ermächtigt ist, gibt schließlich die höhere Komplexität des Verfahrens einen Hinweis auf die Höherrangigkeit302, da eine Norm regelmäßig nur unter Einhaltung derselben Verfahrensanforderungen geändert oder aufgehoben werden kann, unter denen sie geschaffen wurde.303 Im Einzelnen ist die konkrete Rangfolge zwischen den Normarten der jeweiligen Verfassung zu entnehmen304, doch wird man verallgemeinernd sagen können, daß in der kontinentaleuropäischen Tradition im Rang nach der derogatorischen Kraft der Verfassung die Gesetze und jenen die Verordnungen nachfolgen, wobei sich der Rang innerhalb der Rechtsverordnungen grundsätzlich nach dem hierarchischen Verhältnis der erlassenden Stellen bemißt.305 Autonomen Satzungen kommt nach der derogatorischen Kraft lediglich der Platz hinter Gesetzen und Verordnungen zu; dieser Nachrang findet seinen Grund in dem Umstand, daß der Staat autonome Rechtsetzung nur im Rahmen derjenigen Rechtsordnung billigt, welche von der ihm eingeordneten unmittelbaren Staatsverwaltung hervorgebracht wurde.306

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Schilling, Rang und Geltung, S. 405; H. Schneider, Gesetzgebung, Rn. 642. Schilling, Rang und Geltung, S. 405 f. Auf die Bedeutung der Hierarchie von Verwaltungsbehörden als Grundlage des grundgesetzlichen Demokratieprinzips verweist Mukkel, Selbstverwaltung, NZS 2002, 118, 120. Vgl. Schilling, Rang und Geltung, S. 412. Schilling, Rang und Geltung, S. 437 f. Zu den hier nicht näher darstellbaren Einzelheiten vgl. Schilling, Rang und Geltung, S. 437 ff. Ebenfalls auf den Normsetzer und die Einhaltung eines entsprechenden Verfahrens abstellend H. Schneider, Gesetzgebung, Rn. 646. H. Schneider, Gesetzgebung, Rn. 642; Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 5. Schilling, Rang und Geltung, S. 409 f. m. w. N. Der Vorrang des Gesetzes vor den Verordnungen ergibt sich nach H. Schneider, Gesetzgebung, Rn. 646, für die deutsche Rechtsordnung aus den sowohl im Grundgesetz als auch in den Landesverfassungen verankerten, „demokratischen Legitimitätsvorstellungen“ in Deutschland, welche der in direkterer Weise legitimierten Volksvertretung den Vorrang vor den deshalb eine Ermächtigung bedürfenden Verordnungsgebern einräumen. Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 69; H. Schneider, Gesetzgebung, Rn. 649. Verfassungsrechtlich verankert sieht Schneider diese Aussage für Gebietskörperschaften in Art. 28 Abs. II GG, der den Gemeinden die Selbstverwaltung nur im Rahmen der Gesetze zugesteht. Ihm folgend Schilling, Rang und Geltung, S. 410.

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Zweites Kapitel: Rechtstheoretische Grundlagen

Die in der Rechtsquellenlehre als übliches Einteilungskriterium zu findende Eingruppierung der Normen nach Normarten307 ergibt sich damit in direkter Folge aus der Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung nach der derogatorischen Kraft. Präziser wäre es allerdings, für eine Klassifizierung statt auf die Bezeichnung und die wesentlichen Merkmale einer Rechtsquelle auf den Geltungsanspruch des Normsetzers und eine Ermächtigung zu dieser Art von Rechtsetzung abzustellen.308 Diese Sicht ermöglicht neben der Berücksichtigung des Regelungswillens eine Loslösung von der oftmals willkürlichen Bezeichnung einer Norm. Zumindest im Bereich der allgemein anerkannten Rechtsquellenarten wird diese Sichtweise jedoch nicht zu abweichenden Ergebnissen führen, da auch nach dem herkömmlichen Vorgehen der Rechtsquellenlehre eine Ermächtigung zur Setzung einer bestimmen Norm stillschweigend vorausgesetzt wird. Als Spitze und Geltungsgrund der gesetzlichen und untergesetzlichen Normarten ist die Verfassung anzusehen. Auffallend an dieser Rechtsquelle ist ihr spätes Auftreten in der Geschichte des Rechts: So waren in vorneuzeitlichen Gesellschaften zwar Verhaltensregeln in Form von Gesetzen bekannt, doch traten Verfassungen noch nicht in das Bewußtsein der damaligen Rechtsgemeinschaft. Dies schließt nicht aus, daß es gleichwohl grundlegende staatsrechtliche Regelungen gab, welche heute als Verfassungen dieser Gemeinschaften oder als deren Vorläufer betracht werden. Verfassungen in ihrer heutigen Funktion haben sich aber erst mit der Durchsetzung der bürgerlichen Gesellschaft etabliert.309 Denn mit dem Wissen um die Positivität des Rechts konnte das nun jederzeit änderbare Gesetz nicht mehr die Funktion übernehmen, die traditionell gewohnte Stabilität und Unverbrüchlichkeit der Rechtsordnung zu garantieren; das Gesetz wurde im Gegensatz zu den früher angestrebten, allumfassenden und zeitlich ewigen Kodifikationen zu einem Mittel der Politik.310 Die Aufgabe, Stabilität und Kontinuität zu gewährleisten, mußte deshalb seit der Positivierung des Rechts von einer neuen Rechtsquelle, der Verfassung, übernommen werden.311 Der Verfassungsvorrang hat mithin den Gesetzesvorrang in seinen grundlegenden Funktionen abgelöst, so

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Vgl. nur den von Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61, und Merten, Rechtsquellen, Jura 1981, 169 ff. und 236 ff., gewählten Aufbau ihrer Darstellung des Systems der Rechtsquellen. Taupitz, Standesordnungen, S. 758; ders., Richtlinien, NJW 2003, 1145. Ähnlich bezieht Ossenbühl, Rechtsquellen, in: Erichsen / Ehlers, Verwaltungsrecht, § 6 Rn. 1, neben der Herkunft der jeweiligen Rechtsnorm die Qualität des Normsetzers mit ein. Badura, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch VII, § 163 Rn. 1. Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 21 f., 28. Badura, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch VII, § 163 Rn. 1; Coing, Rechtsphilosophie, S. 225; Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 28. Nach Luhmann, Ausdifferenzierung, S. 144, stellt dies allerdings nur eine scheinbare Absicherung gegen willkürliche Änderungen des Rechts dar, einen „rein juristischen Glauben“. Das Funktionieren des Rechtsstaates setzt nach Luhmann vielmehr das Funktionieren des politischen Systems voraus.

III. Die Struktur der Rechtsordnung

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daß nunmehr die Verfassung als oberste Rechtsquelle des Staates auftritt.312 Die Verfassung ist dadurch zur unmittelbaren Rechtsquelle geworden, aus der jede andere Rechtsnorm ihre Legitimation beziehen muß.313 Die Normen der Verfassung selbst können dagegen nicht mehr auf höhere, positiv gesetzte Normen zurückgeführt werden.314 Etwas anderes gilt im Hinblick auf den Rang nach der rechtlichen Bedingtheit jedoch für später geänderte Teile einer Verfassung: diese sind nur wirksam, wenn sie im Einklang mit den Änderungsermächtigungen jener Verfassung erlassen wurden.315 Es sei nur kurz erwähnt, daß eine solche Rang- und Kompetenzordnung nicht die einzige Möglichkeit darstellt, mit Normwidersprüchen umzugehen. So wird weiterhin zwischen der sich aus dem Stufenbau ergebenden Rangordnung und der Normenkonkurrenz im engeren Sinne unterschieden. Letztere betrifft Normen auf gleicher Rangstufe; nur für jene gelten die eigentlichen Kollisionsregeln. Eine derartige Konkurrenz von Normen tritt bei vollständiger oder teilweiser Überdekkung der Tatbestände verschiedener Rechtssätze auf. Sind in einem solchen Falle die Rechtsfolgen beider Normen ungleich, aber nebeneinander anwendbar, ist zu entscheiden, ob ein Rechtssatz den anderen verdrängt oder beide zur Anwendung kommen sollen.316 Für die Kollision von Normen auf selber Rangstufe sind dabei die Kollisionsregeln lex-specialis derogat legi generali und lex-posterior derogat legi priori anerkannt.317 Kommen beide Kollisionsregeln ihrerseits in Konflikt, 312

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Badura, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch VII, § 163 Rn. 1; Kelsen, Rechtslehre, S. 228; Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 26. Vgl. auch Badura, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch VII, § 159 Rn. 1. Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 27; P. Kirchhof, FS BVerfG II, S. 50, 59; Merten, Rechtsquellen, Jura 1981, 169, 174; H. Schneider, Gesetzgebung, Rn. 642. Weiterhin Badura, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch VII, § 159 Rn. 1. Zippelius, in: Maunz / Zippelius, Staatsrecht, § 5 II. 2. e), spricht in dieser Beziehung von einem normlogischen Verfassungsbegriff. Das Grundgesetz regelt jedoch nicht nur die zulässigen Formen der Entstehung von Rechtsnormen, verleiht nicht nur die Befugnis zur Rechtserzeugung, sondern lenkt sie durch seine materiellen Vorgaben teilweise auch inhaltlich in eine bestimmte Richtung; vgl. P. Kirchhof, FS BVerfG II, S. 50, 71 und 76. Dieser Aspekt soll in diesen theoretischen Ausführungen jedoch ausgeklammert bleiben. Siehe P. Kirchhof, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 19 Rn. 11. Schilling, Rang und Geltung, S. 177. Diese Auffassung führt zu verschiedene Rangstufen innerhalb des Verfassungsrechts. Larenz, Methoden, S. 266. März, Bundesrecht, S. 103 f.; Ossenbühl, Rechtsquellen, in: Erichsen / Ehlers, Verwaltungsrecht, § 7 Rn. 12; ders., in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 71; Röhl, Rechtslehre, S. 571. Zur lex specialis vgl. im Einzelnen Schilling, Rang und Geltung, S. 447 f. Die Regel der lex posterior besagt, daß von zwei Normen die jeweils jüngere gilt; Kelsen, Rechtslehre, S. 210; Bülow, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 30 Rn. 13. Umgekehrt stellte sich die Rechtslage dagegen noch im Mittelalter dar; hierzu H. Schneider, Gesetzgebung, Rn. 647, sowie die Erläuterungen bei März, Bundesrecht, S. 33 f. Luhmann, Rechtssoziologie, S. 209, sieht in der Umstellung des Rechts von traditionell geltendem auf positives, frei änderbares Recht den Grund für die Aufgabe

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Zweites Kapitel: Rechtstheoretische Grundlagen

gebührt der lex-specialis der Vorrang.318 Auf Ebene des Grundgesetzes ist schließlich eine Auflösung von Widersprüchen nach den Regeln der praktischen Konkordanz gebräuchlich.319 Grund für dieses besondere Verfahren ist der Umstand, daß es verfassungswidriges Verfassungsrecht innerhalb einer historisch ersten Verfassung nicht geben kann, weil das Postulat der Einheit der Rechtsordnung seinem Rang nach nicht über den sonstigen Bestimmungen eben dieser historisch ersten Verfassung steht.320 Da sich Verfassungssätze jedoch oftmals als Prinzipien interpretieren lassen, sollen nicht Vorrangregelungen, sondern eine Abwägung den Ausgleich zwischen den widerstreitenden Verfassungsbestimmungen herbeiführen. Derartige Kollisionsregeln vervollständigen das System zur Auflösung von Normwidersprüchen, indem sie zwischen jeweils gültigen und auch rangmäßig nicht unterscheidbaren Rechtsnormen einen Anwendungsvorrang anordnen. Mit Hilfe der Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung ließen sich demnach einzelne Normen sowohl auf ihre Rechtsqualität als auch auf ihren Rang innerhalb der Rechtsordnung überprüfen, indem jeweils eine bis zur Verfassung reichende Ermächtigungskette nachgewiesen wird. Bevor der Frage nachgegangen werden soll, ob diese Lehre auch in dogmatischer Hinsicht der deutschen Rechtsordnung zugrunde liegt, bleibt zu untersuchen, ob andere Normkategorien weiteren Erkenntnisgewinn beizutragen haben. 2. Die Irrelevanz sonstiger Normkategorien Es mangelt in der Rechtstheorie nicht an Versuchen, die innerhalb einer Rechtsordnung anzutreffenden Normen zu systematisieren, um ein logisch stimmiges Bild vom Zusammenspiel scheinbar unterschiedlicher Normarten zu gewinnen. Anders als der Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung geht es diesen Hypothe-

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dieser ursprünglichen Regel. Eine juristische Begründung dieses Wandels liefert Schilling, Rang und Geltung, S. 448 f. Bülow, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 30 Rn. 13; Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 71. Differenzierend Schilling, Rang und Geltung, S. 455 ff., der zudem betont, daß der Rang nach der derogatorischen Kraft vor beiden Kollisionsregeln Vorrang genießt. Zu der Möglichkeit unterschiedlicher Detailgenauigkeit von ranghöherer und rangniederer Norm und der daraus folgenden Konsequenzen ebenfalls Schilling, S. 471. März, Bundesrecht, S. 104; Ossenbühl, Rechtsquellen, in: Erichsen / Ehlers, Verwaltungsrecht, § 7 Rn. 12; ders., in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 71; Schilling, Rang und Geltung, S. 403 f. Vgl. auch BVerfG E 28, 243, 260 f.; 41, 29, 50; 93, 1, 21. Schilling, Rang und Geltung, S. 403 f. Nach Ansicht von Luhmann, Recht, S. 73, stellt die Einheit der Rechtsordnung „keine operative Prämisse“ des Rechtssystems dar und „kann weder als Prinzip noch als Norm begriffen werden“. Vielmehr werde die Einheit des Rechtssystems mit jeder Operation dieses Systems reproduziert. Nach Luhmann ist deshalb auch die Annahme einer hierarchischen Struktur der Rechtsordnung mit ihrem Kumulationspunkt in einer Grundnorm oder Verfassung entbehrlich. Luhmann gibt jedoch zu, daß die zu beobachtende Selbstbeschreibung des Rechtssystems als hierarchische Ordnung gleichwohl sinnvoll ist.

III. Die Struktur der Rechtsordnung

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sen jedoch nicht vorrangig um eine hierarchische Systematisierung, sondern um das Bestreben, unterschiedliche Normen hinsichtlich ihrer Struktur und ihrer Funktion zu verstehen. Nachfolgend sollen einige dieser Versuche vorgestellt werden. Gleichzeitig ist zu untersuchen, ob die dazu vertretenen Auffassungen Einfluß auf diese Arbeit zu gewinnen vermögen. a) Die Unterscheidung zwischen Verhaltens- und Sanktionsnormen Geläufig ist zum einen eine Unterscheidung in Verhaltensnormen einerseits und Sanktionsnormen andererseits.321 Eine Einteilung nach diesem Kriterium bleibt jedoch abhängig vom jeweiligen Blickwinkel der Betrachtung: So wird angenommen, daß sich die Straftatbestände als Verhaltensnormen primär an den Bürger richten; sie sollen sich sekundär aber auch an die Verfolgungsorgane wenden und damit Sanktionsnormen darstellen.322 Auch außerhalb des Strafrechts wird man eine Vielzahl von Rechtsregeln im Sinne vollständiger Rechtssätze als an die Bürger gerichtete Verhaltensnormen und zugleich als Entscheidungsnormen für den Richter ansehen können.323 Die vorgeschlagene Differenzierung ist jedoch auch in anderer Hinsicht relativ: so stellen Sanktionsnormen für den zur Sanktionierung aufgerufenen Adressaten seinerseits Verhaltensnormen dar, welche gegebenenfalls durch weitere sekundäre Sanktionen abgesichert sein können.324 Eine Aussage über den Rang verschiedener Normen läßt sich dieser Unterscheidung nicht entnehmen, vielmehr werden hiermit nur unterschiedliche Wirkungsweisen einer Rechtsnorm beleuchtet. b) Die Aussagen der Imperativentheorie Kernaussage der Imperativentheorie ist die Auffassung, daß jeder vollständige Rechtssatz ein Ge- oder Verbot enthält.325 Ermächtigungs- und Organisationsnormen, Legaldefinitionen oder einschränkende und verweisende Rechtsnormen werden nur als unvollständige Normen angesehen.326 Gerade an letztgenannten Normarten entzündet sich auch die Kritik: So wird vorgebracht, die Verbotsstruktur passe nicht auf solche Vorgänge wie den Erwerb oder den Verlust eines Rechts, auf die Vertretungsmacht, die Staatsangehörigkeit oder allgemein auf ermächtigende oder rechtsverschaffende Normen.327 Die Verfechter der Imperativentheorie haben daraufhin darzulegen versucht, wie auch solche Normen mit ihrer Anschauung in

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Zum terminologischen und zugleich philosophischen Streit, ob Verhaltens- oder eher Sanktionsnormen als primäre Normen anzusehen sind, siehe Schilling, Rang und Geltung, S. 24 f. m. w. N. Schilling gibt zugleich zu bedenken, daß die praktische Relevanz dieser Auseinandersetzung nur von geringer Bedeutung sein dürfte. Hoerster, Adressatenproblem, JZ 1989, 10. Larenz, Methoden, S. 250; Taupitz, Standesordnungen, S. 491 m. w. N. Nawiasky, Rechtslehre, S. 13; Röhl, Rechtslehre, S. 192 f. Röhl, Rechtslehre, S. 226. Kelsen, Rechtslehre, S. 15; Röhl, Rechtslehre, S. 201; vgl. auch die Übersicht bei Schilling, Rang und Geltung, S. 35 f. Larenz, Methoden, S. 254 f.; Schilling, Rang und Geltung, S. 35 f.

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Zweites Kapitel: Rechtstheoretische Grundlagen

Einklang zu bringen sind.328 So werden als Inhalt sämtlicher Rechtsnormen zwar Verbote oder Gebote angesehen, diesen sollen aber jeweils unterschiedliche Adressaten und Normbenefiziare zugeordnet sein, wobei der den letzteren zukommende Vorteil durch zusätzliche Sanktionsnormen in Form von an Polizei und Justiz gerichtete Verhaltensnormen abgesichert werden kann. Setzt das Einschreiten staatlicher Stellen ein Verlangen des Normbenefiziars voraus, sehen die Vertreter der Imperativentheorie als Kehrseite des Pflichtengefüges ein subjektives Recht konstruiert. Ebenso soll eine Ermächtigung das Gebot an einen Dritten darstellen, den Anordnungen des Ermächtigten Folge zu leisten. Kompetenznormen schließlich werden als Normen verstanden, die bestimmte Personen ermächtigen, nachrangige Rechtsnormen zu setzen, unter Umständen verbunden mit der Erlaubnis einer Delegation dieser Befugnis. Organisations- und Verfahrensnormen werden dagegen lediglich als unselbständige Teile von Ermächtigungsnormen angesehen. Trotz der verführerischen Einfachheit einer Rückführung aller Normarten auf Ge- oder Verbote, trotz einer gewissen Plausibilität und logischen Nachvollziehbarkeit dieser Konstruktion und trotz der nicht immer überzeugenden Argumente ihrer Gegner, trotz aller Vor- und Nachteile also329, scheinen die Erträge der Imperativentheorie für den hier verfolgten Zweck eher gering zu sein: So steht die Imperativentheorie der Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung nicht entgegen; vielmehr läßt sich mit ihrer Hilfe die Rechtsordnung leicht modifiziert als ein hierarchisches System von Ge- und Verboten begreifen. Andererseits ist es nicht notwendig, für die Konstruktion einer Normenpyramide jeden vollständigen Rechtssatz als Befehl aufzufassen; ein hierarchisches System läßt sich vielmehr auch als eine Stufenfolge von Normsetzungsermächtigungen und in Folge jener Ermächtigung gesetzter Normen konstruieren.330 Die Imperativentheorie ist demnach nicht erforderlich, um die Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung argumentativ zu stützen.

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Die folgenden Ausführungen gehen auf den Überblick bei Röhl, Rechtslehre, S. 205 ff., zurück. Nach der Einschätzung von Röhl, Rechtslehre, S. 208, kann die Imperativentheorie das Auseinanderfallen von Rechtsanspruch und Rechtswirklichkeit erhellen, da ein Imperativ zwar befolgt werden soll, aber nicht auch tatsächlich befolgt werden muß. Andererseits muß Röhl einräumen, daß das Legitimitätsproblem mit dieser Kategorisierung nicht erklärbar ist. Larenz, Methoden, S. 255, muß als erklärter Gegner der Imperativentheorie immerhin die logische Möglichkeit zugeben, alle Rechtssätze ohne Ge- oder Verbot als unvollständige Normen darstellen zu können, welche andere, pflichtenbegründende Rechtsnormen vervollständigen. Schilling, Rang und Geltung, S. 35 f., kritisiert, daß die Imperativentheorie die Normierungsform eines Anreizes zu einem bestimmten Verhalten nicht erfassen könne. Vgl. Fn. 286, wo aus der Stufenfolge der Rechtsnormen auf einen Stufenbau von Ermächtigungen und ermächtigten Normsetzern geschlossen wurde.

III. Die Struktur der Rechtsordnung

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c) Die Unterscheidung von primären und sekundären Regeln bei H. L. A. Hart H. L. A. Hart unterscheidet in seinem Werk Der Begriff des Rechts primäre, Verhaltenspflichten festlegende Regeln von sekundären Regeln, die private oder öffentliche Befugnisse wie etwa Rechte zur Normsetzung übertragen.331 Diese sekundären Normen sind nach seinem Verständnis Regeln über Regeln. Sie können auftreten in Form von Erkenntnisregeln, welche festlegen, was als Recht gilt. Daneben können sie als Änderungsregeln über die Änderbarkeit von Rechtsnormen bestimmen oder als Entscheidungsregeln Entscheidungsbefugnisse verleihen. Primäre Regeln sollen dabei bereits in primitiven Gesellschaften zu beobachten sein, während sekundäre Regeln die Stufe zum neuzeitlichen Recht darstellen.332 Moderne Erkenntnisregeln können dabei so komplex ausgestaltet sein, daß sie allgemeine, charakteristische Eigenschaften von Verhaltensnormen angeben und Regeln enthalten, welche die Auflösung von Normenkollisionen im Rahmen der Bildung einer Normenhierarchie übernehmen.333 Die vorliegende Arbeit wäre unter diesem Gesichtspunkt der Versuch, mit Hilfe herausgearbeiteter Erkenntnisregeln in Form eines Hierarchiesystems die Verhaltensnormen des Arztrechts zu beschreiben. Auch Hart folgt mit seiner Konzeption von primären und sekundären Regeln damit der Idee eines Stufenbaus, in welchem sekundäre Regeln als Organisations- und Ermächtigungsnormen die Verbindlichkeit von Verhaltensregeln festlegen.334 Dieser Stufenbau gipfelt bei Hart jedoch nicht zwangsläufig in einer Verfassung und benötigt auch keinen Erzeugungszusammenhang als Ableitungskriterium.335 Für den kontinentaleuropäischen Rechtskreis scheint die Lehre vom Stufenbau des Rechts deshalb eine speziellere und auf die Verhältnisse einer auf positive Gesetze gegründeten Ordnung brauchbarere Methode der Hierarchiebildung darzustellen. d) Die Unterscheidung von konstitutiven und regulativen Normen Beachtung gefunden hat schließlich auch eine auf die Sprachphilosophie zurückgehende Unterscheidung in konstitutive und regulative Normen336, wie sie z. B. in der Sprechakttheorie von Searle zu finden ist337: Als regulative Normen werden dabei Normen bezeichnet, die ein Verhalten oder Sollen vorschreiben; konstitutive Normen dagegen können mit Spielregeln verglichen werden, deren Einhaltung für 331

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H. L. A. Hart, Begriff, S. 117 f. Zur Kritik an diesem Ansatz siehe Pawlik, Vergleich, insbes. S. 98 ff. H. L. A. Hart, Begriff, S. 131 ff. H. L. A. Hart, Begriff, S. 136. Ebenso die Einschätzung von Pawlik, Vergleich, S. 105. Schilling, Rang und Geltung, S. 28 f. Vgl. die vielversprechende Aufnahme bei Amelung, Irrtum und Täuschung, S. 14 ff., der mit Hilfe dieser Differenzierung die Unterschiede von strafrechtlichen Einwilligungen und zivilrechtlichen Willenserklärungen hervorhebt. Nach dem Überblick bei J. Vogel, Norm und Pflicht, S. 34 ff., geht die Sprechakttheorie auf Austin und Searle zurück und stellt eine Form der analytischen Sprachphilosophie dar, welche die Prüfung der Geltung und Anwendung von Normen behandelt.

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Zweites Kapitel: Rechtstheoretische Grundlagen

die Wirksamkeit einer rechtlich relevanten Handlung bedeutsam ist.338 Konstitutive Regeln werden dadurch als Maßstab der Wirksamkeit konzipiert; sie stellen keine unmittelbar zwingenden Normen dar, bewirken aber durch ein eigenes Interesse des Handelnden an der Zielerreichung gleichwohl eine Verhaltenssteuerung.339 Denkbar sind allerdings auch doppelfunktionale Handlungen, welche sowohl Gegenstand konstitutiver als auch regulativer Normen sein können.340 Normierungstechniken sind nach dieser Ansicht zumindest in Grenzen gegenseitig ersetzbar. Selbst das Verfahren zur Feststellung der Einhaltung von regulativen Normen durch die zur Überwachung berufenen Organe kann konstitutiv oder regulativ ausgestaltet sein.341 Auch Searle nimmt damit neben den eigentlichen Verhaltensnormen eine zweite Normstufe an, wobei als solche konstitutiven Regeln nicht nur zivilrechtliche Wirksamkeitsvoraussetzungen rechtlich relevanter Handlungen angesehen werden können, sondern auch Normen, welche die Erzeugung untergeordneter Rechtsnormen regeln. Die Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung scheint daher auch mit diesem Erklärungsversuch nicht in Konflikt zu geraten. Sie scheint ihn andererseits aber auch nicht zu ihrer Vervollkommnung zu benötigen. e) Resümee Zusammenfassend läßt sich feststellen, daß den angesprochenen Normkategorisierungen der Versuch gemeinsam ist, die Struktur des Rechts näher zu beschreiben und hierfür unterschiedliche Arten von Normen zu klassifizieren. Ihnen ist allerdings auch gemeinsam, daß sie mit der Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung so gut wie keine Berührungspunkte aufweisen; wenigstens nicht in dem Sinne, daß sie die Aussagen der Stufenbaulehre anzweifeln würden. Sie behandeln vielmehr einen anderen, von der Stufenbaulehre weitgehend ignorierten und auch nicht benötigten Aspekt des Normverständnisses. Für die vorliegende Arbeit, welche nach einem hierarchischem System der Normen des Arztrechts sucht, ist ein Rückgriff auf diese Überlegungen daher nicht erforderlich. IV. Fazit In diesem Kapitel wurde das moderne Recht als eine positivierte und sanktionierte Normenordnung erkannt, deren Besonderheit in der Möglichkeit einer zwangsweisen Durchsetzung ihrer Sanktionen besteht. Zugleich wurde darauf hingewiesen, 338

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Searle erläutert in Sprechakte, S. 54 ff., sein Verständnis dieser beiden Regelformen. Vgl. auch die Ausführungen bei Phillips, FS Bockelmann, S. 840 f., der die konstitutiven Regeln folgendermaßen umschreibt: „Wer sich nicht an die Regeln hält, tut nicht etwas Verbotenes, sondern spielt nicht das Spiel.“ Vgl. auch Schilling, Rang und Geltung, S. 33 f. sowie S. 42 ff., der derartige empfehlende Normen in einem aus unbedingten und bedingten Normen sowie Ratschlägen bestehenden System integriert. Phillips, FS Bockelmann, S. 842 Fn. 23. Phillips, FS Bockelmann, S. 841 Fn. 20.

IV. Fazit

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daß sich im Laufe der geschichtlichen Entwicklung ein staatliches Rechtsmonopol etablieren konnte – ein Verständnis, welches auch in heutiger Zeit noch aktuell ist. In den weiteren Ausführungen wurde versucht, die innere Struktur einer solchermaßen verstandenen Rechtsordnung zu systematisieren. Mit der Lehre vom Stufenbau des Rechts wurde ein Modell vorgestellt, das für das Ziel dieser Arbeit – die Bestimmung der Rechtsqualität und die Auflösung von Normwidersprüchen durch einen Rückgriff auf den Rang der für die ärztliche Berufsausübung relevanten Normen – einen vielversprechenden Ansatz bereit hält. Das staatliche Rechtsmonopol und die Lehre vom Stufenbau des Rechts stehen dabei nicht unverbunden nebeneinander. Vielmehr stellt das Rechtsmonopol des Staates neben der Möglichkeit, normative Aussagen als der staatlichen Rechtsordnung zugehörig zu qualifizieren, zusammen mit dem Postulat von der Einheit der Rechtsordnung zugleich eine Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Stufenbaulehre dar: Die Konstruktion eines Stufenbaus ist nämlich auf die Hierarchisierung von Normen innerhalb einer Rechtsordnung ausgerichtet, während Normen verschiedener Rechtsordnungen nur schwer auf eine gemeinsame höchste Norm zurückzuführen sind, wie u. a. die Schwierigkeiten im Umgang mit einer Einordnung des Völkerrechts belegen.342 Als Synthese aus dem mit der Lehre vom Stufenbau des Rechts beschriebenen inneren System und der zuvor erfolgten äußeren Beschreibung einer Rechtsordnung kann als präzisierte Definition des Rechtsbegriffs nunmehr die Formulierung Hoersters aufgegriffen werden: Danach kann Recht angesehen werden „als eine stufenförmig strukturierte Normenordnung, die in einer Gesellschaft Verbindlichkeit besitzt, Ausübung von physischem Zwang vorsieht und sich anderen derartigen Normenordnungen gegenüber im Konfliktfall durchsetzt“.343 Für die Normen der nationalen Rechtsordnung ist mit dieser Definition ein Programm vorgegeben, nach welchem Rechtsqualität und Rang bestimmt werden können: Die Geltung der Verfassung als höchste positive Norm vorausgesetzt, bedarf es lediglich einer Ermächtigungskette, welche von der Verfassung bis zu der zu untersuchenden Norm reicht. Während die Verbindlichkeit einer einzelnen Rechtsnorm somit rein intern logisch-juristisch untersucht werden und auf die Ermächtigung und den Geltungsanspruch einer jeweils höheren Norm gestützt werden kann, ist die Feststellung der Verbindlichkeit der Verfassungsnormen als höchste positive Rechtsnormen – und damit der Rechtsordnung als Ganzer – nur unter Rückgriff auf ihre tatsächliche Durchsetzung zu treffen.344 Dieses Kriterium einer Durchsetzbarkeit gegenüber 342

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Ebenso Schilling, Rang und Geltung, S. 177 f. Hätte man auch für den nationalen Bereich eine Vielzahl unterschiedlicher Rechtskreise oder -ordnungen angenommen, würde die Stufenbaulehre mit derartigen Schwierigkeiten konfrontiert, daß ihre Anwendung kaum noch praktischen Nutzen verspräche. Hoerster, Rechtsbegriff, JuS 1987, 181, 188. Ähnlich betont Bacqué, Stufenbau, in: Bulygin / Garzon Valdez, Argentinische Rechtslehre, S. 116, „daß eine Norm gültig ist, wenn sie wirksam ist oder aber wenn sie von einem Organ erlassen wurde, das seinerseits durch eine andere wirksame Norm geschaffen wurde.“. Vgl. hierzu auch Alexy, Begriff und Geltung, S. 144 ff. Auch Alexy

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Zweites Kapitel: Rechtstheoretische Grundlagen

anderen Normenordnungen kann im weiteren Verlauf für die Klärung des Verhältnisses zwischen nationaler Rechtsordnung und übernationalen Normen fruchtbar gemacht werden, indem dort zu fragen ist, welche der sich widersprechenden oder sich nicht gegenseitig akzeptierenden Normen zweier unterschiedlicher Rechtsordnungen im Konfliktfall Durchsetzung erfährt. Das Verhältnis der nationalen Rechtsordnung zu überstaatlichem Recht ist jedoch – das werden die künftigen Ausführungen ergeben – abhängig von den dogmatischen Vorgaben des staatlichen Rechts und damit keine Frage, die sich allein mit theoretischen Erwägungen beantworten ließe. Überhaupt handelte es sich bei den bisherigen Ausführungen nur um rechtstheoretische Modelle. Zwar wurden sie durch die Wissenschaft als gemeinsamer Kern der kontinentaleuropäischen Rechtstradition herausgearbeitet und entbehren auch nicht einer gewissen Plausibilität. Allein aus ihnen lassen sich aber keine normativ verbindlichen Aussagen ableiten, denn die These von der Positivität des Rechts besagt gerade, daß sich der Inhalt des Rechts aus den von einem autorisierten Rechtssetzer erlassenen Normen ergibt, während die Wunschvorstellungen der Wissenschaft – wie die jedes anderen Kritikers auch – unverbindlich sind. Deshalb bleibt es unerläßlich, im folgenden Kapitel die dogmatischen Vorgaben der deutschen Rechtsordnung in den Blick zu nehmen und zu überprüfen, ob diese mit den bisher dargelegten rechtstheoretischen Aussagen übereinstimmen.

bietet auf S. 201 eine Rechtsdefinition, welche die hier angesprochenen Merkmale eines positivistischen Rechtsbegriffs enthält, reichert diese allerdings um weitere Voraussetzungen an und gelangt so zu einem von moralischen Wertungen abhängigen naturrechtlichen Rechtsbegriff.

Drittes Kapitel: Die Rechtsordnung nach den Vorgaben des Grundgesetzes

In diesem Kapitel bleibt zu prüfen, inwieweit das Grundgesetz die Ansichten der Lehre vom Stufenbau des Rechts in die von ihm konstituierte Rechtsordnung übernimmt (I.). Ebenso ist zu klären, welchen Einfluß andere Normenordnungen auszuüben vermögen; insbesondere, ob die Verfassungen der Bundesländer (II.) oder die Vorgaben des Völker- und Europarechts (III.) einer hierarchisch geordneten Rangfolge aus Rechtsnormen und Rechtsetzungsermächtigungen entgegenstehen. Schließlich bleibt darauf einzugehen, wie die nicht in einem rechtlichen Ableitungszusammenhang stehenden Normen gleichwohl in die Rechtsordnung des Grundgesetzes inkorporiert werden können (IV.). I. Stufenbaulehre und Grundgesetz Nachdem das Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland auf seine Tauglichkeit als höchster positiver Normenkomplex der deutschen Rechtsordnung untersucht wurde (1.), kann anhand der verfassungsrechtlichen Vorgaben geklärt werden, ob die Theorie vom Stufenbau des Rechts in dieser Rechtsordnung eine positivrechtliche Bestätigung erfährt (2.). Abschließend bleiben einige weitere der angesprochenen rechtstheoretischen Erkenntnisse auf ihre Übernahme in die deutsche Rechtsordnung zu überprüfen (3.). 1. Das Grundgesetz als Verfassung der Bundesrepublik Deutschland In den Verhältnissen zur Zeit der Gründung der Bundesrepublik Deutschland wird zuweilen ein „Anlaß zu gewichtigen Zweifeln an der Verfassungsqualität des Grundgesetzes“ erblickt.1 Mangels einer eigens einberufenen verfassungsgebenden Nationalversammlung bzw. einer Volksabstimmung über die Annahme des Grundgesetzes als Verfassung, aber auch aufgrund der fehlenden Souveränität der deutschen Staatsgewalt infolge des Besatzungsstatuts und der Tatsache, daß der Parlamentarische Rat nur einen Teil des deutschen Volkes vertreten konnte, wird die in der Präambel zu findende Bezugnahme auf die verfassungsgebende Gewalt

1

Mußgnug, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 6 Rn. 96; a. A. aber Maunz, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch IV, § 94 Rn. 27.

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Drittes Kapitel: Die Rechtsordnung nach den Vorgaben des Grundgesetzes

der Deutschen nicht als sonderlich glaubwürdig angesehen.2 Aufgrund dieser Gegebenheiten sprechen auch heute noch Stimmen aus dem Schrifttum von einem „fortwirkenden Legitimationsmangel“, der auch durch 40 Jahre Akzeptanz des Grundgesetzes nicht geheilt werden könne, da bislang kein „Akt souveräner verfassungsgebender Gewalt des Volkes“ vorliege.3 Andere erblicken dagegen in den Bundestagswahlen von 1949, spätestens aber in der Wahl von 1953 eine hinreichend deutlich gewordene Zustimmung der Bevölkerung, welche die Legitimität des Grundgesetzes außer Frage gestellt habe.4 Es erscheint indessen fraglich, welches Ziel mit der Thematisierung der Legitimität einer Verfassungsgebung erreicht werden soll. Hier entsteht der Eindruck, die Etablierung einer Rechtsordnung sei nach Ansicht der entsprechenden Autoren rechtfertigungsbedürftig. Bei diesem Vorhaben kann es sich allerdings nur um eine außerrechtliche – zum Beispiel moralische – Rechtfertigung einer Verfassung und der von ihr geschaffenen Normenordnung handeln, nicht aber um ein juristisch faßbares Merkmal. Denn oberhalb einer als höchste positive Norm verstandenen Verfassung kann es keine rechtlichen Vorgaben oder Bindungen mehr geben. Aus rechtlicher Sicht ist nach den bislang herausgearbeiteten Kriterien deshalb allein entscheidend, ob eine Verfassung und die von ihr konstituierte Rechtsordnung wirksam ist und sich durchzusetzen vermag. Die unter dem Stichwort der Legitimität einer Verfassung ins Felde geführten Argumente sind nur ein Hilfsmittel, um über die Akzeptanz in der Bevölkerung die Durchsetzungsfähigkeit der verfassungsmäßigen Ordnung zu erhöhen. Das entscheidende Merkmal für die Geltung der Verfassung bleibt daher ihre Wirksamkeit im Sinne einer tatsächlichen Durchsetzbarkeit der von ihr konstituierten Rechtsordnung. Auch diese erscheint jedoch bei Erlaß des Grundgesetzes im Hinblick auf die Qualität der deutschen Staatsgewalt fraglich: Die Siegermächte hatten seit dem 5. Juni 1945 eine „supreme authority“ über Deutschland beansprucht; sie waren darüber hinaus zu ihrer Durchsetzung in der Lage.5 Infolge der Kapitulation vom 7. / 8. Mai und der Berliner Erklärung vom 5. Juni 1945 sind die Regierungsgewalt sowie sämtliche aus der Souveränität Deutschlands folgenden Rechte von den Alliierten ausgeübt worden.6 Daher stellte sich die von deutschen Behörden vorgenommene „administrative und justizielle Tätigkeit in völliger Ab2

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H.-P. Schneider, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch VII, § 158 Rn. 36 f. Mußgnug, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 6 Rn. 97, bezeichnet deshalb eine Repräsentation des deutschen Volkes durch den Parlamentarischen Rat als eine „ersichtlich unhaltbare Fiktion“. H.-P. Schneider, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch VII, § 158 Rn. 37. Mußgnug, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 6 Rn. 100, 103. Stolleis, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 5 Rn. 2. Dies gilt zumindest in tatsächlicher Hinsicht. Über die rechtliche Tragweite wurde dagegen gestritten. Siehe hierzu Bernhardt, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 8 Rn. 5; Mußgnug, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 6 Rn. 2 ff.; Stolleis, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 5 Rn. 23 ff. Weitere rechtserhebliche Erklärungen und Vereinbarungen der Alliierten bei Stolleis, Rn. 34. Zum Meinungsstand über die Rechtswirkungen der Kapitulation ders., Rn. 37 ff.

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hängigkeit von der jeweiligen Besatzungsmacht“ dar.7 Auch die Umstände der Schöpfung des Grundgesetzes lassen eine unabgeleitete Entstehung der deutschen Verfassung problematisch erscheinen: Tatsächlich lag die „verfassungsgebende Gewalt“ in den Händen der Besatzungsmächte, welche nicht nur durch die Frankfurter Dokumente den Ministerpräsidenten der Westzonen den Auftrag zur Ausarbeitung des Grundgesetzes gaben, sondern auch durch inhaltliche Vorgaben und Genehmigungsvorbehalte ihren Einfluß sicherten.8 So hätte zum Beispiel das Grundgesetz ohne die Genehmigung der Westalliierten vom 12. Mai 1949 überhaupt nicht in Kraft treten können.9 Bedenkt man zudem die Entstehungsgeschichte des Wahlgesetzes von 1949, welches von den Alliierten als Besatzungsrecht erlassen wurde, sind auch „der erste Bundestag, die erste Bundesversammlung und der erste Bundespräsident daher nicht aufgrund deutschen, sondern aufgrund Besatzungsrechts gewählt worden.“10 Mit der Regierungsbildung vom 20.9.1949 hatte die Bundesrepublik zwar eine begrenzte Handlungsfähigkeit erlangt11, sie war aber noch kein souveräner Staat. So machte das Besatzungsstatut Verfassungsänderungen von der Zustimmung der Besatzungsbehörden abhängig, den Erlaß von einfachen Gesetzen immerhin noch von einem mangelnden Einspruch; ferner durfte die Bundesrepublik anfangs keine eigene auswärtige Gewalt ausüben, und es bestanden Vorbehalte der Alliierten zur Wiederaufnahme der vollen Gewalt über Deutschland.12 Ihre Staatlichkeit erlangte die Bundesrepublik deshalb erst am 5. Mai 1955 mit der Aufhebung des Besatzungsstatuts wieder13, doch blieben auch hiernach die Rechte bezüglich Deutschlands als Ganzem sowie im Hinblick auf einen Friedensvertrag der deutschen Staatsgewalt entzogen, ebenso der Status Berlins und jener der alliierten Streitkräfte in Deutschland.14 Die Gewährung von Souveränität sowie wichtige Fragen der Außenbeziehungen blieben weiterhin den Besatzungsmächten vorbehalten.15 Ein Ende der Vier-Mächte-Verantwortung für Deutschland und die volle Souverä-

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Stolleis, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 5 Rn. 21. H.-P. Schneider, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch VII, § 158 Rn. 3. Zu den Frankfurter Dokumenten und ihrem maßgeblichen Einfluß auf Entstehung und Inhalt des Grundgesetzes Mußgnug, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 6 Rn. 22 ff. Zu den Genehmigungsvorbehalten und den Änderungswünschen der Alliierten und den hiermit verbundenen Auseinandersetzungen ders., Rn. 76 ff.; ebenso Bernhardt, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 8 Rn. 8. Mußgnug, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 6 Rn. 85. Mußgnug, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 6 Rn. 90. Mußgnug, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 6 Rn. 91. Bernhardt, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 8 Rn. 9; Mußgnug, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 6 Rn. 94. Mußgnug, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 6 Rn. 95; nach Ansicht von Hofmann, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 7 Rn. 28, sogar „souveräne Staatlichkeit“. Bernhardt, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 8 Rn. 10, 38 f.; Hofmann, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 7 Rn. 28; Schweitzer, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch VIII, § 190 Rn. 3. Schweitzer, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch VIII, § 190 Rn. 5.

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Drittes Kapitel: Die Rechtsordnung nach den Vorgaben des Grundgesetzes

nität brachte erst Art. 7 des Vertrages über die abschließende Regelung in bezug auf Deutschland.16 Spätestens seit diesem Zeitpunkt aber bereitet es keine Schwierigkeiten, das Grundgesetz als Verfassung des nunmehr wiedervereinigten Deutschlands anzusehen: Seinem Anspruch nach sieht sich das Grundgesetz als höchste Norm einer Rechtsnormenhierarchie.17 Es begreift sich des weiteren auch selbst als unmittelbare Rechtsquelle.18 Dem Grundgesetz wohnt damit der für Verfassungen typische Absolutheitsanspruch inne, selbst das juristische Maß für die gesamte Rechtsordnung vorzugeben. Dieser Anspruch konnte bislang auch erfolgreich durchgesetzt werden. Das Grundgesetz und die von ihr konstituierte Rechtsordnung gilt damit auf dem Gebiet der Bundesrepublik, weil die Bundesrepublik als Staat bisher über hinreichende Machtmittel verfügte, diese Geltung gegenüber jedweden Angriffen zu verteidigen, sie also in der Lage war, die Rechtsordnung des Grundgesetzes durchzusetzen und zu gewährleisten. Aufgrund seiner Wirksamkeit ist das Grundgesetz seit Wiedererlangung der Souveränität deshalb als höchste und unabgeleitete Rechtsquelle der deutschen Rechtsordnung anzusehen. Für die Zeit zwischen dem Ende des Besatzungsstatuts und der Wiedererlangung der Souveränität könnte argumentiert werden, daß die Bundesrepublik für diese Zeitspanne aufgrund der Zusammenarbeit mit und der Duldung durch die Westalliierten eine faktische Unabhängigkeit von deren Vorgaben erlangt hatte – im rein innerstaatlichen Bereich sogar eine rechtliche. Es bereitet daher keine Schwierigkeiten, das Grundgesetz selbst sowie das seit 1955 aus ihm abgeleitete Recht auch in dieser Zeit für verbindlich zu erachten. Für die Zeitspanne zwischen der Gründung der Bundesrepublik und der Erlangung beschränkter Staatlichkeit taugt dieses Argument allerdings nicht. Wichtiger ist daher, den Verbindlichkeitsanspruch des Grundgesetzes für die von ihr konstituierte Rechtsordnung ins Visier zu nehmen. Das Grundgesetz schenkt dem ihm anfangs übergeordneten Besatzungsrecht und der „supreme authority“ der Alliierten keine größere Beachtung. Es enthält abgesehen von Art. 139 GG nicht einmal einen Hinweis darauf, daß Gesetze und Verfassungsänderungen in den ersten Jahren den Mitwirkungsrechten der Westalliierten unterlagen. Aufgrund seiner Formulierung und Ausgestaltung bleibt es für die aus ihm abgeleitete Rechtsordnung ohne Belang, daß es mit Erlangung der Souveränität zu einer unabgeleiteten Verfassung geworden und selbst 16

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Schweitzer, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch VIII, § 190 Rn. 20, 39 ff. Zwar spricht Badura, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch VIII, § 189 Rn. 27, im Hinblick auf die in Art. I Abs. IV des Vertrages enthaltenen völkerrechtlichen Verpflichtungen über die abschließende Grenzregelung von einer “fortdauernden Beschränkung der deutschen verfassungsändernden Gesetzgebung und der verfassungsgebenden Gewalt des deutschen Volkes (Art. 146 GG)“, doch wird man eine solche, nach einem Kriegsfall als üblich anzusehende Grenz- und Gebietsregelung nicht zum Anlaß nehmen können, Deutschland die Souveränität abzusprechen. Nach Benda, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 17 Rn. 18, und Bülow, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 30 Rn. 11, ergibt sich dies aus Art. 20 Abs. III GG. Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 27.

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an Stelle der vormals souveränen „supreme authority“ der Alliierten getreten ist. Rechtsetzungen aus den Zeiten der fehlenden Staatlichkeit oder der beschränkten Souveränität gelten nach dem Anspruch des Grundgesetzes damit uneingeschränkt weiter, ebenso wie die Verfassung in Art. 123 GG die Fortgeltung vorkonstitutionellen Rechts „auf einem neuen Fundament“ – nämlich dem der eigenen Normen – anordnen konnte.19 Der in seinen rechtlichen Konsequenzen historischen Wandlungen unterlegene und vielfach auch umstrittene Status Deutschlands nach der Kapitulation und zu Zeiten der deutschen Teilung20 kann daher außer Betracht bleiben. Festzuhalten bleibt statt dessen, daß das Grundgesetz nunmehr den höchsten positiven Normenkomplex der deutschen Staatsgewalt darstellt, in welchem alle übrigen Normen der deutschen Rechtsordnung ihren Geltungsgrund finden. 2. Die Rangordnung der Rechtsquellen in Bund und Ländern Nachdem das Grundgesetz als höchste Rechtsquelle der deutschen Rechtsordnung erkannt wurde, sollen im Folgenden die wichtigsten Normarten der nationalen Rechtsordnung vorgestellt werden. Im Rahmen dieser Arbeit ist es allerdings nicht möglich, allen Einzelheiten und Streitfragen in diesem Bereich nachzugehen. Deshalb ist die Darstellung an dieser Stelle auf eine Aufzählung beschränkt. Auf Normgruppen, die unter arztrechtlichen Gesichtspunkten bedeutsam sind, wird im weiteren Verlauf näher eingegangen; für diese Arbeit weniger relevante Rechtsquellen seien dagegen nur der Vollständigkeit halber mit erwähnt. Aus der Struktur Deutschlands als Bundesstaat ergeben sich ferner, wie noch zu zeigen sein wird (II.), Schwierigkeiten bei der Anwendung der im 2. Kapitel vorgestellten Stufenbaulehre. Deshalb wird zunächst nur das vom Grundgesetz abgeleitete Bundesrecht (a., b.) und daran anschließend, wenngleich noch isoliert, das Landesrecht (c.) einer Betrachtung unterzogen. a) Vom Grundgesetz erwähnte Rechtsquellen Das Grundgesetz kennt an Rechtsquellen außer sich selbst (vgl. Art. 20 Abs. III, Art. 79 GG) das Gesetz (siehe insbes. die Art. 70 ff. GG), die Rechtsverordnung (Art. 80 GG) und die Satzung (vgl. Art. 28 Abs. II GG).21 Neben dieser durch Kompetenz- und Verfahrensvorschriften verfassungsrechtlich organisierten Rechtsetzung stehen weitere, nicht grundgesetzlich geregelte Rechtsformen, wie etwa das Richter- und Gewohnheitsrecht (hierzu unten, b.).22 Bei den Gesetzen ist zwischen Gesetzen im formellen und solchen im materiellen Sinne zu unterscheiden.23 Der Begriff des materiellen Gesetzes umfaßt jede 19 20

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Hofmann, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 7 Rn. 1. Siehe zu den hierzu vertretenen Positionen Bernhardt, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 8 Rn. 27 ff. Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 33. Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 35 ff. Zum historischen und sprachlichen Hintergrund des Gesetzesbegriffs siehe Bülow, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 30 Rn. 1.

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Drittes Kapitel: Die Rechtsordnung nach den Vorgaben des Grundgesetzes

„vom Staat ausgehende abstrakt-generelle Anordnung“, schließt also Rechtsverordnungen und Satzungen mit ein.24 Im Rahmen der Diskussion um eine Hierarchie der Rechtsquellen ist dagegen auf den formellen Gesetzesbegriff abzustellen, d. h. auf die Rechtsetzung nach dem im Grundgesetz geregelten Verfahren der Gesetzgebung.25 Rechtsverordnungen nach Art. 80 GG sind von staatlichen Exekutivorganen erlassene Rechtsvorschriften, mithin Gesetze im materiellen Sinn.26 Sie sind nur als gesetzesabhängiges, abgeleitetes und delegiertes Recht zulässig.27 Abgesehen von wenigen, direkt im Grundgesetz vorgesehenen Ausnahmen wie den Art. 119 S. 1, 130 Abs. I und 132 Abs. IV GG28 bedürfen Rechtsverordnungen nach Art. 80 Abs. I GG einer gesetzlichen Einzelermächtigung.29 Autonomes, nicht abgeleitetes Verordnungsrecht kann es unter dem Grundgesetz deshalb nicht geben.30 Dieses Ermächtigungserfordernis verdeutlicht das Anliegen der Verfassung, in Übernahme der Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung auf einem vom Grundgesetz als höchstem Normengefüge herrührenden Ableitungszusammenhang zwischen den Rechtsquellen zu bestehen. Ebenso sind Satzungen nur als abgeleitete Rechtssätze zulässig. Als Satzungen bezeichnet man gewöhnlich die infolge gesetzlich verliehener Autonomie von juristischen Personen des öffentlichen Rechts erlassenen Rechtsnormen.31 Der Zweck derartiger Delegation liegt in der Mobilisierung gesellschaftlicher Kräfte, die aufgrund ihrer Sachnähe imstande sein sollen, allgemein akzeptable Entscheidungen zu treffen.32 Alle bisher vorgestellten Gruppen von Rechtsnormen stehen nach den Vorstellungen des Grundgesetzes in einem Ableitungszusammenhang und damit in einer hierarchischen Ordnung. Dies gilt sowohl für das Verhältnis zwischen Verfassung und Gesetz als auch für jenes zwischen Gesetz und Verordnung bzw. Satzung: Die Bindung des Gesetzgebers an die verfassungsmäßige Ordnung (Art. 20 Abs. III GG) führt zugleich zu einem Vorrang des Grundgesetzes gegenüber dem einfa24 25

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Merten, Rechtsquellen, Jura 1981, 169, 177; Kelsen, Rechtslehre, S. 235. Vgl. Merten, Rechtsquellen, Jura 1981, 169, 177. Merten, S. 172, führt die Bildung dieses Begriffs auf das historisch bedingte Bestreben der zweiten – d. h. der dem Einfluß des aufstrebenden Bürgertums offenstehenden – Gesetzgebungskammer zurück, über möglichst viele Sachbereiche, mithin auch Haushaltspläne und Friedensschlüsse mitzuentscheiden. Merten, Rechtsquellen, Jura 1981, 169, 237. Bülow, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 30 Rn. 56; Merten, Rechtsquellen, Jura 1981, 169, 237; Ossenbühl, Rechtsquellen, in: Erichsen / Ehlers, Verwaltungsrecht, § 6 Rn. 1; Röhl, Rechtslehre, S. 521. Weitere Einzelheiten bei P. Kirchhof, FS BVerfG II, S. 50, 82. Hierzu Bülow, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 30 Rn. 56. Schilling, Rang und Geltung, S. 107. Bülow, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 30 Rn. 56, schließt dies auch aus Art. 80 Abs. I S. 3 GG. Merten, Rechtsquellen, Jura 1981, 169, 238. Ausführlich hierzu unten, 4. Kapitel, 2. Abschnitt I., II. 2. a). Röhl, Rechtslehre, S. 524; ähnlich P. Kirchhof, FS BVerfG II, S. 50, 85 ff.

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chen Gesetz.33 Das verfassungswidrige Gesetz dagegen ist nichtig.34 Der Vorrang und Vorbehalt des formellen Gesetzes nach Art. 20 Abs. III GG bewirkt schließlich eine Bindung der Exekutive an die Gesetzgebung und damit die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung.35 Auch zwischen Gesetzen und Rechtsverordnungen besteht daher ein Ableitungszusammenhang.36 Ein solcher Zusammenhang und mit ihm ein Vorrang des Gesetzes existiert schließlich auch gegenüber den eine gesetzliche Ermächtigung erfordernden Satzungen.37 Aus den dargestellten Vorrang- und Ableitungsverhältnissen kann gefolgert werden, daß die Verfassung eine hierarchische Ordnung der Normarten voraussetzt. Das Grundgesetz hat damit die Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung als eigene dogmatische Forderung übernommen. Auf Grundlage dieser Aussage bleibt im Folgenden zu klären, wie sich weitere, vom Grundgesetz nicht explizit erwähnte, aber gleichwohl übliche Erscheinungsformen des Rechts in dieses System einfügen. b) Sonstige Rechtsquellen des Bundesrechts Das hierarchische Modell eines Stufenbaus der Rechtsnormen ließe sich unproblematisch auch auf Verwaltungsvorschriften38 übertragen. So müssen sich jene im Einklang mit der Verfassung, dem Gesetz und den Rechtsverordnungen befinden.39 Die Rechtsqualität von Verwaltungsvorschriften wird allerdings uneinheitlich beurteilt, da sich diese Normgruppe nur intern an die eigene Staatsverwaltung wendet und sich eine Außenwirkung lediglich über Art. 3 GG i. V. m. den Grundsätzen der Selbstbindung der Verwaltung konstruieren ließe.40

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Badura, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch VII, § 163 Rn. 11, 18; Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 28. Lediglich verfassungsändernden Gesetzen erkennt das Grundgesetz nach Bülow, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 30 Rn. 11, Verfassungsrang zu. Abgesichert wird der Vorrang des Grundgesetzes nach Ossenbühl, Rn. 26, zudem durch die Verfassungsgerichtsbarkeit. Siehe statt vieler Badura, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch VII, § 163 Rn. 24. Hierzu Badura, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch VII, § 163 Rn. 15; Benda, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 17 Rn. 2, 25. Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 33; Bülow, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 30 Rn. 8, 11. Bülow, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 30 Rn. 11; Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 69. Zu Begriff und Typen der Verwaltungsvorschriften im Einzelnen Merten, Rechtsquellen, Jura 1981, 169, 239 f. Bülow, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 30 Rn. 8. Röhl, Rechtslehre, S. 522 f. Die Rechtsqualität ablehnend z. B. Taupitz, Standesordnungen, S. 646; dagegen Merten, Rechtsquellen, Jura 1981, 169, 240, der in den Verwaltungsvorschriften Bestandteile der objektiven Rechtsordnung und zugleich verbindliche, abstrakt-generelle Regelungen erblickt und sie als Rechtssätze mit personell beschränkter Geltung auffaßt.

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Drittes Kapitel: Die Rechtsordnung nach den Vorgaben des Grundgesetzes

Noch schwieriger gestaltet sich eine Einordnung des Gewohnheitsrechts. Dieses wird weitgehend als Rechtsquelle anerkannt.41 Voraussetzung für seine Entstehung ist eine längere Übung und die allgemeine Überzeugung von der Verbindlichkeit der jeweiligen Norm.42 Umstritten ist allerdings, wie die Verbindlichkeit des Gewohnheitsrechts konstruiert werden könnte, da es nicht in einem von der Verfassung vorgeschriebenen Verfahren erzeugt wurde.43 Vorzuziehen ist jene Auffassung, nach der das Gewohnheitsrecht einer Anerkennung durch die Gerichte bedarf, da die Zugehörigkeit einer Norm zur Rechtsordnung nur durch die Rechtsordnung selbst festgelegt werden kann, indem sie die Bedingungen formuliert, unter denen eine solche Norm als Recht anerkannt werden soll.44 Ein bestimmter Rang läßt sich dem Gewohnheitsrecht indes nicht zuordnen. So ist weitgehend anerkannt, daß es den gleichen Rang wie geschriebenes Recht einnehmen, ja dieses sogar derogieren kann.45 Gewohnheitsrecht findet sich daher auf allen Stufen der Rechtsordnung.46 Der Begriff des Gewohnheitsrechts stellt folglich auch keine bestimmte Normengruppe innerhalb einer Stufe der Normenpyramide dar, sondern charakterisiert nur die besondere Entstehungsweise dieser Rechtsform. Auch das Richterrecht, d. h. die richterliche Entscheidung, wird vom Grundgesetz nicht als eigenständige Normart erwähnt. Weitgehend unbestritten ist immerhin die Zulässigkeit richterlicher Rechtsfortbildung, da das geschriebene Recht lückenhaft bleiben muß, der Richter aber dem Rechtsverweigerungsverbot unterliegt und deshalb zu einer Konkretisierung des Normenbestandes verpflichtet ist.47 Der Rechtsnormcharakter des Richterrechts wird dagegen in Zweifel gezogen.48 Insbesondere der Grundsatz der Gewaltenteilung (Art. 1 Abs. III, 20 Abs. II, III GG) und die nach dem Grundgesetz nicht vorgesehene Präjudizienbindung kön41

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Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 42; Röhl, Rechtslehre, S. 525 ff.; als Begründung wird auf § 2 EGBGB, § 293 ZPO oder auf Art. 20 Abs. III GG mit seiner Erwähnung von Gesetz und Recht verwiesen. Merten, Rechtsquellen, Jura 1981, 169, 242; Röhl, Rechtslehre, S. 525. Vgl. hierzu den Überblick bei Röhl, Rechtslehre, S. 525 ff. Röhl erwähnt die bei Hobbes, Leviathan, S. 204 (Kapitel 26, 3.) zu findende Gestattungstheorie, nach welcher die Geltung des Gewohnheitsrechts auf der ausdrücklichen oder stillschweigenden Anerkennung durch den Gesetzgeber oder die Gerichte beruht. Nach der Anerkennungsoder Willenstheorie ist dagegen alles Recht auf den Willen und die Anerkennung durch die Rechtsgemeinschaft zurückzuführen. Kelsen, Rechtslehre, S. 9; Luhmann, Recht, S. 88; vgl. auch Esser, FS Hippel, S. 95 ff., 129 f. Kelsen, Rechtslehre, S. 233; Röhl, Rechtslehre, S. 526 f.; weiterhin Schilling, Rang und Geltung, S. 172 f. m. w. N. Bülow, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 30 Rn. 11; Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 70. Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 40; Röhl, Rechtslehre, S. 543 f. Siehe hierzu die detaillierte Darstellung bei P. Kirchhof, FS BVerfG II, S. 50, 98 ff. m. w. N. Siehe des weiteren Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 35.

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nen als Argumente gegen die Rechtsqualität vorgebracht werden.49 Andererseits könnte die „gesetzesgleiche Wirkung“, welche die Rechtssprechung für den Rechtsverkehr innehat, für eine Anerkennung als Rechtsquelle sprechen.50 Nachdem diese Wirkung aber nur in tatsächlicher Hinsicht besteht, mithin lediglich eine faktische, aber keine normative Bindung beinhaltet, erscheint es sachgerechter, zwischen Rechtsnormen und Gerichtsentscheidungen zu differenzieren. Immerhin können Präjudizien die Begründungspflicht umkehren: eine Rechtsauffassung kann hiernach auf anerkannte richterrechtliche Regeln gestützt werden, ohne daß es einer Begründung der Regel selbst bedürfte.51 Andererseits bleibt es einem Richter auch unbenommen, von einem Präjudiz abzuweichen; ihm obliegt dann lediglich ein erhöhter Begründungsaufwand.52 Gerichtliche Entscheidungen gehören damit zwar zur Rechtsordnung, sie haben vielfältige Wirkungen im Rechtssystem, sie mögen auch Recht verkörpern, aber sie besitzen nicht die für Rechtsnormen typische, abstrakt-generelle Bindungswirkung für und gegen jedermann. Etwas anderes gilt in dieser Hinsicht lediglich für Richterrecht, dem durch eine gesetzliche Anordnung Allgemeinverbindlichkeit zuerkannt wird, so zum Beispiel für die mit gesetzesgleicher Wirkung im Range eines formellen Gesetzes ausgestatteten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts nach § 31 BVerfGG.53 Gleiches gilt für die Normenkontrolle nach § 47 Abs. VI VwGO, da in diesen Fällen jeweils die richterliche Entscheidung auf Anordnung des Gesetzes in das System der allgemeinverbindlichen Rechtquellen inkorporiert wird.54 Diese beiden ausdrücklich geregelten Fälle legen zudem einen entsprechenden Umkehrschluß für die übrigen Gerichtsentscheidungen nahe. Auch sonstigem Juristenrecht im Sinne der Erkenntnisse und Lehren der Rechtswissenschaft wird die Rechtsqualität zu Recht abgesprochen; sie stellen lediglich Rechtsinhaltsquellen dar, da sie noch schwächer als Präjudizien lediglich zur Kenntnisnahme und Auseinandersetzung zwingen, nicht aber die Entscheidung des Normsetzers oder Richters zu determinieren vermögen.55 49

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Röhl, Rechtslehre, S. 544 f., erblickt in den richterlichen Entscheidungen deshalb lediglich Rechtsinhaltsquellen, verweist jedoch auf die Möglichkeit, daß Richterrecht zu Gewohnheitsrecht erstarken kann, wenn eine gefestigte Rechtsprechung über längere Zeit beibehalten wird. Unter Hinweis auf die fehlende Präjudizienbindung ebenso Merten, Rechtsquellen, Jura 1981, 169, 243 f. m. w. N. auch zur gegenteiligen Auffassung. Röhl, Rechtslehre, S. 544 f. Die Rechtsqualität bejaht auch Kelsen, Rechtslehre, S. 242, der die richterliche Entscheidung als letzte Stufe der von der Verfassung ausgehenden Konkretisierung von Rechtsnormen ansieht. Bydlinski, Richterrecht, JZ 1985, 149, 151; Hassemer, Kodifikation, in: Kaufmann / Hassemer, Rechtsphilosophie, S. 248, 263; Kriele, Recht und praktische Vernunft, S. 93 f.; Taupitz, Standesordnungen, S. 1164 ff. Alexy, Argumentation, S. 335 ff.; ders., Grundrechte, S. 505; Hassemer, Kodifikation, in: Kaufmann / Hassemer, Rechtsphilosophie, S. 248, 263; Taupitz, Standesordnungen, S. 1164 ff. Bülow, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 30 Rn. 11. Merten, Rechtsquellen, Jura 1981, 169, 243. Taupitz, Standesordnungen, S. 1168 f. Wie gleichwohl die von der Rechtslehre gefundenen Erkenntnisse Eingang in die Rechtsprechung finden können, erläutert Schilling,

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Drittes Kapitel: Die Rechtsordnung nach den Vorgaben des Grundgesetzes

Umstritten ist schließlich die Rechtsqualität privat gesetzter Normen, wie etwa des privaten Vertragsrechts oder allgemein aller Formen der Ausübung von Privatautonomie.56 Versteht man unter Privatautonomie eine Ermächtigung, vertragliche Pflichten zu begründen, welche im Falle ihrer Verletzung wie andere Rechtsnormen auch zu einer Sanktionierung führen, ließe sich vertreten, daß auch durch ein Rechtsgeschäft Normen erzeugt werden.57 Immerhin bestehen in den rechtlichen Auswirkungen beachtliche Gemeinsamkeiten zwischen dem objektiven Recht und den Rechtgeschäften, da auch die durch jene begründeten Pflichten vor Gericht gebracht und sich damit der Durchsetzungsmacht des Staates bedienen können.58 Jedoch bleibt zu beachten, daß Vertragsbestimmungen nicht heteronom gesetzt sind und keine Allgemeinverbindlichkeit beanspruchen können, sondern nur durch eine rechtsgeschäftliche Unterwerfung Verbindlichkeit erlangen; sie stellen daher trotz ihrer Zugehörigkeit zur Rechtsordnung keine Rechtsnormen dar.59 Ebenso stehen Rechtsprinzipien zwar nicht außerhalb des Rechts, aber außerhalb der Gruppe regelförmiger Rechtsnormen.60 Prinzipien sind gekennzeichnet durch eine unbestimmte Rechtsfolgenseite, welche im Gegensatz zu den konditional strukturierten Rechtsregeln eine Abwägung mit anderen Rechtsprinzipien ermöglicht.61 c) Rechtsquellen des Landesrechts Sind dergestalt die Rechtsquellen des Bundesrechts als Beispiel einer einfach strukturierten Rechtsordnung vorgestellt, bleibt noch auf die Normarten des Landesrechts einzugehen. Grundsätzlich läßt sich für die Länder eine ähnliche Normenhierarchie feststellen wie auf Bundesebene62: der Verfassung folgen Gesetze (siehe hierzu insbes. den 5. Abschnitt der Verfassung des Freistaates Sachsen), jenen die Rechtsverordnungen (Art. 75 Abs. I Sächs. Verf.) und die Satzungen (zu den Trägern der Selbstverwaltung siehe Art. 82 Sächs. Verf.). Auch das Landes-

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Rang und Geltung, S. 170 ff.: Der Gesetzgeber, dem die Kenntnis von diesen Vorgängen unterstellt werden könne, habe diese Vorgehensweise zumindest stillschweigend gebilligt, z.T. auch ausdrücklich Rechtsprechung und Wissenschaft die Lösung vom Gesetz offengelassener Fragen überlassen. Damit ist für Schilling eine Legitimationskette bis hinauf zum eigentlich zur Normsetzung berufenen Gesetzgeber erkennbar. Vgl. hierzu die Darstellung des Meinungsstandes bei Merten, Rechtsquellen, Jura 1981, 169, 244 f.; P. Kirchhof, FS BVerfG II, S. 50, 104 ff., oder Taupitz, Standesordnungen, S. 558, 597 ff. m. w. N. Kelsen, Rechtslehre, S. 152, 261. Hierzu Taupitz, Standesordnungen, S. 597 ff. m. w. N. Bülow, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 30 Rn. 3; Taupitz, Standesordnungen, S. 558 m. w. N. Vgl. die Unterscheidung von Regeln und Prinzipien bei Alexy, Grundrechte, S. 71 ff., Esser, Grundsatz, S. 93 ff., und Schilling, Rang und Geltung, S. 85 ff. Nach Schilling, Rang und Geltung, S. 89, sind Prinzipien deshalb „Gründe für Gründe einer Entscheidung“, während Rechtsregeln als definitive Gründe einer Entscheidung anzusehen sind. Allgemein hierzu Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 70.

I. Stufenbaulehre und Grundgesetz

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recht macht sich damit die Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung zu eigen, um die landesrechtlichen Normen zu hierarchisieren (Art. 3 Abs. III Sächs. Verf.). 3. Die Übernahme weiterer rechtstheoretischer Prinzipien durch das Grundgesetz Die vorstehenden Ausführungen haben ergeben, daß sowohl das Grundgesetz als auch die Landesverfassung für den Bereich der aus ihnen abgeleiteten Rechtsetzung von einem hierarchischen Stufenbau der Rechtsnormen ausgehen. Bevor auf das Verhältnis zwischen Bundes- und Landesrecht eingegangen wird, soll auf einige weitere, im 2. Kapitel angesprochene Prinzipien und ihre Aufnahme in das Grundgesetz verwiesen werden. Ein erstes findet sich im Rechtsmonopol des Staates. Das Grundgesetz nimmt für sich in Anspruch, auf dem Gebiet der Bundesrepublik keine gleichberechtigten Rechtssysteme neben der eigenen, staatlichen Rechtsordnung zuzulassen. Allein der Staat hat hiernach „das Recht zur Gewaltanwendung, zur hoheitlichen Rechtsetzung sowie zur Rechtsqualifikation.“63 Unmittelbar einsichtig ist diese Aussage für eine Rechtsetzungsgewalt Privater. Eine solche kommt nur als vom Staat abgeleitete Macht in Frage. Die weitere Untersuchung wird ergeben, daß dieser Vormachtanspruch des Grundgesetzes auch gegenüber dem Landes-, dem Völker- und selbst dem Europarecht besteht. Insoweit muß an dieser Stelle auf die nachfolgenden Ausführungen verwiesen werden. Ein weiteres Prinzip, welches sich das Grundgesetz zu eigen macht, ist dasjenige des Rechtspositivismus.64 So wird in der Erwähnung von Gesetz und Recht in Art. 20 Abs. III GG die Erkenntnis erblickt, „daß das von Menschen gesetzte Recht nicht notwendig auch der Gerechtigkeit entsprechen muß“.65 Der moderne Verfassungsstaat des Grundgesetzes verbindet Recht und Ethik damit nur „...in den Inhalten seines positiven Rechts, seinen Institutionen und Prozeduren, etwa den Grundrechten [und] den vielfältigen Kontrollen der staatlichen Gewalt.“66 Das nach dem Grundgesetz erzeugte Recht und die Verfassungsnormen selbst nehmen zwar auf die Ethik Bezug, sie schreiben andererseits in ethischen Streitfragen auch rechtlich verbindliche Lösungen vor67, doch tun sie dies jeweils auf Grundlage ihrer eigenen rechtlichen Autorität. Zu Recht wird Art. 20 Abs. III GG daher nur als

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Kleine-Cosack, Autonomie, S. 80 f. Siehe hierzu im Hinblick auf Art. 123 GG Hofmann, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 7 Rn. 1. Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 18. Für eine ausführlichere Befassung mit dem Verhältnis von Gesetz und Recht in Art. 20 Abs. III GG empfiehlt sich die materialreiche Sammlung der hierzu in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassungen in der Dissertationsschrift von Hoffmann, Gesetz und Recht, auch wenn die Schlußfolgerungen und Argumente der Autorin nur selten zu überzeugen vermögen. Taupitz, Standesordnungen, S. 185. Wie Fn. 66.

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Drittes Kapitel: Die Rechtsordnung nach den Vorgaben des Grundgesetzes

Appell an den Gesetzgeber aufgefaßt, nicht aber als Verweis auf unbestimmte naturrechtliche Vorstellungen.68 II. Die Rechtsquellenhierarchie im grundgesetzlichen Bundesstaat Nach der getrennten Erörterung der Rechtsnormenhierarchie in Bund und Ländern bleibt das Zusammenspiel beider Normpyramiden im deutschen Bundesstaat zu untersuchen. Ausgehend von den positivrechtlichen Vorgaben des Grundgesetzes (1.) und dem Postulat der Staatlichkeit der Bundesländer sollen die Probleme aufgezeigt werden, die eine Vereinbarkeit eigenstaatlicher Gliedstaaten mit der Lehre vom Stufenbau des Rechts fraglich erscheinen lassen (2.). Im Anschluß an einige der im Schrifttum vertretenen Lösungsansätze (3.) gilt es schließlich einen Weg zu suchen, um die auch vom Grundgesetz vorausgesetzte Staatlichkeit der Länder mit der Stufenbaulehre in Einklang zu bringen (4.). 1. Das Verhältnis von Bund und Ländern nach dem Grundgesetz Grundsätzlich kann die konkrete Ausgestaltung des Verhältnisses verschiedener Normenordnungen in einer bundesstaatlich zusammengesetzten Rechtsordnung nur dem positiven Recht entnommen werden.69 Die in der Wissenschaft entwickelten allgemeinen Bundesstaatsmodelle sind dagegen wenig hilfreich, die erstaunliche Vielfalt an Ausgestaltungsmöglichkeiten zu erfassen.70 Gleichwohl kann aus Gründen der Rechtssicherheit bereits allgemein die Forderung erhoben werden, in einem Bundesstaat eine Normenhierarchie zu schaffen, da anderenfalls durch Ausnutzung allgemeiner Kollisionsregeln wie der lex specialis oder der lex posterior ein Wettlauf zwischen Gesamt- und Gliedstaat um das jeweils gültige Recht entbrennen könnte.71 Um den Zusammenhalt der Gliedstaaten zu gewährleisten, kann der allgemeinen Idee des Bundesstaates darüber hinaus entnommen werden, daß das Recht der umfassenderen Einheit zumindest in Teilbereichen Vorrang vor den Normen der einzelnen Glieder genießen sollte.72 Der Vorrang und die unmittelbare Geltung des Bundesrechts entsprechen im Gegensatz zum Staatenbund gleichsam „der politischen und juristischen Logik des modernen Bundesstaates“.73 68 69

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Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 18. Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch IV, § 98 Rn. 1 ff.; März, Bundesrecht, S. 173; Schilling, Rang und Geltung, S. 423; H.-J. Vogel, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 22 Rn. 2. März, Bundesrecht, S. 173. Einen Überblick über die Möglichkeiten einer wissenschaftlich-abstrakten Erfassung der Bundesstaatsidee liefert Schnapp, in: v. Münch / Kunig, GG II, Art. 20 Rn. 8 ff. Pietzcker, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch IV, § 99 Rn. 1; Schilling, Rang und Geltung, S. 424. Zu weiteren allgemeinen Voraussetzungen Pietzcker, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch IV, § 99 Rn. 1 ff. März, Bundesrecht, S. 206.

II. Die Rechtsquellenhierarchie im grundgesetzlichen Bundesstaat

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Die historische Entwicklung belegt die Verlagerung des Vorrangs kleinerer Einheiten hin zum Vorrang des Rechts größerer Ordnungen.74 Zumindest eine Art Gesamtverfassung sollte daher sowohl für den Gesamtstaat als auch für die Gliedstaaten Verbindlichkeit besitzen.75 Das Grundgesetz folgt diesem Prinzip. Am prägnantesten kommt dies in Art. 31 GG zum Ausdruck, der einen Vorrang des Bundesrechts vor dem Landesrecht anordnet.76 Die Bedeutung dieser Vorschrift für die tatsächliche Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen Bund und Ländern sollte allerdings nicht überschätzt werden. Denn trotz der scheinbar eindeutigen Norm ist von Art. 30 GG auszugehen, der vorbehaltlich anderweitiger grundgesetzlicher Festlegungen alle Staatstätigkeit den Ländern zuweist.77 Eingeschränkt wird diese Vorschrift auf dem Gebiet der Rechtsetzung durch die spezielleren Kompetenzregelungen der Art. 70 ff. GG.78 Nach diesen ist der Bund für die gesetzgebende Tätigkeit zuständig, wenn er sich auf eine spezielle Zuweisung durch die Verfassung berufen kann. Das Grundgesetz hat das Verhältnis von Bund und Ländern auf diesem Gebiet zum einen in den Art. 70 Abs. I, 73 GG durch eine Zuweisung ausschließlicher Gesetzgebungskompetenzen an den Bund geregelt, statt die Frage einer reinen Vorrangregelung zu überlassen. Da die Vorschrift des Art. 31 GG nur auf gültig zustande gekommene Rechtsnormen Anwendung findet79, macht die Vermeidung von Doppelzuständigkeiten Art. 31 GG in diesem Bereich weitgehend überflüssig80. Kollisionsvermeidende Kompetenzvorschriften übernehmen damit auf einer normativ vorgelagerten Ebene die Aufgabe einer Vorrangregelung.81 Auch im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung nach den Art. 72, 74 GG kann es nicht zu einander widersprechenden Normen von Bund und Ländern kommen, da die Zuständigkeit der Länder entfällt, sobald der Bund von seiner Gesetzgebungsbefugnis Gebrauch macht.82 Ebenso werden die Länder im Bereich der Rahmengesetzgebung nach Art. 75 GG insoweit von ihrer legislativen Tätigkeit ausgeschlossen, als die verfassungsgemäße Inanspruchnahme der Rahmenkompe74 75 76 77

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März, Bundesrecht, S. 81 ff. Schilling, Rang und Geltung, S. 424. Ausführlich Pietzcker, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch IV, § 99 Rn. 24 ff. Ausführlich zur Funktion und zu umstrittenen Details des Art. 30 GG Pietzcker, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch IV, § 99 Rn. 8 ff. Siehe zu diesem Bereich auch Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch IV, § 98 Rn. 198. Nach Schilling, Rang und Geltung, S. 429, ist dies weitgehend unbestritten; vgl. auch Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch IV, § 98 Rn. 89; Maunz, in: Maunz / Dürig, GG III, Art. 31 Rn. 15; Pieroth, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 31 Rn. 3. Anwendbar bleibt Art. 31 GG nach Schilling damit nur im Bereich kumulativ-konkurrierender Gesetzgebung. März, Bundesrecht, S. 122 f. März, Bundesrecht, S. 205; ebenso Schilling, Rang und Geltung, S. 256. Siehe zu den Einzelheiten März, Bundesrecht, S. 144 ff.; März spricht hier von einer auflösend bedingten Zuständigkeit der Länder, welche ex nunc entfalle. Dadurch sei kein Nebeneinander, sondern nur zu ein zeitliches Nacheinander bundes- und landesgesetzlicher Regelungen möglich.

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Drittes Kapitel: Die Rechtsordnung nach den Vorgaben des Grundgesetzes

tenz durch den Bund reicht.83 Hier muß der Bund allerdings Teilgehalte der Regelungskompetenz den Ländern vorbehalten, während ihm im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung nach Art. 72, 74 GG ein solches Verhalten freigestellt ist. Eine zu detaillierte Regelung des Bundes stellt sich danach nicht mehr als Rahmengesetzgebung dar und wäre kompetenz- und damit grundgesetzwidrig, so daß die Länder auf dem entsprechenden Gebiet weiterhin zur Gesetzgebung befugt bleiben. Allgemein läßt sich für die Regelungen des VII. Abschnitts konstatieren, daß das Grundgesetz die alternative Aufteilung von Kompetenzen nach Sachmaterien gegenüber einer erst nach der Gesetzgebung ansetzenden Vorrangregelung bevorzugt.84 Art. 31 GG ist damit lediglich noch für den Vorrang des Grundgesetzes selbst vor dem gesamten Landesrecht sowie für den Vorrang des gesamten Bundesrechts vor den Landesverfassungen einschlägig.85 Allerdings können auch außerhalb der direkten Kompetenzzuweisung durch das Grundgesetz Rechtsetzungsermächtigungen die Grenze zwischen Bundes- und Landesrecht überschreiten, so etwa, wenn Landesregierungen durch ein Bundesgesetz zum Verordnungserlaß ermächtigt werden. Zwar gilt diese Verordnung wegen seiner Herkunft als Landesrecht, jedoch ist es den gesetzgebenden Körperschaften der Länder verwehrt, die Landesrechtsverordnungen durch Landesgesetze zu überspielen.86 Im Rang nach der derogatorischen Kraft werden diese Verordnungen aufgrund der Herkunft ihrer Ermächtigung demnach wie Bundesverordnungen behandelt. Andererseits ist aufgrund der Technik der Kompetenzaufteilung der Rang des derogierenden bzw. derogierten Bundes- oder Landesrechts von untergeordneter Bedeutung; auch Bundesrechtsverordnungen könnten demnach Landesverfassungsrecht vorgehen, sofern sie nur kompetenzgemäß erlassen wurden.87 Selbst von bundesunmittelbaren Körperschaften erlassene Satzungen hätten, da sie ebenfalls als Bundesrecht einzuordnen wären, gegenüber den Landesverfassungen Vorrang; jedoch sind derartige Überlegungen nicht allzu praxisrelevant, da durch die Beschränkung der Satzungsgeber auf die Regelung innerer Angelegenheiten – mithin wiederum durch eine Kompetenzregelung – kaum Berührungspunkte mit den Landesverfassungen entstehen können.88 Art. 31 GG ist damit eine 83 84

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Hierzu und zum Folgenden März, Bundesrecht, S. 160. März, Bundesrecht, S. 112 f. Die Zuweisung an den Bund erfolgt nach März, S. 121, dabei enumerativ und unflexibel. Schilling, Rang und Geltung, S. 429, 431; anders März, Bundesrecht, S. 204, der Art. 31 GG nur auf Widersprüche zwischen Bundes- und Landesgrundrechten anwendbar hält, im Übrigen aber auf kollisionsvermeidende Normen des Grundgesetzes abstellt. Im Ausgangspunkt ebenso auch Pietzcker, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch IV, § 99 Rn. 26, 31, der in dieser Vorschrift aber lediglich eine Bekräftigung des Bundesstaatsprinzips ohne große praktische Bedeutung erblickt. H. Schneider, Gesetzgebung, Rn. 651. Siehe hierzu Bülow, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 30 Rn. 12; Gubelt, in: v. Münch / Kunig, GG II, Art. 31 Rn. 22; Pietzcker, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch IV, § 99 Rn. 25; H. Schneider, Gesetzgebung, Rn. 650. H. Schneider, Gesetzgebung, Rn. 652.

II. Die Rechtsquellenhierarchie im grundgesetzlichen Bundesstaat

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Kollisionsnorm, die als allgemeinere Regelung den Art. 70 ff., 28 Abs. I und 30 GG nachgeht und lediglich in einem beschränkten Anwendungsbereich Bundesrecht über das Landesrecht stellt.89 Weiterhin ist es auch nicht möglich, aus Art. 31 GG die Vermutung für eine Bundeskompetenz herauszulesen; vielmehr obliegt es dem Bund, aus Art. 70 Abs. I GG und Art. 30 GG seine Zuständigkeit glaubhaft zu machen.90 2. Staatlichkeit der Länder versus Stufenbau des Rechts Mit den obigen Ausführungen ist deutlich geworden, daß im Grundgesetz – mithin in der Verfassung des Gesamtstaates und nicht in den Verfassungen der Gliedstaaten oder in einem „Bundesvertrag“ – die Kompetenzen an Bund und Länder zugewiesen werden.91 Faßt man sinngemäß die eingängige Formel des Art. 31 GG neu, so bleibt festzuhalten, daß zumindest das Grundgesetz Landesrecht bricht. Auch dies ist eine beachtliche Tatsache, wenn man die vielfach vertretene unabgeleitete Staatlichkeit der Länder92 ernst nehmen will: Zwar ist zuzugeben, daß die Verfassungsbereiche des Bundes und der Länder weitgehend selbständig nebeneinander stehen93 und ein Eingriff des Bundes in die Verfassungsordnungen der Länder nur im Rahmen des Grundgesetzes zulässig ist94. Aber daß dieser Eingriff immerhin allein auf Grundlage des Grundgesetzes möglich bleibt, stellt den eigentlich problematischen Bereich dar. Die vielfach beschworene doppelte Staatlichkeit von Bund und Ländern verträgt sich daher nur schwer mit einer Bindung der Länder durch die Bundesverfassung und mit einer Beschränkung ihrer Ho89 90

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Gubelt, in: v. Münch / Kunig, GG II, Art. 31 Rn. 1 ff. März, Bundesrecht, S. 135; ebenso gegen eine Vermutung zugunsten der Bundeskompetenz das BVerfG: E 10, 89, 101; 12, 205, 228 f.; 15, 1, 17; 26, 281, 297 f.; 42, 20, 28; 61, 149, 174. März, Bundesrecht, S. 117 f. Nach Ansicht des BVerfG, E 36, 342, 360 f.; 41, 88, 119; 4, 178, 189; 6, 376, 382; 22, 267, 270; 60, 175, 209; 64, 301, 317, ist der Bundesstaat nach dem Grundgesetz gekennzeichnet durch die Autonomie der Länder und ihre eigene Staatlichkeit. Das BVerfG hat jedoch zugleich stets die Bindung der Länder an das Grundgesetz betont. Die Freiheit der Länder stellt sich damit nur als Freiheit in dem vom Grundgesetz vorgegebenen Rahmen dar. Gleichwohl soll die Staatsgewalt der Länder nach diesem Verständnis nicht vom Bund abgeleitet sein; siehe hierzu BVerfG E 1, 14, 34. Kimminich, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 26 Rn. 14, bezeichnet diese doppelte Staatlichkeit von Bund und Ländern als unbestritten. Siehe des weiteren H.-J. Vogel, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 22 Rn. 27; Maunz, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch IV, § 94 Rn. 2 f.; Bartlsperger, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch IV, § 96 Rn. 4. Vgl. auch die umfangreiche Sammlung bestätigender Stimmen aus der Literatur bei Möllers, Staat, S. 350. So das BVerfG, E 60, 175, 209; 64, 301, 317. Siehe auch die Angaben in Fn. 92. BVerfG E 11, 77, 85 f. Vgl. auch die Formulierung von Kimminich, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 26 Rn. 48: „Das Grundgesetz verfaßt die Bundesrepublik Deutschland als zweigliedrigen Bundesstaat mit einer Überordnung des Bundes gegenüber den Ländern in allen vom Grundgesetz so geregelten Bereichen.“

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Drittes Kapitel: Die Rechtsordnung nach den Vorgaben des Grundgesetzes

heitsgewalt. Insofern ergeben sich auf den ersten Blick keine Unterschiede zum Verhältnis zwischen Verfassungen einander fremder Staaten.95 Freilich kann andererseits nicht übersehen werden, daß das Grundgesetz selbst die Staatlichkeit der Länder ausdrücklich erwähnt.96 Die Staatsqualität der Länder müßte konsequenterweise dazu führen, daß die Landesverfassungen nicht als durch das Grundgesetz rechtlich bedingt anzusehen sind.97 Landesgesetze fänden ihre Ermächtigung danach nur in den Landesverfassungen. Jedoch wäre die Kompetenz der Landesgesetzgeber durch die Zuweisung der Gesetzgebungskompetenz an den Bund im Rahmen der Art. 70 ff. GG auf bestimmte Materien beschränkt. Landesgesetze dagegen, bei denen eine Rückermächtigung durch ein Bundesgesetz vorliegt (z. B. nach Art. 71 GG), müßten gleich durch zwei Verfassungen rechtlich bedingt sein: zum einen durch die Landesverfassungen, welche u. a. das Verfahren der Rechtserzeugung regeln, zum anderen aber auch – vermittelt durch das ermächtigende Bundesgesetz – durch das Grundgesetz. Daraus würde folgen, daß die nationale Rechtsordnung der Bundesrepublik mit dem Grundgesetz und den Landesverfassungen nicht eine, sondern mehrere oberste positive Normen kennen müßte. Gleichwohl soll auch hierbei die Einheit der Rechtsordnung gewahrt bleiben können, da beide Spitzen der Rechtspyramide durch die Art. 28, 31 und 70 ff. GG koordiniert sind.98 Eine solche Doppelspitze, mag man sie auch als koordiniert ansehen, ist in dieser Form jedoch nicht mit der Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung vereinbar. Die Annahme der Existenz zweier Staatsgewalten mit einem Geltungsanspruch auf ein und demselben Gebiet und mit unter Umständen unterschiedlichen Verpflichtungen gegen dieselben Adressaten läßt zumindest einen „augenfälligen Mangel an inhaltlicher Durchbildung“ des Bundesstaatsbegriffes erkennen.99 So ist denn auch anerkannt, daß verfassungsgemäß zustande gekommenes Bundesrecht dem Landesrecht vorgeht, daß die Kompetenzverteilungsvorschriften des Grundgesetzes bindend festlegen, welche Materien Bund und Länder zu regeln haben.100 Es stellt sich damit die Frage, wieso das Grundgesetz mit seinen Kompetenzvorschriften sowohl entgegenstehendes Bundes- als auch Landesrecht zu brechen vermag. Für den Bund folgt eine Antwort unmittelbar aus der Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung: Als Verfassung des Bundes kann das Grundgesetz selbstverständlich regeln, welche Normen im Einklang mit ihm erzeugt werden können, welche Normen das Grundgesetz mithin in „seiner“ Rechtsordnung akzeptiert. Auf die Frage dagegen, woraus sich die Bindung der als eigenstaatlich postulierten Länder mit ihren angeblich nicht vom Grundgesetz abhängi95 96 97

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Herzog, Bundesstaat, DÖV 1962, 81, 82. Siehe hierzu Möllers, Staat, S. 360. So die Ansicht von Schilling, Rang und Geltung, S. 180 f., auf den die folgenden Ausführungen zurückgehen. Schilling, Rang und Geltung, S. 180 f. Diese Ansicht ist nach Schilling auch mit denjenigen Landesverfassungen vereinbar, welche älter sind als das Grundgesetz, da jene keine Vorbehalte gegen eine solche Koordinierung enthalten. Zitat bei März, Bundesrecht, S. 172. Vgl. Maunz, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch IV, § 94 Rn. 4.

II. Die Rechtsquellenhierarchie im grundgesetzlichen Bundesstaat

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gen Verfassungen ergeben sollte, vermag die Stufenbaulehre keine Antwort zu geben. Denn während sich aus der doppelten Staatlichkeit eine Unabgeleitetheit der Landesverfassungen ergeben müßte101, benötigt die Lehre vom Stufenbau des Rechts einen Ableitungszusammenhang zwischen allen in einem bestimmten Gebiet geltenden Rechtsnormen. Normen, die sich nicht derart ableiten lassen, wären nicht legitimiert und damit aus Sicht der Rechtsordnung des Grundgesetzes unbeachtlich. 3. Lösungsansätze im Schrifttum Das eben dargestellte Problem wird seit geraumer Zeit im Schrifttum diskutiert. Die nachfolgenden Ausführungen versuchen nicht, alle hierzu vertretenen Strömungen wiederzugeben. Vielmehr wird nur auf eine Auswahl jener Lösungsmöglichkeiten Bezug genommen, deren Argumente hinreichend Anregung bieten, um das Verhältnis zwischen Länderstaatlichkeit und Stufenbaulehre zu erhellen. a) Staatlichkeit ohne Souveränität? Eine Lösung des Widerspruchs zwischen der Staatlichkeit der Länder und der Forderung nach einer konsistenten Normenordnung glaubte man in einer Trennung der Souveränität von der Staatsgewalt und einer Beschränkung der Letzteren auf die Regelungskompetenzen gefunden zu haben.102 Wirklich souveräne Staatsgewalt kommt danach nur dem Bund als Gesamtstaat zu.103 Aufgeteilt wäre zwischen Gesamt- und Gliedstaat demnach nicht die vielfach als unteilbar angesehene Souveränität, sondern lediglich die Gesetzgebungskompetenz.104 Diese Lösung scheint zwar tauglich, das derzeitige, vom Grundgesetz geregelte Verhältnis von 101

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So die überwiegende Auffassung; vgl. zu dieser Möllers, Staat, S. 362 m. w. N. Möllers selbst äußert sich in Bezug auf diese Schlußfolgerung allerdings skeptisch. Das Problem umschiffend Bartlsperger, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch IV, § 96 Rn. 14 f., der den Begriff der Staatlichkeit der Länder dem „politischen System“ zurechnet, während die Frage der Rechts- und Verfassungshierarchie dem „rechtlichen System“ zugehörig sei. So die Einschätzung von Kimminich, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 26 Rn. 14, der zugleich darauf hinweist, daß die doppelte Staatlichkeit nach der Staatsrechtslehre nicht als doppelte Souveränität gedeutet werden darf. Auch der Entscheidung des BVerfG, E 1, 14, 51 f., wo das Gericht ausspricht, daß das Völkerrecht nicht auf das Verhältnis von Bund und Ländern anwendbar sei, kann entnommen werden, daß das BVerfG das Verhältnis zwischen Bund und Ländern grundsätzlich anders beurteilt als dasjenige zwischen dem Bund und sonstigen souveränen Staaten. Siehe hierzu auch Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch IV, § 98 Rn. 31 ff. Kimminich, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 26 Rn. 18, ebenso Rn. 40; Randelzhofer, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 15 Rn. 35. Unter Souveränität soll dabei gemäß der völkerrechtlichen Betrachtungsweise verstanden werden, daß souveräne Staaten nur den von ihnen im Wege der Selbstverpflichtung eingegangenen Bindungen unterliegen; hierzu Simma, in: Verdroß / Simma, Völkerrecht, § 37 (S. 29 f.); SeidlHohenveldern / Stein, Völkerrecht, Rn. 2. Kimminich, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 26 Rn. 21.

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Drittes Kapitel: Die Rechtsordnung nach den Vorgaben des Grundgesetzes

Bund und Ländern zu beschreiben, aber sie setzt doch den Vorrang des Grundgesetzes gegenüber der Hoheit der Länder bereits voraus. Dieses Modell kann daher nicht erklären, auf welche Weise das Grundgesetz Geltung über die mit ursprünglicher, eigener Staatlichkeit ausgestattet gedachten Länder erlangt haben sollte. Auch eine Abwandlung des heute kaum noch vertretenen dreistufigen Bundesstaatsmodells105 dahingehend, daß den Gliedstaaten und dem Zentralstaat nicht das Gebilde eines beide vereinenden Gesamtstaates, sondern lediglich das Grundgesetz als „Gesamtverfassung“106 übergeordnet ist, vermag das aufgeworfene Problem der Geltung der Gesamtverfassung für originär eigenstaatliche Gliedstaaten nicht zu lösen.107 b) Gliedstaatliche Souveränität? Um sowohl die unabgeleitete Staatlichkeit der Länder als auch die Überordnung des Grundgesetzes erklären zu können, wurde von Herzog eine an der Entstehung des Bundesstaates orientierte Konstruktion vorgeschlagen108: Denkbar ist die Entwicklung zu einem Bundesstaat danach zum einen durch die Vereinigung selbständiger Staaten, zum anderen durch die Ausdifferenzierung eines Einheitsstaates und schließlich durch die gleichzeitige Entstehung von Zentral- und Gliedstaat. Herzog stellt in seinen, hier nachskizzierten Ausführungen nur auf die erste Möglichkeit ab, da diese nicht nur die größten Anforderungen an die Unabgeleitetheit der Staatsgewalt auf Bundes- und Landesebene stellt, sondern im Hinblick auf die teilweise bereits vor Erlaß des Grundgesetzes bestehenden Bundesländer am ehesten den Bedingungen bei der Gründung der Bundesrepublik entspricht. Problematisch ist in dieser Konstellation vor allem der Übergang von Staatsgewalt und Souveränität auf den Bund. Eine Übertragung dieser Hoheiten durch die Länder würde der Unabgeleitetheit der Staatsgewalt des Bundes widersprechen; deshalb kann nach Herzog nur auf eine Souveränitätsaufgabe der Länder und die spätere, eigenmächtige und daher unabgeleitete Aneignung dieser Hoheitsgewalt durch 105

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Siehe zu diesem, wohl auf Kelsen, Staatslehre, S. 199 f., 208 f., zurückgehenden Modell vor allem Herzog, in: Maunz / Dürig, GG II, Art. 20, IV. Die Verfassungsentscheidung für den Bundesstaat, Rn. 15 ff., und Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch IV, § 98 Rn. 82 ff.; weiterhin Maunz, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch IV, § 94 Rn. 7 f.; Kimminich, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 26 Rn. 15, 40; H.-J. Vogel, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 22 Rn. 25. Auch in der Judikatur des BVerfG hat das Modell des dreistufigen Bundesstaates nur in den Anfangsjahren eine Rolle gespielt: während BVerfG E 6, 309, 340 noch als Befürwortung dieses Konstrukts ausgelegt werden könnte, hat sich das Gericht in BVerfG E 13, 54, 77 ff. dann deutlich gegen eine solche Möglichkeit ausgesprochen. Auch Kelsen, Staatslehre, S. 199 f., spricht bereits von einer „Gesamtverfassung“ des Bundesstaates. Hinsichtlich des dreistufigen Bundesstaatsmodells ebenso skeptisch Herzog, Bundesstaat, DÖV 1962, 81, 82. Die nachfolgenden Ausführungen werden zeigen, daß diese Idee brauchbar und plausibel wird, wenn man wie Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch IV, § 98 Rn. 84, das Postulat originärer Landesstaatgewalt aufgibt. Die folgenden Ausführungen gehen auf Herzog, Bundesstaat, DÖV 1962, 81, 83, zurück.

II. Die Rechtsquellenhierarchie im grundgesetzlichen Bundesstaat

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den Bund zurückgegriffen werden.109 Jedoch scheint ein endgültiger Verzicht der Länder auf die Staatsgewalt ohne die Möglichkeit einer Wiederaufnahme nicht mit ihrer eigenen Staatlichkeit vereinbar, selbst wenn von diesem Verzicht nur Teile der Staatsgewalt betroffen sind.110 Möglich wäre dagegen ein Verzicht auf die Ausübung der Staatsgewalt oder Teilen davon.111 Herzog zieht daraus die Konsequenz, den Ländern nur einen widerruflichen Verzicht auf Teile ihrer Staatsgewalt zuzuschreiben und die originäre Entstehung der Bundesgewalt auf die Inanspruchnahme des entstandenen Machtvakuums zu erklären; die Beschränkung der Gliedstaatsgewalt ginge damit von den eigenen Landesverfassungen und nicht vom Grundgesetz aus.112 Das hätte zur Folge, daß das Grundgesetz einschließlich seines Art. 31 und der Kompetenzverteilungsvorschriften nur aufgrund der Zustimmung der Landesvölker Geltung beanspruchen könnte.113 Herzogs Ausführungen vermögen indes aus logischen Gründen nicht zu überzeugen: Nimmt man die Aussage ernst, daß die Länder Teile ihrer Staatsgewalt zugunsten des Bundes nur ruhen ließen, sie aber jederzeit wiederaufgreifen könnten, müßte man ihnen z. B. ein Austrittsrecht aus der Bundesrepublik zugestehen. Ein solches wäre jedoch nicht mit der – durch die Inanspruchnahme eines Hoheitsvakuums begründeten – Souveränität des Bundes vereinbar. Vielmehr müßte der Bund aufgrund seiner eigenen Souveränität in der Lage sein, einen solchen Austritt rechtlich zu verhindern. Herzogs Ausführungen laufen damit auf eine doppelte Souveränität sowohl des Gesamt- als auch des Gliedstaates hinaus; eine Konstruktion, die nicht zu überzeugen vermag: Den Ländern kann nicht ein Austrittsrecht zustehen und gleichzeitig nicht zustehen. Die Problematik eines Austrittsrechts soll dabei nur als Beispiel für die Souveränität eines Landes verwendet werden. Der Unterschied zu einer unproblematisch möglichen, je eigenen Souveränität zwischen fremden Staaten liegt in dem dort vorherrschenden unverbundenen Nebeneinander der Rechtsordnungen, in der räumlichen Beschränkung ihres Geltungsanspruchs. Erst wenn diese Staaten und ihre Rechts- und Machtordnungen den Anspruch erheben, für das jeweils andere Gebiet zu gelten und auch dort souveräne Staatsgewalt auszuüben, wäre ein Konflikt geschaffen, der einer Entscheidung harrt: Entweder hat der Usurpator Erfolg und erstreckt seine Souveränität auf das ehemals fremde Gebiet, oder er vermag sich nicht oder zumindest nicht sofort durchzusetzen. In den letzteren Fällen bliebe die Souveränität des ursprünglichen Staates bestehen. In einem Bundesstaat dagegen konkurrierende Souveränitäten anzunehmen, wäre ein unbefriedigendes Modell, da Zentral- und Gliedstaat dann gleichzeitig einen Anspruch auf Souveränität erheben würden; ein Zustand, der nicht mehr rechtlich, sondern nur machtpolitisch gelöst werden könnte und die Idee des Bundesstaates in einen Kampf um die Vorherrschaft verkehren müßte. 109 110

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Herzog, Bundesstaat, DÖV 1962, 81, 83 f. „Die Staatsgewalt hört dadurch auf, Staatsgewalt, der Staat hört auf, Staat zu sein.“; Herzog, Bundesstaat, DÖV 1962, 81, 84, im Anschluß an Krüger, Gewalt, DÖV 1959, 721, 725. Herzog, Bundesstaat, DÖV 1962, 81, 84. Herzog, Bundesstaat, DÖV 1962, 81, 85. Herzog, Bundesstaat, DÖV 1962, 81, 87.

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Drittes Kapitel: Die Rechtsordnung nach den Vorgaben des Grundgesetzes

Auch die tatsächlichen Befunde sprechen gegen eine souveräne Staatlichkeit der Länder.114 Denn ungeachtet der gelegentlich postulierten Gleichordnung von Bund und Ländern115 – die hinsichtlich der einfachen Bundesgesetzgebung und der Bundesverwaltung gar nicht bestritten werden soll – unterliegen die Landesverfassungen den Vorgaben des Grundgesetzes.116 Die im Folgenden beispielhaft aufgezählten Bereiche elementarer Staatstätigkeit sollen dies verdeutlichen117: Das Grundgesetz nimmt nicht nur für sich in Anspruch, die Entscheidung über das Staatsgebiet der Länder (Art. 29 GG) und die Pflicht der Länder zur Gleichbehandlung aller Bundesbürger nach Art. 33 Abs. I GG zu regeln; auch das Bestehen einer bestimmten Landesstaatsgewalt überhaupt wird durch das Grundgesetz vorgegeben.118 Weiterhin ist die Ausübung der Landesstaatsgewalt abhängig von den Kompetenzzuweisungen des Bundes – u. a. besitzt dieser die KompetenzKompetenz. Außerdem sind die Länder zur Ausführung der Bundesgesetze verpflichtet (Art. 83 GG), besitzen nur eine eingeschränkte Finanzhoheit (Art. 105 Abs. II GG), eine ebenso beschränkte auswärtige Gewalt (Art. 32 Abs. I, Art. 73 Nr. 1, Art. 87 Abs. I 1 GG) und keine Kompetenzen im Bereich der Landesverteidigung (Art. 73 Nr. 1, Art. 87a, 87b GG). Diverse Normativbestimmungen wie Art. 28 Abs. I GG, die Bindung der Länder an die Bundesgrundrechte (Art. 1 Abs. III GG und Art. 142 GG), weitere Normen wie Art. 7 Abs. IV, Art. 33 Abs. IV, V GG sowie die Institute der Bundesaufsicht, des Bundeszwangs und der Bundesintervention runden dieses Bild ab.119 Das Landesrecht bedarf darüber hinaus zu seiner Gültigkeit neben der Erfüllung der in den Landesverfassungen nie-

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In diesem Zusammenhang wendet sich Möllers, Staat, S. 357 f., gegen die zum Teil in der Literatur vertretene Lehre von einem vorgrundgesetzlichen Begriff der Länderstaatlichkeit, weil eine solche nicht nur dem Grundgesetz und dessen Entstehungsgeschichte, sondern auch der seit einem Jahrhundert herrschenden deutschen Staatslehre widerspricht. Auch verweist Möllers auf S. 359 darauf, daß diese Ansicht die Staatlichkeit der nachgrundgesetzlichen Länderverfassungen nicht erklären könne. So zum Beispiel Bartlsperger, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch IV, § 96 Rn. 24. Ebenso Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch IV, § 98 Rn. 84; im Ausgangspunkt auch Bartlsperger, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch IV, § 96 Rn. 1 ff., 21 ff. In Rn. 24 sieht Bartlsperger zu Recht „die rechtliche Gleichordnung von Gesamtstaat und Gliedstaaten... in der Kompetenzordnung des Grundgesetzes begründet“. Bartlsperger versucht in seinen Ausführungen allerdings, die Begrenzung landesstaatlicher Hoheiten durch das Grundgesetz mit der These ursprünglicher Landesstaatsgewalt in Einklang zu bringen. Der folgende Überblick ist den Ausführungen bei März, Bundesrecht, S. 174 ff., 181, entnommen. Ebenso BVerfG E 13, 54, 73 ff.; sowie Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch IV, § 98 Rn. 278. Siehe hierzu jeweils März, Bundesrecht, S. 174 ff. Auch Herzog, Bundesstaat, DÖV 1962, 81, 82, erwähnt eine ganze Reihe dieser Bestimmungen, nach denen sich die Länder den Vorgaben des Grundgesetzes fügen müssen. Eingehend zu den Normativbestimmungen auch Bartlsperger, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch IV, § 96 Rn. 17 ff.

II. Die Rechtsquellenhierarchie im grundgesetzlichen Bundesstaat

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dergelegten Verfahrensvorschriften auch der inhaltlichen und verbandsrechtlichen Übereinstimmung mit dem Grundgesetz.120 c) Die bundesstaatliche Ordnung als Einheit in zwei Dimensionen? Aus der Tatsache, daß das Grundgesetz auf Landesebene bestimmte Institutionen voraussetzt, welche sogar Bundesorgane mitkonstituieren, den Ländern dabei jedoch die konkrete Ausgestaltung überläßt – etwa durch eine Bezugnahme auf die im Bundesrat vertretenen Landesregierungen, die Erwähnung von Landesbehörden u. ä. – hat März gefolgert, daß eine Bezeichnung des Bund-LänderVerhältnisses als Über- oder Unterordnung zumindest nicht sehr aussagekräftig ist.121 Dies gelte ebenso aus Sicht der Kompetenzverteilung durch das Grundgesetz: Zwar gebe es teilweise eine scheinbare Überordnung des Bundes über die Länder, so vor allem durch dessen Kompetenz-Kompetenz oder die Normativbestimmungen des Grundgesetzes, jedoch stünden dem ausschließliche Länderkompetenzen ebenso wie die Landesverfassungsautonomie entgegen.122 Gleichwohl schließt März hieraus nicht auf ein gleichberechtigtes Nebeneinander von Bund und Ländern, da eine Reihe von existentiell wichtigen Entscheidungen allein von der Bundesverfassung ausgeht.123 März vertritt deshalb eine Konstruktion des Bundesstaates als „Einheit in zwei Dimensionen“, einen Komplex gegenseitiger Bedingtheit und Ergänzung von Glied- und Gesamtstaat.124 Die Beschreibung des Bundesstaates als Einheit in verschiedenen Dimensionen mag das Verhältnis von Bund und Ländern vielleicht treffender wiederzugeben als alle bisherigen Versuche. Für die Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung bringt sie gleichwohl keinen Gewinn. Denn diese Lehre benötigt den im 2. Kapitel gefundenen Ergebnissen zufolge eine Festlegung, ob die Bundes- oder die Landesverfassungen als oberste positive Rechtsnormen die Spitze der Rechtsordnung bilden. Es erscheint nicht angezeigt, dieses Erfordernis aufzugeben, solange ihm – wie die folgenden Ausführungen zeigen werden – auch in dieser Konstellation Rechnung getragen werden kann.

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März, Bundesrecht, S. 204 f. März, Bundesrecht, S. 178 f. März, Bundesrecht, S. 206 f. März, Bundesrecht, S. 207. März, Bundesrecht, S. 207 f. Auf S. 180 f. sieht er sich auch durch das BVerfG in seiner Ansicht bestätigt. Dieses hatte im Zusammenhang mit der von ihm vertretenen unmittelbaren Wirkung der Homogenitätsbestimmungen des Grundgesetzes angenommen, daß die verfassungsrechtlichen Normen der Länder nicht allein in deren Verfassungsurkunden niedergelegt seien, sondern erst im Zusammenhang mit dem Grundgesetz als vollständig angesehen werden können; vgl. hierzu BVerfG E 1, 208, 232; 27, 44, 55; 66, 107, 114. März kritisiert gleichwohl unter Hinweis auf die strenge Unterscheidung des Grundgesetzes zwischen Bundes- und Landesrecht die vom BVerfG im Detail vertretene Konstruktion.

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Drittes Kapitel: Die Rechtsordnung nach den Vorgaben des Grundgesetzes

4. Der divergierende Staatsbegriff nach dem Grundgesetz und nach der Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung Die Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung erfordert eine Entscheidung für eine höchste positive Norm. Will man gleichwohl die Aussage von der Staatlichkeit der Länder aufrechterhalten, kann dies nur durch eine Differenzierung des Staatbegriffs erreicht werden.125 Denn wenn das Verhältnis von Bund und Ländern nicht mehr mit den herkömmlichen Begriffen der Staatlichkeit und Souveränität erfaßt werden kann, dann nimmt es nicht Wunder, daß die am herkömmlichen Staatsbegriff orientierte, weil alle Rechtsmacht aus der Verfassung eines souveränen Staates ziehende Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung das Verhältnis von Gesamt- zu Gliedstaat nicht adäquat zu erfassen vermag.126 Als Staat im Sinne der Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung kann deshalb nur der souveräne Staat angesehen werden. Nur dieser bietet eine unabgeleitete Verfassung, aus der als oberste positive Norm die gesamte Rechtsordnung abgeleitet werden kann. Diese Aussage stellt dabei keine willkürliche Unterscheidung dar, um die Anwendung der Theorie vom Stufenbau der Rechtsordnung zu gewährleisten; sie ist vielmehr Folge des Aufdeckens eines verwirrenden und doppeldeutigen Gebrauchs des Begriffes der Staatlichkeit. Daß sich die Staatlichkeit der Länder mit denen souveräner Staaten nicht messen kann, wurde bereits dargelegt. Damit wird hier eine Lösung vertreten, welche sich an die Trennung der Souveränität von der Staatsgewalt anlehnt, wie sie oben bereits als Ansicht des Bundesverfassungsgerichts beschrieben wurde. Freilich bleibt dann zu fragen, welche Bedeutung eine um ihre Souveränität beraubte Staatlichkeit noch besitzen sollte. Vielleicht wäre es angemessener, hierfür einen unterscheidbaren Terminus zu finden.127

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Vgl. auch die Feststellung von Möllers, Staat, S. 361: „Die von der Staatslehre entwickelten Begriffe werden für die Länderstaatlichkeit außer Kraft gesetzt. Als Bezeichnung der Länder gerät der Staatsbegriff zum Wort.“ Auch März, Bundesrecht, S. 176 f., spricht davon, daß das Verhältnis von Bund und Ländern im Bundesstaat nicht von dem für den Einheitsstaat entwickelten Staatsbegriff beschrieben werden kann. So sieht März, S. 181, die qualitativen Unterschiede in den Verfassungen von Bund und Ländern in der „Bedeutungsdiskrepanz ihrer Staatlichkeit“ begründet. Möllers, Staat, S. 352 Fn. 13, führt die Schwierigkeiten mit dem Staatsbegriff in diesem Zusammenhang auf eine Vermengung von Innen- und Außenperspektive des Bundesstaates zurück. Auch Möllers, Staat, S. 375, hinterfragt, welchen Wert eine Bezeichnung der Länder als Staaten haben sollte, wenn durch die Verwendung dieses Begriffs neben der Hervorhebung von Gemeinsamkeiten wichtige Unterschiede zwischen Bund und Ländern verdeckt werden und deshalb mit der Souveränität ein weiteres zusätzliches Merkmal der Staatlichkeit des Bundes eingeführt werden muß. Möllers selbst interpretiert auf S. 364 f. die Staatlichkeit der Länder lediglich als „Demokratiefähigkeit im Legitimationssystem des Grundgesetzes“, betont jedoch zugleich, daß auch aus einer so verstandenen Staatlichkeit für die Länder keine weiteren Rechte gefolgert werden können, als ihnen das Grundgesetz ohnehin zubilligt.

II. Die Rechtsquellenhierarchie im grundgesetzlichen Bundesstaat

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In der Bundesrepublik existieren die Länder einschließlich ihrer Eigenstaatlichkeit mithin nur, weil das Grundgesetz ihnen dies eingeräumt hat. Selbst ihre „verfassungsgebende Gewalt“ unterliegt den Vorgaben des Grundgesetzes.128 Die Resistenz dieser Gewährung von Rechtsmacht auch gegenüber dem zur Verfassungsänderung befugten Gesetzgeber des Bundes spielt dabei nur eine untergeordnete Rolle, denn eine solche Unabänderbarkeit von Verfassungsbestimmungen findet sich auch in anderen Verfassungsbereichen und stellt lediglich ein rechtstechnisches Mittel zur Schaffung erhöhter Stabilität dar. Auch diese Garantien beruhen letztlich auf einer Entscheidung des Grundgesetzes und nicht auf den Geltungsund Durchsetzungsansprüchen der Länderverfassungen. Die den Ländern gewährte Staatlichkeit in Form weniger, wenngleich unentziehbarer Hoheitsbefugnisse vermag ihnen dagegen keine weiteren Rechte einzuräumen, als ihnen durch die Bundesverfassung überlassen werden.129 Für die Kompetenzen der Länder nach dem Grundgesetz spielt es daher keine Rolle, ob ihre Staatsqualität als ursprünglich oder als abgeleitet angesehen wird; für ihr Verhältnis untereinander und gegenüber dem Bund ist es sogar gleichgültig, ob den Ländern überhaupt Staatlichkeit zugesprochen wird.130 Die deutschen Bundesstaatsvorstellungen könnten sich in Bezug auf die Doppelstaatlichkeit von Bund und Ländern deshalb auch nur als historisches Relikt der Reichseinigung in Form der Entwicklung vom völkerrechtlichen Staatenbund zum Bundesstaat darstellen. Im Ergebnis, d. h. in seinen gegenwärtigen Ausprägungen, unterscheidet sich dieser Bundesstaat nicht von anderen möglichen Entstehungsarten, wie zum Beispiel der Ausdifferenzierung eines Einheitsstaates. Im letztgenannten Fall bestünden keine Schwierigkeiten, die Ableitbarkeit der Landesverfassungen aus der Gesamtverfassung hinzunehmen. Wieso aber die möglicherweise identische Ausprägung eines Bund-Länder-Verhältnisses einmal als eigene, ursprüngliche Staatsgewalt, das andere Mal als eingeräumte und abgeleitete Autonomie verstanden werden soll, ist nicht einsichtig. Das Postulat der Staatlichkeit der Länder birgt denn auch mehr „politisch-symbolischen Wert“, als daß es juristisch operationalisierbar gemacht werden könnte.131 Festzuhalten bleibt demnach, daß aus Sicht der Stufenbaulehre die Legitimität der Landesverfassungen nicht ausschließlich vom jeweiligen Landesvolk abgeleitet sein kann, sondern den Vorgaben des gesamtstaatlichen Grundgesetzes unterworfen ist.132 Die Bezeichnung

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So ausdrücklich auch Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch IV, § 98 Rn. 79. Ebenso Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch IV, § 98 Rn. 243. Dies gilt nach Isensee, Rn. 277, selbst für die Verfassungshoheit der Länder. Siehe auch Fn. 127. März, Bundesrecht, S. 173 ff. Weitergehend Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch IV, § 98 Rn. 69. So zu Recht Möllers, Staat, S. 374. März, Bundesrecht, S. 206; Randelzhofer, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 15 Rn. 35. Ebenso das BVerfG, welches wiederholt die Bindung der Länder an das Grundgesetz betont hat, ihnen ihre Selbständigkeit also nur im Rahmen der Bundesverfassung zugesteht; vgl. hierzu BVerfG E 3, 383, 402 sowie E 1, 14, 17, Leitsatz 21a) bezüglich eines entstehenden Gliedstaates der Bundesrepublik.

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Drittes Kapitel: Die Rechtsordnung nach den Vorgaben des Grundgesetzes

des Grundgesetzes als „primäre Verfassung auch der Gliedstaaten“133 verdient daher uneingeschränkte Zustimmung. Ist damit festgestellt, daß den Ländern keine für die Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung relevante Staatlichkeit zukommt, kann im Ergebnis auch offen bleiben, auf welche Art das Grundgesetz sich gegenüber den Landesverfassungen durchgesetzt hat. Möglich wäre dies zum einen in Form einer autoritativen und damit unabgeleiteten – und in diesem Sinne notfalls auch revolutionär gegen bereits bestehende Landesverfassungen gerichteten – Verfassungsgebung.134 Möglich und eher den historischen Gegebenheiten entsprechend wäre wohl die Annahme, daß die Länderverfassungen von vornherein nicht den Anspruch auf Souveränität erhoben, sondern der Verfassung des Gesamtstaates vorbehalten haben. Letzteres ist für die nachkonstitutionellen Landesverfassungen einsichtig135, für die vorkonstitutionellen immerhin insoweit, als sie selbst ihre – unter den Besatzungsmächten freilich nur postulierte – souveräne Staatsgewalt aufgegeben oder von vornherein der künftigen Verfassung des Gesamtstaates unterstellt und deren Autorität bereits im Voraus anerkannt haben. Ein Blick in die Verfassungen der Länder bestätigt diese Unterordnung unter das Grundgesetz: Die Landesverfassungen akzeptieren ihre „dienende Funktion“ gegenüber dem Gesamtstaat136; ja sie bekennen sich zu einem großen Teil ausdrücklich zur Rolle der Länder als Gliedstaaten der Bundesrepublik oder nehmen gar ihren eigenen Geltungsanspruch zurück, soweit Landesrecht dem Bundesrecht entgegensteht.137 133 134

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So ausdrücklich Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch IV, § 98 Rn. 80. Auch Kimminich, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 26 Rn. 19, betont die Möglichkeit, die Legitimation einer Bundesverfassung bei bereits bestehenden Gliedstaaten aus dem Willensakt des Zusammenschlusses und nicht notwendig aus der Macht der Gliedstaaten abzuleiten. Für diese hat das BVerfG, E 1, 14, 17, Leitsatz 21a), hinsichtlich eines entstehenden Gliedstaates der Bundesrepublik eine Beschränkung der verfassungsgebenden Gewalt angenommen. Nach dem Geltungsanspruch des Grundgesetzes stand damit einem Landesvolk nicht einmal zu diesem Zeitpunkt frei, sich für oder gegen die Zugehörigkeit zur Bundesrepublik auszusprechen. Auch heute wird ein Sezessionsrecht einzelner Gliedstaaten abgelehnt; hierzu Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch IV, § 98 Rn. 62. So die Formulierung von März, Bundesrecht, S. 177. Vgl. z. B. den Vorspruch sowie Art. 23 Abs. II Verfassung Baden-Württemberg; Art. 1 Abs. II Berliner Verfassung; Art. 1 Abs. I Verfassung des Landes Brandenburg; Art. 64 Bremer Verfassung; Art. 1 Hamburger Verfassung; Art. 64 Hessische Verfassung; Art. 1 Abs. II der Verfassung Mecklenburg-Vorpommerns; Art. 1 Abs. II Niedersächsische Verfassung; Art. 1 Abs. I der Verfassung Nordrhein-Westfalens; Art. 74 Abs. I Verfassung Rheinland-Pfalz; Art. 60 Abs. I Verfassung des Saarlandes; Art. 1 Abs. I Verfassung Sachsen-Anhalt; Art. 1 Abs. I Sächsische Verfassung; Art. 1 Verfassung Schleswig-Holstein; Art. 44 Abs. I Thüringische Verfassung. Art. 23 Abs. II der bayrischen Verfassung bestimmt immerhin, daß Bayern einem künftigen deutschen Bundesstaat beitreten wird, ohne daß dem bayrischen Gesetzgeber hierbei ein ausdrücklicher Ermessensspielraum eingeräumt worden wäre. Beispiele für eine Rücknahme des eigenen Geltungsanspruchs finden sich in Art. 141 der Verfassung von Rheinland-Pfalz;

II. Die Rechtsquellenhierarchie im grundgesetzlichen Bundesstaat

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5. Zusammenfassung Die Bundesländer sind Staaten im Sinne des Grundgesetzes; sie sind Staaten, weil und so weit das Grundgesetz ihnen diese Rolle zuweist.138 Dieser Staatsbegriff hat mit dem völkerrechtlichen, auf Souveränität abstellenden Begriff der Staatlichkeit ebenso wenig Ähnlichkeit wie mit dem Staatsbegriff der allgemeinen Staatslehre oder dem der Lehre vom Stufenbau des Rechts.139 Die Rechte der Länder erschöpfen sich deshalb auch in diesem grundgesetzlichen Rahmen. Das Grundgesetz nimmt für sich nicht nur in Anspruch, gegenüber dem Landesrecht vorrangig, sondern auch, Geltungsgrund für die Landesverfassungen und die von ihnen konstituierten Rechtsordnungen zu sein. Es akzeptiert nicht nur die Staatlichkeit und die Kompetenzen der Länder, sondern es gewährt sie. Die Bundesländer selbst dagegen sind „keine originären politischen Einheiten und daher auch nicht fähig, aus eigener Macht politische Grundentscheidungen in Verfassungsform zu treffen“.140 Dieser Ableitungszusammenhang aus dem, und der Vorrang des Grundgesetzes wird von den Landesverfassungen gebilligt. Auch im Schrifttum vertritt kaum jemand ernsthaft die Konsequenzen, die sich an eine echte Staatlichkeit der Bundesländer anschließen müßten.141 Die politisches Prestige erheischende Formel von der Länderstaatlichkeit ist unter diesen Umständen eher als verwirrende Begrifflichkeit zu klassifizieren. Die bundesdeutsche Rechtsordnung läßt sich deshalb trotz der Bezeichnung der Bundesländer als Staaten mit der Lehre vom Stufenbau der Rechts in Einklang bringen: Das Grundgesetz stellt sowohl für den Bundesbereich als auch für die einzelnen Bundesländer den höchsten positiven Normenkomplex dar und bildet damit die einheitliche Spitze der bundesdeutschen Rechtsordnung. Erst das Grundgesetz bewirkt mit seinen Kompetenztiteln – aber auch mit all seinen sonstigen bundesstaatlich relevanten Regelungen – eine Zuweisung einzelner Befugnisse der Staatsgewalt an Bund und Länder und damit eine Aufspaltung der Rechtsordnung in Bundesrecht und Landesrecht mit ihren jeweiligen Besonderheiten, aber auch ihren notwendigen Verschränkungen.142

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Art. 152 der Bremer Verfassung, sowie vormals in Art. 105 der WürttembergischBadischen Verfassung. (Angaben nach März, Bundesrecht, S. 177 Fn. 323). Auch Art. 153 Abs. I Hessische Verfassung; Art. 1 Abs. III Berliner Verfassung; Art. 2 Abs. V S. 1, 2 der Verfassung Brandenburgs; Art. 2 Abs. II Niedersächsische Verfassung und Art. 4 der Verfassung Mecklenburg-Vorpommerns betonen ausdrücklich die Bindung der Landesstaatsgewalt an das Grundgesetz bzw. überlassen diesem die Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Ländern. Insoweit auch Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch IV, § 98 Rn. 69, 117. Vgl. hierzu Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch IV, § 98 Rn. 64 ff., insbes. Rn. 68. Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch IV, § 98 Rn. 79. Vgl. statt Vieler H.-J. Vogel, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 22 Rn. 29. Vgl. hierzu Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch IV, § 98 Rn. 63, 225. Zur Bindung sowohl des Bundes als auch der Länder durch das Grundgesetz als „Verfassung des Gesamtstaates“ ders., Rn. 117.

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Drittes Kapitel: Die Rechtsordnung nach den Vorgaben des Grundgesetzes

III. Der Einfluß überstaatlicher Rechtsnormen auf das nationale Recht Nachdem festgestellt wurde, daß sich das Grundgesetz selbst der Lehre vom Stufenbau des Rechts bedient und auch seine bundesstaatliche Ordnung hiermit in Einklang zu bringen ist, bleiben im Folgenden die Wirkungen der überstaatlichen Normenordnungen des Völkerrechts und des Europarechts zu untersuchen. Denn anders als benachbarte staatliche Rechtsordnungen, mit denen so gut wie keine Berührungspunkte bestehen, sind das Völker- und das Europarecht tauglich, die nationale Rechtsordnung des Grundgesetzes zu beeinflussen. Vorab ist allerdings zu klären, in welcher Bedeutung die Begriffe des Völker- und Europarechts in der vorliegenden Arbeit verwendet werden: Unter Völkerrecht wird das Recht zwischen Völkerrechtssubjekten verstanden.143 Völkerrechtssubjekte sind, von historischen Anomalien wie dem Heiligen Stuhl oder dem Malteserorden abgesehen, vor allem Staaten und die von ihnen gegründeten Internationalen Organisationen.144 Als Internationale Organisationen werden jedoch nur solche Institutionen anerkannt, die mittels eines völkerrechtlichen Vertrages von Völkerrechtssubjekten gegründet wurden.145 Im Gegensatz hierzu stehen die sogenannten Nichtregierungsorganisationen (NGO´s); bei diesen handelt es sich um privatrechtlich gegründete Vereine ohne hoheitliche Aufgaben.146 Typisch für die letzteren ist ihre Autonomie gegenüber staatlichen oder Internationalen Organisationen und der Versuch, zur Erreichung ihrer Ziele gleichwohl auf staatliche Institutionen einzuwirken.147 Das Völkerrecht ist traditioneller Auffassung nach durch seine Relativität, d. h. durch seinen Vertragscharakter gekennzeichnet. Eine unmittelbare Bindungswirkung kommt deshalb nur für die Vertragspartner zustande.148 Aber auch Völkergewohnheitsrecht und die allgemeinen Grundsätze des Völkerrechts können in diesem Zusammenhang Bedeutung erlangen. Die Tatsache, daß das Völkerrecht 143

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Kelsen, Rechtslehre, S. 321; Schweitzer, Staatsrecht, Rn. 8. Zur Geschichte des Völkerrechts siehe Preiser, Stichwort Völkerrechtsgeschichte, in: Kunst / Herzog / Schneemelcher, Evangelisches Staatslexikon (2.). Bülow, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 30 Rn. 14; Schweitzer, Staatsrecht, Rn. 8. Zu den historischen Hintergründen der auch heute noch anerkannten Völkerrechtssubjektivität des Heiligen Stuhls und des Malteser-Ritterordens vgl. Ziegler, Völkerrechtsgeschichte, S. 272, mit weiteren Hinweisen auf die dort vorangehenden Ausführungen. Schweitzer, Staatsrecht, Rn. 685. Schweitzer, Staatsrecht, Rn. 685. Paulus, Völkerrecht, S. 98, 104 f. In einem weitesten Sinne könnten nach Paulus auch kriminelle Organisationen unter diesen Begriff gefaßt werden. Simma, in: Verdroß / Simma, Völkerrecht, § 416, zählt dagegen eine nichtwirtschaftliche Betätigung zu den konstitutiven Merkmalen der Nichtregierungsorganisationen, stimmt aber in der Betonung ihrer Autonomie von staatlicher Lenkung und völkerrechtlichen Entstehungsakten sowie in der Forderung nach einer strikten Trennung von Nichtregierungsorganisationen und Internationalen Organisationen mit Paulus überein. Schweitzer, Staatsrecht, Rn. 9; vgl. aber auch die Ausführungen zum ius cogens unter 1. a).

III. Der Einfluß überstaatlicher Rechtsnormen auf das nationale Recht

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fast ausschließlich aus Vertrags- und Gewohnheitsrecht besteht, wird zum Teil mit seinem Entwicklungsstand begründet.149 Darüber hinaus wird die Gleichberechtigung der Staaten und ihre Doppelrolle als Rechtssetzer und zugleich Normadressaten des Völkerrechts für das Vorherrschen koordinationsrechtlicher Regelungen angeführt.150 Daß durch einen Vertragsschluß eingegangene völkerrechtliche Verpflichtungen bindend sind, gehört dabei seit langem zur gesicherten Auffassung innerhalb des Völkerrechts.151 Dieser Umstand ist gleichsam die Voraussetzung, um eine vorwiegend auf Verträgen beruhende Rechtsordnung überhaupt konstruieren und für verbindlich halten zu können. Heute ist die Verpflichtung zur Vertragstreue zudem in Art. 26 der Wiener Vertragsrechtskonvention niedergelegt; sie gilt als Völkergewohnheitsrecht aber auch ohne eine besondere Ratifikation der Wiener Konvention durch die einzelnen Staaten.152 Der Begriff des Europarechts ist demgegenüber nicht so deutlich festgelegt: So könnte darunter das auf europäische Staaten beschränkte Völkerrecht ebenso verstanden werden wie das gesamte Recht der Europäischen Union oder schließlich nur das eigentliche Gemeinschaftsrecht. Während man den Ausschnitt des auf europäische Staaten beschränkten Völkerrechts unproblematisch als Teilbereich des normalen Völkerrechts ansehen kann, verbietet sich für das Recht der Europäischen Union aufgrund seiner differenzierten Struktur eine solch pauschale Beurteilung. Der Aufbau der Europäischen Union wird seit dem Vertrag von Maastricht oft mit dem sogenannten Säulenmodell umschrieben: Danach besteht eine erste Säule, welche das eigentliche Gemeinschaftsrecht enthält, neben einer zweiten, die Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik umfassende Säule und einer dritten Säule der Zusammenarbeit in Polizei- und Justizangelegenheiten.153 Verbunden sind diese Säulen durch ein geistiges Dach der Europäischen Union, welches durch die gemeinsamen Bestimmungen der Art. 1 bis 7 EUV symbolisiert wird, und den Sockel, der aus den Schlußbestimmungen der Art. 46 – 53 EUV besteht.154 Das Recht der zweiten und dritten Säule kann als klassisches Völkerrecht angesehen werden, so daß sich hieraus keine Besonderheiten ergeben.155 Das Gemeinschaftsrecht der ersten Säule wird dagegen als supranational bezeichnet.156 Unter Supra149 150

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Kelsen, Rechtslehre, S. 324. Tomuschat, Stichwort Völkerrecht, in: Kunst / Herzog / Schlaich / Schneemelcher, Evangelisches Staatslexikon II, Sp. 3879. Vgl. hiezu Ziegler, Völkerrechtsgeschichte, S. 258. Ziegler, Völkerrechtsgeschichte, S. 281; ähnlich Kimminich, Völkerrecht, S. 106 f., der die Bindung an einen Vertrag als Selbstverständlichkeit behandelt. Schweitzer, Staatsrecht, Rn. 16; ders., Europarecht, Rn. 948 f. Die EU selbst ist nach Schweitzer / Hummer, Europarecht, Rn. 950, keine eigenständige internationale Organisation. Streinz, Europarecht, Rn. 121b, bezeichnet diese Frage dagegen als umstritten. Schweitzer, Staatsrecht, Rn. 18 f.; gleiches gilt für das Dach der EU. Schweitzer, Staatsrecht, Rn. 17; ders., Europarecht, Rn. 83 ff. Dies ist insoweit herrschende Auffassung; siehe hierzu Schweitzer / Hummer, Europarecht, Rn. 73 ff. mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung des EuGH und des BVerfG sowie zur

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Drittes Kapitel: Die Rechtsordnung nach den Vorgaben des Grundgesetzes

nationalität ist – im Gegensatz zu dem auf Konsens basierenden Völkerrecht – die Möglichkeit einer eigenen Beschlußfassung der Organisation auch gegen den Willen einzelner oder gar der Mehrheit ihrer Mitglieder zu verstehen; ein weiteres Merkmal ist die unmittelbare Geltung ihrer Beschlüsse und das Vorhandensein einer obligatorischen Gerichtsbarkeit.157 Aus diesem Grunde soll im weiteren Verlauf zunächst auf das Völkerrecht eingegangen werden (1.).158 Erst hiernach sind die Besonderheiten des europäischen Gemeinschaftsrechts ins Blickfeld zu nehmen (2.). 1. Das Völkerrecht In der nachfolgenden Betrachtung des Völkerrechts wird vorab zu klären versucht, ob die hergebrachten Grundsätze der Völkerrechtslehre auch in heutiger Zeit noch Anwendung finden können (a.). In einem zweiten Schritt ist dann mit Hilfe der Lehre vom Stufenbau des Rechts auf das prinzipielle Rangverhältnis zwischen Völkerrecht und nationaler Rechtsordnung einzugehen (b.), bevor abschließend Rang und Verbindlichkeit völkerrechtlicher Rechtsquellen innerhalb der staatlichen Rechtsordnung aufgezeigt werden können (c.). a) Das Völkerrecht im Zeitalter der Globalisierung Das Völkerrecht war über Jahrhunderte hinweg durch eine Reihe von Merkmalen gekennzeichnet, die es deutlich von nationalen Rechtsordnungen abhoben: So findet sich bis heute kein einheitlicher und institutionalisierter Gesetzgeber, es fehlt ferner an zentral organisierten Sanktionen, und eine gegen den Willen der einzelnen Staaten durchsetzbare Gerichtsbarkeit ist erst in Ansätzen vorhanden.159 Auch besteht das Völkerrecht bislang vorwiegend aus „formalen Spielregeln für den Austrag sozialer Konflikte“, während materielle Einigungen auf bestimmte Gerechtigkeitsvorstellungen erst in Ansätzen vorliegen.160 Ein „Weltstaat“ scheint daher allenfalls ein wünschbares Ideal sein zu können, nicht aber Realität oder nahe Zukunft.161 Vielfach wird deshalb behauptet, das Völkerrecht befinde sich auf

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gegenteiligen Ansicht. Schweitzer, Staatsrecht, Rn. 44 f., geht auch auf die abweichende Ansicht ein, nach der die Gründungsverträge der Gemeinschaft lediglich als Völkerrecht anzusehen sind, weshalb auch das Sekundärrecht wie Beschlüsse einer gewöhnlichen Internationalen Organisation zu behandeln sei. Siehe ferner die Darstellung bei Streinz, Europarecht, Rn. 107 ff., der in der nachfolgenden Diskussion zu dem Ergebnis kommt, die Besonderheiten des Gemeinschaftsrechts auch mit völkerrechtlichen Modellen erklären zu können. Schweitzer, Staatsrecht, Rn. 691; ähnlich Streinz, Europarecht, Rn. 115 ff. Ebenfalls nach völkerrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen ist das Recht der Europäischen Union mit Ausnahme ihres Gemeinschaftsrechts. Dreier, Begriff, NJW 1986, 890, 891; H. L. A. Hart, Begriff, S. 14, 294; Kelsen, Rechtslehre, S. 323 f. Von Horn, Rechtsphilosophie, Rn. 465, wird das Völkerrecht deshalb als bisher wenig erfolgreich eingeschätzt. Coing, Rechtsphilosophie, S. 154 f. So bereits Nawiasky, Rechtslehre, S. 17, und Kelsen, Rechtslehre, S. 328, in der Zeit ihres Wirkens. Ebenso Coing, Rechtsphilosophie, S. 133.

III. Der Einfluß überstaatlicher Rechtsnormen auf das nationale Recht

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einer primitiven Entwicklungsstufe, welche auch das nationale Recht ehemals durchlaufen habe.162 Dem ließe sich freilich entgegenhalten, daß die Entfaltung einer nationalen Rechtsordnung nicht mit derjenigen im internationalen Bereich vergleichbar und die vorgefundenen Entwicklungslinien zudem nicht zwingend sind.163 Immerhin bleibt jedoch zu konstatieren, daß im Bereich des Völkerrechts ähnlich den Zuständen in den mittelalterlichen Staaten heute eine pluralistische Machtordnung zu verzeichnen ist.164 Aus diesem Grunde wurde im Schrifttum problematisiert, woher das Völkerrecht beim Fehlen derartig wichtiger Merkmale seine Verbindlichkeit beziehen sollte; denn für ein nationales Rechtssystem wurde oben herausgearbeitet, daß es ohne ein organisiertes Sanktionssystem kaum Wirksamkeit erlangen kann.165 Die verschiedenen Repressalien durch die einzelnen Staaten, die bis hin zu kriegerischen Maßnahmen denkbar sind, könnten immerhin als genügend abschreckende Sanktionen erscheinen, um die Einhaltung völkerrechtlicher Verträge zu erzwingen.166 Dennoch bleiben die Differenzen zwischen nationaler Rechtsordnung und dem Völkerrecht beträchtlich. Zugleich ist aber auch nicht zu übersehen, daß sich das herkömmliche System des Völkerrechts, welches von Staaten als Trägern der Völkerrechtsgemeinschaft und ihrer souveränen Gleichordnung ausgeht, im Wandel befindet.167 Im Zeitalter der Globalisierung wird der „Staat als Grundeinheit der internationalen Beziehungen in Frage gestellt“168; ist die Eigendynamik und weltweite Vernetzung der 162

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Jellinek, Staatslehre, S. 379. Jellinek bezeichnet auf S. 375 das Völkerrecht deshalb als „jüngstes Glied der Rechtsordnung“; ähnlich H. L. A. Hart, Begriff, S. 14, und Kelsen, Rechtslehre, S. 290, der die Rechtsdurchsetzung im Bereich des Völkerrechts mit der Entwicklungsstufe der persönlichen Rache vergleicht. Nach Harts Vorstellungen von der Struktur des Rechts besteht das Völkerrecht nur aus den von ihm als primär bezeichneten Verpflichtungsregeln; H. L. A. Hart, Begriff, S. 294, ebenso 312 f. Weitere Nachweise zu diesem Problemkreis bei Paulus, Völkerrecht, S. 85 ff. Paulus, Völkerrecht, S. 85 ff. Paulus gelangt deshalb – im Ergebnis nicht unbedingt im Widerspruch zu anderen Autoren – zu dem Schluß, daß ohnehin nur die derzeit bestehenden Strukturen des Völkerrechts für die Beantwortung aktueller völkerrechtlicher Fragen maßgeblich sind. So auch Paulus, Völkerrecht, S. 124. So in Bezug auf das Völkerrecht auch H. L. A. Hart, Begriff, S. 298 f. Andererseits betont Hart auf S. 324, daß die von ihm als Erkenntnisregeln bezeichneten Normen nicht zwingend Bestandteil einer Normenordnung sein müssen. Vielmehr habe es in der Vergangenheit auf Ebene der nationalen Rechtsordnung wie auch heute im Hinblick auf das Völkerrecht funktionierende Rechtsordnungen gegeben, welche nur aus Verpflichtungsregeln bestehen. Kelsen, Rechtslehre, S. 321 f.; H. L. A. Hart, Begriff, S. 301 f. P. Kirchhof, FS BVerfG II, S. 50, 57, glaubt demgegenüber den Geltungsgrund des Völkerrechts nicht in der Möglichkeit seiner zwangsweisen Durchsetzung, sondern in seiner inhaltlichen Überzeugungskraft zu erkennen. Zu dem herkömmlichen, sog. Westfälischen System, welches allein zur Koordination der Beziehungen souveräner Staaten unter weitmöglichster Wahrung ihrer Eigenständigkeit geschaffen wurde, vgl. Paulus, Völkerrecht, S. 85 f. sowie S. 221. Paulus, Völkerrecht, S. 98.

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Drittes Kapitel: Die Rechtsordnung nach den Vorgaben des Grundgesetzes

Wirtschaft ebenso gegenwärtig wie eine Vielzahl von staatlich unabhängigen, teilweise weltweit operierenden Nichtregierungsorganisationen (NGO´s)169. Teilweise wird bereits frohlockt, anstelle des auf Staaten beruhenden Völkerrechtssystems werde eine „internationale Zivilgesellschaft“ entstehen. Da es den Nichtregierungsorganisationen, gleichgültig ob altruistisch oder egoistisch motiviert, jedoch an einer demokratischen Legitimation ermangelt, wäre eine Ersetzung politisch und rechtlich legitimierter Systeme durch eine „internationale Zivilgesellschaft“ kaum wünschenswert.170 Zudem dürfen auch einige wesentliche Aufgaben nicht unerwähnt bleiben, die derzeit nur von Staaten mit ihren organisierten Machtmitteln wahrgenommen werden können: Insbesondere die Gewährleistung innerer und äußerer Sicherheit sowie die Fähigkeit, „allgemein als verbindlich angesehene Normen zu setzen und durchzusetzen“, kann auch heute noch nur von Staaten erfüllt werden.171 Im Hinblick auf „die Legitimierungs- und Normsetzungsfunktion des modernen Staates... ist [derzeit] ein adäquater Ersatz nirgendwo zu erblicken“.172 Nicht zufällig stellen die Staaten deshalb noch immer die beherrschenden Elemente des Völkerrechts dar: Nur sie sind ohne weitere Erfordernisse „geborene“ Völkerrechtssubjekte, während die „gekorenen“ Subjekte des Völkerrechtsverkehrs „von den Staaten nach ihrem Gutdünken mit Rechten und Pflichten ausgestattet und für bestimmte Funktionen genutzt“ werden.173 Neben ihrer Stellung als Beteiligte an der völkerrechtlichen Rechtsetzung sind die Staaten zugleich die wichtigsten Träger völkerrechtlicher Rechte und Pflichten. Selbst die relativ stark in das Völkerrecht involvierten Internationalen Organisationen sind letztlich vom Willen der Staaten abhängig:174 Sie wurden von Staaten gegründet, und ihre Befugnisse können durch den gemeinsamen Entschluß der Mitglieder geändert werden. Rechtsetzungsbefugnisse außerhalb des eigenen Organisationsbereichs sind ebenso selten wie die Möglichkeit, Beschlüsse gegen den Willen ihrer Mitglieder zu fassen; vielfach sind diese staatsfreundlichen Praktiken durch das Erfordernis der Einstimmigkeit oder der Ratifikation abgesichert. Internationale Organisationen sind deshalb mehr ein „Forum zur Kanalisierung und Strukturierung staatlichen Handelns“175 als eigenständige Entscheidungsträger in169 170

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Siehe zu diesen Fn. 146 f. Paulus, Völkerrecht, S. 107, im Anschluß an Habermas, Faktizität und Geltung, S. 449 f. Unterstützend verweist Paulus auf S. 126 darauf, daß die „Internationale Zivilgesellschaft“ nicht mehr, sondern weniger Legitimität besitzt als die herkömmlichen Staaten, da sie nur „bestimmte aktivistische Minderheiten repräsentiert“. Paulus, Völkerrecht, S. 125 f., beruft sich hierbei vor allem auf das Fehlen einer von den Staaten unabhängigen Streitmacht, da militärische Macht unverzichtbar bleibe und auch nicht erfolgreich durch die Armeen Privater ersetzt werden könne. Paulus, Völkerrecht, S. 126. Paulus, Völkerrecht, S. 228; ebenso Randelzhofer, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 15 Rn. 10. Paulus weist auf S. 227 zugleich darauf hin, daß die Frage der Rechtsträgerschaft streng von möglichen außerrechtlichen Einflüssen machtpolitischer Art zu unterscheiden ist, da das Rechtssystem solche Einflüsse intern nicht berücksichtigt. Hierzu und zum Folgenden Paulus, Völkerrecht, S. 230. Paulus, Völkerrecht, S. 230.

III. Der Einfluß überstaatlicher Rechtsnormen auf das nationale Recht

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nerhalb des Völkerrechts. Auch die Nichtregierungsorganisationen haben trotz ihres wachsenden politischen Einflusses auf das Völkerrecht bisher keine Völkerrechtssubjektivität erlangt.176 So werden alle wesentlichen Entscheidungen ungeachtet vermehrter Beteiligungsrechte weiterhin von Staatenvertretern getroffen.177 Die Staaten und ihre Vertreter sind demnach auch heute noch die Hauptakteure des Völkerrechts; im Bereich der völkerrechtlichen Rechtsetzung können sie sogar als die einzigen Akteure bezeichnet werden. Denn auch wenn durch die Regelung von Menschenrechten die Belange Einzelner in das Völkerrecht aufgenommen wurden, liegt hierin doch nur eine Begünstigung, nicht dagegen eine unmittelbare Berechtigung. Individuelle Rechte sind im Völkerrecht daher nur in wenigen, gesondert vereinbarten Fällen zu finden.178 Lediglich im Bereich des Völkerstrafrechts bricht sich in der neueren Entwicklung eine passive Völkerrechtsfähigkeit Einzelner Bahn.179 Normsetzungsbefugnisse von Einzelpersonen sind aber auch hiermit nicht verbunden. Schließlich bleibt selbst die Anerkennung eines Selbstbestimmungsrechts der Völker gegen ihre eigenen Regierungen die Ausnahme in der internationalen Praxis.180 „Staaten, nicht „Völker“, setzen Völkerrecht und sind verantwortlich für seine Durchsetzung. Auch das Selbstbestimmungsrecht gilt nur soweit, wie das die Staaten und das von ihnen gesetzte Recht dies bestimmen.“181 Das Völkerrecht im allgemeinen und insbesondere im Hinblick auf seine Rechtsetzung wird daher auch heute noch eindeutig von Staaten dominiert.182 Aus diesem Grunde hat sich auch der Vertragscharakter des Völkerrechts weitgehend erhalten. Ausnahmen hiervon finden sich lediglich im Bereich der Vereinten Nationen und des ius cogens, auf die hier je kurz eingegangen werden soll: Die Charta der Vereinten Nationen nimmt unter den multilateralen Verträgen insoweit eine Sonderstellung ein, als sie gemäß Art. 2 Ziffer 6 beansprucht, auch gegenüber Nichtmitgliedern verbindliche Regelungen zu erlassen.183 Diesem Anspruch hinkt die Realität jedoch hinterher – vor allem in Bezug auf seine institutionelle Umsetzung und damit auch hinsichtlich seiner tatsächlichen Durchsetzbarkeit: Die einzige bedeutende Institution, die hier auf eine modernere Entwicklung hindeutet, ist der Sicherheitsrat der Vereinten Nationen. Lediglich diesem kommt wenigstens rechtlich gesehen ein wenn auch unvollkommenes Monopol zur Legitimierung zwischenstaatlicher Gewalt zu, während außerhalb der Sicherheitspolitik die Vereinten Nationen und ihre Sonderorganisationen nur 176

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Paulus, Völkerrecht, S. 231. Als Ausnahme bleibt hier lediglich das Internationale Komitee vom Roten Kreuz aufzuführen. Paulus, Völkerrecht, S. 232 f., bezeichnet denn auch die Völkerrechtssubjektivität der Nichtregierungsorganisationen mehr als Wunsch, denn als Realität. Paulus, Völkerrecht, S. 233 f. Paulus, Völkerrecht, S. 238. Paulus, Völkerrecht, S. 242. Paulus, Völkerrecht, S. 244. Nach Paulus, Völkerrecht, S. 248 f., kann von „einem individuellen Weltbürgerrecht nicht die Rede sein“. Randelzhofer, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 15 Rn. 12, prophezeit den derzeitigen Zustand deshalb auch für die nähere Zukunft. Paulus, Völkerrecht, S. 307.

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Drittes Kapitel: Die Rechtsordnung nach den Vorgaben des Grundgesetzes

Koordinierungs- und Beratungsfunktionen für die Staaten erbringen.184 Auch der Internationale Gerichtshof der Vereinten Nationen unterscheidet sich bisher kaum von einem Schiedsgericht, dem sich die Streitparteien zunächst unterwerfen müssen.185 Doch selbst der Sicherheitsrat stellt durch die Vetorechte seiner ständigen Mitglieder und fehlende eigene Streitkräfte eher ein Symbol für die Schwäche neuer Regelungsmechanismen gegenüber dem überkommenen koordinationsrechtlichen Völkerrecht dar. So ist der UN-Sicherheitsrat auf die Bereitstellung von Streitkräften durch die Mitgliedstaaten angewiesen, was die tatsächliche Durchsetzungsmacht seiner Beschlüsse nicht unerheblich schmälert. Die Vetorechte schließlich geben den politischen Machtinteressen der ständigen Mitglieder ein so starkes Gewicht, daß sich die unterschiedliche Behandlung gleichartiger Fälle aus rechtlichen Gesichtspunkten kaum rechtfertigen läßt.186 Rückschläge aus neuerer Zeit bezeugen, daß aufgrund dieser Kritikpunkte selbst das derzeitige System mit seinen unbestreitbaren Vorteilen nicht mehr durchweg akzeptiert wird.187 So zeichnet sich auch für diese Versuche einer Weiterentwicklung des Völkerrechts ein eher steiniger Weg ab. Eine zweite Durchbrechung des herkömmlichen Vertragscharakters könnte im ius cogens zu erblicken sein. Diese Normen beinhalten überraschenderweise nicht die als „Rechtsvoraussetzungsnormen“188 bezeichneten formellen Grundsätze, welche zum Funktionieren des völkerrechtlichen System als solchem erforderlich sind, wie etwa die Regel des pacta sunt servanda, sondern vielmehr materielle Regeln, die von der Mehrheit der Staaten als besonders wichtig und deshalb als zwingend angesehen werden. Die Staatengemeinschaft hat damit den Schritt gewagt von einer „Gemeinschaft, in der nur Einigkeit über die Existenz und Erforderlichkeit von Recht überhaupt bestand, zu einer Gemeinschaft..., die ein Minimum gemeinsamer inhaltlicher Werte“ beinhaltet.189 Zwar kann ein einzelner Staat auch ohne Rückgriff auf diese Rechtsfigur das Entstehen von einfachem Völkergewohnheitsrecht nicht verhindern, doch kann er durch andauernden und ausdrücklichen Widerspruch immerhin vermeiden, daß bestimmte, zum Völkergewohnheitsrecht erstarkte Regeln auch für ihn verbindlich werden.190 Bei den 184 185 186

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Paulus, Völkerrecht, S. 318. Paulus, Völkerrecht, S. 306. Vgl. zum Ganzen Paulus, Völkerrecht, S. 301 ff. Ähnlich im Hinblick auf die Vetorechte der ständigen Mitglieder des Sicherheitsrates Ziegler, Völkerrechtsgeschichte, S. 271, der in dieser Regelung einen Widerspruch zwischen der „Idee der Gleichheit aller Staaten“ und der Vormacht der Groß- und Siegermächte des zweiten Weltkrieges erblickt. Vgl. hierzu die Einschätzung von Paulus, Völkerrecht, S. 319 ff., der zu dem Schluß kommt, daß der Nato-Einsatz im Kosovo rechtlich nicht von der Charta der UN gedeckt war. Begriff von Paulus, Völkerrecht, S. 362. Paulus, Völkerrecht, S. 362. Der Staat agiert dann als sogenannter persistent objektor; Paulus, Völkerrecht, S. 346. Zu diesem Problemkreis auch Randelzhofer, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 15 Rn. 27.

III. Der Einfluß überstaatlicher Rechtsnormen auf das nationale Recht

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Regeln des ius cogens dagegen ist ihm diese Möglichkeit verwehrt, denn dessen Grundsätze gelten auch gegen den ausdrücklichen Willen eines Staates. Wie in anderen Bereichen auch, steckt die Durchsetzung dieses Normtypus aber noch in den Anfängen: So wird das ius cogens nur im Bereich des Vertragsrechts und hinsichtlich der Nichtanerkennung einseitiger staatlicher Handlungen akzeptiert. Auch die Durchsetzbarkeit der als zwingend angesehenen Normen läßt derzeit noch zu wünschen übrig. So ist es zum Beispiel nicht möglich, die Nichtigkeit eines gegen ius cogens verstoßenden völkerrechtlichen Vertrages durch einen dritten Staat oder eine Internationale Organisation in Vertretung der internationalen Gemeinschaft geltend zu machen.191 Daraus folgt – trotz aller Entwicklungsmöglichkeiten für die Zukunft – gegenwärtig ein nur sehr beschränkter Anwendungsund Einflußbereich des ius cogens. Zudem bleiben die Staaten auch hier als Normsetzer und Normbetroffene die vorherrschenden Akteure. Selbst in diesem Bereich ist folglich eine Verlagerung auf die Mitglieder einer „Weltbürgergemeinschaft“ noch nicht in Sicht.192 Nach diesem Blick auf die neueren Entwicklungen kann festgehalten werden, daß die Staaten als Akteure des geltenden Völkerrechts bisher nicht abgelöst wurden und alle Versuche, die Souveränität der Nationalstaaten gemeinsamen Werten unterzuordnen, nur in wenigen Bereichen und auch dort nur rudimentär durchgesetzt werden konnten.193 Auf eine eingängige Formel gebracht, die zugleich als Ergebnis der vorstehenden Ausführungen und als Grundlage der folgenden fungiert, kann daher zusammengefaßt werden: „Die überschaubare Zukunft gehört weiter dem Völkerrecht..., so wie es sich aus der europäischen Tradition entwickelt hat. Hauptsubjekte dieser auf Koordination beruhenden internationalen Rechtsordnung sind nach wie vor die Staaten.“194 b) Das Rangverhältnis zwischen nationaler Rechtsordnung und dem Völkerrecht Ist das Völkerrecht dergestalt auf das von Staaten ausgehende Recht beschränkt, ergibt sich in einem nächsten Schritt die Frage, ob die Völkerrechtsordnung im Streitfalle dem nationalen Recht vorgeht. Hierzu wurden und werden in der völkerrechtlichen Literatur unterschiedliche Meinungen vertreten.195 Die Ansichten 191 192 193

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Paulus, Völkerrecht, S. 362. Paulus, Völkerrecht, S. 345. Vgl. Paulus, Völkerrecht, S. 429: „Der zwischenstaatliche Charakter des Völkerrechts ist unangetastet geblieben: Die Völkerrechts- bleibt Staatengemeinschaft." Ebenso in Bezug auf das Verhältnis zwischen den Nationalstaaten und der UNO als mächtigster internationaler Organisation Ziegler, Völkerrechtsgeschichte, S. 271. Ziegler, Völkerrechtsgeschichte, S. 294. Dieser Zustand rechtfertigt zugleich die in dieser Arbeit bevorzugte getrennte Behandlung des staatlich legitimierten Völkerrechts einerseits und der Normsetzung durch international agierende Nichtregierungsorganisationen andererseits. Letztere werden daher erst im Zusammenhang mit den privatrechtlich verfaßten innerstaatlichen Organisationen behandelt. Nach Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 299, resultiert dieser Streit aus den sich überschneidenden Geltungsansprüchen des Völkerrechts einerseits und der nationalen Rechtsordnung andererseits. Soweit nicht anders gekennzeichnet ist der folgende Über-

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Drittes Kapitel: Die Rechtsordnung nach den Vorgaben des Grundgesetzes

aus der Gruppe der als monistisch bezeichneten Theorien leugnen, daß überhaupt eine Mehrheit an Rechtsordnungen vorliegt. Diese Aussage wird aus naturrechtlichen, rechtstheoretischen oder logischen Gründen herzuleiten versucht. Denkbar wäre eine solche Konstruktion sowohl in Form einer Überordnung des Völkerrechts, als auch mit einem Primat des nationalen Rechts. Der Vorrang des nationalen Rechts wird heute allerdings kaum noch vertreten, da er eine absolute Souveränität des Staates ohne jegliche Vertragsbindung an das Völkerrecht zur Folge hätte. Sieht man dagegen das Völkerrecht als vorrangig an, kann im Rahmen eines sogenannten radikalen Monismus das Völkerrecht als sich stets durchsetzend betrachtet werden; alles völkerrechtswidrige Recht wäre nach dieser Auffassung nichtig.196 Folgt man dagegen einem gemäßigten Monismus, bleiben innerstaatliche Akte auch bei Beeinträchtigung des Völkerrechts wirksam; sie sind dann lediglich rechtswidrig und aufhebbar. Nach den dualistischen Theorien, welche im Verhältnis des Völkerrechts zum nationalen Recht von zwei getrennten Rechtsordnungen ausgehen, wird zum einen ein radikaler Dualismus vertreten; nach diesem besteht eine völlige Trennung beider Rechtsordnungen, verbunden mit der Verpflichtung des Staates, das eigene Recht nicht mit dem Völkerrecht kollidieren zu lassen. Auch nach dem gemäßigten Dualismus ist das nationale Recht intern gültig, der Staat haftet jedoch bei Verletzung des Völkerrechts gegenüber seinen Vertragspartnern nach außen. Auch im rechtstheoretischen Schrifttum herrscht in der Frage nach dem Verhältnis von Völker- und nationalem Recht keine Einigkeit. Hier entzündet sich der Streit vor allem an dem scheinbaren Widerspruch zwischen der vorausgesetzten Souveränität der Staaten und ihrer Bindung an das Völkerrecht. Während einige Autoren eine Selbstbindung der Staaten im Rahmen des unter gleichgeordneten Partnern vertraglich ausgehandelten Völkerrechts für möglich halten197, erblicken andere hierin eine Unvereinbarkeit mit ihrer Souveränität198. Es wurde deshalb vorgeschlagen, das Völkerrecht lediglich insoweit als Bestandteil der nationalen Rechtsordnung anzusehen, als es durch den Staat akzeptiert und in Geltung gesetzt wurde.199 Um das Souveränitätsproblem zu lösen, wurde auch ein Rückgriff auf eine monistische Konstruktion mit Primat des Völkerrechts erwogen.200 Auf der

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blick der Darstellung bei Schweitzer, Staatsrecht, Rn. 26 ff., entnommen. Vgl. auch die hiermit weitgehend übereinstimmenden Ausführungen bei Röhl, Rechtslehre, S. 558 ff.; Streinz, in: Sachs, GG, Art. 25 Rn. 10 ff., sowie Tomuschat, Stichwort Völkerrecht, in: Kunst / Herzog / Schlaich / Schneemelcher, Evangelisches Staatslexikon II, Sp. 3888 f. Röhl, Rechtslehre, S. 559, bezeichnet die Idee von einem Primat des Völkerrechts jedoch als „Traum oder Zukunftsvision einiger Völkerrechtler“. So z. B. Jellinek, Staatslehre, S. 376, und Randelzhofer, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 15 Rn. 26. H. L. A. Hart, Begriff, S. 308 ff., fordert deshalb die Anerkennung einer übergeordneten Regel, welche die Bindung an ein gegebenes Versprechen fordert. Kelsen, Rechtslehre, S. 221 f., erwähnt diese Möglichkeit als Ausweg aus dem rechtstheoretischen Dilemma. Kelsen, Rechtslehre, S. 332 ff., bevorzugt diese Konstruktion; ähnlich Coing, Rechtsphilosophie, S. 71 f.

III. Der Einfluß überstaatlicher Rechtsnormen auf das nationale Recht

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Grundlage der Anerkennung der Staaten durch das Völkerrecht, insbesondere in Form der Drei-Elemente-Lehre, würde damit die Grundnorm des Völkerrechts zum Geltungsgrund allen Rechts. Souveränität bedeutete dann nicht Unabhängigkeit von allen konkurrierenden Rechtsordnungen einschließlich der des Völkerrechts, sondern stellte lediglich eine durch das Völkerrecht verliehene Anerkennung als Völkerrechtssubjekt einschließlich der Befugnis dar, unter dem Mantel der Völkerrechtsordnung souverän gegenüber allen nationalen Rechtsordnungen zu agieren.201 Dem Grundgesetz sind für die Lösung dieser Frage kaum Anhaltspunkte zu entnehmen: So scheint Art. 25 GG in beide Richtungen auslegbar, während Art. 100 Abs. II GG nur vorsichtig eine dualistische Tendenz entnommen werden kann.202 Zugleich ist zu bedenken, daß nach einigen der völkerrechtlichen Theorien selbst eine ausdrückliche Entscheidung des nationalen Verfassungsgebers lediglich als unverbindliche Willensbekundung und nicht als konstitutive Festlegung aufgefaßt würde.203 Auch das Bundesverfassungsgericht hat bisher nur seine Nähe zu einer der gemäßigten Theorien angedeutet.204 So scheint eine Entscheidung zwischen monistischen und dualistischen Theorien mit wissenschaftlichen Methoden kaum möglich, sondern lediglich eine Frage rechtspolitischer Überzeugungen darzustellen.205 Der Streit hat obendrein kaum praktische Auswirkungen206, da jedenfalls insoweit Einigkeit besteht, als das Völkerrecht nach allen heute noch ernsthaft vertretenen Theorien einer innerstaatlichen Umsetzung bedarf207. Freilich werden für diese Umsetzung wieder verschiedene Lösungen angeboten208: Vertreten wird zum Beispiel die Adoptionstheorie, nach der das Völkerrecht durch die Umsetzung zum Bestandteil der innerstaatlichen Rechtsordnung erklärt wird. Dem ähnlich ist die Aussage der Vollzugstheorie. Nach der Transformationstheorie schafft der Staat eine gleichlautende innerstaatliche Regelung, die einen gegenüber dem Völkerrecht verschiedenen Geltungsgrund und Geltungsbereich aufweist. Dabei werden aber lediglich sogenannte self-executing-Normen als vollzugsfähig und transformierbar angesehen, da nur jene aufgrund ihrer Formulierung in der Lage sind, nach einer Umsetzung in innerstaatliches Recht den Einzelnen zu berechtigen oder 201 202

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Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 300 ff. Schweitzer, Staatsrecht, Rn. 40 ff. Dagegen leiten Karpen, Verweisung, S. 48, und Merten, Rechtsquellen, Jura 1981, 169, 236, 245, aus dem Grundgesetz eine Entscheidung für die dualistische Theorie ab. Schweitzer, Staatsrecht, Rn. 40 ff. Vgl. BVerfG E 6, 290, 295; 16, 220, 227; 45, 83, 96. Nach Schweitzer, Staatsrecht, Rn. 30, tendiert auch die herrschende Meinung zu einer der gemäßigten Theorien. So Kelsen, Rechtslehre, S. 344. Schweitzer, Staatsrecht, Rn. 30. Gleichwohl muß Schweitzer zugeben, daß diese Erkenntnis selbst nicht als herrschend anerkannt ist. Ähnlich das Resümee von Streinz, in: Sachs, GG, Art. 25 Rn. 10 ff. P. Kirchhof, FS BVerfG II, S. 50, 95; Schweitzer, Staatsrecht, Rn. 418. Siehe hierzu den Überblick bei Schweitzer, Staatsrecht, Rn. 420 ff.; ähnlich Streinz, in: Sachs, GG, Art. 59 Rn. 60 ff., sowie Art. 25 Rn. 14 ff.

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Drittes Kapitel: Die Rechtsordnung nach den Vorgaben des Grundgesetzes

zu verpflichten, während sich die übrigen Normen des Völkerrechts an den Staat als solchen richten.209 Auch im Streit zwischen den verschiedenen Umsetzungstheorien läßt sich weder dem Grundgesetz noch dem Bundesverfassungsgericht oder der Staatspraxis eine bestimmte Richtung entnehmen; lediglich die herrschende Lehre tendiert wohl zur Transformationstheorie.210 Die praktischen Auswirkungen der unterschiedlichen Auffassungen dürften wiederum nur marginal sein.211 Die Tatsache aber, daß das Völkerrecht nur Staaten verpflichtet und berechtigt, für den einzelnen Menschen dagegen erst nach seiner Umsetzung in nationales Recht Geltung erlangen kann, ist weitgehend unumstritten.212 Wendet man die oben erlangten Erkenntnisse zur Lehre vom Stufenbau des Rechts sowie zur Verbindlichkeit einer Rechtsordnung in konsequenter Weise auf das Verhältnis von nationaler Rechtsordnung und Völkerrecht an, gelangt man zu ähnlichen Ergebnissen: Da die Rechtsordnung des Grundgesetzes und die des Völkerrechts jeweils einen eigenen Geltungsanspruch erheben, sind sie als verschiedene, konkurrierende Rechtsordnungen anzusehen.213 Der in der Literatur zu findenden Aussage, die Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung sei zwingend monistisch214, kann in dieser Undifferenziertheit nicht zugestimmt werden. Zwar ist zuzugestehen, daß die Forderungen der Stufenbaulehre nur innerhalb einer Rechtsordnung zu sinnvollen Ergebnissen führen. Dies schließt jedoch nicht aus, verschiedene, nebeneinander bestehende Rechtsordnungen anzunehmen, auf deren jede die Stufenbaulehre anwendbar ist. Denn anderenfalls müßte die Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung auch am Faktum der Existenz verschiedener nationaler Rechtsordnungen scheitern, wenn sie nicht soweit gehen wollte, einen Primat des Völkerrechts anzunehmen, unter welchem die nationalen Rechtsordnungen nur regionale Ausprägungen ein- und derselben Völkerrechtsordnung darstellten. Eine solche monistische Konstruktion hätte zur Folge, daß das Grundgesetz seinen Geltungsgrund im Völkerrecht finden müßte. Angesichts der Struktur des Völkerrechts als zumindest unvollständiger Rechtsordnung ohne organisierten Macht- und Sanktionsapparat erscheint diese Auffassung allerdings gewagt: Zum einen hätte die aus dem Völkerrecht abgeleitete Rechtsordnung des Grundgesetzes eine viel komplexere Ausdifferenzierung erfahren als ihre Geltungsquelle. Auch geschichtlich ließe sich argumentieren, daß zunächst nationale Rechtsordnungen entstanden sind, die aufgrund ihrer Durchsetzung galten und nicht aufgrund eines damals noch gar 209

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Röhl, Rechtslehre, S. 560. Streinz, in: Sachs, GG, Art. 59 Rn. 66 ff., setzt sich dagegen für eine strikte Trennung der Fragen ein, ob durch die Transformation der völkerrechtliche Vertrag innerhalb der nationalen Rechtsordnung in Geltung gesetzt wird oder ob dadurch zugleich unmittelbar anwendbare Normen geschaffen werden. Schweitzer, Staatsrecht, Rn. 441 ff. Siehe auch Karpen, Verweisung, S. 48. Bülow, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 30 Rn. 14. Auch für den Rang der inkorporierten völkerrechtlichen Norm ist die Entscheidung im o. g. Streit irrelevant; Streinz, in: Sachs, GG, Art. 25 Rn. 17. Siehe hierzu auch Kelsen, Rechtslehre, S. 325 f. Im Ergebnis ebenso Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 51. So etwa Röhl, Rechtslehre, S. 558.

III. Der Einfluß überstaatlicher Rechtsnormen auf das nationale Recht

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nicht existenten Völkerrechts. Zudem wurde das Völkerrecht erst durch die Staaten, mithin durch die Institutionen nationaler Rechtsordnungen, als Regeln für ihren gegenseitigen Umgang geschaffen.215 Geht man dagegen von verschiedenen Rechtsordnungen auf nationaler und internationaler Ebene aus, so stellt sich in einem nächsten Schritt die Frage des Vorrangs unter beiden. Gemäß dem in dieser Arbeit vertretenen Postulat der Wirksamkeit216 käme derjenigen Rechtsordnung Verbindlichkeit zu, welche sich in tatsächlicher Hinsicht durchzusetzen vermag. Vergleicht man neben dem Geltungsanspruch auch die Mittel und Möglichkeiten des Völkerrechts mit denen der Rechtsordnung des Grundgesetzes und der hinter ihr stehenden Bundesrepublik, muß diese Frage zum gegenwärtigen Zeitpunkt zugunsten der letzteren entschieden werden. Damit ist nicht ausgeschlossen, daß in der ferneren Zukunft die Völkerrechtsordnung in Form eines Weltstaates das Rechts- und Gewaltmonopol an sich zieht und die nationalen Rechtsordnungen zu bloßen Subeinheiten ihrer eigenen Rechtsordnung degradiert, so wie sich auch im Laufe der Konsolidierung der Staatsgewalt seit der Landfriedensbewegung ein nationales Gewaltmonopol gegenüber regionalen Souveränitäten durchgesetzt hat. Dann allerdings hätte die Bundesrepublik ihre Souveränität eingebüßt, so daß die deutsche Rechtsordnung ihren Geltungsgrund in der Tat im Völkerrecht dieses Weltstaates suchen müßte. Der Übergang zu einem solchen Zustand mag freilich ein allmählicher sein, und vertragliche Bindungen stellen einen ersten Schritt in diese Richtung dar. Solange jedoch die Bundesrepublik nicht unwiderruflich ihre Hoheitsrechte auf die Institutionen des Völkerrechts abgegeben hat, bleibt die Rechtsordnung des Grundgesetzes Maßstab rechtlicher Beurteilung. Zudem verfügt das Völkerrecht derzeit auch noch nicht über hinreichende Machtmittel, um die eigene Rechtsordnung gegen den Widerstand nationaler Rechtsordnungen durchsetzen zu können. Erste Ansätze in Form von internationalen Gerichtshöfen, in Form von Sanktionen gegen normbrechende Staaten und in Form der Inanspruchnahme einer Entscheidungshoheit auch über Völkerrechtssubjekte, die sich nicht vertraglich zu einem bestimmten Verhalten gebunden haben, mögen zwar vorliegen. Solange aber eine Sanktionierung oder der Versuch einer sonstigen Durchsetzung des Völkerrechts aufwendiger Abstimmung unter den übrigen Staaten erfordert, solange Vetorechte und Machtkonstellationen berücksichtigt werden müssen und schwerer wiegen als die rechtliche Beurteilung eines Falles, solange jedenfalls ist die Durchsetzung des Völkerrechts derart von politischen Entscheidungen abhängig, daß noch nicht von einem auch ohne nationalstaatliche Hilfe durchsetzungsfähigen Rechtssystem gesprochen werden kann. Die Stufenbaulehre kommt demnach zu dem Schluß, daß die nationale Rechtsordnung nicht gegen ihren Willen unter den Einfluß des Völkerrechts zu bringen

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Jellinek, Staatslehre, S. 377; Auch Kimminich, Völkerrecht, S. 106, betont, daß das Völkerrecht den Staat nicht definiere, sondern „mit ihm als einer vorgefundenen Größe“ operiere. Dagegen stärker auf die Drei-Elemente-Lehre rekurrierend Hobe, in: Kimminich / Hobe, Völkerrecht, S. 74 f. Siehe oben, 2. Kapitel, II. 3. d).

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Drittes Kapitel: Die Rechtsordnung nach den Vorgaben des Grundgesetzes

ist.217 Völkerrechtliche Normen bedürfen daher der Umsetzung, d. h. der Ermächtigung zur Inkorporation in die nationale Rechtsordnung durch ebendiese nationale Rechtsordnung.218 Die folgende Betrachtung der entsprechenden Vorschriften des Grundgesetzes soll zeigen, daß die darin zu findenden Ermächtigungen und Transformationsanordnungen mit der hier vertretenen Auffassung übereinstimmen. Zugleich wird hierbei ein Überblick über die Rechtsquellen des Völkerrechts und deren Rang in der innerstaatlichen Rechtsordnung gegeben. c) Die Rechtsquellen des Völkerrechts und ihr Rang in der nationalen Rechtsordnung Dem Grundgesetz allein steht die Festlegung zu, inwieweit völkerrechtliche Rechtsformen in die nationale Rechtsordnung inkorporiert werden und welcher Rang den übernommenen Normen im Verhältnis zum nationalen Recht zugewiesen wird. Eine der bedeutendsten Rechtsquellen innerhalb des Völkerrechts stellen die völkerrechtlichen Verträge dar. Unter ihnen werden durch übereinstimmende Willenserklärungen zustande gekommene Einigungen zwischen Völkerrechtssubjekten über völkerrechtliche Rechtsfolgen verstanden.219 Es herrscht weitgehend Einigkeit, daß durch einen solchen Vertrag zum einen nur zwischen den Vertragspartnern Verpflichtungen begründet werden und zum anderen eine Umsetzung in nationales Recht erforderlich ist.220 Diese Umsetzung hat das Grundgesetz im Zusammenhang mit der Kompetenzzuweisung innerhalb des Bundesstaates geregelt: Gemäß Art. 32 Abs. I GG steht die Pflege der auswärtigen Beziehungen als Verbandskompetenz grundsätzlich dem Bund zu. Für Bereiche, in denen der Bund nach Art. 72 ff. GG die Gesetzgebungskompetenz innehat, ist diese Verbandskompetenz unstreitig.221 Sind dagegen die Länder nach dem Grundgesetz für die Gesetzgebung zuständig, können sie gemäß Art. 32 Abs. III GG mit Zustimmung der Bundesregierung selbst völkerrechtliche Verpflichtungen eingehen. Diese Vorschrift begründet mithin eine begrenzte Völkerrechtssubjektivität der Länder, da diese aus ihrer lediglich grundgesetzlich gewährten Staatlichkeit keine Völkerrechtsfähigkeit ableiten können.222 Die Völkerrechtssubjektivität der Länder besitzt damit neben völkerrechtlichen auch verfassungsrechtliche Vorraussetzungen; von den Ländern ohne Zustimmung der Bundesregierung geschlossene Verträge sind deshalb auch völkerrechtlich unwirksam.223 Allerdings ist strittig, ob im Falle des Art. 32 Abs. III GG dem Bund im Bereich der Landesgesetzgebungskompetenz neben den Ländern eine 217 218

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Ebenso Randelzhofer, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 15 Rn. 27. So auch bereits das Ergebnis der herrschenden Völkerrechtstheorien; vgl. hierzu die obige Darstellung des Meinungstandes. Wie hier auch Bülow, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 30 Rn. 14. Schweitzer, Staatsrecht, Rn. 109. Vgl. statt Vieler Merten, Rechtsquellen, Jura 1981, 169, 236, 246. Streinz, in: Sachs, GG, Art. 32 Rn. 25. Streinz, in: Sachs, GG, Art. 32 Rn. 6. Streinz, in: Sachs, GG, Art. 32 Rn. 63.

III. Der Einfluß überstaatlicher Rechtsnormen auf das nationale Recht

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Vertragsschlußkompetenz zukommt.224 Für eine parallele Kompetenz des Bundes könnte ins Feld geführt werden, daß Art. 32 GG für den Bereich der Außenpolitik eine ähnlich fundamentale Norm darstellt wie Art. 30 GG für den innerstaatlichen Raum und deshalb die Vermutung zugunsten der Länderkompetenz im Bereich der von Art. 32 GG geregelten auswärtigen Beziehungen nicht eingreift.225 Trotz einer umfassenden Vertragsschlußkompetenz des Bundes auch auf Gebieten der Landesgesetzgebung verbleibt in Fällen der letzteren Art nach überwiegender Auffassung die Transformations- oder Vollzugsbefehlskompetenz bei den Ländern.226 Die Praxis behilft sich hier mit dem Lindauer Abkommen vom 14.11.1957, welches eine vorheriger Abstimmung des für den Vertragsschluß zuständigen Bundes mit den betroffenen Gliedstaaten vorsieht.227 Innerhalb der Bundeszuständigkeit regelt Art. 59 GG die Organkompetenz.228 Völkerrechtliche Verträge bedürfen dabei nicht nur in den Fällen des Art. 59 Abs. II GG eines Zustimmungsgesetzes, sondern auch dann, wenn die Staatsgewalt für eine inhaltsgleiche innerstaatliche Regelung auf ein Gesetz zurückgreifen müßte.229 Aufgrund des innerstaatlichen allgemeinen Gesetzesvorbehalts sind hiervon vor allem Verträge mit self-executing-Normen umfaßt, d. h. jene, welche nach ihrer Umsetzung unmittelbar Rechte und Pflichten für die Bürger begründen. Aber auch Verträge, die den Bund zu einer nachfolgenden Gesetzgebung verpflichten, ihm im Detail jedoch einen gewissen Spielraum belassen, unterliegen dem Gesetzesvorbehalt. Ein Zustimmungsgesetz des Bundes ist weiterhin auch dann erforderlich, wenn der Bund Verträge über Materien der Landesgesetzgebung abschließt.230 Sollen Hoheitsrechte auf Internationale Organisationen oder die Europäische Union übertragen werden, fordern Art. 23 f. GG darüber hinaus ein entsprechendes Übertragungsgesetz. In der Praxis wird hierzu ein einheitliches „Übertragungs- und Zustimmungsgesetz“ erlassen, welches den besonderen Anforderungen der Art. 23 bzw. 24 GG genügen muß.231 224 225

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Vgl. zum Streitstand Streinz, in: Sachs, GG, Art. 32 Rn. 31 ff. Streinz, in: Sachs, GG, Art. 32 Rn. 7 ff. Etwas anderes gilt nach Ansicht des BVerfG E 6, 309, 362, aus historischen Gründen lediglich für die Kontakte der Länder zum Heiligen Stuhl. Schweitzer, Staatsrecht, Rn. 454; ebenso Streinz, in: Sachs, GG, Art. 32 Rn. 37. Streinz, in: Sachs, GG, Art. 32 Rn. 31 ff. Abdruck und rechtliche Würdigung des Lindauer Abkommens, auch im Hinblick auf seine Verfassungsmäßigkeit, bei Streinz, Rn. 35 ff. Vgl. weiterhin H.-J. Vogel, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 22 Rn. 113. Streinz, in: Sachs, GG, Art. 32 Rn. 2, ebenso Art. 59 Rn. 4 f. Streinz geht in Art. 59 Rn. 7 ff. zugleich auf die Problematik ein, daß die Praxis den Vorgaben des Art. 59 GG im Hinblick auf die fast ausschließliche Repräsentativfunktion des Bundespräsidenten kaum noch entspricht. Auch die Annahme einer gewohnheitsrechtlichen oder stillschweigenden Ermächtigung bzw. Delegation wird von Streinz kritisch beurteilt, da die Bundesorgane nicht befugt sind, ihnen vom Grundgesetz zugewiesene Kompetenzen eigenmächtig zu übertragen. Hierzu und zum Folgenden Streinz, in: Sachs, GG, Art. 59 Rn. 32 f. Streinz, in: Sachs, GG, Art. 59 Rn. 33. Streinz, in: Sachs, GG, Art. 59 Rn. 57.

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Drittes Kapitel: Die Rechtsordnung nach den Vorgaben des Grundgesetzes

Mit dem Zustimmungsgesetz stimmen die betreffenden Organe zum einen dem Vertragsschluß durch den Bundespräsidenten zu, zum anderen ist für Vertragsschlüsse auf dem Gebiet der Bundesgesetzgebungskompetenz darin zugleich der Transformationsakt zu erblicken.232 Durch das Vertragsgesetz wird mithin der völkerrechtliche Vertrag in die nationale Rechtsordnung inkorporiert.233 Der Rang der in innerstaatliches Recht umgesetzten völkerrechtlichen Regelung bestimmt sich gemäß der Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung nach der Festlegung in der Umsetzungsnorm, mangels einer expliziten Bestimmung hilfsweise nach dem der inkorporierenden Norm selbst zukommenden Rang.234 Bei einer Transformation nach Art. 59 Abs. II GG erhält das umgesetzte Völkerrecht daher in der Regel den Rang des Zustimmungsgesetzes.235 Es bleibt dem Transformationsgesetz aber unbenommen, für die inkorporierte Normen einen niedrigeren Rang anzuordnen. Da neuere Bundesgesetze derartig transformiertes Völkerrecht durch die lexposterior-Regel wieder außer Kraft setzen könnten, wird vorgeschlagen, das Völkerrecht insoweit als lex specialis anzusehen.236 Eine weitere Art völkerrechtlicher Regeln ist im Völkergewohnheitsrecht zu erblicken. Dieses umfaßt Normen, welche durch eine von der Rechtsüberzeugung der Völkerrechtssubjekte getragene Übung entstanden sind.237 Für das Völkergewohnheitsrecht existiert allerdings keine Umsetzungsvorschrift im Grundgesetz. Normen dieses Typs können daher nur neben der nationalen Rechtsordnung Wirkung entfalten und deshalb lediglich für die Außenbeziehungen der Bundesrepublik zu anderen Staaten Bedeutung erlangen.238 Für die vorliegende Arbeit sind sie deshalb kaum von Interesse. Steht weder eine vertragliche noch eine gewohnheitsrechtliche Norm zur Verfügung, kann auf die allgemeinen Rechtsgrundsätze des Völkerrechts zurückgegriffen werden.239 Als solche werden die von den nationalen Rechtsordnungen übereinstimmend anerkannten Rechtsgrundsätze angesehen.240 Anders als völker232

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Bülow, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 30 Rn. 28; Schweitzer, Staatsrecht, Rn. 445. Zu den verschiedenen Theorien auf diesem Gebiet vgl. bereits oben, Fn. 208. P. Kirchhof, FS BVerfG II, S. 50, 95; Schweitzer, Staatsrecht, Rn. 426. Nach Schilling, Rang und Geltung, S. 167, gilt dieser Grundsatz für den Rang einer jeden inkorporierten Norm. Bülow, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 30 Rn. 28; Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 64; ders., Rechtsquellen, in: Erichsen / Ehlers, Verwaltungsrecht, § 7 Rn. 2; Röhl, Rechtslehre, S. 560. Röhl, Rechtslehre, S. 560. Nach Ansicht von Streinz, in: Sachs, GG, Art. 59 Rn. 63, haben dagegen spätere Bundesgesetze Vorrang. Schweitzer, Staatsrecht, Rn. 238; ebenso Streinz, in: Sachs, GG, Art. 25 Rn. 32. Merten, Rechtsquellen, Jura 1981, 169, 236, 245. Schweitzer, Staatsrecht, Rn. 258. Hierzu Merten, Rechtsquellen, Jura 1981, 169, 236, 246; Schweitzer, Staatsrecht, Rn. 260. Einzelheiten bei P. Kirchhof, FS BVerfG II, S. 50, 96, sowie Streinz, in: Sachs, GG, Art. 25 Rn. 22 ff. Streinz vertritt allerdings, daß die allgemeinen Regeln des Völkerrechts keine eigene Rechtsquelle darstellen, sondern ihren Inhalt aus dem Völkergewohnheitsrecht und den allgemeinen Rechtsgrundsätzen i. S. d. Art. 38 Abs. I

III. Der Einfluß überstaatlicher Rechtsnormen auf das nationale Recht

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rechtliche Verträge erlangen die allgemeinen Regeln des Völkerrechts bereits durch die generelle Transformation des Art. 25 S. 1 GG innerstaatliche Geltung, indem sie zum Bestandteil des Bundesrechts erklärt werden.241 In Satz 2 dieser Vorschrift wird zugleich die unmittelbare Anwendbarkeit sowie ein Vorrang vor gewöhnlichem Bundesrecht angeordnet.242 Ob die allgemeinen Regeln des Völkerrechts damit zwischen dem Grundgesetz und den einfachen Gesetzen stehen oder aber Verfassungsrang genießen, ist umstritten. Die überwiegende Literatur spricht sich für die erste Alternative aus.243 Dieses Ergebnis ist allerdings nur für eine Rangfolge nach der derogatorischen Kraft zutreffend; nach der rechtlichen Bedingtheit folgen die allgemeinen Regeln des Völkerrechts dagegen dem Rang des Art. 25 GG.244 Andererseits vermag auch der undifferenziert vorgetragene Hinweis, „daß Recht, auf welches in einer Rechtsnorm verwiesen wird...“, „..ohne Zweifel...“ „...den Rang des verweisenden Rechtssatzes haben muß“, die allgemeinen Regeln des Völkerrechts im Hinblick auf ihre derogatorische Kraft nicht mit Verfassungsrang auszustatten.245 Es steht der verweisenden Norm nämlich frei, dem inkorporierten Rechtssatz einen niedrigeren Rang zuzuweisen; ihr ist es i. d. R. lediglich verwehrt, der letzteren einen höheren als ihren eigenen Rang zuzuerkennen. Einer Aussage über das Rangverhältnis hätte daher eine Auslegung der verweisenden Norm voranzugehen. Nur dann, wenn diese Norm keinerlei Zeugnis über das Rangverhältnis gibt, könnte auf einen Gleichrang geschlossen werden. Art. 25 S. 2 GG ist aber gerade in Bezug auf seine Auslegung zum Rangverhältnis der inkorporierten Normen umstritten. Da das Völkergewohnheitsrecht mit Ausnahme des ius cogens darüber hinaus vertraglich abbedungen werden kann, spricht einiges für einen Vorrang der Zustimmungsgesetze zu völkerrechtlichen Verträgen vor den allgemeinen Regeln des Völkerrechts.246 Damit wäre freilich auch ein Vorrang des durch Vertragsgesetze inkorporierten Völkerrechts vor den sonstigen Bundesgesetzen verbunden.247

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lit. c IGH-Statut beziehen. Ähnlich sieht Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 52 f., das Völkergewohnheitsrecht als Bestandteil der allgemeinen Regeln des Völkerrechts an, dem lediglich das Völkervertragsrecht gegenübersteht. Nach Bülow, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 30 Rn. 17, werden Bestandteile völkervertraglicher Regelwerke nicht bereits durch eine Ratifizierung nahezu aller Staaten zu allgemeinen Regeln des Völkerrechts. Ähnlich H. Schneider, Gesetzgebung, Rn. 644. Hierzu Bülow, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 30 Rn. 17. Siehe den Überblick bei P. Kirchhof, FS BVerfG II, S. 50, 96, oder Ossenbühl, Rechtsquellen, in: Erichsen / Ehlers, Verwaltungsrecht, § 7 Rn. 2; ders., in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 64; Schweitzer, Staatsrecht, Rn. 479; Streinz, in: Sachs, GG, Art. 25 Rn. 85 ff. Schilling, Rang und Geltung, S. 167. So aber Herzog, Hierarchie, EuGRZ 1990, 483. Streinz, in: Sachs, GG, Art. 25 Rn. 93. Die eher diffusen Ahnungen im Schrifttum, daß es aus praktischen Gründen einen solchen Vorrang geben müsse, wurden bereits erwähnt. Vgl. hierzu die Ausführungen zu den völkerrechtlichen Verträgen.

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Drittes Kapitel: Die Rechtsordnung nach den Vorgaben des Grundgesetzes

Die allgemeinen Regeln des Völkerrechts werden sich jedoch nur in den seltensten Fällen an Individuen wenden; meist werden sie allenfalls den Staat verpflichten, für den Bürger relevante Regelungen zu treffen.248 Um für die ärztliche Berufsausübung Bedeutung zu erlangen, bedürfte es trotz der unmittelbaren Geltung der allgemeinen Grundsätze des Völkerrechts daher einer Umsetzung in den Einzelnen berechtigende oder verpflichtende Rechtssätze. Zu erwähnen bleiben an Normierungsformen des Völkerrechts schließlich noch die Beschlüsse der Internationalen Organisationen. Deren Rechtsnatur ist allerdings umstritten.249 So soll es sich bei ihnen um aus den Gründungsverträgen abgeleitetes Vertragsrecht handeln. Nach anderer Auffassung stellen diese Beschlüsse dagegen stets eine eigenständige Rechtsquelle dar. Dem widerspricht die überwiegende Meinung jedoch für jene Fälle, in denen es sich bei den Beschlüssen um sogenanntes soft law, also lediglich um Deklarationen oder Empfehlungen handelt. Mit dem völkerrechtlichen soft law ist eine weitere Kategorie internationaler Handlungsformen angesprochen. Unter diesem versteht man übereinstimmende Aussagen über das geltende Recht, wobei eine solche Aussage aber keine eigene förmliche Verbindlichkeit besitzt.250 Als mögliche Quellen diese Rechtstyps werden Absprachen zwischen Völkerrechtssubjekten oder Resolutionen Internationaler Organisationen angeführt; das soft law ist dabei lediglich für die normerzeugende Organisation rechtlich verbindlich.251 Die Allgemeine Erklärung zum Schutz der Menschrechte durch die Vereinten Nationen und das KSZEAbkommen von Helsinki fallen hierunter. Rechtsverbindlichkeit im innerstaatlichen Bereich erlangen derartige Normen auch durch eine Bezeichnung als soft law nicht, da sie nur durch ein in der nationalen Rechtsordnung vorgesehenes Verfahren in diese inkorporiert werden können.252 Mit dem Ausdruck soft law sollte daher vorsichtig umgegangen werden; er suggeriert eine abgeschwächte rechtliche Verbindlichkeit, die ihm oftmals nicht einmal in dieser Form zukommt.253

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Streinz, in: Sachs, GG, Art. 25 Rn. 42 ff. Siehe hierzu und zum folgenden den Überblick bei Schweitzer, Staatsrecht, Rn. 268 f. Tomuschat, Stichwort Völkerrecht, in: Kunst / Herzog / Schlaich / Schneemelcher, Evangelisches Staatslexikon II, Sp. 3882. Schilling, Rang und Geltung, S. 310 ff. m. w. N. Schilling, Rang und Geltung, S. 312 f. Schilling verwehrt sich zudem gegen die Ansicht, außerrechtliche Prinzipien könnten auch ohne Übernahme in die nationale Rechtsordnung Entscheidungen der Gerichte beeinflussen. Als Begründung führt er an, daß die Gerichte auch zur Bezugnahme auf derartige Prinzipien einer Ermächtigung durch den Gesetzgeber bedürfen. Auch Ziegler, Völkerrechtsgeschichte, S. 279, kritisiert in diesem Zusammenhang: „Für den Bereich zwischen unverbindlicher Proklamation und klarer völkerrechtlicher Bindung wird seit einigen Jahren der verräterische Ausdruck „soft law“ verwendet.“ Taupitz, Standesordnungen, S. 575, bezeichnet das soft law unter dem Aspekt seiner abgeschwächten Geltungskraft im Anschluß an Thürer, Völkerrecht, ZSR 104 I (1985), 429, 441, zurecht als ein „Unding“, da die Geltung des Rechts keine graduellen Abstufungen erlaubt. Recht gilt entweder, oder es gilt nicht.

III. Der Einfluß überstaatlicher Rechtsnormen auf das nationale Recht

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Eine weitere Möglichkeit der Öffnung für andere Normenordnungen stellt das Grundgesetz in Art. 24 durch die Übertragung von Hoheitsrechten auf zwischenstaatliche Institutionen zur Verfügung.254 Darunter ist die „Öffnung der deutschen Rechtsordnung für die unmittelbare Geltung und Anwendbarkeit eines Rechts aus anderer Quelle“ zu verstehen.255 Verfahrensrechtlich ist zur Übertragung ein Integrationsgesetz erforderlich, welches sowohl den Anforderungen des Art. 59 Abs. II GG als auch jenen des Art. 24 Abs. I GG genügen muß.256 Durch die Übertragung von Hoheitsrechten eingegangene rechtliche Bindungen müßten aus praktischen Erwägungen heraus im Rang über den Bundesgesetzen stehen, um ihnen gegen später erlassene Bundesgesetze Resistenz zu verleihen.257 Schließlich ist zu beachten, daß die Übertragungsermächtigung des Grundgesetzes wichtigen Grenzen unterliegt, welche den Bestand der Bundesrepublik in ihrer grundsätzlichen Ausprägung sichern: So besteht in der Literatur Einigkeit, daß Art. 79 Abs. III GG eine absolute Schranke für die Übertragung von Hoheitsrechten bildet.258 Auch eine Souveränitätsaufgabe der Bundesrepublik durch eine dauerhafte Bindung ohne Kündigungsmöglichkeit wäre unzulässig.259 Zu beachten ist weiterhin, daß Art. 24 GG nur für die nicht an die EU übertragenen Hoheitsrechte gilt, da für jene mit Art. 23 GG eine speziellere Norm vorhanden ist.260 d) Resümee Das Völkerrecht ist auch heute noch nahezu ausschließlich vertraglichkoordinatives Recht unter souveränen Staaten. Den tatsächlichen Macht- und Durchsetzungsmöglichkeiten zwischen der nationalen und der Völkerrechtsordnung entsprechend, können derzeit einem Staat gegen seinen Willen in der Regel keine völkerrechtlichen Bindungen auferlegt werden. Sollen dennoch völkerrechtliche Normen in die nationale Ebene inkorporiert werden, erfordert dies eine spezielle Anordnung des Grundgesetzes. Die in der Verfassung vorgesehenen Ermächtigungen ermöglichen eine beachtliche Öffnung der deutschen Rechtsordnung, bis hin zur Übertragung einzelner Hoheitsrechte. Einer solchen Übertragung 254

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Allgemein hierzu Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 48. Nicht als zwischenstaatliche Institutionen angesehen werden die Nichtregierungsorganisationen, ebenso andere Staaten; Streinz, in: Sachs, GG, Art. 24 Rn. 20. Dies steht nach Streinz auch einem Aufgehen Deutschlands in einem anderen (Bundes-) Staat im Wege des Art. 24 GG entgegen. Mangels Durchgriffswirkung sind auch die Vereinten Nationen nicht als zwischenstaatliche Einrichtung anzusehen, da durch ihre Beschlüsse nur die Mitgliedsstaaten als solche verpflichtet werden; Streinz, in: Sachs, GG, Art. 24 Rn. 31; Gleiches gilt für die Organe der EMRK. Zur Ansicht des BVerfG, die NATO als zwischenstaatliche Organisation zu behandeln, und der sich hieran entzündenden Kritik siehe Streinz, in: Sachs, GG, Art. 24 Rn. 36. Streinz, in: Sachs, GG, Art. 24 Rn. 18. Schweitzer, Staatsrecht, Rn. 56. Streinz, in: Sachs, GG, Art. 24 Rn. 66. Streinz, in: Sachs, GG, Art. 24 Rn. 28, 45; ebenso Schweitzer, Staatsrecht, Rn. 58. Streinz, in: Sachs, GG, Art. 24 Rn. 69. Vgl. weiterhin Badura, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch VII, § 159 Rn. 16, sowie BVerfG E 73, 339, 375 f. Schweitzer, Staatsrecht, Rn. 59.

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Drittes Kapitel: Die Rechtsordnung nach den Vorgaben des Grundgesetzes

sind aber auch absolute Grenzen gesetzt: Staatlichkeit und Souveränität der Bundesrepublik dürfen nicht aufgegeben werden. Jede völkerrechtliche Norm, die im nationalen Bereich Geltung beansprucht, benötigt somit eine Ermächtigung im Grundgesetz, muß also letztlich auf dieses selbst zurückzuführen sein. Das Grundgesetz stellt sich damit auch als höchste positive Norm der in die bundesdeutsche Rechtsordnung inkorporierten völkerrechtlichen Rechtssätze dar. Dieses Resultat einer Anwendung der Stufenbaulehre auf das Verhältnis von nationalem und übernationalem Recht entspricht sowohl den Vorgaben des Grundgesetzes als auch den herrschenden Auffassungen in der Völkerrechtslehre, mögen bei letzteren die Wege zu diesem Ergebnis im Detail auch unterschiedlich begründet werden. 2. Das Gemeinschaftsrecht Die Europäische Gemeinschaft ist nach der Terminologie des Bundesverfassungsgerichts ein Staatenverbund, nicht dagegen ein eigener Staat.261 Kennzeichen eines solchen, nach der Integrationsdichte zwischen Bundesstaat und Staatenbund liegenden Gebildes ist seine Supranationalität, d. h. die Fähigkeit einer Internationalen Organisation, in bestimmten Bereichen ursprünglich nationaler Hoheitsgewalt den Mitgliedsstaat bindende Regelungen zu erlassen, ohne daß es dessen Mitwirkung oder ausdrücklicher Zustimmung bedarf.262 Ausdruck dieser Supranationalität sind die unmittelbar wirkenden Normen des sekundären Gemeinschaftsrechts, die nach Ansicht des EuGH sowie weiter Teile der Literatur einen Anwendungsvorrang gegenüber dem nationalen Recht genießen.263 Derartige Befugnisse, die ersichtlich von den Regelungsmechanismen des hergebrachten Völkerrechts abweichen, haben zu der Einsicht geführt, daß das Gemeinschaftsrecht weder dem Völkerrecht noch dem nationalen Recht zuzuordnen ist, sondern eine eigene, aus autonomer Rechtsquelle fließende Rechtsordnung darstellt.264 Dies wirft erneut die Frage nach dem Rangverhältnis verschiedener Normenordnungen auf.

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BVerfG E 22, 293, 296; vgl. auch E 31, 145, 173 f.; ebenso unter Verweis auf die fehlende Kompetenz-Kompetenz der Gemeinschaft Streinz, Europarecht, Rn. 121; ders., in: Sachs, GG, Art. 23 Rn. 54. Schweitzer / Hummer, Europarecht, Rn. 872; ähnlich Streinz, Europarecht, Rn. 115 ff. Nach Schweitzer / Hummer, Europarecht, Rn. 874 ff., stellt die EG allerdings nur rechtlich gesehen ein solches supranationales Gebilde dar, wird seit der Luxemburger Vereinbarung über die Abstimmungspraxis des Rates praktisch diesen Anforderungen aber nicht mehr gerecht. Siehe zum Begriff der Supranationalität bereits oben, Fn. 157. Vgl. hierzu Ossenbühl, Rechtsquellen, in: Erichsen / Ehlers, Verwaltungsrecht, § 7 Rn. 4 m. w. N. Tomuschat, Stichwort Völkerrecht, in: Kunst / Herzog / Schlaich / Schneemelcher, Evangelisches Staatslexikon II, Sp. 3889, bezeichnet diesen Anwendungsvorrang als „unangefochten“. BVerfG E 22, 293, 296; 31, 145, 173 f.; P. Kirchhof, FS BVerfG II, S. 50, 94; Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 49.

III. Der Einfluß überstaatlicher Rechtsnormen auf das nationale Recht

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a) Der Rang der Rechtsordnungen Vertreten werden in der Frage des prinzipiellen Rangverhältnisses zwischen der Gemeinschafts- und der nationalen Rechtsordnung zum einen eine rein europarechtliche Lösung, nach welcher der Vorrang des Gemeinschaftsrechts auf dessen Eigenständigkeit beruht. Daneben steht ein Vorrang des Gemeinschaftsrechts aufgrund verfassungsrechtlicher Ermächtigung der Mitgliedstaaten zur Diskussion.265 Allgemein abgelehnt werden dagegen Vorschläge, das Verhältnis von nationalem Recht und Gemeinschaftsrecht anhand der allgemeinen Regeln über die Beziehungen zwischen nationalem Recht und Völkerrecht, nach dem Vorbild einer bundesstaatlichen Ordnung oder nach verfahrensrechtlichen Konzeptionen zu lösen; die letztgenannte Möglichkeit scheidet aus, weil dem EuGH auch nach eigenem Verständnis nicht die Kompetenz zukommt, über die Gültigkeit nationalen Rechts zu entscheiden.266 Vorraussetzung für einen unabgeleiteten Vorrang des Gemeinschaftsrechts wäre eine Loslösung des Europarechts von seiner völkerrechtlichen Grundlage, den Gründungsverträgen.267 Eine solche ist nach überwiegender Auffassung bislang jedoch nicht eingetreten.268 Es wäre zwar theoretisch denkbar, einen einheitlichen Stufenbau mit mehreren Spitzen aus nationalem und europäischem Recht anzunehmen, solange diese Spitzen in Form eines autonomen Vorrangs nach der derogatorischen Kraft, d. h. mindestens in Form eines Anwendungsvorrangs koordiniert sind.269 Zwar wird ein Vorrang des gemeinschaftsrechtlichen Sekundärrechts von der überwiegenden Zahl der nationalen Verfassungen anerkannt, in der Regel jedoch nur in Form einer von ihnen eingeräumten Befugnis im Sinne einer aus dem nationalen Recht abgeleiteten Ermächtigung.270 Für die Bundesrepublik hat das Bundesverfassungsgericht hierzu ausgeführt: „Das gegenwärtige Völkerrecht enthält keine aus übereinstimmender Staatenpraxis und Rechtsüberzeugung ent265 266

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Streinz, Europarecht, Rn. 185. Streinz, Europarecht, Rn. 180 ff. Auch Schweitzer / Hummer, Europarecht, Rn. 849 ff., bezeichnen die zuvor dargestellten Meinungen als herrschend. Diese Konzeption wird vom EuGH vertreten; vgl. hierzu die Darstellung seiner Rechtsprechung bei Streinz, Europarecht, Rn. 194 ff. Auch Röhl, Rechtslehre, S. 561, stellt die Argumentationsstränge dieser Ansicht vor. Dabei verwendet er abweichend vom hiesigen Sprachgebrauch allerdings den Begriff der „dualistischen Lösung“ nur für die hier als europarechtliche Variante dargestellte Meinung. In der Sache jedoch wird von Röhl selbst, wie auch in dieser Arbeit, die Gegenauffassung vertreten. Zu den völkerrechtlichen Grundlagen der EG Bülow, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 30 Rn. 18. Streinz, Europarecht, Rn. 70, noch deutlicher Rn. 188 f., dort auch mit dem Hinweis, allein aus der Selbständigkeit einer Rechtsordnung könne nicht auf ihr Verhältnis zu anderen Rechtsordnungen geschlossen werden. Auch P. M. Huber, Kompetenzordnung, AöR 116 (1991), 210, 223, verneint eine Lösung der Gemeinschaftsrechtsordnung von seiner völkerrechtlichen Grundlage und betont die Abhängigkeit ihrer Geltung von entsprechenden nationalstaatlichen Ermächtigungen. Schilling, Rang und Geltung, S. 182 f. Nach den Angaben bei Schilling entspricht diese Auffassung derjenigen des EuGH. Schilling, Rang und Geltung, S. 182 f.

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Drittes Kapitel: Die Rechtsordnung nach den Vorgaben des Grundgesetzes

springende allgemeine Regel dahin, daß Staaten verpflichtet sind, ihre Verträge in ihr innerstaatliches Recht zu inkorporieren und ihnen dort Geltungs- oder Anwendungsvorrang vor innerstaatlichem Recht beizumessen. Ein innerstaatlicher Geltungs- oder Anwendungsvorrang ergibt sich allein aus einem dahingehenden innerstaatlichen Rechtsanwendungsbefehl, und zwar auch bei Verträgen, die ihrem Inhalt zufolge die Parteien dazu verpflichten, den innerstaatlichen Geltungs- oder Anwendungsvorrang herbeizuführen.“271 Ein Anwendungsvorrang des gemeinschafts-europäischen Sekundärrechts kann sich daher nicht allein aus den als völkerrechtlich zu qualifizierenden Gründungsverträgen der Europäischen Gemeinschaften ergeben, sondern nur als Ableitung aus den nationalstaatlichen Verfassungen. Da aber die Mehrzahl der nationalen Verfassungen zugleich eine Rücknahmemöglichkeit der Ermächtigung an die Gemeinschaft beansprucht, ist es ausgeschlossen, einen einheitlichen Stufenbau der an der Gemeinschaft beteiligten Rechtsordnungen anzunehmen.272 Um noch einmal die Aussagen des Bundesverfassungsgerichts zu bemühen: „Deutschland ist einer der „Herren der Verträge“, die ihre Gebundenheit an den „auf unbegrenzte Zeit“ geschlossenen UnionsVertrag (Art. Q EUV) mit dem Willen zur langfristigen Mitgliedschaft begründet haben, diese Zugehörigkeit aber letztlich durch einen gegenläufigen Akt auch wieder aufheben könnten... Deutschland wahrt damit die Qualität eines souveränen Staates aus eigenem Recht und den Status der souveränen Gleichheit mit anderen Staaten...“.273 Die Frage eines Vorrangs kann demnach nicht allein aus der Sicht des Geltungsanspruchs des Gemeinschaftsrechts beurteilt werden; entscheidend ist vielmehr, inwieweit „das nationale (deutsche) Verfassungsrecht die Geltung und Anwendung des Gemeinschaftsrechts im nationalen deutschen Rechtsraum ermöglicht“.274 Der Vorrang des Gemeinschaftsrechts beruht daher auf der Ermächtigung durch die nationalen Verfassungen, so daß nur im Rahmen dieser Ermächtigung erlassenes Gemeinschaftsrecht Vorrang vor nationalem Recht genießt.275 Dieser, vom Bundesverfassungsgericht seit langem vertretene Standpunkt beruht auf der Vorstellung, daß eine Einschränkung der ursprünglich umfassenden Hoheitsgewalt der deutschen Rechtsordnung nur mit deren Zustimmung erfolgen kann.276 Entscheidend ist also, inwieweit der „ausschließliche Herrschaftsanspruch 271 272

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BVerfG E 73, 339, 375; ähnlich die Formulierungen in BVerfG E 89, 155, 190. Schilling, Rang und Geltung, S. 182 f. Umfangreiche Nachweise aus der Literatur bei Möllers, Staat, S. 394 Fn. 95. Die Möglichkeit eines Austritts aus der Union wird dagegen vom EuGH bestritten; vgl. hierzu den Überblick bei Schweitzer / Hummer, Europarecht, Rn. 852. Möllers, Staat, S. 402, sieht den Ausschluß zumindest einer konsensualen Vertragsaufhebung dagegen nicht mit der Souveränität der Mitgliedstaaten vereinbar. Auch erscheint es nicht sehr wahrscheinlich, daß sich der EuGH mit dieser Ansicht im Streitfall durchsetzen könnte. BVerfG E 89, 155, 190. Zitat bei Streinz, Europarecht, Rn. 174. Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 66; Röhl, Rechtslehre, S. 562 f.; Streinz, Europarecht, Rn. 190 f. Streinz, Europarecht, Rn. 203 ff., gibt einen Überblick über die Entscheidungen des BVerfG in dessen – nur hinsichtlich des Grundrechtsschutzes schwankenden – Judika-

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der Bundesrepublik Deutschland im Geltungsbereich des Grundgesetzes zurückgenommen und der unmittelbaren Geltung und Anwendbarkeit eines Rechts aus anderer Quelle innerhalb des staatlichen Herrschaftsbereichs Raum gelassen wird“.277 Nicht ohne Grund erforderte die Zustimmung zum europäischen Unionsvertrag nach überwiegender Ansicht deshalb eine Änderung des Grundgesetzes.278 Die nationalen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten bestehen im Verhältnis zum Gemeinschaftsrecht daher getrennt nebeneinander und inkorporieren das Gemeinschaftsrecht je nach ihren eigenen Verfassungsregeln.279 Die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts innerhalb der Mitgliedsstaaten bleibt dennoch gewahrt, weil unter jenen über dieses Erfordernis Einigkeit besteht und mit dem EuGH eine gemeinsam anerkannte Auslegungsinstanz vorhanden ist.280 Aus den dargelegten Ableitungsverhältnissen ergibt sich zugleich die jederzeitige Änderbarkeit des europäischen Primärrechts durch die Mitgliedstaaten, obwohl nach Ansicht des EuGH bestimmte Bereiche des primären Gemeinschaftsrechts einer Änderung durch die beteiligten Länder entzogen sein sollen.281 Eine einheitliche und souveräne europäische Rechtsordnung könnte danach nur durch eine Übertragung der jeweiligen Hoheitsgewalt unter Billigung durch die Nationalverfassungen und der Aufgabe der nationalstaatlichen Souveränität erfolgen. Art. 23 GG ermächtigt jedoch nicht zu einer Übertragung von Souveränität und Staatlichkeit auf die Gemeinschaft. Auf Grundlage der gegenwärtigen Verfassungslage kann aus deutscher Sicht eine einheitliche europäische Rechtsordnung

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tur über die Solange-Entscheidungen bis hin zum Maastricht-Urteil. Diese Rechtsprechungsgeschichte findet sich auch bei Schweitzer / Hummer, Europarecht, Rn. 854 ff. Das BVerfG hat in seinem Maastricht-Urteil noch einmal betont, daß nur innerhalb der an die EU übertragenen Kompetenzen erlassene Rechtsakte die deutsche Staatsgewalt zu binden vermögen: BVerfG E 89, 155, 187 f., ebenso S. 195 und 210; zustimmend auch Streinz, in: Sachs, GG, Art. 23 Rn. 89, der aber zugleich darauf hinweist, daß in diesem Bereich noch vieles „strittig und klärungsbedürftig“ sei. Siehe aber auch Möllers, Staat, S. 405, der einem nationalen Gericht wie dem BVerfG trotz einem zugestandenen Letztentscheidungsvorbehalt keine Prüfungskompetenz hinsichtlich eines solchen Verstoßes zubilligt. BVerfG E 37, 271, 280; zustimmend Streinz, in: Sachs, GG, Art. 23 Rn. 58. Ähnlich die Formulierung bei Schweitzer, Staatsrecht, Rn. 55: die Bundesrepublik dulde „die Ausübung der Hoheitsgewalt durch die zwischenstaatliche Einrichtung“. Streinz, Europarecht, Rn. 76; ders., Rn. 70 ff. mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung anderer Mitgliedsstaaten zu den dort erforderlichen Verfassungsänderungen. Schilling, Rang und Geltung, S. 183 ff. Auch andere Autoren gehen im Verhältnis von nationalem Recht und Gemeinschaftsrechtsordnung von verschiedenen Rechtsordnungen aus, die sich jedoch wechselseitig durchdringen und bedingen; vgl. z. B. Streinz, Europarecht, Rn. 171 ff., der in Rn. 176 betont, daß das Gemeinschaftsrecht einerseits „des nationalen Vollzugs bedarf“, andererseits dem nationalen Recht auch Grenzen zu setzen vermag. Schilling, Rang und Geltung, S. 184 f. Die Darstellung dieses Streites sowie die verwendeten Argumentationslinien finden sich bei Schilling, Rang und Geltung, S. 212 ff.

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Drittes Kapitel: Die Rechtsordnung nach den Vorgaben des Grundgesetzes

deshalb nicht hervorgebracht werden.282 Es wäre zwar vorstellbar, die Gemeinschaftsgewalt nicht als abgeleitet, sondern als durch einen Integrations- und Gründungsakt geschaffen anzusehen283, doch erforderte auch diese Konstruktion eine Inkorporation des Sekundärrechts in die nationale Rechtsordnung.284 Als Alternative hierzu wäre lediglich eine revolutionäre Durchsetzung des Geltungsanspruchs der Gemeinschaftsrechtsordnung erwägbar – ein bisher in der Praxis ersichtlich nicht eingetretener Fall.285 Zwar wäre ebenso denkbar, daß eine solche revolutionäre Durchsetzung nahezu unbemerkt und schleichend vonstatten geht, indem die EU durch einen fortwährenden Kompetenzzuwachs eines Tages über hinreichende Mittel der Rechtsdurchsetzung verfügt, so daß ein entgegenstehender Wille der Nationalverfassungen in tatsächlicher Hinsicht unerheblich geworden ist.286 Derzeit bestehen allerdings noch keine Anzeichen für einen solchen Zustand.287 Festgehalten werden kann demnach, daß die Normen des Gemeinschaftsrechts nach überwiegender Auffassung und in Übereinstimmung sowohl mit dem Grundgesetz als auch mit den Aussagen der Lehre vom Stufenbau des Rechts nur durch eine Anordnung der nationalen Rechtsordnungen Einfluß in deren Geltungsbereich zu gewinnen vermögen.288 Überschreitet der Gemeinschaftsgesetzge-

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Schilling, Rang und Geltung, S. 183 f.; ebenso Di Fabio, Richtlinienkonformität, NJW 1990, 947, 951. Eine solche Lösung wird z. B. von H. P. Ipsen, Gemeinschaftsrecht, § 2 Rn. 26 ff., vertreten; ebenso Krüger, Gewalt, DÖV 1959, 721 ff. Krüger, der in seinem Aufsatz die Herkunft der Staatsgewalt in den Staaten und supranationalen Organisationen untersucht, gelangt jedoch nur zu dem wenig überzeugenden Ergebnis, die tatsächliche Existenz der Staatsgewalt als umfassende Regelungsbefugnis müsse in Form eines logischen Postulats aus den Aufgaben des Staates geschlossen werden. Auch die von ihm vertretene These, daß bei Gründung einer supranationalen Organisation in Wirklichkeit keine die Hoheitsbefugnisse des Staates mindernde Übertragung von Hoheitsrechten vorliege, bleibt die Antwort schuldig, nach welchen Regeln dann Normenkollisionen zwischen den angeblich mit ursprünglicher Hoheitsgewalt ausgestatteten Organisationen und staatlichem Recht gelöst werden sollten. Schilling, Rang und Geltung, S. 183 f. Ebenfalls auf eine faktische Austrittsmöglichkeit als Zeichen fortbestehender mitgliedsstaatlicher Souveränität abstellend Randelzhofer, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 15 Rn. 34. Auf diesem Wege würde das von Schilling, Rang und Geltung, passim, insbes. S. 161 f., als überflüssig abgelehnte, hier jedoch im 2. Kapitel als wesentlich herausgestellte Kriterium der Wirksamkeit einer Rechtsordnung doch relevant – freilich läge dann aber keine Form der von Schilling vorrangig untersuchten rechtlichen Bedingtheit mehr vor, sondern eine revolutionäre Etablierung des Europarechts. Ähnlich der hiesigen Argumentation Randelzhofer, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 15 Rn. 34. Vgl. z. B. Schweitzer, Staatsrecht, Rn. 53, der ausführt, daß der beanspruchte Vorrang des Gemeinschaftsrechts trotz Fehlens einer ausdrücklichen Vorrangregelung im Grundgesetz zu beachten sei, weil die Bundesrepublik in Übereinstimmung mit dem Grundgesetz diesem System beitreten durfte. Auch Schweitzer stellt damit auf die Er-

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ber seine Kompetenzen, ist die entsprechende europarechtliche Norm deshalb innerstaatlich unverbindlich.289 b) Normarten des Gemeinschaftsrechts und ihr Rang in der nationalen Rechtsordnung Innerhalb des Gemeinschaftsrechts lassen sich die Gründungsverträge als sogenanntes Primärrecht und das aus jenen abgeleitete Sekundärrecht unterscheiden.290 Als weiterer Normtyp könnte ein Tertiärecht in Form von durch Sekundärrecht ermächtigten Organhandlungen wie etwa Durchführungsverordnungen angesehen werden; denkbar sind auch weitere Stufen von Unterermächtigungen.291 Gemäß dem Katalog der Rechtshandlungen in Art. 249 EGV zählen zu dem hier vor allem interessierenden Sekundärrecht die allgemein und unmittelbar geltenden Verordnungen292, die nur hinsichtlich ihrer Zielvorgaben verbindlichen Richtlinien293 und die individuellen Entscheidungen294. Empfehlungen und Stellungnahmen erheben im Gegensatz zu den eben genannten Normarten keinen Anspruch auf Verbindlichkeit.295 Aus Gründen des Rechtsschutzes sollen die vereinzelt in den Verträgen vorgesehenen ungekennzeichneten Rechtshandlungen gemäß ihrem Inhalt interpretiert und als eine der in den Rechtshandlungskatalogen vorgesehenen Normarten behandelt werden.296 Innerhalb der gemeinschaftsrechtlichen Rechtsordnung bereitet es demnach keine Schwierigkeiten, eine Stufenordnung zwischen Primär-,

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mächtigungen des Grundgesetzes ab, welches die Möglichkeit einer Bindung an überstaatliche Rechtordnungen selbst eröffnet hat. Diese innerstaatliche Nichtigkeit führt nach Streinz, in: Sachs, GG, Art. 23 Rn. 86 i. V. m. Art. 59 Rn. 70, unter Umständen auch zu einer völkerrechtlichen Unverbindlichkeit im Außenverhältnis, wenn gemäß Art. 27 und Art. 46 WVRK ein offenkundiger Verstoß gegen „wesentliches“ innerstaatliches Recht vorliegt. Wenn hierfür nach Streinz bereits das Fehlen einer Zustimmung nach Art. 59 Abs. II GG ausreicht, müsse dies erst recht gelten, wenn sich die Gemeinschaft auf Kompetenzen beruft, die ihr von den Mitgliedsstaaten nie übertragen worden sind. Einen umfassenden Überblick über die in der Gemeinschaft und der Europäischen Union zu findenden Rechtsformen liefern Schweitzer / Hummer, Europarecht, Rn. 18 ff. Zum Verfahren der internen gemeinschaftsrechtlichen Rechtsetzung vgl. weiterhin Schilling, Rang und Geltung, S. 199. Schilling, Rang und Geltung, S. 179. Siehe zu diesen Schweitzer / Hummer, Europarecht, Rn. 347 ff.; Schweitzer, Staatsrecht III, Rn. 339 ff.; Streinz, Europarecht, Rn. 377 ff. Schweitzer / Hummer, Europarecht, Rn. 356 ff.; Schweitzer, Staatsrecht III, Rn. 344 ff.; Streinz, Europarecht, Rn. 384 ff. Schweitzer / Hummer, Europarecht, Rn. 373 ff.; Schweitzer, Staatsrecht III, Rn. 353 ff.; Streinz, Europarecht, Rn. 413 ff. Vgl. Schweitzer / Hummer, Europarecht, Rn. 380 ff.; Schweitzer, Staatsrecht III, Rn. 355a; Streinz, Europarecht, Rn. 418 ff. Vgl. hierzu Schweitzer / Hummer, Europarecht, Rn. 412 f.; Schweitzer, Staatsrecht III, Rn. 356 ff. Zu der diese Forderung aufnehmenden Rechtsprechung des EuGH siehe den Überblick bei Schweitzer, Staatsrecht III, Rn. 358.

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Drittes Kapitel: Die Rechtsordnung nach den Vorgaben des Grundgesetzes

Sekundär- und gegebenenfalls Tertiärrecht mit ihren jeweils einschlägigen Rechtsformen nachzuvollziehen. Die Inkorporation gemeinschaftsrechtlicher Normen in die nationale Rechtsordnung kann dagegen nur von letzterer ausgehen. Das Grundgesetz hat sich im Bereich des Europarechts für eine Übertragung von Hoheitsrechten entschieden. Hierdurch wird ein direkter Durchgriff in den nationalen Herrschaftsbereich ermöglicht, ohne daß eine Umsetzung einzelner Normen erforderlich wäre.297 Die Inkorporation des Gemeinschaftsrechts in den nationalen Bereich erfolgt dabei über Art. 23 GG.298 Diese Verfassungsnorm stellt eine Spezialregelung zu den allgemeineren Art. 32 GG und Art. 24 Abs. I GG dar.299 Ein Hoheitsrechte übertragendes Integrationsgesetz muß sowohl die Anforderungen nach Art. 59 Abs. II GG als auch jene nach Art. 23 GG erfüllen.300 Dabei ist zu beachten, daß Art. 23 Abs. I S. 3 GG wegen der Änderung der Zuständigkeitsordnung des Grundgesetzes für jede Übertragung von Hoheitsrechten gilt.301 Daraus folgt, daß als Kriterium des Art. 23 Abs. I S. 3 GG weniger die Übertragung von Hoheitsrechten bedeutsam ist, als vielmehr eine Verfassungsänderung; letztere liegt jedoch nach richtiger, wenngleich umstrittener Ansicht bei der Übertragung von Hoheitsrechten stets vor.302 Zugleich enthält Art. 23 Abs. I S. 1 GG die materiellen Schranken einer möglichen Integrationsermächtigung.303 Diese Grenze wäre jedenfalls mit der Errichtung eines europäischen Bundesstaates überschritten.304 Als weitere Grenzen sind schließlich die inhaltlichen Anforderungen des Art. 79 Abs. III GG bindend, auf die in Art. 23 Abs. I S. 3 GG Bezug genommen wird.305 Klärungsbedürftig bleibt der Rang des Gemeinschaftsrechts nach seiner Inkorporation in die nationale Rechtsordnung und das Verhältnis seiner Normen zu den nationalen Rechtsquellen. Ausgehend von dem allgemeinen Grundsatz, daß inkorporiertes Recht maximal den Rang der Umsetzungsnorm erhalten kann, ergibt sich 297

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Streinz, in: Sachs, GG, Art. 23 Rn. 54; Vgl. auch die Formulierung, die Normen des Europarechts gelten anders als im Völkerrecht nicht für, sondern in den Mitgliedstaaten. Vgl. Di Fabio, Richtlinienkonformität, NJW 1990, 947, 950 f., im Hinblick auf die frühere Rechtslage zu Art. 24 Abs. I GG. Streinz, in: Sachs, GG, Art. 23 Rn. 9; ders., Europarecht, Rn. 74. Streinz, in: Sachs, GG, Art. 23 Rn. 61; ebenso Schweitzer, Staatsrecht, Rn. 61a. Streinz, in: Sachs, GG, Art. 23 Rn. 65. Vgl. die Darstellung des Streitstandes bei Streinz, in: Sachs, GG, Art. 23 Rn. 72 ff. Streinz, in: Sachs, GG, Art. 23 Rn. 12. Streinz, in: Sachs, GG, Art. 23 Rn. 68. Vgl. Streinz, in: Sachs, GG, Art. 23 Rn. 84: „Die souveräne Staatlichkeit der Bundesrepublik darf nicht aufgegeben werden (auch nicht in einem europäischen Bundesstaat)“ (Hervorhebungen im Original). Dem hält Möllers, Staat, S. 387, entgegen, daß nur derjenige „Souverän ist, wer seine Souveränität durch Selbstbindung einschränken oder aufheben kann.“ Aus rechtstheoretischer Sicht ist dem zuzustimmen; gleichwohl bleibt aber der Hinweis zu geben, daß die verfassungsgebende Gewalt des Grundgesetzes dem einfachen und auch dem verfassungsändernden Gesetzgeber Bindungen auferlegen kann, die nur außerhalb des Grundgesetzes, d. h. revolutionär, umgangen werden können.

III. Der Einfluß überstaatlicher Rechtsnormen auf das nationale Recht

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für das Gemeinschaftsrecht unter dem Blickwinkel des Ranges nach der rechtlichen Bedingtheit folgendes Bild: Die Gründungsverträge zu den Gemeinschaften sind im Rang nach ihrer rechtlichen Bedingtheit auf Ebene der Zustimmungsgesetze inkorporiert.306 Da weiterhin auch das sekundäre und tertiäre Gemeinschaftsrecht auf den nationalen Zustimmungsgesetzen zu den Gründungsverträgen beruht, werden auch diese Normen auf der Stufe der Gründungsverträge, d. h. unterhalb des zu ihrem Abschluß ermächtigenden Art. 23 Abs. I S. 2 GG in das nationale Recht übernommen.307 Auf diese Art wird die gesamte Rechtsordnung des europäischen Gemeinschaftsrechts auf Ebene der Zustimmungsgesetze in die deutsche Rechtsordnung eingefügt. Für eine präzise Nachzeichnung der Ermächtigungswege sind deshalb zwei Arten von Bundesgesetzen zu unterscheiden sind: zum einen durch das Grundgesetz direkt ermächtigte nationale Gesetze; zum anderen Bundesgesetze zur Umsetzung der europäischen Richtlinien, die ihre Ermächtigung über Art. 23 GG und die Zustimmungsgesetze zur Europäischen Gemeinschaft aus dem primären und sekundären Europarecht ableiten.308 So kann zum Beispiel die Festlegung des nationalen Gesetzgebers auf ein bestimmtes, in einer Richtlinie ausgesprochenes Ziel als Zeichen des Verlusts seiner ursprünglich autonomen Gesetzgebungszuständigkeit angesehen werden.309 Zulässig ist eine solche Beschränkung des nationalen Gesetzgebers, da die Richtlinie gemäß Art. 23 Abs. I S. 2 GG in den Stufenbau der nationalen Rechtsordnung integriert ist.310 Ein Vorrang des Gemeinschaftsrechts vor der Verfassung wäre damit allerdings ausgeschlossen.311 Das Grundgesetz kann jedoch auch den eigenen Geltungsanspruch zurücknehmen und so den ausschließlich national legitimierten Rechtsnormen Nachrang gegenüber dem inkorporierten Gemeinschaftsrecht zuweisen.312 Einen solchen Vorrang des Gemeinschaftsrechts hat das Grundgesetz in Art. 23 Abs. I S. 2 sogar gegenüber einem Teil der Verfassungsnormen angeordnet: So fordert das Grundgesetz zwar die Beachtung eines unabdingbaren Grundrechtsstandards sowie der Grenzen der von der Verfassung an die Organe der Gemeinschaft erteilten Ermächtigung, stellt die Gemeinschaftsorgane und deren Rechtsakte aber von der strikten Bindung an die übrigen verfassungsrechtlichen Normen 306 307

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Schilling, Rang und Geltung, S. 426 f. Di Fabio, Richtlinienkonformität, NJW 1990, 947, 952; ebenso Schilling, Rang und Geltung, S. 186 Fn. 123, der allerdings betont, daß sich im Hinblick auf den Rang nach der derogatorischen Wirkung Unterschiede ergeben. Hierauf bleibt im Folgenden noch einzugehen. Schilling, Rang und Geltung, S. 185 f. Schilling, Rang und Geltung, S. 277. Schilling, Rang und Geltung, S. 276 ff. Schilling folgert daraus zugleich, daß nur eine gültige Richtlinie die Kompetenz der Mitgliedsstaaten zu begrenzen vermag. Di Fabio, Richtlinienkonformität, NJW 1990, 947, 952, interpretiert bereits die Ermächtigung des Art. 24 GG a. F. dahingehend, daß jener die Übertragung von Hoheitsrechten und die unmittelbare Anwendbarkeit europarechtlicher Normen ermöglicht, jedoch nicht dazu ermächtigt, den Stufenbau der Rechtsquellen nach oben hin zu erweitern. Schilling, Rang und Geltung, S. 120 m. w. N. aus der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung.

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Drittes Kapitel: Die Rechtsordnung nach den Vorgaben des Grundgesetzes

frei.313 Diese Freistellung erfaßt auch das Tätigwerden deutscher Staatsgewalt im Rahmen gemeinschaftsrechtlicher Normen.314 Festzuhalten ist damit, daß der bundesdeutsche Gesetzgeber durch die Übertragung von Hoheitsrechten auf die europäische Gemeinschaft den Normen des europäischen Sekundärrechts Vorrang vor jeglichem nationalen Unterverfassungsrecht und teilweise auch vor dem Verfassungsrecht einräumen konnte.315 Für einen dergestalt bewirkten Vorrang des Gemeinschaftsrechts bleibt allerdings die Unterscheidung zwischen einem Anwendungs- und einem Geltungsvorrang hervorzuheben.316 Ein Geltungsvorrang wäre Ausdruck einer monistischen Konstruktion im Sinne eines einheitlichen Stufenbaus aus europäischer und nationaler Rechtsordnung – ein wie gezeigt bislang nicht eingetretener Zustand. Die durch das Grundgesetz ermöglichte Öffnung der deutschen Rechtsordnung gegenüber dem Gemeinschaftsrecht besitzt deshalb den Charakter eines Anwendungsvorrangs. Schneider hat dieses Prinzip auf den Punkt gebracht, wenn er schreibt: „Das EGRecht gilt, nicht weil es höherwertig wäre, sondern weil das deutsche Recht auflösend bedingt abgewertet worden ist“ – und zwar durch das Grundgesetz selbst, indem die Bundesrepublik durch ihren Beitritt zu den Gemeinschaften „ihr eigenes Recht partiell und bedingt abgewertet“ hat.317 Relevant wird diese Unterscheidung zum Beispiel bei nicht rechtzeitig umgesetzten Richtlinien318: Hier können nur die vom EuGH ausdrücklich für unmittelbar anwendbar erklärten Richtlinien Einfluß auf das nationale Recht gewinnen. Eine darüber hinausgehende richtlinienkonforme Auslegung sämtlicher nationaler Rechtsnormen würde dagegen einem umfassenden Geltungsvorrang des Europarechts gleichkommen und wäre deshalb nicht mehr von der Ermächtigung des Art. 23 Abs. I GG gedeckt. c) Resümee Nach der auf einen Ableitungszusammenhang abstellenden Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung kann Recht aus fremder Quelle seine Geltung im innerstaatli313

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Schilling, Rang und Geltung, S. 426 f. Nach Schilling galt dies ebenfalls für den insofern gleichlautenden und zur ersten historischen Verfassung gehörenden ehemaligen Art. 24 Abs. I GG. Auch P. M. Huber, Kompetenzordnung, AöR 116 (1991), 210, 223, spricht davon, daß der Vorrang des Gemeinschaftsrechts demnach nur soweit reicht, „wie die Ermächtigung des Art. 24 I GG dies zuläßt.“ Allerdings, so führt Schilling weiter aus, kann Art. 23 GG keinen Vorrang vor anderen Normen der historisch ersten Verfassung beanspruchen, weshalb bei der Kollision von Gemeinschaftsrecht mit den Grundrechten im Wege praktischer Konkordanz ein Ausgleich zu suchen ist. Schilling, Rang und Geltung, S. 123 f. Schilling, Rang und Geltung, S. 432 ff.; ähnlich Bülow, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 30 Rn. 18. Hierzu und zum Folgenden Di Fabio, Richtlinienkonformität, NJW 1990, 947, 950 ff. H. Schneider, Gesetzgebung, Rn. 645; die Parallelen zur Ansicht von Schilling sind hier unübersehbar. Ähnlich die Formulierung von P. M. Huber, Kompetenzordnung, AöR 116 (1991), 210, 224: „... trotz der anderslautenden Schulweisheit vom absoluten Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts auch vor nationalem Verfassungsrecht ist es im Grunde doch umgekehrt. Letztlich entscheidet das Grundgesetz.“ Hierzu und zum Folgenden Di Fabio, Richtlinienkonformität, NJW 1990, 947, 950 ff.

IV. Inkorporations- und Einflußmöglichkeiten

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chen Bereich nur durch einen entsprechenden innerstaatlichen Anwendungsbefehl erlangen, solange – und davon kann derzeit noch ausgegangen werden – die Bundesrepublik als souverän anzusehen ist. Das Grundgesetz ermöglicht in Art. 23 durch eine Übertragung von Hoheitsrechten an die Europäische Union, europarechtlichen Normen auch innerstaatlich Geltung zu gewähren. Eine solche Übertragung ist im Primärrecht der Europäischen Gemeinschaft erfolgt. Sie führt zur unmittelbaren Geltung und Anwendbarkeit des aus den Gründungsverträgen abgeleiteten europäischen Sekundärrechts in der nationalen Rechtsordnung. Das in der grundgesetzlichen Normenordnung geltende Gemeinschaftsrecht findet seinen Geltungsgrund damit in der Verfassung der Bundesrepublik. Dem Grundgesetz war es ferner unbenommen, dem europäischen Sekundärrecht einen Vorrang vor rein nationalen Vorschriften einschließlich Teilen des Verfassungsrechts zuzugestehen. Verordnungen der EG und Gesetze zur Umsetzung europäischer Richtlinien gehen deshalb den ausschließlich national legitimierten Gesetzen, Rechtsverordnungen und Satzungen vor. Der hier vorgeschlagene Ableitungszusammenhang kann damit sowohl die Anforderungen an die Lehre vom Stufenbau des Rechts in ihrer im 2. Kapitel dargestellten Form erfüllen, als auch die in der Praxis vorkommenden Ausgestaltungen des Rechtssystems erklären. IV. Inkorporations- und Einflußmöglichkeiten außerhalb eines Ermächtigungszusammenhangs entstandener Normen auf das Recht Die Lehre vom Stufenbau des Rechts fordert einen ununterbrochenen Ableitungsund Ermächtigungszusammenhang aller innerhalb einer Rechtsordnung erlassenen Normen. Die vorangehenden Ausführungen dieses Kapitels haben gezeigt, daß sich das Grundgesetz dieser Forderung anschließt: So werden die Rechtsnormen des Völker- und Europarechts aus der Sicht der nationalen Rechtsordnung nur nach den Regeln der eigenen Verfassung inkorporiert. Im Folgenden sollen weitere Formen derartiger Verweisungen und Bezugnahmen vorgestellt werden. Besonderes Augenmerk ist dabei auf die Möglichkeit der Inkorporation nichtrechtlicher Normen zu richten. Die Lehre vom Stufenbau des Rechts steht einer solchen Einbeziehung nicht entgegen, solange jene durch eine innerhalb der herkömmlichen Ableitungszusammenhänge stehende Norm angeordnet wird. Die Stufenbaulehre setzt andererseits diese eher der Technik der Normsetzung zuzuordnenden Möglichkeiten aber auch nicht voraus. Die Frage nach der Zulässigkeit derartiger Inkorporationsformen ist daher eine solche der Rechtsdogmatik, mithin eine Frage der verfassungsrechtlich zulässigen Rechtsetzungswege. Die folgenden Ausführungen zu den allgemeinen Merkmalen von Verweisungen (1.), zum Gewohnheitsrecht (2.), den Generalklauseln (3.) und zum Standardbegriff sowie dem Stand von Wissenschaft und Technik (4.), stehen dabei nicht als scharf abgrenzbare Kategorien nebeneinander, sondern sind eher als besondere

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Drittes Kapitel: Die Rechtsordnung nach den Vorgaben des Grundgesetzes

Ausprägungen des Grundtypus der Inkorporation, der „Verweisung“ im allgemeinen Sinne anzusehen.319 1. Verweisungen des Rechts auf nichtrechtliche Normen Eine Möglichkeit der Inkorporation außerrechtlicher Normen in das Recht stellen ausdrückliche Verweisungen durch Rechtsnormen dar.320 Eine Verweisung kann sich sowohl auf Normen derselben Rechtsordnung beziehen als auch auf Normen anderer Ordnungen oder solche ohne Rechtsqualität.321 Ebenso ist die textliche Übernahme noch nicht in oder bereits außer Kraft getretener Normen möglich.322 Die Beliebtheit von Verweisungen erklärt sich aus ihrer Vereinfachungsfunktion323, da sich der Verweisende einen bereits vorhandenen Text zu eigen macht, ohne diesen selbst in vollem Wortlaut in seiner Norm niederzulegen324. Trotz der Bezugnahme auf außenstehende Inhalte wird die Norm dem verweisenden Normsetzer zugerechnet; sowohl der Verbindlichkeitsanspruch als auch ihr Rang beurteilt sich allein nach der Rechtsetzungsmacht des Verweisenden.325 Das Verweisungsobjekt selbst wird durch die Bezugnahme dagegen nicht in höhere rechtliche Sphären gehoben.326 Im Unterschied zu einer Ermächtigung, die eine Befugnis überträgt und damit Rechtsetzungsmacht an einen anderen Normsetzer verleiht, wird durch eine Verweisung lediglich eine fremde Regelung übernommen.327 Hierbei ist jedoch zwischen statischen und dynamischen Verweisungen zu unterscheiden: Bei einer statischen Verweisung macht sich der Normsetzer lediglich eine feststehende Textvorlage zu eigen. Eine dynamische Verweisung nimmt dagegen das Verweisungsobjekt in seiner jeweiligen Fassung in Bezug. Sie kommt einer Delegation der Normsetzungsbefugnis sehr nahe, da für den verweisenden Normsetzer nicht ersichtlich ist, in welche Richtung sich das Verweisungsobjekt entwickeln wird.328 Deshalb bleibt bei dynamischen Verweisungen stets zu prüfen, ob der verweisende Normsetzer zu einer Subdelegation seiner Befugnisse ermächtigt war. Insbesondere im Bereich gesetzlicher Normen können mannigfaltige verfassungsrechtliche Probleme auftreten – wie etwa ein Verstoß 319 320

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Vgl. Karpen, Verweisung, S. 19 ff. Siehe zu den rechtlichen Wirkungen einer Verweisung und ihren verfassungsrechtlichen Grenzen auch unten, 4. Kapitel, 4. Abschnitt, II. 5. Karpen, Verweisung, S. 40 f., 53 f. Karpen spricht allerdings von „Vorschriften ohne Normqualität“. Nach dem dieser Arbeit zugrunde gelegten Verständnis kommt Aussagen, die etwas als gesollt „vor-schreiben“ dagegen unabhängig von ihrer rechtlichen Verbindlichkeit Normqualität zu. Karpen, Verweisung, S. 66 f., 70 ff. Ossenbühl, Richtlinien, NZS 1997, 497, 498; ausführlich zu einzelnen Vor- und Nachteilen der Verweisungstechnik Karpen, Verweisung, S. 11 ff. Karpen, Verweisung, S. 32. Karpen, Verweisung, S. 32. Karpen, Verweisung, S. 30 f. Karpen, Verweisung, S. 109. Papier, Wesentlichkeitsgrundsatz, VSSR 1990, 123, 132; Schenke, Verweisungen, NJW 1980, 743, 745.

IV. Inkorporations- und Einflußmöglichkeiten

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gegen des Demokratiegebot, da die dynamische Verweisung eine „verdeckte Form der Übertragung legislativer Gewalt“ darstellen kann.329 Auf diese Bedenken soll jedoch erst im 4. Kapitel bei der Behandlung der arztrechtlich relevanten Normarten eingegangen werden. 2. Der Einfluß außerrechtlicher Normen auf die Bildung von Gewohnheitsrecht Es bleibt zu untersuchen, ob neben der direkten Bezugnahme des Rechts im Wege der Verweisung außerrechtliche Normen auch durch eine dauerhafte faktische Übung zu Recht zu gerinnen vermögen. In der Tat wird unter Gewohnheitsrecht ein durch seine besondere Erzeugung qualifiziertes Recht verstanden, welches „durch längere tatsächliche Übung entstanden ist, die dauernd und ständig, gleichmäßig und allgemein war und von den beteiligten Rechtsgenossen als verbindliche Rechtsnorm anerkannt wurde“.330 Der tatsächlichen Übung eines bestimmten Verhaltens muß sich aber nicht nur die Überzeugung von seiner rechtlichen Verbindlichkeit, d. h. der Rechtsgeltungswille der Gemeinschaft hinzugesellen331, vielmehr bedarf es darüber hinaus auch der Akzeptanz einer aus Gewohnheit befolgten Regel durch die Gerichte.332 Erst durch jene wird eine außerrechtlich entstandene Norm in das System staatlicher Rechtsgewährleistung inkorporiert.333 Gewohnheitsrecht ohne staatliche Anerkennung ist heute dagegen kaum

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Karpen, Verweisung, S. 121, 180. BVerfG E 28, 21, 28 f.; ähnlich E 9, 109, 117; 22, 114, 121; 57, 121, 134 f.; zustimmend Taupitz, Standesordnungen, S. 795. Vgl. auch Enneccerus / Nipperdey, BGB AT, §§ 38 ff., S. 261 ff., 264, 266 ff. Nach Coing, Rechtsphilosophie, S. 139, ist das Gewohnheitsrecht ein überkommener „Rechtstypus früher Entwicklungsstufen“, der im Bewußtsein des Volkes verankert und als Gewohnheit gelebt wurde. Hierzu Enneccerus / Nipperdey, BGB AT, §§ 38, 39, S. 261 ff.; Fikentscher, Methoden III, S. 697; Forsthoff, Verwaltungsrecht AT, S. 146; Taupitz, Standesordnungen, S. 795. BGH Z 34, 64, 69; Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 56 ff.; Esser, FS v. Hippel, S. 95, 124 ff.; Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 45; Rehfeldt, Einführung, S. 145 f.; Rehbinder, Einführung, S. 204; Ross, Rechtsquellen, S. 295; Taupitz, Standesordnungen, S. 795. Auch nach Coing, Rechtsphilosophie, S. 139, besteht das Gewohnheitsrecht gemäß neuerer Terminologie nur aus Juristenrecht und Gerichtsgebrauch. Nach Taupitz, Standesordnungen, S. 797, setzt die gerichtliche Anerkennung selbst keine längere (Gerichts-) Übung voraus, ausreichend dürfte damit z. B. die deutliche Formulierung eines Rechtsprechungswechsels sein. Dagegen stellen Enneccerus / Nipperdey, BGB AT, § 39 S. 267, statt auf eine längere Übung in der Bevölkerung auf einen langwährenden Gerichtsgebrauch ab. Esser, FS v. Hippel, S. 95, 124 f.; Meyer-Cording, Rechtsnormen, S. 70 f. Taupitz, Standesordnungen, S. 796, begründet dies damit, daß ohne eine Anerkennung durch die Gerichte schwerlich von einer allgemeinen, sich durch alle Bevölkerungsteile ziehenden Rechtsüberzeugung ausgegangen werden könne. Vgl. weiterhin Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 56 ff.

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Drittes Kapitel: Die Rechtsordnung nach den Vorgaben des Grundgesetzes

mehr denkbar334, würde ihm doch der Zugriff auf die Durchsetzungsmittel des Rechtssystems verweigert. Somit liegt auch im Bereich des Gewohnheitsrechts die Entscheidung über die Teilhabe von Normen am rechtlichen Geltungsanspruch und seinen Durchsetzungsmechanismen in Händen des Rechtssystems selbst. Wenn aber der Richter die Gewohnheit erst in die Sphäre des Rechtlichen hereinholen muß, kann das Gewohnheitsrecht als eine Form des Richterrechts aufgefaßt werden.335 Rechtliches Einfallstor für außerrechtliche Maßstäbe sind dabei die Generalklauseln. Es bietet sich daher an, auch gewohnheitsrechtliche Normen unter diesem Aspekt zu betrachten. Rechtlich unverbindliche Normungen können damit zwar die Bildung von Gewohnheitsrecht mit einem entsprechenden Inhalt anregen; sie mögen im Einzelfall auch das Gewohnheitsrecht wiedergeben, jedoch sind sie nicht in der Lage, aus eigener Kraft allein durch langjährige Befolgung Gewohnheitsrecht zu schaffen, wenn ihnen eine gerichtliche Anerkennung versagt bleibt.336 3. Die Rolle außerrechtlicher Normen bei der Konkretisierung von Generalklauseln im Wege der Rechtsanwendung Bei der Subsumtion unter Generalklauseln werden häufig privatautonom gesetzte oder soziale Normen herangezogen, da der Rechtsanwender hierin eine Hilfe zur Auslegung gesetzlicher Unbestimmtheiten erblickt.337 Zulässigkeit und Grenzen eines solchen Vorgehens sollen ebenso Thema der nachfolgenden Ausführungen sein wie die Frage, inwieweit auf diesem Wege nichtrechtliche Normen rechtliche Beachtung zu erlangen vermögen. Generalklauseln erweisen sich als nicht subsumtionsfähige Rechtsnormen, bei denen der Gesetzgeber die Aufgabe der inhaltlichen Ausgestaltung bewußt der Rechtsprechung überlassen hat.338 Dieser Auftrag ist mangels hinreichender sachlicher Vorgaben keine Auslegung im klassischen Sinne, sondern Rechtsfortbildung, Konkretisierung und Ausfüllung der unbestimmten Norm.339 Letztlich wird 334

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Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 56 ff.; Esser, FS v. Hippel, S. 95, 124 f.; Luhmann, Recht, S. 88; Meyer-Cording, Rechtsnormen, S. 70; Taupitz, Standesordnungen, S. 796. Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 57; Forsthoff, Verwaltungsrecht AT, S. 146; MeyerCording, Rechtsnormen, S. 70, 73; Taupitz, Standesordnungen, S. 796. Vgl. auch Rehfeldt, Einführung, S. 145; Rehbinder, Einführung, S. 204; Picker, Richterrecht, JZ 1988, 1, 62, 74; Wuttke, Ausschließung, NJW 1972, 1884, 1886; einschränkend, aber sachlich übereinstimmend Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 45. BVerfG E 36, 212, 218; 57, 121, 133; 60, 215, 230 f.; Taupitz, Standesordnungen, S. 799. Vgl. Taupitz, Standesordnungen, S. 1059 m. w. N. Röhl, Rechtslehre, S. 212 f.; Taupitz, Standesordnungen, S. 1103 ff. m. w. N. Instruktiv hierzu BVerfG E 34, 269, 287 f.; ferner E 65, 182, 190 f.; 69, 315, 371 f. Vgl. weiterhin Ellscheid, Naturrecht, in: Kaufmann / Hassemer, Rechtsphilosophie, S. 181 f.; Germann, FS v. Hippel, S. 145, 166 f.; Röhl, Rechtslehre, S. 212 f.; Sendler, Richterrecht, DVBl. 1988, 828, 831. Hassemer, Kodifikation, in: Kaufmann / Hassemer, Rechtsphilosophie, S. 250 f., betont, daß die gerichtliche Entscheidung nicht allein durch positiv gesetzte Normen determiniert wird, sondern vielmehr auch der Richter

IV. Inkorporations- und Einflußmöglichkeiten

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der Richter hierdurch zur verbindlichen Normsetzung ermächtigt.340 Allerdings ist er hierbei an den Gesetzeszweck ebenso gebunden wie an systematische Zusammenhänge oder Verweisungen der Generalklausel auf rechtliche wie außerrechtliche Wertmaßstäbe.341 Verfassungsrechtlich bedenklich ist ein solches Vorgehen nicht zu nennen, hat sich doch das Grundgesetz selbst für eine Gewaltenteilung entschieden und damit – wie das BVerfG festgestellt hat – einem „aus dem Demokratieprinzip fälschlich abgeleiteten Gewaltenmonismus in Form eines allumfassenden Parlamentsvorbehalts“ eine Absage erteilt.342 Dem Gesetzgeber steht damit zwar eine Rechtsetzungsprärogative, jedoch kein Rechtsetzungsmonopol zu.343 Im Unterschied zu direkten Verweisungen auf außerrechtliche Normenwerke erfolgt die Bezugnahme bei den Generalklauseln erst auf Ebene der Rechtsanwendung.344 Das Ausmaß der richterlichen Freiheit, aber auch der Pflicht zum Rückgriff auf außerrechtliche Maßstäbe hängt dabei von der konkreten Ausgestaltung der Generalklausel ab345: So kann der Gesetzgeber – wie etwa in § 394 Abs. I HGB, der den Handelsbrauch erwähnt, aber auch durch eine Bezugnahme auf die allgemeine Verkehrssitte oder die guten Sitten in den §§ 157, 242 BGB – auf außerhalb der Rechtsordnung bestehende Normen verweisen, die vom Gericht ihrem Inhalt nach zu übernehmen sind.346 Die Aufgabe des Richters beschränkt sich in diesem Fall auf die Feststellung der Existenz und des Inhalts entsprechender sozialer Normen. Diese als sozialnormabrufend bezeichneten Generalklauseln

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rechtschöpferisch tätig ist. Nach Taupitz, Standesordnungen, S. 465, wird der imperative Gehalt von Generalklauseln erst durch eine solche Konkretisierung „faßbar, sichtbar und damit befolgbar.“ Die Generalklauseln selbst sind in ihrer Vagheit „einer unmittelbaren Anwendung dagegen überhaupt nicht fähig.“ Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 25 ff., 45 ff.; Benda / Kreuzer, Demoskopie, JZ 1972, 497, 498; Bender, Rechtsfindung, JZ 1957, 593, 600; Ellscheid, Naturrecht, in: Kaufmann / Hassemer, Rechtsphilosophie, S. 181 f.; Esser, Grundsatz, S. 65, 150 ff.; Kelsen, Rechtslehre, S. 346 ff.; Marburger, Regeln, S. 345 m. w. N.; Sendler, Richterrecht, DVBl. 1988, 828, 831; Taupitz, Standesordnungen, S. 1103; Zippelius, Rechtsfortbildung, NJW 1964, 1981, 1983. Vgl. auch Ross, Rechtsquellen, S. 340 ff. J. Ipsen, Richterrecht, S. 65 ff.; Taupitz, Standesordnungen, S. 1107; Zippelius, Rechtsnorm, JZ 1970, 241, 244; einschränkend aber noch ders., Rechtsfortbildung, NJW 1964, 1981, 1983. Vgl. auch die Forderung des BVerfG an den Gesetzgeber, den Generalklauseln eine inhaltliche Richtung vorzugeben, insbesondere BVerfG E 49, 168, 181 und E 59, 104, 114; ferner E 13, 153, 164; 48, 48, 56 f.; 49, 89, 133 ff. BVerfG E 49, 89, 125; 68, 1, 87. Siehe hierzu auch Böckenförde / Grawert, Sonderverordnungen, AöR 95 (1970), 1, 25 f. Zur Übertragbarkeit dieses zum Verhältnis zwischen Legislative und Exekutive geäußerten Satzes auf die hier interessierenden Beziehungen ersterer zur Judikative siehe BVerfG E 49, 89, 125; Erichsen, Parlamentsvorbehalt, VerwArch 67 (1976), 93, 101 Fn. 50; Taupitz, Standesordnungen, S. 1106. Kriele, Rechtsgewinnung, S. 60 ff., 196, 244. Vgl. auch Schulte, Verfassungsauftrag, S. 62 ff. Taupitz, Standesordnungen, S. 1114 f. Vgl. Taupitz, Standesordnungen, S. 1108 ff., sowie den Überblick bei SternbergLieben, Einwilligung, S. 143 ff. Taupitz, Standesordnungen, S. 1112; Sternberg-Lieben, Einwilligung, S. 144 f.

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Drittes Kapitel: Die Rechtsordnung nach den Vorgaben des Grundgesetzes

setzen allerdings voraus, daß die entsprechende Verkehrssitte in den jeweiligen Verkehrskreisen nicht nur als tatsächliche Übung, sondern als soziale Norm im Sinne einer kontrafaktisch stabilisierten Verhaltenserwartung aufgefaßt wird.347 Zu einer zweiten Kategorie gehören die konzeptualisierenden Generalklauseln, die dem Richter mehr eigene Wertungsmöglichkeiten eröffnen, z. B. Vorschriften, die auf Treu und Glauben (z. B. § 242 BGB) oder die im Verkehr erforderliche Sorgfalt (§ 276 Abs. I BGB) Bezug nehmen, ferner, aber für die vorliegende Untersuchung bedeutsamer, die auf die Regeln der ärztlichen Kunst, den Stand von Wissenschaft und Technik oder medizinische Standards verweisenden Rechtsnormen.348 Beide Gruppen schließen sich im Übrigen nicht gegenseitig aus, sondern können, wie etwa bei Normen, welche sich auf die guten Sitten berufen, auch kombiniert vorkommen.349 Unabhängig von der Art der Generalklausel besteht die richterliche Aufgabe nicht nur in der bloßen Übernahme sozialer Normen, sondern auch in einer Überprüfung ihrer Vereinbarkeit mit dem Recht, da die Rechtsordnung außerrechtliche Normen nur dann in das eigene System einbezieht, wenn diese den „anderen Rechtsnormen, Grundwerten des betreffenden Rechtssystems und (natürlich) den Wertmaßstäben der Verfassung“ nicht widersprechen.350 Denn gegenüber gesellschaftlichen Moralvorstellungen gebührt aus der Sicht des Rechtssystems im Konfliktfall den rechtlich vorgegebenen Wertungen der Vorrang.351 Diese „kontrollierende Rezeption“ findet u. a. auch bei der Bezugnahme auf den medizinischen Standard Anwendung.352 Besondere Bedeutung gewinnt bei wertausfüllungsbedürftigen Generalklauseln, wie z. B. den Gute-Sitten-Klauseln oder den Bezugnahmen auf Standards, darüber hinaus die Frage, „welche Anschauungen welcher Bezugsgruppe mit welchem Gewicht im konkreten Fall maßgeblich sind“.353 Auch diese Frage muß juristischnormativ beantwortet, muß entschieden werden, und ist nicht durch einen Rückgriff auf tatsächliche Gegebenheiten in der Gesellschaft einer Lösung zugäng-

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Henkel, Rechtsphilosophie, S. 53 ff.; Marburger, Regen, S. 364; Taupitz, Standesordnungen, S. 1112 ff. Daß Verkehrssitten als soziale Normen angesehen werden können, ist wohl herrschende Ansicht; hierzu Heldrich, Bedeutung, AcP 186 (1986), 74, 92; Limbach, FS E. Hirsch, S. 77, 81 ff.; Mayer-Maly / Busche, MüKo, § 157, Rn. 15; Rehbinder, Rechtssoziologie, Rn. 14 ff. Sternberg-Lieben, Einwilligung, S. 145; Taupitz, Standesordnungen, S. 1114. Taupitz, Standesordnungen, S. 1118; Sternberg-Lieben, Einwilligung, S. 145 f. Taupitz, Standesordnungen, S. 1123. Siehe weiterhin Hefermehl, in: Soergel I, § 138 Rn. 9 f.; Heldrich, Bedeutung, AcP 186 (1986), 74, 95 f.; Hirsch, Methodenlehre, JZ 1962, 329, 333 f.; Nicklisch, Technologie, NJW 1982, 2633, 2642 f. m. w. N.; Teubner, Standards, S. 61, 91. Vgl. auch Larenz, Methoden, S. 289 f. Hefermehl, in: Soergel I, § 138 Rn. 9; Taupitz, Standesordnungen, S. 1124. Taupitz, Standesordnungen, S. 1125. Siehe zum medizinischen Standard unten, 4., sowie im 4. Kapitel, 5. Abschnitt, II. 3. Taupitz, Standesordnungen, S. 1129, 1132. Vgl. auch das Beispiel bei Taupitz, Standesordnungen, S. 1131 f., wo in Bezug auf das Werbeverbot bei den Heilberufen die Auswirkungen eines mehr oder weniger eng gefaßten Personenkreises dargestellt sind.

IV. Inkorporations- und Einflußmöglichkeiten

129

lich.354 Ein Urteil über die Sittenwidrigkeit ergibt sich damit erst aus „eine[r] vom Richter eigenverantwortlich gebildete[n] Synthese der (von ihm konkret für maßgeblich erklärten) Anschauungen bestimmter Gruppen sowie der in der Rechtsordnung verkörperten Werte“.355 Damit ist – infolge der vom Gericht vorzunehmenden Prüfung der Vereinbarkeit der heranzuziehenden sozialen Norm mit der Rechtsordnung und durch die erforderliche Bestimmung des maßgeblichen Verkehrskreises – eine Bindung allein an die Empirie der sozialen Umwelt ausgeschlossen. Auch die Konkretisierung wertausfüllungsbedürftiger Generalklauseln bleibt daher ein rechtlich-normativer Vorgang. 4. Standard und Stand von Wissenschaft und Technik Zu den außerrechtlichen Vorlagen, die durch die Rechtsordnung in die Sphäre des Rechtlichen hineingeholt werden können, gehören auch die als Standards oder Stand von Wissenschaft und Technik bekannten Anleitungen. Es handelt sich hierbei ihrem Ursprung nach häufig um Erkenntnisse und Empfehlungen „dem Staat nicht eingegliederter privater Interessenverbände“.356 Derartige wissenschaftlich-technische Regelwerke stellen für sich genommen nur rein kognitiv zu verarbeitende Wissenskomplexe dar.357 Normativ relevant werden sie erst dann, wenn rechtliche oder außerrechtliche Normen den Stand von Wissenschaft und Technik bzw. einen wissenschaftlichen oder technischen Standard in Bezug nehmen. Aus eigener Kraft vermögen derartige Regelwerke keine rechtliche Verbindlichkeit zu erlangen. Denn da ihren Herausgebern i. d. R. keine Rechtsetzungsermächtigung zur Seite steht, sind diese Regeln selbst nicht mit Rechtsqualität ausgestattet.358 Selbst, wenn sie in dem entsprechenden Tätigkeitskreis weithin akzeptiert werden, können sie sich lediglich zu Bestandteilen sozialer Normen oder zu normativen Gewohnheiten ähnlich den Vorstufen des Gewohnheitsrechts359 ausbilden. Nur das Recht selbst kann derartige Wissenskomplexe – aber auch die auf 354

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359

Taupitz, Standesordnungen, S. 1132; Teubner, Standards, S. 85 ff. Siehe auch Taupitz, Standesordnungen, S. 1134, wo dieser darlegt, in welchem Zirkel der Richter dem Inhalt sozialer Sitten auf die Spur kommen soll: „Um feststellen zu können, ob ein bestimmtes Verhalten dem Anstandsgefühl aller „billig und gerecht Denkenden entspricht“, muß man wissen, wer zu diesem Personenkreis gehört, und zwar nicht zu denjenigen, die im allgemeinen billig und gerecht denken, sondern zu denjenigen, die im konkreten Einzelfall billig und gerecht denken. Dies setzt jedoch die Kenntnis von dem voraus, was im Einzelfall gerecht und billig ist, denn nur wenn man dies weiß, kann man feststellen, wer im konkreten Einzelfall gerecht und billig denkt. Weiß man aber, was im konkreten Einzelfall gerecht und billig ist, dann weiß man zugleich, wie die im konkreten Einzelfall gerecht und billig Denkenden den betreffenden Konflikt nach ihrem Anstandsgefühl beurteilen.“ (Hervorhebungen im Original). Taupitz, Standesordnungen, S. 1133. So die Formulierung bei Karpen, Verweisung, S. 55. Luhmann, Recht, S. 88. Vgl. Karpen, Verweisung, S. 131 f., der diesen Befund auf alle Regelwerke nicht öffentlich-rechtlich organisierter Verbände erstreckt. Hierzu oben, 2.

130

Drittes Kapitel: Die Rechtsordnung nach den Vorgaben des Grundgesetzes

sie verweisenden sozialen Normen – in das eigene Regelsystem inkorporieren; es tut dies häufig in Form einer direkten Verweisung oder durch Generalklauseln360 und bezeichnet die in Bezug genommenen Vorgaben als Stand von Wissenschaft und Technik oder als Standard.361 Auf die verfassungsrechtlichen Probleme bei einer dynamischen Verweisung auf Normungen Privater bleibt bei der Vorstellung der einzelnen arztrechtlich relevanten Regelungen im 4. Kapitel noch einzugehen; ebenso wie auf die Möglichkeit, Standards in der Form antizipierter Sachverständigengutachten dennoch eine begrenzte Einflußmöglichkeit auf das Recht zuzugestehen.362 V. Fazit Das Grundgesetz der Bundesrepublik hat sich als höchste positive Norm der deutschen Rechtsordnung erwiesen. Die Verfassung macht sich ferner die Lehre vom Stufenbau des Rechts zu eigen, indem sie für die nachgeordneten Rechtsquellen des Bundesrechts – Gesetz, Rechtsverordnung und Satzung – einen ihr entsprechenden Stufenbau aus Rechtsetzungsermächtigungen vorgibt. Auch im Übrigen verfolgt das Grundgesetz die Forderung, daß jedwede Norm der bundesdeutschen Rechtsordnung mit der Verfassung selbst in einem Ableitungszusammenhang stehen muß. Dies gilt zum einen für das Landesrecht der einzelnen Bundesländer: Aus Sicht des Grundgesetzes und der Lehre vom Stufenbau des Rechts ist das Grundgesetz als höchste positive Norm der gesamten bundesstaatlich geprägten Rechtsordnung anzusehen. Die Verfassung selbst teilt den Ländern bestimmte Gesetzgebungskompetenzen zu und macht weitere Vorgaben hinsichtlich der zulässigen Ausgestaltung des Landesrechts. Zu Kollisionen im eigentlichen Sinne zwischen Bundesund Landesrecht kann es in diesem Verhältnis kaum kommen, da entweder dem Bund oder den Ländern die Gesetzgebungskompetenz zugewiesen wurde und eine Überschreitung dieser Kompetenz bereits zur Nichtigkeit der entsprechenden Norm führt. Innerhalb der eigenen Verbandskompetenz erlassene Normen der Bundesländer bilden in der jeweiligen Teilrechtsordnung ebenfalls eine Hierarchie aus Verfassung, Gesetz, Rechtsverordnung und Satzung. Sie spiegeln damit den gestuften Rechtsbau des Bundesrechts wider.

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Vgl. zur Übernahme technischer Regeln und Vorschriften durch Generalklauseln und zur Verwandtschaft der Generalklauseln mit „unvollständigen“ Verweisungen Karpen, Verweisung, S. 57. Zu den verschiedenen Begriffen des Standes der Technik und der Wissenschaft siehe Röhl, Rechtslehre, S. 529. Danach sind Regeln der Technik „die wissenschaftlich anerkannten Standards, die sich in der Praxis durchgesetzt haben“, während beim Stand der Technik eine Durchsetzung in der Praxis nicht erforderlich ist. Für den Stand von Wissenschaft und Technik schließlich sollen die jeweils neuesten wissenschaftlichen Erkenntnisse relevant sein. Hierzu unten, 4. Kapitel, 5. Abschnitt, II. 6.

V. Fazit

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Ebenso läßt sich der Einfluß des Völker- und Europarechts auf die nationale Rechtsordnung mit der Lehre vom Stufenbau des Rechts erklären: Ausgehend vom Grundgesetz als oberster positiver Norm einer tatsächlich wirksamen und durchsetzungsfähigen Rechtsordnung müssen sich auch die Regeln des Völkerund selbst jene des Europarechts auf eine Ermächtigung in der nationalen Rechtsordnung berufen können, um in ihr Geltung zu erlangen. Der Unterschied zwischen beiden überstaatlichen Normenordnungen besteht lediglich darin, daß völkerrechtliche Verträge jeweils im Einzelnen einer Umsetzung in innerstaatliches Recht bedürfen, während das Grundgesetz durch die Übertragung von Hoheitsrechten auf die Europäische Gemeinschaft dem sekundären Gemeinschaftsrecht nicht nur eine unmittelbare innerstaatliche Geltung, sondern auch einen Vorrang vor innerstaatlichem Recht eingeräumt hat. Im Wege der Inkorporation kann die vom Grundgesetz konstituierte Rechtsordnung schließlich auch außerrechtliche Normen aufgreifen und intern mit Rechtsgeltung ausstatten. Die geläufigsten Methoden hierfür sind die direkte – statische oder dynamische – Verweisung sowie die Bezugnahme im Prozeß der Ausfüllung rechtlicher Generalklauseln. Auf diese Weise können selbst rechtlich unverbindliche Festlegungen des medizinischen Standards oder des Standes von Wissenschaft und Technik rechtlich bedeutsam werden. Wie weit dieser Einfluß reicht, ist jedoch erst nach einer Prüfung der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit im Einzelfall zu beurteilen.363 Das Grundgesetz selbst bestimmt mithin über die zulässigen Normsetzungswege einer jeden Rechtsnorm der bundesdeutschen Rechtsordnung. Es ist damit tauglicher Ausgangspunkt eines Stufenbaus aus Rechtsetzungsermächtigungen und ermöglicht dadurch, die auf dem Gebiet des Arztrechts bestehenden Normen auf ihre Übereinstimmung mit den zulässigen Normsetzungsverfahren zu untersuchen.

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Eine Aussage hierüber bleibt deshalb späteren Erörterungen vorbehalten.

Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

Nach der Erörterung der rechtstheoretischen Grundlagen einer Normenhierarchie und der verfassungsdogmatischen Vorgaben des Grundgesetzes können im Folgenden die für die ärztliche Berufsausübung relevanten Normen vorgestellt und im Hinblick auf ihre Geltung und ihr Rangverhältnis untereinander beleuchtet werden. Einer Einteilung nach Ableitungszusammenhängen folgend, wird zunächst auf das unmittelbar staatlich gesetzte Recht einschließlich seiner völker- und europarechtlichen Beziehungen eingegangen (1. Abschnitt). Im weiteren Verlauf sind die Normen der mittelbaren Rechtsetzung (2. Abschnitt) sowie der Einfluß von Normsetzungsakten nicht in die Staatsverwaltung integrierter Organisationen zu untersuchen (3. Abschnitt). Als Sondermaterie mit einer Vielzahl an spezifischen Ausprägungen und Problemen ist den untergesetzlichen Normarten des Vertragsarztrechts ein eigener Abschnitt gewidmet (4. Abschnitt). Zum Abschluß bleibt auf die Einflußmöglichkeiten nichtrechtlicher Normen innerhalb der Rechtsordnung einzugehen (5. Abschnitt).

1. Abschnitt. Unmittelbar staatlich gesetzte Regelungen Die folgenden Ausführungen geben einen Überblick über die Regelungen des unmittelbar staatlich gesetzten Arztrechts sowie über das Zusammenspiel von Bundes- und Landesrecht, Völkerrecht und europäischem Gemeinschaftsrecht auf diesem Gebiet. Zu beginnen ist hierbei mit den europarechtlichen Vorgaben (I.), da durch die Abgabe von Kompetenzen an die Europäische Gemeinschaft die umfassendste Bindung des nationalen Gesetzgebers erreicht werden kann. Anschließend wird auf die völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik eingegangen (II.), bevor die Umsetzung des Völkerrechts und der Richtlinien der EG im nationalen Recht ebenso wie die sonstigen Gesetze und Rechtsverordnungen auf Bundes- und Landesebene untersucht werden (III.). I. Europarechtliche Vorgaben Im Bereich der europäischen Rechtsetzung ist zunächst auf die im Primärrecht der Gründungsverträge zu findenden Ermächtigungsnormen einzugehen, bevor in einem zweiten Schritt einige wichtige Regelungsbereiche vorgestellt werden.

134

Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

1. Ermächtigungen der Gemeinschaft in den Gründungsverträgen Die derzeit einzige ausdrückliche Ermächtigungsnorm für die Zuständigkeit der Europäischen Gemeinschaft auf dem Gebiet des Gesundheitswesens findet sich in Art. 152 (ex-Art. 129) im Titel XIII. (Gesundheitswesen) des EG-Vertrages.1 Diese Vorschrift dient der Umsetzung des in Art. 3 Abs. I lit. p EGV (ex-Art. 3 lit. o) niedergelegten Ziels eines hohen Gesundheitsschutzniveaus.2 Zugleich stellt die durch den EU-Vertrag eingefügte und durch den Vertrag von Amsterdam erweiterte Norm erstmals eine ausdrückliche Ermächtigung für gesundheitspolitische Aktionen der Gemeinschaft zur Verfügung.3 Die Europäische Gemeinschaft erhält durch Art. 152 Abs. I UAbs. 2 EGV eine begrenzte Kompetenz, jedoch bleiben die Zuständigkeiten der Mitgliedsstaaten unberührt.4 Insbesondere die Verantwortung für die medizinische Versorgung der Bevölkerung, die Organisation des Gesundheitswesens und die sozialen Sicherungssysteme verbleiben nach Art. 152 Abs. V EGV weiterhin bei den Mitgliedsländern.5 Die Aufgabe der Gemeinschaft ist deshalb im Wesentlichen auf die Koordinierung der Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten untereinander (Abs. II) und mit Drittstaaten oder internationalen Organisationen (Abs. III) sowie auf eine Unterstützung nationaler Maßnahmen beschränkt (Abs. I UAbs. II).6 Auch in sachlicher Hinsicht ist die Aufgabe der Gemeinschaft vorrangig nicht auf die Behandlung, sondern auf die Prävention von Krankheiten ausgerichtet.7 Jedoch umfaßt die Gemeinschaftskompetenz nach dem Wortlaut der Fassung von Amsterdam im Unterschied zur alten Regelung auch die „Beseitigung der Ursachen für die Ge1

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H. G. Fischer, in: Lenz, EG-Vertrag, § 152 Rn. 1. Zu den inhaltlichen Änderungen durch die Neufassung infolge des Vertrages von Amsterdam siehe Hanika, Gesundheitspolitik, MedR 1998, 193 ff. H. G. Fischer, in: Lenz, EG-Vertrag, § 152 Rn. 1; Willms, in: Groeben, EG-Vertrag, Art. 129 Rn. 1. R. Geiger, EUV/EGV, Art. 152 Rn. 1; Willms, in: Groeben, EG-Vertrag, Art. 129 Rn. 1; Schweitzer / Hummer, Europarecht, Rn. 1668. H. G. Fischer, in: Lenz, EG-Vertrag, § 152 Rn. 7. H. G. Fischer, in: Lenz, EG-Vertrag, § 152 Rn. 9, 17. Siehe zu dieser, bereits nach ex-Art. 129 EG bestehenden Lage Engelhard, in: Lenz, EG-Vertrag, Art. 129 Rn. 6 ff.; R. Geiger, EG-Vertrag (2.), Art. 129 Rn. 2 ff.; Willms, in: Groeben, EG-Vertrag, Art. 129 Rn. 8. Durch Art. 152 Abs. III EGV wird dabei eine Außenkompetenz der Gemeinschaft für die Förderung der Zusammenarbeit mit Drittländern und internationalen Organisationen begründet; H. G. Fischer, in: Lenz, EGVertrag, § 152 Rn. 11. Nach der bisherigen Rechtslage stand im Bereich der „auswärtigen Gesundheitspolitik“ die Europäische Gemeinschaft den Mitgliedstaaten nur koordinierend und unterstützend zur Seite; hierzu Schweitzer / Hummer, Europarecht, Rn. 1672. H. G. Fischer, in: Lenz, EG-Vertrag, § 152 Rn. 7. Behandlungsmaßnahmen bleiben damit ebenso in nationaler Verantwortung wie die Organisation und Finanzierung der Krankenversicherung und der Gesundheitsversorgungssysteme; Engelhard, in: Lenz, EG-Vertrag, Art. 129 Rn. 4; v. Schwanenflügel, Gesundheitspolitik, JZ 1993, 551, 552; Schweitzer / Hummer, Europarecht, Rn. 1669.

1. Abschnitt. Unmittelbar staatlich gesetzte Regelungen

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fährdung der menschlichen Gesundheit“. Daraus und aus der erweiterten Aufgabenzuweisung zur „Bekämpfung“ (Art. 152 Abs. I UAbs. II EGV) weitverbreiteter schwerer Krankheiten – im Gegensatz zum Begriff der „Verhütung“ in exArt. 129 EGV – kann geschlossen werden, daß die Aufgaben der Gemeinschaft nunmehr auch die Behandlung schwerer Krankheiten umfassen.8 Entsprechend der überwiegend präventiven Ausrichtung der europäischen Gesundheitspolitik sind die Kompetenzen der Gemeinschaft auf Fördermaßnahmen finanzieller oder organisatorischer Art sowie auf die Abgabe unverbindlicher Empfehlungen beschränkt.9 Als zulässige Handlungsformen kommen gemäß Art. 152 Abs. IV EGV neben den Fördermaßnahmen und Empfehlungen seit dem Amsterdamer Vertrag aber auch „Maßnahmen“ für die Sicherstellung eines Qualitätsstandards für Organe und Substanzen menschlichen Ursprungs sowie für Blut und Blutprodukte (Art. 152 Abs. IV lit. a EGV) in Betracht.10 Unter den Begriff der „Maßnahme“ fallen dabei alle in Art. 249 EGV (ex-Art. 189) genannten Regelungsformen einschließlich der Verordnungen und Richtlinien.11 Ebenso sind nach Art. 152 Abs. IV lit. b EGV Maßnahmen im Bereich des Veterinärwesens und des Pflanzenschutzes möglich, insofern sie den unmittelbaren Schutz der menschlichen Gesundheit zum Zweck haben.12 Abgesehen von diesen eng umgrenzten Sonderfällen stehen der Gemeinschaft für den übrigen Bereich des Gesundheitswesens nur Fördermaßnahmen zur Verfügung; eine Harmonisierung nationaler Gesundheitsvorschriften ist durch Art. 152 Abs. III lit. c (ex-Art. 129 Abs. IV) EGV ausdrücklich ausgeschlossen.13 Art. 152 EGV hat damit eher die Bedeutung einer Ziel- und Aufgabenzuweisung denn einer umfassenden Kompetenznorm. Ein Ausweichen auf andere Normen mit weitergehenden Ermächtigungen bleibt deshalb unvermeidlich.14 Auch in der Vergangenheit sind zahlreiche Maßnahmen auf andere Kompetenztitel gegründet worden: So wurden bereits seit den 70er Jahren auf den Gebieten des Arznei- und Medizinprodukterechts, des freien Warenverkehrs für Medizinprodukte, der gegenseitigen Anerkennung medizinischer Berufsabschlüsse sowie des Niederlassungsrechts Verordnungen und Richtlinien erlassen.15 Die gegenseitige 8 9

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H. G. Fischer, in: Lenz, EG-Vertrag, § 152 Rn. 7. So bereits für die alte Fassung R. Geiger, EG-Vertrag (2.), Art. 129 Rn. 7; Willms, in: Groeben, EG-Vertrag, Art. 129 Rn. 8. H. G. Fischer, in: Lenz, EG-Vertrag, § 152 Rn. 12 ff. H. G. Fischer, in: Lenz, EG-Vertrag, § 152 Rn. 12. H. G. Fischer, in: Lenz, EG-Vertrag, § 152 Rn. 12 ff. H. G. Fischer, in: Lenz, EG-Vertrag, § 152 Rn. 9. Dies galt ohne die zuvor erwähnten Ausnahmen auch nach der alten Fassung des Vertrages; hierzu R. Geiger, EG-Vertrag (2.), Art. 129 Rn. 8. Willms, in: Groeben, EG-Vertrag, Art. 129 Rn. 20 f., bezeichnete den ex-Art. 129 EGV als soft law, weil er nur zu unverbindlichen Regelungen ermächtigte. Harmonisierungsmaßnahmen mußten nach v. Schwanenflügel, Gesundheitspolitik, JZ 1993, 551, 554, deshalb weiterhin auf Art. 100 EGV gestützt werden. Willms, in: Groeben, EG-Vertrag, Art. 129 Rn. 4. Engelhard, in: Lenz, EG-Vertrag, Art. 129 Rn. 1; H. G. Fischer, in: Lenz, EG-Vertrag, § 152 Rn. 2; Schweitzer / Hummer, Europarecht, Rn. 1666. Zur Rechtsprechung des EuGH auf diesem Gebiet vgl. Hakenberg, Berufsausübung, MedR 2000, 55 ff.

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

Anerkennung von Berufsabschlüssen findet z. B in den Art. 47 und 55 (ex-Art. 57 und 66) EGV ihre Rechtsgrundlage.16 Als Ermächtigungen zur Harmonisierung der nationalen Vorschriften und zur Verwirklichung des Binnenmarktes wurden vor allem die ex-Art. 235, 100 (jetzt Art. 94) sowie 100a (jetzt Art. 95) EGV in Anspruch genommen.17 Eine Maßnahme kann aber nicht (im Falle der Gesundheitspolitik in Zukunft also nicht mehr) auf die subsidiäre Kompetenzergänzungsnorm des Art. 308 EGV (ex-Art. 235 EGV) gestützt werden, wenn in Bezug auf einen Politikbereich eine Harmonisierung ausdrücklich ausgeschlossen oder eine spezielle Kompetenzzuweisung vorhanden ist.18 Weitere Ermächtigungen mit möglichen Bezügen zur Gesundheitspolitik können für den Bereich der Sozialpolitik in Art. 137 und 140 (ex-Art. 118 und 118c) EGV, für Forschungsvorhaben in Art. 163 (ex-Art. 130 f.) EGV und für den Bereich des Umweltschutzes in Art. 174 f. (ex-Art. 130r f.) EGV erblickt werden.19 Mit Art. 153 (ex-Art. 129a) EGV, der den Verbraucherschutz betrifft, ist eine weitere Ermächtigungsgrundlage vorhanden, mit der auch gesundheitsrelevante Regelungen getroffen werden können. Eine Abgrenzung zwischen Verbraucherschutz im Interesse der Gesundheit und eigentlicher Gesundheitspolitik ist dabei kaum möglich, weshalb vor allem im Bereich des Arzneimittelrechts der Schwerpunkt der gemeinschaftsrechtlichen Rechtsetzung im Verbraucherschutz zu finden ist.20 Die europarechtlichen Normierungen hinsichtlich des Arzneimittelrechts umfassen mittlerweile ein dichtes Regelungsnetz, welches von der Arzneimittelentwicklung über die Zulassung und den Vertrieb bis zu Fragen der Preistransparenz und Werbung und der gegenseitigen Anerkennung nationaler Zulassungsverfahren reicht.21 Ebenfalls noch vor Einführung des ex-Art. 129 EGV wurden eine Reihe von Aktionsprogrammen wie „Europa gegen des Krebs“ oder „Europa gegen Aids“ beschlossen; inzwischen sind weitere derartige Programme gefolgt22. Auch diese beschränken sich auf eine organisatorische und finanzielle Unterstützung der Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten; die Setzung von verbindlichem Gemeinschafts-

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H. G. Fischer, in: Lenz, EG-Vertrag, § 152 Rn. 3. Vgl. zur Regelung in der Fassung von Maastricht Schweitzer / Hummer, Europarecht, Rn. 1666. H. G. Fischer, in: Lenz, EG-Vertrag, § 152 Rn. 3. H. G. Fischer, in: Lenz, EG-Vertrag, § 152 Rn. 18; ebenso R. Geiger, EG-Vertrag (2.), (ex-)Art. 235 Rn. 11. Geiger vertritt jedoch auch, daß sich dem ex-Art. 235 EVG eine Ermächtigung entnehmen läßt, wenn die speziellere Regelung des betreffenden Politikbereiches nur eine weniger weit reichende Ermächtigung enthält. Mit einer auf Kompetenzermächtigungen abstellenden Stufenbaulehre ist diese Ansicht wie auch die gesamte implied-powers-Lehre des EuGH nicht vereinbar. Nach H. G. Fischer, in: Lenz, EG-Vertrag, § 152 Rn. 3. Siehe zur alten Rechtslage, z.T. unter Verweis auf dieselben Normen, Engelhard, in: Lenz, EG-Vertrag, Art. 129 Rn. 2, sowie Hanika, Gesundheitspolitik, MedR 1998, 193, 194. Engelhard, in: Lenz, EG-Vertrag, Art. 129a Rn. 10. Grub, in: Lenz, EG-Vertrag, § 153 Rn. 11. Siehe hierzu die Übersicht bei Willms, in: Groeben, EG-Vertrag, Art. 129 Rn. 14 ff., sowie H. G. Fischer, in: Lenz, EG-Vertrag, § 152 Rn. 19.

1. Abschnitt. Unmittelbar staatlich gesetzte Regelungen

137

recht war mit ihnen nicht verbunden.23 So wurden die Programme aus Mangel an einer einschlägigen Rechtsgrundlage sowohl vom Rat als auch von den im Rat vereinigten Vertretern der Regierungen der Mitgliedstaaten beschlossen24; es handelt sich damit eher um einen völkerrechtlichen und nicht um einen typisch gemeinschaftsrechtlichen Akt. 2. Europäisches Sekundärrecht Gemäß den nur auf Teilgebieten des Gesundheitsschutzes bestehenden Ermächtigungen sind auch im sekundären Gemeinschaftsrecht nur wenige Themenbereiche rechtlich verbindlicher Regelung zu finden.25 a) Sachgebiete mit überwiegend verbindlichen Reglungen Unmittelbar geltende Verordnungen sowie nur an die Mitgliedstaaten gerichtete, einer Umsetzung bedürftige, aber hinsichtlich ihres Zieles gleichwohl verbindliche Richtlinien bestehen vor allem im Arzneimittelrecht als dem im medizinischen Bereich durch die europäische Gemeinschaft wohl am umfassendsten geregelten Gebiet.26 Auch im Sektor der Maßnahmen gegen den Drogenmißbrauch finden sich Verordnungen und Richtlinien zur Kontrolle der Ausgangsstoffe, welche zur Herstellung von Suchtstoffen und psychotropen Substanzen verwendet werden können.27 Zu erwähnen ist weiterhin die Verordnung zur Schaffung einer Europäischen Beobachtungsstelle für Drogen- und Drogensucht, die als organisatorische Regelung aber kaum Außenwirkung erlangen dürfte.28 Neben weiteren, nicht direkt verbindlichen Rechtsakten und einer Reihe von Entschließungen der im Rat vereinigten Vertreter der Mitgliedstaaten sind aus diesem Sachgebiet schließlich die zahlreichen Abkommen der Europäischen Gemeinschaft mit Drittstaaten über die Zusammenarbeit bei der Drogenbekämpfung zu erwähnen. Ihre Beurteilung richtet sich allerdings nach dem allgemeinen Völkerrecht.29 23 24 25

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Hakenberg, Berufsausübung, MedR 2000, 55, 61. Willms, in: Groeben, EG-Vertrag, Art. 129 Rn. 3. Eine nach Sachgebieten und Rechtstypen geordnete Darstellung des Rechts der Europäischen Union mit Bezügen zum Arztrecht findet sich im Anhang A dieser Arbeit. Weiterhin ist auf die Übersicht der einschlägigen Rechtsakte in der Textsammlung der Europäischen Union, EUR-Lex, hinzuweisen, die unter http://www.europa.eu.int/eurlex/de/search abrufbar ist. Im Bereich des Gesundheitsschutzes sind vor allem die Sachgebiete 15.30 (Gesundheitsschutz), 15.20.30 (Schutz der Gesundheit und der Sicherheit im Rahmen des Verbraucherschutzes) sowie das in den Bereich der Regelungen über den Binnenmarkt fallende Sachgebiet 13.30.15 (Arzneispezialitäten) zu erwähnen. Die Regelungen der Ausübung medizinischer Berufe findet sich im Sachgebiet 06.20.50 (Medizinische Tätigkeiten und medizinische Hilfstätigkeiten). Siehe hierzu Anhang A II. Unverbindliche Empfehlungen und organisatorische Beschlüsse spielen in diesem Bereich dagegen nur eine untergeordnete Rolle. Vgl. zu den Rechtsakten in diesem Bereich Anhang A III. Verordnung (EWG) Nr. 302/93 vom 8. Februar 1993. Vgl. oben, 3. Kapitel, III. 2. b).

138

Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

Auf dem Gebiet der Niederlassungsfreiheit erfolgt die Regelung der gegenseitigen Anerkennung von Prüfungsleistungen im medizinischen Bereich durch verbindliche, aber umsetzungsbedürftige Richtlinien.30 Für den Schutz von Personen gegen die Gefahren ionisierender Strahlung bei medizinischer Exposition und hinsichtlich der In-vitro-Diagnostika wurden ebenfalls Richtlinien erlassen.31 b) Sachgebiete ohne verbindliche Regelungen Maßnahmen zur Bekämpfung des Dopings im Sport wurden ausschließlich durch Entschließungen der im Rat vereinigten Vertreter der Mitgliedstaaten getroffen.32 Da diese Beschlüsse als völkerrechtliche Regelungen gelten und einer entsprechenden Umsetzung bedürfen, existiert in diesem Sektor kein Europarecht im eigentlichen Sinne. Weitere Aktivitäten der Gemeinschaft bestehen im Bereich der epidemiologischen Überwachung und Kontrolle übertragbarer Krankheiten. Die Regelung erfolgt hier durch intern-organisatorische Maßnahmen i. V. m. Entschließungen des Rates und der im Rat vereinigten Vertreter der Mitgliedstaaten sowie in Ausführung dieses Gemeinschaftsprojektes ergangener Entscheidungen der Kommission.33 Die Aktionsprogramme der EU werden durch überwiegend intern wirkende Beschlüsse von Parlament und Rat sowie durch Entschließungen der im Rat vereinigten Vertreter der Mitgliedstaaten getragen.34 Eine unmittelbare Rechtsverbindlichkeit kommt diesen Vereinbarungen nicht zu. Eine Ausnahme hiervon enthält aufgrund ihrer Verbindlichkeit und unmittelbaren Wirkung die Verordnung des Rates vom 24. März 1997 über Aktionen zur HIV- und AIDS-Bekämpfung in den Entwicklungsländern, die aber überwiegend nur die Aufgaben und Pflichten der Kommission in diesem Bereich festlegt.35 Eine Außenwirkung im Sinne eines unmittelbaren Einflusses auf die Mitgliedstaaten ist hiermit nicht verbunden. Auch auf dem Regelungsgebiet der Versorgung mit Blut bestehen bislang lediglich unverbindliche Schlußfolgerungen, Entschließungen und Empfehlungen des Rates.36 Daneben hat die Gemeinschaft weitere Einzelgebiete geregelt; überwiegend in Form von rechtlich unverbindlichen Aktionsprogrammen, Empfehlungen und allgemeinen Entschließungen. Auch Vorhaben auf allgemein-gesundheitspolitischem Gebiet ergingen fast ausschließlich in der Form politischer Erklärungen oder in30

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Siehe hierzu Anhang A I. Daneben finden sich auch hier Beschlüsse internorganisatorischer Art. Richtlinie 97/43/Euratom vom 30. Juni 1997 und Richtlinie 98/79/EG vom 27. Oktober 1998. Weitere Richtlinien, die zwar zur Regelung anderer Sachbereiche erlassen worden sind, u. U. aber Auswirkungen auf die ärztliche Tätigkeit erlangen können, bei Hakenberg, Berufsausübung, MedR 2000, 55, 62. Siehe hierzu Anhang A IV. Hierzu Anhang A V. Siehe hierzu Anhang A VI. Verordnung(EG) Nr. 550/97. Siehe hierzu Anhang A VII.

1. Abschnitt. Unmittelbar staatlich gesetzte Regelungen

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tern-organisatorischer Maßnahmen. Unmittelbare Außenwirkung im Sinne einer rechtlichen Verbindlichkeit kommt ihnen nicht zu. In den beiden letztgenannten Bereichen begegnen auch wieder die als allgemeines Völkerrecht anzusehenden Erklärungen der im Rat vereinigten Vertreter der Mitgliedstaaten.37 3. Zusammenfassung Zusammenfassend läßt sich feststellen, daß lediglich im Bereich des Arzneimittelrechts und der Drogenbekämpfung direkt und unmittelbar verbindliche Verordnungen bestehen. Richtlinien bedürfen dagegen einer Umsetzung in nationales Recht38; ebenso wie die nach allgemeinem Völkerrecht zu beurteilenden Erklärungen der im Rat vereinigten Vertreter der Mitgliedstaaten, sofern ihnen von den Verfassern überhaupt völkerrechtliche Verbindlichkeit zugemessen worden ist. Bei Empfehlungen, Stellungnahmen, Aktionsprogrammen oder politischen Absichtserklärungen handelt es sich dagegen ohnehin nur um rechtlich unverbindliche Akte, die der nationale Gesetzgeber zwar als Anregung aufgreifen kann, zu deren Umsetzung er aber nicht unmittelbar verpflichtet ist.39 Die entsprechend umgesetzten inhaltlichen Bestimmungen werden sich daher in den nationalen Rechtsquellen wiederfinden lassen. Für die ärztliche Berufsausübung sind die direkt aus dem Europarecht zu entnehmenden Vorgaben deshalb von eher untergeordneter Bedeutung. II. Völkerrechtliche Bindungen auf dem Gebiet des Arztrechts Neben dem Europarecht können sich auch aus dem Völkerrecht Bindungen für den nationalen Gesetzgeber und für die innerstaatliche Rechtsordnung ergeben. Nach einem Überblick über die geltenden völkerrechtlichen Verträge soll im Anschluß auf zwei noch nicht von Deutschland ratifizierte Abkommen eingegangen werden, die in der Literatur viel Beachtung gefunden haben. 1. Überblick über geltende völkerrechtliche Verträge Auf dem Gebiet des Arztrechts bestehen nur wenige völkerrechtliche Regelungen.40 Neben einigen zweiseitigen Verträgen, in denen die Zusammenarbeit auf dem Gebiet des Gesundheitswesens vereinbart wurde, sind vor allem die mehrseitigen Abkommen von Bedeutung. Letztere beziehen sich überwiegend auf den allgemeinen Gesundheitsschutz, wie etwa die Internationalen Gesundheitsvorschriften und die Internationalen Sanitätsabkommen. Daneben wurde ein Abkommen 37 38

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Siehe zu den letzten beiden Themenbereichen Anhang A VIII, IX. Siehe oben, 3. Kapitel, III. 2. b). Eine Ausnahme, auf die hier nicht näher eingegangen werden soll, besteht in Bezug auf Richtlinien, die mangels rechtzeitiger Umsetzung für direkt anwendbar erklärt wurden. Hierzu oben, 3. Kapitel, III. 2. b). Ein Überblick über die bestehenden Abkommen ist im Anhang B zu finden.

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

über die Bekämpfung des Dopings geschlossen. Eher der verwaltungsorganisatorischen Ebene sind diejenigen Abkommen zuzuordnen, welche die Themenbereiche der Gesundheitspässe, der Leichenbeförderung41 und der ärztlichen Betreuung von Reisenden zum Inhalt haben. Als intern-organisatorische Regelung einer Internationalen Organisation ist die Satzung der Weltgesundheitsorganisation anzusehen. Vereinzelte Normierungen sind schließlich im Bereich des Arzneimittelrechts zu finden, unter ihnen das Europäische Arzneibuch und ein Abkommen über den Verkehr mit psychotropen Stoffen. Ein weiterer Themenbereich völkerrechtlicher Abkommen stellt die ärztliche Betreuung der Seeleute dar; er wird in neuerer Zeit durch Regelungen der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO) repräsentiert. Gemein ist allen diesen Abkommen, daß sie nur nach innerstaatlicher Umsetzung Verbindlichkeit in der nationalen Rechtordnung erlangen können.42 Bis dahin gelten sie nur für, nicht dagegen in den Unterzeichnerstaaten.43 2. Die UNESCO-Deklaration über das menschliche Genom Von den in neuerer Zeit erarbeiteten Abkommen ist zunächst auf die UNESCODeklaration über das menschliche Genom einzugehen. Die Deklaration soll als Ergebnis politischer Entscheidungen moralische Minimalstandards festschreiben und damit die Rechtsetzung der Staaten beeinflussen, ohne jedoch selbst verbindliche Rechtsnormen zu schaffen.44 Gegen eine Einigung auf ethische Prinzipien mit rechtlichen Mitteln und in einem mittels politischer Verhandlungen geführten Verfahren bestehen jedoch Bedenken, da im ethischen Diskurs nur die Überzeugungskraft der Argumente den Ausschlag geben sollte, nicht dagegen das Aushandeln eines politisch akzeptablen Minimalstandards.45 Will demnach die Konvention keine rechtlich verbindlichen Normen schaffen und lassen sich ethische Normen nicht verbindlich festlegen, so bleibt zu befürchten, daß die UNESCOKonvention lediglich als politische Absichtserklärung Bedeutung gewinnt. Eine Bindungswirkung für die Mitgliedsstaaten ließe sich mit solchen Erklärungen aber nur schwer erreichen, ja der Grund für die Wahl eines Abkommens dieser Form dürfte gerade darin liegen, daß die Unterzeichnerstaaten keine rechtliche Bindung wünschen. Die im Völkerrecht ohnehin erforderliche Umsetzung in nationales

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Siehe Hierzu den Überblick bei Filipp / Gerstweiler / Schmolz, Leichenpaß, MedR 1992, 92 ff. Siehe oben, 3. Kapitel, III. 1. c). In Abwandlung der Charakterisierung des Europarechts, deren Normen nicht für, sondern in den Mitgliedstaaten gelten; vgl. Streinz, in: Sachs, GG, Art. 23 Rn. 54. Dürwell / Mieth, UNESCO-Deklaration, in: Honnefelder / Streffer, Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik II, S. 329, 330 f. Dürwell / Mieth sprechen deshalb von einem „nicht besonders verbindlichen“ Rechtsstatus. Dürwell / Mieth, UNESCO-Deklaration, in: Honnefelder / Streffer, Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik II, S, 329, 331 ff., wenden sich hier, ausgehend von einer ethischen Position, ebenso gegen eine Vermengung von Recht, Ethik und Moral wie das der Rechtspositivismus vom rechtlichen Standpunkt aus tut.

1. Abschnitt. Unmittelbar staatlich gesetzte Regelungen

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Recht bliebe damit weitgehend dem Belieben des staatlichen Gesetzgebers anheimgestellt.46 3. Die Menschenrechtskonvention des Europarates zur Biomedizin Beachtung hat im Schrifttum auch das früher als Bioethik-Konvention bezeichnete, vom Europarat initiierte Abkommen zur Biomedizin gefunden.47 Die Konvention wurde am 19.11.1996 verabschiedet und mittlerweile von mehr als der Hälfte der Mitglieder des Europarates unterzeichnet.48 Bereits seit Mitte der siebziger Jahre hatten die Parlamentarische Versammlung und das Ministerkomitee des Europarates zwei Beschlüsse sowie eine Reihe von Empfehlungen auf dem Gebiet der Bioethik hervorgebracht.49 Aus ihrer Bezeichnung als bloße Empfehlung wird jedoch ersichtlich, daß sie nicht den Rang eines völkerrechtlich verbindlichen Abkommens erreicht haben.50 Die jetzige Konvention dagegen stellt ein völkerrechtliches Übereinkommen dar, welches nach seiner Ratifizierung für die einzelnen Unterzeichnerstaaten rechtlich verbindlich wird.51 Sie besteht aus einem Hauptteil, in welchem allgemeine Prinzipien geregelt sind, und mehreren Protokollen mit detaillierteren Regelungen.52 46

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Dies vor allem auch im Hinblick auf die sehr weitgehenden Regelungen der UNESCODeklaration, die nach Einschätzung von Dürwell / Mieth, UNESCO-Deklaration, in: Honnefelder / Streffer, Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik II, S. 329, 337 ff., bisher anerkannte ethische Grundprinzipien in Frage stellen und damit aus ethischer Sicht eher in der Lage sind, das Schutzniveau der Menschenrechte abzusenken denn zu verbessern. Der vollständige Titel des Abkommens lautet nach Kern, Bioethik, MedR 1998, 485, „Übereinkommen zum Schutz der Menschenrechte und der Menschenwürde im Hinblick auf die Anwendung von Biologie und Medizin – Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin – des Europarates vom 4. April 1997“. Honnefelder, Bioethikkonvention, in: Honnefelder / Streffer, Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik II, S. 305; Kern, Bioethik, MedR 1998, 485. Gemäß seiner Präambel wird erwartet, daß die Mitgliedsstaaten des Europarates, die Europäische Gemeinschaft sowie weitere Staaten das Abkommen unterzeichnen. Angaben hierzu bei De Sola, Bioethikkonvention, in: Honnefelder / Streffer, Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik I, S. 189, 195 f. Auch Quintana-Trias, Europarat, in: Honnefelder / Streffer, Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik, S. 197, 198 f., spricht davon, daß diese früheren Dokumente nur Empfehlungen an die nationalen Parlamente darstellen, die ihrerseits frei und rechtlich ungebunden über eine Umsetzung in nationales Recht entscheiden konnten. Honnefelder, Bioethikkonvention, in: Honnefelder / Streffer, Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik II, S. 305. Als Beispiel hierfür kann das Zusatzprotokoll über das Verbot des Klonens von menschlichen Lebewesen vom 12.1.1998 angeführt werden. Ein Zusatzprotokoll zur medizinische Forschung liegt nach http://www.uibk.ac.at/c/c1/c119/europarat.html vom 04.08.2003 im Entwurf vor. Vorgesehen war außerdem ein Zusatzprotokoll zur Organund Gewebetransplantation. Vergleiche zu den inhaltlichen Regelungen die Darstellung

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

Inhaltlich will die Konvention nur Mindeststandards festlegen, nicht dagegen ein höheres nationales Schutzniveau ausschließen.53 Die bislang unter Hinweis auf ein nicht ausreichendes Schutzniveau verweigerte Ratifikation durch die Bundesrepublik hat deshalb auch Kritik erfahren.54 Hierfür wird betont, daß die Regelungen der Konvention teilweise über das deutsche Schutzniveau hinausgingen, so z. B. bei der Forschung an Einwilligungsunfähigen, für welche in der Konvention zusätzlich zu den deutschen Anforderungen ein nur minimales Risiko und eine minimale Belastung gefordert werde.55 Diese Argumentation übersieht indes, daß die geforderte Beschränkung von Risiko und Belastung nach Art. 17 Abs. II des Übereinkommens nur für die nicht mit einem persönlichen Vorteil für den Probanden verbundene Forschung gilt. Diese lediglich gruppennützige Forschung mit Einwilligungsunfähigen ist nach dem deutschen Arzneimittelrecht aber überhaupt nicht gestattet.56 Erst vor diesem Hintergrund wird die zurückhaltende Einstellung der deutschen Regierung verständlich, einen von ihr nicht als ausreichend erachteten Probandenschutz nicht mittragen zu wollen.57

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bei De Sola, Bioethikkonvention, in: Honnefelder / Streffer, Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik I, S. 189 ff., Honnefelder, Bioethik, in: Honnefelder / Streffer, Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik I, S. 73, 81 f.; ders., Bioethikkonvention, in: Honnefelder / Streffer, Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik II, S. 305, 307 ff., und Laufs, Biomedizin, NJW 1997, 776 f. Honnefelder, Bioethikkonvention, in: Honnefelder / Streffer, Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik II, S. 305, 306; Kern, Bioethik, MedR 1998, 485, 486; ebenso Giesen, Bioethikkonvention, MedR 1995, 353, 354, der aufgrund dieses Charakters keine Bedenken gegen die verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer deutschen Ratifizierung hegt. Laufs, Aufgaben, NJW 1998, 1750, 1751. Auch Honnefelder, Bioethikkonvention, in: Honnefelder / Streffer, Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik II, S. 305, 316 ff., zeigt wenig Verständnis für die bisher ablehnende Haltung Deutschlands. Zum Teil führt er die nationalen Widerstände auf einen unprofessionellen Umgang mit dem Text der Konvention, etwa durch falsche Übersetzungen, zurück. Dagegen vertritt Birnbacher, in: Taupitz, Philosophie, S. 51, 58 f., daß das Übereinkommen durch einen nur scheinbaren Kompromiß den Dissens zwischen den Unterzeichnerstaaten verdeckt. Honnefelder, Bioethikkonvention, in: Honnefelder / Streffer, Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik II, S. 315; ebenso Giesen, Bioethikkonvention, MedR 1995, 353, 356, im Hinblick auf die Regelungen in Art. 40 Abs. IV AMG. Auch Kern, Bioethik, MedR 1998, 485, 487 ff., stellt ein zumindest vergleichbares Schutzniveau fest, spricht sich aber aus grundsätzlichen Erwägungen heraus dennoch gegen eine Unterzeichnung aus. Siehe § 40 AMG Abs. IV AMG sowie die Erläuterungen hierzu bei Rehmann, AMG, § 40 Rn. 17, und Sander, Arzneimittelrecht I, § 40 AMG, Erläuterung 18 (35. Lieferung, Stand: August 1999). Allerdings soll nach dem Referentenentwurf für ein zwölftes Gesetz zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 25.04.2003 die deutsche Rechtslage auf den internationalen Standard zurückgefahren werden. Der Entwurf ist einzusehen unter http://www.bmgs.bund.de/download/gesetze/entwuerfe/AenderungArzneimittelgesetz.pdf vom 20.08.2003. Rosenau, Prüfung, RPG 2002, 94, 100, erblickt in dem Widerspruch zwischen den Regelungen in der Konvention und im AMG denn auch den wahren Grund der verweigerten deutschen Zustimmung.

1. Abschnitt. Unmittelbar staatlich gesetzte Regelungen

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Allerdings hat auch die Europäische Gemeinschaft das Niveau der deutschen Regelungen nicht übernommen. Vielmehr hat sich die bis Mai 2003 umzusetzende Richtlinie 2001/20/EG ebenso wie die Bioethik-Konvention des Europarates auf die Zulässigkeit lediglich gruppennütziger Forschung an Minderjährigen festgelegt.58 Auch hier bleibt es den Mitgliedsstaaten zwar unbenommen, die eigenen Regelungen mit einem höheren Schutzniveau auszustatten.59 Es bleibt allerdings abzuwarten, ob Deutschland auf Dauer auch politisch in der Lage ist, sein erhöhtes Schutzniveau angesichts des aus beiden überstaatlichen Vorgaben wohl resultierenden einheitlichen Standards in den Nachbarstaaten beizubehalten. 4. Zusammenfassung Gemeinsam ist allen völkerrechtlichen Abkommen, unabhängig von ihrem jeweiligen Verfahrensfortschritt, daß sie erst nach ihrer Umsetzung in innerstaatliches Recht unmittelbare Wirkung entfalten, dann aber je nach Ausgestaltung auch den Einzelnen berechtigen und verpflichten können.60 Die völkerrechtlichen Regelungen werden sich deshalb in den Normen des nationalen Rechts wiederfinden lassen. Aus dem Völkerecht selbst kann der Einzelne dagegen grundsätzlich keine Rechte oder Pflichten ableiten.61 Für die Frage nach den für die Berufsausübung unmittelbar relevanten Rechtsnormen bleibt das Völkerrecht damit nur von marginaler Bedeutung. III. Gesetze und Rechtsverordnungen des Bundes und der Länder Nach den für den deutschen Gesetzgeber verbindlichen Vorgaben sollen nun die durch die Legislative in Bund und Ländern getroffenen Regelungen ins Blickfeld der Betrachtung genommen werden. Hierfür ist wegen der grundsätzlichen Gesetzgebungskompetenz der Länder nach Art. 30 GG auf die dem Bund durch das Grundgesetz zugewiesenen Kompetenzen einzugehen. 1. Regelungskompetenzen des Bundes nach dem Grundgesetz und ihre Inanspruchnahme durch den Bundesgesetzgeber Wie bereits ausgeführt62, ist der Bund nur für solche Sachmaterien zur Regelung durch Bundesrecht befugt, für die ihm durch das Grundgesetz eine entsprechende Verbandskompetenz zugewiesen wurde. Nach den Vorgaben der Lehre vom Stu58

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Siehe Art. 4 e) der Richtlinie sowie Nr. (3) der ihr vorangestellten Erwägungsgründe. Weiterhin Rosenau, Prüfung, RPG 2002, 94, 100. So die Regelung in Art. 3 der Richtlinie 2001/20/EG. Siehe hierzu bereits oben, 3. Kapitel, III. 1. c). Auch eine Direktwirkung des Völkerrechts in Form einer passiven Völkerrechtssubjektivität des Einzelnen, wie sie im sich Völkerstrafrecht entwickelt, erschient im Bereich des Gesundheitsschutzes derzeit nicht aktuell. Vgl. oben, 3. Kapitel, II. 1.

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

fenbau der Rechtsordnung muß sich hinsichtlich der Aufteilung der Gesetzgebungskompetenzen zwischen Bund und Ländern damit auch der Bundesgesetzgeber auf eine Ermächtigung im Grundgesetz berufen können. Mit Ausnahme des für die medizinische Ausbildung relevanten Hochschulrechts, für das der Bund nach Art. 75 Abs. I Nr. 1a GG eine Rahmenkompetenz innehat, entstammen seine übrigen Zuständigkeiten der konkurrierenden Gesetzgebung. Die zentrale Vorschrift einer Kompetenzzuweisung an den Bund auf dem Gebiet des Gesundheitswesens ist dabei in Art. 74 Abs. I Nr. 19 GG zu finden, auch wenn diese Vorschrift keine Globalermächtigung enthält63. Die angesprochene Norm gibt dem Bund zum einen die Zuständigkeit für das ärztliche Berufszulassungsrecht.64 Auf dieser Kompetenz beruhen die Bundesärzteordnung und die durch sie ermächtigte Approbationsordnung für Ärzte.65 Das Recht der Berufsausübung, das Kammerrecht sowie die Vorschriften bezüglich der Weiterbildung der Ärzte und der ärztlichen Berufsgerichtsbarkeit fallen demgegenüber in die Zuständigkeit der Länder.66 Dem Bund sind durch Art. 74 Abs. I Nr. 19 GG weiterhin das Arznei- und Betäubungsmittelrecht sowie das Seuchenrecht zugewiesen. Auf diesen Kompetenztitel können mithin das Arzneimittelgesetz, das Betäubungsmittelgesetz und das Infektionsschutzgesetz zurückgeführt werden.67 Letzteres kann für den Arzt z. B. durch die im III. Abschnitt des IfSG (insbes. § 8), aufgenommenen Meldepflichten relevant werden. Keine Bundeskompetenz enthält Art. 74 Abs. I Nr. 19 dagegen für das ärztliche Gebührenrecht68; die Gebührenordnung für Ärzte stützt sich vielmehr auf den Kompetenztitel des Art. 74 Abs. I Nr. 11 GG69. Durch Art. 74 Abs. I Nr. 19a GG hat der Bund zugleich Kompetenzen hinsichtlich der wirtschaftlichen Belange des Krankenhauswesens; dies umfaßt jedoch ausschließlich die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser.70 Darüber hinaus eröffnet Nr. 19a dem Bund die Regelungsbefugnis für die Krankenhauspflegesät-

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Oeter, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG II, Art. 74 Rn. 169. Laufs, Arztrecht, Rn. 54. Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG III, Art. 74 Rn. 91. Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG III, Art. 74 Rn. 91; Oeter, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG II, Art. 74 Rn. 172. Siehe zum Recht der Weiterbildung insbes. die Facharztentscheidung des BVerfG, E 33, 125 ff.; zur Berufsgerichtsbarkeit: BVerfG E 4, 74, 83. Vgl. Oeter, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG II, Art. 74 Rn. 174, der darüber hinaus auch das Medizinproduktegesetz und das Grundstoffüberwachungsgesetz erwähnt. Gemäß der Zielstellung dieser Arbeit sollen diese Normierungen aber außer Betracht bleiben. Auch Classen, Ethikkommissionen, MedR 1995, 148, 149, ordnet das AMG dem Kompetenztitel der Nr. 19 unter. Oeter, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG II, Art. 74 Rn. 172. BVerfG E 68, 319, 327; Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG III, Art. 74 Rn. 91. Gleichwohl findet sich die einfachgesetzliche Ermächtigung für diese Verordnung in § 11 BÄO. Vgl. hierzu Laufs, in: Laufs / Uhlenbruck, Handbuch, § 5 Rn. 3. Oeter, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG II, Art. 74 Rn. 179.

1. Abschnitt. Unmittelbar staatlich gesetzte Regelungen

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ze.71 Diese Kompetenznorm bildet die Grundlage für das Gesetz zur wirtschaftlichen Sicherung der Krankenhäuser und zur Regelung der Krankenhauspflegesätze.72 Das gesamte Kassenarztrecht ist als Teilbereich des Sozialversicherungsrechts auf Art. 74 Abs. I Nr. 12 GG zurückzuführen.73 Es findet seine einfachgesetzliche Ausprägung im SGB V. Dieses Gesetz beschränkt sich im Wesentlichen darauf, Organisationsstrukturen, Kompetenzen und Ermächtigungsgrundlagen zu normieren.74 Dem Bereich des Vertragsarztrechts wird im Hinblick auf seine vielfältigen, untergesetzlichen Normarten daher ein eigener Abschnitt gewidmet.75 Mit Art. 74 Abs. I Nr. 26 GG besteht seit 1994 eine Bundeskompetenz für die Regelung der Gentechnik, des Transplantationswesens und der Maßnahmen der künstlichen Befruchtung beim Menschen. Das bereits 1990 erlassene Gentechnikgesetz konnte zuvor nur auf eine „Mosaikkompetenz“ aus Art. 74 Abs. I Nr. 1, 11, 12, 13, 19, 20, 24 und Art. 75 Nr. 3, 4 GG gestützt werden.76 Nach Einfügung der Nr. 26 besteht nun eine ausdrückliche Kompetenzzuweisung; die bisher herangezogenen Kompetenztitel treten hinter der spezielleren Nr. 26 zurück.77 Zu beachten bleibt jedoch, daß gemäß § 2 Abs. II GenTG die Anwendung von genveränderten Organismen am Menschen vom Anwendungsbereich des Gentechnikgesetzes ausgenommen ist. Die vorbeugende Krankheitsbekämpfung, die Diagnostik und die somatische Gentherapie unterfallen damit nicht dem GenTG.78 Auf Art. 74 Abs. I Nr. 26 GG beruhen schließlich auch das Transplantationsgesetz und das Transfusionsgesetz.79

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Pflegesätze sind nach § 2 Nr. 4 KHG die „Entgelte der Benutzer oder ihrer Kostenträger für stationäre und teilstationäre Leistungen des Krankenhauses“. Oeter, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG II, Art. 74 Rn. 180. BVerwG E 65, 362, 365; BVerwG DVBl. 1995, 1134, 1135; Haage, Erläuterungen zur BÄO, in: Das Deutsche Bundesrecht, S. 12; Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG III, Art. 74 Rn. 67; Oeter, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG II, Art. 74 Rn. 129. Siewert, Vertragsarztrecht, S. 62. Siehe hierzu den 4. Abschnitt dieses Kapitels. Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG III, Art. 74 Rn. 124; Matzke, Erläuterungen zum Gentechnikgesetz, in: Das Deutsche Bundesrecht, S. 36; Oeter, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG II, Art. 74 Rn. 218, 216 Fn. 1030. Oeter, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG II, Art. 74 Rn. 220. Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG III, Art. 74 Rn. 124; Matzke, Erläuterungen zum Gentechnikgesetz, in: Das Deutsche Bundesrecht, S. 43. In-vitro-Teilschritte zur genetischen Veränderung menschlicher Zellen sollen dagegen dem Begriff gentechnischer Arbeiten unterfallen. Für das TPG: Oeter, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG II, Art. 74 Rn. 219; für das TFG: Laufs, Aufgaben, NJW 1998, 1750, 1755. Die im TFG enthaltenen Strafbestimmungen sollen sich dagegen auf Art. 74 Abs. I Nr. 1 GG stützen können. Vor Erlaß des TFG bestand die rechtliche Regelung im Transfusionsrecht aus einer unübersichtlichen Gemengelage aus EG-Richtlinien, Deklarationen des Europarats und der WHO, völkerrechtlichen Übereinkommen auf europäischer Ebene, Richtlinien der BÄK u. ä.; Einzelheiten hierzu bei Deutsch, Transfusionsgesetz, NJW 1998, 3377. Auch wenn die

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

Weiterhin wird aus der Kompetenz zur Regelung der Maßnahmen künstlicher Befruchtung beim Menschen verallgemeinernd auf eine Zuständigkeit für das gesamte Gebiet der Fortpflanzungsmedizin geschlossen.80 Bislang hat der Bundesgesetzgeber jedoch keinen Gebrauch von der ihm eingeräumten Befugnis gemacht.81 Das sachlich hiermit zusammenhängende Embryonenschutzgesetz stellt nur ein strafrechtliches Nebengesetz dar; es findet seine Ermächtigung in Art. 74 Abs. I Nr. 1 GG.82 Die in Folge des Embryonenschutzgesetzes auftretenden arztrechtlichen Fragen, wie etwa die Dokumentation der Behandlung oder Probleme des Arzthaftungsrechts, bleiben mangels eigener Regelung im ESchG dem allgemeinen Standesrecht überlassen.83 Arztrechtliche Relevanz kann schließlich auch Art. 74 Abs. I Nr. 11a GG durch die aufgrund des Atomgesetzes erlassene Strahlenschutz- und Röntgenverordnung erlangen.84 Der Möglichkeit, weitergehende Kompetenzen aus anderen Katalogtiteln des Art. 74 Abs. I GG abzuleiten, werden zu Recht Bedenken entgegengebracht: so soll etwa die Kompetenz zur Regelung der öffentlichen Fürsorge aus Art. 74 Abs. I Nr. 7 GG weder als allgemeine Fürsorgekompetenz auf dem Gebiet des Gesundheitswesens herhalten können, noch soll sie in der Lage sein, die detaillierte Regelung der Nrn. 19, 19a und 20 zu überspielen.85

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übernationalen Vorschriften nicht obsolet geworden sind, besteht mit dem TFG nunmehr eine eindeutige gesetzliche Grundlage im Transfusionsrecht. Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG III, Art. 74 Rn. 123; Oeter, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG II, Art. 74 Rn. 217; a. A. Degenhardt, in: Sachs, GG, Art. 74, Rn. 96. Oeter, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG II, Art. 74 Rn. 217. Borchmann, Gesundheitsrecht, MedR 1994, 49, 58; Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG III, Art. 74 Rn. 123; Oeter, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG II, Art. 74 Rn. 217. Nach Keller, in: Keller / Günther / Kaiser, ESchG, B II Rn. 3, wurde die Regelung seinerzeit auf den strafrechtlichen Bereich beschränkt, weil dem Bund keine Gesetzgebungskompetenz für ein umfassendes Fortpflanzungsmedizingesetz zustand. Nach Günther, in: Keller / Günther / Kaiser, ESchG, Vor § 1 I Rn. 5, bleibt gemäß den Motiven des Gesetzgebers der Schutz des Embryos nach Durchlaufen des in-vitro-Stadiums, d. h. ab der Nidation, vom Anwendungsbereich des ESchG ausgeschlossen; ab diesem Zeitpunkt greifen dann die allgemeinen Regelungen des Kernstrafrechts ein. Bis zur Einfügung des Art. 74 Abs. I Nr. 26 GG beruhte diese Lösung auf der fehlenden Kompetenz des Bundes zur Regelung der Fortpflanzungsmedizin; Günther, in: Keller / Günther / Kaiser, ESchG, B V Rn. 4. Eine anderweitige Regelung wäre unter den damaligen Voraussetzungen verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt gewesen, da die Inanspruchnahme strafrechtlicher Kompetenztitel durch den Bund sachliche Kompetenzzuweisungen nicht aushöhlen darf. Vgl. hierzu Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG III, Art. 74 Rn. 14; Oeter, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG II, Art. 74 Rn. 19. Laufs, in: Laufs / Uhlenbruck, Handbuch, § 5 Rn. 3; Oeter, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG II, Art. 74 Rn. 115 Fn. 556. Art. 74 Abs. I Nr. 11a GG ist insoweit als lex specialis gegenüber anderen Kompetenztiteln, wie dem des Gesundheitsschutzes aus Nr. 19, anzusehen; Oeter, Rn. 121. Oeter, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG II, Art. 74 Rn. 70, 74.

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Für die Umsetzung völkerrechtlicher Verträge in das nationale Recht ergeben sich keine, vom Kompetenzkatalog des Grundgesetzes abweichenden Zuständigkeiten.86 2. Ermächtigungen in den Bundesgesetzen Auf arztrechtlichem Gebiet ermächtigen zahlreiche Bundesgesetze zum Erlaß von Rechtsverordnungen.87 Letztere müssen den allgemeinen Anforderungen des Art. 80 GG genügen, um verfassungsgemäß zu sein.88 Auch zum Erlaß von Verwaltungsvorschriften kann durch Gesetz ermächtigt werden89: Ein Beispiel hierfür ist § 5 IfSG, der eine solche Ermächtigung an den Bundesminister der Gesundheit beinhaltet.90 Einen durch ihren Regelungsgehalt besonderen Typus stellen Rechtsverordnungen dar, die im Rahmen des Vollzugs und der Umsetzung von Verordnungen, Richtlinien und Entscheidungen der Organe der europäischen Gemeinschaft erlassen werden können. Für diese Art von Verordnungen finden sich in den gesetzlichen Regelungen zuweilen besondere Ermächtigungen.91 Eine weitere, nicht ganz unproblematische Art bundesrechtlicher Ermächtigungen besteht im Bereich des Transplantations- und des Transfusionsrechtes: Nach verschiedenen Normen dieser Gesetze ist die Bundesärztekammer (BÄK)92 dazu aufgerufen, den Stand von Wissenschaft und Technik in Richtlinien festzuhalten sowie an der Errichtung besonderer Gremien mitzuwirken. Dieses Problemfeld soll jedoch erst im Zusammenhang mit den übrigen Normen der BÄK behandelt werden.93

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Siehe hierzu bereits oben, 3. Kapitel, III. 1. c). Ein Überblick über die bisher erlassenen Rechtsverordnungen auf Bundesebene mit den dazugehörigen Ermächtigungsnormen aus den einzelnen Gesetzen enthält der Anhang C. Brenner, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG III, Art. 80 Rn. 24 ff.; Bryde, in: v. Münch / Kunig, GG III, Art. 80 Rn. 3 ff.; Maunz, in: Maunz / Dürig, GG III, Art. 80 Rn. 2 ff.; Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 64 Rn. 14 ff. Eine Befugnis zum Erlaß von Verwaltungsvorschriften folgt zwar bereits aus der Geschäftsleitungsgewalt der Verwaltungsspitze, so daß eine solche Ermächtigung nicht zwingend erforderlich ist. I. d. R. handelt es sich bei gesetzlichen Vorgaben deshalb um Zuständigkeits- und nicht um Ermächtigungsnormen, doch kann in Fällen intersubjektiver Verwaltungsvorschriften – wie etwa im Verhältnis zwischen Bund und Ländern – gleichwohl eine Ermächtigungsnorm vorliegen. Einzelheiten hierzu bei Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 65 Rn. 65. Eine entsprechende Verwaltungsvorschrift ist nach Bales, Erläuterungen zum Infektionsschutzgesetz, in: Das Deutsche Bundesrecht, S. 59, in Vorbereitung. Zum Beispiel in § 55 IfSG; ebenso in § 30 TFG und § 83 AMG. Einzelheiten zur Bundesärztekammer im 3. Abschnitt dieses Kapitels unter II. Siehe hierzu den 3. Abschnitt, II. 3.

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3. Sonstige bundesgesetzliche Normen mit arztrechtlichem Bezug Für die ärztliche Berufsausübung relevante Rechtsnormen finden sich nicht nur in den spezialgesetzlichen Regelungen und ihren nachgeordneten Rechtsverordnungen, auch die Normen des allgemeinen Bundesrechts erlangen hierfür Bedeutung: So sind aus dem BGB für das Arzt-Patienten-Verhältnis insbesondere die Vorschriften über den Dienstvertrag (§§ 611 ff.), über die Sorgfaltspflicht (§ 276) sowie über das Recht der unerlaubten Handlungen (§ 823 ff. i. V. m. § 249) von Relevanz.94 Die Regelung der Haftpflichtversicherung des Arztes findet ihre Grundlage in den §§ 149 ff. VVG.95 Aus dem Bereich des Strafrechts weisen die Vorschriften über Straftaten gegen das Leben (fahrlässige Tötung, Schwangerschaftsabbruch), der Körperverletzung (eigenmächtige Heilbehandlung sowie die Einwilligung in die Behandlung) und der Verletzung von Privatgeheimnissen (§ 203 StGB) einen verstärkten arztrechtlichen Bezug auf. Am Beispiel des § 203 StGB wird zugleich deutlich, wie eine allgemeine Regelung durch spezielle Vorschriften aus anderen Sachgebieten modifiziert werden kann. So richtet sich die Strafbarkeit letztlich danach, ob dem Arzt eine gesetzliche Offenbarungsbefugnis zur Seite stand oder gar eine Pflicht zur Preisgabe der erlangten Informationen traf.96 Als Beispiele gesetzlicher Konkretisierungen, die eine Befreiung von der ärztlichen Schweigepflicht bewirken, seien hier die Meldepflichten nach dem IfSG97 und die Auskunftspflicht nach § 7 Abs. II Nr. 1 bis 3 TPG genannt. Die für eine Weitergabe von Daten durch den Arzt an die Kassenärztliche Vereinigung erforderliche Einwilligung eines Kassenpatienten kann zudem auch im Überlassen der Versichertenkarte erblickt werden, da der Patient nach § 60 Abs. I SGB I hierzu verpflichtet ist.98 Auch die Generalklauseln des allgemeinen Rechts können für die Ärzte Bedeutung erlangen: Die Konkretisierung solcher ausfüllungsbedürftiger Normen erfolgt oftmals in Anlehnung an die besonderen Fähigkeiten und Anforderungen an die 94

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Siehe hierzu Hanika, Patientencharta, MedR 1999, 149, 158. Zu den Rechtsgrundlagen des Haftungsrechts im Besonderen Katzenmeier, Arzthaftung, S. 76 ff. Zur Einordnung des Behandlungsvertrages als Dienstvertrag über höhere Dienste BGH Z 63, 306, 309; 76, 259, 261; 97, 273, 276; weitere Nachweise bei Katzenmeier, Arzthaftung, S. 99 Fn.137. Näher ausgestaltet werden die gesetzlichen Regelungen durch Allgemeine Geschäftsbedingungen der Versicherer, insbes. durch die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Haftpflichtversicherung und die Besonderen Bedingungen und Risikobeschreibungen für die Haftpflichtversicherung der Ärzte. Vgl. zu diesem Themenkomplex Katzenmeier, Arzthaftung, S. 198 ff. Siehe zum gesamten Problemkreis: Kühl, in: Lackner / Kühl, § 203 Rn. 18 ff. Zur Unterscheidung des Schutzes der Vertraulichkeit von Daten nach § 203 StGB im Gegensatz zum Schutz der Verfügungsbefugnis des Betroffenen über seine Daten nach dem BDSG Kilian; Datenschutz, NJW 1998, 787 ff., zugleich mit einem Überblick über die Regelungen des Datenschutzrechts und ihrer Bezüge zur medizinischen Forschung. Hierzu Bales, Erläuterungen zum Infektionsschutzgesetz, in: Das Deutsche Bundesrecht, S. 61. Gramberg-Danielsen / Kern, Verrechnungsstellen, NJW 1998, 2708.

1. Abschnitt. Unmittelbar staatlich gesetzte Regelungen

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Ärzteschaft; die Sorgfaltsanforderungen im Zivil- und Strafrecht erfahren hierdurch eine besondere arztrechtliche Ausprägung. Aus einer Norm wie § 242 BGB wird im Zusammenhang mit einem Behandlungsvertrag z. B. die Dokumentationspflicht des Arztes abgeleitet; sie folgt außerdem aus dem Berufsrecht (vgl. § 15 MBO), sowie einigen Spezialgesetzen wie § 40 AMG.99 Die Konkretisierung von Generalklauseln durch Normen des Standesrechts und der Standesethik soll im 5. Abschnitt näher beleuchtet werden. 4. Gesetze und Verordnungen des Freistaates Sachsen Im Rahmen der den Ländern vom Grundgesetz zugewiesenen Kompetenzen hat auch der Freistaat Sachsen eine Reihe von Gesetzen und Verordnungen zum Gesundheitsrecht erlassen.100 Von herausragender Bedeutung für die ärztliche Berufsausübung ist hierbei das sächsische Heilberufekammergesetz. Es beinhaltet u. a. die Vorschriften über die Errichtung und Organisation der Landesärztekammer (LÄK). Außer einer Ermächtigung, der Landesärztekammer durch Rechtsverordnung weitere Aufgaben zu übertragen (§ 5 Abs. II Sächs. HKaG), sind zudem die zahlreichen, an die LÄK gerichteten Ermächtigungen zum Erlaß von Satzungen bedeutsam.101 Auch außerhalb des Heilberufekammergesetzes lassen sich vereinzelt Satzungsermächtigungen an die LÄK ausmachen, so z. B. für die Anforderungen an den Fachkundenachweis Rettungsdienst in § 10 des sächsischen Rettungsdienstgesetzes. Die übrigen Gesetze und Verordnungen aus dem Gebiet des Gesundheitswesens enthalten ebenfalls Festlegungen von Rechten und Pflichten der Ärzte. Als Beispiele seien an dieser Stelle nur genannt: das Schweigerecht der Ärzte gegenüber Gesundheitsbehörden nach § 6 des Gesetzes über den öffentlichen Gesundheitsdienst; die Pflicht zur ärztlichen Leichenschau nach § 12 des Sächsisches Gesetzes über das Friedhofs-, Leichen- und Bestattungswesen; die Datenschutzregelungen in den §§ 32 ff. des Sächsischen Krankenhausgesetzes oder die in § 6 der sächsischen Krankenhaushygienerahmenverordnung niedergelegten Akteneinsichtsrechte. Neben diesen Regelungen aufgrund eigener, vom Grundgesetz zugewiesener Kompetenz finden sich auf landesrechtlicher Ebene auch Verordnungen zur Ausführung von Bundesgesetzen. Als Beispiel sei die Verordnung des SMS über die Zuständigkeit zur Erteilung einer Genehmigung nach § 121a des SGB V vom 17. Januar 1998 aufgeführt. Sie weist die Erteilung von Genehmigungen nach den §§ 90 Abs. II; 91 Abs. II; 92 S. 2, 3; 93 Abs. I S. 2 SGB IV sowie § 177 Abs. IV S. 2 SGB VI der Landesärztekammer zu. Die Verordnung selbst beruht auf § 4 Abs. III S. 2 des Sächsischen Gesetzes zur Ausführung des SGB (Sächs. AGSGB) und zugleich auf § 5 Abs. II des Sächsischen Heilberufekammergesetzes. Als weitere Beispiele können hier aufgeführt werden: die Verordnung des SMS vom 14. 99 100

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Laufs, Medizinrecht, NJW 1997, 1609, 1615. Ein Überblick über die für die ärztliche Berufsausübung wichtigen Gesetze und Verordnungen des Freistaates kann im Anhang D nachgeschlagen werden. Siehe hierzu die Ausführungen im 2. Abschnitt.

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

Dezember 1999 nach § 8 Abs. III S. 2 TPG, durch welche die Errichtung einer Kommission bei der LÄK für Stellungnahmen bei einer Lebendspende geregelt wird, sowie die Verordnung des SMS über die Zuständigkeiten für den Vollzug des Berufsrechts der akademischen Heilberufe und der arzneimittel-, betäubungsmittel- und apothekenrechtlichen Vorschriften vom 26. April 1994, welche die Zuständigkeit von Behörden für die Ausführung der BÄO und der ÄAppO regelt. Die Verordnung beruht ihrerseits auf § 1 des Gesetzes über den Vollzug des Berufsrechts der Heilberufe und der arzneimittel- und apothekenrechtlichen Vorschriften vom 5. Dezember 1991. Darüber hinaus werden weitere Bundesgesetze durch Landesbehören ausgeführt, so z. B. das Infektionsschutzgesetz und das Gentechnikgesetz.102 IV. Fazit In diesem Abschnitt wurde, ausgehend von den europarechtlichen und völkerrechtlichen Vorgaben an den deutschen Gesetzgeber, das unmittelbar staatlich gesetzte Recht auf dem Gebiet des Arztrechts vorgestellt. Es hat sich gezeigt, daß – von den unmittelbar geltenden Verordnungen der Europäischen Union abgesehen – die überstaatlichen Vorgaben einer Umsetzung durch den nationalen Gesetzgeber bedürfen. Nachdem auf Ebene des Völker- und Europarechts demnach nur selten unmittelbar verbindliche arztrechtliche Regelungen in Erscheinung treten, erfährt das Arztrecht auf der Stufe nationaler Gesetze und Rechtsverordnungen eine umfangreiche Normierung. Die allgemeinverbindliche Regelung des Arztrechts findet damit, ausgehend von der Verfassung, nahezu ausschließlich in den Verordnungen der EG sowie den nationalen Gesetzen und Rechtsverordnungen in Bund und Ländern ihren Niederschlag. Systematische Normenkonflikte sind unter diesen Normarten nicht zu erwarten, da die Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Ländern durch das Grundgesetz hinreichend vorgegeben ist. Auch können die oben genannten, unmittelbar verbindlichen Normarten in eine Hierarchie gebracht werden, mit deren Hilfe eine Überprüfung der Vereinbarkeit mit höherem Recht möglich ist. Von wesentlicher Bedeutung sind in diesem Zusammenhang indes die Ermächtigungen zur untergesetzlichen Normsetzung, da im Gegensatz zu den Gesetzgebern in Bund und Ländern – die jeweils nur einer inhaltlichen Kompetenzzuweisung durch das Grundgesetz bedürfen – untergesetzliche Normsetzer stets auf eine hinreichend konkrete gesetzliche Ermächtigung zurückgreifen müssen. Mit den Rechtsverordnungen wurde bereits auf eine Form untergesetzlicher Normsetzung eingegangen; auf die Möglichkeit autonomer Rechtsetzung soll in den folgenden Abschnitten das Augenmerk gelenkt werden. Dort bleibt zu untersuchen, ob sich auch autonom oder privat gesetzte Normen sinnvoll in ein hierarchisches System der Rechtsquellen einfügen lassen. 102

Für das Gentechnikgesetz ergibt sich der Gesetzesvollzug durch die Länder aus § 31 GenTG; für das Infektionsschutzgesetz vgl. Bales, Erläuterungen zum Infektionsschutzgesetz, in: Das Deutsche Bundesrecht, S. 57.

2. Abschnitt. Die Standesnormen öffentlich-rechtlicher Normsetzer

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2. Abschnitt. Die Standesnormen öffentlich-rechtlicher Normsetzer In den bisherigen Ausführungen hat sich bereits angedeutet, daß die Gesetze des Bundes und der Länder vielfach nachgeordnete Einheiten zur Normsetzung ermächtigen. Auf die wichtigsten dieser Organisationen soll in den folgenden Abschnitten exemplarisch eingegangen werden, um anhand ihrer Struktur und ihrer gesetzlichen Ermächtigungen auf die Verbindlichkeit der von ihnen hervorgebrachten Normen zu schließen. Als Begriff für die einen bestimmten Berufsstand regelnden untergesetzlichen Normen hat sich dabei der Terminus Standesrecht bewährt. Das Standesrecht ist Bestandteil des Berufsrechts, doch nicht mit diesem identisch.103 Als Standesrecht sollen in dieser Arbeit nur die Normtexte der mittelbaren Normsetzer bezeichnet werden, sofern ihren Normen Rechtscharakter zukommt.104 Es sei festgelegt, daß der Begriff der mittelbaren Normsetzer dabei nicht nur die autonomen Organisationen des öffentlichen Rechts umfaßt, sondern allgemeiner betrachtet die Erzeugung von Normen durch Einheiten, die nicht unmittelbar dem staatlichen Handeln zuzurechnen sind, mithin auch die Vereine des privaten Rechts. Damit ist aber noch keine hinreichende Eingrenzung erfolgt: als Standesnormen sollen, einigen Stimmen in der Literatur folgend, nur jene Regelungen angesehen werden, welche durch die Standesmitglieder selbst für ihren Stand gesetzt worden sind.105 Regelungen, die dem Berufsstand dagegen von außen auferlegt werden, sind dem übrigen Berufsrecht zuzuordnen, mag es sich bei ihnen auch – wie etwa bei gesetzlich ermächtigten Rechtsverordnungen – gleichfalls um sublegales Recht handeln.106 Insbesondere bei den von privatrechtlichen Organisationen hervorgebrachten Normen bleibt zu überprüfen, ob jene tatsächlich allgemeingültiges, verbindliches Recht darstellen. Deshalb sollen in diesem Abschnitt nur die Regelungen der Landesärztekammer Sachsen sowie die rechtlichen Grundlagen der öffentlich-rechtlichen Ethikkommissionen untersucht werden. Im Zusammenhang mit dem folgenden Ab103 104

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Taupitz, Standesordnungen, S. 157. Das Standesrecht kann nach dieser Definition i. V. m. dem Gesetzesvorbehalt des Grundgesetzes keine gesetzlichen, sondern nur sublegale Regelungen enthalten; vgl. hierzu Taupitz, Standesordnungen, S. 160. Es kommt damit neben dem Rang der Normen entscheidend auch auf die Person des Normsetzers an. Inhaltlich wie hier: Fleischmann, Berufe, S. 142; Hennings, Tagesfragen, Sonderheft DNotZ 1981, 145; Kalsbach, Standesrecht, S. 609; Taupitz, Standesordnungen, S. 159 m. w. N. Vgl. auch Lenkaitis, Krankenunterlagen, S. 44 f.; Löffler, Standesrecht, AfP 1971, 16, 17. Vgl. zu den beiden Begriffen auch die Formulierungen bei Taupitz, Standesordnungen, S. 157: „Unter Berufsrecht kann man den Inbegriff der Normen verstehen, die in irgendeiner Form die Ausübung eines bestimmten Berufs regeln.“ sowie S. 154: „Standesrecht beinhaltet als auf die Berufsfunktion bezogenes Recht „schutzbedürftigkeitsneutrale Regelungen“, welche gegenüber dem allgemeinen Recht speziellere Sachverhalte erfassen.“

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

schnitt, der den privatrechtlichen Organisationen gewidmet ist, wird sich zeigen, daß unter allen Normsetzern der untergesetzlichen Ebene die Landesärztekammer aufgrund ihrer Rechtsnatur und der an sie gerichteten Ermächtigungen eine herausragende Stellung einnimmt. Um dies näher darzulegen, ist zunächst allgemein auf die Autonomie des ärztlichen Berufsstandes einzugehen. I. Selbstverwaltung und Freiberuflichkeit der Ärzteschaft als Anknüpfungspunkt autonomer Regelungsbefugnisse Der Beruf des Arztes gilt als freier Beruf.107 Der Begriff des freien Berufes ist in seinen Einzelheiten nicht unumstritten.108 Er wird für die vorliegende Arbeit aber nicht benötigt, sondern dient nur als Ausgangspunkt für die Feststellung, daß die verkammerten freien Berufe durch eine öffentlich-rechtlich organisierte körperschaftliche Selbstverwaltung gekennzeichnet sind.109 Allein in der Zugehörigkeit eines Berufsstandes zu den freien Berufen kann im Übrigen keine originäre Befugnis zur Selbstverwaltung und Satzungsgebung erblickt werden.110 Die Kriterien der Freiberuflichkeit sind zudem mitunter schwer festzustellen und obendrein einem historischen Wandel unterworfen.111 Auch aus dem Subsidiaritätsprinzip kann keine Verpflichtung des Gesetzgebers abgeleitet werden, Regelungsbefugnisse so weit als möglich Verbänden und anderen gesellschaftlichen Organisationen zu überlassen, denn entgegen einzelnen Stimmen in der Literatur112 ist das Subsidiari107

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Dies ist, soweit ersichtlich, unbestritten. Vgl. statt vieler Taupitz, Standesordnungen, S. 86 m. w. N. Siehe zur Definition dieses Begriffes Taupitz, Standesordnungen, S. 18 ff. m. w. N. Taupitz legt in seinen Ausführungen zugleich dar, wie der Begriff durch Versuche, die Eigenart der freien Berufe in einer Definition zu fassen, schließlich immer mehr ausgeweitet wurde. Zu letzterem Taupitz, Standesordnungen, S. 79. Zu den Vorteilen der Verkammerung eines Berufstandes, vor allem im Hinblick auf die mit einer Zwangsmitgliedschaft verbundenen besseren Einflußmöglichkeiten des Berufsverbandes auf seine Mitglieder über eine bessere finanzielle Absicherung bis hin zur Schaffung eines einheitlichen Forums zur Durchsetzung berufsgruppenspezifischer Interessen, Taupitz, S. 259. Allgemein zur Selbstverwaltung im Hinblick auf berufsständische Autonomie Schuppert, FS v. Unruh, S. 183 ff., und Taupitz, Selbstverwaltung, MedR 1998, 1 ff. Bestandteil der Selbstverwaltung ist i. d. R. auch eine eigene Berufsgerichtsbarkeit; hierzu Taupitz, Bindungen, NJW 1986, 2851, 2852 f. Anders noch Otto Gierke. Siehe hierzu Gierke, Privatrecht I, S. 119 f., 144 ff. Vgl. zur Genossenschaftstheorie Gierkes insbes. Schnapp / Kaltenborn, Grundrechtsbindung, JuS 2000, 937 ff., und Taupitz, Standesordnungen, S. 253, jeweils m. w. N. Vgl. zu den Entwicklungen in diesem Bereich Taupitz, Standesordnungen, S. 11 ff. Zum Teil wird das Subsidiaritätsprinzip noch aus Verfassung und Gesetz herauszulesen versucht, zum Teil aber auch in einem dem Grundgesetz vorgelagerten Naturrechtssatz hineingelesen: Dürig, Verfassung, JZ 1953, 193, 198; Kalkbrenner, FS Küchenhoff II, S. 515 ff.; Korte, Aufgabenverteilung, VerwArch 61 (1970), 3, 13 ff.; Küchenhoff, Prinzip, RdA 1959, 201, 202, 204 f.; ders., FS Nipperdey, Bd. 2, S. 317 ff., 341; Men-

2. Abschnitt. Die Standesnormen öffentlich-rechtlicher Normsetzer

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tätsprinzip trotz mancher Anklänge im Grundgesetz113 durch letzteres nicht zu einem absolut zwingenden Prinzip erhoben.114 Auch wird das Subsidiaritätsprinzip im Verhältnis zwischen Gebietskörperschaften und personenbezogenen Verbänden nicht für anwendbar gehalten, da in diesem Fall sowohl die Homogenität des Mitgliederkreises als auch diejenige der zu regelnden Aufgaben nicht gewährleistet ist.115 Schließlich sind die Bedenken nicht von der Hand zu weisen, daß eine Ausweitung des Subsidiaritätsprinzips um jeden Preis gar nicht erwünscht sein kann, weil sich der Staat damit der Möglichkeiten begibt, seine Schutzpflichten gegenüber jenen Bürgern wahrzunehmen, die der staatlich legitimierten Machtausübung gesellschaftlicher Verbände ausgeliefert sind.116 Aus der Selbstverwaltung entspringende Rechtsetzungsbefugnisse sind daher nur in der Form staatlich gewährter Autonomie zulässig.117 Der Zweck einer solchen Autonomiegewährung liegt in der Stärkung der „Eigenverantwortlichkeit der Angehörigen kleinerer Gemeinschaften“ durch eine Aktivierung des gesellschaftlichen Bereiches.118 Nicht zu unterschätzen ist schließlich der gewaltenteilende und damit freiheitssichernde Effekt der Selbstverwaltung; wird doch durch ihre Errichtung der Entwicklung einer übermächtigen unmittelba-

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ger, Bestimmung, DVBl. 1960, 297, 299; Süsterhenn, FS Nawiasky, S. 141 ff., insbes. S. 145 f. Einzelne Nachweise bei Hendler, Ordnungsprinzip, S. 343 f.; Herzog, Subsidiaritätsprinzip, Der Staat 2 (1963), 399, 402 ff.; vgl. auch Taupitz, Standesordnungen, S. 521. Hendler, Ordnungsprinzip, S. 343 f.; Kleine-Cosack, Autonomie, S. 48; Taupitz, Standesordnungen, S. 521; ders., Selbstverwaltung, MedR 1998, 1, 2. Auch die Väter des Grundgesetzes haben das Subsidiaritätsprinzip trotz mancher Bestrebungen nicht in den Verfassungstext aufgenommen; hierzu Herzog, Subsidiaritätsprinzip, Der Staat 2 (1963), 399, 412; Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 143 ff.; Taupitz, Selbstverwaltung, MedR 1998, 1, 2. Burmeister, Staatsfunktionen, S. 58 f.; Herzog, Subsidiaritätsprinzip, Der Staat 2 (1963), 399, 402 f.; Taupitz, Standesordnungen, S. 521. Taupitz, Standesordnungen, S. 523. Dies bleibt aber erforderlich, da bei gesellschaftlichen Verbänden nicht garantiert werden kann, daß sie das Allgemeininteresse ihren eigenen Gruppeninteressen vorziehen. Siehe hierzu auch unten, Fn. 124, sowie Coester, Vorrangprinzip, S. 46 f. Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 96 f.; Taupitz, Standesordnungen, S. 594 ff. Für den Bereich der Normsetzungsautonomie ergibt sich dies bereits aus den allgemeinen Aussagen der Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung. So im Hinblick auf die Rechtsqualität von Verbandsnormen bereits Jellinek, Staatslehre, S. 367; ferner Badura, Rechtsetzung, DÖV 1963, 561; Dürig, in: Maunz / Dürig, GG I, Art. 1 Abs. III Rn. 113; Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 66 Rn.18 ff., insbes. Rn. 21; Schnapp / Kaltenborn, Grundrechtsbindung, JuS 2000, 937, 938; Starck, Autonomie, AöR 92 (1967), 449, 455 f. BVerfG E 33, 125, 156; P. Kirchhof, FS BVerfG II, S. 50, 85; Ossenbühl, Rechtsquellen, in: Erichsen / Ehlers, Verwaltungsrecht, § 6 Rn. 61; ders., in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 34; Starck, Autonomie, AöR 92 (1967), 449, 452; Taupitz, Standesordnungen, S. 476.

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

ren Staatsverwaltung entgegen gewirkt.119 Besonders die eigenverantwortlich erlassenen Standesordnungen sollen unter den Berufsausübenden „eine gemeinsame Auffassung vom eigenen Beruf“ befördern.120 Auch kann bei einer eigenen Regelung eine höhere Akzeptanz durch die Angehörigen der Berufsgruppe erwartet werden als bei einer gesetzlichen Vorgabe durch den Staat.121 Nicht zu vernachlässigen ist schließlich die besondere Regelungsnähe und Sachkenntnis im Hinblick auf die Situation und die Problemlagen der Berufsausübung.122 So hat sich eine berufsständische Autonomie gerade in jenen Bereichen durchgesetzt, „deren auf komplexem Fachwissen beruhende und formal nicht strukturierbare Dienstleistung sich weithin einer Laienvorgabe im Detail, einer Laienkontrolle oder auch nur einer indirekten Qualitätskontrolle vom Ergebnis her entzieht“123. Andererseits darf nicht verkannt werden, daß die Gewährung von Autonomie auch Gefahren birgt: Gerade durch die besondere Sachnähe der Selbstverwaltungskörperschaften schwindet die Distanz zwischen dem Entscheidenden und den Entscheidungsfolgen; dies bedingt eine erhöhte Selbstbetroffenheit der Selbstverwaltungsgremien, die bis zur Durchsetzung von Eigeninteressen auf Kosten des Gemeinwohls führen kann.124 Auch aus diesem Grunde erscheint die Anbindung autonomer Befugnisse an einen staatlichen Verleihungsakt unerläßlich.125

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Kleine-Cosack, Autonomie, S. 100. Nach Taupitz, Standesordnungen, S. 458, erfahren darüber hinaus „die Bemühungen der freien Berufe, mit Hilfe kodifizierter Standesordnungen einen engen gruppeninternen Zusammenhalt zu schaffen und als kompakte soziale Gruppe zu erscheinen...“, eine wesentlich stärkere Ausprägung als bei sonstigen Berufsgruppen. Taupitz, Standesordnungen, S. 477. Der Zweck der Satzungsautonomie liegt nach den Aussagen in BVerfG E 33, 125, 156 f., auch darin, „den Abstand zwischen Normgeber und Normadressat zu verringern“, um durch eine mögliche Beteiligung bei der Normerzeugung die Bereitschaft zur Hinnahme der gesetzten Regeln anzuheben. Hierzu auch Hill, Akzeptanz, JZ 1988, 377, 378; Kleine-Cosack, Autonomie, S. 101 f.; Kluth, Freiheit, DVBl. 1986, 716, 720; Ossenbühl, Rechtsquellen, in: Erichsen / Ehlers, Verwaltungsrecht, § 6 Rn. 61; Starck, Autonomie, AöR 92 (1967), 449, 45. BVerfG E 33, 125, 156 f.; Taupitz, Standesordnungen, S. 477. Taupitz, Selbstverwaltung, MedR 1998, 1, 3, spricht in diesem Zusammenhang auch vom „Dilemma der Unkontrollierbarkeit kontrollbedürftiger Leitungserbringung“. Aus denselben Gründen sieht Danner, Mitwirkung, MedR 2000, 468, 470, die Selbstverwaltung im Gesundheitswesen als unerläßlich an. Braun, Kompetenznormen, VerwArch 76 (1985), 24, 44; Degenhardt, Gesetzgebung, DÖV 1981, 477, 479; Häberle, Satzungsautonomie, DVBl. 1972, 909, 910 ff.; SchmidtAßmann, Umweltschutz, NVwZ, 1987, 265, 268; Taupitz, Standesordnungen, S. 811 f. Zur fast unausweichlich erscheinenden Bürokratisierung berufsständischer Selbstverwaltungskörperschaften und ihren Hintergründen vgl. Emde, Selbstverwaltung, S. 448 f. Zur geschichtlichen Entwicklung autonomer Rechtsetzungsbefugnisse Kleine-Cosack, Autonomie, S. 38 f.

2. Abschnitt. Die Standesnormen öffentlich-rechtlicher Normsetzer

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II. Die Sächsische Landesärztekammer und ihre Normen 1. Organisation, Organe und Gremien der Sächsischen Landesärztekammer Für die Ärzteschaft im Freistaat Sachsen ergibt sich die Autonomie zur Selbstverwaltung und mit ihr die körperschaftliche Verfassung aus dem Heilberufekammergesetz: Nach § 1 Abs. I Nr. 1 i. V. m. Abs. II Sächs. HKaG ist die Landesärztekammer eine Selbstverwaltungskörperschaft des öffentlichen Rechts. Ihre Organe sind nach § 7 Sächs. HKaG die Kammerversammlung und der Vorstand. Fast ausschließlich unterstützende Funktionen kommen den zahlreichen Gremien zu, welche die Landesärztekammer darüber hinaus gebildet hat.126 Darunter befinden sich Ausschüsse zur Beratung des Vorstandes und zur Vorbereitung der Sitzungen der Kammerversammlung. Zu erwähnen sind schließlich noch die Kommissionen der Sächsischen Landesärztekammer; derzeit bestehen auf diesem Gebiet u. a. eine Gutachterstelle und eine Ethikkommission.127 2. Die Satzungen der Landesärztekammer Die typische Regelungsform öffentlich-rechtlicher Kammern ist die Rechtsquellenkategorie der Satzung.128 Im Anschluß an eine Darstellung der allgemeinen Anforderungen an diese Normart soll auf die Satzungen der Landesärztekammer Sachsen und die sich hierbei stellenden Probleme eingegangen werden. a) Allgemeine Anforderungen Satzungen sind anerkannte Rechtsquellen und Bestandteil des objektiven Rechts.129 Sie dienen der Regelung eigener Angelegenheiten und entfalten ihre Wirksamkeit daher nur für die der Körperschaft angehörigen Personen.130 Nach überwiegender Meinung ergibt sich die Kompetenz zum Erlaß von Satzungen für die Kammern nicht bereits aus dem Grundgesetz.131 Eine Befugnis zur 126

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Einen Überblick über die derzeit bestehenden Gremien bietet die Webseite der Landesärztekammer http://www.slaek.de/ vom 04.08.2003. Siehe zur letzteren die näheren Ausführungen unter III. Schnapp / Kaltenborn, Grundrechtsbindung, JuS 2000, 937, 938. Nach Taupitz, Standesordnungen, S. 614 f., ist im Zweifel anzunehmen, daß es sich bei den Normsetzungen öffentlich-rechtlicher Körperschaften um Satzungen handelt, solange aus den Umständen keine gegenteiligen Aussagen zu schlußfolgern sind. Rechtsverordnungsmacht kommt nach Taupitz, Standesordnungen, S. 759, im Bereich der Regelungen zur Berufsausübung derzeit keiner Standesorganisation zu. Siehe nur BVerfG E 10, 20, 49 f., sowie oben, 3. Kapitel, I. 2. a). BVerfG E 10, 20, 49 f.; P. Kirchhof, FS BVerfG II, S. 50, 85 ff.; Laufs, in: Laufs / Uhlenbruck, Handbuch, § 5 Rn. 3. Gegenüber Außenstehenden kommen der Landesärztekammer daher keine Regelungsbefugnisse zu; Laufs, Arztrecht, Rn. 61; ders., in: Laufs / Uhlenbruck, Handbuch, § 5 Rn. 7; Vesting, Standesrecht, NJW 1997, 1605, 1608. Zum demokratietheoretischen Hintergrund vgl. unten, 4. Abschnitt, II. 2. Kleine-Cosack, Autonomie, S. 85 ff.; Taupitz, Standesordnungen, S. 619 m. w. N.

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

Rechtsetzung kann auch nicht aus einer allgemeinen Kompetenz zur Selbstverwaltung geschlossen werden132; sie bedarf vielmehr in Übereinstimmung mit den Aussagen der Lehre vom Stufenbau des Rechts jeweils einer einfachgesetzlichen Ermächtigung133. Gleichwohl wird ebenso einmütig betont, daß hinsichtlich der prinzipiellen Zulässigkeit einer „Übertragung von Satzungsgewalt auf berufsständische Körperschaften“ keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen.134 Selbstverständlich kann der Landesgesetzgeber hierbei in sachlicher Hinsicht nur solche Kompetenzen übertragen, die ihm vom Grundgesetz als Verbandskompetenz zugewiesen wurden.135 Darüber hinaus bedarf insbesondere der durch berufsregelnde Satzungsnormen hervorgerufene Eingriff in den Schutzbereich der Berufsfreiheit einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung.136 In der Diskussion um die konkreten Anforderungen an eine solche Ermächtigung wird erwogen, ob Art. 80 Abs. I S. 2 GG wenigstens in seinen Grundsätzen auf die Verleihung von Satzungsautonomie zu übertragen ist. Problematisch ist dies zum einen, weil die genannte Vorschrift nur den Bundesgesetzgeber verpflichten kann, nicht dagegen den im Falle der Heilbe132

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Mit der Begründung, daß „Rechtsetzung und Verwaltung nicht dasselbe sind“, Forsthoff, Verwaltungsrecht AT, S. 480; Badura, Rechtsetzung, DÖV 1963, 561, 562; Taupitz, Standesordnungen, S. 616. Im Ergebnis ebenso: BVerwG E 6, 247, 249, 252; Emde, Selbstverwaltung, S. 60; Fleiner, Institutionen, S. 115 f.; Hendler, Ordnungsprinzip, S. 293 f.; Peters, in: Anschütz / Thoma, Handbuch II, § 79, S. 264, 269 f.; Starck, Autonomie, AöR 92 (1967), 449, 455 f. Ausführlich zur Verwendung der Begriffe Autonomie und Selbstverwaltung Kleine-Cosack, Autonomie, S. 71 f. m. w. N. BVerwG E 6, 247, 249 f.; Badura, Rechtsetzung, DÖV 1963, 561, 562; Emde, Selbstverwaltung, S. 60; Fleiner, Institutionen, S. 115 f.; Forsthoff, Verwaltungsrecht AT, S. 480; Hendler, Ordnungsprinzip, S. 293 f.; Hill, Richtlinien, NJW 1982, 2104, 2105; Kleine-Cosack, Autonomie, S. 72; Köttgen, Satzungsrecht, DVBl. 1955, 445, 446; Stober, in: Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht I, § 25 Rn. 49. Formulierung bei Taupitz, Standesordnungen, S. 615. Siehe auch P. Kirchhof, FS BVerfG II, S. 50, 85 f.; Kleine-Cosack, Autonomie, S. 85 ff., insbes. S. 93 f.; Maunz, in: Maunz / Dürig, GG III, Art. 80 Rn. 49; Sachs, Vereinbarung, VerwArch 74 (1983), 25, 32 ff.; H. Schneider, FS Möhring, S. 521; Starck, Autonomie, AöR 92 (1967), 449, 454. Zum Verhältnis zwischen der Selbstverwaltung und den Demokratietheorien vgl. die Darstellung bei Taupitz, Standesordnungen, S. 616 f. Zur Vereinbarkeit autonomer Selbstverwaltung mit den Vorstellungen des Grundgesetzes BVerfG E 33, 125, 157; vgl. auch die Formulierung bei Taupitz, Standesordnungen, S. 618: „Der Gesetzgeber steht zwar unter dem Vorrang der Verfassung, nicht aber unter dem Vorbehalt verfassungsrechtlicher Spezialermächtigungen.“ Vesting, Standesrecht, NJW 1997, 1605, 1606. Taupitz, Standesordnungen, S. 620. Die allgemeine Verleihung von Autonomie berechtigt dagegen nur zur Regelung interner Angelegenheiten eines Verbandes, nicht dagegen auch zu Eingriffen in die Grundrechte seiner Mitglieder; siehe hierzu BVerfG E 36, 212, 216; Achterberg, Verwaltungsrecht, § 21 Rn. 34; Stober, in: Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht I, § 25 Rn. 49; Peters, in: Anschütz / Thoma, Handbuch II, § 79 (S. 264, 266); differenzierend Ossenbühl, Rechtsquellen, in: Erichsen / Ehlers, Verwaltungsrecht, § 6 Rn. 66; a. A. Jakob, Eingriff, DÖV 1970, 666, 672.

2. Abschnitt. Die Standesnormen öffentlich-rechtlicher Normsetzer

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rufe für die Ermächtigung zur Satzungsgebung zuständigen Landesgesetzgeber.137 Gegen eine entsprechende Anwendbarkeit spricht auch, daß die staatlich organisierte Behördenhierarchie im Hinblick auf ihre gesetzeskonkretisierenden Aufgaben anders strukturiert ist als die Selbstverwaltungskörperschaften und letzteren bei Auferlegung ähnlich strenger Vorgaben das durch die Autonomie bezweckte eigenverantwortliche Handeln unmöglich gemacht würde.138 Zu beachten bleibt allerdings, daß auch im Bereich der Satzungsautonomie der Gesetzgeber aufgrund des allgemeinen Gesetzesvorbehaltes angehalten ist, wichtige Entscheidungen selbst zu treffen139 und zu Grundrechtseingriffen ermächtigende Autonomiezuweisungen hinreichend deutlich auszuweisen140. So muß insbesondere bei der grundrechtsrelevanten Festlegung von Berufspflichten aus der als Ermächtigung herangezogenen Gesetzesnorm erkennbar werden, daß die Kammer Berufsausübungsregeln in der Form von Rechtssätzen, insbesondere Satzungen, für ihre Mitglieder aufstellen darf.141 Hinreichend bestimmt ist eine derartige Ermächtigung, wenn in dem ermächtigenden Gesetz ausdrücklich von Satzungen die Rede ist, aber auch dann, wenn sich aus der Zusammenschau von Wortlaut und Systematik ergibt, daß der Gesetzgeber die Kammer zum Erlaß verbindlicher Rechtsnormen ermächtigen wollte.142 Diese Anforderungen können im Fall des Sächsischen Heilberufekammerge137

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Gleichwohl spricht sich die herrschende Ansicht für eine entsprechende Anwendung der Anforderungen auch auf den Landesgesetzgeber aus; BVerfG E 41, 251, 265 f.; 55, 207, 225 f.; 58, 257, 277; Menger, Strafnormen, VerwArch 63 (1972), 447 f. m. w. N.; Pestalozza, NJW 1981, 2081, 2082; Wilke, Verfassungsrechtsprechung, AöR 98 (1973), 196, 232; Heussner, FS Stein, S. 111 ff., 122. BVerfG E 33, 125, 157 f.; 32, 346, 360 f.; 21, 54, 62 f.; 19, 253, 266 f.; 12, 319, 325; Maunz, in: Maunz / Dürig, GG III, Art. 80 Rn. 47; Menger, Strafnormen, VerwArch 63 (1972), 447, 450 f.; Schnapp / Kaltenborn, Grundrechtsbindung, JuS 2000, 937, 939; Starck, Autonomie, AöR 92 (1967), 449, 456 ff.; Scheuner, GS Peters, S. 797, 808; Taupitz, Standesordnungen, S. 621 f.; vgl. auch Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, Art. 80 Rn. 9. Im Ergebnis ebenso Kleine-Cosack, Autonomie, S. 218. Anderer Ansicht aber Hamann, Satzungen, S. 81 ff.; Husmann, Berufsrecht, AnwBl. 1990, 64, 67; Zoller, Bedeutung, S. 106 f.; für nicht körperschaftlich organisierte Träger mittelbarer Staatsverwaltung auch v. Olshausen, Quellen, JA 1983, 177, 182. BVerfG E 33, 125, 158; P. Kirchhof, FS BVerfG II, S. 50, 87; Starck, Autonomie, AöR 92 (1967), 449, 459. Taupitz, Standesordnungen, S. 625 f., kommt im Laufe seiner Untersuchung zu dem Schluß, daß sich die Anforderungen an eine Satzungsermächtigung denjenigen des Art. 80 Abs. I S. 2 GG angenähert haben. Er betont jedoch zugleich, daß sich diese Anforderungen nicht aus einer entsprechenden Anwendung des an sich nicht einschlägigen Art. 80 Abs. I S. 2 GG ergeben, sondern aus einer Konkretisierung der allgemeinen, dem Grundgesetz innerwohnenden Rechtsprinzipien. Taupitz, Standesordnungen, S. 628. Ausführlich Taupitz, Standesordnungen, S. 629 ff. m. w. N. Nicht ausreichend ist nach Taupitz dagegen die bloße Aufzählung von Kammeraufgaben. Auch aus einem Genehmigungsvorbehalt kann seiner Meinung nach keine Rechtsetzungskompetenz geschlossen werden.

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

setzes bejaht werden: So wird zum Teil bereits im Gesetz selbst das von der Kammer zu beschließende Normengefüge explizit als Satzung bezeichnet.143 In den übrigen Fällen nennt der Gesetzgeber die von der Kammer aufzustellenden Regelwerke zwar nur „Ordnungen“, doch ergibt sich aus dem systematischen Zusammenhang ohne Zweifel, daß auch diese als Satzungen verstanden werden sollen.144 Die Delegation von Regelungsbefugnissen auf Selbstverwaltungskörperschaften unterliegt neben den bisher erörterten, eher formalen und auf eine Ermächtigung bezogenen Anforderungen auch inhaltlichen Grenzen: So hat das Bundesverfassungsgericht unter Zugrundlegung seiner Wesentlichkeitstheorie ausgeführt, daß eine Regelung um so mehr dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben muß, je mehr statusbildende Bereiche des Berufsausübenden oder Interessen der Allgemeinheit berührt sind, während für eine Delegation an untergesetzliche Normgeber bei Regelungen der Berufsausübung von Verbandsmitgliedern grundsätzlich die geringsten Bedenken bestehen.145 Denn insbesondere das parlamentarische Verfahren wird als Garant für den Ausgleich widerstreitender Anschauungen und die Berücksichtigung von Allgemeininteressen angesehen.146 Bedeutung hat die Wesentlichkeitstheorie damit auch für die Sicherung der Grundrechte gegenüber der Selbstverwaltung erlangt, da eine Beeinträchtigung der Grundrechte von Außenseitern und Minderheiten durch die Selbstverwaltungsträger keine die Selbstverwaltung legitimierende Partizipation, sondern Fremdbestimmung zur Folge hätte.147 Um grundrechtsrelevante Eingriffe in die Berufsfreiheit vornehmen zu können, müssen autonome Körperschaften deshalb durch ihre Mitglieder unmittelbar demokratisch legitimiert sein; ihre Regelungen haben sich auf die Berufsausübung ihrer eigenen Mitglieder zu beschränken und ihre Eingriffe dürfen unter Zugrundelegung der Wesentlichkeitstheorie nur unwesentliche Bedeutung erlangen.148 Je stärker die Allgemeinheit von einer Regelung betroffen ist, um so 143 144

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Zum Beispiel die Hauptsatzung, vgl. hierzu § 8 Abs. III Nr. 1 Sächs. HKaG. Vgl. § 8 Abs. III Nr. 2 Sächs. HKaG: „weitere Satzungen einschließlich einer Wahl-, Beitrags-, Gebühren-, Berufs-, Weiterbildungs- und Meldeordnung.“ Gleiches ergibt sich auch aus § 38 Sächs. HKaG; dort werden die bereits aufgeführten Ordnungen ebenfalls dem Oberbegriff „Satzung“ unterstellt. Nach BVerfG E 33, 125, 155 ff.; 33, 171, 182 ff.; 36, 212, 216 ff.; 38, 373, 381; 49, 89, 126 f.; 71, 162, 172; anders noch BVerfG E 12, 319, 325. Im Sinne der heutigen Auffassung des BVerfG auch Starck, Autonomie, AöR 92 (1967), 449, 459, 465, 469 f.; Siehe hierzu auch Bauer, Gesetzesvorbehalt, DÖV 1983, 53, 54 f.; Böckenförde, Gesetz, S. 383; Evers, Schulrecht, JuS 1977, 804, 807; Hill, Richtlinien, NJW 1982, 2104, 2105; Kisker, Vorbehalt, NJW 1977, 1313, 1318 f. BVerfG E 40, 237, 249; 70, 324, 355; ebenso v. Arnim, Wesentlichkeitstheorie, DVBl. 1987, 1241, 1243 ff.; Häberle, Satzungsautonomie, DVBl. 1972, 909, 913; Hill, Richtlinien, NJW 1982, 2104, 2105; Kisker, Vorbehalt, NJW 1977, 1313, 1315; Kloepfer, Vorbehalt, JZ 1984, 685, 694; Krebs, Vorbehalt, Jura 1979, 304, 310; Staupe, Parlamentsvorbehalt, S. 219 ff. Schirmer, Normsetzung, MedR 1996, 404, 412. Wimmer, Vertragsarztrecht, MedR 1996, 425, 426. Siehe auch BVerfG E 33, 125, 158 ff.; 76, 171, 184 ff.

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eher ist die Grenze des Parlamentsvorbehalts erreicht.149 Dies betrifft vor allem die sog. statusbildenden Vorschriften, welche den Normadressaten nicht als Mitglied des Selbstverwaltungsverbandes berühren, sondern seine Mitgliedstellung erst begründen, verändern oder aufheben.150 b) Überblick über die Satzungen der Landesärztekammer Eine Ermächtigung des Gesetzgebers an die Landesärztekammer für den Erlaß einer Berufsordnung ist in § 16 Abs. III Sächs. HKaG zu finden. Ihr Mindestinhalt wird in Abs. II dieser Vorschrift näher umschrieben, § 17 Abs. I und II Sächs. HKaG beinhalten weitere Materien, die von der Berufsordnung geregelt werden können. Nach den Vorgaben des Sächs. HKaG hat die Landesärztekammer darüber hinaus eine Wahlordnung (§ 9 Abs. II), eine Gebührenordnung (§ 14 Abs. III S. 3), eine Beitragsordnung (§ 14 Abs. I S. 2) sowie eine Weiterbildungsordnung (§ 25)151 als Satzung zu erlassen. Sie kann des weiteren eine Meldeordnung (§ 3 Abs. II Sächs. HKaG) und eine Satzung über ein Versorgungswerk beschließen (§ 6 Abs. I Sächs. HKaG)152. Die Hauptsatzung findet dagegen nur in § 8 Abs. III Nr. 1 Sächs. HKaG im Zusammenhang mit der Zuständigkeit der Kammerversammlung sowie in § 13 Abs. II S. 5 Sächs. HKaG im Hinblick auf die Wahl des Kammervorstandes Erwähnung. Außerdem wird der Vorstand ermächtigt, sich eine Geschäftsordnung zu geben (§ 13 Abs. III S. 2 Sächs. HKaG). Ebenso der organisatorischen Ebene ist die Möglichkeit zuzurechnen, durch Satzung Kreis- und Bezirksstellen als unselbständige Untergliederungen der Landesärztekammer einzurichten (§ 1 Abs. III Sächs. HKaG); dies ist in § 2 der Hauptsatzung geschehen. Fragwürdig erscheint indes, woraus die von der Landesärztekammer beschlossene Satzung zur Erteilung des Fachkundenachweises Leitender Notarzt vom 5. März 1994 ihre Ermächtigung beziehen sollte. Zwar wird in der Satzung auf § 10 Abs. II des Sächsischen Rettungsdienstgesetzes (Sächs. RettDG) Bezug genommen, doch enthält diese Vorschrift keine erkennbare Ermächtigung zum Erlaß einer Satzung über die Fachkunde eines Leitenden Notarztes. Lediglich in § 10 Abs. I Satz 2 Sächs. RettDG153 ist unmißverständlich eine Ermächtigung zur Satzungsgebung ausgesprochen, die von der Landeärztekammer zu Recht durch den

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Schnapp, Vertragsarztrecht, MedR 1996, 418, 422. Hierzu ausführlich Taupitz, Standesordnungen, S. 827 ff. Die Vorschrift enthält zudem einen Katalog des Mindestinhalts dieser Satzung. In den §§ 20, 22 und 28 Sächs. HKaG finden sich weitere, mitunter recht detailreiche Vorgaben zur Weiterbildungsordnung. Weitere inhaltliche Vorgaben sind in § 6 Abs. III Sächs. HKaG zu finden. Abs. VIII dieser Vorschrift ermächtigt schließlich auch zur Errichtung eines gemeinsamen Versorgungswerkes mit der Kammer eines anderen Bundeslandes. § 10 Abs. I Sächs. RettDG lautet: „Bei Notfallrettung und Krankentransport wirken im Bedarfsfall geeignete Ärzte mit. Die Eignungsvoraussetzungen werden durch Satzung der Sächsischen Landesärztekammer festgelegt (Fachkundenachweis Rettungsdienst)...“

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

Erlaß der Satzung zur Erteilung des Fachkundenachweises Rettungsdienst vom 5. März 1994 genutzt wurde. Ein zusätzlicher Fachkundenachweis als Leitender Notarzt ist dagegen in § 10 Abs. II Sächs. RettDG154 nicht angedeutet, von einer ausdrücklichen Ermächtigung an die Landesärztekammer ganz zu schweigen. Zu einem anderen Ergebnis wird man angesichts der deutlichen Formulierung in § 10 Abs. I Satz 2 Sächs. RettDG im Gegensatz zum völligen Fehlen jeglicher Andeutung in Abs. II dieser Vorschrift auch nicht durch Auslegung gelangen können. Die Überzeugung der Landesärztekammer, daß „die Qualifikation und Fortbildung zum Leitenden Notarzt... in Ausführung des § 10 Abs. 2 des Gesetzes über Rettungsdienst, Notfallrettung und Krankentransport für den Freistaat Sachsen... erforderlich“155 ist, vermag eine fehlende gesetzliche Ermächtigung nicht zu ersetzen. Ungeachtet der Frage, ob der von der Landesärztekammer geschaffene Fachkundenachweis „Leitender Notarzt“ eine zulässige Weiterbildung im Sinne der §§ 27 ff. Sächs. HKaG darstellt und in einer eigenen Satzung außerhalb der Weiterbildungsordnung hätte geregelt werden dürfen156, bleibt im Hinblick auf § 10 Abs. II Sächs. RettDG zumindest festzuhalten, daß die Ausübung einer Tätigkeit als Leitender Notarzt jedenfalls nicht von dem Besitz eines entsprechenden, von der Landesärztekammer ausgestellten Fachkundenachweises abhängig gemacht werden kann. c) Normenkollisionen von Satzungsnormen Satzungen müssen im Einklang mit ihrer gesetzlichen Ermächtigung stehen, um gültig zu sein. Trotz Einhaltung dieser Voraussetzung sind Kollisionen von Satzungsbestimmungen mit dem übrigen Gesetzesrecht denkbar, wenn die Regelung in einer Satzung inhaltlich einer anderen gesetzlichen Vorschrift widerspricht. Ein solcher Konflikt führt wegen des allgemeinen Vorrangs des Gesetzes im Grundsatz zur Nichtigkeit der rangniederen Satzungsnorm.157 Im Widerstreit zwischen Standesauffassungen und den allgemeinen Bestimmungen des Zivil-, des Strafund des öffentlichen Rechts bleibt der Arzt deshalb an die allgemeinen Anordnungen gebunden.

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Wortlaut des § 10 Abs. II Sächs. RettDG: „Bei Schadensereignissen mit einer Vielzahl von Verletzten oder Erkrankten soll die ärztliche Versorgung durch einen Leitenden Notarzt koordiniert werden. Der Träger des Rettungsdienstes kann nach Anhörung des Bereichsbeirates für den Rettungsdienst weitere Aufgaben des Leitenden Notarztes bestimmen. Der Leitende Notarzt ist ehrenamtlich tätig; er wird vom Träger des Rettungsdienstes bestellt. Die durch den Einsatz des Leitenden Notarztes entstehenden Kosten sind Kosten des Rettungsdienstes.“ So § 1 der Satzung zur Erteilung des Fachkundenachweises Leitender Notarzt vom 5. März 1994. Die §§ 27 ff. Sächs. RettDG sprechen regelmäßig davon, daß die Einzelheiten der Weiterbildung in der Weiterbildungsordnung zu regeln sind. So die wohl grundsätzlich unbestrittene einhellige Auffassung; vgl. hierzu BVerfG E 8, 155, 169; 33, 125, 160 f.; Kloepfer, Vorbehalt, JZ 1984, 685, 690; Mayer, Verwaltungsrecht I, S. 68; Pietzcker, Vorrang, JuS 1979, 710; Prost, Autonomie, NJW 1955, 1463, 1464 f.; Stern, Staatsrecht II, S. 588.

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Andererseits ist im Einzelfall zu untersuchen, ob nicht eine Satzungsbestimmung mit Billigung des Gesetzgebers abweichende Anforderungen an den Arzt stellen darf.158 Das Satzungsrecht würde in diesem Fall als speziellere Regelung das allgemeine Gesetz verdrängen. Eine Antwort auf diese Frage bedarf einer Beurteilung des Geltungsanspruchs der konkreten gesetzlichen Vorschrift, da es dem Gesetzgeber unbenommen ist, nicht nur den Inhalt einer gesetzlichen Rechtsnorm, sondern auch ihren Anwendungsbereich zu bestimmen und damit die eigene Norm gegenüber einer satzungsrechtlichen Vorschrift für subsidiär zu erklären.159 Eine ähnliche, aber hiervon zu unterscheidende Konstellation betrifft den Fall, daß der Landesärztekammer zwar nicht die Konkretisierung und Ausgestaltung des allgemeingültigen Rechts für einzelne Bereiche überlassen wird, die Selbstverwaltungskörperschaft aber dennoch ein bestimmtes Verhalten ihrer Berufsangehörigen als standeswidrig deklariert und dadurch an die eigenen Berufsangehörigen höhere Anforderungen stellt als der Gesetzgeber an die Allgemeinheit. Ein Verstoß gegen dieses Standesrecht kann allerdings nur die von der Satzung angeordneten Sanktionen zur Folge haben; auf die Beurteilung der Rechtsfolgen des allgemeinen Rechts hat eine solche, intern wirkende Satzungsnorm keinen Einfluß.160 Als Beispiel für einen solchen Fall sei die ärztliche Schweigepflicht erwähnt. An diese können in den satzungsförmigen Berufsordnungen höhere Anforderungen gestellt werden als nach der allgemeinen Vorschrift des § 203 StGB; eine niedrigere Schwelle hat für die gesetzlichen Bestimmungen dagegen keine Bedeutung.161 Klarheit über den Willen des Gesetzgebers kann hier – wie so oft – nur eine sorgfältige Interpretation der entsprechenden Vorschriften bringen. 3. Sonstige Normarten der Landesärztekammer Neben den bereits dargestellten Satzungen hat die Landesärztekammer auch Richtlinien und Empfehlungen erlassen, die im Rahmen dieser Arbeit einer rechtlichen Beurteilung harren. a) Befugnisse der LÄK zum Erlaß abweichender Normierungsformen Bedenken könnten insbesondere hinsichtlich der Verbindlichkeit der Richtlinien der LÄK bestehen. Einen Normgeltungsanspruch wird man den Richtlinien i. d. R. noch zubilligen können, insbesondere wenn sie zum Bestandteil einer Satzung er158 159

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Hierzu und zum Folgenden ausführlich Taupitz, Standesordnungen, S. 873 ff. m. w. N. BVerfG E 8, 155, 170 f.; Gusy, Vorrang, JuS 1983, 189, 193; Lepa, Rechtsetzung, AöR 105 (1980), 337, 352 ff., insbes. 354; Peter, Bundesgesetzgeber, AöR 92 (1967), 357, 371 ff.; Pietzcker, Vorrang, JuS 1979, 710, 711. Vgl. zu den Grenzen dieser Subsidiarität Taupitz, Standesordnungen, S. 874. Hierzu Taupitz, Standesordnungen, S. 876 ff. Die Satzungsnormen unterliegen selbstverständlich auch in diesem Bereich den allgemeinen Anforderungen an eine wirksame gesetzliche Ermächtigung. Vgl. § 9 BO; siehe auch Grömig, Schweigepflicht, NJW 1970, 1209, 1213; Lenkaitis, Krankenunterlagen, S. 52 f.; Müller, Schweigepflicht, MDR 1971, 965, 969; Muschallik, Schweigepflicht, S. 17.

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klärt werden und an deren Rechtscharakter teilhaben sollen.162 Jedoch erscheint fraglich, ob der Landesärztekammer auch eine Kompetenz zum Tätigwerden in dieser Normierungsform zusteht, da eine ausdrückliche Ermächtigung zum Erlaß verbindlicher Richtlinien nicht vorhanden ist. Andererseits hat die Ärztekammer auch für Bereiche, in denen sie zur grundrechtsrelevanten Satzungsgebung ermächtigt ist – ihr also prinzipiell eine Eingriffsbefugnis zusteht – nicht die Freiheit, statt einer Satzung Richtlinien zu beschließen und damit eine beliebige Regelungstechnik zu wählen. Denn an die Rechtsform der Satzung sind eine ganze Reihe gesetzlich fixierter, rechtsstaatlicher Anforderungen geknüpft, etwa die Zuständigkeit eines bestimmten Kammerorgans, ein vorgeschriebenes Verfahren, eine besondere Art der Veröffentlichung, bestimmte Rechtsschutzmöglichkeiten u. ä.163 Diese der Grundrechtsicherung dienenden Voraussetzungen164 könnten bei einer Regelung in Form von Richtlinien ebenso umgangen werden wie der für viele Satzungen bestehende Genehmigungsvorbehalt des § 38 Sächs. HKaG. Eine Ermächtigung zum Erlaß von Richtlinien kann sich die Landesärztekammer deshalb auch nicht selbst in ihren Satzungen einräumen.165 Als einzige Möglichkeiten bliebe damit, allgemein zulässige, aber unverbindliche Erläuterungen und Kommentierungen entweder eindeutig als unverbindlich zu kennzeichnen oder die Richtlinien als Bestandteil einer Satzung zu deklarieren, sie dann aber auch den Anforderungen an eine Satzung entsprechend zu behandeln.166 Dabei sind allerdings nicht nur die formellen Erzeugungsvoraussetzungen zu beachten, sondern auch inhaltliche Kriterien wie eine entsprechende gesetzliche Ermächtigung zur Regelung des betreffenden Sachgebietes und die verfassungsrechtlichen Vorgaben, z. B. jene des Gesetzesvorbehalts bei einer eventuellen Grundrechtsbetroffenheit Dritter.167 Richtlinien, die diesen Anforderungen nicht entsprechen, können höchstens als rechtlich unverbindliche soziale Normen angesehen werden.168 162

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Taupitz, Standesordnungen, S. 582 ff., untersucht ausführlich die Frage, ob den Richtlinien ein Normgeltungsanspruch zukommt. Vgl. zur Inkorporation von Richtlinien in eine Satzung ders., S. 776. Auf S. 584 f. verneint Taupitz einen solchen Normgeltungsanspruch nur, „wenn ein und dieselbe Organisation verschiedene Normenkomplexe erläßt“ und hierbei unterschiedliche Bezeichnungen wählt oder die Normen von unterschiedlichen Organen erlassen wurden. Dies soll wiederum dann nicht gelten, wenn eine Regelungsform als Bestandteil der anderen integriert wird. Vgl. zum Ganzen Taupitz, Standesordnungen, S. 776 ff. m. w. N., auch zu abweichenden Stimmen in der Literatur. Taupitz betont auf S. 778 insbesondere, daß die Ermächtigung zu einem Grundrechtseingriff aus den oben dargestellten Gründen zugleich ein Verbot der Formensubstitution beinhaltet. Vgl. hierzu Goerlich, Grundrechte, S. 137 ff.; W. Schmidt, Berufsfreiheit, NJW 1973, 585, 589. Taupitz, Standesordnungen, S. 667 ff., 778. Taupitz, Standesordnungen, S. 779, auch zu den Gefahren eines vielfach beobachteten undifferenzierten Umgangs mit der Frage der Verbindlichkeit. Vergleichbares gilt nach Taupitz, S. 712, für nachgeordnete Normen im Verhältnis zur Satzung privatrechtlicher Vereine. Siehe hierzu die Bedenken bei Taupitz, Standesordnungen, S. 840, hinsichtlich der von vielen Ärztekammern als Bestandteil der Berufsordnung verabschiedeten Richtlinien

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b) Richtlinien und Empfehlungen der Landesärztekammer Sachsen An Richtlinien der Landesärztekammer Sachsen sind vor allem die Richtlinie zur Erteilung des Fachkundenachweises Ultraschalldiagnostik (im Folgenden als Ultraschallrichtlinie bezeichnet) und die Richtlinien über den Inhalt der Weiterbildung in Gebieten, Fachkunden, fakultativen Weiterbildungen, Schwerpunkten und Bereichen (im Folgenden Weiterbildungsrichtlinie genannt) zu erwähnen.169 Die Ultraschallrichtlinie konkretisiert die Anforderungen für den Fachkundenachweis Ultraschalldiagnostik und kann sich hierbei auf den Verweis in § 5 Abs. II i. V. m. § 15 Abs. II der Weiterbildungsordnung stützen. In den, dem eigentlichen Normtext vorangestellten „Hinweisen für die Anwendung der Richtlinien über den Inhalt der Weiterbildung“ werden die Weiterbildungsrichtlinien ausdrücklich als allgemeine Verwaltungsvorschriften nach § 15 Abs. II der Weiterbildungsordnung bezeichnet. Weiterhin wird dort ausgeführt, daß die Erfüllung der in den Richtlinien niedergelegten Anforderungen an die Inhalte der Weiterbildung „in der Regel den Mindestanforderungen der Weiterbildungsordnung entspricht“.170 Beide Richtlinien sollen damit nur die bereits in der Weiterbildungsordnung aufgestellten Erfordernisse konkretisieren; sie enthalten auch keine, über die Verpflichtungen in der Weiterbildungsordnung hinausgehenden grundrechtsrelevanten Eingriffe. Sie können daher als reine Verwaltungsvorschriften angesehen werden. Problematisch erscheint jedoch, daß die Richtlinien über den Inhalt der Weiterbildung nicht von der Kammerversammlung, sondern vom Vorstand der Landesärztekammer beschlossen wurden. § 15 Abs. II der Weiterbildungsordnung spricht nur davon, daß die Ärztekammer allgemeine Verwaltungsvorschriften erlassen kann. Weder im Heilberufekammergesetz noch in der Hauptsatzung findet sich aber eine Kompetenzzuweisung an den Vorstand der Landesärztekammer: Sowohl § 13 Abs. III S. 1 Sächs. HKaG als auch der dem Gesetz fast wörtlich entsprechende § 8 Abs. I S. 1 der Hauptsatzung knüpfen die Übertragung weiterer Aufgaben an den Vorstand jeweils an eine gesetzliche oder satzungsrechtliche Bestimmung. Eine gesetzliche Ermächtigung ist für den vorliegenden Fall nicht ersichtlich; eine Kompetenzübertragung in Satzungsform zumindest nicht zugänglich. Bei der Weiterbildungsrichtlinie können damit die Bedenken hinsichtlich ihrer Verbindlichkeit nicht ausgeräumt werden, wenn mit dem Vorstand der Landesärztekammer ein unzuständiges Organ die Richtlinien erlassen haben sollte. Ähnliche Probleme ergeben sich im Bereich von Empfehlungen nach den §§ 10 Abs. V und 13 Abs. I der Berufsordnung (BO). Zwar wird mit dem Begriff der Empfehlung gewöhnlich die Unverbindlichkeit eines Textes assoziiert werden,

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zur Durchführung der In-vitro-Fertilisation und des Embryonentransfers und der Richtlinien zur Forschung an frühen menschlichen Embryonen. Taupitz, Standesordnungen, S. 776. Auch § 26 Abs. II der Berufsordnung sieht den Erlaß von Richtlinien vor. Eine nach dieser Vorschrift zustande gekommene Richtlinie müßte sich denselben Anforderungen stellen wie die beiden im Text behandelten Richtlinien. Nur am Rande sei erwähnt, daß die Hinweise bezüglich der inhaltlichen und zeitlichen Gestaltung der in der Weiterbildungsordnung vorgeschriebenen Kurse auf die „gesonderten Empfehlungen der Bundesärztekammer“ verweisen.

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doch ist aus den Formulierungen in der Berufsordnung zu schließen, daß die Ärztekammer gleichwohl von der Verbindlichkeit ihrer diesbezüglichen Beschlüsse ausgeht.171 Aus diesem Grunde wird man trotz der abweichenden Bezeichnung fordern müssen, daß diese Empfehlungen nur dann als zulässig angesehen werden können, wenn sie als Bestandteile der Berufsordnung erlassen werden, d. h. in dem für letztere vorgesehenen Verfahren geschaffen wurden und infolge dessen auch dieselben Rechtsschutzmöglichkeiten bieten wie die Berufsordnung. Nur in diesem Fall wäre auch die Forderung des Sächs. HKaG erfüllt, welches eine Regelung der ärztlichen Berufspflichten nur in einer als Satzung erlassenen Berufsordnung für zulässig erachtet.172 Sein eigentliches Ziel könnte § 13 BO damit freilich nicht erreichen: Diese Vorschrift, die auf § 13 der Musterberufsordnung (MBO) der Bundesärztekammer (BÄK) zurückgeht, sollte nach den Anmerkungen zur MBO den bestehenden Richtlinien der BÄK entgegen der aufkommenden Kritik Verbindlichkeit verleihen.173 Eine dynamische Verweisung auf die Richtlinien der BÄK müßte aber als unzulässig angesehen werden, weil hiermit der landesrechtliche Genehmigungsvorbehalt für Satzungen umgangen werden könnte.174 Obendrein spricht auch der Wortlaut des § 13 Absatz I BO nur von Maßnahmen oder Verfahren, „zu denen die Ärztekammer Empfehlungen... festgelegt hat“ (Hervorhebungen durch den Verfasser); diese Formulierung schließt nur Empfehlungen der LÄK Sachsen, nicht dagegen die Richtlinien der BÄK ein.175 Doch auch ein Verweis auf eigene Richtlinien bzw. Empfehlungen begegnet den bereits angedeuteten Bedenken: So ist der Landesärztekammer vorzuwerfen, daß § 13 BO nicht erkennen läßt, welche Maßnahmen und Verfahren der Norm unterfallen, für welche Bereiche also überhaupt Empfehlungen – oder, wie die MBO formuliert, Richtlinien – bestehen.176 Auch die Umgehung des Genehmi171

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§ 10 Abs. V S. 2 BO lautet: „Der Arzt hat hierbei die Empfehlungen der Ärztekammer zu beachten.“; fast wortgleich § 13 Abs. I BO. Vgl. hierzu die §§ 16 f. des Sächs. HKaG. Hierzu Vesting, Richtlinien, MedR 1998, 168 f. Betroffen wären hiervon nach Vesting die Richtlinien zum intratubaren Gametentransfer, zum Gentransfer in menschliche Körperzellen, zur Verwendung fetaler Zellen und fetaler Gewebe, sowie die damals noch in Bearbeitung befindlichen Richtlinien zur Xenotransplantation, zum Klonen und zur Präimplantationsdiagnostik (PID). Vgl. hierzu auch den Verweis auf § 13 BO in Abschnitt D IV. Nr. 15 BO, der die In-vitro-Fertilisation und den Embryonentransfer den Empfehlungen nach § 13 BO unterstellt. Vesting, Richtlinien, MedR 1998, 168, 169. Vgl. Vesting, Richtlinien, MedR 1998, 168, 169. Vesting, Richtlinien, MedR 1998, 168. Da ein Verstoß gegen die Berufsordnung berufsrechtlich belangt werden kann, wäre hier zu überdenken, ob § 13 BO nicht sogar den Anforderungen des Art. 103 Abs. II GG genügen muß. Für eine Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf berufsrechtliche Regelungen sprechen sich aus: Dürig, in: Maunz / Dürig, GG IV, Art. 103 Abs. II, Rn. 106; Hömig, in: Seifert / Hömig, GG, Art. 103, Rn. 7; Starck, Autonomie, AöR, 92 (1967), 449, 472 f.; Wassermann, in: AK-GG, Art. 103 Rn. 46. Einschränkend dagegen BVerfG E 26, 186, 203 f.; vgl. auch Degenhardt, in: Sachs, GG, Art. 103 Rn. 54. Im Hinblick auf die Ahndung von Verstößen gegen stan-

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gungserfordernisses durch die Festlegung von Berufspflichten außerhalb einer Satzung widerspricht dem Sächs. HKaG.177 Um dem Vorwurf einer Umgehung des Genehmigungsvorbehaltes auszuweichen, könnte in der Genehmigung von § 13 BO durch das Sächsische Staatsministerium für Gesundheit (vgl. § 37 Abs. I i. V. m. § 38 Abs. I Nr. 4 Sächs. HKaG) eine Generalermächtigung zum Erlaß von Richtlinien erblickt werden. Eine solche Generalermächtigung wäre allerdings unzulässig, da die Aufsichtsbehörde ihre Kontrollbefugnisse nicht aus der Hand geben darf; sie ist zum anderen auch vom Gesetzgeber nicht gewollt, denn dieser hat im Sächs. HKaG die Regelung von Berufspflichten ausdrücklich nur in Satzungsform zugelassen und damit einem im Einzelnen auszuübenden Genehmigungsvorbehalt unterstellt.178 Entgegen der vom Hauptgeschäftsführer der BÄK vertretenen Auffassung, daß § 13 MBO (der § 13 BO der sächs. LÄK entspricht) eine Bindung des Arztes an Richtlinien und Empfehlungen der Landesärztekammern zu begründen vermag179, hat sich erwiesen, daß Berufspflichten nur in Form genehmigten Satzungsrechts Wirkung entfalten können.180 Auch in diesem Fall fordert die stufenförmig aufgebaute deutsche Rechtsordnung somit eine Einhaltung der vorgegebenen Ermächtigungs- und Ableitungszusammenhänge. III. Rechtsgrundlagen der Ethikkommissionen Unter Ethikkommissionen werden „die gesetzlich etablierten Einrichtungen der Ärzteschaft zur Beurteilung von Forschungsvorhaben am Menschen“ verstanden.181 In der historischen Entwicklung traten hierbei zwei Organisationsformen in Konkurrenz: die an den Universitäten und Landesärztekammern errichteten öffentlich-rechtlichen Ethikkommissionen, deren sachliche und örtliche Zuständigkeit rechtlich festgeschrieben war, und die freien oder unabhängigen Ethikkommission.182 Der Streit wurde während des Gesetzgebungsverfahrens zur fünften Novelle des Arzneimittelgesetzes zwischen Bundestag und Bundesrat ausgetragen.183 Durchgesetzt hat sich letztlich die Auffassung, die Regelung dem Landesgesetzgeber zu überlassen, was zum Siegeszug der bei den medizinischen Fakultäten und den Landesärztekammern gebildeten öffentlich-rechtlichen Ethikkommissionen

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desrechtliche Berufspflichten betont Vesting, Richtlinien, MedR 1998, 168, 169 f., ein berufsgerichtliches Verfahren sei nur möglich, wenn die entsprechenden Tatbestände in der Berufsordnung selbst, d. h. in einer genehmigten Satzung normiert sind. Allgemeiner Vesting, Richtlinien, MedR 1998, 168, 170. Vgl. Vesting, Richtlinien, MedR 1998, 168, 170. So Fuchs / Gerst, Medizinethik, DÄBl. 1997, C-2085, 2088. Vesting, Richtlinien, MedR 1998, 168, 170 f. Walter-Sack, Ethikkommissionen, MedR 1999, 357. Allgemein zur Geschichte der Ethikkommissionen in Deutschland und ihren Vorbildern Deutsch, Ethik-Kommissionen, NJW 1981, 614 f. Zu den Stadien des Gesetzgebungsverfahrens und den jeweils vertretenen Vorschlägen Deutsch, Arzneimittelgesetz, NJW 1994, 2381 f.; ders., Bildung, VersR 1995, 121, 122.

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geführt hat.184 Inzwischen wurde dieses Ergebnis durch europarechtliche Vorgaben gefestigt, da zumindest im Bereich der klinischen Arzneimittelprüfung nach § 40 Abs. I AMG nur noch „zuständige“, d. h. nach Landesrecht eingerichtete Ethikkommissionen maßgebliche Stellungnahmen abgeben dürfen.185 Auch die Spenderimmunisierung nach § 8 Abs. II Nr. 7 und § 9 TFG erfordert die Zustimmung einer nach Landesrecht errichteten Ethikkommission; die Regelungen entsprechen damit den Vorgaben des AMG.186 Lediglich in § 20 Abs. VII, VIII MPG hat der Gesetzgeber auch in der neuen Fassung vom 13.12.2001 die vom Bundestag bereits für das AMG favorisierte Lösung wieder aufgegriffen und freie Ethikkommissionen zugelassen.187 Hierin kann jedoch ein Verstoß gegen die europarechtlichen Vorgaben an das MPG erblickt werden, da in den europäischen Richtlinien die „Zuständigkeit“ der Ethikkommission vorausgesetzt wird.188 Bedingt durch die eingeschränkte Gesetzgebungskompetenz des Bundes auf arztrechtlichem Gebiet kann der Bundesgesetzgeber ferner eine Prüfungspflicht nur für solche Regelungsbereiche vorschreiben, die der eigenen Kompetenz unterfallen.189 Weitergehende Prüfungen wie auch die Errichtung der Ethikkommissionen selbst können dagegen nur vom Landesgesetzgeber angeordnet werden. Als zulässig ist dabei nicht nur die Bildung einer Ethikkommission durch förmliches Gesetz, sondern auch eine solche durch genehmigtes Satzungsrecht anzusehen.190 In Sachsen hat die Sächsischen Landesärztekammer unter Verweis auf ihre Regelungskompetenz nach § 17 Abs. I Nr. 17 Sächs. HKaG in § 15 Abs. I der Berufsordnung beschlossen, daß bei der Durchführung klinischer Versuche am Menschen, bei der epidemiologischen Forschung mit personenbezogenen Daten sowie bei der Forschung mit vitalen menschlichen Gameten und lebendem embryonalen Gewebe eine Beratung des forschenden Arztes durch eine bei der Sächsischen Landesärztekammer oder bei einer medizinischen Fakultät gebildeten Ethikkommission erforderlich ist. Sowohl die von der LÄK beschlossene Satzung für die Ethikkommission bei der Sächsischen Landesärztekammer als auch die durch den Fakultätsrat der Medizinischen Fakultät verabschiedete Satzung der Ethikkommission der Medizinischen Fakultät Carl Gustav Carus der Technischen Universität Dresden können sich demnach auf § 17 Abs. I Nr. 17 Sächs. HKaG stützen. Beide Ethikkommissionen verfügen darüber hinaus über eine Geschäftsordnung.191 Die 184 185 186

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Deutsch, Arzneimittelgesetz, NJW 1994, 2381, 2382. Classen, Ethikkommissionen, MedR 1995, 148. Deutsch, Transfusionsgesetz, NJW 1998, 3377, 3378; Walter-Sack, Ethikkommissionen, MedR 1999, 357, 359. Siehe zur ursprünglichen Regelung im MPG Walter-Sack, Ethikkommissionen, MedR 1999, 357, 359. So ist für Deutsch, Medizinproduktegesetz, NJW 1994, 752, 754, die Regelung im MPG nicht mit Art. 15 Abs. III der Richtlinie 93/42/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über Medizinprodukte vom 2.7.1993 (ABl. EG Nr. L 169 vom 12.07.1993) vereinbar. Classen, Ethikkommissionen, MedR 1995, 148, 149. Deutsch, Bildung, VersR 1995, 121, 123. Die Geschäftsordnung der Ethikkommission bei der Sächsischen Landesärztekammer wurde am 24. Februar 1996 von der Kammerversammlung der Sächsischen Landesärz-

3. Abschnitt. Normsetzung durch privatrechtliche Organisationen

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Ethikkommission bei der Sächsischen Landesärztekammer ist zugleich eine nach § 17 Abs. VI, VII MPG beim Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte akkreditierte Einrichtung. Sie kann damit neben freien Ethikkommissionen auch Beratungen nach dem MPG vornehmen. IV. Fazit Ausgehend von der mit dem Grundgesetz zu vereinbarenden Autonomiegewährung an öffentlich-rechtliche Selbstverwaltungskörperschaften traten in diesem Abschnitt die untergesetzlichen Normen der Landesärztekammer Sachsen in den Vordergrund der Betrachtung. Mit ihren Satzungen wurde eine weitere Normart vorgestellt, die sich über die gesetzlichen Ermächtigungen sinnvoll in eine Normenhierarchie der Rechtsquellen einfügen läßt. Zugleich wurde darauf hingewiesen, daß jene Konstellationen, in denen die Landesärztekammer eigenmächtig abweichende Normierungsformen wählt, rechtsstaatliche Probleme aufwerfen können. So ist in Einzelfällen das Fehlen einer Ermächtigung festzustellen. Auch die Gefahr einer Umgehung der gesetzlichen Anforderungen an die Kammersatzungen bleibt stets mitzubedenken, wenn die Landesärztekammer eine Normierung in anderen Rechtskategorien vornimmt. Hier bleibt jeweils zu prüfen, ob die Norm noch den gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Anforderungen entspricht.

3. Abschnitt. Normsetzung durch privatrechtliche Organisationen Neben staatlichen Einrichtungen und öffentlich-rechtlichen Körperschaften kommen auch Nichtregierungsorganisationen192 als potentielle Normsetzer in Betracht. So bestehen neben den Landesärztekammern eine ganze Reihe weiterer Standesorganisationen im nationalen und internationalen Bereich.193 Diese als Vereine des privaten Rechts einzustufenden Organisationen sollen im Folgenden näher beleuchtet werden. Dabei wird insbesondere auf ihre Befugnisse zur berufsregelnden Normsetzung einzugehen sein. Im Anschluß an die einleitenden Ausführungen (I.) sollen mit der Bundesärztekammer (II.) und dem Weltärztebund (III.) zwei ausgewählte Nichtregierungsorganisationen einschließlich der sich bei ihnen ergebenden Besonderheiten einer näheren Betrachtung unterzogen werden. Erstere

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tekammer beschlossen. Die Geschäfts- und Gebührenordnung der Ethik-Kommission der Medizinischen Fakultät Carl Gustav Carus der Technischen Universität Dresden findet ihre Ermächtigung in § 13 der Satzung der Ethikkommission der Medizinischen Fakultät Carl Gustav Carus der Technischen Universität Dresden. Zu Begriff und Merkmalen der Nichtregierungsorganisationen vgl. die Ausführungen im 3. Kapitel, III. 1. a). Einen Überblick über privatrechtlich organisierte Vereine und Verbände der Ärzte bietet Taupitz, Standesordnungen, Anhang, Tabelle 1 (S. 1335).

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

wurde ausgewählt, da die Bundesärztekammer eine Vielzahl an Aktivitäten entwickelt hat, die auf die Berufsausübung der Ärzteschaft Einfluß zu nehmen suchen. Zudem bleibt zu prüfen, ob die Bundesärztekammer aufgrund ihrer Zusammensetzung oder infolge gesetzlicher Spezialermächtigungen über eine herausgehobene Stellung unter den Nichtregierungsorganisationen verfügt. Der Weltärztebund soll Beachtung finden, weil seine Deklaration von Helsinki über die biomedizinische Forschung allgemeine Bekanntheit erlangt hat. Daneben bietet sich mit ihm die Möglichkeit, auf die Normsetzungsbefugnisse über nationale Grenzen hinweg agierender Vereine einzugehen. Weitere privatrechtliche Organisationen und ihre Normenordnungen sollen dagegen nicht im Einzelnen behandelt werden, für sie gelten die unter (I.) aufgeführten Grundsätze. Dies trifft auch auf den Ständigen Ausschuß der Europäischen Ärzte zu, der von der BÄK als „berufspolitische Vertretung... bei der Europäischen Union“ bezeichnet worden ist.194 Er soll „die Standpunkte der nationalen Ärzteschaften zur ärztlichen Ausbildung, Berufsausübung und Migration sowie der Gesundheitsversorgung innerhalb der EU“ koordinieren195 und hat mit den „Grundsätzen ärztlicher Ethik“ ein Muster für eine europäische Berufsordnung ausgearbeitet. Mangels rechtlicher Einflußmöglichkeiten bleibt dem Ausschuß aber nicht viel mehr übrig, als den nationalen Ärztekammern zu empfehlen, „durch geeignete Maßnahmen zu gewährleisten, daß die zwischenstaatlichen Anforderungen an die Rechte und Pflichten der Ärzte gegenüber den Patienten, der Gesellschaft und in ihrem beruflichen Umgang miteinander den nachfolgenden Grundsätzen entsprechen und durch geeignete Vorkehrungen dafür zu sorgen, daß die Gesetzgebung ihres Landes die wirksame Durchsetzung dieser Grundsätze ermöglicht“.196 Wie die nachfolgenden Ausführungen erhellen werden, handelt es sich hierbei nur um rechtspolitische Forderungen, nicht dagegen um rechtliche Befugnisse. Lediglich die Leitlinien der nationalen medizinischen Fachgesellschaften verdienen eine gesonderte Erwähnung (IV.) Jedoch kann eine abschließende Beurteilung ihrer Rechtsqualität nicht ohne Bezugnahme auf den medizinischen Standardbegriff geleistet werden. Die Leitlinien werden als Rechtsquellenkategorie deshalb im 5. Abschnitt noch einmal aufgegriffen. I. Regelungsbefugnisse staatlich nicht legitimierter Organisationen Eine originäre Rechtsetzungsbefugnis außerhalb staatlicher Ermächtigungen widerspräche nicht nur den heute herrschenden Auffassungen in der Rechtstheorie197, 194

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Aus: http://www.bundesaerztekammer.de/05/20Funktion/35Geschichte/index.html vom 13.02.2002. Für die deutsche Ärzteschaft wirkt die Bundesärztekammer seit 1957 im „Ständigen Ausschuß der Europäischen Ärzte“ mit. Angaben wie Fn. 194. Aus: http://www.bundesaerztekammer.de/30/Berufsordnung/index.html vom 04. August 2003. Vgl. oben, 2. Kapitel, II. 3. e).

3. Abschnitt. Normsetzung durch privatrechtliche Organisationen

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sondern wäre auch mit dem Grundgesetz unvereinbar198. Vereinsautonomie ist damit nur als abgeleitete Autonomie zulässig; sie muß sich auf die vom Grundgesetz anerkannte Privatautonomie und damit bis auf das in Art. 2 Abs. I GG verankerte Selbstbestimmungsrecht des einzelnen Vereinsmitglieds zurückführen lassen.199 Auch die das einzelne Mitglied bindenden Mehrheitsentscheidungen beziehen ihre Legitimation letztlich aus der Unterwerfung des freiwillig dem Verein Beigetretenen.200 Komplettiert wird dieses System freiwilliger Unterwerfung durch die Austrittsfreiheit; kann doch durch diese der Verbleib im Verein als fortdauernde freiwillige Entscheidung bis hin zur Billigung und konkludenten Zustimmung zu Mehrheitsentscheidungen angesehen werden.201 Über Vereinsfremde kann im Wege privatrechtlicher Regelung folglich keine Vereinsgewalt ausgeübt werden; mangels der Möglichkeit, sich durch einen Austritt privaten Vereinsregeln zu entziehen, bestünde in diesen Fällen die Gefahr, daß Private ohne staatliche Ermächtigung freiheitsbeschränkende Gewalt auf andere erstrecken.202 Die Ausprägung der Vereine wird in der Praxis nicht immer dem im BGB vorausgesetzten Idealfall und der hier geschilderten Ableitung der Vereinsautonomie aus den verfassungsrechtlich verankerten Rechten des Einzelnen gerecht; vielmehr lassen sich auch Vereine ausmachen, bei denen aufgrund ihrer sozialen Macht ein faktischer Zwang zur Mitgliedschaft besteht.203 Hat ein Verein eine solche Macht inne, daß dem Einzelnen ein Beitritt quasi aufgezwungen wird oder er sich auch als Nichtmitglied den Vereinsnormen nicht entziehen kann, ohne berufliche Nachteile zu erleiden, sollen deshalb im Hinblick auf die Berufsfreiheit des Art. 12 GG an die vereinsautonom erlassenen Ordnungen über § 242 BGB ähnli-

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Steffen, in: BGB-RGRK, vor § 21 Rn. 32. Coing, FS Flume, S. 429, 430; ders., in: Staudinger (12.), Vorbem. zu §§ 21-54 Rn. 38; Bötticher, Vertragsstrafe, ZfA 1 (1970), 3, 46 f.; Dütz, Gerichtsschutz, S. 244; Hadding, FS R. Fischer, S. 165, 194 f.; Steffen, in: BGB-RGRK, vor § 21 Rn. 32 u. § 25 Rn. 1; Wiedemann, Vereinsmacht, JZ 1968, 219, 221; vgl. auch BayObLG Z 1977, 6, 9 f.; Badura, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch VII, § 159 Rn. 28. Dürig, in: Maunz / Dürig, GG I, Art. 1 Abs. II Rn. 114. Siehe zur Legitimation der Vereinsautonomie aus einem rechtsgeschäftlichen Unterwerfungsakt der Vereinsmitglieder auch Taupitz, Standesordnungen, S. 602 ff. m. w. N., sowie die Formulierung auf S. 690, die Vereinsgewalt schöpfe ihre Legitimation aus den „gebündelten Selbstbestimmungsrechten der Einzelmitglieder und damit aus deren vom Grundgesetz anerkannten und geschützten Freiheitsrechten.“ Zur Verankerung von Privatautonomie und Vertragsfreiheit im Grundgesetz siehe ferner BVerfG E 72, 155, 170; 65, 196, 210; 70, 115, 123; weitere Nachweise bei Engel, Statusverhältnis, S. 26. Taupitz, Standesordnungen, S. 603 m. w. N. BGH Z 48, 207, 210; Reuter, Schranken, S. 69 ff.; ders., Kontrolle, AG 1979, 321, 323 f.; Schultze-v.Lasaulx, in: Soergel (11.), § 25 Rn. 15; Taupitz, Standesordnungen, S. 691; Teubner, Verbandsverfassung, S. 28, 185 ff. Vgl. auch BGH NJW 1979, 2304, 2305. Vgl. zum Ganzen die Ausführungen bei Taupitz, Standesordnungen, S. 689 ff. m. w. N., sowie BVerfG E 33, 125, 160; 45, 346, 352 f. Hierzu Taupitz, Standesordnungen, S. 692 ff. m. w. N.

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

che Anforderungen zu stellen sein wie an die Berufsordnungen öffentlichrechtlicher Kammern.204 Kann die Vereinsgewalt dagegen wie im Standardfall über die Mitgliedschaft legitimiert werden, umfaßt sie neben dem Recht zur Selbstverwaltung auch die Befugnis zur Rechtsetzung in eigenen Angelegenheiten.205 Die Vereine bedürfen zur Normsetzung dabei keiner besonderen Kompetenz206, denn anders als öffentlich-rechtliche Körperschaften, die aufgrund ihrer Zwangsmitgliedschaft für ihre rechtsetzende Tätigkeit eine Legitimation von außen in Form einer staatlichen Ermächtigung benötigen, beziehen privatrechtliche Vereine ihre Legitimation aus dem Inneren: aus dem Willen der aus freien Stücken beigetretenen Vereinsmitglieder.207 Neben bestehenden Kammerregelungen ist auch privaten Vereinen eine Regelung von Berufspflichten möglich.208 Bei Normenkollisionen zwischen staatlichem und privat gesetztem Recht gebührt aber grundsätzlich der staatlichen Anordnung der Vorrang. Dies soll nach einem Teil der Literatur jedoch nur insofern gelten, als es sich um unmittelbar staatlich gesetztes Recht handelt; dagegen soll im Verhältnis von privatem Recht zu den Satzungen öffentlich-rechtlicher Kammern nicht ohne weiteres ein Vorrang unter den Normarten angenommen werden können.209 Als Begründung wird angeführt, daß in diesen Fällen der Staat nicht selbst tätig geworden ist, obwohl auch hier eine gesetzliche Ermächtigung zum Erlaß der Satzungen und i. d. R. sogar eine staatliche Genehmigung derselben vorliegt. Die Ablehnung eines prinzipiellen Vorrangs des Satzungsrechts gegenüber privaten Normierungen kann jedoch nicht dahingehend verstanden werden, daß sich ein Berufstätiger, der durch die gesetzlich angeordnete Zwangsmitgliedschaft in einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft integriert ist, durch den Beitritt zu einem privaten Verein mit abweichender Normsetzung den Satzungen der Körperschaft entziehen könnte. Die Satzungen der Landesärztekammern bleiben für ihre Mitglieder verbindlich; erst in Bereichen, in denen die öffentlich-rechtlichen Körperschaften Freiräume lassen, kann jener durch die Normen privater Vereine ausgefüllt werden. Zur Absicherung des Verhältnisses zwischen Satzungsrecht und privatem Vereinsrecht bietet sich aus zivilrechtlicher Sicht § 134 BGB an: Eine Bindung des privatautonomen Vereinsrechts an die Kammersatzungen wird erreicht, wenn die Satzungen als Verbotsgesetze im zivilrechtlichen Sinne angesehen wer-

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RG Z 79, 17, 19; Reuter, Probleme, NJW 1983, 649, 653; Taupitz, Standesordnungen, S. 1048 f. Begründet wird dies von Taupitz mit dem Argument, daß ein Verein, „der sich eine gesetzesähnliche Normsetzungsfunktion anmaßt, unter eine dem staatlichen Gesetzgeber vergleichbare... Verantwortung und Gebundenheit gegenüber der Gesamtheit gestellt ist.“ Lukes, FS Westermann, S. 325, 327; Vieweg, Sport, JuS 1983, 825, 826. Taupitz, Standesordnungen, S. 690; Wertenbruch, GS Peters, S. 614, 626. Taupitz, Standesordnungen, S. 695. BVerfG E 38, 281, 303 f.; Taupitz, Standesordnungen, S. 699 ff. Taupitz, Standesordnungen, S. 1072. Vgl. hierzu auch F. Kirchhof, Rechtsetzung S. 493 f.

3. Abschnitt. Normsetzung durch privatrechtliche Organisationen

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den.210 Solange der betreffende Arzt zugleich Mitglied der satzungsgebenden Landesärztekammer ist, erscheint dies unproblematisch. Erst für Nichtmitglieder wird eine verbotsgesetzliche Wirkung der Satzungen mangels Außenwirkung überwiegend verneint.211 In Fällen, in denen sich die Geltungsansprüche von privaten Vereinsnormen und Satzungsrecht überschneiden, kann daher von einem Vorrang des Satzungsrechts gesprochen werden. Im Bereich der ärztlichen Berufsausübung wird dies aufgrund der gesetzlich angeordneten Zwangsmitgliedschaft in einer zur Satzungsgebung befugten öffentlich-rechtlichen Ärztekammer ausnahmslos der Fall sein. In den verbleibenden Konstellationen erübrigt sich dagegen bereits die Frage nach einer Normenhierarchie, da die Berufsangehörigen jeweils nur von einer Normart betroffen sind. Private Vereine können demnach, gestützt auf die Privatautonomie, für ihre Mitglieder berufsregelnde Normierungen erlassen, solange diese den unmittelbar staatlich gesetzten Normen und den Satzungen öffentlichrechtlicher Körperschaften nicht widersprechen. II. Normen der Bundesärztekammer Es bleibt zu untersuchen, ob die Bundesärztekammer unter den Nichtregierungsorganisationen eine Sonderstellung einnimmt, die eine abweichende Beurteilung ihrer Rechtsetzungsbefugnisse erfordert. 1. Rechtsnatur, Organe und Gremien der BÄK Die Bundesärztekammer212 ist eine Arbeitsgemeinschaft der Landesärztekammern.213 Sie ist als Verein des privaten Rechts organisiert.214 Aufgrund einer feh210 211

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Hierzu Taupitz, Standesordnungen, S. 1073 ff. Taupitz, Standesordnungen, S. 1083 m. w. N.; zu den Bedenken auch Dilcher, in: Staudinger (12.), § 134 Rn. 2. Nach Taupitz ist das Eingreifen des § 134 BGB unabhängig davon, ob nur Kammermitglieder oder auch Außenstehende an einem Rechtsgeschäft beteiligt sind. Zu den Bedenken hinsichtlich der Bezeichnung als „Bundeskammer“ unter dem Gesichtspunkt des Irreführungsverbotes des § 3 UWG vgl. Taupitz, Selbstverwaltung, MedR 1998, 1, 2. Bereits den Begriff „Kammer“ als zulässige Bezeichnung für einen privatrechtlichen Verein verneinend KG JW 1925, 2013, 2014; OLG Frankfurt, RPfleger 1974, 261; Brandstetter, Berufsordnungen, S. 119 f. Vgl. zur rechtlichen Zulässigkeit eines privatrechtlichen Zusammenschlusses öffentlich-rechtlicher Kammern, vor allem im Hinblick auf eine Entscheidungsverlagerung von den durch die Länder beaufsichtigten und legitimierten Kammern auf einen weit weniger kontrollierbaren privaten Verein BVerwG E 64, 298, 306 f.; OVG Münster, NJW 1975, 1475, 1476; Brandstetter, Berufsordnungen, S. 119 ff.; Borchmann, Ärztekammerurteil, MedR 1983, 18, 19; Brohm, FS v. Unruh, S. 777, 788 f.; Hendler, Selbstverwaltung, DÖV 1986, 675, 681 ff.; Hoffmann-Riem, Handwerk, NVwZ 1984, 286, 288 ff.; Kleine-Cosack, Autonomie, S. 152 ff.; Pietzcker, Berufskammern, JuS 1985, 27, 31; ders., Kammerrecht, NJW 1987, 305, 306 f.; Pohle, Interessenverbände, VerwArch 53 (1962), 201, 333, 363 ff.; Taupitz, Standesordnungen, S. 749 f. Dennoch

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

lenden Bundeskompetenz für die Regelung der Berufsausübung auf dem Gebiet des Heilwesens kann es derzeit aus verfassungsrechtlichen Gründen keine Ermächtigung zu einem hoheitlichen Zusammenschluß auf Bundesebene geben.215 Die Bundesärztekammer sieht ihre Aufgabe u. a. darin, eine möglichst einheitliche Regelung der ärztlichen Berufspflichten herbeizuführen.216 Dem dienen nicht zuletzt die zahlreichen von der BÄK eingerichteten Untereinheiten: Neben den beiden satzungsgemäßen Organen217 – dem Deutschen Ärztetag als Hauptversammlung und dem Vorstand – hat die BÄK eine Vielzahl weiterer Gremien errichtet.218 Als Ausschüsse, die eine Regelung in einem eigenen Statut erfahren haben, sind die Deutsche Akademie für Allgemeinmedizin und die Deutsche Akademie der Gebietsärzte zu nennen. Beide befassen sich mit beruflichen Fragen der Allgemein- und der Fachärzte. Der Deutsche Senat für ärztliche Fortbildung hat die Qualitätssicherung der Fortbildung zur Aufgabe. Eine Finanzkommission überwacht schließlich das Finanzgebaren der Bundesärztekammer, wie § 9 ihrer Satzung formuliert. Unter den Gremien vermögen besonders jene eine beachtliche Bedeutung zu erlangen, denen über die Vorbereitung und Unterstützung des Deutschen Ärztetages und des Vorstandes der BÄK hinausgehende Aufgaben zugewiesen wurden. Hier-

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wird die Zulässigkeit privatrechtlicher Bundeszusammenschlüsse nach der Einschätzung von Taupitz, Standesordnungen, S. 750, einhellig bejaht. Den vorgebrachten Bedenken wird durch die Forderung Rechnung getragen, den gesetzlich determinierten Handlungsbereich der Kammern durch den Zusammenschuß zu einem Dachverband nicht auszuweiten; hierzu OVG Münster, NJW 1975, 1475, 1476; Hendler, Selbstverwaltung, DÖV 1986, 675, 681 ff.; Kleine-Cosack, Autonomie, S. 153; Pietzcker, Kammerrecht, NJW 1987, 305, 306 ff. Vgl. § 1 Abs. I der Satzung der BÄK. Zur Einordnung als privatrechtlicher Verein siehe auch BVerfG E 33, 125, 129, sowie Taupitz, Standesordnungen, S. 748. Brandstetter, Berufsordnungen, S. 120 f.; Kleine-Cosack, Autonomie, S. 152; Taupitz, Standesordnungen, S. 748. Auch die Selbstdarstellung auf der offiziellen Webseite der BÄK entspricht dieser Auffassung. Dort heißt es, die BÄK sei ein „organisatorischer Zusammenschluß von Körperschaften des öffentlichen Rechts. Die BÄK ist selbst keine Körperschaft, sondern ein nichteingetragener Verein.“ (aus: http://www.bundesaerztekammer.de/05/20Funktion/35Geschichte/index.html#Grundgesetz vom 12. 02. 2002). Am deutlichsten kommt dies in der Musterberufsordnung zum Ausdruck. Diese soll nach Taupitz, Standesordnungen, S. 459 ff., zum einen einer regionalen Zersplitterung der Standesauffassung entgegenwirken; zugleich hat die MBO aber „nicht nur territorial sondern auch berufsspezifisch-segmental vereinheitlichende Funktion.“; eine aufgrund der fachlichen Spezialisierung und Differenzierung innerhalb des Berufsstandes nicht zu unterschätzende Aufgabe. Zur Verbindlichkeit der MBO siehe unten, 2. Vgl. § 3 der Satzung der Bundesärztekammer. Siehe zu weiteren, im Text nicht aufgeführten Ausschüssen und Ständigen Konferenzen der Bundesärztekammer http://www.bundesaerztekammer.de/05/40Organe/15Gremien/ index.html vom 04.08.2003. Vgl. hierzu auch die Erläuterungen der BÄK auf dieser Seite: „Die Facharbeit wird in der Regel in ehrenamtlich besetzten Ausschüssen geleistet, während die bundesweite Abstimmung mit den Landesärztekammern insbesondere bei Satzungsfragen in den Ständigen Konferenzen der Bundesärztekammer erfolgt.“

3. Abschnitt. Normsetzung durch privatrechtliche Organisationen

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zu zählt u. a. die Arzneimittelkommission der deutschen Ärzteschaft, die einen wissenschaftlichen Fachausschuß der Bundesärztekammer darstellt.219 Die Ständige Kommission Organtransplantation der Bundesärztekammer erlangt aufgrund besonderer gesetzlicher Ermächtigung eine herausragende Stellung. Zu erwähnen ist schließlich noch der Wissenschaftliche Beirat der Bundesärztekammer, dem nach dem Willen der BÄK die Erarbeitung von Leit- und Richtlinien obliegt. Des weiteren hat die BÄK eine unabhängige Zentrale Kommission zur Wahrung ethischer Grundsätze in der Medizin und ihren Grenzgebieten – Zentrale Ethikkommission bei der Bundesärztekammer – eingerichtet.220 Gemäß § 2 ihres Statuts ist die Zentrale Ethikkommission von der BÄK zur Abgabe von Empfehlungen und Richtlinien ermächtigt.221 In Zusammenarbeit mit der Kassenärztlichen Bundesvereinigung hat die BÄK „im Rahmen der rechtlichen Verantwortung der beiden Spitzenorganisationen für die ihnen zugewiesenen Aufgaben“222 eine Vereinbarung über die Errichtung einer Zentralstelle der Deutschen Ärzteschaft zur Qualitätssicherung in der Medizin geschlossen. Nach dieser Vereinbarung kommen der Zentralstelle aber vorwiegend nur Unterstützungs-, Abstimmungs- und Koordinierungsfunktionen zu. Schließlich existiert bei der Bundesärztekammer in Zusammenarbeit mit der Arbeitsgemeinschaft Psychotherapie (AGPT) und der Arbeitsgemeinschaft der Psychotherapeutenverbände in der gesetzlichen Krankenversicherung – Richtlinienverbände – (AGR) ein Wissenschaftlicher Beirat "Psychotherapie". Nach der Präambel seiner Geschäftsordnung ist dieser gemäß § 11 Psychotherapeutengesetz aufgrund einer Gründungsabsprache unter den Beteiligten am 07.10.1998 konstituiert worden. Zur Aufgabe hat sich der Wissenschaftliche Beirat „insbesondere die in § 11 PsychThG niedergelegte gutachtliche Beratung von Behörden bei ihrer Aufgabenerfüllung nach dem PsychThG“ gemacht.223 2. Zur Verbindlichkeit der Normen der BÄK Weitgehend unproblematisch fällt die Beurteilung der Zulässigkeit und Gültigkeit intern-organisatorischer Regelungen aus, mit denen die bereits erwähnten Gre219

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Nach § 2 Nr. 3 des Statuts der Arzneimittelkommission der deutschen Ärzteschaft soll diese als „Arzneimittelkommission der Kammern der Heilberufe die aus dem Arzneimittelgesetz abzuleitenden Aufgaben“ erfüllen. In § 62 AMG ist dagegen von „den Arzneimittelkommissionen der Kammern der Heilberufe“ die Rede, was zumindest die Intention nahelegt, der Gesetzgeber habe damit die öffentlich-rechtlichen Landeskammern gemeint. Das Statut der Zentralen Ethikkommission wurde vom Vorstand der Bundesärztekammer verabschiedet. Informationen zur Zentralen Ethikkommission unter http://www. zentrale-ethikkommission.de/ vom 04. 08. 2003. Zur Frage einer Richtlinienkompetenz vgl. unten, 2. So die Formulierung in § 1 Abs. I der Vereinbarung der BÄK und der KBV über die Errichtung einer Zentralstelle der Deutschen Ärzteschaft zur Qualitätssicherung in der Medizin. So § 1 der Geschäftsordnung des Wissenschaftlichen Beirats „Psychotherapie“.

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mien geschaffen und mit Aufgaben betraut wurden.224 Wesentlich fragwürdiger erscheinen dagegen jene Normierungen, mit denen die BÄK das Verhalten der berufstätigen Ärzte zu beeinflussen sucht. Insbesondere die Musterberufsordnung (MBO) sowie die Leit- und Richtlinien der BÄK225 lassen erhebliche Zweifel an ihrer Rechtsverbindlichkeit aufkommen. Diesen soll im folgenden nachgegangen werden. a) Abgeleitete Rechtsetzungskompetenzen der BÄK Mangels einer direkten staatlichen Ermächtigung können die Normen der BÄK nicht als öffentlich-rechtliche Satzungen angesehen werden.226 Eine Übertragung von Regelungskompetenzen auf die BÄK durch die Landesärztekammern wäre zwar rechtstheoretisch denkbar. Sie ist aber bisher weder erfolgt, noch hielte sie verfassungsdogmatischen Anforderungen stand, da eine zur Satzungsautonomie und zu Eingriffen in die Grundrechte ihrer Mitglieder ermächtigte Kammer ihre Befugnisse grundsätzlich selbst und in eigener Verantwortung auszuüben hat.227 Mangels einer in den Kammergesetzten an die Landesärztekammern verliehenen Delegierungsbefugnis können der BÄK deshalb keine von den Landesärztekammern herleitbaren Normsetzungsbefugnisse zukommen.228 Aus den gleichen rechtsstaatlichen Überlegungen heraus ist auch eine dynamische Verweisung der Satzungen der Landesärztekammern auf die Normen der BÄK als unzulässig anzusehen: Bereits generell wird eine dynamische Verweisung auf Normierungen Privater skeptisch beurteilt; sie soll – wenn überhaupt – nur innerhalb der in Art. 80 GG bzw. in den entsprechenden landesrechtlichen Bestimmungen festgelegten Grenzen zulässig sein.229 Grund hierfür ist, daß eine Rechtsetzung durch Private überwiegend nicht für statthaft befunden wird.230 Da eine dynamische Verweisung auf die von Privaten erlassenen Normungen aber

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Einen Überblick über die zugänglichen Normen dieses Typs bietet der Anhang F I. Vgl. hierzu die Darstellung der zugänglichen Richtlinien, Leitlinien, Empfehlungen und Stellungnahmen im Anhang F II. Taupitz, Standesordnungen, S. 750; zu den beiden Sonderfällen TFG und TPG s.u., 3. Hill, Richtlinien, NJW 1982, 2104, 2107; Kleine-Cosack, Autonomie, S. 153. Ebenso Taupitz, Standesordnungen, S. 751, mit der Begründung: „Ganz allgemein ist eine Delegation von Kompetenzen solcher Organe, die ihrerseits einer entsprechenden Kompetenznorm bedürfen, nur zulässig, wenn die kompetenzbegründende Norm dies vorsieht.“ Taupitz führt auf S. 752 hierzu weiter aus, daß ein Bürger „nicht schrankenlos der normsetzenden Gewalt eines ihm gegenüber weder staatlich-demokratisch noch mitgliedschaftlich legitimierten Organ[s] ausgeliefert“ sein darf. Siehe zur Legitimation auch die Ausführungen im 4. Abschnitt unter II. 2. Taupitz, Standesordnungen, S. 752, unter Hinweis darauf, daß auch eine Aufgabendelegation an eine andere Landeskammer unzulässig wäre. Schenke, Verweisungen, NJW 1980, 743, 745. Breuer, Rezeption, AöR 101 (1976), 46, 63 f. Nach Schenke, Verweisungen, NJW 1980, 743, 745 f., handelt es sich dabei um die vorherrschende Meinung.

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dieselbe Wirkung zeitigt wie eine Ermächtigung zur Normsetzung231, ist sie aus verfassungsrechtlichen Gründen abzulehnen.232 Auch könnte durch eine dynamische Verweisung der für Satzungen vorgesehene Genehmigungsvorbehalt umgangen werden.233 b) Einwirkungsmöglichkeiten auf privatrechtlichem Wege Stehen demnach der Bundesärztekammer auch im Wege einer dynamischen Verweisung keine von den Landeärztekammern herleitbaren Einwirkungsmöglichkeiten zu, bliebe ihr nur die Möglichkeit, in privatrechtlicher Form Einfluß auf die Berufsangehörigen zu nehmen. Auch dieser Weg stößt jedoch auf Schwierigkeiten, denn während sich im Falle eines aus natürlichen Personen bestehenden, privatrechtlich organisierten Vereins eine Bindungswirkung der Vereinsnormen für seine Mitglieder aus der Vereinsautonomie ergibt234, sind in der BÄK nicht einzelne Ärzte, sondern nur die Landesärztekammern als Mitglieder geführt. Für die BÄK stellen sich damit die berufsausübenden Ärzte als Vereinsfremde dar. Über diese aber kann im Wege vereinsautonomer Regelung keine Vereinsgewalt ausgeübt werden.235 Dies zeigt bereits der Vergleich mit einem privatenrechtlichen Verein, der einem übergeordneten Dachverband beitritt: Hier wird ebenfalls eine Erstreckung der Verbandsgewalt auf die nur „mittelbaren Mitglieder“ des Dachverbandes nach überwiegender Ansicht abgelehnt236, da ein Verein ohne besondere Satzungsbestimmung nicht als ermächtigt gilt, seine eigenen Mitglieder der Gewalt eines Verbandes zu unterwerfen, dessen Mitglied nur er selbst ist237. Für die Regelung 231

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Schenke, Verweisungen, NJW 1980, 743, 745, bezeichnet dynamische Verweisung und Ermächtigung zur Normsetzung als „beliebig austauschbar“. Ähnlich Papier, Wesentlichkeitsgrundsatz, VSSR 1990, 123, 132. Hanning, Normung, S. 64 ff.; Karpen, Verweisung, S. 131 ff.; Ossenbühl, Verweisung, DVBl. 1967, 401, 403 f.; Schenke, Verweisungen, NJW 1980, 743, 745 f. Als zulässig wird lediglich eine widerlegbare Beweisregelung im Sinne eines antizipierten Sachverständigengutachtens angesehen. Hierzu Breuer, Rezeption, AöR 101 (1976), 46, 82 ff.; Hanning, Normung, S. 68 ff.; Karpen, Verweisung, S. 133 ff.; Schenke, Verweisungen, NJW 1980, 743, 746. Taupitz, Standesordnungen, S. 753. Eingehend zur Problematik dynamischer Verweisungen im 4. Abschnitt unter II. 5. Hierzu bereits oben, I. Wie Fn. 234. Coing, in: Staudinger (12.), § 25 Rn. 12; Hadding, in: Soergel (12.), § 25 Rn. 34; Heinrichs, in: Palandt, Einf. v. § 21 Rn. 20; § 25 Rn. 15; F. Kirchhof, Rechtsetzung, S. 282 f.; Lukes, FS Westermann, S. 325, 330 ff.; Reuter, MüKo, Vor § 21 Rn. 122; Schultze-v.Lasaulx, in: Soergel (11.) § 25 Rn. 16; Steffen, in: BGB-RGRK, § 25 Rn. 7; Taupitz, Standesordnungen, S. 733 f. m. w. N. Als Begründung hierfür wird von Taupitz, Standesordnungen, S. 734, angeführt, daß bereits innerhalb des Vereins eine von der Mitgliederversammlung als zentralem Beschlußorgan abweichende Zuständigkeitsregelung einer Festschreibung in der Satzung bedarf und daß dies erst recht für eine Übertragung von Befugnissen auf vereinsfremde Organe gelten muß.

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

wichtiger Mitgliederrechte und -pflichten ist deshalb auch im rein privaten Bereich eine Übernahme der Verbandsvorschriften in die vereinsinternen Regelungen erforderlich.238 Diese Inkorporation kann in Form einer statischen Verweisung erfolgen, durch welche sich das zuständige Organ die fremde Norm zu eigen macht.239 Eine dynamische Verweisung wird demgegenüber sowohl im privaten als auch im öffentlichen Recht überwiegend für unzulässig erachtet, weil der verweisende Normsetzer keinen Einfluß auf den künftigen Inhalt der Norm ausüben kann.240 Ist bereits im Bereich ausschließlich privatrechtlich organisierter Vereinsstrukturen ein „Durchgriff“ des Verbandes auf die Mitglieder seiner Mitglieder nur eingeschränkt möglich, muß dies für privatrechtliche Zusammenschlüsse öffentlich-rechtlicher Kammern um so mehr gelten, da sich der einzelne Arzt durch die Zwangsmitgliedschaft in der Landeskammer der Bindung an den übergeordneten Verband nicht durch einen Austritt entziehen kann. Hierbei ist auch zu beachten, daß zwar eine Zwangsmitgliedschaft in öffentlich-rechtlichen Körperschaften für zulässig erachtet wird, nicht aber in privatrechtlichen Vereinen.241 Daher könnte die Mitgliedschaft eines einzelnen Arztes in der BÄK nur in der Form eines autonomen privatrechtlichen Beitritts begründet werden. Abgesehen vom Fehlen einer individuellen Beitrittsregelung für die BÄK kann aus diesem Grunde auch die Mitgliedschaft in der Landesärztekammer nicht als Anknüpfungspunkt einer automatischen, etwa durch Satzung der Landeskammer angeordneten Mitgliedschaft im Dachverband dienen.242 Die Zwangsmitgliedschaft in den Landeskammern kann daher nicht zu einer Erstreckung privatrechtlicher Verbandsgewalt der BÄK auf den einzelnen Arzt führen. 238 239

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Taupitz, Standesordnungen, S. 735. Taupitz, Standesordnungen, S. 736 f. Die prinzipielle Zulässigkeit einer statischen Verweisung im öffentlichen Recht bejahend: BVerfG E 47, 285, 311 f.; BVerwG E 27, 239, 243 f.; Arndt, Rechtsnormverweisung, JuS 1979, 784, 787.; Ossenbühl, Verweisung, DVBl. 1967, 401, 402. Hierzu Taupitz, Standesordnungen, S. 738 ff. m. w. N. Grund für diese Einschränkung ist nach Taupitz die Einsicht, daß eine dynamische Verweisung „de facto zu einer Verlagerung der Rechtsetzung auf einen anderen Normgeber“ führt, „und... deshalb jedenfalls dort nicht zulässig [ist], wo auch eine Übertragung der Rechtsetzungskompetenzen nicht zulässig wäre.“; ähnlich: Arndt, Rechtsnormverweisung, JuS 1979, 784, 785, und Karpen, Verweisung, S. 112 f. Dies soll im Bereich des privaten Vereinsrechts jedoch nur dann gelten, wenn besonders wichtige, d. h. direkt in der Vereinssatzung zu regelnde Bereiche betroffen sind. Normen unterhalb der Vereinssatzung oder zur Ausgestaltung derselben, z. B. in nachfolgenden „Ordnungen“ können dagegen – zumindest im Privatrecht – auf fremde Institutionen übertragen werden; hierzu Taupitz, Standesordnungen, S. 745. Ebenso wird nach Taupitz, S. 742, eine normkonkretisierende Verweisung überwiegend für zulässig erachtet. Hendler, Selbstverwaltung, DÖV 1986, 675, 676; Hesse, Grundzüge, Rn. 412; Scholz, in: Maunz / Dürig, GG I, Art. 9 Rn. 88; ders., Koalitionsfreiheit, S. 267; Taupitz, Standesordnungen, S. 754; a. A. aber Friauf, FS Reinhardt, S. 389 ff. BGH Z 105, 306, 312 f.; Hadding in: Soergel (12.), § 38 Rn. 11; Taupitz, Standesordnungen, S. 753.

3. Abschnitt. Normsetzung durch privatrechtliche Organisationen

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c) Folgen fehlender Rechtsetzungskompetenzen Da die BÄK als privatrechtlicher Verein mit ihren Normen zwar den Anspruch erhebt, über unter Umständen grundrechtsrelevantes Verhalten von Nichtmitgliedern zu bestimmen, hierzu jedoch i. d. R. keine Ermächtigung oder Legitimation besitzt, können ihre Normenkomplexe für die Berufsangehörigen keine Verbindlichkeit beanspruchen; die Normen der BÄK haben ihnen gegenüber weder den Charakter von objektivem noch den von privatrechtlich geschaffenem Recht.243 In Bezug auf die Musterberufsordnung der BÄK ist dieses Ergebnis weithin akzeptiert: Nicht nur von den Stimmen in der rechtswissenschaftlichen Literatur, auch von der BÄK selbst wird mittlerweile vertreten, daß die Musterberufsordnung nur einen Normierungsvorschlag an die Landesärztekammern enthält244, den sich die Landeskammern zu eigen machen, nach dem für Satzungen gesetzlich vorgesehenen Verfahren beschließen und ihr damit – als eigene Normen der Landesärztekammern245 – Verbindlichkeit verleihen können. Im Hinblick auf die übrigen von ihr erlassenen Normierungen geht die BÄK dagegen überwiegend von einer Verbindlichkeit aus, allerdings ohne diese näher zu begründen. Insbesondere Richtlinien und in abgeschwächter Form auch Leitlinien werden in den Erläuterungen der BÄK als bindend dargestellt.246 Lediglich Empfehlungen und Stellungnahmen werden ohne Anspruch auf Verbindlichkeit

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Tolmein, Sterbehilfe, MedR 1997, 534, 538; ebenso Taupitz, Standesordnungen, S. 757, hinsichtlich der Musterberufsordnungen. Laufs, Arztrecht, Rn. 66; ders., Berufsordnung, NJW 1997, 3071, 3072; Spoerr / Brinker / Diller, Wettbewerbsverbote, NJW 1997, 3056, 3057; siehe auch Fn. 243. Auch die BÄK selbst spricht auf ihrer Webseite unter http://www.bundesaerztekammer.de/ 05/20Funktion/35Geschichte/index.html vom 13.02.2002 von „Empfehlungen in Form einer Musterberufsordnung“. Laufs, Aufgaben, NJW 1998, 1750, 1751 f. Zu dem Schluß, daß eine statische Verweisung zu Normen führt, die dem Normsetzer der verweisenden Norm als eigene Regelungen zuzurechnen sind, vgl. Taupitz, Standesordnungen, S. 736 ff. Es handelt sich hierbei nur um eine Form der Inkorporation fremder Formulierungen in die eigene Normenordnung. Vgl. den Beitrag mit der Überschrift „Zur Frage der Verbindlichkeit von Richtlinien, Leitlinien, Empfehlungen und Stellungnahmen“; zu finden am 04.08.2003 unter http://www.bundesaerztekammer.de/30/Richtlinien/90Verbindlich.html. Dort ist u. a. zu lesen: „Richtlinien sind meist von Institutionen veröffentlichte Regeln des Handelns und Unterlassens, die dem einzelnen Arzt einen geringen Ermessensspielraum einräumen. Ihre Nichtbeachtung kann Sanktionen nach sich ziehen. Eine ähnliche Verbindlichkeit wie Richtlinien haben Standards, die als normative Vorgaben bezüglich der Erfüllung von Qualitätsanforderungen verstanden werden und durch ihre in der Regel exakte Beschreibung einen mehr technisch-imperativen Charakter haben... Demgegenüber sind Leitlinien systematisch entwickelte Entscheidungshilfen über angemessene Vorgehensweisen bei speziellen diagnostischen und therapeutischen Problemstellungen. Sie lassen dem Arzt einen Entscheidungsspielraum und "Handlungskorridore", von denen in begründeten Einzelfällen auch abgewichen werden kann.“

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herausgegeben.247 Dieses Selbstverständnis stellt jedoch nur den Anspruch der BÄK dar, Richtlinien und Leitlinien mit Bindungswirkung für die einzelnen Ärzte zu erlassen. Wie bei der Musterberufsordnung kommt der BÄK aber keine dementsprechende rechtliche Normsetzungsbefugnis zu. Die Leit- und Richtlinien sind, sofern die BÄK sich nicht auf eine besondere gesetzliche Ermächtigung berufen kann248, daher keine verbindlichen Rechtsnormen.249 Ebenso sind sonstige Beschlüsse des Vorstandes der BÄK oder des Ärztetages zum Stand der ärztlichen Kunst rechtlich unverbindlich.250 Rechtscharakter kann den Normen der BÄK damit erst durch eine Inkorporation in das Satzungsrecht der Landesärztekammern zukommen251; ohne eine solche können sie nur eine „mittelbare Wirksamkeit“ als Standards oder zur Auslegung von Generalklauseln entfalten.252 Auch die durch eine dynamische Verweisung erfolgte Bezugnahme auf Normen der BÄK durch die Satzung einer öffentlichrechtlichen Kammer würde aus den bereits dargelegten Gründen nicht genügen, ihnen zur Verbindlichkeit zu verhelfen.253 Allerdings kann einigen Stimmen in der Literatur nicht mehr gefolgt werden, wenn dieses Ergebnis auch auf statische Verweisungen ausgedehnt werden soll, weil die Kammerversammlung die inkorporierten Normen „weder beraten, noch beschlossen, vielleicht sogar noch nicht einmal gekannt“ habe254. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen statische Verweisungen bestehen außer im Hinblick auf eine hinreichende Publikation nämlich nicht255, und die geäußerte Befürchtung, eine Kammerversammlung könnte Beschlüsse fassen, deren Tragweite sie nicht überblickt, stellt sich bei Beschlußvorlagen durch den eigenen Vorstand ebenso. Bei statischen Verweisungen erfolgt demnach ein eigener Satzungsbeschluß der Kammerversammlung, in deren Verantwortung es dann liegt, sich hinreichend über Beschlußvorlagen kundig zu machen.

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Siehe hierzu die Ausführungen im selben Beitrag (Fn. 246): „Empfehlungen und Stellungnahmen wollen die Aufmerksamkeit der Ärzteschaft und der Öffentlichkeit auf änderungsbedürftige und beachtenswerte Sachverhalte lenken. Ein Memorandum dient mit seinem Inhalt der umfassenden Information und Aufklärung. Seine Inhalte sollen für die Urteilsbildung des Arztes über den aktuellen Stand des Wissens ggf. auch über veraltetes Wissen von Nutzen sein.“ Siehe zu diesen Sonderfällen die sogleich unter 3. folgenden Ausführungen im Text. Laufs, Berufsordnung, NJW 1997, 3071, 3073. Vesting, Standesrecht, NJW 1997, 1605, 1606. Zu diesem Problemkreis ausführlich unten, 5. Abschnitt, II. Hierzu Francke, Sozialrecht, in: Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 171, 179. Laufs, Berufsordnung, NJW 1997, 3071, 3073; ders., in: Laufs / Uhlenbruck, Handbuch, § 5 Rn. 11; Vesting, Standesrecht, NJW 1997, 1605, 1606. Siehe hierzu auch unten, 5. Abschnitt, II. Siehe weiterhin Laufs, in: Laufs / Uhlenbruck, Handbuch, § 5 Rn. 11. So Laufs, Aufgaben, NJW 1998, 1750, 1751; ders., in: Laufs / Uhlenbruck, Handbuch, § 5 Rn. 11. Näheres zu diesem Erfordernis im 4. Abschnitt, II, 3. a).

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d) Kompetenzerfordernisse zur Aufstellung unverbindlicher Regelungen An die Feststellung der Unverbindlichkeit der Regelungen der BÄK schließt sich die in der Literatur erörterte Frage an, ob die BÄK Musterberufsordnungen sowie Leit- und Richtlinien als unverbindliche Normen herausgeben darf, oder ob sie auch hierfür eine besondere Ermächtigung benötigt. Ausgehend von der rein tatsächlichen Autorität der BÄK als Dachorganisation öffentlich-rechtlicher Kammern wird die Befürchtung geäußert, daß letztlich alle relevanten Entscheidungen in den demokratisch nicht unmittelbar legitimierten Organen der BÄK fallen und von den eigentlich zur Rechtsetzung berufenen Landesärztekammern ungeprüft übernommen werden.256 Insbesondere durch die Übernahme der Musterberufsordnung könnte sich eine dem Gedanken der Autonomie und der Selbstverwaltung widersprechende Fremdbestimmung der Landesärztekammern ergeben.257 Andererseits ist es aber auch als legitimes Ziel anzuerkennen, wenn die die BÄK tragenden Landesärztekammern auf eine Harmonisierung landesspezifischen Standesrechts hinwirken, um die Sicherheit in den Verhaltenserwartungen zwischen Ärzten und Patienten zu erhöhen.258 Der Landesgesetzgeber hat in § 5 Abs. IV Sächs. HKaG durch eine ausdrückliche Ermächtigung der Landeskammern, sich mit den Kammern anderer Bundesländer zu Arbeitsgemeinschaften zusammenzuschließen, dieses Ziel gebilligt. Jedoch sollte bewußt bleiben, daß das Streben nach einem einheitlichem Berufsbild auch zur Majorisierung abweichender Auffassungen oder sogar zur Oktroyierung eines bestimmten Berufsbildes durch Verbandsfunktionäre führen kann.259 Diese Gefahr ist in einer Organisation wie der BÄK, in der die Berufsausübenden nicht als direkte Mitglieder geführt werden, ungleich höher einzuschätzen als in einer demokratisch organisierten und staatlicher Aufsicht unterstehenden Landesärztekammer. Trotz dieser Bedenken werden empfehlende Standesnormen, zu denen auch die MBO zu zählen ist, allgemein für zulässig erachtet, solange der BÄK von den Landeskammern nur solche Aufgaben übertragen werden, die ihnen durch die Kammergesetze der Länder zugewiesen wurden, solange ferner durch die Überlassung von Verantwortlichkeiten keine Formensubstitution erfolgt und keine rechtsstaatlichen Anforderungen umgangen werden und solange weder die Landesärztekammern noch die BÄK den Eindruck einer Verbindlichkeit der von der BÄK herausgegebenen Normen erwecken.260 In diesem Zusammenhang ist darauf hinzu256

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Brohm, FS v. Unruh, S. 777, 788; Taupitz, Standesordnungen, S. 785 f.; siehe zur Bedeutung der demokratischen Legitimation in diesem Bereich Kleine-Cosack, Autonomie, S. 153, 191 ff. m. w. N. Brohm, FS v. Unruh, S. 777, 788; Pohle, Interessenverbände, VerwArch 1962, 201, 333, 365; Taupitz, Standesordnungen, S. 785 f. Taupitz, Standesordnungen, S. 786. Taupitz, Standesordnungen, S. 461. Vgl. Taupitz, Standesordnungen, S. 787 ff. Die gesetzliche Ermächtigung der Landesärztekammern wird in der Aufgabenzuweisung zur Wahrnehmung der Belange des Berufsstandes erblickt. Siehe zur Zulässigkeit der Tätigkeit der BÄK auf diesem Gebiet OVG Münster, NJW 1975, 1475, 1476, sowie Küchenhoff, Bekanntgaben, SGb 1975, 81, 91.

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weisen, daß ein Verstoß gegen die §§ 1 und 3 UWG vorliegen kann, wenn ein Dachverband rechtlich unverbindliche Normen mit dem Anschein der Verbindlichkeit publiziert.261 e) Zusammenfassung Es hat sich gezeigt, daß der BÄK keine generelle Befugnis zur verbindlichen Normsetzung zusteht. Auch ein dynamischer Verweis auf ihre Normen in den Satzungen der Landesärztekammer ist in Bezug auf berufsregelnde Vorschriften als unzulässig anzusehen. Die Regelwerke der BÄK sind – von sogleich zu behandelnden speziellen gesetzlichen Ermächtigungen abgesehen – rechtlich nicht unmittelbar verbindlich, soweit sie auf das Verhalten der Ärzte Einfluß zu nehmen suchen. Bedenklich stimmt es deshalb, wenn in gerichtlichen Verfahren zur Ermittlung ärztlicher Pflichten auf die MBO Bezug genommen wird; ebenso, wenn Gerichte zur Klärung von standeswidrigem Verhalten die Auskunft der BÄK und nicht die der zuständigen Landesärztekammer einholen.262 3. Sonderfälle einer gesetzlichen Ermächtigung der BÄK Der Bundesgesetzgeber hat der BÄK sowohl im Transplantations- als auch im Transfusionsgesetz erstmals ausdrücklich Kompetenzen zugewiesen und sie zur Festschreibung des Standes von Wissenschaft und Technik durch den Erlaß von Richtlinien ermächtigt.263 Ergebnis dieser Ermächtigung sind die Richtlinien zur Organtransplantation gemäß §16 Transplantationsgesetz und die Richtlinien zur Gewinnung von Blut und Blutbestandteilen und zur Anwendung von Blutprodukten (Hämotherapie). Es bleibt zu untersuchen, ob der BÄK durch eine derartige ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung hoheitliche Befugnisse übertragen werden können. Aus rechtstheoretischer Sicht bestehen gegen ein solches Vorgehen keine Einwände. Die im Transfusions- und Transplantationsrecht verwendete Regelungstechnik wirft jedoch eine ganze Reihe von praktischen und vor allem verfassungsrechtlichen Problemen auf: So könnte die ständige Anpassungsbedürftigkeit der Richtlinien an den fortschreitenden Stand von Wissenschaft und Technik ebenso Beden261 262

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Taupitz, Standesordnungen, S. 787. Taupitz, Standesordnungen, S. 750 Fn. 322. Die derart kritisierte Praxis belegt Taupitz mit einer Entscheidung des OLG Hamm, NJW 1985, 679 ff. § 12 TFG ermächtigt die BÄK zum Erlaß von Richtlinien hinsichtlich der Gewinnung von Blut und Blutbestandteilen, § 18 TFG regelt dasselbe in Bezug auf die Anwendung von Blutprodukten. Im Transplantationsrecht findet sich eine Richtlinienermächtigung hinsichtlich des Standes von Wissenschaft und Technik in § 16 Abs. I TPG. Zum Umfang der Ermächtigung im Transplantationsrecht Kühn, Transplantationsgesetz, MedR 1998, 455, 457. In § 5 Abs. I S. 2 TFG wird zudem ausgeführt, daß Personen von der Blutspende ausgeschlossen werden sollen, wenn sie nach den Richtlinien der BÄK nicht zugelassen sind. Vgl. hierzu Deutsch, Transfusionsgesetz, NJW 1998, 3377, 3378. Zu weiteren, über eine statische Verweisung hinausgehenden Bezugnahmen des Gesetzgebers auf die BÄK seit dem 2. GKV-Neuordnungsgesetz vgl. die §§ 137a, 137b SGB V; § 17 KHG sowie Taupitz, Selbstverwaltung, MedR 1998, 1, 2 Fn. 23.

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ken erregen wie der Umstand, daß der Bundesgesetzgeber Kompetenzen zur Setzung allgemeinverbindlicher Normen an einen privatrechtlich organisierten Verein verliehen hat.264 In den gesetzlichen Ermächtigungsnormen könnte zudem nicht nur eine dynamische Verweisung zu erblicken sein, sondern auch eine Zuweisung von dem Gesetzesvorbehalt unterfallenden Regelungen an eine private Organisation.265 Um die einzelnen verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine solche Übertragung beurteilen zu können, bleibt zunächst zu untersuchen, ob sich die Ermächtigung zur Festschreibung des Standes von Wissenschaft und Technik durch den Erlaß von Richtlinien in eine der herkömmlichen Rechtsetzungskategorien einordnen läßt. a) Bedenken hinsichtlich der Regelungstechnik Denkbar wäre zum einen, die Ermächtigung der BÄK als Beleihung mit hoheitlichen Aufgaben aufzufassen. Als Beliehene werden natürliche oder juristische Personen des Privatrechts bezeichnet, denen die Befugnis verliehen ist, hoheitliche Funktionen selbständig und im eigenen Namen in den Formen des öffentlichen Rechts wahrzunehmen.266 Sie üben ihre Tätigkeit im Auftrag des Staates aus, ohne selbst Teil der Staatsorganisation zu sein.267 Obwohl im Grundgesetz nicht ausdrücklich erwähnt, wird eine Beleihung von Privaten mit hoheitlichen Aufgaben nach überwiegender Ansicht sowohl in der Literatur als auch in der Staatspraxis grundsätzlich für zulässig erachtet.268 Strittig ist jedoch, ob durch eine Beleihung neben reinen Verwaltungsaufgaben auch Recht-

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Kühn, Transplantationsgesetz, MedR 1998, 455, 459; Laufs, Aufgaben, NJW 1998, 1750, 1755. Darauf verweist Baumann, Erläuterungen zum Transplantationsgesetz, in: Das Deutsche Bundesrecht, S. 29 unter Bezugnahme auf § 16 TPG, widerspricht dem allerdings im Ergebnis. Deutlich kritischer Deutsch, Transplantationsgesetz, NJW 1998, 777, 780, der zwar in einem späteren Aufsatz die nahezu identische Regelung im TFG (Deutsch, Transfusionsgesetz, NJW 1998, 3377, 3378 f.) nicht mehr als derart bedenklich herausstellt. sich in Deutsch / Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 637 f., 1283, dieser Regelungstechnik aber wieder ablehnend gegenübersteht. Krebs, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 69 Rn. 39; Leisner, Berufsfreiheit, AöR 93 (1968), 161, 192; Rüfner, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch V, § 117 Rn. 9. Leisner, Berufsfreiheit, AöR 93 (1968), 161, 192; Rüfner, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch V, § 117 Rn. 9. Nach Steiner, Unternehmer, JuS 1969, 69, 74 f., sind deshalb die Handlungen des Beliehenen allein diesem zuzurechnen und eventuelle Klagen gegen ihn zu richten. BVerfG E 27, 195, 202 (bezogen auf das Schulwesen); BVerwG NJW 1981, 2482; BGH Z 49, 108, 110 ff.; BGH NJW 1973, 458; Blümel, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch IV, § 101 Rn. 86, 88 m. w. N.; Brohm, Strukturen, S. 215; v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, S. 30 ff.; E. R. Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht I, S. 533 ff.; Karpen, Verweisung, S. 128 f.; Martens, Rechtsbegriff, S. 133 ff.; Taupitz, Standesordnungen, S. 686; Stober, in: Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht I, § 22 Rn. 25; ders., in: Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht II, § 104; umfassend hierzu Steiner, Verwaltung, S. 251 ff.

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setzungsbefugnisse übertragen werden dürfen.269 Zwar liegt die Beteiligung Privater an der Normsetzung üblicherweise „im Grenzbereich zwischen Normsetzung und Verwaltung“270, doch bestehen gewichtige Bedenken gegen jede Form entscheidender Mitwirkung an der Rechtsetzung: Stünden die Organisations- und Zuständigkeitsnormen des Grundgesetzes zur Disposition des einfachen Gesetzgebers, könnte dieser das von der Verfassung austarierte Gleichgewicht der Staatsgewalten außer Kraft setzen.271 Die Zuständigkeitszuweisungen des Grundgesetzes sind deshalb nicht als beliebig delegierbare subjektive Rechte der Staatsorgane aufzufassen, sie stellen vielmehr wahrzunehmende Pflichten dar.272 Der ursprünglich als Schutz des Abgeordnetenhauses verstandene Parlamentsvorbehalt hat sich unter der Geltung des grundrechtsschützenden Grundgesetzes zu einem, zum „Delegations- oder Ermächtigungsverbot verdichtete[n] Gesetzesvorbehalt“273 gewandelt. Zudem liegt in der Betrauung Privater mit Rechtsetzungsbefugnissen ein Verstoß gegen das Demokratieprinzip.274 Denn anders als bei einer Beleihung mit verwaltungsrechtlichen Einzelbefugnissen, welche über eine rechtliche Ermächtigung demokratisch legitimiert und in ihrer Ausübung der staatlichen Kontrolle unterworfen ist275, ermangelt eine allgemeinverbindliche Rechtsetzung durch Private jeglicher demokratischen Legitimation.276 Nicht zu Unrecht bestehen deshalb bei einer nichtstaatlichen Organisation im Hinblick auf die Erforderlichkeit einer wirksamen Staatsaufsicht „gegen eine Erstreckung von Rechtsetzungsmacht auf Nichtmitglieder erhebliche Bedenken“, wenn hierbei Normen geschaffen werden, die „unabhängig von einem rechtsgeschäftlichen Unterwerfungsakt“ gelten sollen.277 Eine Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen an Private im Wege einer Ermächtigung zur Normsetzung überschreitet damit „den Rahmen der Rechtsord-

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Ein Teil der Literatur erachtet auch dies noch für zulässig: Enneccerus / Nipperdey, BGB AT § 43 III; Marburger, Regeln, S. 335 f.; Prost, Autonomie, NJW 1955, 1463, 1464. Weitere Nachweise bei Taupitz, Standesordnungen, S. 686 f. Abgelehnt wird eine Rechtsetzungsbefugnis dagegen von BVerfG E 44, 322, 347 f.; 64, 208, 214 f.; BGH BB 1954, 1043 f.; Domcke, Satzungskompetenz, ZRP 1988, 348, 349; Drews / Wacke / Vogel / Martens, Gefahrenabwehr, S. 510; Karpen, Verweisung, S. 129 ff.; Lepa, Rechtsetzung, AöR 105 (1980), 337, 359 f.; Sachs, Vereinbarung, VerwArch 74 (1983), 25, 47 f.; Stober, in: Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht II, § 104 Rn. 2. Karpen, Verweisung, S. 124. Emde, Selbstverwaltung, S. 310 f. Emde, Selbstverwaltung, S. 310 f.; Karpen, Verweisung, S. 173 f. Formulierung bei Schirmer, Normsetzung, MedR 1996, 404, 412; ebenso Taupitz, Standesordnungen, S. 803 m. w. N. Karpen, Verweisung, S. 129 f. Karpen, Verweisung, S. 128. Zu den erforderlichen Legitimationsanforderungen ausführlich unten, 4. Abschnitt, II. 2. So Taupitz, Standesordnungen, S. 687 m. w. N.; ferner Breuer, Rezeption, AöR 101 (1976), 46, 64 f.; Marburger, Regeln, S. 336; Schenke, FS Fröhler, S. 87, 108 f.; Zöllner, Tarifmacht, RdA 1962, 453, 456 f. Zur Regelungsmacht privater Verbände oben, I.

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nung als eines Systems legitimierter Rechtsetzung“278 und ist als verfassungswidrig anzusehen. Ebenso sind gesetzlich angeordnete Fiktionen und dynamische Verweisungen auf die Regelungen Privater verfassungswidrig, da sie in ihren Wirkungen einer ausdrücklichen Ermächtigung gleichkommen.279 Entschärft wird das Urteil der Verfassungswidrigkeit in dem hier untersuchten Bereich jedoch durch die gesetzlichen Formulierungen. Nach diesen stellt die Festschreibung des Standes von Wissenschaft und Technik in den Richtlinien der BÄK nur eine widerlegbare und gerichtlich überprüfbare Vermutung dar.280 Eine solche Einordnung als Beweislastregel wird überwiegend für verfassungsrechtlich unbedenklich gehalten.281 Auch diese ist indes nicht als völlig unproblematisch anzusehen. Denn auch hierbei wird die Entscheidung darüber, welche der für den Einzelnen ungünstigen Regelungen zu widerlegen sind, in die Hände einer privatrechtlichen und nicht parlamentarisch verantwortlichen Organisation gelegt. Ungeachtet der sich aus einer versuchten Festschreibung des Standes von Wissenschaft und Technik ergebenden praktischen Probleme282 bleibt aber immerhin festzuhalten, daß die Richtlinien aus dem Transplantations- und dem Transfusionsrecht selbst nach der Intention des Gesetzgebers nicht als allgemeinverbindliche Normen angesehen werden sollen.283 Verwirrung hinsichtlich der beabsichtigten Regelungsfolgen stiftet der Gesetzgeber allerdings, wenn er in der Gesetzesbegründung zu § 12 Abs. II TFG ausführt: „Der Hinweis auf die Richtlinien der Bundesärztekammer entbindet die ärztliche Person nicht von der Verpflichtung, die Weiterentwicklung der wissenschaftlichen Erkenntnisse zu beobachten und ggf. zu beachten.“284 Hier fragt sich, welchen Sinn die Formulierung im Gesetzestext haben sollte, die Einhaltung des Standes von Wissenschaft und Technik werde vermutet, soweit die Richtlinien der Bundesärztekammer beachtet worden sind. Führt die Einhaltung der Richtlinien nämlich nicht zu einer Haftungsbefreiung des Arztes, bleibt offen, zu wessen Gunsten die Mutmaßung des § 12 Abs. II TFG überhaupt eingreifen soll. Die Vorbehalte gegen den Verweis auf die Richtlinien der BÄK entfielen erst, wenn mit diesen keine Beweislastverteilung verbunden ist. Dann stellten die von ihr herausgegebenen Normen nur Äußerungen eines sachverständigen Gremiums dar, welche gleichberechtigt neben andere Auffassungen über den jeweiligen

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Karpen, Verweisung, S. 127. Karpen, Verweisung, S. 132 f. Deutsch, Transfusionsgesetz, NJW 1998, 3377, 3378; Kühn, Transplantationsgesetz, MedR 1998, 455, 457. Karpen, Verweisung, S. 133 f. m. w. N. Siehe unten, 5. Abschnitt, II. 4., 5. Vgl. für die hier angesprochenen Normen auch Deutsch / Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 1284, die verschiedene Konstellationen unzutreffender oder veralteter Richtlinien ansprechen. Deutsch, Transfusionsgesetz, NJW 1998, 3377, 3380; ebenso Baumann, Erläuterungen zum Transplantationsgesetz, in: Das Deutsche Bundesrecht, S. 29. Zu finden unter: http://www.bmgesundheit.de/downloads-gesetze/blutprodukte/trans /trans13.htm vom 19.02.2003.

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Stand von Wissenschaft und Technik treten.285 Die Richtlinien der BÄK wären in diesem Falle nur als antizipierte Sachverständigengutachten einzuordnen.286 In dieser verfassungskonformen Auslegung würden im Hinblick auf die Regelungstechnik keine Vorbehalte gegen die im TFG und im TPG gewählten Regelungsformen bestehen. b) Gesetzesvorbehalt und Wesentlichkeit bei den untersuchten Regelungen Auch wenn damit die heikle Frage nach der Zulässigkeit einer Gesetzgebung durch Private vorerst ebenso ausgespart bleiben kann wie der Bereich dynamischer Verweisungen, so gibt doch die Tatsache, daß der Gesetzgeber eine demokratisch nicht legitimierte und über die Verwaltungsspitze nicht kontrollierbare private Organisation mit derart wichtigen Aufgaben betraut, Anlaß zur Kritik: Besonders betroffen sind hiervon die von der BÄK herausgegebenen Hirntodrichtlinien und die Kriterien zur Verteilung von Spenderorganen.287 Obwohl bei den Richtlinien zur Feststellung des Hirntods noch einigermaßen klare inhaltliche Vorgaben im Gesetz zu finden sind (§ 3 Abs. II Nr. 1 TPG) und nur das Feststellungsverfahren von der BÄK vorgeschrieben wird, bleibt doch zu bedenken, daß letztlich gerade das bevorzugte Verfahren für die Feststellung des Hirntodes entscheidend ist.288 Bei den Richtlinien zur Verteilung von Spenderorganen sind dagegen selbst die Verteilungskriterien gesetzlich nicht hinreichend vorbestimmt. Ihre Gewichtung ist im TPG nicht einmal angedeutet – bei einer Entscheidung über Leben und Gesundheit potentieller Organempfänger trotz der gesetzlichen Ermächtigung eine verfassungsrechtlich unzulässige Ausgestaltung.289 Fragwürdig erscheint auch die Ermächtigung der Bundesärztekammer zur Mitwirkung an der Errichtung der Koordinierungs- und Vermittlungsstellen (§§ 11 und 12 TPG). Die Aufgabenübertragung soll auf vertraglicher Basis in Zusammenarbeit der Spitzenorganisationen der Krankenkassen, der Ärzteschaft und der Krankenhäuser erfolgen.290 Hinzu kommt, daß der Bundesgesetzgeber im TPG als Vermittlungsstelle auch eine private Organisation mit Sitz in einem anderen Staat für zulässig erachtet. Tatsächlich ist die Vermittlung inzwischen der niederländischen Stiftung Eurotransplant zugewiesen worden.291 Trotz Vorliegens einer ge285 286 287

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In ähnliche Richtung argumentieren Deutsch / Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 1296. Zu diesen und ihren rechtlichen Auswirkungen siehe unten, 5. Abschnitt, II. 6. Deutsch / Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 637 f.; Kühn, Transplantationsgesetz, MedR 1998, 455, 459. Kühn, Transplantationsgesetz, MedR 1998, 455, 459. Eine umfassende Beurteilung der verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Hirntodbestimmung liefern Höfling / Rixen, Transplantationsmedizin, S. 65 ff., 76 ff. Die Untersuchung stammt allerdings noch aus der Zeit des Gesetzgebungsverfahrens. Unter Hinweis auf die Wesentlichkeitsrechtsprechung des BVerfG: Kühn, Transplantationsgesetz, MedR 1998, 455, 459; Gutmann / Fateh-Moghadam, Organverteilung, NJW 2002, 3365 f., und Taupitz, Richtlinien, NJW 2003, 1145, 1148 f. Baumann, Erläuterungen zum Transplantationsgesetz, in: Das Deutsche Bundesrecht, S. 25 f.; ähnlich Deutsch, Transplantationsgesetz, NJW 1998, 777, 779. Baumann, Erläuterungen zum Transplantationsgesetz, in: Das Deutsche Bundesrecht, S. 27; Kühn, Transplantationsgesetz, MedR 1998, 455, 457. Nähere Angaben zu Eu-

3. Abschnitt. Normsetzung durch privatrechtliche Organisationen

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setzlichen Ermächtigung und trotz des Umstandes, daß es sich hierbei nur um die Delegation von Verwaltungsaufgaben handelt und nicht um den Bereich der Rechtsetzung, ist die Übertragung von Regelungskompetenzen auf eine auch von privaten Organisationen geschaffene und mitgetragene Vermittlungsstelle mittels eines privatrechtlichen Vertrages kritisch zu hinterfragen292, weil auch hier der Staat wichtige Kontrollmöglichkeiten aus der Hand gibt und die Regelung weitgehend privaten Organisationen überläßt. Denn nach der Wesentlichkeitstheorie des Bundesverfassungsgerichts muß der parlamentarische Gesetzgeber alle wesentlichen Entscheidungen selbst treffen, anstatt sie der Exekutive oder gar privaten Dritten anheimzustellen.293 Wesentlich bedeutet dabei vor allem wesentlich für die Verwirklichung der Grundrechte.294 Denn diese, obgleich in ihrem historischen Ursprung als Abwehrrechte gegen staatliche Eingriffe konzipiert, erzeugen nach heutigem Verständnis mittels ihres objektiven Gehalts auch außerhalb staatlicher Eingriffe Schutzpflichten, wenn von Seiten Dritter Grundrechtsgefährdungen ausgehen.295 Dies gilt insbesondere bei einer das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. II S. 1 GG) berührenden Entscheidung, wie sie im Bereich des Transplantations- und des Transfusionsrechts anzutreffen ist.296 Eine Wahrnehmung grundrechtlicher Schutzpflichten im Rahmen des Parlamentsvorbehaltes ist vom Gesetzgeber auch und gerade dann zu fordern, wenn er den Themenbereich bereits einer Regelung zugeführt und gewichtige Aufgaben an private Organisationen delegiert hat.297 Darüber hinaus kann sich der Staat auch bei einer Beleihung Privater mit reinen Verwaltungstätigkeiten nicht seiner Grundrechtsbindung entziehen: Die in Art. 1 Abs. III GG festgelegte Bindung an die Grundrechte trifft nach zutreffender Auffassung alle Staatsgewalt ausübenden Organisationen und Verwaltungsträger.298

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rotransplant, insbesondere hinsichtlich der internen Organisation und Vorgehensweise, bei Conrads, Organallokation, MedR 1996, 300 ff. Deutsch, Transplantationsgesetz, NJW 1998, 777, 780; Gutmann / Fateh-Moghadam, Organverteilung, NJW 2002, 3365, 3369 f. BVerfG E 33, 125, 159; 34, 165, 192 f.; 40, 237, 248 ff.; 41, 251, 260; 45, 400, 417 ff.; 47, 46, 78 f.; 49, 89, 126 f.; 58, 257, 268 f.; 76, 1, 75; 77, 170, 230 f.; 77, 381, 403. BVerfG E 47, 46, 79; 58, 257, 268 f.; ferner Taupitz, Standesordnungen, S. 812, m. w. N. aus der Literatur. BVerfG E 39, 1, 41; 46, 160, 164; Jarass, in: Badura / Dreier, FS BVerfG II (50), S. 35, 39 f.; Murswiek, Umweltrecht, Die Verwaltung 33 (2000), S. 241, 242 ff. Siehe neben den in Fn. 295 genannten Entscheidungen auch BVerfG E 49, 89, 127; 53, 30, 57; 56, 54, 73. Ebenso Gutmann / Fateh-Moghadam, Organverteilung, NJW 2002, 3365 f. Vgl. zum Gesetzesvorbehalt bei grundrechtlich sensibler Allgemeinbetroffenheit BVerfG E 38, 373, 381; 71, 183, 197. Dürig, in: Maunz / Dürig, GG I, Art. 1 Rn. 100; Rüfner, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch V, § 117 Rn. 1; Starck in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Art. 1 Rn. 189. Ausführlich zu diesem Problemkreis Stern, Staatsrecht III / 1, S. 1202 f. (72 II. 2.).

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Deshalb sind auch an sich private Grundrechtsträger selbst grundrechtsverpflichtet, sobald sie als Beliehene agieren.299 Die Richtlinien der BÄK zur Organtransplantation gemäß § 16 TPG, in denen unter anderem der Ausschluß von potentiellen Organempfängern von der Aufnahme in die Warteliste aufgrund von Kontraindikationen geregelt ist, werden den eben dargelegten Anforderungen an den Gesetzesvorbehalt nicht gerecht. Eine derart gewichtige Beurteilung, die nicht nur über ein beträchtliches Maß an Lebensqualität, sondern über das Leben an sich entscheiden kann, hätte nur vom Gesetzgeber selbst geregelt und nicht einem privatrechtlich organisierten und der Öffentlichkeit nicht verantwortlichen Verein anvertraut werden dürfen.300 Auch hinsichtlich der Koordinierungs- und der Vermittlungsstelle überläßt das TPG in den §§ 11 und 12 die inhaltliche Ausgestaltung den Organisationen aus dem Selbstverwaltungs- und dem privaten Bereich. Das Gesetz stellt hier, wie auch in bezug auf die Richtlinien nach § 16 TPG, nur Verfahrensregeln, nicht aber inhaltliche Vorgaben zur Verfügung. Ferner enthält die nach § 12 Abs. V TPG vorgesehene Genehmigung durch den Bundesgesundheitsminister für den Vertrag nach Abs. I und IV dieser Vorschrift und seine künftigen Änderungen nur eine Rechtmäßigkeitskontrolle, ohne daß die Exekutivspitze auf die inhaltliche Ausgestaltung Einfluß nehmen könnte. Die durch § 16 TPG ermächtigten Richtlinien selbst – in der sich konkretisierenden Normenhierarchie immerhin die erste Stufe, der inhaltliche Regelungen zu entnehmen sind – enthalten dann zwar sehr detaillierte medizinische Ausführungen, dies aber in einer juristisch nur schwer handhabbaren Form.301 Eine rechtliche Klassifizierung der auf ihrer Grundlage getroffenen Entscheidungen findet sich hier ebenso wenig wie im TPG selbst. Gleiches gilt für Hinweise auf etwaige Rechtschutzmöglichkeiten für die betroffenen Patienten.302 Allein der in der BÄK versammelte Sachverstand zwingt dagegen nicht zur derzeitigen rechtlichen Ausgestaltung. Ein sachverständiges Gremium kann auch durch eine fachkundige Beratung der zuständigen Ministerialangestellten seinen Sachverstand einbringen; die Entscheidung hätte damit durchaus im Bereich der 299

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Rüfner, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch V, § 117 Rn. 5, 9. Vgl. andererseits aber auch Stern, Staatsrecht III / 1, S. 1279 ff. (73 III. 6. d). Ebenso Gutmann / Fateh-Moghadam, Organverteilung, NJW 2002, 3365 f. Auch Deutsch / Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 638, sehen ihr „grundsätzliche[s] Bedenken“ durch die gesetzlichen Abmilderungsversuche des TPG nicht erschüttert. Ähnlich schließen Höfling / Rixen, Transplantationsmedizin, S. 112, aus der Wesentlichkeit der Materie auf eine Verpflichtung des Gesetzgebers zu einer formellgesetzlichen Regelung. Gutmann / Fateh-Moghadam, Organverteilung, NJW 2002, 3365, 3370 ff., sprechen in diesem Zusammenhang gar von einer kompetenzüberschreitenden „Selbstermächtigung“ der Bundesärztekammer, weil diese sich nicht auf die Feststellung des Standes von Wissenschaft und Technik beschränkt, sondern die vom Gesetzgeber verabsäumte normative Gewichtung der Organverteilungskriterien selbst vorgenommen hat. Letzteres bemängeln auch Gutmann / Fateh-Moghadam, Organverteilung, NJW 2002, 3365, 3372.

3. Abschnitt. Normsetzung durch privatrechtliche Organisationen

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über die Regierung parlamentarisch verantwortlichen Verwaltung verbleiben können. Als unbedenklich ist unter dem Gesichtspunkt des Gesetzesvorbehalts dagegen die Ermächtigung an die BÄK in § 12 TFG zur Feststellung des Standes von Wissenschaft und Technik in Form von Richtlinien einzustufen. Die hier der BÄK übertragenen Befugnisse betreffen nur untergeordnete Sicherheits- und Ausführungsbestimmungen für die Blutspende. Der Ausschluß eines Spendewilligen von der Blutspende stellt einen so unwesentlichen Eingriff in dessen Rechte dar, daß eine eigene gesetzliche Regelung nicht erforderlich ist. Auch die Festlegung der Qualifikationsanforderungen an das Personal der Spendeneinrichtung und die den Spendenempfänger betreffenden Sicherheitsbestimmungen erfährt durch die inhaltlichen Vorgaben in den §§ 4 ff. TFG eine hinreichende gesetzliche Vorbestimmung. c) Resümee Daß das Parlament im Einklang mit den Anforderungen der aus dem Grundgesetz abgeleiteten Wesentlichkeitstheorie seine grundrechtlichen Schutzpflichten in hinreichender Dichte wahrgenommen hat, darf bei der derzeitigen Rechtslage bezweifelt werden. Trotz Vorliegens einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung begegnen sowohl die Richtlinien der BÄK nach § 16 TPG als auch die Zuweisung von Aufgaben zur Errichtung einer Koordinierungs- und einer Vermittlungsstelle verfassungsrechtlichen Bedenken, weil der Gesetzgeber im hier untersuchten Fall nicht befugt ist, ihm obliegende Regelungsbefugnisse und Normierungspflichten an ein Konglomerat aus Selbstverwaltungseinrichtungen und privatrechtlichen Organisationen zu delegieren. Im Bereich des Transfusionsrechts bestehen lediglich Bedenken gegen die gewählte Regelungstechnik als gesetzliche Vermutung und die dem Wortlaut des Gesetzes widersprechende Gesetzesbegründung. Eine verfassungskonforme Interpretation scheint hier aber möglich. III. Der Weltärztebund und die Deklaration von Helsinki Der Weltärztebund (World Medical Association – WMA) ist ein Zusammenschluß von etwa 70 nationalen Ärzteverbänden.303 Er wurde 1947 gegründet und ist seit 1964 eine nach den Gesetzen des Staates New York eingetragene juristische Person.304 Die Bundesärztekammer vertritt nach eigenem Selbstverständnis seit 1951 „die deutsche Ärzteschaft“ im Weltärztebund und bezeichnet die WMA gar als „Stimme der Ärzte in der Welt“.305 Es darf jedoch nicht verkannt werden, daß der Weltärztebund als Nichtregierungsorganisation über keinerlei Rechtsetzungsbefugnisse oder sonstige Kompetenzen verfügt. Die Beschlüsse der WMA sind völkerrecht303 304 305

Doppelfeld, Kompromiß, DÄBl. 2000, B-2478. Angaben aus: Weltärztebund, Handbuch der Deklarationen. Aus: http://www.bundesaerztekammer.de/05/20Funktion/35Geschichte/index.html vom 13.02.2002.

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lich nicht verbindlich; sie können prinzipiell nur als privates Vereinsrecht für ihre Mitglieder Wirkung entfalten.306 Die Problematik einer Geltungserstreckung dachverbandlicher Regelungen auf den einzelnen Arzt wurde bereits angesprochen.307 Nach eigenen Aussagen strebt die WMA derzeit auch „keine wirklichen Befugnisse“ an, sondern will nur Empfehlungen als Orientierungshilfe geben.308 Gleichwohl hat sie eine ganze Reihe von Deklarationen, Entschließungen, Empfehlungen und Erklärungen verabschiedet309, die nicht selten als Dokument ärztlicher Standesauffassung oder gar als „internationales Standesrecht“ bezeichnet werden310. Verbindliche Rechtsnormen stellen sie aufgrund fehlender Rechtsetzungskompetenzen aber nicht dar.311 Auch im Hinblick auf seine Legitimation ist der Weltärztebund der Kritik ausgesetzt312: So werden nicht nur Verfahrensmängel hinsichtlich Auswahl und Bestellung der Delegierten berichtet, es wird auch darauf hingewiesen, daß der Weltärztebund aufgrund der nur in wenigen Ländern bestehenden Zwangsmitgliedschaft in Ärztevereinen nur 8 % der weltweit tätigen Ärzte repräsentiert. Dies spricht wenig für den von einigen Vertretern des Weltärztebundes geäußerten Anspruch, „Präzeptor für parlamentarische Gremien in parlamentarischen Rechtsstaaten“ zu sein.313 Ungeachtet dieser Defizite hat mit der revidierten Deklaration von Helsinki über die biomedizinische Forschung am Menschen ein Dokument des Weltärztebundes erhebliche Beachtung und Befolgung gefunden. Die ursprüngliche Fassung von 1964 wurde 1975 in Tokio revidiert; sie hat zudem 1983 (Venedig), 1989 (Hongkong) und 1996 (Sommerset West / Südafrika) Änderungen erfahren.314 Obwohl völkerrechtlich unverbindlich, gilt die Deklaration von Helsinki gleichwohl „als wichtigstes Dokument ärztlicher Standesauffassung zur medizinischen Forschung am Menschen“.315 Trotz der hohen Akzeptanz der Deklaration kann eine verbindliche Regelung aber nur auf staatlich-rechtlicher Grundlage erreicht werden.316 Zeitweilig war dies durch eine Bezugnahme auf die Deklaration der Fall, so etwa in dem von der 306 307 308 309

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Siehe hierzu bereits unter I. Siehe II. 2. b). Weltärztebund, Handbuch der Deklarationen. Eine Liste aller Dokumente enthält das Handbuch der Deklarationen des Weltärztebundes. So Deutsch / Taupitz, Forschungsfreiheit, MedR 1999, 402; Deutsch / Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 9, jeweils in Bezug auf die Deklaration von Helsinki. Zutreffend bezeichnet die Bundesärztekammer in ihrer Mitteilung im DÄBl. 88 (1991), D-4691 f., die Deklaration lediglich als Leitlinie und Empfehlung, die keine Modifizierung der nationalen Rechtslage bewirkt. Hierzu Doppelfeld, Kompromiß, DÄBl. 2000, B-2478 f. Berichtet von Doppelfeld, Kompromiß, DÄBl. 2000, B 2479. Deutsch / Taupitz, Forschungsfreiheit, MedR 1999, 402. Deutsch / Taupitz, Forschungsfreiheit, MedR 1999, 402; Taupitz, Helsinki, DÄBl. 98 (2001), A-2413; ähnlich Klinkhammer, Standards, DÄBl. 97 (2000), A-2205. Doppelfeld, Kompromiß, DÄBl. 2000, B-2478; Taupitz, Helsinki, DÄBl. 98 (2001), A2413, 2414.

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sächsischen Landesärztekammer beschlossenen und bis zu seiner Änderung im November 2002 geltenden § 15 Abs. II der Berufsordnung: Nach dieser Vorschrift war für Beratungen durch Ethikkommissionen die revidierte Deklaration von Helsinki zugrunde zu legen. Über diese statische Verweisung317 wurde die Deklaration durch die zur Satzungsgebung berufene Landesärztekammer in die nationale Rechtsordnung inkorporiert.318 Dieses Vorgehen ist sowohl rechtstheoretisch unter dem Blickwinkel einer Ermächtigungskette als auch verfassungsdogmatisch im Hinblick auf die Zulässigkeit einer solchen Verweisung als unproblematisch anzusehen, da sich der jeweilige Normsetzer nur einen bereits vorhandenen Text zu eigen macht und als eigene Norm beschließt.319 Als sehr bedenklich ist dagegen die Aussage einzustufen, die Landesgesetzgeber wären durch § 40 Abs. I AMG „aufgefordert, nach den Vorgaben der revidierten Deklaration von Helsinki des Weltärztebundes Ethik-Kommissionen einzurichten.“320 Eine solche Forderung ist § 40 Abs. I AMG nicht zu entnehmen. Auch ist der Gesetzgeber nicht an die privaten Normungen einiger Ärzte gebunden, auch wenn diese sich über staatliche Grenzen hinweg zusammengeschlossen haben. Vielmehr liegt es in Händen des Landesgesetzgebers und der von ihm ermächtigten Landesärztekammer, die Deklaration zur biomedizinischen Forschung in die nationale Rechtsordnung zu inkorporieren und ihr dadurch Verbindlichkeit zu verleihen. Weil eine solche Inkorporation nur als statische, nicht als dynamische Verweisung zulässig ist321, scheint sich der Weltärztebund mit der letzten Änderung seiner Deklaration selbst in Schwierigkeiten gebracht zu haben: So wurde am 7.10.2000 in Edinburgh einstimmig eine grundlegend überarbeitete Fassung beschlossen.322 Die Deklaration von Helsinki trägt jetzt den Untertitel „Ethische Prinzipien für die medizinische Forschung am Menschen“. Wegen der Vielzahl der vorgenommenen Änderungen, die den bisherigen Konsens in Frage stellen, sowie einem fragwürdigen Beschlußverfahren hat sich das deutsche Schrifttum überwiegend gegen die neuerliche Revision ausgesprochen.323 Hintergrund der Kritik war die Befürchtung, daß auf Betreiben der American Medical Association, die bisher die Anwendung der Deklaration von Helsinki verweigert hatte, das Schutzniveau in der biomedizinischen Forschung – insbesondere in Bezug auf 317

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§ 15 Abs. II der Berufsordnung führt ausdrücklich auf, daß die Deklaration in der revidierten Fassung von 1975 (Tokio), 1983 (Venedig), 1989 (Hongkong) und 1996 (Somerset West) anzuwenden ist. Vgl. auch Doppelfeld, Kompromiß, DÄBl. 2000, B-2478. Vgl. hierzu oben, 3. Kapitel, IV. 1. So aber Deutsch, Bildung, VersR 1995, 121, 122. Wie Fn. 319 sowie unten, 4. Abschnitt, II. 5. Taupitz, Helsinki, DÄBl. 98 (2001), A-2413. Taupitz liefert zugleich eine Kommentierung der geänderten Vorschriften. Zum Beschlußverfahren siehe Klinkhammer, Standards, DÄBl. 97 (2000), A-2205, 2206; weiterhin Doppelfeld, Kompromiß, DÄBl. 2000, B-2478. Vgl. die Ergebnisse des Internationalen Symposiums zur geplanten Revision der Deklaration von Helsinki, abgedruckt bei Deutsch / Taupitz, Forschungsfreiheit, MedR 1999, 402; ebenso kritisch Doppelfeld, Kompromiß, DÄBl. 2000, B-2478 f.

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

Versuche an Nichteinwilligungsfähigen – abgesenkt werden sollte.324 Nicht nur die Bundesärztekammer hat eine derart weitreichende Neufassung zunächst abgelehnt, auch einige Ethikkommissionen hatten im Vorfeld angekündigt, die neue Deklaration in Gestalt des damaligen Entwurfs nicht anwenden zu wollen.325 Die Vertreter der BÄK im Weltärztebund haben dem Entwurf letztlich dennoch zugestimmt.326 Es bleibt allerdings offen, ob die neue Fassung der Deklaration auch die Zustimmung der deutschen Rechtsetzungsorgane findet und ebenso bereitwillig in die Rechtsordnung inkorporiert wird wie die bewährte und deutschen Ansprüchen wohl eher genügende Fassung von Sommerset West. Der mit Beschluß vom 09.11.2002 geänderte und durch das SMS am 15.11.2002 genehmigte § 15 der Berufsordnung enthält jetzt jedenfalls keinen Verweis mehr auf die Deklaration – der entsprechende Absatz wurde ersatzlos gestrichen. IV. Leitlinien medizinischer Fachgesellschaften und der ÄZQ Mit den Leitlinien der medizinischen Fachgesellschaften begegnet im Arztrecht eine weitere Art von Normen. Unter ihnen sind „systematisch entwickelte Hilfen für Ärzte zur Entscheidungsfindung“ zu verstehen, die „auf aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnissen und in der Praxis bewährten Verfahren“ beruhen.327 Sie „beschreiben komplexe Krankheitsbilder und deren Behandlung. Sie benennen in differenzierter Weise die zu ergreifenden ärztlichen Maßnahmen, sie bestimmen die im einzelnen vorauszusetzenden Befunde, die Kombination von Behandlungsweisen, den Einsatz technischer und kommunikativer Behandlungselemente, sie belassen Handlungskorridore... Leitlinien sind – mit anderen Worten – komplexe und hoch differenzierte Beschreibungen ärztlichen Handelns.“328 Der Begriff der Leitlinien ist aus dem Bestreben hervorgegangen, den Verbindlichkeitsanspruch verbandlicher Normierungen bereits durch ihre Bezeichnung erkennbar werden zu lassen. So haben die Spitzenorganisationen der ärztlichen Qualitätssicherung in Abstufung der Verbindlichkeit drei Ebenen herausgearbeitet und jeweils einer Normart zugeordnet329: Von einer zur Rechtsetzung ermächtigten Insti324

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Klinkhammer, Standards, DÄBl. 97 (2000), A-2205 f. Nach dem Kommentar von Taupitz, Helsinki, DÄBl. 98 (2001), A-2413, 2418, scheint sich diese Befürchtung bestätigt zu haben; gleichwohl zieht Taupitz auf S. 2419 f. eine insgesamt positive Bilanz. Klinkhammer, Standards, DÄBl. 97 (2000), A-2205, 2206. Taupitz, Helsinki, DÄBl. 98 (2001), A-2413. Aus: http://www.uni-duesseldorf.de/WWW/AWMF/ll/index.html vom 04.08.2003. Francke, Sozialrecht, in: Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 171, 195 f. Siehe hierzu und zum Folgenden die von der ÄZQ erarbeiteten, von der BÄK und der KBV verabschiedeten „Beurteilungskriterien für Leitlinien in der medizinischen Versorgung“ sowie Ollenschläger / Oesingmann / Thomeczek / Kolkmann, Leitlinie, in: Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 41, 42, und Vosteen, Fachgesellschaften, in: Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 23, 24. Bei den Beurteilungskriterien handelt es sich um eine Leitlinie zur Erstellung von Leitlinien. Hierzu insbesondere Ollenschläger / Oesingmann / Thomeczek / Kolkmann, Leitlinie, in: Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 41 ff.; vgl. weiterhin D. Hart, Leitlinien, MedR 1998, 8, 10, und Wienke, Leitlinien, MedR 1998, 172 f.

3. Abschnitt. Normsetzung durch privatrechtliche Organisationen

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tution geschaffene Normen, deren Vorgaben zu befolgen sind und die keine Abweichungen zulassen, sollen als Richtlinien verabschiedet werden. Dagegen erhalten Normen, die lediglich befolgt werden sollen, bei denen eine Abweichung im begründeten Ausnahmefall möglich und unter Umständen sogar geboten bleibt, die Bezeichnung Leitlinien. Den schwächsten Verbindlichkeitsgrad weisen Empfehlungen auf; hier soll eine Abweichung immer möglich sein. Der angestrebte Verbindlichkeitsgrad soll sich zudem aus dem Inhalt der Regelung ergeben und „eine Frage der Angemessenheit und der Zweckmäßigkeit aus medizinischer Sicht“ darstellen.330 Mit dieser Definition ist es möglich, die noch zu behandelnden Richtlinien des Vertragsarztrechts von den Regelungen privater Fachgesellschaften abzugrenzen. Entsprechend den allgemeinen Bestrebungen sollen die Normen der Fachgesellschaften daher auch dann als Leitlinien angesehen werden, wenn sie von ihren Verfassern mit anderen Bezeichnungen bedacht worden sind. Prominentester Vertreiber ärztlicher Leitlinien ist die Arbeitsgemeinschaft der Wissenschaftlichen Medizinischen Fachgesellschaften (AWMF). Derzeit haben sich 140 wissenschaftliche Fachgesellschaften aus allen Bereichen der Medizin zur AWMF zusammengeschlossen.331 Die AWMF ist nach § 1 Nr. 1 ihrer Satzung332 ein nicht eingetragener Verein des privaten Rechts. Sie hat sich unter anderem zur Aufgabe gemacht, die von ihren Mitgliedern verabschiedeten Leitlinien zu koordinieren, auf eine hinreichende Qualität bei der Leitlinienerstellung hinzuwirken sowie selbst Leitlinien zu entwickeln.333 Die sonst je nach Fachgesellschaft nur in Mitteilungsblättern oder in Buchform publizierten Leitlinien werden zudem von der AWMF im Internet veröffentlicht.334 Rechtsetzungskompetenzen haben freilich weder die AWMF noch die einzelnen medizinischen Fachgesellschaften. Die von ihnen herausgegebenen Leitlinien sind daher keine rechtsverbindlichen Normen. Konkurrenz bekommen hat die AWMF von der Ärztlichen Zentralstelle für Qualitätssicherung (ÄZQ), einem Gemeinschaftsprojekt der Bundesärztekammer (BÄK), der Kassenärztlichen Bundesvereinigung (KBV), der Deutschen Krankenhausgesellschaft und den Spitzenverbänden der Krankenkassen.335 Die ÄZQ ist 330 331

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D. Hart, Leitlinien, MedR 1998, 8, 10. So die eigene Darstellung der AWMF, zu finden unter http://www.uni-duesseldorf.de/WWW/AWMF/ awmfleit.htm vom 04.08.2003. Ein Verzeichnis der Mitgliedsgesellschaften ist unter http://www.uni-duesseldorf.de/WWW/AWMF/membfram.htm vom 04.08.2003 abrufbar. Siehe hierzu auch Vosteen, Fachgesellschaften, in: Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 23. Die Satzung der AWMF ist unter http://www.uni-duesseldorf.de/WWW/AWMF /awmf-frp.htm vom 04.08.2003 nachzulesen. Vgl. http://www.uni-duesseldorf.de/WWW/AWMF/ll/index.html vom 04.08.2003. Wienke, Leitlinien, MedR 1998, 172. Der umfassendste Überblick über die derzeit bestehenden Leitlinien ist unter http://www.uni-duesseldorf.de/WWW/AWMF/ll/index. html vom 04.08.2003 einzusehen. Eine – freilich nicht mehr ganz aktuelle – Veröffentlichung in Druckform findet sich im Anhang bei D. Hart (Hrsg.), Ärztliche Leitlinien, S. 264 ff. Siehe zur ÄZQ insbesondere Francke, Sozialrecht, in: Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 171, 178 ff.; Ollenschläger / Oesingmann / Thomeczek / Kolkmann, Leitlinie, in:

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

ebenfalls als Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisiert. Trotz der Beteiligung öffentlich-rechtlicher Körperschaften und ihrer Erwähnung in § 137b SGB V ist die ÄZQ lediglich ein Koordinierungsgremium ohne öffentlich-rechtliche Regelungskompetenzen.336 Wie den Normen der privatrechtlich organisierten Fachgesellschaften oder der AWMF kommt deshalb auch ihren Leitlinien keine rechtliche Bindungswirkung zu; selbst innerhalb des Sozialrechts wäre hierfür eine besondere Inkorporation erforderlich.337 Problematisch erscheint darüber hinaus, daß in den Leitlinien der ÄZQ berufsrechtliche Qualitätskriterien mit einem sozialrechtlichen Wirtschaftlichkeitsurteil vermengt werden.338 Unbedenklich wäre eine solche Kombination nur dann, wenn die medizinisch-wissenschaftlichen und die sozialrechtlich-wirtschaftlichen Anforderungen im Einzelnen ausgewiesen werden; sind beide dagegen untrennbar miteinander vermischt, „ist die Leitlinie für die Feststellung des Standards medizinisch und haftungsrechtlich unbrauchbar“.339 Hier bleibt abzuwarten, ob die Leitlinien der ÄZQ die gebotene Trennung aufweisen. Es kann festgehalten werden, daß sowohl die Leitlinien der unter der AWMF vereinten Fachgesellschaften als auch diejenigen der ÄZQ keine verbindlichen Rechtsnormen darstellen. Gleichwohl könnten beide auch als nichtrechtliche Normierungen Einfluß auf das Recht gewinnen. Diese Einflußnahme kann jedoch nicht losgelöst vom Standardbegriff in der Medizin erörtert werden. Auf sie bleibt daher im 5. Abschnitt dieses Kapitels erneut einzugehen. V. Fazit Einem privatrechtlich organisierten Verein kommen grundsätzlich keine hoheitlichen Normsetzungskompetenzen zu. Er bleibt – da sich seine Befugnisse von der grundgesetzlich anerkannten Privatautonomie der freiwillig beigetretenen Mitglieder herleiten müssen – auf eine vereinsautonome Regelung innerhalb seines Mitgliederkreises beschränkt. Dies gilt auch für privatrechtlich verfaßte Dachverbände öffentlich-rechtlicher Körperschaften wie die Bundesärztekammer und für international agierende Nichtregierungsorganisationen wie den Weltärztebund. Wenn daher die Bundesärztekammer neben der Wahrnehmung ihrer zahlreichen legitimen Aufgaben Normen mit dem Anspruch auf Verbindlichkeit herausgibt, überschreitet sie damit ihre Kompetenzen.

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Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 41 ff.; zum nicht immer harmonischen Verhältnis zwischen ÄZQ und AWMF D. Hart, Einleitung, in: Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 9, 13. Francke, Sozialrecht, in: Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 171, 180; Hess, in: Kasseler Kommentar I (Loseblatt; Stand: 38. Ergänzungslieferung, August 2002), § 137b SGB V Rn. 2. Francke, Sozialrecht, in: Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 171, 183. Francke, Sozialrecht, in: Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 171, 181; D. Hart, Haftungsrecht, in: Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 137, 146. D. Hart, Haftungsrecht, in: Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 137, 146.

4. Abschnitt. Untergesetzliche Normsetzung im Vertragsarztrecht

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Auch eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung der BÄK hat sich aus verfassungsrechtlichen Gründen als unzulässig erwiesen. Obwohl aus rechtstheoretischer, auf eine Ermächtigungskette abstellender Sicht keine Vorwürfe gegen eine solche Delegation zu erheben sind, gebietet das Grundgesetz als höchster positiver Normenkomplex auf verfassungsdogmatischer Ebene, daß in erster Linie das demokratisch legitimierte Parlament mit grundrechtsrelevanten Entscheidungen betraut bleibt und sich nicht seiner Verantwortung entledigt. Die durch eine fragwürdige rechtliche Konstruktion herbeigeführte faktische Übertragung weitreichender inhaltlicher Ausgestaltungsmöglichkeiten in einem so grundrechtssensiblen Bereich wie dem Transplantationsrecht muß daher als unzulässig angesehen werden. Der Verweis einer gesetzlichen Vorschrift auf Normungen privater Verbände bleibt dagegen möglich, als dynamische Verweisung allerdings nur, solange (1.) die in Bezug genommene Passage lediglich als sachverständige Meinung oder antizipiertes Sachverständigengutachten aufgefaßt wird, (2.) hiermit keine Beweislastverschiebungen zum Nachteil anderer Grundrechtsträger verbunden sind und (3.) dem nicht der allgemeine Gesetzesvorbehalt entgegen steht.

4. Abschnitt. Untergesetzliche Normsetzung im Vertragsarztrecht Der folgende Abschnitt ist den Regelungen des Vertragsarztrechts340 gewidmet. Nach einer Vorstellung der Normstrukturen in diesem komplexen und unübersichtlichen Bereich (I.) wird das Augenmerk auf die verfassungsrechtlichen Bedenken zu lenken sein, die der vom Gesetzgeber gewählten Regelungstechnik entgegenschlagen (II.). Anschließend bleibt ein Urteil über die Verfassungsmäßigkeit dieser Normarten zu geben und alternative Regelungsformen aufzuzeigen (III.). Schließlich ist auf das Konkurrenzverhältnis zwischen dem Vertragsarztrecht und den allgemeinen Regelungen hinzuweisen (IV.). I. Organisations- und Normstrukturen des Vertragsarztrechts In der gesetzlichen Krankenversicherung steht dem Patienten nach den §§ 2, 27 ff. SGB V direkt gegenüber seiner Krankenkasse ein Anspruch auf Heilbehandlung zu.341 Der Vertragsarzt übernimmt mit seiner Zulassung jedoch die Verpflichtung, 340

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Vgl. zur Terminologie der Begriffe Kassenarzt / Vertragsarzt sowie der diese regelnden Rechtsgebiete Wiegand, Kassenarztrecht, Einführung, Rn. 20, sowie Wahl, Kooperationsstrukturen, S. 104 ff. In der vorliegenden Arbeit werden beide Begriffe synonym verwendet. Zur Geschichte der Regelungen des Vertragsarztrechts vgl. Schulin / Düe, Kassenarztrecht, JuS 1984, 920, 921, sowie Siewert, Vertragsarztrecht, S. 17 ff. Sog. Sachleistungsanspruch; hierzu Schirmer, Normsetzung, MedR 1996, 404. Zu der seit dem 2. GKV-Neuordnungsgesetz gegebenen Möglichkeit, statt dessen auch Kostenerstattung zu wählen, vgl. § 13 SGB V.

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

die von der gesetzlichen Krankenkasse dem Versicherten geschuldete Naturalleistung in den Formen eines Privatrechtsverhältnisses zu gewähren.342 Deshalb bestimmen sich auch im Vertragsarztrecht haftungsrelevante Rechte und Pflichten zwischen Arzt und Patient nach den Maßgaben des privatrechtlichen Behandlungsvertrages.343 Das Vertragsarztrecht erfährt durch die Vorgaben des Sozialrechts gegenüber dem allgemeinen Arztrecht aber noch eine weitergehende Regelung, insbesondere durch Normen im sublegalen Bereich.344 Die Zulassung als Vertragsarzt erfolgt hierbei noch durch klassische Arten der Rechtsetzung in Form von Gesetz und Rechtsverordnung. Die entsprechenden Regelungen finden sich in den §§ 95 ff. SGB V und in der durch § 98 SGB V ermächtigten Zulassungsverordnung für Vertragsärzte.345 Durch die Zulassung wird der Vertragsarzt nach § 77 Abs. I SGB V Zwangsmitglied in einer der auf Landesebene errichteten Kassenärztlichen Vereinigungen.346 Diese sind gemäß § 77 Abs. V SGB V Körperschaften des öffentlichen Rechts.347 Sie bilden nach Abs. IV dieser Vorschrift die ebenfalls als öffentlichrechtliche Körperschaft ausgestaltete Kassenärztliche Bundesvereinigung (KBV). Beiden Institutionen steht nach den §§ 79 ff. SGB V das Recht zur Selbstverwaltung sowie zur Regelung ihrer inneren Angelegenheiten per Satzung zu (§ 81 SGB V). Nach den Vorgaben des SGB V handeln die Kassenärztlichen Vereinigungen und die Kassenärztliche Bundesvereinigung mit den Krankenkassen das gesetzliche Rahmenvertragsrecht aus, welches rechtsgeschäftliche Beziehungen des einzelnen Arztes mit den Krankenkassen über die Leistungserbringung erübrigt.348 Dies geschieht nach § 83 SGB V durch auf Landesebene geschlossene Gesamtverträge über die vertragsärztliche Versorgung. Nach § 82 Abs. I SGB V wird der allgemeine Inhalt der Gesamtverträge von der KBV und den Spitzenverbänden der Krankenkassen durch Bundesmantelverträge festgelegt; diese werden durch ge342 343

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Heinze, Heilbehandlung, MedR 1996, 252, 255. Heinze, Heilbehandlung, MedR 1996, 252, 255, 257; Schulin / Düe, Kassenarztrecht, JuS 1984, 920, 926; Wiegand, Kassenarztrecht, Einführung, Rn. 24. Allerdings ist nach Schirmer, Normsetzung, MedR 1996, 404, die Rechtsnatur des Behandlungsverhältnisses im Vertragsarztrecht umstritten. Siehe zu den widerstreitenden Theorien um die Qualifikation als privatrechtlicher Dienstvertrag bzw. lediglich als Vollzug eines öffentlich-rechtlichen Anspruchs den Überblick bei Katzenmeier, Arzthaftung, S. 94 ff. Instruktiv Wimmer, Berufsrecht, NJW 1995, 1577, 1580. Näher hierzu Siewert, Vertragsarztrecht, S. 63 ff. Vgl. auch Haage, Erläuterungen zur BÄO, in: Das Deutsche Bundesrecht, S. 16; Laufs, in: Laufs / Uhlenbruck, Handbuch, § 5 Rn. 3. Näheres bei Wiegand, Kassenarztrecht, Einführung, Rn. 35. Schirmer, Normsetzung, MedR 1996, 404, 408 f., bezeichnet sie als „Körperschaft besonderer Art“, da er in ihnen gesetzliche Genossenschaften der Kassenärzte erblickt. Vom Bundesverfassungsgericht werden die Kassenärztlichen Vereinigungen dagegen in ständiger Rechtsprechung seit BVerfG E 70, 1, 16, zuletzt BVerfG NJW 1996, 1588 f., als Teil der Staatsverwaltung angesehen. Schirmer, Normsetzung, MedR 1996, 404.

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setzliche Anordnung zum Bestandteil der Gesamtverträge und setzen für letztere einen inhaltlichen Rahmen.349 Auch der von den Bewertungsausschüssen festgesetzte Einheitliche Bewertungsmaßstab (§ 87 Abs. II SGB V) wird als Bestandteil der Bundesmantelverträge deklariert und beeinflußt hierdurch den allgemeinen Inhalt der Gesamtverträge.350 Die Regelungen der Bundesmantelverträge und der Gesamtverträge werden somit in einer Art kollektivvertraglichem System zwischen den Kassenärztlichen Vereinigungen und den Landesverbänden der Krankenkassen bzw. auf Bundesebene zwischen der KBV und den Spitzenverbänden der Krankenkassen ausgehandelt.351 Die Bundesmantel- und die Gesamtverträge binden als öffentlich-rechtliche Verträge zunächst nur die Vertragspartner.352 Für den Vertragsarzt gewinnen die Bundesmantelverträge nach den Vorstellungen des Gesetzgebers durch die Transformationsnorm des § 95 Abs. III S. 2 SGB V unmittelbare Geltung im Sinne normativer Wirkung, ohne daß hierfür eine rechtsgeschäftliche Unterwerfung erforderlich wäre.353 Die auf Landesebene geschlossenen Gesamtverträge sollen für die Vertragsärzte bereits über das Mitgliedschaftsverhältnis in der Kassenärztlichen Vereinigung Verbindlichkeit erlangen.354 Darüber hinaus sind durch § 81 Abs. III Nr. 1 und § 210 Abs. II SGB V die landesrechtlichen Körperschaften gesetzlich verpflichtet, die auf Bundesebene geschlossenen Verträge zum Bestandteil ihrer Satzungen zu erklären, um ihnen auch auf Landesebene Verbindlichkeit zu verleihen.355 Die Normsetzungsverträge sollen – anders als bei einer ausschließlich vertraglichen Koordination – nach den gesetzlichen Vorgaben damit Rechtsquellen mit Außenwirkung für alle betroffenen Dritten darstellen.356 349

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Siewert, Vertragsarztrecht, S. 84, spricht deshalb von der „subsidiäre[n] Allzuständigkeit der Gesamtverträge“. Zum Verhältnis zwischen Gesamt- und Mantelverträgen Wahl, Kooperationsstrukturen, S. 293 ff. Siewert, Vertragsarztrecht, S. 80, 96 f., 99. Schirmer, Normsetzung, MedR 1996, 404, 405; Schnapp, Vertragsarztrecht, MedR 1996, 418. Derartige Verträge sind angesprochen in den §§ 72 Abs. II, 73 Abs. Ic, III, 82, 83 Abs. I, 84, 85, 87, 115, 115b und 135 Abs. II SGB V. Zu den jeweiligen Vertragspartnern vgl. den Gesetzestext sowie die Übersicht bei Wahl, Kooperationsstrukturen, S. 291 ff., und Wimmer, Berufsrecht, NJW 1995, 1577, 1578. Kommt eine vertragliche Einigung nicht zustande, können nach § 89 SGB V Schiedsämter in den gesetzlich vorgesehenen Schlichtungsfällen den Inhalt der Verträge verbindlich festsetzen; näher hierzu Wahl, Kooperationsstrukturen, S. 298 f., 301 ff. Weitere Einzelheiten zu Ermächtigungen untergesetzlicher Normsetzung bei: Clemens, Sozialrecht, NZS 1994, 337, 343; weiterführende Nachweise bei Schnapp, Sozialrecht, SGb 1979, 200, 206. Schirmer, Normsetzung, MedR 1996, 404, 405; Siewert, Vertragsarztrecht, S. 76. Siewert, Vertragsarztrecht, S. 76; Schirmer, Normsetzung, MedR 1996, 404, 405; Wimmer, Berufsrecht, NJW 1995, 1577. Siewert, Vertragsarztrecht, S. 77. Wimmer, Berufsrecht, NJW 1995, 1577 f. Nach Schirmer, Normsetzung, MedR 1996, 404, 405, wurde dieser Weg gewählt, um nicht in den unzulässigen Bereich einer BundLänder-Mischverwaltung zu gelangen. BSG E 29, 254, 256; 71, 42, 46, 48; 78, 70, 75; 81, 73, 83 f.; 81, 86, 89; Ebsen, in: Schulin, Handbuch I, § 7 Rn. 110 f.; Engelmann, Normsetzung, NZS 2000, 1, 4; Pa-

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

Neben dieser Rechtsetzung durch Kooperationsverträge ist mit dem Bundesausschuß der Ärzte und Krankenkassen eine Institution zu erwähnen, die – nach § 91 SGB V gebildet – zur Setzung von Richtlinien ermächtigt wurde.357 Als Regelungsmaterien wurden dem Bundesausschuß insbesondere die Qualitätssicherung und die Feststellung des Bedarfs an vertragsärztlicher Versorgung zugewiesen.358 Die Richtlinien stecken darüber hinaus nach § 72 Abs. II SGB V den Rahmen der zulässigen Regelungen durch Gesamt- oder Bundesmantelverträge ab, indem sie durch § 92 Abs. VIII SGB V zum Bestandteil der Bundesmantelverträge erklärt werden. Sie sollen damit am weiteren Transformationsweg und an der Verbindlichkeit der Bundesmantelverträge partizipieren und letztlich auch für den einzelnen Vertragsarzt Geltung entfalten.359 Dem Umstand, daß die Richtlinien obendrein nach § 81 Abs. III Nr. 2 SGB V durch die Satzungen der Kassenärztlichen Vereinigungen (§ 210 SGB V) für verbindlich erklärt werden müssen, wird neben der Regelung des § 92 Abs. VIII SGB V nur deklaratorische Bedeutung zugemessen.360 Typisches Merkmal der untergesetzlichen Rechtsetzung im Kassenarztrecht ist damit die Verleihung von Autonomie in einem sogenannten kooperativen Modell, in dem die zu erlassenden Regelungen zwischen den Krankenkassenverbänden und den Kassenärztlichen Vereinigungen trotz ihrer widerstreitenden Interessen gemeinsam ausgehandelt werden müssen.361 Die Kassenärztliche Bundesvereinigung kann nach den §§ 135 Abs. III und 75 Abs. VII SGB V auch allein Richtlinien erlassen.362 Nach § 135 Abs. II SGB V

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pier, Wesentlichkeitsgrundsatz, VSSR 1990, 123 125. Von Ebsen, Rechtsetzung, VSSR 1990, 57, 64, und Wigge, Ersatzkassen, VSSR, 1993, 37, 48 Fn. 71, jeweils m. w. N., wird dies als herrschende Meinung bezeichnet. Anders für den Rechtszustand auf Grundlage der RVO aber Schulin / Düe, Kassenarztrecht, JuS 1984, 920, 925. Siehe zur Unterscheidung zwischen obligatorischen Richtlinien nach § 92 Abs. I S. 2 Nr. 1 bis 10 SGB V und fakultativen Richtlinien nach § 92 Abs. I S. 2 SGB V Siewert, Vertragsarztrecht, S. 72. Auf den Aspekt der Qualitätssicherung nehmen die §§ 92, 135 Abs. I, 135a und 136 SGB V Bezug; weiterhin verweist § 25 SGB V auf Richtlinien nach § 92 SGB V. Zu den Bedarfsrichtlinien siehe die §§ 101, 102 SGB V sowie zu ihrer Umsetzung die Regelung der Bedarfspläne in den §§ 99, 100 SGB V. Näher hierzu Wahl, Kooperationsstrukturen, S. 313 ff.; Wiegand, Kassenarztrecht, Einführung, Rn. 30. Siehe allgemein zur Bedeutung der Richtlinien § 72 Abs. II SGB V und Wiegand, Kassenarztrecht, § 91 Rn. 4. BSG E 78, 70, 75; Schnapp, Vertragsarztrecht, MedR 1996, 418, 422 f.; Wahl, Kooperationsstrukturen, S. 365; Wiegand, Kassenarztrecht, Einführung, Rn. 49 sowie § 92 Rn. 3. Gleiches gilt nach Schirmer, Normsetzung, MedR 1996, 404, 405, gemäß § 87 Abs. I SGB V für den Einheitlichen Bewertungsmaßstab; näheres zu seiner Festsetzung im Bewertungsausschuß bei Wahl, Kooperationsstrukturen, S. 310 ff. Wahl, Kooperationsstrukturen, S. 374. Schirmer, Normsetzung, MedR 1996, 404, 409. Siehe zu diesen Wiegand, Kassenarztrecht, § 77 Rn. 6.

4. Abschnitt. Untergesetzliche Normsetzung im Vertragsarztrecht

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sind zur Qualitätssicherung außerdem Qualifikationsanforderungen normierbar.363 Daneben enthält das SGB V noch Ermächtigungen für weitere untypische Festlegungen364, so daß sich insgesamt das Bild eines recht chaotischen Systems von Regelungskompetenzen ergibt365. Versucht man die unterschiedlichen Normsetzungsformen zu klassifizieren, kann man zwischen herkömmlichen, der Selbstverwaltung der einzelnen Körperschaften dienenden und in ihrer Wirkung weitgehend auf den eigenen Mitgliederkreis beschränkten Satzungen, den zwischen den Krankenkassen und den Vertragsärzteverbänden ausgehandelten Kollektivverträgen und den Normen institutionell verselbständigter Einheiten der sogenannten gemeinsamen Selbstverwaltung, wie sie von den Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen repräsentiert werden, unterscheiden.366 Die einzelnen Normgruppen sind durch die Vorgaben des Gesetzes hierarchisch konzipiert, so daß eine höherrangige Norm jeweils den inhaltlichen Rahmen für alle nachfolgenden vorgibt. An oberster Stelle stehen hierbei die Richtlinien des Bundesausschusses, gefolgt von den Bundesmantelverträgen, den auf Landesebene geschlossenen Gesamtverträgen und schließlich den Satzungen der einzelnen Körperschaften. Das Augenmerk der folgenden Betrachtungen soll auf den in anderen Bereichen unbekannten Normsetzungsverträgen und den Richtlinien des Bundesausschusses liegen. Anhand dieser beiden Normarten sollen die verfassungsrechtlichen Probleme aufgezeigt werden, die mit der hier gewählten Regelungstechnik verbunden sind. Die Satzungen der Selbstverwaltungskörperschaften und die von den Bundes- und Landesministern zu erlassenden Rechtsverordnungen bleiben dagegen weitgehend ausgeblendet, obwohl auch bei jenen verfassungsrechtliche Bedenken hinsichtlich ihrer Ausgestaltung geäußert werden367. Um den Rahmen der Arbeit nicht zu sprengen, soll auch die große Zahl der übrigen, mehr oder weniger von den Grundtypen der Normsetzungsverträge und der Richtlinien des Bundesausschusses abweichenden Regelungen keine eingehendere Behandlung erfahren. Hierfür bleibt nur der Verweis auf den Überblick über die Normen des Vertragsarztrechts im Anhang G und auf die umfangreiche Literatur zu diesem Rechtsgebiet.

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Verbindlichkeit erlangen diese über § 81 Abs. III Nr. 2 und § 95 Abs. IV S. 2 SGB V. Siehe hierzu Schirmer, Kassenarztrecht, MedR 1997, 431, 450. Hierunter fallen „Regelungen“ (§ 122 Abs. II 2, IV S. 3 SGB V), „Bestimmungen“ (§ 122 Abs. IV S. 4) und „Maßnahmen“ (§ 75 Abs. VIII SGB V); siehe hierzu die näheren Ausführungen bei Wimmer, Berufsrecht, NJW 1995, 1577, 1578. Schulin, Anmerkung, JZ 1992, 419; Wimmer, Berufsrecht, NJW 1995, 1577, 1578. Vgl. Ebsen, in: Schulin, Handbuch I, § 7 Rn. 5 ff. So erwähnt Ebsen, in: Schulin, Handbuch I, § 7 Rn. 13 Fn. 6, die Richtlinien der KBV nach § 75 Abs. VII und § 135 Abs. III SGB V, welche im Hinblick auf ihre formellen Voraussetzungen nur dürftigen gesetzlichen Vorgaben unterliegen und nach § 6 der Satzung der KBV „vom Vorstand im Benehmen mit dem Länderausschuß“ zu beschließen sind.

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II. Verfassungsrechtliche Bedenken Von den Sozialgerichten und einem Teil der Literatur werden die Richtlinien des Vertragsarztrechts seit Inkrafttreten des SGB V als Recht im objektiven Sinn gedeutet.368 Dagegen hatte das BSG den Richtlinien noch bis vor kurzem keine derartige normative Wirkung zugemessen; vielmehr war es davon ausgegangen, daß die Richtlinien nur eine Selbstbindung der beteiligten Körperschaften bewirken.369 Seit der Methadon-/NUB-Entscheidung aus dem Jahre 1996 geht der 6. Senat des BSG nunmehr davon aus, daß die Richtlinien untergesetzliche Rechtsnormen darstellen, welche auch die Versicherten binden.370 Dazu hat der Senat die Bundesausschüsse als Anstalten des öffentlichen Rechts mit begrenzter Rechtsfähigkeit angesehen. Der erste Senat hat im weiteren Verlauf zwar dieses Ergebnis übernommen, aber eine eigene, dem entgegengesetzte dogmatische Konstruktion entwickelt: ein System autonomer Rechtsetzung im Kassenarztrecht ausdrücklich verneinend, wurde die Verbindlichkeit der Richtlinien lediglich aus einem historisch gewachsenen Normensystem und seiner Billigung durch das SGB V gefolgert.371 Die Normsetzungsverträge wurden bereits zuvor als durch Vertrag gesetztes Recht angesehen.372 Gegen den Rechtsnormcharakter der zwischen den Krankenkassenverbänden und der KBV bzw. den Kassenärztlichen Vereinigungen abgeschlossenen Normsetzungsverträge und der mit Hilfe ihrer Vertreter im Bundesausschuß erlassenen Richtlinien spricht nicht bereits, daß sie als Vertrag oder in Kooperationsstrukturen ausgehandelt werden müssen. Denn da nicht alle der späteren Normunterworfenen an der Normsetzung mitwirken, liegt zumindest im Hinblick auf den einzelnen Arzt eine heteronome Setzung der Normen vor.373 Auch bereitet die Herleitung einer Ermächtigung zur Setzung derartiger Normen aus dem einfachgesetzlichen Recht keine Schwierigkeiten, da das SGB V die erforderlichen Kompetenzen ausdrücklich an den Bundesausschuß und die Vertragspartner der Normierungsverträge delegiert. Gleichwohl bestehen nicht nur in der Literatur Bedenken, ob die Normsetzungsverträge und Richtlinien des Kassenarztrechts auch verfassungsgemäß zustande gekommene Rechtsnormen darstellen. Diesen Bedenken soll im Folgenden nachgegangen werden. Am Beginn der Bemühungen steht dabei der Versuch, die Rechtsnatur der angesprochenen Normen zu klären (1.), be368

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Vgl. den Überblick in BSG E 71, 42, 48, sowie bei Clemens, Sozialrecht, NZS 1994, 337, 343; weitere Nachweise bei Wahl, Kooperationsstrukturen, S. 347 Fn. 3, S. 357 Fn. 60 sowie S. 372 Fn. 135. Ebenso den Rechtscharakter annehmend Wiegand, Kassenarztrecht, § 92 Rn. 3. Zu den zuvor vertretenen rechtsdogmatischen Konstruktionen Wahl, Kooperationsstrukturen, S. 346 ff., 357 ff. BSG E 35, 10, 14; 52, 70, 73; 63, 102, 104 f. BSG MedR 1997, 224 f. BSG NJW 1998, 2765 f. Zur Kritik an dieser traditionsgeleiteten Argumentation siehe unten, 2. e). Vgl. die Nachweise in Fn. 356. Auch Wahl, Kooperationsstrukturen, S. 352 f., sieht dieses „konstitutive Merkmal von Rechtsnormen“ zumindest teilweise verwirklicht.

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vor auf die demokratischen (2.), rechtstaatlichen (3.) und bundesstaatlichen (4.) Anforderungen der Verfassung an untergesetzliche Rechtsquellen eingegangen wird. Weiterhin bleibt zu klären, ob in der derzeitigen gesetzlichen Ausgestaltung unzulässige dynamische Verweisungen vorkommen (5.) und ob die Regelungen des Vertragsarztrechts mit kartellrechtlichen Vorgaben vereinbar sind (6.). 1. Die Rechtsnatur der untergesetzlichen Normen im Vertragsarztrecht Die Richtlinien und Normsetzungsverträge des Vertragsarztrechts in den canon der Rechtsquellenlehre einzuordnen, bereitet aufgrund ihrer Besonderheiten naturgemäß Schwierigkeiten. Teilweise wird bereits in diesem Umstand ein Indiz für die Verfassungswidrigkeit dieser Normen erblickt, während andere keinerlei Bedenken gegen die Einfälle eines innovationsfreudigen Gesetzgebers hegen. Ausgangspunkt der unterschiedlichen Ansichten ist die Frage, ob das Grundgesetz einen numerus clausus der Rechtsnormen enthält374 oder ob der Gesetzgeber des einfachen Rechts die Freiheit genießt, neben den explizit im Grundgesetz angesprochenen Rechtsquellen des Gesetzes und der Rechtsverordnung weitere Normierungsformen zu kreieren.375 Ein Typenzwang des Gesetzgebers wird zum Teil mit der Begründung abgelehnt, der einfache Gesetzgeber habe zwar den Vorrang der Verfassung zu beachten, er unterliege aber nicht dem Vorbehalt einer verfassungsrechtlichen Spezialermächtigung zur Rechtsetzungsdelegation.376 Weiterhin ist nicht zu übersehen, daß eine Reihe weithin akzeptierter Rechtsformen, wie etwa Satzungen und Gewohnheitsrecht, aber auch die richterliche Rechtsfortbildung im Grundgesetz keine Erwähnung finden, obwohl die Verfassung diese, bei ihrem Inkrafttreten üblichen Rechtsquellen sicher nicht für unzulässig erklären wollte.377 Zwar können das Richter- und Gewohnheitsrecht außer Acht gelassen werden, da es bei der Frage nach einem Typenzwang nur um die Formen positiver Rechtsetzung geht.378 Auch sind mit der stillschweigenden Voraussetzung gemeindlicher Satzungen in Art. 28 Abs. II GG und der Erwähnung der Tarifautonomie in Art. 9 Abs. III GG weitere Rechtsnormarten zumindest angedeutet. Dennoch bleibt der weite Bereich außergemeindlicher Satzungen unerwähnt, obwohl dem Grundgesetz kein Bestreben entnommen werden kann, diese bei Selbstverwaltungsträgern üblichen Normierungsformen zu unterbinden. Das Schweigen der Verfassung stellt damit keinen 374 375

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Angenommen z. B. von Ossenbühl, Richtlinien, NZS 1997, 497, 499 f. Das BVerfG hat diese Frage bislang uneinheitlich beantwortet. Ein numerus clausus zulässiger Rechtsformen wurde angenommen in BVerfG E 8, 274, 323; 24, 184, 199, allerdings wieder offen gelassen in BVerfG E 44, 322, 346 f. Vgl. auch BVerfG E 78, 214, 227. Schnapp, Vertragsarztrecht, MedR 1996, 418, 419; im Ergebnis ebenso gegen einen numerus clausus Wimmer, Berufsrecht, NJW 1985, 1577, 1579. Clemens, Rechtsnormen, MedR 1996, 432, 433; im Hinblick auf Satzungen auch P. Kirchhof, FS BVerfG II, S. 50, 85 f. Ossenbühl, Richtlinien, NZS 1997, 497, 499.

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sicheren Hinweis auf die Ausschließlichkeit der von ihr genannten Rechtsquellen dar. Geht man mit einem Teil der Literatur dennoch davon aus, daß die Normsetzungsverträge und die Richtlinien des Bundesausschusses die Anforderungen der allgemeinen Rechtskategorien zu erfüllen haben, bliebe die Frage zu klären, welcher Normart die im SGB V ermächtigten untergesetzlichen Regelungen entsprechen: Bei dem Versuch, die Normen des Kassenarztrecht als Ausprägung einer anerkannt zulässigen Regelungsform zu deuten, ist vorgeschlagen worden, in ihnen analog Art. 9 Abs. III GG ein „besonderes Tarifvertragsrecht zwischen Krankenkassen und Kassenärzten“ zu erblicken.379 Verfassungsrechtliche Probleme seien hiermit nicht verbunden, da in der Ausübung einer solchen Autonomie „eine[...] freiheitlichere[...] Variante gegenüber unmittelbarer staatlicher Inpflichtnahme“ zu sehen sei.380 Die besondere Erwähnung der Tarifvertragsautonomie in Art. 9 Abs. III GG ist jedoch als ein gewichtiges Indiz dafür anzusehen, daß der Verfassungsgeber ausschließlich auf dem Gebiet des arbeitsrechtlichen Tarifvertragsrechts eine von den übrigen Normierungsformen abweichende Regelung gestatten wollte.381 Auch ist im Falle des Vertragsarztrechts keine vergleichbare Sachlage vorhanden, weil durch die Pflichtmitgliedschaft in den Kassenärztlichen Vereinigungen anders als bei den Tarifvertragsparteien keine frei gebildeten Koalitionen vorliegen.382 Dem Bundesgesetzgeber ist es deshalb nach überwiegender Ansicht verwehrt, „das Ausnahmemodell der Tarifautonomie“ auf andere, nicht explizit im Grundgesetz erwähnte Materien auszuweiten.383 Die Normsetzungsverträge und Richtlinien können nach überwiegender Meinung auch nicht als Rechtsverordnungen angesehen werden384: Zum einen darf Rechtsverordnungsmacht nach Art. 80 Abs. I S. 4 GG nur im Wege der Subdelegation an andere Normsetzer als Regierungen und Ministerien verliehen werden, nicht dagegen durch den Gesetzgeber selbst.385 Weiterhin wird bei den Normsetzern des Vertragsarztrechts an der nach Art. 87 Abs. III GG erforderlichen eigenen Rechtspersönlichkeit gezweifelt.386 Zudem bestehen Bedenken, ob die Vorausset379

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So Schirmer, Normsetzung, MedR 1996, 404, 410 f.; ähnlich Schneider-Danwitz / Glaeske, Bundesausschuß, MedR 1999, 164, 168. Schirmer, Normsetzung, MedR 1996, 404, 411. LSG Nds., MedR 2001, 32, 36 f.; Clemens, Rechtsnormen, MedR 1996, 432; Wimmer, Vertragsarztrecht, MedR 1996, 425 f. Wimmer, Vertragsarztrecht, MedR 1996, 425 f.; Clemens, Rechtsnormen, MedR 1996, 432. Clemens, Rechtsnormen, MedR 1996, 432; Ossenbühl, Richtlinien, NZS 1997, 497, 500; Wimmer, Vertragsarztrecht, MedR 1996, 425. Hierzu und zum Folgenden Wimmer, Vertragsarztrecht, MedR 1996, 425, 426; ferner Clemens, Rechtsnormen, MedR 1996, 432, 433; ders., Sozialrecht, NZS 1994, 337, 344. Vgl. LSG Nds., MedR 2001, 32, 35. Auch die Anwendbarkeit des Art. 87 Abs. II GG wird von Clemens, Rechtsnormen, MedR 1996, 432, 433, skeptisch beurteilt.

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zung einer hinreichenden Bestimmtheit von Inhalt, Zweck und Ausmaß der Verordnungsermächtigung erfüllt wäre. Schließlich fehle es den Normsetzungsverträgen an der für Rechtsverordnungen erforderlichen Verkündung in einem Amtsblatt.387 Weiterhin wurde vorgebracht, die untergesetzlichen Regelungen des Vertragsarztrechts seien als Satzungen anzusehen.388 Hierfür wird angeführt, die Rechtsquellenkategorie der Satzung weise bislang „keine fest umrissenen Konturen“ auf, und auch eine abweichende Bezeichnung sei unschädlich.389 Nach dieser Ansicht können Satzungen in drei Hauptformen, nämlich in kommunale, anstaltliche und körperschaftliche Satzungen eingeteilt werden.390 Anstaltlichen Satzungen wird hierbei nur die Befugnis zu grundrechtsrelevanten Eingriffen ohne erhebliches Gewicht zugestanden, während körperschaftliche Satzungen aufgrund des Repräsentanzverhältnisses zwischen Normsetzer und Normunterworfenen zu erweiterten Grundrechtsbeeinträchtigungen befähigt sein sollen.391 Auch der 6. Senat des BSG hat den Bundesausschuß der Ärzte und Krankenkassen als Anstalt des öffentlichen Rechts angesehen und ihm Satzungsautonomie zugesprochen.392 Bedenken im Hinblick auf die Anforderungen des Demokratie- und des Rechtsstaatsprinzips hegt der 6. Senat bei einer verbindlichen Regelung des Bundesausschusses gegenüber den Versicherten nicht, da der Bundesausschuß zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe mit begrenzter Rechtsfähigkeit ausgestattet sei. Die Annahme anstaltlicher Satzungsautonomie des Bundesausschusses mit Wirkung für und gegen die Versicherten ist auf scharfe Kritik gestoßen.393 Abgesehen von der Frage, ob die Versicherten Benutzer des Bundesausschusses sind und dieser damit überhaupt als Anstalt qualifiziert werden kann394, wird die Zulässigkeit anstaltlicher Satzungen bestritten395. Denn bei jenen sei die Identität von Normunterworfenen und Normsetzern nicht gewährleistet396, so daß sich die 387

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Clemens, Rechtsnormen, MedR 1996, 432, 433; ders., Sozialrecht, NZS 1994, 337, 344. Siehe hierzu auch unten, 3. a). Clemens, FS Böckenförde, S. 259, 266; ders., Sozialrecht, NZS 1994, 337, 344 ff.; relativierend jedoch in: Clemens, Rechtsnormen, MedR 1996, 432. Clemens, Rechtsnormen, MedR 1996, 432, 434. Clemens, Rechtsnormen, MedR 1996, 432, 434; ders., Sozialrecht, NZS 1994, 337, 338 ff.; ders., FS Böckenförde, S. 259, 263 ff. Clemens, Rechtsnormen, MedR 1996, 432, 434; ders., FS Böckenförde, S. 259, 264 f. BSG E 78, 70, 81 ff. Zur Bewertung dieser Konstruktion in der Literatur siehe Schimmelpfennig-Schütte, Richtliniengesetzgebung, NZS 1999, 530, 532; Siewert, Vertragsarztrecht, S. 71 f.; für eine Klassifikation als anstaltliche Satzungen aber Sodan, Legitimation, NZS 2000, 581, 588. Ossenbühl, Richtlinien, NZS 1997, 497, 501, und Schimmelpfennig-Schütte, Richtliniengesetzgebung, NZS 1999, 530, 532, verneinen dies unter Hinweis auf das eine Anstalt konstituierende Merkmal von Benutzern. Weitere Argumente gegen die Anstaltseigenschaft bei Wimmer, Selbstverwaltung, NZS 1999, 113, 118. Zum Anstaltsbegriff in seiner historischen Entwicklung Sodan, Legitimation, NZS 2000, 581, 583 m. w. N. Allgemein hierzu Kleine-Cosack, Autonomie, S. 70 f.; H. Schneider, Gesetzgebung, Rn. 279 f.

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

Normunterworfenen und Normsetzern nicht gewährleistet396, so daß sich die Richtliniengebung mangels Beteiligung der Versicherten an der Normsetzung nicht als Selbst- sondern als Fremdverwaltung darstelle.397 Da darüber hinaus die Vertreter der Krankenkassen im Bundesausschuß mit Hilfe der unparteiischen Mitglieder durch die Ärzte überstimmt werden können, gewähre dessen Zusammensetzung nicht einmal die sichere Durchsetzung von Versicherteninteressen.398 So finden sich mit dem 1. Senat des BSG und Vertretern aus der Literatur beachtliche Stimmen, die eine körperschaftliche Struktur zur Voraussetzung der Satzungsautonomie erheben und die Richtlinien daher nicht als Satzungen anerkennen.399 Auch die Möglichkeit des Bundesministers, den Richtlinieninhalt nach § 94 Abs. I S. 3 SGB V im Wege der Ersatzvornahme selbst festzusetzen, soll gegen die Annahme einer Satzungsqualität der Richtlinien sprechen; ebenso die Ungleichwertigkeit der nach § 94 Abs. I S. 1 SGB V erforderlichen Vorlagepflicht an den Bundesminister gegenüber dem bei Satzungen üblichen Genehmigungsvorbehalt.400 Selbst wenn man die Zulässigkeit anstaltlicher Satzungen zugrunde legte, bliebe zu bedenken, daß in jenen aufgrund mangelnder demokratischer Legitimation und gemäß der Wesentlichkeitsrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keine wesentlichen Entscheidungen, sondern nur Regelungen ohne erhebliches Gewicht getroffen werden dürften. § 92 Abs. I SGB V, der fast den gesamten Bereich der ambulanten Behandlung der Ausgestaltung durch den Bundesausschuß überläßt, geht über solche unwesentlichen Ausführungen hinaus und könnte damit die Versicherten in „ihrem durch die Beitragszahlung erworbenem eigentumsähnlichen Recht auf Leistungsgewährung“ verletzen.401 Auch gegen die Normsetzungsverträge wird vorgebracht, daß sie nicht die allgemeinen Anforderungen an eine Satzung erfüllen: So sei der Normsetzer weder hinreichend demokratisch legitimiert, noch könnten die an der Normsetzung beteiligten Vertreter der Kassenärztlichen Vereinigungen als Repräsentanten der kassenärztlichen Mitglieder angesehen werden; vielmehr handele es sich bei ihm um einen vom Bundesgesetzgeber besonders ermächtigten und von den Mitgliedern der Kassenärztlichen Vereinigungen unabhängigen Normsetzer.402 396 397

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Zu den allgemeinen Anforderungen an eine Satzung siehe oben, 2. Abschnitt, Fn. 148. Ossenbühl, Richtlinien, NZS 1997, 497, 502; Schimmelpfennig-Schütte, Richtliniengesetzgebung, NZS 1999, 530, 532; Schneider-Danwitz / Glaeske, Bundesausschuß, MedR 1999, 164, 168. Schneider-Danwitz / Glaeske, Bundesausschuß, MedR 1999, 164, 168. Siehe hierzu die Urteile des 1. Senats vom 16. 9. 1997: BSG E 81, 54, 64; 81, 73, 82, sowie die weiteren Nachweise bei Schneider-Danwitz / Glaeske, Bundesausschuß, MedR 1999, 164, 166 Fn. 11. Schneider-Danwitz / Glaeske, Bundesausschuß, MedR 1999, 164, 168, verneinen auch selbst die Satzungsqualität der Richtlinien; ebenso bereits Papier, Wesentlichkeitsgrundsatz, VSSR 1990, 123, 130 f. Ossenbühl, Richtlinien, NZS 1997, 497, 502; Siewert, Vertragsarztrecht, S. 72. LSG Nds., MedR 2001, 32, 36; ebenso Clemens, Sozialrecht, NZS 1994, 337, 339. Wimmer, Vertragsarztrecht, MedR 1996, 425 f. Vgl. auch Ebsen, in: Schulin, Handbuch I, § 7 Rn. 117 ff., sowie BSG E 29, 254, 257.

4. Abschnitt. Untergesetzliche Normsetzung im Vertragsarztrecht

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Die als wenig erfolgreich zu bewertenden Versuche, die kooperativ gesetzten Normen des Vertragsarztrechts unter die „Kategorien der klassischen Rechtsquellenlehre zu pressen“, haben dazu geführt, die Kooperationsstrukturen als gegeben zu akzeptieren und sie lediglich an den allgemeinen Anforderungen des Demokratie-, und des Rechtsstaatsprinzips sowie an den Grundrechten zu messen.403 Denn dem Bestreben, die untypischen Regelungsformen den Anforderungen verfassungsrechtlich erwähnter Normarten zu unterwerfen, liegt weitgehend die Einsicht zugrunde, daß ein Typenzwang des Gesetzgebers kein Selbstzweck ist, sondern lediglich eine Umgehung verfassungsrechtlicher Anforderungen durch den Gesetzgeber im Wege der Findung neuer Rechtsnormarten verhindern soll.404 Wird demnach ein numerus clausus der Rechtsnormen verneint, bereitet es zwar keine Schwierigkeiten, die Normsetzungsverträge des Kassenarztrechts als Regelung eigener Art anzusehen.405 Doch muß sich hieran die Frage nach den verfassungsrechtlichen Anforderungen anschließen, wenn dem Gesetzgeber mit der Öffnung des Grundgesetzes für weitere Normierungsformen nicht zugleich die Möglichkeit einer Umgehung verfassungsrechtlicher Voraussetzungen gegeben werden soll.406 2. Die demokratische Legitimation der Normsetzer Der gewichtigste Einwand gegen die untergesetzlichen Normen des Vertragsarztrechts besteht in dem vieldiskutierten Vorwurf, die Bundesausschüsse, die Kassenärztliche Bundesvereinigung und die Bundesverbände der Krankenkassen seien nicht hinreichend demokratisch legitimiert. Im Folgenden soll ausgehend von den Vorgaben des Grundgesetzes untersucht werden, welche Ansprüche an die demokratische Legitimation staatlicher Entscheidungen allgemein (a), in der funktionalen Selbstverwaltung (b) und im Bereich der Sozialversicherung (c), zu stellen sind. Im Anschluß daran bleibt zu prüfen, ob die herausgearbeiteten Anforderungen in den vorliegenden Konstellationen beachtet wurden (d).

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Schnapp, Vertragsarztrecht, MedR 1996, 418, 419; ebenso Wahl, Kooperationsstrukturen, S. 395. So hat der 3. Senat des BSG ein Findungsrecht des Gesetzgebers verneint, soweit damit Art. 80 GG umgangen werden könnte (aus einem Vorlagebeschluß des BSG, zitiert bei Schneider-Danwitz / Glaeske, Bundesausschuß, MedR 1999, 164, 167), und dies, obwohl der 1. Senat in BSG E 81, 54, 64, zuvor einen numerus clausus der Rechtsnormen abgelehnt hatte. Nach Schneider-Danwitz / Glaeske, Bundesausschuß, MedR 1999, 164, 167, soll deshalb die ältere Entscheidung dem neuen Urteil des 3. Senates nicht entgegenstehen. Wie hier auch Wimmer, Berufsrecht, NJW 1995, 1577, 1579. Vgl. weiterhin BVerfG E 8, 274, 322 f.; 24, 184, 199; sowie die Interpretation dieser Entscheidungen bei Wahl, Kooperationsstrukturen, S. 391. So wohl auch der 1. Senat des BSG: BSG E 81, 54, 64. Ebenso Castendiek, Versichertenbeteiligung, NZS 2001, 71, 72; Ossenbühl, Richtlinien, NZS 1997, 497, 500; Schimmelpfennig-Schütte, Richtliniengesetzgebung, NZS 1999, 530, 533, 535; LSG Nds., MedR 2001, 32, 37.

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

a) Zum Erfordernis einer Legitimationskette Staatliche Herrschaft muß sich nach Art. 20 Abs. II GG als Selbstherrschaft des Volkes und damit als Selbstbestimmung der Bürger darstellen.407 Sie hat ihre Legitimation aus der generalisierten Zustimmung aller zu beziehen, so daß sich jeder staatliche Akt in einer ununterbrochenen Legitimationskette letztlich auf den Willen des Volkes zurückführen lassen muß.408 Demokratie kann unter diesem Aspekt als „Versöhnung des Prinzips der Selbstbestimmung mit der Notwendigkeit von Herrschaft“ betrachtet werden.409 Die Forderung nach Legitimation beschreibt dabei „die auf rechtlich geordnete Verfahren der Herrschaftsrechtfertigung bezogene Seite des demokratischen Prinzips“.410 Demokratische Legitimation kann zum einen auf sachlich-inhaltlicher Ebene durch hinreichend bestimmte parlamentarische Vorgaben realisiert werden, welche eine Bindung der Staatstätigkeit an den Willen des vom Volk durch unmittelbare Wahlen legitimierten Parlaments bewirken.411 Umgesetzt wird diese Form der Legitimation durch die Gesetzesbindung der Verwaltung, die Weisungsgebundenheit der Amtswalter und verschiedene Aufsichts- und Kontrollrechte.412 Ein weiterer Typus der Legitimationsvermittlung findet sich in der personellen Legitimation, die durch eine ununterbrochene Legitimationskette sichergestellt werden kann, indem jeder Amtswalter durch Wahl bestimmt oder durch einen selbst demokratisch legitimierten Amtsträger bestellt wird.413 Entscheidend ist dabei weniger die konkrete Form der Legitimation als vielmehr ein ausreichendes Legitimationsni-

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Badura, Staatsrecht, D. Rn. 18; Böckenförde, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 22 Rn. 3; Danner, Mitwirkung, MedR 2000, 468; Sodan, Legitimation, NZS 2000, 581. BVerfG E 33, 125, 158; 47, 253, 272; 83, 60, 73; 93, 37, 68; Böckenförde, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 22 Rn. 11 f.; Emde, Selbstverwaltung, S. 384; Kleine-Cosack, Autonomie, S. 105. Zum Demokratie- und Legitimationsverständnis des BVerfG siehe auch Muckel, Selbstverwaltung, NZS 2002, 118, 119 f. m. w. N. auch zur Kritik an dieser Ansicht. Emde, Selbstverwaltung, S. 384 f. m. w. N. zum historischen Ursprung dieses Gedankens. Weitere Ausführungen hierzu bei Kleine-Cosack, Autonomie, S. 109. Emde, Selbstverwaltung, S. 41. Böckenförde, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 22 Rn. 21. Böckenförde, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 22 Rn. 21; Emde, Selbstverwaltung, S. 43; Kleine-Cosack, Autonomie, S. 107; Muckel, Selbstverwaltung, NZS 2002, 118, 119; Schmidt-Aßmann, Rechtsbegriff, AöR 116 (1991), 329, 357 f. BVerfG E 93, 37, 67; 83, 60, 72 f.; 77, 1, 40; 68, 1, 88; 52, 95, 130; 47, 253, 275; Emde, Selbstverwaltung, S. 43; Herzog, in: Maunz / Dürig, GG II, Art. 20, II. (Die Verfassungsentscheidung für die Demokratie) Rn. 50 ff.; Böckenförde, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 22 Rn. 16. Böckenförde erwähnt darüber hinaus in Rn. 15 mit der funktionell-institutionellen Legitimation eine weitere Legitimationskomponente. Diese entspricht der durch den Verfassungsgeber vorgegebenen Gewaltenteilung, sie vermag als statische Vorgabe des Grundgesetzes aber auch nach Böckenförde Mängel der beiden anderen Legitimationsstränge nicht zu kompensieren, geschweige denn zu ersetzen, und kann deshalb in den hiesigen Ausführungen außer Betracht bleiben.

4. Abschnitt. Untergesetzliche Normsetzung im Vertragsarztrecht

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veau.414 So können Einbußen bei den inhaltlichen Vorgaben infolge der Errichtung sachlich unabhängiger Organe durch eine Stärkung der personellen Legitimationskomponente ausgeglichen werden.415 Eine völlige Loslösung von materieller Legitimation – etwa durch die bloße Kreation eines Gremiums durch das Parlament – wäre dagegen unzulässig; es muß mindestens eine Rechtsaufsicht und die gesetzliche Festlegung von Zweck und Grenzen der Tätigkeit des jeweiligen Organs gegeben sein.416 Auf der anderen Seite sind auch Einbußen in der personellen Legitimationskette zulässig, wenn dies durch eine verstärkte inhaltliche Legitimation ausgeglichen wird – wiederum aber nicht die völlige Beseitigung des personellen Legitimationsstranges.417 Die hier dargelegten Kriterien sind für den vom Grundgesetz vorgesehenen Standardfall einer über die Regierung dem Parlament verantwortlichen, hierarchisch aufgebauten Ministerialverwaltung entwickelt worden.418 Das Grundgesetz geht davon aus, daß in diesem Bereich grundsätzlich jedes staatliche Verwaltungsorgan einem parlamentarisch verantwortlichen Minister zu unterstellen ist, um eine ununterbrochene demokratische Legitimationskette über Parlament und Regierung vermitteln zu können.419 Den sogenannten ministerialfreien Räumen – d. h. Verwaltungseinheiten, die nicht der Einzelweisungsbefugnis eines Ministers unterstehen – fehlt dagegen die über Parlament und Minister vermittelte Legitimationskette, da letzterer gegenüber der Volksvertretung nur für solche Entscheidungen Verantwortung übernehmen kann, auf die er auch einen hinreichenden Einfluß auszuüben vermag.420 Ministerialfreie Räume werden deshalb zutreffend als unzulässig angesehen, ihre Errichtung steht – da sie das vom Grundgesetz vorgegebene Machtgefüge zwischen Parlament und Regierung beeinträchtigen – auch nicht zur

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BVerfG E 93, 37, 67; 89, 155, 182; 83, 60, 72; BVerwG E 106, 64, 74; Böckenförde, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 22 Rn. 14, 23; Emde, Selbstverwaltung, S. 328. BVerwG E 106, 64, 74. Emde, Selbstverwaltung, S. 331 f., hält die personelle Legitimation durch ihr materielles Gegenstück für weitgehend, wenn auch nicht vollständig kompensierbar, da erstere in Art. 20 GG nicht explizit erwähnt ist. Strenger Böckenförde, Richterwahl, S. 74 ff., der wenigstens die Mehrheit eines Gremiums personell legitimiert wissen will. Nach Emde, Selbstverwaltung, S. 329, und Böckenförde, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 22 Rn. 19, muß für sachlich unabhängige Organe, in denen auch personell nicht legitimierte Personen mitwirken, das Prinzip der doppelten Mehrheit beachtet werden, d. h. es muß zum einen sowohl die Mehrheit der Mitglieder staatlich legitimiert sein und es darf zum anderen keine Entscheidung gegen die Mehrheit der legitimierten Mitglieder zustande kommen können. Ebenso BVerwG E 106, 64, 73. Emde, Selbstverwaltung, S. 329 f. Böckenförde, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 22 Rn. 23. Emde, Selbstverwaltung, S. 49. Zur Bedeutung eines hierarchischen Behördenaufbaus für den demokratischen Verfassungsstaat siehe Loschelder, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 68, insbes. Rn. 18 ff. Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 197 f.; ders., Richterwahl, S. 73 ff.; Emde, Selbstverwaltung, S. 338 f.; Loschelder, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 68 Rn. 40. Zum Ganzen Emde, Selbstverwaltung, S. 357 f.

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

Disposition des einfachen Gesetzgebers.421 Im Bereich der gesetzgebenden sowie der rechtsprechenden Gewalt ergeben sich für das erreichbare Legitimationsniveau dagegen ebenso strukturbedingte und vom Grundgesetz akzeptierte, ja vorgegebene Unterschiede, wie für das hier interessierende Gebiet der Selbstverwaltung.422 Die Übertragbarkeit der für die Ministerialverwaltung entwickelten Legitimationsanforderungen auf die Selbstverwaltung zu prüfen, ist daher Aufgabe der folgenden Ausführungen. b) Demokratische Legitimation in der Selbstverwaltung Den autonomen Entscheidungen der Selbstverwaltung fehlt strukturell bedingt die in der Ministerialverwaltung vorhandene lückenlose Anbindung an den vom Parlament gemittelten Volkswillen. Nicht nur durch den Ausschluß unmittelbar staatlicher Fachaufsicht, auch im Hinblick auf die personelle Legitimationskomponente erscheinen die Organe der Selbstverwaltung von Parlament und Regierung weitgehend abgekoppelt.423 Somit stellt sich die Frage, ob mit den Mitgliedern der Selbstverwaltungskörperschaften auch kleinere Gruppen als das Staatsvolk Legitimation zu vermitteln vermögen, ob verneinendenfalls hierfür Kompensationsmechanismen eingreifen müssen oder ob die Organe der Selbstverwaltung insoweit vom Erfordernis einer demokratischen Legitimation freigestellt sind. Nur in den beiden ersten Fällen könnte eine mangelhafte Legitimationsbasis bzw. eine ungenügende Kompensation als Ausgangspunkt für Kritik an den bestehenden Normsetzungsstrukturen des Vertragsarztrechts dienen. Die bestehenden Ansichten zu diesem Problembereich sollen deshalb in der gebotenen Kürze vorgestellt werden. Dabei ist auch auf die möglicherweise unterschiedlichen Anforderungen an die verfassungsrechtlich garantierte kommunale Selbstverwaltung und die hier interessierende funktionale Selbstverwaltung einzugehen. Letztere umfaßt alle nicht gebietsbezogenen, sondern funktional auf bestimmte Aufgaben beschränkten Träger der Selbstverwaltung wie etwa die Berufskammern und die Sozialversicherungsträger.424 Ausgehend vom Prinzip der Volkssouveränität und seiner durch Art. 20 Abs. II GG rigoros verstandenen Ausgestaltung zur Demokratie als Staats- und Regierungsform lehnt insbesondere E.-W. Böckenförde eine legitimationsstiftende

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Böckenförde, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 22 Rn. 24. Vgl. auch Loschelder, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 68 Rn. 47, sowie Emde, Selbstverwaltung, S. 360. Letztgenannter charakterisiert den ministerialfreien Raum als „systemwidrige Durchbrechung der verfassungsrechtlichen Verwaltungsordnung“. Emde begründet seine Auffassung auf S. 358 ff. mit dem Argument, die Systematik des Grundgesetzes, welches von speziellen Einzelermächtigungen abgesehen entweder das Ideal der Ministerialverwaltung oder das der reinen Selbstverwaltung zugrunde lege, lasse insoweit keinen anderen Schluß zu. 422 Vgl. Böckenförde, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 22 Rn. 22; Emde, Selbstverwaltung, S. 44. 423 Emde, Selbstverwaltung, S. 50 f., 161; Kleine-Cosack, Autonomie, S. 105. 424 Böckenförde, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 22 Rn. 33.

4. Abschnitt. Untergesetzliche Normsetzung im Vertragsarztrecht

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Macht sogenannter Teilvölker ab.425 Lediglich die „Gemeinde- und Kreisvölker“ der kommunalen Selbstverwaltung sollen, da der Verfassungsgeber sie in Art. 28 Abs. I S. 2 GG gleichberechtigt neben dem Bundesvolk und den Landesvölkern nennt, taugliche Ausgangspunkte volksvermittelter Legitimation sein.426 Der funktionalen Selbstverwaltung kommt nach Böckenförde dagegen keine eigenständige Legitimationsbasis zu; selbst als Kompensation für den fehlenden personellen Legitimationsstrang soll eine autonome Selbstverwaltung durch die Betroffenen nicht taugen.427 Trotz einer verstärkten sachlich-inhaltlichen Legitimation im Wege gesetzlicher Vorgaben und staatlicher Kontrollrechte verbleibe damit ein Legitimationsdefizit, welches den Gesetzgeber an einer beliebigen Ausweitung der funktionalen Selbstverwaltung hindere.428 Lediglich eine ausdrückliche verfassungsrechtliche Anerkennung wie in Art. 87 Abs. II GG oder „besondere sachliche Notwendigkeiten“ sollen die Errichtung funktionaler Selbstverwaltungskörperschaften ermöglichen.429 Zugleich fordert Böckenförde, daß Organisation und Befugnisse der Selbstverwaltungsträger eine umfassende gesetzliche Regelung erfahren und die Auswirkungen ihrer Tätigkeit auf den eigenen Mitgliederkreis beschränkt bleiben, um das Legitimationsdefizit gering zu halten; die Allgemeinheit berührende Aufgaben sollen den Selbstverwaltungsträgern nicht übertragen werden dürfen.430 Ob sich das Grundgesetz tatsächlich ausschließlich auf eine gesamtvolksbezogene Legitimation festgelegt hat und daneben grundsätzlich keine weiteren Legitimationsquellen duldet, wie Böckenförde vermeint, wird allerdings bestritten.431 So sind nach der gegenteiligen Ansicht, die hier am Beispiel der bei E. T. Emde vorzufindenden Ausprägungen dargestellt werden soll, in der funktionalen Selbstverwaltung zusammengefaßte Personengruppen gleichsam wie „Teilvölker“ dazu befähigt, den Entscheidungen der Selbstverwaltungsorgane eine Legitimationsbasis zu verschaffen432. Ausgangspunkt dieser Konstruktion ist die Auffassung, daß in einer betroffenenbezogenen Selbstverwaltung das hinter dem Demokratieprin425

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Böckenförde, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 22 Rn. 8; ähnlich Stern, Staatsrecht I, S. 631 ff. (§ 18 III. 3.). Böckenförde, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 22 Rn. 25. Böckenförde, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 22 Rn. 25, 33. Böckenförde, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 22 Rn. 34. Böckenförde, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 22 Rn. 25, 34. Böckenförde, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 22 Rn. 34. Siehe zu diesem Aspekt Kleine-Cosack, Autonomie, S. 109 f.; noch weitergehend Schuppert, Bürgerinitiativen, AöR 102 (1977), 369, 396. Ebenso Brohm, Strukturen, S. 253 ff.; Danner, Mitwirkung, MedR 2000, 468; Ehlers, Mitbestimmung, JZ 1987, 218, 221; Herzog, in: Maunz / Dürig, GG II, Art. 20, II. (Die Verfassungsentscheidung für die Demokratie) Rn. 56 – 58; Kleine-Cosack, Autonomie, S. 105, 118; Oebbecke, Selbstverwaltung, VerwArch 81 (1990), 349, 357; Wahl, Kooperationsstrukturen, S. 415; in Bezug auf die kommunalen Gebietskörperschaften auch das BVerfG, E 38, 258, 269 f.; 47, 253, 271 f. Ebsen, Rechtsetzung, VSSR 1990, 57, 58 f., schließt darüber hinaus aus dem Facharztbeschluß (BVerfG E 33, 125, 157), daß das BVerfG demokratisch-mitgliedschaftlich verfaßten Selbstverwaltungseinrichtungen eine legitimierende Wirkung zuerkennt.

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

zip stehende Postulat der Selbstbestimmung ebenso, wenn nicht besser verwirklicht werden kann als in einer auf das gesamte Volk bezogenen Ministerialverwaltung.433 Dem gesellt sich die Erkenntnis hinzu, daß auch die funktionale Selbstverwaltung an das demokratische Prinzip gebunden sein muß und nur insoweit von ihm befreit werden kann, als dem der Gedanke der Selbstverwaltung entgegenstünde.434 Daher hat auch das Legitimationsniveau der Selbstverwaltung den grundgesetzlichen Vorgaben für die Ministerialverwaltung zu entsprechen, wenngleich die Formen der Legitimation dispositiv sein sollen.435 Beide Überlegungen führen bei Emde zu dem Schluß, daß die vom Staatsvolk vermittelte Legitimation durch diejenige der an der Willensbildung mitwirkenden Entscheidungsadressaten nicht nur kompensiert werden kann, sondern auch muß.436 Um ein ausreichendes und am Leitbild der Ministerialverwaltung orientiertes Legitimationsniveau zu gewährleisten, überträgt Emde in einem zweiten Schritt die für jene verfassungsrechtlich gebotenen Vorkehrungen auf die Selbstverwaltung; er kopiert gleichsam das Bild der Ministerialverwaltung mit seinen Organisationsstrukturen und Funktionszusammenhängen auf die Organe des „Teilvolkes“: So soll eine „auf die Mitglieder bezogene genossenschaftliche Binnenverfassung“437 in strikter Symmetrie zur Staatsverwaltung i. e. S. ein Übergewicht der die Mitglieder repräsentierenden Versammlung gegenüber dem geschäftsführenden Vorstand und sämtlichen nachgeordneten Organen enthalten; weiterhin hat die Legitimation der Entscheidungsträger von den Mitgliedern und ihrem Repräsentationsorgan auszugehen.438 Mehr noch als auf diese organisatorischen Vorkehrungen legt Emde Wert auf Kriterien, die gleichsam als Inbegriff der Selbstverwaltung gelten können439: die gleichberechtigte Teilhabe aller von den Entscheidungen der Selbstverwaltungsorgane Betroffenen am Zustandekommen ebendieser Entscheidungen. Nicht nur möglichen Mitwirkungsdifferenzierungen innerhalb der Mitglieder, auch einer Erstreckung der Herrschaftskompetenz auf Außenstehende mangelt es damit an einer legitimie-

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BVerfG E 33, 125, 159; Emde, Selbstverwaltung, S. 387; Muckel, Selbstverwaltung, NZS 2002, 118, 123; Neumann, Richtlinien, NZS 2001, 515, 516 m. w. N. Ähnlich Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61 Rn. 34. Emde, Selbstverwaltung, S. 326, 382 f. Emde, Selbstverwaltung, S. 385 f. Emde, Selbstverwaltung, S. 387, spricht von einem „wechselseitigen Substitutionsverhältnis“, auf S. 422 von „Legitimationsverschiebung und nicht Legitimationsverdünnung“. Emde, Selbstverwaltung, S. 387. Emde, Selbstverwaltung, S. 422, 424. Eine ebensolche demokratische Binnenstruktur fordert Kleine-Cosack, Autonomie, S. 118 f., 184 f., 187, 192, dies insbesondere als Ausgleich der bei vielen öffentlich-rechtlichen Körperschaften angeordneten Zwangsmitgliedschaft. Nach Kleine-Cosack, Autonomie, S. 201 f., und Frotscher, FS v. Unruh, S. 127, 145 f., setzt dies eine ununterbrochene Legitimationskette zwischen den Mitgliedern einer Körperschaft und ihren Organen voraus. Siehe zu diesem Erfordernis bereits oben, Fn. 413, sowie BVerfG E 76, 171, 186, und Neumann, Richtlinien, NZS 2001, 515, 516 m. w. N. Hierzu Emde, Selbstverwaltung, S. 397, 407, 421.

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renden Wirkung.440 So soll die Zuwahl weiterer, unter Umständen externer Sachverständiger durch bereits gewählte Organmitglieder ebenso eine demokratische Legitimation ausschließen wie eine Mediatisierung der Körperschaftsmitglieder durch Verbände oder sogenannte Friedenswahlen.441 Damit stellt Emde – ebenso wie Böckenförde – ein in sich schlüssiges System zur demokratischen Legitimation staatlicher Entscheidungen zur Verfügung. An Böckenfördes Meinung bleibt allerdings zu kritisieren, daß ihr Vertreter – trotz der verfassungsrechtlich vorausgesetzten, autonomen Legitimation der Gebietskörperschaften – auf einer im Grundgesetz nicht deutlich zum Ausdruck gebrachten Monopolstellung des Gesamtvolkes in Fragen der Legitimation besteht.442 Nicht ganz zu Unrecht fragt Emde, warum lokal begrenzte Teilgruppen des Volkes zu einer Legitimation befähigt sein sollen, nicht dagegen die auf funktionaler Einteilung beruhenden.443 Auch die Folgen einer nur auf das Staatsvolk bezogenen Legitimation stimmen bedenklich: so müßte man die funktionale Selbstverwaltung entweder prinzipiell ablehnen, oder sich gezwungen sehen, die Legitimationsanforderungen für diese herabzusetzen, wenn nicht gar völlig aufzugeben.444 Daß ersteres nicht mit der vorgefundenen Verfassungslage übereinstimmt und letzteres nicht im Sinne des Demokratieprinzips sein kann, liegt auf der Hand.445 Emdes Position der Binnendemokratie unternimmt hingegen wenigstens den Versuch einer weiteren Verwirklichung des Demokratieprinzips. Auch wenn ihm vorgeworfen wird, damit einer Betroffenendemokratie das Wort zu reden446, so ist doch nicht ersichtlich, was gegen die von ihm bevorzugte Ausgestaltung von Entscheidungsverfahren sprechen sollte, wenn dabei die auch von Emde akzeptierten Grundsätze der Selbstverwaltung Beachtung finden: Denn auch im übrigen Schrifttum ist weitgehend anerkannt, daß aufgrund der fehlenden Anbindung an das Gesamtvolk nur solche Materien durch autonome Selbstverwaltung geregelt werden dürfen, an deren Normierung die Betroffenen partizipieren können; dies führt, wie bereits verschiedentlich dargelegt, zu einer Beschränkung der zulässigen Regelungen auf die eigenen Angelegenheiten.447 Schillerndstes Kennzeichen autonomer Selbstverwaltung ist damit die Kongruenz des Personenkreises, der einerseits von den Maßnahmen des Selbstverwaltungsträgers betroffen ist und andererseits durch Partizi440

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Letzteres hebt auch Kleine-Cosack, Autonomie, S. 266 ff., hervor. Vgl. des weiteren BVerfG E 45, 346, 352 f. Emde, Selbstverwaltung, S. 422 f., 441 ff. Vgl. die weitere Kritik bei Emde, Selbstverwaltung, S. 396 ff., 401 f. Emde, Selbstverwaltung, S. 397. Emde, Selbstverwaltung, S. 403 f. Vgl. auch die dementsprechend restriktive Haltung von Böckenförde, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 22 Rn. 34. Aufgrund der im Grundgesetz selbst zugelassenen Ausnahmen müßte man dem Verfassungsgeber anderenfalls zumindest Inkonsequenz vorwerfen. Böckenförde, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 22 Rn. 34. BVerfG E 33, 125, 160; Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 66 Rn. 24. Vgl. auch Danner, Mitwirkung, MedR 2000, 468, 469; Di Fabio, Rechtsquellen, NZS 1998, 449, 452; Muckel, Selbstverwaltung, NZS 2002, 118, 123. Wahl, Kooperationsstrukturen, S. 423, bezeichnet diese Einsicht gar als Selbstverständlichkeit.

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

pation auf seine Entscheidungen Einfluß nehmen kann.448 Als unzulässig ist daher eine Erstreckung autonomer Regelungen auf Personen anzusehen, die in keiner Weise an der Willensbildung der Selbstverwaltungseinheit mitgewirkt haben.449 Deshalb benötigen auch die Auswirkungen autonomer Rechtsetzung auf Dritte, die faktisch nie ganz zu verhindern sind, ein die Grenzen der Wesentlichkeitstheorie achtendes parlamentarisches Gesetz als legitimierende Verbindung zwischen den untergesetzlichen Normsetzern und den normbetroffenen Dritten, sobald die Regelungen die Schwelle eines Grundrechtseingriffs erreichen.450 Die Grenze zum Wesentlichen ist dabei gegenüber Externen unter Umständen weiter zu ziehen als bei Regelungen gegenüber mitwirkungsberechtigten Mitgliedern:451 Denn durch ihren Ausschluß von der Mitwirkung an der Normsetzung entfällt für diese nicht nur die legitimierende Wirkung autonomer Willensbildung, vielmehr besteht ihnen gegenüber auch die Gefahr, daß die Selbstverwaltungskörperschaften ausschließlich im Interesse der eigenen Angehörigen entscheiden. Schließlich würden die strengen Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Zwangsmitgliedschaft in öffentlich-rechtlichen Körperschaften umgangen, wenn eine Selbstverwaltungskörperschaft ihre Regelungsbefugnisse ohne weiteres auf Außenstehende ausweiten könnte. Gegenüber Externen kommt den Selbstverwaltungskörperschaften daher nur im Ausnahmefall und bei Vorliegen hinreichend detaillierter gesetzlicher Vorgaben eine Normierungsbefugnis zu. Mit anderen, aufgrund ihrer treffenden Formulierung nicht notwendig eigenen Worten: „Eine auf die Gesamtheit der Staatsbürger, d. h. das Volk zurückgehende personelle demokratische Legitimation ist unerläßlich, wenn einer Selbstverwaltungskörperschaft nicht nur die Wahrnehmung der Angelegenheiten ihrer Mitglieder, sondern auch wichtige Gemeinwohlbelange und Angelegenheiten Dritter übertragen wird.“452 Dies hat bereits das BVerwG in seinem Vorlagebeschluß an das BVerfG im Verfahren um die Emschergenossenschaft und den Lippeverband betont453: Auch wenn das BVerwG die Möglichkeit einer demokratischen Legitimation durch 448

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Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 66 Rn. 33; ders., Richtlinien, NZS 1997, 497, 501; Castendiek, Versichertenbeteiligung, NZS 2001, 71, 74; Neumann, Richtlinien, NZS 2001, 515, 516; Wigge, Legitimation, NZS 2001, 578, 579. Wimmer, Berufsrecht, NJW 1995, 1577, 1580. Zu undifferenziert ist es deshalb, wenn wie bei Danner, Mitwirkung, MedR 2000, 468, 470, im Hinblick auf das gesetzgeberische Vorhaben, Patientenvertreter in die Kooperationsstrukturen des Kassenarztrechts einzubeziehen, von der demokratisch legitimierten Entscheidung des Gesetzgebers, seine Entscheidungsbefugnisse auf ein Gremium zu übertragen, pauschal auf eine demokratische Legitimation der Akteure in einem „staatlicherseits initiierten Konsensfindungsverfahren“ geschlossen wird. Kleine-Cosack, Autonomie, S. 262 ff., insbes. S. 267; Oebbecke, Selbstverwaltung, VerwArch 81 (1990), 349, 358 f.; Wigge, Legitimation, NZS 2001, 578, 579 f. Nach Ebsen, Rechtsetzung, VSSR 1990, 57, 59 ff., reicht für nicht mitgliedschaftlich organisierte und damit nicht demokratisch legitimierte Institutionen eine Art. 80 GG entsprechende Ermächtigung aus. Hierzu und zum Folgenden Kleine-Cosack, Autonomie, S. 270. Buchner / Krane, BUB-Richtlinien, NZS 2002, 65, 70. BVerwG E 106, 64.

4. Abschnitt. Untergesetzliche Normsetzung im Vertragsarztrecht

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funktional strukturierte Teilvölker ausdrücklich offen läßt, spricht es sich um so schärfer gegen eine Freistellung der Selbstverwaltung von den Anforderungen des Demokratieprinzips aus, wenn die zur Mitwirkung berufenen Gruppen über die eigenen Angelegenheiten hinaus auch Allgemeinwohlbelange und Angelegenheiten Dritter wahrzunehmen haben.454 In diesen Fällen sei vielmehr das Demokratiemodell des BVerfG auf die funktionale Selbstverwaltung zu übertragen.455 Erforderlich sei deshalb neben einer sachlich-inhaltlichen Legitimation auch eine vom Staat ausgehende Legitimation in personeller Hinsicht.456 Damit liegt das BVerwG für die hier interessierende Fallgruppe einer Drittbetroffenheit auf der Linie der überwiegenden Literatur. Es betont zugleich in aller Deutlichkeit die Konsequenzen seiner Auffassung: So bezeichnet es eine Selbstverwaltungskörperschaft, die Belange der Allgemeinheit wahrzunehmen hat und in der sich private gegen öffentliche Interessen durchsetzen könnten, als „schon vom Ansatz her nicht tragbar“, weil sich der Staat hierdurch seiner Verantwortung begebe und den Trägern von Partikularinteressen unzulässigerweise ein stärkeres Gewicht bei der Entscheidungsfindung einräume als der nur über das Parlament agierenden Allgemeinheit.457 Anders als die generell restriktive Ansicht Böckenfördes, nach der indes eine demokratische Binnenverfassung wohl nicht geboten ist458, scheint die Entwicklung in Rechtsprechung und Literatur dahin zu gehen, die funktionale Selbstverwaltung zwar prinzipiell zuzulassen, sie dafür aber den strengen Anforderungen des Demokratieprinzips und der Beschränkung ihres Wirkungsbereichs auf den eigenen Mitgliederkreis zu unterwerfen. Finden hierbei die vorgenannten Grundsätze Beachtung, lassen sich die verfassungsrechtlichen Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit der funktionalen Selbstverwaltung weitgehend ausräumen. Der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 5. Dezember 2002 zur Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes über den Lippeverband und des Gesetzes über die Emschergenossenschaft könnte allerdings tauglich sein, dieser Entwicklung entgegen zu steuern.459 So fordert das BVerfG nunmehr unter Hinweis auf deren nicht eingegrenzten Aufgabenkreis nur noch von der ministeriell abhängigen Staatsver454

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BVerwG E 106, 64, 76 f.; im Übrigen – etwa für die berufsständischen Kammern – läßt das Gericht eine mögliche Legitimationswirkung ausdrücklich offen. BVerwG E 106, 64, 76; siehe hierzu auch Muckel, Selbstverwaltung, NZS 2002, 118, 121, und Oebbecke, Selbstverwaltung, VerwArch 81 (1990), 349, 357. Eine Erstreckung des Demokratieprinzips auf alle Arten von Staatstätigkeit befürwortet i. Ü. auch die Vorinstanz des zitierten Urteils, OVG Münster, NWBl. 1996, 254, 255. Das OVG hatte dessen Anforderungen im zu entscheidenden Fall allerdings – und im Übrigen wenig überzeugend – für gegeben erachtet. BVerwG E 106, 64, 68. BVerwG E 106, 64, 77 f. Vgl. Böckenförde, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 22 Rn. 34. Es handelt sich um die Vorgänge 2 BvL 5 / 98 und 2 BvL 6 / 98. Sie wurden zusammen mit der Presseerklärung Nr. 37 / 2003 vom 13. Mai 2003 im Internet unter http:// www.Bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/frames/ls20021205_2bvl000598 veröffentlicht.

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waltung und der kommunalen Selbstverwaltung eine unmittelbare demokratische Legitimation.460 Zwar führt der mit der Entscheidung befaßte Zweite Senat zunächst völlig zutreffend aus: „Die funktionale Selbstverwaltung ergänzt und verstärkt das demokratische Prinzip.“461 Auch verweist der Senat zu Recht auf die im Facharztbeschluß462 herausgearbeiteten Grenzen, die den Befugnissen funktionaler Selbstverwaltungskörperschaften auch und gerade im Hinblick auf die Ausübung ihrer Satzungsautonomie gezogen sind.463 Um so erstaunlicher erscheint es deshalb, wenn das Gericht im weiteren Fortgang seiner Argumentation die Übertragung von Selbstverwaltungsaufgaben in das Ermessen des Gesetzgebers stellt, weil sich eine Aufgabenerledigung durch Selbstverwaltungseinheiten „überwiegend auf überschaubare Aufgabenbereiche“ beschränkt, „historisch überkommen ist und sich traditionell bewährt hat“.464 Selbst Aufgaben aus dem Bereich der Daseinsfürsorge von wesentlicher Bedeutung für das Allgemeinwohl sollen einer ermessensgeleiteten Delegation durch den einfachen Gesetzgeber nicht entzogen sein.465 Darüber hinaus hat nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts der Gesetzgeber die Freiheit, Selbstverwaltungsträger auch gegenüber Nichtmitgliedern zu verbindlichem Handeln mit Entscheidungscharakter zu ermächtigen.466 Ebenso wurde – wenngleich unter Bedenken – im entschiedenen Fall unbeanstandet gelassen, daß mit den Arbeitnehmern beider Verbände Nichtmitglieder und zugleich Nichtbetroffene über die Aufgabenerfüllung mitbestimmen.467 Obwohl sich der Zweite Senat ausdrücklich auf die Facharztentscheidung468 bezieht und diese zitiert, scheint er die damaligen Ausführungen des Ersten Senats doch nicht ernst nehmen zu wollen. So hatte das BVerfG seinerzeit betont: „Vielmehr ist in einem Staatswesen, in dem das Volk die Staatsgewalt am unmittelbarsten durch das von ihm gewählte Parlament ausübt, vor allem dieses Parlament dazu berufen, im öffentlichen Willensbildungsprozeß unter Abwägung der verschiedenen, unter Umständen widerstreitenden Interessen über die von der Verfassung offengelassenen Fragen des Zusammenlebens zu entscheiden. Der Staat erfüllt hier durch seine gesetzgebende Gewalt die Aufgabe, Hüter des Gemeinwohls gegenüber Gruppeninteressen zu sein.“469 Wenn der Zweite Senat daraus folgert, der einfache Gesetzgeber könne nach weitgehend freiem Ermessen staatliche Aufgaben durch Gesetz auf Selbstverwaltungskörperschaften übertragen470, so ignoriert er die Ausführungen des Ersten Senates, der im Facharztbeschluß dargelegt hatte, „...daß Regelungen, die... schutzwürdige Interessen von Nichtmitgliedern... berüh460 461 462 463 464 465 466 467 468 469 470

C. I. 1. (Abs. 156, 160) des in Fn. 459 angegebenen Beschlusses. Leitsatz 2 des in Fn. 459 zitierten Beschlusses; ähnlich auch Abs. 168. BVerfG E 33, 125 ff. C. I. 2. b) (Abs. 166) des in Fn. 459 angegebenen Beschlusses. C. I. 3. b) (Abs. 170) des in Fn. 459 angegebenen Beschlusses. C. I. 3. b) (Abs. 171) des in Fn. 459 angegebenen Beschlusses. C. I. 3. c) (Abs. 172) des in Fn. 459 angegebenen Beschlusses. C. I. 4. c) (Abs. 183) des in Fn. 459 angegebenen Beschlusses. BVerfG E 33, 125 ff. BVerfG E 33, 125, 159. Siehe Leitsatz 3 des in Fn. 459 angegebenen Beschlusses.

4. Abschnitt. Untergesetzliche Normsetzung im Vertragsarztrecht

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ren..., vom Gesetzgeber selbst getroffen werden müssen.“471. Diese plausible Forderung scheint der Zweite Senat nun aufgeben zu wollen, wenn er es dem einfachen Gesetzgeber freistellt, nahezu beliebige Bereiche der Staatsverwaltung auf ausgegliederte Organisationseinheiten zu übertragen, wenn er weiterhin eine Regelung gegenüber Nichtmitgliedern für zulässig erachtet und eine Mitbestimmung von Arbeitnehmern mit einem Stimmenanteil bis zu einem Drittel für unbedenklich hält. Überspitzt formuliert liefe dies darauf hinaus, daß Nichtbetroffene im Rahmen einer demokratisch nicht legitimierten Organisation über Nichtmitglieder bestimmen. Dies als „Selbst“-Verwaltung zu bezeichnen ist nicht viel mehr als Schönfärberei. Wenn der Zweite Senat zudem vermeint, die in Rede stehenden Wasserverbände gehörten „zu einem historisch gewachsenen und von der Verfassung grundsätzlich anerkannten Bereich“472 der funktionalen Selbstverwaltung, muß er sich darauf hinweisen lassen, daß die neuartige Ausgestaltung der Arbeitnehmermitbestimmung in der Verbandsversammlung beider Verbände erst durch ein noch nicht einmal 15 Jahre altes Gesetz473 eingeführt worden ist und deshalb im konkreten Fall schwerlich vom Verfassungsgeber des Grundgesetzes als überkommene Struktur der Selbstverwaltung gebilligt werden konnten. Leider hat der Zweite Senat mit diesem Beschluß die Möglichkeit ungenutzt gelassen, seine bislang weitgehend konsistente Spruchpraxis zur demokratischen Legitimation474 konsequent weiterzuverfolgen und in nachvollziehbarer Weise auch auf die funktionale Selbstverwaltung zu übertragen. Insgesamt können die Ausführungen des Zweiten Senats trotz nachvollziehbarer und akzeptabler Ansätze in ihren konkreten Auswirkungen auf den entschiedenen Fall nicht überzeugen. Aufgrund der wenig schlüssigen Argumentation des Bundesverfassungsgerichts erschiene auch eine Antwort auf die Frage, ob der Zweite Senat die Legitimationsstrukturen der gesetzlichen Krankenversicherung als verfassungskonform billigen würde, derzeit als reine Spekulation. Die Ansicht des Bundesverfassungsgerichts eröffnet neben den theoretischen Ausarbeitungen Emdes und Böckenfördes damit eine dritte Möglichkeit des Umgangs mit der demokratischen Legitimation in der Selbstverwaltung, ohne allerdings ähnlich brauchbare und sich in das Rechtsstaats- und das Demokratieprinzip des Grundgesetzes einfügende Anhaltspunkte zu liefern. Doch auch die in dieser Arbeit deutlich gewordene Bevorzugung der wohl herrschenden Ansicht im Schrifttum gegenüber den Ideen Böckenfördes braucht nicht mit letzter Vehemenz verfochten zu werden. Denn so unterschiedlich sowohl die theoretischen Ausgangspunkte als auch die grundlegenden Resultate – insbesondere in der Frage nach der Legitimationsfähigkeit von Teilvölkern – auch sein mögen, für den hier interessierenden Fall gelangen sie zu überraschend gleichläufigen Ergebnissen: Denn nicht nur Böckenförde und Emde sehen in Art. 87 Abs. II GG 471 472 473

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BVerfG E 33, 125, 160. C. I. 2. (Abs. 162) des in Fn. 459 angegebenen Beschlusses. Sowohl das Gesetz über den Lippeverband als auch das Gesetz über die Emschergenossenschaft stammen vom 07.02.1990. Vgl. die vorangehenden Entscheidungen des 2. Senats, BVerfG E 38, 258 ff; 47, 253 ff.; 52, 95 ff.; 68, 1 ff.; 77, 1 ff.; 83, 60 ff.; 89, 155 ff., und 93, 37 ff.

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

eine Ausnahmeregelung, mit der das Grundgesetz die vorgefundenen Strukturen der Sozialversicherung anerkannt und von sonstigen verfassungsrechtlichen Anforderungen weitgehend freigestellt hat.475 Wie weit diese Aussage reicht und inwieweit sie Gültigkeit beanspruchen kann, soll im Folgenden untersucht werden. c) Abweichende Legitimationsanforderungen in der Sozialversicherung Die Sozialversicherungsträger weichen nicht unerheblich vom eben dargelegten, hergebrachten Bild der Selbstverwaltungskörperschaft ab. Als Grund und Rechtfertigung hierfür wird vielfach ihre besondere Erwähnung in Art. 87 Abs. II GG angesehen. Welche Folgerungen sich daraus ergeben können, bedarf indes einer näheren Beschäftigung mit dieser Norm. Der Begriff der sozialen Versicherungsträger in Art. 87 Abs. II GG beschreibt diejenigen Institutionen, bei denen ein unmittelbarer Bezug zu Sozialversicherungsverhältnissen besteht.476 Der Terminus deckt sich mit dem Inhalt der Gesetzgebungskompetenz nach Art. 74 Nr. 12 GG.477 Art. 87 Abs. II GG gilt dabei nicht nur für die zur Zeit der Ausarbeitung des Grundgesetzes bestehenden, sondern auch für alle neugeschaffenen Sozialversicherungsträger.478 Andererseits kann aus dieser Vorschrift keine Bestandsgarantie für einzelne Träger oder die Institution der Sozialversicherung insgesamt herausgelesen werden.479 Ob der Norm darüber hinaus inhaltliche Vorgaben an die Ausgestaltung der Sozialversicherungsträger zu entnehmen sind und ob sie mit dem von ihr benutzten Begriff der Körperschaft beim Wort zu nehmen ist480, ist in der Literatur umstritten. Einigkeit herrscht insoweit nur in der eher methodischen Aussage, daß nicht die offizielle Bezeichnung, sondern die jeweilige tatsächliche Ausgestaltung des Selbstverwaltungsträgers entscheidet.481 So vertritt die wohl herrschenden Ansicht, ein zumindest eine mitgliedschaftliche Verfassung beinhaltender Grundbestand an Selbstverwaltungsrechten sei auch verfassungsrechtlich gewährleistet482. Andere sehen in Art. 87 Abs. II GG eine 475

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Vgl. vorerst Böckenförde, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 22 Rn. 34, und Emde, Selbstverwaltung, S. 452 ff. Boecken, Organisationsreform, DRV 1999, 714, 721 f.; Burgi, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG III, Art. 87 Rn. 70. Siehe zum Begriff der Sozialversicherung auch BVerfG E 11, 105, 111 f., sowie BSG E 6, 213 ff., 218, 227. Ebsen, in: Seewald, Sozialverwaltung, S. 238. BVerfG E 11, 105, 123; Bull, AK-GG II, Art. 87 Rn. 101; Burgi, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG III, Art. 87 Rn. 70; Dittmann, Bundesverwaltung, S. 245; Ebsen, in: Seewald, Sozialverwaltung, S. 238; Maunz, in: Maunz / Dürig, GG III, Art. 87 Rn. 68; Sachs, in: Sachs, GG, Art. 87 Rn. 50. Burgi, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG III, Art. 87 Rn. 88, 98; Maunz, in: Maunz / Dürig, GG III, Art. 87 Rn. 73; Sachs, in: Sachs, GG, Art. 87 Rn. 57. So Sachs, in: Sachs, GG, Art. 87 Rn. 54. Burgi, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG III, Art. 87 Rn. 79; Sachs, in: Sachs, GG, Art. 87 Rn. 54. Boecken, Organisationsreform, DRV 1999, 714, 731 ff.; Burgi, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG III, Art. 87 Rn. 93 f.; Emde, Selbstverwaltung, S. 364 ff.; Lerche, in: Maunz / Dürig, GG III, Art. 87 Rn. 159; Schnapp, FS v. Unruh, S. 881, 891 f.; a. A. Axer,

4. Abschnitt. Untergesetzliche Normsetzung im Vertragsarztrecht

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Vorschrift, mit der das Grundgesetz zwar die mittelbare Staatsverwaltung – einschließlich der bei Verwendung dieses Begriffs üblichen Implikationen wie Selbstverwaltung, Autonomie, Rechts- und Fachaufsicht – prinzipiell anerkannt, ihre nähere Ausgestaltung aber dem Gesetzgeber anheimgestellt hat.483 Eine Garantie der Selbstverwaltung könne deshalb nicht dem Verfassungstext, sondern nur dem einfachgesetzlichen Recht entnommen werden.484 Auch in der Frage der institutionellen Ausgestaltung wird sowohl vertreten, daß die bis dahin vorherrschende Zweigleisigkeit körperschaftlicher und anstaltlicher Träger mit dem Grundgesetz aufgegeben wurde und nunmehr ausschließlich körperschaftliche und dem Prinzip der Selbstverwaltung verpflichtete Organisationsformen zulässig seien485, als auch, daß Art. 87 Abs. II GG alle juristischen Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der Anstalten und Stiftungen umfaßt486. Obwohl Wortlaut und Systematik des Grundgesetzes für die erste Alternative sprechen, gelangt die überwiegende Anzahl der Stimmen aus dem Schrifttum über eine historische Auslegung zur letztgenannten Auffassung. Zwar läßt die differenzierte Verwendung der Begriffe Körperschaft und Anstalt in den Art. 86, 87 Abs. II und 87 Abs. III GG eher den systematischen Schluß zu, der Verfassungsgeber habe ernst gemeint, was heute im Text des Grundgesetzes zu lesen ist. Zudem könnte unter teleologischem Aspekt gefolgert werden, daß er eine körperschaftliche Organisationsform festschreiben wollte, weil ihm eine mitgliedsgebundene Struktur als Kompensation der mit dem Recht auf Selbstverwaltung verbundenen Reduktion unmittelbar staatlicher Legitimation geboten erschien.487 Dem wird indes entgegen gehalten, daß die in den Verfassungsberatungen nicht begründete Beschränkung auf Körperschaften im heute verstandenen Sinne ein Redaktionsversehen darstellt, weil der Verfassungsgeber des Jahres 1949 Körperschaften als Synonym für jedwede juristischen Personen angesehen hat.488 Noch weitergehend sind die Folgerungen, die hinsichtlich der an die Sozialversicherungsträger zu stellenden demokratischen Anforderungen gezogen werden:

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Normsetzung, S. 282 ff.; S. Weber, Organisation, S. 265 ff. Nach Burgi, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG III, Art. 87 Rn. 83, gilt das vom überwiegenden Schrifttum angenommene Minimum an Selbstverwaltungsgarantie aufgrund „organisatorischer Homogenisierung“ auch für die „bundesgesetzlich veranlaßte soziale Versicherungsträgerschaft auf Landesebene“. Ebsen, in: Seewald, Sozialverwaltung, S. 235; Maunz, in: Maunz / Dürig, GG III, Art. 87 Rn. 66. Ebsen, in: Seewald, Sozialverwaltung, S. 238; Maunz, in: Maunz / Dürig, GG III, Art. 87 Rn. 66. Dittmann, Bundesverwaltung, S. 244 f., findet diese Ansicht auch in der einfachgesetzlichen Ausprägung des SGB und des Selbstverwaltungsgesetzes von 1951 (SVwG) bestätigt. Siehe auch Sachs, in: Sachs, GG, Art. 87 Rn. 54 f. Burgi, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG III, Art. 87 Rn. 87; Maunz, in: Maunz / Dürig, GG III, Art. 87 Rn. 64. Wie hier auch Emde, Selbstverwaltung, S. 464, der daraus allerdings den Schluß zieht, der Grundgesetzgeber habe mit der in Art. 87 Abs. II GG zu findenden Formulierung auch Anstalten des öffentlichen Rechts für zulässig erachtet. Laforet, Verwaltung, DÖV 1949, 221, 226. Ebenso Emde, Selbstverwaltung, S. 371.

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

Obwohl dem Parlamentarischen Rat nur vage Vorstellungen über die erforderlichen Legitimationsstrukturen der mittelbaren Staatsverwaltung unterstellt werden können489 und sowohl der Verfassungstext als auch die Verhandlungsprotokolle kaum einen Anhaltspunkt dafür liefern, daß über die Frage der Bundeszuständigkeit hinaus Erörterungen zu den Formen zulässiger Selbstverwaltung in der Sozialversicherung stattfanden490, wird aus Art. 87 Abs. II GG eine Anerkennung der 1949 vorgefundenen Strukturen der Sozialversicherungsträger durch die Verfassung und daraus folgend eine Befreiung von dem Erfordernis demokratischer Legitimation herausgelesen.491 Hierfür wird angeführt, der Verfassungsgeber habe nicht nur den Fortbestand der in der RVO vorhandenen Strukturen akzeptiert492, sondern auch keine Veranlassung gesehen, die organisationsrechtlichen Anforderungen an die Sozialversicherungsträger durch verfassungsrechtliche Vorgaben zu verschärfen; vielmehr habe er die nähere Ausgestaltung dem Bundesgesetzgeber überlassen493. Auch die weitgehend unkritisierte Verabschiedung des Selbstverwaltungsgesetzes von 1950, welches die bereits bestehende Verbandsherrschaft und das Paritätsprinzip auf einfachgesetzlicher Ebene zementierte, soll aufgrund der vergleichbaren Zusammensetzung von Parlamentarischem Rat und Bundestag als Indiz dafür herhalten können, auch dem Grundgesetz die Billigung dieser beiden Organisationskomponenten zu unterstellen.494 Nach allem sollen die Beratungen bei der Erarbeitung des Grundgesetzes keinen Zweifel daran lassen, daß „alle im parlamentarischen Rat vertretenen politischen Richtungen die Herrschaft der Tarifparteien für verfassungsgemäß hielten“.495 Die Freistellung von dem Erfordernis einer demokratischen Legitimation soll dabei auch die Ersetzung des egalitär-individuellen Legitimationskonzeptes durch ein Prinzip der Verbandslegitimation, einschließlich der im Übrigen den demokratischen Anforderungen nicht genügenden Friedenswahlen umfassen.496 Eine institutionelle Garantie der vorgefundenen Organisationsformen sei damit allerdings nicht verbunden; es handele sich vielmehr nur um eine verfassungsrechtliche Anerkennung ihrer 1949 bestehenden

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Emde, Selbstverwaltung, S. 369 ff. Siehe BVerfG E 21, 362, 371; 39, 302, 314 f., die ausdrücklich den vorherrschenden Bundesstaatscharakter des Art. 87 II GG betonen. Burgi, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG III, Art. 87 Rn. 94; Emde, Selbstverwaltung, S. 369 ff., 455. Emde, Selbstverwaltung, S. 372, unter Verweis auf die 1. u. 2. Lesung des Art. 116 HchE im Hauptausschuß (Parlamentarischer Rat, Verhandlungen, S. 194 ff., 445 ff.) sowie den Abg. Laforet (Parlamentarischer Rat, Verhandlungen, S. 196, 446 f.) Emde, Selbstverwaltung, S. 371; unter Berufung auf Abg. Laforet in der 16. Sitzung (Parlamentarischer Rat, Verhandlungen, S. 196). Emde, Selbstverwaltung, S. 372. Emde, Selbstverwaltung, S. 454. Bei den von Emde für die Voraussetzungen dieses Schlusses unterstützend zitierten Autoren Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 18, 136, und Dittmann, Bundesverwaltung, S. 15, finden sich allerdings nur allgemeinmethodische Ausführungen, nicht dagegen ein Bezug zu den Sozialversicherungsträgern oder gar zu dem hier interessierenden Problem. Emde, Selbstverwaltung, S. 459 f.

4. Abschnitt. Untergesetzliche Normsetzung im Vertragsarztrecht

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Ausprägungen.497 Deshalb könne dem Grundgesetz auch kein Auftrag zur Demokratisierung der Sozialversicherungsträger entnommen werden.498 Gleichwohl sollen die Sozialversicherungsträger dadurch nicht von einer auf das gesamte Staatsvolk bezogenen Legitimation befreit werden können; vielmehr wird die Preisgabe der autonomen Selbstverwaltung an die Tarifparteien als Grund für besonders intensive inhaltliche Legitimationsanforderungen angesehen.499 Letztere finden nach Emde in den detaillierten staatlichen Vorgaben ihren Widerhall; diese sollen deshalb in ihrem Niveau nicht zurückgenommen oder den autonomen Einheiten überlassen werden dürfen.500 Wichtiger als die eben erfolgte positive Umschreibung der Möglichkeiten sind für die vorliegende Arbeit indes die Grenzen, die einer historischen Auslegung des Art. 87 Abs. II GG gezogen sind: Insbesondere die Annahme, der Verfassungsgeber von 1949 habe über den vorgefundenen Zustand hinaus dem einfachen Gesetzgeber freigestellt, in beliebigem Umfang weitere Einbußen des Demokratieprinzips zu beschließen, hieße Wortlaut und historische Auslegung des Grundgesetzes endgültig über die Maßen zu strapazieren. Eine Billigung durch das Grundgesetz kann sich deshalb nur auf den 1949 geltenden status quo beziehen.501 Wenn man demnach mit der herrschenden Meinung in Art. 87 Abs. II GG eine Ausnahmevorschrift erblickt, die von dem Erfordernis einer demokratischen Legitimation weitgehend befreit, so werden doch nur diejenigen Strukturen verfassungsrechtlich akzeptiert, die dem Verfassungsgeber von 1949 bekannt waren. Sollten im Verlauf der Geschichte weitere Einbußen an Verfassungskonformität zu konstatieren sein, können diese nur schwer mit einem Hinweis auf Art. 87 Abs. II GG legitimiert werden. Diesem Problem wird im Folgenden ebenso nachzugehen sein wie der Frage, inwieweit die an der Normsetzung im Kassenarztrecht beteiligten Institutionen überhaupt als Sozialversicherungsträger i. S. d. Art. 87 Abs. II GG angesehen werden können, um am Privileg dieser Norm teilzuhaben. d) Legitimationsstrukturen in den einzelnen Normsetzungsorganen Zu prüfen bleibt, inwieweit die Normsetzer der Normierungsverträge und der Richtlinien des Kassenarztrechts bezogen auf die jeweilige Betroffenengruppe demokratisch legitimiert sind. aa) Die Legitimation von KV und KBV Die Kassenärztlichen Vereinigungen geben aufgrund ihrer Ausgestaltung als typische Selbstverwaltungskörperschaft hinsichtlich der Regelungen ihrer eigenen Angelegenheiten durch Satzung keinen Anlaß zu verfassungsrechtlichen Bedenken.502 Für die KBV als Verband der Kassenärztlichen Vereinigungen der Länder 497 498 499 500 501 502

Emde, Selbstverwaltung, S. 372. Siehe auch bereits Fn. 479. Emde, Selbstverwaltung, S. 459. Emde, Selbstverwaltung, S. 456. Emde, Selbstverwaltung, S. 457. So auch Emde, Selbstverwaltung, S. 456. Ebsen, in: Schulin, Handbuch I, § 7 Rn. 69. Vgl. § 80, 81 SGB V. Zu den Organisationsstrukturen siehe oben, I.

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

wird allerdings vertreten, daß diese wegen ihrer ausgedünnten Legitimationsstrukturen nicht als Normgeber für die Vertragsärzte in Betracht komme und eine Selbstverwaltung nur durch die Kassenärztlichen Vereinigungen selbst zulässig sei.503 Dies kann jedoch vorerst dahingestellt blieben, weil die KBV nicht zum Erlaß von für die Vertragsärzte oder die Kassenärztlichen Vereinigungen verbindlichen Satzungsrecht ermächtigt ist.504 Auf Seite der Vertragsärzte ist durch die Organisation der Selbstverwaltungsträger damit eine hinreichende demokratische Legitimation sichergestellt. bb) Die Legitimation der Krankenkassen In den Krankenkassen und ihren Dachverbänden stellen sich die Legitimationsstrukturen wie folgt dar505: Nach § 46 und § 31 Abs. IIIa SGB IV wählen die Versicherten in Sozialversicherungswahlen ihre Vertreter in den Verwaltungsrat der jeweiligen Krankenkasse, von diesem werden nach § 209 Abs. II S. 2 i. V. m. Abs. III SGB V Abgeordnete in den Verwaltungsrat des Landesverbandes entsandt. Wiederum nur mittelbar rekrutieren sich gemäß § 215 Abs. I S. 1 SGB V aus letzterem die Vertreter des Verwaltungsrates in den Bundesverbänden der Krankenkassen. Bereits auf der Stufe der Bundesverbände der einzelnen Krankenkassen erscheint durch die jeweils nur mittelbare Entsendung von Vertretern die von den Versicherten herrührende Legitimationskette damit weitgehend ausgedünnt.506 Nach § 46 Abs. III SGB IV kann darüber hinaus auf eine Wahl zu den Selbstverwaltungsgremien verzichtet werden. In der Praxis führt diese Möglichkeit der „Friedenswahlen“ dazu, daß von 1953 bis 1986 die Sozialwahlen zu den Vertreterversammlungen in durchschnittlich weniger als 2 % der Kassen tatsächlich durchgeführt wurden.507 Eine demokratische Legitimation kann jedoch nicht auf einen fingierten Zustimmungsakt zurückgeführt werden, erforderlich ist vielmehr eine Entscheidungsteilhabe der normunterworfenen Bürger in Form eines tatsächlich abgehaltenen Wahlaktes.508 Zudem sind die Selbstverwaltungsgremien der Krankenkassen mit Ausnahme der Ersatzkassen nach § 44 Abs. I Nr. 1 SGB IV paritätisch mit Versicherten und Arbeitgebern besetzt. Auch die Wahlen in den Verwaltungsrat finden nach getrennten Vorschlagslisten statt, § 46 Abs. I SGB IV. Da die Arbeitgeber durch das Gesundheitswesen aber nur unwesentlich persönlich oder wirtschaftlich betroffen 503

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Wimmer, Berufsrecht, NJW 1995, 1577, 1583; zu den nicht immer demokratischen Anforderungen genügenden Wahlen und sonstigen Bestellungsakten vgl. Wimmer, Selbstverwaltung, NZS 1999, 113, 116 f. Ebsen, in: Schulin, Handbuch I, § 7 Rn. 77. Umfassend zu den Selbstverwaltungsorganen in der Sozialversicherung Emde, Selbstverwaltung, S. 158 ff. Bedenken gegen derart lange Wahlketten auch bei Kleine-Cosack, Autonomie, S. 204 f. Berichtet von Castendiek, Versichertenbeteiligung, NZS 2001, 71, 73 Fn. 20; siehe auch die Übersicht bei Krause, in: Gleitze / Krause / Meydell / Merten, GK-SGB IV, § 46 Rn. 26. Castendiek, Versichertenbeteiligung, NZS 2001, 71, 78; Emde, Selbstverwaltung, S. 164 ff.; Kleine-Cosack, Autonomie, S. 202 f. Vgl. auch BVerwG, GewArch 1980, 296 f.

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sind, läßt sich ihre Beteiligung in Form einer Übertragung des hälftigen Anteils der Mitwirkungsrechte in der Krankenkasse zu Lasten der Versicherten kaum rechtfertigen.509 In diesem Zusammenhang bleibt darauf hinzuweisen, daß die homogene Zusammensetzung einer typischen Selbstverwaltungskörperschaft und der Gleichlauf der Mitgliederinteressen von einigen Stimmen in der Literatur nicht nur als empirische Feststellung, sondern als normative Voraussetzung für eine autonome Legitimation angesehen wird.510 Neben dem Paritätsprinzip ist auch die praktizierte Auswahl der Mitglieder der Selbstverwaltungsorgane durch Verbände unvereinbar mit den Prinzipien demokratischer Legitimation, da diese grundsätzlich vom einzelnen Bürger auszugehen hat.511 Das für die Selbstverwaltung typisch individualistische Legitimationskonzept ist damit weitgehend durch ein von Verbänden getragenes kollektivistisches System ersetzt.512 Lediglich durch die detaillierten rechtlichen Vorgaben könnte auf inhaltlicher Ebene eine originäre staatliche Legitimation in Betracht gezogen werden, wenngleich dadurch der Begriff der Selbstverwaltung ad absurdum geführt würde.513 Personell gesehen sind die Sozialversicherungsträger dagegen auch nicht wie herkömmliche Anstalten direkt über den Staat legitimiert.514 Zudem sind die gesetzlichen Vorgaben über die personelle Besetzung der Entscheidungsorgane so spärlich, daß diese weitgehend dem Gutdünken der Tarifparteien überlassen bleibt (vgl. §§ 194 ff., 207 ff. SGB V).515 In ihrer derzeitigen Ausgestaltung entsprechen die Sozialversicherungsträger damit weder dem herkömmlichen Typus der Anstalt, noch dem der Selbstveraltungskörperschaft. Folglich können sie auch nicht mit einem Hinweis auf die Zulässigkeit dieser beiden hergebrachten Organisationsformen legitimiert werden.516 Den Krankenkassen und ihren Spitzenverbänden 509

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Castendiek, Versichertenbeteiligung, NZS 2001, 71, 79; Emde, Selbstverwaltung, S. 164. Brohm, Strukturen, S. 253, 262 f.; zustimmend Emde, Selbstverwaltung, S. 182. Emde, Selbstverwaltung, S. 453. Emde, Selbstverwaltung, S. 163, 452. Auf S. 458 und 467 äußert sich Emde skeptisch gegenüber der Möglichkeit, die Selbstverwaltungsträger der Sozialversicherung genossenschaftlich zu organisieren, und stellt ein „verständliches Desinteresse der Versicherten an der sozialen Selbstverwaltung“ fest. Dann bleibt allerdings zu fragen, warum die Sozialversicherungsträger überhaupt in der Form einer ohnehin nur scheinbaren Selbstverwaltung geführt werden sollten. Dem Prinzip der demokratischen Legitimation hoheitlicher Entscheidungen wäre mehr gedient, wenn die bereits jetzt zum Großteil staatlich vorgegebenen Entscheidungen endgültig in die Hand der dem Parlament verantwortlichen Ministerialbürokratie gegeben würde. Auch Emde, Selbstverwaltung, S. 468 f., plädiert dafür, die falsa demonstratio einer demokratischen Legitimation der Sozialversicherungsträger aufzugeben. Vgl. Emde, Selbstverwaltung, S. 175. Emde, Selbstverwaltung, S. 184. Emde, Selbstverwaltung, S. 165. Emde, Selbstverwaltung, S. 185; der in der Bezeichnung der sozialen Selbstverwaltung als Selbstverwaltung sui generis zu Recht „eine Kapitulation der Systematik vor der Vielfalt der Realität und gewiß keine dogmatische Heldentat“ erblickt.

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

ist deshalb eine demokratische Legitimation abzusprechen.517 Eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung kann sich damit nur aus einem als Freistellung von diesen Anforderungen verstandenen Art. 87 Abs. II GG ergeben, soweit die heute vorgefundenen Strukturen denen bei Erlaß des Grundgesetzes bestehenden vergleichbar sind.518 cc) Die Legitimation der Kooperationsstrukturen Werden aufgrund ihrer Zusammensetzung und der vielfach nur mittelbaren Mitwirkung bereits die Krankenkassen und ihre Spitzenverbände den Legitimationsanforderungen gegenüber den Verscherten nicht gerecht, gilt dies erst recht für die noch eine weitere Stufe von den Versicherten entfernten Kooperationsstrukturen. In diesen vereinbaren die Verbände der Krankenkassen mit den Kassenärztlichen Vereinigungen bzw. der KBV die Gesamt- und Bundesmantelverträge. Derartige Kooperationsstrukturen, die als „gemeinsame Selbstverwaltung“ bezeichnet werden, haben jedoch nur wenig mit dem herkömmlichen Bild der Selbstverwaltung gemein.519 Dabei sind weder die Normsetzung durch Kooperation verschiedener Institutionen noch der Erlaß von Normen durch Vertragsschluß das eigentliche Problem. Da aber durch die – sowohl für die Ärzte als auch für die Versichertenseite geltenden – Verträge die Verbände und Vereinigungen wechselseitige Rechtsetzungsmacht über die Mitglieder des jeweils anderen Kooperationspartners ausüben, liegt hier keine Selbstverwaltung, sondern Fremdverwaltung vor.520 Das Schlagwort von der „gemeinsamen Selbstverwaltung“ versucht nur zu verdecken, was sich inhaltlich ausschließt.521 Der inhomogene Mitgliederkreis verbietet es auch, die Kooperationsstrukturen mit ihren nachgeordneten Einheiten als einheitlichen Selbstverwaltungsträger aufzufassen. So stehen die an umfangreichen Leistungen interessierten Patienten den auf Kostendämpfung bedachten Kassen gegenüber; hinzu

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Zu weiteren Einzelheiten siehe Wimmer, Selbstverwaltung, NZS 1999, 113, 119. Die Teilnahme der privatrechtlich organisierten Verbände der Ersatzkassen an übergeordneten Spitzenverbänden wird dagegen als unschädlich angesehen, da ihre eigenen Mitglieder öffentlich-rechtliche Körperschaften sind, die Bildung privater Verbände in § 212 Abs. V S. 1 SGB V ausdrücklich vorgesehen ist und diese einer umfangreichen staatlichen Aufsicht unterliegen (vgl. § 212 Abs. V S. 2 SGB V). Nach Engelmann, Normsetzung, NZS 2000, 1, 76, 78, kommt den Ersatzkassenverbänden damit der Status eines Beliehenen zu. Vgl. zu den Anforderungen an diesen die Ausführungen im 3. Abschnitt, II. 3. Hierzu bereits oben, c). So auch Engelmann, Normsetzung, NZS 2000, 1, 5. Ebsen, in: Schulin, Handbuch I, § 7 Rn. 118 f.; ders., Rechtsetzung, VSSR 1990, 57, 65; Ossenbühl, Verfassungsrechtliche Fragen des Regelungsinstrumentariums in der GKV, Rechtsgutachten für den Verband der Arzneimittehersteller, 1998, S. 60 ff. (zitiert bei Engelmann, Normsetzung, NZS 2000, 1, 6); Sachs, Vereinbarung, VerwArch 74 (1983), 25, 45 ff. Ebsen, Rechtsetzung, VSSR 1990, 57, 64 f.

4. Abschnitt. Untergesetzliche Normsetzung im Vertragsarztrecht

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gesellen sich die an einer gewissenhaften Berufsausübung, aber auch an eigenen wirtschaftlichen Interessen ausgerichteten Ärzte.522 Sowohl im Hinblick auf die Versicherten als auch bezogen auf die Ärzteschaft mangelt es den Kooperationsstrukturen an einer hinreichenden demokratischen Legitimation. Entgegenzutreten ist deshalb einigen Stimmen in der Literatur, nach denen die Vereinbarungen der Kassenärztlichen Vereinigungen mit anderen Institutionen sowie die Regelung der Berufsausübung in den Gesamtverträgen für zulässig erachtet wird, da in diesem Falle immerhin eine „mittelbare Legitimation“ gegeben sei.523 Hiergegen wird zu Recht angeführt, daß nicht einsichtig ist, wieso der Bundesgesetzgeber nach der Rechtsprechung des BVerfG an enge verfassungsrechtliche Grenzen gebunden bleibt, wenn er Satzungsautonomie an demokratisch verfaßte Selbstverwaltungskörperschaften verleiht, wieso dies aber dann nicht gelten soll, wenn demokratisch nicht legitimierte Anstalten oder heterogen verfaßte Institutionen mit Normsetzungsaufgaben betraut werden.524 Die Vorschrift des § 95 Abs. III Nr. 2 SGB V, welche die Verbindlichkeit der Normierungsverträge für den Vertragsarzt festsetzt, wird deshalb wegen Verstoßes gegen das Demokratiegebot sowie gegen den Gesetzes- und den Parlamentsvorbehalt für verfassungswidrig gehalten.525 Eine Rechtfertigung dieser verfassungsrechtlich bedenklichen Ausgestaltung könnte sich wiederum nur aus Art. 87 Abs. II GG ergeben. dd) Die Legitimation des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen Wird in Bezug auf die Normenverträge zu Bedenken gegeben, daß ihr Aushandeln zwischen verschiedenen Selbstverwaltungsträgern den Grundsätzen der Autonomie widerspricht, so setzt bei den Richtlinien des Bundesausschusses die Kritik noch eine Stufe früher an: Bereits seine Struktur und Zusammensetzung526 wird als Grund aufgeführt, ihm die demokratische Legitimation zum Richtlinienerlaß nach § 92 SGB V abzusprechen. Nach § 91 Abs. II SGB V besteht der Bundesausschuß aus drei unparteiischen Mitgliedern, auf deren Bestellung sich die KBV und die Kassenverbände zu einigen haben, neun Vertretern der Krankenkassen und neun Vertretern der Vertragsärzte. Die achtzehn parteiischen Vertreter werden von der KBV und den Kassen522 523

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Vgl. Fn. 510. Clemens, Rechtsnormen, MedR 1996, 432, 436 ff. Auch gegen den Einheitlichen Bewertungsmaßstab als einfache Regelung der Berufsausübung hegt Clemens keine Bedenken. Immerhin plädiert aber auch er dafür, daß die Eingriffsintensität mit der Länge der Legitimationskette abnehmen müsse. Auch Ebsen, in: Schulin, Handbuch I, § 7 Rn. 120, erachtet die gegebenen Strukturen unter dem Etikett einer „formellen Autonomie“ für zulässig. Wimmer, Vertragsarztrecht, MedR 1996, 425, 427, weist darauf hin, daß sowohl die Kassenärztlichen Vereinigungen als auch die Krankenkassen als Körperschaften des öffentlichen Rechts die zur Selbstverwaltung entwickelten rechtsstaatlichen Grundsätze zu wahren hätten, solange sie allein handelten, daß aber sämtliche dieser Anforderungen entfallen würden, wenn beide gemeinsam Normen erließen. Wimmer, Vertragsarztrecht, MedR 1996, 425, 427. Einzelheiten hierzu bei K. Jung, Probleme, in: Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 221, 223 f.

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

verbänden bestellt, ohne daß das Gesetz auch nur angedeutet hätte, „wer, von wem, und in welcher Weise bestellt wird“.527 Dem Bundesausschuß der Ärzte und Krankenkassen fehlt damit eine über Parlament und Regierung auf das Volk zurückführbare Legitimationskette, da seine Vertreter nicht von einer Regierungseinheit, sondern von Verbänden delegiert werden.528 Lediglich die drei unparteiischen Mitglieder werden vom Bundesminister der Gesundheit ernannt und verfügen damit über eine gesamtvolksbezogene personelle Legitimation.529 Zudem sind die Vertreter im Bundesausschuß nicht an Weisungen gebunden (§ 91 Abs. II S. 5 i. V. m. § 90 Abs. III S. 2 SGB V).530 Damit mangelt es an einem durch Weisungsabhängigkeit der Verwaltung gegenüber der Regierung hergestellten Zurechnungszusammenhang, der einen wichtigen Bestandteil demokratischer Legitimation bildet.531 Der Bundesausschuß kann seine Legitimation daher nur noch aus den Grundsätzen der Selbstverwaltung beziehen. Bereits seine kooperative Struktur spricht jedoch gegen die Annahme einer Selbstverwaltung, da der Kreis der Beteiligten kaum als homogen bezeichnet werden kann.532 Denn die in den Bundesausschuß entsandten Kassenvertreter werden nicht nur die Interessen der Versicherten, sondern auch diejenigen der Arbeitgeber und schließlich die Interessen der eigenen Körperschaft berücksichtigen. Zutreffend wird darauf hingewiesen, daß eine dem Wettbewerb ausgesetzte Krankenkasse an geringem Behandlungsaufwand und guten Beitragszahlern interessiert ist, während sich das Interesse der Versicherten auf möglichst niedrige Breiträge und möglichst hohe Leistungen richtet.533 Die These, die Kassenvertreter würden ausschließlich Versicherteninteressen wahrnehmen, erscheint danach mehr frommer Wunsch denn Realität zu sein.534 Da obendrein die Bestellung der Kassenvertreter in den Bundesausschuß nicht gesetzlich geregelt ist, bleibt es dem bloßen Zufall überlassen, ob dem Bundesausschuß überhaupt ein einziger Vertreter der Versicherten angehört.535 Fragwürdig scheint in diesem Zusammenhang auch, welche Betroffenen im Rahmen einer „Selbstverwaltung“ von den gesetzlich vorgesehe-

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Formulierung bei LSG Nds., MedR 2001, 32, 35. Inhaltlich ebenso Ossenbühl, Richtlinien, NZS 1997, 497, 502. Sodan, Legitimation, NZS 2000, 581, 584. Neumann, Richtlinien, NZS 2001, 515, 516. Diese Unabhängigkeit verbietet es auch, den Bundesausschuß als gemeinsames Organ der Krankenkassen und der Kassenärzte anzusehen; hierzu Papier, Wesentlichkeitsgrundsatz, VSSR 1990, 123, 131. BVerfG E 93, 37, 66; Sodan, Legitimation, NZS 2000, 581, 585. Castendiek, Versichertenbeteiligung, NZS 2001, 71, 73. LSG Nds., MedR 2001, 32, 35 f. Kritisch im Hinblick auf die Gefahr einer Oligarchie der Verbandsfunktionäre, die nur noch die Interessen der dem wirtschaftlichen Wettbewerb ausgesetzten Krankenkasse verfolgen, auch Castendiek, Versichertenbeteiligung, NZS 2001, 71, 73 f., und Neumann, Richtlinien, NZS 2001, 515, 517. Skeptisch auch Pitschas, Empirie, in: Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 239, 258, der die Behauptung einer Legitimation des Bundesausschusses durch die Versicherten als „unerfindlich“ bezeichnet. Vgl. bereits LSG Nds., MedR 2001, 32, 35.

4. Abschnitt. Untergesetzliche Normsetzung im Vertragsarztrecht

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nen unparteiischen Mitgliedern des Bundesausschusses vertreten werden sollen.536 Da der Bundesausschuß der Ärzte und Krankenkassen damit weder über das Staatsvolk noch mitgliedschaftlich vermittelt über eine ausreichende demokratische Legitimation verfügt537, bliebe wiederum nur ein Rückgriff auf Art. 87 Abs. II GG. ee) Die Legitimation gegenüber Drittanbietern von Gesundheitsleistungen Neben den Ärzten und den Versicherten sind von den untergesetzlichen Regelungen des Vertragsarztrechts auch weitere Leistungsanbieter betroffen. Hierbei handelt es sich vor allem um die Anbieter nichtärztlicher Leistungen, wie z. B. die Arzneimittelhersteller oder die Heilmittelerbringer.538 Von den Entscheidungswegen in der Gesetzlichen Krankenversicherung bleiben sie nahezu vollständig ausgeschlossen. Zwar gibt es mittlerweile zwingende Verfahrensvorschriften über

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Wimmer, Selbstverwaltung, NZS 1999, 113, 118. Gegen diese Kritik Engelmann, Normsetzung, NZS 2000, 1, 76, 81, der auf die Rechtsprechung des BVerfG verweist, nach der eine Legitimation der Mehrheit der Mitglieder eines Organs ausreicht, wenn die Entscheidung von der Mehrheit der legitimierten Gruppe getragen wird. Diese Argumentation beantwortet aber nicht die Frage, welche Rolle unparteiische Mitglieder in einem Selbstverwaltungsorgan spielen sollten. Bei der von Engelmann hierfür zitierten Entscheidung BVerfG E 93, 37, 72, handelt es sich lediglich um die Frage zulässiger Arbeitnehmermitbestimmung in der unmittelbaren Staatsverwaltung, und selbst hier hat das BVerfG ein Letztentscheidungsrecht der ministeriellen Leitungsebene für den Fall gefordert, daß die Entscheidung Auswirkungen über das interne Verhältnis der Beteiligten hinaus erlangen kann. Nach Neumann, Richtlinien, NZS 2001, 515, 516, ist dies mittlerweile die herrschende Ansicht in der Literatur. Siehe weiterhin Clemens, Rechtsnormen, MedR 1996, 432, 437; Di Fabio, Rechtsquellen, NZS 1998, 449, 451; Hill, Richtlinien, NJW 1982, 2104, 2107; Ossenbühl, Richtlinien, NZS 1997, 497, 502; Schneider-Danwitz / Glaeske, Bundesausschuß, MedR 1999, 164, 169; Wimmer, Selbstverwaltung, NZS 1999, 113, 117. Aus denselben Gründen erachten Buchner / Krane, BUB-Richtlinien, NZS 2002, 65, 70, die Richtlinien des Bundesausschusses gegenüber den Versicherten für unverbindlich. Nicht überzeugend dagegen die Ansicht von Engelmann, Normsetzung, NZS 2000, 1, 3, 76, 81, nach welcher sich die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Richtlinien des Bundesausschusses nicht von denen an die Normsetzungsverträge unterscheiden sollen, weil „der Gesetzgeber die Richtlinienkompetenz des Bundesausschusses durch eine Kompetenz der Partner der Bundesmantelverträge ersetzen könnte“, und es sich bei ersterer nur um „eine besondere Ausprägung der Normvertragskompetenz der Partner der Bundesmantelverträge“ handele. Eben diese besondere Ausprägung führt nämlich zu Unterschieden im Legitimationsniveau und erzwingt daher eine gesonderte Betrachtung beider Regelungsinstitute. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Legitimation gegenüber den Ärzten, deren Kassenärztlichen Vereinigungen weitaus weniger verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt sind als der Bundesausschuß. Hill, Richtlinien, NJW 1982, 2104, 2106; Schneider-Danwitz / Glaeske, Bundesausschuß, MedR 1999, 164, 171.

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

Anhörungsrechte betroffener Dritter539, Miteinscheidungsbefugnisse wurden ihnen aber nicht eingeräumt. Den externen Leistungserbringern fehlt damit die für eine demokratische Legitimation in der Selbstverwaltung erforderliche Repräsentation in den Entscheidungsgremien.540 Andererseits könnte z. B. in den Richtlinien des Bundesausschusses ein Eingriff in die Grundrechte der sonstigen Leistungserbringer zu erblicken sein: Für eine Verletzung des Art. 12 Abs. I GG kommen nämlich nicht nur Normen in Betracht, welche die Berufsausübung unmittelbar regeln, sondern auch Maßnahmen, welche die Berufsfreiheit bei objektiv erkennbarer berufsregelnder Tendenz infolge ihrer tatsächlichen Auswirkungen nur mittelbar beeinträchtigen.541 Zwar bleiben auch die von der Verordnungsfähigkeit ausgeschlossenen Arzneimittel und Medizinprodukte verkehrsfähig, doch werden ihre Hersteller aufgrund mangelnder oder nicht vollständiger Kostenerstattung durch die Krankenversicherung einer faktischen Absatzsperre unterworfen, da 90 % der Bevölkerung gesetzlich versichert sind.542 Da hierdurch die gesetzliche Krankenversicherung einen Großteil des deutschen Medizinmarktes beherrscht, sind Umsatzeinbußen in diesen Größenordnungen als ein, wenn auch nur mittelbarer Eingriff in die Berufsfreiheit anzusehen.543 Der Bundesausschuß handelt damit im Bereich der Eingriffsverwaltung – für eine aus der Ministerialverwaltung ausgegliederte und verselbständigte Verwaltungseinheit ein besonders legitimationsbedürftiger Umstand.544 Andererseits verfügt der Bundesausschuß mit seinen ohnehin nur dürftig ausgeprägten Selbstverwaltungsstrukturen gegenüber den externen Leistungserbringern nicht über eine unmittelbar staatliche oder mitgliedschaftliche demokratische Legitimation.545 Die Richtlinien werden deshalb von der Mehrzahl der Stimmen in der Literatur für die Drittanbieter nicht als verbindlich angesehen.546 539

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Siehe § 92 Abs. I S. 2 Nr. 6, 8, Abs. IIIa, V, VI, VII SGB V. Näher hierzu Schirmer, Kassenarztrecht, MedR 1997, 431, 448. Sodan, Legitimation, NZS 2000, 581, 586. BVerfG E 13, 181, 185 f.; 22, 380, 384; 70, 191, 214; 82, 209, 223. Buchner / Krane, BUB-Richtlinien, NZS 2002, 65, 67 f., unter Verweis auf mehrere Kammerbeschlüsse des BVerfG sowie auf die vergleichbaren Aussagen in BVerfG E 11, 30, 43. Siehe auch Papier, Wesentlichkeitsgrundsatz, VSSR 1990, 123, 133. Buchner / Krane, BUB-Richtlinien, NZS 2002, 65, 69. Das BVerfG hat den Ausschluß unwirtschaftlicher Arzneimittel als einen, wenn auch gerechtfertigten Eingriff in die Berufsfreiheit der Hersteller angesehen: BVerfG NJW 1992, 735, 736. Einen Eingriff ebenso annehmend der 3. Senat des BSG im Vorlagebeschluß an das BVerfG (Festbeträge), NZS 1995, 502, 504 ff. Sodan, Legitimation, NZS 2000, 581, 587. Hierzu auch Buchner / Krane, BUB-Richtlinien, NZS 2002, 65, 70. Heinze, in: Schulin, Handbuch I, § 40 Rn. 30 f.; Plantholz, Richtlinien, SGb 1997, 549, 552 ff.; Wimmer, Selbstverwaltung, NZS 1999, 113, 117 ff. Zusammenfassend Lepsius, Kassenarztrecht, VSSR 1998, 95, 102 ff. Auch Autoren, die eine Regelung der Berufsausübung der Ärzte durch die im SGB V ermächtigten Gremien für zulässig erachten, wenden sich gegen eine Erstreckung von Rechtsetzungsmacht auf Verbandsfremde; hierzu Clemens, Rechtsnormen, MedR 1996, 432, 436, der die zugangsreglementieren-

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e) Grenzen einer Rechtfertigung nach Art. 87 Abs. II GG Der vorstehende Überblick hat ergeben, daß die untergesetzlichen Normsetzer des Vertragsarztrechts mit Ausnahme der Kassenärztlichen Vereinigungen den Anforderungen an eine demokratische Legitimation nicht gerecht werden. Diese Normsetzungsgremien sind einerseits so weit verselbständigt – fast möchte man sagen: vom Gesetz sich selbst überlassen –, daß vor allem im personellen Bereich eine unmittelbar staatliche Legitimation nicht in Betracht kommt. Andererseits haben sich die Organisationsstrukturen dieser Institutionen so weit vom herkömmlichen Bild einer Selbstverwaltungskörperschaft entfernt, daß es fast angezeigt erscheint, die essentiellen Bestandteile autonomer Selbstverwaltung in Erinnerung zu rufen, wenn dieser Begriff nicht sämtliche Konturen verlieren und in völliger Beliebigkeit untergehen soll.547 Sollen die untergesetzlichen Normen der sozialen Selbstverwaltung dennoch vor dem drohenden Urteil der Verfassungswidrigkeit bewahrt werden, kann dies nur durch einen als Befreiung von demokratischen Anforderungen verstandenen Art. 87 Abs. II GG geleistet werden. Auch dieser Weg stößt indes auf Schwierigkeiten: So bleibt zum einen zu klären, welche Körperschaften und Gremien von dieser Norm überhaupt erfaßt werden, zum anderen gilt es den Blick auf die geschichtliche Entwicklung zu richten, um herauszufinden, welche der heute vorzufindenden Strukturen durch den Verfassungsgeber des Jahres 1949 möglicherweise anerkannt wurden. Die Krankenkassen selbst unterfallen unproblematisch der Vorschrift des Art. 87 Abs. II GG. Es erscheint jedoch fraglich, ob auch ihre Zusammenschlüsse zu übergeordneten Dachverbänden als Sozialversicherungsträger angesehen werden können. Nach überwiegender Ansicht stellen nur die Verbände der Orts-, Betriebs- und Innungskrankenkassen bundesunmittelbare Körperschaften des öffentlichen Rechts i. S. d. Art. 87 Abs. II GG dar.548 Für die öffentlich-rechtlichen Spitzenverbände der Krankenkassen folgt dagegen ebenso wie für die KBV als Spitzenorganisation der Leistungserbringer die verfassungsrechtliche Zulässigkeit aus Art. 87 Abs. III S. 1 GG, da beide Institutionen nur Kooperationsaufgaben wahrnehmen.549 Auch die Bundesausschüsse nach § 92 SGB V können aufgrund ihrer

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den Bedarfsplanungsrichtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen i. V. m. der Regelung in § 99 ff. SGB V aufgreift und ihnen verfassungsrechtliche Bedenken entgegen bringt. A. A. aber Neumann, Richtlinien, NZS 2001, 515, 517, mit der Begründung, daß bei einer Beteiligung externer Leistungserbringer im Bundesausschuß ein Mitspracherecht des Verkäufers auf die Kaufentscheidung des Käufers vorliege. Das BSG vermag in seinem Vorlagebeschluß zu den Festbeträgen, NZS 1995, 502, 504, nach der derzeitigen Rechtslage keine rechtliche, sondern nur eine tatsächliche Beeinträchtigung der freien Preisfestsetzung durch die Arzneimittelhersteller zu erkennen. Das BVerfG hat schließlich die Grundrechtsbetroffenheit der Pharmaunternehmer aus Art. 12 Abs. I GG für den Sonderfall der Festbetragsfestsetzung durch Allgemeinverfügung verneint; BVerfG 1 BvL 28/95 vom 17.12.2002, C. I. 1. (Abs. 107 ff.). Eindringlich in diese Richtung auch Emde, Selbstverwaltung, S. 468 f. Bull, AK-GG II, Art. 87 Rn. 103. Ebsen, in: Schulin, Handbuch I, § 7 Rn. 22, faßt hierunter auch die Verbände der Krankenkassen. Dittmann, Bundesverwaltung, S. 246; Lerche, in: Maunz / Dürig, GG III, Art. 87 Rn. 156 m. w. N. in Fn. 39. Ebenso Bull, AK-GG II, Art. 87 Rn. 103, der die Regelung

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Zusammensetzung nicht als soziale Versicherungsträger angesehen werden; in ihnen sind unter Umständen Anstalten i. S. v. Art. 87 Abs. III S. 1 GG zu erblicken.550 Dies macht deutlich, daß gerade die Spitzenverbände, welche u. a. die Normsetzungsverträge auf Bundesebene aushandeln, aber auch der Bundesausschuß, sich nicht auf Art. 87 Abs. II GG berufen können, obwohl sie den größten Anlaß bieten, ihre demokratische Legitimation zu hinterfragen. Indes wird man über dieses Detail leicht hinweg sehen, wenn man sich einmal durchgerungen hat, Art. 87 Abs. II GG insgesamt als Anerkennung der hergebrachten Strukturen der Sozialverwaltung aufzufassen. Jedoch können sich diese Gremien nicht auf ein generelles Privileg berufen, wie dies für die eigentlichen Sozialversicherungsträger vertreten werden könnte, weil in Bezug auf letztere Art. 87 Abs. II GG anerkanntermaßen nicht nur für die 1949 bestehenden, sondern auch für alle danach geschaffenen Sozialversicherungsträger gilt.551 Für die übergeordneten Verbandsstrukturen müßte sich deshalb konkret nachweisen lassen, daß sie in ihren wesentlichen Ausprägungen bereits 1949 bestanden und hiernach in ihrem status quo vom Grundgesetz anerkannt wurden. Die folgenden Ausführungen zur geschichtlichen Entwicklung des Vertragsarztrechts sind entsprechend diesem Erkenntnisinteresse auf eine schematische Einteilung des Zustandes vor bzw. nach Erlaß des Grundgesetzes beschränkt. Das Vertragsarztrecht kannte bereits in seinen Ausprägungen nach dem Berliner Abkommen und später nach der RVO die Gesamtverträge sowie einen von den Spitzenverbänden der Ärzte und Krankenkassen ausgearbeiteten, die Gesamtverträge beeinflussenden übergeordneter Mantelvertrag.552 Für die Kassenarztzulassung existierten paritätisch besetzte Ausschüsse.553 Der Übergang tatsächlicher Entscheidungsbefugnisse von den einzelnen Kassen auf übergeordnete Verbände ist zu dieser Zeit ebenso zu beobachten wie die Errichtung von Schiedsstellen.554 Auch in den Krankenkassen selbst war die Praxis der Friedenswahlen und der Beteiligung der Arbeitgeber in den Entscheidungsorganen bereits verbreitet.555 Die paritätische Besetzung und die gesetzliche Fundierung der Friedenswahlen brachte allerdings erst das Selbstverwaltungsgesetz von 1951.556 Durch das Krankenversicherungs-Kostendämpfungsgesetz von 1977 wurde der durch den Bewertungsausschuß aufgestellte einheitliche Bewertungsmaßstab eingeführt; außerdem wurde in den Gesamtverträgen ein Arzneimittelhöchstbetrag vereinbart und durch

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in Abs. II dieser Vorschrift nur als „zusätzliche rechtliche Stütze“ bezeichnet. Hinsichtlich der Ärzteverbände ebenso Ebsen, in: Schulin, Handbuch I, § 7 Rn. 22. Zweifel an der Einschlägigkeit des Art. 87 Abs. II GG auch bei Burgi, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG III, Art. 87 Rn. 70, der eine Zuordnung zu dieser Norm unter Hinweis auf § 213 SGB V aber für möglich hält. Ebsen, in: Seewald, Sozialverwaltung, S. 235. Vgl. oben, Fn. 478. Engelmann, Normsetzung, NZS 2000, 1, 4; Siewert, Vertragsarztrecht, S. 19 f. Siewert, Vertragsarztrecht, S. 18. Siewert, Vertragsarztrecht, S. 20. Emde, Selbstverwaltung, S. 148 ff. Emde, Selbstverwaltung, S. 156 ff.

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den Bundesausschuß erstmals Listen über Arzneimittel gleicher Wirksamkeit und nichtverordnungsfähiger Bagatellarzneimittel aufgestellt.557 Die Neukodifizierung des Vertragsarztrechts im SGB V durch das Gesundheitsreformgesetz (GRG) von 1988 brachte u. a. erhebliche Änderungen im Schiedswesen (§ 89 SGB V) und bei der Planung für medizinische Großgeräte (§ 122 SGB V) mit sich; außerdem wurde die Zulässigkeit zwei- und dreiseitiger Kooperationsverträge zur Regelung des Krankenhausbereichs (§§ 112, 115 SGB V) ausgeweitet.558 Seit Erlaß des Gesundheitsstrukturgesetzes 1992 wurden vermehrt Regelungsbefugnisse auf die Institutionen der Selbstverwaltung übertragen.559 So erfuhr insbesondere im 2. Neuordnungsgesetz der Gesetzlichen Krankenversicherung (2. GKV-NOG) der Bundesausschuß der Ärzte und Krankenkassen eine Erweiterung seiner Kompetenzen.560 Die vorstehenden Ausführungen machen deutlich, daß einige Strukturen der gesetzlichen Krankenversicherung, wie etwa die Ausgestaltung der Krankenkassen und ihrer Verbände sowie eine Normsetzung durch Verträge, bereits in den Anfangstagen angelegt und bis 1949 voll ausgeprägt waren. Andere Normsetzungsverfahren, wie die Festlegung eines einheitlichen Bewertungsmaßstabes und die Regelungen durch den Bundesausschuß der Ärzte und Krankenkassen, wurden dagegen erst nach 1949 eingerichtet bzw. im Laufe der Zeit immer weiter ausgedehnt. Letzteres betrifft an einem entscheidenden Punkt auch die Richtlinien des Bundesausschusses:561 Zwar waren bereits vor 1949 Richtlinien eines Reichsausschusses bekannt, doch wurde diesen ebenso wie den Richtlinien des Bundesausschusses nach der RVO keine normative Wirkung zuerkannt. Es handelte sich bei ihnen nach ganz überwiegender Ansicht nur um normkonkretisierende Vorschriften im Sinne festgeschriebener Erfahrungssätze, die vom Vertragsarzt gemäß § 368p Abs. III RVO zwar befolgt werden sollten, aber nicht mit strikter Bindung ausgestattet waren und deshalb keinen Regreß bei der Verordnung nicht verordnungsfähiger Mittel auslösten. Seit der Neukodifizierung im SGB V mißt das BSG den Richtlinien dagegen normative Wirkung zu und sieht sie als verbindliche autonome Regelungen an, welches sowohl im Leistungserbringungsrecht zwischen Ärzten und Krankenkassen als auch im Leistungsrecht, d. h. im Verhältnis der Versicherten zu ihren Kassen gilt.562 Diese Entwicklung konnte vom Verfassungsgeber des Jahres 1949 kaum vorhergesehen und deshalb auch nicht gebilligt werden. Eine normative Wirkung der Richtlinien des Bundesausschusses könnte danach 557 558 559 560 561

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Siewert, Vertragsarztrecht, S. 24. Siewert, Vertragsarztrecht, S. 26. Engelmann, Normsetzung, NZS 2000, 1. Vgl. Engelmann, Normsetzung, NZS 2000, 1 f., 76, 80. Siehe zu diesem Bereich Engelmann, Normsetzung, NZS 2000, 1, 76, 81, und K. Jung, Probleme, in: Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 221, 225 f. Engelmann, Normsetzung, NZS 2000, 1, 76, 81. Diesen Wandel in der vom Gesetzgeber erstrebten Rechtsqualität räumt selbst Karl Jung, der Vorsitzende des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen ein; K. Jung, Probleme, in: Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 221, 225 f.

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

nicht einmal in Art. 87 Abs. II GG eine Stütze finden. Der Versuch des BSG, die heutigen Kooperationsstrukturen des Vertragsarztrechts als traditionell gewachsenes, bei Schaffung des Grundgesetzes übernommenes Konzept zu deuten563, vermag deshalb nicht zu überzeugen: es existiert schlichtweg keine Tradition verbindlicher Richtliniensetzung durch den Bundesausschuß. Selbst noch in den fünfziger Jahren wurde ein in den Gesetzgebungsentwürfen von 1951 zum GKAR (1955) vorgesehenes Recht der Bundesausschüsse zur verbindlichen Rechtsetzung vom Gesetzgeber wegen verfassungsrechtlicher Bedenken der Länder wieder verworfen.564 Somit bleibt festzuhalten, daß die heutige Ausprägung des Kassenarztrechts weder in der ursprünglichen Fassung der RVO noch in den ihr vorausgehenden Regelungen ihren unabänderbar festgelegten Ursprung hat, sondern als Produkt einer langjährigen Entwicklung angesehen werden muß.565 Seine heutigen Strukturen sind damit weder begriffslogisch noch verfassungsrechtlich vorgegeben, sondern Ergebnis eines auch von politischen Erwägungen beeinflußten Spiels der beteiligten Kräfte.566 Einer verfassungsrechtlichen Anerkennung durch Art. 87 Abs. II GG sind diese Strukturen nur insoweit zugänglich, als ihre Ausprägungen bereits im Jahre 1949 bestanden haben. Neueren Entwicklungen wie den ausgedehnten Kompetenzen des Bundesausschusses bleibt auch dieser Weg der Legitimation verschlossen. Indes erscheint selbst eine solche Auslegung des Art. 87 Abs. II GG nicht zwingend: Zwar läßt sich weder dem Wortlaut des die Sozialversicherung einzig erwähnenden Art. 87 Abs. II GG noch den Beratungen des Parlamentarischen Rates ein expliziter Demokratisierungsauftrag für die Sozialversicherung entnehmen. Andererseits erscheint es aber ebenso gewagt, dem Grundgesetz eine Billigung von Strukturen zu unterstellen, die in ihrer heutigen Ausprägung evident dem von ihm postulierten Demokratieprinzip widersprechen.567 Denn anders als in Art. 9 Abs. III GG, der für den Bereich der Tarifautonomie die Herrschaft der Tarifparteien ausdrücklich gestattet, bleibt zweifelhaft, ob sich der Parlamentarische Rat bei der Fassung des Art. 87 Abs. II GG über eine Abgrenzung der Bundes- und Landeszuständigkeiten hinaus überhaupt Gedanken über einer Freistellung der Sozialversicherungsstrukturen mit dem von ihm an anderer Stelle niedergelegten Demokratieprinzip gemacht hat. Schon in den Verfassungsberatungen wandte sich der Abg. Seebohm gegen „Institutionen, die in keiner Weise kontrolliert werden, selbst wenn sie paritätisch zusammengesetzt sein sollten“, und nannte als Grund 563 564

565 566 567

BSG MedR 1997, 123, 127 (Methadon-/NUB-Richtlinien). Einzelheiten bei Ossenbühl, Richtlinien, NZS 1997, 497, 500 f., und Siewert, Vertragsarztrecht, S. 22; erwähnt auch bei LSG Nds., MedR 2001, 32, 37. Siewert, Vertragsarztrecht, S. 17. Emde, Selbstverwaltung, S. 157. Allgemein gegen einen Schluß vom Schweigen des Grundgesetzes auf eine Billigung vorgrundgesetzlicher Ausprägungen berufsständischer Autonomie auch Brandstetter, Berufsordnungen, S. 115, und Kleine-Cosack, Autonomie, S. 93. Für die Einheit der verfassungsrechtlichten Bestimmungen plädiert auch Badura, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch VII, § 159 Rn. 2.

4. Abschnitt. Untergesetzliche Normsetzung im Vertragsarztrecht

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für seine Bedenken: „Das würde eine sehr unglückliche Konstruktion sein, denn sie wäre der parlamentarischen Kontrolle entzogen.“568 Auch wurde z. B. Abs. III des Art. 116 HchE, der die Möglichkeit der Schaffung neuer bundesunmittelbarer Körperschaften betraf, im Laufe der Verfassungsberatungen um den Zusatz „und Anstalten“ ergänzt. In dem die Sozialversicherungsträger betreffenden Art. 116 Abs. II HchE beließ man es dagegen bei dem Begriff Körperschaften.569 Die Behauptung, der Verfassungsgeber hätte auch im Bereich der Sozialversicherungsträger jedwede Form verselbständigter Verwaltungseinheiten gebilligt570, läßt sich damit nur schwer aufrecht erhalten. Gegen eine befreiende Wirkung von sonstigen verfassungsrechtlichen Anforderungen spricht schließlich auch der Wortlaut des Art. 123 Abs. I GG, der eine Weitergeltung vorgrundgesetzlichen Rechts von der Vereinbarkeit mit dieser Verfassung abhängig macht.571 Somit ist dem Grundgesetz eine ausdrückliche Billigung oder gar eine Garantie der Strukturen in der Sozialversicherung nur schwer zu entnehmen.572 Dann aber kann mit Fug und Recht ebenso vertreten werden, daß dem Demokratieprinzip – verstanden als Optimierungsgebot an den einfachen Gesetzgeber573 – ein Auftrag zur Herstellung hinreichend legitimierter einfachrechtlicher Strukturen entspringt. Nicht zu Unrecht wird in dem durch den Facharztbeschluß des Bundesverfassungsgerichts eingeleiteten Prozeß eine „längst überfällige, eigentlich schon seit dem Inkrafttreten des Grundgesetzes gebotene, in Weimar noch versäumte Anpassung der autonomen Selbstverwaltung an die Strukturen und Bedingungen einer modernen parlamentarischen Demokratie“ erblickt.574 Das Demokratieprinzip fordert danach in seiner Ausprägung, welches es durch Beiträge der Literatur ebenso wie durch die konkretisierende Rechtsprechung des BVerfG erfahren hat, eine Anbindung staatlicher Entscheidungen an das gesamte Staatsvolk oder zumindest – wie bei der Regelung ausschließlich eigener Angelegenheiten – an die Entscheidungsbetroffenen im Sinne der oben dargelegten Legitimationsanforderungen.575 Der dogmatischen und systematischen Durchdringung des Verfassungsrechts wäre eine Verwirklichung dieser Forderungen ebenso dienlich wie dem Grundrechtsschutz der von den Entscheidungen der Soziaversicherungsträger betroffenen Bürger.576 Das Ur568 569

570 571 572 573

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576

Abg. Seebohm, in: Parlamentarischer Rat, Verhandlungen, S. 197. Siehe hierzu die Wortmeldungen des Abg. Laforet (Parlamentarischer Rat, Verhandlungen, S. 445) sowie des Vorsitzenden Schmid (Parlamentarischer Rat, Verhandlungen, S. 447). Siehe oben, Fn. 488. Siehe Ossenbühl, Richtlinien, NZS 1997, 497, 500 f. Letzteres wird auch von der vorherrschenden Meinung so gesehen; vgl. oben, c). Zum Charakter rechtlicher Prinzipien als Optimierungsgebote Alexy, Grundrechte, S. 75 ff.; einschränkend Schilling, Rang und Geltung, S. 90. So Kleine-Cosack, Autonomie, S. 296. Allgemein zur Rolle der Verfassungsinterpretation für die verfassungsrechtliche Rechtsfindung und Rechtsbildung, insbes. durch das Bundesverfassungsgericht, Badura, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch VII, § 159 Rn. 2, 4. Vgl. insoweit H.-P. Schneider, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch VII, § 158 Rn. 43: „Daß – wie alles Recht – auch das Verfassungsrecht im Wege der Interpretation fortge-

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

teil mangelnder demokratischer Legitimation einer Vielzahl von Normsetzern im Vertragsarztrecht kann unter diesem Aspekt letztlich nicht erschüttert werden. 3. Rechtsstaatliche Anforderungen Neben der Frage nach ihrer demokratischen Legitimation sind die untergesetzlichen Normen des Vertragsarztrechts auch rechtsstaatlichen Bedenken ausgesetzt. Die wichtigsten von ihnen sollen im Folgenden kurz dargestellt werden, ohne hiermit einen Anspruch auf Vollständigkeit zu erheben. a) Publikation und Zugänglichkeit untergesetzlicher Normen Aus dem Rechtsstaatsprinzip wird die Forderung nach hinreichender Bestimmtheit und Vorhersehbarkeit einer rechtlichen Regelung abgeleitet. Dem wird durch eine untergesetzliche Rechtsnorm Genüge getan, sofern diese den allgemeinen Publizitätsanforderungen entspricht.577 Auch für untergesetzliche Rechtsquellen, für die das Grundgesetz keine besonderen Publikationsvorschriften enthält, ja die es meist nicht einmal erwähnt, folgt aus dem Rechtsstaatsprinzip damit das Erfordernis, Normen zumindest öffentlich zugänglich zu machen.578 Eine amtliche Bekanntmachung wird hierfür als ausreichend angesehen.579 Die Richtlinien des Bundesausschusses sind nach § 94 Abs. II SGB V im Bundesanzeiger zu veröffentlichen, womit eine hinreichende Publizität angenommen werden kann.580 Die Bundesmantelverträge dagegen sind zwar als Textsammlungen zugänglich, doch bleibt die Verläßlichkeit entsprechender Veröffentlichungen fraglich. Das BSG hat die Veröffentlichung im Deutschen Ärzteblatt, mithin in einem Organ des privatrechtlich organisierten Vereins Bundesärztekammer, gleichwohl für ausreichend erachtet.581 Allerdings wird damit nur ein Teil der Vertragsunterworfenen erreicht.582 Für die auf Landesebene geschlossenen Gesamtverträge scheint selbst die allgemeine Zugänglichkeit nicht mehr sichergestellt, so daß bereits aus diesem Grund eine „rechtsstaatlich bedenkliche Lücke“ klafft.583 Ebenso

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bildet, ja sogar neu geschaffen werden kann, wird heute von niemandem mehr ernsthaft bestritten.“ Die Bestimmtheit von Ermächtigungsnormen ist dagegen eine Frage des Demokratiegebotes und der Kompetenzordnung; hierzu Wahl, Kooperationsstrukturen, S. 396 ff. Allgemein zum Veröffentlichungsgebot als Ausdruck des Rechtsstaatsprinzips Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 66 Rn. 60, und Schmidt-Aßmann, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 24 Rn. 78. Brugger, Verweisung, VerwArch 78 (1987), 1, 9 ff.; Wahl, Kooperationsstrukturen, S. 399. Wahl, Kooperationsstrukturen, S. 399; in Anlehnung an das Gemeinderecht soll auch eine Veröffentlichung in der Tagespresse genügen. In Bezug auf andere Richtlinien ebenso BSG E 74, 296, 302. Hill, Richtlinien, NJW 1982, 2104, 2107, hält dies dagegen nicht für ausreichend. BSG E 81, 86, 90 f. Aus diesem Grunde kritisch Wahl, Kooperationsstrukturen, S. 400 Fn. 64. Wahl, Kooperationsstrukturen, S. 399 f.

4. Abschnitt. Untergesetzliche Normsetzung im Vertragsarztrecht

231

gesetzlich ungeregelt ist die Veröffentlichung der gemeinsamen und einheitlichen Entscheidungen der Spitzenverbände.584 Im Hinblick auf die Publikation weisen damit vor allem die Normsetzungsverträge rechtstaatliche Defizite auf, deren Beseitigung dem Gesetzgeber angeraten sei. b) Zur Bestimmtheit der Ermächtigung Auch die hinreichende Bestimmtheit der im SGB V enthaltenen Ermächtigungen zur untergesetzlichen Normsetzung ist Bedenken ausgesetzt. So werden die im SGB V niedergelegten Anforderungen als „hochabstrakte, weithin selbstverständliche, aber inhaltsleere unbestimmte Rechtsbegriffe, die sich zudem stetig wiederholen“, bezeichnet.585 Selbst das BSG hat in seiner ersten Großgeräteentscheidung die gesetzlichen Vorgaben nicht für ausreichend befunden.586 c) Das Verfahren des Bundesausschusses Auch hinsichtlich des Verfahrens der Richtliniengebung wird bemängelt, daß der Bundesausschuß seine Entscheidungen ohne Begründung trifft, seine Beratungsunterlagen geheim hält und die Einsichtnahme in die Akten verweigert.587 In Anbetracht der Tatsache, daß der Bundesausschuß mit seinen Richtlinien die krankenversicherungsrechtlichen Leistungsansprüche von ca. 90 % der Bevölkerung ausgestaltet, erscheint eine derartige Verfahrensgestaltung der Wesentlichkeit der Materie kaum angemessen.588 d) Die gerichtliche Überprüfbarkeit der kooperativen Entscheidungen Das BSG geht darüber hinaus von einer nur eingeschränkten gerichtlichen Überprüfbarkeit der Entscheidungen der Kooperationsstrukturen aus, da es den richtliniengebenden Bundesausschüssen einen weiten Gestaltungs- und Beurteilungsspielraum zugesteht.589 Dies führt über die fragwürdigen Normkonstruktionen hinaus zu einer bedenklichen Rechtsschutzlücke.590 Letztlich überprüft das BSG nicht einmal mehr die Übereinstimmung der von ihm als untergesetzliche Rechtsnormen angesehenen Richtlinien mit der ermächtigenden Gesetzesnorm, sondern nur noch die Vereinbarkeit mit dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung.591 Die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. IV GG kann jedoch nicht mit dem Hinweis 584 585

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Ebsen, in: Schulin, Handbuch I, § 7 Rn. 98. Wimmer, Selbstverwaltung, NZS 1999, 113, 115; ähnlich LSG Nds., MedR 2001, 32, 35. BSG (6. Senat) E 67, 256, 266 f. Allerdings hat derselbe Senat später im MethadonUrteil das Gegenteil vertreten, BSG E 78, 70 ff. Wigge, Legitimation, NZS 2001, 578, 623, 629. Ebenso Wigge, Legitimation, NZS 2001, 578, 623, 629; Pitschas, Empirie, in: Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 239, 258. Keine Bedenken bezüglich der Anhörungs- und Akteneinsichtsrechte aber bei Engelmann, Normsetzung, NZS 2000, 1 ff., 76, 83, unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BSG, jedoch ohne nähere Begründung. Vgl. aus jüngerer Zeit BSG E 73, 271, 288; 81, 73, 85; BSG MedR 1997, 372, 373 ff. Wimmer, Selbstverwaltung, NZS 1999, 113, 115. Neumann, Richtlinien, NZS 2001, 515.

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

auf eine intellektuelle Überforderung der Gerichte ausgehebelt werden; vielmehr ist es deren Aufgabe, unter Hinzuziehung sachverständiger Hilfe auch und gerade komplizierte Fälle zu entscheiden.592 Zudem ist nicht ganz einsichtig, warum ausschließlich der Bundesausschuß kompetent genug zur Entscheidung der aufgeworfenen Fragen sein sollte, nicht aber ein sachverständig beratenes Sozialgericht.593 Auch die Gefahr der Verfolgung überwiegend eigener Interessen durch die Vertretergruppen des Bundesausschusses ist nicht von der Hand zu weisen.594 Nicht nur für die Ärzte und Versicherten, auch für die Arzneimittelhersteller bleiben die Rechtsschutzmöglichkeiten beschränkt: So besteht mit Ausnahme von § 92 Abs. III SGB V kein unmittelbarer Rechtsschutz gegen die Richtlinien des Bundesausschusses. Auch ist im SGG kein Normenkontrollverfahren vorgesehen, so daß nur eine inzidente Kontrolle im Rahmen der Anfechtung eines Verwaltungsaktes möglich bleibt. Die Arzneimittelhersteller wären darauf angewiesen, daß ein Patient gegen eine versagte Therapie mit einem bestimmten Medikament oder ein Arzt nach Verschreibung eines nicht verordnungsfähigen Arzneimittels gegen seine Inanspruchnahme im Wege des Arzneimittelregresses klagt. Das BSG hat deshalb für Fälle, in denen kein anderweitiger Rechtsschutz gewährt würde, die Feststellungsklage über ein konkretes Rechtsverhältnis nach § 55 Abs. I Nr. 1 SGG auf diesen Bereich ausgeweitet.595 Dennoch bestehen weiterhin rechtstaatliche Defizite, da diese Lösung keine inter-omnes-Wirkung herbeiführt und zudem davon abhängt, ob durch konkrete Maßnahmen ein Eingriff in Art. 12 GG angenommen werden kann.596 4. Bundesstaatliche Anforderungen Im Hinblick auf das Bundesstaatsprinzip werden die gemeinsamen und einheitlichen Entscheidungen der Spitzenverbände für verfassungswidrig erachtet.597 Sollen diese lediglich verwaltungsinterne Wirkung entfalten, könnten sie als Verwaltungsvorschriften des Bundes angesehen werden. Mangels gesetzlicher Ermächtigung würde der Bund jedoch in unzulässiger Weise auf die Landesverwaltung einwirken, denn eine solche Ermächtigung ist für eine Überschreitung der BundLänder-Grenze auch im Bereich der Selbstverwaltung erforderlich. Neben den eben erwähnten gemeinsamen und einheitlichen Entscheidungen der Spitzenverbände sollen auch die Richtlinien der KBV nach den §§ 75 Abs. VII und 135 Abs. III SGB V, mit denen diese die Kassenärztlichen Vereinigungen der 592

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BVerfG E 84, 34 ff., 55; LSG Nds., MedR 2001, 32, 37; Neumann, Richtlinien, NZS 2001, 515, 516; Di Fabio, Rechtsquellen, NZS 1998, 449 ff., 453. Neumann, Richtlinien, NZS 2001, 515, 518. Neumann, Richtlinien, NZS 2001, 515, 518. Das LSG Niedersachsen, MedR 2001, 32, 38, verweist unter diesem Aspekt auf die Entstehung und Ergänzung der sog. IGELListe. BSG E 72, 15, 17 ff.; 78, 91, 92; 83, 118, 122; Engelmann, Normsetzung, NZS 2000, 1 ff., 76, 83; ausführlich Axer, Normenkontrolle, NZS 1997, 10 ff. Engelmann, Normsetzung, NZS 2000, 1 ff., 76, 83. Hierzu und zum Folgenden Ebsen, in: Schulin, Handbuch I, § 7 Rn. 99 f.

4. Abschnitt. Untergesetzliche Normsetzung im Vertragsarztrecht

233

Länder beeinflußt, nicht als Verwaltungsvorschriften ergehen können.598 Zwar wird zu bedenken gegeben, ob diese Normen nicht als Satzungsrecht uminterpretierbar seien, doch genügt hierfür die in § 12 der Satzung der KBV vorgesehene Bekanntmachung durch Rundschreiben nicht der für Satzungen geltenden Publikationspflicht.599 Als unzulässig erweist sich auch der Versuch, die Bedenken einer Einwirkung auf die Landesebene durch eine gesetzliche Übernahmeverpflichtung der entsprechenden Normen für die Selbstverwaltungsträger auf Landesebene zu umgehen.600 Nachdem diese Methode aber für andere Normen bereits verschiedentlich vom Gesetzgeber gewählt wurde, soll zum Abschluß der Darstellung der verfassungsrechtlichen Bedenken auf die Zulässigkeit dynamischer Verweisungen eingegangen werden. 5. Anforderungen an dynamische Verweisungen Zu den Verstößen gegen das Demokratie-, das Rechtsstaats- und das Bundesstaatsprinzip gesellt sich der Vorwurf an den Gesetzgeber, im Vertragsarztrecht mit unzulässigen dynamischen Verweisungen zu arbeiten.601 Eine dynamische Verweisung enthält das Gesetz z. B. in § 95 Abs. III SGB V, der die Verbindlichkeit der Normierungsverträge für den einzelnen Vertragsarzt anordnet.602 Es finden sich aber auch Regelungen wie § 81 Abs. III SGB V, in denen eine öffentlichrechtliche Körperschaft gesetzlich verpflichtet wird, in ihrem Satzungsrecht eine dynamische Verweisung auf Normierungsverträge und Richtlinien vorzunehmen.603 Rechtsstaatliche Probleme werfen dynamische Verweisungen zum einen im Hinblick auf das Gebot der Bestimmtheit und Normenklarheit als Ausfluß des Rechtsstaatsprinzips auf: So muß insbesondere eine Publikationsform gewählt werden, die eine zumutbare Information über das Verweisungsobjekt ermöglicht.604 Bereits in dieser Hinsicht werden Bedenken geäußert: So wird der Satzungsgeber durch das SGB V verpflichtet, auf Normen zu verweisen, die er nicht selbst ausgefertigt oder veröffentlicht hat, ja die zum Teil überhaupt nicht veröf598 599 600 601 602 603

604

Ebsen, in: Schulin, Handbuch I, § 7 Rn. 103. Ebsen, in: Schulin, Handbuch I, § 7 Rn. 105, 107. Ebsen, in: Schulin, Handbuch I, § 7 Rn. 104. Vgl. bereits oben, 3. Abschnitt II. 2. a), insbes. Fn. 231. Wimmer, Berufsrecht, NJW 1995, 1577, 1581 f. Dies wird von Wimmer, Berufsrecht, NJW 1995, 1577, 1581 f.; ders., Vertragsarztrecht, MedR 1996, 425, 428, für verfassungswidrig gehalten. So auch schon Hill, Richtlinien, NJW 1982, 2104, 2106, in Bezug auf die damalige Regelung in der RVO. Nach Wimmer, Berufsrecht, S. 1582, gilt entsprechendes für Richtlinien, die erst durch Normierungsverträge Verbindlichkeit erlangen. BVerfG E 5, 25, 31; Hill, Richtlinien, NJW 1982, 2104, 2107; Hömig, Verweisung, DVBl. 1979, 307, 308 ff.; Ossenbühl, Verweisung, DVBl. 1967, 401, 405 ff.; vgl. auch BVerfG E 13, 153, 160; 14, 13, 16. Siehe des weiteren Karpen, Verweisung, S. 157, der für ähnlich fragwürdige Legitimationsstrukturen sogar eine gemeinsame Veröffentlichung von verweisender Norm und Verweisungsobjekt fordert.

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

fentlicht wurden.605 Das gelegentlich geäußerte Argument, der Normenklarheit sei dadurch Rechnung getragen, daß der Vertragsarzt die Richtlinien des Bundesausschusses in seiner „Vertragsmappe“ überreicht bekomme606, vermag indes nicht zu überzeugen. Denn es ist kaum davon auszugehen, daß ein solch informelles Verfahren rechtsstaatlichen Anforderungen genügt. Zudem muß selbst ihr Befürworter einräumen, daß aus richterlicher Perspektive nicht erkennbar ist, auf welche Normen in den Satzungen verwiesen wird.607 Über das Erfordernis einer hinreichenden Publikation hinaus weisen dynamische Verweisungen nur dann keine weitergehenden Probleme auf, wenn der Verfasser der Verweisung und der des Verweisungsobjektes übereinstimmen.608 In den übrigen Fällen wird dagegen für bedenklich gehalten, daß der eigentlich zur Normsetzung Berufene sich seiner Aufgabe und Verantwortung begibt.609 So hat das BVerfG dynamische Verweisungen für unzulässig erachtet, wenn die Normunterworfenen damit der Gewalt von Gremien ausgesetzt werden, die ihnen gegenüber weder staatlich-demokratisch noch mitgliedschaftlich legitimiert sind.610 Nur vereinzelt wird die vom Gesetzgeber gewählte Verweisungstechnik deshalb für unbedenklich gehalten.611 Beachtliche Stimmen in der Literatur verfechten demgegenüber, daß die Richtlinien des Bundesausschusses und die Normierungsverträge auch über den Umweg einer Verweisung keine Verbindlichkeit zu erlangen vermögen. Denn auf Richtlinien des Bundesausschusses verweisende Satzungen benötigen, wenn sie die rechtliche Wirksamkeit der Richtlinien begründen sollen, ebenso eine gesetzliche Ermächtigung, als wenn die entsprechenden Regelungen direkt in den Satzungen vorgenommen würden.612 Zudem wird eine Verweisung über das Satzungsrecht für unzulässig erachtet, weil wegen der gesetzlichen Verpflichtung zur dynamischen Verweisung auf die Richtlinien nicht der Satzungsgeber selbst die Normen erläßt, er also nicht selbst die Grundrechtsbeschränkung vornimmt. Hierin sei folglich „ein Verstoß gegen das Prinzip demokratischer Willensbildung autonomer Körperschaften (Art. 20 Abs. I, 28 Abs. I S. 1, 2 GG) zu sehen“.613 Schließlich ist zu bedenken, daß Verweisungen lediglich der Vereinfachung der Rechtsetzung zu dienen bestimmt sind.614 Bei den Verweisungsnormen des Vertragsarztrechts geht es entgegen dieser ursprünglichen Zielrichtung um die „Be605 606 607 608 609 610 611

612 613 614

Wimmer, Selbstverwaltung, NZS 1999, 113, 116. So Schnapp, Vertragsarztrecht, MedR 1996, 418, 423. Schnapp, Vertragsarztrecht, MedR 1996, 418, 423. Schenke, Verweisungen, NJW 1980, 743, 744. Hierzu BVerfG E 47, 285, 313; Papier, FS Lukes, S. 159, 164 f. BVerfG E 64, 208, 214; 78, 32, 36. Insbesondere Schnapp, Vertragsarztrecht, MedR 1996, 418, 423 f., sieht durch Normen wie § 12 Abs. I S. 2 und § 92 SGB V von Seiten des Gesetzgebers ein hinreichend erkennbares Programm vorgegeben, in welcher Weise von der Satzungsermächtigung Gebrauch zu machen ist. Hill, Richtlinien, NJW 1982, 2104, 2106. Hill, Richtlinien, NJW 1982, 2104, 2106 f. Ossenbühl, Richtlinien, NZS 1997, 497, 498.

4. Abschnitt. Untergesetzliche Normsetzung im Vertragsarztrecht

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gründung einer neuartigen, ständisch-korporatistisch strukturierten Normsetzung“, der durch den Rückgriff auf die Verweisungstechnik Verbindlichkeit verliehen werden soll.615 Die mehrfache Absicherung der Richtlinien durch die wiederholte Anordnung ihrer Verbindlichkeit und die zusätzliche Verpflichtung der Selbstverwaltungskörperschaften zur dynamischen Verweisung auf diese offenbart nur zu deutlich die Unsicherheiten des Gesetzgebers und seine unterdrückten Bedenken gegen die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der von ihm im Vertragsarztrecht geschaffenen Normengefüge.616 Dennoch vermag ihn auch dieser Kunstgriff nicht von den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Grundgesetzes zu befreien. Durch dynamische Verweisungen kann folglich jenen Normen, welche die verfassungsrechtlich gebotenen Standards nicht erfüllen, keine Verbindlichkeit verliehen werden. 6. Zur Vereinbarkeit des Vertragsarztrechts mit dem Kartellrecht Neben der Vereinbarkeit der untergesetzlichen Normen des Vertragsarztrechts mit den grundgesetzlichen Anforderungen steht auch diejenige mit den Regelungen des europäischen Kartellrechts auf dem Prüfstand. So werden zunehmend Bedenken geäußert, ob die quasi verbindliche Festsetzung von Arzneimittelpreisen durch die Krankenkassen als dem Hauptnachfrager von Arznei- und Hilfsmitteln den kartellrechtlichen Vorgaben des Europarechts entspricht.617 Insbesondere das Verfahren zur Festsetzung von Festbeträgen verstößt nach überwiegender Ansicht der ordentlichen Gerichte, die in Schadensersatzprozessen mit dieser Frage befaßt wurden, sowie nach Ansicht des Bundeskartellamtes gegen Art. 81 Abs. I EGV (Fassung des Vertrages von Amsterdam).618 Die Sozialgerichte dagegen halten einen solchen Verstoß meist nicht für gegeben.619 Um eine divergierende Rechtsprechung der Gerichtszweige zu unterbinden, hat der Gesetzgeber durch das GKVReformgesetz 2000 die Zuständigkeit für das Leistungserbringungsrecht vollständig den Sozialgerichten übertragen.620 Ohne ihm dergleichen unterstellen zu wol615 616

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Ossenbühl, Richtlinien, NZS 1997, 497, 498. Wimmer, Selbstverwaltung, NZS 1999, 113, 119 f.; ebenso Ebsen, FS Krasney, S. 81, 89, der die Normen des Vertragsarztrechts aber als autonomes Recht für verbindlich erachtet. Vgl. hierzu Axer, Kartellrecht, NZS 2002, 57; Hakenberg, Berufsausübung, MedR 2000, 55, 59 f. Einen Verstoß gegen das Europarecht hatte z. B. das OLG Düsseldorf, NZS 1998, 567, 568 f., angenommen. Vgl. Muckel, Selbstverwaltung, NZS 2002, 118, 119 m. w. N. aus der Tagespresse. Zustimmend Axer, Kartellrecht, NZS 2002, 57, 62. Nach Axer, Kartellrecht, NZS 2002, 57, 59, widerspricht das LSG Niedersachsen in seinem Vorlagebeschluß an den EuGH ausdrücklich der Ansicht des OLG Düsseldorf. Axer, Kartellrecht, NZS 2002, 57, 59, hegt gegen diese Neuregelung zwar aus europaund verfassungsrechtlicher Sicht keine Bedenken, jedoch konstatiert er wegen des gesetzgeberischen Vorgehens einen „faden Beigeschmack“. Engelmann, Normsetzung, NZS 2000, 1 ff., 76, 84, meldet dagegen Zweifel an, ob die vom Gesetzgeber beabsichtigten weiteren Änderungen des Gesundheitsreformgesetzes 2000 (GKV-GRG 2000) in

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len, setzt er sich damit dem Verdacht aus, die ihm unliebsame Judikatur der Zivilgerichte unterbinden zu wollen, um seine nicht eben vor Verfassungskonformität und dogmatischer Durchdachtheit strotzende Regelung des Vertragsarztrechts weiterer Kritik zu entziehen. Mittlerweile schienen sich aber auch im Bundesministerium des Innern und im Bundesministerium der Justiz die Zweifel zu mehren, ob die Normsetzung durch den Bundesausschuß demokratischen Anforderungen genügt.621 Die Festbeträge sollten deshalb bis zur Entscheidung des BVerfG und des EuGH durch eine Rechtsverordnung des Bundesgesundheitsministeriums festgelegt werden.622 III. Konsequenzen der verfassungsrechtlichen Defizite Der vorausgehenden Darstellung der Kritik folgt eine abschließende Bewertung im Hinblick auf die einzelnen Normarten (1. – 3.). Im Anschluß daran sollen für die verfassungsrechtlich zu beanstandenden Normen alternative Regelungsmöglichkeiten aufgezeigt werden (4.). 1. Von den Körperschaften in eigener Verantwortung erlassene Normen Die geringsten Bedenken bestehen bei den Satzungen der Kassenärztlichen Vereinigungen und der KBV. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, daß diese beiden Körperschaften bei der Regelung der Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung an die Satzungsform gebunden sind.623 Auch bleiben trotz hinreichender demokratischer Legitimation eine gesetzliche Ermächtigung und die Beschränkung der Regelungen auf den eigenen Mitgliederkreis unabdingbare Voraussetzung zulässiger Normsetzung.624 Deshalb sind die von der KBV erlassenen Richtlinien nach § 135 Abs. III SGB V, die durch die Übernahmeverpflichtung des § 210 Abs. II SGB V auch für die Krankenkassen Verbindlichkeit erlangen sollen, keine zulässigen Regelungsinstrumente. Zudem können sie auch wegen der mangelnden Be-

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der Lage sein würden, die kartellrechtlichen Bedenken der Zivilgerichte zu zerstreuen. Seine Aussage bezieht sich allerdings nur auf die Fassung des Gesetzgebungsentwurfs. Berichtet von Muckel, Selbstverwaltung, NZS 2002, 118, 119. Verordnung zur Anpassung von Arzneimittel-Festbeträgen (Festbetragsanpassungsverordnung – FAVO) vom 01.11.2001 (BGBl. I, S. 2897), beruhend auf dem Gesetz zur Anpassung der Regelungen über die Festsetzung von Festbeträgen für Arzneimittel in der gesetzlichen Krankenversicherung (Festbetrags-Anpassungsgesetz – FBAG) vom 27.07.2001 (BGBl. I, S. 1948). Vgl. zu dem Bestreben, mit der befristeten Regelung Rechtssicherheit zu schaffen, BT-Drucks. 14 / 60 / 41, S. 1, 5 f., sowie Axer, Kartellrecht, NZS 2002, 57, 58, und Muckel, Selbstverwaltung, NZS 2002, 118, 119, letztere jeweils m. w. N. aus der Tagespresse. Vgl. Ebsen, in: Schulin, Handbuch I, § 7 Rn. 72 ff., der sich gegen die von der herrschenden Meinung und dem BSG gebilligten Praxis der Kassenärztlichen Vereinigungen wendet, den vertragsärztlichen Notdienst außerhalb der Satzungen zu regeln. Vgl. Ebsen, in: Schulin, Handbuch I, § 7 Rn. 70 f.

4. Abschnitt. Untergesetzliche Normsetzung im Vertragsarztrecht

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stimmtheit ihrer Ermächtigungsgrundlage als verfassungswidrig angesehen werden, da in jener nur ganz allgemein von Qualitätssicherung gesprochen wird.625 Selbst eine Rechtfertigung nach Art. 87 Abs. II GG ist hier nicht möglich, da es sich um eine Neuregelung durch das GRG handelt. Auf Seite der Versicherten wirken sich die dargestellten demokratischen Defizite, insbesondere im Hinblick auf die Friedenswahlen und die paritätische Besetzung der Selbstverwaltungsorgane mit Arbeitgebern auch auf das interne Satzungsrecht der Krankenkassen und ihrer Verbände aus.626 Immerhin wäre es hier aber möglich, in Art. 87 Abs. II GG eine Rechtfertigung zu erblicken, sofern man eine derartige Auslegung für vertretbar hält.627 2. Die Normsetzungsverträge Die Kooperationsstrukturen, welche die Normsetzungsverträge beschließen, verfügen über keine demokratische Legitimation.628 Da dieser Zustand demjenigen bei Schaffung des Grundgesetzes entspricht, könnte Art. 87 Abs. II GG bei entsprechender Auslegung wiederum eine Rechtfertigung entspringen.629 Neben den demokratischen Defiziten werden die Normsetzungsverträge aufgrund ihrer mangelhaften Publikation jedoch auch rechtstaatlichen Anforderungen nicht gerecht.630 Es spräche daher einiges dafür, die Normsetzungsverträge nicht als verbindliches Recht anzusehen. Gegenüber den Versicherten wären danach nur die gesetzlichen Bestimmungen und die Satzungen der eigenen Krankenkasse verbindlich.631 Die angesprochenen Defizite betreffen auch das Verhältnis gegenüber sonstigen Dritten. Das Argument, wegen der Einheit der Rechtsordnung könnten die Normsetzungsverträge nur einheitlich gelten632, vermag über die verfassungsrechtlichen Bedenken nicht hinwegzuhelfen. Vielmehr müßten in diesem Falle die Regelungen in den Normsetzungsverträgen insgesamt, d. h. auch im Verhältnis zu den Ärzten, als unzulässig angesehen werden. 3. Die Richtlinien des Bundesausschusses Die Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen waren in den vorangehenden Ausführungen wiederholt der Kritik ausgesetzt. Es sind vor allem zwei Bereiche, in denen diese Normen auf eine Vielzahl unterschiedlicher

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Ebsen, in: Schulin, Handbuch I, § 7 Rn. 108 f. Ebsen, in: Schulin, Handbuch I, § 7 Rn. 57. Zu den Bedenken in dieser Hinsicht siehe oben, II. 2. e). Siehe oben, II. 2. d) cc). Vgl. II. 2. e). Hierzu oben, II. 3. a). Siewert, Vertragsarztrecht, S. 77. Siewert vertritt auf S. 83 allerdings auch, daß die Gesamtverträge gegenüber den Vertragsärzten eine unmittelbar bindende normative Wirkung entfalten. So Ebsen, in: Schulin, Handbuch I, § 7 Rn. 115.

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

Personengruppen einwirken:633 Zum einen sind durch die Normierung der Verordnungsfähigkeit von Arzneimitteln die Versicherten, über mögliche Regreßforderungen die Ärzte und schließlich diejenigen Arzneimittelhersteller betroffen, deren Produkte in tatsächlicher Hinsicht weitgehend vom Markt ausgeschlossen werden. Im Bereich neuer Untersuchungs- und Behandlungsmethoden, die nach § 92 Abs. I S. 2 Nr. 5 i. V. m. § 135 Abs. I SGB V einer Anerkennung durch den Bundesausschuß bedürfen, umfaßt der Betroffenenkreis wiederum die Versicherten, weiterhin diejenigen Ärzte, die sich einen Wettbewerbsvorteil gegenüber ihren nur nach herkömmlichen Methoden arbeitenden Kollegen erhoffen, und die vom Ausschluß neuer Methoden betroffenen Gerätehersteller. Voraussetzung einer Kostenübernahme durch die Krankenkassen ist nämlich eine Anerkennung der neuen Behandlungsmethode in der NUB-Richtlinie; dies gilt selbst dann, wenn über eine neue Methode bislang durch den Bundesausschuß lediglich nicht entschieden wurde. Der zum Erlaß der NUB-Richtlinie ermächtigende § 135 Abs. I SGB V wirkt damit in einer Weise auf die Leistungsansprüche der Versicherten ein, die einem Zulassungsvorbehalt für den medizinischen Fortschritt nahekommt.634 Obwohl mit solch weitgehenden Befugnissen ausgestattet, verfügt der Bundesausschuß gegenüber den Versicherten über keine demokratische Legitimation.635 Eine Lösung dieses Defizits wurde unter der Geltung der RVO in einer Trennung des Leistungserbringungsrechts vom Leistungsrecht erblickt. So wurde aus den anderweitigen Verbindlichkeitsanordnungen in der RVO, aus den Gesetzgebungsmaterialien und aus der Bezeichnung als Richtlinien geschlossen, daß es sich bei ihnen nicht um Rechtsnormen handelt.636 Auch nach der früheren Rechtsprechung des BSG durfte das Leistungserbringungsrecht keine Auswirkungen auf die Ansprüche der Versicherten aus dem Leistungsrecht bewirken.637 In jüngerer Zeit widerspricht das BSG und ein Teil der Literatur dieser Trennung von Leistungsrecht und Leistungserbringungsrecht und befindet die Richtlinien des Bundesausschusses auch gegenüber den Leistungsansprüchen des Versicherten für verbindlich.638 Danach sollen nicht nur aufgrund von Einzelermächtigungen des Leistungsrechts wie etwa § 25 Abs. IV S. 2 SGB V die Versicherten bindende Richtlinien erlassen werden dürfen; vielmehr sollen auch Richtlinien mit Grundlage im Leistungserbringungsrecht (§ 69 ff. SGB V) auf den Leistungsanspruch der Versicherten durchschlagen.639 Als Begründung hierfür wird angeführt, 633 634 635

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Vgl. Engelmann, Normsetzung, NZS 2000, 1, 2. Katzenmeier, Arzthaftung, S. 318 f. Auch bezüglich einer Richtliniengeltung gegenüber den Ärzten können Bedenken angemeldet werden, weil hierin ein Eingriff in die ärztliche Therapiefreiheit gesehen werden kann. Vgl. hierzu Siewert, Vertragsarztrecht, S. 74. Nach Schulin / Düe, Kassenarztrecht, JuS 1984, 920, 924 m. w. N., entsprach dies der herrschenden Ansicht. BSG E 38, 35, 37 f.; 52, 70, 72 f.; 63, 163, 165 f. Siehe hierzu bereits oben, Fn. 369 ff. BSG E 81, 240, 242; Ebsen, Rechtsetzung, VSSR 1990, 57, 69; Engelmann, Normsetzung, NZS 2000, 1, 76, 82; weitere Nachweise bei Schneider-Danwitz / Glaeske, Bundesausschuß, MedR 1999, 164, 161 sowie Wahl, Kooperationsstrukturen, S. 365. Engelmann, Normsetzung, NZS 2000, 1, 76, 80.

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daß gegenüber Ärzten und Versicherten nur eine einheitliche Regelung möglich sei.640 Jedoch bliebe es theoretisch möglich, die Richtlinien des Bundesausschusses nur als Richt-linien anzusehen, mit der Konsequenz, daß Ärzte in Ausnahmefällen hiervon abweichen dürfen und auch der Anspruch der Versicherten nicht durch diese Normen eingeschränkt würde. Der vormalige Rechtszustand nach der RVO liefert einen deutlichen Beweis, daß eine solche Regelung ebenso gangbar ist. Allerdings hat auch der Gesetzgeber selbst in seiner Begründung zum 2. GKVNOG die Einheit von Leistungsrecht und Leistungserbringungsrecht beschworen.641 Eine Auslegung, nach welcher auch unter dem SGB V von einer Trennung beider Bereiche ausgegangen werden könnte, ist durch die Vorstellungen des Gesetzgebers damit ausgeschlossen. Letzterem bleibt allerdings vorzuwerfen, seine Absichten hinsichtlich der Verbindlichkeit der Richtlinien im Gesetzestext selbst nicht gerade deutlich ausgedrückt zu haben.642 Denn da es – von Einzelfällen abgesehen643 – an einer allgemeinen Ermächtigung des Bundesausschusses zur Setzung verbindlicher Regelungen für die Versicherten fehlt,644 sprächen gerade die vorhandenen Einzelermächtigungen gegen eine auch vom BSG angenommene generelle Konkretisierungsmacht des Bundesausschusses.645 Auch eine noch so deutliche Anordnung der Verbindlichkeit der Richtlinien durch den Gesetzgeber vermag diesen jedoch nicht von der Beachtung verfassungsrechtlicher Vorgaben zu befreien. Da für die Versicherten das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit nach Art. 2 Abs. I GG betroffen ist646, können Regelungen, die mit einem Eingriff in den Versorgungsanspruch der Beitragszahler verbunden sind, in Anbetracht der fehlenden Legitimation des Bundesausschusses nicht als verfassungskonform gesetztes, verbindliches Recht angesehen werden.647 Die Richtlinien des Bundesausschusses sind damit nicht tauglich, den gesetzlichen Anspruch des Versicherten zu verkürzen, so daß der Arzt in Einzelfällen von ih640 641 642

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Ebsen, in: Schulin, Handbuch I, § 7 Rn. 162. BT-Drucks. 13/7264, B. Besonderer Teil, zu Art. 1, Nr. 27a lit. b, c, d. Deutlich schärfer in dieser Hinsicht der Vorwurf von Ebsen, in: Schulin, Handbuch I, § 7 Rn. 10, 80 f., der von einer bewußten Verschleierung der Verbindlichkeit spricht. Vgl. die §§ 27a Abs. IV; 28 Abs. II S. 9, Abs. III; 29 Abs. IV; 30 Abs. I S. 5; 31 Abs. I S. 2; 33 Abs. III S. 2; 35 Abs. I; 37a Abs. II SGB V. Hierzu auch Schimmelpfennig-Schütte, Richtliniengesetzgebung, NZS 1999, 530, 537. Ossenbühl, Richtlinien, NZS 1997, 497, 498 f. Das BSG hat dagegen in letzter Zeit eine Rechtsnormqualität der Richtlinien angenommen. Siehe hierzu BSG E 73, 271, 287 ff.; 78, 70, 75 f.; 81, 54, 56 ff.; 81, 182, 187 f.; 81, 240, 242; 82, 41, 47 f.; 85, 36, 44 f. Näher hierzu Clemens, Rechtsnormen, MedR 1996, 432, 439, und Papier, Wesentlichkeitsgrundsatz, VSSR 1990, 123, 128 f. So auch Clemens, Rechtsnormen, MedR 1996, 432, 439; Schimmelpfennig-Schütte, Richtliniengesetzgebung, NZS 1999, 530, 535; Schneider-Danwitz / Glaeske, Bundesausschuß, MedR 1999, 164, 167 m. w. N. Auch Papier, Wesentlichkeitsgrundsatz, VSSR 1990, 123, 129 f., fordert als Legitimation für einen Eingriff in die Grundrechte der Versicherten zumindest eine untergesetzliche Rechtsnorm, die den Anforderungen der Verfassung gerecht wird. Für einen Vorrang des Leistungsrechts vor dem Leistungserbringungsrecht des weiteren Schulin, in: Schulin, Handbuch I, § 6 Rn. 105; a. A. Di Fabio, Rechtsquellen, NZS 1998, 449, 453.

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

nen abweichen darf.648 Auch das LSG Niedersachsen hat in einem Urteil vom 23.2.2000 entgegen der Ansicht des BSG den Richtlinien des Bundesausschusses jede normative Wirkung abgesprochen und sie lediglich als Empfehlungen eines fachkundigen Gremiums eingestuft, denen über Art. 3 Abs. I GG nur mittelbare Wirkung auf die gesetzlich Versicherten zukommen kann.649 Gleichwohl hat das BVerfG in einem jüngst ergangenen Urteil die Festlegung von Festbeträgen für Arznei- und Verbandmittel sowie für Hilfsmittel durch die Spitzenverbände der Krankenkassen (§§ 35, 36, 213 Abs. II, III SGB V) weitgehend unbeanstandet gelassen.650 Zu beachten bleibt jedoch, daß sich das BVerfG vorlagebedingt nur imstande sah, die Festsetzung der Festbetragshöhe durch die Spitzenverbände der Krankenkassen in Form einer Allgemeinverfügung und deren Vereinbarkeit mit den Grundrechten der Arznei- und Hilfsmittelhersteller einer Prüfung zu unterziehen.651 Auf die dem Festsetzungsverfahren zugrundeliegenden Richtlinien des Bundesausschusses (vgl. § 35 Abs. I SGB V) ist das BVerfG nicht explizit eingegangen; als Argument für deren prinzipielle Zulässigkeit kann das Urteil daher nicht herangezogen werden. Zudem hat das Gericht ausdrücklich offengelassen, ob die Festbetragsregelung mit den betroffenen Grundrechten der Ärzte (Art. 12 Abs. I GG) und der Patienten (Art. 2 Abs. I GG) vereinbar ist.652 Bedauerlicherweise hat das Bundesverfassungsgericht auch in seinem Votum über die Anforderungen an die demokratische Legitimation in der mittelbaren Staats-

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Wiegand, Kassenarztrecht, § 92 Rn. 4; ebenso das LSG Niedersachsen, Urt. v. 8.9.1993 – 14a RKa 7/91 (zitiert bei Schneider-Danwitz / Glaeske, Bundesausschuß, MedR 1999, 164, 171 Fn. 51). LSG Nds., MedR 2001, 32 ff. Aus der Literatur zuvor bereits ebenso SchimmelpfennigSchütte, Richtliniengesetzgebung, NZS 1999, 530, 535; Schneider-Danwitz / Glaeske, Bundesausschuß, MedR 1999, 164, 167 m. w. N. Ähnlich Siewert, Vertragsarztrecht, S. 74, der zwar für eine Verbindlichkeit der über die Satzungen umgesetzten Richtlinien gegenüber den Kassenärztlichen Vereinigungen, der KBV und den Vertragsärzten eintritt, letztere aber nur als Grundsätze verstanden wissen will, von denen in begründeten Einzelfällen abgewichen werden darf. Trotz Zustimmung in der Sache hat hingegen Castendiek, Versichertenbeteiligung, NZS 2001, 71, 80, das Vorgehen des LSG kritisiert und auf die Vorlagepflicht des Art. 100 GG verwiesen, da in diesem Fall nicht die Überschreitung übertragener Kompetenzen durch den Bundesausschuß in Rede stand, sondern die Ermächtigung im SGB V selbst einer verfassungsrechtlichen Überprüfung unterzogen wurde. Angesichts des eindeutigen Wortlautes der gesetzlichen Bestimmungen hält Castendiek auch die vom LSG Niedersachsen vorgenommene verfassungskonforme Auslegung nicht für einen gangbaren Weg. BVerfG 1 BvL 28/95 vom 17.12.2002. Das Urteil geht zurück auf einen Vorlagebeschluß des 3. Senates des BSG vom 14.6.1995, der die Festbetragsregelung für verfassungswidrig gehalten hatte; siehe hierzu BSG, NZS 1995, 502 ff.; vgl. auch die kritische Anmerkung von Schelp, Festbetragsreglung, NZS 1997, 155. Siehe insbesondere C. II. 1. (Abs. 132 ff.) der in Fn. 650 zitierten Entscheidung. Vgl. C. I. 2. (Abs. 130 f.) der in Fn. 650 zitierten Entscheidung.

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verwaltung653 seine bislang weitgehend konsistente Rechtsprechung zur demokratischen Legitimation654 nicht weiterverfolgt und die Gelegenheit ungenutzt gelassen, den Gesetzgeber auf die demokratischen und rechtsstaatlichen Vorgaben des Grundgesetzes zu verweisen. 4. Unbedenkliche Regelungsformen Nachdem die untergesetzlichen Normen des Vertragsarztrechts auf ihre Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz untersucht wurden und hierbei insbesondere die Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen, aber auch die Normsetzungsverträge dem Urteil der Verfassungswidrigkeit anheim gefallen sind, bleiben alternative Normierungsformen aufzuzeigen, mit denen der Gesetzgeber das Vertragsarztrecht in verfassungskonformer Weise ausgestalten kann. Als zulässige sublegale Regelungsform des Kassenarztrechts wird die Verleihung von Rechtsverordnungsmacht angesehen655; möglich wäre bei entsprechender gesetzlicher Ermächtigung auch eine Subdelegation auf nachgeordnete Einheiten.656 Auch gegen die Ermächtigung mehrerer Normsetzer zum gemeinschaftlichen Erlaß von Rechtsverordnungen sind keine Bedenken zu erheben, solange es sich hierbei um juristische Personen des öffentlichen Rechts handelt und eine hinreichend bestimmte gesetzliche Ermächtigung vorliegt.657 Dagegen vermag die 653

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Es handelt sich hier um den Beschluß 2 BvL 5 / 98 und 2 BvL 6 / 98 aufgrund der Vorlage des BVerwG in der Sache Emschergenossenschaft / Lippeverband. Vgl. hierzu bereits oben, II. 2. b); dort insbes. die Fn. 453 ff. und 459. Neben den bereits unter II. 2. a) zitierten Entscheidungen – vgl. insbes. die Fn. 408, 413 und 414 – hatte das BVerfG bislang lediglich im Urteil zur Verfassungsmäßigkeit des Stabilisierungsfonds für Wein (BVerfG E 37, 1, 24 f.) Strukturen gebilligt, die kaum mit den Anforderungen an eine demokratische Legitimation zu vereinbaren sind. Clemens, Rechtsnormen, MedR 1996, 432, 438 f.; Ebsen, in: Schulin, Handbuch I, § 7 Rn. 19; Schimmelpfennig-Schütte, Richtliniengesetzgebung, NZS 1999, 530, 536; Schneider-Danwitz / Glaeske, Bundesausschuß, MedR 1999, 164, 172; Schwerdtfeger, Leistungsansprüche, NZS 1998, 49, 52; Wimmer, Selbstverwaltung, NZS 1999, 113, 118. Nach Papier, Wesentlichkeitsgrundsatz, VSSR 1990, 123, 130, ist dies die einzige zulässige Rechtsform für die derzeit den Richtlinien nach § 92 SGB V vorbehaltenen Regelungen. Bülow, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 30 Rn. 57; Wimmer, Vertragsarztrecht, MedR 1996, 425, 428; vgl. auch Ossenbühl, Richtlinien, NZS 1997, 497, 503; allerdings kaum für praktikabel und durchsetzbar erachtet von Di Fabio, Rechtsquellen, NZS 1998, 449, 454. Wimmer, Berufsrecht, NJW 1995, 1577, 1579; ders., Vertragsarztrecht, MedR 1996, 425, 428. Papier, Wesentlichkeitsgrundsatz, VSSR 1990, 123, 135, betont, daß die Ermächtigung zur autonomen Rechtsetzung durch Vertrag denselben verfassungsrechtlichen Anforderungen unterliegt wie die Satzungsautonomie. Auch Bülow, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 30 Rn. 57, gibt zu bedenken, daß eine Subdelegation nur auf „Einrichtungen der Exekutive, nicht auf private, nicht-staatliche Stellen zulässig“ wäre. Vgl. auch Schneider-Danwitz / Glaeske, Bundesausschuß, MedR 1999, 164, 169. Allerdings vermeint das BSG über die Senatsgrenzen hinweg, daß die derzeitige

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

von den Befürwortern der geltenden Strukturen geäußerte Besorgnis, die Gesetzund Verordnungsgeber könnten nicht „zeitnah und adäquat auf die ständigen Veränderungen des Leistungsgeschehens im Gesundheitsversorgungssystem der GKV reagieren“658, die verfassungsrechtlichen Defizite nicht zu rechtfertigen. Selbst wenn sie zutreffend sein sollte, was angesichts der teilweise sehr detaillierten staatlichen Vorgaben fraglich erscheint, so bieten diese Bedenken doch keinen Grund, den Gesetzgeber und die unmittelbare Staatsverwaltung aus ihrer Verantwortung zu entlassen und ihnen freizustellen, Normsetzungsaufgaben in verfassungsrechtlich unzulässiger Weise auf andere Institutionen zu übertragen. Alternativ zur Normsetzung durch Rechtsverordnungen ist auch eine direkte Regelung der zur Zeit den Kooperationsverträgen und Richtlinien vorbehaltenen Materien in den Satzungen der Kassenärztlichen Vereinigungen, der Krankenkassen und ihrer Landesverbände möglich, sofern diese als hinreichend legitimierte Körperschaften den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen.659 Ein Aushandeln des Norminhaltes zwischen verschiedenen Selbstverwaltungskörperschaften im Sinne einer unverbindlichen Kooperation würde dadurch zwar nicht ausgeschlossen; erforderlich bliebe aber eine Umsetzung in das eigene Satzungsrecht der Kassenärztlichen Vereinigungen und der Krankenkassen einschließlich der mit einem Satzungserlaß verbundenen Publikationsvorschriften und Genehmigungsvorbehalte.660 Die einheitliche Transformation der in Zusammenarbeit mit den Verbänden der anderen Seite erarbeiteten Vorschläge könnte allerdings nicht rechtlich gewährleistet werden; eine solche Regelung wäre damit zwar zulässig, aber zumindest unpraktisch. Die bereits heute des Öfteren beobachtete Übernahme der kooperativ oder durch gemeinsame Ausschüsse gesetzten Normen in das eigene Satzungsrecht der Kassenärztlichen Vereinigungen stellt bei der derzeitigen Gesetzeslage dagegen keinen tauglichen Weg dar, den Normsetzungsverträgen und Richtlinien des Vertragsarztrechts zur Verbindlichkeit zu verhelfen, da eine Kompetenz zur eigenen Regelung dieser Materien derzeit weder von der Transformationsverpflichtung des § 81 Abs. III SGB V gedeckt noch eine anderweitige Ermächtigung ersichtlich ist.661 Andere erblicken in § 81 Abs. I S. 3 Nr. 4 SGB V dagegen nicht nur eine Ermächtigung, sondern gar eine Verpflichtung, die Rechte und Pflichten ihrer

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Ermächtigung zur Richtliniensetzung an den Bundesausschuß bereits als hinreichend bestimmt i. S. v. Art. 80 GG anzusehen sei. Siehe hierzu BSG E 78, 70, 77 ff., sowie die Nachweise bei Schneider-Danwitz / Glaeske, S. 170. Engelmann, Normsetzung, NZS 2000, 1 ff., 76, 84. Zu den Bedenken hinsichtlich der Krankenkassen und ihrer Verbände siehe bereits oben, II. 2. d) bb), e). Eine Regelung in Satzungsform setzt nach Wimmer, Vertragsarztrecht, MedR 1996, 425, 428 f., des weiteren eine entsprechende, derzeit aber nicht bestehende Satzungsermächtigung voraus. Eine zusätzliche Ermächtigung nicht für erforderlich haltend: Schnapp, Vertragsarztrecht, MedR 1996, 418, 422; zuvor auch Wimmer, Berufsrecht, NJW 1995, 1577, 1582. Wimmer, Berufsrecht, NJW 1995, 1577, 1584. Zu diesem Problemkreis Wimmer, Vertragsarztrecht, MedR 1996, 425, 427.

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Mitglieder in Satzungsform festzulegen.662 Soweit damit aber auch die derzeitigen Normstrukturen der Kooperationsverträge und der Richtlinien des Bundesausschusses legitimiert werden sollen, kann dem nicht gefolgt werden. Denn die für die Zulässigkeit dieser Normarten angegebene Begründung, der Gesetzgeber habe „in Kenntnis der Wesentlichkeitsrechtsprechung die Kassenärztlichen Vereinigungen ermächtigt, grundrechtsrelevante Regelungen vorzunehmen“663, vermag die verfassungsrechtlichen Bedenken nicht zu zerstreuen. Allein der Umstand, daß sich der Gesetzgeber möglicherweise bewußt gegen verfassungsrechtliche Vorgaben stellt, vermag keine Übereinstimmung mit den Anforderungen des Grundgesetzes zu bewirken. Die Ausgestaltung des Vertragsarztrechts durch von der Ministerialverwaltung verantwortete Rechtsverordnungen oder durch Satzungen von mitgliedschaftlich organisierten, demokratisch legitimierten und in ihren Regelungen auf den eigenen Mitgliederkreis beschränkten Selbstverwaltungskörperschaften bleiben damit die einzigen verfassungsrechtlich zulässigen Möglichkeiten untergesetzlicher Rechtsetzung. IV. Das Verhältnis des Vertragsarztrechts zu anderen Regelungsbereichen Das Kassenarztrecht regelt mit seinen Vorschriften die Berufsausübung des (Vertrags-)Arztes und damit eine Materie, die bereits durch anderweitige, allgemein auf den ärztlichen Berufsstand bezogene Vorschriften eine umfangreiche Normierung erfahren hat. Das Verhältnis dieser verschiedenen Rechtsgebiete soll im Folgenden geklärt werden. Dabei ist auf die weitgehende Unabhängigkeit dieser Fragestellung gegenüber den oben vertretenen Ergebnissen zur Verbindlichkeit der Normierungsverträge und Richtlinien hinzuweisen. Gerade wenn die letztgenannten für verfassungskonform gehalten werden, bleibt ihr Verhältnis zu dem allgemein für Ärzte geltenden Recht zu hinterfragen. Einigkeit besteht insoweit, als die allgemeinen beruflichen Pflichten durch vertragsärztliche Regelungen zwar mit höheren Anforderungen versehen, nicht aber herabgesetzt oder beseitigt werden können; hieraus ergibt sich eine „ermächtigungsbegrenzende Wirkung des ärztlichen Berufsrechts“.664 Kassenärztliche Regelungen dürfen deshalb nicht mit berufsrechtlichen Vorgaben im Widerspruch stehen; mithin kann das Vertragsarztrecht als subsidiär gegenüber dem allgemeinen Berufsrecht angesehen werden.665 Zusätzlich zu den Vorgaben der Dogmatik sprechen auch bundesstaatliche Notwendigkeiten für diesen Vorrang: Denn der Bundesgesetzgeber überzieht mit Hilfe des Sozialrechts bereits heute in bedenklicher Weise das eigentlich den Ländern zustehende Berufsausübungsrecht mit eigenen 662 663 664

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Schnapp, Vertragsarztrecht, MedR 1996, 418, 422. Schnapp, Vertragsarztrecht, MedR 1996, 418, 422. Schirmer, Normsetzung, MedR 1996, 404, 414; ders., Kassenarztrecht, MedR 1997, 431, 450; anerkannt von BSG E 62, 224, 226 f. Schirmer, Kassenarztrecht, MedR 1997, 431, 450.

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

Regelungen.666 Deren Ausmaß verdeutlicht die Tatsache, daß 90 % aller Patienten gesetzlich versichert und 90 % aller Ärzte Vertragsärzte sind.667 Auch eine Übertragung der untergesetzlichen, sozialrechtlichen Normen auf das Zivilrecht ist – selbst bei Annahme ihrer Verbindlichkeit im Vertragsarztrecht – nicht möglich.668 Ebenso ist eine analoge Anwendung ausgeschlossen, da die Richtlinien des Vertragsarztrechts das Ziel verfolgen, durch eine Berücksichtigung wirtschaftlicher Gesichtspunkte die Kostenbelastung der Krankenkassen zu reduzieren. So hat insbesondere § 92 Abs. I SGB V den Zweck, die Verordnungsmöglichkeiten von Vertragsärzten zu begrenzen, nicht aber, einen zivilrechtlichen Haftungsmaßstab zu setzen.669 Nach anderer Ansicht kann wegen des Gebotes der Einheit der Rechtsordnung nur ein einheitlicher Haftungsmaßstab unter Einschluß der Wirtschaftlichkeitsanforderungen des Sozialrechts gelten.670 Jedoch soll die Möglichkeit eines „haftungsrechtlichen Kontrollvorbehaltes“ gesichert bleiben.671 Überlegenswert ist insofern der Vorschlag, eine eingeschränkte Haftung des Arztes infolge einer durch das Wirtschaftlichkeitsgebot des Sozialrechts erzwungenen „Reduzierung der Versorgungsqualität“ durch erhöhte Aufklärungspflichten zu kompensieren.672 Jedoch bleibt zu bedenken, daß sich gemäß § 76 Abs. IV SGB V auch im Vertragsarztrecht der vertrags- und deliktsrechtliche Sorgfaltsmaßstab nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts bestimmt.673 Das Sozialversicherungsrecht ist als spezielle Regelungsmaterie daher nicht tauglich, allgemeine berufs- oder zivilrechtliche Vorschriften zu überspielen. Es ist vielmehr an den von diesen Rechtsgebieten vorgegebenen Rahmen gebunden. V. Fazit Die im Vertragsartrecht anzutreffenden Regelungsformen sind hinsichtlich ihrer rechtlichen Verbindlichkeit beträchtlichen Bedenken ausgesetzt. Zwar sind die Forderungen der Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung nach einer vom Grundgesetz ausgehenden, ununterbrochenen Ermächtigungskette hinreichend erfüllt. Die Analyse der Anforderungen des Grundgesetzes an die Möglichkeiten unterge666

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Hierzu Heinze, Heilbehandlung, MedR 1996, 252, 253; Laufs, Aufgaben, NJW 1998, 1750, 1752; G. Schneider, Berufsfreiheit, MedR 1998, 151, 152. Siehe hierzu BVerfG E 11, 30, 43; Heinze, Heilbehandlung, MedR 1996, 252, 253; Papier, Wesentlichkeitsgrundsatz, VSSR 1990, 123, 133. Fuchs / Forster, Hilfsmittelrichtlinien, MedR 2000, 413, 414 f. Anders aber die Urteile des AG Bernsheim vom 22.1.1999 – 6 C 758/98 und 823/98; aufgeführt bei Fuchs / Forster, Hilfsmittelrichtlinien, MedR 2000, 413. Ebenso anderer Meinung D. Hart, Haftungsrecht, in: Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 137, 148. Fuchs / Forster, Hilfsmittelrichtlinien, MedR 2000, 413, 415 f.; Dressler, Rechtsstreit, in: Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 161, 165. Ebenso D. Hart, Leitlinien, MedR 1998, 8, 12, 14; siehe aber auch Fn. 670. So nunmehr D. Hart, Haftungsrecht, in: Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 137, 148 ff. D. Hart, Haftungsrecht, in: Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 137, 148 ff. D. Hart, Haftungsrecht, in: Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 137, 155. Hierzu Fuchs / Forster, Hilfsmittelrichtlinien, MedR 2000, 413, 416.

4. Abschnitt. Untergesetzliche Normsetzung im Vertragsarztrecht

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setzlicher Normsetzung hat jedoch ergeben, daß eine Vielzahl der Regelungen des Vertragsarztrechts unter diesem dogmatischen Aspekt nicht als verfassungskonform angesehen werden kann. Das Problem liegt dabei nicht in einer eigenmächtigen Inanspruchnahme von Kompetenzen durch verselbständigte Institutionen, sondern in der Ausgestaltung der diese ermächtigenden Normen des SGB V durch den einfachen Gesetzgeber. Die Umgehung rechtsstaatlicher, demokratischer und bundesstaatlicher Anforderungen durch die Schaffung neuartiger und angeblich von sonst selbstverständlichen verfassungsrechtlichen Voraussetzungen befreiter Normarten ist zu Recht als ein „Schulfall des Rechtsformenmißbrauchs durch den Gesetzgeber“ bezeichnet worden.674 Dem Gesetzgeber bleibt darüber hinaus vorzuhalten, nichts gegen die von ihm zu verantwortende Unübersichtlichkeit der Rechtslage im Vertragsarztrecht zu tun, sondern durch immer neue, im Ganzen kaum noch konsistente Regelungsformen die hiervon Betroffenen im Unklaren über die Verbindlichkeit der vielfältigen Normarten zu lassen.675 Als wenig hilfreich erscheint deshalb die Aussage, die Kooperationsstrukturen des Vertragsarztrechts ließen sich wegen der unzureichenden Durchbildung des Verwaltungsorganisationsrechts nicht in die üblichen Rechtstypen einordnen.676 Wenn hieraus auch noch auf deren Zulässigkeit geschlossen wird, entsteht leicht der Eindruck, nicht die untypischen Strukturen des Vertragsarztrechts seien verfassungsrechtlich bedenklich, sondern die hinter dem Rechtsquellenkanon stehenden Anforderungen der Verfassung selbst sollten an die tatsächlich vorgefundene einfachgesetzliche Rechtslage angepaßt werden. Dies aber käme ihrer Aufgabe zugunsten eines nicht verfassungsgemäßen, sondern lediglich in der Praxis eingespielten Systems gleich – im Rechtsstaat eigentlich ein kaum erträglicher Zustand.677 Als unbedenkliche Regelungsformen des Kassenarztrechts können nach dem derzeitigen Rechtszustand daher nur die im SGB V ermächtigten Rechtsverordnungen und die Satzungen der Kassenärztlichen Vereinigungen angesehen werden; letztere, solange sie ausschließlich Regelungen für die ihnen angehörenden Mitglieder erlassen.678 Die Normierungsverträge und mehr noch die Richtlinien des Bundesausschusses begegnen hingegen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken.679 Gleiches gilt für die gesetzlich angeordneten Verweisungsnormen auf diese Normarten in den Satzungen der Selbstverwaltungskörperschaften.

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Wigge, Legitimation, NZS 2001, 578, 623, 629. Vgl. Ebsen, in: Schulin, Handbuch I, § 7 Rn. 10, 80 f.: „Der Staat, d. h. hier der Gesetzgeber und die Ministerialbürokratie, steuere auch durch bewußt eingesetzte Unklarheit, indem in der Schwebe gehalten wird, wo genau die Entscheidungsbefugnis der Selbstverwaltung und die Therapiefreiheit der Ärzte und damit auch deren Verantwortlichkeit ihre Grenze haben.“ Wahl, Kooperationsstrukturen, S. 478, sowie S. 382 ff. passim. Vgl. auch Ossenbühl, Richtlinien, NZS 1997, 497, 503. Wimmer, Selbstverwaltung, NZS 1999, 113, 116; Beispiele für zulässige Regelungen bei Clemens, Rechtsnormen, MedR 1996, 432, 437. Hakenberg, Berufsausübung, MedR 2000, 55, 60, spricht im Hinblick auf die Richtlinien von einer „wohl nicht vorhandene[n] Rechtsnatur“.

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

Zu betonen bleibt, daß sich die hier dargestellte verfassungsrechtliche Kritik lediglich auf die Art und Weise der Normsetzung, nicht dagegen auf ihren Inhalt bezieht. Es soll nicht bezweifelt werden, daß Maßnahmen der Qualitätssicherung ebenso erforderlich sind wie solche der Kostendämpfung, um die Versorgung der Versicherten dauerhaft zu gewährleisten. Doch müssen diese Entscheidungen von demokratisch legitimierten Organen getroffen werden. Sollte dies aufgrund der komplexen Situation in der Sozialversicherung nicht durch Selbstverwaltungskörperschaften geleistet werden können, bleibt nur, die untergesetzliche Ausgestaltung des Vertragsarztrechts der parlamentarisch verantwortlichen Ministerialbürokratie zu überlassen. Der vielfach vorgetragene Einwand, die unmittelbare Staatsverwaltung könne nicht zeitgemäß auf sich wandelnde Umstände reagieren, vermag dabei kaum zu überzeugen. Vielmehr ist festzustellen, daß erst die Rücknahme staatlicher Regelungen und die Verleihung unklarer Autonomiebefugnisse dazu geführt haben, daß die heute unübersichtliche Rechtslage nicht mehr mit den klassischen Rechtsquellenarten beherrschbar erscheint.680 Wegen der Grundrechtsrelevanz der Regelungsmaterie – auf Seiten der Ärzte sind das Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 GG und die nach Art. 14 GG geschützten Vermögensinteressen, auf Seiten der Versicherten sogar das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. II S. 1 GG betroffen – kann nicht länger hingenommen werden, daß der Gesetzgeber sich seiner Verantwortung begibt und die sublegale Ausgestaltung auf Institutionen überträgt, die den verfassungsrechtlichen Anforderungen in keiner Weise gerecht werden. Teilweise wird sogar vertreten, daß aufgrund der Grundrechtsrelevanz nur der Gesetzgeber selbst die betreffenden Regelungen erlassen kann.681 Auch wenn betont wird, daß die Vorgaben des Vertragsarztrechts die Freiheit der ärztlichen Berufsausübung gefährden und den Vertragsarzt immer mehr als „Kassenbeamten“ erscheinen lassen682, so hält sich die Kritik an den inhaltlichen Regelungen doch in Grenzen. So wird z. B. die materielle Rechtfertigung der Eingriffe in die Berufsfreiheit der externen Leistungserbringer als „weniger problematisch“ erachtet.683 In der Tat wäre bereits viel gewonnen, wenn wenigstens die formellen Voraussetzungen verfassungsgemäßer Rechtsetzung erfüllt wären. Nach wie vor ist deshalb das Resümee Ossenbühls aktuell: „Der geltende Rechtszustand, eine Mischung zwischen halbstaatlicher Verantwortung und halbständischer Normsetzung, kann jedenfalls kein Dauerzustand bleiben.“684 Auch Di Fabio warnt vor der Gefahr einer Zergliederung des Gemeinwesens in eine neoständische Gesellschaft, in welcher der Bürger „intermediären Kollektivgewalten ausgeliefert [ist], die er 680 681 682

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So bereits Di Fabio, Rechtsquellen, NZS 1998, 449, 450. Siehe hierzu Wimmer, Selbstverwaltung, NZS 1999, 113, 114. So etwa Hufen, Grundrechte, MedR 1996, 394; Katzenmeier, Arzthaftung, S. 21 f. m. w. N.; Laufs, Freiheit, NJW 1999, 2717 ff.; ders., Medizinrecht, NJW 1997, 1609; Maaß, Vertragsarztrecht, NJW 1997, 3061; Quaas, Berufsfreiheit, MedR 2001, 34, 36 f. m. w. N.; Tettinger, Freiberuflichkeit, MedR 2001, 287, 289. Buchner / Krane, BUB-Richtlinien, NZS 2002, 65, 71. Siehe auch die in Fn. 650 zitierte Entscheidung des BVerfG vom 17.12.2002. Ossenbühl, Richtlinien, NZS 1997, 497, 503.

5. Abschnitt. Der Einfluß nichtrechtlicher Normen auf das Arztrecht

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in ihrer Entscheidungsfindung nicht zu erkennen, als Organe nicht zu kontrollieren und deren Amtsgewalt er nicht durch demokratische Wahlakte zu beherrschen vermag.“685 Es bleibt zu bedauern, daß das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluß zur demokratischen Legitimation in der Selbstverwaltung686 die Gelegenheit ungenutzt verstreichen ließ, diesem Zustand ein baldiges Ende zu bereiten. So können wohl nur grundlegende Reformen oder zukünftige Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht den grundgesetzlichen Anforderungen aus dem Rechtsstaats- und dem Demokratieprinzip auch im Bereich der Sozialversicherung zur Durchsetzung verhelfen.

5. Abschnitt. Der Einfluß nichtrechtlicher Normen auf das Arztrecht Neben den Regelungen, denen trotz ihres Rechtsgeltungsanspruchs im Laufe der bisherigen Ausführungen die Rechtsqualität abgesprochen werden mußte, lassen sich weitere nichtrechtliche Normarten mit Bezügen zur ärztlichen Berufsausübung ausmachen. Insbesondere das ärztliche Berufsethos hält eigene Anforderungen an die Ärzte bereit. Aber auch der medizinische Standard und die bisher zurückgestellten Leitlinien der medizinischen Fachgesellschaften harren einer rechtlichen Beurteilung. Im Anschluß an eine Untersuchung der Verbindlichkeit ethischer Regeln (I.) bleibt daher auf einzelne, für den Arzt bedeutsame nichtrechtliche Normarten und die Möglichkeiten ihrer Einflußnahme auf das Recht einzugehen (II.). I. Die ärztliche Ethik als Normensystem ohne unmittelbare rechtliche Verbindlichkeit Unter ethischen Normen wurden in dieser Arbeit rechtlich unverbindliche soziale Regeln verstanden, die sich durch ihren ethisch-moralischen Gehalt an dem Gegensatz zwischen gutem und schlechtem menschlichem Verhalten ausrichten.687 Wie die folgenden Ausführungen ergeben werden, ist dieses Begriffsverständnis auch auf den Normenkomplex der ärztlichen Ethik anwendbar: Der Arzt ist in Ausübung seines Berufes mit Leben und Gesundheit seiner Patienten und dadurch mit Belangen befaßt, die einen zentralen Bereich im Wertesystem der Gesellschaft einnehmen. Durch diese Betroffenheit wird die Arbeit des Arztes ethisch-moralischer Kritik und Beurteilung zugänglich. Es nimmt daher nicht Wunder, daß die ärztliche Tätigkeit in nicht zu unterschätzendem Maße auch

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Di Fabio, Rechtsquellen, NZS 1998, 449, 452. Siehe hierzu oben, Fn. 653. Siehe oben, 2. Kapitel, II. 2. b) und c). Zur rechtlichen Unverbindlichkeit siehe 2. Kapitel, II. 3. b).

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

von ethischen Erwägungen beeinflußt wird.688 Der Hippokratische Eid689 ist nur das bekannteste Beispiel eines ärztlichen Berufsethos, welches als Qualitätsmaßstab der eigenen Berufsauffassung gedacht, ein besonderes Verantwortungsgefühl der Berufsangehörigen suggeriert.690 Doch auch vor dem Recht macht der Einfluß der Ethik nicht Halt. Denn trotz einer zuweilen hohen Normierungsdichte gibt es weiterhin rechtlich ungeregelte Bereiche, in denen der suchende Arzt nur in den leichter handhabbaren ethischen Normen Anleitung findet.691 Selbst bei der Ableitung konkreter Verhaltenspflichten aus abstrakten Rechtsregeln wird für deren Auslegung auf vermeintlich Halt gewährende ethische Prinzipien zurückgegriffen.692 So verwundert es nicht, daß das Arztrecht insgesamt als auffallend ethikgeladen gilt. Um die vielzitierten Worte Eberhard Schmidts auch an dieser Stelle noch einmal aufzugreifen: „Die Standesethik steht nicht isoliert neben dem Recht. Sie wirkt allenthalben und ständig in die rechtlichen Beziehungen des Arztes zum Patienten hinein. Was die Standesethik vom Arzte fordert, übernimmt das Recht weithin zugleich als rechtliche Pflicht. Weit mehr als sonst in den sozialen Beziehungen des Menschen fließt im ärztlichen Berufsbereich das Ethische mit dem Rechtlichen zusammen.“693 Dabei existiert genau genommen keine eigentliche Arztethik; vielmehr wirkt die allgemeine Ethik mit ihren Forderungen nur auf die speziellen beruflichen Anforderungen ein.694 Es handelt sich daher lediglich um besondere 688

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Taupitz, Standesordnungen, S. 189. Nach dem Urteil des BVerwG E 27, 303, 305, steht die Gewissensentscheidung im Zentrum der ärztlichen Arbeit. Taupitz, Standesordnungen, S. 206 f., bezeichnet ihn als „Symbol und Fixpunkt der abendländischen ärztlichen Ethik überhaupt“. Die Ausführungen von Taupitz, Standesordnungen, S. 204 ff. m. w. N., bieten über den Wortlaut des Eides hinaus auch eine ausführliche Analyse seiner geschichtlichen und funktionalen Hintergründe und enden – im Hinblick auf die ihm heute zugemessene Bedeutung doch etwas überraschend – in der Aussage, der Hippokratische Eid habe über Jahrhunderte weniger ethischen Ansprüchen oder dem Patienten als vielmehr den (auch wirtschaftlichen) Interessen der beteiligten Ärzte gedient. Taupitz, Standesordnungen, S. 479. Zu dem sicher nicht unwillkommenem Nebeneffekt, durch eine Ethisierung der eigenen Arbeit zugleich Standesinteressen gegen Kritik zu immunisieren, Taupitz, Standesordnungen, S. 189 f. Vgl. zur allgemeinen Wahrnehmung von Standesinteressen auch Kleine-Cosack, Autonomie, S. 23, und Mertens, MüKo, § 826 Rn. 25. Daß die Regeln früherer Standesordnungen und der Standessitte überwiegend das Verhältnis unter den Ärzten regelten und erst in letzter Zeit auch Berufspflichten gegenüber Patienten eine Rolle spielen, scheint diese These zu bestätigen. Näher zu diesem Problemkreis Taupitz, Standesordnungen, S. 190. Katzenmeier, Arzthaftung, S. 30, betont dagegen die Ausgestaltung des Arzt-Patienten-Verhältnisses vor seiner Verrechtlichung durch rein ethisch-moralische Prinzipien. Amelung, Einwilligung, MedR 2000, 520, 521; Deutsch, Ethik, VersR 1987, 949, 951; H.-L. Schreiber, FS Dünnebier, S. 633, 642 f.; Taupitz, Standesordnungen, S. 190. Vgl. auch Laufs, Arztrecht, Rn. 1. Taupitz, Standesordnungen, S. 190 f. Eb. Schmidt, in: Ponsold, Medizin, S. 2. Auch das BVerfG hat sich in der Entscheidung E 52, 131, 169 f. diese Worte zu eigen gemacht.

5. Abschnitt. Der Einfluß nichtrechtlicher Normen auf das Arztrecht

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Problemlagen, die mit dem allgemeinen Maßstab der Sozialethik zu bewältigen sind.694 Mit ethischen Erwägungen allein lassen sich die Anforderungen an die ärztliche Berufsausübung indes nicht gewinnen.695 Im Nebeneinander zwischen rechtlichen und ethischen Normen ist deshalb auch im Verhältnis des Arztrechts zur ärztlichen Ethik auf die Unterscheidung zwischen rechtlichen und sonstigen sozialen Normen zu verweisen.696 Denn in der ärztlichen Standesethik existiert ebenfalls eine Vielfalt moralischer Vorstellungen, ohne daß auch nur ein Verfahren ersichtlich wäre, wie die „richtige“ standesethische Einstellung gefunden werden sollte.697 Anders als im Recht findet sich in der Ethik auch keine autorisierte Instanz zur Festlegung des ethisch Richtigen.698 Selbst die ethischen Auffassungen einer größeren Gruppe könnten nicht für alle anderen Berufsangehörigen Verbindlichkeit beanspruchen.699 Nicht ohne Grund erfreuen sich die gängigen und konsensfähigen medizinethischen Postulate einer solchen Abstraktion700, daß ihr Bezug zur ärztlichen Berufsausübung fast zum Beiwerk verkommt. Dennoch ist die gegenseitige Beeinflussung zwischen rechtlichen und ethischen Normen nicht zu übersehen: So inkorporiert das Recht Regeln mit ethischem Gehalt in das eigene System. Die auf diese Weise in Bezug genommenen Normen sind folglich nach rein rechtlichen Kriterien zu beurteilen.701 Über eine Inkorporation hinaus billigt das Rechtssystem auch durch den Verweis auf die Standessitte oder auf die „guten Sitten“ ethische Vorgaben, ohne eine eigene rechtliche Regelung vorzunehmen.702 Auch vermögen ethische Erwägungen die Auslegung der Gesetze zu beeinflussen. Ethischen Prinzipien kann hierdurch eine wichtige normausfüllende und normkonkretisierende Funktion zukommen.703 Andererseits wirkt 694

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

auch das Recht mit seinen Vorgaben auf die Ethik ein, insbesondere, wenn in ethischen Zweifelsfällen durch das Recht eine für das eigene Normensystem verbindliche Entscheidung getroffen wird.704 Trotz aller Verschränkungen und Verflechtungen aber bleibt auch im Bereich des Arztrechts darauf hinzuweisen, daß sowohl das Rechtssystem als auch das System der Ethik nur nach ihren eigenen Geltungskriterien über die Verbindlichkeit der ihnen zugehörigen Normen entscheiden. Erst „wo gesetzliche Belohnungen und Strafen aufhören, sich mit den Handlungen der Menschen zu befassen, fangen die Lehren der Moral an, ihren Einfluß zu üben.“705 Bei sich tatsächlich widersprechenden Normen verschiedener Systeme erzwingt das Rechtssystem daher die Durchsetzung seiner eigenen Normen.706 Auf die überlegenen Möglichkeiten des Rechts, sich in einem solchen Konfliktfall gegenüber konkurrierenden Normenordnungen auch tatsächlich durchzusetzen, wurde bereits hingewiesen.707 Der nicht in das Recht übernommene Teil ethischer Forderungen bemißt sich deshalb lediglich nach rein ethischen Maßstäben.708 Von den vom Recht in Bezug genommenen ethischen Prinzipien abgesehen, bleibt daher für eine darüber hinausgehende, rechtlich bedeutsame ärztliche Ethik kein Raum.709 Diejenigen Normen aber, denen das Rechtssystem Einfluß im Recht gewährt, können ebenso wie andere rein soziale, nichtrechtliche Normen auf verschiedensten Wegen rechtliche Beachtung finden. Einigen dieser Möglichkeiten soll im Folgenden nachgegangen werden. II. Einflußmöglichkeiten nichtrechtlicher Normen auf das Arztrecht Wie die vorausgegangenen Ausführungen ergaben, sind Standesregeln nur dann als Recht anzusehen, wenn ihr Normsetzer eine rechtliche Ermächtigung im Sinne der Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung vorweisen kann und diese Ermächtigung in verfassungs- und gesetzeskonformer Weise ausgeübt wurde. Normen, die dieser Qualifikation nicht genügen, sind keine Rechtsquellen. Nichtrechtliche Standesregeln können jedoch wie Verkehrssitten oder Handelsbräuche zur Ausfüllung unbestimmter Rechtsbegriffe dienen.710 Sie vermögen auch rein deklaratorisch aus anderem Geltungsgrund wirksame Normen wiederzugeben.711 Mit dem

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Schreiber auf S. 644 selbst darauf hingewiesen, daß gerade das Arztrecht der Gefahr einer Überethisierung ausgesetzt ist, welche eine Beschränkung des Rechts auf ein ethisches Minimum angeraten erscheinen läßt. H.-L. Schreiber, FS Dünnebier, S. 646. Nach Taupitz, Standesordnungen, S. 188, geht das Zitat auf Jeremy Bentham, Deonthologie oder die Wissenschaft der Moral, zurück. Aus dem Manuskript von Jeremy Bentham, geordnet und herausgegeben von John Bowring. Aus dem Englischen übertragen. Band 1, Leipzig 1834, S. 31. Taupitz, Standesordnungen, S. 187. Siehe oben, 2. Kapitel, II. 3. d), e). Vgl. Taupitz, Standesordnungen, S. 186. Vgl. Taupitz, Standesordnungen, S. 187 m. w. N. Vgl. Röhl, Rechtslehre, S. 531. Taupitz, Standesordnungen, S. 793 m. w. N.

5. Abschnitt. Der Einfluß nichtrechtlicher Normen auf das Arztrecht

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Urteil rechtlicher Unverbindlichkeit ist deshalb noch nicht ein solches vollkommener Unbeachtlichkeit ausgesprochen. Im Folgenden sollen einzelne Einflußmöglichkeiten nichtrechtlicher Normen auf das Recht vorgestellt werden. Dabei ist der Blick im Einzelnen auf Verweisungen des Rechts auf nichtrechtliche Normen (1.), den möglichen Einfluß von Standesnormen bei der Ausfüllung von Generalklauseln (2.), auf den Begriff des medizinischen Standards (3.), auf die Verbindlichkeit der Leitlinien medizinischer Fachgesellschaften (4.) und der „guten klinischen Praxis“ (5.), sowie auf die Wirkung antizipierter Sachverständigengutachten (6.) zu lenken. 1. Beispiele für Verweisungen des Rechts auf nichtrechtliche Normen Auf die Möglichkeit einer Inkorporation außerrechtlicher Normen in das Recht durch ausdrückliche Verweisungen wurde bereits hingewiesen.712 Sie kommen zum einen als normkonkretisierende Verweisungen in Betracht, bei denen die verweisende Norm die maßgeblichen Verhaltenspflichten enthält, zusätzlich jedoch auf außenstehende Regeln verwiesen wird, welche die Regelungsmaterie für einen Teilbereich konkretisieren.713 Als Beispiele für diese Verweisungsform kann auf die §§ 12, 18 TFG und § 16 Abs. I TPG zurückgegriffen werden. Diese Normen verpflichten zur Einhaltung des medizinischen Standards; sprechen jedoch eine Vermutung eben hierfür aus, wenn die von der BÄK beschlossenen Richtlinien beachtet wurden. Bei den Richtlinien handelt es sich damit nach der Intention des Gesetzgebers um widerlegbare gesetzliche Vermutungen.714 Neben die normkonkretisierenden treten normergänzende Verweisungen, bei denen die angestrebten Verhaltenspflichten erst aus der in Bezug genommenen Norm erkennbar werden.715 So verweist Art. 4 der (für Deutschland mangels Ratifikation nicht verbindlichen) Bioethik-Konvention des Europarates nicht nur auf die nationalen, rechtlich festgelegten beruflichen Pflichten, sondern auch auf berufsethische Grundsätze.716 Auch § 2 Abs. I der Berufsordnung der LÄK Sachsen hält den Arzt an, sei712 713 714

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Vgl. oben, 3. Kapitel, IV. 1. Marburger, Regeln, S. 385 f., 395 ff.; Taupitz, Standesordnungen, S. 1138. Vgl. Breuer, Rezeption, AöR 101 (1976), 46, 66; Karpen, Verweisung, S. 133 f.; Marburger, Regeln, S. 401; Taupitz, Standesordnungen, S. 1138. Den Rechtsunterworfenen bleibt es damit freigestellt, die Richtlinien zu befolgen, oder auf andere Weise dem Standard zu genügen; siehe hierzu v. Heimburg, Verwatungsaufgaben, S. 136; Marburger, Regeln, S. 400, sowie Taupitz, Standesordnungen, S. 1139. Zu den Ähnlichkeiten der Ausgestaltung als widerlegbare gesetzliche Vermutung mit den Regelbeispielen des Strafrechts siehe T. Fischer, StGB, § 243 Rn. 2. Taupitz, Standesordnungen, S. 1137. Nach Honnefelder, Bioethikkonvention, in: Honnefelder / Streffer, Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik II, S. 305, 308, soll dieses ärztliche Berufethos auch die Deklaration von Helsinki des Weltärztebundes umfassen. Ob die Deklaration des Weltärztebundes aber tatsächlich nach übereinstimmender Auffassung der deutschen Ärzteschaft zur ärztlichen Berufsethik zählt, hätte einer näheren Darlegung bedurft. Denn es steht dem Weltärztebund jedenfalls nicht zu, kraft eigener Autorität oder aufgrund einer wie auch

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

nen Beruf nach den Geboten der ärztlichen Ethik auszuüben. Da die rechtlichen Vorschriften aber oftmals nicht angeben, welche ethischen Pflichten hiermit gemeint sind, stellen sich die angesprochenen gesetzlichen und satzungsförmigen Verweisungsnormen als Generalklauseln dar, die einer näheren Ausfüllung im Prozeß der Rechtsanwendung harren. 2. Der Einfluß von Standesnormen bei der Ausfüllung von Generalklauseln Wie bereits ausgeführt, können über Generalklauseln auch Normen eines außerrechtlichen Normensystems in Bezug genommen werden.717 Im Bereich des Berufsrechts kann es sich herbei auch um außerrechtliche Standesnormen handeln.718 Anzumerken bleibt in diesem Zusammenhang, daß prinzipiell auch in Rechtssatzform erlassene Standesordnungen Standesauffassungen wiedergeben können, die bei der Ausfüllung von sozialnormabrufenden Generalklauseln zu berücksichtigen sind.719 Damit bestünde die Möglichkeit, Regelungen, die wie die nicht gesetzlich ermächtigten Richtlinien der BÄK als verbindliche Normen konzipiert waren, mangels ausreichender Ermächtigungsgrundlage aber nicht den Status einer Rechtsnorm zu erreichen vermochten, zur Feststellung der allgemeinen Standesauffassung heranzuziehen, um mit ihrer Hilfe gesetzliche Generalklauseln auszufüllen.720 Auf diese Weise könnte etwa die MBO zur Feststellung der Standes-

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immer gearteten Ermächtigung das Berufsethos der deutschen Ärzteschaft verbindlich festzulegen. Taupitz, Standesordnungen, S. 1107, bezeichnet sie deshalb im Anschluß an Westermann, FS Barz, S. 545, 559, als „Schnittflächen zwischen den verschiedenen Ebenen der sozialen Konfliktsteuerung“. Vgl. hinsichtlich des Berufsrechts der rechts- und wirtschaftsberatenden Berufe BVerfG E 36, 212, 218; 57, 121, 132 f.; 60, 215, 230; 64, 108 f.; 66, 337, 365; Burchardt, Standespflichten, DStR 1965, 472; Büsken, Mandantenschutz, MDR 1985, 898, 899 Fn. 15; Commichau, Anwaltsstand, JZ 1985, 421, 423; Kornblum, Werbeverbot, BB 1985, 65 f.; Papier, Bundesrechtsanwaltskammer, NJW 1987, 1308, 1311; Schippel, in: Seybold / Schippel, BNotO, § 14 Rn. 6; Taupitz, Standesordnungen, S. 464 m. w. N. Einschränkend Blumberg, in: Jessnitzer / Blumberg, BRAO, § 43 Rn. 1; Feuerich, in: Feuerich / Braun, BRAO, § 43 Rn. 5. Vgl. des weiteren auch Fleischmann, Berufe, S. 115. Ausführlich hierzu Taupitz, Standesordnungen, S. 1210, auch unter Bezugnahme auf die Gegenansicht, die eine strenge Trennung und Ausschließlichkeit zwischen rechtlichen und rein sozialen Normen postuliert. Wie hier wohl auch Röhl, Rechtslehre, S. 531, der in Verstößen gegen das Standesrecht zugleich die Möglichkeit eines Verstoßes gegen die guten Sitten i. S. v. § 138 BGB und § 826 BGB erblickt. Nehmen gesetzliche Bestimmungen dagegen auf Standesordnungen „in ihrer Eigenschaft als Rechtssätze“ Bezug, kommen hierfür selbstverständlich nur rechtlich wirksame Standesordnungen in Betracht; hierzu Taupitz, Standesordnungen, S. 1235 f. Taupitz, Standesordnungen, S. 1210; vgl. auch BVerfG E 38, 373, 383 f.

5. Abschnitt. Der Einfluß nichtrechtlicher Normen auf das Arztrecht

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auffassung der Ärzte zu Hilfe gezogen werden.721 Als problematisch bleibt allerdings der Anspruch nichtrechtlicher Standesnormen einzuschätzen, die Standesauffassung lediglich wiederzugeben. So wird insbesondere den von ihren Normsetzern mit dem Anspruch auf Verbindlichkeit herausgegebenen Standesordnungen primär das Bedürfnis innewohnen, das Verhalten der Berufsangehörigen durch autoritär gesetzte Normen zu steuern, als die tatsächliche berufliche Übung nur abzubilden.722 Um so sorgfältiger bleibt deshalb zu prüfen, ob die rechtlich unverbindliche Norm tatsächlich die bereits geltende Auffassung der Berufsangehörigen referiert, oder ob die diese erlassende Standesorganisation nicht erst die Berufsangehörigen in eine bestimmte Richtung zu beeinflussen suchte.723 3. Der Standardbegriff in der Medizin Der medizinische Standard724 hat seinen Ursprung in der besonderen Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen Arzt und Patient. Die hochkomplexe ärztliche Tätigkeit und ihre Ausrichtung auf den einzelnen Patienten sowie das individuelle Krankheitsbild macht insoweit einen Entscheidungs- und Beurteilungsspielraum des Arztes unentbehrlich.725 Die Therapiefreiheit ist deshalb zu Recht als „Kernstück der ärztlichen Profession“ bezeichnet worden.726 Sie ist Ausgangspunkt einer medizinischen Behandlung „ohne Bindung an bestimmte diagnostische und therapeutische Methoden“.727 Eine Einschränkung der Therapiefreiheit würde nicht nur in die nach Art. 12 Abs. I GG gesicherte Berufsfreiheit des Arztes eingreifen, sondern auch das Selbstbestimmungsrecht des Patienten aus Art. 2 Abs. II S. 1 GG verletzen.728 Deshalb darf das Recht die gemeinsam von Arzt und Patient zugrunde gelegten Vorstellungen über den richtigen therapeutischen Weg nicht durch eigene Anschauungen verdrängen.729 Da aber der Patient regelmäßig nur in eine Behandlung nach den Regeln der ärztlichen Kunst einwilligt, muß sich die Heilmaßnahme nach deren Kriterien richten, d. h. sie muß „ausreichend und zweckmäßig sein“, „den anerkannten Grundsätzen und Methoden der Medizin entsprechen“ und sich zudem „am allgemein anerkannten Erkenntnisstand der medizinischen

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Taupitz, Standesordnungen, S. 1216, mißt ihr dabei eine höhere Beweiskraft zu als einer, nur die Ärzte eines Landesverbandes umfassenden satzungsmäßigen Berufsordnung einer Landesärztekammer. Taupitz, Standesordnungen, S. 1210 ff. Vgl. Taupitz, Standesordnungen, S. 1210 ff. Zu weiteren Einschränkungen ders., S. 1235 ff. Siehe zu den unterschiedlichen Bedeutungsmöglichkeiten des Begriffs „medizinischer Standard“ D. Hart, Leitlinien, MedR 1998, 8, 9. Vgl. Katzenmeier, Arzthaftung, S. 304. Laufs, in: Laufs / Uhlenbruck, Handbuch, § 3 Rn. 13. Heinze, Heilbehandlung, MedR 1996, 252, 254. Vgl. auch BGH Z 102, 17, 22. Grupp, Behandlungsmethoden, MedR 1992, 256, 257 f.; Katzenmeier, Arzthaftung, S. 308; Schmid, Therapiefreiheit, NJW 1986, 2339, 2341. Gallwas, Legitimation, NJW 1976, 1134, 1135.

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

Wissenschaft ausrichten“.730 Beachtet der Arzt die Regeln der Kunst seines Berufsstandes nicht, ist sein Eingriff nicht von der Einwilligung des Patienten gedeckt und kann als Körperverletzung strafrechtliche wie zivilrechtliche Konsequenzen zur Folge haben.731 Die Orientierung am anerkannten Stand der medizinischen Wissenschaft führt zum Begriff des medizinischen Standards. Dieser repräsentiert „den jeweiligen Stand naturwissenschaftlicher Erkenntnis und ärztlicher Erfahrung, der zur Erreichung des ärztlichen Behandlungsziels erforderlich ist und sich in der Erprobung bewährt hat.“732 Der Standardbegriff wird heute in der Medizin dem Begriff des Standes von Wissenschaft und Technik vorgezogen.733 Letzterer soll etwas Erreichtes und Feststehendes beschreiben, während der Standard fortwährend auf neue Umstände und Risiken zu reagieren hat und daher einer ständigen Anpassung unterliegt.734 Da der Behandlungsvertrag somit unter Einbezug des medizinischen Standards abgeschlossen wird735, können sich aus ihm berufliche Pflichten ergeben, deren Verletzung eine Haftung des Arztes begründet.736 Medizinische Standards sind damit – und hier schließt sich der Kreis zu dem bereits behandelten Bereich der Ausfüllung rechtlicher Generalklauseln – Grundlage und Maßstab der erforderlichen ärztlichen Sorgfalt sowohl im Rahmen der vertraglichen als auch der deliktischen Haftung.737 Anders als die Verkehrssitte, die lediglich die im Verkehr übliche Übung wiederspiegelt, wohnt der den Standard rezipierenden rechtlichen oder sozialen Vor730

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Buchborn, Standard, MedR 1993, 328, 330; D. Hart, Leitlinien, MedR 1998, 8, 9; ders., Grundlagen, Jura 2000, 64 f.; Heinze, Heilbehandlung, MedR 1996, 252, 254; Katzenmeier, Arzthaftung, S. 279; Taupitz, Bindungen, NJW 1986, 2851, 2858. Heinze, Heilbehandlung, MedR 1996, 252, 257; Katzenmeier, Arzthaftung, S. 279. Eine hinreichende Aufklärung des Patienten ist deshalb Voraussetzung für seine eigenverantwortliche Einwilligungsentscheidung, da nur ein aufgeklärter Patient sein Selbstbestimmungsrecht sinnvoll wahrnehmen kann; siehe hierzu Katzenmeier, Arzthaftung, S. 324. Zum Einfluß standesrechtlich gebildeter medizinischer Standards auf Wirksamkeit und Grenzen der Einwilligung des Patienten siehe Sternberg-Lieben, Einwilligung, S. 224 f. mit Fn. 132. Carstensen, Heilversuch, DÄBl. 1989, B-1736, 1737; ähnlich Taupitz, Bindungen, NJW 1986, 2851, 2858, und Wienke, Leitlinien, MedR 1998, 172, 174. Deutsch, Anmerkung, NJW 1987, 1480 f.; ders., Standard, JZ 1997, 1030, 1031; Katzenmeier, Arzthaftung, S. 278. Laufs, in: Laufs / Uhlenbruck, Handbuch, § 99 Rn. 3. Deutsch, Anmerkung, NJW 1987, 1480 f.; ders., Standard, JZ 1997, 1030, 1031; Franzki, Arzthaftung, MedR 1994, 171, 173 f.; D. Hart, Leitlinien, MedR 1998, 8, 10; Katzenmeier, Arzthaftung, S. 281; Laufs, in: Laufs / Uhlenbruck, Handbuch, § 99 Rn. 3; Rehborn, Entwicklungen, MDR 2000, 1101, 1102. So auch Deutsch / Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 89; Katzenmeier, Arzthaftung, S. 278; Schirmer, Kassenarztrecht, MedR 1997, 431, 453; Uhlenbruck, in: Laufs / Uhlenbruck, Handbuch, § 39 Rn. 9. Katzenmeier, Arzthaftung, S. 91. Deutsch, Standard, JZ 1997, 1030, 1033; D. Hart, Leitlinien, MedR 1998, 8, 12; Laufs, Medizinrecht, NJW 1997, 1609, 1610.

5. Abschnitt. Der Einfluß nichtrechtlicher Normen auf das Arztrecht

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schrift ein normativer Anspruch inne, indem etwa bei der Ermittlung von Sorgfaltsanforderungen nicht auf den empirischen Durchschnitt der Berufsangehörigen, sondern auf das erwartbare Verhalten eines gewissenhaften, idealisierten Arztes abgestellt wird.738 Aus diesem Grunde vermag auch die in einem bestimmten Berufsstand üblich gewordene Unsitte die rechtlichen Anforderungen an die Berufsausübenden nicht abzusenken.739 Weit verbreiteten Mißständen ist es daher nicht vergönnt, gleichsam in negativer Hinsicht einen Standard zu setzen.740 Gelegentlich wird vertreten, die Kombination aus wissenschaftlicher Erkenntnis, ärztlicher Erfahrung und professioneller Akzeptanz mache den Standard zur rechtlich verbindlichen Norm.741 Sofern aber das Recht nicht explizit auf den Standard verweist oder jener über Generalklauseln wie etwa die §§ 138, 157, 242, 826 BGB und § 228 StGB Eingang in das Rechtssystem findet, indem eine rechtliche Vorschrift eine außerrechtliche soziale Norm in Bezug nimmt, die ihrerseits den Standard in den – zum Beispiel berufsethischen – Bestand normativer Verhaltenserwartungen integriert hat742, kommt dem Standard keine eigene Normativität zu. Denn der Standard selbst ist nur ein kognitiv wirkender Wissenskomplex, der zunächst durch eine rechtliche oder soziale Norm inkorporiert werden muß, um normativ weiterverarbeitet werden zu können.743 Gegen eine Rechtsverbindlichkeit des medizinischen Standards spricht auch, daß eine Abweichung zum Wohle des Patienten immer möglich bleiben muß.744 So liegt zum Beispiel der Heilversuch außerhalb des medizinischen Standards der hergebrachten Therapieformen; für ihn wäre allerdings der Standard für das ärztliche Versuchshandeln zu beachten.745 Risiken drohen der Medizin infolge der Standardisierung aus zweierlei Richtung: Zum einen kann entgegen der Intention der Standards die Medizin auf den gegenwärtigen Stand festgeschrieben und in ihrer Weiterentwicklung behindert werden.746 Der wissenschaftliche Fortschritt bedingt indes eine ständige Entwicklung möglicher Behandlungsmethoden und damit auch ein Fortschreiten der Sorgfaltsanforderungen an den einzelnen Arzt. Insofern erscheint der folgende plakative Hinweis durchaus gerechtfertigt: „Die Außenseitermethode von gestern ist die 738 739

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BGH NJW 1961, 600; Larenz, Methoden, S. 464; Taupitz, Standesordnungen, S. 1116. BGH Z 5, 318, 319; 8, 138, 140; Taupitz, Standesordnungen, S. 1116; für den medizinrechtlichen Bereich: D. Hart, Haftungsrecht, in: Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 137, 142; Laufs, Arztrecht, Rn. 473. Vgl. hierzu Taupitz, Bindungen, NJW 1986, 2851, 2858; ähnlich BGH Z 8, 138, 141: „Das Recht achtet zwar... die ärztliche Sitte, aber nicht die Unsitte.“ So D. Hart, Leitlinien, MedR 1998, 8, 9 f. Luhmann, Recht, S. 87, betont, daß es für die weitere Verwendung im Rechtssystem keinen Unterschied macht, „ob auf rechtsexterne Normen (...) oder auf Wissenskomplexe verwiesen wird“. Vgl. zur Inkorporation des Standards auch Röhl, Rechtslehre, S. 528. Siehe oben, 3. Kapitel, IV. 4. Katzenmeier, Arzthaftung, S. 280. D. Hart, Leitlinien, MedR 1998, 8, 14. Katzenmeier, Arzthaftung, S. 281.

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

Schulmedizin von heute und der Behandlungsfehler von morgen.“747 Zum anderen kann insbesondere bei der Festlegung zulässiger Heilmethoden und Arzneimittel die Überbetonung wissenschaftlich erwiesener Wirksamkeit einem Wissenschaftsdogmatismus gleichkommen.748 Das letztere Problem dürfte durch den Übergang vom Stand der Wissenschaft zum die ärztlichen Erfahrungen berücksichtigenden medizinischen Standard abgemildert worden sein, doch drohen auch heute noch Gefahren durch bürokratische Eingriffe in die medizinische Wissenschaft. Dies betrifft vor allem den Standardbegriff im Krankenversicherungsrecht: Auch dort hat der Versicherte nach den §§ 2, 27 ff., 135 ff. SGB V Anspruch auf Leistungen, die dem Stand der medizinischen Erkenntnis entsprechen.749 Darüber hinaus ist auch der Arzt nach § 76 Abs. IV SGB V zur Beachtung der im bürgerlichen Vertragsrecht üblichen Sorgfalt verpflichtet.750 Da sich somit die Sorgfaltspflichten des Vertragsarztes nach den Anforderungen eines privatrechtlichen Behandlungsvertrages bestimmen, ist dieser auch gegenüber den Kassenpatienten an die Regeln der ärztlichen Kunst gebunden.751 Die Regeln der ärztlichen Kunst unter Beachtung des medizinischen Fortschritts – und mit ihnen der medizinische Standard – sind damit unabhängig von einer privaten oder gesetzlichen Versicherung des Patienten Maßstab jeder ärztlichen Behandlung.752 Dennoch muß nach den Vorgaben des SGB V die Qualität der ärztlichen Leistungen nicht nur dem „allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse“ entsprechen (§ 2 Abs. I S. 3 SGB V), sondern nach § 12 Abs. I S. 1 SGB V auch auf die Gebote der Wirtschaftlichkeit und Erforderlichkeit Rücksicht nehmen. Damit besteht bereits heute neben der berufsrechtlichen Pflicht zur Qualitätssicherung (§ 5 BO der Sächs. LÄK) für den Vertragsarzt mit den auf Wirtschaftlichkeit ausgerichteten Vorgaben des Sozialrechts (§§ 135 ff. SGB V) eine bundesgesetzliche Verpflichtung.753 Die Vermengung der vertragsärztlichen Qualitätssicherung durch die Richtlinien nach § 92 SGB V mit den durch den Berufsstand entwickelten Anforderungen an den medizinischen Standard wird durch den Harmonisierungsauftrag in § 137b SGB V und die Zusammenarbeit zwischen der KBV, der BÄK und wei747 748

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Schroeder-Printzen, Anmerkung, MedR 1996, 376, 379. Vgl. hierzu den bei Kriele, Rechtsbegriff, NJW 1976, 355, 357, geschilderten Fall. Kriele wendet sich nachdrücklich gegen eine Beeinflussung des Streites wissenschaftlicher Meinungen durch staatliche Lenkungsversuche. Pointiert ausgedrückt: „Der Standpunkt, daß Heilungen besser unterlassen würden, als daß man sie mit wissenschaftlich nicht gesicherten Methoden erreicht, überschreitet die Grenzen ärztlicher Ethik. Der Heilungsbegriff wird dann einer überwiegenden Idee – dem Vorrang der wissenschaftlichen Erkenntnis untergeordnet.“ Das Zitat ist zu finden bei Kriele, S. 357. Heinze, Heilbehandlung, MedR 1996, 252, 255. Zu den typischen Merkmalen des Arztvertrages und seiner Einordnung als Dienstvertrag ohne geschuldeten Gesundheitserfolg Taupitz, Bindungen, NJW 1986, 2851, 2857. Wiegand, Kassenarztrecht, Einführung, Rn. 24. Heinze, Heilbehandlung, MedR 1996, 252, 255. Heinze, Heilbehandlung, MedR 1996, 252, 257. Bedenken gegen die Verlagerung landesrechtlichen Berufsrechts in die Bundeskompetenz bei Laufs, FS Deutsch, S. 625, 629 ff., und G. Schneider, Berufsfreiheit, MedR 1998, 151, 152.

5. Abschnitt. Der Einfluß nichtrechtlicher Normen auf das Arztrecht

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teren Verbänden in der Arbeitsgemeinschaft zur Förderung der Qualitätssicherung in der Medizin noch zunehmen.754 Zwar kommt dieser Arbeitsgemeinschaft nur eine Koordinierungsfunktion und die Befugnis zur Abgabe von Empfehlungen zu, ohne daß hiermit konkrete Entscheidungskompetenzen verbunden wären, die Tendenz hin zu einer einheitlichen Standardisierung scheint jedoch vorprogrammiert.755 Die Wünschbarkeit solch einer gegenseitigen Beeinflussung bis hin zur Vermischung medizinischer Standards mit dem Wirtschaftlichkeitsgebot des Sozialrechts steht freilich auf einem anderen Blatt.756 Der Gesetzgeber wäre wohl besser beraten gewesen, den Vorrang des Berufsrechts vor dem Leistungserbringungsrecht der Sozialversicherung757 unangetastet zu lassen, als das Risiko einzugehen, daß die Sorgfaltsanforderungen an die Ärzte insgesamt dem Einfluß des Wirtschaftlichkeitsgebotes unterfallen. Auch die Zuweisung der Koordinierungsfunktion an eine neue Arbeitsgemeinschaft, die in ihren Legitimationsdefiziten den Institutionen des Vertragsarztrechts kaum nachsteht, wird man nicht als verfassungsrechtlich lobenswerten Glücksgriff bezeichnen können. 4. Die Eignung von Leitlinien zur Dokumentation des medizinischen Standards Das Zustandekommen und der typische Inhalt der Leitlinien medizinischer Fachgesellschaften wurden bereits vorgestellt.758 Auch wurde auf ihre Untauglichkeit als allgemeinverbindliche Rechtsnormen verwiesen, da ihre Normsetzer sich nicht auf eine Rechtsetzungsermächtigung berufen können.759 Möglich bliebe damit nur eine Rezeption der Leitlinien durch das Recht oder eine auf vereinsrechtlichen Grundsätzen beruhende Verbindlichkeitsanordnung für die Mitglieder der jeweiligen Fachgesellschaft.760 Im Zusammenhang mit dem medizinischen Standard wird den Leitlinien über diese beiden Möglichkeiten hinaus noch eine weitere Wirkung zugesprochen: So sollen die Leitlinien in der Lage sein, Standards zu setzen, zu modifizieren oder auch nur deklaratorisch festzustellen.761 Nach den Vorstellungen ihrer Normsetzer kommt den von ihnen entwickelten Leitlinien keine rechtliche Bindungswirkung zu; auch als normkonkretisierende haftungsrechtliche Vorschriften sollen sie nicht herhalten und weder den Arzt

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D. Hart, Leitlinien, MedR 1998, 8, 12. Siehe hierzu auch Katzenmeier, Arzthaftung, S. 298. Schirmer, Kassenarztrecht, MedR 1997, 431, 451. Kritisch z. B. D. Hart, Leitlinien, MedR 1998, 8, 12 Fn. 32. Zu diesem oben, 4. Abschnitt, IV. Siehe oben, 3. Abschnitt, IV. Wie Fn. 758, sowie Laufs, in: Laufs / Uhlenbruck, Handbuch, § 5 Rn. 11. Ebenso Francke, Sozialrecht, in: Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 171, 174. Siehe zu ersterem weiterhin Katzenmeier, Arzthaftung, S. 280, und Pitschas, Empirie, in: Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 239, 254; zu letzterem oben, 3. Abschnitt, I., IV. D. Hart, Leitlinien, MedR 1998, 8, 10; Laufs, in: Laufs / Uhlenbruck, Handbuch, § 5 Rn. 11.

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

noch den Richter im Arzthaftungsprozeß binden können.762 Hierzu bemerkt die AWMF als maßgebliche Dachorganisation leitlinienherausgebender Gesellschaften: „Leitlinien sind höchstens am Rande Instrumente der Qualitätssicherung. Kritisch sieht die AWMF alle Aktivitäten, die geeignet sein könnten, die klaren Grenzen zwischen Leitlinien und Qualitätssicherungs-Richtlinien zu verwischen... Ebenso strikt wird von den Fachgesellschaften jeder Versuch abgelehnt, die ihrer Natur nach juristisch unverbindlichen, als Hilfe zur Entscheidungsfindung zu verstehenden Leitlinien in irgend einer Form "verbindlich" zu machen.“763 Hinter dieser ablehnenden Haltung dürfte die Befürchtung stehen, von den Ärzten durch Leitlinien geschaffene Standards würden von den Gerichten zur Beurteilung von Sorgfaltspflichtverletzungen herangezogen.764 Da die Verfasser ihren Empfehlungen mithin keinen Normgeltungsanspruch beilegen, scheidet eine auf privatrechtlichem Wege zu erreichende Verbindlichkeit gegenüber den Mitgliedern aus. Die Bedeutung der Leitlinien für den medizinischen Standard wird im juristischen Schrifttum dagegen uneinheitlich beurteilt: So verfechten einzelne Autoren, daß alles ärztliche Handeln in einem gesellschaftlichen und rechtlichen Rahmen stattfinde, so daß die Ärzteschaft nicht frei über die Verbindlichkeit ihrer Leitlinien entscheiden könne.765 Den Leitlinien soll deshalb der medizinische Standard entnommen werden können, „wenn sie valide und reproduzierbar sind“.766 Damit müßten letztlich auch Abweichungen von einer Leitlinie als Behandlungsfehler anzusehen sein, denn die Abweichung vom medizinischen Standard, der die Anforderungen an die erforderliche Sorgfalt festlegt, ist grundsätzlich ein Behandlungsfehler.767 Die Leitlinien würden damit die Wirkung eines antizipiertes Sachverständigengutachtens entfalten, in dem „keine... individuell-ärztliche, sondern eine institutionell-ärztliche Bewertung“ der Übereinstimmung der konkreten Behandlung mit dem medizinischen Standard abgegeben wird.768 Da die Leitlinien gemäß ihrem Geltungsanspruch aber Abweichungen erlauben, sollen sie nur eine „Haftungsimmunisierung“ bewirken: Hat der Arzt eine Leitlinie befolgt, so soll ihm „prinzipiell kein Behandlungsfehler vorgeworfen werden“ können.769 Der 762

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So die AWMF unter http://www.uni-duesseldorf.de/WWW/AWMF/ll/index.html vom 04.08.2003. Zustimmend Wienke, Leitlinien, MedR 1998, 172, 174. Aus: http://www.uni-duesseldorf.de/WWW/AWMF/awmf-frp.htm vom 06.03.2002. So bereits Buchborn, Standard, MedR 1993, 328, 329 f., 332. Auch Wienke, Leitlinien, MedR 1998, 172, gibt zu bedenken, „daß Leitlinien... gerade nicht der Standardisierung und damit den forensisch bedeutsamen Kontrollmöglichkeiten dienen“, sondern der Qualitätssicherung. D. Hart, Leitlinien, MedR 1998, 8. Andererseits gibt auch Hart zu, daß nur unter Rückgriff auf medizinisches Fachwissen festgelegt werden kann, was juristisch gesehen als Standard zu beurteilen ist. D. Hart, Leitlinien, MedR 1998, 8, 11. So D. Hart, Leitlinien, MedR 1998, 8, 13. Mittlerweile finden sich bei Hart auch Formulierungen, welche die Möglichkeit eines Abweichens von einer Leitlinie anerkennen; siehe hierzu D. Hart, Haftungsrecht, in: Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 137, 141, 142. D. Hart, Leitlinien, MedR 1998, 8, 12. D. Hart, Leitlinien, MedR 1998, 8, 12; ders., Haftungsrecht, in: Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 144.

5. Abschnitt. Der Einfluß nichtrechtlicher Normen auf das Arztrecht

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Fall, daß sich Leitlinien aufgrund des Fehlens eines einheitlichen autorisierten Leitlinienherausgebers widersprechen, soll schließlich als Indiz für einen fehlenden medizinischen Standard oder zumindest für seine Variationsbreite sprechen.770 Für das Verhältnis zwischen Leitlinien und medizinischem Standard erscheint indes eine differenzierendere Betrachtung angezeigt: Die Leitlinien repräsentieren nämlich höchstens den jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis und praktischen Erfahrung zum Zeitpunkt ihres Erlasses; sie können deshalb durch neuere Erkenntnisse in einen Widerspruch zum Stand der ärztlichen Kunst und zum medizinischen Standard geraten.771 Für den Arzt würde eine Verbindlicherklärung von Leitlinien bedeuten, daß er sich nicht nur über deren Inhalt informieren muß, um sie befolgen zu können, sondern daß er zugleich zu überprüfen hat, ob die Leitlinien noch dem Standard entsprechen.772 Der medizinische Standard kann deshalb den Leitlinien gegenüber als vorrangig bezeichnet werden. Da die Leitlinien nur den Standard eines bestimmten historischen Augenblicks wiedergeben, taugen sie als verbindliche Normen ebenso wenig wie als verbindliche Festschreibung des Standards.773 Letztlich ist es also lediglich der medizinische Standard, der insofern verbindlich ist, als er den Gerichten zur Konkretisierung gesetzlicher Generalklauseln dient, nicht dagegen die ihn in Vergangenheit, Gegenwart oder Zukunft nur wiedergebende Leitlinie.774 Nicht zu übersehen sind schließlich Leitlinien, die mit dem Anspruch einer Standardmodernisierung auftreten; sie vermögen mangels einer Regelungsermächtigung einen neuen Standard nicht unmittelbar zu setzen, sondern können erst mit Hilfe der Akzeptanz der Ärzteschaft zur Durchsetzung eines neueren Standards beitragen.775 Eine Befolgung von Leitlinien wirkt demnach nicht stets haftungsbefreiend; ebenso wie sie bei Nichtbefolgung stets eine haftungsbegründende Wirkung zeigt.776 Auch die Wünschbarkeit einer verbindlichen Leitliniengebung erscheint mehr als fraglich. So mahnen die negativen Folgen einer Überreglementierung ebenso wie die damit verbundene weitere Einschränkung der Therapiefreiheit des Arztes

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D. Hart, Leitlinien, MedR 1998, 8, 14; ders., Haftungsrecht, in: Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 137, 145. Insoweit auch D. Hart, Leitlinien, MedR 1998, 8, 13. Vgl. D. Hart, Leitlinien, MedR 1998, 8, 13. Anders D. Hart, Haftungsrecht, in: Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 137, 141: „Sie [die Leitlinien; Anmerkung durch den Verfasser] stellen einen medizinischen Standard im Zeitpunkt ihrer Verabschiedung fest.“ Ähnlich bereits Herschel, Regeln, NJW 1968, 617, 618. Auch Dressler, Rechtsstreit, in: Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 161, 164, spricht sich für eine am Einzelfall ausgerichtete Überprüfung der Einhaltung des medizinischen Standards aus, welche nicht durch den Rückgriff auf „eine wie immer geartete Bindungswirkung im Rechtssinne“ der Leitlinien ausgeschlossen werden darf. Auf standardmodernisierende Leitlinien verweist auch Dressler, Rechtsstreit, in: Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 161. Diese Möglichkeit übersieht dagegen D. Hart, Haftungsrecht, in: Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 137, 141. Vgl. hierzu auch Fn. 773. Wie hier Dressler, Rechtsstreit, in: Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 161, 163; ebenso Wienke, Leitlinien, MedR 1998, 172, 173.

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

zu einem sorgsamen Umgang mit dieser Normengruppe.777 Des weiteren kann auch die Intention der Herausgeber der Leitlinien nicht völlig übergangen werden: So muß im Bereich rechtlicher Normung neben die Kompetenz zur verbindlichen Festlegung eine entsprechende Normsetzungsabsicht treten.778 Dieser Verbindlichkeitsanspruch fehlt den Leitlinien aufgrund der ablehnenden Haltung der medizinischen Fachverbände und der AWMF. Zwar ist in erster Linie der Richter aufgerufen, selbst und auf normativem Wege den medizinischen Standard zu konkretisieren. Dafür aber Behandlungsvorschläge heranzuziehen, die – ähnlich einem Lehrbuch – lediglich als Empfehlung gedacht sind, erscheint bei der derzeitigen Ausgestaltung der haftungsrechtlichen Generalklauseln fragwürdig, da letztere anerkanntermaßen nur auf den medizinischen Standard, nicht dagegen auf eine Leitlinie verweisen. In praktischer Hinsicht sollten zudem die möglichen Folgen auf tatsächlicher Ebene nicht unberücksichtigt bleiben: So besteht die Befürchtung, daß die Fachgesellschaften die Erarbeitung weiterer Leitlinien einstellen könnten, wenn die Gerichte diese ungeprüft gegen die eigenen Berufsangehörigen verwenden.779 Trotz des an sich sinnvollen Ziels, Ärzten in Form von Leitlinien eine empfehlende Entscheidungshilfe an die Hand zu geben, bleibt zu befürchten, daß die zu beobachtende Leitlinienflut – entgegen den Absichten der Fachgesellschaften – vor den Gerichten zumindest zu einer Beweislastumkehr führen wird, so daß das Abweichen von einer Leitlinie auch juristisch einen Begründungszwang auferlegt.780 Denn wenn es den medizinischen Fachgesellschaften gelingt, im Wege der Empfehlung neue ärztliche Methoden und Therapien zu verbreiten, wird unweigerlich ein neuer Standard gesetzt. Dies ist weder durch Beteuerungen der Leitliniengeber zu verhindern noch juristisch zu beanstanden. Dann aber wird auch die Versuchung für die Gerichte groß sein, auf die Leitlinien als geschriebene Wissensquellen zurückzugreifen, anstatt den Inhalt des medizinischen Standards anderweitig herzuleiten. Letztlich würden die Leitlinien über diesen Umweg doch rechtliche Bedeutung erlangen. Um so deutlicher ist deshalb darauf hinzuweisen, daß der Standard das Maß der Dinge bleiben muß, nicht dagegen die Leitlinie, möge sie auch zu einem bestimmten historischen Zeitpunkt mit diesem übereinstimmen. Vor allem sollte in diesem Zusammenhang die Vergänglichkeit der Leitlinien bewußt bleiben: Anders als eine Rechtsnorm, welche in Kraft bleibt, bis sie aufgehoben oder durch eine andere Norm ersetzt wird, können Leitlinien unbemerkt veralten und außer „Geltung“ geraten. Bereits aus diesem Umstand erhellt sich, daß eine Leitlinie nicht die dem Recht typische Garantiefunktion hinsichtlich der Verläßlichkeit ihrer Verhaltensanforderung übernehmen kann. Von der unre777

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Taupitz, Bindungen, NJW 1986, 2851, 2858. Diese Gefahr wird auch von D. Hart, Leitlinien, MedR 1998, 8, gesehen. Vgl. hierzu auch Taupitz, Richtlinien, NJW 2003, 1145, 1146. Vgl. Taupitz, Standesordnungen, S. 1279: „Müßte ein Berufsstand befürchten, an den eigenen Normen im Sinne der Schaffung einer Anspruchsberechtigung festgehalten zu werden, hätte dies zweifellos den Rückzug auf allgemeine Appelle und die Abschaffung konkreter Verhaltensanforderungen zur Folge.“ Wienke, Leitlinien, MedR 1998, 172, 173.

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flektierten Bezugnahme auf Leitlinien zur Auslegung gesetzlicher Generalklauseln ist daher abzuraten. Erforderlich ist vielmehr stets die Überprüfung, ob die herangezogene Leitlinie tatsächlich (schon oder noch) dem medizinischen Standard entspricht. 5. Dokumentationen der guten klinischen Praxis Auf dem Gebiet der Zulassung und klinischen Prüfung von Arzneimitteln (vgl. die §§ 21 ff., 40 ff. AMG) lassen sich eine Reihe von Regeln der „guten klinischen Praxis“ (Good Clinical Practices – GCP) ausmachen, deren rechtliche Beurteilung im Zusammenhang mit dem medizinischen Standardbegriff und der Qualifikation der Leitlinien medizinischer Fachgesellschaften als eine mögliche Form seiner schriftlichen Fixierung angezeigt erscheint. Diese „gute klinische Praxis“ wird in den einschlägigen Dokumenten übereinstimmend als ethischer und wissenschaftlicher Standard für die Planung, Durchführung und Dokumentation klinischer Prüfungen am Menschen bezeichnet.781 Eine erste Niederlegung der guten klinischen Praxis findet sich in der Bekanntmachung des BMJFFG von Grundsätzen für die ordnungsgemäße Durchführung der klinischen Prüfung von Arzneimitteln (Good Clinical Practices – GCP) vom 9.12.1987. Ziel dieser Bekanntmachung war die Konkretisierung der Vorgaben des AMG nach einem dem Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis entsprechenden Prüfplan. Die darin aufgestellten Grundsätze sollten nach der vorangestellten Einleitung als „Richtschnur nach Art eines vorgefertigten Gutachtens“ angesehen werden. Abweichungen waren nach Nr. 1.6 der Bekanntmachung ausdrücklich zugelassen, jedoch einer besonderen Begründungspflicht unterworfen. Eine geplante, revidierte Fassung der Bekanntmachung wurde wegen aufkeimender Aktivitäten der Europäischen Gemeinschaft nicht mehr veröffentlicht.782 Am 11.7.1990 hat auch der Ausschuß für Arzneispezialitäten der EG-Kommission (CPMP) eine Gute Klinische Praxis für die klinische Prüfung von Arzneimitteln in der Europäischen Gemeinschaft verabschiedet.783 Ziel dieser ausdrücklich als Empfehlung bezeichneten Leitlinie war es, „Grundsätze für Standards der guten klinischen Praxis 781

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Siehe das Glossar in: Gute Klinische Praxis für die klinische Prüfung von Arzneimitteln in der Europäischen Gemeinschaft vom Juli 1990 (Dokument III/3976/88 – EN – FINAL – der EG-Kommission), abgedruckt bei Sander, Arzneimittelrecht, Anhang I / 40 (31. Lieferung, Stand: April 1997) und die Einführung der harmonisierten ICHLeitlinie zur Guten Klinischen Praxis für die EU, Japan und die USA, abgedruckt bei Sander, Arzneimittelrecht, Anhang II / 40h1 (36. Lieferung, Stand: September 1999), sowie Art. 1 Abs. II der Richtlinie 2001/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4.4.2001 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Anwendung der guten klinischen Praxis bei der Durchführung von klinischen Prüfungen mit Humanarzneimitteln. Hintergrund war der Entwurf der noch zu besprechenden Richtlinie 2001/20/EG. Hierzu Sander, Arzneimittelrecht I, § 40 AMG, Erläuterung 1 (35. Lieferung, Stand: August 1999). Bezüglich der Fundstelle siehe Fn. 781.

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Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

bei der Durchführung von Studien mit Arzneimitteln beim Menschen in der EWG aufzustellen.“784 Die bislang letzte Aufzeichnung einer „guten klinischen Praxis“ stammt von der Internationalen Konferenz zur Harmonisierung technischer Anforderungen in Zulassungsverfahren (ICH). Deren harmonisierte ICH-Leitlinie zur Guten Klinischen Praxis für die EU, Japan und die USA (ICH-GCP) wurde vom Ausschuß für Arzneispezialitäten der EG-Kommission (CPMP) am 17.7.1996 genehmigt; die eigene Leitlinie des CPMP soll danach nur noch für klinische Prüfungen Anwendung finden, die vor dem 17.1.1997 begonnen wurden. Als Ziel der ICH-GCP-Leitlinie wird ebenfalls angegeben, einen einheitlichen Standard der klinischen Prüfung setzen zu wollen.785 Bei den Leitlinien des Ausschusses für Arzneispezialitäten der EG-Kommission (CPMP) und der ICH handelt es sich um rechtlich nicht verbindliche Empfehlungen.786 Das ergibt sich zum einen aus dem fehlenden Geltungsanspruch beider Regelwerke787; bei der ICH-GCP darüber hinaus aus einer fehlenden Ermächtigung zur verbindlichen Normsetzung. Auch die CPMP-Leitlinie wurde nicht in der Form verbindlicher gemeinschaftsrechtlicher Rechtsakte erlassen. Beide Leitlinien erheben allerdings den Anspruch, einen Standard für klinische Prüfungen zu schaffen. Daraus wird in der Literatur gelegentlich gefolgert, beide Dokumente würden „maßgeblich“ den aktuellen Stand von Wissenschaft und Technik beschreiben.788 Nach den bereits im Zusammenhang mit den Leitlinien medizinischer Fachgesellschaften dargestellten Problem der Vergänglichkeit von Standards kann dem so nicht zugestimmt werden. Vielmehr ist darauf hinzuweisen, daß sich das ausdrücklich in den Leitlinien zur „guten klinischen Praxis“ niedergelegte Bestreben, einen einheitlichen Standard erst zu schaffen789, nicht mit der Aussage in Einklang bringen läßt, beide Leitlinien würden den bereits geltenden Standard dokumentieren. Insofern bliebe wieder im Einzelnen zu prüfen, ob sich ein der ICH-GCP-Leitlinie entsprechender Standard schon durchgesetzt hat und noch als aktuell angesehen werden kann. Wie auch bei den Leitlinien medizinischer Fachgesellschaften kommt den Leitlinien zur „guten klinischen Praxis“ keine eigene Verbindlichkeit zu – auch nicht als verbindliche Festsetzung des medizinischen Standards. Verbindlichkeit können die dort niedergelegten Regelungen freilich durch eine Inkorporation in den rechtlichen Bereich erlangen. So wurden aus der CPMPLeitlinie die Datenschutzbestimmungen des § 40 Abs. I S. 1 Nr. 2 AMG sowie die Vorschriften bezüglich der Ethikkommission in § 40 Abs. I S. 2 AMG in das deut784 785 786

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Aus dem Vorwort des Dokuments. Aus der Einführung der ICH-GCP. Sander, Arzneimittelrecht I, § 40 AMG, EG-Vorbemerkung (37. Lieferung, Stand: Juli 2000). So ist in der Einführung der ICH-GCP zu lesen: „Diese Leitlinie sollte... eingehalten werden.“ (Hervorhebungen durch den Verfasser). Sander, Arzneimittelrecht I, § 40 AMG, EG-Vorbemerkung (37. Lieferung, Stand: Juli 2000) sowie Erläuterung 1 (35. Lieferung August 1999). So ausdrücklich auch die von Sander, Arzneimittelrecht I, § 40 AMG, Erläuterung 1 (35. Lieferung, Stand: August 1999), übernommene Formulierung.

5. Abschnitt. Der Einfluß nichtrechtlicher Normen auf das Arztrecht

263

sche Arzneimittelrecht übernommen.790 Damit hat sich der Gesetzgeber die Ideen der Leitlinie zu eigen gemacht und im AMG als verbindliche Rechtsnorm ausgestaltet. Besonderheiten gegenüber der Anwendung sonstiger gesetzlicher Bestimmungen ergeben sich bei einem Rückgriff auf diese Normen deshalb nicht. Einen anderen Weg geht indes die Europäische Gemeinschaft: In einer Richtlinie zur Angleichung nationaler Vorschriften auf dem Gebiet klinischer Prüfungen791 verfolgt die Gemeinschaft das Ziel, die Regeln der „guten klinischen Praxis“ verbindlich vorzuschreiben.792 Dazu bestimmt Art. 1 Abs. III der Richtlinie, daß Grundsätze und Leitlinien der guten klinischen Praxis von der Kommission der Europäischen Gemeinschaft im Verfahren nach Art. 21 Abs. II der Richtlinie zu verabschieden und gegebenenfalls zu aktualisieren sind.793 Innerhalb der gemeinschaftsrechtlichen Rechtsakte handelt es sich damit nur um eine Ermächtigung der Kommission, in einem differenzierten Verfahren die Grundsätze guter klinischer Praxis gemeinschaftsweit festzulegen. Ob die Kommission hierbei die Vorgaben der ICH-GCP-Leitlinie aufgreift oder sich zu einer eigenständigen Regelung entschließt, ist zumindest rechtlich disponibel, da die von der Richtlinie in Bezug genommenen Grundsätze und Leitlinien als Normen der Kommission der Europäischen Gemeinschaft gelten. Freilich wird durch die Vereinheitlichungstendenzen ein starker faktischer Druck dahingehend bestehen, die unter Rücksicht auf die Interessen Japans und der USA ausgehandelten ICH-GCP-Leitlinien unverändert zu übernehmen. Als rechtlich problematisch könnte sich die Umsetzung der Richtlinie in die nationale Rechtsordnung erweisen. Denn den Grundsätzen und Leitlinien der Kommission kommt weder als Bestandteil einer umsetzungsbedürftigen Richtlinie, noch – aufgrund der fehlenden Verabschiedung in einer der europarechtlich zulässigen verbindlichen Rechtsformen – aus sich selbst heraus Verbindlichkeit für den Einzelnen zu. Geltung können die Leitlinien der Kommission daher nur durch eine entsprechende Anordnung in den nationalen Umsetzungsvorschriften erlangen. Da aber die Richtlinie der EG die Leitlinien ihrer Kommission für die Mitgliedsstaaten verbindlich vorgibt, handelt es sich bei letzteren nicht mehr um Empfehlungen 790

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Sander, Arzneimittelrecht I, § 40 AMG, EG-Vorbemerkung (37. Lieferung, Stand: Juli 2000). Es handelt sich um die Richtlinie 2001/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. 4. 2001 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Anwendung der guten klinischen Praxis bei der Durchführung von klinischen Prüfungen mit Humanarzneimitteln. Sander, Arzneimittelrecht I, § 40 AMG, EG-Vorbemerkung (37. Lieferung, Stand: Juli 2000). Siehe auch Art. 1 Abs. II der Richtlinie, in dem die gute klinische Praxis als „Katalog international anerkannter ethischer und wissenschaftlicher Qualitätsanforderungen“ bezeichnet wird, die „eingehalten werden müssen“ (Hervorhebungen durch den Verfasser). Art. 21 Abs. II der Richtlinie 2001/20/EG verweist seinerseits auf die Art. 5, 7 und 8 des Beschlusses des Rates vom 28.6.1999 zur Festlegung der Modalitäten für die Ausübung der der Kommission übertragenen Durchführungsbefugnisse (Beschluß 1999/ 468/EG).

264

Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

oder eine unverbindliche Dokumentation des Standards, sondern um Regeln mit rechtsnormgleicher Wirkung. Eine Bezugnahme auf die von den Mitgliedsstaaten unverändert zu übernehmenden Leitlinien kann danach nur als statische oder dynamische Verweisung ausgestaltet werden. Der Referentenentwurf für ein zwölftes Gesetz zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 25.04.2003 sieht hierfür eine dynamische Verweisung vor.794 Zwar wird nach Nr. 23 des Entwurfes in § 40 Abs. I AMG nur statisch auf die Richtlinie 2001/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. April 2001 verwiesen. Die Richtlinie selbst verweist dann jedoch dynamisch auf die von der Europäischen Kommission herauszugebenden Leitlinien. Wegen der massiven rechtsstaatlichen Bedenken gegen dynamische Verweisungen795 bliebe dem nationalen Gesetzgeber dringend zu raten, den aufgrund der zu erwartenden Anpassungen zugegebenermaßen aufwendigeren Weg über eine lediglich statische Bezugnahme zu wählen. 6. Zur rechtlichen Wirkung schriftlicher Niederlegungen von Standards als antizipierte Sachverständigengutachten Die vorstehenden Ausführungen haben deutlich gemacht, daß den zahlreichen schriftlichen Fixierungen des medizinischen Standards keine Rechtsetzungsermächtigung zu Grunde liegt. Auch sind sie aus den bereits erwähnten Gründen nicht mit dem Standard gleichzusetzen.796 Überhaupt bleibt die schriftliche Niederlegung des auf Dynamik angelegten medizinischen Standards ein rechtspolitisch fragwürdiges Unterfangen. Rechtstheoretisch wäre es aber zum Beispiel möglich, mit Hilfe einer Verweisung Leitlinien privatrechtlicher Organisationen in das Recht zu inkorporieren. Jedoch bleibt darauf hinzuweisen, daß aus verfassungsrechtlichen Gründen nur eine statische Verweisung auf die Leitlinien privatrechtlich organisierter Verbände zulässig ist, während eine dynamische Verweisung auch hier als verfassungswidrig angesehen werden müßte.797 Mehrfach wurden in den zurückliegenden Ausführungen deshalb arztrechtlich relevante, aber rechtlich unverbindliche Normen als antizipierte Sachverständigengutachten eingestuft. Dies betrifft sowohl die ohne gesetzliche Ermächtigung von der BÄK herausgegebenen Richtlinien als auch die Leitlinien medizinischer Fachgesellschaften bzw. diejenigen der CPMP und der ICH zur guten klinischen Praxis.798 Anknüpfend an die Darstellung der Ausfüllung gesetzlicher Generalklauseln durch den Richter, soll an dieser Stelle auf die Besonderheiten bei antizipierten Sachverständigengutachten eingegangen werden. Ausgangspunkt ist wiederum die Erkenntnis, daß der Richter zur Konkretisierung einer wertausfüllungsbedürftigen Generalklausel soziale Normen zwar heran-, diese aber einer Prüfung

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Der Entwurf ist einzusehen unter http://www.bmgs.bund.de/download/gesetze/entwuerfe/AenderungArzneimittelgesetz.pdf vom 20.08.2003. Siehe hierzu bereits oben, 4. Abschnitt, II. 5. Siehe hierzu oben, 4. Karpen, Verweisung, S. 132 ff. Vgl oben, 3. Abschnitt, II. 2., IV.

5. Abschnitt. Der Einfluß nichtrechtlicher Normen auf das Arztrecht

265

auf ihre Vereinbarkeit mit der Rechtsordnung unterziehen muß.799 Dabei können Äußerungen von Standesvertretungen ebenso wie demoskopische Erhebungen zur Ermittlung sozialer Normen verwendet und prozeßrechtlich als Gutachten verwertet werden.800 Selbst technische Regelwerke könnten als antizipierte Sachverständigengutachten Einfluß gewinnen.801 Während technische Regeln aber als „Ergebnis eines von Sachverstand getragenen, an den sicherheitstechnischen und ökonomischen Notwendigkeiten orientierten Interessenausgleichs“802 anzusehen sind und bereits ein Abwägungsergebnis beinhalten, dienen Standesauffassungen nur der Information des Gerichts, welches dann selbst eine juristische Bewertung vorzunehmen hat.803 Wie bei einem gewöhnlichen Gutachten hat das Gericht darüber hinaus in Fällen antizipierter Sachverständigengutachten – zusätzlich zur Überprüfung der Standesauffassungen auf ihre Vereinbarkeit mit der Rechtsordnung – im Rahmen der freien richterlichen Beweiswürdigung zu entscheiden, ob ihm das Gutachten überzeugend erscheint.804 Aufzeichnungen von Standesauffassungen durch entsprechende Verbände sind für den Richter danach nur Dokumente einer für ihn unverbindlichen Auffassung und damit lediglich ein Hilfsmittel bei der Ermittlung der zu berücksichtigenden Wertungsfaktoren.805 Grund hierfür ist der Umstand, daß den Standesorganisationen keine Befugnis zur Auslegung rechtlicher Generalklauseln zusteht.806 Eine Bindung des Richters an die Auslegung von Gesetzes-

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Vgl. oben, II. 2. BGH JZ 1963, 225; Mertens, MüKo, § 826 Rn. 38; Taupitz, Standesordnungen, S. 1175 f.; Vieweg, Sachverständigengutachten, NJW 1982, 2473, 2474 ff. Dies ist allerdings umstritten. Dafür – wenn auch u. U. mit Einschränkungen – sprechen sich aus: BVerwG E 55, 250, 256; Breuer, Entwicklung, NJW 1977, 1025, 1029; ders., Rezeption, AöR 101 (1976), 46, 80 ff., insbes. S. 82; ders., Verwaltungsvorschriften, DVBl. 1978, 28, 34 f.; Marburger, Sachverstand, S. 61 ff.; Nicklisch, Regelwerke, NJW 1983, 841 ff.; Taupitz, Standesordnungen, S. 1177; Vieweg, Sachverständigengutachten, NJW 1982, 2473, 2474 ff. Kritisch dagegen Gusy, Vollzugsauftrag, DVBl. 1987, 497, und Krebs, Rechtsetzung, VerwArch 70 (1979), 259, 263. Ablehnend schließlich Braun, Kompetenznormen, VerwArch 76 (1985), 24, 158, 178 f., und Rittstieg, Sachverständigengutachten, NJW 1983, 1098 ff. Marburger, Regeln, S. 423; Taupitz, Standesordnungen, S. 1177. Taupitz, Standesordnungen, S. 1178. Greger, in: Zöller, ZPO, § 412 Rn. 1; Hartmann, in: Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 412 Rn. 1; Karpen, Verweisung, S. 133; Taupitz, Standesordnungen, S. 1180. Auch nach Vesting, Standesrecht, NJW 1997, 1605, 1606, besitzen die Normen der BÄK keine verbindliche Konkretisierungswirkung, sondern sind höchstens „als eine Expertenmeinung bei der Feststellung der Regeln der ärztlichen Kunst“ anzusehen. Ähnlich Taupitz, Standesordnungen, S. 1118, 1144. Taupitz, Standesordnungen, S. 1179. Aus diesem Grunde sollte z. B. über die Aufklärungspflicht des Arztes nicht allein die Standesauffassung der Ärzte entscheiden können; vielmehr sind hier wegen der Betroffenheit der Patienten auch deren Interessen und die Wertentscheidungen der Rechtsordnung einzubeziehen. Hierzu BVerfG E 58,

266

Viertes Kapitel: Die Hierarchie arztrechtlicher Normen

normen durch die von Ärztekammern in rechtlich nicht verbindlichen Richtlinien niedergelegte Standesauffassung808 würde zudem zu einer höheren Bindung der Gerichte führen als dies durch gerichtlich überprüfbares und interpretierbares Satzungsrecht möglich wäre.809 Auch würden bloße Standesauffassungen nicht genügen, um Grundrechtseingriffe ohne eine ausdrückliche gesetzliche Bezugnahme auf diese Normen zu legitimieren.810 Kommt den Standesauffassungen damit kein erhöhter Richtigkeitsanspruch zu, bleibt auch ihr Beweiswert im Prozeß fraglich: Bei der vielfach anzutreffenden gesetzlichen Ausgestaltung als widerlegbare Vermutung könnte dann nicht dem Berufsangehörigen der Nachweis aufgebürdet werden, daß z. B. die Richtlinien der BÄK oder die Leitlinien der Fachgesellschaften nicht mehr dem Standard oder dem Stand von Wissenschaft und Technik entsprechen.811 Vielmehr hätte das Gericht selbst bei entsprechender Glaubhaftmachung diese Prüfung vorzunehmen.812 Dies gilt insbesondere dann, wenn wie in einem berufsgerichtlichen oder strafrechtlichen Verfahren die StPO Anwendung findet und ein Gutachten – einschließlich eines antizipierten Gutachtens – zum Nachteil des Angeklagten Verwendung finden soll.813 Doch auch im Zivilrecht gilt der Grundsatz, daß Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit des Gutachtens zu Lasten derjenigen Partei zu gehen haben, die aus dem Gutachten eine günstige Rechtsfolge herzuleiten gedenkt.814 Das Führen eines Gegenbeweises, der die Überzeugung des Gerichts hinreichend erschüttert, ist demnach ausreichend, um die Vermutung einer Wiedergabe des Standards oder des Standes von Wissenschaft und Technik durch Richtoder Leitlinien zu widerlegen.815

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208, 226 f.; Taupitz, Standesordnungen, S. 1162. Anderer Ansicht aber Weirich, Gedanken, DNotZ 1962, 11, 15. So vertreten vom OLG München, NJW 1966, 1170, 1171. Doepner, Grenzen, WRP 1977, 318, 327; Taupitz, Standesordnungen, S. 1142 f. BVerfG E 76, 171, 188. So aber Fleischmann, Berufe, S. 144; Kleine-Cosack, Standesrichtlinien, AnwBl. 1986, 505, 506; Kornblum, Werbeverbot, BB 1985, 65, 66; Schippel, Richtlinien, DNotZ 1963, 261, 264. Freilich steht bei diesen Autoren im Mittelpunkt, daß ein solcher Gegenbeweis überhaupt möglich ist. Zur Entwicklung im Anwaltsrecht nach dem Urteil des BVerfG ZIP 1987, 1559 siehe v. Westphalen, Verfassungswidrigkeit, ZIP 1988, 1. Kritisch zur Beweislastverteilung auch Kleine-Cosack, Autonomie, S. 65. Taupitz, Standesordnungen, S. 1181. Taupitz, Standesordnungen, S. 1181 f., beruft sich hierzu auf den aus § 244 Abs. IV S. 2 StPO herauszulesenden Amtsermittlungsgrundsatz. In § 72 sächs. HKaG findet sich für das berufsgerichtliche Verfahren eine Verweisung auf die Vorschriften der StPO. Taupitz, Standesordnungen, S. 1181. Taupitz, Standesordnungen, S. 1182. Zu den sich daraus ergebenden Anforderungen siehe BGH VersR 1983, 560, 561. Vgl. weiterhin einerseits Hartmann, in: Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann (47. Auflage), Einf. vor § 284 Anm. 3 B b; andererseits ders., a. a. O. (61. Auflage), Einf. vor § 284 Rn. 12.

5. Abschnitt. Der Einfluß nichtrechtlicher Normen auf das Arztrecht

267

III. Fazit Außerrechtliche Normen vermögen aus eigener Kraft keine rechtliche Verbindlichkeit zu erlangen. Dies gilt sowohl für die niedergelegten wie die ungeschriebenen Regeln der ärztlichen Ethik als auch für die zahlreichen Normen, Handlungsanweisungen und Empfehlungen, die von nicht zur Rechtsetzung ermächtigten Organisationen herausgegeben werden. Rechtlich bedeutsam werden solche Regeln erst dann, wenn sie das Recht selbst in Bezug nimmt. Dies kann zum einen durch direkte Verweisungen auf außerrechtliche Maßstäbe geschehen. Auch im Prozeß der Ausfüllung unbestimmter Rechtsbegriffe ist ein Rückgriff auf die Anschauungen der Praxis möglich und zum Teil sogar gesetzlich gefordert. So verweist eine Vielzahl von Normen auf den medizinischen Standard, die ärztliche Kunst oder den Stand von Wissenschaft und Technik. Vorsicht ist allerdings dort anzuraten, wo schriftlich fixierte, aber rechtlich unverbindliche Regelwerke den Anschein erwecken, einen Standard verläßlich zu dokumentieren. Hier bleibt zu betonen, daß derartige Festlegungen auch für die Gerichte bei der Auslegung von Generalklauseln nicht verbindlich sind. Vielmehr handelt es sich lediglich um eine von mehreren möglichen Expertenmeinungen, die nur als antizipierte Sachverständigengutachten Verwendung finden können. Die Auslegungsarbeit der Gerichte dagegen bleibt deshalb ein normativer Vorgang, der nicht starr an die Anschauungen und Gepflogenheiten der Praxis gebunden werden kann.

Fünftes Kapitel: Ergebnis

Nach einer Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse (I.) und einer wertenden Schlußbetrachtung (II.) werden die untersuchten Normarten mit ihren Ableitungszusammenhängen und Verflechtungen dargestellt, um einen möglichst anschaulichen Überblick über die Rangfolge der Rechtsquellen des Arztrechts zu geben (III.). I. Zusammenfassung 1. Die moderne kontinentaleuropäische Rechtsordnung ist eine positivierte, stufenförmig strukturierte Normenordnung, deren kontrafaktisch stabilisierte Verhaltensgebote mit Sanktionen unterlegt sind. Da Staaten für sich ein Rechtsund Gewaltmonopol in Anspruch nehmen, steht ihnen die Möglichkeit offen, die Befolgung von Rechtsnormen auch unter Rückgriff auf physischen Zwang zu erreichen und dem Rechtssystem damit im Widerstreit mit anderen Normenordnungen zur Durchsetzung zu verhelfen. 2. Die Lehre vom Stufenbau des Rechts gibt ein Programm vor, nach welchem Rechtsqualität und Rang einer Norm bestimmt werden können. Erforderlich ist hierfür die Feststellung eines Ableitungszusammenhanges im Sinne einer Rechtsetzungsermächtigungskette von der Verfassung als dem höchsten positiven Regelungskomplex bis hin zur zu beurteilenden Norm. Indem die Lehre vom Stufenbau des Rechts eine auf Ableitungszusammenhänge und Ermächtigungen beruhende Normenhierarchie aufstellt, verwirklicht sie zugleich das rechtstheoretisch und verfassungsdogmatisch verankerte Postulat von der Einheit der Rechtsordnung und hilft, Normwidersprüche unter Rückgriff auf Gültigkeits- und Rangkriterien zu beseitigen. 3. Höchste positive Norm der gesamten, bundesstaatlich geprägten deutschen Rechtsordnung ist das Grundgesetz. Es macht sich die Lehre vom Stufenbau des Rechts zu eigen, indem es für jede nachgeordnete Normart einen Stufenbau aus Rechtsetzungsermächtigungen vorgibt; jede Rechtsnorm muß daher mit der Verfassung in einem Ableitungszusammenhang stehen. 4. Im Verhältnis zum Landesrecht der einzelnen Bundesländer wird dieser Ableitungszusammenhang durch die Zuweisung von Gesetzgebungskompetenzen geschaffen, im Verhältnis zum Völkerrecht durch die Transformation völker-

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Fünftes Kapitel: Ergebnis

rechtlicher Bestimmungen in innerstaatliches Recht, hinsichtlich des Rechts der Europäischen Gemeinschaft durch die Übertragung von Hoheitsrechten. Dem Grundgesetz war es dabei unbenommen, im Rahmen der selbst gesteckten Grenzen dem sekundären Gemeinschaftsrecht nicht nur eine unmittelbare innerstaatliche Geltung, sondern auch einen Vorrang vor innerstaatlichem Recht einzuräumen. Möglich ist weiterhin die Bezugnahme auf außerrechtliche Normen im Wege der Verweisung oder bei der Ausfüllung rechtlicher Generalklauseln. 5. Die überstaatlichen Vorgaben für das Arztrecht bedürfen mit Ausnahme der Verordnungen der EG einer Umsetzung durch den nationalen Gesetzgeber. Auf Ebene des Völker- und Europarechts sind deshalb nur selten unmittelbar verbindliche arztrechtliche Regelungen zu finden. Dagegen erfährt das Arztrecht auf der Stufe nationaler Gesetze und Rechtsverordnungen eine umfangreiche Normierung. 6. Zahlreiche Ermächtigungen im Bereich des gesetzlich normierten Arztrechts ermöglichen eine untergesetzliche Normsetzung und damit eine weitere Konkretisierung von Rechtspflichten auch durch nicht in die unmittelbare Staatsverwaltung eingegliederte Stellen. Wichtigste Normart ist hierfür die gesetzlich ermächtigte Satzung öffentlich-rechtlicher Körperschaften. Dagegen besitzen Regelungen dieser Körperschaften, die ohne gesetzliche Ermächtigung oder unter Umgehung der gesetzlichen Anforderungen in einer nicht ermächtigten Form erlassen wurden, keine Rechtsverbindlichkeit. 7. Privatrechtlich organisierten Vereinen und Verbänden wie der BÄK stehen Regelungsbefugnisse nur im Rahmen der ihnen gewährten Vereinsautonomie und nur gegenüber den unmittelbaren Mitgliedern zu. Da ihnen darüber hinaus im Regelfalle keine Rechtsetzungskompetenzen verliehen wurden, kommt diesen Organisationen keine Regelungsbefugnis gegenüber Außenstehenden und ihren diesbezüglichen Normen mithin keine Rechtssatzqualität zu. Eine Ermächtigung zur Normsetzung wäre – obwohl rechtstheoretisch nicht ausgeschlossen – zudem grundgesetzwidrig, da hierbei nicht nur das Demokratiegebot und die Grundrechtsverpflichtung der staatlichen Gewalt empfindlich berührt, sondern auch die grundgesetzliche Kompetenzzuweisung zur Rechtsetzung umgangen würde. Unproblematisch wäre lediglich eine Inkorporation privatrechtlich gesetzter Normen in der Form einer statischen Verweisung. Eine dynamische Verweisung stößt dagegen auf dieselben verfassungsrechtlichen Grenzen wie eine Ermächtigung zur Normsetzung. Regelungstechnisch möglich bliebe ferner der gesetzliche Verweis auf eine sachverständige Meinung, solange damit keine Beweislastverschiebung zu Lasten von Grundrechtsträgern verbunden ist. 8. Die untergesetzlichen Normen des Vertragsarztrechts erfüllen zwar die Forderung der Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung nach einer vom Grundgesetz ausgehenden ununterbrochenen Ermächtigungskette. Die Ausgestaltung des SGB V durch den einfachen Gesetzgeber hält einer verfassungsrechtlichen Ü-

II. Abschließende Betrachtung

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berprüfung allerdings nur selten stand. So können lediglich die im SGB V ermächtigten Rechtsverordnungen sowie die Satzungen der Kassenärztlichen Vereinigungen als unbedenklich angesehen werden. Die Normsetzungsverträge, die Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen und z. T. auch die Satzungen der Krankenkassen verstoßen indes wegen der Umgehung rechtsstaatlicher, demokratischer und bundesstaatlicher Anforderungen gegen die verfassungsrechtlichen Anforderungen des Grundgesetzes. Gleiches gilt für die gesetzlich angeordneten Verweisungsnormen auf diese Normarten in den Satzungen der Selbstverwaltungskörperschaften. Die grundrechtliche Betroffenheit aller beteiligten Seiten drängt hier auf eine zügige Herstellung verfassungskonformer Zustände. Der durch den Gesetzgeber initiierte Rechtsformenmißbrauch könnte am leichtesten durch eine Regelung per Rechtsverordnung durch die parlamentarisch verantwortliche Ministerialbürokratie, aber auch durch einen grundlegenden Umbau der an der derzeitigen Normsetzung beteiligten Organisationen behoben werden. 9. Die ärztliche Ethik stellt ein eigenes Normsystem dar, welches nur durch Anordnung des Rechtssystems selbst Einfluß in letzterem zu gewinnen vermag. Dies gilt auch für sonstige, lediglich soziale Normen sowie für diejenigen Normarten, die zwar mit einem Rechtsgeltungsanspruch auftreten, denen wegen einer fehlenden Rechtsetzungsermächtigung oder dem Urteil der Verfassungswidrigkeit aber keine Rechtswirksamkeit zukommt. 10.Häufigste Inkorporationsform ist die Verweisung durch das Recht, entweder als direkter Verweis auf eine außerrechtliche Norm oder als Bezugnahme auf ethische Grundsätze, gute Sitten oder den medizinischen Standard innerhalb von Generalklauseln. Der Versuch, den medizinischen Standard in Form von Leitlinien festzuschreiben, stößt zum einen auf das Problem seiner Dynamik, denn durch eine Weiterentwicklung kann die Leitlinie veralten. Darüber hinaus sind Leitlinien nur eine von mehreren möglichen Meinungen sachverständiger Kreise. Ihnen kommt daher höchstens die Wirkung eines antizipierten Sachverständigengutachtens zu. Dies bedeutet nicht nur, daß der Richter abweichende Auffassungen als ebenso tauglich zur Dokumentation des medizinischen Standards ansehen muß, sondern auch, daß die bevorzugte Heranziehung der Ansichten einer bestimmten Organisation durch fragwürdige Beweislastregeln zu unterbleiben hat. II. Abschließende Betrachtung Die Untersuchung der Normstrukturen des Arztrechts hat gezeigt, daß eine rein rechtstheoretische Betrachtung nach den Vorgaben der Lehre vom Stufenbau des Rechts nicht ausreichend ist, die Verbindlichkeit von Normarten abschließend zu beurteilen. Sie kann trotz ihrer Übernahme in die verfassungsrechtlich-dogmatische Ebene nur einen notwenigen, nicht aber einen hinreichenden Maßstab für die Bewertung der Gültigkeit einer Rechtsnorm liefern.

272

Fünftes Kapitel: Ergebnis

Neben das Erfordernis einer Ermächtigung treten die aus dem Verfassungsrecht selbst gefolgerten Anforderungen an eine zulässige Normsetzung. Auf dieser dogmatischen Ebene geht es um die Frage, unter welchen Bedingungen und Voraussetzungen – formellen wie materiellen – die prinzipiell den Parlamenten in Bund und Ländern vorbehaltene Gesetzgebung unter diesen aufgeteilt und auf andere Verwaltungseinheiten delegiert werden darf. Jedem ermächtigten Normsetzer steht es mithin nur im Rahmen der ihm selbst eingeräumten Befugnisse frei, eine weitere Subdelegation an besondere Anforderungen zu knüpfen oder ganz auszuschließen. Dabei hat sich gezeigt, daß die Verwendung bewährter und wissenschaftlich aufbereiteter Rechtsquellenkategorien – wie etwa Gesetzen, Rechtsverordnungen und Satzungen, aber auch den klassischen Regelungsformen des Völkerrechts und dem Rechtsquellenkanon des gemeinschaftsrechtlichen Sekundärrechts – keine strukturbedingten Probleme hervorruft. Zwar können auch hier Normwidersprüche nicht generell ausgeschlossen werden, doch beschränken sich diese auf den Reglungsinhalt einer Norm oder entstammen einer Überschreitung eingeräumter Befugnisse. Dagegen bereitet es keine prinzipiellen Schwierigkeiten, derartige Widersprüche aufzulösen. Die Aussagen der Rechtsquellenlehre zu den hergebrachten Normarten der deutschen Rechtsordnung stellen sich damit als eine, auf eine bestimmte Rechtsordnung angewandte Ausprägung der allgemein-rechtstheoretischen Lehre vom Stufenbau des Rechts dar. Derart klare Kompetenzregelungen und Hierarchien bieten Rechtssicherheit und werden auch vom Demokratiegebot des Grundgesetzes eingefordert. Schafft dagegen ein Normsetzer innerhalb der Pyramide aus Ermächtigungen und Ermächtigten ein unstimmiges Gefüge aus unklaren Kompetenzen und ebenso unklaren Rechtsfolgen, ist dem nur schwer mit den Systematisierungen der Rechtsquellenlehre beizukommen. Ein Beispiel hierfür ist der Bereich des Vertragsarztrechts, in welchem der einfache Gesetzgeber seiner Phantasie weitgehend freien Lauf gelassen und sich mit der Kreation neuartiger Regelungsformen nicht zurückgehalten hat. Der Grund für den Rückgriff auf undurchschaubare Regelungen muß dabei nicht unbedingt im eigenen Unvermögen liegen, er kann auch politisches Kalkül sein. Ob der Gesetzgeber allerdings gut daran tut, die Klarheit im Bereich der Rechtssetzung zu opfern, darf bezweifelt werden. Erreichen die Verstöße gegen das Demokratie- und das Rechtstaatgebot schließlich Ausmaße wie im Vertragsarztrecht, liegt hierin nicht nur eine rechtswissenschaftlich zu mißbilligende Unsicherheit, sondern zugleich ein Verstoß gegen grundgesetzlich abgesicherte Prinzipien, an die auch der einfache Gesetzgeber gebunden ist. Derartige verfassungswidrige Normen sind – ebenso wie solche ohne jegliche Ermächtigung oder jene unter Mißbrauch einer Rechtsform aufgestellten – nichtig und damit rechtlich unverbindlich. Eine Hierarchie der Rechtsquellen ist demnach kein Selbstzweck, sondern aus guten Gründen auch vom Grundgesetz gefordert. Denn „klassische Rechtsquellen zeichnen sich aus durch eine klare Position im Rechtssystem: durch legitimierte Subjekte gesetzt, zustandegekommen aufgrund nachvollziehbarer Verfahrensregeln, mit Regeln über Anwendungs- und Geltungsvorrang; man weiß genau, wen sie binden, was im Kollisionsfall zu geschehen hat, kennt Fehlerfolgen und Ver-

III. Die Hierarchie arztrechtlich relevanter Normarten

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werfungskompetenzen.“1 Dem ist eigentlich nichts hinzuzufügen, gibt doch die klassische Rechtsquellenlehre „die rechtsstaatlich dringend gebotene klare Orientierung“.2 III. Die Hierarchie arztrechtlich relevanter Normarten Die nachfolgend angegebene Rangfolge der unmittelbar geltenden Rechtsquellen kann nur die wichtigsten Normarten in ihrem typischen Rangverhältnis erfassen. Andere Konstellationen sind im Einzelnen durchaus denkbar und mögen bei entsprechender und verfassungsrechtlich zulässiger Ausgestaltung der jeweiligen Ermächtigungsnorm auch in der Praxis vorkommen. Weiterhin bleibt darauf hinzuweisen, daß das nachfolgende hierarchieorientierte Schema einen Absolutheitsanspruch vortäuscht, der den vielfältigen Ausprägungen in der Praxis nicht immer gerecht wird. So machen oftmals andere Regelungsmechanismen wie Kompetenzaufteilungsvorschriften oder Spezialitätsregeln eine Lösung nach dem Rangkriterium von vornherein entbehrlich. (I) Verfassungsrecht3 1. einer Verfassungsänderung entzogenes Verfassungsrecht (z. B. Art. 1, 20 GG) 2. primäres, aber änderbares Verfassungsrecht 3. im Wege der Verfassungsänderung eingefügtes Verfassungsrecht (II) unmittelbar geltendes bzw. umgesetztes Gemeinschaftsrecht4 4. EG-Verordnungen

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Di Fabio, Rechtsquellen, NZS 1998, 449, 450. Wiederum Di Fabio, Rechtsquellen, NZS 1998, 449, 450. Eine Unterscheidung zwischen Normen der historisch ersten Fassung des Grundgesetzes und jenen nachfolgender Verfassungsänderungen ist insofern von Belang, als Normwidersprüche innerhalb der historisch ersten Verfassung nur mittels Konkordanzregeln in Ausgleich gebracht werden können, weil auch die Forderung nach einer widerspruchslosen Einheit der Rechtsordnung als ungeschriebener Grundsatz des Grundgesetzes innerhalb der Rangfolge nicht über sonstigen Normen der historisch ersten Verfassung stehen kann. Eine Rangfolge zwischen den unter 1.) und 2.) genannten Normgruppen ist aus diesem Grunde eigentlich nicht vorhanden. Die Unterscheidung gewinnt jedoch für den verfassungsändernden Gesetzgeber Bedeutung, da sich durch Verfassungsänderungen eingefügte Vorschriften an den formellen Erzeugungskriterien des Grundgesetzes ebenso messen lassen müssen wie an den unabänderlichen inhaltlichen Vorgaben. Es bleibt darauf hinzuweisen, daß das Verfassungsrecht seinen Geltungsanspruch für das aus ihm abgeleitete Gemeinschaftsrecht partiell zurücknimmt. Gemeinschaftsrechtliche Vorschriften sind deshalb, auch wenn sie in Form von Bundes- oder Landesgesetzen auftreten, z. B. von der strikten Bindung an die Grundrechte des Grundgesetzes befreit.

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Fünftes Kapitel: Ergebnis

5.

Gesetze zur Umsetzung von EG-Richtlinien (je nach Kompetenzzuweisung des Grundgesetzes als Bundes- oder Landesgesetze) einschließlich der ihnen zur Konkretisierung nachgeordneten Normarten wie z. B. Rechtsverordnungen

(III) inkorporiertes Völkerrecht5 6. Transformationsgesetze zur Inkorporation völkerrechtlicher Verträge (je nach Kompetenzzuweisung des Grundgesetzes als Bundes- oder Landesgesetze) 7. allgemeine Regeln des Völkerrechts (IV) sonstiges Bundesrecht 8. Bundesgesetze 9. Bundesrechtsverordnungen 10. subdelegierte Rechtsverordnungen 11. Satzungen von Bundeskörperschaften (V) sonstiges Landesrecht6 12. Landesverfassungen 13. durch Bundesgesetze ermächtigte Landesrechtsverordnungen7 14. einfache Landesgesetze 15. Landesrechtsverordnungen 16. subdelegierte Rechtsverordnungen 17. Satzungen von Landeskörperschaften (VI) Sonderformen untergesetzlicher Regelung im Vertragsarztrecht Im Vertragsarztrecht fügt das SGB V zwischen der Ebene des unmittelbar staatlich gesetzten Rechts (formelle Gesetze und Rechtsverordnungen) und den Satzungen der Krankenkassen und Kassenärztlichen Vereinigungen weitere Normarten ein. Eine Unterscheidung zwischen Bundes- und Landesrecht ist hierbei nicht sinnvoll, da das SGB V als Bundesgesetz auch die Ermächtigungen für die landes5

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7

Eine Überordnung der allgemeinen Regeln des Völkerrechts über gewöhnliches Bundesrecht ergibt sich aus Art. 25 S. 2 GG; ein Vorrang der völkerrechtliche Verträge transformierenden Gesetze über die allgemeinen Regeln des Völkerrechts aus dem Umstand der Abdingbarkeit letzterer durch erstere. Praktisch bedeutsamer als die durch Art. 31 GG angeordnete Rangfolge zwischen Bundes- und Landesrecht ist die Zuweisung von Kompetenzen durch das Grundgesetz. Kompetenzwidrig erlassenes Bundesrecht ist aufgrund seiner Verfassungswidrigkeit nichtig und bricht nicht entgegenstehendes, wirksames Landesrecht. Für die Überordnung des Bundesrechts auch über die Landesverfassungen bleibt Art. 31 GG aber dennoch von Bedeutung. Eine Einordnung dieses Normtyps zwischen Landesverfassung und Landesgesetz wurde gewählt, weil die durch Bundesrecht ermächtigten Landesrechtsverordnungen einerseits dem Zugriff des Landesgesetzgebers entzogen sind, andererseits ihre verfahrensrechtlichen Voraussetzungen in den Landesverfassungen finden.

III. Die Hierarchie arztrechtlich relevanter Normarten

275

spezifischen Organisationen enthält. Zu beachten bleibt, daß die Regelungen des Vertragsarztrechts gegenüber dem allgemeinen Berufsrecht ebenso wie z. B. gegenüber dem zivilen Haftungsrecht als subsidiär anzusehen sind. Die Rangfolge im Vertragsarztrecht nach dem SGB V lautet: 1. gesetzliche Vorgaben des SGB V 2. im SGB V ermächtigte Rechtsverordnungen 3. Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen8 4. Bundesmantelverträge, geschlossen zwischen der KBV und den Spitzenverbänden der Krankenkassen9 5. Gesamtverträge, geschlossen zwischen den Kassenärztlichen Vereinigungen und den Krankenkassen 6. Satzungen der einzelnen Organisationen wie z. B. Krankenkassen und Kassenärztlichen Vereinigungen (VII) Normen ohne oder mit lediglich beschränkter Rechtswirkung Durch private Verbände gesetztes Vereinsrecht vermag nur für die Mitglieder des Vereins Rechtswirkungen zu entfalten. Ethische und sonstige soziale Normen bleiben ebenso wie Standesauffassungen – selbst solche international organisierter Verbände (NGO´s) – und Normen mit fehlendem Rechtsgeltungsanspruch (z. B. EG-Empfehlungen, Leitlinien medizinischer Fachgesellschaften usw.) ohne eine durch das Recht selbst angeordnete Inkorporation in das Rechtssystem gänzlich ohne Rechtswirkung. Der medizinische Standard kann als ungeschriebene Regel angesehen werden, welcher durch einen Rückgriff auf tatsächliche Verhältnisse normativ verwertbare (juridifizierbare) Aussagen liefert.10 Er beschreibt die aus der üblichen Berufsausübung gewissenhafter Berufsangehöriger geschlußfolgerten, dem Berufsstand zumutbaren Erwartungen an die Berufsausübung. Rechtliche Bedeutung erlangt er infolge der Bezugnahme durch gesetzliche oder untergesetzliche Rechtsnormen.

8

9

10

Diese werden ebenso wie der Einheitliche Bewertungsmaßstab zu Bestandteilen der Bundesmantelverträge erklärt. Bundesmantelverträge sind nach § 82 Abs. I S. 2 SGB V Bestandteil der Gesamtverträge. Den Stand von Wissenschaft und Technik beschreibt Luhmann, Recht, S. 87, dagegen als „Wissenskomplex“. Gleichwohl kann der Stand von Wissenschaft und Technik auch normative Züge annehmen, wenn von Juristen aus dem technisch und wissenschaftlich Möglichen auf das rechtlich Gebotene geschlossen wird. Insoweit scheint jedoch innerhalb der Jurisprudenz zwischen dem kognitiv ermittelten Stand von Wissenschaft und Technik und den daraus gefolgerten normativen Anforderungen begrifflich nicht unterschieden zu werden.

276

Fünftes Kapitel: Ergebnis

Verfassungsgeber

verfassungsändernder Gesetzgeber

Grundgesetz

Abschluß völker-

Übertragung von Hoheits-

rechtlicher Verträge

rechten an die Europäische Gemeinschaft

Gesetze zur Umsetzung völkerrechtlicher Verträge

Verordnungen

Richtlinien

der EG

der EG

nationale Umsetzungsgesetze

nachgeordnete Vorschriften zur Umsetzung des Gemeinschaftsrechts

verbleibende nationale Kompetenzen gemäß den übernationalen, grundgesetzlich gebilligten Einschränkungen

Erzeugungsregeln (Verfahrensvorgaben und inhaltliche Grenzen) Rückwirkungen sonstige Einflüsse i. S. rechtlicher Vorgaben

Abb. 1. Einschränkungen gesetzgeberischer Befugnisse durch verfassungsrechtlich legitimierte überstaatliche Bindungen

III. Die Hierarchie arztrechtlich relevanter Normarten

Grundgesetz: verfassungsrechtliche Vorgaben gemäß den übernationalen, grundgesetzlich gebilligten Einschränkungen

Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen nach Sachmaterien

Landesverfassung

Bundesgesetze

Landesgesetze

Bundesrechts-

Landesrechts-

verordnungen

verordnungen

durch Bundesgesetze ermächtigte Landessubdelegierte Rechts-

rechtsverordnungen

verordnungen

subdelegierte Rechtsverordnungen

Grenze zwischen unmittelbarer Staatsverwaltung und autonomer Selbstverwaltung

Satzungen von Bun-

Satzungen von Lan-

deskörperschaften

deskörperschaften

Legende: Verfahrens- und Kompetenzregelungen ausschließlich Kompetenzzuweisungen

Abb. 2. Die Aufteilung der Gesetzgebungskompetenzen zwischen Bund und Ländern

277

278

Fünftes Kapitel: Ergebnis

Verfassungsrechtliche, europarechtliche und völkerrechtliche Vorgaben

„allgemeines“ Berufsrecht

Bundesgesetze (z. B. Berufszulassungsrecht)

Landesgesetze (Berufsrecht)

Satzungen der Landesärztekammer

Vorrang des gesamten Berufsrechts vor dem Kassenarztrecht aufgrund der ermächtigungsbegrenzenden Wirkung des ärztlichen Berufsrechts

Normen des Kassenarztrechts gemäß seinen internen Differenzierungen: gesetzliche Vorgaben des SGB V

Rechtsverordnungen

Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen

Bundesmantelverträge

Gesamtverträge

Satzungen der einzelnen Krankenkassen, Kassenärztlichen Vereinigungen usw.

Legende: hierarchisch bedingte Ableitungs- und Vorrangbeziehungen Vorrang aufgrund inhaltlicher Spezialitätsregelungen bzw. gesetzlicher Anordnung des SGB V

Abb. 3. Ausgewählte Bereiche arztrechtlicher Normen in ihren hierarchischen Verknüpfungen

Anhang

Anhang A – Europarechtliche Normen auf dem Gebiet des Arztrechts Um das Auffinden zusammengehöriger Regelungsbereiche zu erleichtern, sind die im Folgenden aufgeführten Rechtsquellen der Europäischen Gemeinschaft nach den Sachgebieten gegliedert, auf die im Text der Arbeit Bezug genommen wird. Innerhalb eines Sachgebietes entspricht die Reihenfolge der Verbindlichkeit der jeweiligen Regelung: so sind zunächst die unmittelbar und direkt geltenden Verordnungen und maßgeblichen Entscheidungen aufgeführt, danach die durch nationales Recht umsetzungsbedürftigen Richtlinien und schließlich die unverbindlichen Empfehlungen, Stellungnahmen und internen Beschlüsse. Zuletzt folgen die nicht dem eigentlichen Gemeinschaftsrecht zuzuordnenden, sondern nach völkerrechtlichen Grundsätzen zu beurteilenden Beschlüsse der im Rat vereinigten Vertreter der Mitgliedstaaten sowie die Abkommen der Europäischen Gemeinschaft mit Drittstaaten. Die aufgeführten Quellen sind der Textsammlung EUR-Lex der Europäischen Union entnommen (abrufbar unter http://www.europa.eu.int/eur-lex/de/). Die in der Textsammlung verwendeten Dokumentnummern wurden unter der Abkürzung DN in den Fußnoten angegeben. Die Rechtsquellen befinden sich auf dem Stand der Textsammlung vom 28.05.2003. I. Regelungen des ärztlichen Ausbildungs- und Niederlassungsrechts Sachgebiet 06.20.50 – Medizinische Tätigkeiten und medizinische Hilfstätigkeiten 1. Richtlinien  Richtlinie 81/1057/EWG des Rates vom 14. Dezember 1981 zur Ergänzung der Richtlinien 75/362/EWG, 77/452/EWG, 78/686/EWG und 78/1026/EWG über die gegenseitige Anerkennung der Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstigen Befähigungsnachweise des Arztes, der Krankenschwester und des Krankenpflegers, die für die allgemeine Pflege verantwortlich sind, des Zahnarztes und des Tierarztes hinsichtlich der erworbenen Rechte.1 1

ABl. L 385 31.12.1981 S. 25; Geändert durch 393L0016 (ABl. L 165 07.07.1993 S. 1); DN: 381L1057.

280

Anhang

 Richtlinie 85/432/EWG des Rates vom 16. September 1985 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über bestimmte pharmazeutische Tätigkeiten.2  Richtlinie 89/594/EWG des Rates vom 30. Oktober 1989 zur Änderung der Richtlinien 75/362/EWG, 77/452/EWG, 78/686/EWG, 78/1026/EWG und 80/154/EWG für die gegenseitige Anerkennung der Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstigen Befähigungsnachweise des Arztes, der Krankenschwester und des Krankenpflegers, die für die allgemeine Pflege verantwortlich sind, des Zahnarztes, des Tierarztes und der Hebamme sowie der Richtlinien 75/363/ EWG, 78/1027/EWG und 80/155/EWG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Tätigkeiten des Arztes, des Tierarztes und der Hebamme.3  Richtlinie 93/16/EWG des Rates vom 5. April 1993 zur Erleichterung der Freizügigkeit für Ärzte und zur gegenseitigen Anerkennung ihrer Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstigen Befähigungsnachweise.4 2. Unverbindliche sowie nur für den internen Bereich relevante Rechtsakte  75/367/EWG: Empfehlung des Rates vom 16. Juni 1975 zur klinischen Ausbildung des Arztes.5  75/364/EWG: Beschluß des Rates vom 16. Juni 1975 zur Einsetzung eines Beratenden Ausschusses für die ärztliche Ausbildung.6  75/365/EWG: Beschluß des Rates vom 16. Juni 1975 zur Einsetzung eines Ausschusses hoher Beamter für das öffentliche Gesundheitswesen.7  Erklärungen des Rates bei der Annahme der Texte über die Niederlassungsfreiheit und den freien Dienstleistungsverkehr für Ärzte in der Gemeinschaft.8  Entschließung des Rates vom 24. Juli 1997 betreffend Ärzte, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern.9 II. Arzneimittelrechtliche Regelungen Sachgebiete: 13.30.15 – Arzneispezialitäten; 2

3 4

5 6 7

8 9

ABl. L 253 24.09.1985 S. 34; Geändert durch 301L0019 (ABl. L 206 31.07.2001 S. 1); DN: 385L0432. ABl. L 341 23.11.1989 S. 19; DN: 389L0594. ABl. L 165 07.07.1993 S. 1; Geändert durch 194N; 397L0050 (ABl. L 291 24.10.1997 S. 35); 398L0021 (ABl. L 119 22.04.1998 S. 15); 398L0063 (ABl. L 253 15.09.1998 S. 24); 399L0046 (ABl. L 139 02.06.1999 S. 25); 301L0019 (ABl. L 206 31.07.2001 S. 1); DN: 393L0016. ABl. L 167 30.06.1975 S. 21; DN: 375H0367. ABl. L 167 30.06.1975 S. 17; DN: 375D0364. ABl. L 167 30.06.1975 S. 19; Geändert durch 380D0157 (ABl. L 033 11.02.1980 S. 15); DN: 375D0365. ABl. C 146 01.07.1975 S. 1; DN: 375Y0701(01). ABl. C 241 07.08.1997 S. 1; DN: 397Y0807(01).

Anhang A – Europarechtliche Normen auf dem Gebiet des Arztrechts

281

15.20.30 – Schutz der Gesundheit und der Sicherheit; 15.30 – Gesundheitsschutz 1. Verordnungen  Verordnung (EWG) Nr. 1768/92 des Rates vom 18. Juni 1992 über die Schaffung eines ergänzenden Schutzzertifikats für Arzneimittel.10  Verordnung (EWG) Nr. 2309/93 des Rates vom 22. Juli 1993 zur Festlegung von Gemeinschaftsverfahren für die Genehmigung und Überwachung von Human- und Tierarzneimitteln und zur Schaffung einer Europäischen Agentur für die Beurteilung von Arzneimitteln.11  Verordnung (EG) Nr. 297/95 des Rates vom 10. Februar 1995 über die Gebühren der Europäischen Agentur für die Beurteilung von Arzneimitteln.12  Verordnung (EG) Nr. 540/95 der Kommission vom 10. März 1995 zur Festlegung der Bestimmungen für die Mitteilung von vermuteten unerwarteten, nicht schwerwiegenden Nebenwirkungen, die innerhalb oder außerhalb der Gemeinschaft an gemäß der Verordnung (EWG) Nr. 2309/93 zugelassenen Humanoder Tierarzneimitteln festgestellt werden.13  Verordnung (EG) Nr. 541/95 der Kommission vom 10. März 1995 über die Prüfung von Änderungen einer Zulassung, die von einer zuständigen Behörde eines Mitgliedstaats erteilt wurde.14  Verordnung (EG) Nr. 542/95 der Kommission vom 10. März 1995 über die Prüfung von Änderungen einer Zulassung gemäß der Verordnung (EWG) Nr. 2309/93 des Rates.15  Verordnung (EG) Nr. 1662/95 der Kommission vom 7. Juli 1995 zur Festlegung der Modalitäten für die Anwendung gemeinschaftlicher Beschlußverfahren für die Zulassung von Arzneimitteln oder Tierarzneimitteln.16  Verordnung (EG) Nr. 2141/96 der Kommission vom 7. November 1996 über die Prüfung eines Antrags auf Übertragung einer Zulassung für ein in den Geltungsbereich der Verordnung (EWG) Nr. 2309/93 des Rates fallendes Arzneimittel.17  Verordnung (EG) Nr. 141/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1999 über Arzneimittel für seltene Leiden.18

10 11

12

13 14

15

16 17 18

ABl. L 182 02.07.1992 S. 1; Geändert durch 194N; DN: 392R1768. ABl. L 214 24.08.1993 S. 1; Durchgeführt durch 395R1662 (ABl. L 158 08.07.1995 S. 4); Geändert durch 398R0649 (ABl. L 088 24.03.1998 S. 7); DN: 393R2309. ABl. L 035 15.02.1995 S. 1; Geändert durch 398R2743 (ABl. L 345 19.12.1998 S. 3); DN: 395R0297. ABl. L 055 11.03.1995 S. 5; DN: 395R0540. ABl. L 055 11.03.1995 S. 7; Geändert durch 398R1146 (ABl. L 159 03.06.1998 S. 31); DN: 395R0541. ABl. L 055 11.03.1995 S. 15; Geändert durch 398R1069 (ABl. L 153 27.05.1998 S. 11); DN: 395R0542. ABl. L 158 08.07.1995 S. 4; DN: 395R1662. ABl. L 286 08.11.1996 S. 6; DN: 396R2141. ABl. L 018 22.01.2000 S. 1; DN: 300R0141.

282

Anhang

 Verordnung (EG) Nr. 847/2000 der Kommission vom 27. April 2000 zur Festlegung von Bestimmungen für die Anwendung der Kriterien für die Ausweisung eines Arzneimittels als Arzneimittel für seltene Leiden und von Definitionen für die Begriffe "ähnliches Arzneimittel" und "klinische Überlegenheit".19 2. Entscheidungen  93/583/EWG: Entscheidung der Kommission vom 28. Juli 1993 zur Erstellung des Verzeichnisses im Sinne von Artikel 8 der Verordnung (EWG) Nr. 339/93 des Rates.20  2001/571/EG: Entscheidung der Kommission vom 18. Juli 2001 über die von Deutschland mitgeteilten einzelstaatlichen Bestimmungen im Bereich der Pharmakovigilanz (Text von Bedeutung für den EWR) (Bekannt gegeben unter Aktenzeichen K(2001) 1974).21 3. Richtlinien  Richtlinie 2002/98/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 2003 zur Festlegung von Qualitäts- und Sicherheitsstandards für die Gewinnung, Testung, Verarbeitung, Lagerung und Verteilung von menschlichem Blut und Blutbestandteilen und zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG.22  Richtlinie 2002/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 06. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel.23  Richtlinie 65/65/EWG des Rates vom 26. Januar 1965 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über Arzneispezialitäten.24  Richtlinie 91/356/EWG der Kommission vom 13. Juni 1991 zur Festlegung der Grundsätze und Leitlinien der Guten Herstellungspraxis für zur Anwendung beim Menschen bestimmte Arzneimittel.25  Richtlinie 93/42/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über Medizinprodukte.26  Richtlinie 2001/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. April 2001 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mit-

19 20 21 22 23

24

25 26

ABl. L 103 28.04.2000 S. 5; DN: 300R0847. ABl. L 279 12.11.1993 S. 39; DN: 393D0583. ABl. L 202 27.07.2001 S. 46; DN: 301D0571. ABl. L 033 08.02.2003 S. 30; DN: 32002L0098. ABl. L 311 28.11.2001 S. 67; Geändert durch 32002L0098 (ABl. L 033 08.02.2003 S. 30); DN: 32001L0083. ABl. P 022 09.02.1965 S. 369; Geändert durch 366L0454 (ABl. P 144 05.08.1966 S. 2658); 375L0319 (ABl. L 147 09.06.1975 S. 13); 383L0570 (ABl. L 332 28.11.1983 S. 1); 387L0021 (ABl. L 015 17.01.1987 S. 36); 389L0341 (ABl. L 142 25.05.1989 S. 11) und 393L0039 (ABl. L 214 24.08.1993 S. 22); DN: 365L0065. ABl. L 193 17.07.1991 S. 30; DN: 391L0356. ABl. L 169 12.07.1993 S. 1; Geändert durch 398L0079 (ABl. L 331 07.12.1998 S. 1); 300L0070 (ABl. L 313 13.12.2000 S. 22) und 32001L0104 (ABl. L 006 10.01.2002 S. 50); DN: 393L0042.

Anhang A – Europarechtliche Normen auf dem Gebiet des Arztrechts

283

gliedstaaten über die Anwendung der guten klinischen Praxis bei der Durchführung von klinischen Prüfungen mit Humanarzneimitteln.27  Richtlinie 2003/32/EG der Kommission vom 23. April 2003 mit genauen Spezifikationen bezüglich der in der Richtlinie 93/42/EWG des Rates festgelegten Anforderungen an unter Verwendung von Gewebe tierischen Ursprungs hergestellte Medizinprodukte (Text von Bedeutung für den EWR).28  Richtlinie 2003/12/EG der Kommission vom 3. Februar 2003 zur Neuklassifizierung von Brustimplantaten im Rahmen der 93/42/EWG über Medizinprodukte (Text von Bedeutung für den EWR).29 4. Unverbindliche sowie nur für den internen Bereich relevante Rechtsakte  75/320/EWG: Beschluß des Rates vom 20. Mai 1975 betreffend die Einsetzung eines Pharmazeutischen Ausschusses.30  83/571/EWG: Empfehlung des Rates vom 26. Oktober 1983 zu den Versuchen mit Arzneispezialitäten im Hinblick auf deren Inverkehrbringen.31  87/176/EWG: Empfehlung des Rates vom 9. Februar 1987 zu den Versuchen mit Arzneispezialitäten im Hinblick auf deren Inverkehrbringen.32  Entschließung des Rates vom 20. Dezember 1995 über Orphan-Präparate.33  Entschließung des Rates vom 20. Dezember 1995 über die gegenseitige Anerkennung der Gültigkeit ärztlicher Verschreibungen in den Mitgliedstaaten.34  Entschließung des Rates vom 20. Dezember 1995 über Zubereitungen auf heilpflanzlicher Basis.35  Entschließung des Rates vom 20. Dezember 1995 über Generika.36  97/404/EG: Beschluß der Kommission vom 10. Juni 1997 zur Einsetzung eines Wissenschaftlichen Lenkungsausschusses.37  Schlußfolgerungen des Rates vom 29. Juni 2000 zu Arzneimitteln und zur Volksgesundheit.38  Entschließung des Rates vom 14. Dezember 2000 über Kinderarzneimittel.39  2003/296/EG: Beschluß der Kommission vom 28.04.2003 zur Ernennung der Mitglieder des Ausschusses für Arzneimittel für seltene Leiden (Text von Bedeutung für den EWR).40 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37

38 39

ABl. L 121 01.05.2001 S. 34; DN: 301L0020. ABl. L 105 26.04.2003 S. 18; DN: 32003L0032. ABl. L 028 04.02.2003 S. 43; DN: 32003L0012. ABl. L 147 09.06.1975 S. 23; DN: 375D0320. ABl. L 332 28.11.1983 S. 11; DN: 383H0571. ABl. L 073 16.03.1987 S. 1; DN: 387H0176. ABl. C 350 30.12.1995 S. 3; DN: 395Y1230(03). ABl. C 350 30.12.1995 S. 5; DN: 395Y1230(04). ABl. C 350 30.12.1995 S. 6; DN: 395Y1230(05). ABl. C 350 30.12.1995 S. 7; DN: 395Y1230(06). ABl. L 169 27.06.1997 S. 85; Geändert durch 300D0443 (ABl. L 179 18.07.2000 S. 13); DN: 397D0404. ABl. C 218 31.07.2000 S. 10; DN: 300Y0731(04). ABl. C 017 19.01.2001 S. 1; DN: 301Y0119(01).

284

Anhang

6. Abkommen mit Drittstaaten  Übereinkommen über die Ausarbeitung eines Europäischen Arzneibuchs.41  Protokoll zum Übereinkommen über die Ausarbeitung eines Europäischen Arzneibuchs.42 III. Regelungen in Bezug auf Drogenmißbrauch und Suchtprävention Sachgebiet 15.30 – Gesundheitsschutz 1. Verordnungen  Verordnung (EWG) Nr. 3677/90 des Rates vom 13. Dezember 1990 über Maßnahmen gegen die Abzweigung bestimmter Stoffe zur unerlaubten Herstellung von Suchtstoffen und psychotropen Substanzen.43  Verordnung (EWG) Nr. 3769/92 der Kommission vom 21. Dezember 1992 zur Durchführung und Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 3677/90 des Rates über Maßnahmen gegen die Abzweigung bestimmter Stoffe zur unerlaubten Herstellung von Suchtstoffen und psychotropen Stoffen.44  Verordnung (EWG) Nr. 302/93 des Rates vom 8. Februar 1993 zur Schaffung einer Europäischen Beobachtungsstelle für Drogen und Drogensucht.45  Verordnung (EG) Nr. 1485/96 der Kommission vom 26. Juli 1996 über Durchführungsverordnungen zur Richtlinie 92/109/EWG des Rates betreffend Erklärungen des Kunden über den Verwendungszweck von Stoffen, die zur unerlaubten Herstellung von Suchtstoffen und psychotropen Stoffen verwendet werden (Text von Bedeutung für den EWR).46

40 41

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43

44

45

46

ABl. L 106 29.04.2003 S. 35. ABl. L 158 25.06.1994 S. 19; Geändert durch 294A0625(02) (ABl. L 158 25.06.1994 S. 22); Angenommen durch 394D0358 (ABl. L 158 25.06.1994 S. 17); DN: 294A0625(01). ABl. L 158 25.06.1994 S. 22; Angenommen durch 394D0358 (ABl. L 158 25.06.1994 S. 17); DN: 294A0625(02). ABl. L 357 20.12.1990 S. 1; Geändert durch 392R0900 (ABl. L 096 10.04.1992 S. 1); 392R3769 (ABl. L 383 29.12.1992 S. 17); 301R0260 (ABl. L 039 09.02.2001 S. 11); 301R1116 (ABl. L 153 08.06.2001 S. 4); 32002R0988 (ABl. L 151 11.06.2002 S. 1) und 32002R1232 (ABl. L 180 10.07.2002 S. 5); DN: 390R3677. ABl. L 383 29.12.1992 S. 17; Geändert durch 300R1610 (ABl. L 185 25.07.2000 S. 30); 301R1251 (ABl. L 173 27.06.2001 S. 26) und 32002R1232 (ABl. L 180 10.07.2002 S. 5; DN: 392R3769. ABl. L 036 12.02.1993 S. 1; Geändert durch 394R3294 (ABl. L 341 30.12.1994 S. 7) und 300R2220 (ABl. L 253 07.10.2000 S. 1); DN: 393R0302. ABl. L 188 27.07.1996 S. 28; Geändert durch 300R1533 (ABl. L 175 14.07.2000 S. 75); DN: 396R1485.

Anhang A – Europarechtliche Normen auf dem Gebiet des Arztrechts

285

 Verordnung (EG) Nr. 2046/97 des Rates vom 13. Oktober 1997 über die NordSüd-Zusammenarbeit bei der Bekämpfung von Drogen und Drogenabhängigkeit.47 2. Richtlinien  Richtlinie 92/109/EWG des Rates vom 14. Dezember 1992 über die Herstellung und das Inverkehrbringen bestimmter Stoffe, die zur unerlaubten Herstellung von Suchtstoffen und psychotropen Stoffen verwendet werden.48 3. Unverbindliche sowie nur für den internen Bereich relevante Rechtsakte  Erklärung des Rates vom 13. Dezember 1993 zur Europäischen Woche der Suchtprävention.49  Schlußfolgerungen des Rates vom 24. Juli 1997 zu den Gesundheitsaspekten des Drogenproblems.50  Empfehlung des Rates vom 5. Juni 2001 zum Alkoholkonsum von jungen Menschen, insbesondere von Kindern und Jugendlichen.51 4. Erklärungen der im Rat vereinigten Vertreter der Mitgliedstaaten  Entschließung des Rates und der im Rat vereinigten Vertreter der Regierungen der Mitgliedstaaten vom 29. Mai 1986 betreffend den Alkoholmißbrauch.52  Entschließung des Rates und der im Rat vereinigten Minister für das Gesundheitswesen der Mitgliedstaaten vom 16. Mai 1989 betreffend ein Europäisches Datennetz über die gesundheitlichen Auswirkungen des Drogenmißbrauchs.53  Entschließung des Rates und der im Rat vereinigten Minister für das Gesundheitswesen vom 11. November 1991 zur Behandlung und Wiedereingliederung von Drogenabhängigen im Strafvollzug.54  Erklärung des Rates und der im Rat vereinigten Minister der Mitgliedstaaten für das Gesundheitswesen vom 15. Mai 1992 zur Europäischen Woche der Drogenbekämpfung.55 5. Abkommen mit Drittstaaten  Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Republik Bolivien über Grundstoffe und chemische Stoffe, die häufig für die unerlaubte Herstellung von Suchtstoffen oder psychotropen Substanzen verwendet werden.56 47 48

49 50 51 52 53 54 55

ABl. L 287 21.10.1997 S. 1; DN: 397R2046. ABl. L 370 19.12.1992 S. 76; Geändert durch 393L0046 (ABl. L 159 01.07.1993 S. 134); Durchgeführt durch 396R1485 (ABl. L 188 27.07.1996 S. 28); Geändert durch 301L0008 (ABl. L 039 09.02.2001 S. 31); DN: 392L0109. ABl. C 015 18.01.1994 S. 7; DN: 394Y0118(05). ABl. C 241 07.08.1997 S. 7; DN: 397Y0807(02). ABl. L 161 16.06.2001 S. 38; DN: 301H0458. ABl. C 184 23.07.1986 S. 3; DN: 486Y0723(02). ABl. C 185 22.07.1989 S. 1; DN: 489Y0722(01). ABl. C 304 23.11.1991 S. 7; DN: 491Y1123(03). ABl. C 148 12.06.1992 S. 3; DN: 492Y0612(04).

286

Anhang

 Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Republik Kolumbien über Grundstoffe und chemische Stoffe, die häufig für die unerlaubte Herstellung von Suchtstoffen oder psychotropen Substanzen verwendet werden.57  Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Republik Ecuador über Grundstoffe und chemische Stoffe, die häufig für die unerlaubte Herstellung von Suchtstoffen oder psychotropen Substanzen verwendet werden.58  Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Republik Peru über Grundstoffe und chemische Stoffe, die häufig für die unerlaubte Herstellung von Suchtstoffen oder psychotropen Substanzen verwendet werden.59  Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Republik Venezuela über Grundstoffe und chemische Stoffe, die häufig für die unerlaubte Herstellung von Suchtstoffen oder psychotropen Substanzen verwendet werden.60  Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und den Vereinigten Staaten von Mexiko über die Zusammenarbeit bei der Kontrolle von Grundstoffen und chemischen Stoffen, die häufig für die unerlaubte Herstellung von Suchtstoffen oder psychotropen Substanzen verwendet werden.61  Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und dem Königreich Norwegen über die Beteiligung Norwegens an der Arbeit der Europäischen Beobachtungsstelle für Drogen und Drogensucht - Erklärung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften.62  Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Republik Türkei über Vorprodukte und chemische Stoffe, die häufig für die unerlaubte Herstellung von Suchtstoffen und psychotropen Substanzen verwendet werden.63

56

57

58

59

60

61

62

63

ABl. L 324 30.12.1995 S. 3; Angenommen durch 395D0567 (ABl. L 324 30.12.1995 S. 1); DN: 295A1230(10). ABl. L 324 30.12.1995 S. 11; Angenommen durch 395D0568 (ABl. L 324 30.12.1995 S. 10); DN: 295A1230(11). ABl. L 324 30.12.1995 S. 19; Angenommen durch 395D0569 (ABl. L 324 30.12.1995 S. 18); DN: 295A1230(12). ABl. L 324 30.12.1995 S. 27; Angenommen durch 395D0570 (ABl. L 324 30.12.1995 S. 26); DN: 295A1230(13). ABl. L 324 30.12.1995 S. 35; Angenommen durch 395D0571 (ABl. L 324 30.12.1995 S. 34); DN: 295A1230(14). ABl. L 077 19.03.1997 S. 24; Angenommen durch 397D0184 (ABl. L 077 19.03.1997 S. 22); DN: 297A0319(01). ABl. L 257 11.10.2000 S. 24; Angenommen durch 300D0602 (ABl. L 257 11.10.2000 S. 23); DN: 200A1011(01). ABl. L 064 07.03.2003 S. 30; Angenommen durch 32003D0155 (ABl. L 064 07.03.2003 S. 28); DN: 22003A0307(01).

Anhang A – Europarechtliche Normen auf dem Gebiet des Arztrechts

287

IV. Regelungen in Bezug auf Doping Sachgebiet 15.30 – Gesundheitsschutz Erklärungen der im Rat vereinigten Vertreter der Mitgliedstaaten  Entschließung des Rates und der im Rat vereinigten Vertreter der Regierungen der Mitgliedstaaten vom 3. Dezember 1990 über eine Gemeinschaftsmaßnahme zur Bekämpfung von Doping (einschließlich Arzneimittelmißbrauch) im Sport.64  Erklärung des Rates und der im Rat vereinigten Minister für das Gesundheitswesen der Mitgliedstaaten vom 4. Juni 1991 über die Bekämpfung des Dopings (einschließlich des Arzneimittelmißbrauchs) im Sport.65  Entschließung des Rates und der im Rat vereinigten Vertreter der Regierungen der Mitgliedstaaten über einen Antidoping-Verhaltenskodex in Sport.66  Schlußfolgerungen des Rates und der im Rat vereinigten Vertreter der Regierungen der Mitgliedstaaten vom 4. Dezember 2000 zur Dopingbekämpfung.67 V. Regelungen mit epidemiologischen Bezug Sachgebiet 15.30 – Gesundheitsschutz 1. Entscheidungen  2000/57/EG: Entscheidung der Kommission vom 22. Dezember 1999 über ein Frühwarn- und Reaktionssystem für die Überwachung und die Kontrolle übertragbarer Krankheiten gemäß der Entscheidung Nr. 2119/98/EG des Europäischen Parlaments und des Rates.68  2000/96/EG: Entscheidung der Kommission vom 22. Dezember 1999 betreffend die von dem Gemeinschaftsnetz nach und nach zu erfassenden übertragbaren Krankheiten gemäß der Entscheidung Nr. 2119/98/EG des Europäischen Parlaments und des Rates.69  2002/253/EG: Entscheidung der Kommission vom 19. März 2002 zur Festlegung von Falldefinitionen für die Meldung übertragbarer Krankheiten an das Gemeinschaftsnetz gemäß der Entscheidung Nr. 2119/98/EG des Europäischen Parlaments und des Rates.70 64 65 66 67 68

69

70

ABl. C 329 31.12.1990 S. 4; DN: 490Y1231(02). ABl. C 170 29.06.1991 S. 1; DN: 491Y0629(01). ABl. C 044 19.02.1992 S. 1; DN: 492Y0219(01). ABl. C 356 12.12.2000 S. 1; DN: 400Y1212(01). Bekanntgegeben unter Aktenzeichen K(1999) 4016; ABl. L 021 26.01.2000 S. 32; DN: 300D0057. Bekanntgegeben unter Aktenzeichen K(1999) 4015; ABl. L 028 03.02.2000 S. 50; DN: 300D0096. Bekanntgegeben unter Aktenzeichen K(2002) 1043; ABl. L 086 03.04.2002 S. 44; DN: 32002D0253.

288

Anhang

2. Unverbindliche sowie nur für den internen Bereich relevante Rechtsakte  Schlußfolgerungen des Rates vom 13. Dezember 1993 zur Errichtung eines Epidemiologie-Netzes in der Gemeinschaft.71  Entscheidung Nr. 2119/98/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. September 1998 über die Schaffung eines Netzes für die epidemiologische Überwachung und die Kontrolle übertragbarer Krankheiten in der Gemeinschaft.72  Empfehlungen des Rates vom 15. November 2001 zur umsichtigen Verwendung antimikrobieller Mittel in der Humanmedizin (Text von Bedeutung für den EWR).73 3. Erklärungen der im Rat vereinigten Vertreter der Mitgliedstaaten  Entschließung des Rates und der im Rat vereinigten Gesundheitsminister der Mitgliedstaaten vom 13. November 1992 über die Überwachung und Kontrolle übertragbarer Krankheiten.74 VI. Regelungen im Bereich der Aktionsprogramme der europäischen Gemeinschaft Sachgebiet 15.30 – Gesundheitsschutz 1. Verordnungen  Verordnung (EG) Nr. 550/97 des Rates vom 24. März 1997 über die Aktionen zur HIV/Aids-Bekämpfung in den Entwicklungsländern.75 2. Unverbindliche sowie nur für den internen Bereich relevante Rechtsakte  Entschließung des Rates vom 13. Dezember 1993 bezüglich der künftigen Orientierungen für das Programm ,,Europa gegen den Krebs" im Anschluß an seine Bewertung für den Zeitraum 1987 – 1992.76  Entschließung des Rates vom 13. Dezember 1993 über die Verlängerung des im Rahmen des Programms ,,Europa gegen Aids" angenommenen Aktionsplans 1991-1993 bis Ende 1994.77  96/469/EG: Beschluß der Kommission vom 30. Juli 1996 zur Einsetzung eines Beratenden Ausschusses zur Krebsprävention (Text von Bedeutung für den EWR).78

71 72 73 74 75 76 77 78

ABl. C 015 18.01.1994 S. 6; DN: 394Y0118(04). ABl. L 268 03.10.1998 S. 1; DN: 398D2119. ABl. L 034 05.02.2002 S. 13; DN: 32002H0077. ABl. C 326 11.12.1992 S. 1; DN: 492Y1211(01). ABl. L 085 27.03.1997 S. 1; DN: 397R0550. ABl. C 015 18.01.1994 S. 1; DN: 394Y0118(01). ABl. C 015 18.01.1994 S. 4; DN: 394Y0118(02). ABl. L 192 02.08.1996 S. 31; DN: 396D0469.

Anhang A – Europarechtliche Normen auf dem Gebiet des Arztrechts

289

 Beschluß Nr. 1786/2002/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über ein Aktionsprogramm der Gemeinschaft im Bereich der öffentlichen Gesundheit (2003-2008) – Erklärungen der Kommission.79 3. Erklärungen der im Rat vereinigten Vertreter der Mitgliedstaaten  Entschließung des Rates und der im Rat vereinigten Vertreter der Regierungen der Mitgliedstaaten vom 7. Juli 1986 über ein Aktionsprogramm der Europäischen Gemeinschaften gegen den Krebs.80  Entschließung der im Rat vereinigten Vertreter der Regierungen der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften vom 29. Mai 1986 betreffend AIDS.81  Entschließung des Rates und der im Rat vereinigten Minister für das Gesundheits-wesen der Mitgliedstaaten vom 22. Dezember 1989 über die AIDS-Bekämpfung.82  Entschließung des Rates und der im Rat vereinigten Vertreter der Regierungen der Mitgliedstaaten vom 29. Mai 1986 über ein Aktionsprogramm der Gemeinschaft im Bereich der Toxikologie zum Zwecke des Gesundheitsschutzes.83 VII. Regelungen über Bluttransfusionen und Blutprodukte Sachgebiet 15.30 – Gesundheitsschutz 1. Richtlinien  Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 2003 zur Festlegung von Qualitäts- und Sicherheitsstandards für die Gewinnung, Testung, Verarbeitung, Lagerung und Verteilung von menschlichem Blut und Blutbestandteilen und zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG.84 2. Unverbindliche sowie nur für den internen Bereich relevante Rechtsakte  Schlußfolgerungen des Rates vom 13. Dezember 1993 über die Selbstversorgung der Europäischen Gemeinschaft mit Blut.85  Entschließung des Rates vom 2. Juni 1995 über die Sicherheit von Bluttransfusionen und die Selbstversorgung mit Blut in der Gemeinschaft.86  Entschließung des Rates vom 12. November 1996 über eine Strategie für die Sicherheit von Blut und die Selbstversorgung mit Blut in der Gemeinschaft.87 79 80 81 82 83 84 85 86 87

ABl. L 271 09.10.2002 S. 1; DN : 32202D1786. ABl. C 184 23.07.1986 S. 19; DN: 486Y0723(05). ABl. C 184 23.07.1986 S. 21; DN: 486Y0723(06). ABl. C 010 16.01.1990 S. 3; DN: 490Y0116(01). ABl. C 184 23.07.1986 S. 1; DN: 41986Y0723(01). ABl. L 033 08.02.2003 S. 30; DN: 32003L0098. ABl. C 015 18.01.1994 S. 6; DN: 394Y0118(03). ABl. C 164 30.06.1995 S. 1; DN: 395Y0630(01). ABl. C 374 11.12.1996 S. 1; DN: 396Y1211(01).

290

Anhang

 98/463/EG: Empfehlung des Rates vom 29. Juni 1998 über die Eignung von Blut- und Plasmaspendern und das Screening von Blutspenden in der Europäischen Gemeinschaft.88 VIII. Regelungen weiterer Einzelmaßnahmen im Bereich des Gesundheitsschutzes Sachgebiet 15.30 – Gesundheitsschutz 1. Entscheidungen  2002/364/EG: Entscheidung der Kommission vom 7. Mai 2002 über gemeinsame technische Spezifikationen für In-vitro-Diagnostika (Text von Bedeutung für den EWR).89 2. Richtlinien  Richtlinie 97/43/Euratom des Rates vom 30. Juni 1997 über den Gesundheitsschutz von Personen gegen die Gefahren ionisierender Strahlung bei medizinischer Exposition und zur Aufhebung der Richtlinie 84/466/Euratom.90  Richtlinie 98/79/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Oktober 1998 über In-vitro-Diagnostika.91 3. Unverbindliche sowie nur für den internen Bereich relevante Rechtsakte  Entschließung des Rates vom 2. Juni 1994 betreffend Herz-KreislaufErkrankungen.92  Schlußfolgerungen des Rates vom 30. April 1998 zu den transmissiblen spongiformen Enzephalopathien (TSE).93  1999/519/EG: Empfehlung des Rates vom 12. Juli 1999 zur Begrenzung der Exposition der Bevölkerung gegenüber elektromagnetischen Feldern (0 Hz 300 GHz).94  Entschließung des Rates vom 8. Juni 1999 zur Antibiotikaresistenz "Eine Strategie gegen die mikrobiologische Bedrohung".95  Entschließung des Rates vom 18. November 1999 zur Förderung der psychischen Gesundheit.96 88 89

90 91

92 93 94 95 96

ABl. L 203 21.07.1998 S. 14; DN: 398H0463. Bekannt gegeben unter Aktenzeichen K(2002) 1344; ABl. L 131 16.05.2002 S. 17; DN: 32002D0364. ABl. L 180 09.07.1997 S. 22; DN: 397L0043. ABl. L 331 07.12.1998 S. 1; Geändert durch 299D0166 (ABl. L 061 01.03.2001 S. 17); DN: 398L0079. ABl. C 165 17.06.1994 S. 3; DN: 394Y0617(02). ABl. C 169 04.06.1998 S. 2; DN: 398Y0604(02). ABl. L 199 30.07.1999 S. 59; DN: 399H0519. ABl. C 195 13.07.1999 S. 1; DN: 399Y0713(01). ABl. C 086 24.03.2000 S. 1; DN: 300Y0324(01).

Anhang A – Europarechtliche Normen auf dem Gebiet des Arztrechts

291

4. Erklärungen der im Rat vereinigten Vertreter der Mitgliedstaaten  Entschließung des Rates und der im Rat vereinigten Vertreter der Regierungen der Mitgliedstaaten vom 29. Mai 1986 über ein Aktionsprogramm der Gemeinschaft im Bereich der Toxikologie zum Zweck des Gesundheitsschutzes.97  Entschließung des Rates und der im Rat vereinigten Vertreter der Regierungen der Mitgliedstaaten vom 29. Mai 1986 zur Einführung eines europäischen Notfall- Ausweises.98  Entschließung des Rates und der im Rat vereinigten Vertreter der Regierungen der Mitgliedstaaten vom 16. Juni 1986 betreffend den Schutz der Dialysepatienten durch größtmögliche Verringerung der Aluminiumexposition.99  Entschließung des Rates und der im Rat vereinigten Vertreter der Regierungen der Mitgliedstaaten vom 3. Dezember 1990 zur Verbesserung von Prävention und Behandlung akuter Vergiftungen beim Menschen.100 IX. Regelungen von allgemeiner gesundheitsrelevanter Natur Sachgebiet 15.30 – Gesundheitsschutz 1. Unverbindliche sowie nur für den internen Bereich relevante Rechtsakte  Entschließung des Rates vom 2. Juni 1994 zum Aktionsrahmen im Bereich der öffentlichen Gesundheit.101  Entschließung des Rates vom 20. Dezember 1995 über die Einbeziehung der Erfordernisse des Gesundheitsschutzes in die Gemeinschaftspolitiken.102  Entschließung des Rates vom 12. November 1996 über die Einbeziehung der Erfordernisse des Gesundheitsschutzes in die Gemeinschaftspolitiken.103  Entschließung des Rates vom 4. Dezember 1997 betreffend den Bericht zur gesundheitlichen Situation der Frauen in der Europäischen Gemeinschaft.104  Schlußfolgerungen des Rates vom 30. April 1998 über die Einbeziehung der Erfordernisse des Gesundheitsschutzes in die Gemeinschaftspolitiken.105  Schlußfolgerungen des Rates vom 26. November 1998 über den künftigen gemeinschaftlichen Aktionsrahmen im Bereich der öffentlichen Gesundheit.106  Schlußfolgerungen des Rates vom 8. Juni 1999 über die Einbeziehung der Erfordernisse des Gesundheitsschutzes in die Gemeinschaftspolitiken.107 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107

ABl. C 184 23.07.1986 S. 1; DN: 486Y0723(01). ABl. C 184 23.07.1986 S. 4; DN: 486Y0723(03). ABl. C 184 23.07.1986 S. 16; DN: 486Y0723(04). ABl. C 329 31.12.1990 S. 6; DN: 490Y1231(03). ABl. C 165 17.06.1994 S. 1; DN: 394Y0617(01). ABl. C 350 30.12.1995 S. 2; DN: 395Y1230(02). ABl. C 374 11.12.1996 S. 3; DN: 396Y1211(03). ABl. C 394 30.12.1997 S. 1; DN: 397Y1230(01). ABl. C 169 04.06.1998 S. 1; DN: 398Y0604(01). ABl. C 390 15.12.1998 S. 1; DN: 398Y1215(01). ABl. C 195 13.07.1999 S. 4; DN: 399Y0713(02).

292

Anhang

 Entschließung des Rates vom 18. November 1999 zur Sicherstellung des Gesundheitsschutzes in allen Gemeinschaftspolitiken und -maßnahmen.108  Entschließung des Rates vom 29. Juni 2000 zu Maßnahmen im Bereich der gesundheitsrelevanten Faktoren.109 2. Erklärungen der im Rat vereinigten Vertreter der Mitgliedstaaten  Entschließung des Rates und der im Rat vereinigten Vertreter der Regierungen der Mitgliedstaaten vom 3. Dezember 1990 über ein Aktionsprogramm der Gemeinschaft betreffend Ernährung und Gesundheit.110  Entschließung des Rates und der im Rat vereinigten Minister für das Gesundheitswesen vom 11. November 1991 über richtungsweisende Entscheidungen in der Gesundheitspolitik.111  Entschließung des Rates und der im Rat vereinigten Minister für das Gesundheitswesen vom 11. November 1991 über Gesundheit und Umwelt.112  Entschließung des Rates und der im Rat vereinigten Minister für das Gesundheitswesen vom 27. Mai 1993 über die künftigen Maßnahmen im Bereich der öffentlichen Gesundheit.113

Anhang B – Völkerrechtliche Verträge auf dem Gebiet des Arztrechts Die folgende Auflistung gibt einen Überblick über die völkerrechtlichen Verträge, die einen Bezug um Arztrecht aufweisen können. Die Angaben sind dem Fundstellennachweis B des Bundesgesetzblattes 2002, Sachgebiet XI.: Schutz der Gesundheit, der Natur und der Umwelt; 1. Gesundheitswesen, entnommen. Im Bereich multilateraler Abkommen weisen folgende Verträge einen verstärkten Bezug zur ärztlichen Tätigkeit auf: I. Allgemein gesundheitsrelevante Abkommen     

108 109 110 111 112 113

Internationales Sanitätsabkommen vom 21. 6. 1926. Internationales Sanitätsabkommen für die Luftfahrt vom 12. 4. 1933. zum Schutz gegen das Denguefieber vom 25. 7. 1934. Internationale Gesundheitsvorschriften Nr. 2 vom 25. 5. 1951. über den Austausch von Reagenzien zur Blutgruppenbestimmung vom 14. 5. 1962. ABl. C 086 24.03.2000 S. 3; DN: 300Y0324(02). ABl. C 218 31.07.2000 S. 8; DN: 300Y0731(03). ABl. C 329 31.12.1990 S. 1; DN: 490Y1231(01). ABl. C 304 23.11.1991 S. 5; DN: 491Y1123(01). ABl. C 304 23.11.1991 S. 6; DN: 491Y1123(02). ABl. C 174 25.06.1993 S. 1; DN: 493Y0625(01).

Anhang B – Völkerrechtliche Verträge auf dem Gebiet des Arztrechts

293

 Internationale Gesundheitsvorschriften vom 25. 7. 1969.  Übereinkommen gegen Doping vom 16.11.1989. II. Organisatorische und verwaltungstechnische Abkommen  über die Abschaffung der Konsulatssichtvermerke auf den Gesundheitspässen vom 22. 12. 1934.  über die Abschaffung der Gesundheitspässe vom 22. 12. 1934.  Abkommen über die Leichenbeförderung vom 10. 2. 1937.  die Satzung der Weltgesundheitsorganisation vom 22. 7. 1946.  über die Gutscheinhefte für die Instandsetzung von Prothesen vom 17. 12. 1962.  über die Gewährung ärztlicher Betreuung an Personen bei vorübergehendem Aufenthalt vom 17. 10. 1980. III. Abkommen im Bereich des Arzneimittelrechts  über das Europäisches Arzneibuch vom 22. 7. 1964.  über Inspektionen pharmazeutischer Produkte vom 8. 10. 1970.  über Psychotrope Stoffe vom 21. 2. 1971. IV. Abkommen über die ärztliche Betreuung von Seeleuten  über Erleichterungen für Seeleute der Handelsmarine bei Behandlung von Geschlechtskrankheiten vom 1. 12. 1924.  Übereinkommen der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO): x Nr. 73 über die ärztliche Untersuchung der Schiffsleute vom 29. 6. 1946. x Nr. 113 über die ärztliche Untersuchung der Fischer vom 19. 6. 1959. x Nr. 130 über ärztliche Betreuung und Krankengeld vom 25. 6. 1969. x Nr. 161 über die betriebsärztlichen Dienste vom 26. 6. 1985. x Nr. 164 über den Gesundheitsschutz und die medizinische Betreuung der Seeleute vom 8. 10. 1987. V. Zweiseitige Verträge Neben den mehrseitigen Verträgen bestehen mit folgenden Staaten bilaterale Abkommen über die nachstehenden Regelungsbereiche:  mit Österreich über den Austausch von Nachrichten bei übertragbaren Krankheiten vom 30. 4. 1924.  mit Polen über die Zusammenarbeit auf dem Gebiet des Gesundheitswesens und der medizinischen Wissenschaft vom 10. 11. 1989.

294

Anhang

 mit der Schweiz über die Anerkennung von Leichenpässen vom 15. 12. 1909.  mit der ehemaligen Sowjetunion über Zusammenarbeit auf dem Gebiet des Gesundheitswesens und der medizinischen Wissenschaft vom 23. 4. 1987.

Anhang C – Bundesrechtliche Vorschriften Im Folgenden sind die bundesrechtlichen Vorschriften aufgeführt, die für die Berufsausübung des Arztes relevant werden können.114 Gesetzesangaben und Systematik folgen dem Fundstellennachweis A des Bundesgesetzblattes 2002, Sachgebiet 212: Gesundheitswesen, sowie Sachgebiet 86: Sozialgesetzbuch. Änderungsgesetze und -verordnungen sind nicht gesondert aufgeführt. I. Allgemeine Regelungen des Gesundheitswesens  Gesetz über den Übergang von Zuständigkeiten auf dem Gebiete des Rechts des Gesundheitswesens vom 29.7.1964.  Gesetz über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen (Transplantationsgesetz – TPG) vom 5.11.1997. II. Organisatorische Regelungen  Gesetz über die Vereinheitlichung des Gesundheitswesens vom 3.7.1934. x Erste Durchführungsverordnung zum Gesetz über die Vereinheitlichung des Gesundheitswesens vom 6.2.1935. x Zweite Durchführungsverordnung zum Gesetz über die Vereinheitlichung des Gesundheitswesens (Dienstordnung – Allgemeiner Teil) vom 22.2.1935. x Dritte Durchführungsverordnung zum Gesetz über die Vereinheitlichung des Gesundheitswesens (Dienstordnung für die Gesundheitsämter – Besonderer Teil) vom 30.3.1935.  Gesetz über die Errichtung eines Bundesamtes für Sera und Impfstoffe vom 7.7.1972. x Kostenverordnung für Amtshandlungen des Paul-Ehrlich-Institutes nach dem Arzneimittelgesetz vom 16.12.1996; Neufassung in der Bekanntmachung vom 4.10.1996.  Gesetz über die Neuordnung zentraler Einrichtungen des Gesundheitswesens (Gesundheitseinrichtungen-Neuordnungs-Gesetz – GNG) vom 24.6.1994.115  Gesetz über Nachfolgeeinrichtungen des Bundesgesundheitsamtes (BGANachfolgegesetz – BGA-NachfG) vom 24.6.1994. 114

115

Das Vertragsarztrecht wird im Anhang G gesondert dargestellt und bleibt deshalb an dieser Stelle ausgespart. Enthält in seinem Art. 1 das BGA-Nachfolgegesetz.

Anhang C – Bundesrechtliche Vorschriften

295

 ermächtigte Verordnungen: x Allgemeine Kostenverordnung für Amtshandlungen von Gesundheitseinrichtungen des Bundes (KostVGes) vom 29.4.1996.116  Gesetz über die Errichtung eines Bundesinstitutes für Risikobewertung (BfRGesetz – BfRG) vom 6.8.2002.  Gesetz zur Neuorganisation des gesundheitlichen Verbraucherschutzes und der Lebensmittelsicherheit vom 6.8.2002.  Gesetz über die Errichtung eines Bundesinstitutes für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit (BVL-Gesetz – BVLG) vom 6.8.2002. III. Betäubungsmittelrecht (ohne Grundstoffüberwachungsrecht)  Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmitteln (BtMG) vom 28.7.1981117 und hierzu ermächtigte Verordnungen: x Betäubungsmittel-Binnenhandelsverordnung (BtMBinHV) vom 16.12. 1981.118 x Betäubungsmittel-Außenhandelsverordnung (BtMAHV) vom 16.12.1981.119 x Verordnung über das Verschreiben, die Abgabe und den Nachweis des Verbleibs von Betäubungsmitteln (Betäubungsmittel-Verschreibungsverordnung – BtMVV) vom 20.1.1998.120 x Betäubungsmittel-Kostenverordnung (BtMKostV) vom 16.12.1981. 121 IV. Regelung der Werbung im Heilwesen  Gesetz über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens vom 11.7.1965; Neufassung vom 19.10.1994. V. Arzneimittel- und Medizinprodukterecht  Gesetz zur Neuordnung des Arzneimittelrechts vom 24.8.1976.122  Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln (Arzneimittelgesetz) vom 24.8.1976; Neufassung vom 11.12.1998 und hierzu ermächtigte Verordnungen: x Verordnung über die Gebühren für die Eintragung von Arzneispezialitäten in das Spezialitätenregister vom 24.3.1971.123 116 117 118 119 120

121 122

Verordnungsermächtigung in § 6 Abs. II BGA-NachfG. Art. 1 des Gesetzes zur Neuordnung des Betäubungsmittelrechts vom 28.7.1981. Verordnungsermächtigung in § 12 Abs. IV BtMG. Verordnungsermächtigung in § 11 Abs. II BtMG. Art. 3 der 10. Betäubungsmittelrechts-Änderungsverordnung vom 20.1.1998; die sich ihrerseits auf die Ermächtigung in § 1 Abs. II des BtMG stützen kann. Verordnungsermächtigung in § 25 Abs. II BtMG. Enthält in seinem Art. 1 das Arzneimittelgesetz 1974.

296

Anhang

x Verordnung über die Bestimmung von Stoffen oder Zubereitungen aus Stoffen nach § 38a des Arzneimittelgesetzes vom 14.11.1973.124 x Verordnung über verschreibungspflichtige Arzneimittel vom 31.10.1977; Neufassung vom 30.8.1990.125 x Verordnung über die Bezeichnung der Art der wirksamen Bestandteile von Fertigarzneimitteln (Bezeichnungsverordnung) vom 15.9.1980.126 x Verordnung über das Verbot der Verwendung bestimmter Stoffe zur Herstellung von Arzneimitteln (Frischzellen-Verordnung) vom 4.3.1997.127 x Verordnung zur Errichtung von Sachverständigen-Ausschüssen für Standardzulassungen, Apothekenpflicht und Verschreibungspflicht von Arzneimitteln vom 2.1.1978.128 x Verordnung über homöopathische Arzneimittel vom 15.3.1978.129 x Verordnung über die automatische Verschreibungspflicht vom 26.6.1978.130 x Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) vom 14.11.1980.131 x Arzneimittelfarbstoffverordnung (AMFarbV) vom 25.8.1982.132 x Verordnung über Standardzulassungen von Arzneimitteln vom 3.12.1982.133 x Verordnung über Standardregistrierungen von Arzneimitteln vom 3.12. 1982.134 x Kostenverordnung für die Registrierung homöopathischer Arzneimittel durch das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte und das Bundesinstitut für gesundheitlichen Verbraucherschutz und Veterinärmedizin vom 3.12.1982; Neufassung vom 9.4.1997.135 x Arzneimittel-Warnhinweisverordnung vom 21.12.1984.136 x Arzneibuchverordnung (ABV) vom 27.9.1986.137 x Verordnung über radioaktive oder mit ionisierenden Strahlen behandelte Arzneimittel (AMRadV) vom 28.1.1987.138

123 124 125 126 127

128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138

Verordnungsermächtigung in § 24 S. 2 AMG 1961. Verordnungsermächtigung in § 38a Abs. II AMG 1961. Verordnungsermächtigung in § 48 AMG. Verordnungsermächtigung in § 10 Abs. IV Nr. 1 S. 2 AMG. Verordnungsermächtigung in § 6 AMG. Beachte hierzu BVerfG E vom 16.2.2000 I 199 (Nichtigkeit von § 1 Abs. I und § 2 Abs. II wegen Verstoßes gegen Art. 12 Abs. I GG). Verordnungsermächtigung in § 53 AMG. Verordnungsermächtigung in § 39 Abs. III AMG. Verordnungsermächtigung in § 49 Abs. IV Nr. 1, 2, Abs. V AMG. Verordnungsermächtigung in § 78 AMG. Verordnungsermächtigung in § 6 Abs. I, II i. V. m. § 83 Abs. I, II AMG. Verordnungsermächtigung in § 36 Abs. I, III AMG. Verordnungsermächtigung in § 39 Abs. III AMG. Verordnungsermächtigung in § 39 Abs. III AMG. Verordnungsermächtigung in § 12 Abs. I Nr. 1 AMG. Verordnungsermächtigung in § 55 Abs. II AMG. Verordnungsermächtigung in § 7 Abs. II i. V. m. § 12 Abs. I Nr. 1, 3, Abs. II AMG und § 35 Abs. I Nr. 2, Abs. II AMG.

Anhang C – Bundesrechtliche Vorschriften

297

x Verordnung über ein Verbot der Verwendung von Ethylenoxid bei Arzneimitteln vom 11.8.1988.139 x Verordnung über apothekenpflichtige und freiverkäufliche Arzneimittel vom 24.11.1988.140 x Verordnung zur Festlegung von Anforderungen an den Antrag auf Zulassung, Verlängerung der Zulassung und Registrierung von Arzneimitteln vom 21.12.1989.141 x Kostenverordnung für die Zulassung von Arzneimitteln durch das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte und das Bundesinstitut für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit vom 16.9.1993; Neufassung vom 7.11.2002.142 x Verordnung zur Ausdehnung der Vorschriften über die staatliche Chargenprüfung auf Blutzubereitungen vom 15.7.1994.143 x Verordnung zur Änderung der Zuständigkeit des Paul-Ehrlich-Institutes vom 25.9.1996.144 x Verordnung zur Ausdehnung der Vorschriften über die staatliche Chargenprüfung auf Tests zur In-vitro-Diagnostik nach dem Arzneimittelgesetz (Invitro-Diagnostika-Verordnung nach dem Arzneimittelgesetz – IVD-AMGV) vom 24.5.2000.145 x Verordnung über das Verbot der Verwendung von mit Aflatoxinen kontaminierten Stoffen bei der Herstellung von Arzneimitteln (Aflatoxin-VerbotsV) vom 19.7.2000.146 x Verordnung über die Einreichung von Unterlagen in Verfahren für die Zulassung und Verlängerung von Zulassung von Arzneimitteln (AMGEinreichungsverordnung – AMG-EV) vom 21.12.2000.147 x Verordnung zum Verbot der Verwendung bestimmter Stoffe zur Vermeidung des Risikos der Übertragung transmissibler spongiformer Enzephalopathien durch Arzneimittel (Arzneimittel-TSE-Verordnung) vom 9.5. 2001.148 x Kostenverordnung für Amtshandlungen des Paul-Ehrlich-Instituts nach dem Arzneimittelgesetz vom 16.12.1996; Neufassung vom 4.10.2002.149 x Verordnung über die Angabe von Arzneimittelbestandteilen vom 4.10. 1991.150 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148

149

Verordnungsermächtigung in § 6 Abs. I, II i. V. m. § 83 Abs. I, III AMG. Verordnungsermächtigung in §§ 45, 46 AMG. Verordnungsermächtigung in § 35 Abs. I Nr. 1 AMG. Verordnungsermächtigung in § 33 AMG. Verordnungsermächtigung in § 33 Abs. II i. V. m. § 35 Abs. I Nr. 3 AMG. Verordnungsermächtigung in § 77 Abs. IV AMG. Verordnungsermächtigung in § 35 Abs. I Nr. 2, 3, Abs. II i. V. m. § 77 Abs. IV AMG. Verordnungsermächtigung in § 6 Abs. I, II i. V. m. § 54 Abs. I, II AMG. Verordnungsermächtigung in § 35 Abs. I Nr. 1 AMG. Verordnungsermächtigung in § 6 Abs. I und § 54 Abs. I, II Nr. 1 bis 3 i. V. m. § 83 AMG. Verordnungsermächtigung in § 33 Abs. II AMG.

298

Anhang

 Gesetz zur Regelung des Transfusionswesens (Transfusionsgesetz – TFG) vom 1.7.1998.151 x Verordnung über das Meldewesen nach §§ 21 und 22 des Transfusionsgesetzes (Transfusionsgesetz-Meldeverordnung – TFGMV) vom 13.12.2001.  Gesetz über Medizinprodukte (Medizinproduktegesetz – MPG) vom 2.8.1994; Neufassung vom 7.8.2002. x Verordnung über grundlegende Anforderungen bei Medizinprodukten zum Schutz vor TSE (MPG-TSE-Verordnung) vom 3.12.1997. x Verordnung über die Nichtanwendung der MPG-TSE-Verordnung 18.3. 1998. x Zweite Verordnung über die Nichtanwendung der MPG-TSE-Verordnung 26.6.1998. x Verordnung über die Verschreibungspflicht von Medizinprodukten (MPVerschrV) vom 17.12.1997; Neufassung vom 21.8.2002. x Verordnung über Vertriebswege für Medizinprodukte (MPVertrV) vom 17.12.1997. x Verordnung über Medizinprodukte (Medizinprodukte-Verordnung – MPV) vom 20.12.2001. x Bundeskostenverordnung zum Medizinproduktegesetz und den zur Durchführung dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen (MedizinprodukteKostenverordnung – BKostV-MPG) vom 27.3.2002. x Verordnung über das datenbankgestützte Informationssystem über Medizinprodukte des Deutschen Instituts für Medizinische Dokumentation und Information (DIMDI-Verordnung – DIMDIV) vom 4.12.2002. VI. Regelungen zur Gentechnik  Gesetz zur Regelung von Fragen der Gentechnik vom 20.6.1990.152  Gesetz zur Regelung der Gentechnik (Gentechnikgesetz – GenTG) vom 20.6.1990; Neufassung vom 16.12.1993153 und hierzu ermächtigte Verordnungen: x Verordnung über die Zentrale Kommission für die Biologische Sicherheit (ZKBS-Verordnung) vom 30.10.1990; Neufassung vom 5.8.1996.154 x Verordnung über Aufzeichnungen bei gentechnischen Arbeiten zu Forschungszwecken oder zu gewerblichen Zwecken (Gentechnik-Aufzeich-

150 151 152 153

154

Verordnungsermächtigung in § 12 Abs. Ia AMG. Ermächtigungen zum Erlaß von Rechtsverordnungen enthalten die §§ 20 und 23 TFG. Enthält in Art. 1 das GenTG. Weitere Ermächtigungen zum Erlaß von Rechtsverordnungen enthalten die §§ 16 Abs. VI; 18 Abs. III; 29 Abs. IV und 36 Abs. I GenTG. Verordnungsermächtigung in § 4 Abs. IV GenTG.

Anhang C – Bundesrechtliche Vorschriften

299

nungsverordnung – GenTAufzV) vom 24.10.1990; Neufassung vom 4.11. 1996.155 x Verordnung über die Sicherheitsstufen und Sicherheitsmaßnahmen bei gentechnischen Arbeiten in gentechnischen Anlagen (Gentechnik-Sicherheitsverordnung – GenTSV) vom 24.10.1990; Neufassung vom 10.3.1995.156 x Verordnung über Anhörungsverfahren nach dem Gentechnikgesetz (Gentechnik-Anhörungsverordnung – GenTAnhV) vom 24.10.1990; Neufassung vom 4.11.1996.157 x Verordnung über Antrags- und Anmeldeunterlagen und über Genehmigungs- und Anmeldeverfahren nach dem Gentechnikgesetz (GentechnikVerfahrensverordnung – GenTVfV) vom 24.10.1990; Neufassung vom 4.11. 1996.158 x Bundeskostenverordnung zum Gentechnikgesetz (BGenTGKostV) vom 9.10.1991.159 x Verordnung über die Beteiligung des Rates, der Kommission und der Behörden der Mitgliedsstaaten der Europäischen Union und der anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im Verfahren zur Genehmigung von Freisetzungen und Inverkehrbringen sowie im Verfahren bei nachträglichen Maßnahmen nach dem Gentechnikgesetz (Gentechnik-Beteiligungsverordnung – GenTBetV) vom 17.5.1995.160 x Verordnung über die Erstellung von außerbetrieblichen Notfallplänen und über Informations-, Melde- und Unterrichtungspflichten (GentechnikNotfallverordnung – GenTNotfV) vom10.12.1997.161  Gesetz zum Schutz von Embryonen (Embryonenschutzgesetz – ESchG) vom 13.12.1990.  Gesetz zur Sicherstellung des Embryonenschutzes im Zusammenhang mit Einfuhr und Verwendung menschlicher embryonaler Stammzellen (Stammzellengesetz – StZG) vom 28.6.2002. x Verordnung über die Zentrale Ethikkommission für Stammzellenforschung und über die zuständige Behörde nach dem Stammzellengesetz (ZESVerordnung – ZESV) vom 18.7.2002. VII. Regelung der Heilberufe  Bundesärzteordnung vom 2.10.1961; Neufassung vom 16.4.1987. Darin ermächtigte Verordnungen: 155 156

157 158 159 160 161

Verordnungsermächtigung in § 6 Abs. III; § 30 Abs. I GenTG. Verordnungsermächtigung in § 7 Abs. I S. 2 bis 4, Abs. II S. 2; § 30 Abs. I, II Nr. 1 – 6 und 8 –13 GenTG. Verordnungsermächtigung in § 4 Abs. IV GenTG. Verordnungsermächtigung in § 4 Abs. IV GenTG. Verordnungsermächtigung in § 24 Abs. II GenTG. Verordnungsermächtigung in § 16 Abs. IV GenTG. Verordnungsermächtigung in § 30 Abs. II Nr. 16 GenTG.

300

Anhang

x Approbationsordnung für Ärzte vom 27.6.2002.162 x Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) vom 12.11.1982; Neufassung vom 9.2.1996.163 VIII. Krankheitsbekämpfung und Impfwesen  Gesetz zu den Internationalen Gesundheitsvorschriften vom 25. Juli 1969 vom 1.7.1971 und darin ermächtigte Verordnungen: x Verordnung zur Durchführung der Internationalen Gesundheitsvorschriften vom 25. Juli 1969 im Luftverkehr vom 11.11.1971.164 x Verordnung zur Durchführung der Internationalen Gesundheitsvorschriften vom 25. Juli 1969 in Häfen und auf dem Nord-Ostsee-Kanal vom 11.11. 1971.165 x Verordnung zur Durchführung der Internationalen Gesundheitsvorschriften vom 25. Juli 1969 im Landverkehr vom 11.11.1971.166  Gesetz zur wirtschaftlichen Sicherung der Krankenhäuser und zur Regelung der Krankenhauspflegesätze (Krankenhausfinanzierungsgesetz – KHG) vom 29.6.1972 (Neufassung vom 10.4.1991) und darin ermächtigte Verordnungen: x Verordnung über die Aufhebung von Vorschriften über Pflegesätze von Krankenanstalten (PfISAufhV) vom 21.3.1974.167 x Verordnung über die Rechnungs- und Buchführungspflichten von Krankenhäusern (Krankenhaus-Buchführungsverordnung – KHBV) vom 10.4.1978; Neufassung vom 24.3.1987.168 x Erste Verordnung zur Neufestsetzung der Wertgrenze nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und der Förderbeträge nach § 10 Abs. 2 des Krankenhausfinanzierungsgesetzes vom 10.7.1984.169 x Verordnung über die Abgrenzung der im Pflegesatz nicht zu berücksichtigenden Investitionskosten von den pflegesatzfähigen Kosten der Krankenhäuser (Abgrenzungsverordnung – AbgrV) vom 12.12.1985.170 x Verordnung über die Bundesstatistik für Krankenhäuser (Krankenhausstatistik-Verordnung – KHStatV) vom 10.4.1990.171 162 163 164

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166

167 168 169 170 171

Verordnungsermächtigung in § 4 BÄO. Verordnungsermächtigung in § 11 BÄO. Verordnungsermächtigung in Art. 2 Nr. 4, 6, 7, 8, 13, 14 und Art. 4 des Gesetzes zu den Internationalen Gesundheitsvorschriften. Verordnungsermächtigung in Art. 2 Nr. 3, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 15, 16 des Gesetzes zu den Internationalen Gesundheitsvorschriften. Verordnungsermächtigung in Art. 2 Nr. 6, 7, 11, 13, 14 des Gesetzes zu den Internationalen Gesundheitsvorschriften. Verordnungsermächtigung in § 16 KHG. Verordnungsermächtigung in § 16 S. 1 Nr. 7 KHG. Verordnungsermächtigung in § 10 Abs. V KHG. Verordnungsermächtigung in § 16 S. 1 KHG. Verordnungsermächtigung in § 28 KHG.

Anhang D – Landesrechtliche Vorschriften des Freistaates Sachsen

301

x Verordnung zur Neufestsetzung des Pflegesatzrechts vom 26.9.1994.172 Æ Verordnung zur Regelung der Krankenhauspflegesätze (Bundespflegesatzverordnung – BPflV) vom 26.9.1994.  Verordnung zur Neuordnung seuchenrechtlicher Vorschriften (Seuchenrechtsneuordnungsgesetz – SeuchRNeuG) vom 20.7.2000.173  Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz – IfSG) vom 20.7.2000.174 IX. Regelungen in Bezug auf das Rote Kreuz  Gesetz über das Deutsche Rote Kreuz vom 9.12.1937.  Gesetz zu den Zusatzprotokollen I und II zu den Genfer Rotkreuz-Abkommen von 1949 vom 11.12.1990.

Anhang D – Landesrechtliche Vorschriften des Freistaates Sachsen Die hier aufgeführten landesrechtlichen Vorschriften mit verstärktem Bezug zur ärztlichen Tätigkeit sind dem Fundstellennachweis des Gesetz- und Verordnungsblattes des Freistaates Sachsen vom 31. Dezember 2002; dort den Sachgebieten 25: Öffentlicher Gesundheitsdienst und 80: Allgemeines zum Sozialwesen, entnommen. I. Allgemeine Regelungen  Gesetz über den öffentlichen Gesundheitsdienst im Freistaat Sachsen (SächsGDG) vom 11. Dezember 1991.  Sächsisches Gesetz über das Friedhofs-, Leichen- und Bestattungswesen vom 8. Juli 1994.  Gesetz zu dem Abkommen über die Zentralstelle der Länder für Gesundheitsschutz bei Medizinprodukten vom 30. Oktober 1995.  Abkommen über die Zentralstelle der Länder für Gesundheitsschutz bei Medizinprodukten (ZLG) Anlage zu Art. 6: Schiedsvertrag über die Regelung von Streitigkeiten aus dem Abkommen über die Zentralstelle der Länder für Gesundheitsschutz bei Medizinprodukten vom 30. Juni 1994.

172

173 174

Verordnungsermächtigung in §§ 16 und 17 Abs. II S. 1, Abs. Iia S. 1 KHG. Enthält in seinem Art. 1 die Bundespflegesatzverordnung. Enthält in seinem Art. 1 das Infektionsschutzgesetz vom 20.7.2000. Ermächtigungen zum Erlaß von Rechtsverordnungen finden sich in § 15 und § 32 IfSG.

302

Anhang

 Verordnung des SMS über die sachlichen Zuständigkeiten zum Vollzug des Medizinproduktegesetzes (Medizinproduktezuständigkeitsverordnung – MPGZuVO) vom 7. Oktober 1997.  Verordnung des SMS über die Erweiterung der Meldepflicht für übertragbare Krankheiten und Krankheitserreger nach dem Infektionsschutzgesetz (IfSGMeldeVO) vom 3. Juni 2002.  Verordnung der StR zur Regelung von Zuständigkeiten nach dem Infektionsschutzgesetz (IfSGZuVO) vom 19. März 2002.  Sächsisches Ausführungsgesetz zum Krebsregistergesetz (Sächsisches Krebsregisterausführungsgesetz – Sächs. KRGAG) vom 7. April 1997.  Gesetz zum Staatsvertrag über das Gemeinsame Krebsregister der Länder Berlin, Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen-Anhalt und der Freistaaten Sachsen und Thüringen und zur Änderung des Sächsischen Ausführungsgesetzes zum Krebsregistergesetz vom 6. November 1998.  Staatsvertrag über das Gemeinsame Krebsregister der Länder Berlin, Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen-Anhalt und der Freistaaten Sachsen und Thüringen vom 21. November und 24. November 1997. II. Rettungsdienstwesen  Gesetz über Rettungsdienst, Notfallrettung und Krankentransport für den Freistaat Sachsen (Sächsisches Rettungsdienstgesetz – SächsRettDG) vom 7. Januar 1993.  Verordnung des SMI über die fachliche Eignung zur Führung von Unternehmen, die Notfallrettung und Krankentransport betreiben (Sächs.RettDGEigVO) vom 8. Oktober 1993.  Verordnung des SMI über Rettungsdienstbereiche und gemeinsame Leitstellen der Feuerwehr und des Rettungsdienstes (LeitstellenVO – LeitStVO) vom 11. Mai 1994.  Verordnung des SMI über Ausnahmen von der Genehmigungspflicht nach dem Sächsischen Rettungsdienstgesetz (RettDAusnVO vom 26. August 1995. III. Krankenhauswesen  Gesetz zur Neuordnung des Krankenhauswesens (Sächsisches Krankenhausgesetz – SächsKHG) Vom 19. August 1993. x Verordnung des SMS über die Rahmenbedingungen in der Krankenhaushygiene (Sächsische Krankenhaushygienerahmenverordnung – SächsKHHygRVO) vom 17. November 1998.175

175

Verordnungsermächtigung in § 29 Abs. II SächsKHG.

Anhang E – Untergesetzliches Standesrecht

303

IV. Berufsrecht  Gesetz über Berufsausübung, Berufsvertretungen und Berufsgerichtsbarkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte und Apotheker im Freistaat Sachsen (Sächsisches Heilberufekammergesetz – SächsHKaG) vom 24. Mai 1994. x Verordnung des SMS zur Errichtung einer Kommission bei einer Lebendspende (KommTPGVO) vom 14. Dezember 1999.176  Gesetz über den Vollzug des Berufsrechts der Heilberufe und der arzneimittelund apothekenrechtlichen Vorschriften vom 5. Dezember 1991. x Verordnung des SMS über die Zuständigkeiten für den Vollzug des Berufsrechts der akademischen Heilberufe und der arzneimittel-, betäubungsmittelund apothekenrechtlichen Vorschriften vom 26. April 1994.177 V. Sozialrecht  Sächsisches Gesetz zur Ausführung des Sozialgesetzbuches (Sächs-AGSGB) vom 6. Juni 2002.  Verordnung des SMS über die Zuständigkeit zur Erteilung einer Genehmigung nach § 121a des Sozialgesetzbuches Fünftes Buch Gesetzliche Krankenversicherung (SächsZuVO – § 121 a SGB V) vom 17. Januar 1998.178  Gesetz zu dem Staatsvertrag über die Bestimmung aufsichtsführender Länder nach Art. 87 Abs. 2 Satz 2 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland vom 20. Februar 1997.  Staatsvertrag über die Bestimmung aufsichtsführender Länder nach Art. 87 Abs. 2 Satz 2 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland.

Anhang E – Untergesetzliches Standesrecht I. Normen der Landesärztekammer Sachsen Die Angaben zu den Normen der Landesärztekammer Sachsen sind der Homepage dieser Landesärztekammer entnommen.179

176 177

178

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Verordnungsermächtigung in § 5 Abs. II SächsHKaG. Verordnungsermächtigung in § 1 des Gesetzes über den Vollzug des Berufsrechts der Heilberufe und der arzneimittel- und apothekenrechtlichen Vorschriften. Verordnet mit Zustimmung der Landesärztekammer aufgrund § 4 Abs. III S. 2 des Sächsischen Gesetzes zur Ausführung des SGB (SächsAGSGB) und § 5 Abs. II SächsHKaG. Zu finden unter http://www.slaek.de/. Die verwendeten Daten stammen vom 23.05. 2003.

304

Anhang

 Berufsordnung der Sächsischen Landesärztekammer (Berufsordnung – BO) vom 24. Juni 1998.180  Meldeordnung der Sächsischen Landesärztekammer (Meldeordnung – MeldeO) vom 07.10.1994.181  Hauptsatzung der Sächsischen Landesärztekammer (Hauptsatzung) vom 7. 10. 1994.182  Gebührenordnung der Sächsischen Landesärztekammer (Gebührenordnung – GebO) vom 15. März 1994.183  Beitragsordnung der Sächsischen Landesärztekammer vom 26. Juni 2002.184  Wahlordnung für die Wahl zur Sächsischen Landesärztekammer vom 22.9.1990.185  Weiterbildungsordnung der Sächsischen Landesärztekammer vom 8. November 1993.186 x Richtlinien über den Inhalt der Weiterbildung in Gebieten, Fachkunden, fakultativen Weiterbildungen, Schwerpunkten und Bereichen der Sächsischen Landesärztekammer vom 8. Juni 1994.187 x Richtlinie zur Erteilung des Fachkundenachweises Ultraschalldiagnostik.188  Satzung der Sächsischen Ärztehilfe vom 10.09.1993.189 180

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In der Fassung der Änderungssatzung vom 22.11.2002; zuletzt geändert durch Beschluß der Kammerversammlung vom 09.11.2002; genehmigt durch das Sächsische Staatsministerium für Soziales vom 15.11.2002, Az. 61-5415.21/6. Ermächtigt durch § 16 Abs. III SächsHKAG. In der Fassung der Änderungssatzung vom 10.11.2001 (veröffentlicht im Ärzteblatt Sachsen, Heft 12/2001, S. 557). Ermächtigt durch § 3 Abs. II SächsHKaG. In der Fassung der Änderungssatzung vom 09.08.2000; zuletzt geändert durch Beschluß der Kammerversammlung vom 01.07.2000; genehmigt durch das Sächsische Staatsministerium für Soziales, Gesundheit, Jugend und Familie vom 06.07.2000, Az. 525415.21/2. Vorausgesetzt in § 8 Abs. III Nr. 1 SächsHKaG sowie in § 13 Abs. II S. 5 SächsHKaG. In der Fassung der Änderungssatzung vom 26.06.2002; zuletzt geändert durch Beschluß der Kammerversammlung vom 15.06.2002; genehmigt durch das Sächsische Staatsministerium für Soziales am 24.06.2002, Az. 61-5415.21/5. Ermächtigt durch § 14 Abs. III S. 3 SächsHKaG. Ermächtigt durch § 14 Abs. I S. 2 SächsHKaG. In der Fassung der Änderungssatzung vom 09.08.2000; zuletzt geändert durch Beschluß der Kammerversammlung vom 01.07.2000; genehmigt durch das Sächsische Staatsministerium für Soziales, Gesundheit, Jugend und Familie am 06.07.2000. Ermächtigt durch § 9 Abs. II SächsHKaG. In der Fassung der Änderungssatzung vom 22.11.2002; zuletzt geändert durch Beschluß der Kammerversammlung vom 09.11.2001. Ermächtigt durch § 25 SächsHKaG. Erlassen auf Grund von § 15 Abs. II der Weiterbildungsordnung der Sächsischen Landesärztekammer vom 08.11.1993 durch den Vorstand der Sächsischen Landesärztekammer; zuletzt ergänzt durch Beschluß des Vorstandes der Sächsischen Landesärztekammer vom 06.10.1999. Zuletzt geändert durch Beschluß der Kammerversammlung am 16.06.2001.

Untergesetzliche Normsetzung im Vertragsarztrecht

305

 Prüfungsordnung für die Durchführung von Prüfungen im Ausbildungsberuf der Arzthelferinnen vom 27. März 1993.190  Satzung zur Erteilung des Fachkundenachweises Rettungsdienst vom 5. März 1994.191  Satzung zur Erteilung des Fachkundenachweises Leitender Notarzt vom 5. März 1994.192 II. Satzungen und Geschäftsordnungen ausgewählter Ethikkommissionen  Satzung für die Ethikkommission bei der Sächsischen Landesärztekammer vom 04.03.1996.193 x Geschäftsordnung der Ethikkommission bei der Sächsischen Landesärztekammer vom 28.02.1996.194  Satzung der Ethikkommission der Medizinischen Fakultät Carl Gustav Carus der Technischen Universität Dresden.195 x Geschäfts- und Gebührenordnung der Ethik-Kommission der Medizinischen Fakultät Carl Gustav Carus der Technischen Universität Dresden.196

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In der Fassung der Änderungssatzung vom 22.11.2001; genehmigt durch das Sächsische Staatsministerium für Soziales, Gesundheit, Jugend und Familie vom 19.11.2001, Az. 61-5413.21/8. Erlassen durch die Sächsische Landesärztekammer nach Beschluß durch den Berufsbildungsausschuß bei der Sächsischen Landesärztekammer vom 18.12.1992 und der Kammerversammlung vom 27.3.1993 nach Genehmigung durch das Sächsische Staatsministerium für Soziales, Gesundheit und Familie vom 01.04.1993, Az. 52/88701-000/27/93. Ermächtigt durch § 41 S. 1 und § 58 Abs. I des Berufsbildungsgesetzes (BBiG) vom 14.09.1969; zuletzt geändert durch Gesetz vom 23.12.2002. In der Fassung der Änderungssatzung vom 21.11.2000. Ermächtigt durch § 10 Abs. I Satz 2 des Gesetzes über Rettungsdienst, Notfallrettung und Krankentransport für den Freistaat Sachsen (Sächsisches Rettungsdienstgesetz – SächsRettDG) vom 07.01.1993. In der Fassung der Änderungssatzung vom 21.11.2000. Zu den Problemen, für diese Satzung eine gesetzliche Ermächtigung zu finden, vgl. die Ausführungen im Vierten Kapitel, 2. Abschnitt, II, 3 b). Beschlossen von der Kammerversammlung der Sächsischen Landesärztekammer am 24.02.1996. Die Errichtung der Ethikkommission stützt sich auf § 17 Abs. 1 Nr. 17 SächsHKaG. Beschlossen am 24.02.1996 von der Kammerversammlung der Sächsischen Landesärztekammer. Beschlossen am 04.07.1996 durch den Fakultätsrat der Medizinischen Fakultät; geändert am 24.10.2001. Errichtet gemäß § 17 des Sächsischen Heilberufekammergesetzes vom 24.05.1994 und der Berufsordnung der Sächsischen Landesärztekammer vom 07.10.1994. Ermächtigt durch § 13 der Satzung der Ethikkommission der Medizinischen Fakultät Carl Gustav Carus der Technischen Universität Dresden.

306

Anhang

Anhang F – Normen der Bundesärztekammer und ihrer Gremien Normen und Fundstellen sind den Webseiten der Bundesärztekammer entnommen; zu finden unter http://www.bundesaerztekammer.de/30/Richtlinien/index. html vom 23.05.2003. I. Organisatorische Regelungen  Satzung der Bundesärztekammer (Arbeitsgemeinschaft der Deutschen Ärztekammern) in der vom 104. Deutschen Ärztetag 2001 beschlossenen Fassung.  Geschäftsordnung der Deutschen Ärztetage.197  Statut der Ständigen Kommission Organtransplantation der Bundesärztekammer.198  Statut der Arzneimittelkommission der deutschen Ärzteschaft.199  Statut der Deutschen Akademie für Allgemeinmedizin.200  Statut der Deutschen Akademie der Gebietsärzte.201  Statut des Deutschen Senats für ärztliche Fortbildung.  Statut des Wissenschaftlichen Beirates der BÄK.202  Geschäftsordnung der Arzneimittelkommission der deutschen Ärzteschaft.203  Geschäftsordnung für den Wissenschaftlichen Beirat "Psychotherapie" bei der Bundesärztekammer.204  Vereinbarung der BÄK und der KBV über die Errichtung einer Zentralstelle der Deutschen Ärzteschaft zur Qualitätssicherung in der Medizin.

197 198 199

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Erwähnt in § 4 Abs. I, II der Satzung der BÄK. In der vom Vorstand der BÄK am 17.12.1989 verabschiedeten Fassung. In der Fassung der Beschlüsse des Vorstandes der BÄK vom 19.11.1993, 08.05.1994 und 28.03.2003. In der vom 61. Deutschen Ärztetag 1958 beschlossenen Fassung; Bezeichnung geändert auf dem 81. Deutschen Ärztetag 1978. In der vom 70. Deutschen Ärztetag 1967 beschlossenen Fassung; Bezeichnung geändert auf dem 89. Deutschen Ärztetag 1986. In der vom Vorstand der BÄK am 13.12.2002 verabschiedeten Fassung. Beschlossen vom Vorstand der Arzneimittelkommission der deutschen Ärzteschaft gemäß § 6 des vom Vorstand der Bundesärztekammer beschlossenen Statuts der Arzneimittelkommission der deutschen Ärzteschaft. Vom Vorstand der Bundesärztekammer in seiner Sitzung am 9. Dezember 1994 bestätigt. Fassung vom 11.01.1999; beschlossen vom Wissenschaftlichen Beirat „Psychotherapie“ bei der Bundesärztekammer.

Anhang F – Normen der Bundesärztekammer und ihrer Gremien

307

II. Inhaltliche Regelungen 1. Richtlinien  Richtlinien für die Erstellung von Abstammungsgutachten vom 08.03.2002.205  Richtlinie der Bundesärztekammer zur Qualitätssicherung ambulanter Operationen vom 13.04.1994.  Richtlinien zur Gewinnung von Blut und Blutbestandteilen und zur Anwendung von Blutprodukten (Hämotherapie) vom 16.11.2001.  Handreichung für Qualitätsbeauftragte vom 09.11.2000.  Richtlinie der Bundesärztekammer zur Qualitätssicherung endoskopischer Eingriffe vom 13.04.1994.  Richtlinien zur Verwendung fetaler Zellen und fetaler Gewebe vom 28.11. 1991.  Richtlinien zum Gentransfer in menschliche Körperzellen vom 20.01.1995.206  Richtlinien zur Feststellung des Hirntodes, 3. Fortschreibung 1997 mit Ergänzungen gemäß Transplantationsgesetz (TPG) vom 24.07.1998.207  Richtlinien zum Führen einer Hornhautbank vom 07.08.2000.208  Richtlinien für die Herstellung von Plasma für besondere Zwecke (Hyperimmunplasma) – vom 27.10.2000.209  Richtlinien der Bundesärztekammer zur Qualitätssicherung in der Immunhämatologie vom 01.02.1992.  Richtlinien zum Führen einer Knochenbank vom 13.04.2001.210  Richtlinien zur Diagnostik der genetischen Disposition für Krebserkrankungen vom 29.05.1998.211  Richtlinien zur Durchführung der assistierten Reproduktion vom 03.12.1998.212  Richtlinie der Bundesärztekammer zur Qualitätssicherung quantitativer laboratoriumsmedizinischer Untersuchungen vom 26.04.2002.213  Richtlinien der Bundesärztekammer zur Qualitätssicherung in der Mikrobiologie (Teil A und B) vom 01.05.1992.214  Richtlinien zur Organtransplantation.  Richtlinien zur pränatalen Diagnostik von Krankheiten und Krankheitsdispositionen vom 29.03.2002.215

205 206 207 208 209 210 211 212 213 214 215

DÄBl. 99 (2002), A-665. DÄBl. 92 (1995), A-789, B-583; C-507. DÄBl. 95 (1998), A-1861. DÄBl. 97 (2000), A-2122. 1. überarbeitete Fassung 2000; DÄBl. 97 (2000), A-2876. DÄBl. 98 (2001), A-1011. DÄBl. 95 (1998), A-1396. DÄBl. 95 (1998), A-3166. DÄBl. 98 (2001), A-2747. DÄBl. 89 (1992), Heft 20. DÄBl. 95 (1998), A-3236, 3238 und DÄBl. 99 (2002), A-875.

308

Anhang

 Diskussionsentwurf zu einer Richtlinie zur Präimplantationsdiagnostik und Statements vom 09.03.2000.216  Richtlinien der Bundesärztekammer zur Durchführung der substitutionsgestützten Behandlung Opiatabhängiger vom 22.03.2002.  Richtlinien zur Transplantation peripherer Blutstammzellen vom 01.06.1997.217  Richtlinien zur Transplantation von Stammzellen aus Nabelschnurblut vom 14.05.1999.218 2. Leitlinien  Leitlinien zur Therapie mit Blutkomponenten und Plasmaderivaten vom 05.09.2002.219  Leitlinien der Bundesärztekammer zur Qualitätssicherung in der Computertomographie vom 04.12.1992.220  Leitlinien der Bundesärztekammer zur Qualitätssicherung der MagnetResonanz-Tomographie vom 29.09.2000.221  Leitlinien der Bundesärztekammer zur Qualitätssicherung in der Röntgendiagnostik vom 28.08.1995.222  Leitlinie der Bundesärztekammer zur Qualitätssicherung zytologischer Untersuchungen zur Früherkennung des Zervixkarzinoms vom 11.02.1994.223 3. Empfehlungen und Stellungnahmen  Leitsätze zur ärztlichen Fortbildung vom 01.01.1993.  Empfehlung der Bundesärztekammer zum Ärztlichen Leiter Rettungsdienst vom 09.12.1994.  Stellungnahme der Arzneimittelkommission der deutschen Ärzteschaft zu außerhalb der wissenschaftlichen Medizin stehenden Methoden der Arzneitherapie vom 03.04.1998.224  Stellungnahme der Bundesärztekammer zum Gesetzentwurf des Bundesrates "Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Betäubungsmittelgesetzes" vom 13.02.1998.  Was bedeutet die neue Variante der Creutzfeldt-Jakob-Krankheit für die Sicherheit von Blutprodukten? vom 19.06.1998.225  Datenschutzbeauftragte in Arztpraxen vom 08.10.2001.

216 217 218 219 220 221 222 223 224 225

DÄBl. 97 (2000), A-525. DÄBl. 94 (1997), A-158. DÄBl. 96 (1999), A-11297. 2. Aufl., Deutscher Ärzteverlag 2001. DÄBl. 89 (1992), Heft 49. DÄBl. 97 (2000), A-2557. DÄBl. 92 (1995), A-2272. DÄBl. 91 (1994), A-365; B-298; C-267. DÄBl. 95 (1998), A-800. DÄBl. 95 (1998), A-1627.

Anhang F – Normen der Bundesärztekammer und ihrer Gremien

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 Stellungnahme zur Elektrokrampftherapie (EKT) als psychiatrische Behandlungsmaßnahme vom 21.02.2003.226  Empfehlung der Bundesärztekammer zur Qualitätssicherung in der gastrointestinalen Endoskopie vom 28.02.2000.227  Gehörschäden durch Lärmbelastungen in der Freizeit vom 23.04.1999.228  Impfempfehlungen der Ständigen Impfkommission (STIKO) am Robert-KochInstitut; Stand: Juli 2002 vom 12.07.2002.229  Injektionen, Infusionen und Blutentnahmen durch das Krankenpflegepersonal vom 03.07.1980.230  Stellungnahme der Deutschen Krankenhausgesellschaft zur Durchführung von Injektionen, Infusionen und Blutentnahmen durch das Krankenpflegepersonal vom 11. März 1980 vom 11.03.1980.  Stellungnahme der Bundesärztekammer zur geplanten Vergütung medizinischer Gutachten nach JVEG (Justizvergütungs- und Entschädigungsgesetz) vom 29.01.2003.  Empfehlungen zur Lebendorganspende vom 01.12.2000.231  Stellungnahme der "Zentralen Kommission der Bundesärztekammer zur Wahrung ethischer Grundsätze in der Reproduktionsmedizin, Forschung an menschlichen Embryonen und Gentherapie" vom 07.08.1989.232  Stellungnahme des Wissenschaftlichen Beirates der Bundesärztekammer zur Gesundheitsgefährdung der Bevölkerung durch Mülldeponien (Siedlungsabfall) vom 25.12.1995.  Empfehlung der Bundesärztekammer zur Defibrillation mit automatisierten externen Defibrillatoren (AED) durch Laien vom 26.02.2002.  Stellungnahme der Bundesärztekammer zur ärztlichen Verantwortung für die Aus- und Fortbildung von Nichtärzten in der Frühdefibrillation vom 26.02. 2002.  Empfehlungen der Bundesärztekammer zur Fortbildung zum "Leitenden Notarzt" vom 25.02.1988.233  Reanimation – Empfehlungen für die Wiederbelebung vom 13.12.1999.  Stellungnahme der Bundesärztekammer zur Notkompetenz von Rettungsassistenten und zur Delegation ärztlicher Leistungen im Rettungsdienst.  Organentnahme nach Herzstillstand ("Non heart-beating donor") vom 11.12. 1998.234  Charta der Patientenrechte (Entwurf) vom 27.10.1999. 226 227 228 229 230 231 232 233 234

DÄBl. 100 (2003), A-540. DÄBl. 97 (2000), A-475. DÄBl. 96 (1999), A-1081. Epidemiologisches Bulletin, 12.07.2002, Nr. 28. DÄBl. 77 (1980), 1709. DÄBl. 97 (2000), A-3287. DÄBl. 86 (1989), A-2218. DÄBl. 85 (1988), A-454. DÄBl. 95 (1998), A-3235.

310

Anhang

 Handreichungen für Ärzte zum Umgang mit Patientenverfügungen vom 13.10. 1999.235  Anforderungen an die persönliche Leistungserbringung vom 22.09.1988.236  Pflegedienste durch Sozialstationen vom 14.08.1975.237  Empfehlungen für die Zusammenarbeit zwischen Krankenhäusern und Transplantationszentren bei der postmortalen Organentnahme vom 06.08.1999.238  Stellungnahme des Wissenschaftlichen Beirates der Bundesärztekammer zur pränatalen und perinatalen Schmerzempfindung vom 21.11.1991.  Erklärung zum Schwangerschaftsabbruch nach Pränataldiagnostik vom 20.11.1998.239  Empfehlungen der Bundesärztekammer zur ärztlichen Schweigepflicht, Datenschutz und Datenverarbeitung in der Arztpraxis vom 25.10.1996.240  Grundsätze der Bundesärztekammer zur ärztlichen Sterbebegleitung vom 11.09.1998.241  Sterbebegleitung: Wegweiser für ärztliches Handeln; Kommentar von Prof. Dr. Eggert Beleites vom 25.09.1998.242  Stellungnahme des Wissenschaftlichen Beirates der Bundesärztekammer zur Xenotransplantation vom 19.07.1999.243 4. Richtlinien, Leitlinien, Empfehlungen und Stellungnahmen des Wissenschaftlichen Beirates der Bundesärztekammer und der Zentralen Ethikkommission bei der Bundesärztekammer244 a) Richtlinien des Wissenschaftlichen Beirats der Bundesärztekammer  Richtlinien für die Erstattung von Abstammungsgutachten.245  Richtlinien zur Blutgruppenbestimmung und Bluttransfusion.246  Richtlinien zur Blutgruppenbestimmung und Bluttransfusion (Hämotherapie).247  Richtlinien zur Gewinnung von Blut und Blutbestandteilen und zur Anwendung von Blutprodukten (Hämotherapie).248 235 236 237 238 239 240 241 242 243 244 245 246

247

DÄBl. 96 (1999), A-2720-2721. DÄBl. 85 (1988), A-2604. DÄBl. 72 (1975), 2290. DÄBl. 96 (1999), 2044. DÄBl. 95 (1998), A-3013. DÄBl. 93 (1996), A-2809. DÄBl. 95 (1998), A-2367. DÄBl. 95 (1998), A-2365. DÄBl. 96 (1999), A-1920. Erschienen im Deutschen Ärzteblatt 1980 – 2000. DÄBl. 99 (2002), A-582. Fassung 1968; 1. novellierte Fassung 1975; 2. novellierte Fassung 1980; 3. novellierte Fassung 1987; 4. novellierte Fassung 1991; (jeweils Broschüre; ab der 1. novellierten Fassung gemeinsam mit dem BGA). 5. novellierte Fassung 1996 (Broschüre).

Anhang F – Normen der Bundesärztekammer und ihrer Gremien

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 Richtlinien für die Herstellung von Plasma für besondere Zwecke (Hyperimmunplasma).249  Richtlinie zu den Kriterien des Hirntodes; Entscheidungshilfen zur Feststellung des Hirntodes.250  Richtlinien zur Feststellung des Hirntodes.251  Richtlinie über die Gentherapie beim Menschen.252  Richtlinie über die sogenannte "Genomanalyse an Arbeitnehmern".253  Richtlinien zum Gentransfer in menschliche Körperzellen.254  Richtlinien zur Diagnostik der genetischen Disposition für Krebserkrankungen.255  Richtlinien zur Forschung an frühen menschlichen Embryonen.256  Richtlinien zur pränatalen Diagnostik von Krankheiten und Krankheitsdispositionen.257  Richtlinien zur Durchführung von In-vitro- Fertilisation (IVF) und Embryotransfer (ET) als Behandlungsmethode der menschlichen Sterilität.258  Richtlinien zur Durchführung der In-vitro- Fertilisation mit Embryotransfer (IVF) und Embryotransfer (ET) als Behandlungsmethode der menschlichen Sterilität.259  Richtlinien zur Durchführung des intratubaren Gametentransfers, der In-vitroFertilisation mit Embryotransfer und anderer verwandter Methoden.260  Richtlinien zur Durchführung der assistierten Reproduktion.261  Richtlinie zur Mehrlingsreduktion mittels Fetozid.262  Richtlinie über die pränatale und perinatale Schmerzempfindung.263 248 249 250

251

252 253 254 255 256 257

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261 262 263

6. novellierte Fassung 2000 (Broschüre). 1. überarbeitete Fassung, DÄBl. 97 (2000), A-2876. Fassung 1982 in: DÄBl. 79 (1982), A-45; 1. Fortschreibung 1986 in: DÄBl. 83 (1986), A-2940; 2. Fortschreibung 1991 in: DÄBl. 88 (1991), A-4396; 3. Fortschreibung 1997 in: DÄBl. 94 (1997), A-1296. 3. Fortschreibung 1997 mit Ergänzungen gemäß Transplantationsgesetz (TPG) in: DÄBl. 95 (1998), A-1861. DÄBl. 86 (1989), A-2957. DÄBl. 89 (1992), A-2561. DÄBl. 92 (1995), A-789. DÄBl. 95 (1998), A-1396. DÄBl. 82 (1985), A-3757. 1. Überarbeitung 1998 in: DÄBl. 95 (1998), A-3236; Neuformulierung des 8. Abschnitts in: DÄBl. 100 (2003), A-583. Erstfassung 1985 in: DÄBl. 82 (1985), A-1649, A-1690, im Anhang der Berufsordnung 1985. DÄBl. 85 (1988), im Anhang der Berufsordnung 1988. DÄBl. 85 (1988), im Anhang der Berufsordnung 1988; Novellierte Fassung 1994 in: DÄBl. 91 (1994), im Anhang der Berufsordnung 1994. Novellierte Fassung 1998 in: DÄBl. 95 (1998), A-3166. DÄBl. 86 (1989), A-2218. DÄBl. 88 (1991), A-4157.

312

Anhang

 Richtlinien zur Verwendung fetaler Zellen und fetaler Gewebe.264  Diskussionsentwurf zu einer Richtlinie zur Präimplantationsdiagnostik.265  Richtlinien für die allogene Knochenmarkstransplantation mit nichtverwandten Spendern.266  Richtlinien zum Führen einer Hornhautbank.267  Richtlinien zum Führen einer Knochenbank.268  Richtlinien zur Transplantation peripherer Blutstammzellen.269  Richtlinien zur Transplantation von Stammzellen aus Nabelschnurblut.270  Richtlinien der Ständigen Kommission Organtransplantation zur Organtransplantation gemäß § 16 Transplantationsgesetz.271 b) Empfehlungen und Stellungnahmen des Wissenschaftlichen Beirats der Bundesärztekammer  Empfehlung zur Beachtung der ärztlichen Schweigepflicht bei der Verarbeitung personenbezogener Daten in der medizinischen Forschung.272  Stellungnahme zu Tierversuchen in der Medizin.273  Stellungnahme zum Postgraduiertenstudiengang Öffentliche Gesundheit (Public Health).274  Stellungnahme zur Wahrung der ärztlichen Schweigepflicht und des Datenschutzes in der medizinischen Forschung.275  Stellungnahme zu den Problemen der Intensivpflege.276  Der Wissenschaftliche Beirat der Bundesärztekammer 1947/1997 – Funktion und Arbeit sowie Bilanz (1951 bis 1996).277  Stellungnahme zur Elektrokrampftherapie (EKT) als psychiatrische Behandlungsmaßnahme.278  Stellungnahme zur Frage „Wie sicher und wirksam ist die sog. Chelattherapie bei der Behandlung arteriosklerotischer Gefäßerkrankungen?“.279  Stellungnahme zur Therapie mit Frisch-, Gefrier- und Trockenzellpräparaten.280 264 265 266 267 268

269 270 271 272 273 274 275 276 277 278 279

DÄBl. 88 (1991), A-4296. DÄBl. 97 (2000), A-505. DÄBl. 91 (1994), A-761. DÄBl. 97 (2000), A-2122. Fassung 1990 in: DÄBl. 87 (1990), A-59; 1. überarbeitete Fassung 1996 in: DÄBl. 93 (1996), A-2166; 2. überarbeitete Fassung in: DÄBl. 98 (2001), A-1011. DÄBl. 94 (1997), A-1584. DÄBl. 96 (1999), A-1297. DÄBl. 97 (2000), A-385. DÄBl. 78 (1981), A-1441, 1444. DÄBl. 78 (1981), A-2219. DÄBl. 86 (1989), A-936. DÄBl. 86 (1989), A-2843. DÄBl. 89 (1992), A-1754. DÄBl. 94 (1997), A-582. DÄBl. 100 (2003), A-504. DÄBl. 81 (1984), A-436.

Anhang F – Normen der Bundesärztekammer und ihrer Gremien

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 Arzneibehandlung im Rahmen "besonderer Therapierichtungen", Kurzfassung einer Analyse.281  Memorandum: Arzneibehandlung im Rahmen "besonderer Therapierichtungen".282  Empfehlung für die Behandlung von Transfusionszwischenfällen.283  Chargendokumentation von Blut und Blutprodukten.284  Leitlinien zur Therapie mit Blutkomponenten und Plasmaderivaten.285  Stellungnahme zur Frage: Was bedeutet die neue Variante der CreutzfeldtJakob-Krankheit für die Sicherheit von Blutprodukten.286  Stellungnahme zu den Ersatzdrogen.287  Ergänzende Stellungnahme zu den Ersatzdrogen.288  Stellungnahme zum Doping im Sport.289  Weißbuch "Anfang und Ende menschlichen Lebens" Medizinischer Fortschritt und ärztliche Ethik.290  Stellungnahme zur Erhebung von Fehlbildungen.291  Stellungnahme zur Anwendung von Polyvinyl-Pyrolidon-Jod-Komplexen (Povidonjod: PVP-Jod).292  Stellungnahme zum Zusammenhang zwischen stenosierender Laryngitis (Pseudo-Krupp) und Luftverschmutzung.293  Stellungnahme zu den Polychlorierten Dibenzodioxine und polychlorierten Dibenzofurane.294  Stellungnahme zu Formaldehyd.295  Stellungnahme zur Belastung der Bevölkerung durch Perchlorethylen (PER, Tetrachlorethen).296  Stellungnahme zur Belastung der Bevölkerung durch Asbest.297 280 281 282 283 284

285

286 287 288 289 290 291 292 293 294 295 296 297

DÄBl. 85 (1988), A-370. DÄBl. 89 (1992), A-816. März 1992; 2. überarbeitete Auflage Oktober 1993 (Broschüre). DÄBl. 80 (1983), A-2315. DÄBl. 91 (1994), A-664; 1. überarbeitete Fassung in den Richtlinien zur Blutgruppenbestimmung und Bluttransfusion. Juni 1995 (Broschüre); 2. Auflage Mai 2001 (Broschüre); Revision der 2. Auflage in: DÄBl. 99 (2002), A-3359. DÄBl. 95 (1998), A-1627. DÄBl. 85 (1988), A-244. DÄBl. 87 (1990), A-775. DÄBl. 87 (1990), A-953. 1. Auflage 1988; 2. Auflage 1989 (Broschüre). DÄBl. 90 (1993), A-648. DÄBl. 82 (1985), A-1434. DÄBl. 82 (1985), A-2971. DÄBl. 83 (1986), A-192. DÄBl. 84 (1987), A-3041. DÄBl. 86 (1989), A-3810. DÄBl. 88 (1991), A-2402.

314

Anhang

 Stellungnahme zu potentiellen Gesundheitsgefahren durch Emissionen aus Müllverbrennungsanlagen.298  Stellungnahme zur Gesundheitsgefährdung der Bevölkerung durch Mülldeponien (Siedlungsabfall).299  Stellungnahme zu Gehörschäden durch Lärmbelastungen in der Freizeit.300  Empfehlungen zum gegenwärtigen Stand der Gerontologie und der Geriatrie und zu ihrer künftigen Entwicklung.301  Stellungnahme zum endgültigen Ausfall der gesamten Hirnfunktion ("Hirntod") als sicheres Todeszeichen.302  Erklärung zum Hirntod.303  Stellungnahme zur Organentnahme nach Herzstillstand ("Non heart-beating donor").304  Empfehlungen zur Tetanusprophylaxe.305  Empfehlungen zur aktiven Schutzimpfung gegen Diphtherie.306  Stellungnahme zu AIDS und der Sicherheit des Hepatitis B-Impfstoffes.307  Stellungnahme zur postexpositionellen Immuntherapie und -prophylaxe der Hepatitis-B-Infektion bei Neugeborenen.308  Empfehlung zur Röteln-Impfung in der Schwangerschaft.309  Empfehlungen zur Hepatitis B-Prophylaxe nach Exposition.310  Empfehlungen zur präexpositionellen Tollwut-Prophylaxe und postexpositionellen Tollwut-Schutzbehandlung.311  Stellungnahme zur Bedeutung des Nachweises einer HIV-Infektion bei Erwachsenen.312  Stellungnahme zur Bedeutung des Nachweises einer HIV-Infektion bei Kindern.313  Stellungnahme zu Ansätzen zur Therapie der manifesten HIV-Infektion im Erwachsenen- und im Kindesalter.314

298 299 300 301 302 303 304 305 306 307 308 309 310 311 312 313 314

DÄBl. 90 (1993), A-52. DÄBl. 92 (1995), A-3633. DÄBl. 96 (1999), A-1081. DÄBl. 89 (1992), A-4025. DÄBl. 90 (1993), A-2933. DÄBl. 98 (2001), A-1417. DÄBl. 95 (1998), A-3235. DÄBl. 80 (1983), A-32-34; DÄBl. 89 (1992), A-1348. DÄBl. 80 (1983), A-37. DÄBl. 81 (1984), A-920. DÄBl. 81 (1984), A-3750. DÄBl. 82 (1985), A-417. DÄBl. 83 (1986), A-3208. DÄBl. 86 (1989), A-536. DÄBl. 85 (1988), A-142. DÄBl. 85 (1988), A-2824. DÄBl. 86 (1989), A-3945.

Anhang F – Normen der Bundesärztekammer und ihrer Gremien

315

 Empfehlungen zur ärztlichen Versorgung von Patienten mit HIV-assoziierten Infektionen.315  Empfehlung zu den bakteriellen Krankheitserregern: Grenzwerte zur Beurteilung der Empfindlichkeit und Resistenz.316  BSE und die Variante der Creutzfeldt-Jakob-Krankheit (vCJK) – Merkblatt für Ärzte.317  Stellungnahme zur Prädikativen Medizin.318  Memorandum zum Genetischen Screening.319  Memorandum zur Lage der epidemiologischen Krebsforschung in der Bundesrepublik Deutschland.320  Memorandum zur Lage der epidemiologischen Krebsforschung in der Bundesrepublik Deutschland.321  Stellungnahme zu ethischen und rechtlichen Probleme bei der Behandlung bösartiger Erkrankungen bei Kindern und Jugendlichen.322  Empfehlung zur pränatalen Diagnostik.323  Erklärung zum Schwangerschaftsabbruch nach Pränataldiagnostik.324  Empfehlungen für die Zusammenarbeit zwischen Krankenhäusern und Transplantationszentren bei der postmortalen Organentnahme.325  Stellungnahme des Wissenschaftlichen Beirates der Bundesärztekammer zur Xenotransplantation.326 c) Stellungnahmen der Zentralen Ethikkommission  "Zum Schutz nicht-einwilligungsfähiger Personen in der medizinischen Forschung".327  Stellungnahme zur Übertragung von Nervenzellen in das Gehirn von Menschen.328  "Zur Verwendung von patientenbezogenen Informationen für die Forschung in der Medizin und im Gesundheitswesen".329

315 316 317 318 319 320 321 322 323 324 325 326 327 328 329

DÄBl. 87 (1990), A-858. DÄBl. 87 (1990), A-2140. DÄBl. 100 (2003), A-578. DÄBl. 85 (1988). DÄBl. 89 (1992), A-2317. DÄBl. 87 (1990), A-1033. 1. Auflage und Nachdruck Mai 1990 (Broschüre). DÄBl. 91 (1994), A-3204. DÄBl. 84 (1987), A-572. DÄBl. 95 (1998), A-3013. DÄBl. 96 (1999), A-2044. DÄBl. 96 (1999), A-1920. DÄBl. 94 (1997), A-1011. DÄBl. 95 (1998), A-1869. DÄBl. 96 (1999), A-3201.

316

Anhang

 Stellungnahme zu Prioritäten in der medizinischen Versorgung im System der Gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) „Müssen und können wir uns entscheiden?330  Stellungnahme der zentralen Ethikkommission zur Stammzellenforschung (2002).  Die (Weiter-) Verwendung von menschlichen Körpermaterialien für Zwecke medizinischer Forschung (2003).

Anhang G – Untergesetzliche Normsetzung im Vertragsarztrecht Der folgende Anhang enthält die kodifizierten Grundlagen der Vertragsarztrechts, soweit sie für diese Arbeit von Interesse sind. Im Bereich untergesetzlicher Normen ist die Übersicht zum Teil auf die Angabe der Ermächtigungsgrundlagen beschränkt. Soweit nicht anders gekennzeichnet, gehen die Angaben zu den Bundesgesetzen auf das Bundesgesetzblatt 2002 zurück, die übrigen Daten auf Aichberger, Friedrich (Hrsg.), Sozialgesetzbuch (Textsammlung), Stand: 20.11.2002, und Engelmann, Klaus (Hrsg.), Sozialgesetzbuch, Gesetzliche Krankenversicherung / Soziale Pflegeversicherung (Aichberger-Ergänzungsband), Stand: 25.04.2002.331 Eine Übersicht des sächsischen Landesrechts im Bereich des Sozialwesens ist im Anhang D zu finden. I. Bundesgesetze  Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) – Gesetzliche Krankenversicherung – vom 20.12.1988.332  Erstes Gesetz zur Neuordnung von Selbstverwaltung und Eigenverantwortung in der gesetzlichen Krankenversicherung (1. GKV-Neuordnungsgesetz – 1. GKV-NOG) vom 23.6.1997.

330 331

332

DÄBl. 97 (2000), A-1017. Zu Übergangs- und Sonderregelungen für die neuen Bundesländer siehe Aichberger II, Ergänzungsband für die neuen Bundesländer (Stand: Juli 2000), herausgegeben von Lothar Schenk. Neben dem Gesetz über die vertraglichen Beziehungen der Krankenversicherung zu den Leistungserbringern (Krankenkassen-Vertragsgesetz) vom 13.9.1990 sind hier v. a. die abweichenden Maßgaben für die Gebührenordnung der Ärzte gemäß Anl. I Kap. VIII Sachgebiet G Abschn. III Nr. 7, 9, 10 des Einigungsvertrages vom 31.8.1990 und die Zulassungsverordnung für Kassenärzte gemäß Anl. I Kap. VIII Sachgebiet G Abschn. III Nr. 2 des Einigungsvertrages vom 31.8.1990 erwähnenswert. Verkündet als Art. 1 des Gesundheitsreformgesetzes vom 20.12.1988. Das SGB V enthält Verordnungsermächtigungen in den §§ 34 Abs. II und 98 Abs. I SGB V.

Anhang G – Untergesetzliche Normsetzung im Vertragsarztrecht

317

 Zweites Gesetz zur Neuordnung von Selbstverwaltung und Eigenverantwortung in der gesetzlichen Krankenversicherung (2. GKV-Neuordnungsgesetz – 2. GKV-NOG) vom 23.6.1997.  Gesetz zur Stärkung der Finanzgrundlagen der gesetzlichen Krankenversicherung in den neuen Bundesländern (GKV-Finanzstärkungsgesetz – GKV-FG) vom 24.3.1998.  Gesetz zur Stärkung der Solidarität in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Solidaritätsstärkungsgesetz – GKV-SolG) vom 19.12.1998  Gesetz zur Reform der gesetzlichen Krankenversicherung ab dem Jahr 2000 (GKV-Gesundheitsreformgesetz 2000) vom 22.12.1999.  Gesetz zur Reform des Risikostrukturausgleichs in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 10.12.2001.  Gesetz zur Einführung des diagnose-orientierten Fallpauschalensystems für Krankenhäuser (Fallpauschalengesetz – FPG) vom 23.4.2002.  Gesetz zur Sicherung der Beitragssätze in der gesetzlichen Krankenversicherung und in der gesetzlichen Rentenversicherung (Beitragssatzsicherungsgesetz – BSSichG) vom 23.12.2002.  Gesetz zur Strukturreform im Gesundheitswesen (Gesundheits-Reformgesetz – GRG) vom 20.12.1988.333  Gesetz zur Sicherung und Strukturverbesserung der gesetzlichen Krankenversicherung (Gesundheitsstrukturgesetz) vom 21.12.1992.  Gesetz zur Rechtsangleichung in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 22.12.1999.  Gesetz zur Entlastung der Beiträge der gesetzlichen Krankenversicherung (Beitragsentlastungsgesetz – BeitrEntlG) vom 1.11.1996.334  Gesetz zur Beitragsentlastung der gesetzlichen Krankenversicherung vom 1.11.1996.  Gesetz zur Begrenzung der Erlöse für stationäre Krankenhausbehandlungen im Jahr 1999 vom 19.12.1998.  Gesetz über ein Informationssystem zur Bewertung medizinischer Technologien vom 22.12.1999.335  Gesetz zur Stabilisierung des Mitgliederkreises von Bundesknappschaft und See-Krankenkasse vom 19.4.2000.  Gesetz zur Ablösung des Heil- und Hilfsmittelbudgets (ArzneimittelbudgetAblösungsgesetz – ABAG) vom 19.12.2001.  Gesetz zur Einführung des Wohnortprinzips bei Honorarvereinbarungen für Ärzte und Zahnärzte vom 11.12.2001.  Gesetz zur Begrenzung der Arzneimittelausgaben der gesetzlichen Krankenversicherung (Arzneimittelausgaben-Begrenzungsgesetz – AABG) vom 15.2.2002.

333 334

335

Enthält in Art. 1 das SGB V. Enthält in Art. 1 das Gesetz zur Beitragsentlastung der gesetzlichen Krankenversicherung vom 1.11.1996. Verkündet als Art. 19 des GKV-Gesundheitsreformgesetzes 2000 vom 22.12.1999.

318

Anhang

 Gesetz über die Entgelte für voll- und teilstationäre Krankenhausleistungen (Krankenhaus-Entgeltgesetz – KHEntgG) vom 23.4.2002.  Gesetz zur Begrenzung der Ausgaben der gesetzlichen Krankenversicherung für das Jahr 2003 vom 23.12.2002.  Gesetz zur Absenkung der Preise für zahntechnische Leistungen vom 23.12. 2002.  Gesetz zur Stabilisierung der Beitragssätze in der gesetzlichen Krankenversicherung im Jahre 2003 vom 23.12.2002.  Gesetz zur wirtschaftlichen Sicherung der Krankenhäuser und zur Regelung der Krankenhauspflegesätze (Krankenhausfinanzierungsgesetz – KHG) vom 10.4. 1991. II. Rechtsverordnungen 1. originäre Verordnungszuständigkeiten a) der Bundesregierung  zur näheren Ausgestaltung des Krankenhausrechts in § 16 Abs. I Nr. 1 bis 7 KHG.336 b) des Bundesministers für Gesundheit  zur näheren Regelung der Zuzahlungspflicht bei Arzneimitteln nach § 31 Abs. IV SGB V.337  zum Ausschluß von Arznei- und Heilmitteln nach § 34 Abs. II – IV SGB V.338  zum Erlaß einer Liste verordnungsfähiger Arzneimittel nach § 34a SGB V.  zur Abgrenzung des Personenkreises der Schwerpflegebedürftigen nach § 53 Abs. IV SGB V.  zur Erhöhung des Budgets für Arznei-, Verbands- und Heilmittel nach § 84 Abs. VI SGB V.  zur Bestimmung des Näheren im Hinblick auf das Schiedsamt nach § 89 SGB V.339 336

337

338

Siehe hierzu die Verordnung zur Regelung der Krankenhauspflegesätze (Bundespflegesatzverordnung – BPflV) vom 26.9.1994 (beruhend auf §§ 16, 17 Abs. II S. 1, IIa KHG); die Verordnung über die Abgrenzung der im Pflegesatz nicht zu berücksichtigenden Investitionskosten von den pflegesatzfähigen Kosten der Krankenhäuser (Abgrenzungsverordnung – AbgrV) vom 12.12.1985 sowie die Verordnung über die Rechnungs- und Buchführungspflichten von Krankenhäusern (Krankenhaus-Buchführungsverordnung – KHBV) vom 24.3.1987. Verordnung über die Zuzahlung bei der Abgabe von Arznei- und Verbandmitteln in der vertragsärztlichen Versorgung vom 9.9.1993. Vgl. die Verordnung über unwirtschaftliche Arzneimittel in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 21.2.1990 nach § 34 Abs. III SGB V sowie die Verordnung über Hilfsmittel von geringem therapeutischen Nutzen oder geringem Abgabepreis in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 13.12. 1989 gemäß § 34 Abs. IV SGB V.

Anhang G – Untergesetzliche Normsetzung im Vertragsarztrecht

319

 zur Bestimmung der Amtsdauer, Amtsführung und Entschädigung der Mitglieder der Bundesausschüsse und der Landesausschüsse der Ärzte und Krankenkassen nach § 90 III S. 4 SGB V.340  zur Regelung von Einzelheiten der Zulassung als Vertragsarzt in den Zulassungsverordnungen nach den §§ 95 Abs. II S. 4, Abs. IX S. 2; 98; 104 Abs. I u. II SGB V.341  zur Festsetzung der abstimmungspflichtigen Großgeräte nach § 122 Abs. II SGB V.  zur näheren Ausgestaltung der Schiedsstelle nach § 129 Abs. VIII SGB V.342  zur Regelung der Vergütung der selbständigen Hebammen und Entbindungshelfer im Rahmen der GKV nach § 124 Abs. I SGB V.  zur Vereinigung von Ersatzkassen nach § 168a Abs. II SGB V.  zur Regelung des Verfahrens der Meldung versicherungspflichtiger Studenten nach § 200 Abs. II S. 2 SGB V.343  zur Regelung von Einzelheiten des Risikostrukturausgleichs nach § 266 Abs. VII SGB V.344  zur Regelung von Einzelheiten des Finanzausgleichs für die Krankenversicherung der Rentner nach § 273 SGB V.  zur Anpassung von Festbeträgen für Arzneimittel nach § 35a Abs. I S. 1 Nr. 1 SGB V.345 c) der Landesregierungen  zur Regelung der Einzelheiten über die Schiedsstelle und die erweiterte Schiedsstelle nach den §§ 114 Abs. V, 115 Abs. III S. 4 SGB V.  zur Abgrenzung der Ortskrankenkassenregionen nach § 143 Abs. II SGB V. 339

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Verordnung über die Schiedsämter für die vertragsärztliche Versorgung (Schiedsamtsverordnung) vom 28.5.1957 (beruht in der Fassung vom 20.12.1988 noch auf der RVO; erst spätere Änderungen werden durch § 89 Abs. VI SGB V erfaßt). Verordnung über die Amtsdauer, Amtsführung und Entschädigung der Mitglieder der Bundesausschüsse und Landesausschüsse der Ärzte und Krankenkassen vom 10.11.1953 in der Fassung der Änderungsverordnung vom 12.3.1980. Die Verordnung beruhte ursprünglich auf § 368o Abs. IV S. 3 RVO. Vgl. die Zulassungsordnung für Vertragsärzte nach § 98 SGB V vom 28.5.1957 (ursprünglich ermächtigt durch § 368c Abs. I RVO). Verordnung über die Schiedsstelle für Arzneimittelversorgung und die Arzneimittelabrechnung (Schiedsstellenverordnung) vom 29.9.1994 (ermächtigt in § 129 Abs. X SGB V). Vgl. die Verordnung über Form, Inhalt und Frist der Meldungen sowie des Meldeverfahrens für die Krankenversicherung der Studenten (StudentenkrankenversicherungsMeldeverordnung – SKV-MV) vom 27.3.1996. Wahrgenommen durch die Verordnung über das Verfahren zum Risikostrukturausgleich in der gesetzlichen Krankenversicherung (Risikostruktur-Ausgleichsverordnung – RSAV) vom 3.1.1994. Siehe die Verordnung zur Anpassung von Arzneimittelfestbeträgen (FestbetragsAnpassungsverordnung – FAVO) vom 1.11.2001.

320

Anhang

 zur Vereinigung von Ortskrankenkassen nach § 145 Abs. I, II SGB V. 2. subsidiäre Kompetenzzuweisungen Die nachfolgend aufgezählten Kompetenzen stehen nach den gesetzlichen Vorgaben zunächst den Selbstverwaltungseinrichtungen zu. Bleiben diese untätig oder kommt zwischen ihnen keine Einigung zustande, kann im Verordnungswege der Inhalt der jeweiligen Regelungen festgelegt werden, ohne daß sich an ihrer Rechtsnatur dadurch etwas änderte.346 a) an den Bundesminister für Gesundheit  zur Festsetzung der Einzelheiten über die Vergabe und einheitliche Verwendung von Kennzeichen nach § 293 Abs. III SGB V.  zur hilfsweisen Festsetzung der Vereinbarung über die Prüfung der Wirtschaftlichkeit und über die arztbezogene Prüfung nach Durchschnittswerten und Richtgrößen gemäß §§ 106 Abs. III und 296 Abs. IV SGB V.  zur Festsetzung dreiseitiger Verträge gemäß § 115 Abs. I – IV SGB V.  zur Festsetzung von Richtlinien und Vereinbarungen zur Qualitätssicherung gemäß § 135 Abs. III, IV SGB V.  zur Festsetzung der Richtlinien zur Qualitätsprüfung gemäß § 136 Abs. I SGB V.  zur Festsetzung der Arzneimittelabrechnungsvereinbarung gemäß § 300 Abs. III SGB V.  zur Festsetzung der Vereinbarung über die Datenübermittlung und das Abrechnungsverfahren bei der Krankenhausbehandlung gemäß § 301 Abs. III SGB V.  zur Festsetzung der gemeinsamen Richtlinien für die Abrechnung mit sonstigen Leistungserbringern nach § 302 Abs. II GG. b) an die Bundesregierung  zur Festsetzung des Inhalts des Vertrages über ambulantes Operieren im Krankenhaus nach § 115b Abs. III SGB V. c) an die Landesregierungen  zur Regelung der Zahnerkrankungsgruppenprophylaxe nach § 21 Abs. II SGB V.  zur Festsetzung des Inhalts der dreiseitigen Verträge nach § 115 Abs. IV SGB V.

346

Ebsen, in: Schulin, Handbuch, § 7 Rn. 181, bezeichnet diese subsidiäre Zuständigkeit der Sache nach als staatliche Ersatzvornahme.

Untergesetzliche Normsetzung im Vertragsarztrecht

321

III. Ermächtigungen zur Normgebung durch Satzungsrecht 1. Satzungen der Krankenkassen und ihrer Verbände  Ermächtigungen im Zusammenhang mit der Beitragserhebung: § 220, § 226, § 231 Abs. II S. 2, § 240, § 254 SGB V.  Ermächtigungen im Zusammenhang mit Ermessensleistungen: § 20 Abs. III, § 23 Abs. II S. 3, § 24 Abs. I S. 2, § 37 Abs. II S. 2 u. 3, § 38 Abs. II, § 40 Abs. I S. 2, § 41 Abs. I S. 2 SGB V.  Ermächtigungen hinsichtlich besonderer Versicherungsgruppen: § 6 Abs. 5, § 13 Abs. II, § 14 Abs. I S. 1, § 44 Abs. II, § 46 S. 3, § 47 Abs. III SGB V.  Ermächtigungen zu Erprobungsregelungen: § 64, § 65, § 68 SGB V.  weitere Ermächtigungen: § 261 Abs. II, § 305 S. 6 SGB V. 2. Satzungen der Krankenkassenverbände  Ermächtigung der Landesverbände: § 210 Abs. I S. 3 SGB V i. V. m. § 216 S. 3 SGB V, § 210 Abs. II, § 262 Abs. I S. 1, Abs. IV S. 3, § 265 SGB V.  Ermächtigung der Spitzenverbände: § 265a, § 213 Abs. I SGB V. 3. Satzungen der Kassenärztlichen Vereinigungen und der KBV  umfassende Satzungsermächtigung in § 81 SGB V. IV. Weitere Ermächtigungen zu eigenständigen Regelungen 1. Normsetzung durch die Bundesverbände der Krankenkassen  Grundsatzentscheidungen nach § 217 Abs. III SGB V. 2. gemeinsame und einheitliche Festsetzungen der Spitzenverbände der Krankenkassen nach § 213 Abs. I, II SGB V a) mit Anspruch auf Außenwirkung347, insbesondere betreffend:  die Meldepflichten für die Familienversicherung nach § 10 Abs. VI SGB V.  die Festsetzung von Arzneimittelfestbeträgen nach § 35 Abs. III S. 1 SGB V.  die Festsetzung von Verbandmittelfestbeträgen nach § 35 Abs. III S. 2 SGB V.  die Festbeträge für Hilfsmittel nach § 36 Abs. I und II SGB V.  das Verzeichnis der von der Leistungspflicht umfaßten Hilfsmittel nach § 128 SGB V.  die Bestimmung von Qualitätsstandards für Hilfsmittel nach § 139 SGB V.  die Entscheidung über die Aufnahme neuer Hilfsmittel in das Hilfsmittelverzeichnis nach § 139 Abs. II S. 2 SGB V.  die Regelung der hilfsweisen Krankenhauszuständigkeit nach § 175 Abs. III S. 3 SGB V.

347

Nach Ebsen, in: Schulin, Handbuch, § 7 Rn. 88.

322

Anhang

 die Regelungen über das Meldeverfahren und die Mitgliedsbescheinigung nach § 175 Abs. III u. VI SGB V.  die Richtlinien über die Zusammenarbeit der Krankenkassen mit den Medizinischen Diensten nach § 282 S. 3 SGB V. b) mit lediglich verwaltungsinternem Geltungsanspruch348 hinsichtlich:  der Kriterien zur Abgrenzung der Schwerpflegebedürftigen nach § 53 Abs. III SGB V.  der Regelungen über die Datenerhebung zum Risikostrukturausgleich nach § 267 Abs. VII SGB V.  der Prüfung der Notwendigkeit von Kuren nach § 275 Abs. II Nr. 1 SGB V.  der Richtlinien zum Abrechnungsverfahren mit sonstigen Leistungserbringern nach § 302 Abs. II u. III SGB V. 3. Normsetzung durch die Kassenärztlichen Vereinigungen  zur Festsetzung des Honorarverteilungsmaßstabes nach § 85 Abs. IV S. 2 SGB V. 4. Normsetzung durch die KBV349  Richtlinien der KBV über die Durchführung der Verträge und die Betriebs-, Wirtschafts- und Rechnungsführung nach § 75 Abs. VII SGB V.  Richtlinien für Verfahren zur Qualitätssicherung (Qualitätssicherungs-Richtlinien der KBV) gemäß § 75 SGB V vom 20.1.2000.  Richtlinien für die Durchführung von Laboratoriumsuntersuchungen in der kassenärztlichen / vertragsärztlichen Versorgung vom 1.1.1991 nach § 75 Abs. VII SGB V. V. Normsetzungsverträge 1. Normsetzungsverträge zwischen den einzelnen Verbänden  Gesamtverträge zwischen den Landesverbänden der Krankenkassen und den Kassenärztlichen Vereinigungen sowie Bundesmantelverträge zwischen den Spitzenverbänden der Krankenkassen und der KBV nach den §§ 82, 83 SGB V zur Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung gemäß § 73 Abs. II SGB V.350 348 349

350

Nach Ebsen, in: Schulin, Handbuch, § 7 Rn. 89. Nach Ebsen, in: Schulin, Handbuch, § 7 Rn. 103, ist es verfassungsrechtlich nicht zulässig, daß die Normen der KBV als Verwaltungsvorschriften in die Landesverwaltung eingreifen. Für die Kassenärztlichen Vereinigungen verneint er deshalb eine Bindungswirkung dieser Normen. Siehe hierzu den Bundesmantelvertrag – Ärzte (BMV-Ä) vom 19.12.1994 (vereinbart durch die Kassenärztliche Bundesvereinigung einerseits und durch den AOK-Bundesverband, den Bundesverband der Betriebskrankenkassen, den IKK-Bundesverband, den Bundesverband der landwirtschaftlichen Krankenkassen, der See-Krankenkasse und der

Untergesetzliche Normsetzung im Vertragsarztrecht

323

 Verträge zwischen den Landesverbänden der Krankenkassen und den Verbänden der Ersatzkassen mit den Verbänden der Krankenhausträger für die Versorgung in den Krankenhäusern gemäß § 112 Abs. I SGB.  dreiseitige Verträge zwischen den Landesverbänden der Krankenkassen und den Verbänden der Ersatzkassen mit den Verbänden der Krankenhausträger und mit den Kassenärztlichen Vereinigungen gemäß § 115 Abs. I SGB V über die nahtlose ambulante und stationäre Versorgung der Versicherten.  Vergütungsvereinbarungen für die vor- und nachstationäre Behandlung nach § 145b Abs. III SGB V zwischen den Landesverbänden der Krankenkassen (einschließlich der Verbände der Ersatzkassen sowie dem Landesausschuß des Verbandes der privaten Krankenversicherung) und der Landeskrankenhausgesellschaft oder den Vereinigungen der Krankenhausträger.  dreiseitige Normsetzungsverträge über das ambulante Operieren nach § 115b Abs. I SGB V zwischen den Spitzenverbänden der Krankenkassen, der KBV und der Deutschen Krankenhausgesellschaft bzw. den Bundesverbänden der Krankenhausträger.351  Vereinbarung von Richtgrößen nach § 84 SGB V.  Verträge zur Wirtschaftlichkeitsprüfung nach § 106 Abs. III SGB V.  Vereinbarungen über die Qualitätssicherung nach 135 Abs. II SGB V.352

351

352

Bundesknappschaft andererseits) oder den Bundesmantelvertrag – Ärzte / Ersatzkassen (EKV-Ä) i. d. F. vom 1.7.1994 (vereinbart durch die Kassenärztliche Bundesvereinigung einerseits und durch den Verband der Angestellten-Krankenkassen e.V. (VdAK) sowie den Arbeiter-Ersatzkassen-Verband e.V. auf der anderen Seite). Siehe hierzu den Vertrag nach § 115b SGB V – Ambulantes Operieren im Krankenhaus (gültig ab 1.4.1993), die Vereinbarung von Qualitätssicherungsmaßnahmen beim ambulanten Operieren gemäß § 14 des Vertrages nach § 115b Abs. 1 SGB V vom 13.6.1994, die Ergänzenden Vereinbarungen zu § 6 Abs. 2 und § 8 der Vereinbarung von Qualitätssicherungsmaßnahmen beim ambulanten Operieren gemäß § 14 des Vertrages nach § 115b Abs. 1 SGB V (Dokumentations- und Vergütungsvereinbarung; gültig ab 1.1. 1996) sowie die Änderungsvereinbarung zur Vereinbarung von Qualitätssicherungsmaßnahmen beim ambulanten Operieren gemäß § 14 des Vertrages nach § 115b Abs. 1 SGB V vom 12.10.1998. Bislang wurden folgende Vereinbarungen von Qualifikationsvoraussetzungen gemäß § 135 Abs. II SGB V beschlossen: 1.) zur Ausführung und Abrechnung arthroskopischer Leistungen (Arthroskopie-Vereinbarung) vom 8.9.1994; 2.) zur Ausführung und Abrechnung von Blutreinigungsverfahren (Vereinbarung zu den Blutreinigungsverfahren) vom 16.6.1997; 3.) für die Durchführung von Untersuchungen zur Herzschrittmacher-Kontrolle vom 12.12.1991; 4.) zur Durchführung von Untersuchungen in der Kernspintomographie (Kernspintomographie-Vereinbarung) vom 10.2.1993; 5.) zur Durchführung von Langzeit-elektrokardiographischen Untersuchungen vom 12.12.1991;

324

Anhang

2. Normsetzungsverträge zwischen den Spitzenverbänden der Krankenkassen gemeinsam und verschiedenen Verbänden der Leistungserbringer  Vereinbarung der Spitzenverbände mit der KBV über die nähere Abgrenzung von hausärztlicher und vertragsärztlicher Versorgung gemäß § 73 Abs. Ic SGB V.  Vereinbarung von Richtgrößen für Arznei-, Verband- und Heilmittel gemäß § 84 Abs. IV S. 4 SGB V.  Vereinbarung zur Überprüfung der Verordnung von grundsätzlich nicht verordnungsfähigen Arzneimitteln gemäß § 92a Abs. IX S. 4 SGB V.  Vereinbarung einer Empfehlung zur Vergütung vor- und nachstationärer Behandlung (zusammen mit der Deutschen Krankenhausgesellschaft bzw. den Bundesverbänden der Krankenhausträger) gemäß § 115a Abs. III S. 3 SGB V.  Rahmenvertrag über die Arzneimittelabgabe durch Apotheken gemäß § 129 Abs. II SGB V (gemeinsam mit der Spitzenorganisation der Apotheker)  Vereinbarung von Einzelheiten für die Datenübermittlung für den Risikostrukturausgleich gemäß § 267 Abs. VII Nr. 4 SGB V.  Vereinbarung gemäß § 293 Abs. II SGB V über bundeseinheitliche Kennzeichen, die von den Krankenkassen zu verwenden sind (gemeinsam mit den Spitzenverbänden anderer Sozialversicherungsträger, der Bundesanstalt für Arbeit sowie mit den Spitzenorganisationen der Leistungserbringer).  Arzneimittelabrechnungsvereinbarung gemäß § 300 Abs. III SGB V über Kennzeichen und Datenübermittlung (gemeinsam mit der Spitzenorganisation der Apotheker).  Vereinbarung über einheitliche Verfahren der Datenübermittlung und Abrechnung mit der Deutschen Krankenhausgesellschaft bzw. den Bundesverbänden der Krankenhausträger gemäß § 301 Abs. III SGB V.  Vertrag zwischen der KBV, der Deutschen Krankenhausgesellschaft und den Spitzenverbänden der Krankenkassen über ambulantes Operieren im Krankenhaus gemäß § 115b Abs. 1 SGB V, in Kraft seit 1.4.1993; einschließlich der Vereinbarung von Qualitätssicherungsmaßnahmen beim ambulanten Operieren vom 13.6.1994 gemäß § 14 des Vertrages nach § 115b Abs. I SGB V, der Änderungsvereinbarung zur Vereinbarung von Qualitätssicherungsmaßnahmen vom 12.10.1998 und den Ergänzenden Vereinbarungen zu § 6 Abs. II und § 8 der Vereinbarung von Qualitätssicherungsmaßnahmen beim ambulanten Ope6.) zur Durchführung von Untersuchungen in der diagnostische Radiologie und Nuklearmedizin und von Strahlentherapie (Vereinbarung zur Strahlendiagnostik und therapie) vom 10.2.1993; 7.) zur Durchführung von Untersuchungen in der Ultraschalldiagnostik (UltraschallVereinbarung) vom 10.2.1993; 8.) zur Durchführung von zytologischen Untersuchungen zur Diagnostik der Karzinome des weiblichen Genitale vom 12.02.1992; 9.) zur photodynamischen Therapie am Augenhintergrund vom 16.7.2001; außerdem die Voraussetzungen gemäß § 135 Abs. II SGB V zur Ausführung und Abrechnung invasiver kardiologischer Leistungen (Vereinbarung zur invasiven Kardiologie) vom 3.9.1999.

Untergesetzliche Normsetzung im Vertragsarztrecht

325

rieren gemäß § 14 des Vertrages nach § 115b Abs. I SGB V (gültig ab 1.1. 1996). VI. Normsetzung durch verselbständigte Stellen353 1. Richtlinien des Bundesausschusses  Richtlinien über die Verordnung von Arzneimitteln in der vertragsärztlichen Versorgung (Arzneimittel-Richtlinien – AMR) vom 31.9.1993.  Richtlinien über die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit und die Maßnamen zur stufenweisen Wiedereingliederung (AU-Richtlinien) vom 3.9.1991.  Richtlinien über die Bedarfsplanung sowie die Maßstäbe zur Feststellung von Überversorgung und Unterversorgung in der vertragsärztlichen Versorgung (Bedarfsplanungs-Richtlinien-Ärzte) vom 9.3.1993.  Richtlinien über die Beschäftigung von angestellten Praxisärzten in der Vertragspraxis (Angestellte-Ärzte-Richtlinien) vom 1.10.1997 gemäß § 95 Abs. IX, § 101 Abs. I S. 1 Nr. 5 SGB V.  Richtlinien über ärztliche Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung (Richtlinien über künstliche Befruchtung) vom 14.8.1990 gemäß § 27a Abs. IV i. V. m. § 92 Abs. I Nr. 10 SGB V.  Richtlinien zur Empfängnisregelung und zum Schwangerschaftsabbruch (ehemals Sonstige Hilfe-Richtlinien) vom 10.12.1985 gemäß § 92 Abs. I Nr. 2 i. V. m. §§ 24a, 24b SGB V.  Richtlinien über die Gesundheitsuntersuchung zur Früherkennung von Krankheiten (Gesundheitsuntersuchungs-Richtlinien) vom 24.8.1989 gemäß § 92 Abs. I, IV i. V. m. § 25 Abs. IV S. 2 SGB V.  Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen über die Verordnung von Hilfsmitteln in der vertragsärztlichen Versorgung (HilfsmittelRichtlinien) vom 17.6.1992 gemäß § 92 Abs. I Nr. 6 SGB V.  Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen über die Verordnung von Heilmitteln in der vertragsärztlichen Versorgung (HeilmittelRichtlinien – HMR) vom 6.2.2001 gemäß § 92 Abs. I Nr. 6 i. V. m. §§ 34 Abs. II, 138 SGB V.  Richtlinien zur Jugendgesundheitsuntersuchung vom 26.6.1998 gemäß § 92 Abs. I, IV i. V. m. § 26 Abs. II SGB V.  Richtlinien über die Früherkennung von Krankheiten bei Kindern bis zur Vollendung des 6. Lebensjahres (Kinder-Richtlinien) vom 26.4.1976 gemäß § 92 Abs. I, IV i. V. m. § 26 Abs. II SGB V.

353

Bei den Geschäftsordnungen dieser Gremien – etwa der Geschäftsordnung des Bundesausschusses für Ärzte und Krankenkassen vom 20.6.1989 oder der Geschäftsordnung des Bewertungsausschusses vom 25.10.1977 – handelt es sich nicht um außenwirksames Recht, sondern nur um interne Verwaltungsvorschriften; vgl. Siewert, Vertragsarztrecht, S. 71.

326

Anhang

 Richtlinien über die Früherkennung von Krebserkrankungen (Krebsfrüherkennungs-Richtlinien) vom 26.4.1976gemäß § 92 Abs. I Nr. 3 i. V. m. § 25 Abs. IV S. 2 SGB V.  Richtlinien über die Verordnung von Krankenhauspflege (KrankenhauspflegeRichtlinien) vom 26.2.1982 gemäß § 368p RVO.  Richtlinien über die Verordnung von Krankenfahrten und Krankentransportleistungen (Krankentransport-Richtlinien) vom 17.6.1992 gemäß § 92 Abs. I SGB V.  Richtlinien über die Durchführung der Psychotherapie (Psychotherapie-Richtlinien) vom 11.12.1998 gemäß § 92 Abs. VIa SGB V.  Richtlinien über die ärztliche Betreuung während der Schwangerschaft und nach der Entbindung (Mutterschafts-Richtlinien) vom 10.12.1985 gemäß § 92 Abs. I Nr. 4 SGB V i. V. m. § 196 RVO bzw. § 23 KVLG.  Richtlinien über die Einführung neuer Untersuchungs- und Behandlungsmethoden (NUB-Richtlinien) vom 4.12.1990 gemäß § 92 Abs. I Nr. 5 i. V. m. § 135 Abs. I SGB V.  Richtlinien über die Bewertung ärztlicher Untersuchungs- und Behandlungsmethoden gemäß § 135 Abs. 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) (BUBRichtlinien) vom 10.12.1999 nach § 92 Abs. I Nr. 5 i. V. m. § 135 Abs. I SGB V.  Richtlinien über Kriterien zur Qualitätsbeurteilung in der radiologischen Diagnostik gemäß § 136 SGB V vom 17.6.1992 nach § 92 Abs. I i. V. m. § 135 Abs. I S. 2 SGB V.  Richtlinien über die Verordnung von häuslicher Krankenpflege nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 und Abs. 7 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) vom 16.02.2000.  Richtlinien über Kriterien zur Qualitätsbeurteilung in der Kernspintomographie gemäß § 136 SGB V i. V. m. § 92 Abs. 1 SGB V der Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen (Qualitätsbeurteilungs-Richtlinien für die Kernspintomographie) vom 16.10.2000.  Richtlinien über die Durchführung der Soziotherapie in der vertragsärztlichen Versorgung (Soziotherapie-Richtlinien) vom 23.8.2001. 2. durch Schiedsstellen in ihrem Inhalt festgelegte Normverträge  Festsetzung des Inhalts der Verträge über die vertragsärztliche Versorgung (Gesamtverträge, Bundesmantelverträge und Vereinbarungen über die Durchführung der Wirtschaftlichkeitsprüfung gemäß § 106 SGB V) durch die Bundes- und Landesschiedsämter nach § 89 Abs. I bis VI SGB V.  Festsetzung des bundeseinheitlichen Verzeichnisses der abrechnungsfähigen Leistungen und der Vergütung für zahntechnische Leistungen durch die Bundes- und Landesschiedsämter nach § 89 Abs. VII, VIII SGB V.  Festsetzung des Inhalts der zweiseitigen Verträge und der Verträge über die Einzelheiten der Modellvorhaben zur Prüfung der Notwendigkeit der Krankenhausbehandlung (§§ 11 u. 275a Abs. II SGB V) durch die Landesschiedsämter gemäß § 144 SGB V.

Untergesetzliche Normsetzung im Vertragsarztrecht

327

 Festsetzung des Inhalts der dreiseitigen Verträge nach § 115 SGB V durch die erweiterte Landesschiedsstelle gemäß §§ 114, 115 Abs. III SGB V.  Festsetzung des Inhalts der Verträge über die Vergütung der vor- und nachstationären Behandlung im Krankenhaus nach § 115a SGB V i. V. m. § 18 Abs. II KHG durch die Schiedsstelle nach § 18a KHG.  Festsetzung des Inhalts des Rahmenvertrages über die Arzneimittelversorgung und der Arzneimittelvereinbarung (§§ 129 Abs. II, 300 SGB V) durch die Schiedsstelle nach § 129 Abs. VIII SGB V. 3. Einheitlicher Bewertungsmaßstab  Festsetzung durch den Bewertungsausschuß nach § 87 SGB V bzw. gemäß § 89 SGB V durch den erweiterten Bewertungsausschuß.354 4. weitere abstrakt-generelle Regelungen verselbständigter Stellen  Befugnisse der Landesausschüsse der Ärzte und Krankenkassen nach § 90 SGB V: x ersatzweise Aufstellung eines Bedarfsplans nach § 99 Abs. I SGB V. x Feststellung der Unter- und Überversorgung in regionalen Planbereichen. x Anordnung von Zulassungsbeschränkungen bei Unter- oder Überversorgung (§ 100 Abs. II u. 103 Abs. I S. 2 SGB V).

354

Einheitlicher Bewertungsmaßstab (EBM) für ärztliche Leistungen; Stand 1.7.1999.

Literaturverzeichnis

Achterberg, Norbert, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Auflage, Heidelberg 1986; zit. als: Achterberg, Verwaltungsrecht. Adomeit, Klaus, Rechtsquellenfragen im Arbeitsrecht, München 1969; zit. als: Adomeit, Rechtsquellenfragen. Alexy, Robert, Theorie der juristischen Argumentation, 2. Auflage, Frankfurt am Main 1991; zit. als: Alexy, Argumentation. Alexy, Robert, Begriff und Geltung des Rechts, 2. Auflage, Freiburg / München 1994; zit. als: Alexy, Begriff und Geltung. Alexy, Robert, Theorie der Grundrechte, 2. Auflage, Baden-Baden 1994; zit. als: Alexy, Grundrechte. Allen, Sir Carleton Kemp, Law in the Making, Seventh Edition, London / Oxford / New York 1964; zit. als: Allen, Law in the Making. Amelung, Knut, Strafbarkeit von „Mauerschützen“ – BGH, NJW 1993, 141, JuS 1993, 637 ff.; zit. als: Amelung, Mauerschützen, JuS 1993, 637. Amelung, Knut, Irrtum und Täuschung als Grundlage von Willensmängeln bei der Einwilligung des Verletzten, Berlin 1998; zit. als: Amelung, Irrtum und Täuschung. Amelung, Knut, Die Einwilligung zwischen medizinischer Erfahrung, amerikanischer Ethik und kulturellem Gedächtnisverlust. Bemerkungen zu Vollmann, Aufklärung und Einwilligung in der Psychiatrie, 2000, MedR 2000, 520 f.; zit. als: Amelung, Einwilligung, MedR 2000, 520 f. Amelung, Knut, Die Ehre als Kommunikationsvoraussetzung, Baden-Baden 2002; zit. als: Amelung, Ehre. Arndt, Gottfried, Die dynamische Rechtsnormverweisung in verfassungsrechtlicher Sicht – BVerfGE 47, 285, JuS 1979, 784 ff.; zit. als: Arndt, Rechtsnormverweisung, JuS 1979, 784 ff. Arnim, Hans Herbert von, Zur „Wesentlichkeitstheorie“ des Bundesverfassungsgerichts, DVBl. 1987, 1241 ff.; zit. als: v. Arnim, Wesentlichkeitstheorie, DVBl. 1987, 1241 ff. Axer, Peter, Normenkontrolle und Normenerlaßklage in der Sozialgerichtsbarkeit, NZS 1997, 10 ff.; zit. als: Axer, Normenkontrolle, NZS 1997, 10 ff. Axer, Peter, Normsetzung der Exekutive in der Sozialversicherung, Tübingen 2000; zit. als: Axer, Normsetzung. Axer, Peter, Europäisches Kartellrecht und nationales Krankenversicherungsrecht, NZS 2002, 57 ff.; zit. als: Axer, Kartellrecht, NZS 2002, 57 ff. Bacqué, Jorge A., Stufenbau der Rechtsordnung oder Einebnung der Normenpyramide, in: Bulygin, Eugenio / Garzon Valdez, Ernesto (Hrsg.), Argentinische Rechtslehre und Rechtsphilosophie heute, Berlin 1987; zit. als: Bacqué, Stufenbau, in: Bulygin / Garzon Valdez, Argentinische Rechtslehre. Badura, Peter, Rechtsetzung durch Gemeinden, DÖV 1963, 561 ff.; zit. als: Badura, Rechtsetzung, DÖV 1963, 561 ff.

330

Literaturverzeichnis

Badura, Peter, Arten der Verfassungsrechtssätze, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band VII, Heidelberg 1992; zit. als: Badura, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch VII, § 159. Badura, Peter, Die Verfassung im Ganzen der Rechtsordnung und die Verfassungskonkretisierung durch Gesetz, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band VII, Heidelberg 1992; zit. als: Badura, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch VII, § 163. Badura, Peter, Die innerdeutschen Verträge, insbesondere der Einigungsvertrag, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band VIII, Heidelberg 1995; zit. als: Badura, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch VIII, § 189. Badura, Peter, Staatsrecht, 2. Auflage, München 1996; zit. als: Badura, Staatsrecht. Bales, Stefan, Erläuterungen zum Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen, in: Das Deutsche Bundesrecht, Fortsetzungswerk in Loseblattform, Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen, 871. Lieferung Mai 2001, Baden-Baden; zit. als: Bales, Erläuterungen zum Infektionsschutzgesetz, in: Das Deutsche Bundesrecht. Bartlsperger, Richard, Das Verfassungsrecht der Länder in der gesamtstaatlichen Verfassungsordnung, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band IV, 2. Auflage, Heidelberg 1999; zit. als: Bartlsperger, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch IV, § 96. Bauer, Hartmut, Der Gesetzesvorbehalt im Subventionsrecht, DÖV 1983, 53 ff.; zit. als: Bauer, Gesetzesvorbehalt, DÖV 1983, 53 ff. Baumann, Hans Georg, Erläuterungen zum Gesetz über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen, in: Das Deutsche Bundesrecht, Fortsetzungswerk in Loseblattform, Gesetz über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen, 897. Lieferung Juli 2002, Baden-Baden; zit. als: Baumann, Erläuterungen zum Transplantationsgesetz, in: Das Deutsche Bundesrecht. Benda, Ernst, Der Soziale Rechtsstaat, in: Benda, Ernst / Maihofer, Werner / Vogel, HansJochen (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2. Auflage, Berlin / New York 1994; zit. als: Benda, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 17. Benda, Ernst / Kreuzer, Karl, Demoskopie und Recht, JZ 1972, 497 ff.; zit. als: Benda / Kreuzer, Demoskopie, JZ 1972, 497 ff. Bender, Bernd, Zur Methode der Rechtsfindung bei der Auslegung und Fortbildung gesetzten Rechts, JZ 1957, 593 ff.; zit. als: Bender, Rechtsfindung, JZ 1957, 593 ff. Bernhardt, Rudolf, Die deutsche Teilung und der Status Gesamtdeutschlands, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band I, 2. Auflage, Heidelberg 1995; zit. als: Bernhardt, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 8. Bierling, Ernst Rudolf, Juristische Prinzipienlehre, Band I, 2. Auflage (Neudruck der Ausgabe Tübingen 1894), Aalen 1979; zit. als: Bierling, Prinzipienlehre I. Birnbacher, Dieter, Bioethische Konsensbildung durch Recht? – Fragen an das Menschenrechtsübereinkommen zur Biomedizin, in: Taupitz, Jochen (Hrsg.), Die Bedeutung der Philosophie für die Rechtswissenschaft, S. 51 ff., Berlin / Heidelberg 2001; zit. als: Birnbacher, in: Taupitz, Philosophie, S. 51 ff. Blankenburg, Erhard, Recht als Kategorie sozialer Verhaltensregelmäßigkeiten, in: Lautmann, Rüdiger / Maihofer, Werner / Schelsky, Helmut (Hrsg.), Die Funktion des

Literaturverzeichnis

331

Rechts in der modernen Gesellschaft (Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie Band 1), S. 228 ff., Bielefeld 1970; zit. als: Blankenburg, Recht, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie I, 228 ff. Blumberg, Hanno, Kommentierung zu § 43 BRAO, in: Jessnitzer, Kurt / Blumberg, Hanno (Hrsg.), Bundesrechtsanwaltsordnung, 9. Auflage, Köln / Berlin / Bonn / München 2000; zit. als: Blumberg, in: Jessnitzer / Blumberg, BRAO. Blümel, Willi, Verwaltungszuständigkeit, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band IV, 2. Auflage, Heidelberg 1999; zit. als: Blümel, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch IV, § 101. Böckenförde, Ernst-Wolfgang, Die Organisationsgewalt im Bereich der Regierung, Berlin 1964; zit. als: Böckenförde, Organisationsgewalt. Böckenförde, Ernst-Wolfgang, Verfassungsfragen der Richterwahl, Berlin 1974; zit. als: Böckenförde, Richterwahl. Böckenförde, Ernst-Wolfgang, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, 2. Auflage, Berlin 1981; zit. als: Böckenförde, Gesetz. Böckenförde, Ernst-Wolfgang, Demokratie als Verfassungsprinzip, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band I, 2. Auflage, Heidelberg 1995; zit. als: Böckenförde, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 22. Böckenförde, Ernst-Wolfgang / Grawert, Rolf, Sonderverordnungen zur Regelung besonderer Gewaltverhältnisse, AöR 95 (1970), 1 ff.; zit. als: Böckenförde / Grawert, Sonderverordnungen, AöR 95 (1970), 1 ff. Boecken, Winfried, Verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer Organisationsreform der gesetzlichen Rentenversicherung nach Maßgabe der Diskussionsgrundlage der Sozialpartner, DRV 1999, 714 ff.; zit. als: Boecken, Organisationsreform, DRV 1999, 714 ff. Borchmann, Michael, Das „Ärztekammerurteil“ des Bundesverwaltungsgerichts, MedR 1993, 18 ff.; zit. als: Borchmann, Ärztekammerurteil, MedR 1983, 18 ff. Borchmann, Michael, Die Bundesgesetzgebung zum Gesundheitsrecht im Jahre 1993 (II), MedR 1994, 49 ff.; zit. als: Borchmann, Gesundheitsrecht, MedR 1994, 49 ff. Bötticher, Eduard, Wesen und Arten der Vertragsstrafe sowie deren Kontrolle, ZfA 1 (1970), 3 ff.; zit. als: Bötticher, Vertragsstrafe, ZfA 1 (1970), 3 ff. Brandstetter, Arnulf, Der Erlaß von Berufsordnungen durch die Kammern der freien Berufe, Berlin 1971; zit. als: Brandstetter, Berufe. Braun, Wilfried, Offene Kompetenznormen – ein geeignetes und zulässiges Regulativ im Wirtschaftsverwaltungsrecht?, VerwArch 76 (1985), 24, 158 ff.; zit. als: Braun, Kompetenznormen, VerwArch 76 (1985), 24, 158 ff. Breuer, Rüdiger, Die Entwicklung des Immissionsschutzrechts 1974 – 1976, NJW 1977, 1025 ff.; zit. als: Breuer, Entwicklung, NJW 1977, 1025 ff. Breuer, Rüdiger, Die rechtliche Bedeutung der Verwaltungsvorschriften nach § 48 BImSchG im Genehmigungsverfahren, DVBl. 1978, 28 ff.; zit. als: Breuer, Verwaltungsvorschriften, DVBl. 1978, 28 ff. Breuer, Rüdiger, Direkte und indirekte Rezeption technischer Regeln durch die Rechtsordnung, AöR 101 (1976), 46 ff.; zit. als: Breuer, Rezeption, AöR 101 (1976), 46 ff. Brohm, Winfried, Strukturen der Wirtschaftsverwaltung, Stuttgart / Berlin / Köln / Mainz 1969; zit. als: Brohm, Strukturen. Brohm, Winfried, Selbstverwaltung in wirtschafts- und berufsständischen Kammern, in: v. Mutius, Albert (Hrsg.), Selbstverwaltung im Staat der Industrieverwaltung, Festgabe

332

Literaturverzeichnis

zum 70. Geburtstag von Georg Christoph von Unruh, Heidelberg 1983; zit. als: Brohm, FS v. Unruh. Brohm, Winfried, Sachverständige Beratung des Staates, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band II, 2. Auflage, Heidelberg 1998; zit. als: Brohm, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch II, § 36. Brugger, Winfried, Rechtsprobleme der Verweisung im Hinblick auf Publikation, Demokratie und Rechtsstaat, VerwArch 78 (1987), 1 ff.; zit. als: Brugger, Verweisung, VerwArch 78 (1987), 1 ff. Bryde, Brunn-Otto, Kommentierung zu Art. 80 GG, in: Kunig, Philip (Hrsg.), GrundgesetzKommentar, begründet von Ingo von Münch, Band 3, 3. Auflage, München 1996; zit. als: Bryde, in: v. Münch / Kunig, GG III, Art. 80. Buchborn, Eberhard, Ärztlicher Standard: Begriff – Entwicklung – Anwendung, MedR 1993, 328 ff.; zit. als: Buchborn, Standard, MedR 1993, 328 ff. Buchner, Reimar / Krane, Christian, BUB-Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen i.S. des § 135 SGB V und Rechte der Arzneimittel- und Medizinproduktehersteller, NZS 2002, 65 ff.; zit. als: Buchner / Krane, BUBRichtlinien, NZS 2002, 65 ff. Bull, Hans Peter, Kommentierung zu Art. 87 GG, in: Wassermann, Rudolf (Gesamtherausgeber), Reihe Alternativkommentar, Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Band 2, 2. Auflage, Neuwied 1989; zit. als: Bull, AK-GG II, Art. 87. Büllesbach, Alfred, Rechtswissenschaft und Sozialwissenschaft, in: Kaufmann, Athur / Hassemer, Winfried (Hrsg.), Einführung in Rechtstheorie und Rechtsphilosophie der Gegenwart, S. 440 ff., 6. Auflage, Heidelberg 1994; zit. als: Büllesbach, Rechtswissenschaft, in: Kaufmann / Hassemer, Rechtsphilosophie, S. 440 ff. Büllesbach, Alfred, Systemtheoretische Ansätze, in: Kaufmann, Athur / Hassemer, Winfried (Hrsg.), Einführung in Rechtstheorie und Rechtsphilosophie der Gegenwart, S. 371 ff., 6. Auflage, Heidelberg 1994; zit. als: Büllesbach, Ansätze, in: Kaufmann / Hassemer, Rechtsphilosophie, S. 371 ff. Bülow, Erich, Gesetzgebung, in: Benda, Ernst / Maihofer, Werner / Vogel, Hans-Jochen (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2. Auflage, Berlin / New York 1994; zit. als: Bülow, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 30. Bundesärztekammer, Mitteilung der Bundesärztekammer, in: DÄBl. 88 (1991), D-4691 f.; zit. als: Bundesärztekammer, DÄBl. 88 (1991), D-4691 f. Burchardt, Wolfgang, Die außerberuflichen Standespflichten des Steuerbevollmächtigten, DStR 1965, 472 ff.; zit. als: Burchardt, Standespflichten, DStR 1965, 472 ff. Burmeister, Joachim, Vom staatsbegrenzenden Grundrechtsverständnis zum Grundrechtsschutz für Staatsfunktionen, Frankfurt am Main 1971; zit. als: Burmeister, Staatsfunktionen. Büsken, Rainer, Mandantenschutzklausel und Mandantenübernahmeklausel, MDR 1985, 898 ff.; zit. als: Büsken, Mandantenschutz, MDR 1985, 898 ff. Bydlinski, Franz, Hauptpositionen zum Richterrecht, JZ 1985, 149 ff.; zit. als: Bydlinski, Richterrecht, JZ 1985, 149 ff. Carstensen, Gert, Vom Heilversuch zum medizinischen Standard, DÄBl. 1989, B-1736 ff.; zit. als: Carstensen, Heilversuch, DÄBl. 1989, B-1736 ff.

Literaturverzeichnis

333

Castendiek, Jan, Versichertenbeteiligung und Demokratie im Normenkonzept der Richtlinien des Bundesausschusses, NZS 2001, 71 ff.; zit. als: Castendiek, Versichertenbeteiligung, NZS 2001, 71 ff. Classen, Claus Dieter, Ethikkommissionen zur Beurteilung von Versuchen am Menschen: Neuer Rahmen, neue Rolle, MedR 1995, 148 ff.; zit. als: Classen, Ethikkommissionen, MedR 1995, 148 ff. Clemens, Thomas, Normstrukturen im Sozialrecht – Unfallversicherungs-, Arbeitsförderungs- und Kassenarztrecht, NZS 1994, 337 ff.; zit. als: Clemens, Sozialrecht, NZS 1994, 337 ff. Clemens, Thomas, Normenstrukturen im deutschen Recht, in: Grawert, Rolf / Schlink, Bernhard / Wahl, Rainer / Wieland, Joachim (Hrsg.), Offene Staatlichkeit, Festschrift für Ernst-Wolfgang Böckenförde, Berlin 1995; zit. als: Clemens, FS Böckenförde. Clemens, Thomas, Verfassungsrechtliche Anforderungen an untergesetzliche Rechtsnormen, MedR 1996, 432 ff.; zit. als: Clemens, Rechtsnormen, MedR 1996, 432 ff. Coester, Michael, Vorrangprinzip des Tarifvertrages, Heidelberg 1974; zit. als: Coester, Vorrangprinzip. Coing, Helmut, Das Privatrecht und die Probleme der Ordnung des Verbandswesens, in: Jakobs, Horst Heinrich / Knobbe-Keuk, Brigitte / Picker, Eduard / Wilhelm, Jan (Hrsg.), Festschrift für Werner Flume, Band 1, Köln 1978; zit. als: Coing, FS Flume. Coing, Helmut, Kommentierung zu den §§ 21 – 53 BGB, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 12. Auflage, Berlin 1980; zit. als: Coing, in: Staudinger (12.). Coing, Helmut, Grundzüge der Rechtsphilosophie, 5. Auflage, Berlin / New York 1993; zit. als: Coing, Rechtsphilosophie. Commichau, Gerhard, Anwaltsschwemme und Anwaltsstand, JZ 1985, 421 ff.; zit. als: Commichau, Anwaltsstand, JZ 1985, 421 ff. Conrads, Christoph, Eurotransplant und UNOS – Modelle der Organallokation?, MedR 1996, 300 ff.; zit. als: Conrads; Organallokation, MedR 1996, 300 ff. Danner, Martin, Wann ist die Mitwirkung von Patientenvertretern in Entschiedungsgremien „demokratisch legitimiert“?, MedR 2000, 468 ff.; zit. als: Danner, Mitwirkung, MedR 2000, 468 ff. de Sola Llera, Carlos, Zur Struktur der „Konvention zum Schutz der Menschenrechte im Hinblick auf die Anwendung von Biologie und Medizin: Bioethik-Konvention“ des Europarates, in: Honnefelder, Ludger / Streffer, Christian (Hrsg.), Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik I, S. 189 ff.; zit. als: De Sola, Bioethikkonvention, in: Honnefelder / Streffer, Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik I, S. 189 ff. Degenhardt, Christoph, Gesetzgebung im Rechtsstaat, DÖV 1981, 477 ff.; zit. als: Degenhardt, Gesetzgebung, DÖV 1981, 477 ff. Degenhardt, Christoph, Kommentierung zu Art. 74 GG, in: Sachs, Michael (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 3. Auflage, München 2003; zit. als: Degenhardt, in: Sachs, GG, Art. 74. Degenhart, Christoph, Kommentierung zu Art. 103 GG, in: Sachs, Michael (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 3. Auflage, München 2003; zit. als: Degenhart, in: Sachs, GG, Art. 103. Deutsch, Erwin, Ethik-Kommissionen für medizinische Versuche am Menschen: Errichtung, Funktion, Verfahren, NJW 1981, 614 ff.; zit. als: Deutsch, Ethik-Kommissionen, NJW 1981, 614 ff.

334

Literaturverzeichnis

Deutsch, Erwin, Anmerkung zu BGH NJW 1987, 1479 f., NJW 1987, 480 f; zit. als: Deutsch, Anmerkung, NJW 1987, 1480 f. Deutsch, Erwin, Probleme des Verhältnisses von Recht und Ethik in der Medizin, VersR 1987, 949 ff.; zit. als: Deutsch, Ethik, VersR 1987, 949 ff. Deutsch, Erwin, Das Gesetz über Medizinprodukte von 1994, NJW 1994, 752 ff.; zit. als: Deutsch, Medizinproduktegesetz, NJW 1994, 752 ff. Deutsch, Erwin, Die fünfte Novelle zum Arzneimittelgesetz – Gesetzgebung im Vermittlungsausschuß, NJW 1994, 2381 ff.; zit. als: Deutsch, Arzneimittelgesetz, NJW 1994, 2381 ff. Deutsch, Erwin, Die Bildung von Ethikkommissionen nach § 40 AMG, VersR 1995, 121 ff.; zit. als: Deutsch, Bildung, VersR 1995, 121 ff. Deutsch, Erwin, Haftungserhebliche Standards, JZ 1997, 1030 ff.; zit. als: Deutsch, Standard, JZ 1997, 1030 ff. Deutsch, Erwin, Das Transplantationsgesetz vom 5.11.1997, NJW 1998, 777 ff.; zit. als: Deutsch; Transplantationsgesetz, NJW 1998, 777 ff. Deutsch, Erwin, Sicherheit bei Blut und Blutprodukten: Das Transfusionsgesetz von 1998, NJW 1998, 3377 ff.; zit. als: Deutsch; Transfusionsgesetz, NJW 1998, 3377 ff. Deutsch, Erwin, Medizinrecht, 4. Auflage, Berlin / Heidelberg / New York / Barcelona / Hongkong / London / Mailand / Paris / Singapur / Tokio 1999; zit. als: Deutsch, Medizinrecht (4.). Deutsch, Erwin / Spickhoff, Andreas, Medizinrecht, 5. Auflage, Berlin / Heidelberg / New York / Hongkong / London / Mailand / Paris / Tokio 2003; zit. als: Deutsch / Spickhoff, Medizinrecht. Deutsch, Erwin / Taupitz, Jochen, Forschungsfreiheit und Forschungskontrolle in der Medizin – zur geplanten Revision der Deklaration von Helsinki, MedR 1999, 402; zit. als: Deutsch / Taupitz, Forschungsfreiheit, MedR 1999, 402. Di Fabio, Udo, Richtlinienkonformität als ranghöchstes Normauslegungsprinzip?, NJW 1990, 947 ff.; zit. als: Di Fabio, Richtlinienkonformität, NJW 1990, 947 ff. Di Fabio, Udo, Verlust der Steuerungskraft klassischer Rechtsquellen, NZS 1998, 449 ff.; zit. als: Di Fabio, Rechtsquellen, NZS 1998, 449 ff. Dilcher, Hermann, Kommentierung zu den §§ 90 – 240 BGB, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 12. Auflage, Berlin 1980; zit. als: Dilcher, in: Staudinger (12.). Dittmann, Armin, Die Bundesverwaltung, Tübingen 1983; zit. als: Dittmann, Bundesverwaltung. Doepner, Ulf, Standesrechtliche Grenzen der Werbung für Ärzte, WRP 1977, 318 ff.; zit. als: Doepner, Grenzen, WRP 1977, 318 ff. Domcke, Hans, Verfassungsrechtliche Fragen einer autonomen Satzungskompetenz der Bundesrechtsanwaltskammer, ZRP 1988, 348 ff.; zit. als: Domcke, Satzungskompetenz, ZRP 1988, 348 ff. Doppelfeld, Elmar, Ein Kompromiß „aus politischen Gründen“, DÄBl. 2000, B-2478 f.; zit. als: Doppelfeld, Kompromiß, DÄBl. 2000, B-2478 f. Dreier, Ralf, Probleme der Rechtsquellenlehre, in: Menger, Christian-Friedrich (Hrsg.), Fortschritte des Verwaltungsrechts, Festschrift für H. J. Wolff, München 1973; zit. als: Dreier, FS Wolff. Dreier, Ralf, Der Begriff des Rechts, NJW 1986, 890 ff.; zit. als: Dreier, Begriff, NJW 1986, 890 ff.

Literaturverzeichnis

335

Dressler, Wolf-Dieter, Die Bedeutung von ärztlichen Leitlinien im Rechtsstreit, in: Hart, Dieter (Hrsg.), Ärztliche Leitlinien, Baden-Baden 2000; zit. als: Dressler, Rechtsstreit, in: Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 161 ff. Dürig, Günter, Verfassung und Verwaltung im Wohlfahrtsstaat, JZ 1953, 193 ff.; zit. als: Dürig, Verfassung, JZ 1953, 193 ff. Dürig, Günter, Kommentierung zu Art. 103 GG, in: Maunz, Theodor / Dürig, Günther u. a. (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, Band IV, 7. Auflage, München 1991; zit. als: Dürig, in: Maunz / Dürig, GG IV, Art. 103. Dürig, Günter, Kommentierung zu Art. 1 GG, in: Maunz, Theodor / Dürig, Günther u. a. (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, Band I, 7. Auflage, München 1994; zit. als: Dürig, in: Maunz / Dürig, GG I, Art. 1. Dürwell, Marcus / Mieth, Dietmar, Ethische Überlegungen zum Entwurf einer UNESCODeklaration über das mnschliche Genom und die Menschenrechte, in: Honnefelder, Ludger / Streffer, Christian (Hrsg.), Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik II, S. 329 ff.; zit. als: Dürwell / Mieth, UNESCO-Deklaration, in: Honnefelder / Streffer, Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik II, S. 329 ff. Dütz, Wilhelm, Rechtsstaatlicher Gerichtsschutz im Privatrecht, Bad Homburg v. d. H. / Berlin / Zürich 1970; zit. als: Dütz, Gerichtsschutz. Dworkin, Ronald, Bürgerrechte ernstgenommen; Übersetzt von U. Wolf, Frankfurt am Main 1990; zit. als: Dworkin, Bürgerrechte. Ebsen, Ingwer, Autonome Rechtsetzung in der Sozialversicherung und der Arbeitsförderung als Verfassungsproblem, VSSR 1990, 57 ff.; zit. als: Ebsen, Rechtsetzung, VSSR 1990, 57 ff. Ebsen, Ingwer, Art. 87 Abs. 2 GG – ein Fremdkörper im System bundesstaatlicher Kompetenzzuordnung des Grundgesetzes, in: Seewald, Otfried (Hrsg.), Organisationsprobleme der Sozialverwaltung, S. 231 ff., Sankt Augustin 1992; zit. als: Ebsen, in: Seewald, Sozialverwaltung. Ebsen, Ingwer, Rechtsquellen, in: Schulin, Bertram (Hrsg.), Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1: Krankenversicherung, München 1994; zit. als: Ebsen, in: Schulin, Handbuch I, § 7. Ebsen, Ingwer, Der Behandlungsanspruch des Versicherten in der gesetzlichen Krankenversicherung und das Leistungserbringungsrecht, in: Gitter, Wolfgang / Schulin, Bertram / Zacher, Hans (Hrsg.), Festschrift für Otto Ernst Krasney, München 1997; zit. als: Ebsen, FS Krasney. Ehlers, Dirk, Die Grenzen der Mitbestimmung in öffentlichen Unternehmen, JZ 1987, 218 ff.; zit. als: Ehlers, Mitbestimmung, JZ 1987, 218 ff. Ellscheid, Günter, Das Naturrechtsproblem, in: Kaufmann, Arthur / Hassemer, Winfried (Hrsg.), Einführung in Rechtstheorie und Rechtsphilosophie der Gegenwart, S. 179 ff., 6. Auflage, Heidelberg 1994; zit. als: Ellscheid, Naturrecht, in: Kaufmann / Hassemer, Rechtsphilosophie. Emde, Ernst Thomas, Die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung, Berlin 1991; zit. als: Emde, Selbstverwaltung. Engel, Mathias, Das Wohnraummietverhältnis als privatrechtliches Statusverhältnis, Göttingen 1987; zit. als: Engel, Statusverhältnis. Engelhard, Helge, Kommentierung zu den Art. 129, 129a EGV, in: Lenz, Carl Otto (Hrsg.), Kommentar zu dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften, Köln 1994; zit. als: Engelhard, in: Lenz, EG-Vertrag.

336

Literaturverzeichnis

Engelmann, Klaus, Untergesetzliche Normsetzung im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung durch Verträge und Richtlinien, NZS 2000, 1 ff.; 76 ff.; zit. als: Engelmann, Normsetzung, NZS 2000, 1 ff., 76 ff. Enneccerus, Ludwig / Nipperdey, Hans Karl, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 15. Auflage, Tübingen 1959; zit. als: Enneccerus / Nipperdey, BGB AT. Erichsen, Hans-Uwe, Geltung und Reichweite von Gesetzes- und Parlamentsvorbehalt. Zur Regelungskompetenz im Schulverhältnis. Das Recht auf Bildung, VerwArch 67 (1976), 93 ff.; zit. als: Erichsen, Parlamentsvorbehalt, VerwArch 67 (1976), 93 ff. Esser, Josef, Richterrecht, Gerichtsgebrauch und Gewohnheitsrecht, in: Esser, Josef / Thieme, Hans (Hrsg.), Festschrift für Fritz von Hippel, Tübingen 1967; zit. als: Esser, FS v. Hippel, S. 95 ff. Esser, Josef, Grundsatz und Norm, 4. Auflage, Tübingen 1990; zit. als: Esser, Grundsatz. Evers, Hans-Ulrich, Gesetzesvorbehalt im Schulrecht – VGH Kassel, NJW 1976, 1856, JuS 1977, 804 ff.; zit. als: Evers, Schulrecht, JuS 1977, 804 ff. Feuerich, Wilhelm E., Kommentierung der BRAO, in: Feuerich, Wilhelm / Braun, Anton (Hrsg.), Bundesrechtsanwaltsordnung, 5. Auflage, München 2000; zit. als: Feuerich, in: Feuerich / Braun, BRAO. Fikentscher, Wolfgang, Methoden des Rechts in vergelichender Darstellung, Band I: Frühe und religiöse Rechte, Romanischer Rechtskreis, Tübingen 1975; zit. als: Fikentscher, Methoden I. Fikentscher, Wolfgang, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, Band III: Mitteleuropäischer Rechtskreis, Tübingen 1976; zit. als: Fikentscher, Methoden III. Filipp, Norbert / Gerstweiler, Ralf / Schmolz, Günther, Der Leichenpaß – Rechtsgrundlagen zwischenstaatlicher Leichenbeförderung, MedR 1992, 92 ff.; zit. als: Filipp / Gerstweiler / Schmolz, Leichenpaß, MedR 1992, 92 ff. Fischer, Hans Georg, Kommentierung zu Art. 152 EGV, in: Lenz, Carl Otto (Hrsg.), Kommentar zu dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften, in der durch den Amsterdamer Vertrag geänderten Fassung, 2. Auflage, Köln 1999; zit. als: H. G. Fischer, in: Lenz, EG-Vertrag. Fischer, Thomas, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, erläutert von Thomas Fischer, 50. Auflage, München 2001; zit. als: T. Fischer, StGB. Fleiner, Fritz, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, 3. Neudruck der 8. Auflage Tübingen 1928, Aalen 1995; zit. als: Fleiner, Institutionen. Fleischmann, Eugen, Die freien Berufe im Rechtsstaat, Berlin 1970; zit. als: Fleischmann, Berufe. Forsthoff, Ernst, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Erster Band: Allgemeiner Teil, 10. Auflage, München 1973; zit. als: Forsthoff, Verwaltungsrecht AT. Francke, Robert, Leitlinien ärztlichen Handelns und Sozialrecht, in: Hart, Dieter (Hrsg.), Ärztliche Leitlinien, Baden-Baden 2000; zit. als: Francke, Sozialrecht, in: Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 171 ff. Franzki, Harald, Von der Verantwortung des Richters für die Medizin – Entwicklungen und Fehlentwicklungen der Rechtsprechung zur Arzthaftung, MedR 1994, 171 ff.; zit. als: Franzki, Arzthaftung, MedR 1994, 171 ff. Friauf, Karl Heinrich, Die negative Vereinigungsfreiheit als Grundrecht, in: Pleyer, Klemens / Schultz, Dietrich / Schwinge, Erich (Hrsg.), Festschrift für Rudolf Reinhardt, Köln-Marienburg 1972; zit. als: Friauf, FS Reinhardt. Frotscher, Werner, Selbstverwaltung und Demokratie, in: von Mutius, Albert (Hrsg.), Selbstverwaltung im Staat der Industriegesellschaft. Festgabe zum 70. Geburtstag von

Literaturverzeichnis

337

Georg Christoph von Unruh, Heidelberg 1983; zit. als: Frotscher, FS v. Unruh, S. 127 ff. Fuchs, Christoph / Gerst, Thomas, Medizinethik in der Berufsordnung, DÄBl. 1997, C2085 ff.; zit. als: Fuchs / Gerst, Medizinethik, DÄBl. 1997, C-2085 ff. Fuchs, Maximilian / Forster, Wolfgang, Zivilrechtliche Relevanz der Heil- und Hilfsmittelrichtlinien, MedR 2000, 413 ff.; zit. als: Fuchs / Forster, Hilfsmittelrichtlinien, MedR 2000, 413 ff. Gallwas, Hans-Ullrich, Zur Legitimation ärztlichen Handelns, NJW 1976, 1134 f.; zit. als: Gallwas, Legitimation, NJW 1976, 1134 f. Geiger, Rudolf, EG-Vertrag, Kommentar, 2. Auflage, München 1995; zit. als: R. Geiger, EG-Vertrag (2.). Geiger, Rudolf, EUV/EGV, Kommentar, 3. Auflage, München 2000; zit. als: R. Geiger, EUV/EGV. Geiger, Theodor, Vorstudien zur einer Soziologie des Rechts, 4. Auflage, Berlin 1987; zit. als: Th. Geiger, Vorstudien. Germann, Oscar Adolf, Zur Grenze von Recht und Unrecht, in: Esser, Josef / Thieme, Hans (Hrsg.), Festschrift für Fritz von Hippel, Tübingen 1967; zit. als: Germann, FS v. Hippel, S. 145 ff. Gierke, Otto, Deutsches Privatrecht, Erster Band, Leipzig 1895; zit. als: Gierke, Privatrecht I. Giesen, Richard, Internationale Maßstäbe für die Zulässigkeit medizinischer Heil- und Forschungseingriffe – Das Vorhaben einer europäischen Bioethik-Konvention, MedR 1995, 353 ff.; zit. als: Giesen, Bioethikkonvention, MedR 1995, 353 ff. Goerlich, Helmut, Grundrechte als Verfahrensgarantien, Baden-Baden 1981; zit. als: Goerlich, Grundrechte. Gramberg-Danielsen, Berndt / Kern, Bernd-Rüdiger, Die Schweigepflicht des Arztes gegenüber privaten Verrechnungsstellen, NJW 1998, 2708 ff.; zit. als: GrambergDanielsen / Kern, Verrechnungsstellen, NJW 1998, 2708 ff. Greger, Reinhard, Kommentierung zu den §§ 365 – 414 ZPO, in: Zöller, Richard (Hrsg.), Zivilprozeßordnung, 23. Auflage, Köln 2002; zit. als: Greger, in: Zöller, ZPO. Grömig, Ursula, Schweigepflicht der Ärzte untereinander, NJW 1970, 1209 ff.; zit. als: Grömig, Schweigepflicht, NJW 1970, 1209 ff. Grub, Henning, Kommentierung zu Art. 153 EGV, in: Lenz, Carl Otto (Hrsg.), Kommentar zu dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften, in der durch den Amsterdamer Vertrag geänderten Fassung, 2. Auflage, Köln 1999; zit. als: Grub, in: Lenz, EG-Vertrag. Grupp, Klaus, Rechtliche Probleme alternativer Behandlungsmethoden, MedR 1992, 256 ff.; zit. als: Grupp, Behandlungsmethoden, MedR 1992, 256 ff. Gubelt, Manfred, Kommentierung zu Art. 31 GG, in: Kunig, Philip (Hrsg.), GrundgesetzKommentar, begründet von Ingo von Münch, Band 2, 5. Auflage, München 2001; zit. als: Gubelt, in: v. Münch / Kunig, GG II, Art. 31. Gutmann, Thomas / Fateh-Moghadam, Bijan, Rechtsfragen der Organverteilung, NJW 2002, S. 3365 ff.; zit. als: Gutmann / Fateh-Moghadam, Organverteilung, NJW 2002, 3365 ff. Günther, Hans-Ludwig, Kommentierung zum ESchG, in: Keller, Rolf / Günther, HansLudwig / Kaiser, Peter (Hrsg.), Embryonenschutzgesetz: Kommentar zum Embryonenschutzgesetz, Stuttgart / Berlin / Köln 1992; zit. als: Günther, in: Keller / Günther / Kaiser, ESchG.

338

Literaturverzeichnis

Gusy, Christoph, Der Vorrang des Gesetzes, JuS 1983, 189 ff.; zit. als: Gusy, Vorrang, JuS 1983, 189 ff. Gusy, Christoph, Administrativer Vollzugsauftrag und justizielle Kontrolldichte im Recht der Technik, DVBl. 1987, 497 ff.; zit. als: Gusy, Vollzugsauftrag, DVBl. 1987, 497 ff. Haage, Heinz, Erläuterungen zur Bundesärzteordnung, in: Das Deutsche Bundesrecht, Fortsetzungswerk in Loseblattform, Bundesärzteordnung, 824. Lieferung Mai 1999, Baden-Baden; zit. als: Haage, Erläuterungen zur BÄO, in: Das Deutsche Bundesrecht. Häberle, Peter, Berufsständische Satzungsautonomie und staatliche Gesetzgebung, DVBl. 1972, 909 ff.; zit. als: Häberle, Satzungsautonomie, DVBl. 1972, 909 ff. Habermas, Jürgen, Faktizität und Geltung, 4. Auflage, Frankfurt am Main 1994; zit. als: Habermas, Faktizität und Geltung. Hadding, Walther, Kooperationsrechtliche oder rechtsgeschäftliche Grundlagen des Vereinsrechts?, in: Lutter, Marcus / Stimpel, Walter / Wiedeman, Herbert (Hrsg.), Festschrift für Robert Fischer, Berlin / New York 1979; zit. als: Hadding, FS Fischer. Hadding, Walther, Kommentierung zu den §§ 21 – 79 BGB, Bürgerliches Gesetzbuch, begründet von Hans Theodor Soergel, neu herausgegeben von Wolfgang Siebert, Band 1, 12. Auflage, Stuttgart / Berlin / Köln / Mainz 1987; zit. als: Hadding, in: Soergel (12.). Hakenberg, Waltraud, Europarechtliche Perspektiven der ärztlichen Berufsausübung, MedR 2000, 55 ff.; zit. als: Hakenberg, Berufsausübung, MedR 2000, 55 ff. Hamann, Andreas, Autonome Satzungen und Verfassungsrecht, Heidelberg 1958; zit. als: Hamann, Satzungen. Hanika, Heinrich, Europäische Gesundheitspolitik, MedR 1998, 193 ff.; zit. als: Hanika, Gesundheitspolitik, MedR 1998, 193 ff. Hanika, Heinrich, Patientencharta, MedR 1999, 149 ff.; zit. als: Hanika, Patientencharta, MedR 1999, 149 ff. Hanning, August, Umweltschutz und überbetriebliche Normung, Köln / Berlin / Bonn / München 1976; zit. als: Hanning, Normung. Hart, Dieter, Ärztliche Leitlinien – Definitionen, Funktionen, rechtliche Bewertungen, MedR 1998, 8 ff.; zit. als: D. Hart, Leitlinien, MedR 1998, 8 ff. Hart, Dieter, Ärztliche Leitlinien und Haftungsrecht, in: Hart, Dieter (Hrsg.), Ärztliche Leitlinien, Baden-Baden 2000; zit. als: D. Hart, Haftungsrecht, in: Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 137 ff. Hart, Dieter, Einleitung und Kommentar, in: Hart, Dieter (Hrsg.), Ärztliche Leitlinien, Baden-Baden 2000; zit. als: D. Hart, Einleitung, in: Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 9 ff. Hart, Dieter, Grundlagen des Arzthaftungsrechts, Jura 2000, 64 ff.; zit. als: D. Hart, Grundlagen, Jura 2000, 64 ff. Hart, Herbert Lionel Adolphus, Der Positivismus und die Trennung von Recht und Moral, Übertragen von Norbert Hoerster, Göttingen 1971; zit. als: H. L. A. Hart, Recht und Moral. Hart, Herbert Lionel Adolphus, Der Begriff des Rechts, aus dem Englischen von Alexander von Baeyer, Baden-Baden 1973; zit. als: H. L. A. Hart, Begriff. Hartmann, Peter, Kommentierung zu §§ 1 – 510b ZPO, in: Baumbach, Adolf / Lauterbach, Wolfgang / Albers, Jan / Hartmann, Peter (Hrsg.), Zivilprozeßordnung, 47. Auflage, München 1989; zit. als: Hartmann, in: Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann (47.).

Literaturverzeichnis

339

Hartmann, Peter, Kommentierung zu §§ 1 – 510b ZPO, in: Baumbach, Adolf / Lauterbach, Wolfgang / Albers, Jan / Hartmann, Peter (Hrsg.), Zivilprozeßordnung, 61. Auflage, München 2003; zit. als: Hartmann, in: Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann. Hassemer, Winfried, Rechtssystem und Kodifikation: Die Bindung des Richters an das Gesetz, in: Kaufmann, Arthur / Hassemer, Winfried (Hrsg.), Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, S. 248 ff., 6. Auflage, Heidelberg 1994; zit. als: Hassemer, Kodifikation, in: Kaufmann / Hassemer, Rechtsphilosophie, S. 248 ff. Hefermehl, Wolfgang, Kommentierung zu den §§ 104 – 144 BGB, in: Soergel, Hans Theodor (Hrsg.), neu herausgegeben von Siebert, Wolfgang u. a., Bürgerliches Gesetzbuch, Band 1, 12. Auflage, Stuttgart / Berlin / Köln / Mainz 1987; zit. als: Hefermehl, in: Soergel I. Heimburg, Sibylle von, Verwaltungsaufgaben und Private, Berlin 1982; zit. als: v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben. Heinrichs, Helmut, Kommentierung zu den §§ 1 – 432 BGB, in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 62. Auflage, München 2003; zit. als: Heinrichs, in: Palandt. Heinze, Meinhard, Beziehungen zu den Leistungserbringern von Heil- und Hilfsmitteln, in: Schulin, Bertram (Hrsg.), Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, Krankenversicherungsrecht, München 1994; zit. als: Heinze, in: Schulin, Handbuch I, § 40. Heinze, Meinhard, Die rechtlichen Rahmenbedingungen der ärztlichen Heilbehandlung, MedR 1996, 252 ff.; zit. als: Heinze, Heilbehandlung, MedR 1996, 252 ff. Heldrich, Andreas, Die Bedeutung der Rechtssoziologie für das Zivilrecht, AcP 186 (1986), 74 ff.; zit. als: Heldrich, Bedeutung, AcP 186 (1986), 74 ff. Hendler, Reinhard, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, Köln / Berlin / Bonn / München 1984; zit. als: Hendler, Ordnungsprinzip. Hendler, Reinhard, Wirtschaftliche Selbstverwaltung im Staat der Gegenwart, DÖV 1986, 675 ff.; zit. als: Hendler, Selbstverwaltung, DÖV 1986, 675 ff. Henings, Günter, Standesrechtliche Tagesfragen, Sonderbeiträge der DNotZ 1981, 145 ff.; zit. als: Hennings, Tagesfragen, Sonderheft DNotZ 1981, 145 ff. Henkel, Heinrich, Einführung in die Rechtsphilosophie, 2. Auflage, München 1977; zit. als: Henkel, Rechtsphilosophie. Herschel, Wilhelm, Regeln der Technik, NJW 1968, 617 ff.; zit. als: Herschel, Regeln, NJW 1968, 617 ff. Herzog, Roman, Bundes- und Landesstaatsgewalt im demokratischen Bundesstaat, DÖV 1962, 81 ff.; zit. als: Herzog, Bundesstaat, DÖV 1962, 81. Herzog, Roman, Subsidiaritätsprinzip und Staatsverfassung, Der Staat 2 (1963), 399 ff.; zit. als: Herzog, Subsidiaritätsprinzip, Der Staat 2 (1963), 399 ff. Herzog, Roman, Hierarchie der Verfassngsnormen und ihre Funktion beim Schutz der Grundrechte, in: EuGRZ 1990, 483 ff.; zit. als: Herzog, Hierarchie, EuGRZ 1990, 483 ff. Herzog, Roman, Kommentierung zu Art. 20 GG, in: Maunz, Theodor / Dürig, Günther u. a. (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, Band II, 7. Auflage, München 1991; zit. als: Herzog, in: Maunz / Dürig, GG II, Art. 20. Hess, Rainer, Kommentierung zu den §§ 69 – 142 SGB V, in: Niesel, Klaus (Gesamtredakteur), Kasseler Kommentar, Sozialversicherungsrecht, Band 1, Loseblattsammlung, Stand: 38. Ergänzungslieferung 1. August 2002, München; zit. als: Hess, in: Kasseler Kommentar I (Loseblatt; Stand: 38. Ergänzungslieferung, August 2002).

340

Literaturverzeichnis

Hesse, Konrad, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Auflage, Heidelberg 1995; zit. als: Hesse, Grundzüge. Heussner, Hermann, Vorbehalt des Gesetzes und „Wesentlichkeitstheorie“, in: Avenarius, Hermann / Engelhardt, Hanns / Heussner, Hermann / Zezschwitz, Friedrich von (Hrsg.), Festschrift für Erwin Stein, Bad Homburg vor der Höhe 1983; zit. als: Heussner, FS Stein. Hill, Hermann, Zur Verweisung auf Richtlinien im Kassenarztrecht, NJW 1982, 2104 ff.; zit. als: Hill, Richtlinien, NJW 1982, 2104 ff. Hill, Hermann, Akzeptanz des Rechts – Notwendigkeit eines besseren Politikmanagements, JZ 1988, 377 ff.; zit. als: Hill, Akzeptanz, JZ 1988, 377 ff. Hirsch, Ernst E., Zu einer „Methodenlehre der Rechtswissenschaft“, JZ 1962, 329 ff.; zit. als: Hirsch, Methodenlehre, JZ 1962, 329 ff. Hobbes, Thomas, Leviathan, Herausgegeben von I. Fetscher; übersetzt von W. Euchner, 5. Auflage, Frankfurt am Main 1992; zit. als: Hobbes, Leviathan. Hobe, Stephan, in: Kimminich, Otto / Hobe, Stephan (Hrsg.), Einführung in das Völkerrecht, 7. Auflage, Tübingen / Basel 2000; zit. als: Hobe, in: Kimminich / Hobe, Völkerrecht. Hoerster, Norbert, Zur Verteidigung des Rechtspositivismus, NJW 1986, 2480 ff.; zit. als: Hoerster, Rechtspositivismus, NJW 1986, 2480 ff. Hoerster, Norbert, Die rechtsphilosophische Lehre vom Rechtsbegriff, JuS 1987, 181 ff.; zit. als: Hoerster, Rechtsbegriff, JuS 1987, 181 ff. Hoerster, Norbert, Das Adressatenproblem im Strafrecht und die Sozialmoral, JZ 1989, 10 ff.; zit. als: Hoerster, Adressatenproblem, JZ 1989, 10 ff. Hoffmann, Birgit, Das Verhältnis von Gesetz und Recht, Berlin 2003, zit. als: Hoffmann, Gesetz und Recht. Hoffmann-Riem, Wolfgang, Interessenvertretung im Handwerk, NVwZ 1984, 286 ff.; zit. als: Hoffmann-Riem, Handwerk, NVwZ 1984, 286 ff. Höfling, Wolfram / Rixen, Stephan, Verfassungsfragen der Transplantationsmedizin, Tübingen 1996; zit. als: Höfling / Rixen, Transplantationsmedizin. Hofmann, Hasso, Die Entwicklung des Grundgesetzes nach 1949, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band I, 2. Auflage, Heidelberg 1995; zit. als: Hofmann, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 7. Hömig, Dieter, Zur Zulässigkeit statischer Verweisung des Bundesrechts auf nichtnormative Reglungen, DVBl. 1979, 307 ff.; zit. als: Hömig, Verweisung, DVBl. 1979, 307 ff. Hömig, Dieter, Kommentierung zu den Art. 92 – 104 GG, in: Seifert, Karl-Heinz / Hömig, Dieter (Hrsg.), Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Taschenkommentar, 7. Auflage, Baden-Baden 2003; zit. als: Hömig, in: Seifert / Hömig, GG. Honnefelder, Ludger, Bioethik im Streit. Zum Problem der Konsensfindung in der biomedizinischen Ethik, in: Honnefelder, Ludger / Streffer, Christian (Hrsg.), Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik I, S. 73 ff.; zit. als: Honnefelder, Bioethik, in: Honnefelder / Streffer, Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik I, S. 73 ff. Honnefelder, Ludger, Das Menschrechtsübereinkommen zur Biomedizin des Europarates. Zur zweiten und endgültigen Fassung des Dokuments, in: Honnefelder, Ludger / Streffer, Christian (Hrsg.), Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik II, S. 305 ff.; zit. als: Honnefelder, Bioethikkonvention, in: Honnefelder / Streffer, Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik II, S. 305 ff.

Literaturverzeichnis

341

Horn, Norbert, Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, 2. Auflage, Heidelberg 2001; zit. als: Horn, Rechtsphilosophie. Huber, Ernst Rudolf , Wirtschaftsverwaltungsrecht, Erster Band, 2. Auflage, Tübingen 1953; zit. als: E. R. Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht I. Huber, Peter M., Bundesverfassungsgericht und Europäischer Gerichtshof als Hüter der Gemeinschaftsrechtlichen Kompetenzordnung, in: AöR 119 (1991), 210 ff.; zit. als: P. M. Huber, Kompetenzordnung, AöR 116 (1991), 210 ff. Hufen, Friedhelm, Inhalt und Einschränkbarkeit vertragsärztlicher Grundrechte, MedR 1996, 394 ff.; zit. als: Hufen, Grundrechte, MedR 1996, 394 ff. Husmann, Johann Hermann, Nochmals: Wer gibt das neue anwaltliche Berufsrecht?, AnwBl. 1990, 64 ff.; zit. als: Husmann, Berufsrecht, AnwBl. 1990, 64 ff. Ipsen, Hans Peter, Europäisches Gemeinschaftsrecht, Tübingen 1972; zit. als: H. P. Ipsen, Gemeinschaftsrecht. Ipsen, Jörn, Richterrecht und Verfassung, Berlin 1975; zit. als: J. Ipsen, Richterrecht. Isensee, Josef, Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht, Berlin 1968; zit. als: Isensee, Subsidiaritätsprinzip. Isensee, Josef, Idee und Gestalt des Föderalismus im Grundgesetz, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band IV, 2. Auflage, Heidelberg 1999; zit. als: Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch IV, § 98. Jakob, Wolfgang, Eingriff kommunaler Satzungen in „Freiheit und Eigentum“, DÖV 1970, 666 ff.; zit. als: Jakob, Eingriff, DÖV 1970, 666 ff. Jarass, Hans D., Die Grundrechte: Abwehrrechte und objektive Grundsatznormen, in: Badura, Peter / Dreier, Horst (Hrsg.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Zweiter Band: Klärung und Fortbildung des Verfassungsrechts, S. 35 ff., Tübingen 2001; zit. als: Jarass, in: Badura / Dreier, FS BVerfG II (50), S. 35 ff. Jellinek, Georg, Allgemeine Staatslehre, Siebenter Neudruck der 3. Auflage, Bad Homburg vor der Höhe 1960; zit. als: Jellinek, Staatslehre. Jung, Heike, Die Rolle des Gesetzgebers auf dem Gebiet des Arztrechts, in: Jung, Heike / Schreiber, Wilhelm (Hrsg.), Arzt und Patient zwischen Therapie und Recht, Stuttgart 1981; zit. als: H. Jung, Gesetzgeber, in: Jung / Schreiber, Arzt und Patient. Jung, Heike; Schreiber, Wilhelm, Einführung, in: Jung, Heike / Schreiber, Wilhelm (Hrsg.), Arzt und Patient zwischen Therapie und Recht, Stuttgart 1981; zit. als: H. Jung / Schreiber, Einführung, in: Jung / Schreiber, Arzt und Patient. Jung, Karl, Leitlinien aus der Sicht des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen – rechtspolitische und rechtspraktische Probleme, in: Hart, Dieter (Hrsg.), Ärztliche Leitlinien, Baden-Baden 2000; zit. als: K. Jung, Probleme, in: Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 221 ff. Kalkbrenner, Helmut, Die rechtliche Verbindlichkeit des Subsidiaritätsprinzips, in: Hablitzel, Hans / Wollenschläger, Michael (Hrsg.), Recht und Staat, Festschrift für Günther Küchenhoff, Zweiter Halbband, Berlin 1972; zit. als: Kalkbrenner, FS Küchenhoff II. Kalsbach, Werner, Standesrecht des Rechtsanwalts, Köln 1956; zit. als: Kalsbach, Standesrecht. Kantorowicz, Hermann, Der Begriff des Rechts, Göttingen 1963; zit. als: Kantorowicz, Begriff. Karpen, Hans-Ulrich, Die Verweisung als Mittel der Gesetzgebungstechnik, Berlin 1970; zit. als: Karpen, Verweisung.

342

Literaturverzeichnis

Katzenmeier, Christian, Arzthaftung, Tübingen 2002; zit. als: Katzenmeier, Arzthaftung. Kaufmann, Arthur, Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, in: Kaufmann, Arthur / Hassemer, Winfried (Hrsg.), Einführung in Rechtstheorie und Rechtsphilosophie der Gegenwart, S. 30 ff., 6. Auflage, Heidelberg 1994; zit. als: Kaufmann, Problemgeschichte, in: Kaufmann / Hassemer, Rechtsphilosophie, S. 30 ff. Keller, Rolf, Kommentierung zum ESchG, in: Keller, Rolf / Günther, Hans-Ludwig / Kaiser, Peter (Hrsg.), Embryonenschutzgesetz: Kommentar zum Embryonenschutzgesetz, Stuttgart / Berlin / Köln 1992; zit. als: Keller, in: Keller / Günther / Kaiser, ESchG. Kelsen, Hans, Allgemeine Staatslehre, Berlin 1925; zit. als: Kelsen, Staatslehre. Kelsen, Hans, Reine Rechtslehre, Nachdruck der 2. Auflage 1960, Wien 1992; zit. als: Kelsen, Rechtslehre. Kelsen, Hans, Allgemeine Theorie der Normen, Wien 1979; zit. als: Kelsen, Normen. Kern, Bernd-Rüdiger, Die Bioethik-Konvention des Europarates – Bioethik versus Arztrecht?, MedR 1998, 485 ff.; zit. als: Kern, Bioethik, MedR 1998, 485 ff. Kilian, Wolfgang, Medizinische Forschung und Datenschutzrecht, NJW 1998, 787 ff.; zit. als: Kilian; Datenschutz, NJW 1998, 787 ff. Kimminich, Otto, Der Bundesstaat, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band I, 2. Auflage, Heidelberg 1995; zit. als: Kimminich, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 27. Kimminich, Otto, Einführung in das Völkerrecht, 6. Auflage, Tübingen / Basel 1997; zit. als: Kimminich, Völkerrecht. Kirchhof, Ferdinand, Private Rechtsetzung, Berlin 1987; zit. als: F. Kirchhof, Rechtsetzung. Kirchhof, Paul, Rechtsquellen und Grundgesetz, in: Starck, Christian (Hrsg.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Band 2, Tübingen 1976; zit. als: P. Kirchhof, FS BVerfG II. Kirchhof, Paul, Die Identität der Verfassung in ihren unabänderlichen Inhalten, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band I, 2. Auflage, Heidelberg 1995; zit. als: P. Kirchhof, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 19. Kisker, Gunter, Neue Aspekte im Streit um den Vorbehalt des Gesetzes, NJW 1977, 1313 ff.; zit. als: Kisker, Vorbehalt, NJW 1977, 1313 ff. Kleine-Cosack, Michael, Antiquierte Standesrichtlinien, AnwBl. 1986, 505 ff.; zit. als: Kleine-Cosack, Standesrichtlinien, AnwBl. 1986, 505 ff. Kleine-Cosack, Michael, Berufsständische Autonomie und Grundgesetz, Baden-Baden 1986; zit. als: Kleine-Cosack, Autonomie. Klinkhammer, Gisela, Abkehr von einheitlichen Standards, DÄBl. 97 (2000), A-2205 f.; zit. als: Klinkhammer, Standards, DÄBl. 97 (2000), A-2205 f. Kloepfer, Michael, Der Vorbehalt des Gesetzes im Wandel, JZ 1984, 685 ff.; zit. als: Kloepfer, Vorbehalt, JZ 1984, 685 ff. Kluth, Winfried, Schutz individueller Freiheit in und durch öffentlich-rechtliche Körperschaften, DVBl. 1986, 716 ff.; zit. als: Kluth, Freiheit, DVBl. 1986, 716 ff. Kneer, Georg / Nassehi, Armin, Niklas Luhmanns Theorie sozialer Systeme, 4. Auflage, München 2000; zit. als: Kneer / Nassehi, Systeme. Kornblum, Udo, Zum Werbeverbot für die rechts- und wirtschaftsberatenden akademischen freien Berufe, BB 1985, 65 ff.; zit. als: Kornblum, Werbeverbot, BB 1985, 65 ff.

Literaturverzeichnis

343

Korte, Heinz W., Die Aufgabenverteilung zwischen Gemeinde und Staat unter besonderer Berücksichtigung des Subsidiaritätsprinzips, VerwArch 61 (1970), 3 ff.; zit. als: Korte, Aufgabenverteilung, VerwArch 61 (1970), 3 ff. Köttgen, Arnold, Gemeindliches Satzungsrecht und Grundgesetz, DVBl. 1955, 445 ff.; zit. als: Köttgen, Satzungsrecht, DVBl. 1955, 445 ff. Krause, Peter, Kommentierung zu den §§ 37 – 66 SGB IV, in: Gleitze, Wilfried / Krause, Peter / Meydell, Bernd von / Merten, Detlef (Hrsg.), Gemeinschaftskommentar zum Sozialgesetzbuch – Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung (GK – SGB IV), Neuwied / Kriftel / Berlin 1992; zit. als: Krause, in: Gleitze / Krause / Meydell / Merten, GK-SGB IV. Krebs, Walter, Zum aktuellen Stand der Lehre vom Vorbehalt des Gesetzes, Jura 1979, 304 ff.; zit. als: Krebs, Vorbehalt, Jura 1979, 304 ff. Krebs, Walter, Zur Rechtsetzung der Exekutive durch Verwaltungsvorschriften, VerwArch 70 (1979), 259 ff.; zit. als: Krebs, Rechtsetzung, VerwArch 70 (1979), 259 ff. Krebs, Walter, Verwaltungsorganisation, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band III, 2. Auflage, Heidelberg 1996; zit. als: Krebs, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 69. Kriele, Martin, Theorie der Rechtsgewinnung, Berlin 1967; zit. als: Kriele, Rechtsgewinnung. Kriele, Martin, „Stand der medizinischen Wissenschaft“ als Rechtsbegriff, NJW 1976, 355 ff.; zit. als: Kriele, Rechtsbegriff, NJW 1976, 355 ff. Kriele, Martin, Recht und praktische Vernunft, Göttingen 1979; zit. als: Kriele, Recht und praktische Vernunft. Krüger, Herbert, Über die Herkunft der Gewalt der Staaten und der sog. supranationalen Organisationen, DÖV 1959, 722 ff.; zit. als: Krüger, Gewalt, DÖV 1959, 722 ff. Küchenhoff, Günter, Das Prinzip der staatlichen Subsidiarität im Arbeitsrecht, RdA 1959, 201 ff.; zit. als: Küchenhoff, Prinzip, RdA 1959, 201 ff. Küchenhoff, Günther, Einwirkungen des Verfassungsrechts auf das Arbeitsrecht, in: Dietz, Rolf / Hübner, Heinz (Hrsg.), Festschrift für Hans Carl Nipperdey, Band 2, München / Berlin 1965; zit. als: Küchenhoff, FS Nipperdey, Band 2. Küchenhoff, Günther, Bekanntgaben der Bundesärztekammer – (Arzneimittelkommission der Deutschen Ärzteschaft) – Rechtsgrundlagen und Haftung, SGb 1975, 81 ff.; zit. als: Küchenhoff, Bekanntgaben, SGb 1975, 81 ff. Kühl, Kristian, Kommentierung zu § 203 StGB, in: Lackner, Karl / Kühl, Kristian (Hrsg.), Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 24. Auflage, München 2001; zit. als: Kühl, in: Lackner / Kühl, § 203. Kühn, Hermann Christoph, Das neue deutsche Transplantationsgesetz, MedR 1998, 455 ff.; zit. als: Kühn, Transplantationsgesetz, MedR 1998, 455 ff. Kunig, Philip, Kommentierung zu Art. 74 GG, in: Kunig, Philip (Hrsg.), GrundgesetzKommentar, begründet von Ingo von Münch, Band 3, 3. Auflage, München 1996; zit. als: Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG III, Art. 74. Kunig, Philip, Kommentierung der Präambel des Grundgesetzes, in: Kunig, Philip (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar, begründet von Ingo von Münch, Band 1, 5. Auflage, München 2000; zit. als: Kunig in: v. Münch / Kunig, GG I, Präambel. Laforet, Wilhelm, Verwaltung und Ausführung der Gesetze nach dem Bonner Grundgesetz, DÖV 1949, 221 ff.; zit. als: Laforet, Verwaltung, DÖV 1949, 221 ff. Larenz, Karl, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 4. Auflage, Berlin / Heidelberg / New York 1979; zit. als: Larenz, Methoden (4. Auflage).

344

Literaturverzeichnis

Larenz, Karl, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Auflage, Berlin / Heidelberg / New York / London / Paris / Tokyo / Hong Kong / Barcelona / Budapest 1991; zit. als: Larenz, Methoden. Laufs, Adolf, Arztrecht, 5. Auflage, München 1993; zit. als: Laufs, Arztrecht. Laufs, Adolf, Das Menschenrechtsübereinkommen zur Biomedizin und das deutsche Recht, NJW 1997, 776 ff.; zit. als: Laufs, Biomedizin, NJW 1997, 776 ff. Laufs, Adolf, Entwicklungslinien des Medizinrechts, NJW 1997, 1609 ff.; zit. als: Laufs, Medizinrecht, NJW 1997, 1609 ff. Laufs, Adolf, Zur neuen Berufsordnung für die deutschen Ärztinnen und Ärzte, NJW 1997, 3071 ff.; zit. als: Laufs, Berufsordnung, NJW 1997, 3071 ff. Laufs, Adolf, Arzt und Recht – Fortschritte und Aufgaben, NJW 1998, 1750 ff.; zit. als: Laufs, Aufgaben, NJW 1998, 1750 ff. Laufs, Adolf, Immer weniger Freiheit ärztlichen Handelns, NJW 1999, 2717 ff.; zit. als: Laufs, Freiheit, NJW 1999, 2717 ff. Laufs, Adolf, Zur Freiheit des Arztberufs, in: Ahrens, Hans-Jürgen / Bar, Christian von / Fischer, Gerfried / Spickhoff, Andreas / Taupitz, Jochen (Hrsg.), Festschrift für Erwin Deutsch, Köln / Berlin / Bonn / München 1999; zit. als: Laufs, FS Deutsch, S. 625 ff. Laufs, Adolf, Arzt, Kranker, Gesellschaft, in: Laufs, Adolf (Hrsg.), Handbuch des Arztrechts, begr. von Adolf Laufs und Wilhelm Uhlenbruck, 3. Auflage, München 2002; zit. als: Laufs, in: Laufs / Uhlenbruck, Handbuch, § 2. Laufs, Adolf, Die Freiheit des ärztlichen Berufs, in: Laufs, Adolf (Hrsg.), Handbuch des Arztrechts, begr. von Adolf Laufs und Wilhelm Uhlenbruck, 3. Auflage, München 2002; zit. als: Laufs, in: Laufs / Uhlenbruck, Handbuch, § 3. Laufs, Adolf, Die medizinischen Standards. Behandlungsfehler, in: Laufs, Adolf (Hrsg.), Handbuch des Arztrechts, begr. von Adolf Laufs und Wilhelm Uhlenbruck, 3. Auflage, München 2002; zit. als: Laufs, in: Laufs / Uhlenbruck, Handbuch, § 99. Laufs, Adolf, Die Rechtsquellen, in: Laufs, Adolf (Hrsg.), Handbuch des Arztrechts, begr. von Adolf Laufs und Wilhelm Uhlenbruck, 3. Auflage, München 2002; zit. als: Laufs, in: Laufs / Uhlenbruck, Handbuch, § 5. Laufs, Adolf, Idee und Aufgabe des Arztes, in: Laufs, Adolf (Hrsg.), Handbuch des Arztrechts, begr. von Adolf Laufs und Wilhelm Uhlenbruck, 3. Auflage, München 2002; zit. als: Laufs, in: Laufs / Uhlenbruck, Handbuch, § 1. Leisner, Walter, Öffentliches Amt und Berufsfreiheit, AöR 93 (1968), 161 ff.; zit. als: Leisner, Berufsfreiheit, AöR 93 (1968), 161 ff. Lenkaitis, Karlheinz, Krankenunterlagen aus juristischer, insbesondere zivilrechtlicher Sicht, Bochum 1979; zit. als: Lenkaitis, Krankenunterlagen. Lepa, Manfred, Verfassungsrechtliche Probleme der Rechtsetzung durch Rechtsverordnung, AöR 105 (1980), 337 ff.; zit. als: Lepa, Rechtsetzung, AöR 105 (1980), 337 ff. Lepsius, Öliver, Verfassungsrechtliche und dogmatische Probleme der sachlichrechnerischen Richtigstellung im Kassenarztrecht, VSSR 1998, 95 ff.; zit. als: Lepsius, Kassenarztrecht, VSSR 1998, 95 ff. Lerche, Peter, Kommentierung zu Art. 87 GG (1992), in: Maunz, Theodor / Dürig, Günther u. a. (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, Band III, 7. Auflage, München 1994; zit. als: Lerche, in: Maunz / Dürig, GG III, Art. 87. Limbach, Jutta, Die Feststellung von Handelsbräuchen, in: Berliner Festschrift für Ernst E. Hirsch, dargebracht von Mitgliedern der Juristischen Fakultät zum 65. Geburtstag, Berlin 1968; zit. als: Limbach, FS E. Hirsch, S. 77 ff.

Literaturverzeichnis

345

Listl, Joseph, Stichwort Staat, in: Kunst, Hermann / Herzog, Roman / Schlaich, Klaus / Schneemelcher, Wilhelm (Hrsg.), Evangelisches Staatslexikon, begr. von Hermann Kunst und Siegfried Grundmann, Band II, 3. Auflage, Stuttgart 1987; zit. als: Listl, Stichwort Staat, in: Kunst / Herzog / Schlaich / Schneemelcher, Evangelisches Staatslexikon II. Löffler, Martin, Das Standesrecht der Massenmedien in weltweiter Sicht, AfP 1971, 16 ff.; zit. als: Löffler, Standesrecht, AfP 1971, 16 ff. Loschelder, Wolfgang, Weisungshierarchie und persönliche Verantwortung in der Exekutive, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band III, 2. Auflage, Heidelberg 1996; zit. als: Loschelder, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 68. Luhmann, Niklas, Rechtssoziologie, 3. Auflage, Opladen 1987; zit. als: Luhmann, Rechtssoziologie. Luhmann, Niklas, Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt am Main 1993; zit. als: Luhmann, Recht. Luhmann, Niklas, Funktionen und Folgen, 4. Auflage, Berlin 1995; zit. als: Luhmann, Funktionen und Folgen. Luhmann, Niklas, Ausdifferenzierung des Rechts, Frankfurt am Main 1999; zit. als: Luhmann, Ausdifferenzierung. Lukes, Rudolf, Erstreckung der Vereinsgewalt auf Nichtmitglieder durch Rechtsgeschäft, in: Hefermehl, Wolfgang / Gmür, Rudolf / Brox, Hans (Hrsg.), Festschrift für Harry Westermann, Karlsruhe 1974; zit. als: Lukes, FS Westermann. Maaß, Rainald, Die Entwicklung des Vertragsarztrechts in den Jahren 1996 und 1997, NJW 1997, 3061 ff.; zit. als: Maaß, Vertragsarztrecht, NJW 1997, 3061 ff. Marburger, Peter, Die Regeln der Technik im Recht, Köln / Berlin / Bonn / München 1979; zit. als: Marburger, Regeln. Marburger, Peter, Wissenschaftlich-technischer Sachverstand und richterliche Entscheidung im Zivilprozeß, Heidelberg 1986; zit. als: Marburger, Sachverstand. Martens, Wolfgang, Öffentlich als Rechtsbegriff, Bad Homburg v. d. H. / Berlin / Zürich 1969; zit. als: Martens, Rechtsbegriff. März, Wolfgang, Bundesrecht bricht Landesrecht, Berlin 1989; zit. als: März, Bundesrecht. Matzke, Udo, Erläuterungen zum Gesetz zur Regelung von Fragen der Gentechnik, in: Das Deutsche Bundesrecht, Fortsetzungswerk in Loseblattform, Gesetz zur Regelung von Fragen der Gentechnik, 849. Lieferung Juni 2000, Baden-Baden; zit. als: Matzke, Erläuterungen zum Gentechnikgesetz, in: Das Deutsche Bundesrecht. Maunz, Theodor, Kommentierung zu Art. 31 GG, in: Maunz, Theodor / Dürig, Günther u. a. (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, Band III, 7. Auflage, München 1991; zit. als: Maunz, in: Maunz / Dürig, GG III, Art. 31. Maunz, Theodor, Kommentierung zu Art. 80 GG, in: Maunz, Theodor / Dürig, Günter u. a., (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, Band III, 7. Auflage, München 1991; zit. als: Maunz, in: Maunz / Dürig, GG III, Art. 80. Maunz, Theodor, Kommentierung zu Art. 87 GG, in: Maunz, Theodor / Dürig, Günter u. a., (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, Band III, 7. Auflage, München 1991; zit. als: Maunz, in: Maunz / Dürig, GG III, Art. 87. Maunz, Theodor, Kommentierung der Präambel des Grundgesetzes, in: Maunz, Theodor / Dürig, Günther u. a. (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, Band I, 7. Auflage, München 1994; zit. als: Maunz, in: Maunz / Dürig, GG I, Präambel.

346

Literaturverzeichnis

Maunz, Theodor, Staatlichkeit und Verfassungshoheit der Länder, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band IV, 2. Auflage, Heidelberg 1999; zit. als: Maunz, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch IV, § 94. Mayer, Otto, Deutsches Verwaltungsrecht, Erster Band, 3. Auflage, Berlin 1924; zit. als: Mayer, Verwaltungsrecht I. Mayer-Maly, Theo / Busche, Jan, Kommentierung zu § 157 BGB, in: Rebmann, Kurt / Säcker, Franz Jürgen / Rixecker, Roland (Hrsg.), Münchner Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 1, 4. Auflage, München 2001; zit. als: Mayer-Maly / Busche, MüKo, § 157. Mazurek, Per, Analytische Rechtstheorie, in: Kaufmann, Arthur / Hassemer, Winfried (Hrsg.), Einführung in Rechtstheorie und Rechtsphilosophie der Gegenwart, S. 331 ff., 6. Auflage, Heidelberg 1994; zit. als: Mazurek, Rechtstheorie, in: Kaufmann / Hassemer, Rechtsphilosophie, S. 331 ff. Menger, Christian-Friedrich, Die Bestimmung der öffentlichen Verwaltung nach den Zwecken, Mitteln und Formen des Verwaltungshandelns, DVBl. 1960, 297 ff.; zit. als: Menger, Bestimmung, DVBl. 1960, 297 ff. Menger, Christian-Friedrich, Kommunale Satzungen als Strafnormen?, VerwArch 63 (1972), 447 ff.; zit. als: Menger, Strafnormen, VerwArch 63 (1972), 447 ff. Merkel, Adolf, Juristische Enzyklopädie, 5. Auflage, Berlin 1913; zit. als: Merkel, Enzyklopädie. Merten, Detlef, Das System der Rechtsquellen, Jura 1981, 169 ff.; zit. als: Merten, Rechtsquellen, Jura 1981, 169 ff. Mertens, Hans-Joachim, Kommentierung zu den §§ 823 – 829 BGB, in: Rebmann, Kurt / Säcker, Franz Jürgen / Rixecker, Roland (Hrsg.), Münchner Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 5, 3. Auflage, München 1997; zit. als: Mertens, MüKo. Meyer-Cording, Ulrich, Die Rechtsnormen, Tübingen 1971; zit. als: Meyer-Cording, Rechtsnormen. Möllers, Christoph, Staat als Argument, München 2000; zit. als: Möllers, Staat. Muckel, Stefan, Die Selbstverwaltung in der Sozialversicherung auf dem Prüfstand des Demokratieprinzips, NZS 2002, 118 ff.; zit. als: Muckel, Selbstverwaltung, NZS 2002, 118 ff. Müller, Klaus, Die Schweigepflicht im ärztlichen Standesrecht, MDR 1971, 965 ff.; zit. als: Müller, Schweigepflicht, MDR 1971, 965 ff. Müller-Dietz, Heinz, Rechtliche Regelung und therapeutische Bedürfnisse, in: Jung, Heike / Schreiber, Wilhelm (Hrsg.), Arzt und Patient zwischen Therapie und Recht, Stuttgart 1981; zit. als: Müller-Dietz, Regelung, in: Jung / Schreiber, Arzt und Patient. Murswiek, Dietrich, Umweltrecht und Grundgesetz, Die Verwaltung 33 (2000), S. 241 ff.; zit. als: Murswiek, Umweltrecht, Die Verwaltung 33 (2000), S. 241 ff. Muschallik, Thomas, Die Befreiung von der ärztlichen Schweigepflicht und vom Zeugnisverweigerungsrecht im Strafprozeß, Köln-Lövenich 1984; zit. als: Muschallik, Schweigepflicht. Mußgnug, Reinhard, Zustandekommen des Grundgesetzes und Entstehen der Bundesrepublik Deutschland, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band I, 2. Auflage, Heidelberg 1995; zit. als: Mußgnug, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 6.

Literaturverzeichnis

347

Nawiasky, Hans, Allgemeine Rechtslehre als System der rechtlichen Grundbegriffe, 2. Auflage, Einsiedeln / Zürich / Köln 1948; zit. als: Nawiasky, Rechtslehre. Neumann, Volker, Anspruch auf Krankenhausbehandlung nach Maßgabe der Richtlinien des Bundesausschusses?, NZS 2001, 515 ff.; zit. als: Neumann, Richtlinien, NZS 2001, 515 ff. Nicklisch, Fritz, Wechselwirkungen zwischen Technologie und Recht, NJW 1982, 2633 ff.; zit. als: Nicklisch, Technologie, NJW 1982, 2633 ff. Nicklisch, Fritz, Technische Regelwerke – Sachverständigengutachten im Rechtssinne?, NJW 1983, 841 ff.; zit. als: Nicklisch, Regelwerke, NJW 1983, 841 ff. Oebbecke, Janbernd, Demokratische Legitimation nicht-kommunaler Selbstverwaltung, VerwArch 81 (1990), 349 ff.; zit. als: Oebbecke, Selbstverwaltung, VerwArch 81 (1990), 349 ff. Ollenschläger, Günter / Oesingmann, Ulrich / Thomeczek, Christian / Kolkmann, Friedrich-Wilhelm, Die „Leitlinie für Leitlinien“ der Bundesärztekammer und der Kassenärztlichen Bundesvereinigung, in: Hart, Dieter (Hrsg.), Ärztliche Leitlinien, Baden-Baden 2000; zit. als: Ollenschläger / Oesingmann / Thomeczek / Kolkmann, Leitlinie, in: Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 41 ff. Olshausen, Henning von, Die (Rechts-)Quellen des Verwaltungsrechts, JA 1983, 177 ff.; zit. als: v. Olshausen, Quellen, JA 1983, 177 ff. Ossenbühl, Fritz, Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Verweisung als Mittel der Gesetzgebungstechnik, DVBl. 1967, 401 ff.; zit. als: Ossenbühl, Verweisung, DVBl. 1967, 401 ff. Oseenbühl, Fritz, Satzung, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band III, 2. Auflage, Heidelberg 1996; zit. als: Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 66. Ossenbühl, Fritz, Gesetz und Recht – die Rechtsquellen im demokratischen Rechtsstaat, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band III, 2. Auflage, Heidelberg 1996; zit. als: Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 61. Ossenbühl, Fritz, Rechtsverordnung, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band III, 2. Auflage, Heidelberg 1996; zit. als: Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch III, § 64. Ossenbühl, Fritz, Richtlinien im Vertragsarztrecht, NZS 1997, 497 ff.; zit. als: Ossenbühl, Richtlinien, NZS 1997, 497 ff. Ossenbühl, Fritz, Rechtsquellen und Rechtsbindungen der Verwaltung, in: Erichsen, HansUwe / Ehlers, Dirk (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Auflage, Berlin 2002; zit. als: Ossenbühl, Rechtsquellen, in: Erichsen / Ehlers, Verwaltungsrecht. Papier, Hans-Jürgen, Stimmrechtsverteilung in der Bundesrechtsanwaltskammer, NJW 1987, 1308 ff.; zit. als: Papier, Bundesrechtsanwaltskammer, NJW 1987, 1308 ff. Papier, Hans-Jürgen, Bedeutung der Verwaltungsvorschriften im Recht der Technik, in: Leßmann, Herbert / Großfeld, Bernhard / Vollmer, Lothar (Hrsg.), Festschrift für Rudolf Lukes, Köln / Berlin / Bonn / München 1989; zit. als: Papier, FS Lukes. Papier, Hans-Jürgen, Der Wesentlichkeitsgrundsatz – am Beispiel des Gesundheitsreformgesetzes, VSSR 1990, 123 ff.; zit. als: Papier, Wesentlichkeitsgrundsatz, VSSR 1990, 123 ff. Parlamentarischer Rat (Hrsg.), Verhandlungen des Hauptausschusses, Bonn 1948 / 49; zit. als: Parlamentarischer Rat, Verhandlungen.

348

Literaturverzeichnis

Paulus, Andreas L., Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht: eine Untersuchung zur Entwicklung des Völkerrechts im Zeitalter der Globalisierung, München 2001; zit. als: Paulus, Völkerrecht. Pawlik, Michael, Die Reine Rechtslehre und die Rechtstheorie H. L. A. Harts – Ein kritischer Vergleich, Berlin 1993; zit. als: Pawlik, Vergleich. Pawlowski, Hans Martin, Die Bedeutung der Philosophie für die Rechtswissenschaft – dargestellt am Beispiel der Menschenrechtskonvention zur Biomedizin (Zum Verhältnis von europäischem Recht und europäischer Moral), in: Taupitz, Jochen (Hrsg.), Die Bedeutung der Philosophie für die Rechtswissenschaft, S. 5 ff., Berlin / Heidelberg 2001; zit. als: Pawlowski, in: Taupitz, Philosophie. Pestalozza, Christian, Gesetzgebung im Rechtsstaat, NJW 1981, 2081 ff.; zit. als: Pestalozza, NJW 1981, 2081 ff. Peter, Christoph, Darf der Bundesgesetzgeber zum Erlaß gesetzesändernder Rechtsverordnungen ermächtigen?, AöR 92 (1967), 357 ff.; zit. als: Peter, Bundesgesetzgeber, AöR 92 (1967), 357 ff. Peters, Hans, Die Satzungsgewalt innerstaatlicher Verbände, in: Anschütz, Gerhard / Thoma, Richard (Hrsg.), Handbuch des deutschen Staatsrechts, Zweiter Band, Unveränderter Nachdruck der 1. Auflage Tübingen 1932, Tübingen 1998; zit. als: Peters, in: Anschütz / Thoma, Handbuch II, § 79. Phillips, Lothar, Wann beruht ein Strafurteil auf einem Verfahrensmangel?, in: Kaufmann, Arthur / Bemmann, Günter / Krauss, Detlef / Volk, Klaus (Hrsg.), Festschrift für Paul Bockelmann zum 70. Geburtstag, S. 831 ff., München 1979; zit. als: Phillips, FS Bockelmann. Picker, Eduard, Richterrecht oder Rechtsdogmatik – Alternativen der Rechtsgewinnung?, JZ 1988, 1 ff., 62 ff.; zit. als: Picker, Richterrecht, JZ 1988, 1 ff., 62 ff. Pieroth, Bodo, Kommentierung zu Art. 31 GG, in: Jarass, Hans D. / Pieroth, Bodo (Hrsg.), Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 6. Auflage, München 2002; zit. als: Pieroth, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 31. Pietzcker, Jost, Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes, JuS 1979, 710 ff.; zit. als: Pietzcker, Vorrang, JuS 1979, 710 ff. Pietzcker, Jost, Kein „allgemeinpolitisches Mandat“ von Berufskammern – BVerwGE 64, 298, JuS 1985, 27 ff.; zit. als: Pietzcker, Berufskammern, JuS 1985, 27 ff. Pietzcker, Jost, Kammerrecht in Bewegung, NJW 1987, 305 ff.; zit. als: Pietzcker, Kammerrecht, NJW 1987, 305 ff. Pietzcker, Jost, Zuständigkeitsordnung und Kollisionsrecht im Bundesstaat, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band IV, 2. Auflage, Heidelberg 1999; zit. als: Pietzcker, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch IV, § 99. Pitschas, Rainer, Empirie und Recht professioneller Normsetzung: Perspektiven der Transformation medizinischer Normsetzung in rechtliche Verbindlichkeit, in: Hart, Dieter (Hrsg.), Ärztliche Leitlinien, Baden-Baden 2000; zit. als: Pitschas, Empirie, in: Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 239 ff. Plantholz, M., Verfassungsmäßige Wirkung der Richtlinien im Vertragsarztrecht auf Außenseiter?, SGb 1997, 549 ff.; zit. als: Plantholz, Richtlinien, SGb 1997, 549 ff. Pohle, Ekhard, Interessenverbände der öffentlichen Hand, VerwArch 53 (1962), 201, 333 ff.; zit. als: Pohle, Interessenverbände, VerwArch 53 (1962), 201, 333 ff. Preiser, Wolfgang, Stichwort Völkerrechtsgeschichte, in: Kunst, Hermann / Herzog, Roman / Schneemelcher, Wilhelm (Hrsg.), Evangelisches Staatslexikon, begr. von

Literaturverzeichnis

349

Hermann Kunst und Siegfried Grundmann, 2. Auflage, Stuttgart / Berlin 1975; zit. als: Preiser, Stichwort Völkerrechtsgeschichte, in: Kunst / Herzog / Schneemelcher, Evangelisches Staatslexikon (2.). Prost, G., Über die Autonomie, NJW 1955, 1463 ff.; zit. als: Prost, Autonomie, NJW 1955, 1463 ff. Quaas, Michael, Zur Berufsfreiheit des Freiberuflers, insbesondere der Ärzte, MedR 2001, 34 ff.; zit. als: Quaas, Berufsfreiheit, MedR 2001, 34 ff. Quintana-Trias, Octavi, Die Rolle des Europarates, in: Honnefelder, Ludger / Streffer, Christian (Hrsg.), Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik I, S. 199 ff.; zit. als: QuintanaTrias, Europarat, in: Honnefelder / Streffer, Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik I, S. 199 ff. Radbruch, Gustav, Fünf Minuten Rechtsphilosophie, in: Radbruch, Gustav, Rechtsphilosophie, 8. Auflage, Stuttgart 1973; zit. als: Radbruch, Fünf Minuten Rechtsphilosophie, in: Radbruch, Rechtsphilosophie. Radbruch, Gustav, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, in: Radbruch, Gustav, Rechtsphilosophie, 8. Auflage, Stuttgart 1973; zit. als: Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, in: Radbruch, Rechtsphilosophie. Radbruch, Gustav, Rechtsphilosophie, 8. Auflage, Stuttgart 1973; zit. als: Radbruch, Rechtsphilosophie. Randelzhofer, Albrecht, Staatsgewalt und Souveränität, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band I, 2. Auflage, Heidelberg 1995; zit. als: Randelzhofer, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 15. Rawls, John, Eine Theorie der Gerechtigkeit. Übersetzt von Hermann Vetter, Frankfurt am Main 1979; zit. als: Rawls, Theorie der Gerechtigkeit. Rehbinder, Manfred, Einführung in die Rechtswissenschaft, 8. Auflage, Berlin / New York 1995; zit. als: Rehbinder, Einführung. Rehbinder, Manfred, Rechtssoziologie, 4. Auflage, München 2000; zit. als: Rehbinder, Rechtssoziologie. Rehborn, Martin, Aktuelle Entwicklungen im Arzthaftungsrecht, MDR 2000, 1101 ff.; zit. als: Rehborn, Entwicklungen, MDR 2000, 1101 ff. Rehfeld, Bernhard, Einführung in die Rechtswissenschaft, 2. Auflage, Berlin 1966; zit. als: Rehfeldt, Einführung. Rehmann, Wolfgang A., Arzneimittelgesetz (AMG) mit Erläuterungen, München 1999; zit. als: Rehmann, AMG. Reuter, Dieter, Privatrechtliche Schranken der Perpetuierung von Unternehmen, Frankfurt am Main 1973; zit. als: Reuter, Schranken. Reuter, Dieter, Richterliche Kontrolle der Satzung von Publikums-Personengesellschaften?, AG 1979, 321 ff.; zit. als: Reuter, Kontrolle, AG 1979, 321 ff. Reuter, Dieter, Probleme der Transferentschädigung im Fußballsport, NJW 1983, 649 ff.; zit. als: Reuter, Probleme, NJW 1983, 649 ff. Reuter, Dieter, Kommentierung zu den §§ 21 – 89 BGB, in: Rebmann, Kurt / Säcker, Franz Jürgen, Münchner Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 1, 3. Auflage, München 1993; zit. als: Reuter, MüKo. Rittstieg, Andreas, Das „antizipierte Sachverständigengutachten“ – eine falsa demonstratio?, NJW 1983, 1098 ff.; zit. als: Rittstieg, Sachverständigengutachten, NJW 1983, 1098 ff.

350

Literaturverzeichnis

Röhl, Klaus, Allgemeine Rechtslehre, Köln / Berlin / Bonn / München 1994; zit. als: Röhl, Rechtslehre, 1. Auflage. Röhl, Klaus, Allgemeine Rechtslehre, 2. Auflage, Köln / Berlin / Bonn / München 2001; zit. als: Röhl, Rechtslehre. Rosenau, Henning, Strafrechtliche Probleme bei der klinischen Prüfung von Humanarzneimitteln nach der neuen europäischen Richtlinie, RPG 2002, 94 ff.; zit. als: Rosenau, Prüfung, RPG 2002, 94 ff. Ross, Alf, Theorie der Rechtsquellen, Neudruck der Ausgabe Leipzig und Wien 1929, Aalen 1989; zit. als: Ross, Rechtsquellen. Rüfner, Wolfgang, Grundrechtsadressaten, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band V, 2. Auflage, Heidelberg 2000; zit. als: Rüfner, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch V, § 117. Sachs, Michael, Die normsetzende Vereinbarung im Verwaltungsrecht, VerwArch 74 (1983), 25 ff.; zit. als: Sachs, Vereinbarung, VerwArch 74 (1983), 25 ff. Sachs, Michael, Einleitung, in: Sachs, Michael (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 3. Auflage, München 2003; zit. als: Sachs, in: Sachs, GG. Sachs, Michael, Kommentierung zu Art. 87 GG, in: Sachs, Michael (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 3. Auflage, München 2003; zit. als: Sachs, in: Sachs, GG, Art. 87. Sander, Axel, Kommentierung zu § 40 AMG, in Sander, Axel (Hrsg.), Arzneimittelrecht Band I, (Loseblattsammlung), Stuttgart / Berlin / Köln 1977 / 2001; zit. als: Sander, Arzneimittelrecht I, § 40 AMG. Sannwald, Rüdiger, Kommentierung zu Art. 80 GG, in: Schmidt-Bleibtreu, Bruno / Klein, Franz (Hrsg.), Kommentar zum Grundgesetz, 9. Auflage, Neuwied / Kriftel 1999; zit. als: Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG. Schelp, Robert, Zur Verfassungsmäßigkeit der Festbetragsregelung für Arzneimittel, NZS 1997, 155 ff.; zit. als: Schelp, Festbetragsregelung, NZS 1997, 155 ff. Schenke, Wolf-Rüdiger, Die verfassungsrechtliche Problematik dynamischer Verweisungen, NJW 1980, 743 ff.; zit. als: Schenke, Verweisungen, NJW 1980, 743 ff. Schenke, Wolf-Rüdiger, Verfassungsrechtliche Grenzen gesetzlicher Verweisungen, in: Oberndorfer, Peter / Schambeck, Herbert (Hrsg.), Verwaltung im Dienste von Wirtschaft und Gesellschaft. Festschrift für Ludwig Fröhler zum 60. Geburtstag, Berlin 1980; zit. als: Schenke, FS Fröhler. Scheuner, Ulrich, Voraussetzungen und Form der Errichtung öffentlicher Körperschaften, in: Conrad, Hermann / Jahrreiß, Hermann / Mikat, Paul / Mosler, Hermann / Nipperdey, Hans Carl / Salzwedel, Jürgen (Hrsg.), Gedächtnisschrift Hans Peters, Berlin / Heidelberg / New York 1967; zit. als: Scheuner, GS Peters. Schiling, Theodor, Rang und Geltung von Normen in gestuften Rechtsordnungen, Berlin 1994; zit. als: Schilling, Rang und Geltung. Schimmelpfennig-Schütte, Ruth, Richtliniengesetzgebung durch den Bundesausschuß der Ärzte und Krankenkassen und demokratische Legitimation, NZS 1999, 530 ff.; zit. als: Schimmelpfennig-Schütte, Richtliniengesetzgebung, NZS 1999, 530 ff. Schippel, Helmut, Die allgemeinen Richtlinien für die Berufsausübung der Notare, DNotZ 1963, 261 ff.; zit. als: Schippel, Richtlinien, DNotZ 1963, 261 ff. Schippel, Helmut, Kommentierung zu den §§ 8 – 14 BNotO, in: Seybold, Karl / Hornig, Erich (Begr.) / Schippel, Helmut (Hrsg.), Bundesnotarordnung, 6. Auflage, München 1995; zit. als: Schippel, in: Seybold / Schippel, BNotO.

Literaturverzeichnis

351

Schirmer, Horst Dieter, Verfassungsrechtliche Probleme der untergesetzlichen Normsetzung im Kassenarztrecht, MedR 1996, 404 ff.; zit. als: Schirmer, Normsetzung, MedR 1996, 404 ff. Schirmer, Horst Dieter, Das Kassenarztrecht im 2. GKV-Neuordnungsgesetz, MedR 1997, 431 ff.; zit. als: Schirmer, Kassenarztrecht, MedR 1997, 431 ff. Schlenker, Rolf-Ulrich, Das Entscheidungsmonopol des Bundesausschusses für neue medizinische Verfahren und Außenseitermethoden, NZS 1998, 411 ff.; zit. als: Schlenker, Bundesausschuß, NZS 1998, 411 ff. Schmid, Hugo, Die Grenzen der Therapiefreiheit, NJW 1986, 2339 ff.; zit. als: Schmid, Therapiefreiheit, NJW 1986, 2339 ff. Schmidt, Eberhard, Der Arzt im Strafrecht, in: Ponsold, Albert (Hrsg.), Lehrbuch der gerichtlichen Medizin, 2. Auflage, Stuttgart 1957; zit. als: Eb. Schmidt, in: Ponsold, Medizin. Schmidt, Walter, Wissenschaftsfreiheit als Berufsfreiheit, NJW 1973, 585 ff.; zit. als: W. Schmidt, Berufsfreiheit, NJW 1973, 585 ff. Schmidt-Aßmann, Eberhard, Der Umweltschutz im Spannungsfeld zwischen Staat und Selbstverwaltung, NVwZ 1987, 265 ff.; zit. als: Schmidt-Aßmann, Umweltschutz, NVwZ 1987, 265 ff. Schmidt-Aßmann, Eberhard, Verwaltungslegitimation als Rechtbegriff, AöR 116 (1991), 329 ff.; zit. als: Schmidt-Aßmann, Rechtsbegriff, AöR 116 (1991), 329 ff. Schmidt-Aßmann, Eberhard, Der Rechtsstaat, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band I, 2. Auflage, Heidelberg 1995; zit. als: Schmidt-Aßmann, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 24. Schmitt, Carl, Verfassungslehre, 9. Auflage, Berlin 2003; zit. als: Schmitt, Verfassungslehre. Schnapp, Friedrich E., Sozialrecht und Verwaltungsrecht, SGb 1979, 200 ff.; zit. als: Schnapp, Sozialrecht, SGb 1979, 200 ff. Schnapp, Friedrich E., Die Selbstverwaltung in der Sozialversicherung, in: von Mutius, Albert (Hrsg.), Selbstverwaltung im Staat der Industriegesellschaft, Festgabe zum 70. Geburtstag von Georg Christoph von Unruh, Heidelberg 1983; zit. als: Schnapp, FS v. Unruh, S. 881 ff. Schnapp, Friedrich E., Geltung und Auswirkungen des Gesetzesvorbehalts im Vertragsarztrecht, MedR 1996, 418 ff.; zit. als: Schnapp, Vertragsarztrecht, MedR 1996, 418 ff. Schnapp, Friedrich E., Kommentierung zu Art. 20 GG, in: Kunig, Philip (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar, begründet von Ingo von Münch, Band 2, 5. Auflage, München 2001; zit. als: Schnapp, in: v. Münch / Kunig, GG II, Art. 20. Schnapp, Friedrich E. / Kaltenborn, Markus, Grundrechtsbindung nichtstaatlicher Institutionen, JuS 2000, 937 ff.; zit. als: Schnapp / Kaltenborn, Grundrechtsbindung, JuS 2000, 937 ff. Schneider, Günther, Konfliktlösung: ärztliche Beruffreiheit versus Regelungen der Qualitätssicherung – Vorschläge aus juristischer Sicht, MedR 1998, 151 ff.; zit. als: G. Schneider, Berufsfreiheit, MedR 1998, 151 ff. Schneider, Hans, Autonome Satzung und Rechtsverordnung, in: Hefermehl, Wolfgang / Nipperdey, Hans Carl (Hrsg.), Festschrift für Philipp Möhring, München / Berlin 1965; zit. als: H. Schneider, FS Möhring. Schneider, Hans, Gesetzgebung, 3. Auflage, Heidelberg 2002; zit. als: H. Schneider, Gesetzgebung.

352

Literaturverzeichnis

Schneider, Hans-Peter, Die verfassungsgebende Gewalt, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band VII, Heidelberg 1992; zit. als: H.-P. Schneider, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch VII, § 158. Schneider-Danwitz, Annette / Glaeske, Gerd, Viagra. Der Bundesausschuß der Ärzte und Krankenkassen – ein „kleiner Gesetzgeber“ – ?, MedR 1999, 164 ff.; zit. als: Schneider-Danwitz / Glaeske, Bundesausschuß, MedR 1999, 164 ff. Scholz, Rupert, Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, München 1971; zit. als: Scholz, Koalitionsfreiheit. Scholz, Rupert, Kommentierung zu Art. 9 GG, in: Maunz, Theodor / Dürig, Günther u. a. (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, Band I, 7. Auflage, München 1994; zit. als: Scholz, in: Maunz / Dürig, GG I, Art. 9. Schott, Rüdiger, Die Funktionen des Rechts in primitiven Gesellschaften, in: Lautmann, Rüdiger / Maihofer, Werner / Schelsky, Helmut (Hrsg.), Die Funktion des Rechts in der modernen Gesellschaft (Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie Band 1), S. 107 ff., Bielefeld 1970; zit. als: Schott, Funktionen, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie I,107 ff. Schreiber, Hans-Ludwig, Recht und Ethik – am Beispiel des Arztrechts, in: Hanack, ErnstWalter / Rieß, Peter / Wendisch, Günter (Hrsg.), Festschrift für Hanns Dünnebier zum 75. Geburtstag, Berlin / New York 1982; zit. als: H.-L. Schreiber, FS Dünnebier. Schreiber, Wilhelm / Rodegra, Heinrich, Die Entwicklung der Medizin im Einflußbereich juristischer Kategorien, in: Jung, Heike / Schreiber, Wilhelm (Hrsg.), Arzt und Patient zwischen Therapie und Recht, Stuttgart 1981; zit. als: W. Schreiber / Rodegra, Entwicklung, in: Jung / Schreiber, Arzt und Patient. Schroeder-Printzen, Günther, Anmerkung zu BSG, MedR 1996, 373 ff., MedR 1996, 376 ff.; zit. als: Schroeder-Printzen, Anmerkung, MedR 1996, 376 ff. Schulin, Bertram, Anmerkung zum Urteil des BSG vom 1.10.1990, JZ 1992, 416 ff., JZ 1992, 419 ff.; zit. als: Schulin, Anmerkung, JZ 1992, 419 ff. Schulin, Bertram, Rechtliche Grundprinzipien der gesetzlichen Krankenversicherung und ihre Probleme, in: Schulin, Bertram (Hrsg.), Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, Krankenversicherungsrecht, München 1994; zit. als: Schulin, in: Schulin, Handbuch I, § 6. Schulin, Bertram / Düe, Wolfgang, Zur Einführung: Kassenarztrecht, JuS 1984, 920 ff.; zit. als: Schulin / Düe, Kassenarztrecht, JuS 1984, 920 ff. Schulte, Martin, Rechtsprechungseinheit als Verfassungsauftrag, Berlin 1986; zit. als: Schulte, Verfassungsauftrag. Schultze-v. Lasaulx, Hermann, Kommentierung zu den §§ 21 – 79 BGB, Bürgerliches Gesetzbuch, begründet von Hans Theodor Soergel, neu herausgegeben von Wolfgang Siebert, Band 1, 11. Auflage, Stuttgart / Berlin / Köln / Mainz 1978; zit. als: Schultzev.Lasaulx, in: Soergel (11.). Schuppert, Gunnar Folke, Bürgerinitiativen als Bürgerbeteiligung an staatlichen Entscheidungen, AöR 102 (1977), 369 ff.; zit. als: Schuppert, Bürgerinitiativen, AöR 102 (1977), 369 ff. Schuppert, Gunnar Folke, Selbstverwatung als Beteiligung Privater an der Staatsverwaltung?, in: v. Mutius, Albert (Hrsg.); Selbstverwaltung im Staat der Industrieverwaltung. Festgabe zum 70. Geburtstag von Georg Christoph von Unruh, Heidelberg 1983; zit. als: Schuppert, FS v. Unruh.

Literaturverzeichnis

353

Schwanenflügel, Matthias von, Die neuen Kompetenzen der Europäischen Gemeinschaften im Bereich der Gesundheitspolitik, JZ 1993, 551 ff.; zit. als: v. Schwanenflügel, Gesundheitspolitik JZ 1993, 551 ff. Schweitzer, Michael, Die Verträge Deutschlands mit den Siegermächten, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band VIII, Heidelberg 1995; zit. als: Schweitzer, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch VIII, § 190. Schweitzer, Michael, Staatsrecht III: Staatsrecht, Völkerrecht, Europarecht, 7. Auflage, Heidelberg 2000; zit. als: Schweitzer, Staatsrecht. Schweitzer, Michael / Hummer, Waldemar, Europarecht, 5. Auflage, Neuwied / Kriftel / Berlin 1996; zit. als: Schweitzer / Hummer, Europarecht. Schwerdtfeger, Gunther, Die Leistungsansprüche der Versicherten im Rechtskonkretisierungskonzept des SGB V, NZS 1989, 49 ff.; zit. als: Schwerdtfeger, Leistungsansprüche, NZS 1989, 49 ff. Seagle, William, Weltgeschichte des Rechts, München / Berlin 1951; zit. als: Seagle, Weltgeschichte. Searle, John R., Sprechakte, Übersetzt von R. und R. Wiggershaus, Frankfurt am Main 1977; zit. als: Searle, Sprechakte. Seidl-Hohenveldern, Ignatz / Stein, Torsten, Völkerrecht, 10. Auflage, Köln / Berlin / Bonn / München 2000; zit. als: Seidel-Hohenveldern / Stein, Völkerrecht. Sendler, Horst, Überlegungen zu Richterrecht und richterlicher Rechtsfortbildung, DVBl. 1988, 828 ff.; zit. als: Sendler, Richterrecht, DVBl. 1988, 828 ff. Siewert, Joachim, Das Vertragsarztrecht, 5. Auflage, Sankt Augustin 1994; zit. als: Siewert, Vertragsarztrecht. Simma, Bruno, in: Verdroß, Alfred / Simma, Bruno, Universelles Völkerrecht, 3. Auflage, Berlin 1984; zit. als: Simma, in: Verdroß / Simma, Völkerrecht. Sodan, Helge, Die institutionelle und funktionelle Legitimation des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen, NZS 2000, 581 ff.; zit. als: Sodan, Legitimation, NZS 2000, 581 ff. Spoerr, Wolfgang / Brinker, Ingo / Diller, Martin, Wettbewerbsverbote zwischen Ärzten, NJW 1997, 3056 ff.; zit. als: Spoerr / Brinker / Diller, Wettbewerbsverbote, NJW 1997, 3056 ff. Starck, Christian, Autonomie und Grundrechte, AöR 92 (1967), 449, ff.; zit. als: Starck, Autonomie, AöR 92 (1967), 449 ff. Starck, Christian, Kommentierung der Präambel des GG, in: v. Mangoldt, Hermann / Klein, Friedrich / Starck, Christian (Hrsg.), Das Bonner Grundgesetz, Band 1, 4. Auflage, München 1999; zit. als: Starck in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Präambel. Starck, Christian, Kommentierung zu Art. 1 GG, in: v. Mangoldt, Hermann / Klein, Friedrich / Starck, Christian (Hrsg.), Das Bonner Grundgesetz, Band 1, 4. Auflage, München 1999; zit. als: Starck in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Art. 1. Staupe, Jürgen, Parlamentsvorbehalt und Delegationsbefugnis, Berlin 1986; zit. als: Staupe, Parlamentsvorbehalt. Steffen, Erich, Kommentierung zu den §§ 21 – 89 BGB, in: Das Bürgerliche Gesetzbuch. Mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs, Band I, 12. Auflage, Berlin / New York 1982; zit. als: Steffen, in: BGB-RGRK.

354

Literaturverzeichnis

Steffen, Erich, Die haftungsrechtliche Bedeutung der Qualitätssicherung in der Krankenversorgung, in: Ahrens, Hans-Jürgen / Bar, Christian von / Fischer, Gerfried / Spickhoff, Andreas / Taupitz, Jochen (Hrsg.), Festschrift für Erwin Deutsch, Köln / Berlin / Bonn / München 1999; zit. als: Steffen, FS Deutsch. Steindorff, Ernst, Anmerkung zu BGH JZ 1963, 369 f., JZ 1963, 370 f.; zit. als: Steindorff, Anmerkung, JZ 1963, 370 f. Steiner, Udo, Der „beliehene Unternehmer“, JuS 1969, 69 ff.; zit. als: Steiner, Unternehmer, JuS 1969, 69 ff. Steiner, Udo, Öffentliche Verwaltung durch Private, Hamburg 1975; zit. als: Steiner, Verwaltung. Stern, Klaus, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band II, München 1980; zit. als: Stern, Staatsrecht II. Stern, Klaus, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band I, 2. Auflage, München 1984; zit. als: Stern, Staatsrecht I. Stern, Klaus, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band III / 1, München 1988; zit. als: Stern, Staatsrecht III / 1. Sternberg-Lieben, Detlev, Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht, Tübingen 1997; zit. als: Sternberg-Lieben, Einwilligung. Stober, Rolf, in: Wolff, Hans J. / Bachof, Otto / Stober, Rolf (Hrsg.), Verwaltungsrecht II, 5. Auflage, München 1987; zit. als: Stober, in: Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht II. Stober, Rolf, in: Wolff, Hans J. / Bachof, Otto / Stober, Rolf (Hrsg.), Verwaltungsrecht, Band 1, 11. Auflage, München 1999; zit. als: Stober, in: Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht I. Stolleis, Michael, Besatzungsherrschaft und Wiederaufbau deutscher Staatlichkeit 1945 1949, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band I, 2. Auflage, Heidelberg 1995; zit. als: Stolleis, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch I, § 5. Streinz, Rudolf, Europarecht, 5. Auflage, Heidelberg 2001; zit. als: Streinz, Europarecht. Streinz, Rudolf, Kommentierung zu Art. 32 GG, in: Sachs, Michael (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 3. Auflage, München 2003; zit. als: Streinz, in: Sachs, GG, Art. 32. Streinz, Rudolf, Kommentierung zu Art. 59 GG, in: Sachs, Michael (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 3. Auflage, München 2003; zit. als: Streinz, in: Sachs, GG, Art. 59. Streinz, Rudolf, Kommentierung zu den Art. 23 – 26 GG, in: Sachs, Michael (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 3. Auflage, München 2003; zit. als: Streinz, in: Sachs, GG. Süsterhenn, Adolf, Das Subsidiaritätsprinzip als Grundlage der vertikalen Gewaltenteilung, in: Maunz, Theodor (Hrsg.), Vom Bonner Grundgesetz zur gesamtdeutschen Verfassung, Festschrift zum 75. Geburtstag von Hans Nawiasky, München 1956; zit. als: Süsterhenn, FS Nawiasky. Taupitz, Jochen, Rechtliche Bindungen des Arztes: Erscheinungsweisen, Funktionen, Sanktionen, NJW 1986, 2851 ff.; zit. als: Taupitz, Bindungen, NJW 1986, 2851 ff. Taupitz, Jochen, Die Standesordnungen der freien Berufe, Berlin / New York 1991; zit. als: Taupitz, Standesordnungen. Taupitz, Jochen, Die Zukunft der ärztlichen Selbstverwaltung, MedR 1998, 1 ff.; zit. als: Taupitz, Selbstverwaltung, MedR 1998, 1 ff. Taupitz, Jochen, Die neue Deklaration von Helsinki, DÄBl. 98 (2001), A-2413 ff.; zit. als: Taupitz, Helsinki, DÄBl. 98 (2001), A-2413 ff.

Literaturverzeichnis

355

Taupitz, Jochen, Richtlinien in der Transplantationsmedizin, NJW 2003, 1145 ff.; zit. als: Taupitz, Richtlinien, NJW 2003, 1145 ff. Tettinger, Peter J., Grundfragen zahnärztlicher Freiberuflichkeit, MedR 2001, 287 ff.; zit. als: Tettinger, Freiberuflichkeit, MedR 2001, 287 ff. Teubner, Gunther, Standards und Direktiven in Generalklauseln, Frankfurt am Main 1971; zit. als: Teubner, Standards. Teubner, Gunther, Organisationsdemokratie und Verbandsverfassung, Tübingen 1978; zit. als: Teubner, Verbandsverfassung. Thürer, Daniel, „Soft Law“ – eine neue Form von Völkerrecht?, ZSR 104 (1985), Band I, 429 ff.; zit. als: Thürer, Völkerrecht, ZSR 104 I (1985), 429 ff. Tolmein, Oliver, Der Entwurf der Richtlinien zur Sterbehilfe der Bundesärztekammer – Absage an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes oder Rückzug aus der Auseinandersetzung?, MedR 1997, 534 ff.; zit. als: Tolmein, Sterbehilfe, MedR 1997, 534 ff. Tomuschat, Christian, Stichwort Völkerrecht, in: Kunst, Hermann / Herzog, Roman / Schlaich, Klaus / Schneemelcher, Wilhelm (Hrsg.), Evangelisches Staatslexikon, begr. von Hermann Kunst und Siegfried Grundmann, Band II, 3. Auflage, Stuttgart 1987; zit. als: Tomuschat, Stichwort Völkerrecht, in: Kunst / Herzog / Schlaich / Schneemelcher, Evangelisches Staatslexikon II. Uhlenbruck, Wilhelm / Laufs, Adolf, Der Arztvertrag, in: Laufs, Adolf (Hrsg.), Handbuch des Arztrechts, begr. von Adolf Laufs und Wilhelm Uhlenbruck, 3. Auflage, München 2002; zit. als: Uhlenbruck / Laufs, in: Laufs / Uhlenbruck, Handbuch, § 39. Vesting, Jan-W., Ärztliches Standesrecht: Instrumentarium zur Regelung der Gentherapie?, NJW 1997, 1605 ff.; zit. als: Vesting, Standesrecht, NJW 1997, 1605 ff. Vesting, Jan-W., Die Verbindlichkeit von Richtlinien und Empfehlungen der Ärztekammern nach der Musterberufsordnung 1997, MedR 1998, 168 ff.; zit. als: Vesting, Richtlinien, MedR 1998, 168 ff. Vieweg, Klaus, Antizipierte Sachverständigengutachten – Funktion, Verwertungsformen, rechtliche Bedeutung, NJW 1982, 2473 ff.; zit. als: Vieweg, Sachverständigengutachten, NJW 1982, 2473 ff. Vieweg, Klaus, Zur Einführung: Sport und Recht, JuS 1983, 825 ff.; zit. als: Vieweg, Sport, JuS 1983, 825 ff. Vogel, Hans-Jochen , Die bundesstaatliche Ordnung des Grundgesetzes, in: Benda, Ernst / Maihofer, Werner / Vogel, Hans-Jochen (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2. Auflage, Berlin / New York 1994; zit. als: H.-J. Vogel, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 22. Vogel, Joachim, Norm und Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten, Berlin 1993; zit. als: J. Vogel, Norm und Pflicht. Vosteen, Karl-Heinz, Leitlinien der Wissenschaftlichen Fachgesellschaften, in: Hart, Dieter (Hrsg.), Ärztliche Leitlinien, Baden-Baden 2000; zit. als: Vosteen, Fachgesellschaften, in: Hart, Ärztliche Leitlinien, S. 23 ff. Wahl, Andreas, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, Berlin 2001; zit. als: Wahl, Kooperationsstrukturen. Walter-Sack, Ingeborg, „Zuständigkeit“ medizinischer Ethikkommissionen – (wünschenswerte?) Ausweitung durch Satzungsrecht, dargestellt anhand der Regelungen für die Ethikkommissionen an der Universität Heidelberg und bei der Landesärztekammer Baden-Württemberg, MedR 1999, 357 ff.; zit. als: Walter-Sack, Ethikkommissionen, MedR 1999, 357 ff.

356

Literaturverzeichnis

Wassermann, Rudolf, Kommentierung zu Art. 103 GG, in: Wassermann, Rudolf (Hrsg.), Reihe Alternativkommentare, Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Band II, 2. Auflage, Neuwied / Frankfurt am Main 1989; zit. als: Wassermann, in: AK-GG, Art. 103. Weber, Max, Geschäftsbericht und Diskussionsreden auf den deutschen soziologischen Tagungen (1910, 1912), in: Gesammelte Aufsätze zur Soziologie und Sozialpolitik, 2. Auflage, Tübingen 1988; zit. als: M. Weber, Geschäftsbericht, in: Soziologie und Sozialpolitik. Weber, Stefan, Die Organisation der gesetzlichen Krankenversicherung, Berlin 1995; zit. als: S. Weber, Organisation. Weinberger, Ota, Norm und Institution, Wien 1988; zit. als: Weinberger, Norm und Institution. Weirich, Hans-Armin, Gedanken zur Unabhängigkeit des Notars, DNotZ 1962, 11 ff.; zit. als: Weirich, Gedanken, DNotZ 1962, 11 ff. Welzel, Hans, An den Grenzen des Rechts. Die Frage nach der Rechtsgeltung, Köln / Opladen 1966; zit. als: Welzel, Rechtsgeltung. Wertenbruch, Wilhelm, Die rechtliche Einordnung wirtschaftlicher Verbände in den Staat, in: Conrad, Hermann / Jahrreiß, Hermann / Mikat, Paul / Mosler, Hermann / Nipperdey, Hans Carl / Salzwedel, Jürgen (Hrsg.), Gedächtnisschrift Hans Peters, Berlin / Heidelberg / New York 1967; zit. als: Wertenbruch, GS Peters. Westermann, Harm Peter, Das Verhältnis von Standesregeln und guten Sitten im Wettbewerbsrecht, in: Fischer, Robert / Möhring, Philipp / Westermann, Harry (Hrsg.), Wirtschaftsfragen der Gegenwart. Festschrift für Carl Hans Barz, Berlin / New York 1974; zit. als: Westermann, FS Barz, S. 545 ff. Westphalen, Friedrich Graf von, Zur Verfassungswidrigkeit des anwaltlichen Werbeverbots, ZIP 1988, 1 ff. zit. als: v. Westphalen, Verfassungswidrigkeit, ZIP 1988, 1 ff. Wiedemann, Herbert, Richterliche Kontrolle privater Vereinsmacht, JZ 1968, 219 ff.; zit. als: Wiedemann, Vereinsmacht, JZ 1968, 219 ff. Wiegand, Dietrich, Kassenarztrecht. Kommentar zu den §§ 69 – 106 SGB V, 3. Auflage, Heidelberg 1995; zit. als: Wiegand, Kassenarztrecht. Wienke, Albrecht, Leitlinien als Mittel der Qualitätssicherung in der medizinischen Versorgung, MedR 1998, 172 ff.; zit. als: Wienke, Leitlinien, MedR 1998, 172 ff. Wigge, Peter, Die Neuregelung der vertragsärztlichen Versorgung der Ersatzkassen durch das Gesundheitsstrukturgesetz vom 21.12.1992 (GSG), VSSR 1993, 37 ff.; zit. als: Wigge, Ersatzkassen, VSSR 1993, 37 ff. Wigge, Peter, Legitimation durch Partizipation – Zur verfahrensrechtlichen Beteiligung der Leistungserbringer im Entscheidungsprozeß des Bundesausschusses, NZS 2001, 578 ff.; zit. als: Wigge, Legitimation, NZS 2001, 578 ff. Wilke, Dieter, Zur Verfassungsrechtsprechung, AöR 98 (1973), 196 ff.; zit. als: Wilke, Verfassungsrechtsprechung, AöR 98 (1973), 196 ff. Wimmer, Raimund, Rechtsstaatliche Defizite im vertragsärztlichen Berufsrecht, NJW 1995, 1577 ff.; zit. als: Wimmer, Berufsrecht, NJW 1995, 1577 ff. Wimmer, Raimund, Verfassungsrechtliche Anforderungen an untergesetzliche Rechtsetzung im Vertragsarztrecht, MedR 1996, 425 ff.; zit. als: Wimmer, Vertragsarztrecht, MedR 1996, 425 ff. Wimmer, Raimund, Grenzen der Regelungsbefugnis in der vertragsärztlichen Selbstverwaltung, NZS 1999, 113 ff.; zit. als: Wimmer, Selbstverwaltung, NZS 1999, 113 ff.

Literaturverzeichnis

357

Wuttke, Horst, Ausschießung des Strafverteidigers, NJW 1972, 1884 ff.; zit. als: Wuttke, Ausschließung, NJW 1972, 1884 ff. Ziegler, Karl-Heinz, Völkerrechtsgeschichte, München 1994; zit. als: Ziegler, Völkerrechtsgeschichte. Zippelius, Reinhold, Zum Problem der Rechtsfortbildung, NJW 1964, 1981 ff.; zit. als: Zippelius, Rechtsfortbildung, NJW 1964, 1981 ff. Zippelius, Reinhold, Rechtsnorm und richterliche Entscheidungsfreiheit, JZ 1970, 241 ff.; zit. als: Zippelius, Rechtsnorm, JZ 1970, 241 ff. Zippelius, Reinhold, in: Maunz, Theodor / Zippelius, Reinhold, Deutsches Staatsrecht, begründet von Theodor Maunz, bearbeitet von Reinhard Zippelius, 30. Auflage, München 1998; zit. als: Zippelius, in: Maunz / Zippelius, Staatsrecht. Zoller, Wolfgang, Über die Bedeutung des Art. 80 GG, Frankfurt am Main 1971; zit. als: Zoller, Bedeutung. Zöllner, Wolfgang, Tarifmacht und Außenseiter, RdA 1962, 453 ff.; zit. als: Zöllner, Tarifmacht, RdA 1962, 453 ff.